Cuadernos De Derecho Penal 03

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CUADERNOS

DE DERECHO PENAL No 3 Director: FERNANDO VELÁSQUEZ V. Doctrina:

Dogmática penal y proceso penal, algunas disfuncionalidades relevantes de la actualidad. Juan Luis Gómez Colomer La situación de los hijos menores de tres años, que conviven con sus madres en los centros de reclusión. A propósito del art. 153 del código penitenciario y carcelario. Hannia Vanesa Delgado Gallego, Ana María González Espinel, Lina María Restrepo Prado, Sandra Milena Guerrero Cristancho y Luis Fernando Corredor Suárez Presentación del libro “Derecho Penal, Parte General”. Carlos Augusto Gálvez Argote Palabras de respuesta a la presentación del libro “Derecho Penal, Parte General”. Fernando Velásquez V.

Jurisprudencia:

Fuero para congresistas, Sala de Casación Penal, Solicitud de declaratoria de nulidad. Carlos Augusto Gálvez Argote Nulidad y Ley de Justicia y Paz, Sala de Casación Penal. Claudia López Díaz

Bibliografía:

Desaparición forzada de personas. Análisis Comparado e Internacional. Michael Meek Neira Las Prohibiciones Probatorias. Lizbeth Barrera Rodríguez Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional. Christian Wolffhügel G.

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA CUADERNOS DE DERECHO PENAL No. 3 Rector Decano (a) Director: Comité Editorial:

Rodrigo Noguera Calderón José María del Castillo Abella Fernando Velásquez Velásquez Claudia López Diaz Hernán Gonzalo Jiménez Barrero Christian Wolffhügel Gutiérrez Carlos Roberto Solózano Garavito Claudia Helena Serje Jiménez Coordinadora: Lizbeth Barrera Rodríguez Corrector de Estilo: José Martín Cristancho Martínez Diseño y diagramación: Maruja Esther Flórez Jiménez Primera edición: mayo de 2010. Queda prohibida toda reproducción por cualquier medio sin previa autorización escrita del editor. Edición realizada por el Fondo de Publicaciones Universidad Sergio Arboleda. Carrera 15 No. 74-40 Teléfonos: 3 25 75 00 Ext. 2131 - 3 22 05 38 - 3 21 72 40. www.usa.edu.co Fax: 3 17 75 29. ISSN: 2027-1743

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Contenido

I. Presentación..................................................................................................

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II. Doctrina Dogmática penal y proceso penal, algunas disfuncionalidades relevantes de la actualidad. Juan Luis Gómez Colomer...................................................................................

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La situación de los hijos menores de tres años, que conviven con sus madres en los centros de reclusión. A propósito del art. 153 del código penitenciario y carcelario. Hannia Vanesa Delgado Gallego, Ana María González Espinel, Lina María Restrepo Prado, Sandra Milena Guerrero Cristancho y Luis Fernando Corredor Suárez.......................................................................

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Presentación del libro “Derecho Penal, Parte General”. Carlos Augusto Gálvez Argote...........................................................................

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Palabras de respuesta a la presentación del libro “Derecho Penal, Parte General”. Fernando Velásquez V.......................................................................................

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III. Jurisprudencia Fuero para congresistas: providencia de quince septiembre 2009, Sala de Casación Penal, radicado 27032. Solicitud de declaratoria de nulidad. Carlos Augusto Gálvez Argote........................................................................... 103 Nulidad y Ley de Justicia y Paz: Auto de 31 julio 2009, Sala de Casación Penal, radicado 31539. Claudia López Díaz............................................................................................ 181 IV. Bibliografía Kai Ambos (coordinador): Desaparición forzada de personas. Análisis Comparado e Internacional, Bogotá, Nomos Impresores, 2009, 255 páginas. Michael Meek Neira............................................................................................ 237 3

Ernst Beling/Kai Ambos/Oscar Julián Guerrero Peralta: Las Prohibiciones Probatorias, Bogotá, Nomos Impresores, 2009, 213 páginas. Lizbeth Barrera Rodríguez........................................................................................ 241 Kai Ambos/Florián Huber/Rodrigo A. González-Fuente Rubilar/John E. Zuluaga Taborda: Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional”, Bogotá, Nomos Impresores. Christian Wolffhügel G...................................................................................... 245

I. Presentación

En medio del caldeado ambiente político y jurídico vivido por el país a lo largo de las últimas semanas, sobresale un hecho que debe llamar la atención de todos los colombianos: la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con algunos salvamentos y aclaraciones de voto, luego de darle al parágrafo del art. 235 de la Constitución Política unos alcances inusuales, inadmisibles y en extremo controvertidos, decidió “reasumir” la competencia para juzgar a los llamados “parapolíticos” atendidas ciertas condiciones. Desde luego, sin perjuicio de que los hechos atribuidos a estas personas merezcan reproche penal a condición, claro está, de que sus conductas queden arropadas por las mallas de la ley penal y se pruebe –¡no se presuma!– su participación en los mismos, llama la atención la forma como se han vulnerado los principios que –a manera de límites al ejercicio del ius puniendi– contemplan la Carta Fundamental y la ley penal, de cara a administrar Justicia en esos eventos. A esta última problemática, justamente, dedica el presente número parte de la sección de jurisprudencia en la que el lector podrá leer el auto de segunda instancia fechado el quince de septiembre 2009, radicado: 27032, por medio de la cual ese organismo en el caso del Ex congresista Álvaro Araujo Castro, que ya se encontraba a Despacho de un Juez Especializado para dictar sentencia después de surtido todo el debate, decidió declararse con competencia para asumir conocimiento de las diligencias y dictar la sentencia de única instancia. Por supuesto, en plan de agitar el debate sobre el asunto, se incluye –sin necesidad de nuestro comentario tradicional– el memorial por medio del cual el defensor del citado ex funcionario, valga decir el Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, solicita la declaratoria de nulidad de la providencia en cuestión. También, esta sección se ocupa del debate sobre la aplicación de la Ley de Justicia y Paz por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a cuyo efecto la Dra. Claudia López Díaz 5

–con sus habituales solvencia y propiedad– examina los alcances de la providencia de 31 de julio 2009, en el caso del postulado conocido con el alias de “El Loro”. En la Sección de Doctrina se incluyen los siguientes trabajos: en primer lugar, una reflexión sobre la proyectada reforma a la ya tradicional Ley de Enjuiciamiento Criminal española, salida de la prolífica pluma del Profesor de la Universidad Jaume I de Castellón, España, Juan Luis Gómez Colomer, también Profesor de nuestra Maestría y de la Especialización en Derecho Penal, nombrada como “Dogmática penal y proceso penal, algunas disfuncionalidades relevantes de la actualidad”, cuyas reflexiones deben tenerse muy en cuenta máxime cuando aquí –mucho antes que en nuestra querida Madre Patria– ya se ha emprendido el camino, en cuya virtud se pretende introducir un modelo de tendencia acusatoria en lugar del obsoleto sistema inquisitivo que nos ha acompañado durante centenares de años. En segundo lugar, aparece el informe final de una investigación intitulada como “La situación de los hijos menores de tres años, que conviven con sus madres en los centros de reclusión. A propósito del Art. 153 del Código Penitenciario y Carcelario”, adelantada por los integrantes del Semillero de Derechos Humanos, Hannia Vanesa Delgado Gallego, Ana María González Espinel, Lina María Restrepo Prado, Sandra Milena Guerrero Cristancho y Luis Fernando Corredor Suárez, quienes con infinita paciencia y bajo la tutela del Profesor Christian Wolffhügel, durante cerca de 18 meses, realizaron una importante incursión téorica-práctica en virtud de la cual querían saber que sucedía con los hijos de las reclusas de la Cárcel del Buen Pastor, menores de tres años, quienes conviven con ellas en dicho establecimiento. Los resultados de esta importante incursión académica quedan, pues, a disposición de la comunidad académica para que sean evaluados. Así mismo, se incluye el discurso de presentación de la cuarta edición de nuestro libro “Derecho Penal, Parte General”, a cargo del Profesor de la Universidad El Rosario y Ex magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, que fuera pronunciado en el recinto de la Universidad el pasado once de junio de 2009 con motivo del acto de lanzamiento organizado por la Rectoría; además, se inserta el discurso que dimos como agradecimiento. 6

En nuestra habitual sección de “Bibliografía” se reseñan tres textos: el uno, coordinado por el Profesor Kai Ambos intitulado como “Desaparición forzada de personas. Análisis Comparado e Internacional”, aparecido en 2009, tarea emprendida por el Especialista en Derecho Penal y colaborador del Departamento de Derecho Penal, Michael Meek Neira. Otro, es el libro de los profesores E. Beling, Kai Ambos y Oscar Julián Guerrero Peralta, intitulado como “Las Prohibiciones Probatorias”, también aparecido el pasado año, examinado por nuestra coordinadora, especialista en Derecho Penal y candidata a Maestra, Lizbeth Barrera Rodríguez. Finalmente, se hace lo mismo con el libro dirigido por el Profesor Kai Ambos y su grupo de colaboradores, denominado “Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional”, publicado hace pocas semanas, estudio a cargo del investigador Christian Wolffhügel G., abogado Especialista en Derecho Penal y candidato a maestro. Esperamos que los materiales incluidos en esta oportunidad sean del agrado de los lectores y con ellos, como siempre, se posibilite un sano debate académico sobre las materias objeto de tratamiento como lo quieren nuestros directivos cuando –con gran compromiso– impulsan este tipo de iniciativas. Al mismo tiempo, a nombre de todos los estamentos de la Revista, agradecemos a todos nuestros colaboradores, compañeros de faena universitaria, estudiantes y lectores, las voces de apoyo y estímulo que hasta ahora nos han brindado para continuar adelante con esta tarea académica. En fin, queremos darle la más cálida bienvenida a nuestro Comité Editorial a la Profesora Claudia Helena Serje Jiménez, Directora del Departamento de Derecho Penal de la Sede de Santa marta, y al Profesor Carlos Roberto Solórzano Garavito, quien no sólo se desempeña como catedrático de los programas de postgrado sino de dos cursos de pregrado, adscritos a nuestro Departamento de Derecho Penal. Fernando Velásquez V. Director Bogotá, 30 de mayo 2010.

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II. Doctrina

DOGMÁTICA PENAL Y PROCESO PENAL, ALGUNAS DISFUNCIONALIDADES RELEVANTES DE LA ACTUALIDAD Profesor Juan-Luis Gómez Colomer* Sumario: I. Retos ante la perspectiva real de una pronta nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal española basada en el sistema adversarial: A. Íntima relación con el Derecho penal; B. Dogmática penal y realidad social; C. Política criminal y proceso penal; D. Propuestas sustantivas para hacer frente a los tiempos actuales; E. Nuevo entendimiento de algunos principios básicos y disminución del garantismo procesal.- II. El cambio de comprensión de algunas de las instituciones más determinantes del nuevo sistema: A. Redefinición del papel de los sujetos procesales; B. Nuevas orientaciones en la persecución penal, en particular las grandes dificultades de asumir como fin del proceso el noproceso; C. La dudosa relajación en la obtención de las pruebas.- III. Algunos antídotos propios que deben proporcionarse al sistema.- IV. Nota bibliográfica general.

I. RETOS ANTE LA PERSPECTIVA REAL DE UNA PRONTA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL ESPAÑOLA BASADA EN EL SISTEMA ADVERSARIAL

El Derecho procesal penal camina en la actualidad en dirección, si no opuesta, al menos bastante alejada a la del Derecho penal sustantivo. Las preocupaciones actuales del Derecho penal tienen reflejo en el proceso sólo de forma indirecta. En estas páginas pondré algunos ejemplos y ofreceré argumentos que así lo demuestran. Ello no es bueno ni para la teoría ni para la práctica, atendida la necesidad en nuestro sistema jurídico democrático de que la pena se imponga sólo como Catedrático de Derecho Procesal, Universidad Jaume I de Castellón (España); Codirector y Profesor de la Maestría en Derecho, Programa de Derecho Procesal Penal, coadministrada por las Universidades Jaume I y Sergio Arboleda; Profesor de la Especialización en Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda. *

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consecuencia de un proceso, sobre todo porque el distanciamiento acaba perjudicando al justiciable, ante la gran dificultad de dar cabida actualmente en el proceso penal a los planteamientos dogmáticos sustantivos, optándose por la solución más fácil siempre que sea posible, que no es otra que el proceso no tenga lugar. Tomás Vives es consciente de esta situación, habiendo trabajado intensamente los diversos ámbitos de la ciencia jurídico penal con acreditado auctoritas, primero en su labor como fiscal, luego desde la cátedra, finalmente en la más alta magistratura de la nación, para acercar todo lo posible ambas ramas jurídicas que forman parte del mismo tronco. Mi intención y mi quehacer, mucho más humildes, son los mismos. Por eso quiero contribuir modestamente a su merecido homenaje escribiendo sobre las relaciones actuales entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal. El momento es además idóneo, porque está anunciada con perspectivas reales de éxito en estos momentos la elaboración de un borrador de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cargo de una comisión ad hoc, parece que alejada definitivamente del sistema mixto (acusatorio formal o proceso penal reformado), e incardinada plenamente en el sistema adversarial de corte anglosajón, que tendrá que afrontar necesariamente las cuestiones que aquí en forma breve vamos a tratar. Este hecho será precisamente el punto de partida de mi contribución, en el que la política criminal, la dogmática penal y procesal penal y el sistema de enjuiciamiento criminal deben ser revisados a fondo para llegar a la norma que realmente sea la más justa en nuestro país hoy. Para que ello sea posible, plantearé algunas reflexiones generales que considero imprescindible que sean abordadas por la comisión encargada de elaborar el nuevo texto anunciado. A. Íntima relación con el Derecho penal. Fue al parecer inevitable que se expidiera un nuevo Código Penal antes que la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ambos textos se deberían haber aprobado sin embargo al mismo tiempo, pues la norma penal sólo se puede aplicar en el proceso y por tanto ambos textos deben responder a la misma ideología y necesidades sociales. Pero va a hacer quince años prácticamente que esperamos que el CP de 1995, a pesar de las demasiado numerosas reformas que ha sufrido desde entonces, tenga su cauce procesal apropiado. Esto trae diversas consecuencias negativas que conviene, al menos, advertir: No existiendo esta relación tan cercana muchas instituciones 10

sustantivas y procesales difícilmente cuadran correctamente, con lo cual lecho y agua no se encuentran en el mismo recorrido. La vetusta regulación de la competencia territorial por la LECRIM no resuelve ni uno solo de los muchos y graves problemas que las nuevas modalidades delictivas plantean (un ejemplo de los muchos que se pueden poner, el lugar del delito en los hechos punibles medioambientales), dejando este tema a la cambiante jurisprudencia; la regulación procesal del concurso de leyes es incomprensible desde el punto de vista material y viceversa; el éxito en la investigación de los delitos más sofisticados es prácticamente imposible de alcanzar con las normas que la LECRIM dedica al sumario, lo que permite a la criminalidad organizada (terrorismo, narcotráfico, mafias) contar con perspectivas de impunidad reales; la regulación de la prueba prohibida, mínima, es además ajena a la perspectiva material con que se afrontan las enormes excepciones al efecto reflejo (los famosos frutos del árbol envenenado) que hoy contempla la jurisprudencia; la regulación de las causas de sobreseimiento libre (por ejemplo, la exención de responsabilidad criminal) ignora el Derecho penal moderno; los artículos de previo pronunciamiento son humillados constantemente por el Derecho sustantivo (v.gr., la prescripción); la cosa juzgada (ne bis in idem) parece hoy más bien que sea sólo una institución sustantiva y no también procesal, tal es el estado de abandono a que la ha llevado nuestra LECRIM; en fin, cuando se contempla la regulación de los motivos de casación parece que estemos leyendo una instrucción de la Revolución Francesa. Pero más en general, la propia clasificación de los procedimientos penales es una anticualla legal indefendible. ¿Por cuánto tiempo más seguiremos necesitando como proceso básico un proceso que no se practica, el proceso penal ordinario por delitos más graves (sumario ordinario), o qué sentido tiene hoy un proceso de faltas totalmente autónomo? El CP de 1995 no permite seguir defendiendo ya esta anciana clasificación, debiendo ser el proceso ordinario típico uno nuevo que se prevea para el enjuiciamiento de la mediana e ínfima criminalidad (su antecedente, que no su modelo, sería el actual abreviado competencia del Juez de lo Penal), porque en ellas se agrupan los delitos más cometidos. Por otra parte, nuestro actual jurado es insostenible, y las competencias que tiene un desprecio a la sociedad por ridículas. O se transforma en escabinato y conoce de todos los delitos, o si se prefiere, de todos los delitos competencia de la AP y TSJ (penalidad fijada en abstracto 11

superior a cinco años), integrándolo en sus aspectos procedimentales en el proceso ordinario regulado por la nueva LECRIM, o se suspende su aplicación, lo que no vulneraría el art. 125 CE, hasta que esté más madura nuestra clase política. Por otro lado, que el CP siga regulando la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito que es el delito, es la mejor prueba de la palpable pérdida de rumbo de nuestro sistema de enjuiciamiento criminal actual. Desde 1870 hasta 1882 pase, pero desde entonces tiempo y ocasiones ha habido para traer esas normas a la LECRIM, lo que no se ha querido hacer dando excusas vagas e incoherentes. La nueva LECRIM no puede eludir este tema y debe regularlo en su seno de una vez y con visión de futuro, ante la gran complejidad de la cuestión de fondo en la actualidad. Estos detalles que acabo de apuntar llevan a una situación que no es sostenible, ni lo ha sido nunca en verdad, ni desde luego lo puede ser por más tiempo. Una nueva LECRIM debe tomar todas y cada una de las instituciones que conforman el proceso y ponerlas al servicio del Derecho penal sustantivo, pues eso es lo que significa y no otra cosa el principio de necesidad, y debe ponerlas exactamente a la par porque se trata de las dos caras de la misma moneda, por tanto, haciendo que contemplen el mismo concepto y su mismo significado, persiguiendo obviamente las finalidades propias que les correspondan como disciplinas autónomas, es decir, según el lado desde el que se mire esa moneda. Además, dejando las particularidades y elevando de forma relevante la perspectiva, esta relación íntima debe tener un reflejo directo en la dogmática común que ambas ramas de las ciencias jurídico-penales deben desarrollar, así como en la política criminal que debe guiar al legislador en la aprobación de la norma. Este último aspecto es muy trascendente, de ahí que debamos fijarnos ahora en él. B. Dogmática penal y realidad social. En efecto, las líneas dogmáticas actuales del Derecho penal de mayor trascendencia están claramente delimitadas por el contexto político-económico-cultural y sociojurídico en que nos encontramos: Se enmarcan en la actual sociedad del riesgo y tienen que acomodarse a la globalización, nuestra realidad social actual. Lo sorprendente y lamentable es que el proceso penal español contemple hoy desde la lejanía estos hechos constatados. 12

Vivimos en la sociedad del riesgo que tan magistralmente nos explicara hace ya demasiado tiempo Beck. Vivimos también en la era de la globalización. Esto ha cambiado nuestra sociedad, pues ya no disfrutamos del estado del bienestar, más bien todo lo contrario, pues vivimos en el estado de la inseguridad. Las características principales de la sociedad del riesgo son, en líneas generales, las siguientes tres: Existencia de más riesgos y de mayor potencial, existencia de serias dificultades para fijar un sistema de responsabilidad organizada, y existencia de inseguridad personal de los miembros de la sociedad. El Derecho penal ha sabido reaccionar, quizás no siempre con pleno acierto, ante los retos de la nueva sociedad del riesgo. Y lo ha hecho frente a los dos fenómenos que caracterizan el actual mundo global en dos aspectos muy diferentes, pero que acaban convergiendo: Hoy han aumentado espectacularmente los riesgos que merecen atención por parte del legislador penal, y no se trata de riesgos naturales, sino de los riesgos producidos por el hombre, en especial como consecuencia de los impresionantes avances tecnológicos que estamos presenciando (por ejemplo, la protección penal del crédito, del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico); y hoy han aumentado también espectacularmente los crímenes más horrendos, los que verdaderamente asustan a la gente, siendo la mayor parte de ellos cometidos de manera pensada en común, dando lugar a lo que se llama la criminalidad organizada, destacando por encima de todos el terrorismo. Esto lleva en el plano jurídico, pero no sólo jurídico, a la existencia de problemas de una enorme complejidad, cuya solución es muy difícil, al menos inmediatamente. El Derecho penal está elaborando líneas dogmáticas nuevas para hacer frente a este fenónemo que debería merecer también de inmediato la atención del Derecho procesal: a) En primer lugar, estudia el riesgo y sus consecuencias, advirtiendo sobre una expansión no razonable del Derecho penal en función de las diferentes técnicas adoptadas por el legislador: Punición de conductas que deberían ser meros ilícitos administrativos, protección discutible de determinadas situaciones económicas, o abuso injustificado de tipos penales de peligro abstracto o concreto, entre otras. Aquí se insertan diversas teorías que tienden a controlar esta injustificada expansión del Derecho penal o incluso a crear nuevos espacios jurídicos de protección fuera del Derecho penal y, en este sentido, consideraremos las nuevas teorías del Derecho penal de varias velocidades o de un Derecho de intervención entre el Derecho penal y 13

el Derecho administativo sancionador; y b) Aporta en segundo lugar nuevas líneas de pensamiento para neutralizar a los criminales más sangrientos o devastadores, principalmente fundando una reacción más dura y contundente del Derecho penal en su contra, aunque sea a costa de ciertas garantías del presunto autor. Aquí se inserta la nueva teoría del Derecho penal del enemigo. Por su parte, la globalización está influyendo de diversas maneras en el campo de aplicación del Derecho penal en particular: 1°) La globalización exige una lucha más eficaz contra la criminalidad, sobre todo la transnacional. Se requieren respuestas inmediatas y muy pragmáticas. Pero esto conlleva el peligro al mismo tiempo de que al hacer a nuestro Derecho penal más práctico, menos teórico, las construcciones garantistas que hemos conseguido hasta hoy acaben por diluirse, ya que se perciben en contra de esa eficacia; 2°) Los delitos de la globalización son delitos contra la economía entendida en sentido muy general (corrupción, blanqueo de capitales, tráfico de armas, narcotráfico, estafas de subvenciones, etc.), delitos que no conforman el Derecho penal clásico y, por tanto, con estructuras y construcción dogmática distintas, a veces todavía en sus comienzos, lo que es una clara desventaja de partida para hallar la solución más correcta; y 3°) La globalización exige el castigo a toda costa de estas conductas delictivas porque se trata de crímenes que generan una gran inseguridad, a veces muy difíciles de perseguir o incluso de ejecutar si se produce la sentencia de condena, lo que lleva a un tratamiento jurídico preciso e inmediato de las acciones para contrarrestarlas, no siempre bien mesuradas y casi siempre desacertadas. De los nuevos delitos a que nos referimos deben destacarse, porque han contribuído y están contribuyendo a la expansión del Derecho penal de una manera decisiva, los delitos de peligro. Estos delitos de peligro pueden ser consecuencia directa del alto grado de civilización alcanzado, de una gradación superior en la escala de las infracciones, o incluso de un desarrollo no previsto, por tanto, encuadrables en cualquiera de las tres categorías acabadas de mencionar sobre las que actúa la globalización. Denominador común de todos los delitos de peligro en pleno desarrollo es que en la mens legislatoris contribuyen a afianzar la seguridad pública. Tampoco debe olvidarse que al no poder determinarse con exactitud las víctimas de estos hechos criminales, o ser éstas muchas veces desconocidas, la estructura del delito de peligro se adapta mejor para colmar las aspiraciones de la sociedad de sentirse más seguros por estar penalmente más y mejor protegidos. 14

Decíamos que la globalización está contribuyendo en forma notable a la expansión del Derecho penal. Obsérvense los delitos que aparecen como novedosos o reforzados en nuestra sociedad actual y se comprobará inmediatamente esa afirmación: a) Delitos que afectan al desarrollo tecnológico, como consecuencia del alto grado de civilización alcanzado (nuevos delitos que están relacionados con la energía nuclear, la informática o cibercriminalidad y la tecnología genética); b) Delitos que son consecuencia de una gradación superior en la escala de las infracciones, pasando de ser parte sus conductas del Derecho administrativo al tratarse de meros ilícitos administrativos a formar parte del Derecho penal (los delitos contra el medio ambiente, el llamado Derecho penal económico, y los delitos contra el patrimonio histórico y artístico son sus manifestaciones más importantes); y c) Delitos ya existentes que se han desarrollado de manera inusitada por las dimensiones que está adquiriendo la sociedad actual (globalización) y la ruptura de la barrera de las comunicaciones (transnacionalidad). Aquí se insertan los delitos más graves cometidos por la criminalidad organizada, como terrorismo, narcotráfico, mafias, comercios humanos, inmigraciones ilegales, etc. Pero no todos son delitos surgidos ex novo de la sociedad del riesgo, pues algunos han encontrado en ella un caldo de cultivo especial y se han desarrollado enormemente. Tampoco debemos olvidar, para ser justos, que una cierta expansión del Derecho penal siempre se considerará razonable, por eso la reciente doctrina penal que estudia estas cuestiones se centra en lo que tenga de irrazonable dicha expansión. C. Política criminal y proceso penal. Pues bien, en la expansión del Derecho penal en la actual sociedad del riesgo tiene mucho que ver la política criminal. En términos generales se acepta por la doctrina que comparte en lo penal la existencia de la sociedad del riesgo, que existe una política criminal específicamente aplicada en este campo por el estado, que se caracteriza por las siguientes constataciones legales: En primer lugar, por la configuración de un nuevo Derecho penal preventivo, que a su vez implica tres datos relevantes: 1) El adelantamiento de la protección penal, es decir, el bien jurídico se protege en el estado previo (Vorfeld) a su lesión; 2) La articulación de muchos delitos de peligro, básicamente de peligro abstracto; y 3) La configuración de nuevos bienes jurídicos universales de contenido impreciso (v.gr., la calidad de vida en los delitos medioambientales). 15

En segundo lugar, se constata igualmente que los resultados a los que se llega en la práctica para solucionar los problemas del llamado Derecho penal clásico no son siempre trasladables a este Derecho penal moderno. En tercer lugar, la política criminal específica de los delitos de riesgo varía sus fundamentos clásicos también en los objetivos que se persiguen. Ello lleva a la consecuencia de que el Derecho penal se esté convirtiendo no en una barrera infranqueable como diría von Liszt, sino en un instrumento de la política criminal. La última consecuencia desde el punto de vista de la política criminal con relación a la expansión del Derecho penal, hace referencia a la posible ineficacia de éste para hacer frente con solvencia a la nueva situación, es decir, a los riesgos que con él precisamente se quieren tutelar. Por ello, característica esencial de la política criminal de la sociedad del riesgo es también una mayor criminalización de las conductas humanas, lo que lleva sin solución de continuidad a la expansión del Derecho penal. Lo paradójico es que la gente no se sienta más segura así, sino que muy al contrario, la política criminal de nuestra sociedad del riesgo produce el efecto de una seguridad irreal, simbólica, poniendo en peligro el propio estado de derecho que tanto nos ha costado conseguir. Y si no se cree esto, basta constatar la aparición de nuevos delitos contra los intereses financieros de organizaciones internacionales o supranacionales, la aparición del rico o potentado como criminal, es decir, también cometen ahora delito los poderosos, crímenes además de gran trascendencia social, como los delitos socioeconómicos o de naturaleza política, pues muchos crímenes sólo está en sus manos el poder cometerlos; y finalmente, nadie discute que si la globalización se caracteriza criminalmente por algo, es por la fortaleza que ha adquirido la llamada criminalidad organizada, que no conoce fronteras, ni límites (narcotráfico, tráfico de personas, de armas, mafias, etc., y, sobre todo, el terrorismo), cuyo eje central es la comisión de delitos muy graves por personas que forman parte de una estructura organizada jerárquicamente. Para contrarrestar estos perniciosos efectos, la política criminal afronta frente a la criminalidad de la globalización estas tres reflexiones: 1ª) Dado que la globalización implica la desaparición de fronteras, la criminalidad tampoco las tiene, por tanto, estamos generalmente 16

en presencia de una criminalidad de corte transnacional. Parece claro en principio que una política criminal correcta debe ser cerrar cualquier espacio en el globo terráqueo en el que se pueda refugiar un delincuente de estas características; 2ª) Por otra parte, los tipos deben responder a los mismos valores y principios, regulen la acción típica que regulen; y 3ª) Finalmente, la globalización produce otros hechos no deseados que repercuten en la política criminal, siendo el más complejo quizás el provocado por la inmigración ilegal, que plantea problemas específicos relacionada con el Derecho penal, habiéndose orientado la política criminal fundamentalmente hacia la pena y en parte también hacia las medidas de seguridad. Obsérvese por tanto que la criminalidad de la globalización, principalmente la criminalidad organizada, además de contribuir de forma clara a la expansión del Derecho penal, exige más represión penal, lo cual explica ciertas tendencias procesales. La gran pregunta es si con ello el Derecho penal no estará cumpliendo tareas que en absoluto le competen, como la de transformar los principios que estructuran organizativamente la sociedad. Si ello fuera así, la política criminal para luchar contra la criminalidad de la globalización estaría haciendo un flaco favor al estado de derecho, porque significaría la consagración de la llamada “tolerancia cero”, lo que repele al principio de proporcionalidad. D. Propuestas sustantivas para hacer frente a los tiempos actuales. Hasta aquí la descripción crítica de la realidad, con todos los matices que se quiera. La sociedad del riesgo en un mundo globalizado está provocando, pues, una expansión del Derecho penal que no es ontológicamente admisible. ¿Qué hacer si se está de acuerdo con esta afirmación para o detener esa expansión, o al menos no profundizar más en ella, o incluso para retroceder en algunos casos de nuevo hacia el terreno no penal, por ejemplo, hacia el Derecho administrativo sancionador? Se han formulado tres interesantes teorías desde un punto de vista dogmático que merecen, por sus consecuencias procesales, ser tratadas aquí. La primera se debe al gran penalista alemán Hassemer. La segunda al también gran penalista pero español Silva Sánchez. La tercera al gran dogmático alemán Jakobs. La primera propone salirnos del Derecho penal, la segunda y la tercera crear espacios propios dentro del Derecho penal. Veamos ahora las esencias y consecuencias más importantes de las dos primeras, y dejemos para después, por su enjundia dogmática, la tercera. 17

1ª) Hassemer ha propuesto separar el nuevo Derecho penal, despenalizándolo, pero no administrativizándolo, sino creando una nueva rama del derecho, a la que llama Derecho de intervención. Este jurista ha llegado a la conclusión de que el Derecho penal moderno (delitos de peligro abstracto y concreto, delitos de riesgo, etc.), rompe con el Derecho penal clásico o tradicional, pues las construcciones dogmáticas del Derecho penal clásico son inaplicables al moderno. Para evitar las perniciosas consecuencias que esto tiene, propone que se extraigan del Derecho penal actual determinados tipos y, conjuntamente con ilícitos que no son penales pero que pertenecen al ámbito jurídico sancionatorio, por ejemplo, las contravenciones, se cree un derecho nuevo, el Interventionsrecht. El Derecho de intervención se situaría entre el Derecho administrativo sancionador (básicamente el derecho de contravenciones o de ilícitos administrativos, Ordnungswidrigkeitenrecht) y el Derecho penal (Strafrecht), y sería un poco mezcla de principios de derecho privado y de derecho público. 2ª) Silva Sánchez ha preferido por su parte proponer una solución, mucho más explícita y detallada, aunque todavía en sus formulaciones iniciales, sin salirse del ámbito del Derecho penal. Para él es evidente que hay derechos penales con velocidades distintas y por tanto hay que considerar y agrupar las construcciones dogmáticas en torno a un Derecho penal de primera velocidad y en torno a un Derecho penal de segunda velocidad, sin descartar otras velocidades añadidas. La clave reside en la política criminal y en la dogmática, de nuevo, pues de lo que se trata es de impedir la expansión de los delitos castigados con penas privativas de libertad, es decir, de circunscribir el Derecho penal clásico a aquellos delitos que están castigados con penas de prisión (primera velocidad) y de reagrupar con contención aquéllos que están castigados con penas no privativas de libertad (segunda velocidad). La cuestión clave para mí a la hora de pensar en un sistema de control de la expansión del Derecho penal es responder certeramente a la pregunta de por qué los retos que plantea la sociedad del riesgo, que conlleva recordemos una considerable ampliación del Derecho penal para hacerles frente, ante su ineficacia, pasa por propuestas que afectan al Derecho procesal hasta tal punto que lo transforman, pues las soluciones ofrecidas coinciden todas en la necesidad de disminuir garantías procesales, también materiales, pero sobre todo procesales. Veamos las dos soluciones propuestas desde el punto de vista procesal y se comprenderá inmediatamente la inviabilidad de las mismas: 18

a) El Derecho de intervención de Hassemer, una original y atractiva propuesta, no resolvería en el fondo ningún problema procesal. Habría que crear un nuevo proceso, no se sabe muy bien de qué naturaleza, aunque al ser sancionador y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional español, tendría que estar sometido a los mismos principios que el propio proceso penal. La pregunta entonces sería, ¿para qué un proceso nuevo, el proceso de intervención, para imponer multas? Quizás habría que crear también nuevos órganos jurisdiccionales, los Jueces de intervención, lo que implicaría una multiplicación de recursos humanos y materiales tan grande que sin duda el remedio sería mucho peor que la enfermedad. Quizás cuando desarrolle este autor más profundamente su teoría pueda dar una adecuada respuesta a esta cuestión. b) El Derecho Penal de dos, o más, velocidades de Silva Sánchez, en tanto en cuanto conlleva en su opinión un régimen de garantías procesales menos “exigente”, chocaría directamente con el principio de igualdad procesal y, sobre todo, con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha ocupado desde sus inicios de establecer el mismo régimen de garantías en todos los procesos penales existentes en España, estén o no contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. ¿Por qué la demanda de seguridad que exige legítimamente la sociedad para hacer frente sobre todo a los gravísimos delitos cometidos por la criminalidad organizada, tiene que ser a costa de la pérdida de garantías? La seguridad pública o ciudadana no es un concepto ni penal ni procesal penal, sino administrativo o policial. ¿Por qué se quiere entonces integrarlo en lo penal y en lo procesal?, ¿cómo es que aun sabiendo sus perniciosos efectos, pues destruye el sistema, la expansión sigue imparable?, ¿por qué no se impide esa expansión con los instrumentos que ya tenemos? En cuanto al Derecho procesal penal, la opción nunca debería ser crear nuevos procesos penales y, por supuesto, las garantías tendrían que ser las mismas en todos los ya existentes. La cuestión clave, apuntada supra, sería que la clásica distinción vigente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882 entre procesos por delito y procesos por falta estaría ya totalmente superada y que habría que reordenar, por tanto, con base en una política criminal y en una dogmática específicamente procesales, los nuevos tipos de proceso, adaptando todas sus instituciones a la actual realidad penal sustantiva, cuestión por cierto nada fácil de articular. 19

No obstante, he de decir con toda sinceridad que de las posiciones de Hassemer y de Silva Sánchez extraigo una consecuencia muy importante: El nuevo Derecho procesal penal no puede ser ajeno a estas preocupaciones de la política criminal ni de la dogmática penal, no va a poder mantenerse como el actual tan alejado del derecho material al que sirve necesariamente. Por eso creo que sus reflexiones pueden ayudar mucho en las ideas que aquí esbozaremos infra sobre cómo debería ser el nuevo proceso penal. 3ª) La propuesta más radical ha sido formulada por Jakobs. Postula este dogmático desde hace unos años que se debe fijar una sustancial diferencia jurídica entre aquellas personas que son delincuentes comunes (ciudadanos normales que delinquen), y los autores de los crímenes más horrendos, a los que se pasa a llamar enemigos (que son los terroristas y demás integrantes del crimen organizado, los autores de delitos patrimoniales de forma profesionalizada y quienes cometen actos reiterados de violencia sexual), porque todos ellos, pero principalmente los terroristas, persiguen destruir el sistema social, no se comportan por tanto como auténticos ciudadanos, no son en definitiva personas. En consecuencia, se propone como tesis que exista un Derecho penal ordinario para los delincuentes ciudadanos, y un Derecho penal del enemigo, totalmente distinto pero con consecuencias jurídicas mucho más graves, para los que no aceptan el sistema y cometen esos delitos, para los sujetos más peligrosos. Sus planteamientos dogmáticos, tanto sustantivos, como procesales penales, nos introducen en un mundo metafísico de una gran complejidad. Es difícil explicar por qué surge la construcción teórica del Derecho penal del enemigo, y por extensión su aplicación al proceso (Derecho Procesal penal del enemigo). Fundar su reaparición en los terribles momentos actuales, en los que el mundo está al dictado amenazante y ejecutante de perturbados terroristas, o asistiendo impávido a cómo triunfa el crimen (el mal) en tantos ámbitos vitales desde el punto de vista social y personal (economía, industria, política, religión), con bandas mafiosas por doquier, grupos de narcotraficantes perfectamente dotados para la guerra, una extendida corrupción política en contacto o no con el mundo empresarial, particularmente de la construcción, traficantes de armas, de personas, de niños, tejidos inescrutables en la red de pornografía infantil, piratas, etc., es explicable, pero no es del todo exacto ni acertado creer que ésa es la única razón. La actual criminalidad organizada, la gran criminalidad del siglo XXI, exige respuestas más claras y contundentes, sin duda alguna. 20

Nuestra arcaica Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 todavía vigente es obvio que no puede hacer frente con plenas garantías de éxito a los procesos que se celebran en contra de esos criminales. Pero hay un límite infranqueable en la lucha legal contra esos malvados: La democracia, el estado de derecho, los derechos fundamentales de la persona, su dignidad, que no puede ser atropellada en aras de la seguridad, en función de una mayor efectividad policial y por tanto de más rentabilidad política de la persecución penal. Si el actual estado de derecho no es capaz de dar respuesta a estos problemas, la solución no es abrogarlo o suspenderlo en parte, sino utilizar la imaginación para mejorarlo y hacerlo más efectivo. Nuestro sentir es por tanto que no se ponga en peligro mediante formulaciones doctrinales teóricas el estado de derecho, que la democracia triunfe frente a estos criminales, cuya peligrosidad extrema nadie niega. Si una persona no puede ni ética, ni moralmente decir qué ser humano vivo es persona y qué ser humano vivo no, porque todos somos personas, porque todos gozamos de la misma dignidad, porque todos somos iguales ante la ley, un jurista demócrata tampoco puede compartir una formulación que, para acabar con las conductas criminales de esos execrables seres, pero seres al fin y al cabo, exige y justifica su expulsión del sistema, su anulación como personas. El feudalismo, el totalitarismo, el autoritarismo, ya no tienen cabida en nuestras democracias. Mucho nos ha costado desterrarlos para permitirnos ahora darles una oportunidad, dejando una rendija abierta siquiera sea mínimamente, de volver a entrar en nuestras casas. E. Nuevo entendimiento de algunos principios básicos y disminución del garantismo procesal. Desde otra perspectiva, ahora más circunscrita a lo procesal, parece claro que nuestras leyes de enjuiciamiento ignoran esa realidad y esas propuestas. A fuer de ser sinceros, y lo lamentamos, el Derecho procesal penal parece que haya tenido desde la reinstauración de la democracia en España como única preocupación de política criminal, sin consideración dogmática alguna, la rapidez del procedimiento penal, pues hasta 6 reformas se han aprobado desde 1978 en este sentido, sin haber conseguido todavía por supuesto tener un juicio penal verdaderamente rápido. Las reformas en materia de legislación antiterrorista y contra la criminalidad organizada serían la única excepción, pero también de espaldas a esta realidad global, más acorde con nuestra situación local por lo menos hasta 2001 (ya que las reformas fueron principalmente en 1978, 1979, 1980, 1981, 1984 y 1988, los peores años desde el punto de vista de la escalada terrorista 21

en la naciente democracia, y luego en 1995, 1998, 2000, 2002, 2003 y 2005). Por ello se puede afirmar sin ambages que nuestro proceso penal vive todavía hoy en general de espaldas a la realidad actual del Derecho penal. El problema de fondo es que por ello el Derecho procesal penal sigue teniendo ante sí el reto de desarrollar la Constitución, debido a que la primera unión entre el Derecho procesal penal y el Derecho penal sustantivo tiene que hacerse a través de los principios, en particular, de los principios consagrados por la Constitución. La perspectiva cierta de un nuevo enjuiciamiento criminal basado en el sistema adversarial anglosajón lo confirma, porque lo que primero se percibe ante el cambio es que varios principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento criminal actual tienen que ser reinterpretados a la luz del nuevo modelo, en tanto en cuanto deben servir para dar cauce adecuado al nuevo Derecho penal que está creciendo en nuestra sociedad. En este sentido por la comisión redactora citada debería darse cumplida respuesta a estas cinco cuestiones trascendentales: 1ª) ¿Qué vamos a hacer de una vez con el principio del proceso debido, la columna vertebral del sistema adversarial anglosajón? Todo el mundo se refiere a él, incluso no juristas, pero es muy difícil responder a ello, porque el art. 24.2 CE consagra el derecho al proceso con todas las garantías, que es prácticamente lo mismo, o incluso mejor, ya que cubre todos los demás derechos constitucionales procesales no reconocidos expresamente en los arts. 14 a 30 CE, dando juego expreso al TC, que así lo ha aprovechado en varias ocasiones, por ejemplo incardinando el principio acusatorio o la prohibición de la prueba ilícita en él. Un reconocimiento expreso en la nueva LECRIM de este principio sin reformar la Constitución, lo que parece difícil dados los tiempos actuales, o sin precisar con detalle, lo que es ciertamente complejo pues ni siquiera en los Estados Unidos se ha dado una definición del mismo unánimemente aceptada, abriría polémicas innecesarias, y perjudicaría a la fluidez que requiere el proceso para lograr una correcta aplicación del Derecho penal. 2ª) ¿Qué vamos a hacer con el principio acusatorio? Resulta curioso constatar cómo el sistema adversarial estadounidense no hace ninguna mención al principio acusatorio. Que acuse persona distinta a quien juzga está en aquel sistema sobreentendido, pues para ellos lo verdaderamente importante es que el sistema de enjuiciamiento 22

criminal regule un proceso penal de partes (adversarial). Para nosotros, sin embargo, la clave de la reforma gira en torno a este principio, quitándole el apellido que le puso la Revolución Francesa (formal o mixto) y dejándolo puro, es decir, sin calificativo alguno. Por eso en España hay un entendimiento desmedido de lo que es el principio acusatorio y por eso nuestro Tribunal Supremo se ha excedido notablemente en su interpretación, entendiendo por ejemplo erróneamente que si el fiscal no asumía la tesis de desvinculación ésta era inoperante, o prohibiendo la introducción de la prueba de oficio si el fiscal no la asumía como propia, defectos que nuestra ley adversarial futura tendrá necesariamente que corregir, afirmando con contundencia que a lo único a lo que debe estar vinculado el tribunal en el sistema adversarial en su búsqueda de la verdad, es a los hechos probados y nada más que a los hechos probados, pues de lo contrario el órgano decisor será la acusación, y eso es evidentemente inconstitucional, 3ª) ¿Qué vamos a hacer también con el juego entre el principio de legalidad sustantivo y el principio de necesidad procesal? El sistema adversarial basa su existencia en el poder discrecional del fiscal, muy grande por cierto, para su iniciación y posterior desarrollo. No rige en los países anglosajones el principio de legalidad sustantivo, ni por tanto su correlativo procesal el principio de necesidad. De optarse por ello, estaríamos ante un cambio brutal. Pero no puede aceptarse sin más la desaparición del principio de necesidad y su sustitución por el principio de discrecionalidad, porque nuestro sistema penal considerado como un todo no lo podría digerir, ni siquiera modificando el art. 25.1 CE, ya que es por encima de la norma un tema de cultura jurídica, y sin embargo de facto se corre el peligro de actuar en la práctica como si así fuera, pues la aplicación del principio de oportunidad, y en concreto las alternativas a la persecución y la ampliación de la negociación, que previsiblamente la nueva LECRIM desarrollará al máximo, pueden llevar a una vigencia real de lo discrecional en nuestro proceso penal futuro. Aquí posiblemente esté el escollo principal del anunciado cambio, pues la contradicción sistemática (legalidad y necesidad v. discrecionalidad y oportunidad) parece insalvable. Más adelante volveré sobre ello desde otra perspectiva. 4ª) ¿Hasta qué punto queda justificada la reducción del garantismo para poder reparar los estragos que está causando en nuestra sociedad la criminalidad organizada? Aunque sea éste un fenómeno general en las legislaciones de los países desarrollados, y no sólo después del 11 de septiembre de 2001, lo cierto es que dogmáticamente ni 23

la sociedad del riesgo ni la globalización justifican por sí mismas la reducción o limitación de las garantías procesales en la lucha contra el terrorismo, el narcotráfico o las mafias, pero no es menos verdad que en las reformas legales de esos países y en su práctica el garantismo procesal está en claro retroceso (incluso desde antes de la Patriot Act norteamericana de ese mismo año). La nueva LECRIM tiene que resolver satisfactoriamente esta cuestión, equilibrando la balanza entre seguridad y libertad, y ante la duda optar por los derechos fundamentales procesales del acusado, no sólo en el momento de decidir, sino también, lo que está resultando en la realidad mucho más importante, durante todo el desarrollo del proceso, específicamente durante la fase de investigación del crimen, que es en donde verdaderamente está el problema. No es preciso restringir el derecho de defensa del imputado, o ser menos exigente en materia probatoria, o vulnerar su presunción de inocencia, para acabar con estos grandes criminales. Al contrario, lo que es necesario es dotar a la policía de más y mejores medios para que, por el efecto disuasorio, sepan ellos que al final siempre van a ser descubiertos, enjuiciados y condenados, acabándose para siempre su impunidad. 5ª) Finalmente, y a la vista de todo ello, ¿qué queremos volitivamente con el proceso penal? La pregunta final es la que más me preocupa en estos momentos, porque nos vamos a fijar en un sistema, y de hecho lo vamos a incorporar casi seguro en sus esencias más conocidas, en el que el fin principal del proceso no es hallar la verdad, sino obtener una declaración de culpabilidad. Claro es que ingleses y norteamericanos quieren que se condene al verdadero culpable, obviamente, pero lo importante para ellos no es si al final se produce esta coincidencia jurídica, sino que o bien el Jurado emita un veredicto de culpabilidad o bien que el propio acusado se declare culpable, por tanto que exista tal declaración. En mi opinión, esto no es admisible tampoco culturalmente en España. Ciertamente hallar la verdad no es el único fin del proceso penal, pues tutelar los derechos fundamentales del acusado y los derechos de la víctima son fines igualmente valiosos, pero sí es el fin principal, y a ello no podemos renunciar. En otro caso, el propio proceso penal estaría de más. II. EL CAMBIO DE COMPRENSIÓN DE ALGUNAS DE LAS INSTITUCIONES MÁS DETERMINANTES DEL NUEVO SISTEMA

Los cambios que se avecinan son, pues, enormes. Pero también son muy problemáticos. La tarea de la comisión de redacción del 24

borrador de anteproyecto es tan inmensa como delicada. No puedo aquí tratarlos todos, como es obvio, de ahí que me vaya a fijar ahora sólo en tres aspectos concretos que afectan a instituciones clave del sistema adversarial para tener una idea cabal de la complejidad que supone una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con relación a lo trazado en la primera parte de este escrito, los tres aspectos que voy a comentar están relacionados muy directamente con la política criminal, pero carecen de análisis dogmático-procesales rigurosos, porque la dogmática ha sido hasta ahora patrimonio del Derecho penal sustantivo. Incluso considerando únicamente el característico pragmatismo del Derecho procesal penal, se observa, y es otra complicación más, que nuestros modelos europeos de sistema adversarial de enjuiciamiento criminal muestran en muchos aspectos dudas sustanciales, de manera tal que la misma institución no se recoge de forma igual en todos ellos, incluso a veces de manera bastante diferente. Por ejemplo, en Alemania no se ha instaurado realmente en 1975 el sistema adversarial anglosajón, sino que se ha introducido una reforma que mejora el proceso penal acusatorio formal o mixto (o proceso penal reformado como dicen allí); y en Italia, la juriprudencia y las refomas posteriores a 1988 se encargan de alejar cada vez un poco más el devenir propio del sistema adversarial importado tal cual en esa fecha de allende el mar y el océano. Observe el lector que lo que voy a destacar son también debilidades del sistema que hoy aparece indiscutiblemente como modelo, pues si alguien cree que el sistema adversarial es perfecto está muy equivocado. Puede ser más pragmático, más sencillo, más efectivo, y sobre todo un ejemplo muy llamativo de práctica de verdadera oralidad, lo que hace que sea hoy mucho más atractivo que lo que tenemos. Pero eso no significa que no tenga fallos. Los redactores de la nueva LECRIM deberían estar al tanto de ello para intentar corregirlos. A. Redefinición del papel de los sujetos procesales. La primera dificultad surge nada más comprobar la realidad del sistema adversarial en la fase de investigación del crimen. Dos aspectos deslumbran por encima de todos los demás: El primero es que el Fiscal no está vinculado al principio de legalidad penal para iniciar el proceso penal cuando se descubre un delito, sino al principio de discrecionalidad en el ejercicio de la acción, por tanto no está obligado a inocar causa alguna siempre 25

que exista delito; el segundo, mucho más trascedente, es el inmenso poder que tiene la policía en los momentos iniciales tras la comisión del crimen. No hay juez instructor alguno, aunque sí un juez que debe autorizar los actos de investigación o procesales que puedan afectar a los derechos fundamentales del imputado. La víctima no tiene prácticamente importancia ahora. Esto significa, en verdad, que el papel que juegan los sujetos procesales en un sistema adversarial es totalmente distinto al que desempeñan en España en estos momentos con la LECRIM actualmente en vigor en la mano. Por eso la política criminal del estado con relación a quienes intervienen en un proceso penal difiere según estemos ante un sistema adversarial o no. Observemos en este sentido unos cuantos detalles para corroborarlo. La primera consecuencia de tomar como modelo el sistema de enjuiciamiento criminal adversarial será que ya no instruya el delito ningún juez. Repele en los países anglosajones que el juez investigue el crimen, porque el sistema lo que exige es que el juez (con el jurado si el delito es una felony, es decir, si está castigado con pena privativa de libertad superior a 6 meses) sólo juzgue (es decir, que en vista oral y pública admita la acusación, admita la prueba propuesta y deje hacer a las partes, presencie su práctica, instruya al jurado, acepte el veredicto del mismo tras la pertinente deliberación, disuelva al jurado, y que imponga la consecuencia jurídica del delito si es de culpabilidad, o que absuelva en caso contrario). Por tanto, si nuestra futura LECRIM es adversarial, tendrá que suprimir la figura del juez instructor, y otorgarle la competencia para instruir al Ministerio Público. Esto provocará en España grandes cambios en la política criminal porque implicará reorientación de principios procesales y redefinición de las prioridades jurídicas que la nueva realidad impondrá. Pero como ocurre también en los países de sistema acusatorio formal, el fiscal no instruye en verdad, sino que lo hace la policía, y la policía puede tomar muchas decisiones, sobre todo en los momentos iniciales tras el descubrimiento del crimen, de gran trascendencia, que marquen el devenir futuro del proceso penal, por ejemplo, recogida de piezas de convicción, obtención de medios de prueba, redacción de atestados técnicos, decisiones que no habrá podido consultar generalmente a la fiscalía. Su capacidad técnica para hacer frente a ciertos crímenes, con medios tecnológicos que no puede tener la fiscalía, la hacen igualmente muy poderosa. El estado así lo ha decidido, aplicando una 26

política criminal dirigida a la máxima eficacia y eficiencia con relación a la policía. Si a ello añadimos que la policía no es ni juez ni fiscal, sino administración política, el control que ejerce en los momentos iniciales del proceso penal puede ser total. Ello lleva a la doctrina a denunciar el fenómeno moderno de la “policización” (Verpolizeilichung) del proceso penal, estableciendo controles y sanciones particulares frente a los numerosos abusos policiales que en la realidad de los diferentes países se están produciendo en estos casos. Un control normativo de lo que puede hacer y no puede hacer la policía en la investigación del crimen, aparece como primera medida correctora imprescindible a fijar por la política criminal. Una excelente formación procesal penal (y constitucional procesal) continuada es tras ello, como segunda medida de política criminal, la mejor manera de evitar los abusos. El papel del abogado defensor en el sistema adversarial es mucho más importante que en nuestro sistema todavía vigente, porque el proceso adversarial es un proceso de partes, al contrario que el acusatorio formal o mixto. No creo sin embargo que la figura se importe de Estados Unidos tal cual. Aquí la abogacía (de confianza y de oficio) actúa de otra manera y orienta su labor de asesoramiento mucho más concentradamente hacia los aspectos técnicos, porque la importancia del jurado entre nosotros, aun siendo jurado puro o anglosajón, es mínima. Pero si realmente queremos un sistema adversarial, la ley debe potenciar su figura poniéndola a la par exactamente de la acusación, también en la fase de investigación del crimen, y sobre todo cuando lleve el mando la policía, lo que ahora, sobre todo en caso de defensa gratuita, no es así ni mucho menos. La víctima es el sujeto procesal más abandonado en el sistema adversarial. Al tener el monopolio de la acción penal el fiscal, su concurso como parte en el proceso sería en los Estados Unidos inconstitucional. Una gran debilidad del sistema como es obvio en los tiempos que corren hoy en día. Por eso allí hay un fuerte movimiento a favor de más derechos procesales de la víctima, sobre todo si pertenece a los llamados sectores marginales. Menos mal que en España la víctima está protegida por la Constitución (art. 125), de manera que tenemos el mejor antídoto posible. Debe por ello en la nueva ley procesal penal seguir siendo parte en el proceso penal, defendiendo su propio interés y controlando la actividad del fiscal. Lo que no está claro es el papel que el nuevo texto legal asignará a la acción popular, institución impensable en Estados Unidos, muy 27

desacreditada en la España actual por su uso interesado, muchas veces político-partidista. Pero la Constitución también la protege (en el mismo art. 125), de manera que aunque deba sufrir alguna restricción, seguirá siendo peculiaridad nuestra. Obsérvese para concluir, pues, que el sistema adversarial español necesariamente tendrá que contemplar la posibilidad de que la víctima del delito y el español no ofendido por el delito puedan ser parte en el proceso penal, quizás con cambios orientados por mayores exigencias de política criminal, pero seguirán estando presentes. B. Nuevas orientaciones en la persecución penal, en particular las grandes dificultades de asumir como fin del proceso el noproceso. La discrecionalidad en el sistema adversarial configura toda la actuación posterior al crimen, tanto respecto a las partes, cuanto respecto al propio devenir procedimental. Pero como decíamos supra en España no es posible sustituir el principio material de legalidad por el de discrecionalidad sin modificar el art. 25 de la Constitución, y por tanto no es tan fácil importar esta realidad del proceso penal federal norteamericano (dejo de lado ahora los estatales), de manera que ya al principio nuestro sistema va a tener que contemplar una notabilísima excepción. La solución en estos casos suele ser, como ha ocurrido en Alemania, en donde se ha mantenido a toda costa el Legalitätsprinzip (flamante descubrimiento conceptual de Feuerbach hace dos siglos), ampliar primero las alternativas a la persecución penal y después las posibilidades de negociación sobre los hechos y la culpabilidad, de manera que igualmente no se llegue a juicio, aunque de otra manera pues el proceso penal ciertamente ya habría comenzado. El problema procesal entonces es fijar el contenido que va a tener el principio procesal penal de necesidad, íntimamente unido al sustantivo de legalidad, porque es consecuencia de la garantía jurisdiccional que éste implica. Si tradicionalmente se ha entendido que el principio de necesidad significa que siempre que se tenga conocimiento de un delito se ha de iniciar un proceso penal (necesidad de la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional), y que la pena solamente se puede imponer por un juez tras el desarrollo del proceso penal (necesidad del proceso), el principio de oportunidad, tal y como lo entiende el sistema adversarial, implica si no una derogación total del principio continental de necesidad, sí al menos un cambio radical en cuanto a su significado, ya que la discrecionalidad afecta de lleno al menos al primero de sus contenidos, y la oportunidad a ambos. 28

El pragmatismo del sistema adversarial no ve problema alguno en ello, porque lo importante en él es que el proceso tenga lugar sólo si vale la pena, y aquí las necesidades de política criminal conjuntamente con ciertas consideraciones de economía procesal juegan un papel más importante que entre nosotros, pues está asumida socialmente como máxima en Estados Unidos la obligación de reducir los costos de la Justicia al máximo (aplicando las políticas que se derivan de la teoría del check and balances), y que si finalmente el proceso tiene lugar, se obtenga una declaración de culpabilidad cuanto antes, o bien negociando (to bargain the guilty plea, en el 95% de los casos en que se abre causa penal), o bien mediante veredicto del jurado (en el 5% de los casos que llegan a juicio). Por tanto, se puede decir, con respeto pero con rigor, que el fin principal del proceso en el sistema adversarial no es hallar la verdad, sino obtener una declaración de culpabilidad, y cuanto antes mejor. Pero esto es una debilidad del sistema adversarial, muy condicionado hoy a variables que no son estrictamente jurídicas, en donde sociedad del riesgo y política criminal adaptada a ella juegan un relevante papel. Nuestra cultura jurídica es reacia a estas consideraciones, aunque admitamos desde hace 128 años la conformidad, nuestra aportación propia a una vigencia limitada del principio de oportunidad en el proceso penal, en parte como salida a una posible pena poco humana. En realidad, si copiáramos tal cual el sistema adversarial y nos lo trajéramos para acá, estaríamos articulando un nuevo proceso penal para conseguir que éste no tuviera lugar en la mayor parte de los casos. Creo que esto sería una contradicción insalvable del sistema. También sería probablemente inconstitucional, puesto que de hecho implicaría la abolición del juicio oral, el centro de gravedad de la determinación de la culpabilidad. También es posible que implicara volver en cierta manera al sistema inquisitivo, pues entonces la determinación de la culpabilidad se fundaría sólo en los materiales recogidos durante la investigación, lo que sería en verdad muy sorprendente. Por eso creo que nuestra futura ley no puede consagrar el no-proceso, que el proceso no tenga lugar, como meta ideal del proceso que va a regular. Debe dar juego sí al principio de oportunidad, pero como excepción justificada al de legalidad, no como continuación legal natural de la discrecionalidad penal. C. La dudosa relajación en la obtención de las pruebas. El tercer y último tema clave que debe abordar en mi opinión la totalmente nueva 29

Ley de Enjuiciamiento Criminal es el de establecer límites concretos ciertos y seguros en la obtención de pruebas. Dicho de otra manera, debe regular con el máximo detalle posible la prueba prohibida, los casos de exclusión absoluta, los casos de exclusión relativa, los frutos del árbol envenenado (eficacia refleja), y sus efectos en el proceso (nulidad o anulabilidad). Aquí política criminal y dogmática deben alcanzar su máximo esplendor en la construcción del nuevo sistema adversarial español. No es que Estados Unidos (ni tampoco Inglaterra) sean un modelo a seguir incondicionalmente, pues la regulación de esta materia es obra directa de la jurisprudencia, lo que favorece la volatilidad en vez de la seguridad, pero lo cierto es que su desarrollo ha sido propiciado por el garantismo que imbuye el sistema adversarial, aunque no siempre contemplando el prisma de los derechos fundamentales del acusado. La evolución de la teoría y de la práctica sobre la prueba prohibida, tanto en los países anglosajones, como en los países europeos continentales, es hoy sorprendente, y demuestra la debilidad de la respuesta del sistema adversarial frente a la nueva delincuencia. No es porque, como ocurre en España, no esté consagrada en la Constitución expresamente, porque anclajes constitucionales correctos ya se ha encargado nuestro TC de indicar (la prohibición de utilizar en el proceso pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales forma parte derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE), sino porque se observa que del más exacerbado garantismo de hace unos veinticinco años (constatándose la existencia de prueba prohibida, las decisiones eran siempre favorables al acusado), se está pasando por razones pragmáticas a restringir su eficacia refleja (los frutos del árbol envenenado) lo máximo posible, de manera que ya son posibles muchas condenas de acusados aunque se constate que alguna prueba ha sido obtenida en forma ilícita. Las teorías jurisprudenciales que se están desarrollando en los últimos años para negar por vía de excepción que la existencia de prueba prohibida impida una condena del acusado, en concreto, las nuevas construcciones sobre la excepción de prueba jurídicamente independiente, sobre la excepción de descubrimiento inevitable, sobre la excepción de hallazgo casual, sobre la excepción de conexión de antijuridicidad, sobre la excepción de confesión voluntaria del inculpado, y sobre la excepción de buena fe, demuestran que las restricciones actuales en la aplicación de las doctrinas iniciales en 30

materia de prueba prohibida son tan importantes que en el fondo de lo que se está hablando no es de prueba, sino de impunidad, es decir, que no importa tanto que la prueba sea lícita o no, cuanto que se castigue al verdadero culpable. Cuando se ingenian por nuestros más altos tribunales las teorías, por ejemplo, del descubrimiento inevitable o de la buena fe, es porque el tribunal piensa que la sociedad jamás entendería que un criminal, sobre todo si es un salvaje terrorista, un brutal asesino, un despiadado narcotraficante, un inhumano favorecedor de trata de blancas, o un despreciable corruptor de menores, es decir, si estamos ante casos socialmente muy relevantes, fuese puesto en libertad por un “mero tecnicismo” legal. Pero ello no empece a criticar estas restricciones por fundarse en construcciones sin ningún apoyo legal. Esas excepciones, además de evitar la impunidad, pretenden proteger también a la autoridad pública de investigación frente a posibles fallos que implicarían, de mantenerse las teorías iniciales sobre prueba prohibida, ineludiblemente la absolución del acusado. A ello debe añadirse que ni siquiera, por muy artificial que fuera la construcción, contamos con jurisprudencia dogmática consistente y segura, por tanto en cualquier momento se pueden producir nuevas sorpresas. Es por ello por lo que se puede decir sin ambages que hemos pasado de asumir la prohibición probatoria por sus efectos de disuadir a la policía de actuar contra la ley, y éste es el origen norteamericano de la cuestión (casos Weeks de 1914, y Silverthone Lumber Company de 1920), y de proteger constitucionalmente los derechos de los ciudadanos imputados o acusados frente al poder intervencionista del Estado en la esfera individual, a puras consideraciones utilitaristas de castigar como sea a quien evidentemente es culpable de un crimen horrendo. Y esto es una debilidad del sistema adversarial, que ha sido el primero que ha empezado a admitirlas. Nosotros también las contemplamos ahora. ¿Seguirán siéndolo en la nueva ley, se irá incluso más allá en las excepciones, o volveremos al garantismo de nuevo? Otras novedades probatorias del sistema adversarial, como el discovery, plantean menos dudas, pues algo de eso tenemos ya con la calificación provisional en España, en donde el fiscal discovers toda su prueba y se la ofrece a la defensa. Claro es que la defensa hace lo mismo unos días después y en Estados Unidos no, pues sólo si va a presentar una coartada o alegar enajenación mental de su cliente informa al fiscal de ello. 31

En cualquier caso, es muy importante cerrar este subapartado afirmando una fortaleza del sistema adversarial que entre nosotros debería ganarse pronto: En él, si tiene lugar el juicio, la vista oral es la reina de las fases e instituciones procesales, porque en ella se practica la prueba admitida en forma verdaderamente oral, adquiriendo su verdadera importancia y realce con ello. No es que nuestras vistas orales no sean tales, pero indudablemente no se parecen en nada a las propias del sistema adversarial, favorecido ello sin duda por la concurrencia del jurado. Por eso creo que el sistema adversarial mejorará sensiblemente nuestra vista en la fase de juicio oral. III. ALGUNOS ANTÍDOTOS PROPIOS QUE DEBEN PROPORCIONARSE AL SISTEMA

Por lo acabado de indicar, el sistema adversarial anglonorteamericano no puede trasladarse sin más (pura copia) a España. Necesita de algunos correctivos o antídotos para que no resulte mortal aplicado en nuestra realidad. Nosotros no somos anglosajones y tenemos nuestra propia tradición jurídica de siglos, en la que hay cosas del sistema de enjuiciamiento criminal que han funcionado bien, de manera que sería muy poco inteligente que el nuevo modelo acabara con ellas sólo porque no son propias del sistema adversarial. El primer antídoto, con carácter general, debería ser articular un proceso penal practicable verdaderamente en la España actual. No pensemos en macroprocesos (contra terroristas o narcotraficantes), sino en el 95% de los delitos que se cometen en nuestro país. El proceso penal en el que se resuelvan debe ser el nuevo modelo de enjuciamiento criminal. Lo más chocante aquí sin embargo es que a la expansión del Derecho penal sigue la contracción del Derecho procesal penal. ¿Por qué? Porque como he avanzado supra hoy se quiere evitar el proceso a toda costa y obtener una declaración de culpabilidad cuanto antes. Da la impresión de que averiguar si realmente cometió el delito o no el acusado sea menos importante en estos días. ¿Por qué se expande entonces el Derecho penal, para qué tantos nuevo delitos, si el fin principal del proceso penal cuyo modelo vamos a tomar es que éste no tenga lugar? Ese nuevo proceso penal tipo corre el peligro, pues, si la nueva LECRIM confirma y aumenta esa tendencia, de no practicarse mucho. Creo en concreto además que deberíamos meditar los siguientes cuatro correctivos particulares del sistema adversarial, fijándome por ahora sólo en las fases previas al juicio: 32

a) No se debería otorgar la competencia para instruir formalmente el proceso al Ministerio Fiscal sin más, sino sólo cuando orgánicamente esté conseguida su independencia de actuación del poder político. En España el fiscal no debe ser el representante del gobierno en el proceso, no es una parte de la administración, sino parte pública acusadora en el proceso penal que, en consecuencia, debe aparecer desligado políticamente del ejecutivo. Hasta encontrar la solución perfecta, no sería mala idea que el Fiscal General del Estado fuese nombrado por el Rey a propuesta de Las Cortes reunidas en pleno por un período de cinco ó seis años, sin estar sometido a más control político posterior que la rendición anual de un informe sobre sus actividades, y la posibilidad de destitución por ellas en caso por ejemplo de cometer delito doloso o de abandonar sus funciones. b) Se debería regular expresamente en la nueva LECRIM una fase policial del proceso penal, previa a la instrucción formal, para enmarcar claramente las garantías del sospechoso y del detenido. No es suficiente la tutela constitucional de una fase administrativa tal y como la contempla el sistema adversarial. La legislación ordinaria ha de pedir paso también aquí. Tampoco es modelo en absoluto la última reforma habida en nuestro país sobre los procesos rápidos, porque no estoy pensando en juicios ante el juzgado de guardia. En España deberíamos exigir más, porque debemos evitar el peligro de “policización” antes explicado. Una exacta regulación tendría además sin duda un efecto disuasorio muy relajante para la policía y evitaría con toda seguridad en la práctica numerosos casos de obtención de pruebas de manera ilícita. c) La fase de investigación debe estar al día en cuanto a la permisividad del uso de nuevas tecnologías en la investigación del crimen, conjugando sabiamente el garantismo procesal con la eficacia de la investigación (y por tanto del proceso). La regulación debería ser detallada al máximo, especialmente en lo que se refiere a la prueba prohibida (reglas de exclusión), y no dejar su interpretación y eficacia en función del caso sólo a criterios jurisprudenciales. Todos los delincuentes, por muy horrendo que sea su crimen, son personas, tienen sus derechos constitucionales garantizados, en especial su derecho a la defensa, que nadie, ni autoridad ni particular alguno, puede vulnerar impunemente. La denuncia que actualmente se formula de ineficacia policial en la investigación de muchos crímenes usuales (básicamente de delitos contra la propiedad cometidos por bandas armadas), se contrarresta dotando de más medios técnicos y 33

formando mejor legalmente a la policía, articulando de una vez una verdadera policía judicial especializada (que no tenemos todavía a pesar de que la Constitución lo desee expresamente en su art. 126). Y eso es posible hacerlo en la nueva LECRIM, reformando también la LOPJ en donde sea necesario, así como las normas policiales correspondientes. d) Finalmente, el principio de oportunidad no puede dejarse a criterio de la fiscalía, sino que debe regularse con detalle (oportunidad reglada), tanto en lo que afecta a las alternativas a la persecución, como en lo relativo a la negociación sobre la aceptación de los hechos y declaración de culpabilidad. Nuestra sociedad no permite hoy que todo o casi todo sea negociable. Una política criminal distinta se alejaría por ello de lo que desea el español medio. Los principios que rigen tradicionalmente nuestro proceso penal tampoco lo permitirían, en donde el de legalidad adquiere un significado muy relevante. De ahí que la negociación deba ser una evolución a mejor de nuestra tradicional conformidad y nada más. La opción más segura sería fijar expresamente el catálogo de delitos que son negociables y la posibilidad del tribunal de desautorizarla si va claramente en contra de la Justicia o de alguna parte. Aquí las normas que protegen a la víctima deberían adquirir una importancia capital. IV. NOTA BIBLIOGRÁFICA GENERAL

Un listado completo de autores que han escrito sobre los temas tratados aquí puede verse en mi libro, en prensa, sobre “La contracción del Derecho Procesal Penal”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia prev. 2009. Cito a continuación sólo la bibliografía que, en español, he consultado para la elaboración de este texto. Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad (trad. Navarro, Jiménez y Borrás), Barcelona, Ed. Paidós, 1998. Cancio Meliá, M./Gómez-Jara Díez, C., Derecho penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusión, dos vols., Buenos Aires, Ed. Edisofer-Euros-B de F, 2006. Damián Moreno, J., “¿Un Derecho Procesal de enemigos?”, en Cancio Meliá, M./Gómez-Jara Díez, C., Derecho penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusión, Buenos Aires, Ed. Edisofer-Euros-B de F, 2006, vol. 1, págs. 457 y ss. Díez Ripollés, J.L., “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, Jueces para la Democracia 2004, núm. 49, págs. 25 y ss. 34

Eser, A./Hassemer, W./Burkhardt, B., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio (trad. coord. por Muñoz Conde), Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2004. Faraldo Cabana, P. (Dir.)/Brandariz García, J.A.–Puente Aba, L.M. (Coord.), Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalización, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2004. Gómez Colomer, J.L., “La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: Del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo futuro inmediato”, en Juan-Luis Gómez Colomer (Coord.) Prueba y proceso penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el Derecho comparado, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2008, págs. 107 y ss. Gómez Colomer, J.L., “La reforma estructural del proceso penal y la elección del modelo a seguir”, en Revista electrónica “Derecho Penal”, dirigida por el Prof. Dr. José Hurtado Pozo (Université de Fribourg, Suiza), 2008. Gómez Colomer, J.L., “Realidad social, política criminal, dogmática penal y nuevo proceso penal español adversarial”, en Juan-Carlos Carbonell Mateu/José-Luis González Cussac/Enrique Orts Berenguer (dir.) y MaríaLuisa Cuerda Arnau (coord.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón), Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2009, págs. 739 y ss. González Cussac, J.L., “El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del Estado de Derecho: La doctrina del derecho penal del enemigo”, en Revista Penal 2007, núm. 19, págs. 52 y ss. Hassemer, W., “Crisis y características del Derecho penal moderno” (trad. Muñoz Conde), en Actualidad Penal 1993, núm. 43, págs. 635 y ss. Hassemer, W., “Perspectivas del Derecho penal futuro” (trad. Anarte), en Revista Penal 1998, núm. 1, págs. 37 y ss. Jakobs, G./Cancio Meliá, M., Derecho penal del enemigo (2ª ed.), Madrid, Ed. Civitas, 2006. Mendoza Buergo, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Ed. Civitas, 2001. Montero Aroca, J., Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal, Pamplona, Ed. Thomson-Civitas-Aranzadi, 2008. Muñoz Conde, F., De nuevo sobre el “Derecho penal del enemigo”, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2005. Muñoz Conde, F., “La generalización del Derecho Penal de excepción: Tendencias legislativas y doctrinales. Entre la tolerancia cero y el Derecho 35

Penal del Enemigo”, en Campo Moreno, J.C./González Cussac, J.L., La generalización del Derecho Penal de excepción: Tendencias legislativas, Estudios de Derecho Judicial núm. 128, Madrid, Ed. CGPJ, 2007, págs. 9 y ss. Muñoz Conde, F., De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal del enemigo, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2008. Pizzi, W.T., Juicios y mentiras. Crónica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense (trad. de Fidalgo Gallardo), Madrid, Ed. Tecnos, 2004. Portilla Contreras, G., El Derecho Penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2007. Quintero Olivares, G., A dónde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las leyes Penales y los penalistas españoles, Madrid, Ed. Thomson-Civitas, 2004. Roxin, C., La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2000. Silva Sánchez, J., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Barcelona, Ed. Bosch, 1992. Silva Sánchez, J.M., La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales (2ª ed.), Madrid, Ed. Civitas, 2001 (reimpr. de la 2ª ed. ampliada con recensiones, con el mismo título, por Ed. BdeF, Buenos Aires-Montevideo 2006). Tiedemann, K., Derecho Penal y nuevas formas de criminalidad (trad. Abanto), 2ª ed., Lima, Ed. Grijley, 2007. Vives Antón, T.S., La libertad como pretexto, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1995. Vives Antón, T.S., Fundamentos del sistema penal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1996. Vives Antón, T.S., “Consideraciones constitucionales sobe la exclusión de los «frutos del árbol emponzoñado»”, Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana 2002, núm. 4, págs. 5 y ss. Zaffaroni, E.R., El enemigo en el Derecho penal, Madrid, Ed. Dykinson, 2006.

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LA SITUACIÓN DE LOS HIJOS MENORES DE TRES AÑOS, QUE CONVIVEN CON SUS MADRES EN LOS CENTROS DE RECLUSIÓN A PROPÓSITO DEL ART. 153 DEL CÓDIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO

Hannia Vanesa Delgado Gallego Ana María González Espinel Lina María Restrepo Prado Sandra Milena Guerrero Cristancho Luis Fernando Corredor Suárez* Sumario: 1. Introducción. 2. Los Derechos Humanos. 2.1. Qué son los derechos humanos. 2.1.1. Los criterios de proporcionalidad en los derechos fundamentales. 2.2. Los derechos fundamentales y su desarrollo teórico. 2.2.1. El derecho a la dignidad humana. 2.2.2. El derecho a la libertad. 2.3. La problemática carcelaria respecto de los derechos humanos. 2.3.1. Los derechos de las personas privadas de la libertad. 2.3.1. Los derechos de las personas privadas de la libertad. 3. Estudio Teórico-Práctico de la legislación acerca de los menores que viven con sus madres en la prisión. 3.1. El tratamiento del menor en la legislación. 3.1.1. El asunto en la discusión teórica. 3.1.2. El asunto en la encuesta realizada. 3.2. La relación del niño con la familia. 3.3. La moral familiar como derecho y como deber. 3.4. El principio de protección por parte de la familia y el Estado al niño. 3.5. Concepto jurisprudencial sobre la protección por parte de la familia y el Estado al niño. 4. Planteamiento y análisis teórico práctico sobre la situación de la mujer privada de la libertad. 4.1. Los derechos humanos de la mujer. 4.2. Las mujeres en los centros carcelarios. 4.3. Los derechos de la madre privada de la libertad. 4.4. La maternidad en prisión. 4.5. Las madres recluidas con sus hijos en los centros carcelarios. 5. Anexos. 6. Conclusiones. * Estudiantes adscritos al Semillero de Derechos Humanos y Derecho Penal y egresados de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Este informe es el fruto de una investigación teórico-práctica realizada en la Cárcel de Mujeres “El Buen Pastor” durante cerca de 18 meses entre mediados de 2007 y finales de 2008, con la Coordinación del Profesor CHRISTIAN WOLFFHÜGEL G. y la Dirección del Profesor FERNANDO VELÁSQUEZ V.

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1. INTRODUCCIÓN

Con la expedición de la Ley 65 de 1993, específicamente con el artículo 153 de la misma, se dispuso que la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario (INPEC) permitiría la permanencia en los establecimientos de reclusión a los hijos de las internas hasta la edad de los tres años; por ello, ese organismo debe prestarles atención especial y, además, tiene que dispensar para cada uno el servicio de guardería. Sin embargo, esta norma plantea un problema jurídico en cuya virtud se debe determinar si con su aplicación se desamparan o no los derechos de los menores (que, se supone, son prevalentes y prioritarios para el Estado), al permitirles a las madres que ellos permanezcan a su lado en el centro carcelario. Para establecer la conveniencia o no de la aplicación de esa disposición, esto es, de si es o no favorable esta situación para el menor durante una etapa tan importante como lo es la primera infancia, se hace necesario abordar el asunto desde una perspectiva empírica con miras a precisar cómo ha operado esta figura en la realidad; por ello, con la presente investigación descriptivo-analítica se buscó explorar el asunto no sólo desde una perspectiva teórica sino desde un ángulo empírico, con miras a verificar cuáles eran las condiciones en las que se aplicaba la disposición en un caso concreto. Con tales miras, se tomó como punto de partida para dichas exploraciones la Reclusión de mujeres el “Buen Pastor” de la ciudad de Bogotá, ubicada en la carrera 47 No. 84–25, en el Barrio Entre Ríos, el caño de Rionegro y la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba. A tal efecto, se eligió como instrumento de recolección de información la encuesta con el cual se pudo recoger de manera más ágil y concreta la opinión de los sectores escogidos para el estudio, mecanismo que fue avalado por el Coordinador del Semillero y por el Área de tratamiento y desarrollo social del INPEC que prestó invaluable apoyo al evaluar y avalar cada una de las preguntas que se formularon a las internas. Así mismo, se debe precisar que la investigación muestra los resultados de las encuestas practicadas a las madres que tienen hijos menores de tres años dentro de la cárcel del “Buen Pastor”, con una universalidad de 24; también, se pueden percibir las consecuencias de aplicar ese instrumento a madres cuyos hijos están por fuera de la institución, con una universalidad de 54. Además, se consultó la opinión del personal administrativo encargado de la educación y cuidado de dichos niños, a cuyo efecto se auscultó una universalidad de 20 personas. 38

Desde luego, con estas encuestas se buscaba conocer la opinión de estos sectores de la población que interactúan directamente con los actores del problema planteado y, por supuesto, a partir de ellas formular conclusiones con base en las cuales se pueda determinar la pertinencia de la norma en cuestión –recuérdese, el artículo 153 del Código Penitenciario– desde la perspectiva de todo el entramado legal y constitucional, que se ocupa de regular la problemática de los derechos humanos en el ordenamiento patrio. 2. LOS DERECHOS HUMANOS

2.1. Qué son los derechos humanos. Son aquellas prerrogativas inherentes al hombre por el solo hecho de ser persona; no basta, entonces, con saber de su existencia sino que, por el contrario, es necesaria su introducción dentro del marco legal de cada estado. De esta manera, se le da un significado tangible y concreto a ese cúmulo de derechos para lograr así una mayor eficacia tanto en la aplicación como en el respeto de los mismos. En ese sentido, son compartibles las palabras de Norberto Bobbio cuando afirma que “los derechos del hombre nacen como derechos naturales universales, se desarrollan como derechos positivos particulares para hallar luego su plena realización como derechos positivos universales…”1. Tal vez por ello, algunas instituciones estatales como la Alcaldía Mayor de Bogotá2 entienden los derechos humanos como una larga y siempre inconclusa toma de conciencia de los seres humanos ante situaciones de injusticia, por lo cual se convierten en una propuesta o exigencia de construcción de un nuevo orden, desde realidades históricas concretas. Los derechos humanos, pues, según ese punto de partida, suponen la edificación de principios, valores, exigencias y garantías desarrollados históricamente, adoptados o reconocidos por la conciencia colectiva de nuestra especie más allá del momento histórico en el que fueron concebidos, dado que resultan del aporte de toda la humanidad. Cuando se habla del concepto de derechos humanos es necesario señalar que el mismo es una construcción humana que consta Cfr. Bobbio, Norberto: Igualdad y Libertad, trad., de P. Aragón. Ed. Paidós, Barcelona 1993, pág. 75. 2 Cfr. Alcaldía mayor de Bogotá: Derechos de las niñas y de los niños. Herramientas pedagógicas. Cátedras de derechos humanos deberes y garantías 02, Secretaria de Gobierno, Quebecor World Bogotá S.A. Bogotá, 2006, págs. 13 y 14. 1

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de tres dimensiones: la ética, la jurídica y la política; esas facetas adquieren sentido cuando responden a un sistema socio-cultural dado y se refieren a sujetos particulares en uso de los mismos. De un lado, la dimensión ética parte de la base de que toda persona tiene derecho a que se le trate en iguales condiciones que a otras, es decir, se nutre del conjunto de valores humanistas que desarrollamos como seres históricos y se refiere a derechos esenciales en relación con el pleno desarrollo de la dignidad humana. Estos valores deben ser reconocidos y protegidos por la sociedad, el derecho y el poder político, sin ningún tipo de discriminación social. De otro lado, la dimensión jurídica, se expresa mediante la incorporación de los derechos humanos en normas de derecho positivo que buscan otorgar a los sujetos garantías, formas de poder y de acción social a través de las cuales tanto la persona como los grupos sociales, hacen tangible su dignidad como seres humanos. Por ello, justo es recordarlo, los grandes avances de la Constitución colombiana de 1991 se reflejan al dotar de fuerza vinculante la normatividad internacional sobre la materia, lo que significa que ellos deben ser aplicados por los funcionarios estatales y respetados por los particulares; por ello, pues, el llamado bloque de constitucionalidad es la figura instituida jurisprudencialmente que responde, precisamente, a ese valor superior que tiene la normatividad internacional sobre derechos humanos. Finalmente, téngase en cuenta el ámbito político cuya trascendencia es innegable en un mundo cada vez más globalizado e integrado como el actual en cuya virtud se exige que también los Derechos Humanos se extiendan a lo largo y ancho del planeta para asegurar la convivencia en sociedades organizadas, de cara al nuevo milenio. 2.1.1. Los criterios de proporcionalidad en los derechos fundamentales. Los derechos humanos no son absolutos, puesto que en determinados eventos aquellas personas que tienen la obligación de hacerlos efectivos en la práctica y hacerlos respetar, trátese de particulares o de agentes del Estado mismo, se ven en la obligación de restringirlos cuando en determinados eventos se enfrentan dos o más derechos fundamentales entre sí. A veces, varios derechos fundamentales pueden entrar en colisión, por lo cual la Corte Constitucional en diversas decisiones utiliza el juicio de proporcionalidad como herramienta encaminada a precisar los alcances de la restricción del derecho fundamental correspondiente que, en todo caso, debe ser limitada3. Cfr., por ejemplo, Corte Constitucional, sent. T- 269 de 2002, Mag. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 3

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2.2. Los derechos fundamentales y su desarrollo teórico. La misión a la cual se comprometió el Estado Colombiano con la puesta en vigencia de la Constitución de 1991, fue la de garantizar un Estado Social de Derecho sólido erigido a partir de una democracia constitucional anclada en un férreo sistema de derechos humanos, a título de principal referente para evaluar la legitimidad del ordenamiento jurídico-político. Los elementos que hacen importante el estudio de los derechos humanos en el campo jurídico colombiano, son su fuerza vinculante y su valor como presupuestos formales y materiales de la democracia; por ello, como consecuencia de los citados elementos, los jueces están llamados a aplicar los derechos humanos máxime que la fuerza de los mismos se deriva de normas jurídicas vinculantes, amén de que el constitucionalismo contemporáneo reclama el protagonismo de los jueces en orden a garantizar esos derechos. Al respecto, bien expresa el Profesor Juan Fernández Carrasquilla, lo siguiente: ¨Las constituciones pueden cambiarse, las normas de garantía redactarse de manera equívoca y también violarse flagrante y masivamente. Era, pues, necesario que interviniera, si no la fuerza, al menos si la presión de la opinión internacional. Ello ha sido logrado gracias a la declaración Universal de los derechos humanos, emanada de las Naciones Unidas (1948). Los estados contraen la obligación jurídica, exigible por los otros estados o por la comunidad internacional, y a veces coercible por medio de tribunales internacionales, de reconocer y respetar internamente los derechos fundamentales del hombre como persona digna, libre, responsable y éticamente autónoma, dotada de la racional aspiración a la paz y la justicia, merecedora de un tratamiento igualitario (no discriminatorio ni basado en privilegios) y apta para participar activamente en la configuración del destino histórico, instrumentos con los que puede conferir un sentido respetable a su existencia”4. 2.2.1. El derecho a la dignidad humana. Dentro de las prerrogativas que le son inherentes al hombre debe mencionarse la Dignidad Humana, que ha sido materia de tratamiento y aplicación no solo por la legislación interna sino por otras. Por ello, afirma José Luis Sinning o Meara, que “sin querer constituirse en un crítico acervo de la codificación que nos ocupa, pero por tener un celo permanente Véase Fernández Carrasquilla, Juan: “Los derechos humanos como barrera de contención y criterio autorregulador del poder punitivo”, en Revista Nuevo Foro Penal No. 39, Editorial Temis, Bogotá, 1988, págs. 70 y 71. 4

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por la suerte de los reclusos que padecen no solo al aislamiento total de la sociedad sino también de condiciones ambientales totalmente inadecuadas y terribles, yo creo que el principio que debe prevalecer en todo establecimiento carcelario o penitenciario es el de la libertad que cubre íntegramente el concerniente al respeto por la dignidad humana. Por qué? Es bien conocido por los abogados, jueces, magistrados, periodistas y por la opinión en general que muchas personas son sometidas a prisión o arresto sin que se haya previamente examinado probatoriamente que luego, después de un tiempo considerable, digamos ciento ochenta días sin que se haya calificado el instructivo, son puestos en libertad por falta de pruebas o por una vinculación temeraria debida a una falsa denuncia o una decisión judicial equivocada. No solo se ha de insistir en el principio de libertad como prevalente que es el que origina todos los demás y fundamentales derechos de la persona humana sino que ha de evitarse la detención indefinida en reclusión, que para algunos detenidos se hace a perpetuidad, como ha sucedido con los del frenocomio que por no tener parientes que los reclamen ni lugares donde puedan permanecer pese a tener cumplido el tiempo de la medida de seguridad continúan en reclusión indefinidamente. De modo que a criterio mío ha debido instituirse el principio de la libertad ya que es esta la que está en juego en todo el esquema penitenciario”5. Tal vez por ello, con gran vehemencia, la Corte Constitucional colombiana se ha interesado en el tema de la dignidad humana al interior de los centros carcelarios como se infiere de afirmaciones como la siguiente: “la dignidad humana no puede ser restringida por estar la persona privada de la libertad, tampoco puede ser limitada a sus familiares cuando los visitan en el establecimiento carcelario, las autoridades deben velar por este derecho siempre”6. Incluso, Pedro Alfonso Pabón Parra, no duda en afirmar: “la dignidad no sólo se debe considerar como un derecho humano autónomo sino que es la columna sobre la cual descansaron todos los demás atributos fundamentales; vale decir, que todos ellos convergen a la garantía y protección de este principio básico; así se concluye que el respeto por la persona humana es un valor fundamental superior, positivamente protegido, con respecto al cual los restantes derechos se encuentran Sinning o Meara, José Luis: Derecho penitenciario Colombiano, Editorial Graficas Sajor, primera Edición. Bogotá, 1998, pág. 129. 6 Corte Constitucional, Sent. T-269 de 2002. Mag. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 5

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subordinados y poseen carácter instrumental; ésta es la razón básica para su incorporación expreso en el ordenamiento penal”7. Así las cosas, se puede afirmar que la dignidad humana es el conjunto de condiciones mínimas que le son necesarias al hombre para vivir de un modo adecuado de acuerdo a su naturaleza humana. Este es un tema que no se agota en el normal y corriente vivir de los individuos sino que, por el contrario, se extiende y persigue al hombre en todo momento encuéntrese donde se encuentre; por ello, este derecho también debe ser protegido con mayor razón y énfasis en los recintos carcelarios, atendidas las peculiares situaciones en que se encuentran las personas privadas de la libertad. 2.2.2. El derecho a la libertad. Es uno de los más complejos de los cuales goza el individuo, pues a pesar de ser un derecho fundamental elevado a rango constitucional no es absoluto al igual que el derecho a la vida. Al respecto, al señalar el concepto y los elementos del mismo, ha dicho Mario Madrid Malo Garizábal: “La libertad es el derecho fundamental de toda persona a la autodeterminación física. Este derecho comprende para cada uno de sus titulares el derecho a no ser víctima de desaparición forzada, secuestro o toma de rehenes, el derecho a no ser sometido a esclavitud, servidumbre, trata de seres humanos o trabajo forzoso, el derecho a no ser privado de la libertad por las autoridades en forma ilegal o arbitraria, y el derecho a no ser encarcelado por deudas. Para la protección judicial de este bien jurídico, expresamente reconocido por la Constitución, se ha instituido el hábeas corpus”. Es más, de forma precisa señala el autor nacional que “este derecho también se manifiesta como aquella capacidad radical del ser humano para ser dueño de sí mismo y no estar sometido a otro, lo que le permite autodeterminarse y autogobernarse en su actuar”. Por ello, pues, advierte que “la doctrina habla de libertad de ejercicio o libre arbitrio referirse a la capacidad humana de escoger entre obrar y no obrar, y de libertad de especificación referirse a la capacidad humana de optar por una u otra cosa. La libertad es, según el Preámbulo de la Constitución, uno de los valores que con la normativa superior quieren asegurarse a todos los miembros de la comunidad nacional. La ley penal colombiana tipifica delitos contra la libertad individual, la libertad de trabajo, la libertad de asociación, la libertad de reunión, la libertad religiosa y la libertad sexual”8. Pabón Parra, Pedro Alfonso: Comentarios al nuevo código penal sustancial, Editorial Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2006, pág. 6. 8 Madrid Malo Garizábal, Mario: Diccionario de la Constitución Política de Colombia, Editorial Librería Ediciones del Profesional Ltda., Tercera edición, Bogotá, 2005, págs. 120 y 255. 7

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2.3. La problemática carcelaria respecto de los derechos humanos. La protección y garantía en el cumplimiento de los derechos humanos y fundamentales es una tarea que, en primera instancia, le incumbe al Estado; sin embargo, a través del tiempo, se ha establecido que dichas obligaciones también les competen a todas las personas, máxime cuando se trata de los centros de reclusión o penitenciarios. Y no podía ser de otra manera, si se tiene en cuenta que ellos son vulnerados al interior de las cárceles, lo que genera una alta desconfianza de los internos respecto de las garantías constitucionales relacionadas con los derechos fundamentales, consagrados tanto en la legislación interna como en los tratados internacionales ratificados por el Estado Colombiano. Por ello, es plenamente compatible el planteo de Piedad Elijach Guerra para quien “la desconfianza de los internos frente al derecho internacional protector es fundada, no sólo porque no han sido beneficiados directamente sino porque bastaría con recorrer la distancia existente entre la realidad y las normas nacionales de derechos humanos para percibir que poco o nada se logra transformar en la vida concreta de los reclusos afectados por violaciones a derechos fundamentales. Si bien la declaración de 1948 significó un avance para la comunidad internacional, hay poco que decir sobre las connotaciones que estos generaron al interior de las cárceles. Los conceptos que fundamentan la doctrina de los derechos humanos han dedicado poco espacio a los asuntos relacionados con la población carcelaria, lo que no quiere decir que tales conceptos sean estáticos”9. Esto se evidencia, sobre todo, cuando después de una búsqueda como la realizada por nosotros se verifica que no existe un derecho carcelario como tal que solucione la problemática planteada, pues lo único que se encuentra son simples aproximaciones sobre los derechos humanos que intentan aplicarse a la población carcelaria sin ningún orden y rigor. Esta es la razón por la cual la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, cree que para garantizar esa humanidad y ese respeto, la dirección de las cárceles debería entregársele a instituciones independientes; los Estados partes deben, pues, ejercer un seguimiento continuo, imparcial y permanente de las cárceles para garantizar que no habrá tratos crueles e inhumanos para los reclusos.

Eljach Guerra, Piedad: Políticas, derechos humanos y el proceso de toma de decisiones en las cárceles (1786-1998), Editorial Auros Copias, Cartagena, 2000, págs. 16 y 62. 9

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Por ello, en relación con el incumplimiento en la aplicación y garantía de los derechos humanos y fundamentales al interior de los centros de reclusión, las Naciones Unidas estiman que el problema radica en la ausencia de una política criminal garantista: “Un elemento importante que explica la situación carcelaria y la vulneración de derechos humanos en los centros de reclusión radica en la ausencia de una política criminal garantista, diseñada de modo concertado y democrático…”10. Es más, se afirma: “los reclusos como tienen unas condiciones mínimas dentro de las cárceles y los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad deben concurrir al lugar para que se estén cumpliendo dichas condiciones y así hacer valer el principio de la dignidad humana y de ser necesario por lo que ven en su visita suspender esta medida; es por esto que si el recluso esta bajo tratos inhumanos y que van contra su dignidad exige una ponderación de la medida privativa de la libertad”. Por ello se advierte que “es un claro ejemplo el de las reclusas que tienen sus hijos y viven en condiciones de hacinamiento y sin servicio de salud y otros ejemplos más como los afrocolombianos en los túneles de la cárcel de Distrito Judicial de Bogotá La Modelo y los indígenas en Cali que se encuentran en pasillos húmedos. Esto exige una solución inmediata ya que ningún recluso debe vivir en estas condiciones”. En fin, se advera con toda razón que “el Estado a través del Ministerio de Justicia y del Derecho y de la dirección general del INPEC tiene responsabilidad por la instrumentación de una política de facto y gestión penitenciaria que no se condice con el respeto de las garantías constitucionales y derechos humanos. La falta de recursos no es una justificación suficiente del mal manejo carcelario pues, según informes de la Contraloría, hay irregularidades administrativas y financieras serias y reiteradas durante años”11. Esta es la razón, entonces, para que la ya citada Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos clame porque esos derechos sean respetados, la administración sea honesta e íntegra, sin que pueda excusarse en la falta de recursos o en la situación personal del recluso para su trato. Es más, un órgano tan representativo en el campo de la discusión Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos Compilación de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional, Derechos humanos, Derecho internacional humanitario y Derecho penal internacional, Volumen IV. Editorial Oficina en Colombia del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, primera Edición, Bogotá, 2003, pág. 514. 11 Idem, pág. 518. 10

humanos:

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jurídica en estas materias como la Comisión Colombiana de Juristas, al pronunciarse sobre los informes presentados en los últimos años por las Naciones Unidas en las materias indicadas, no duda en aseverar: “en virtud de la facultad que le otorga la ley para crear otros centros de reclusión12, el INPEC optó por desconocer y dejar sin efecto dos disposiciones legales que hasta ahora eran la única prenda de garantía para ofrecer un trato diferenciado a las personas sindicadas y condenadas. Con la adopción de esa medida, el INPEC parece empeñado en legalizar una situación de hecho, evade el trámite de una reforma legislativa del estatuto penitenciario y reduce a un asunto administrativo la obligación internacional de separar por categorías a las personas privadas de la libertad”13. Se trata, desde luego, de una afirmación muy grave que compromete la seriedad del sistema penitenciario colombiano. No es, entonces, de extrañar que en 2001 durante el 57º período de sesiones de dicho organismo, el Presidente de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas –por primera vez– se haya referido a la problemática carcelaria colombiana como una dimensión de la situación de derechos humanos, que merecía especial atención. En efecto, en primer lugar, manifestó su preocupación “por las pobres condiciones de las cárceles y por los informes sobre abusos contra los derechos humanos de las personas detenidas y pidió a la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos en Colombia que siga esta situación con el objeto de dar asesoramiento y cooperación a las autoridades colombianas”14. Es más, como se ha señalado, en su informe de 1997, la entonces Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, había tomado nota sobre la posible ocurrencia de torturas durante la aplicación de cualquiera de los procedimientos que operan para hacer efectiva la privación de la libertad, según lo había manifestado la propia Defensoría del Pueblo15. Cfr. Artículos 16 y 20 del Código Penitenciario y Carcelario. Comisión Colombiana de juristas: Colombia: Derechos humanos y Derecho humanitario: 1997 a 2001, Tomo II, Serie de informes anuales, Editorial Comisión Colombiana de juristas, Bogotá, 2004, pág. 121. 14 Comisión de Derechos Humanos: Declaración del Presidente del 57º periodo de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos sobre la situación de derechos humanos en Colombia, 57 periodo de sesiones, doc. OHCHR/STM/01/02, abril de 2001, párr. 21. 15 En opinión de esta institución de control, una de las razones para que no haya un registro estadístico que refleje el volumen real de casos de tortura es que “quienes la han padecido son obligados a declarar por escrito que recibieron buen trato”. Cfr. Comisión de Derechos Humanos: Informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la Oficina en Colombia, 54 período de sesiones, doc. E/CN. 4/1998/16, 9 de marzo de 1998, párr. 48. 12 13

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Así mismo, resaltó ese alto dignatario internacional que “las mujeres detenidas en los centros carcelarios han formulado […] repetidas quejas sobre la situación de los niños, hijos de las reclusas, sobre los reiterados abusos que miembros de la guardia penitenciaria cometen contra las internas al someterlas a registros y sobre el incumplimiento de las disposiciones legales en materia de visita conyugal”16. También, en su Informe del año 1998, se dijo que con frecuencia la privación de la libertad suponía la violación del derecho a la integridad personal en la medida en que aquella solía comportar tratos crueles, inhumanos o degradantes17. Además, en esa oportunidad se tomó nota de las denuncias hechas por la Defensoría del Pueblo sobre irregularidades en la reclusión de jóvenes infractores18. Incluso, en su Informe de 1999, se puso de presente que el hacinamiento, las malas condiciones de los lugares de detención y la inseguridad son los principales problemas que configuran la crisis carcelaria. Es más, según el informe de la Alta Comisionada se destacó que, no obstante el incremento del presupuesto para el sistema carcelario, el Estado no había respondido a la persistencia de esos problemas con una adecuada y eficaz política penitenciaria19; todo lo cual llevó, de forma perentoria, a concluir: “Se siguen presentando tratos crueles, inhumanos o degradantes en los establecimientos de reclusión, no sólo como consecuencia del hacinamiento y las pésimas condiciones sanitarias de reclusión”, sino también por los “repetidos abusos y actos de fuerza innecesaria por parte de los servidores públicos a cargo de su custodia”20. Incluso, se dijo que el Estado colombiano estaba incumpliendo sus obligaciones de “proteger la vida, integridad física, dignidad y seguridad jurídica de las personas privadas de libertad y de promover y facilitar su reintegración social, consagradas se reintegración social, consagradas en la Constitución nacional y en los Ibíd., párr.136. En efecto: “Los tratos crueles, inhumanos o degradantes afectaron a personas aprehendidas por miembros de las fuerzas militares en zonas donde se cumplían operaciones de contrainsurgencia, a personas privadas de la libertad en instalaciones policiales y a personas recluidas en establecimientos carcelarios. En esta materia, tanto los integrantes de la Fuerza Pública como los del cuerpo de guardia penitenciaria han infringido con frecuencia el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”. Op cit., nota 14. párr. 52. 18 Op. Cit., nota 13, párr. 65. 19 Comisión de Derecho Humanos: Informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la oficina en Colombia, 56 periodo de sesiones, doc. E/ CN.4/2000/11, 9 de marzo de 2000, párr. 65. 20 Ibíd. Párr. 196, recomendaciones Nº 13. 16 17

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instrumentos de derechos humanos ratificados por el país [todo lo cual] también tiene un impacto crecientemente negativo en relación con la seguridad humana de la población general del país”21. En fin, de forma incontrastable y preocupante, se señaló como “Los organismos de protección de los derechos humanos de los sistemas universal y regional han observado la gravedad de la situación carcelaria en Colombia. En general, han expresado su especial preocupación por la persistencia de unas condiciones carcelarias que devienen sujeción a penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes, en abierto desconocimiento de los principios que, de acuerdo con la vigencia del Estado social de derecho, deben orientar el funcionamiento del sistema penitenciario y carcelario”22. En fin, después de este panorama del asunto, no cabe otra cosa que concluir que la problemática de los derechos humanos en los ámbitos carcelario y penitenciario en Colombia es desastrosa y se trata de un asunto que amerita un tratamiento más profundo, por las graves repercusiones que representa en el contexto internacional. 2.3.1. Los derechos de las personas privadas de la libertad. Desde luego, la calidad de persona privada de la libertad no hace que, automáticamente, se pierdan las garantías y derechos plasmados en la Carta Fundamental y en los Pactos mundiales de Derechos Humanos. Como bien lo ha dicho la Procuraduría General de la Nación23, “las personas privadas de libertad tienen los mismos derechos que las personas libres. Sus derechos pueden ser objeto de algunas limitaciones expresamente previstas en la ley, de acuerdo con el régimen constitucional y los tratados internacionales”. Es más, téngase en cuenta como la Defensoría del Pueblo trata de intervenir para poner coto a esta aguda problemática de cara a hacer efectivas la protección y garantía de los derechos humanos; esta institución, recuérdese, es dependiente de la Procuraduría y fue creada por la Constitución de 199124, entre otras, con esas miras.

Op. Cit., Nota 3, párr. 15. Comisión Colombiana de juristas: Colombia: Derechos humanos y Derecho humanitario: 1997 a 2001, Tomo II, Serie de informes anuales, Editorial Comisión Colombiana de juristas, Bogotá, 2004, pág. 352. 23 Procuraduría General de la Nación, Oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Unión Europea: Protocolos de Actuación institucional de la Procuraduría General de la Nación. Derechos de las personas privadas de la libertad, Editorial Procuraduría General de la Nación, Primera edición, Bogotá, 2006, pág. 13. 24 Ver artículo 282 de la Constitución Política de Colombia. 21 22

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Por ello, la Defensoría del Pueblo afirma sobre esta problemática lo siguiente: “en materia de derechos humanos de personas privadas de la libertad, las autoridades se hallan sometidas no sólo a las obligaciones generales derivadas del derecho internacional de los derechos humanos. Están sometidas también a una serie de deberes específicos que derivan, por una parte, del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y por la Convención Americana sobre derechos humanos, y, por otra, de la Constitución política. Trato digno: De un lado, ordena que en los establecimientos de reclusión prevalezca el respeto a la condición digna de la persona, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Trato humano: Prohíbe toda forma de violencia psíquica, física o moral contra las personas privadas de la libertad”25. Es más, se añade: “…la jurisprudencia constitucional, al interpretar el alcance de esos deberes, ha reiterado en múltiples oportunidades que el ámbito penitenciario y carcelario no está dispensado de acoger y dar vida al valor de la justicia como a los principios y disposiciones de la Carta política y que, por ende, las autoridades encargadas de administrar centros de reclusión tienen deberes respecto a los derechos de las personas sometidas a su cuidado”26. De la misma manera, se ha pronunciado la Corte Constitucional al afirmar que a la persona recluida en un centro carcelario, no se le deben violar sus derechos ni ser discriminada. Por ello, de la mano de lo dicho por la Defensoría del Pueblo, se debe recordar que “…al imponer una pena privativa de la libertad el poder punitivo del Estado separa temporalmente al reo de la sociedad, lo despoja de su albedrío para determinarse en el tiempo, y le restringe el ejercicio de otros derechos primarios, como el de la autodeterminación personal y el de la intimidad. Sin embargo, ninguna de estas pérdidas y reducciones disminuye en el penado su radical condición de persona humana, titular de derechos inalienables que las autoridades deben reconocer y garantizar las gravísimas fallas del régimen carcelario colombiano se materializan dentro de las prisiones en hechos injustos que contrarían abiertamente la Carta política y afrentan la conciencia social”27. Incluso, como expresa el mismo documento, “… la persona que ingresa a un establecimiento de reclusión, bien sea en calidad de imputado, sindicado o de condenado, debe contar con la Cfr. Derechos de las personas privadas de la libertad. Manual para su vigilancia y protección. Defensoría del pueblo, Editorial Defensoría del pueblo, Bogotá, 2006, pág. 32. 26 Idem, pág. 33. 27 Córdoba Triviño, Jaime: “Los derechos de los reclusos”, en su Defensor, Defensoría del Pueblo, Bogotá, Nº 24, julio de 1995. 25

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certeza de que sus derechos humanos serán estrictamente respetados y protegidos. Los internos se encuentran vinculados con el Estado por una especial relación de sujeción28. De tal suerte que este último puede exigirles el sometimiento a un conjunto de condiciones y reglas de conducta encaminadas a mantener el orden y la seguridad en los establecimientos carcelarios del país, y cuando estas medidas se ajusten a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Correlativamente, el Estado debe garantizarle a los internos el pleno ejercicio de los derechos fundamentales que no han sido suspendidos, y parcialmente el disfrute de aquellos que les han sido restringidos”29. Incluso, como recuerda ese organismo, “…la Defensoría del Pueblo en algunos de sus pronunciamientos ha sostenido que dentro de los grupos vulnerables, tal vez sobre el que con mayor intensidad gravita la vulnerabilidad con cierta aversión y estigmatización social es el conformado por la población reclusa. Entre las misiones fundamentales que le corresponden al sistema penitenciario y carcelario colombiano está la de poner a disposición del condenado oportunidades o soluciones que le ayuden a superar las deficiencias personales y ambientales que lo hayan incitado al crimen u originado su inadaptabilidad social”30. También, la Procuraduría General de la Nación como ente encargado por la Constitución Política de la vigilancia, eficacia y correcta aplicación de los derechos humanos, se ha preocupado por garantizar la protección de los derechos de las personas privadas de la libertad, en especial en las cárceles y en los centros de reclusión. Por ello, no ha dudado en afirmar que “la prisión supone manifestaciones constantes de violencia y dominación. Estas dinámicas profundizan la reserva y el secreto en relación con los asuntos internos de la prisión. La prisión concentra altos niveles de conflictividad social y múltiples agentes generadores de violencia. El contexto de la prisión exacerba algunas expresiones de violencia que pueden tener su origen en causas externas a la prisión. Las personas privadas de libertad disfrutarán en Al respecto, el documento que se transcribe cita las siguientes decisiones de la Corte Constitucional que deben ser tenidas en cuenta para precisar el concepto de “estado de sujeción especial de los reclusos frente al Estado”: Sentencias T-596 de 1992, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón; C-318 de 1995, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero; T-705 de 1996, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz; T-714 de 1996, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. 29 Defensoría del Pueblo: Decimocuarto informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la República. 2007. Año de los derechos de las personas desplazadas. Derechos Humanos para vivir en Paz, Editorial Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2007, pág. 89. 30 Idem, págs. 90 y 95. 28

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condiciones de igualdad de los mismos derechos y libertades. Ciertas personas privadas de libertad, como las madres con hijos pequeños, los miembros de pueblos indígenas, las personas con discapacidades, las personas en edad avanzada, las personas con enfermedades terminales, tendrán derecho a la protección y la atención requerida por su condición y sus necesidades especiales serán satisfechas”31. En fin, con base en el anterior marco teórico como punto de partida es procedente, ahora, ocuparse de los resultados de la investigación desde una perspectiva teórico- práctica. 3. ESTUDIO TEÓRICO PRÁCTICO DE LA LEGISLACIÓN ACERCA DE LOS MENORES QUE VIVEN CON SUS MADRES EN LA PRISIÓN

3.1. El tratamiento del menor en la legislación. Las previsiones legales sobre la materia no se limitan sólo a las disposiciones plasmadas en la Constitución, a las atinentes a la creación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o la que expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues hay muchas leyes encargadas de garantizar los derechos de los niños, tanto en el plano nacional como internacional. Los niños son una prioridad para el Estado, quien debe velar por ellos mediante la creación de una legislación precisa y efectiva que los proteja como seres que merecen prevalencia sobre los demás por su particular estado de indefensión. Por eso, una voz tan autorizada como la del Profesor Ibáñez Najar, señala que el derecho de los niños se debe auscultar en las normas constitucionales que determinan sus principios, garantías, derechos y deberes; en las normas y principios consignados en los tratados, declaraciones y convenios internacionales referentes a los menores; y, desde luego, en las leyes y en los princi­pios y reglas de la jurisprudencia constitucional. Incluso, señala que el derecho de los niños está conformado por principios desarrollados por la jurisprudencia, que surgen de la revisión de constitucionalidad de las normatividades correspondientes y/o aplicabilidad de las normas anteriores o al estudiar la violación de los derechos fundamentales de los niños. En fin, las normas jurídicas como las reglas jurisprudenciales han Procuraduría General de la Nación, Oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Unión Europea: Protocolos de Actuación institucional de la Procuraduría General de la Nación. Derechos de las personas privadas de la libertad, Editorial Procuraduría General de la Nación, Primera edición, Bogotá, 2006, págs. 17 y 20. 31

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ayudado a analizar el contenido de los principios, derechos, deberes y garantías de los niños, lo mismo que los deberes y obli­gaciones de la familia, la sociedad y el Estado en relación con aquellos32. Incluso, del análisis normativo y jurisprudencial sobre la materia se puede afirmar también que hay temas en los cuales no hay unidad de criterio legal ni jurisprudencial y, por lo tanto, es necesario encontrar una posición definitiva para unificar las decisiones en la aplicación de la ley33. Esto también sucede con los mecanismos de protección, herramientas que otorga el Estado para cuando se esté efectuando alguna violación a un derecho de los menores, esta transgresión pueda ser puesta en conocimiento por cualquier persona ante las autoridades competentes, para que de manera inmediata pongan fin a la situación contraria a derecho. Dentro de los mecanismos judiciales, señala el reputado Profesor, están: “la acción de tutela, mediante la cual se solicita de un juez en procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales de la persona vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por un particular en determinados casos, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa; la acción de cumplimiento, con la que toda persona puede acudir ante un juez para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo (mecanismo de protección de los aludidos en tanto el mencionado incumplimiento tenga efectos vulneradores en los derechos de los niños)”34. Esto es importante tenerlo en cuenta, dado que no es suficiente solo con proteger de manera escrita los derechos fundamentales de los niños sino que se hace indispensable crear mecanismos prácticos y eficientes para que cuando estos se transgredan, cualquier persona que tenga conocimiento de dicha violación la ponga en conocimiento de las autoridades para que estas actúen rápidamente y tomen los correctivos y las sanciones aplicables a cada caso en concreto. Los niños, pues, son responsabilidad de todos, máxime que la gran mayoría de ellos no se pueden defender por sí mismos y necesitan la protección de su familia, de los ciudadanos y del Estado, de tal manera que se posibilite que sus derechos no se queden en escritos Ibáñez Najar, Jorge: El derecho de los niños, Editorial Javegraf, Primera edición, Bogotá, 1998, págs. 9 a 12. 33 Para mayor información sobre la normatividad acerca del menor –aunque sin incluir el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia–, véase el libro del Profesor Ibáñez Najar, op. cit., págs. 12 y 13. 34 Idem, pág. 81. 32

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como adorno de la Carta Política de la Nación, sino que se traduzcan en realidades que se viven diariamente en el acontecer cotidiano de las cosas y de los sucesos. Todos, y en especial la madre del menor, deben conocer las reglamentaciones existentes sobre los niños. Por ejemplo, en el caso de las madres recluidas con sus hijos en el centro carcelario del Buen Pastor, un 90% tiene noticia del procedimiento señalado en la ley cuando el menor cumple la edad de tres años y debe ser separado de su lado, así lo demuestra la gráfica que se presenta a continuación:

La protección del menor, como se dijo, no solo le concierne al derecho interno sino que el asunto ha sido desarrollado por parte de organizaciones internacionales a través de tratados, convenios y declaraciones, con los cuales se pretende salvaguardar y poner en un lugar prioritario los derechos de los niños. A tal efecto, debe citarse la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del niño y la Declaración de los derechos del niño adoptada por las Naciones Unidas en 1959, que constituyen el origen de la legislación internacional que protege a la niñez de la humanidad. En estos instrumentos internacionales, téngase muy en cuenta, se reconoció a los menores el derecho a tener todos los cuidados y asistencias especiales que ellos merecen, en consideración a que de manera especial deben recibir la protección necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Por tal razón, la legislación colombiana, a través del antiguo artículo 19 del Código del Menor35, permitió que todos aquellos convenios y tratados internacionales ratificados y aprobados por Colombia, que 35

Decreto 2737 de 1989, derogado por el artículo 217 de la ley 1098 de 2006.

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tenían relación con el menor, pudieran ayudar a explicar y aplicar las normas que integran toda esta materia36. Desde luego, además de su función interpretativa, las normas y principios de los tratados y conve­nios suscritos por el país, tienen aplicación directa cuando han sido integrados a la legislación nacional. Sin embargo, es preciso aclarar que las disposiciones contenidas en dichos tratados internacionales no se convierten automáticamente en un mecanismo para el desarrollo de las medidas de protección que internamente puedan otorgarse a los derechos de los niños, es decir, sus normas constituyen parámetros mínimos de sujeción para los Estados Partes, a partir de las cuales el Estado puede establecer una protección jurídica más amplia. 3.1.1. El asunto en la discusión teórica. Ahora bien, de cara al examen de la norma abordada –recuérdese: el artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario– debe decirse que limitarse sólo a la aplicación de esa disposición resulta altamente contraproducente para el niño, pues el legislador en ningún caso ha pensado en las consecuencias que –no sólo convivir con su madre en un sitio de reclusión sino, lo que es aún más grave, su desprendimiento del seno materno cuando se arriba a los tres años de edad– ello puede producir en el desarrollo de su personalidad. La primera infancia, como se sabe, es una de las etapas más importantes en el crecimiento del hombre, ella comienza a definir la personalidad y el carácter que tendrá el futuro adulto. Obvio es decirlo, el niño no se debe encontrar solo en esta etapa y es fundamental que esté a cargo de personas aptas para su cuidado y educación, que le brinden un ambiente sano, no solo para él sino para todos aquellos que lo rodean; por ello, la Procuraduría General de la Nación, el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar y la United Nations Internacional Children’s Emergency Fund., han afirmado de forma insistente que el hecho de garantizar una vida saludable al menor es indispensable para su desarrollo como persona y poder, así, mostrar sus capacidades y aptitudes indispensables para una vida en comunidad37. En efecto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, División de Protección Preventiva, realizó una investigación sobre el crecimiento Sobre ello, cfr. Ibáñez Najar, ob. Cit., pág. 33. fr. Procuraduría General de la Nación, ICBF, UNICEF: Municipios y Departamentos por la infancia y la adolescencia. Orientaciones para la acción territorial, Editorial Gente Nueva. Segunda edición, Bogotá, 2006, pág. 40. 36 37

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del niño como un ser social, mediante la cual se determinó que el desarrollo de este depende en gran medida de la calidad de las relaciones que le brindan las personas mayores comprometidas en su formación y enseñanza, de donde se concluyó: “Es por esto que la conceptualización sobre el desarrollo parte de reconocer al niño como un ser social cuyo desenvolvimiento depende de la calidad de las relaciones que le ofrecen los adultos responsables de su crianza y educación. De ahí que para mejorar la situación de los niños se requiera generar un verdadero ambiente de bienestar no sólo hacia los pequeños sino también entre los adultos, de manera que sean posibles formas de relación y comunicación basadas en el respeto y en reconocimiento de los otros como personas”38. 3.1.2. El asunto en la encuesta realizada. La universalidad de las madres reclusas que se encuentran con sus hijos dentro de la Cárcel el Buen Pastor, respondió frente a la pregunta en torno a si creía que su hijo podría estar influenciado en su formación por el ambiente de la cárcel, y en un 76% opinó que la cárcel no es un ambiente negativo que pueda afectar a sus hijos; naturalmente, en relación con ello se puede afirmar que –a pesar de las circunstancias en que se encuentran–, estas no son determinantes en el desarrollo y crecimiento del menor pues lo que prima es que se encuentren al lado de su madre. Así lo muestra la siguiente gráfica:

No obstante, contrario a la opinión expresada por las madres reclusas, el sector administrativo encargado de la conducción de ese centro penitenciario –que también fue encuestado– señaló, en un 58% de Cfr. Ministerio de salud-ICBF: El desarrollo infantil. Una concepción desde el ICBF, Editorial Gente Nueva, Bogotá, 1990, pág. 8. 38

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los casos, que la razón fundamental para que el niño no esté en la institución es el ambiente carcelario pues este es perjudicial para el desarrollo del menor; incluso, un 14% de los encuestados considera que el niño no debe crecer en el centro de reclusión porque se le está privando de la libertad y del derecho a crecer en igualdad de condiciones frente a los demás niños, aunque ninguno respondió que la razón primordial por la cual el niño no debe crecer en este ambiente es que éste pueda ser criado de manera más apta por fuera de la reclusión. Así lo enseña la siguiente gráfica:

3.2. La relación del niño con la familia. Como se sabe –ya lo dijo de forma luminosa Aristóteles–, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad; así lo reconoce la Carta Política al consignar un precepto que tiene prevalencia en nuestro ordenamiento39. El Estado, pues, Constitución Política Colombiana, Artículo 42: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva 39

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acorde con ese punto de partida, garantiza la preeminencia del núcleo familiar como foco de crecimiento y desarrollo de la familia tal y como sucede en las sociedades modernas. A su turno, la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), en su Preámbulo, afirma de modo fehaciente que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y, en particular, el de los niños, a cuyo efecto debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad40. También, la ley reconoce que para el menor el estar cerca de su familia es prioritario y es un derecho que debe ser respetado y salvaguardado, salvo la excepción en que el menor sufriera al estar junto a su familia; naturalmente, para que esa premisa se cumpla, debe probarse el daño que sufre el menor al convivir junto a su núcleo familiar, de lo contrario el niño no podrá ser separado de su familia, por ninguna circunstancia. Así se infiere con toda claridad del artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia: “Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”. A su vez, la Corte Constitucional advierte que los padres con los hijos, tienen un vínculo permanente, y es obligación de ambas partes mantenerlo, para así lograr la unión familiar. Es derecho de toda persona tener una familia y no ser separado de la misma, salvo que el menor este siendo perjudicado al estar con ella. Para que la excepción se cumpla, debe ser probada41. El derecho de no ser separado de su familia, pues, le permite al menor ser criado, formado, educado, por quienes se supone quieren lo mejor para él. Respecto de este tema, la doctrina concluye, al igual que la jurisprudencia, lo siguiente: “…por encima de las desavenencias existentes entre los padres, éstos tienen el deber primordial de promover y proteger el derecho fundamental religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”. 40 Oficina del Alto comisionado para las Naciones Unidas: Convención sobre los derechos del niño. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. 41 Cfr. Corte Constitucional, Sent. T-408 de 1995, Mag. Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

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del menor a tener una familia y a no ser separado de ella. La única excepción al derecho de padres e hijos a mantener relaciones consiste en la protección del interés superior del menor. A la familia corresponde entonces, la responsabilidad de asistir, educar y proteger a los infantes; labor, ésta, que se deberá realizar mancomunadamente con el Estado, el cual cumple una función supletoria en el evento de que los padres no se encuentren, o en su defecto, no puedan proporcionar a los menores aquello que les es indispensable para llevar y desarrollar una vida plena”42. Así las cosas, de conformidad con las prescripciones contenidas en el Código Penitenciario, el derecho del niño a permanecer con su madre hasta los tres años, se aplica cuando la reclusa opta por tener a su hijo con ella dentro de la reclusión; ella, téngase en cuenta, es su familia mediata, la que lo cuidará en sus tres primeros años de vida sin que esto signifique que el resto de los miembros del núcleo familiar se olvide del niño ni sea separado de él, pues los demás parientes pueden ir a visitar al menor y a la madre y, así, mantener la unidad familiar. Pueden, pues, seguir al tanto del progreso y crecimiento del menor pero dándole la posibilidad a la madre de compartir con su hijo, diariamente. Este aserto quedó demostrado a plenitud en la parte práctica de la investigación, cuando las madres con sus hijos dentro de la reclusión del Buen Pastor, al responder a la pregunta en virtud de la cual se quería establecer cuánto tiempo del día pasaba la reclusa con su hijo, un 62% de la población contestó que compartía de 8 a 12 horas con él, un 24% contestó que de 8 a 4 horas; y, téngase en cuenta, ninguna de las encuestadas, afirmó que permanecía menos de 4 horas con el menor. Así lo muestra la siguiente gráfica:

Véase, Alcaldía mayor de Bogotá. Secretaria de Gobierno: Derechos de las niñas y de los niños. Herramientas pedagógicas. Cátedras de derechos humanos deberes y garantías 02, Editorial Quebecor World Bogotá S.A., Bogotá, 2006, pág. 50. 42

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El análisis anterior, entonces, permite concluir que las madres utilizan todo su tiempo libre para permanecer con sus hijos, es decir, cumplen con el derecho del menor a estar acompañados de su familia, en este caso de la madre. Al respecto debe precisarse, sin embargo, que las madres no pueden pasar todo el día con el niño dado que el INPEC les ofrece el servicio de guardería, en el cual los menores pasan la mayor parte del día y, cuando termina la jornada, vuelven con sus progenitoras quienes les dedican todo el tiempo restante. Así mismo, también se estableció que en el tiempo que las madres reclusas comparten con el menor lo dedican a educarlo, formarlo y a jugar con él; esta afirmación se deduce del resultado obtenido en las encuestas, pues el 66% de las madres encuestadas afirmó realizar, conjuntamente, este tipo de actividades con su hijo. Obsérvese, al respecto, la siguiente gráfica:

De igual manera, la formación del menor también ocupa un lugar primordial, pues el 19% de las madres respondió que la mayor parte del tiempo se dedican a educar al niño, labor que le es encomendada a los padres, en primer lugar, y –en caso de faltar estos–, el Estado se hace responsable de tan primordial labor. Por ello, afirma el Profesor Ibáñez Najar: “…son los padres quienes deben ser los primeros educadores en la moral de sus hijos, hasta tal punto que el incumplir esta obligación amerita, en determinados casos, la privación de la patria potestad caso en el cual se tendrá en cuenta la gravedad de la violencia moral. Por ende se afirma con certeza que la labor educativa de los padres no se circunscribe a una mera instrucción, debe por lo tanto constar, también, en una formación de valores. Para transmitir la formación moral a los hijos el mejor medio con que cuentan los padres es el ejemplo de su propia vida, puesto que “la moral antes que predicarla hay que vivirla”43. 43

Op. Cit., págs. 104 y 105.

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Según el citado académico, son varios los fundamentos que soportan la labor educativa-moral de los padres con respecto de sus hijos: de un lado, por el propio fin de la paternidad y de la maternidad que procuran el bien del hijo; pues los hijos, particularmente los menores, poseen una tendencia a imitar la conducta de sus padres. Y, del otro, la moral familiar es también un asunto de interés general dado que las relaciones familiares se basan en el respeto recíproco de sus integrantes, en consecuencia cualquier forma de violencia dentro del núcleo familiar se encuentra destructiva de la armonía y unidad que debe reinar en su interior razón por la cual este tipo de conductas serán sancionadas por la ley. En el caso práctico objeto de estudio, se pudo constatar que la función de corregir al menor la ejercen las madres recluidas con sus hijos en el centro carcelario del Buen Pastor y la realizan con amor, esta es la palabra más usada cuando emiten sus respuestas y se refieren a sus hijos. De los datos obtenidos mediante el instrumento de recolección de la información utilizado, se deduce que ellas ejercen la autoridad sobre los menores en un 42% corrigiéndolo y enseñándole la manera correcta de actuar; un 43%, a su vez, señaló dos opciones como son: llamarle la atención verbalmente y enseñarle la manera correcta de comportarse. Así mismo, ninguna de las encuestadas expresó que reprimía físicamente a los niños, es decir, ellas cumplen las obligaciones que los padres tienen para con los hijos, tanto al momento de corregirlos y enseñarles cuál es la manera indicada de proceder en una situación determinada como cuando evitan el maltrato físico, pues es claro que esa no es la manera de reprenderlos. Véase la siguiente gráfica:

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Naturalmente, a pesar de que la madre es la que convive físicamente con el niño, estas obligaciones están en cabeza de ambos padres así estos estén separados, divorciados o –como en el caso a analizar– no se encuentren juntos por circunstancias legales; ambos, pues, deben estar al tanto –conjuntamente– de la educación y crianza de sus hijos y no solo de la académica, sino de la moral que conduzca a una formación en valores y principios que lo preparen para un futuro. Así las cosas, a pesar de que la custodia del niño en sus primeros tres años la tenga la madre recluida, esto no significa que ella no le pueda enseñar una moral correcta basada en su experiencia y en las consecuencias que su actuar equivocado le pueda producir; además, deberá estar apoyada por los demás miembros de la familia en quienes también recae dicha obligación. Al respecto, es bueno señalar que la Corte Constitucional ha señalado como la obligación de protección al menor es un deber de la familia, la sociedad y el Estado; y ello, no solo para lograr que el niño se desarrolle en las condiciones más favorables sino para garantizarle todos sus derechos. Cualquier persona, pues, está avalada para salvaguardarlos cuando estos sean vulnerados y debe poner en conocimiento de las autoridades competentes la situación, para que éstas le pongan fin a estos hechos44. 3.3. La moral familiar como derecho y como deber. También, como lo enseñan elementales nociones de psicología infantil y de pedagogía, desde la primera infancia del menor los padres son determinantes para la formación moral y ética de estos, pues se hace necesario que los progenitores a través de un buen ejemplo y por medio de una buena comunicación inculquen principios y valores fundamentales a sus hijos. Al respecto, la Corte Constitucional señala que la conducta de los padres con respecto a la integridad moral de los hijos, implica obligaciones tanto de hacer como de no hacer: en cuanto a las primeras, se encuentra la de encauzar al hijo mediante la palabra y el ejemplo hacia la práctica de la virtud, la estimación de los valores y la aprehensión de los principios fundamentales, así como la conservación de la estructura moral del hijo mediante actos de estimulo, cuidado y prevención. Desde la perspectiva de las obligaciones de no hacer, encontramos que cualquier forma de violencia moral debe proscribirse del entorno familiar (Cfr. Arts. Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. 44

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42 y 44 C. P.). Por violencia moral se entiende la violación de la estructura moral de una persona por actos de mal ejemplo, inducción a la perversidad, vulneración de la inocencia, abuso o sometimiento sexual, entre otros. Estas acciones no son conformes al derecho, por cuanto implican un mal para el menor, en contra del bienestar debido a éste. Aunque puedan ir acompañados de algún placer contingente y transitorio, no por ello tienen estas acciones razón de bien, por cuanto no realizan al hombre como persona, sino que lo someten a las contingencias de un eventual estímulo que es medio y no fin45. Así mismo, es necesario que dentro del proceso de formación de los menores, los padres no utilicen ningún tipo de violencia moral o física que pueda generar traumas graves a la estructura psicológica del menor y que impliquen un mal futuro para este. La función educativa de los padres debe concretarse, específicamente, en un buen ejemplo, pues los menores tienen una tendencia a imitar la conducta de sus padres. Además, la moral dentro del hogar es un interés primordial para el Estado, puesto que cualquier tipo de violencia que se genere dentro de la familia puede ocasionar una gran descomposición social. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia resaltan que el derecho del menor a gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social y ante la falta de los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia, es el Estado el obligado a asumir directamente su cuidado mediante la adopción a personas cuya idoneidad ha de calificar según criterios axiológicos ajustados al orden constitucional46. 3.4. El principio de protección por parte de la familia y el estado, al niño. La protección superior del niño por parte del Estado y de la familia, tiene como fin último la guarda y la defensa de los derechos de este; el amparo del menor tiene que existir en la práctica, pues es necesario que el resultado de su aplicación represente un beneficio para él y las circunstancias que puedan llegar a afectar la plena garantía del desarrollo de este principio, tienen que ser evaluadas. El principio de protección especial al niño por parte del Estado, la familia y la sociedad, fue reconocido en razón de su condición de debilidad manifiesta y de la incapacidad física y mental para llevar adelante Cfr. Corte Constitucional, sent. T-503 del 4 de noviembre de 1994, Mag. Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 46 Cfr. Ministerio de la justicia y el derecho: La vida de los derechos de la niñez. Compilación normativa, tomo I, Editorial Ministerio de la justicia y el derecho. Dirección General de Prevención y Conciliación, Bogotá, 1997, pág. 149. 45

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una vida totalmente independiente47, máxime que en principio todos tenemos el compromiso de proteger al niño para alcanzar su desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos48. Por eso, justamente, la Constitución Política, reconoce al menor una posición jurídica especial, en cuya virtud él se torna en un sujeto merecedor de especial protección por parte de la sociedad (cfr. artículos 44 y 45); esa es la razón, recuérdese, por la cual la Corte Constitucional afirma que el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia protege los derechos de los menores y les otorga el carácter de fundamentales, lo cual los torna prevalentes sobre los derechos de los demás49. A su turno, a los padres les corresponde la protección del menor pues ellos tienen el deber de brindarle al niño un ambiente moral sano donde se le inculquen principios y valores fundamentales que hagan de él un hombre útil para la comunidad; naturalmente, cuando no se pueda garantizar por parte de los padres un amparo real a los derechos del menor, es el Estado quien tiene el deber inexcusable de protegerlos. Así las cosas, cabe concluir, la asistencia y protección del menor depende, en primer lugar, de la familia porque ella es el núcleo esencial de la sociedad; pero esto, adviértase, no exime a la sociedad en general y al Estado en particular de prestar apoyo para poder garantizar la defensa de los derechos del menor. De ahí que si el niño no tiene una familia que lo cuide y proteja, por cualquier razón, la asistencia y protección incumbe directamente a la sociedad y a nombre de ésta al Estado, a través de los organismos competentes para ello. Se dispone, entonces, la intervención subsidiaria del Estado a falta de una familia que no pueda cumplir con las obligaciones que señala la ley50. En esta misma línea de análisis, la Corte Constitucional considera que es deber primordial del Estado garantizar a los niños sus derechos, haciéndolos prevalentes sobre los de los demás y no puede excusarse en otras obligaciones para no cumplir este precepto fundamental51. Cfr. Corte Constitucional, sent. T-402 de 1992. Mag. Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 48 Ministerio de la justicia y el derecho: La vida de los derechos de la niñez. Compilación normativa, tomo I, Editorial Ministerio de la justicia y el derecho. Dirección General de Prevención y Conciliación, Bogotá, 1997, pág. 31. 49 Corte Constitucional, sent. C-157 de 2002, Mag. Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. 50 Cfr. Ibáñez Najar, Op. cit., pág. 23. 51 Cfr. Corte Constitucional, Sent. T–020 de 1994, Mag. Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 47

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No obstante, a pesar de este marco teórico conceptual que anima al ordenamiento colombiano cuando se ocupa de estas materias, en las encuestas realizadas al sector administrativo de la Cárcel “El Buen Pastor”, el personal consideró –frente a la pregunta en torno a si creían que la obligación impuesta por la ley, de mantener al menor durante sus tres primeros años de vida junto a la madre, era solo para proteger los derechos de la progenitora aún si con ello se vulneraban ciertos derechos del menor–, en un 47%, que esta normatividad solo protege los derechos de la madre. Así lo muestra el gráfico inserto en seguida:

Así mismo, adviértase, el 37 % consideró que esta protección no solo salvaguarda los derechos de la madre sino también los del niño; y, finalmente, un 16% no respondió la pregunta. Por supuesto, ello evidencia el desfase notable entre los diseños legales y constitucionales, avalados y desarrollados por la jurisprudencia, y los mecanismos empleados por los servidores públicos para hacer efectivos no sólo los derechos sino su protección. 3.5. Concepto jurisprudencial sobre el principio de protección por parte de la familia y el estado al niño. Al respecto, debe decirse que la Corte Constitucional insiste de forma reiterada que para garantizar una protección real y efectiva del menor, el Estado debe destinar una parte de su presupuesto para invertirlo en los niños52. Es más, advierte que la protección dispensada al menor por la Constitución se basa en la naturaleza de la indefensión del mismo, en que su crecimiento Corte Constitucional, Sent. C-041 de 1994, Mag. Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 52

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avanza poco a poco, y en que los niños son el futuro de la sociedad por lo cual es de vital importancia garantizarles todos sus derechos53. Por eso, dicho organismo entiende que a pesar de los perjuicios que le pueda causar al niño la estadía en un centro carcelario, sería peor el daño que se le causaría al separarlo de su madre en una etapa tan fundamental. Además, cree que esta prohibición le estaría vulnerando su derecho a tener una familia y, por supuesto, a privarlo del amor que le puede brindar su progenitora54. 4. PLANTEAMIENTO Y ANÁLISIS TEÓRICO PRÁCTICO SOBRE LA SITUACIÓN DE LA MUJER PRIVADA DE LA LIBERTAD 4.1. Los derechos humanos de la mujer. Las damas juegan un papel primordial en la vida en sociedad como lo reconoce el propio derecho internacional al ocuparse del asunto; desafortunadamente, en la práctica, estas normas no se aplican en la forma debida. Ese, por lo demás, ha sido el clamor de la doctrina cuando, por boca de Rebecca J. Cook, expresa: “las normas internacionales sobre derechos humanos aún no han sido aplicadas en forma efectiva para reparar las desventajas e injusticias que experimentan las mujeres únicamente por el hecho de ser mujeres. En este sentido, el respeto por los derechos humanos dista de ser «universal». Las razones que explican este fracaso generalizado en el cumplimiento de los derechos humanos de la mujer son complejas y varían de país en país. Incluyen la falta de comprensión del carácter sistémico que tiene la subordinación de la mujer, la incapacidad de reconocer la necesidad de caracterizar la subordinación de la mujer como una violación de los derechos humanos y la ausencia de prácticas estatales que condenen la discriminación contra la mujer. Por otra parte, ha habido falta de voluntad de los grupos tradicionales de derechos humanos para enfocar las violaciones a los derechos de la mujer y falta de comprensión de los grupos de mujeres del potencial que tiene el derecho internacional de los derechos humanos para reivindicar los derechos de la mujer”55. Es más, debe decirse que los grupos encargados de defender y proteger los derechos de la mujer muchas veces no tienen el apoyo necesario por Corte Constitucional, Sent.C-170 de 2004, Mag. Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sent. C-157 de 2002, Mag. Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. 55 Cook, Rebecca J.: Los derechos humanos de la mujer, Editorial Profamilia, Primera edición, Bogotá, 1997, pág. 3. 53 54

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parte de la comunidad y del Estado, lo cual les dificulta el desarrollo de su labor. Por ello, las convenciones internacionales sobre la mujer deberían respaldar el trabajo de estos grupos ayudándolos a disponer de mecanismos efectivos para el cumplimiento de su misión; así mismo, esas regulaciones deberían disponer mecanismos en virtud de los cuales se pueda defender a las mujeres de cualquier tipo de injusticia, agresión y desventaja del que puedan ser objeto. Por ello, son compartibles al respecto las apreciaciones de la autora acabada de citar, cuando afirma que “la Convención sobre la Mujer avanza con respecto a las anteriores convenciones de derechos humanos al tratar el carácter generalizado y sistémico de la discriminación contra la mujer e identifica la necesidad de afrontar las causas sociales de la injusticia contra la mujer al incluir “todas las formas” de la discriminación que sufren las mujeres. Por lo tanto, esta Convención es capaz de tratar el carácter específico de las desventajas de la mujer. Un enfoque para aclarar qué constituye discriminación contra la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos es mediante la elaboración de Comentarios Generales o Recomendaciones Generales por parte de los comités establecidos por las diferentes convenciones de derechos humanos”56. Así las cosas, de lo dicho se puede concluir que una vez detectada una violación a los derechos humanos de la mujer por el derecho interno, ya sea trasgrediendo una disposición de las convenciones o alguno de sus comentarios o recomendaciones generales, se deberá aplicar la normatividad internacional pues ésta al estar ratificada por Colombia prima sobre la legislación nacional, tal y como sucede con la materia que es objeto de nuestro análisis. 4.2. Las mujeres en los centros carcelarios. Sin duda, en Colombia los derechos humanos de la mujer son más vulnerados en los centros carcelarios y penitenciarios que en otros ámbitos; esto se evidencia, por ejemplo, en el hacinamiento existente en las celdas que sólo deberían ser ocupadas por una sola persona, aunque en casos muy excepcionales se podría admitir hasta dos encarceladas pero garantizándoles suficientes comodidades de higiene y ventilación. Adicional a lo anterior, la mujer recluida no es objeto de atención en relación con las dificultades que vive en su entorno social y, una vez privada de su libertad, se manifiesta en forma directa. Es más, debe señalarse que una vez recluida en un centro carcelario depende en gran parte del manejo que sus directivas le den en relación con su salud57. Ídem, pág. 10. Cfr. Echeverri Ossa, Bernardo: Temas Penitenciarios, Editorial Escuela de penitenciaria Nacional. Bogotá, 1971, pág. 64. 56 57

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Por ello, estudiosos como Orrego expresan que “el hecho de ser mujer y estar en una cárcel, implica recibir un trato peor y tener unas condiciones de vida más denigrantes que las de los hombres. Aunque las cárceles, tanto de hombres como de mujeres, son instituciones en donde existen las condiciones para una estadía digna; sin embargo, es en las cárceles de mujeres, en ciertos aspectos, donde se presenta una situación más dramática”. En las reclusiones58, aunque se presenta menor índice de hacinamiento, las carencias y las necesidades insatisfechas son mayores; además, advierte el autor, existen menos oportunidades educativas y laborales, hay escaso personal de funcionarios profesionales, es deficiente la estructura locativa y son escasas las instituciones de apoyo social59. 4.3. Los derechos de la madre privada de la libertad. Por supuesto, como se ha dicho, la mujer tiene derechos fundamentales que le deben ser respetados como ser humano, mujer y a la vez madre, máxime cuando está privada de la libertad; por ello, con la creación de las guarderías dentro de los centros carcelarios, el legislador buscó no solo proporcionar al menor un mejor desarrollo, tanto físico como sicológico, sino beneficiar a la madre al conservar a su hijo a su lado. En la Cárcel “El Buen Pastor” cuando empezaron a operar las guarderías para niños menores de tres años, las más beneficiadas han sido las reclusas y sus niños cuya calidad de vida ha mejorado en relación con la nutrición y la atención integral que se dispensa a ambos. Por eso, tanto para los niños que nacen dentro de la cárcel como para los que están por ingresar, se suelen tener en cuenta dos clases de requisitos para su estadía allí: que no exista un riesgo para el menor dentro del centro y que se demuestre, debidamente, el lazo filial. Así las cosas, las madres que deseen que sus hijos estén con ellas en sus primeros tres años de vida, deben pedir un permiso especial a las entidades encargadas60. Con tales directrices y en plan de verificar empíricamente las condiciones al respecto en la Cárcel tomada como objeto de estudio, En Colombia, señala este expositor se le llama RECLUSIÓN a la cárcel de mujeres. También, en importante anotar que en algunos lugares, especialmente en pequeños municipios, las mujeres y los hombres son encarcelados en la misma prisión, aunque en patios o sitios diferentes. Estas son llamadas cárceles mixtas. 59 Orrego, John Jairo: El drama humano en las cárceles. La realidad del sistema carcelario y penitenciario Colombiano, Cap. 3, Ilustraciones Edgar Ossa, Medellín, 2001, pág. 69. 60 Rengifo López, Alma Beatriz: Memoria al Congreso Nacional, República de Colombia. Ministerio de Justicia 1997-1998, Editorial Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 218. 58

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le preguntamos al sector administrativo –para el caso los funcionarios de quienes dependía que el menor en reclusión tuviera o no contacto con su madre– de la misma sobre los beneficios recibidos por parte de las reclusas al compartir con sus hijos. Al respecto se estableció que el 69% de los encuestados consideró que la madre es la persona encargada de determinar si quiere o no tener contacto con su hijo, pues es ella directamente a la que más le interesa tener esa relación directa con el menor; así lo muestra la siguiente gráfica:

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Así mismo, establecimos como El INPEC –para ayudar a preservar esa relación– dispuso de un pabellón especial destinado solamente para las madres reclusas cuyos hijos se encuentran con ellas en el centro carcelario; además, se verificó que cuentan con el apoyo del ICBF para las guarderías y se ha llegado a acuerdos con otras instituciones para que colaboren con las necesidades básicas del menor y se les haga más digna su permanencia. Naturalmente, otro de los derechos de las madres reclusas es tener contacto con su familia, por esta razón deberían ser ubicadas en centros carcelarios cercanos al lugar de residencia de las mismas, para que ellos puedan visitarlas. Desde luego, como el beneficio otorgado por la ley solo les permite conservar a el niño hasta los tres años de edad, cuando ellas son separadas de sus hijos se produce una situación en extremo difícil, porque las madres dependen de la visita que les haga el menor –por supuesto, acompañados de un adulto–; por ello, se le preguntó al personal administrativo de la cárcel El Buen Pastor, de Bogotá, sobre el asunto, al que se encuestó con la siguiente pregunta: “¿Qué carácter se le da a la visita entre el menor y la madre?”. El 84% de los encuestados consideró que a esta visita se le da un carácter muy importante, pues Encuesta Realizada en la cárcel de mujeres el Buen Pastor, Bogotá, 19 de agosto de 2008. Universalidad encuestada: 24 reclusas madres con sus hijos dentro de la reclusión. 61

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es un estímulo muy grande para estas personas poder ver a sus seres queridos cada semana, en especial cuando son sus hijos quienes las vienen a ver; esta entrevista, pues, es fundamental para reafirmar los lazos materno-filiales y le permite a la madre compartir con su hijo y estar al tanto de su desarrollo. Así lo enseña la siguiente gráfica:

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Al respecto, es bueno tener en cuenta que la Procuraduría General de la Nación, en una práctica realizada en noviembre de 2006 a las mujeres presas en Colombia, logró establecer unos datos que a este respecto generan honda preocupación: “habían 3.484 mujeres recluidas colombianas, el 72.16% de ellas detenidas en 12 prisiones de mujeres y un 27.84% (cerca de 1000 mujeres) en 50 pabellones femeninos preparados en establecimientos de hombres en todo el país. Precisamente el 62% de las mujeres recluidas duermen en una sola habitación con 5 o más reclusas, los servicios sanitarios tienen que compartirlo entre varias internas y a la vez tienen poco espacio para que tomen sus alimentos y reciban sus visitas. Con relación a los niños de las reclusas solo el 15% de los centros carcelarios tienen guardería, siendo este un porcentaje muy bajo con relación al número de madres que hay en prisión”63. Desde luego, existen mecanismos que pueden ayudar a solucionar tan dramática situación. Por ejemplo, una alternativa es la concesión del beneficio de la detención domiciliaria (o la prisión domiciliaria cuando se trate de condenadas), pues sería conveniente para los padres de familia estar con sus hijos en su casa y, a la vez, cumplir Encuesta Realizada en la cárcel de mujeres el Buen Pastor. Bogotá, 19 de agosto de 2008. Universalidad encuestada: 24 reclusas madres con sus hijos dentro de la reclusión. 63 Procuraduría General de la Nación: “Mujeres privadas de la libertad: urgen medidas para proteger y garantizar sus derechos humanos”, Bogotá, 2007, en: www. procuraduria.gov.co/htlm/noticias_2007/noticias_033.htm . 62

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su detención o condena sin necesidad de abandonarlos, máxime que es muy común que las reclusas sean madres cabeza de familia y, por esto, son las encargadas de responder por sus hijos. Como es natural, hay una limitante: esta medida tiene como requisito que el hijo sea menor de 18 años. Según el Sacerdote Andrés Fernández, en el artículo titulado “Más padres podrían salir de la cárcel”, la Corte Constitucional, al fallar una demanda contra apartes del artículo 314 de la Ley 906 del 2004 (Código de Procedimiento Penal) –articulado que regula los casos en que la detención preventiva en cárceles podrá sustituirse por la del lugar de residencia–, abrió las puertas para las mujeres en esa situación puedan disfrutar de esos beneficios. El tribunal, sin embargo, aclaró que no quiere decir que con el fallo “el beneficio de detención domiciliaria debe concederse de manera automática”, sino que la decisión final recae sobre el juez. Así mismo, señala que ocho de cada 10 reclusas en el país viven con esta situación; es decir, que de las 3.397 mujeres que están recluidas, 2.718 son madres solteras y tienen un promedio de entre dos y tres hijos menores de 18 años, según el INPEC. A su turno, la señora Isabel Cuadros, directora de la Asociación Afecto, afirma que lo ideal es que los padres estén con sus hijos, pero “depende del delito y la peligrosidad del adulto que vuelve a la casa”64. A su turno, bien valdría la pena atenerse a las directrices señaladas por la Corte Constitucional cuando señala que “los criterios para negar la detención domiciliaria de la madre cabeza de familia no son sus condiciones personales, sino la edad del menor hijo. Ante el caso de dos madres cabeza de familia –o padre en similares condiciones-, una con un hijo menor de 12 años y otra con uno mayor de esa edad, el juez de garantías podrá conceder la protección a la primera, y deberá negarla a la segunda. De hecho, la aplicación estricta de la disposición impondría que la madre cabeza de familia que ha recibido el beneficio de la detención domiciliaria lo perdería el día en que su hijo cumpla los 12 años. Así pues, respecto de las madres cabeza de familia con hijos mayores de 12 años que no han cumplido los 18, el sacrificio es palpable: el niño pierde la oportunidad de vivir en su misma casa con la madre o el padre del que deriva el cuidado necesario. A pesar de que ciertos de los argumentos esbozados en la demanda sugieren que Fernández, Andrés: “Más padres podrían salir de la cárcel”, Periódico El Tiempo. Sección Nación. 2007, en http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM2417621#) 64

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la necesidad de la presencia de la madre no es la misma en la temprana edad que a partir de los 12 años, esta Corte considera que la imposibilidad de que la madre asista al cuidado y crianza de un hijo mayor de 12 años trae serias repercusiones para su proceso de formación. La expresión “de doce (12) años”, contenida en el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 es inexequible, no porque llanamente establezca una diferencia de trato entre los menores de 12 años y los mayores de esa edad, pues dicha diferencia de trato no es prohibida por los textos constitucionales y, en cambio, algunas normas legales avaladas por la Corte lo permiten, sino porque esa diferencia de trato en el caso de la norma sub judice reduce injustificada y desproporcionadamente el esquema de protección prevalente del menor de 18 años. No obstante, el juez deberá verificar en cada caso concreto que efectivamente se cumplan las condiciones de desprotección del menor para conceder el beneficio de la detención preventiva domiciliaria, es decir, debe tener en cuenta, siempre que analice su procedencia, el interés superior del menor”65. 4.4. La maternidad en prisión. Uno de los momentos más importantes en la vida de una mujer es, sin duda, la maternidad que –sin importar donde se encuentre– debe ser respetada y protegida por toda la sociedad. Por ello, es primordial que las instalaciones del centro carcelario sean apropiadas, tanto para mujeres gestantes como para aquellas que ingresan con sus hijos. La institución debe contar con los medios apropiados para que la madre desempeñe su papel preponderante frente a la responsabilidad de criar a su hijo; esta es una etapa donde se le debe dar protección y tranquilidad para que el desarrollo del menor se haga en las mejores condiciones. Por ello, con precisión, ha dicho la Defensoría del Pueblo que la maternidad “por sus condiciones biopsicosociales genera una situación de especial vulnerabilidad, frente a la cual, el consenso social considera la necesidad de brindar protección. Su ejercicio por otra parte, implica una serie de tareas y funciones que confieren a la mujer un papel preponderante, pero que también la hacen más sensible a situaciones críticas, por la carga social y cultural de la crianza y cuidado de la prole dejada cotidianamente bajo su responsabilidad”66. Desde luego, es preocupante que las madres no cuenten con los medios adecuados para poder llevar su embarazo a término con las mínimas condiciones Corte Constitucional, Sent. C –154 de 2007. Mag. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 66 Defensoría del Pueblo: Situación de derechos humanos en centros de reclusión para mujeres. Editorial Defensoría del Pueblo, Primera edición, Bogotá, 1995, pág. 8. 65

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de seguridad, sin hacinamiento, donde tengan un ambiente más sano y una equilibrada alimentación. Al respecto, se indagó entre las reclusas en torno a sí quedaron embarazadas estando recluidas y cómo vivieron el embarazo: un 14% de las encuestadas respondió que su embarazo –pese a estar recluidas– fue excelente, mientras que un 58 % consideró que fue bueno; finalmente, un 14% estimó que fue malo. Así lo muestra el gráfico:

Esto muestra, sin duda, que la gran mayoría de la universalidad encuestada vivió a satisfacción su etapa prenatal. Ello es crucial, pues la protección al menor debe empezar desde el momento de la concepción y continuar a lo largo de su crecimiento. Por ello, como señala Orrego, “el hecho de estar encerrada en una prisión no debería implicar que una mujer no pueda decidir si quiere tener hijos o planificar. A las autoridades penitenciarias se les olvida que la sexualidad no tiene como finalidad última y única la procreación, sino que es una manifestación vital y esencial de todo ser humano”67. Al respecto, también se le preguntó a las reclusas madres cuyos hijos conviven con ellas en el centro carcelario, si quedaron embarazadas antes o después de quedar detenidas, con lo cual se buscaba establecer su motivación al momento de procrear. La gráfica muestra los resultados:

Orrego, John Jairo: El drama humano en las cárceles. La realidad del sistema carcelario y penitenciario Colombiano, Cap. 3, Ilustraciones Edgar Ossa, Medellín, 2001, pág. 69. 67

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Como puede verse, el 38% afirmó que fueron detenidas ya siendo madres, pero se evidencia como un 52% de ellas quedó embarazadas después de estar detenidas; los motivos por los cuales lo hacen son inciertos: alguna lo puede hacer para beneficiarse legalmente, otra con la intención de tener una compañía en un momento de soledad en su vida; lo que sí se puede afirmar es que el estar detenida no es un impedimento para poder concebir a un hijo. Así mismo, como la decisión final acerca de concebir o no un hijo yace en el fuero interno de cada reclusa, decidimos encuestar a las madres cuyos hijos se encuentran con ellas en el centro carcelario “El Buen Pastor”, en torno a si tuvieron o no un embarazo planeado. La gráfica muestra los resultados:

Encuesta realizada en la cárcel de mujeres El Buen Pastor. Bogotá 19 de agosto de 2008. Universalidad encuestada 24 reclusas madres con sus hijos dentro de la reclusión. 68

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Como puede apreciarse, el 52 % de las encuestadas respondió que planeó su embarazo, es decir, más de la mitad de las madres detenidas querían quedar embarazadas, lo cual demuestra que la mujer privada de la libertad no se halla limitada al tomar la decisión de ser o no madre, sin importar que lo hicieran con la intención de conseguir beneficios o querer pasar ese momento tan difícil en compañía de sus hijos. Ahora bien, en relación con el interrogante encaminado a precisar los motivos que las llevaron a tener un hijo, la encuesta arrojó las siguientes cifras:

Del gráfico se desprende que el 57% de las madres reclusas con sus hijos en la institución, respondió que su motivación al quedar embarazada era el de ser madre, aspecto que contrasta con un 5% que lo hicieron para conseguir algún beneficio carcelario; y un 19%, que lo llevó a cabo por razones diferentes a las determinadas en la encuesta. Desde luego, estos resultados revelan que las madres detenidas pretendían con sus embarazos desarrollarse como madres, aspecto que se ve un poco truncado por las limitaciones que se tienen en las cárceles a pesar de que allí encontramos guarderías. 4.4.1. La importancia del apoyo familiar para la madre privada de la libertad. Como ya se dijo, el núcleo familiar es el pilar de toda sociedad, por esta razón debe preservarse y conservarse; el apoyo del Estado es básico para que la familia sea la columna de una sociedad integra. Éste deberá proporcionar todas las herramientas necesarias para hacer que se cumpla esta directriz. Por ello, son compartibles las apreciaciones de Durán Gil, al respecto: “Después de haber transcurrido muchos siglos de constante transformación y evolución en que del hombre primitivo hemos llegado a tener una sociedad 74

más o menos estable y un núcleo primordial denominado la familia, debemos luchar por la preservación de esta institución. Es por lo tanto indispensable que el derecho penal no esté ajeno a esta lucha. En estos días de liberación en todo aspecto en que algunas normas de carácter moral no son respetadas, debemos todos procurar colaborar en esta loable labor”69. Por ello, en la encuesta practicada se les preguntó a las madres cuyos hijos se encuentran con ellas en el centro penitenciario, si creían que otra persona podía cumplir la función de madre que ellas ejercían; y los resultados fueron los siguientes:

Como se ve, el 19% de las encuestadas opinó que otras personas sí podrían cuidar y desempeñar la tarea de madre en relación con sus hijos. El 76 %, a su turno, consideró que nadie puede cumplir esta función, dato fundamental en la investigación pues ello evidencia, sin duda, que según las reclusas solo ellas son las indicadas al momento de desempeñar la función de madre, pues ellas son las personas más aptas para su educar y cuidar a sus hijos en esta primera etapa de su formación, máxime que la ley las autoriza para ello. En relación con esto, debe tenerse en cuenta la pregunta en cuya virtud se trató de precisar a qué otra persona elegirían las reclusas –cuyos hijos se encuentran con ellas en el centro de reclusión El Buen Pastor– para poder cumplir la función de madre que ellas desarrollan. Los resultados se muestran en este gráfico:

Véase Durán Gil, Omar: La pérdida de la libertad como fuente de destrucción en el núcleo familiar., Monografía, Editorial Universidad Santo Tomas, Bogotá, 1980, págs. 44 y 45. 69

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Puede verse, con claridad, como las mujeres con hijos en el centro de reclusión estudiado considera, en un 25% de los casos, que podrían dejar a sus hijos –en primer lugar– con el padre, que es la persona más cercana al menor; también, un 17% estima que es viable hacerlo con los abuelos maternos, pues la madre confía en que sus padres podrían brindarle al menor el apoyo y la educación que éstos necesitan. En último lugar, están los padres paternos y demás familiares a los cuales la madre dejaría el cuidado y la crianza de sus hijos. Pero lo que sí dejan muy en claro las respuestas a la pregunta, es que las madres no confiarían a su hijo a un tercero, como podría ser una institución encargada como el ICBF. Además, la investigación permite establecer que para las madres reclusas que no tienen los hijos con ellas en el centro carcelario, las visitas de los menores son fundamentales para fomentar los lazos filiales, pues, como señala la Corte Constitucional “la presencia de los niños en nada compromete la seguridad del penal; todo lo contrario, de conformidad con las mismas pruebas aportadas por el INPEC está demostrado, por diversos estudios psicológicos, que el contacto frecuente de los internos con sus familias, y en especial con sus hijos, constituye un enorme aliciente, baja los niveles de ansiedad y disminuye los riesgos de suicidio y de agresiones entre internos en los penales”70.

Corte Constitucional, sent. T-1030 de 2003, Mag. Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. 70

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4.5. Las madres recluidas con sus hijos en los centros carcelarios. Si bien es cierto que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, también lo es que las madres lo son en relación con la familia. Por eso, cuando están presas es evidente que se presenta una desintegración familiar: el hecho que la madre se encuentre encerrada en una cárcel, genera que los hijos queden sin un soporte y guía esencial para su desarrollo y se pierda el cuidado que requieren; es, pues, muy duro para las madres estar separadas de sus hijos, peor que la condena muchas veces, ese dolor también lo sienten y sufren los padres como han dicho los estudiosos71. Por ello, el Estado expide leyes con el fin de proteger al menor que se encuentra con su madre dentro de la cárcel para garantizarle sus derechos fundamentales, pero siempre teniendo en cuenta que estos prevalecen sobre los demás. Sobre el asunto, bien vale la pena transcribir algunas consideraciones realizadas por la Acción Andina Boliviana que son enteramente procedentes: “…la imagen materna en el hijo es fundamental en el desarrollo como ser humano, decisiva con relación al afecto que una madre de a sus hijos…el Código del Niño, Niña y Adolescente, tienen que estar en contacto con la mamá pero deben tener programas de acogida que puedan garantizarles un espacio seguro en las noches”. El asunto es tan trascendental, que se han contado como ejemplo casos de menores que viven dentro del centro carcelario con sus madres que no tienen un familiar que vele por ellos y ellos, debido al entorno en que crecen, adquieren madurez rápidamente; y así, otros casos de menores que también se encuentran allí pero porque sus madres así lo decidieron, para obtener los beneficios que se les proporcionan pues se hace más suave la condena. Desde luego, estos beneficios también son utilizados en determinado momento por aquellas presas que no tienen hijos dentro del centro o en su vida, a cuyo efecto se hacen embarazar. Es más, señala el texto que “La mayoría de estos niños se encuentran en edades entre los 4 y 10 años, etapa del menor donde absorbe todo lo que ve en su entorno y en la cual es importante inculcarle el sentido de los valores, por esto es triste ver como estos niños viven allí y a la vez cumplen junto con su madre una condena que no tiene nada que ver con ellos”72. Al respecto, finalmente, debe decirse que El INPEC dispone de recursos para que en los centros carcelarios se desarrollan programas Cfr. Orrego, Op. cit., pág. 74. Acción Andina Bolivia: Niños y niñas en la cárcel de mujeres, Bolivia, 2003. http:// accionandina.org/analisis/ninos_y_ninas_en_la_carcel_de_mujeres.html 71 72

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para la mujer en embarazo y para el menor según la etapa en la que se encuentre; además, se destinan recursos económicos dedicados al sostenimiento de las guarderías, con el fin de progresar y brindar una vida digna dentro del centro carcelario tanto a madres como a hijos, con apoyo del ICBF, tanto en alimentación como en actividades para unir los lazos materno-filiales. 5. ANEXOS Mapa de la ubicación geográfica de la reclusión de mujeres El Buen Pastor.

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6. CONCLUSIONES De todo lo señalado, una vez llevada a cabo la correspondiente investigación teórico-empírica, se puede colegir lo siguiente: 1. A pesar de que en la Constitución Política no hay una norma que señale los derechos de aquellas personas que se encuentran privadas de la libertad y, particularmente, de las mujeres con sus hijos, no puede pensarse que dicha omisión sea la voluntad tácita del legislador encaminada a desconocer los derechos de la citada universalidad de individuos. Sin embargo, atendiendo al principio de conexidad, se deben resaltar los contenidos de los artículos 1, 2, 5, 12, 13, 15, 16 y 42 de la Carta Magna, los cuales consagran los siguientes derechos: respeto a la dignidad humana; la efectividad de los derechos y deberes; el principio de no discriminación por razón del sexo; la prohibición de tratos inhumanos o degradantes; el principio de igualdad real y efectiva; el derecho a la intimidad personal; y la inviolabilidad de la honra, la dignidad y la intimidad. Así mismo, téngase en cuenta, respecto de la igualdad entre hombres y mujeres la Constitución dispone –en su artículo 43– que la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación antes y durante el embarazo y, desde luego, después del parto goza de la especial asistencia y protección del Estado. Hay, pues, en conclusión, todo un entramado constitucional del cual se desprenden esos derechos. 2. Los Derechos del Niño tienen un carácter supralegal en la legislación nacional, lo cual implica que no solo la normatividad nacional se encarga de regularlos y salvaguardarlos, sino que todos los tratados internacionales, convenciones y declaraciones sobre los mismos, están adheridos al sistema legal, gracias al bloque de constitucionalidad que fue una novedad implementada por la Constitución de 1991. Esto garantiza y brinda el imperio de la seguridad jurídica en este ámbito, de tal manera que se garantiza la existencia de mecanismos nacionales e internacionales enderezados a erradicar y evitar la violación de los derechos del niño. 3. La legislación que reglamenta el tema de los menores de tres años recluidos con sus madres en un centro penitenciario posee un amplio vacío legal, puesto que solo se limita a indicar que es el INPEC el organismo que tiene la responsabilidad y la obligación de dar cumplimiento a la norma en compañía con el ICBF, mas no impone obligaciones especificas, ni reglamenta la estadía de los menores en 79

los centros de reclusión. Ello es de suma importancia, pues no se trata sólo de permitir que la madre interna en un centro carcelario esté con su hijo hasta la edad de tres años, sino de dar unos lineamentos en torno a cómo debe ser esa permanencia, amén de que se debe delimitar la responsabilidad de los entes estatales involucrados en esta problemática de suyo muy particular y delicada. Naturalmente, a pesar de que las relaciones entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el INPEC están reguladas por el Acuerdo Nº 11 de 1995, es evidente que esa normatividad es insuficiente y el asunto –de suyo muy importante, por todas las implicaciones que tiene según se mostró–, debería estar previsto tanto en el reglamento interno del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (sea que en sus establecimientos se encuentren niños menores de tres años o no) como en el del ICBF, como ente primordialmente encargado de todo lo relacionado con el menor, de tal manera que se disponga de herramientas legales que garanticen tanto la existencia de los derechos de los menores como su prevalencia. 4. El sistema carcelario existente para mujeres hoy en Colombia evidencia graves dificultades, dentro de los cuales se pueden destacar los siguientes: primero, hay un alto nivel de hacinamiento; segundo, es evidente la falta de condiciones mínimas de seguridad para evitar la criminalidad dentro de los propios establecimientos carcelarios; y, tercero se encuentra en incapacidad absoluta de separar procesados de condenados, amén de que no se han diseñado y ejecutado programas efectivos de resocialización para las reclusas. Esta situación se agudiza más si se tiene en cuenta la rigidez de la legislación penal, la lentitud judicial y la falta de utilización de medidas preventivas diferentes a la prisión y del empleo de alternativas diferentes para el cumplimiento de las sentencias. Desde luego, estas graves dificultades pueden afectar al menor interno en el establecimiento carcelario incidiendo, de manera grave y preocupante, en su personalidad, con la consecutiva producción de daños irreparables que impidan su inserción normal en la sociedad. El Estado, pues, está obligado a diseñar herramientas idóneas para prevenir estas dificultades y debe buscar los correctivos y las soluciones que urgen, no sólo desde el ámbito legislativo sino también desde el plano real. 5. Previo el estudio de la bibliografía y de la jurisprudencia recopilada, amén de la investigación empírica que comprendió la realización de 80

encuestas entre las reclusas y el sector administrativo de la cárcel El Buen Pastor, definitivamente, el artículo 153 de la ley 65 de 1993 es favorable para el desarrollo del niño y no vulnera sus derechos. Sin duda, desde un plano jurídico, ella busca proteger el interés superior del menor y garantizarle que tenga durante su primera infancia la protección de sus derechos, al encargarle a la madre la guarda y el cuidado del niño como la persona más indicada para encargarse de él en sus primeros años. Por supuesto, en contraste con el plano normativo, se observa una realidad preocupante que, como se dijo, requiere de correctivos urgentes para que la norma no se quede en el papel. 6. Sin duda, la investigación corrobora el aserto según el cual la importancia del desarrollo del menor en compañía de su madre es fundamental para su formación como adulto, pues esta fase es la que marca el carácter y la personalidad del infante. Así mismo, para la madre el poder compartir estos primeros años de vida con su hijo puede ayudarla a tener un mejor proceso de resocialización, así como brindarle la motivación suficiente para superar sus errores pasados y poder, así, ofrecerle al menor bases sólidas para su formación. Esta conclusión se ve sustentada en la encuesta realizada, en cuya virtud se determinó que el 62% de las madres reclusas que tienen sus hijos menores de tres años dentro de la cárcel, sí tuvieran la opción de tenerlo por fuera del centro carcelario no lo harían, prefiriendo que el menor este junto a ellas dentro del sitio de reclusión. Hay que tener en cuenta, además, que un 33% de las encuestadas sí tuvieran esa misma alternativa la escogerían. Así mismo, obsérvese, como mediante otra pregunta formulada a las internas se logró establecer como el 95% de ellas cree que es fundamental que el menor crezca con ellas dentro del centro carcelario, y solo el 5% de ellas estima que es mejor que lo haga en una institución. 7. A pesar de que la familia, padre, abuelos y hermanos, juegan un papel fundamental en el desarrollo del menor, la presencia de la madre en su vida es primordial, pues el pequeño tendrá siempre un vínculo filial y, por lo tanto, jurídico muy fuerte con su progenitora. Esta conclusión se fundamenta por medio de la encuesta practicada a las reclusas que conviven con sus hijos menores de tres años dentro de la cárcel, que arrojó los siguientes resultados: primero, sólo el 19 % de las encuestadas consideró que otra persona puede cumplir su función de madre; segundo, el 76 % de ellas estima que nadie puede cumplir su función de madre; y, tercero, el 5 % no respondió la pregunta. Esto 81

indica, sin duda, que a pesar de que la familia se encuentre presente apoyando a la madre reclusa, ella aprovechará el beneficio otorgado por la ley de mantener a su hijo a su lado en el centro carcelario. 8. Así mismo, existen instituciones encargadas del cuidado de los menores hijos de mujeres privadas de la libertad que buscan satisfacer las necesidades básicas de los menores hasta que la madre salga de la reclusión o, en algunos casos, hasta que los menores cumplan con la edad requerida para permanecer allí. No obstante, la investigación demuestra como las reclusas tienen percepciones negativas acerca de algunas instituciones, pues creen que perderán a sus hijos y los menores serán adoptados por otra familia, por lo que recurrir a dichas instituciones se convierte en el último recurso al que acuden para el cuidado de sus hijos. Por ello, justamente, el 76% de las madres privadas de la libertad con sus hijos dentro de la reclusión, consideró que el ICBF en ningún caso es la institución indicada para el cuidado de sus hijos, porque –según ellas– este organismo no inspira la confiabilidad y la protección necesaria para otorgarles la guarda de los menores. Por eso, pues, en primera instancia, cuando el menor cumple la edad de tres años, recurren a familiares que puedan sostenerlos económica y emocionalmente; en otros casos, recurren a las instituciones privadas que ayudan a las mujeres reclusas; y, en última instancia, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

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PRESENTACIÓN DEL LIBRO “DERECHO PENAL, PARTE GENERAL” Profesor Carlos Augusto Gálvez Argote* Es por la benignidad de Usted Señor Rector y por la bondad de mi entrañable amigo, el Profesor Fernando Velásquez, que me hago hoy presente en este pujante centro universitario, que hoy ya puede ufanarse de ser uno de los más prestigiosos del país, formando no sólo abogados sino juristas, capaces de afrontar el presente, en el ahora más que nunca complejo mundo del Derecho, que de suyo, implica abandonar el mundo del tecnólogo en leyes para avanzar hacia la comprensión histórica, filosófica, sociológica, económica, desde luego, política, y en fin, de la comprensión de todos aquellos fenómenos y saberes que nos posibiliten tratar de lograr un mundo justo. Esta deferencia para que me haga presente en tan solemne acto ha estado justificada por un fin: el de pretender que sea yo quien haga la presentación de la cuarta edición del “Derecho Penal General” que ha dado a la luz pública el Profesor Velásquez. Ante tan inmerecida invitación, quizá no pensaba que ella iba a conmover mis fibras más íntimas, no sólo del intelecto sino de los profundos sentimientos que se entrelazan en un amigo, pues a la manera del pensamiento Aristotélico he logrado entender, que en verdad, “Ser amigo es ser lo mismo y no ser lo mismo”. Por ello, la he aceptado gustoso, a sabiendas de que se me tornaba en un imperativo ir más allá de lo deseado, esto es, compenetrarme Profesor de Derecho Penal de la Universidad del Rosario (Bogotá); ex Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; Abogado consultor. Texto de la intervención del día once de junio 2009, en la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá. *

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no únicamente con la obra sino con el autor de la misma, lo cual, a su turno, y prácticamente de contera, tenía que llevarme no sólo a que Ustedes se enteraren de quién es el autor que ahora homenajeamos, pues seguro estoy de que lo conocen ya muy de cerca, como orgullosamente para el país sucede allende las fronteras de este y otros continentes, sino de establecer cuál es el papel que juega para este momento el Doctor Velásquez en la evolución de las ideas penales patrias, más allá de la novedad que pueda implicar la publicación de un nuevo texto en nuestros inquietos bibliófilos afanados por estar a la última moda de la última publicación. Pues, estar a la moda, no sólo puede corresponder a la búsqueda de las expresiones externas del hombre que a la manera de espirales trata de realzar la forma para que sea esta la que oculte el fondo, esto es, los principios que deben ser la guía del ser humano como fin, para que sea esta comprensión antropológica la que permita reconocer que antes de la forma en toda su extensión, debe existir un mundo intelectual, un mundo de pensadores que propongan a sus congéneres ideas, pensamientos, argumentaciones dialécticamente críticas para que la razón de ser del vivir en sociedad implique un compromiso revelador de una constante revisión del permanente deambular histórico de los presupuestos que nos conlleven a encontrar la realidad de la racionalidad y una respuesta sobre el por qué y el para qué de ese mundo social en el que el hombre no sólo debe pasar por él, sino que, con decidido compromiso, se debe contribuir a que en toda su dimensión, sea el fondo el que prime, para que vayan quedando sentados los postulados analíticos que permitan la más acertada solución de los conflictos, ineludibles en todo grupo social, esto es, que el mundo justo pase de ser un ideal para materializarlo en una realidad. Este, ciertamente, ha sido el ideal del país, desde su propia independencia, con seguridad no lográndolo, pero siendo, eso sí, claro, que en su búsqueda, y, a poco andar, ha encontrado en el Derecho, el medio idóneo para que ese “dar a cada cual lo que le corresponda” fuere el reto respecto del cual había que legislar, teniendo presente que, quiérase o no, el control social penalístico, como última ratio, debía estar presente. De ahí que ya desde la propia década de los años veinte del siglo XIX se empezara a gestar las ideas para la elaboración de un Código Penal que vino a concretarse hacía 1837, cuando se expidió el primer Código Penal Colombiano, es decir, que son más de ciento setenta (170) años los que llevamos 84

trajinando con el Derecho Penal en nuestra patria, que no pueden olvidarse ni desecharse, voluntaria o involuntariamente, por las noveles generaciones de penalistas patrios, so pretexto de estar a la última moda del pensamiento comparado, que si bien hoy en día es de inocultable importancia para el logro de la mejor comprensión hermenéutica, no puede tener la virtud de hacer olvidar la ardua labor de quienes deseosos porque se alcanzare la aplicación de una recta justicia, fueron sentando las bases para que tuviéramos una doctrina y una jurisprudencia que no se pueden perder de vista, como tampoco puede hacerlo el legislador, pues ello equivaldría a desconocer el propio pensamiento nacional, y nuestra propia evolución social, convirtiéndonos en unos simples repetidores de textos foráneos. Nosotros hemos trabajado por un Derecho Penal. Esto es indudable. Y hacer esta afirmación no puede avergonzarnos y menos descalificarnos ante las novedosas teorías ni ante los afamados tratadistas. De esto a mí no me cabe la menor duda. Y, por esto, aunque pareciere contradictorio el clamor, se impone ahora, como nunca, invitar a que no olvidemos nuestra evolución doctrinal y jurisprudencial, para saber: ¿Qué hemos hecho?, ¿Qué soluciones normativas hemos dado a nuestros propios conflictos?, ¿Qué propuestas interpretativas han dado nuestros doctrinantes?. Esto es, que podamos saber a ciencia cierta cuáles son nuestros problemas penales, y cuáles las soluciones. Afirmar por ello, que científicamente nuestro Derecho Penal empieza a trascender desde finales del siglo XIX, cuando el eminente Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional de la época y Presidente de la República, Doctor José Vicente Concha, publicara en 1897 la primera edición de su “Tratado de Derecho Penal”, que llegó a siete (7) ediciones, no debía ser extraño, como a menudo suele suceder, como tampoco que la novedosa tesis del fundamento constitucional del Derecho Penal, hoy felizmente tan en boga, desde luego, con amparo en la doctrina extranjera, sin siquiera mencionar en cita de pie de página al tratadista patrio, ya servía de punto de partida a aquél gestor del pensamiento penalístico nacional para la elaboración teórica de su naciente conceptualización. Iniciamos, entonces, con un aporte en el mundo de nuestro Derecho Penal, que seguramente porque era patrio, pasó inadvertido en la doctrina nacional, al igual que su inicial reserva sobre el positivismo 85

que se avecinaba, que muchos años después vendría a inspirar nuestra reforma penal de 1936, acompañada de tan largo transcurrir para depurarla de las improntas peligrosistas que la inspiraron, dejando clara su posición sobre la impunidad respecto a los actos preparatorios, no siendo ajeno, desde luego, a los postulados clásicos de la voluntad necesaria para la comisión directa y específica de lo que hoy denominamos hecho punible. No nos iniciamos, por tanto, sólo como transcriptores, como no falta quien lo diga respecto de Concha, dejando de lado que cosa distinta es que con la honestidad y modestia del científico haya señalado este precursor de las ideas penales colombianas, desde el propio prólogo de su obra, y a la manera de “advertencia”, lo que ahora en algunas oportunidades no suele ocurrir: La concreción de las fuentes bibliográficas que le habían servido para su exposición. Y de ahí en adelante, viene proyectándose la producción doctrinaria de nuestro saber penal, apareciendo obras trascendentales como la de Arcesio Aragón, no gratuitamente intitulada como “Criminalogía y Ciencia Penal” y, qué decir también de las, en su momento, interesantes elaboraciones doctrinarias, cada uno desde su perspectiva, como la de Carlos Lozano y Lozano, agudo defensor del positivismo, Gustavo Rendón Gaviria, Luis Eduardo Mesa Velásquez, y desde luego, la del Profesor Luis Carlos Pérez, quien así sea sin referir a Concha, volvió sobre el debate en torno al fundamento constitucional del Derecho Penal, graficándolo como “el brazo armado” del mismo, reivindicando el contenido material de la libertad como sustento del saber punitivo, siendo al decir del eminente Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, en elogioso comentario, el primer latinoamericano en abrir esa compuerta conceptual en la elaboración del pensamiento penal. Es en este devenir que se va desarrollando nuestra doctrina penal, abriendo el camino hacia lo que hoy conocemos como la dogmática con los conocidos aportes del Profesor Bernardo Gaitán Mahecha y los desarrollos del Doctor Alfonso Reyes Echandía. Así, no es que ahora tengamos que sorprendernos con las nuevas teorías que se tratan de imponer como si el saber penal colombiano se encontrare en un terreno conceptualmente baldío, sin que podamos reservarnos el derecho a confrontarlas y decantarlas dentro del proceso evolutivo del saber penal nacional, que si bien tampoco ha estado al 86

margen desde sus inicios de las diversas y universales tendencias doctrinarias, ha tratado de no distanciarse de su imprescindible confrontación con nuestros propios problemas delincuenciales, desafortunadamente viéndonos constantemente avocados a uno de nuestros grandes males, que lamentablemente continúa, esto es, la ausencia de una coherente política criminal por parte del Estado, que permita darle un verdadero contenido y alcance a las reformas penales y sobre las cuales la doctrina pueda entrelazar su teoría con la realidad en una forma más adecuada. Trasegando así con los conceptos guías del Derecho Penal, a partir de los clásicos, pasando por las tesis positivistas y el tecnicismo jurídico, dejamos pasar, o por lo menos sin detenernos lo debido en su momento, una de las obras más importantes que se han escrito entre nosotros, como es el “Derecho Penal” del Doctor Luis Enrique Romero Soto, quien hacia 1969 publicara sus dos (2) Tomos que la conforman, y que como anécdota del editor y librero fue la obra que más permaneció en los estantes, durante años y años, hasta que para colmo de males, la expedición del Código de 1980 la acabó de sepultar en la librería por haber sido escrita con base en el Código de 1936; y ahora, cuando ya tenía el editor su nueva edición “puesta al día” con el Código Penal de 1980, entró a regir el Estatuto Punitivo de 2000, y al haber fallecido, nos quedamos sin sus nuevas enseñanzas. Pero, aún bajo estas vicisitudes, esta obra con tan pocos compradores, y seguramente menos lectores, viene a constituirse en un aporte básico en la evolución de nuestras ideas penalísticas, al empezar por ella a enterarnos, con propiedad y conocimiento, del pensamiento alemán, informándonos sobre las contribuciones del finalismo Welzeliano, doctrina que para este momento debemos tenerla presente, porque años más tarde, hacia finales de 1978 va a irrumpir entre nosotros la publicación periódica más importante que se ha editado en el ámbito penalístico patrio, como es la Revista “Nuevo Foro Penal”, fundada y dirigida por el Profesor Nódier Agudelo Betancur, quien desde la Universidad de Antioquia empezó a hacer academia sobre las diversas tendencias alemanas estructurantes de la teoría analítica del delito, afiliándose sin reserva a la “Teoría Final de la Acción”, haciéndole ver al pensamiento nacional cómo no solo existía una forma de ver la Teoría del Delito, exponiendo en su primer número, su propio ensayo al respecto, junto con sendos escritos de los Profesores Armin Kaufman y Hans Welzel, sobreviniendo el acompañamiento bajo la misma corriente doctrinaria de otro de nuestros valiosos penalistas, como 87

lo es el Doctor Juan Fernández Carrasquilla, quien posteriormente abandonara esta adhesión doctrinal. Y es en esta revista, que hoy en su cuarta época, ya trasiega por los setenta (70) números de constante entrega, es donde empieza a aparecer el Doctor Fernando Velásquez como uno de los auxiliares de la misma. Era entonces el estudiante que ya empezaba con ahínco y decisión a adentrarse en los meandros del Derecho Penal, siendo después director de la misma publicación y, hoy en día, junto con su fundador, directores honorarios. Es desde allí, donde empieza a hacerse nuestro hoy connotado tratadista. No se trata de quien se encerró unos días a elaborar unos ficheros, a tomar unas citas de segunda mano o a buscar amanuenses para que pensaran por él, para después terminar agradeciendo a “sus colaboradores”. Y es ahí cuando en búsqueda de ampliar sus conocimientos, acude al Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero Internacional de Freiburg i. Br., de Alemania, siendo becario de la Fundación Alexander Von Humboldt, apareciendo ya no únicamente con sus colaboraciones que había dejado impresas con agudeza científica en el Nuevo Foro Penal, sino presentando a los estudiosos del Derecho su monografía sobre los “Principios Rectores de la Nueva Ley Procesal Penal”. Así, como lo enuncia el título de este escrito, es el autor que ahora homenajeamos: Un hombre de principios, indeclinables por demás, su personalidad está lejos de los halagos, distante de la burocracia, incluyendo la judicial, irreverente frente a la mediocridad y la ubicuidad científica. Poner como punto de partida los principios que deben guiar este saber, no es nada más ni nada menos que fijar como fuente y límite de cualquiera de las concepciones que a bien se tenga predicar, el respeto a los Derechos humanos. Y es así como ya vinculado como catedrático en la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, el programa que elabora y presenta a los estudiantes para el desarrollo de su cátedra, no va a corresponder al cumplimiento de un mero formalismo académico, sino al programa inicial de lo que durante más de 30 años empezaría a corregir, complementar, profundizar, y lo que es más importante, a desarrollar proyectivamente, para poder hoy en día, entregar al saber 88

penalístico nacional y extranjero la cuarta edición de su obra, es decir, de su Derecho Penal como un verdadero Tratado, que iniciara con su primera entrega en 1994, acompañado posteriormente y para cumplir con la clara finalidad académica que siempre lo ha guiado, de un Manual que ya ha llegado a la tercera edición, perteneciendo, ahora, a esta casa del saber que lo ha acogido en el momento oportuno, cuando su solidez científica, el decantamiento de sus ideas y el horizonte de proyección humanista que le pertenecen, se constituyen en la mejor carta de presentación para que sus alumnos se sientan orgullosos de ser sus discípulos. ¿Y qué decir de la obra que ahora les presento con tanto orgullo?. En principio, que ella no se puede entender fuera del decurso histórico penalístico nacional, no sólo porque dentro de una evolución científica, de cualquier saber, esta exigencia se torna en un imperativo, sino porque eso es lo que hace el Doctor Velásquez a lo largo de su Tratado, adentrarse a todos y cada uno de los temas fundamentales y accesorios del saber penal general recorriendo, casi con lupa, nuestra doctrina patria al igual que lo hace con la jurisprudencia de la que a veces se queja, lamento éste en el que puede tener razón por ese inexplicable divorcio, ¿quién sabe por qué causa?, que tradicionalmente se ha generado entre la jurisprudencia y la doctrina, quizá no entendiéndose que el doctrinante aporta para que las interpretaciones legales precedentes a una decisión, puedan ser lo más acertadas posibles, al igual que lo debe ser respecto del actuar legislativo en orden a lograr legislaciones conceptual y políticocriminalmente acordes con la evolución científica de estos saberes, y por qué no, de la propia realidad social para la cual se legisla. Para entender en su exacta dimensión no sólo al autor sino a su obra, se impone ubicar su pensamiento dentro del decurso de las ideas penales nacionales, es decir, el no olvidar nuestros inicios carrarianos, el paso por el positivismo y la llegada al tecnicismo jurídico, bautizado por el Doctor Reyes Echandía como Escuela Neoclásica, que es cuando aparece como pensamiento de ruptura en nuestra evolución dogmática, las ideas finalistas, que de suyo implicaban una retoma del Derecho Penal con la filosofía, vinculación ésta que va a tener su verdadera realización en el Derecho Penal Fundamental del Profesor Juan Fernández Carrasquilla, obra compleja, densa, primero publicada en un solo tomo, después en dos y ahora con la tercera edición de su primer volumen, ya no 89

adherido al finalismo, pero eso sí fijando como premisa fundamental la inescindible vinculación entre la filosofía y el Derecho Penal, así su proyección dogmática ahora sea la opuesta. Este estado de cosas, va a verse cuestionado con la llegada de la denominada, en nuestro medio, Criminología Crítica, cuyo impulsor fue el mismo penalista que ahora lleva el nombre del Grupo de Investigaciones Penales de esta Universidad, me refiero al joven Profesor Emiro Sandoval Huertas, a quien se le quitara la vida en los funestos hechos de la toma del Palacio de Justicia, donde se masacrara a aquél puñado de juristas de difícil remplazo, debiéndose reconocer ahora que aún nos encontramos en la etapa de formación de sus sucesores. Y, lejos de la valoración que pudiéramos hacer hoy de estas ideas, es lo cierto que semilla dejaron para ver el Derecho Penal no agotado en el solo conceptualismo, sino comprometido con la realidad social en la que debe aplicarse y frente a la cual justifica su existencia, al igual que sucede con su sustento en el respeto a los derechos humanos, como últimamente sustenta su Tratado de Derecho Penal que viene publicando, el Profesor Jesús Orlando Gómez López. Es en este decurso, donde se va formando el Profesor Velásquez, tomando posiciones, finalista no a ultranza, crítico de las modernas teorías que tratan de justificar al hombre como medio y de negar desde el nombre de persona, a quien delinque, postulando tesis tan discutibles como la del “Derecho Penal del Enemigo”, y es contra ellas que se ha levantado la voz de Fernando, no para mandar mensajes subliminales, acomodaticios, ni oportunistas, sino para confrontar “cara a cara” a los Profesores alemanes que con ahínco las predican en nuestros medios, sacando avante los principios que desarrolla en su obra que, ante todo, reivindican el respeto a la dignidad del hombre, al reconocimiento de un Derecho Penal de acto, protector de bienes jurídicos y culpabilista. Esta es la nueva obra que ahora nos entrega el Profesor Velásquez. Por eso es que creo que el Derecho comparado es importante y necesario, más hoy que nunca. Pero esto no puede significar el abandono de nuestra propia problemática, el crear nuestras propias soluciones, el pensar para nosotros, como lo hace Fernando. Y, por ello, no puede entendérsenos como que queremos sentirnos creadores de nuestras propias teorías, cuando ya están creadas, sino 90

que nuestra evolución doctrinaria tiene que ir siendo superada, si ello es lo que corresponde, demostrando el por qué y el para qué y no prácticamente de facto, que no se cumpla incondicionalmente aquél conocido pensamiento de Don Nelson Hungría, el conocido Profesor brasileño ya fallecido, cuando decía que no entendía por qué ese afán penalístico de estos países de creer que si en Europa se quemaba la leña aquí cuando menos teníamos que coger el humo. Saber en qué va el saber penal en el mundo, es un deber, y de ello sí que es conciente y sabedor el Profesor Fernando Velásquez, su Tratado que ahora les presento es verdaderamente el texto más actualizado con que contamos, y creo que no soy atrevido al afirmar que en habla hispana actualmente se encuentra entre los más calificados en el manejo del Derecho Comparado, con la cualidad que este Derecho lo ilustra pero no lo venda, le sirve como herramienta de confrontación para que junto a nuestras propias elaboraciones, pueda presentarnos sus personales puntos de vista. Esta obra aparentemente se presenta como un estudio dogmático, y en verdad que con sobrados méritos cumple con esta característica, pero lo importante es que en esa evolución de nuestras ideas penales entra a irrumpir con otra etapa sobresaliente de las mismas, al vincular esa dogmática con la política criminal. Va a ser con él que se inicia esta forma de analizar sistemática y críticamente los fenómenos penalísticos. Una vinculación sustentada en principios, y siempre, renglón por renglón, reivindicando la dignidad y la libertad del ser humano, pidiendo y reclamando el respeto a los Derechos humanos, clamando por una dogmática coherente con estos postulados. Decirles a Ustedes cuáles son, uno a uno, los capítulos y los temas que se desarrollan en la obra, quizá pueda ser una forma de decirles que he leído la obra que ahora les presento, pero como creo que de esto no se trata, me parece de mayor importancia afirmarles que en ella se estudian los temas básicos que corresponden al Derecho Penal General, iniciando por la necesaria vinculación entre la dogmática penal y los saberes penales, analizando el ejercicio real del ius puniendi, viendo por qué se caracteriza la concreción de esa facultad estatal, es decir, el Derecho Penal Objetivo. Se ahonda sobre la norma penal, capítulo éste que no era tocado y menos profundizado por la mayoría de nuestra doctrina. El respeto a la Constitución Política lo va a enfatizar a lo largo de su obra y lo inspira a precisar lo referente a las fuentes del Derecho Penal. No confunde la ley penal con norma penal, que es lo 91

que creo nos ha llevado a una especie de estancamiento y confusión que parece quiere resistirse a su superación. La evolución del Derecho Penal colombiano es un tema que no se le escapa en el análisis. Y así deja sentadas las bases para dedicar lo que conforma la mayor parte de su obra, esto es, la Teoría del Delito, en la que bajo los elementos convencionales del mismo, inicia por sentar los cimientos para su estudio, siempre sacando avante un Derecho Penal de acto, no desconociendo sus bases finalistas con las que inició, pero reconociendo y avanzando en aquellos institutos y temas que se impone hoy en día modificar. Es la protección de bienes jurídicos en la que se encuentra la razón de ser del Derecho Penal, y en la culpabilidad enfatiza con un llamado a que “no se olvide” que de cara al Derecho positivo debe existir un “marco axiológico irrebasable de esta construcción”, esto es, el respeto a la “dignidad de la persona humana”, el cual debe estar de la mano con las más respetuosas exigencias político criminales, teniendo presente que “…” “el concepto de culpabilidad se tiene que formular a partir del principio de no exigibilidad de otra conducta que es un postulado con gran tradición histórica y que después de alcanzar un desarrollo notable en otros campos del saber jurídico, se ha gestado a lo largo de la evolución del Derecho Penal hasta convertirse en un aforismo fundamental reconocido por la Constitución y orientado a la protección del individuo frente a la ingerencia del Estado, como plasmación que es del valor justicia propio del Estado de Derecho, de la dignidad de la persona humana, del desarrollo de la libre personalidad y de todos los Derechos fundamentales propios de ese modelo de organización social”, como lo expresa en la página 824 de la obra. Este vasto análisis lo termina con el estudio de la pena y las medidas de seguridad, que abarca desde su concepto hasta la determinación de la sanción penal en nuestra codificación punitiva, sin dejar por fuera a la víctima, básicamente en el campo indemnizatorio que le corresponde. Este es el recorrido de la obra del Doctor Velásquez respaldada por la más actualizada bibliografía nacional y comparada, que más que como otra anécdota, pues lo que demuestra es la seriedad y responsabilidad del autor, es quien antes de escribir y actualizar su obra, previamente acude a sus fuentes, básicamente a las bibliotecas 92

alemanas, a actualizar la bibliografía y a enterarse y vivir directamente en qué van las ideas penales en el Derecho comparado. Y es con este saber y estas vivencias que viene a confrontarlas con nuestro propio saber punitivo para entregarnos obras como la presente, que indudablemente, debe constituirse en un Tratado de obligatoria consulta, como lo viene siendo no sólo dentro de nuestro entorno sino fuera de él, pues, prácticamente hoy en día no hay obra nacional ni extranjera en la que no se lo cite; en los foros internacionales es figura de primer orden; en las universidades de otros países los reconocimientos constantes ya no son una excepción. Es este el Profesor Fernando Velásquez a quien hoy tenemos aquí presente y a quien con sinceros sentimientos de aprecio y de reconocimiento por su labor intelectual, queremos rendirle este sentido y merecido homenaje, agradeciéndoles a todos los presentes y especialmente al señor Rector de la Universidad Sergio Arboleda la acogida que nos ha brindado. Fernando, con los sentimientos que emanan de una entrañable amistad quiero terminar estas palabras con la dedicatoria que he encontrado escrita de tu puño y letra revisando una noche de estas mi biblioteca a la hora de preparar esta presentación, cuando al dedicarle a Jeannette, entonces estudiante, un ejemplar de tus Principios Rectores de la Nueva Ley Procesal Penal el 14 de agosto de 1987, le escribiste: “No olvides nunca que el único secreto en las disciplinas académicas es el trabajo, la disciplina y una voluntad indomable”. Esas son precisamente las fuerzas que han permanecido en el Dr. Velásquez para que pueda hoy entregarle al pensamiento penal su Derecho Penal General. Muchas gracias.

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PALABRAS DE RESPUESTA A LA PRESENTACIÓN DEL LIBRO “DERECHO PENAL, PARTE GENERAL” Profesor Fernando Velásquez V.* Sean mis palabras iniciales para agradecer al Dr. Rodrigo Noguera Calderón y, con él, a todo el cuerpo directivo y funcionarios de la Universidad Sergio Arboleda, por la organización de este acto por medio del cual se posibilita reunir a amigos y estudiosos en torno a este suceso académico. También, mis más sentidas gracias al Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, un ser humano extraordinario que durante veintidós años me ha brindado su amistad, por sus honrosas palabras de presentación que me obligan a seguir adelante. A todos Ustedes mi reconocimiento por su presencia y, en especial, a mi esposa Adriana María y a mi hijo Antonio José, quien a sus trece años de edad pisa hoy por primera vez los predios de esta alma mater, que, con sus 25 años de fecundas realizaciones, es un espacio al cual la vida me trajo para cumplir –al lado de estos tejedores de sueños– metas personales y contribuir con nuestro país, en un momento en el cual tanta falta hace una educación compenetrada con los valores. Esta noche extraño la presencia de los seres maravillosos que me dieron la vida y que, con afecto y paciencia, me edificaron como ser humano: mi madre que aunque hace veinte años abandonó su Profesor y Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda. Texto del discurso pronunciado el día once de junio 2009, en la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá, con motivo del lanzamiento de la cuarta edición de la obra Derecho Penal, Parte General, Medellín, COMLIBROS, 2009. *

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existencia terrenal, siempre está presente; y, mi padre, a quien su avanzada edad le ha impedido concurrir aquí, pero no ser el timonel familiar que brinda apoyo y se prodiga lleno de realizaciones espirituales. ******* El libro que hoy, de forma oficial, se pone a disposición de la comunidad académica ha sido confeccionado no sólo con el respaldo universitario, sino con el de las dos fundaciones alemanas que han financiado mis estadías de investigación y me abrieron las puertas del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional de Freiburg i. Br. donde, su Director Emérito, el Profesor Hans Heinrich Jescheck –hoy próximo a cumplir sus 95 años de vida1–, un día cualquiera me propuso hacerme becario Humboldt. La idea de escribir un texto como este surgió hacia 1975 cuando, como estudiante de Derecho Penal, me di cuenta de la necesidad de hacer una exposición de las instituciones jurídicas patrias en estas materias a la luz del derecho comparado, camino que me mostró el Profesor Nódier Agudelo Betancur –un ser humano depositario de una generosidad sin límites– cuando me puso en contacto con la obra de Hans Welzel. Por eso, me di a la tarea de leer manuales de diversos autores para empaparme de los sistemas que en ellos se plasmaban. Sin embargo, las dificultades y los sinsabores de cara al logro de esa empresa académica no fueron pocos, como lo muestran algunos episodios que hoy –casi en plan anecdótico– quiero recordar: Cuando recibí mi primera beca Max Planck en 1981, gracias a la gestión del Profesor Agudelo Betancur, le solicité al entonces Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia –a la vez mi Profesor de Derecho Penal, Parte General– su permiso para ausentarme unos meses de las faenas universitarias, y la única respuesta que encontré era que tenía que optar entre irme para Alemania o permanecer en la Universidad! ¡Ya Ustedes saben cómo resolví el dilema! El distinguido catedrático alemán murió el pasado 27 de septiembre 2009, tres meses y medio después de que se llevó a cabo el acto de lanzamiento; había nacido el diez de enero 1915 en Liegnitz (Baja Silesia), en la actualidad Legnica (Polonia). 1

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Diez años después, en 1991, después de que la Fundación Alexander von Humboldt me concediera la beca para escribir la primera edición, pude de nuevo constatar que el camino por recorrer no era fácil. Al presentarle mi plan de trabajo al entonces Director del Instituto Max Planck y mi tutor académico designado, el Profesor Albin Eser, éste –quien por vez primera me veía– no dudó en decirme que era mejor que me dedicara sólo a uno de los capítulos que proponía porque la extensión del trabajo era desmesurada. Incluso, me dio otro argumento adicional éste sí encaminado a hacerme desistir de la idea: ¡ningún latinoamericano –y mucho menos un colombiano– había logrado terminar ninguna investigación en dicha casa de estudios! Sin embargo, cuando en 1993 regresé de Alemania ya tenía bajo mi brazo el borrador de la primera edición que, en poco más de cuatro años –1994, 1995 y 1997– vio a la luz tres ediciones hechas por la Editorial Temis, con un tiraje total contratado de quince mil ejemplares. La difusión del texto fue tal que muy pronto circuló de manera fluida en el ámbito de la literatura penal hispanoamericana, como lo evidencian las incontables referencias suyas en textos similares, monografías, tesis doctorales, artículos de revista y providencias de magistrados, fiscales y jueces tanto nacionales como extranjeros. Pero no han faltado a título de verdaderos escollos los sobresaltos legislativos cada vez más incesantes, que impiden cualquier tarea seria. En la medida en que preparaba esta cuarta edición, cientos de páginas terminaron en el cesto de la basura porque los cambios eran de una dinámica tal que lo escrito pronto perdía vigencia; tuve que reconstruirlo casi todo. Por eso, mientras se cambiaban y afianzaban los códigos penales decidí publicar un resumen de la cuarta edición, que se convirtió en el “Manual” para estudiantes, que ha sido objeto de tres impresiones con una tirada total convenida de once mil ejemplares. Finalmente, mi último viaje a Alemania en el año 2005 posibilitó que, después de todos estos años, la confección de la cuarta edición entrara en su recta final, hasta llegar al pasado mes de abril cuando ha comenzado a circular la edición colombiana gracias al esfuerzo de dos jóvenes editores aquí presentes: Laura Uribe, aventajada publicista, y Diego Díaz Abogado gestor de la editorial COMLIBROS. No obstante, pronto me tendría que someter a otro gran reto: a instancias del Profesor Kai Ambos, quien además me facilitó el 97

acceso a las ricas colecciones de la Universidad de Göttingen, se me propuso su publicación en la Colección de Ciencias Penales que él dirige en la Editorial Jurídica de Chile2. Por supuesto, todo indica que después de un largo proceso de edición (con largos meses de trabajo dedicados a la actualización, la corrección de pruebas y la confección de índices), a finales de este mes, la obra en dos tomos aparecerá en dicha nación austral y esa casa editorial se encargará de su difusión internacional. Hoy, después de treinta años, creo que el objetivo se ha logrado: el texto aborda la Parte General del Derecho penal patrio desde la perspectiva dogmática y propone un sistema afincado en la Constitución que, además, no renuncia a las construcciones políticocriminales como lo pretenden las modernas orientaciones en estas materias lideradas por el Profesor Claus Roxin, porque de lo que se trata es de edificar un Derecho penal que se corresponda con el programa penal de la constitución, esto es, como diría el jurista hispano Luis Arroyo Zapatero: “el conjunto de postulados político-jurídicos y político-criminales que constituye el marco normativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar”3. El trabajo concluido, también apoyado en el derecho comparado, busca plasmar un verdadero sistema que, bien recuerda el Profesor Bernd Schünemann, se constituya en una “ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia de que se trate” y evitar que ese saber permanezca en un estado embrionario de desarrollo4. Esto es, una arquitectura del Derecho penal que de verdad brinde la ordenación y la regulación del saber existente, la averiguación de las contradicciones y, sobre todo, la disponibilidad permanente de dicho saber en forma orientada al problema, de tal manera que sea posible probar el valor de esa construcción sistemática como corresponde a cualquier ciencia desarrollada (idem, pág. 32). Ciertamente, no soy el llamado a ocuparse de los alcances y contenidos de esta obra y, por supuesto, no me corresponde la tarea El texto, en dos tomos muy bien editados, apareció a mediados del año 2009. Así, en Ignacio Berdugo Gómez de la Torre et al: Curso de Derecho Penal. Parte General, 1ª ed., Barcelona, Ediciones Experiencia, S. L., 2004, pág. 45. 4 Cfr. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, trad. de Jesús María Silva Sánchez, Madrid, Tecnos, 1991, pág. 31. 2 3

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de precisar si la sistemática propuesta en ella es o no la adecuada; sólo la historia dirá si logré o no llevar a la realidad el reto que me propuse, sin desperdiciar las grandes oportunidades personales y académicas que la vida me ha deparado, sobre todo cuando se tiene en cuenta que fue desde un humilde terruño donde caminé por primera vez y junté mis primeras letras que me pude proyectar a la vida. De todas maneras, estoy seguro que en este trabajo ha quedado plasmada una alzadura teórica que aboga por la dignidad del hombre y por la seguridad jurídica en el ámbito de nuestro Derecho Penal, una disciplina hoy urgida de profundos replanteamientos ante la avalancha expansionista jalonada por diversas corrientes autoritarias, que amenaza con llevarse de calle todo el centenario andamiaje construido a lo largo de los años. La embestida es tal que el Derecho penal de acto, forjado en la Constitución y en la Ley, pretende ser reemplazado por un odioso Derecho penal de autor que no castiga los actos de los hombres sino su condición, credo político o religioso, sexo, o su uniforme, etc.; no se pune la culpabilidad del acto cometido sino la forma como los imputados conducen su vida. Y, de la mano de lo anterior, el principio de legalidad de los delitos y de las penas se cercena para crear –por la vía de judicial– figuras delictivas que se aplican de forma caprichosa, o se emplea para resucitar acciones penales ya prescritas. ¡Algo imperdonable en un Estado de Derecho! En fin, enfrente a un Derecho penal respetuoso de los principios del debido proceso y de la legalidad de la prueba, se pretende erigir otro que da cabida a un proceso penal acomodado, sin respetar las formas propias del juicio por las que abogan la Constitución y la Ley, cuando no se renuncia al estudio científico de los medios de prueba para poner en su lugar la intuición, como si de nada sirvieran los desarrollos teóricos a los que tanto han aportado expositores nacionales de la talla de Devis Echandía, de la mano de los inmortales Framarino Dei Malatesta, Ellero, Gorphe y Mittermaier, entre tantos otros, que sacrificaron sus vidas para elaborar pulidas construcciones que son orgullo de la cultura jurídica de occidente y hoy son pisoteadas. Ahora, se quiere imponer entre nosotros un Derecho penal mediático que saca a los fiscales y a los jueces de la soledad de sus despachos para volverlos actores de primer orden, cuando no políticos en plena 99

campaña, como si no fuese evidente que –como con acierto dijera el gran Piero Calamandrei– “El drama del juez es la soledad; porque él, que para juzgar debe estar libre de afectos humanos y colocado en un peldaño más alto que el de sus semejantes, difícilmente encuentra la dulce amistad, que exige espíritus colocados al mismo nivel, y si la ve que se le aproxima, tiene el deber de esquivarla con desconfianza, antes de tener que darse cuenta de que sólo la movía la esperanza de sus favores o de oír que se le censuran como traición a su imparcialidad”5. Ha llegado a tal extremo el desbarajuste institucional, que ya algunos influyentes y muy poderosos grupos económicos dueños de los medios de comunicación se valen de osados periodistas –a veces instalados en cómodos sitios de veraneo en el exterior–, quienes se madrugan cada día a practicar pruebas, enjuiciar y condenar o absolver a las imputados de turno, con la aparente complacencia y tal vez el morbo del gran público, como si ellos fueran los jueces naturales de los colombianos. Hecho tan preocupante trae a nuestra memoria lo que, se dice, le sucedió a un conocido Monarca alemán: cuentan que el Rey Federico El Grande tenía cerca de su palacio un molino que quería comprar para ampliar su parcela, con tales miras realizó una visita al campesino vecino ofreciéndole una cantidad de dinero que éste rechazó; el Rey lo amenazó, entonces, con expropiárselo y el molinero muy seguro le dijo a su majestad: “¡todavía quedan jueces en Berlín!”. Algo igual habrá que hacer hoy entre nosotros para enfrentar a los magnates que ahora pretenden maquillar, condicionar o suplantar a los verdaderos jueces; en su lugar, tenemos que oponer hombres sabios, pulcros y silenciosos que le permitan al Estado de Derecho recuperar toda su grandeza y majestad, para poder decir con el molinero que todavía hay jueces en Berlín, jueces imparciales e independientes que administran Justicia sin entorpecer las labores de los órganos ejecutivo y legislativo y sin que estos, a su vez, le impidan a aquellos cumplir sus tareas. El juez, dice Eduardo J. Couture, es “una partícula de sustancia humana que vive y se mueve dentro del derecho” y, si él tiene dignidad y jerarquía espiritual, “el derecho tendrá dignidad y jerarquía espiritual. Pero si el juez, como hombre, cede ante sus debilidades, el derecho cederá en su última Véase El Elogio de los jueces escrito por un Abogado, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1980, pág. 355. 5

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y definitiva revelación”; es más, añade: “De la dignidad del juez depende la dignidad del derecho. El derecho valdrá, en un país y en un momento histórico determinados, lo que valgan los jueces como hombres”6. Nuestro deber, aquí y ahora, es cerrar filas enfrente a las instituciones y luchar por la construcción de un verdadero Estado de Derecho en todos los ámbitos, para que las nuevas generaciones –no las de ahora que sólo han presenciado trenes descarrilados que chocan en la oscuridad– tengan un ejecutivo sólido, pujante y respetuoso, que conduzca el timón de la Nación hacia preclaros rumbos; un congreso que con honestidad y grandeza cumpla sus metas legislativas y no tenga que vivir sitiado por los tribunales; y, por supuesto una Administración de Justicia digna e independiente, que con sabiduría y desde la soledad de los despachos ayude a edificar el futuro. La meta, desde luego, no es fácil pero el porvenir está hecho de sueños y los países como los hombres se construyen paso a paso, tejiendo esperanzas e ilusiones, siempre seguros de que al final de este banco de niebla en el que hoy estamos, época confusa, apremiante y sin perspectiva –como diría Paul Valery en estudio preliminar a su “Cementerio Marino”7–, hay un rayo de luz que nos conduce a la justicia social, a la grandeza y al progreso, porque para recordar de nuevo al gran poeta francés y cantar a la vida, a la energía creadora, enfrentados a la eternidad: ¡Se alza el viento!... ¡Tratemos de vivir! ¡El aire inmenso abre y cierra mi libro! La ola en polvo osa brotar de entre las rocas! ¡Volad páginas todas deslumbradas! ¡Olas, romped con vuestra agua gozosa este techo tranquilo donde los foques picotean! Muchas gracias.

Cfr. Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Buenos Aires, Depalma, 1978, págs. 75 y 76. 7 Cfr. El Cementerio Marino, trad. de Jorge Guillén, Madrid, Alianza editorial, 2ª ed., 1970, pág. 12. 6

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III. Jurisprudencia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FUERO PARA CONGRESISTAS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin dubitación alguna, tiene competencia para juzgar a los congresistas de la República que hayan renunciado a su investidura, al tenor de lo señalado en el parágrafo del art. 235 de la Constitución Política, cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, dado que tales conductas ilícitas no pueden ser cometidas sino en relación con el cargo o la función, como sucedería con la concusión, el cohecho, el prevaricato y otras ilicitudes. A la misma conclusión se debe llegar cuando se tratare de delitos como el concierto para delinquir y otras atendidas ciertas pautas de análisis, en especial el nexo de los mismos con el cargo desempeñado. Se cambia la jurisprudencia. Proceso No 27032 Aprobado acta Nº 291 Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se resuelve respecto de la posibilidad de reasumir la competencia en este proceso adelantado contra el Congresista ÁLVARO ARAUJO CASTRO. CONSIDERACIONES Como a la Corte han sido remitidas ya actuaciones en curso que adelantaban diferentes juzgados de la capital de la República, debe la Sala hacer pronunciamiento respecto de ellos, naturalmente dentro del contexto de la mencionada providencia y desde luego partiendo del presupuesto de haber establecido plenamente que la naturaleza y características de la conducta punible atribuida en la resolución de acusación se ajusta en un todo a las consideraciones del auto de septiembre 1° y -claro está- al alcance que la 103

jurisprudencia le ha dado al parágrafo del artículo 235 de la Carta Política en cuanto le permite a la Corte mantener la competencia no obstante que el congresista haya dejado de pertenecer a la respectiva corporación legislativa por cualquier razón, aunque en la mayoría de los casos lo haya sido por renuncia a la mencionada calidad. No hay campo a la vacilación respecto de que en los eventos en que -de acuerdo con lo señalado- se establezca el vínculo entre la función como congresista y el delito atribuido, la Corte debe mantener o (para el caso específico) recuperar la competencia de la que hubiera podido desprenderse en virtud de una interpretación que a la fecha ha sido reconsiderada en ejercicio de su facultad constitucional de ser la unificadora de la jurisprudencia. Debe dejarse claro que perdida la condición de congresista, la competencia de la Corte se mantiene sin dubitación alguna cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, dado que -como es sabidotales conductas ilícitas no pueden ser cometidas sino en relación con el cargo o la función, como sucedería con la concusión, el cohecho, el prevaricato y otras ilicitudes. Ahora, cuando la infracción penal imputada es de aquellas que de alguna manera pudieran dar cabida a una conclusión diversa o dubitativa, como fruto de la valoración de la prueba, del desarrollo de la función, de las actividades desplegadas en el ejercicio del cargo, etc., y que por ello hubieran originado la remisión del expediente a la Fiscalía, como sucedió con los procesos fundados en el concierto para delinquir agravado en un comienzo atribuido por la Corte a diversos congresistas, tampoco hay lugar a discusión que en tales situaciones particulares la fijación definitiva de la competencia (que normativamente está reglamentada en la Constitución) se hará en últimas por la interpretación que haga con criterio de autoridad la Sala de Casación Penal de la Corte como órgano máximo de la jurisdicción ordinaria y en calidad -como también se adelantó- de ente unificador de la jurisprudencia que le reconoce explícitamente la Carta. Por ello, jurídicamente queda cerrada la posibilidad de que otra autoridad, aún jurisdiccional, discuta y se abrogue una competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, la Corte deberá analizar en cada caso particular, como lo hará más adelante en el bajo examen, el nexo entre el delito atribuido y la imputación efectuada, entendiéndose que ésta comprenderá desde la considerada en la propia apertura de investigación formal (como que a partir de allí queda delineada -así sea provisionalmente- la conducta atribuida), pasando por la consignada en el acto de vinculación, así como en la calificación del sumario o en la eventual variación que de la calificación se haga en la audiencia de juzgamiento ante prueba sobreviniente. Significa lo anterior que en términos generales en todas aquellas actuaciones remitidas a la Fiscalía por parte de la Corte, esta Corporación (con las excepciones relativas a la inexistencia de nexo entre función-conducta) 104

recuperará la competencia, de la que se desprendió en virtud de una interpretación que se ha reorientado a partir del primero de septiembre, sin que en esa labor pueda la Sala desatender las diferentes situaciones procesales que se estén surtiendo al momento de la devolución del expediente a la Corte, hipótesis respecto de las cuales la Sala se permite consignar -a título meramente ejemplificativo- las distintas soluciones a impartir, como se relacionarán párrafos adelante. En ese mismo contexto, precisa la Sala que las actuaciones adelantadas (entre ellas el acopio de pruebas), al igual que las decisiones adoptadas hasta ahora por los diversos órganos, tanto de investigación como de juzgamiento, vale decir Fiscalía y jueces especializados, mantienen plena validez, pues todas ellas se ejecutaron dentro del ejercicio de una competencia que la Corte en su momento señaló en desarrollo de su legítimo deber constitucional de interpretación del ordenamiento jurídico y particularmente de aquellas normas que tienen que ver con el proceso penal. Lo acabado de decir encuentra un marco normativo restrictivo -pero diáfano y puntual- dentro de cuyo contexto la Corte consigna su directriz jurisprudencial, que no es otro diferente al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que reza: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Se advierte que si bien es cierto no se hace referencia en este particular caso a la aplicación de una ley que señala ritualidades, porque aquélla (la que fija la competencia y por ende el rito procedimental) está reglada en la Carta (art. 235-3), sí se alude a la jurisprudencia, que para este evento comporta la aplicación de una ley, derivada de la interpretación que con autoridad hace la Sala y que proyecta efectos inmediatos e indubitables sobre la sustanciación y ritualidad de la actuación. Así las cosas, atendidas las diferentes hipótesis de momentos procesales dentro de los cuales se desarrollan los plurales procesos adelantados actualmente por fiscales y jueces, la Corte concreta su pensamiento y solución así: 1.- PROCESOS EN INVESTIGACIÓN 1.1. Si el trámite que actualmente adelanta la Fiscalía está en fase de investigación previa, deberá ser remitida inmediatamente a la Corte, que es la competente para adoptar las decisiones que pongan fin a la misma, esto es, profiriendo auto inhibitorio o emitiendo auto de apertura de investigación formal. 1.2. Las diligencias que cuenten con apertura formal de investigación (RAI) se enviarán inmediatamente a la Corte, siempre y cuando no se 105

haya decretado aún el cierre de la misma. Desde luego, si en alguna de ellas existe persona detenida deberá ser puesta a disposición de la Sala, asumiendo ésta los términos que efectivamente estén corriendo para efectos de una libertad provisional como resultado de su eventual vencimiento. 1.3. Si ya se ha proferido cierre de investigación y está en firme esa decisión, se impone la remisión inmediata a la Corte, salvo que se esté surtiendo al traslado para presentar alegatos precalificatorios conforme al inciso 2 del artículo 393 de la Ley 600/00, caso en el cual, en el mismo despacho fiscal se deberá agotar el traslado y la recepción de los alegatos pertinentes, bajo el entendido que es ése uno de los ‘términos’ a que hace referencia y tiene aplicación la trascrita Ley 153/887. 1.4. Si ya se agotó el término para presentar alegatos (allegados o no), estando así el proceso en disposición de ser calificado, deberá enviarse a la Corte para que ésta proceda a la evaluación del mérito sumarial. 1.5. Si se produjo calificación por parte de la Fiscalía y se están surtiendo las notificaciones correspondientes, allí se continuará y agotará no sólo ese trámite sino también el de ejecutoria conforme el artículo 186 de la Ley 600/2000, para luego sí ser remitido el expediente a la Corte, quien lo recibirá con la acusación en firme o impugnada, dándosele en este último evento el trámite correspondiente de acuerdo con su jurisprudencia actual, esto es, conociendo del recurso. (cfr auto 18 noviembre/08 Rad 29990; auto mayo 13/09 Rad 31119 , entre otros) 1.6. Si en la etapa instructiva se ha proferido por la Fiscalía una resolución interlocutoria (distinta de la calificación), y en ese estado está la actuación, las notificaciones y ejecutoria se surtirán en ese escenario, siendo aplicables para esa situación las consideraciones consignadas anteriormente, vale decir, la Corte -de acuerdo con su jurisprudenciaconocería del recurso, una vez reciba el expediente. 1.7. Si se estuviere llevando a cabo la recepción de indagatoria o de versión libre, la diligencia deberá ser agotada en la Fiscalía, pues ya se encuentra iniciada (art. 40 L153/887), debiéndose enviar el expediente a la Corte una vez finalizada la respectiva actuación. 2.- PROCESOS EN ETAPA DE JUZGAMIENTO De conformidad con la ya citada Ley 153 de 1887, si la actuación que se adelanta es i) el traslado previsto en el artículo 400, inc 2 de la Ley 600/00, o ii) la audiencia preparatoria del artículo 401 id., o iii) la audiencia de juzgamiento del artículo 403 ib., el correspondiente juzgado deberá agotar en su totalidad el término o la diligencia -según el caso- y luego sí remitir inmediatamente el expediente a la Corte para que ésta señale fecha para la preparatoria, o para 106

la de juzgamiento o se disponga a emitir el fallo, ya que la sentencia -en todo caso- corresponde dictarla a la Corporación- aclarándose obviamente que si el juzgado aún no ha dado inicio al traslado del artículo 400, éste se deberá surtir íntegramente en la Sala de Casación Penal. 3.- EL CASO CONCRETO Reiterando lo dicho al comienzo, respecto a que las soluciones que se acaban de plantear lo son a simple título de ejemplo, refulge que los casos que a futuro deba asumir la Corte y no regulados en los anteriores acápites obviamente exigirán una solución concreta y particular. En el asunto sometido en esta oportunidad a estudio de la Corte en razón a la remisión que del expediente hiciera el juzgado especializado encuentra solución en los apartes precedentes, así: la audiencia de juzgamiento se agotó en su integridad y el proceso se halla en estado de dictar sentencia, situación que se subsume cabalmente en lo señalado en el punto iii), motivo por el cual se dispondrá que el expediente pase a estudio para la adopción del fallo respectivo, no sin antes precisar someramente por qué se entiende que la Corte es competente, tema, que -desde luego- será abordado a profundidad por la Sala al momento de dictar sentencia. Por ahora, dígase que el procesado ÁLVARO ARAUJO CASTRO, entonces Representante a la Cámara por el Cesar, concertó con las autodefensas en el propósito de obtener una curul en el Senado para el período 2002-2006. Según la acusación de segunda instancia, el entonces Representante actuó de tal modo en su afán por no perder el poder político que veía menguado desde las últimas elecciones, de manera que la alianza con las autodefensas le aseguró su continuidad en el Congreso. Según dijo la Corte en su momento, existió “un proyecto político paramilitar en los departamentos de Magdalena y Cesar, encaminado al posicionamiento de miembros de esa organización en los diversos niveles de la administración pública y en cargos de elección popular, como estrategia para ocupar espacios políticos, expandir su área de influencia, procurar su financiación y tener voceros en las instancias decisorias de la Nación. “El aludido proyecto se concretó mediante la distribución y asignación de áreas específicas a determinados aspirantes al Congreso de la República para el período 2002-2006, de marcada influencia paramilitar lograda a través de la intimidación armada a sus habitantes y asesinatos”. “Particularmente se determinó la existencia de zonas en las cuales, por diversos medios, se conminó a la población a brindar apoyo a ciertos candidatos, como también se fraguó la alteración de los resultados de la votación, con el fin de garantizar la victoria de éstos, hecho evidenciado en los altos porcentajes obtenidos por las fórmulas políticas del paramilitarismo, como sucedió con los Senadores Álvaro Araujo Castro…”. 107

En términos de la acusación citada “Tovar Pupo declara acerca de la activa intervención del paramilitarismo en la fijación de los programas de gobierno de las autoridades políticas de la región hasta el punto que eran las autodefensas las que determinaban los proyectos de infraestructura que debían desarrollarse y, en concreto, sobre su ingerencia en la erradicación de los grupos guerrilleros en la región que permitió, entre otros a la familia Araújo recobrar su espacio político”. El fundamento del cargo -dice la Fiscalía de segunda instancia- “devino de la comprobación que en el departamento del Cesar, las autodefensas ilegales no limitaron su presencia a un control armado y a la penetración de las estructuras sociales y económicas de la región, sino que también desarrollaron un proyecto de paulatino apoderamiento del Estado, cometido que cumplieron al incidir en el nombramiento de determinadas personas en cargos públicos e impulsar la candidatura de otras a cargos de elección popular, de los diferentes estamentos municipales, departamentales y nacionales, esto último se vio reflejado en la composición del Congreso de la República. “Acorde con las diligencias, se tuvo por establecido que esa dominación paramilitar orientó las preferencias del electorado hacia el entonces aspirante Álvaro Araújo Castro”, luego “en el contexto descrito, la conducta del procesado se concretó en la promoción de grupos armados ilegales al mando de Rodrigo Tovar Pupo…”. Lo hasta aquí expuesto brevemente sirve de fundamento para responder –por ahora– las inquietudes expuestas por el defensor del acusado, relativas a la imposibilidad que la Corte reasuma el conocimiento de este asunto dado el desprendimiento de la competencia efectuado por esta Sala en su momento. Debe recordársele al señor defensor que la competencia de la Corte para juzgar a los congresistas está reglamentada por la Carta Política (art 235, -3), conocimiento que mantendrá al culminarse definitivamente la labor congresional siempre y cuando el delito atribuido al ex servidor tenga relación con la función o con el cargo, conforme hasta este momento lo ha verificado la Sala y lo expondrá en detalle en la decisión de fondo. De otra parte, como al remitirse el expediente a esta Sala la juez especializada no dejó a disposición de la Corporación al acusado privado de la libertad domiciliariamente, ya que simplemente se limitó a anunciar tal estado, por la secretaría de la Sala se requerirá a la funcionaria para lo pertinente. En esas condiciones, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1) Reasumir la competencia para seguir conociendo del proceso que se adelanta contra el excongresista ÁLVARO ARAUJO CASTRO, a quien 108

la Fiscalía acusó por los delitos de concierto para delinquir agravado y constreñimiento al elector. 2) En los términos señalados en la parte motiva, REQUIÉRASE a la señora Juez 5 Especializada de Bogotá para efectos de legalización de la privación de la libertad del acusado. En consecuencia, pase el expediente al despacho para emitir sentencia. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aclaración de voto SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Adición de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPARA ORTIZ Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria

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SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote* Respetados Señores Magistrados: Como es sabido en este proceso, ejerzo desde su inicio la defensa del Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, y durante todo este tortuoso trámite lo único que he venido pidiendo es el pleno respeto al debido proceso y al derecho de defensa, esto es a la Constitución y a la Ley, como única forma de poder demostrar la inocencia de mi defendido, viéndonos ahora sorprendidos por un frágil cambio de jurisprudencia respecto a la determinación del juez competente para conocer del presente juicio, cuando ya se encontraba al Despacho de la Juez Quinta Especializada de Bogotá, y con término vencido, para dictar sentencia, lo cual ha generado que el representante del Ministerio Público para esta causa, el Procurador Segundo Delegado para la Instrucción y el Juzgamiento haya solicitado ante esa Corporación la declaratoria de nulidad del proveído por medio del cual se retomó el conocimiento de este proceso, que le ha sido negada. Ante esta decisión, y previa valoración de los argumentos expuesto por la Corte para disentir de los propuestos por el Ministerio Público para demostrar la flagrante violación al principio del juez natural, previsto en *Para poder entender de mejor manera los alcances de la decisión anterior emanada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia –que es un desarrollo de la proferida el primero de septiembre 2009, dentro del radicado 31653, con cuatro salvamentos de voto–, nada más apropiado que conocer los argumentos por medio de los cuales el Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE –defensor del procesado en las diligencias de que trata el asunto sometido a debate–, solicitó a la Sala de Casación Penal la declaratoria de nulidad de lo actuado; la petición, fechada el 22 de octubre 2009, fue despachada en forma negativa mediante auto de tres diciembre 2009. También, el Procurador Segundo Delegado ante la Corte había hecho igual petición en escrito fechado el 21 de septiembre 2009, negada el primero de octubre del mismo año; igual destino tuvo su escrito de reposición despachado mediante providencia del 28 de octubre 2009. Finalmente, el día dieciocho de marzo 2010 la Sala de Casación Penal condenó al procesado por los cargos que se le habían imputado: concierto para delinquir agravado y constreñimiento al sufragante (Nota de la Dirección).

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el artículo 29 de la Constitución Política y 11 del Código de Procedimiento Penal, y ante la imposibilidad de haber recurrido la providencia del 15 de septiembre del presente año, en cuanto a que no se dispuso su notificación, me veo ahora en el imperativo de acudir ante esa Sala, con el fin de, igualmente, solicitar, con fundamento en el numeral primero del artículo 306 del mismo Estatuto Procesal Penal, la declaratoria de invalidez reclamada por el Procurador Delegado, en cuanto considero que la respuesta que le dio la Corte termina demostrando el abierto desconocimiento del juez natural en que se ha incurrido en este proceso, y que con nuevos argumentos, que me propongo poner a consideración de esa Alta Corte, su demostración salta a la vista. En efecto, veamos: 1. Los presupuestos del estado actual de este proceso. Como consta en el expediente, desde los propios inicios de esta investigación, y en orden a que su adelantamiento se lograra en cumplimiento estricto al debido proceso y con pleno respeto al derecho de defensa, nuestra constante reclamación estuvo dirigida a buscar la separación investigativa de los hechos presuntamente imputados a mi defendido de los atribuidos en forma general contra los congresistas del Magdalena, todos unificados, bajo el equivocado preconcepto de que los hechos acaecidos en ese Departamento correspondían, estrictu sensu, a los sucedidos en el del Cesar, y que por tanto, de la prueba relacionada con aquél Departamento, ipso facto, se “infería” que lo mismo había ocurrido en este último, y por ende, que la estrategia paramilitar de la “división territorial” planeada por JORGE 40 para el Magdalena, había sido ejecutada en los dos Departamentos, desconociéndose, así, la específica investigación de la conducta atribuida a mi defendido. Así, y ante la negativa de esa Corporación a nuestra oportuna, necesaria y procedente petición, el Dr. ARAÚJO CASTRO quedó avocado a defenderse de la prueba aportada por la Sala para investigar al conjunto de parlamentarios del Magdalena y el Norte del Cesar, indistintamente sindicados en el mismo proceso, pues esa fue la dirección dada por la Corte a la investigación, y ante el ningún pronunciamiento oportuno respecto a las pruebas pedidas para clarificar la situación que se presentaba respecto de mi defendido, más aún, cuando mediante decisión judicial se le coartó el derecho a ejercer su defensa material para poder intervenir en la práctica de las pruebas que se venían practicando, se vio precisado a renunciar del cargo de Senador que venía detentando, con la aspiración a que en la Fiscalía, independizado en esta forma el proceso, se investigara la conducta que supuestamente se le endilgaba y no siguiera siendo “inferida” de otros hechos, que de suyo, imponía otra explicación, como ha quedado plenamente comprobado en esta causa. En estas condiciones, y habida cuenta que esa Sala inició la presente investigación contra el Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, amparada en la competencia otorgada por el numeral tercero del artículo 235 de la 112

Carta Política de 1991 en armonía con el numeral séptimo del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal que rige este proceso, en cuanto a que no obstante tratarse de delitos comunes los que se le atribuían (Secuestro, Concierto para delinquir y Constreñimiento al elector), mi defendido para esa época detentaba la calidad de Senador de la República, una vez aceptada la renuncia de su cargo, mediante auto de 18 de abril de 2007, “En atención a los precedentes de la Sala y en especial a las decisiones proferidas en el día de hoy y el pasado 8 de marzo en el proceso radicado 26.942, se (ordenó) remitir la actuación adelantada contra el doctor ÁLVARO ARAÚJO CASTRO al despacho del Fiscal General de la Nación, por competencia”. Recibidas las diligencias por el Fiscal General de la Nación, de inmediato, y sin resolver la petición que le presenté, en el sentido de que al encontrarse investigando ese Ente Acusador estos mismos hechos, por intermedio de la Comisión de Fiscales de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión que días antes él mismo había designado para que se investigaran en relación con el padre del Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, el Dr. ÁLVARO ARAÚJO NOGUERA, respecto de los cuales no había conocido la Corte por tratarse de un particular, se procediera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del C. de P. P. a adelantar una sola investigación, pues al perder el fuero mi defendido y disponer por este motivo la Corte su remisión a la jurisdicción ordinaria, eso era lo legalmente correspondía en aplicación del principio de unidad procesal, procedió el Fiscal General a designar a la Dra. MARTHA LUZ HURTADO DE OSORIO para que independientemente continuara con la investigación del Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO. Así, y a pesar de haberle insistido a la señora Fiscal Delegada ante la Corte para que procediera a dar cumplimiento al artículo 89 del Código de Procedimiento Penal, se negó a hacerlo, con el argumento de que por haber sido designada por el Fiscal General para adelantar esta investigación, se debía entender que esa designación desplazaba el mandato procesal. Y, sin que físicamente tuviera el tiempo necesario para leer y menos estudiar el ya para ese momento voluminoso expediente seguido contra los parlamentarios del Magdalena, procedió, casi de inmediato, a cerrar la presente investigación, coincidiendo con el mismo día en que la Corte clausuró la investigación original, negándonos por “innecesarias y superfluas”, todas las pruebas, que ante su decisión de continuar con la investigación, le habíamos solicitado. Ante semejante arbitrariedad, y dado que, sin lugar a ninguna disquisición, nos encontrábamos frente a dos investigaciones por los mismos hechos, por ser lo procedente en estas condiciones, las mismas pruebas negadas por la Fiscalía Delegada ante la Corte por “superfluas e innecesarias”, las solicitamos en el proceso seguido contra el Dr. ÁLVARO ARAÚJO NOGUERA, accediéndose a su integral decreto, “por oportunas, pertinentes y conducentes”, siendo hasta mediados del año pasado que se terminaron de practicar, resultando de tanta importancia para este juicio, que fue necesario trasladarlas oficiosamente, y, a su turno, las de éste a aquél, llegando, como igualmente se puede 113

constatar, a conformarse dos expedientes absolutamente iguales, con el ítem de que la calificación de este proceso seguido contra el Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, se profirió sin las pruebas que por dicha arbitrariedad se practicaron en el expediente del Dr. ÁLVARO ARAÚJO NOGUERA, y que por la inusitada premura en cerrar la investigación, no pudieron ser aportadas al mismo. Pero, es que este ilegal, arbitrario y perjudicial proceder, no quedó allí, ya que apelada la inminente acusación prácticamente anunciada en el proveído en que se negó las pruebas, proferida por la referida Fiscal Delegada ante la Corte, fue al Vicefiscal General de la Nación a quien le correspondió, por designación del Fiscal General, decidir la impugnación, procediendo a reconocer, sin ambigüedad alguna, la evidente violación al debido proceso en que había incurrido la Fiscal A quo al desconocer la unidad procesal, en cuanto ninguna duda existía en el expediente respecto a que los hechos investigados en el proceso seguido contra el Dr. ARAÚJO NOGUERA eran los mismos de que trataba el instruido contra el Dr. ARAÚJO CASTRO, y en estas condiciones, era lo legal y necesario seguirlos bajo “la misma cuerda”, más aún, cuando en esas condiciones, no podía admitirse que por la arbitrariedad de la Fiscal, se hubiera visto avocado mi defendido a que las pruebas que se venían practicando en el proceso contra su padre, no obraran en esta investigación. Por esta razón, entendió el Vicefiscal que se imponía decretar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación para que se unieran los dos procesos. Sin embargo, y en forma inexplicable, luego de hacer tal reconocimiento, el Dr. MENDOZA DIAGO decidió relativizar la anunciada declaratoria de nulidad, para afectar con ella únicamente lo relacionado con el delito de Secuestro, que debía seguirse junto con el expediente seguido contra el Dr. ÁLVARO ARAÚJO NOGUERA, para que separadamente se adelantara lo concerniente a los delitos de Concierto para delinquir y Constreñimiento al elector, que es lo que ahora corresponde al presente juicio, no obstante, que como puede revisarse fue la misma Corte la que en el auto detentivo dictado contra mi defendido, enfática fue en afirmar la directa conexidad que existía entre estos dos delitos, esto es, el Concierto y el Secuestro. Así las cosas, quedamos con un proceso seguido contra los Drs. ÁLVARO ARAÚJO NOGUERA y ÁLVARO ARAÚJO CASTRO por los delitos de Secuestro, y por este delito y Concierto para delinquir para el primero, y con otro, contra el segundo, por los delitos de Concierto para delinquir y Constreñimiento al elector, los dos con las mismas pruebas, con el plus de que mientras este último ya estaba en la causa, en aquél se continuaba la instrucción, viéndose en la necesidad la Juez de la causa de allegar a este proceso todas esas pruebas y practicar otras, que por estar ya cerrada aquella investigación, únicamente quedaron en esta. Es, bajo este marco de irregularidades procesales y afectación al derecho de defensa, que se ha venido surtiendo este proceso, acompañado del cambio de 114

radicación que alcanzara a solicitar la Dra. MARTHA LUZ HURTADO DE OSORIO antes de que el Fiscal General le aceptara la renuncia del cargo, y sin que de esa solicitud se tuviera conocimiento en el proceso -lo cual no se hizo para todos los casos por la denominada parapolítica-, habiendo radicado la Corte el conocimiento del mismo en esta ciudad, correspondiéndole a la Dra. PATRICIA LADINO GAITÁN, Juez Quinta Especializada, sobreviniendo la Audiencia Pública en este juicio, impetrando el nuevo Fiscal Delegado, que reemplazó a la anterior, -quien demostró claramente en su intervención, que ni siquiera revisó el expediente en su integridad, y que toda la prueba trasladada y la considerablemente practicada en la causa, le eran desconocidas- el proferimiento de sentencia condenatoria en contra del Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO tomando casi literalmente la acusación de primera instancia, sustentando su petición en el delito de Secuestro, que no era objeto de esta acusación, y precisamente respecto del cual a los pocos días fue precluida la investigación en segunda instancia, por la Fiscal Veintinueve Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a favor de los Drs. ÁLVARO ARAÚJO NOGUERA y ÁLVARO ARAÚJO CASTRO por el delito de Secuestro y a aquél también por el de Concierto para delinquir, dejando claro, que no se adentraba a valorar la situación jurídica de mi defendido en cuanto al Concierto se refiere, no obstante tratarse de los mismo hechos, pues al estarse siguiendo por separado, era en ese proceso donde debía hacerse, pero, de todas formas, ordenaba remitir copia de su decisión al Juzgado Quinto Especializado para que allí se conociere la decisión allí tomada. Pero además, mientras esta causa se adelantaba, enterados por los medios de comunicación, -como ha sido lo cotidiano en este proceso, en todas las instancias, incluyendo la Corte- que la investigación que se le seguía en la Fiscalía al Dr. MIGUEL DURÁN GELVIS, es decir, respecto de la Cámara del Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, de quien se ha venido afirmando en este proceso era su compañero de fórmula al Congreso, los dos con la ayuda de JORGE 40, razón por la cual, precisamente fue investigado, había sido precluida por el Fiscal Veintiséis de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, claro resulta que también esta investigación debió seguirse unida a la presente, pues el motivo por el que se adelantó separadamente lo fue por su carencia de fuero, así al haberlo perdido el Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, no existe motivo jurídicamente válido para haberla seguido separadamente, ya que los hechos son los mismos; de ahí que se haya tornado necesario para la Juez Quinta Especializada, igualmente, trasladar a esta causa las pruebas de ese proceso, al igual que se hizo con la decisión, también preclusiva, que por inexistencia de delito, tomara por una de las Fiscalías de Valledupar en relación con los presuntos delitos de Falso Testimonio que en criterio de la Fiscal Delegada ante la Corte habían cometido los testigos que intervinieron en el atentado de que este procesado fue víctima por parte de los paramilitares de JORGE 40 entre Pailitas y el Copey.

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2. La remisión del proceso a la Corte y la situación procesal que se presenta. En estas condiciones, Señores Magistrados, y una vez clausurada la Audiencia Pública, en la que el Procurador Delegado para esa diligencia, luego de demostrar lo irresponsable de la alegación fiscal, en cuanto carecía de sustento probatorio y demostraba que ni siquiera había leído el expediente, al igual que lo hizo la defensa, el 23 de julio del presente año entró el presente proceso al Despacho de la Dra. PATRICIA LADINO GAITÁN para el proferimiento de la correspondiente sentencia, es decir, que el término para ello se le vencía, como en efecto se le venció, el 13 de agosto, sorprendiéndonos el 8 de septiembre con la entrega en la Secretaría de la Sala del voluminoso expediente, desde luego, con toda una nube de periodistas a bordo, no pudiendo saberse el motivo para hacerlo, pues no obstante, -otra vez por las advertencias de los medios de comunicación- haberse estado preguntando en la Secretaría de ese Despacho el día anterior por el proceso para saber qué es lo que pasaba, fuera de informársenos que se “iba para la Corte”, no fue posible conocer la decisión que seguramente así lo disponía. Sin embargo, y ante esta situación, y el día anterior al que se hiciera la entrega material del expediente a la Corte, ante las noticias de los medios de comunicación, le solicité por escrito a la señora Juez, que de ser cierto lo que se informaba, se abstuviera de así proceder, en cuanto a que al haberse desprendido la Corte de la competencia mediante el referido auto de 18 de abril de 2009 y ella haber avocado el conocimiento de este juicio, el único medio procesal que existía para deshacerse del conocimiento de este proceso, que se encontraba para dictar sentencia, era el de acudir a la colisión de competencia negativa, que por ser la Corte órgano superior, tampoco podía proponérselo por expresa prohibición legal, según lo dispuesto por el artículo 94 del Código de Procedimiento Penal. No habiéndose pronunciado esta funcionaria sobre mi petición, opté por hacer lo propio ante la Corte, demostrándole cómo no podía nuevamente avocar la competencia para conocer de este proceso, en cuanto a que era necesario distinguir entre el envío material del expediente y su remisión jurídica, pues el único fenómeno procesal que podía justificar esa remisión del proceso y, a su turno, posibilitaría un pronunciamiento de la Corte, era el de la colisión de competencias, que al no haberse propuesto, porque además legalmente no podía hacerlo ante el superior, dejaba sin posibilidad jurídico-procesal a esa Corporación para hacer pronunciamiento alguno al respecto, fuera del de devolver el proceso al Juzgado de conocimiento, por ser el competente para continuar conociendo del mismo, debiendo proceder a dictar la consiguiente sentencia, sobre todo, cuando el término para ello estaba más que vencido, fenómeno sobre el cual me ocuparé, detalladamente, más adelante. Así las cosas, y no obstante que la Juez Quinta Especializada no dio razón jurídico-legal alguna para desprenderse de la competencia para continuar 116

conociendo de esta causa, pues se limitó a afirmar que lo hacía “Atendiendo el cambio jurisprudencial realizado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 2 de septiembre del año que avanza”, sin siquiera exponer a qué se refería la providencia, ya que no podía conocerla por la reserva del sumario que la amparaba, pues, como después se ha sabido en este mismo proceso y por los medios de comunicación, esa decisión fue tomada en un proceso que se encuentra en instrucción, la Corte ha dispuesto mediante providencia del 15 de septiembre del presente año, “Reasumir la competencia para seguir conociendo del proceso que se adelanta contra el ex congresista ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, a quien la Fiscalía acusó por los delitos de concierto para delinquir agravado y constreñimiento al elector”. De todas formas, es lo cierto que en esa decisión la Corte se limitó a responder mi sustentada solicitud en la que demostré cómo de acuerdo con nuestra Ley Procesal Penal no era posible que se pronunciara nuevamente sobre la competencia en este caso, exponiendo simplemente, que “Lo hasta aquí expuesto brevemente sirve de fundamento para responder -por ahora- las inquietudes expuestas por el defensor del acusado, relativas a la imposibilidad que la Corte reasuma el conocimiento de este asunto dado el desprendimiento de la competencia efectuado por esta Sala en su momento”, es decir, que no se pronunció, no se me respondieron, no “las inquietudes” que le propuse a la Sala para sustentar mi petición, -como se afirma en esa decisión- sino los argumentos jurídico-legales con lo que demuestro la procedencia de mi solicitud, pues “Lo hasta aquí brevemente expuesto”, -como también lo dijo la Sala- en nada hace referencia, ni sirven de fundamento para “responder” mi petición, que está centrada en la aplicación del procedimiento previamente señalado en la Ley, que tanto la Corte como cualquier juez de la República debe cumplir para determinar la competencia para conocer de un asunto penal. En mi solicitud no estaba cuestionando el contenido sustantivo de la posición tomada por la Corte, que, de todas maneras, sería consecuencial, posterior, a la inicial e ineludible aplicación del procedimiento que posibilitara a la Sala su pronunciamiento, y este no le otorga esa competencia, pues, esta facultad sólo la podía y puede adquirir, en este caso, mediante una colisión negativa de competencias, que aquí no era posible que la Juez Quinta Especializada se la propusiera a la Corte, que ya se había declarado incompetente, y contrario sensu, la había reconocido dicha funcionaria. La Corte no le ha dado respuesta a mi petición, llamando además poderosamente la atención, la aclaración que entre guiones se hace, cuando se afirma que “Lo hasta aquí expuesto brevemente sirve de fundamento para responder –por ahora- las inquietudes expuestas por el defensor del acusado (…)”, pues no se puede perder de vista, que siendo la competencia la que se está cuestionando y decidiendo, nada más ni nada menos, que para proferirse sentencia en este caso, los argumentos para determinarla 117

no pueden quedar diferidos a otro estadio procesal y menos, que sea en esa oportunidad, donde se me suministren los argumentos que tenía la Corte para decidir la competencia, ya que al depender esta de la concurrencia de la novel concepción sobre el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, esto estaría implicando que da por existente esa relación en este proceso, dejando el sin sabor de un típico prejuzgamiento sin haber, hasta ahora, estudiado los más de casi 15.000 folios que conforman el expediente y los más de 50 CD probatorios que igualmente lo integran, más aún, cuando aquí se resultaría desconociendo la inmediación probatoria y, ante todo, el inmenso debate de la Audiencia Pública, donde igualmente se dinamizó densamente la práctica de pruebas, tanto directamente como mediante funcionarios comisionados. 3. Razones que da la Corte para reasumir la competencia para seguir conociendo del proceso seguido contra el Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO. Inicia la Sala sus argumentaciones, aclarando que “Como a la Corte han sido remitidas ya actuaciones en curso que adelantaban diferentes juzgados de la capital de la República, debe la Sala hacer pronunciamiento respecto de ellos, naturalmente dentro del contexto de la mencionada providencia (…)”, sin especificar de cuál se trata, sin allegar a este proceso copia de ella para conocerla, y sin saberse procesalmente cuáles son las razones que hace aquí propias para inusitadamente en la práctica judicial, integrarla a esta, es decir, que en estricto sentido jurídico, esta decisión carece de los fundamentos en que dice apoyarse, pues no obran en la providencia, y en estas condiciones no se sabe cuáles son; de ahí que tenga razón el Procurador Segundo Delgado para la Investigación y el Juzgamiento ante esa Sala, cuando en su petición de nulidad del auto que “reasumió” la competencia para conocer de este proceso, tome como base aquellas argumentaciones, pues son las que da por sentadas la Corte para tomar esta decisión. Advierte la Sala que sin vacilación alguna respecto de “los eventos en que –de acuerdo con lo señalado- se establezca el vínculo entre la función como congresista y el delito atribuido, (…) debe mantener o (para el caso específico) recuperar la competencia de la que hubiere podido desprenderse en virtud de una interpretación que a la fecha ha sido reconsiderada en ejercicio de su facultad constitucional de ser la unificadora de la jurisprudencia”. Crea, así, la Sala una nueva figura procesal, que denomina “recuperación de la competencia”, no estatuida en el Código de Procedimiento Penal aplicable a este caso, ya que esta únicamente puede ser originaria, esto es la que con fundamento constitucional o legal le ha sido previamente asignada a un específico administrador de justicia, sea unipersonal o colegiado, previendo un determinado procedimiento para aquellos eventos en que esta resulte discutida, siendo el único a seguir el de la colisión de competencias, ya referido en acápite precedente, no siendo jurídicamente posible, que un funcionario, así se trate de la Corte Suprema de Justicia, pueda desconocer 118

los procedimientos fijados previamente por la Ley Procesal para ese, como para ningún otro fin, pues, antes por el contrario, tratándose de la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria no es dable que fije como criterio orientador de la jurisprudencia el desconocimiento de la Ley, ya sea con el “antiguo” o con el “nuevo derecho”, pues tan claro procedimiento legal, que de suyo se constituye en garantía de los sujetos procesales y la sociedad, nada tiene que ver la concepción denominada por la Corte como “clásica de la legalidad”, utilizando el término en forma peyorativa, como si se tratara de un principio superado en nuestro sistema jurídico, dejando igualmente claro que también el derecho anglosajón y en el italiano existe, y, que se sepa, bajo el criterio de la “estricta legalidad” tampoco es dable desecharlo, en cuanto a este posición doctrinaria parte de una base normativa, a la cual le enfrenta la interpretación de los contenidos materiales que emanen de la Constitución, dinamizando la norma cuando en ella se genera un “vacío” o una “confusa” regulación que con base en principios y en valores constitucionales en la medida en que recupere el respeto a los derechos fundamentales, así se imponga, que no es aquí el caso. La competencia no se puede reasumir de facto, porque en un momento determinado el superior haya considerado que cambió de criterio, generando no sólo la más absoluta inseguridad jurídica para los sujetos procesales y la sociedad en general, que no van a saber qué juez los juzgará, sino desconociendo abiertamente el democrático y liberal principio del juez natural y el propio ordenamiento jurídico, como en forma tan sencilla y concreta lo ha afirmado el Magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS en su salvamento de voto a la decisión mayoritaria que resolvió “reasumir esta competencia”, pues a ello se ha llegado no sólo por la inusitada interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, sino, desde este inicial argumento, porque legalmente, desde un punto de vista procesal, la Corte no podía pronunciarse como lo hizo. Es que el “nuevo derecho” no implica arbitrariedad, ni desconocimiento de facto de la normatividad, y menos de la propia Carta Política del Estado, por el contrario, como lo ha enfatizado en los últimos 15 o 20 años Ferrajoli, por citar el autor que le sirve de apoyo a la Corte para su decisión, la problemática es precisamente al contrario, se trata es de constitucionalizar las leyes en busca de lograr el reconocimiento de los derechos fundamentales de los “más débiles”. Y, en verdad, que no deja de llamar la atención, la cita que hace la Sala del pensador florentino, actualmente profesor en Roma, para tomar una decisión totalmente en contravía con su pensamiento, pues el juez como “creador de derecho” no se fundamenta en una especie de “juez privado”, es decir, que “crea su propio derecho” y por ello está facultado para que so pretexto de interpretar la ley, la desconozca, y menos la de procedimiento. El problema es otro. Se trata es de recuperar el contenido material de los mandatos constitucionales para que la Ley se someta a ellos lejos de la simple formalidad legal, esto es, la de –como ya lo he dicho– desentrañar con base en los derechos fundamentales la verdadera garantía que de ellos 119

debe emanar, sopesando argumentalmente la colisión de derechos que en un momento determinado pueda surgir. El cambiar el alcance de la expresión “en relación con las funciones” de los congresistas, para los efectos del parágrafo del artículo 235 del Constitución Política, no puede mostrarse como un cambio hacia el denominado “nuevo derecho”, al que a partir de estas decisiones ha dicho la Sala se afilia, con todas las consecuencias conceptuales que a partir de este momento asume para el futuro de sus decisiones, pues simplemente se trata de un cambio de posición interpretativa, de suyo insular en el ámbito del derecho patrio, que, en forma opuesta a los postulados de aquella corriente doctrinaria, arrasa con la normatividad procedimental previamente establecida, llevándose de calle el juez natural y, por ende, el debido proceso, llegando a un terreno absolutamente peligroso para el Derecho, precisamente, en cuanto a las garantías “de los más débiles” se refiere al equiparar, para lograr ese fin, la jurisprudencia con la ley, traspasando no sólo los límites de la “ley formal” sino hasta la denominada en esa corriente “estricta legalidad” o “legalidad sustancial”, lo cual se hace para poder aplicar equivocadamente el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en orden a proclamar, con fundamento en esta disposición, la aplicación inmediata de la jurisprudencia, habida cuenta que de conformidad con esa centenaria disposición, las leyes procesales serán de aplicación inmediata, afectando, sino mejor, desconociendo, no sólo el principio-derecho del juez natural –como ya lo analizaremos-, sino la seguridad jurídica como garantía general, como con otra terminología, pero con absoluta claridad jurídica, lo ha advertido en su histórico salvamento de voto a la posición mayoritaria de la Corte, el Magistrado Julio Socha Salamanca. Es por ello, quizá, que ante semejante yerro, para el cual no valía anunciar estarlo haciendo con base en el “nuevo derecho”, pues este proceder nada tiene que ver con esa corriente doctrinaria, se vio obligada la Sala, ahora, en la providencia en que niega la petición de nulidad del Procurador Delgado, a cambiar de posición, para reclinarse en el argumento, según el cual, aquí no se trata de equiparar jurisprudencia a ley, sino que por corresponder la nueva posición conceptual a un pronunciamiento jurisprudencial, debe entenderse que esta es intemporal, es decir, que siempre ha existido, y por tanto, no es que ahora se esté imponiendo su aplicación; y para ello, acude la Sala a ampararse en otro concepto de autoridad, como es el del profesor de Múnich, el alemán Claus Roxin, para quien “Respecto de la jurisprudencia no rige la prohibición de retroactividad”, pues “(…) si el tribunal interpreta una norma de modo más desfavorable para el acusado que como lo había hecho la jurispr. anterior, éste tiene que soportarlo”, como lo sostiene en el numeral 5 de la página 165 del Tomo I de su Derecho Penal General, editado por Civitas en 1997, traducido al español de la segunda edición alemana. Sin embargo, no continúa la Sala con la transcripción del mismo acápite, en el que renglones adelante el eminente tratadista, refiriéndose a la posición contraria, es claro en no compartirla por “(…) ser contraria a la idea básica del principio de legalidad, ya que equipararía legislación y jurispr., a 120

pesar de que el art. 103 II GG parte precisamente de la separación de ambos poderes y limita la labor del juez a colmar el marco de la regulación legal (nm.28), que es el único por el que se debe orientar el ciudadano. Este no puede conocer la jurispr. (¡lo que sería ya una exigencia excesiva para la mayoría de los ciudadanos!), y no debe confiar en ella, ¡sino sólo en el tenor literal de la ley!”, como se lee en la pág. 166 de la misma obra. Ninguna seguridad tenía entonces la Corte, sobre el medio procesal a utilizar para imponer el nuevo cambio jurisprudencial, ya que, luego de haber sustentado su inmediata aplicación en la Ley (artículo 40 de la Ley 153 de 1887), equiparando para ello jurisprudencia a ley; -que en criterio de los Magistrados Socha y Bustos en la aclaración de voto a la providencia que negó la nulidad pedida por el Procurador Delgado, califican como inaceptable-, ahora ha acudido a suplirlo con en el pensamiento de Roxin, sin tampoco reparar que renglones antes, en la página 164, al referirse este Profesor a la “Prohibición de retroactividad y Derecho procesal”, en el numeral 4.55, es igualmente claro en sostener frente a su análisis, que, “(…) conforme a su tenor literal y a su historia, el principio de legalidad se ciñe a las acciones punibles y a las sanciones que deben imponérseles, y no protege la confianza en que haya lagunas en el ordenamiento procesal”, que es precisamente lo que no sucede entre nosotros, en el que por mandato constitucional, el principio de legalidad al tenor del artículo 29 de la Constitución Política, rige tanto para el derecho sustantivo como para el procesal, conforme igualmente lo desarrollan los principios rectores de cada uno de estos dos Estatutos, con el plus, que en nuestro sistema procesal penal, la jurisprudencia favorable es reconocida por la propia Ley, como es constatable en la regulación de la Acción de Revisión, donde de conformidad con la causal sexta del artículo 232, procede “Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria”, que no está condicionada ni únicamente a los elementos estructurales del delito, excluyendo las circunstancias específicas o genéricas punitivas, ni las procesales mismas, como lo demuestra la producción jurisprudencial, al igual que las disidencias en diversas épocas en esa Sala. Pero además, tampoco puede desconocerse las consecuencias de esta afiliación doctrinaria de la Sala al acoger esta posición, pues, es el mismo Roxin quien en la propia página 165 citada, ante su consideración de acuerdo con la cual la jurisprudencia rige retroactivamente, mitiga su apreciación con el reconocimiento del error de prohibición frente a los cambios de jurisprudencia, al igual que lo hace Jakobs en la página 128 de su Tratado de Derecho Penal traducido al español de la segunda edición de 1991, publicado por Marcial Pons en 1995, debiéndose saber al inmediato futuro si la Corte, igualmente, va a reconocer, incluso para efectos de casos como el presente, esta clase de error, que igualmente, podría reconocerse, y en nuestro criterio para este evento, como error sobre el tipo, pues sin duda es lo que procedería en cuanto, precisamente, el cambio jurisprudencial no 121

ha quedado únicamente en el campo procesal de la competencia sino en la propia estructura del delito de Concierto para delinquir; de ahí que el cambio de jurisprudencia resulte desfavorable el procesado, no solo por el cambio de juez, ni únicamente por la carencia de instancias en esta clase de procesos suidos por la Corte, ni por ser el mismo Cuerpo Colegiado el que investiga y juzga, como lo resaltó en su salvamento de voto el Magistrado Quintero Milanés, sino porque esa interpretación la ha llevado a la Corte a la propia descripción objetiva del referido tipo penal. Es que en punto del Derecho Comparado, el recurrir a su aplicación, de suyo, implica toda una complejidad, delicada y ardua, que no puede suplirse –como desafortunadamente ocurre con tanta frecuencia en nuestro mediotranscribiendo unos renglones de un autor, como aquí a sucedido con Roxin, pues si bien, en principio le ha servido a la Sala esta cita doctrinaria para subsanar el mayúsculo error cometido al aplicar el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 equiparando la jurisprudencia a la ley, es lo cierto que el fenómeno en el pensamiento alemán encierra una mayor complejidad, siendo suficiente resaltar para constatarlo, el análisis del Profesor Jakobs al tratar este tema frente a las diversas categorías jurisprudenciales y bases legales a las que se refiere, en las que deja claro cómo estos criterios corresponden sólo a una propuesta, que enmarca en la discutida cuestión sobre el papel que juega la jurisprudencia como fuente, lo cual ha impuesto múltiples posibilidades de solución en punto de la “unificación del derecho”, como lo ha advertido el Profesor Enrique Bacigalupo en su importante ensayo sobre “La realización del principio de legalidad y la igualdad ante la ley” publicado inicialmente en Hacia el Nuevo Derecho Penal en Buenos Aires, en el 2006, y ahora compilado en el primer tomo de su Obra Completa publicada este año por Marcial Pons, bajo el título de Teoría y Práctica del Derecho Penal, páginas 393 y ss.; de ahí, que no puedan desconocerse para el análisis, autorizadísimos criterios opuestos, como el del Profesor Juan Bustos Ramírez, adalid del “nuevo derecho” en el ámbito del Derecho Penal, quien al tratar esta temática, expuso en su Derecho Penal General y luego en sus Lecciones de Derecho Penal, ahora compiladas en su Obra Completa publicada por Ara Editores del Perú, 2005, páginas 600 y 602 de ese tomo: “El supuesto se presentaría en el caso de que un giro jurisprudencial implique un interpretación más favorable de una disposición. En estos casos no hay un problema de retroactividad de la ley más favorable, pues las resoluciones judiciales no tienen el carácter de leyes. El problema es otro y no guarda relación con la irretroactividad o retroactividad de las decisiones judiciales, sino con el hecho de que un cambio de sentido más favorable implica afectar gravemente los principios de proporcionalidad e igualdad. Por ello, resulta evidente una revisión de la condena anterior en el caso de una interpretación posterior más favorable. En cambio, no es admisible lo contrario en virtud del principio pro reo”.

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Y, al respecto el profesor Juan Fernández Carrasquilla, en las páginas l55 y 156 del primer tomo de la tercera edición de su Derecho Penal Fundamental, editado por la Editorial Ibáñez en el 2005, afirma: “Sigue siendo muy polémico en la doctrina penal y constitucional, empero, si las decisiones que involucran interpretaciones jurisprudenciales desfavorables con respecto a cierta interpretación hasta ese momento dominante de algunas leyes penales pueden o no aplicarse retroactivamente. El argumento central de la tesis afirmativa parece inexpugnable: sino hubiera aplicación retroactiva de la interpretación jurisprudencial, entonces la jurisprudencia realmente no podría cambiarse nunca, porque al menos en el caso concreto tendría que aplicarse de ese modo. Con todo, es diferente decidir un caso por la interpretación que el juez da a las leyes al momento de fallar –y que según el fallador es el sentido que la ley llevaba ya consigo- a convertir la parte considerativa central de un fallo en sentido general obligatorio de las normas jurídicas vigentes. En este último aspecto y frente a casos nuevos, la prohibición constitucional de retroactividad desfavorable debe imponerse, pues se trata de interpretaciones gravosas que para el futuro se incorporan a la propia ley (que no solo es su texto sino ante todo sus sentido) y que no tienen por qué recibir un tratamiento constitucional distinto al de ésta en este aspecto. No parece, en cambio, ser viable la tesis de la interpretación ultra-activa de las decisiones jurisprudenciales, pues entonces ciertamente los cambios de jurisprudencia quedarían muy limitados y se someterían a una exigencia normativa que no existe en el ordenamiento. Por lo demás, siempre es de tener en cuenta que, por obligatoria que se la suponga, en nuestro sistema la jurisprudencia no es ley, es decir, carece de la legitimación político-criminal de la ley formal, por cuanto los jueces no son elegidos democráticamente y por tanto, no representan directamente la voluntad general o popular. Acertadamente escribe JESHECK sobre el particular que “una interpretación fiel de la ley debe garantizar que las resoluciones judiciales queden subordinadas a la voluntad colectiva expresada a través de la representación popular”.

Y, al ex Magistrado de esa Sala, Dr. Álvaro Pérez Pinzón, en la tercera edición de su Introducción al Derecho Penal, editado por la Universidad Externado de Colombia, 2005, págs. 155 a 159, luego de ahondar sobre el punto, y recordar tratadistas como Stratenwerth, para quien “Por otra parte, la judicatura de los tribunales superiores se acerca de tal manera y en forma tan uniforme en sus efectos a la ley, que en principio resulta obligado considerar que las modificaciones in malam partem están sometidas a la prohibición de la retroactividad”, o al brasileño Juárez Tavares, quien recuerda que “La prohibición de retroactividad de la alteración jurisprudencial vinculante, en perjuicio del reo, es consecuentemente una exigencia de garantía individual, del mismo modo que la retroactividad de ese misma jurisprudencia cuando beneficia es un efecto obligatorio de política criminal”, citando a Hassemer, quien también considera que de 123

admitirse la aplicación retroactiva de la jurisprudencia debe reconocerse el error de prohibición, se manifiesta a favor de su aplicación retroactiva “o ultractiva o como jurisprudencia intermedia”, siempre y cuando se aplique la favorabilidad penal y se reconozca el error. Es que, inclusive, como lo afirma, con apoyo en autorizada doctrina española y alemana, el profesor Fernando Velásquez, en su cuarta edición del Derecho Penal General, editado por Comlibros este año (2009), página 221: ni la Corte Constitucional puede, “so pena de violentar la Constitución, otorgarle efecto retroactivo” a las “sentencias que sean desfavorables para el reo, pues este –cuando actúa al amparo de la interpretación constitucional vigente al momento de la comisión del hecho- no puede ser sorprendido con la aplicación de disposiciones legales fundadas en decisiones posteriores más desfavorables”. No se trata, entonces de un tema pacífico, hasta el punto que el mismo Roxin en la cita que hace la Corte, a pie de página, refiere los doctrinantes que consideran un criterio opuesto, y realmente extenso me haría al reseñar la doctrina patria y comparada, incluyendo la alemana y la italiana sobre el tema; razón por la cual, no se trata de tomar un autor, por autorizado que sea, para, con base en una cita parcial de su pensamiento, descartando, sin análisis alguno, los criterios opuestos, y la propia legislación interna, constitucional y legal, para sustentar un cambio jurisprudencial, que entre nosotros, como en tantos países, está por ser regulado, como tantos tratadistas lo han advertido, y no porque no se conozca el pensamiento del “nuevo derecho”, sino porque por esa vía no es posible ni modificar la Constitución ni desconocer abiertamente la Ley, a no ser que se entienda como una patente de corso para hacer tabla raza de la normatividad positiva existente. Afirmar lo contrario, no es nada distinto que pretender justificar una interpretación, realmente equivocada. Y ¿qué decir, de los conceptos dogmáticos legales de la Teoría del Delito introducidos para condicionar el mandato constitucional, en punto de los llamados delitos propios y los comunes?, cuando para darle un determinado alcance al mandato constitucional, se viene a interpretarlo con base en el alcance típico del delito de Concierto para delinquir, cayendo en el mayor yerro que advierten los publicistas en punto de señalar los límites interpretativos de los mandatos constitucionales, pues, la Constitución no se puede interpretar con base en la Ley, lo que procede es la interpretación sistemática y teleológica del Cuerpo Constitucional, recuperando el contenido material del mismo, o lo que es igual, que en punto de interpretar el referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, el concepto de “relaciones” en cuestión, su contenido y su alcance, debe precisarse de acuerdo con las que posibilita la misma Carta Política, esto es, con las funciones que en ella se les establece a los congresistas. Y afirmar que no son esas sino otras, o que son las que el juez quiera darles, o ignorarlas, recurriendo para ello al “nuevo derecho”, no es nada distinto 124

que desconocer la propia Constitución, pues como lo recordara uno de los Constituyentes del 91 en uno de los debates sobre estas normas, el sobresaliente profesor universitario, distinguido abogado litigante, brillante Magistrado de esa Sala y Senador de la República, el Dr. José María Velasco Guerrero, la Constitución “debemos elaborarla” teniendo como mira que el intérprete, versado en estos temas, debe entender, que la Constitución “no utiliza palabras” sino que lo que está estatuyendo mediante ellas son “instituciones”, y que por ende, como sistema, es a su propia regulación a la que se debe acudir para no desarticular el contenido ni los fines perseguidos por la misma Ley Fundamental, guiados por el modelo de Estado, que lo sería de Derecho, Social y Democrático sustentado en el respeto a los derecho fundamentales. Aquí los criterios del “nuevo derecho”, si así se conviniere en argumentar, vendrían a hacer aplicables si al realizar esa interpretación se estarían desconociendo alguno de esos derechos fundamentales, con el fin de protegerlo, que es lo que aquí no ocurre. Es que a esta confusión se ha llegado por partir del análisis del delito que se quiere tipificar, y como de esa tipificación dependería la competencia, entonces, se ha resuelto darle un insospechado alcance a la norma constitucional para que ese juicio valorativo típico sea viable, y la competencia quede en la Corte, cuando la situación es distinta, el problema es interpretar la norma constitucional independiente de si con ese resultado hermenéutico una determinada conducta resultare penalmente típica, ya sea como delito propio o común o resultare absolutamente atípica, y a su turno, independiente de si el resultado interpretativo posibilita que un caso concreto sea o no competencia de la Corte, pues, una de las garantías, tanto del “derecho clásico” y como mayor razón del “nuevo derecho” es la de no hacer casuismo interpretativo, para, así, garantizar la igualdad en la aplicación de la ley frente a los “débiles”. Es que la interpretación nunca puede estar guiada para darle respuesta a una situación concreta prefijada. Por el contrario, la interpretación debe ser general y, por el contrario, es con base a ella que se debe valorar si resulta aplicable a un caso concreto. Pero aquí ha sucedido lo opuesto: Con fundamento en una determinada concepción sobre el delito de Concierto para delinquir, y una previa valoración de los hechos objeto de investigación, es decir, frente a un previo juicio de tipicidad se ha procedido a darle el mismo alcance a la norma constitucional, en cuanto por contener la norma de competencia el elemento básico de la tipicidad, del alcance que se le dé, también dependería la tipicidad delictiva. ¿Dónde queda, entonces, el derecho penal mínimo al que tiende el “nuevo derecho?. Es que aquí todo indica que se está entendiendo el “nuevo derecho” bajo la reducida concepción que lo hace el profesor López Medina en sus obras, debiéndonos primero poner de acuerdo a qué “nuevo derecho” es que la Corte se está refiriendo, pues en materia penal, sabido es 125

como con esta nominación se ha rotulado a aquella corriente que tiende por el “Derecho Penal Mínimo” en los términos garantistas del mismo autor en que se apoya la Corte para sustentar su tesis, esto es, por Luigi Ferrajoli en su trabajo sobre “El derecho penal mínimo” traducido por Roberto Bergalli con la colaboración de H. C. Silveira y J. L. Domínguez, publicada en la Revista Poder y Control No. 0, 1986; y es que tampoco se puede desconocer que últimamente, también como “nuevo derecho” se han bautizado las tendencias funcionalistas, básicamente la liderada por el Profesor Jakobs, y en Teoría del Derecho, son verdaderamente diversas las posiciones, que bajo ese calificativo se han querido postular, no existiendo unanimidad ni en sus fundamentos ni en sus específicos fines, sólo pensar en Hart y Dworkin, por poner un ejemplo, nos daría la razón. O, es que, si en últimas, todo se revierte simplemente a la problemática de los precedentes judiciales, al reconocimiento de autonomía del juez y a concebirlo, reconocerlo y facultarlo como “creador de derecho”, pues si ello es así, entonces, y previa revisión jurisprudencial de los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia durante toda su evolución, difícilmente podría afirmarse que se ha carecido de autonomía, que los precedentes jurisprudenciales no hayan tenido un riguroso estudio para su mantenimiento o cambio, y que en el ámbito de la interpretación y aplicación normativa no haya existido una verdadera riqueza creativa en su dinamismo frente a la evolución social y al conflicto delictivo, como puede constatarse desde mediados del siglo pasado con el reconocimiento de los “nulidades supralegales”, hoy en día con el de la “lex tertia”, la distinción entre debido proceso en su estructura y como garantía, el reconocimiento de la indagatoria como medio de prueba y medio de defensa, la unidad jurídica de acción, la legítima defensa putativa, el reconocimiento procesal de la favorabilidad, la distinción entre la detención material y la jurídica, el error de hecho frente a la valoración probatoria en punto del desconocimiento de las reglas de la sana crítica, en fin, múltiples serían los casos a los que se podría acudir para demostrar cómo la aplicación de la ley no ha estado nuestra jurisprudencia limitada a ser “la boca del legislador”. Este peyorativo antecedente que la Corte recuerda para postular como se avanzada su nueva posición, realmente, hoy en día resulta históricamente fuera de contexto, pues se encuentra totalmente superado, aquí ese distanciamiento ya no constituye ninguna novedad ni argumento por superar, como parece se cree, ni puede admitirse que la Corte haya venido aplicando la ley bajo ese límite Beccariano. Lo que sucede es que se debe reconocer que aquí de lo que se trata es de imponer unas determinadas concepciones, básicamente, las anglosajonas, sin reparar que en su conjunto han surgido en ese sistema jurídico y que han ido resultando útiles para la solución de sus propias dificultades, y que, precisamente por ello, su aplicación absoluta, casi inconsulta frente a nuestra realidad normatividad, social y jurídica, no puede hacerse en términos absolutos, pues ello implicaría primero cambiar la propia 126

Constitución Política y reformar urgentemente las leyes, sólo para que creamos que “estamos al día”, y que, por ello, todos los demás “estamos desactualizados”. Esto, por supuesto, no puede ser así, sin que importe para ello desconocer nuestros propios avances en orden a lograr un Derecho Penal más garantista, partiendo por el máximo respeto al principio de legalidad por cuyo sostenimiento se debe abogar, hoy más que nunca. Es claro, desde luego, que todas estas concepciones tienen contenidos positivos y otros negativos, y que en orden a evolucionar en nuestro propio derecho se impone, hoy más que nunca, no cerrar las vías al Derecho Comparado, pero lo que si resulta imprescindible es no confundir los planos. Aquí, lo primero que se impone preciar es a cuál corriente doctrinaria en el “nuevo derecho” es a la que nos estamos refiriendo, y en segundo lugar, no desconociendo las garantías procesales ni el propio sistema jurídico constitucional y legalmente existente, que debe interpretarse dinámicamente frente a las realidades sociales, claro está, pero no extremando los análisis para terminar, como aquí ha sucedido, dándosele alcances que terminan desconociendo la propia regulación normativa, pasando de la interpretación de lege lata a un típica lege ferenda, que si bien puede dejar sentadas las bases para una reforma constitucional en ese sentido, no es la que corresponde a los contenidos, sistemática y teleología de la Carta Política, ni la que se puede inferir para interpretar y aplicar la ley, mientras aquella esté vigente, pues afirmaciones como las del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas, como doctrinante, en su obra sobre “Principialismo”, al afirmar que, “El verdadero derecho no es que formula el Estado sino el que la sociedad practica, vive y actúa, y el que el juez define en sus sentencias”, pues, “Ninguna ley hoy puede ser últil sin el concurso de los hombres llamados a aplicarla, y de ahí que el derecho por excelencia sea el derecho judicial”, para colegir, que “Así las cosas, la ley y la jurisprudencia forman una unidad dialéctica inescindible que las ubica en un plano de igualdad en el sistema de fuente nacional”, no puede llevarnos al extremo de suplir la ley con la jurisprudencia, como lo ha hecho la Corte en este caso. Es que el proceder de esta forma “en ejercicio de (la) facultad constitucional de ser la unificadora de la jurisprudencia” no puede ser una razón jurídica para abrogarse una competencia ya establecida por la propia Constitución y la Ley, y como consecuencia de su propia decisión, cuando consideró esa misma Corporación que no era competente, pues, de una parte, no resulta cierto, por lo menos en forma explícita, que la actual Constitución Política le ha reconocido a la Corte, y para este evento a la Sala de Casación Penal, la función de ser “unificadora de jurisprudencia”, como lo hacía la Constitución de 1886, siendo este precisamente el motivo para que en la Comisión Legislativa creada por la propia Asamblea Nacional Constituyente para la elaboración de la legislación necesaria para poner en marcha la nueva Constitución, al elaborar el correspondiente Código de Procedimiento Penal, que vino a ser el Decreto 2700 de 1991, se incluyera por vía legal esta función en cabeza de esta Sala (reiterada en el artículo 206 de la Ley 600 de 2000), lo 127

cual se hizo precisamente para, por esta vía, recuperarle explícitamente la razón de ser a esa Corporación en cuanto se refiere a los fines casacionales. Pero lejos de estas consideraciones, que seguramente pueden ser refutadas con variadas y contestatarias interpretaciones constitucionales, dejando claro por ello, que nos estamos refiriendo a las funciones explícitas de la Constitución y a los reales antecedentes históricos de estas disposiciones, tanto en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente como de la Comisión Legislativa, es claro que esa función unificadora de la jurisprudencia, no puede implicar el desconocimiento de la Ley Procesal, pues los pronunciamientos jurisprudenciales deben corresponder, precisamente, a la Ley, y no puede ser admisible que so pretexto de “unificar la jurisprudencia” se desconozca el procedimiento previamente establecido, pues ante una situación como la aquí presentada, en la que la Juez, sin dar razones y sólo citando una decisión desconocida en el proceso, resuelve ocultamente enviar el proceso a la Corte, sin agotar ninguna vía legal, que además no podía agotarla, porque no existe, y así con fundamento en el hecho de que materialmente el proceso llega a la Corte, se proceda a reasumir una competencia, necesariamente se debe colegir que nos encontramos frente a una vía de hecho, y no lo digo sólo en los términos ya acuñados en el ámbito de la acción de tutela, sino dentro del fundamento jurídico que implica graficar un acto de esta naturaleza, sin que aquí pudiese afirmarse que ha desaparecido la fuente legal, o que el principio de legalidad ya no es el que se fundamenta en la ley, o que la regulación procesal “la puede crear el juez”, pues, una cosa es interpretar la ley y otra dejar de aplicarla sin demostrar que resulta violatoria de un derecho fundamental, que es a lo que se contraen las referencias a Ferrajoli que se citan en el proveído en que esa Sala le negó la nulidad impetrada por el Procurador Segundo Delegado para la Investigación y el Juzgamiento. Existe un procedimiento preestablecido y a él tiene que ceñirse el juez. Y es que para ver en su contexto el pensamiento de este pensador italiano, uno de los máximos representantes del garantismo en el mundo jurídico, claro es sobre la sujeción a la ley como garantía, como lo expone en su ensayo “Sobre los Derechos Fundamentales” publicado en el No. 15 de Cuestiones Constitucionales No. 15, julio-diciembre de 2006, en la página 134, al tratar lo referente a los “Derecho fundamentales y (la) Globalización”. Así se expresa, específicamente sobre esta temática: “La historia del Estado de derecho, del constitucionalismo democrático y de los derechos humanos puede ser leída como la historia de un larga lucha contra el absolutismo del poder, es decir de esa “libertad salvaje” –fuente de guerras internas y externas, de desigualdades y de omnipotencia de la ley del más fuerte- de la que habla Kant como propia del estado de naturaleza. En este proceso de limitación y regulación de los poderes ha sido derrotado en primer lugar el absolutismo de los poderes públicos: de los poderes políticos, a través de la división de poderes, la representación, la responsabilidad política y el principio de

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legalidad, primero ordinaria y luego constitucional; del poder judicial, a través de la sujeción a la ley y por el desarrollo de garantías penales y procesales; de los poderes administrativos policíacos, a través de la afirmación del principio de legalidad y del control jurisdiccional que opera sobre ellos.”.

Además, se afirma que esa determinación se ha tomado, “sin que haya lugar a discusión” por “autoridad alguna”, -desde luego, dejando el mensaje de la imposibilidad que tendría la Corte Constitucional de discrepar de ese criterio por vía de la revisión de tutela para el evento a que se acudiere a esa acción pública- con fundamento en el “criterio de autoridad” con que puede hacerlo la Corte al interpretar las leyes, “como órgano máximo de la jurisdicción ordinaria y en calidad –como también se adelantó- de ente unificador de la jurisprudencia que le reconoce explícitamente la Carta”. Por descontado –como ya se ha expuesto- que tal mandato constitucional explícito no fue consagrado en la vigente Constitución Política, y sin ánimo de entrar en estas disquisiciones, llama también la atención este segundo sofisma, que realmente sólo es entendible bajo un supuesto de simple autoridad, ya que la Corte no tiene facultad legal para realizar esta clase de interpretación regulada desde 1887 y finalmente consagrada en el artículo 25 del Código Civil, de acuerdo con la cual, en principio, corresponde a la realizada por el propio legislador, y más específicamente, por la propia ley, con la característica fundamental, de que por provenir de la ley, sus efectos son erga omnes, esto es, de obligatorio cumplimiento para todos los destinatarios de la normatividad positiva. Y decimos que, en principio, por cuanto al ser demandada por inconstitucional esta disposición, ha sido la misma Corte Constitucional la que mediante sentencia C-200 de 2002, la declaró condicionadamente exequible, para que continúe su vigencia, pero bajo el entendido que igualmente, y en forma exclusiva, esa clase de interpretación puede emanar de los fallos de constitucionalidad de esa Corte, lo cuales, son lo únicos que producen efectos erga omnes, quedando prácticamente asimilados a ley. Así, y habida cuenta, que las decisiones de la Corte sólo están llamadas a producir efectos inter partes, es decir, sólo para los sujetos procesales que intervienen en el caso, no es posible afirmar que la interpretación de la ley que realice la Sala de Casación Penal, lo hace con “criterio de autoridad” y por ese motivo, como aquí ha sucedido, se haya dispuesto la remisión de todos los procesos que cursen en las Fiscalías, en los Tribunales o en los Juzgados, que se encuentren en las hipótesis señaladas en esta misma providencia, ya que, la decisión aquí tomada no tiene la virtud de producir efectos erga omnes, corresponde a cada caso y de acuerdo a la ritualidad procesal señalada en el Código de Procedimiento Penal, decidir su remisión, lo contrario equivaldría, suplir al legislador, como aquí ha sucedido, materializando, así, el pensamiento que en este sentido habían expuesto en su salvamento de voto a la decisión en que se discutía esta misma 129

problemática, pero que terminó ratificándose la anterior jurisprudencia, los Magistrados Augusto Ibáñez Guzmán y Alfredo Gómez Quintero el 17 de septiembre de 2008 en el proceso 26.585, que a su turno corresponde al planeamiento que hiciera el primero de estos dos Magistrados en su obra sobre la Corte Penal Internacional, en mira a darle vía abierta a la tesis de los fallos por precedentes, siguiendo la tesis anglosajona de López Medina, tanto en su libro El derecho de los jueces como en la Teoría Impura del Derecho, editados por Legis, y en el marco del “nuevo derecho”, buscando darle efectos erga omnes a las decisiones inter partes, bajo una equivocada equitación entre la “interpretación por autoridad” regulada en el artículo 25 del C. C. y las decisiones “con autoridad” que profiere la Corte Suprema como máximo juez de la jurisdicción ordinaria en orden a unificar la jurisprudencia, pero que por mandato del artículo 230 de la Carta Política no puede convertirse en ley, hasta el punto que pueden ser modificadas por la misma Corporación o no compartidas por un juez de inferior jerarquía, siempre que, como lo ha exigido la Corte Constitucional, justifique razonablemente los motivos en que fundamentó ese criterio. Y, esto es tan cierto, que si el precedente decisorio de la Corte Suprema tuviera ese pretendido efecto erga omnes, no se ve el por qué frente a esta nueva jurisprudencia no se hubiere limitado a afirmar, a manera de “hipótesis”, de “ejemplo”, los procesos respecto de los cuales se imponía esta interpretación, sino que oficial y formalmente hubiera solicitado a Fiscalías, Juzgados y Tribunales, el envío de esos procesos a la Corte, más aún, cuando la vía se había empezado a abrir con la providencia en la que fuera ponente el Magistrado Augusto Ibáñez, de fecha 11 de mayo de 2009, proferida en el proceso 31.290, en la que tratándose de un conflicto de competencias relacionado con un Magistrado de Justicia y Paz, luego de advertirle que: “Finalmente, conviene aclararle al magistrado con funciones de control de garantías que la admisión de las imputaciones parciales, en casos como el presente, no implica que la Corte Suprema de Justicia esté legislando. Simplemente está cumpliendo con su función de interpretación judicial y de unificación de jurisprudencia como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria”, “La Sala, una vez más, llama la atención a dicho funcionario, en los mismos términos que lo hiciera en el auto del pasado 16 de abril (radicado 31.115), para que en el futuro se someta a la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”, desconociendo la propia sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional C-836 de 2001, en la que al declarar conforme a la Carta Política el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 sobre la doctrina probable no restringe la facultad de los jueces de inferior categoría para separarse de la jurisprudencia, motivando las razones para ello, al igual que puede hacerlo la misma Corte respecto de sus decisiones, cumplimiento igual exigencia.”.

Es que, el hecho de que la Corte sea el máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, en ningún momento la está habilitando para que recupere 130

competencias, ni para desconocer el procedimiento previamente establecido para fijarlas, como tampoco resulta cierto que la facultad de unificar jurisprudencia implique que le posibilite para ello; la unificación de jurisprudencia no puede derogar el procedimiento, ni siquiera con el “nuevo derecho”, ya que como auxiliar interpretativo que es por mandato constitucional, guía a sus entes inferiores, pero no puede pretender producir efectos erga omnes, como lo enfatiza el profesor Juan Fernández Carrasquilla en la página 155 de la tercera edición del primer tomo de su Derecho Penal Fundamental al considerar que, “Es claro que la jurisprudencia no puede aplicarse sino por vía analógica y en forma generalizadora, pues se trata de normas jurídicas particulares o individualizadas que resuelven de cierta manera un determinado conflicto social y se basan en hechos muy concretos. Pero ni siquiera en su más restringida acepción es la jurisprudencia obligatoria para los jueces, como tampoco a estos les está vedado acudir a decisiones de la Corte Suprema, de la Corte Constitucional o de los tribunales, incluso no reiteradas, para decidir los casos de interpretación que se les presentan, pues la equidad, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina son “criterios auxiliares” de la interpretación y de toda la actividad judicial, según el art. 230 constitucional”, y menos reconociendo que la decisión anterior fue tomada “dubitativamente”, y que por ello ahora, -cuando ya la competencia se ha fijado- se impone retomarla. ¿Qué pasaría cuando dentro de unos días, la Sala vuelva a estar dubitativa sobre la decisión que ahora tomó?. Y, ¿cómo se hace para saber que los Magistrados que para este momento ya no se desempeñan en esos cargos actuaron dubitativamente, como se afirma en la página 3 de esta decisión?. No. El problema es otro. En este caso, la competencia ya está fijada en cabeza de la Juez Quinta Especializada y no hay procedimiento legal para variarla, ya la Corte decidió que no era la competente y la Juez avocó el correspondiente conocimiento de la causa, es decir, admitió que era la competente para seguir el juicio, y así debe terminar, cosa distinta es, como ha sucedido en el caso que se dice sirve de base para esta decisión, en el que el proceso estaba en conocimiento de la Corte, pues allí lo que se ha resuelto es seguir con ese conocimiento, y así no se comulgue con el referido cambio de jurisprudencia, lo cierto es que el fenómeno procesalmente hablando, es distinto, aún admitiendo que este siglo será “el siglo de los jueces”, pues no nos cabe duda que los Magistrados que aplicaron en la Corte estas normas desde 1991, también lo eran, y que los Magistrados que salvaron voto, también lo son, y que la doctrina de los precedentes data en nuestro derecho desde el siglo XIX, pues la “doctrina legal más probable” regulada en el artículo 10º de la Ley 153 de 1887, es prueba de ello, sobreviniendo luego la “doctrina legal” regulada por el artículo 371 de la Ley 105 de 1890 y finalmente la “doctrina probable” del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, que no obstante hacer radicar este fenómeno en la reiteración de tres decisiones casacionales de la Corte, estableció la facultad de la judicatura para apartarse de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, son clara demostración de ello, con el ítem de que durante todo este largo trayecto, su desarrollo ha 131

tenido su propia regulación y como límite, el respeto a la Constitución y a las Leyes, siendo esta la razón para que así lo haya regulado nuestra actual Carta Política en el citado artículo 230. Aquí no estamos descubriendo nada. Y, si bien, en el ensayo de Ferrajoli también intitulado “Derechos Fundamentales” compilado en la obra genéricamente rotulada como “Derechos y Garantías. La Ley del más débil”, editada por Trotta de Madrid en su sexta edición de este año, pues la primera data de 1999 que corresponde a una publicación de 1998, inicialmente editado en Teoría Política XIV/2, es decir, 6 años después de su ponencia sobre “El derecho como sistemas de garantías” que corresponde a la ponencia expuesta en las Jornadas sobre “Las crisis del derecho y sus alternativas” organizadas por el Consejo General del Poder Judicial, en Madrid, durante los días 30 de noviembre al 4 de diciembre de 1992, que es la intervención de la cual extracta la Corte el acápite que transcribe en la providencia que niega la nulidad pedida por el Procurador Delgado, había planteado este tratadista la diferencia y el avance que propone entre el principio de “mera legalidad” o de “legalidad formal”, que entiende “como norma de reconocimiento de la existencia de las normas” hacia el principio de “estricta legalidad” o de “legalidad sustancial”, o sea, “con el sometimiento también de la ley a vínculos ya no sólo formales sino sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones”, como reza en la página 66 de la obra citada, y siendo que el principio del juez natural entre nosotros tiene fundamento constitucional a la luz del artículo 29 de la Carta Política, y el procedimiento a seguir para efectos de fijar la competencia corresponde a la estructura misma del debido proceso, no se ve cómo su interpretación con base en los principios constitucionales, que además sin matrículas ideológicas o conceptuales, así se ha venido entendiendo y aplicando, se pueda desconocer. Sobre ello también volveremos adelante, porque previamente, se impone precisar, el segundo motivo por el cual la Corte no podía ni puede avocar, o mejor dicho, “retomar” esta competencia. Como ya lo he reseñado, este proceso, una vez celebrada la correspondiente audiencia pública, pasó al Despacho de la Señora Juez el 23 de julio del presente año para que profiriera la correspondiente sentencia, sin que hasta el 8 de Septiembre de la misma anualidad, cuando decidió remitir ilegalmente el expediente a la Corte, lo hubiera hecho, esto es, cuando ya se le había vencido el término legal de los 15 días que la Ley le otorgaba para ello. En estas condiciones, ¿cuál es el fenómeno procesal que se presenta, y cuál la decisión a tomar?. 4. El fenómeno procesal que se presenta y la decisión a tomar respecto al funcionario competente para dictar sentencia en este juicio. Ya, la misma Sala de Casación Penal lo tiene definido, en pacífica jurisprudencia, que hasta ahora no ha recogido en forma expresa, dando 132

las razones para ello, como a la manera de exigencia, y por ser lo jurídico, lo ha enfatizado la Corte Constitucional para estos eventos, inclusive como consta en varias de las sentencias de esa Corporación que a manera de reseña sirven de aparente motivación a la decisión que ahora se ha tomado. En efecto, en no pocas oportunidades dentro de la evolución decisoria de la Sala Penal de la Corte, se le ha presentado el fenómeno que ahora concurre en este proceso, respecto de determinar el juez competente para proferir sentencia en aquellos procesos en que agotada la etapa del juicio, el expediente se encontraba al Despacho con ese fin, absteniéndose de hacerlo por sobrevenir en ese momento un problema de competencia motivador de su remisión a otro juez, que se considera es el competente, es decir, exactamente lo que ha sucedido en este caso. En estos eventos, la Sala consideró mediante decisión de 3 mayo de 2007 (proceso No.27.131), con ponencia de la Magistrado Marina Pulido de Barón, que: “A fin de resolver la controversia así planteada impera señalar que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (subrayas y negrillas de la Corte). “Por tanto, -agrega la Sala- es claro que si en este asunto el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín adelantó la fase del juicio dado que la Ley 733 de 2002 le otorgaba competencia para ello, con ocasión de lo cual el 17 de febrero de 2005 puso fin a la audiencia pública de juzgamiento y únicamente se encuentra pendiente la emisión del correspondiente fallo, no hay duda que el término que para dictar sentencia empezó a correr en vigencia de la referida legislación, rige en virtud del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el aspecto de la competencia para adoptar la decisión definitiva que en derecho corresponda, máxime si, como ya se advirtió, dicho término se refiere única y exclusivamente al proferimiento del respectivo fallo.” “El aserto anterior cobra especial sentido si se tiene en cuenta que en virtud de los principios de celeridad (artículo 4º) y eficiencia (Artículo 7º) señalados en la Ley 270 de 1996, “La administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales”, amén de que “La administración de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo”. “Así las cosas, sin dificultad advierte la Sala que al armonizar el citado artículo 40 de la Ley 153 de 1887 con los referidos principios que gobiernan

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la administración de justicia, se impone concluir que con el propósito de evitar la migración de expedientes de un despacho judicial a otro con ocasión de los frecuentes cambios legislativos, en seguro desmedro de la celeridad y eficiencia debidas tanto al usuario de la administración de justicia como a la sociedad, se tiene que, en situaciones como la que aquí ocupa la atención de la Sala, esto es, cuando empieza a correr el término dispuesto en la ley para proferir fallo luego de culminada la audiencia pública o de aceptación de cargos, no hay lugar a variar la competencia por el advenimiento de una ley procesal que la modifique, pues “los términos que hubieren empezado a correr (…) se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. “Lo anterior es así, dado que el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 dispone que una vez realizada la diligencia de formulación y aceptación de cargos “las diligencias se remitirán al juez competente quien, en término de diez (10) días hábiles, dictará sentencia” (subrayas fuera de texto). Por su parte, el artículo 410 del mismo ordenamiento establece que “finalizada la práctica de pruebas y la intervención de los sujetos procesales en la audiencia, el juez decidirá dentro de los quince (15) días siguientes” (subrayas de la Corte). (…) “Por las razones anteriores y pese a que el asunto que concita la atención de la Sala se adelanta por el delito de tentativa de extorsión en cuantía inferior a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales vigentes, se asignará al Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín el conocimiento de este asunto, dado que es el funcionario para quien, luego de culminar la audiencia pública de juzgamiento, comenzó a correr el término legal dispuesto para que profiera el respectivo fallo, sin que hasta ahora haya procedido a ello”.

Y, en la misma fecha, 3 de mayo de 2007, en el proceso No. 27.185 con ponencia del Magistrado Álvaro Pérez Pinzón, frente a un fenómeno procesal igual, la Sala sostuvo la misma tesis, en cuanto al estar establecido que “El expediente, entonces, se hallaba al despacho exclusivamente para dictar sentencia” y teniendo en cuenta que “El artículo 40 Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la le (sic) ley vigente al tiempo de su iniciación”, necesario es colegir, “(…) que si el juez especializado se disponía a dictar sentencia, debía tener en cuenta la segunda parte del artículo transcrito y proseguir la actuación y no, como lo hizo, querer desprenderse de su competencia, porque para el momento en que dijo le correspondía la solución del suceso, gozaba de vigencia otra norma que, según lo acabado de decir, regulaba el caso”, siendo esta argumentación “más que suficiente para concluir que es a él, al juez especializado, a quien se debe adjudicar la competencia”. 134

Posteriormente, el 30 de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Sigifredo Espinoza Pérez, en el proceso No. 27.563, también ante una colisión de competencia negativa respecto de un proceso que se encontraba a Despacho del Juez para proferir sentencia, reiteró plenamente el proveído del 3 de mayo del mismo año con ponencia de la Magistrada Marina Pulido de Barón, tomando en su totalidad todos los argumentos de aquella decisión, pues si bien, dicho sea de paso, no se entrecomilla el texto, y sólo se remite a citarlo a pie de página, es lo cierto que las consideraciones de esta decisión corresponden literalmente y en su integridad, a las de aquella decisión, pero con un plus, y que corresponde a lo único que se le varía al precedente, cuando en la parte final de la parte motiva, mientras en la inicial se afirma que en conclusión, la decisión anunciada se tomará asignándole el conocimiento del proceso al juez para quien “luego de culminar la audiencia pública de juzgamiento, comenzó a correr el término legal dispuesto para que profiriera el respectivo fallo, sin que hasta ahora haya procedido a ello”, en este último, se afirma que una similar decisión se tomará en este específico caso, asignándosele el conocimiento del asunto al “funcionario para quien se halla discurriendo el diligenciamiento de la audiencia y el acto anejo a esta, vale decir, la emisión del correspondiente fallo”, es decir, que en esta oportunidad, la Sala no se limitó únicamente a afianzar su tesis en la centenaria regulación sobre los términos, sino que con base en la misma, la refuerza con el establecimiento de la naturaleza de los actos procesales, en cuanto acertadamente, integra el de la audiencia pública con la sentencia, como una unidad inseparable, pues no puede desconocerse, que este término tan propio al lenguaje jurídico, corresponde según la Real Academia de la Lengua a lo “propio e inherente”, según su segunda acepción, es decir, que está referido a aquello “que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa, que no se puede separar de ella”, como la misma Academia define esta expresión en la vigésima primera edición de su Diccionario de la Lengua Española de 1992, y que permanece en sus ediciones posteriores, lo cual implica considerar que estas dos actuaciones, integran un solo acto jurídico procesal, no en cuanto a que cada una no tenga su propia ritualidad, autonomía y efectos, sino respecto a que dada la propia naturaleza jurídica y razón de ser de la audiencia de juzgamiento, en la que se desarrolla la práctica de las pruebas del juicio, donde tiene pleno vigor la oficiosidad juzgadora en pro del descubrimiento de la verdad, en la que llega al punto máximo y último la real controversia probatoria, donde la inmediación de la prueba le permite al juez formarse una valoración directa sobre la misma, donde, tanto la acusación como la defensa, y en nuestro sistema, el representante del Ministerio Público e inclusive, la parte civil, si la hubiere, interrogan y contrainterrogan en busca de sacar abantes sus intereses, de acuerdo a la dinámica que le impriman a la práctica de la misma prueba los demás sujetos procesales, e inclusive el propio juez; en fin, donde el juez interviene buscando clarificar los hechos que él considera necesarios para fallar en justicia, no puede ser nadie distinto, quien esté debidamente legitimado para fallar. 135

Es que realmente, la asiste razón a la Sala al haberle hecho esa precisión al precedente decisorio que estaba reiterando, pues aparte del problema mismo de los términos, en el fondo de esta disposición, esto es, del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, subyace un fenómeno de más envergadura jurídica, como es el de que en casos como este, en el que se ha celebrado la audiencia pública y se encuentra en las manos del Juez para dictar la consiguiente sentencia de acuerdo con ese acto procesal, nos encontramos frente a un “acto complejo”, - o si se quiere, y para superar la discusión que en el derecho laboral, civil e incluso administrativo se suele dar sobre este fenómeno, podríamos considerarlo como “acto procesal compuesto”- no puede ser dividido para que un juez sea el que celebre la audiencia y otro el que dicte la sentencia, los dos actos son “anejos” entre sí, son inherentes, “no se pueden separar”; de ahí el por qué la misma Sala en la primera y la última de estas tres decisiones en mención haya sido enfática, tajante, en sostener que: “(…) en situaciones como la que aquí ocupa la atención de la Sala, esto es, cuando empieza a correr el término dispuesto en la ley para proferir fallo luego de culminada la audiencia pública o de aceptación de cargos, no hay lugar a variar la competencia por el advenimiento de una ley procesal que la modifique, pues “los términos que hubieren empezado a correr (…) se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Como se ve, no todos los casos que ahora se presentan son iguales, y por ende ser solucionados –aún bajo la nueva jurisprudencia de la Sala–, bajo igual criterio procedimental. Aquí el procedimiento a seguir por parte de la Juez Quinta Especializada no podía ser otro que el de acudir a la colisión negativa de competencias, de imposible aplicación en esta caso por las razones ya expuestas en precedencia, razón por la cual, lo único que podía hacer la Sala era devolver el expediente a esa funcionaria para que procediera a continuar con su trámite profiriendo la respectiva sentencia, por ser ella, y nadie más, la actualmente competente para seguir conociendo de esta causa; pero además de ello, y dando por descontadas las condiciones irregulares en que ha llegado a la Corte el proceso, tampoco esa Sala puede ahora, “reasumir competencia” alguna, ya que dada la específica situación procesal en que se encuentra este expediente, lo que se impone es de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y la reiterada jurisprudencia de la Sala al respecto, devolverle el proceso a la referida Juez Quinta Especializada de Bogotá, para que dicte el consiguiente fallo, pues los términos para ello, ya no sólo habían empezado a correr en su Despacho, sino que se encuentran más que vencidos, además de que aquí nos encontramos frente a un solo acto procesal, que como ya vimos, ha sido reconocido como tal por la misma Sala, lo cual, hace que también por esta vía tenga la Sala que devolver el proceso, toda vez que por mandato de la propia Ley 153 en cita, “las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. 136

Quedando así claro que, bajo la nueva tesis de la Corte, cada uno de los procesos que se siguen por esta clase de hechos, son distintos y que no es posible que ipso facto, sin que importe el estado en que se encuentren y sin el agotamiento de rito procesal alguno, deban ser remitidos a la Corte, y que esta proceda avocar, sin ninguna otra consideración, la competencia, o como en este evento a “reasumirla”, no hay duda que debido al estado en que se encuentra, este proceso tiene una solución distinta a la genéricamente anunciada por la Sala, no dejándose pasar por alto que seis de los Magistrados actuales intervinieron y compartieron ese criterio en aquellas decisiones. Y, tratándose aquí de la aplicación del referido artículo 40 de la Ley 153 de 1887, interesante también resulta ver cómo en el proveído ya mencionado del que fuera ponente la Magistrada Marina Pulido de Barón, al transcribir esta norma, resalta en negrillas la expresión “ley”, cuando allí se dispone que “ (…)los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (subrayas y negrillas de la Corte), pues al afirmarse ahora en la providencia de 15 de septiembre del presente año en la que se ha dispuesto “reasumir la competencia” de este juicio, que es aplicable “la nueva jurisprudencia” para en virtud de ella aplicarla de inmediato, dejando con valor lo actuado con anterioridad por el funcionario para la Sala incompetente, todo con fundamento en el referido artículo 40 de la ley 153 de 1887, pues: “Se advierte que si bien es cierto no se hace referencia en este particular caso a la aplicación de una ley que señala ritualidades, porque aquélla (la que fija la competencia y por ende el rito procedimental) está reglada en la Carta (art. 235-3), sí se alude a la jurisprudencia, que para este evento comporta la aplicación de una ley, derivada de la interpretación que con autoridad hace la Sala y que proyecta efectos inmediatos e indubitables sobre la sustanciación y ritualidad de la actuación”.

Y, aquí realmente, mientras en las decisiones reseñadas, la Corte, como es lo que corresponde, enfatiza en que la norma aplicable bajo este texto positivo es la exclusivamente la prevista en la “ley”, de ahí el por qué la Sala haya resaltado expresamente este término, ahora viene a asimilarse “ley” con “jurisprudencia” porque “para este evento comporta la aplicación de una ley, derivada de la interpretación que con autoridad hace la Sala (del art. 235-3 de la Constitución Política) y que proyecta efectos inmediatos e indubitables sobre la sustanciación y ritualidad de la actuación”. Como se ve, varios, y de verdadero fondo jurídico, son los fenómenos que aquí ha involucrado la Corte para tratar de darle piso jurídico a su posición, que se impondría analizar, todos necesarios y seguramente oportunos hacía el inmediato futuro del derecho patrio, pero en orden a racionalizar los que pueden entenderse como de mayor trascendencia argumental en la posición 137

de la Corte, sea de iniciar por observar el verdadero sofisma y peligro que encierra la asimilación de la jurisprudencia de la Sala con la ley, más aún, cuando se afirma que la interpretación no es estrictamente de la ley sino de la propia Constitución, que dice hace la ley. Esta conceptualización, según la cual, la ley interpreta la Constitución, y, a su turno, al equipararse la jurisprudencia con la ley, que por provenir de la Corte, debe entenderse que lo es con el carácter de “interpretación de autoridad”, y por ende, con efectos de ley, esto es, para todos, realmente resulta insostenible, aún bajo el concepto del “siglo de los jueces”, que refiriéndose al presente siglo, ha retomado de algunos tratadistas españoles el actual señor Presidente de la Corte y miembro de la Sala de Casación Penal, Dr. AUGUSTO IBAÑEZ GUZMÁN, para sustentar el “nuevo derecho”, anunciado y propuesto en el epílogo a su libro sobre “El Sistema Penal en el Estatuto de Roma” publicado por la Universidad Externado de Colombia en el año 2003, que intitula como “Una visión de justicia en el mundo que comienza” y que ahora se ve concretado como sustento básico e ideológico de esta inusitada posición de la Sala, que viene a originar según el tratadista Magistrado, la nueva función del juez como “creador de derecho”, en cuya proyección debe primar la aplicación del “precedente judicial”, teniendo claro “que la norma no se hace en laboratorio” y que como esta “surge de la posibilidad social, en un momento determinado y para una sociedad determinada”, es posible que el juez “cree el derecho” que estime necesario en un momento histórico dado, ya que “El principio de legalidad, el cual se debe recubrir y proteger”, debe tenerse sólo como “un dato, un hito dado histórica y jurídicamente”, pues, “La protección no se encuentra ahora en el principio de legalidad, sino en la norma, sí en la “norma” con referente material, pero dispensada, garantizada por la expresión de justicia, que lejos de ser un aparato es un concepto: garantía, protección, son la concreción del principio de legalidad, en expresión de justicia”, ya que, sin “(…) renunciar al sistema legislado, sin lograr una fractura en y al sistema civil, es posible, por garantía, por seguridad jurídica y por igualdad, lograr que la jurisprudencia sea el mecanismo atendible para lograr la justicia: que la norma llegue al común, que genere membresía”, toda vez que, “para reinventarnos como Estado no es posible partir del supuesto que lo podemos todo” al momento de legislar. Esta es la impronta que trasunta en la posición que ahora ha tomado la Corte, tomando partido, como nunca lo había hecho, ya que si bien esta temática ha sido objeto de discusión académica, y no de ahora, pues no podemos olvidar allá la propia Escuela del Libre Derecho, y claro en los últimos años desde otras perspectivas, impensado hubiera sido imaginarse que la Sala en este viejo y arduo debate sobre las fuentes del derecho, decline frente a la corriente según la cual se cree en la justicia dispensada por medio de la ley, para afiliarse a aquellos, que como el Magistrado IBAÑEZ GUZMÁN, consideran que bajo el práctico desconocimiento del principio de legalidad, 138

la justicia se dispensa mediante la interpretación de la ley, a voluntad del juzgador, “como instrumento y fines del Estado y, por ello, la prevalencia de la jurisprudencia” o su equiparación a la ley. (op. Cit., página 585), pero no comprendida como una recuperación garantista de sus contenidos, sino como facultad creadora del juzgador, desconociendo que, como hasta el propio Jakobs lo afirma, al referirse a este principio, que aún con base en el principio de “estricta legalidad penal”, éste debe representar siempre una “garantía de objetividad”, que marca los imprescindibles límites entre las interpretaciones judiciales legítimas e ilegítimas, como puede leerse en las páginas 89 y ss. y 99 y ss. de su Derecho Penal, parte general, editado por Marcial Pons en 1995, en traducción al español de la segunda edición alemana. Se le ha dado al Derecho Penal colombiano un inesperado viraje, novedoso en cuanto no se había ni siquiera insinuado progresivamente en anteriores decisiones de la Corte su acercamiento a este cambio conceptual, que de no ser precisado en sus alcances, y siendo coherente la Sala con los fundamentos, sistemática y consecuencias que inspiran esta corriente doctrinaria, deberá tener como mira dirigirse a la concepción de un “Derecho Penal mínimo” proyectado al abolicionismo penal, como lo predican sus más estrictos exponentes. De ahí, que se imponga ya, preguntarnos, bajo esta mira: ¿cuál será el límite del juez creador de derecho, si se declina el principio de legalidad, deslegimitando y, prácticamente, excluyendo, la función legislativa, y hasta la propia Constitución?. Es que una cosa es interpretar la ley de acuerdo con los cambios sociales, esto es, dinamizando la ley, pero siempre dentro de los límites normativos positivos sustanciales que la misma imponga, y otra muy distinta, la de aplicar justicia desconociendo la propia normatividad positiva. Así, dejando claro que también resulta novedoso por lo inusitado, el afirmar que por medio de la Ley se interpreta la Constitución Política, pues es sabido que la Ley lo que hace es desarrollarla, es lo cierto aquí, que lo que la Corte está afirmando es que la jurisprudencia “(…) para este evento comporta la aplicación de una ley, derivada de la interpretación que con autoridad hace la Sala y que proyecta efectos inmediatos e indubitables sobre la sustanciación y ritualidad de la actuación”, es decir, que la jurisprudencia por medio de la cual está interpretando la Constitución, se asimila a la Ley, y que por hacerlo con “la autoridad” que detenta la Sala, “proyecta efectos inmediatos e indubitables sobre la sustanciación y ritualidad de la actuación”, lo cual, realmente sólo constituye un verdadero distractor argumental, carente de sustento jurídico por ausencia de fundamento normativo, pues, el referido artículo 40 de la Ley 153 de 1887 se refiere exclusivamente a la “Ley”, como la misma Corte lo reconoció en las decisiones ya indicadas. Sin embargo, aquí para poderle dar visos de juridicidad al argumento, se viene a afirmar que la jurisprudencia de la Corte tiene la misma fuerza que la Ley, por cuanto ese pronunciamiento jurisprudencial lo ha sido con la autoridad de la Sala. Y 139

aquí se debe clarificar el verdadero juego de palabras que se hace, con el claro fin de evitar el cuestionamiento evidente que se le puede formular a la argumentación, en cuanto a que la interpretación denominada de autoridad es la regulada en el actual artículo 25 del Código Civil, esto es, la hecha por la propia ley, y en virtud del fallo de exequibilidad condicionada proferido por la Corte Constitucional C- 820 de 2006, también la realizada por esa Corporación mediante los fallos de constitucionalidad, en cuanto que estos también producen efectos erga omnes, es decir, que no son los dictados por la Corte Suprema de Justicia por medio de cada una de sus Salas los que pueden catalogarse entre los de “interpretaciones por autoridad”, esto es, que sólo son los lo de constitucionalidad los que pueden asimilarse a la ley, en cuanto a sus efectos. Fenómeno diverso es el calificativo de “autoridad” que le da la Corte Constitucional a los proferidos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia C-836 de 2001 al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, para referirse no a la interpretación con autoridad en los términos del referido artículo 25 del C. C., sino al poder que ejerce esta Corte como máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria para que sea viable cumplir con la finalidad “unificadora de la jurisprudencia”, que debe guiar las decisiones de los jueces inferiores, sin perder de vista que los efectos de sus pronunciamientos son inter partes, y pueden no ser compartidos, inclusive variados por la misma Corte, caso en el cual bien puede hacerse explicando razonada y motivadamente el por qué no se comparte o el por qué se modifica esa determinada interpretación, como así se determinó esa Corporación al resolver que esa constitucionalidad procedía, “siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia”. Y, por ello, necesario también se torna aquí hacer claridad en el sentido de cómo la Corte hábilmente, y para no adentrarse a la problemática del referido artículo 4º de la Ley 169 de 1896, de conformidad con el cual, “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”, ha acudido al criterio de “interpretación con autoridad”, asimilando su interpretación a la prevista en el referido artículo 25 del C. C., en los términos ya señalados, pues, esta asimilación aquí no procede, como tampoco podía recurrirse a la denominada “doctrina legal” regulada en el artículo 371 de la Ley 105 de 1890, de conformidad con el cual, “es doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas mismas leyes en dos decisiones que la misma Corte haga en dos decisiones uniformes para 140

llenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad de que una cuestión dada no quede sin resolver por no existir leyes apropiadas al caso”, que cita el Dr. IBAÑEZ en su obra citada (página 587) para sustentar con base en los precedentes la “creación del derecho” por parte de los jueces, sacrificando el principio de legalidad, pues esta disposición que correspondía al Código Judicial, fue precisamente derogada por el artículo 4º de la citada Ley 169 de 1896. Ahora, y no obstante que como ha quedado demostrado, las razones dadas por la Sala para “retomar la competencia en este proceso” carecen de sustento jurídico, y resultan claramente demostrativas de una evidente vulneración al artículo 29 de la Constitución Política y a los artículos 6º y 11 del C. de P. P., desconociendo el principio del juez natural y, de suyo, el debido proceso –como certera y firmemente lo terminó afirmando el Magistrado Julio Socha Salamanca en el precitado salvamento de voto-, necesario se torna también referirnos a lo que podía considerarse como el argumento sustantivo, así realmente en la decisión ahora tomada en este proceso no se contengan, ya que –como quedó anotado- en el proveído que ahora se cuestiona, esto es, el dictado en el juicio seguido contra el Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, se dan por sentados los argumentos expuestos en el proceso seguido contra el Dr. ULISES TORRES, afirmándose que es con base en ellos que se tomará la decisión, cuando la verdad es que no han sido expuestos aquí, es decir procesalmente, se desconocen. Sin embargo, y aún ante esta, cuando menos, irregular motivación, pero teniendo como base el conocimiento que de esa decisión se ha tenido por los medios de comunicación y que, hoy por hoy, de pública divulgación, es lo procedente analizar aquellos argumentos, pues, así, en estas condiciones, no estemos obligados a hacerlo en esta alegación, procederé a ello, pues los presupuestos dados en ese proveído para sustentar el “cambio de jurisprudencia”, tampoco resultan suficientes jurídicamente para ello. En efecto, todo se remite allí, a fijarle el alcance jurídico al Párrafo del artículo 235 de la Constitución Política, en cuanto al disponerse en el numeral tercero de esta norma, que la Corte debe investigar y juzgar a los miembros del congreso, este mandato in fine, regula que cuando estos funcionarios “hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, y en contravía con el pacífico criterio de la Corte desde que entró a regir la vigente Constitución Política de 1991, se ha considerado ahora, que esa “relación con las funciones desempeñadas” no debe concebirse dentro de un marco estrictamente jurídico, sino recurriendo lo que dentro de la Teoría del conocimiento denomina como “conocimiento vulgar” frente a la máxima escala del “conocimiento científico”, es decir, fuera del sentido que le corresponde dentro del marco dogmático-jurídico de la Constitución, para acudir al entendimiento cotidiano que se le pueda dar a la expresión “en relación con”, dejando por fuera la limitante 141

normativa “con las funciones desempeñadas”, que exige una necesaria comprensión jurídica. Es bajo esta segunda concepción que la Corte, hasta ahora, venía entendiendo que como la comisión de delitos comunes no se encontraban dentro de “las funciones desempeñadas” por los congresistas, esto es, las señaladas en la propia Constitución Política y en la Ley 5ª de 1992, ante la renuncia al cargo por parte del congresista procesado por un delito de esta naturaleza, al perder por este motivo el fuero, la Corte, igualmente, perdía la competencia para seguirlo investigando o juzgando, según el caso. Ahora, la Sala ha resuelto variar este criterio para considerar que es posible retener, e inclusive “recuperar” la competencia para investigar y juzgar a los congresistas cuando el delito que se le impute sea común, así se haya renunciado al cargo, por cuanto “las funciones” a que se refiere la Carta política no hacen relación con las asignadas en la Constitución y la mencionada Ley 5ª, sino que se trata de cualquier conducta que fácticamente sea consecuencia de ellas, así en su situación jurídico-penal resulte tipificada como delito común.   Esta conclusión, va a originarse temporalmente, en el salvamento de voto que presentara la Magistrada Marina Pulido de Barón a la decisión mayoritaria que continuaba con la posición tradicional de la Sala en la decisión del 18 de abril de 2007 en el proceso 26470, al considerar que, en su criterio, para determinar si ante la renuncia del cargo por parte de un congresista debía seguir conociendo la Corte del proceso seguido en su contra, por delitos comunes, no era suficiente precisar si el delito cometido correspondía a las funciones del cargo, sino “el abuso funcional del mismo”, que dice, “es un aspecto asaz diferente”, pues de no ser así se “pierde de vista la posible realización de delitos no propios o “comunes” que bien pueden tener un nexo de tales características en el ejercicio de la función pública, sólo susceptible de ser discernido frente a las particularidades fácticas de cada caso”. Sin embargo, y no obstante también reconocer esta discrepancia conceptual de la Magistrada PULIO DE BARÓN como el antecedente de la actual posición de la Sala sobre el tema en cuestión, por parte de los Magistrados SIGIFREDO ESPINOSA, AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN y ALFREDO GÓMEZ QUINTERO en salvamentos de voto a la decisión de 17 de septiembre de 2008 en el proceso 26.585, en la del primero de septiembre del presente año, que se dice sirve de fundamento a la del 15 de septiembre de la misma anualidad proferida en este proceso, se traslada el antecedente como aquél en que efectivamente se dio el “cambio de jurisprudencia” al 18 de abril del 2007 en el proceso 26.942, a pesar que en esa oportunidad la aleatoriedad de la relación que pudiera tener la calidad de congresista con la “posible conducta prohibida”, la entiende la Corporación, como excluida, debido a que “mal puede concebirse como una de aquellas que de manera exclusiva y excluyente pueda cometer un parlamentario por razón de las funciones que desempeña”. 142

De todas formas, es tomando como fundamento el argumento expuesto por la referida Magistrada disidente, que los Magistrados ESPINOSA, IBÁÑEZ y GÓMEZ QUINTERO, van a salvar su voto casi un año y medio después del de la Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN y de la decisión que se afirma “introdujo” la actual variación jurisprudencial, que según la referida decisión del primero de septiembre de este año, lo fue el 17 de abril de 2007, constando en el expediente que la tomada en este proceso para declararse incompetente la Corte lo fue del 18 de abril del 2007 solo con el salvamento de voto de la Dra. PULIDO DE BARÓN, que nunca se aportó al mismo, lo cual significa que para ese momento para la Sala, la conducta atribuida al Dr. ARAÚJO CASTRO, “mal puede concebirse como una de aquellas que de manera exclusiva y excluyente pueda cometer un parlamentario por razón de sus funciones”. En estas condiciones, es el salvamento de voto del 17 de septiembre del 2008, presentado en el proceso 26.585 por el Magistrado, Dr. SIGIFREDO ESPINOSA el que se va a consignar in integrum, textualmente hablando, en el referido cambio jurisprudencial. Allí, previa una extensa trascripción de fallos de la Corte Constitucional tendientes a la demostración de la naturaleza jurídica y alcances del fuero parlamentario, al debido proceso en punto de las instancias, al juez natural y los antecedentes históricos del actual artículo 235 de la Constitución Política, ilustrados en un fallo de esa misma Corporación, junto con los precedentes de la Sala sobre la posición jurisprudencial que ahora se recoge, viene a apoyar su nueva concepción, auxiliándose, igualmente, en la doctrina foránea, en este evento en la española; y para ello se acude en primer lugar, a “la obra “Derecho Procesal Penal” de Víctor Moreno Catena, Editorial Colex, Madrid, 1996, páginas 847 y siguientes, siendo, así, necesario anotar, que esa obra con dicha ficha topográfica no existe bibliotecológicamente hablando, pues se imposibilita poder confrontar esa cita en cualquier biblioteca, española o nacional, incluyendo otras que manejen derecho comparado, pues la obra a la que se refiere la Corte es una compilación de colaboraciones, en la que uno de ellos es el profesor Víctor Moreno Catena, catedrático de la Universidad Carlos III de Madrid, quien al tratar el tema correspondiente a los “Procesos Ordinarios con Especialidades Procesales”, y específicamente en lo relacionado con “Las personas”, en punto del “Enjuiciamiento de Diputados y Senadores”, en las páginas 847 y 848, al referirse a la “inmunidad parlamentaria” y tratar lo relativo con la “competencia y procedimiento” a seguir en estos casos, se pronuncia en los términos transcritos por la Corte, donde efectivamente este autor afirma que en España, la competencia otorgada a la Sala Segunda del Tribunal Superior para conocer de las causas seguidas contra Diputados y Senadores “es objetiva” y “se extiende hasta la conclusión del proceso, con independencia de la vida legal de las Cortes, es decir, de la duración de la legislatura en la que los acusados hubieran sido electos”, al tenor del artículo 1 de la Ley de 1912, agregando, que:

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“A falta de mayores precisiones legales, ha de entenderse que subsiste la competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para conocer del proceso contra un Diputado o Senador, aunque las Cortes Generales se disuelvan, anticipadamente o no, o el parlamentario renuncie a su condición, pero siempre que la Cámara respectiva hubiese otorgado con anterioridad la correspondiente autorización para la inculpación o procesamiento”.

Precisando la Corte, ante la aclaración del autor, en el sentido de que “Esta solución no es compartida por la jurisprudencia”, que esta “hace alusión al criterio sentado por el Tribunal Constitucional en el cual privilegia el carácter excepcional de la garantía de aforamiento sobre la perpetuatio jurisdictionis, o prórroga de la competencia del juzgador” Pero, a su turno, -y como no podía ser de otra forma- para hacer ver la Corte, que también existe un criterio contrario sobre este tema en la doctrina española, y darle fundamento a su aclaración al comentario anterior, en el sentido de que la jurisprudencia de la que diciente el autor es de la pronunciada por el Tribunal Constitucional, procede a traer a colación “El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional”, que afirma es de “Manuel Ortells Ramos, Isabel Tapia Fernández y Thomson Aranzandi, Navarra”, también equivocadamente, pues, aquí se trata también de una compilación de ensayos de varios autores, que estuvo a cargo de los profesores Manuel Ortells e Isabel Tapia Fernández, siendo el aparte correspondiente a los “Procedimientos comunes, procedimientos especiales y especialidades procesales” (Capítulo Decimosexto), integrado por cuatro subtemas, en el que los distinguidos con los números I, II, y IV han sido elaborados por la profesora Rosa Arrom Loscos, catedrática de la Escuela Universitaria de Derecho Procesal de la Universitat de les Illes Balears y el apartado III por Rafael Bellido Penadés, profesor titular de Derecho Procesal de la Universitat de Valéncia, que es el que corresponde a la transcripción que hace la Corte, y que aparece bajo el título “El procedimiento contra Senadores y Diputados”, no entre las páginas 1369 y 1370, como allí se afirma, sino entre las páginas 1367 y 1370, es decir, que la obra en referencia no es ni de los autores citados, que imposibilita su localización bibliotecológica, ni muchos menos que uno de sus “autores” sea “Thomson Aranzadi, Navarra”, pues de los mencionados, los dos primeros –como se dijo- son los Directores y Coordinadores de la compilación, y el tercero, no es ningún tratadista, sino el nombre de .la editorial “THOMSONARANZADI” de acuerdo a la carátula, pues su registro se hace constar como de la “Editorial Aranzadi, S. A.”, y Navarra, tampoco es otro autor, sino la ciudad española donde se editó la obra. Con esta necesaria precisión, -que no tiene nada de formal ni de irónico, pues corresponde, nada más ni nada menos, que a la ubicación de los textos extranjeros en los cuales se fundamenta el actual cambio de la jurisprudencia patria- se observa que -como lo pone de presente este profesor-, el fenómeno que aquí nos ocupa es realmente pacífico en el Tribunal Constitucional de 144

ese país, como consta en los múltiples fallos que relaciona en su ensayo y que no han sido relacionados por la Corte en su transcripción. Siendo claro que esta posición no es meramente retórica, sino que corresponde, de una parte, a la problemática jurídica de ese país frente a las leyes anteriores a la Constitución de 1978, y de otra parte, al respeto al juez natural, pues como allí mismo afirma, al recodar, que: “El TC entiende que si bien la respuesta a tal importante cuestión es un tema de legalidad incide, sin embargo, en el contenido de un precepto constitucional, el art. 71.3 CE, así como en el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley, por lo que el TC advierte que el instituto de la perpetuatio iurisdictionis debe ser interpretado de forma que se cohoneste con la finalidad a que sirva la prerrogativa del aforamiento especial de Diputados y Senadores, pues lo contrario supondría una extensión del ámbito temporal de la prerrogativa, innecesaria para salvaguardar su finalidad, que la convertiría en un mero privilegio personal” (op. cit. Pág. 1370).

Y, acto seguido, y para fortalecer el primer criterio doctrinario, es decir el del profesor de la Universidad Carlos III de Madrid, Moreno Catena, hace lo propio con el del profesor Javier Pérez Royo en su Curso de Derecho Constitucional, editado por Marcial Pons, novena edición de 2005, página 793, para quien, “Las prerrogativas de los parlamentarios no son personales, sino garantías funcionales, que protegen no al parlamentario en cuanto tal, sino la función parlamentaria que el desempeña”, razón por la cual, estas reglas sobre la inmunidad son “objetivas que tienen que ser aplicadas siempre, independientemente de cual sea la voluntad personal del parlamentario afectado”. Ante estos presupuestos comparatistas, y ante la aclaración que le hace la Corte a la salvedad del profesor Moreno Catena, en el sentido de que su criterio no es compartido por la jurisprudencia, que en sentir de la Sala de Casación Penal lo es refiriéndose únicamente a la emanada por el Tribunal Constitucional de ese país, importante es precisar, que igualmente dicha interpretación es la que ha sostenido el Tribunal Supremo, reconociendo, como lo hacen los autores citados, que “la garantía viene referida a la función, no a la persona”, razón por la cual, “el aforamiento no es renunciable”, como lo concretó en ATS (Auto del Tribunal Superior) de 15 de noviembre de 1993, siendo, por ello, que “la única forma de renunciar al aforamiento y recuperar la condición de ciudadano no aforado pasa por renunciar al escaño, lo que constituye una medida que sólo pueden adoptar, como es lógico, los interesados”, como lo ha reconocido en ATS de 13 de abril de 1999 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi de 1999, 3313), reiterando su criterio, en el mismo sentido, entre otros muchos, ATS 18 de junio de 1999. Como puede verse, la problemática no hace referencia a la comprensión que le ha dado la Sala a estos criterios doctrinarios, es decir, a la renuncia del 145

cargo por parte de los congresistas, sino a la “renuncia del fuero”, esto es, al hecho de que el Senador o Representante, renuncie al fuero para que en virtud del mismo no sea la Corte Suprema la que lo juzgue, pero no lo hace respecto del cargo que desempeña, siendo bajo este contexto donde dichos doctrinantes, son enfáticos en considerar que el fuero no es renunciable, porque no es personal, siendo situación distinta si se “renuncia al escaño”, que diríamos nosotros, “al cargo”, pues en este evento nos encontramos frente a “la única forma de renunciar al aforamiento y recuperar la condición de ciudadano no aforado”, lo cual también podría admitirse en la afirmación del profesor Moreno Catena cuando se refiere que el fuero tampoco se pierde cuando el congresista “renuncie a su condición”, al igual que frente a lo afirmado por el profesor Pérez Royo, al afirmar que el fuero continúa, “independientemente de cual sea la voluntad personal del parlamentario afectado”, esto es, respecto a la renuncia del fuero para ser juzgado por el Tribunal Superior, no del cargo. Y, es que a esta situación no ha estado ajena nuestra Corte Suprema de Justicia, pues recientemente tuvo que resolver un caso de esta naturaleza, pronunciándose en iguales términos que el Tribunal Supremo de España, es decir, enfatizando que el fuero para ser juzgado por la Corte, no era renunciable, y que este sólo se perdía era con la renuncia del cargo, el cual desafortunadamente no me ha sido posible conseguirlo publicado con la reseña exacta de su expedición, pero que seguramente debe ser recordado por los Señores Magistrados. Pero, es que aún bajo la consideración de que se quisiera entender que en estos textos la renuncia se refiere al cargo, también se tiene que precisar, que en España la base normativa es distinta a la nuestra, pues allá de conformidad con el numeral tercero del artículo 71 de la Constitución de ese país que data de 1978: “En las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo” y por mandato de la Ley de 9 de febrero de 1912, expedida por el Rey Don Alfonso XIII, publicada en la Gaceta de Madrid 41 de 10 de febrero del mismo año, de conformidad con el artículo primero: “Corresponderá a la Sala de lo Criminal del Tribunal Supremo el conocimiento de las causas contra Senadores y Diputados, aún cuando sólo tengan carácter de electos”, y por mandato del artículo séptimo de la misma Ley: “Si el Senado o el Congreso denegase la autorización para procesar, le comunicará el acuerdo al Tribunal requirente, que dispondrá el sobreseimiento, respecto al Senador o Diputado. Si la autorización fuese concedida continuara el procedimiento hasta que recaiga resolución o sentencia firme, aún cuando antes de dictarla fueren disueltas las Cortes a que perteneciere el Senador o Diputado objeto del suplicatorio”, esto es, y dejando de la lado la discusión interna sobre el problema de las leyes anteriores a la expedición de la vigente Constitución, de acuerdo con esta disposición, de ser resuelto afirmativamente el suplicatorio por el Cuerpo Congresional, el Tribunal Supremo debe continuar con el proceso hasta que “recaiga resolución o sentencia en firme”, como lo afirma el Magistrado del 146

Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, Jacobo López Barja de Quiroga en su Tratado de Derecho Procesal Penal, editado por Thomson Aranzadi en 2004, página 739, con el ítem, que de acuerdo con el artículo décimo de esa Ley, “Los preceptos de la presente ley regirán desde la fecha de su promulgación, aplicándose a los procesos en curso contra Senadores y Diputados, salvo que el Senador o Diputado comprendido en el procedimiento reclame ser juzgado por el Juez o Tribunal competente, con arreglo a las leyes o disposiciones que vinieran rigiendo ante de dicha fecha”. Como se ve, aún en esta hipótesis, el problema es distinto; de ahí que como lo expone el profesor de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Educación a Distancia en la página 150 del Tomo II (vol. I) de la compilación de Derecho Procesal, El Proceso Penal (1), editado en Valencia por Tirant lo blanch en 1987, José Almagro Nosete, este fuero “subsiste en relación con todos los delitos cometidos por el mismo, mientras dura su condición”, como lo sostienen el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, conforme quedó visto. Entre tanto, entre nosotros, de conformidad con lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 235 de la Constitución Política, le corresponde a la Corte Suprema de Justicia: “Investigar y juzgar a los miembros del Congreso”, pero a diferencia de la Constitución española, en el Parágrafo de la misma disposición, se determina que “Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, es decir, que expresamente, cuando los congresistas hubieran “cesado en el ejercicio de su cargo”, “el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”. Por ello, y como es evidente, la confrontación comparatista de estas dos legislaciones, no permite tomar aquella como base sustentadora de la decisión que ahora ha tomado nuestra Corte en su Sala de Casación Penal, ya que por el contrario, si alguna semejanza quisiera encontrarse, es lo cierto que sirve de apoyo a la tesis tradicional y pacífica de la Sala, esto es, que con la renuncia del cargo de congresista, la Corte pierde la competencia para investigarlos y juzgarlos, sin que ello implique reconocerle al fuero una naturaleza personal, pues lo que se ampara es la función y desapareciendo su ejercicio, necesariamente desaparece la competencia reconocida para y por ella, restringiéndose en la legislación nacional a aquellas “conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, respecto de las cuales la Corte mantendrá la competencia. 5. El cambio jurisprudencial. Y, es aquí donde aparece la discrepancia de conceptos en el seno de la jurisprudencia de la Sala, entre la sostenida desde que entró en vigencia la actual Constitución Política de 1991 y la ahora propuesta en la referida 147

decisión del primero de septiembre de 2009, y para este caso, reiterada el 15 del mismo mes y año, en cuanto se ha venido a entender que esas conductas no son las realizadas en ejercicio de las funciones constitucionales y legales fijadas a los congresistas, sino cualquier otra, entre las que se encontrarían los denominados delitos comunes. Así, y siendo un hecho cierto, que en el proveído de 15 de septiembre de 2009 la Sala no expuso el por qué jurídico tomaba la decisión de “retomar la competencia” para conocer de este proceso, remitiéndonos “al contexto de la mencionada providencia”, sin especificar siquiera a cuál se refiere, pero bajo el entendido que sería la del primero del mismo mes y año, proferida en el proceso seguido contra EDGAR ULISES TORRES MURILLO, como igualmente lo entendió el Procurador Segundo Delegado para la Investigación y el Juzgamiento en la petición de nulidad presentada en este expediente, y que le ha sido negada por la Corte, tenemos que en esa oportunidad para la Sala, -que por la estrecha mayoría de un voto, cambió de posición- la expresión “en relación con las funciones desempeñadas” no puede seguirse considerando como referida a los llamados “delitos propios”, pues de así admitirlo, se estaría reconociendo “un requisito adicional a los previstos en la Constitución Política”, pues, si bien, “Ciertamente, respecto de los “delitos propios” el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “delitos propios”, sino de punibles “que tengan relación con las funciones desempeñadas” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso”, bajo el entendido, de que: Esta “(…) relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones”, como se lee en la página 52 de dicha decisión. “Tal es el caso, -agrega la Corte- de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de los autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha Corporación, si se pone de presente, de un lado, que posiblemente hacia parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional”.

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“El anterior aserto cobra especial valía –continúa la Sala- si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas de la experiencia, en una empresa delictiva cada quien aporta aquello de lo que tiene. Así pues, el sicario contribuirá con la muerte material de personas, el experto en explosivos colocará y activará artefactos de acuerdo a los planes de la organización; los ideólogos y directores trazarán las directrices para conseguir los objetivos del grupo; los infiltrados en la fuerza pública y en la administración de justicia advertirán sobre futuros operativos y trámites o procurarán la impunidad de las conductas que lleguen a su conocimiento en los estrados judiciales.”.

Y, agrega: “A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medio no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la república; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraban “importante” para la sociedad.” “En este sentido, –colige- no hay duda que el vínculo de congresistas con los miembros de las autodefensas unidas de Colombia, no contaba con pretensión diversa a la de aportar cada uno lo que le correspondía para trabajar conjuntamente en el propósito común. Unos a partir de sus destrezas, otros con su capacidad económica o delincuencial; algunos, desde el ejercicio de su condición de servidores públicos dada su representación del pueblo y dentro del ámbito de sus competencias regladas, específicamente su función legislativa. Y, esto último, en cuanto constituía propósito medular de los cabecillas de la organización infiltrar todas las instancias del Estado, según fue ampliamente divulgado en los medios de comunicación, circunstancia que excluye la posibilidad de tildar la conducta de los congresistas involucrados en las reuniones ilegales como meramente accidental(es) o aleatoria(s). “Y si en desarrollo de la concertación de voluntades para cometer delitos un congresista utiliza alguna de sus funciones públicas para sacar avante los propósitos de la organización criminal, incurrirá en un concurso de conducta(s) punibles toda vez que el delito de concierto para delinquir se configura de manera autónoma e independiente por el simple hecho de acordar la comisión de comportamientos ilícitos. Así, “Debe reiterarse, que el parágrafo del artículo 235 constitucional no establece que las conductas a través de las cuales se dota de competencia a la Corte sean realizadas durante el desempeño como congresista sino simplemente que tengan relación con las funciones desempeñadas, de tal suerte que resulta factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse

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con posterioridad a la dejación del cargo, sin que por ello se pierda la condición de aforado para efectos penales. “Pero también ocurre que durante el desempeño del cargo, el aforado ejecuta conductas delictivas, no propias de la función, pero sí íntimamente ligadas con ella, como podría suceder, a título de ejemplo, con el congresista que bajo el pretexto de hacer proselitismo político, se reúne con jefes de grupos armados al margen de la ley, en aras de asegurar apoyo logístico que le permita conservar la curul en las elecciones venideras, a cambio de prebendas tales como otorgar –de inmediato y dada la condición de senador o representante que para ese momento se ostenta- contratos a esos grupos. “Igualmente, puede suceder que un aspirante a una curul en el congreso reciba dineros para adelantar su campaña, con el compromiso de que una vez alcanzado el propósito se erigirá representante o emisario en el seno congresional de quienes favorecieron ilícitamente la elección. “En tal caso, la investidura y la tarea desarrollada en el Congreso por el aforado no resultan ajenas a ese hecho fundacional concreto o, en otras palabras, no se puede sostener que ese manejo proselitista previo no tiene relación con las funciones desempeñadas, cuando no se duda que las dichas funciones representan cumplimiento de los pactado previamente.”

Siendo, entonces, que ahora para la Sala la “relación” existente entre “las conductas punibles” realizadas por un congresista y “las funciones desempeñadas”, “como las ejecutadas. por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones”, el marco respecto del cual debe entenderse esa “relación”, se impone analizarlo frente a los pacíficos y unánimes criterios que en la jurisprudencia nacional se le ha dado a estos condicionamientos del fuero, siendo imprescindible hacerlo con apoyo en las decisiones de constitucionalidad referidas al fuero penal militar, en cuanto a que es ese campo donde han tenido su pleno desarrollo jurídico, resultando en su esencia aplicables a los límites que en esta oportunidad le ha impreso la Sala a la interpretación del mencionado parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, para colegir que el fuero se extiende a los delitos comunes que hubieren podido cometer los congresistas. Así, en sentencia C-561 de 1997, enfatizó la Corte, cómo: “Para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y

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segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional. Y esto es precisamente lo que consagra el artículo 14 del decreto 2550 de 1988, en el aparte acusado, al señalar que las disposiciones del Código Penal Militar se aplican a los miembros del servicio activo de la Fuerza Pública cuando cometan hecho punible militar o “común relacionado con el mismo servicio”. En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”.

Y, en sentencia C-358 de 1997, expuso: “El miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias”.

Y, al señalar la relación que debe existir entre el delito y la función, que precisa debe ser “directa y próxima con la función policiva”, enfatiza la Corte: “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial”.

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E, insistiendo en el vínculo entre el delito y las funciones, al descartar para su establecimiento la “relación abstracta”, sostiene: “Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”.

Y, respecto de la prueba para deducir este vínculo, colige: “La relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse”.

Y, en relación con la Corte, esa Sala ha conservado, desde antiguo, idéntico criterio, hasta el punto que interminable sería la cita de decisiones jurisprudenciales que se podría traer a colación en este sentido, pudiéndose ilustrar esta posición jurisprudencial con lo afirmado por esa Corporación en sentencia de 2 de octubre de 2003, con ponencia de la Magistrada Marina Pulido Barón, cuando al estudiar la temática relacionada con los delitos militares cometidos “En relación con el servicio”, recopilando los antecedentes sobre este tópico, dijo: “El artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Nº 02 de 1995, establece: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integradas por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.” “Con base en tal precepto, la Sala ha venido reiterando que son dos las condiciones que el artículo 221 de la Carta establece para que la investigación y

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juzgamiento de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública sea de conocimiento de la justicia penal militar: a) Que el imputado al ejecutar la conducta punible se encuentre en servicio activo; y b) Que el delito guarde relación con el servicio. De manera que para la aplicación del régimen foral militar no es suficiente que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el delito; es necesario, además, que la conducta punible esté sustancialmente vinculada con la actividad militar o de policía desarrollada por el sujeto agente. Si este nexo no se presenta, será la justicia ordinaria, no la militar, la que deba conocer el proceso. En lo que tiene que ver con el concepto “relación con el servicio”, la jurisprudencia se ha ocupado de él, el cual no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o de policía y la conducta punible que realiza quien lo presta, sino que es necesario determinar una conexión entre el comportamiento constitutivo de infracción a la ley penal y los deberes que constitucional y legalmente le competen a esos servidores públicos, toda vez que, tales preceptos imponen las barreras dentro de las cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho. Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar o policial y la conducta punible investigada, debe presentarse una relación según la cual el delito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestan las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. Para precisar la dimensión del fuero militar, consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Nº 02-95, es ineludible acudir a la intelección que proviene de la Corte Constitucional, cuando analizó la exequibilidad de la norma legal que lo desarrollaba, tal como así lo hizo en este caso el Tribunal Superior Militar. Es así como en la Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, al declarar la inexequibilidad de las expresiones, “Con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de deberes oficiales”, “Con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, “Con ocasión del servicio o por causa de éste”, “U otros con ocasión del servicio”, contenidas en los artículos 190, 259, 261, 262, 263, 264, 266, 268 y 291 del Decreto 2550 de 1998 (Código Penal Militar), entre otras razones, suministró las siguientes: “Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor -es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero militar: “a) Que para que un delito sea de competencia de la Justicia Penal Militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización que en sí

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misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, sí desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales; “b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pública (…). “c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la Justica Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la jurisdicción ordinaria en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”. La sentencia también desarrolla el concepto de servicio diciendo que: “…(..) Corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignen a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo uso o no de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la Justicia Penal Militar. En efecto, la noción se servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesaria emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (…). De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada; en este caso el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tiene la virtud de mutar el delito común en acto relacionado con el mismo”. No obstante que la decisión comentada se emitió con posterioridad a los hechos aquí investigados, conviene aclarar que un criterio restrictivo

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como el que ella revela, venía siendo aplicado por la Sala al interpretar el artículo 170 de la Constitución Política anterior, según criterio contenido en auto del 23 agosto de 1989, del cual fue ponente el Magistrado Gustavo Gómez Velásquez. Más próximos son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. Jorge E, Córdoba Poveda); 21 de febrero del 2001, Rad. 12.308 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); y 18 de julio de 2001, Rad. 11660 (M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote), entre otros. (…) El punto neurálgico está en si el delito cometido por el procesado guarda relación con el servicio. Para determinar si un delito cometido por un militar en servicio activo se encuentra relacionado con el mismo servicio, es imprescindible examinar las atribuciones y deberes del militar imputado y la forma como estos fueron desarrollados o cumplidos por el sujeto agente, determinando si la conducta constitutiva del delito es producto de un ejercicio desviado o excesivo del poder militar. Si se mantiene esa correspondencia entre el servicio activo, funciones y desviación o extralimitación de ellas, se estará frente a un delito relacionado con el servicio y por lo tanto de competencia de los Tribunales Militares. Por el contrario, si la conducta punible no es resultado de desvío o exceso del poder militar, o no pertenece al ámbito de las funciones castrenses, se tratará de un delito común en el que el servidor público actúa como un particular y por consiguiente, la competencia de juzgamiento corresponden a la jurisdicción ordinaria”. (Sentencia del 24 de julio del 2003, radicado 16.295, M. P. Marina Pulido de Barón). “Un criterio restrictivo como el que revela el pronunciamiento jurisprudencial que se acaba de citar, venía siendo aplicado por la Sala al interpretar el artículo 170 de la Constitución Política anterior, según criterio contenido en auto del 23 de agosto de 1989, del cual fue el ponente el Magistrado Gustavo Gómez Velásquez. Más próximos son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); y 18 de julio del 2001, Rad. 11660 (M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote), entre otros”. (Sentencia del 2 de octubre del 2003, radicado 18.729, M. P. Marina Pulido de Barón).

Así, y siendo que en criterio de la Sala, las conductas delictivas relacionadas con la función pública atribuibles a los congresistas en los términos del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, son aquellas que se realizan “por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo”, como puede colegirse, hoy por hoy, se encuentra lo suficientemente clarificado en nuestra jurisprudencia en cuanto al contenido y alcance de esas modalidades conductuales, sin que ninguna deformación conceptual pueda advertirse con el hecho de que al haber sido analizadas en relación con el servicio militar, no tengan iguales connotaciones en tratándose del fenómeno aquí planteado, como así las ha recogido la Corte para darle el alcance que pretende a esa regulación constitucional, siendo por tanto, aplicables esos conceptos y exigencias al presente caso. Reconociendo la Sala este marco comportamental, explica cómo esas conductas significan que, ellas deben tener “origen en la actividad congresional, 155

o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones”, lo cual implica que como lo expuso la Corte, como lo afirmó la Corte Constitucional en la sentencia transcrita en lo pertinente, que “debe existir un vínculo claro de origen entre el delito cometido y la actividad del servicio, esto es, que el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia de sus funciones”, debiendo ser ese vínculo “entre el delito y la actividad propia del servicio” “propio y directo, y no puramente hipotético y abstracto”, es decir, que tratándose de una “extralimitación o abuso del poder”, el delito común debe estar “ligado directamente a una función propia de las funciones” del congresista, para nuestro caso, y, contrario sensu, “si no se mantiene esa correspondencia entre el servicio activo, funciones y desviación o extralimitación de ellas, no se estará frente a un delito relacionado con el servicio”, como se colige del referido fallo, igualmente transcrito en lo pertinente en acápites precedentes, y bajo la ponencia de la Magistrada Marina Pulido de Barón. Este vínculo, no puede ser “puramente hipotético y abstracto” sino “próximo y directo”, esto es, “que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.”, como vimos lo consideró la Corte Constitucional y la misma Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que es lo que en este caso no ha sucedido; pero además, como también lo han sostenido esas Corporaciones, “sí desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor”, ya que, “en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”, es decir, que si la finalidad de mi defendido era de utilizar su investidura de Senador para concertarse con los paramilitares con fines criminales posteriores, “no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento (…) estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”. “Esta relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso”, como también se ha enfatizado jurisprudencialmente, y en este caso, esto no ha sucedido, ya que aún bajo la hipótesis de tomar las afirmaciones de la medida detentiva y la acusación para tratar de llegar a esa conclusión, que como veremos esto no es lo que corresponde, es lo cierto, que no existe relación alguna entre las funciones congresionales y el hecho de presuntamente concertarse con los grupos paramilitares para cometer delitos, 156

como aquí lo ha concluido por la Corte para “retomar” el conocimiento de este proceso, pues para lograr ese fin no se estaría excediendo ni extralimitando en sus funciones como Senador. Es, entonces, dentro del mismo marco conceptual propuesto por la Corte, que se demuestra, sin ninguna clase de elucubraciones, cómo en este caso la interpretación dada al parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, -que por demás, de acuerdo a los principios siempre conservados para aplicar estas normas, debe ser restringida- no es la de entender que la referida “relación” puede estar desprendida de la función o del servicio, y que por ello puede entenderse vinculada con el delito común de Concierto para delinquir, y menos aún, acudiendo -como expresamente lo ha afirmado la Corte- “presumiendo” que los congresistas, y para este caso, el Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, quien instrumentalizando la función se fijó el designio de cometer un delito común para luego colaborar desde el Senado con los grupos paramilitares, pues en esta hipótesis no se está extralimitando función congresional alguna, como lo consideró la Corte Constitucional en decisión ya vista, ya que lo que sucede es todo lo contrario, se estaría actuando fuera de las funciones. No puede entonces, ahora, venir a afirmarse, por ejemplo, que lo que sucede es que el alcance que la Corte le da a la expresión “relación”, es otro, y nada más haya que hablar al respecto. Pues no, ya que nos encontramos frente a un proceso penal que se rige por una determinada normatividad jurídica y unos determinados parámetros hermenéuticos, que en ejercicio del derecho de defensa es dable, como derecho y como deber, discutirlos, analizarlos y compartirlos o disentir de ellos a favor de los derechos representados. Esa es la razón de ser del derecho en un Estado de Derecho, Social y Democrático, y no de lo que el Dr. ARAÚJO CASTRO se está defendiendo es del concepto adoptado por la Sala para recuperar la competencia de este proceso. Y, es que, precisamente, el hecho de que esta interpretación sea la que corresponda al propio marco conceptual fijado para ello por la propia Corte, no es una coincidencia, sino que ello se debe a que, precisamente, cuando en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política se dispone que el fuero se mantendrá “para las conductas punibles que tengan relación “con la funciones”, lo es condicionado a “las desempeñadas”, es decir, a las constitucional y legalmente asignadas a los congresistas, pues ninguna otra distinta puede ejecutar un Senador, siendo esa la razón, por la cual, las únicas conductas delictivas por las cuales puede investigar y juzgar la Corte a un congresista, son las que haya ejecutado “(…) por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo”, como esa misma Corporación lo ha precisado, esto es, que los delitos denominados comunes no pueden se objeto de esta competencia, en cuanto, si estas posibilidades delictivas vienen a concretarse en un extralimitación o abuso de las funciones, es claro que ese mismo desafuero es de “las funciones” constitucionales y legales detentadas, y no como lo ha propuesto ahora la 157

Sala, al postular como nueva interpretación la ejecución de cualquier otra conducta, confundiendo “extralimitar” con “fuera de los límites”, cayendo aquí en un gran error, pues el prefijo “extra” está vinculado con la base de la acción, o dicho de otra forma, lo que se extralimita en la función, la ejercita pero excediéndose en su límites, mientras que cuando el funcionario comete un delito común no está extralimitando la función, sino realizando una conducta fuera de la función, y en estas condiciones, no puede estar amparada del fuero constitucional para su investigación y juzgamiento por parte de la Corte, como tampoco con la tesis del abuso, pues el argumento resulta ser el mismo, se estaría es abusando “de la función” constitucional y legalmente conferida. No resulta, por tanto, consecuente la base conceptual del cambio jurisprudencial con el resultado del argumento, como ha quedado demostrado, pues, sucede todo lo contrario, el marco conceptual fijado por la Sala implica excluir del fuero los delitos comunes como el Concierto para delinquir y el Constreñimiento al elector, en cuanto a que “no se relacionan con las funciones desempeñadas”, pues como lo afirmara la Sala con ponencia del Magistrado Mauro Solarte Portilla en la casación proferida dentro del proceso No. 17.946 el 10 de marzo de 2004: “(…) Este vínculo funcional solo puede entenderse estructurado cuando se cumplen los siguientes presupuestos básicos: En primer lugar, que el sujeto activo del delito esté realizando labores específicas dentro del marco de la actividad funcional que le es propia: policial o militar. (…). En segundo lugar, que la conducta ilícita sobrevenga como resultado del ejercicio extralimitado o desviado de la función policial o militar que se está ejecutando; y, en tercer término, que exista un vínculo próximo y directo entre el delito y la actividad propia del servicio, exigencia que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido como la necesidad de que el acto de extralimitación o desvío se cumpla durante la realización de la labor funcional que legítimamente se está llevando a cabo, y que guarde relación directa con su ejercicio, en el sentido de que se origine en ella. También ha sido precisado –agrega la Sala- que cuando la actividad funcional dentro de cuyo contexto se comete el hecho punible es ideada o utilizada para la realización de la conducta, o la conducta desarrollada contradice abiertamente los cometidos de la función policial o militar, destruyendo cualquier hilo conductor entre el servicio y el hecho investigado (como cuando se cometen delitos de gravedad inusitada), o cuando resulta totalmente desconectada de la labor policial o militar que se viene cumpliendo, no opera la protección foral, por ausencia de relación con el servicio”.

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Lastimosamente los antecedentes de la vigente Constitución Política han quedado limitados oficialmente a los documentos publicados en la Gaceta Constitucional, resultando por ello inoficioso rememorar los análisis y discusiones internas de los constituyentes no plasmadas en esos documentos, como un auxiliar interpretativo histórico, pero siendo que aquellos son los que para estos efectos del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, debemos tener como fuente, a ellos debemos acudir, y que para el actual cambio de jurisprudencia, los ha dejado la Corte remitidos a los señalados por la Sala en la providencia de 29 de noviembre de 2000 en el proceso radicado con el No. 11.507 y a los de la sentencia C-025 de 1993, que corresponden a algunas transcripciones parciales de las intervenciones de los ponentes, consignados en la Gacetas números 10, página 19; la 15, página 12; la 36, página 16; la 51, página 27 y la 79, páginas 16 y17, de cuyas constancias únicamente es dable extraer la voluntad de los constituyentes en abolir la inmunidad parlamentaria que reconocía la Constitución de 1886, variando el sistema y pasando a la Corte Suprema de Justicia la investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, sin que ningún antecedente haya quedado en esas publicaciones en apoyo de la interpretación que ahora la Corte le ha dado al inciso de la norma objeto de análisis. Por el contrario, como se puede colegir, los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, sustentan la tesis opuesta, esto es, la sostenida desde la expedición de la vigente Constitución por esa misma Sala, y que ahora se dice recoger. De ahí, que se torne necesario determinar, cuál fue específicamente el proceso que antecedió en la Asamblea Nacional Constituyente esta disposición, pues de los apartes transcritos por la Sala, pareciera que quiere dar a entender que los antecedentes de este parágrafo avalan su nueva jurisprudencia. En efecto: Es en el “Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia” No. 13, presentado por la Constituyente María Teresa Garcés Lloreda, bajo el titulo “Ampliación de la Democracia”, es donde empieza a gestarse la reforma al régimen de inmunidades de los congresistas, por cuanto, como lo afirma en la Exposición de Motivos en el acápite correspondiente a “La inviolabilidad limitada (término que en la transcripción que aquí ha hecho la Corte, lo ha suprimido) de los Congresistas. Supresión de la inmunidad”, “En el proyecto se precisa más la inviolabilidad de los Congresistas en cuanto se consagra únicamente para su voto o sus opiniones dentro del Parlamento, exceptuando las ofensas de carácter calumnioso. Pero (la Corte ha cambiado este término por la expresión, “por eso”) se suprime la inmunidad parlamentaria por haberse presentado en nuestro país para innumerables abusos” (Gaceta Constitucional 10, página 19). Sin embargo, en el Proyecto de articulado, lo que propuso fue modificar el artículo 106 de la anterior Constitución con el siguiente texto: “Los Congresistas son inviolables por sus opiniones y votos en el ejercicio de su cargo, exceptuando las ofensa de carácter calumnioso”, suprimiendo el artículo 107, no incluyendo en 159

la propuesta reformatoria del artículo 214 el actual numeral tercero del artículo 235, ni menos el parágrafo referido al fuero parlamentario para los delitos comunes. (Gaceta Constitucional 10, páginas 12 y 14). Posteriormente, en el documento intitulado “NOS CORRESPONDE BRINDAR REGLAS DE CONVIVENCIA QUE SATISFAGAN LAS EXPECTATIVAS DE TODOS LOS COLOMBIANOS” “El reto es crear un Estado más fuerte y eficiente”, fechado el 22 de febrero de 1991, vuelve a reiterar su propuesta en iguales términos (literalmente hablando) a los que concretó en la referida Exposición de Motivos. (Gaceta Constitucional 15, página 12) Luego, en la Ponencia presentada por los Constituyentes María Teresa Garcés Lloreda y José María Velasco Guerrero, no a la Asamblea Nacional Constituyente, como pareciera dar a entender la Corte en la transcripción referida, sino a la Comisión Cuarta, efectivamente, allí se expuso: “En relación con el juzgamiento de los altos funcionarios, parece importante resaltar el hecho de suprimir la acusación previa del Senado para el juzgamiento por (la Corte cambió este término por el de “de”) delitos comunes, acusación que debe subsistir en el caso de juzgamiento por motivos de responsabilidad en el ejercicio del cargo. Teniendo en cuenta que en varios proyectos de reforma al Congreso de la República se termina con la inmunidad parlamentaria, parece lógico que el juzgamiento de los congresistas por los delitos comunes, se haga también por la Corte Suprema de Justicia”. (Gaceta Constitucional 36, página 16)

No obstante, en el Proyecto presentado en esta ponencia respecto a las atribuciones asignadas a la Corte Suprema de Justicia, no se incluyó la de investigar y juzgar a los congresistas, y por su puesto, nada se refirió en relación con lo posteriormente regulado en el parágrafo del actual artículo 235 de la vigente Constitución Política. (Gaceta Constitucional 36, página 18), al igual que sucedió con la normatividad aprobada por la misma Comisión (Gaceta Constitucional 83, página 31 y Gaceta 85, página 13). Posteriormente la Subcomisión segunda, encargada de redactar el título III de la Constitución Nacional, integrada por los Constituyentes Aida Abella, Raimundo Emiliani Román, Germán Toro, Diego Uribe Vargas y María Mercedes Carranza, “quienes analizaron cuidadosamente los textos dentro de los cuales se consignaron reformas presentadas, tanto por el Gobierno, como por los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente y otras entidades universitarias e intelectuales, las comisiones preparatorias, las mesas de trabajo y las organizaciones contempladas en el reglamento de la Asamblea” (se tuvieron en cuenta 90 proyectos que se refieren a los principios, los cuales desarrollan 98 temas constitucionales), presentaron los ponentes el “Proyecto de la Nueva Democracia. Carta de Derechos, 160

Deberes, Garantías y Libertades”, citada en un descontextualizado párrafo por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 1993, también acogida como motivación por la Sala en este cambio de jurisprudencia, en el que al tratar lo referente a la “INMUNIDAD E INVIOLABILIDAD”, concretó que como el objeto de esta regulación era el de “evitar que por razones política (sic) se utilice a la justicia para impedir a un congresista su intervención en determinado asunto o votación (inmunidad) y evitar que los congresistas pierdan autonomía por temor a que sus opiniones puedan utilizarse para denuncias penales en su contra (inviolabilidad” , la inmunidad se explicaba por debido a que: “En épocas en las que era posible detener a un congresista sin que la opinión pública se enterara se justificaba la figura de la inmunidad. Hoy día, cuando los medios de comunicación masiva pueden hacer pública inmediatamente cualquier actuación de la justicia que parezca maniobra política, no parece necesaria la inmunidad para proteger al congresista de las arbitrariedades. En cambio, es una figura que se presta a la inmunidad del congresista que delinque. La inviolabilidad en cambio, parece necesaria para evitar que los debates políticos se impidan mediante acciones penales por difamación o calumnia. En reemplazo de la inmunidad sería mejor un fuero especial, como el de los altos funcionarios del Estado, para que solamente la Corte Tuviera competencia para juzgar a los congresistas”. (Gaceta Constitucional 51, página 27).

Siedo, así, únicamente lo resaltado con negrillas lo que transcribe la Corte Constitucional y a lo cual se adhiere, sin más, la Sala Penal de la Corte ahora, nada refiere en relación con el “PROYECTO DE ARTICULADO” propuesto como consecuencia de esa Exposición de Motivos, en el que en punto de la “INMUNIDAD, INVIOLABILIDAD Y FUERO DE LOS CONGRESISTAS”, se propuso: “Artículo 10. Los congresistas serán inviolables por las opiniones que expresen en el curso de los debates y por los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, pero estarán sometidos a las normas que contemple el reglamente de las cámaras. Artículo 11. Derógase el artículo 107 de la Constitución Política. Artículo 12. De los delitos cometidos por los miembros del Congreso mientras se hallen en ejercicio de su investidura, conocerá en forma privativa en primera y única instancia, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ningún miembro del Congreso será detenido sino en virtud de orden de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia. En caso de flagrante delito, deberá ser detenido y puesto inmediatamente a disposición de la misma.”. (Gaceta Constitucional 51, página 28).

Y, en el Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria, “Rama Legislativa del Poder Público”, “Ponencia única que reúne las Ponencias individuales 161

presentadas por lo siguientes Constituyentes: ALVARO ECHEVERRY URUBURU: Monocameralismo, HERNANDO YEPES ARCILA: Composición y Funcionamiento del Congreso, ALFONSO PALACIO RUDAS y LUIS GUILLERMO NIETO: Función legislativa, ALFONSO PALACIO RUDAS: Control Político del Congreso, LUIS GUILLERMO NIETO ROA: Estatuto del Congresista y ARTURO MEJÍA BORDA: Función Legislativa”, también reseñado por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 1993, citada por la Corte en este cambio de jurisprudencia, se limita a transcribir la recomendación en forma parcial, desconociendo el artículo propuesto. Este es el texto de esta recomendación sobre la “Inmunidad e inviolabilidad”: “Estas dos instituciones, creadas para garantizar la independencia del congresista al actuar, fueron analizadas para decidir si sería necesario mantenerlas o suprimirlas. Se decidió recomendar a la Asamblea la supresión de la inmunidad y su sustitución por un fuero especial, igual al de los altos funcionarios del Estado, para que los miembros del Congreso solamente puedan ser detenidos por orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (salvo casos de flagrante delito) y juzgados por este mismo tribunal. En cuanto a la inhabilidad, se encontró conveniente conservarla, haciéndose énfasis en que ella sólo opera para las opiniones expresadas dentro del recinto y en desarrollo específico de un debate” (Gaceta Constitucional 79, páginas 16 y17).

Y, este el del articulado recomendado, en cuanto al “FUERO DE LOS CONGRESISTAS”, se refiere: “De los delitos cometidos por los miembros del Congreso mientras se hallen en ejercicio de su investidura, conocerá en forma privativa en primera y única instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ningún miembro del Congreso será detenido sino en virtud de orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En caso de flagrante delito, deberá ser detenido y puesto inmediatamente a disposición de la misma.”. (Gaceta Constitucional 79, página 21).

Es en el primer debate de la plenaria en el que al aprobarse “las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia”, pero sin ninguna motivación al respecto, aparece el referido parágrafo, pero sin incluir entre esas funciones la investigación y el juzgamiento de los congresistas. Este es el texto del proyecto aprobado en esa plenaria: “1. Actuar como tribunal de casación. 3. Previa acusación del Fiscal General de la Nación, juzgar por cualquier hecho punible que se le atribuya a los ministros del despacho, al Procurador General de la Nación, al Defensor del Pueblo, a los magistrados

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de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los fiscales delegados ante la Corte y los tribunales, a los jefes de departamentos administrativos, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión diplomática, o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los comandantes generales. 4. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación en los casos previstos por el derecho internacional. 5. Darse su propio reglamento y las demás que señale la ley. Parágrafo. Cuando los funcionarios antes enumerados anteriormente hubieren terminado el ejercicio del cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con la función desempeñada”. (Aprobado el 15 de junio de 1991. Gaceta Constitucional No. 109, página 18 y Gaceta Constitucional No.137, página 5. Votación: 48 afirmativos, 0 negativos, 1 abstención).

Es en el segundo debate en plenaria, sin que en la Exposición de Motivos se hubiese hecho alusión expresa alguna a la adopción de este precepto, como consta en la Gaceta Constitucional No. 115, páginas 18 y siguientes), se incluyó entre las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, como tercera, la de “Investigar y juzgar a los miembros del congreso” con importante modificación al parágrafo, que quedó del siguiente tenor: “Parágrafo. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”. (Gaceta Constitucional No. 113, página 17).

Como se evidencia, la expresión “terminado”, se cambió por “cesado” y las expresiones “la función desempeñada” por “las funciones desempeñadas”, lo cual, así no se haya dejado constancia expresa sobre el por qué del cambio, es claro que su modificación tenía, como en efecto tiene, toda una connotación jurídica, pues, en el texto inicial la limitante del fuero estaba condicionada a la “terminación” del período constitucional y en el aprobado en el segundo debate plenario, lo es para cualquier momento en que el congresista hubiere “cesado” en el desempeño de sus funciones, que puede ser, desde luego, por haberse terminado el período constitucional o por haber renunciado del cargo, es decir, los Constituyentes previeron que el fuero no se perdía únicamente por el vencimiento del período sino que también lo sería por la renuncia del cargo. Pero además, el empleo del plural, tampoco es gratuito, pues se quiso incluir todas las funciones constitucional y legalmente fijadas a los congresistas, por cuanto al advertirse su pluralidad, no quiso dejarse al intérprete constitucional la exclusión de alguna de las funciones a ellos asignadas. Así, con la numeración de Artículo 235 quedó aprobada como una de las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, la de “Investigar y juzgar a 163

los miembros del Congreso” y el parágrafo con igual texto al últimamente transcrito (Gaceta Constitucional 127, página 17). Este es el texto vigente, que corresponde al aprobado en el segundo debate el primero de julio de 1991 con 50 votos afirmativos, no existiendo constancia en el acta de votos en contra o abstenciones, habiéndose acogido el texto propuesto por la Comisión Codificadora, sustituyendo el artículo 151 de la Constitución anterior, proveniente del acto legislativo 1 de 1945, artículo 52, sin que la Comisión de Estilo hubiere hecho modificación alguna a esta atribución de la Corte ni al parágrafo, como consta en las páginas 100 y 101 del documento elaborado por el Instituto Caro y Cuervo. Como se ve, la voluntad del Constituyente fue la de que la Corte investigara y juzgara a los congresistas por los delitos funcionales y comunes, mientras detentan el fuero, y “si hubieren cesado en el cargo” lo siguiera haciendo solo para aquellos, pues mientras la primera propuesta lo fue respecto de “los delitos cometidos por los miembros del congreso mientras se hallen en ejercicio de su investidura”, en la presentada para el Primer Debate de la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, donde se incluye el texto de lo que, sustancialmente, ahora corresponde al parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, lo fue cuando todavía no se le atribuía a la Corte la función de investigar y juzgar a los congresista, es decir, que esa normatividad sobre la competencia lo era para aquellos eventos en los que la Corte debía, “3. Previa acusación del Fiscal General de la Nación, juzgar por cualquier hecho punible que se le atribuya a los ministros del despacho, al Procurador General de la Nación, al Defensor del Pueblo, a los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los fiscales delegados ante la Corte y los tribunales, a los jefes de departamentos administrativos, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión diplomática, o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los comandantes generales”, o sea, que .para estos funcionarios el fuero no lo era sólo para que fueran juzgados por la Corte sino también para que fueran investigados por el Fiscal General, conforme quedó regulado en el numeral cuarto del mismo artículo 235 constitucional, lo cual significa cómo dicho fuero no se estaba consagrando para los congresistas como secuela de la supresión del régimen de la inmunidad parlamentaria; y de ahí que se lo haya condicionado únicamente a los delitos cometidos “en relación con las funciones desempeñadas”, pues las razones que ahora se exponen para justificar la nueva jurisprudencia respecto de los congresistas, tendría que aplicarse para los demás funcionarios relacionados en el ahora numeral cuarto del citado artículo 235 en referencia, que no sería lo coherente, pues la naturaleza jurídica, política y social del Congreso es distinta a la de un embajador, de un general o un almirante, e inclusive, de un Procurador Delegado ante la Corte, por ejemplo. Con el ítem de que ahora, con el nuevo criterio jurisprudencial, la competencia para instruir los procesos contra esos funcionarios también debe extenderse para el Fiscal General. 164

Es que esta incoherencia que necesariamente se presenta con la nueva jurisprudencia, encuentra su explicación en el hecho de que la norma en cuestión (el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política) no fue concebida con ese fin, pues –como se vio- en los iniciales proyectos este fuero respecto de los congresistas lo era “para los delitos cometidos por los congresistas”, “mientras se hallen en el ejercicio de la investidura”; de ahí el por qué posteriormente se les haya hecho extensivo a estos funcionarios el contenido del mismo párrafo con el referido condicionamiento a que procedía mientras “no hubieren terminado en el ejercicio del cargo” y posteriormente, mientras “no hubieren cesado en el ejercicio de su cargo”, manteniéndose respecto de “las conductas punibles que tengan relación con la función desempeñada” y luego, en relación con “las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, es decir, que lo que el Constituyente hizo fue dejar la competencia de la Corte sólo para los delitos cometidos en ejercicio de las funciones de congresista, pues, esa y no otra, es la explicación que fluye del decurso de la elaboración de la norma, al recurrir a la excepción, ya que si en el mencionado parágrafo se hubiere querido incluir los delios comunes, carecía de razón excepcionar en el sentido de que “el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, sino en el sentido contrario, esto es, que aún habiendo cesado el congresista en el cargo, la Corte seguiría conociendo del proceso, pues ya previamente se había establecido en el numeral tercero la competencia general en el sentido de que esa Corporación conocería de todos los delitos cometidos por “los miembros del Congreso”, tanto propios como comunes. Así, el alcance de la expresión “relación” “con las funciones desempeñadas” en los términos de la nueva jurisprudencia carece de cualquier apoyo histórico en los antecedentes directos y previos a la elaboración de la nueva Constitución, pues en ella únicamente se manejaron, como se ha visto, dos: la relacionada con los delitos funcionales, o propios, y los comunes, que carecen de esa relación, tratándose la redacción de la norma, de una forma idiomática, la más precisa posible para significar que los delitos que seguirían en competencia de la Corte era los funcionales, pues son los únicos que tienen “relación con las funciones”, o dicho en otra forma, que dependen de la función; de ahí que el Instituto Caro y Cuervo no haya hecho objeción alguna a esa redacción y no haya tenido oposición entre los Constituyentes. Carecen, en consecuencia, de relación esencial, las extensas transcripciones que inicialmente hiciera el Magistrado Sigifredo Espinosa en su salvamento de voto y que luego vino a convertirse en la decisión, por medio del cual se ha cambiado la jurisprudencia en este caso, en cuanto a que las sentencias de la Corte Constitucional con las que se pretende justificar la posición adoptada, no sirven para demostrar la interpretación que ahora la Sala le ha dado al parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, pues con ellas lo que se precisa jurisprudencialmente es la naturaleza jurídica del 165

fuero congresional, el contenido y alcance de la inmunidad parlamentaria y la razón de ser para que hubiera desaparecido esa institución de nuestra Carta Política, lo cual, junto con el alcance que a esa norma le venía dando la Sala Penal de la Corte, lo que se ha hecho es fijar los antecedentes sobre el fenómeno a analizar, pero en ninguna forma, vienen a constituir precedentes del nuevo alcance hermenéutico, sencillamente porque esta interpretación carece de antecedentes jurisprudenciales y doctrinales; de ahí que le haya sido necesario a la Sala traer a colación la decisión de la Corte Constitucional que posibilita el cambio de jurisprudencia, que en realidad, tampoco era necesario, pues con ella o sin ella, la Corte Suprema puede hacerlo. Es que esto entre nosotros no corresponde a aporte alguno del “nuevo derecho”, como tampoco la teoría de los precedentes, como ya se explicó Lo que se evidencia, sí, es que ante una posición predeterminada, lo que se ha pretendido es buscar los argumentos que la legitimen, y para ello se ha encontrado como vía la adhesión al “nuevo derecho”, como expresamente lo ha manifestado la Corporación, para por ese conducto desconocer el principio de legalidad, única posibilidad para poder llegar a la conclusión a la que se ha llegado, afianzando ese desconocimiento, también expreso, como se ha manifestado en el proveído que le negó la nulidad solicitada por el Procurador Segundo Delegado para la Investigación y el Juzgamiento, en el criterio de que la previa regulación punitiva, tanto sustantiva como procesal, se ha superado por corresponder a un postulado “clásico”, que debe ser reemplazado por el del “juez creador de derecho”, pues ya el juez no puede ser la “boca de la ley”. Realmente, la problemática que se abre ahora es lo suficientemente densa y extensa para aquí profundizarla. Sin embargo, lo que se torna imperativo observar es que el principio de legalidad del Juez Natural que para el Procurador, como en efecto ha sucedido, se ha desconocido por la Corte, nada tiene que ver con el “nuevo derecho”, pues dentro de nuestra Carta Política se encuentra reconocido, y con una u otra concepción, debe respetarse, pues no puede ser fijado a criterio de cada juez, esta no es problemática del “nuevo derecho” en sistemas como el nuestro, en el que no podrá admitirse que esa garantía pueda desconocerse, y no podrá admitirse -no por la anticipada resistencia a esta posición doctrinaria a que alude el profesor López Medina, tanto en el Derecho de los Jueces como en su Teoría Impura del Derecho, de donde casi textualmente recoge la idea la Corte, sino porque dentro de esta nueva posición, la autonomía del juez no es, ni puede, aún dentro del limitado campo bibliográfico que maneja este autor sobre el problema de la hermenéutica jurídica, aún sobre “el nuevo derecho”, que corresponde, desde luego a la que le sirve de amparo a su posición- sino porque el cuestionamiento que se le hace por esta corriente del pensamiento jurídico al principio de legalidad, lo es frente no a su consagración como principio general de una determinada regulación normativa, pues esta es la aspiración en garantía del respecto 166

al derecho fundamental del Juez Natural, sino a su realización frente a los casos concretos, recurriendo a los mandatos constitucionales para sacar avante la protección de los derechos de “las minorías”. Ahora, y si la problemática está dirigida al desconocimiento del principio de legalidad “clásico” ya en su aplicación, en este caso, frente al mencionado parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, esa es la prueba más clara de que no le asiste razón a la Corte en la nueva interpretación propuesta, pues la tesis del “nuevo derecho” en su proyección del “juez creador de derecho” nadie la ha proclamado para desconocer un sistema jurídico preestablecido, pues la autonomía juzgadora no puede ser sinónimo de “juez autoritario”, su actividad se reconoce para que dinamizando el contenido material de la normatividad aplicable la ponga en vigencia lejos de su literalidad, pero sin desconocerla, frente a la realidad social actuante al momento de aplicarla, y fundamentalmente ante los casos de difícil solución o posibles “vacíos legales”, eventos en los cuales, y ante la imposibilidad del “juez Hércules” ya propuesto por Durkheim, para graficar a aquél juez capaz de hacerlo con el pleno dominio de los principios y valores necesarios para tomar una decisión justa, razón por la cual, se ha bautizado esa aspiración como un mito, se ha propuesto toda una complejidad argumentativa que posibilite al juez poder realizar esa pretendida “creación judicial”, recurriendo a la elaboración de procedimientos, convertidos en principios argumentales, para con base en ellos, a la manera de TETS a la hora de ser practicados, pueda tomarse una decisión justa frente al reconocimiento de los derechos fundamentales, como son el de proporcionalidad, igualdad, racionalidad, ponderación, en fin, todos aquellos que posibiliten que frente a una colisión de derechos o a su reconocimiento, se llegue al punto más justo, no desconociendo las bases normativas sino dinamizándolas para actualizarla en su aplicación frente a las realidades conflictivas en las que hay que aplicarlas. Así no sería posible que con base en el “nuevo derecho” un juez pretenda convertir un sistema capitalista en socialista, por tomar un ejemplo ya común en esta temática. Aquí, nada de esto ha pasado. Ningún análisis sustentado en la teoría argumentativa del “nuevo derecho se ha expuesto”. Ha sido suficiente que por “vía de autoridad” la Sala afirme que se adhiere al “nuevo derecho” y que con base en esa adhesión desconozca el principio de “legalidad clásico”, para justificar la recuperación del conocimiento de procesos como el presente; y para ello, a la manera de intérprete auténtico de la Constitución Política, le da un nuevo y sui generis significado y alcance a la expresión “relación” del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, sin más. Pudiera decirse, que precisamente por la dificultad, la confusión que en sí mismo genera la expresión “relación” en comento, era necesario que el juez “cree derecho”, pero aquí en verdad eso no se torna necesario, no sólo por la claridad de la norma solucionable en su interpretación con los 167

métodos tradicionales de hermenéutica jurídica, sino porque la misma Corte así termina reconociéndolo, ya que como quedó demostrado en acápites anteriores, esa “relación con las funciones desempeñadas” la entiende la Sala materializada cuando la conducta se ha realizado “por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo”, como se lee en la página 52 de la decisión tomada en este sentido en el proceso seguido contra ULISES TORRES, quedando así eliminado el presunto “vació normativo” o su “absoluta complejidad” o “el desconocimiento de un derecho fundamental” que imponga “crear” la solución por parte del juez, pues se trata simplemente de fijar el alcance jurídico que corresponda a estas alternativas conductuales, que en nuestro caso, como también lo reconoce la Corte, encuentra antigua y pacífica elaboración jurisprudencial, tanto de la Corte Constitucional como de la Suprema, al igual que de la doctrina, tanto nacional como comparada, para lo cual no resulta ni siquiera necesario afirmar que para ello se debe declinar del concepto “clásico de legalidad”, pues tampoco con el “estricto de legalidad” o de “legalidad sustancial”, resulta justificable, porque, además, aquí no tendría por qué generar modificación alguna a la solución dada, pues si la solución es esa, a ella se ha llegado precisamente por la vía del principio “clásico de legalidad”. Es que aquí, en realidad resulta inusitada la matrícula de una Corte, y en forma expresa, a una determinada corriente doctrinaria, adoptando un procedimiento quizá extraño en el campo del derecho, tanto nacional como comparado, y menos para efectos de la comprensión general del Derecho, no sólo por el inmenso compromiso que genera una adhesión doctrinaria frente a la solución de todos y cada uno de los casos que deben ser resueltos por una Corporación, -pues por el principio de igualdad tendrá que serlo bajo los parámetros que ha ido caracterizando a esa corriente doctrinaria, dirigida a un “Derecho Penal mínimo”, y para los doctrinantes más extremos al “abolicionismo”-, lo cual, si bien de suyo, resulta interesante, también lo es, -y esto deberá tenerse muy presenteque la problemática del “nuevo derecho” no es únicamente un asunto de precedentes ni antiformalismo, que sin rótulo nuestra jurisprudencia y la doctrina ha venido elaborando, respetando, eso sí, la garantía universal del principio de legalidad, superando la aplicación exegética de la ley, más ahora, cuando la constitucionalización de todas las ramas del derecho entre nosotros, afortunadamente es un hecho, sino un problema sustancial que emana desde la propia concepción filosófico-política que se tenga sobre el mismo ius puniendi. Por ello, no es que exista, por lo menos de nuestra parte, resistencia a estos nuevos postulados, pero entendidos no como la novedad de “un nuevo desembarque de teorías”, al decir del profesor Zaffaroni, pues ya se ha dicho, cómo hoy más que nunca, el derecho es universal, sino que su aplicación debe ser consecuente al sistema jurídico normativo existente, sin que se puede considerar retrogrado o atrasado al que no comulgue con ella 168

porque considere de mayor convencimiento otra, o entienda que el marco normativo no la posibilita. Nadie ha puesto en duda entre nosotros la independencia del juez, y nada tendría que ver este principio y derecho para efectos de considerar la aplicación del “nuevo derecho” en el ámbito patrio. Ese postulado lo refieren los tratadistas, pero para el caso donde se pone en duda esa independencia, como igualmente sucede con la “creación del derecho” frente al principio de legalidad para aquellos países en que la regulación constitucional no lo contiene, que tampoco es nuestro caso; y en relación con los precedentes, también normativamente lo tenemos regulado. Entonces, necesario se torna tener presente, que la doctrina del “nuevo derecho” o cualquier otra, bien puede ser de recibo, pero siempre y cuando ello se torne necesario y viable ante la realidad jurídica y social interna y que el fenómeno jurídico a resolver así lo posibilite. Pues, afirmar que hasta ahora es que empezamos a conocer la problemática de los precedentes judiciales, o que hasta ahora es que recapacitamos para rebasar la concepción de Becaria sobre la interpretación de la ley, o que hasta ahora es que se nos indica que la interpretación de la ley debe estar fundamentada en el marco constitucional, o que nuestra jurisprudencia penal estaba y está anclada en esas superadas etapas de la evolución jurídica y, especialmente, penalística, no puede ser de recibo., pues la constitucionalización de la hermenéutica legal, en verdad, no es de ahora, ya desde l897 la había advertido Don José Vicente Concha en su primera edición del Tratado de Derecho Penal, al reconocer la Constitución como fuente del Derecho Penal. Importante es, desde luego, la novedad de las nuevas teorías como la del “nuevo derecho” para los “nuevos juristas”, pero ello no puede llevar a cambiar un sistema que en su jurisprudencia y doctrina ha hecho grandes esfuerzos, y los sigue haciendo, para que sea garantista, ante todo en cuanto se refiere al principio de legalidad, para con un modelo anglosajón, donde su sistema jurídico es otro, dejarlo a la deriva. Es que el derecho comparado es para compararlo no para aplicarlo incondicionalmente. Es preferible, como le ha sucedido al Procurador Delegado, que se le cuestione por desactualizado y no por antigarantista, quien puede estar seguro que son sus planeamientos los certeros, pues el principio de legalidad se ha vulnerado, pues afirmando la Corte que le ha dado un alcance distinto al parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, está desconociendo en su conclusión decisoria la claridad del mandato, no obstante que la interpretación que le ha dado es la que a la norma corresponde. Y, es con estos supuestos, Señores Magistrados, los del “nuevo derecho”, con los que afirma se ha retomado la competencia por la Corte para seguir conociendo del presente proceso, por cuanto se ha considerado que de acuerdo con lo afirmado en la medida de aseguramiento por esa 169

Corporación y por la Fiscalía en la acusación, está probado el acuerdo de mi defendido con el grupo paramilitar de JORGE 40, para que como contraprestación de la ayuda que le brindaron para aspirar al Senado de la República para el período 2002-2006, él les ayudara desde el Congreso a lograr sus fines legislativos por ellos perseguidos para su beneficio, y en estas condiciones, no obstante que el delito de Concierto para delinquir es un delito común, está “relacionado” con las funciones de congresista que cumplía e iba a cumplir en el período para el cual aspiraba ser elegido, pues, además, así lo enseña la experiencia. Iniciando porque la Corte no señala cuáles son los casos de la experiencia en lo que esta afirmación se ha demostrado, como correspondería en derecho probatorio y en orden al principio de la motivación debida de las decisiones judiciales, surge aquí un hecho evidente, como es el de que con este argumento, mi defendido ya está condenado, pues, si ese es el concepto de la Corte sobre la experiencia para estos casos, resulta incuestionable que es el que ha decidido aplicar en este asunto, y contra ello no habría argumento probatorio alguno para demostrar lo contrario, más aún, cuando ya el proceso se encuentra para proferir sentencia, y por ende, ha precluido cualquier oportunidad para alegar nuevamente. Pero además, si bien en principio, podría afirmarse que la situación probatoria que se debería tener en cuenta para esos fines, sería la acusación, la realidad es otra, pues, como lo he expuesto al principio de esta alegación, precisamente la dificultad que en este proceso se presentó es la de que la investigación se cerró con las pruebas practicadas para esclarecer los hechos imputados a los congresistas del Departamento del Magdalena, y de ahí nuestro pedimento para que se separara de ella la investigación seguida contra el Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, con resultados negativos; y en estas condiciones, es en la causa donde realmente se va a investigarlo, siendo allí donde quedó totalmente desvirtuada la acusación, al ser –como quedó expuesto- fue precluida la investigación seguida por el delito de Secuestro, que la Corte había afirmado estaba directamente relacionado con el Concierto para delinquir, se precluyó la investigación contra el Dr. MIGUEL DURÁN, el aspirante a la Cámara junto al Senado de ARAÚJO CASTRO, y de quien se dijo conformaba la dupla que había concertado con JORGE 40 para los fines ya indicados, se precluyó la investigación adelantada contra los testigos a quienes la Fiscal Delegada ante la Corte ordenó en la acusación compulsarles copias para que se los investigara por los delitos de Falso testimonio, e igualmente se precluyó la investigación seguida contra el Dr. ÁLVARO ARAÚJO NOGUERA, sindicado por los delitos de Concierto para delinquir y Secuestro, que también se había afirmado los había cometido para lograr que su hijo llegara al Senado y de común acuerdo entre los dos; y como si esto fuera poco, quedó demostrado cómo JORGE 40 no actuaba en el Sur del Cesar, donde el dominio era de JUANCHO PRADA, quien ninguna intromisión tuvo con los políticos, y además, quedó demostrado, no sólo testimonialmente sino con la prueba 170

documental recogida en los correspondientes videos, cómo el Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, antes del día de las elecciones y el mismo día, una vez se supo el inicial conteo de los votos, en plena plaza Pública, censuró a los paramilitares acusándolos de haberle interferido en esas elecciones, afectando negativamente su votación. Y, es que además de esta realidad demostrada, no obra prueba en el proceso que permita demostrar directamente, o por lo menos inferir, que mi defendido haya prestado como Senador apoyo alguno a los paramilitares mediante proyectos de ley, constancias senatoriales o que hubiera realizado alguna actividad en ese sentido. Por el contrario, obra en el proceso LA PRUEBA IRREFUTABLE de la posición abiertamente contraria a esa presunción que ha hecho la Corte para retomar la competencia de este proceso, en la que consta cómo el Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO cuando se debatía en el Senado el Proyecto de Ley de Justicia y Paz, en la sesión plenaria del 20 de junio del año 2005, intervino, enfatizando que lo hacía porque esas eran “mis convicciones”. oponiéndose abiertamente y prácticamente en forma insular, a la aprobación de los artículos 10 y 11 del Proyecto, en cuanto a que ante la inmensa gravedad de las masacres realizadas por el paramilitarismo afectando las vidas y bienes de miles de personas, no era suficiente, como rezaba el proyecto que el Estado, casi en una actitud pasiva y complaciente, a limitarse a recibir los bienes que a su arbitrio pudieran entregan estos delincuentes, sino que se debía obligarlos “en forma imperativa”, “drástica”, a la entrega de “todos los bienes con que cuenten los paramilitares” a que entregaran todos los que estuvieran en su poder, o que estuvieran bajo la protección de testaferros, pues si bien la desmovilización era necesaria, también lo era la incautación de los bienes ilícitamente obtenidos, razón por la cual propuso la modificación del texto original, siendo derrotado en su propuesta. Elocuente es su intervención en este sentido, mucho antes de que se iniciara esta investigación, como puede constatarse en el video de esa sesión, no obstante que obra en el proceso y que fue analizado en la audiencia, me permito allegarlo para facilitar su consulta, pues entre las decenas de videos, grabaciones y los miles de folios, bien puede dificultarse su ubicación en esta oportunidad. E igual de elocuente es el video correspondiente a sus intervenciones en plaza pública contra el paramilitarismo antes de las elecciones del 10 de marzo de 2002 y el mismo 10 luego del conteo de votos, cuando no obstante los resultados positivos obtenidos protestó por la intervención de los “elementos extraños”, esto es, los paramilitares que no le habían permitido sacar la votación que le correspondía. Entonces, y sólo por señalar estas dos pruebas, que por su naturaleza no dejan duda al respecto, pues es abundante la que obra en la causa demostrando su ninguna vinculación con esos grupos ilegales, y menos que se hubiera aliado con ellos para lograr su curul al Senado de la República, ya que como se analizó en la audiencia pública, y de bulto surge del proceso, 171

en ninguna forma necesitaba un tal auxilio, no existe razón alguna, por falta de sustento probatorio, para que ahora y con el fin de justificar la retoma de la competencia, la Corte venga a afirmar que ello es posible, por cuanto de acuerdo con la acusación está demostrado que el Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO acordó con el grupo paramilitar de JORGE 40 apoyarlos legislativamente desde el Senado. Nuevamente le asiste razón al Magistrado Socha Salamanca en su referido salvamento de voto, cuando al referirse al desconocimiento del Derecho Penal de acto, al principio de legalidad, al del debido proceso y, desde luego, al del juez natural al que se llega con la nueva jurisprudencia, se torna más censurable cuando se acude a las “presunciones” para estructurar el delito de Concierto para delinquir sustentándolo en un indebido concepto de la “relación funcional” a que se refiere el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, haciendo emanar de ese inusitado alcance interpretativo, la competencia en cuestión. De estos dos hechos, adjunto copias de los videos, pues, ante la falta de inmediación probatoria por parte de la Sala en este juicio, muy seguramente, hasta este momento, desconocen que en el presente proceso obran pruebas como estas, y de ahí que haya dado como acto procesal base para materializar su posición la Resolución Acusatoria, desconociendo que la prueba que integra el proceso para estos momentos, es toda la que obra en el expediente, y de acuerdo con ella es que debe establecer esa pretendida y novedosa relación, que de suyo modifica el tipo penal del Concierto para delinquir. Entonces, ¿cómo puede afirmarse que la hipótesis de la experiencia plasmada en la referida decisión concurre en este caso contra mi defendido?, si por el contrario, siendo coherente con su general proceder, lo que hizo fue oponerse en el Senado a los intereses de los paramilitares, fuera que ninguna de las otras hipótesis tampoco aquí le es atribuible al Dr. ARAÚJO CASTRO, como que le hubieran ayudado económicamente, que hubiese hecho proselitismo en su favor, que hubiese firmado pacto o que haya asistido a reuniones con los jefes paramilitares. Lo que se está es presumiendo, como lo afirma el Magistrado Julio Socha Salamanca en su referido y valeroso salvamento de voto, quien demostró como tiene claro los conceptos y límites del Derecho Penal, y que la tesis del “nuevo derecho” aquí sólo es un sofisma, con gravísimas consecuencias, como que podía llegarse hasta condenar sin prueba, sólo con criterios de experiencia y presunciones. Es esta realidad probatoria la que la Corte debe tener en cuenta para, aún bajo su nueva doctrina, determinar si concurre en este caso, pues, la prueba obrante en el proceso no posibilita llegar a la conclusión a que llegó, con un peligro más grande, como es, que de acuerdo a lo expuesto en el proveído por medio del cual recobró la competencia para conocer de este proceso, 172

la Sala está manejando el preconcepto con que se inició esta investigación al englobar la situación del Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO con la de los congresistas del Magdalena y la del Dr. MAURICIO PIMIENTO, cuando la realidad probada precisamente ha demostrado lo contrario, no resultando hoy cierto que la situación de mi defendido sea igual a la del Dr. PIMIENTO, como lo demostró el Procurador Delegado en la Audiencia Pública al igual que la defensa, pues ninguno de los elementos probatorios que la Corte tuvo como base para condenarlo aquí se dan. Estos son los fundamentos de dicho fallo: A. Ausencia del país por más de tres años. “El Dr. MAURICIO PIMIENTO BARRERA, conforme lo reseñó en sus distintas intervenciones al referirse en su trayectoria pública anterior a su elección, como Senador de la República, en marzo del 2002, ocupó entre mayo de 1992 y abril de 1994, el cargo de Director del Fondo de Desarrollo Rural Integrado DRI y el de Gobernador del Cesar entre 1995 y 1997, posteriormente, durante los primeros 4 meses de 1998 fue jefe de debate de la campaña presidencial de la Dra. NOEMÍ SANÍN y a mediados de ese mismo año se trasladó a estudiar en los Estados Unidos, permaneciendo allí hasta noviembre de 2001. “Ahora bien: No obstante, la referencia a visitas esporádicas a Colombia y al mantenimiento de contacto políticos con al país durante los más de 3 años de ausencia sostenidos fundamentalmente a través de la internet, lo cierto es que estuvo alejado de la actividad política proselitista en el Departamento del Cesar y que simplemente, tras la sugerencia de algunos amigos suyos y muy especialmente la de ÁLVARO ARAÚJO CASTRO que lo visitó en Washington e invitó a postular su nombre al Senado de la República, circunstancia que según anotó había tenido ocurrencia hacia mayo del 2001, decidió aspirar al cargo por el movimiento SI COLOMBIA y consiguió ser elegido con un total de 47.027 votos 34.120 en el Departamento del Cesar.” (Páginas 33 y 34 del fallo de 16 de mayo de 2008).

Ante este primer argumento lo que se impone precisar, es que en ningún momento mi defendido invitó al Dr. MAURICIO PIMIENTO a que se postulara al Senado de la República, pues fuera de que una tal invitación carecía de la más simple lógica, pues, en esas condiciones estaría invitando a quién tendría que entrar a disputar los votos con él, la verdad es que – como lo afirmó en su indagatoria- lo que hizo fue invitarlo a que participara en su campaña, que son dos situaciones muy distintas. Pero además, este supuesto en ninguna forma concurre en la situación del Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, pues como está demostrado en el proceso, y como lo afirman los testigos que han trabajado políticamente con él, y su propia permanencia en el Congreso desde 1994, en forma ininterrumpida, alejan cualquier consideración en contrario. De esto no hay ninguna duda en el proceso. Y no se ha tratado de una permanencia estática, sino con una constante actividad política, tanto en el Congreso, como con la comunidad. 173

La dinámica que venía desarrollando con sus líderes políticos, como ellos mismos lo han explicado en sus testimonios rendidos especialmente en el juicio, su activa participación cuando su tía CONSUELO ARAÚJO aspiraba a la Gobernación del Cesar, su actividad en la campaña de HORACIO SERPA para la Presidencia de la República, los cursos que dictaba en los colegios del Cesar sobre Política y Democracia, sus gestiones para obtener la realización de obras en su Departamento, como la del gas natural, etc., son muestras claras de que no apareció días antes aspirando al Senado de la República, sino que nunca estuvo ausente de la actividad política ni menos del proselitismo necesario para ello, no durante un día o unos meses, sino, sin solución de continuidad, desde antes de 1994. B. Documento de San Ángel, Pacto de Pivijay. Como se demostró en la Audiencia, ninguna relación existe entre mi defendido y ese ilegal pacto, por ninguna parte aparece su nombre y ni siquiera el mínimo indicio o sospecha que permita asegurar lo contrario, como si sucede con el Dr. MAURICIO PIMIENTO BARRERA, que como la Corte lo concluyó, en cuatro oportunidades aparece su nombre completo y en seis sus iniciales; además, corroboran este documento, la interceptación de llamada telefónica que transcribe la Corte como sustento de esta prueba. (Páginas 37 a 54). Entonces, aquí hay un hecho claro, el Pacto de Pivijay lo fue para el Magdalena y el Norte del Cesar, que correspondía a las regiones donde tenía poder JORGE 40, sin que en el mismo, haya tenido algo que ver el Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO. La situación es al contrario, precisamente no aparece en ese pacto porque no estaba con ellos; de ahí que la comparación de cifras de votantes en el Norte del Cesar le sean inferiores y los del Sur superiores a los del Norte respecto a los votos obtenidos por el Dr. MAURICIO PIMIENTO. Es que no se puede desconocer que JORGE 40 se inició en el Departamento del Magdalena, pues aunque es oriundo de Valledupar, su primer centro operativo tuvo lugar, como lo dijo alias “ERNESTO BÁEZ” en su testimonio, en el Municipio del DIFÍCIL, Departamento del Magdalena, según consta en el proceso seguido contra el Dr. DURÁN GELVIS, logrando tener para el año 2002, pleno control territorial en ese Departamento, imponiendo las primeras candidaturas únicas en el 2000, extendiendo su poder a la zona Norte del Departamento del Cesar integrada por los Municipios de Chimichagua, Chiriguani, Astrea, El Paso, La Jagua de Ibirico, Becerril, Codazzi, Bosconia, El Copey y Valledupar, precisamente en donde resultaron electos JORGE RAMÍREZ URBINA y MAURICIO PIMIENTO. Véase, entonces, cómo las primeras candidaturas únicas para alcaldías de las que tuvo noticia la historia política del país, tuvieron lugar en el Departamento del Magdalena, en el año 2000, en los Municipios de Piñón del Carmen, Tenerife, Chivolo, Ariguaní, El Difícil y Pivijay, siendo éstos 174

dos últimos municipios colindantes con los de Astrea, Bosconia y El Paso en el Departamento del Cesar. Así si de confrontar ese documento con estos municipios se trata, no se puede desconocer que, precisamente para el Departamento del Magdalena, los congresistas ALFONSO CAMPO ESCOBAR, JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO, DIEB MALOOF CUSE y JOSE GAMARRA SIERRA, han aceptado cargos en cuanto a que, en el año 2002, los grupos paramilitares impulsaron sus candidaturas. Los congresistas SALOMÓN SAADE y JORGE CASTRO PACHECO, también son investigados por éstos hechos, y el Senador LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE fue condenado por la Corte Suprema de Justicia, al igual que lo ha sido el Dr. MAURICIO PIMIENTO y su compañero de fórmula JORGE RAMÍREZ, quien se acogió a sentencia anticipada. Para el año 2002, vemos como,  las parejas de Senado y Cámara, obtuvieron las mayores votaciones en los distritos electorales que JORGE 40  armó,  para la realización de su proyecto político paramilitar en el departamento del Magdalena: Para los candidatos a Senado SALOMÓN SAADE y Cámara JORGE LUIS CABALLERO, fueron asignados los Municipios de: Sitio Nuevo, El Piñón, Cerro de San Antonio, Concordia, Pedraza, Fundación, Tenerife, Plato, Zona Bananera, Aracataca y El Retén. A los candidatos a Senado DIEB MALOFF y Cámara JOSÉ GAMARRA SIERRA, les fueron asignados los municipios de: Pivijay, Zapayán, Salamina, Remolino, San Ángel, Algarrobo, Chibolo, Ariguaní El Difícil y Fundación, siendo esta zona la denominada: región del río Ariguaní, colindante con los municipios de la zona norte del departamento del Cesar, Astrea, El Paso, Bosconia y El Copey. A los candidatos al Senado LUIS VIVES LACOUTURE y Cámara de ALFONSO CAMPO ESCOBAR, les fueron asignados los municipios de: El Banco, Guamal, San Sebastián, San Zenón, Santana, Pinto, Piñón y Granada. Para las elecciones del año 2003, se presentaron  nuevamente candidaturas únicas para alcaldías en los municipios de Piñón, San Sebastián, Zapayán, San Ángel, El Reten, Zona Bananera, Concordia, Salamina, Ariguaní, El Difícil, El Banco y Plato. También en el año 2003, en el Departamento del Magdalena,  se presentaron binomios de candidatos para las alcaldías municipales, donde el ganador tenía una victoria arrolladora en las urnas, tal y como sucedió en los siguientes Municipios: Aracataca, El Difícil, Cerro de San Antonio, Chivolo, El Banco, Piñón del Carmen, Guamal, Nueva Granada, Pedraza, Pivijay, Remolino, Salamina, Sitio nuevo, Tenerife y Zapayán. 175

En los Municipios de Cerro de San Antonio y Ariguaní El Difícil se presentaron candidaturas únicas para el concejo. Finalmente,  en el año 2003, se presentó  la candidatura única a la Gobernación del Departamento de TRINO LUNA, con una votación del 81.09% del total de la votación,  según el reporte oficial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y quien también se ha acogido a sentencia anticipada. Así, resulta claro que el Pacto de Pivijay no corresponde a un documento improvisado, y que concuerda con los resultados electorales obtenidos, demostrándose cómo lo pactado corresponde a la región que dominaba JORGE 40, que no era otra que el Departamento del Magdalena extendido a aquellos Municipios limítrofes correspondientes a su Departamento vecino, es decir, al Norte del Cesar. Explicativo, gráfico, fue el Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO en su intervención en la Audiencia Pública, valiéndose, inclusive, de las proyecciones respectivas, que obran en el expediente, para demostrar toda su trayectoria política y la de su familia, los resultados electorales obtenidos desde 1994, y antes por su padre y por su tía, hasta el 2006, demostrando cómo el que obtuvo para las elecciones al Senado de 2002 son explicables, tienen un sustento real y que en ninguna forma fueron los resultados de acuerdo político alguno con las autodefensas de JORGE 40, como lo comprueba este proceso. C. Disminución de la votación en el año 2006. Luego de analizar la votación del año 2006 respecto a la registrada como candidato a la Gobernación del Cesar en el año 1994 y la obtenida en el año 2002 para el Senado, concluye la Corte: “Las anteriores cifras electorales ponen de manifestó que el apoyo obtenido en las elecciones de 2002 por el Congresista procesado no obedeció a las alianzas políticas con líderes del Departamento, ni a su gestión como Gobernador ni a un proceso electoral normal como se pretendió acreditar con el estudio del Dr. CASTRO GUERRERO”. (Página 56). Este es otro elemento que tampoco confluye aquí, más bien por el contrario, en el caso del Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, en cuanto a que la situación electoral de mi defendido demuestra todo lo opuesto, pues para el año 2006 mantuvo la votación del 2002 en el sur, a pesar de que en esta oportunidad el Dr. MIGUEL DURÁN fue su contrincante al Senado, mientras que en el Norte recuperó lo que le habían arrebatado en el 2002, como bien lo denunció públicamente el día 10 de marzo de 2002, conforme consta en el video exhibido en el Debate Público y que obra en el proceso. 176

D. Desconocimiento de reglas de la experiencia que enseña, que en materia política, el trabajo personal y permanente como la relación directa con la comunidad, es lo que permite construir y mantener un apoyo electoral de ella. (Página 56). Como se expuso con anterioridad, “EL TRABAJO PERSONAL Y PERMANENTE CON LA COMUNIDAD” exigido por las reglas de la experiencia, en el caso del Dr. ARAÚJO CASTRO es la característica esencial en su labor política, de la cual hizo una profesión, como se lo reconoce toda la comunidad, conforme consta en proceso mediante todos y cada uno de los testimonios vertidos en este expediente, que sin dubitación algún, dan fe de ello, como ya lo referí al tratar el primer argumento de este acápite, pero igualmente consta a lo largo del proceso y en especial en los testimonios vertidos por sus parciales políticos en este juicio, dejando claro que todos ellos, no únicamente se refieren a su apoyo y gestión electoral, sino a las circunstancias en que se desarrollaron estas actividades y los líderes que en cada municipio colaboraron con esa labor proselitista. La relación con la comunidad en el caso del Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO es incuestionable, permanente, constante, brilla en el proceso, todos los testigos, inclusive hasta sus mismos opositores como los OCHOA dan fe de ello, su trato diario es indiscutible, el cariño de las gentes es inocultable, de ahí, el mismo trato de “ALVARITO” como toda la comunidad se refiere a él; el reconocimiento por las obras que gestionó para la comunidad, como el gas natural así lo acredita, que hasta de homenaje fue objeto por esa labor, además de las demás ejecuciones de que dan cuenta los testigos a lo largo del proceso, incluyendo a un propio Ministro de Estado, como consta en autos. Esta fue y ha sido, precisamente, la inconformidad del Dr. ARAÚJO CASTRO con las fuerzas paramilitares, y específicamente con las que comandaba JORGE 40, que venía exponiendo desde la propia campaña política, que reiteró con gallardía y con tristeza, el mismo día en que se terminaron las elecciones donde expuso ante sus simpatizantes su inconformidad por la afectación de que fue víctima por esos grupos, ya que de lo contrario, los resultados electorales hubieran sido superiores; y volvió a insistir en ello en el referido Consejo de Seguridad de la Popa ante el señor Presidente de la República. ¿Cómo, entonces, puede afirmarse que la situación de hecho en este proceso respecto del Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO es la misma que para el caso del Dr. MAURICIO PIMIENTO BARRERA?. No lo demostró el señor Fiscal en la Audiencia, se limitó únicamente a hacer la afirmación como último recurso para justificar su intervención, y es que no podía demostrarlo porque no tenía cómo. Aquí ya no se puede continuar con el “caballito de batalla de la inferencia entre el Magdalena y el Cesar”. 177

Eso se acabó. Ya separadas las investigaciones, y allegada a esta causa la prueba que demuestra la realidad de lo sucedido, es claro que no hay prueba que comprometa penalmente frente a los hechos objeto de acusación al Dr. ÁLVARO ARÚJO CASTRO, y que es inocente del pretendido Concierto para delinquir. Entonces: ¿Cómo puede afirmarse ahora, para efecto de retomar la competencia en este asunto, que las inferencias de la Fiscalía en la acusación, e inclusive las inicialmente vertidas por la propia Corte en la providencia en la que le resolvió la situación jurídica no sólo al Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, sino en su conjunto, a todos los demás congresistas allí procesados, demuestran la mencionada relación delictual?. Esto no es posible, pues se estaría desconociendo la realidad probatoria existente en el proceso. Y, si bien se podría afirmar, que esa valoración se haría en la sentencia, es claro que al absolverse a mi defendido porque la pretendida relación con el delito común no existió, como sin duda es lo que corresponde, se tendría que colegir que la Corte no era la competente para hacerlo, precisamente porque es esa relación la que, de acuerdo con la nueva jurisprudencia, se la da. Es que siendo, como lo ha afirmado la Sala, que la aplicación de la nueva tesis jurisprudencial deberá analizarse “caso por caso”, es lo lógico y jurídico, que esa revisión debe hacerse de acuerdo con la prueba obrante en cada uno de los procesos, y esto es lo que aquí no ha sucedido, siendo este el temor que en realidad le asalta a la defensa, no que sea la Corte la que profiera el fallo, sino que de una parte, como ya se ha visto, sin confrontar la prueba allegada a la causa, se maneje el preconcepto instructivo de los procesos del Magdalena, de los cuales apresuradamente y sin que se hubieran practicado las pruebas que permitieran investigar la conducta del Dr. ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, se “infirió” que lo mismo tendría que haber sucedido en el Cesar, cuando en los más de 17.000 folios que integran este expediente, fuera de los más de 50 CD probatorios, demuestran lo contrario; y de otra, que con un tal proceder, se haya prácticamente adelantado una sentencia condenatoria, a lo cual no es posible llegar ante la prueba aportada al proceso, y básicamente en la causa, pues –como se advirtió en precedencia- al cerrarse tan apresurada e irregularmente la investigación, esto no fue posible. 6. Petición. Es esta la realidad procesal que brinda este expediente, es para esta defensa claro que se ha vulnerado por parte de la Sala el debido proceso al desconocer el derecho del Juez Natural previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, y que al haberse proferido como auto de cúmplase el que recobró la competencia para continuar conociendo de este proceso, imposibilitándose por tanto recurrirlo por la vía de los recursos ordinarios, se impone acudir a esta extrema petición con base en el numeral primero del artículo 306 178

del mismo Estatuto Procesal Penal aplicable a este caso (Ley 600 de 2000), dejando claro que, si bien es cierto, esa Corporación le ha negado igual petición al Señor Procurador Segundo Delegado para la Instrucción y el Juzgamiento, este defensor procede a elevar igual declaración de invalidez en cuanto a su petición final se refiere, pero con argumentos diversos, la cual debe ser declarada a partir del proveído del 15 de septiembre del presente año en adelante. Y, ante mi petición, que aspiro sea atendida para que de acuerdo con la constante, pacífica y recientemente reiterada jurisprudencia que he citado en el cuerpo de esta alegación, como consecuencia de la nulidad se disponga que sea la Juez Quinta Especializada de Bogotá, la que proceda a dictar la correspondiente sentencia en este proceso, si bien ha advertido la Sala, tanto en la providencia base de este cambio jurisprudencia proferida en el proceso seguido contra ULISES TORRES como en la que recobró la competencia del presente, que su posición es inmodificable, sea reconsiderada para mantener el criterio precedente, que estrictu sensu, es el que corresponde ante su mesurada interpretación del referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, sin que ello implique pérdida de autoridad alguna por parte de la Corte, porque esa es la dinámica y compromiso de un Juez, y lo ha sido tradicionalmente de esa Corporación, como lo demostró en otro caso muy publicitado del país hacia la década de los años ochenta, cuando luego de haber casado la sentencia absolutoria proferida mayoritariamente por el Tribunal Superior de Santa Marta en el proceso seguido contra el Dr. Alfredo Riascos Labarcés, ex Gobernador del Magdalena y en consecuencia haber proferido el consiguiente fallo condenatorio, que lo fue el 28 de marzo de 1989 en el proceso No. 2.618, al volver a revisar el proceso en el cual se había cambiado la jurisprudencia sobre la procedencia del recurso de casación en cuanto se refiere al quantum punitivo, modificando el criterio de independencia delictual para contabilizarlo por el concurso de delitos, resolvió, no obstante ser ya de público conocimiento el cambio jurisprudencial, cambiar prontamente de criterio y considerar que el que pacíficamente se venía aplicando era el que debía continuar, procediendo a declarar la nulidad, por incompetencia, del referido fallo sustitutivo (julio 6 de 1989), pues, si bien podían existir algunos argumentos para sustentar ese cambio jurisprudencial, eran más los puntos discutibles y débiles los que quedaban sosteniéndolo y en esas condiciones de plena fragilidad, judicial y doctrinaria, era lo prudente y lo que correspondía para un cambio de jurisprudencia el consenso de la Sala y la seguridad en sus fundamentos. Este antecedente, Señores Magistrados, nunca se ha visto como una manifestación de falta de seriedad o de autoridad de la Corte, sino por el contrario, desde ese mismo momento en que se produjo, ha constituido un ejemplo de la verticalidad e independencia de esa Corporación, digno de tenerse en cuenta y siempre resaltarlo como guía de un sano respeto por la seguridad jurídica. 179

NULIDAD Y LEY DE JUSTICIA Y PAZ Profesora Claudia López Díaz* El delito de concierto para delinquir es vital y esencial dentro del proceso de justicia y paz. Por ello no es factible admitir que un trámite de esta naturaleza finalice sin la presencia de esa conducta punible, como tampoco puede concebirse que en la sentencia no se declare la responsabilidad del desmovilizado dentro de la organización al margen de la ley y su ingreso a ella para delinquir. La labor de la Fiscalía y de los demás funcionarios que intervienen en la actuación está orientada a indagar fenómenos propios de la criminalidad organizada. En ese contexto, el fallo que ponga fin a la actuación debe sancionar en primera instancia por la pertenencia al grupo armado ilegal, porque, si se quiere, los delitos restantes resultan colaterales, en cuanto derivan de la existencia de ese grupo, son su consecuencia y, por tanto, solo pueden ser cobijados en la sentencia proferida al amparo de la Ley 975 de 2005 si, y solo si, previamente obra condena por concierto, pues aquellos dependen de éste. No hacerlo conduce, entonces, a la declaratoria de nulidad de la actuación. Además, la Sala de Casación Penal traza, diversas directrices que en su opinión han de observarse en los procesos de justicia y paz.

A. LA SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN San Andrés Islas Providencia y Santa Catalina, treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009).

Doctora en Derecho, Investigadora adscrita al Departamento de Derecho Penal de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda; coordinadora del Programa en Derecho Procesal Penal de la Maestría en Derecho de la misma casa de estudios. *

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VISTOS El 19 de marzo del año en curso la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió sentencia por medio de la cual declaró elegible, para acceder a los beneficios contemplados en la Ley de Justicia y Paz, a WILSON SALAZAR CARRASCAL, alias “el loro”, “cepillo” y “Lorenzo”, desmovilizado de las autodefensas unidas de Colombia. Los representantes del Ministerio Público y de las víctimas interpusieron recurso de apelación, que fue sustentado ante esta Sala de Casación el pasado 2 de junio. ANTECEDENTES PROCESALES 1. El Fiscal Décimo de la Unidad de Justicia y Paz, con sede en la ciudad de Barranquilla, le recibió versión a SALAZAR CARRASCAL durante los días 14 y 15 de diciembre de 2006, 9, 10 y 11 de enero de 2007 y 7 y 8 de febrero de 2007. 2. El Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla, con funciones de control de garantías, celebró la audiencia de formulación de imputación el 18 de octubre de 2007 y la de formulación de cargos el 28 de enero de 2008. En esta última impartió aprobación a los cargos: (i) uno, doble homicidio agravado; (ii) tres, falsedad material en documento público, tipificada en el artículo 287 de la Ley 599 de 2000, y (iii) cuatro, extorsión, tipificada en el artículo 244 del mismo estatuto sustancial, formulados por la fiscalía. No procedió igual respecto del cargo dos, falsedad material de particular en documento público, contenida en el artículo 220 del Código Penal de 1980, por considerar que la acción penal se encontraba prescrita. 3. El 1º de abril de 2008 la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla celebró audiencia en la que declaró la legalidad de la aceptación de los cargos formulados a SALAZAR CARRASCAL. Esa decisión fue recurrida por la representante del Ministerio Público y por el defensor, quienes reclamaron, entre otros aspectos, la nulidad por no haberse incluido el delito de concierto para delinquir. 4. El 28 de mayo de 2008, al desatar la impugnación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no decretó la nulidad pero dispuso que por cuerda paralela y subsiguiente se formulara la imputación relativa al concierto para delinquir agravado y a las otras atribuciones que surgieran de las indagaciones sobre los daños colectivamente causados por la organización, durante y con ocasión de la militancia de WILSON SALAZAR CARRASCAL. 182

5. La Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento del asunto el 14 de julio de 2008 y, a través de las audiencias celebradas los días 13 y 19 de agosto y 6 y 7 de noviembre del mismo año, agotó el trámite incidental de reparación. Con posterioridad, escuchó a los intervinientes en sus alegaciones conclusivas, en audiencias que se realizaron los días 2 de diciembre siguiente y 19 y 26 de enero de 2009. 6. El 19 de marzo del año en curso dictó sentencia de primera instancia, en virtud de la cual (i) declaró al procesado elegible para acceder a los beneficios contemplados en la Ley de Justicia y Paz; (ii) lo halló responsable de la comisión de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, extorsión y falsedad material en documentos públicos; (iii) le impuso la pena principal de cuatrocientos sesenta (460) meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años; (iv) le concedió el beneficio de la pena alternativa por un periodo de setenta (70) meses de privación de la libertad, y, como consecuencia de ello, (v) le suspendió el cumplimiento de la pena ordinaria. Además, atendiendo el contenido del auto del 28 de mayo de 20081, dictado por esta Sala, dispuso la suspensión condicionada de la pena alternativa hasta tanto la Fiscalía Delegada ante la Unidad de Justicia y Paz realizara la imputación del delito de concierto para delinquir agravado y de los nuevos punibles aceptados por SALAZAR CARRASCAL. 7. El fallo fue recurrido en apelación por el representante del Ministerio Público y por los representantes de las víctimas. CONSIDERACIONES 1. Sería del caso resolver los recursos propuestos, si no fuera porque se advierte una irregularidad sustancial que obliga a la Corte a invalidar lo actuado a partir del acto de formulación de cargos, inclusive. Estas son las razones: 1.1. En el marco de la regulación normativa de la Ley 975 de 2005, las actividades delictivas objeto de atribución responden a fenómenos propios de la criminalidad organizada, cuya ejecución y consumación se dinamiza en el contexto de la concertación interna de cada bloque o frente. Bajo este presupuesto, la construcción de la verdad histórica debe tener como punto de partida el esclarecimiento de los motivos por los cuales se conformó la organización ilegal, las cadenas de mando, el modelo delictivo del grupo, la estructura de poder, las órdenes impartidas, los planes criminales trazados, las acciones delictivas que sus integrantes hicieron efectivas para el logro sistemático de sus objetivos, las razones de la victimización y la 1

Radicado 29.560.

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constatación de los daños individual y colectivamente causados, con miras a establecer tanto la responsabilidad del grupo armado ilegal como la del desmovilizado. En ese sentido, la sentencia de constitucionalidad C-370 del 18 de mayo de 2006, precisó: “…que para la ley bajo examen resulta particularmente relevante la causalidad existente entre los hechos punibles judicializados y la actividad de los grupos armados específicos que después de haberse organizado para cometer delitos decidan desmovilizarse. Esta relación entre la actividad de los individuos que se desmovilizan y su pertenencia al grupo específico dentro del cual delinquieron, genera un nexo de causalidad entre la actividad del grupo específico y los daños ocasionados individual y colectivamente por ese grupo específico dentro del cual realizaron las actividades delictivas. Si bien la responsabilidad penal continúa siendo individual, la responsabilidad civil derivada del hecho punible admite el elemento de la solidaridad, no solamente entre los penalmente responsables, sino respecto de quienes por decisión judicial hayan sido calificados como miembros del grupo armado específico, entendido como el frente o el bloque al que se impute causalmente el hecho constitutivo del daño, en virtud de la relación de causalidad que se estructura entre las conductas delictivas que generan el daño y la actividad en concreto de ese grupo específico que actúa al margen de la ley al cual pertenecieron los desmovilizados. Todos los hechos punibles sometidos al ámbito de la Ley 975/05 exigen que su perpetración se produzca durante y con ocasión de la pertenencia de los individuos desmovilizados de los grupos armados, lo que fundamenta la responsabilidad civil del grupo específico al amparo del cual cometieron los delitos juzgados por parte de miembros de un grupo armado determinado, calificados como tales judicialmente.”

Emerge de lo anterior, que los objetivos de política criminal dispuestos en la Ley de Justicia y Paz atienden a violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, cuyo juzgamiento y fallo se centran en la vinculación al grupo armado ilegal (concierto para delinquir) y no, como se ha insistido, en conductas punibles individualmente causadas porque, entonces, su investigación y juzgamiento sería de competencia de la justicia ordinaria (resalta la Sala). Bajo ese entendido no se discute que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos ordinarios, los fallos que se profieran al amparo de la Ley de Justicia y Paz tienen una carga argumentativa mayor en lo que corresponde al examen de los fenómenos de macrocriminalidad y de violaciones sistemáticas y generalizadas de derechos humanos, atendiendo además al marco internacional. Por consiguiente, el funcionario judicial debe no solo analizar el caso concreto sino contextualizarlo dentro del conflicto, identificando los patrones de violencia y los demás actores seguramente de rango superior que también son responsables. 184

1.2. Una observación completa de la actuación sometida a examen conduce a pregonar, de manera anticipada, que la posibilidad de “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, como es el objetivo trazado en la Ley 975 de 2005, no puede edificarse sin atender al marco dentro del cual WILSON SALAZAR CARRASCAL cometió los hechos delictivos objeto de atribución, esto es, durante y con ocasión de su pertenencia al bloque “Héctor Julio Peinado Becerra” de las autodefensas del sur del Cesar. Es claro, que si los destinatarios de la Ley son los miembros de grupos armados ilegales, las conductas punibles respecto de las cuales se ha de proferir sentencia con miras a la imposición de pena alternativa, debieron haberse cometido al interior de la respectiva organización, efecto para el cual el delito de concierto para delinquir se perfila en un componente obligado en la formulación de imputación, la formulación de cargos y el fallo, de lo cual adolece esta actuación. 1.3. La Sala ha sostenido, de manera restringida aunque no es lo aconsejable, que las imputaciones parciales son compatibles con el proceso de justicia y paz y con la normativa que lo regula. Inicialmente en el auto del 28 de mayo de 20082, a propósito de resolver un recurso de apelación formulado dentro de este mismo proceso, advirtió que la imputación hecha no era completa y dispuso que por cuerda paralela se formulara imputación por el delito que tanto la defensa como el Ministerio Público echaban de menos -concierto para delinquir agravado-, así como por los demás que surgieran de indagaciones sobre los daños colectivamente causados por la organización, durante y con ocasión de la militancia del señor Salazar Carrascal, conforme a las fronteras espaciales y temporales específicas de aquella, y se instó a la Fiscalía General para que ello sucediera. Luego, en auto del 23 de julio del mismo año3, advirtió que tal hipótesis era perfectamente viable y no lesionaba garantías fundamentales, derechos de las víctimas ni chocaba con el principio de unidad procesal. Tratándose de postulados que soportan condenas por delitos que no tienen relación con el conflicto armado o en su contra se siguen causas penales, se pronunció en los autos del 9 de febrero4 y del 18 de febrero de 20095, señalando que en estos eventos es posible realizar la imputación parcial prevista en el parágrafo del artículo 5º del Decreto 4760 de 2005. Radicado 29.560. Radicado 30.120. 4 Radicado 30.955. 5 Radicado 30.775. 2 3

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Sin duda, la finalidad de las imputaciones parciales es imprimir agilidad al proceso y brindar seguridad progresiva en torno a la “judicialización de lo que el desmovilizado confiese inicialmente en la primera parte de su versión libre, con miras a que la privación de su libertad tenga como soporte una medida de aseguramiento legalmente impuesta, con fundamento en hechos precisos…”.6 Sin embargo, la Sala debe precisar que, a pesar de que las imputaciones parciales pretenden dar agilidad al proceso y no afectan de manera concreta ni con intensidad importante los derechos del justiciable y de las víctimas, no pueden convertirse en una práctica común a todos los procesos de justicia y paz. En efecto, lo ideal es que la imputación sea completa, esto es, que abarque todos los delitos que se deriven de la versión libre rendida por el desmovilizado, de los elementos materiales probatorios, de la evidencia física y de la información legalmente obtenida, en tanto permite que la fiscalía, el magistrado de control de garantías y la Sala de conocimiento tengan una visión íntegra, completa y común sobre sus actividades y las del grupo al que pertenece. Por ello, las imputaciones parciales no pueden convertirse en una herramienta usual por parte de la fiscalía, sino extraordinaria. Proceder de manera diversa refleja negligencia de dicho ente en el cumplimiento de sus funciones de investigación, comprobación y verificación y podría, eventualmente, entorpecer la garantía de verdad, justicia y reparación de las víctimas. En todo caso, debe resaltarse que el delito de concierto para delinquir es vital y esencial dentro del proceso de justicia y paz. Por ello no es factible admitir que un trámite de esta naturaleza finalice sin la presencia de esa conducta punible, como tampoco puede concebirse que en la sentencia no se declare la responsabilidad del desmovilizado dentro de la organización al margen de la ley y su ingreso a ella para delinquir. La labor de la fiscalía y de los demás funcionarios que intervienen en la actuación está orientada a indagar fenómenos propios de la criminalidad organizada. En ese contexto, el fallo que ponga fin a la actuación debe sancionar en primera instancia por la pertenencia al grupo armado ilegal, porque, si se quiere, los delitos restantes resultan colaterales, en cuanto derivan de la existencia de ese grupo, son su consecuencia y, por tanto, solo pueden ser cobijados en la sentencia proferida al amparo de la Ley 975 de 2005 si, y solo si, previamente obra condena por concierto, pues aquellos dependen de éste.

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Auto del 9 de febrero ya citado.

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1.4. En razón a lo expuesto, la Corte debe precisar lo consignado en el auto del 28 de mayo de 2008, en el sentido que si bien efectuar imputaciones parciales no socava la estructura del proceso como es debido, las mismas deben ser extraordinarias. No obstante, de presentarse esa situación inusual las actuaciones dentro del contexto deberán unirse antes de proferirse fallo de primera instancia y, específicamente en el momento de la formulación de cargos, para que este acto se realice como una unidad. En consecuencia, no se podrá dictar sentencia sin que se haya agotado la actuación correspondiente al delito de concierto para delinquir. El legislador, en la Ley de Justicia y Paz (artículo 24), previó que la sentencia condenatoria, además de contener la pena principal y las accesorias, debe incluir la pena alternativa, los compromisos de comportamiento del desmovilizado, las obligaciones de reparación moral y económica a las víctimas y la extinción del dominio de los bienes que serán destinados a la reparación, beneficios supeditados a su desmovilización y, por ende, a la sanción por su pertenencia al grupo, de donde surge que esa conducta punible -concierto para delinquires un elemento sustancial del proceso de justicia paz y, por ende, requisito sine qua non para la imposición de la pena alternativa. Por consiguiente, la Sala de Justicia y Paz no podía dictar la sentencia objeto del recurso propuesto, hasta tanto el fallo no estuviese en posición de incluir, necesariamente, el delito de concierto para delinquir. 1.5. La Corte reconoce que el a-quo atendió a los términos generales del referido auto del 28 de mayo de 2008 y, como consecuencia de la formulación parcial de cargos, profirió sentencia y supeditó la aplicación de la pena alternativa a la prosperidad de la actuación paralela que se ordenaba por las imputaciones omitidas, en la que se incluía el concierto para delinquir. Sin embargo, de los argumentos precedentes surge que, ante la ausencia de pronunciamiento respecto del delito base en la Ley de Justicia y Paz -concierto para delinquir- no es posible aplicar la pena alternativa y, obviamente, es utópico proferir una sentencia que no evidencie el nexo de causalidad entre los hechos imputados a SALAZAR CARRASCAL y su ejecución y consumación al interior de la organización armada ilegal. Por tanto, surge en este caso una falencia grave que choca con la estructura del proceso y que conduce a declarar la nulidad de lo actuado, puesto que –se insiste- uno de los requisitos legales de la sentencia dentro de un proceso de Justicia y Paz es la inclusión de la pena alternativa, y si a SALAZAR CARRASCAL no se le han formulado cargos, y menos ha sido juzgado, por el delito de concierto para delinquir, es inviable reconocerle requisitos de elegibilidad para acceder a dicho beneficio, que esencialmente se otorga por su condición de integrante desmovilizado del grupo armado ilegal. 187

1.6. En conclusión: a) La sentencia que dentro de un proceso de justicia y paz se profiera debe identificar la actuación del desmovilizado al interior del grupo armado y del frente al que pertenecía, sus actividades, la estructura de poder interna, el modelo delictivo de ese grupo, las órdenes impartidas y los planes criminales trazados, para contextualizar los delitos por los que se condena dentro del ataque generalizado y sistemático a la población civil, tal como se precisará al momento de analizar la normativa aplicable a esta materia. b) No es posible dictar sentencia sin que al postulado se le hayan formulado cargos por el delito de concierto para delinquir, pues aquella debe proferirse en primer lugar por esta conducta, en tanto que las demás son consecuencia de ésta. c) Las imputaciones parciales aceptadas dentro del proceso de justicia y paz, no pueden convertirse en práctica generalizada, y cuando a ellas haya lugar, las actuaciones adelantadas en forma paralela y separada, deben fusionarse en el acto de formulación de cargos. 1.7. Por las razones expuestas, se invalidará lo actuado a partir del acto de formulación de cargos, inclusive, y se devolverá el expediente a la Fiscalía de Justicia y Paz de Barranquilla para que, llegado el momento procesal oportuno en el trámite que en la actualidad adelanta por cuerda paralela en cumplimiento de lo dispuesto por esta Corporación en el plurimencionado auto del 28 de mayo de 2008, proceda a formular cargos contra WILSON SALAZAR CARRASCAL por: el delito de concierto para delinquir, los delitos objeto de esta actuación y los demás a que haya lugar, atendiendo al Bloque de Constitucionalidad. En el desarrollo de ese ejercicio argumentativo, el instructor deberá observar la valoración jurídica de cada una de las conductas punibles conforme al presupuesto de tipicidad estricta, imputación fáctica, categorías de atribución cometidas por el desmovilizado en su condición de militante del grupo armado ilegal. Así mismo, por tratarse de conductas cometidas por colectividades criminales, al momento de adecuar típicamente esos comportamientos atenderá a la normatividad interna, al bloque de constitucionalidad y a los postulados del derecho internacional y del derecho internacional humanitario, conforme de analizará más adelante. La asunción a esta fase de la actuación presupone el cumplimiento, por parte de la Fiscalía, de una investigación ceñida a las previsiones del artículo 15 de la Ley de Justicia y Paz, con miras a concretar que la comisión de las conductas responden a un ataque sistemático y generalizado a la población civil por parte de la organización delictiva en la que militó el desmovilizado. Por ello, según el precepto, las indagaciones deben establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron los hechos punibles, las 188

condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de policía y los daños que individual y colectivamente haya causado de manera directa a las víctimas, tales como lesiones físicas o sicológicas, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales. Por su parte, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, al momento de realizar el control formal y material de toda la actuación, además de verificar si la aceptación de los cargos fue espontánea, libre y voluntaria, si se cumple el presupuesto de verdad en la revelación de los hechos, si se satisfacen los requisitos de elegibilidad, si las víctimas están legalmente representadas, entre otros aspectos, constatará la pertenencia de WILSON SALAZAR CARRASCAL a la organización armada ilegal y, de contera, la comisión de los hechos delictivos durante y con ocasión de esa militancia. Una vez verifique el cabal cumplimiento de las expectativas y los mandatos legalmente consagrados en punto de la verdad, la justicia y la reparación a las víctimas, proferirá nuevo fallo en el que resuelva sobre todas la conductas punibles, incluido obviamente el delito base, en el que habrá de observar los lineamientos expuestos en este proveído. 2. Atendiendo a que el asunto regresará a la Fiscalía, la Corte aprovechará este espacio para recordar algunas pautas ya trazadas sobre el trámite de los procesos de justicia y paz, la actuación de la fiscalía y de los magistrados que cumplen funciones de control de garantías y funciones de conocimiento. Es necesario que la judicatura comprenda el papel que cumplen sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte, por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen sólo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también, por armonizarla con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no estaría en el camino de superar las épocas del más rígido formalismo jurídico. En suma, el “deber de cumplir y hacer cumplir” como compromiso convencional, ata al Estado en un todo. 2.1. Principios y bloque de constitucionalidad. La dinámica procesal consagrada en la Ley de Justicia y Paz reclama de los funcionarios judiciales la plena observancia de normas constitucionales y de instrumentos internacionales, en orden a que eviten incurrir en irregularidades que impidan avanzar en este proceso de reconciliación. 189

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Esa consagración constitucional del principio de legalidad de los delitos y de las penas, reconocido desde la época de la Revolución Francesa, protege y garantiza la libertad y la igualdad de las personas contra posibles arbitrariedades de los jueces. Dicho postulado exige que quienes vayan a ser objeto de una sanción penal conozcan con anticipación las conductas que son reprochables por el legislador y las sanciones que habrán de imponerse. La reserva legal, como expresión de la soberanía popular y del principio democrático, asegura que sea el Congreso de la República el que defina las conductas punibles y sus sanciones. La irretroactividad garantiza que no se apliquen sanciones ex post facto, es decir, establecidas con posterioridad a la realización de los hechos. A nivel global ese postulado está contenido en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7 pero con el reconocimiento expreso de los actos u omisiones señalados como delictivos tanto en el derecho nacional como en el foráneo, y le otorga preponderancia a los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad multilateral: “Artículo 15. 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.” (Subraya la Sala).

El Constituyente de 1991 (artículo 93 de la Carta Política) fue claro en señalar que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Con el fin de armonizar ese artículo con el 4º ibídem, la Corte Constitucional acudió a la noción de bloque de constitucionalidad, que definió así: "el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, 7

Entró en vigor el 23 de marzo de 1976 por virtud de la Ley 74 de 1968.

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por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.”8

De acuerdo con la jurisprudencia, los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (artículos 93 y 214, numeral 2º, de la Carta Política) forman con el resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad. La obligatoriedad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad imponen al Estado –todo- adaptar las normas internas a los contenidos del derecho internacional humanitario. En este orden de ideas, las autoridades colombianas deben observar no solo la normatividad interna sino aquella integrada en el bloque de constitucionalidad y las decisiones proferidas por organismos internacionales, tales como el Comité de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Bajo esos parámetros, la labor de la fiscalía, no solo en la etapa de investigación y verificación sino de adecuación típica de la conducta, así como la de los jueces que de alguna manera intervienen en los procesos de justicia y paz, debe estar orientada por esos principios y mandatos superiores. Esa labor no puede ser ajena, entonces, a los postulados del derecho internacional de derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Por ejemplo, el homicidio en persona protegida hace parte del género de delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional y con el fin de cumplir y hacer efectivas las normas del derecho internacional humanitario el legislador de 2000 lo tipificó como delito. En efecto, los artículos 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra9 y 4 del Protocolo II Adicional10 contemplan la protección que, en caso de conflicto armado no internacional, debe prodigarse a las personas que no participen directamente en las hostilidades o han dejado de participar en ellas, y prohíbe los atentados contra su vida, la salud y la integridad física o mental, en particular el homicidio y los tratos crueles. Es sin duda un tipo penal que los funcionarios judiciales deben aplicar en un escenario de conflicto armado internacional o no internacional, puesto que el reproche se dirige a conductas cometidas contra personas que no Sentencia de C-225 del 18 de mayo de 1995. Entraron en vigor para Colombia el 8 de mayo de 1962 por virtud de la Ley 5 de 1960. 10 Entró en vigencia el 15 de febrero de 1996 por virtud de la Ley 171 de 1994. 8 9

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hacen parte de las hostilidades y a quienes debe brindarse protección frente a ataques que no están obligadas a soportar. 2.2. Estructura11. 2.2.1. El procedimiento establecido en la Ley 975 de 2005 está integrado por dos etapas: una administrativa y otra judicial. La primera, a cargo del Gobierno Nacional que elabora la lista con los nombres de los miembros de grupos armados al margen de la ley que aspiren a obtener los beneficios de la Ley 975. La segunda, corresponde a la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, una vez reciba la lista correspondiente, y culmina en los Tribunales de Justicia y Paz. 2.2.2. Antes de escuchar en versión libre al postulado, le corresponde al fiscal de la Unidad Nacional de Justicia y Paz12 adelantar las actividades investigativas necesarias tendientes a: determinar los autores intelectuales, materiales y partícipes; esclarecer las conductas punibles cometidas; identificar los bienes, las fuentes de financiación y el armamento de los respectivos grupos armados al margen de la ley; realizar los cruces de información, y todas las demás diligencias encaminadas al esclarecimiento de la verdad, dentro de un término que no puede superar los seis (6) meses, de acuerdo con el artículo 325 de la Ley 600 de 2000. 2.2.3. Solo una vez culminada la actuación previa el fiscal asignado contará con suficientes elementos de juicio para realizar la diligencia de versión libre. El fiscal tiene la posibilidad de evacuar las versiones en varias sesiones13. Ello, por razones eminentemente prácticas, atendiendo la complejidad de los casos, las características de los hechos atribuidos al desmovilizado y al grupo armado al margen de la ley, la obligación legal y constitucional de propiciar que la verdad sea completa y veraz, y la necesidad de garantizar la participación de las víctimas. El rol de la fiscalía en el contexto de la versión libre no es pasivo. Tiene el deber institucional de interrogar al desmovilizado para lograr el esclarecimiento de la verdad, que constituye un presupuesto de la investigación y de la labor de verificación que debe agotar con miras a consolidar una formulación de cargos. Sin embargo, antes de iniciar el cuestionario deberá inquirirlo sobre Cfr. Autos de segunda instancia 27873 del 27 de agosto de 2007, 28250 del 25 de septiembre de 2007, 28040 del 23 de agosto de 2007, 30120 del 23 de julio de 2008, 30775 del 18 de febrero de 2009 y 31162 del 11 de marzo de 2009. 12 Artículos 15, 16 y 17 de la Ley; 4, 9, 1 de los decretos 4760 de 2005, 3391 de 2006 y 4417 de 2006. 13 Cfr. Autos de segunda instancia 30120 del 23 de julio de 2008 y 30775 del 18 de febrero de 2009. 11

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si es su voluntad expresa de acogerse al procedimiento y beneficios de la Ley, como requisito para adelantar las demás etapas del proceso judicial14. El desmovilizado, por su parte, está obligado a efectuar una confesión completa y veraz15 de los hechos delictivos en los que participó y de todos aquellos que tenga conocimiento durante y con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley, así como informar las causas y circunstancias de tiempo, modo y lugar de su participación en los mismos o de los que le conste, para asegurar el derecho a la verdad. Adicionalmente, deberá indicar la fecha de ingreso al respectivo frente o bloque y enumerar todos los bienes de origen ilícito que deberán ser entregados para efectos de reparar a las víctimas. La confesión es un compromiso que adquiere quien está interesado en acogerse a los beneficios de la justicia transicional16, y constituye presupuesto esencial para acceder a ellos17. Dicho instituto -se insiste- es un medio de prueba y será valorado como tal por el fiscal para proceder a la imputación. De modo que se tendrán en cuenta aspectos referidos a los argumentos de pertinencia, eficacia y profundidad con los cuales pueda estimar su mérito, atendiendo a la coherencia interna y externa del relato, el objeto percibido, su nivel de descripción y, por tratarse de hechos que fueron cometidos con ocasión y durante la militancia del postulado en el aparato ilegal armado de poder, se verificará si el modus operandi se corresponde con el patrón delictivo del grupo, para lo cual deberá auscultarse la razón de la victimización y así, de su sistematicidad. 2.2.4. Para el ejercicio de su función investigativa y la eficacia de la versión libre, la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía debe elaborar un plan metodológico completo respecto de las posibles hipótesis delictivas. El Fiscal General de la Nación desempeña un importante cometido en el asunto, en cuanto es quien debe impartir las instrucciones generales a esa Unidad18. Esa estrategia de trabajo19 debe partir de dos presupuestos mínimos: (i) que el postulado es un confeso transgresor del delito de concierto para delinquir agravado y (ii) que su militancia se desarrolló en un tiempo y en unos lugares específicos. El estudio correlativo radicará en los daños causados individual y colectivamente por el desmovilizado. Artículo 1 del Decreto 2898 de 2006. Artículos 17 de la Ley 975 -declarado exequible condicionado por la Corte Constitucional en la sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006. Artículos 9 del Decreto 3391 de 2006 y 5 del Decreto 4760 de 2005. 16 Cfr. Autos de segunda instancia 30120 del 23 de julio de 2008, 30998 del 12 de febrero de 2009. 17 Cfr. Auto de segunda instancia 31150 del 12 de mayo de 2009. 18 Artículo 5, inciso 4, del Decreto 4760 de 2005. 19 Cfr. Auto de segunda instancia 29560 del 28 de mayo de 2008. 14 15

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Ese ejercicio metodológico aproximará al acusador a una verdad que deberá declararse judicialmente y luego difundirse y sancionarse, y sobre ella se hará catarsis con la finalidad de garantizar la no repetición de este tipo de criminalidad. Lo anterior no obsta para que en el curso de la versión del desmovilizado la fiscalía adelante actos investigativos de verificación20. Aceptar que se debe esperar a la culminación de la diligencia, sería atropellar el derecho que tienen las víctimas a conocer la verdad; incluso, conduciría al absurdo de que si el desmovilizado en desarrollo de la misma revela la ubicación del cadáver o cadáveres de algunas de sus víctimas, el ente investigador no podría proceder a verificar de inmediato esa información, pese al clamor de los familiares del occiso u occisos, erigidos así en consecuenciales víctimas de los grupos de autodefensas o paramilitares, de obtener rápida y pronta noticia acerca del paradero de sus seres queridos, así sea de sus cuerpos. 2.2.5. Una vez agotado lo anterior el fiscal solicitará al magistrado con funciones de control de garantías programar una audiencia para realizar la imputación. Se trata de una comunicación que se hace al desmovilizado sobre los hechos jurídicamente relevantes que se investigan en su contra21, y que tendrá lugar cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física, información legalmente obtenida, o de la versión libre pueda inferirse razonablemente que aquél es autor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan. Su finalidad no es otra que la formalización de la iniciación de la investigación penal. Durante esa audiencia no solo se hará la imputación de los cargos, sino que solicitará la imposición de medida de detención preventiva y la adopción de medidas cautelares. Conviene destacar que esa imputación es fáctica22, de modo que habrá de abordar las características delictivas que provisionalmente se le atribuyen y que se están investigando. Es más esa noticia especial debe comprender el universo de los hechos revelados y conocidos, porque el legislador ha previsto que obedezca a la descripción de todos los hechos confesados de forma completa y veraz, y de los que conozca dentro del ámbito de su competencia23. En relación con los hechos que pueden ser objeto del tratamiento especial consagrado en Ley 975 de 2005, se han identificado tres escenarios diferentes24 Cfr. Auto de segunda instancia 29992 del 28 de julio de 2008. Cfr. Auto de segunda instancia 27484 del 8 de junio de 2008. 22 Artículo 18, inciso 2, de la Ley 975. 23 Cfr. Auto de segunda instancia 30120 del 23 de julio de 2008. 24 Cfr. Auto de segunda instancia 30998 del 12 de febrero de 2009. 20 21

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bajo el entendido que respecto de todos confluye la exigencia de su ocurrencia durante y con ocasión de la pertenencia al grupo desmovilizado al margen de la ley: (i) aquellos que no han sido investigados y son confesados por el desmovilizado en la audiencia de versión libre o verificados por la Fiscalía con posterioridad, que son precisamente los que corresponde tabular en el trámite diseñado por la ley de justicia y paz; (ii) los que están siendo investigados por otra jurisdicción, que se acumulan a este trámite especial, de conformidad con los artículos 20 y 22 de la Ley, y 11 del Decreto 3391 de 2006. En este evento, una vez se imponga medida de aseguramiento por el Magistrado de control de garantías, se suspende el proceso ordinario, se incluyen en la formulación de cargos y, finalmente, una vez se acepte el escrito de acusación por la Sala de conocimiento, se acumulan al diligenciamiento propio de la justicia transicional. Y, (iii) los que ya han sido objeto de pronunciamiento judicial por vía ordinaria, con condena, en donde el mencionado artículo 20 de la Ley permite la acumulación de penas, atendiendo al estudio de constitucionalidad contenido en la sentencia C-370 de 2006. Ahora bien, en cuanto a los hechos no confesados25, el artículo 25 de la Ley estipula que deben investigarse y juzgarse conforme a la ley vigente al momento de la comisión de los mismos, excluyéndolos obviamente de los beneficios mencionados. Respecto a los hechos cometidos con posterioridad a la desmovilización26, debe tenerse en cuenta que como la competencia de la fiscalía y de las salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores está determinada por los delitos cometidos por el postulado hasta el momento de su desmovilización, colectiva o individual, y la averiguación gira sobre lo expuesto en su versión libre, toda investigación que se inicie por las conductas punibles ejecutadas con posterioridad a aquel hecho corresponde a las autoridades ordinarias y la declaratoria judicial de responsabilidad en ese nuevo asunto tendrá incidencia en el trámite y los beneficios que consagra la Ley de Justicia y Paz. Importa resaltar que la imputación no es un acto que de manera obligada deba suceder a la versión libre. Es un juicio lógico de probabilidad que el fiscal ofrece al magistrado de control de garantías27. Por tanto, si a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física o exposición del postulado, el fiscal no logra colegir que aquel fue el autor o participe de uno o varios delitos que se investigan, sólo podrá imputar la comisión de conductas punibles que cumplan con ese presupuesto de razonabilidad28. No se olvide que el fundamento argumentativo de la imputación debe comprender la relación de los hechos delictivos que son materia de investigación, los motivos por los cuales se le atribuye provisionalmente Cfr. Auto de segunda instancia 30999 del 24 de febrero de 2009. Cfr. Autos de segunda instancia Nos 30022 y 30744 del 16 de julio y 18 de noviembre de 2008. 27 Cfr. Auto de segunda instancia No 27484 del 8 de junio de 2007, 28 Cfr. Auto de segunda instancia No 30775 del 18 de febrero de 2009. 25 26

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responsabilidad al postulado a título de autor o partícipe, que no pueden ser distintos a que su ejecución y consumación se llevó a cabo para y dentro de la organización armada ilegal, antes de su desmovilización, y la indicación del medio de prueba desde el cual se logra la inferencia29. 2.2.6. En cuanto a la solicitud e imposición de medida de aseguramiento, se ha considerado que ella se supedita a los presupuestos de acreditación sobre el juicio de probabilidad que permita inferir razonadamente que el imputado es autor o partícipe de las conductas delictivas imputadas30 y, que, además, la medida es necesaria, conforme a los criterios desarrollados ampliamente en los artículos 308 y siguientes de la Ley 906 del 2004. Acorde con lo dispuesto en los artículos 13-3 y 18 de la Ley de Justicia y Paz31, tanto la solicitud de la fiscalía de imposición de medida de aseguramiento, como la decisión del funcionario de control de garantías acerca de su procedencia, se profieren en la misma audiencia preliminar de formulación de imputación. Sin embargo, como no existe otra preceptiva legal o reglamentaria que regule, con carácter especial, tales requisitos, procedencia y la posibilidad de sustitución o revocatoria de la medida de aseguramiento, es viable, por virtud de la complementariedad o integración prevista en el artículo 62 de la Ley de Justicia y Paz, acudir a las reglas del Código de Procedimiento Penal, en particular a lo previsto en los artículos 306 a 320 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, para su imposición no basta con la concurrencia de los requisitos formales y sustanciales establecidos en la ley, sino que también debe emanar su necesidad en orden a evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia, constituya peligro para la sociedad o la víctima o para conjurar el riesgo de que no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia, como así lo recoge el artículo 308 del estatuto procesal de 2004. Cuando el funcionario judicial afronta el diagnóstico de establecer si es viable la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, debe acometer una evaluación compleja que no sólo comprende presupuestos formales y sustanciales sino también en torno a su necesidad. Por consiguiente, deberá analizar: a) Si se cumplen los condicionamientos legales para decretar la medida, ya sea privativa o no de la libertad (artículo 307 de la Ley 906 de 2004), contemplados en el artículo 308 ibidem. Dichos presupuestos se proyectan en un doble sentido: por una parte, determinar si de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida legalmente se puede Cfr. Auto de segunda instancia No 31150 del 12 de mayo de 2009. Cfr. Auto de segunda instancia No 27484 del 8 de junio de 2007. 31 Cfr. Auto de segunda instancia No 30942 del 9 de febrero de 2009. 29 30

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inferir razonablemente que el imputado es probable autor o partícipe de la conducta delictiva investigada. Por otra, auscultar sobre su necesidad en los términos anteriormente expuestos, esto es, conforme a los fines inherentes a tales medidas contenidos en los tres numerales de la misma norma. b) Sólo superado el análisis anterior, el funcionario ha de establecer la procedencia de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, circunscrita a los casos específicos previstos en el artículo 313 ejusdem, adicionado por el 26 de la Ley 1142 de 2007. 2.2.7. Respecto a la imposición de medidas cautelares, inicialmente se sostuvo32 que conforme al artículo 18 de la Ley de Justicia y Paz sólo era posible en el marco de la audiencia de formulación de la imputación o, cuando menos, luego de que tal acto ya se hubiese realizado, esto es, la determinación sobre bienes, de acuerdo con la estructura de la normativa, habría de ser ulterior al acto de de formulación de imputación, ya sea en la misma audiencia preliminar o en una posterior. No obstante, aplicando un criterio de ponderación, precisó que constituye un error mayúsculo aceptar que las medidas cautelares sólo se pueden imponer cuando el desmovilizado culmine su versión libre y luego de que se efectúe el programa metodológico por parte de la Fiscalía para iniciar la investigación, porque con ello se abriría la posibilidad para que bienes afectables sean objeto de disposición o enajenación que complicarían la reparación. La imposición de medidas que cobijen a los bienes ofrecidos para la reparación de las víctimas está en estrecha vinculación con los derechos de estas a obtener una reparación integral, especialmente en lo que toca con la restitución, a fin de que las cosas regresen a su estado original previo al de la violación, y al de recibir una indemnización que compense económicamente el daño causado. Lo anterior porque sólo a través de la imposición de tales medidas sobre los bienes ofrecidos se logra el cometido de garantizar que salgan de la esfera de disponibilidad del desmovilizado. La Corporación precisó33 que como el ofrecimiento de bienes debe ser un acto de plena responsabilidad, el postulado asume todas las consecuencias que se puedan derivar de la entrega de bienes que no puedan ingresar finalmente al Fondo para la Reparación de Víctimas, porque se encuentren sometidos a otros gravámenes o limitaciones a la propiedad (hipoteca, prenda, suspensión del poder dispositivo, embargo, secuestro, afectación de inenajenabilidad, comiso, etc.), se trate de bienes baldíos o sean reclamados exitosamente por terceros de buena fe, por ejemplo, supuestos en los cuales el postulado asume la consecuencia de la expulsión de los beneficios que le 32 33

Cfr. Auto de segunda instancia 28040 del 23 de agosto de 2007. Cfr. Auto de segunda instancia 30360 del 8 de septiembre de 2008.

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ofrece la Ley de Justicia y Paz por haberse resistido a brindar una confesión completa y veraz, y porque con tal conducta está demostrando renuencia a la entrega de sus bienes con el propósito de indemnizar a las víctimas, comportamiento que desvirtúa el objeto de la Ley 975 de 2005 y constituye un grave incumplimiento de los requisitos de elegibilidad previstos en los artículos 10-10.2 y 11-11.5., amén de la posible responsabilidad por el delito de fraude procesal. El secuestro y embargo siempre son previos a cualquier acto que sobre bienes ejecute el Fondo para la Reparación de Víctimas. Ello es así, porque solamente en la medida en que se tiene un título jurídico para disponer del bien, así sea provisionalmente y mientras se dicta sentencia, el Estado se blinda frente a demandas de responsabilidad patrimonial ejercitadas por terceras personas. Posteriormente, la Sala34 anunció la necesidad de ampliar el alcance de la jurisprudencia – contenida en el radicado 28040- en el sentido que la afectación de bienes puede llevarse a cabo antes de la audiencia de imputación bajo dos condiciones: (i) que el desmovilizado esté rindiendo la versión libre en la cual haya confesado delitos que a futuro puedan ser cobijados por la pena alternativa y (ii) que tales bienes hayan sido ofrecidos voluntariamente por el desmovilizado con miras a la reparación. Una fórmula similar de comportamiento procesal tendrá cabida frente a la denuncia de bienes que llegaren a ofrecer las víctimas, el Ministerio Público o la Fiscalía, dado que serán (en ese hipotético evento) semejantes las razones derecho que podrán ofrecerse, así como idéntico será el derecho a proteger. En efecto, no se viola el debido proceso cuando antes de la formulación de imputación se decreta el embargo y secuestro o la suspensión del poder dispositivo de los bienes entregados por el desmovilizado, si con ello se persigue precisamente garantizar la finalidad primordial del proceso: la reparación. 2.2.8. Dentro de los sesenta (60) días siguientes a la formulación de imputación, la fiscalía, con apoyo de la Policía Judicial, adelantará las labores de investigación y verificación de los hechos admitidos por el imputado y de todos aquellos que tenga conocimiento en el ámbito de su competencia. Ese término podrá prorrogarse por el magistrado de control de garantías hasta por el lapso previsto en el artículo 158 de la Ley 906 de 2004, a solicitud del fiscal o del imputado35. 2.2.9. Finalizado ese plazo, o antes, de ser posible, el fiscal solicitará al magistrado de control de garantías la programación de una audiencia de Cfr. Auto de segunda instancia 30442 del 3 de octubre de 2008, con aclaraciones de voto. 35 Artículo 6, inciso 2, del Decreto 4760 de 2005. 34

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formulación de cargos, en la que36, a través de una valoración jurídica que satisfaga el presupuesto de tipicidad estricta de las conductas punibles, concrete la imputación fáctica y precise las categorías de atribución subjetivas cometidas por el desmovilizado, en su condición de militante de una organización ilegal, para que de manera espontánea, libre, voluntaria, y asistido por su defensor, manifieste qué cargos o delitos acepta. Si los acepta, se remitirá la actuación a la secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de conocimiento, en donde se convocará a audiencia pública para examinar si la aceptación fue libre, voluntaria, espontánea y asistida por su defensor. En caso de encontrar reunidas esas condiciones, el magistrado de conocimiento citará para audiencia de sentencia e individualización de pena. Ese escrito de formulación debe cumplir con ciertas exigencias37 puesto que, junto con el acto procesal de control de legalidad material y formal de la aceptación de cargos por parte de la Sala de conocimiento de Justicia y Paz, conforman la acusación, respecto de la cual se afirma la congruencia con la sentencia. En punto del control de legalidad material es necesario constatar los requisitos de elegibilidad del desmovilizado y la ocurrencia de los hechos delictivos durante y con ocasión de la militancia en el grupo armado ilegal, la verificación de la voluntad del postulado, el por qué, el cómo y el cuándo de cada crimen, así como la representación legal de las víctimas y la necesidad de prestarles medidas de protección. Si el imputado no acepta los cargos o se retracta de los develados en la versión libre, la fiscalía remitirá la actuación al funcionario competente en atención a la ley vigente al momento de la comisión de las conductas investigadas. En ese caso, no accederá a los beneficios consagrados en la Ley de Justicia y Paz. Pero, si los acepta parcialmente, se romperá la unidad procesal en cuanto a los no admitidos, cuya investigación y juzgamiento corresponde a las autoridades competentes conforme a las normas procesales vigentes al momento de su comisión. En relación con los cargos aceptados, se otorgarán los beneficios previstos en la Ley 975. Dentro de ese contexto estructural suelen presentarse diversas hipótesis relacionadas con la situación judicial del postulado al momento de su desmovilización, así38: (i) si al momento de dejar las armas y reinsertarse a la vida civil no soporta medida de aseguramiento ni condenas pendientes, Cfr. Auto de segunda instancia 27484 del 8 de junio de 2007. Cfr. Auto de segunda instancia 29560 del 28 de mayo de 2008. 38 Cfr. Auto de segunda instancia 30955 del 2 de febrero de 2009. 36 37

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el procedimiento que se sigue a efectos de su imputación es el gobernado por el parágrafo del artículo 5º del Decreto 4760; frente a este evento la Corte se ha pronunciado autorizando la imputación parcial39, situación que hoy encuentra válida en el marco de las reflexiones expuestas en precedencia; (ii) si al momento de la desmovilización se estuvieran adelantando contra el justiciable procesos judiciales por punibles cometidos en desarrollo de su pertenencia al grupo armado ilegal, en los que se le haya impuesto medida de aseguramiento o incluso sentencias condenatorias, el procedimiento a seguir es el previsto en los artículos 10 y 11 del Decreto 3391 de 2006; (iii) si el justiciable se encuentra privado de la libertad como consecuencia de su desmovilización previa, adelantada de conformidad con la Ley 782 de 2002, el trámite que se sigue es el previsto en los artículos 5º y 6º del Decreto 3391 de 2006; y, (iv) cuando luego de su desmovilización es afectado con medida de aseguramiento o condenas impuestas por delitos perpetrados sin relación con el conflicto armado, la solución jurídica se encuentra en el parágrafo del artículo 5º del Decreto 4760 de 2005, que prevé la figura de la imputación parcial de cargos. La jurisprudencia ejemplificó40 que si un desmovilizado está siendo investigado o juzgado por la justicia ordinaria por un delito de homicidio cometido en desarrollo de su pertenencia a esa organización y ocurrido antes del 25 de julio de 2005, no le basta acudir al proceso adelantado en su contra por la justicia transicional y admitir dicho punible. Para beneficiarse de la pena alternativa es menester que en la diligencia de versión libre indique las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales cometió el crimen, revele el sitio donde quedaron los despojos mortales de la víctima y procure reparar de manera integral los perjuicios causados con su acción delictiva. A su turno, el magistrado de control de garantías verificará el cumplimiento de tales condiciones, en orden a viabilizar el trámite correspondiente a la aceptación del cargo o cargos, es decir, si confesó de manera completa y veraz los hechos en torno a los cuales se edificó la imputación o acusación formulada en la justicia ordinaria. 2.2.10. En lo atinente a la acumulación de procesos se ha afirmado que41 tiene lugar una vez declarada la legalidad de la aceptación de los cargos por la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial, y que esa figura es distinta a la de la suspensión de los procesos que estén a cargo de otras autoridades, por conductas cometidas por el imputado durante o con ocasión de su pertenencia al grupo armado ilegal. En concreto, la suspensión es una medida de carácter provisional que compete al magistrado de control de garantías y tiene como objeto permitir a la fiscalía ahondar sobre ese vínculo a fin de poder imputarlas en la audiencia de formulación y aceptación de Cfr. Autos de segunda instancia 25960 y 30120 de 28 de mayo y 23 de julio de 2008. Cfr. Auto de segunda instancia 31048 del 9 de marzo de 2009. 41 Cfr. Auto de segunda instancia 28250 del 25 de septiembre de 2007. 39 40

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cargos -si no han sido admitidas por el desmovilizado en la versión libre-. La acumulación, en cambio, es definitiva y compete al funcionario de conocimiento. 2.2.11. Ahora bien; el beneficio contemplado en la Ley para quienes se acojan a este proceso es la pena alternativa, pero para acceder a ella es preciso42 (i) haber estado vinculado a un grupo armado organizado al margen de la ley43; (ii) ser autor o partícipe de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a dichos grupos, que no estén cobijados por los beneficios de la Ley 782 de 200244; (iii) manifestar por escrito al Gobierno la voluntad de ser postulado para acogerse al procedimiento y a los beneficios de la Ley, declarando bajo juramento el compromiso de cumplir las exigencias previstas en los artículos 10 y 11 ibidem, según corresponda45; (iv) según se trate de desmovilización colectiva o individual46: desmovilización y desmantelamiento del grupo armado ilegal en cumplimiento de acuerdos con el Gobierno Nacional47 o desmovilización y dejación de armas en los términos establecidos por el Gobierno Nacional48; (v) entregar los bienes producto de la actividad ilegal49; (vi) cesar toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos, libertades públicas y cualquier otra actividad ilícita o cesación de toda actividad ilícita, según se trate de desmovilización colectiva o individual50; (vii) que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o enriquecimiento ilícito, o la actividad individual no haya tenido como finalidad las mencionadas conductas punibles51; (viii) en caso de desmovilización colectiva que se haga entrega de todos los menores de edad reclutados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar52; (ix) en caso de desmovilización colectiva que se liberen las personas secuestradas en poder del grupo53; (x) en caso de desmovilización individual que se suscriba acta de compromiso con el Gobierno Nacional54; (xi) en caso de desmovilización individual entregar información o colaborar con el desmantelamiento del grupo al que perteneció55; (xii) postulación por parte del Gobierno Nacional56; (xiii) rendir versión libre57 que permita Cfr. Auto de segunda instancia 30999 del 24 de febrero de 2009. Artículos 1 y 2 de la Ley 975 de 2005. 44 Artículo 2 ibidem. 45 Artículo 3 del Decreto 4760 de 2005. 46 Artículos 10 y 11 de la Ley 975 de 2005. 47 Artículos 2 y 10-1 ibidem. 48 Artículos 2 y 11-3 ibidem. 49 Artículos 10-2 y 11-5 ibidem. 50 Artículos 10-4 y 11-4 ibidem. 51 Artículos 10-5 y 11-6 ibidem. 52 Artículo 10-3 ibidem. 53 Artículo 10-6 ibidem. 54 Artículo 11-2 ibidem. 55 Artículo 11-1 ibidem. 56 Artículo 3º Decreto 4760 de 2005. 57 Artículo 5º ibidem. 42 43

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el establecimiento de la verdad a partir de la confesión plena y veraz de los hechos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo58; (xiv) ratificación ante el fiscal de la voluntad de acogerse al procedimiento y beneficios de la Ley 975 de 200559; (xv) contribuir decididamente a la reconciliación nacional -paz nacional60; (xvi) colaborar efectivamente con la justicia en el esclarecimiento de los delitos61 -logro del goce efectivo del derecho de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición-62; (xvii) Promesa de no incurrir en nuevas conductas punibles -garantía de no repetición-63; (xviii) reparar a las víctimas64; (xix) compromiso de contribuir con su resocialización a través de trabajo, estudio o enseñanza65; (xx) Promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al cual perteneció66; y, (XXll) que se trate de hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 975 de 2005 -25 de julio- (artículo 72) y, en caso de conductas de ejecución permanente, que el primer acto se haya producido antes de la vigencia de la mencionada ley67. 2.2.12. En lo referente a la exclusión del trámite y de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, se ha precisado68 que las decisiones que corresponda adoptar, de oficio o a petición de parte, deben ser proferidas con estribo en lo dispuesto por los artículos 19, parágrafo 1, 21 de la Ley 975 de 2005 y 1 del decreto 4417 de 2006. Si es el postulado quien voluntariamente solicita la exclusión, corresponde al Fiscal de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, ordenar finalizar el trámite y remitir las diligencias a la justicia ordinaria. Si es el fiscal u otra parte interesada quienes estimen ausente cualquiera de los requisitos para que el postulado sea beneficiado con la pena alternativa, compete a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal del Distrito Judicial correspondiente en cualquier etapa procesal, adoptar la decisión, incluso si comprueba oficiosamente, la ausencia de cualquiera de dichos requisitos. Esta decisión, es susceptible del recurso de apelación. En ambos casos, se deberá informar al Gobierno Nacional. También se advirtió que la decisión de exclusión le impide al postulado acceder a futuro nuevamente al trámite y a eventuales beneficios, entre otras evidentes razones, porque la naturaleza y estructura del proceso lo impiden, pues el incumplimiento Artículo 2º Decreto 3391 de 2006. Artículo 1º Decreto 2898 de 2006. 60 Artículos 2º Ley 975 de 2005, 3º, 8º Decreto 4760 de 2005 y 2º Decreto 3391 de 2006. 61 Artículo 29 Ley 975 de 2005. 62 Artículos 3º y 8º Decreto 4760 de 2005 y 2º Decreto 3391 de 2006. 63 Artículos 3º parágrafo 4º Decreto 4760 de 2005 y 2º Decreto 3391 de 2006. 64 Artículos 42 y 44 Ley 975 de 2005, 3º y 8º Decreto 4760 de 2005 y 2º Decreto 3391 de 2006. 65 Artículos 29 Ley 975 de 2005, 3º y 8º Decreto 4760 de 2005. 66 Artículos 29 Ley 975 de 2005. 67 Artículo 26 Decreto 4760 de 2005. 68 Cfr. Autos de segunda instancia Nos 27873 del 27 de agosto de 2007, 30998 del 12 de febrero de 2009, 31325 del 4 de marzo de 2009, 31162 del 11 de marzo de 2009 y 31234 del 20 de abril de 2009. 58 59

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de alguno de los presupuestos legalmente establecidos, desconoce de lleno los derechos a la verdad y a la justicia que demanda el otorgamiento de los beneficios. Además, ante el compromiso serio por parte de quienes han sido postulados por el Gobierno Nacional, inadmisibles se muestran los cambios de criterio, en virtud de la incertidumbre, desconfianza e inseguridad jurídica que tal situación puede generar en la comunidad en relación con este proceso. A tono con esa directriz, recientemente la Sala69enfatizó que si bien la fiscalía tiene el deber de citar al desmovilizado para escucharlo en versión por los medios legales previstos para el efecto, a éste le es imperativa su realización para poder acceder a los beneficios del régimen especial de justicia y paz, lo cual demanda de su parte obligaciones mínimas orientadas a demostrar que mantiene intacto y latente su interés exteriorizado inicialmente con su desmovilización. 2.2.13. La Corporación pudo verificar70, luego de una revisión de los medios consagrados en Ley 975 de 2005 y lo consignado en la Ley 906 de 2004, por virtud de la complementariedad que, en principio, existen tres mecanismos concretos a partir de los cuales se puede dar por terminado de manera extraordinaria o anticipada, el proceso de Justicia y Paz: (i) La exclusión del postulado; (ii) El archivo de las diligencias por parte del Fiscal encargado y; (iii) La preclusión de la investigación y que entre esas mismas figuras existen notorias diferencias. La exclusión del postulado de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, opera cuando éste no cumple con los requisitos generales objetivos establecidos en la Ley 975 de 2005 para su vinculación al trámite especial, o cuando en curso del proceso o dentro de la ejecución de la pena alternativa dispuesta por la justicia, incumple con las obligaciones propias de su condición. Para ese efecto, el artículo 10 de la Ley 975 de 2005, establece los requisitos puntuales que ha de cumplir la persona para que pueda ser postulada por el Gobierno Nacional en aras de acceder a los beneficios allí contenidos. Si el postulado incumple los requisitos, pese a que el Gobierno Nacional lo incluyó en la lista enviada a la Fiscalía, es obligación del funcionario acudir ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, a fin de obtener la desvinculación de la persona a través del mecanismo de la exclusión. La exclusión no representa pronunciamiento de fondo respecto de los delitos confesados por el postulado en su versión libre y objeto del proceso de Justicia y Paz, pues, simplemente su investigación y juzgamiento correrá eventualmente de cargo de la justicia ordinaria. 69 70

Cfr. Auto de segunda instancia 31181 del 15 de abril de 2009. Cfr. Auto de segunda instancia 30998 del 12 de febrero de 2009.

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Igual sucede cuando el postulado incumple sus obligaciones –a manera de ejemplo, cuando sigue delinquiendo al interior del sitio de reclusión que lo alberga- en curso del trámite en cuestión y previo a la emisión del fallo que otorga la sanción alternativa. Si el fallo se ha proferido y se ejecuta la pena alternativa, pero se demuestra que el favorecido incurrió en conductas delictivas, incumplió las obligaciones establecidas en la ley o el fallo para el goce del beneficio, o se demuestra, con sentencia judicial, que cometió un delito ocultado por él en la versión libre y que tenga relación directa con su pertenencia al grupo paramilitar “….se revocará la pena alternativa y en su lugar se harán efectivas las penas principales y accesorias ordinarias inicialmente determinadas…”71. Frente al archivo de las diligencias se ha dicho72 que en virtud del trámite dispuesto en la Ley 975 de 2005, en consonancia con los decretos 4760 del mismo año artículo 4º y 2898 de 2006 parágrafo del artículo 1º, es deber de la fiscalía adoptar esta decisión cuando concluya, luego de ponderar los resultados de la actuación previa y de la investigación, que no convergen los elementos objetivos del tipo penal, teniendo la posibilidad de reabrirla si sobrevienen elementos de prueba o información que así lo amerite. Ese archivo, en caso que sea procedente, debe efectuarse antes de la audiencia de imputación, cuando el fiscal determine que los hechos admitidos o no por el desmovilizado, no pueden identificarse como delictuosos. Esta actuación del ente instructor, sin la intervención de los magistrados de Justicia y Paz, precisa de un requisito procesal consistente en que no se haya formulado imputación, y otro material, referido a que se trate de atipicidad objetiva, dentro de los términos que para ella fija la Corte Constitucional en sentencia C-575 de 2006, y las precisiones de la Corte Suprema, en su Sala Plena dentro del radicado 11-001-02-30-015-2007-0019 del 5 de julio de 2007. Si ya se ha formulado imputación o la discusión opera en otros tópicos del delito diferentes a su tipicidad objetiva, el Fiscal debe acudir ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, a través del mecanismo de la preclusión. La preclusión se tramita bajo los mandatos contenidos en los artículos 331, 332, 333, 334 y 335 de la Ley 906 de 2004, por remisión de la Ley 975 de 2005. Así, el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, señala que el fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: (i) Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; (ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal; (iii) inexistencia del hecho investigado; (iv) atipicidad del hecho investigado; (v) ausencia de Artículo 12 Decreto 3391 de 2006. Cfr. Autos de segunda instancia Nos 27873 del 27 de agosto de 2007, 28492 del 26 de octubre de 2007 y 30998 del 12 de febrero de 2009. 71 72

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intervención del imputado en el hecho investigado; (vi) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; (vii) vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. El artículo 333 siguiente, además de regular el trámite, alude a la obligación por parte de la Fiscalía de demostrar en la correspondiente audiencia, la existencia de la causal invocada, así como a la intervención de las partes para que controviertan la solicitud. A esto agregó la Corte Constitucional, en sentencia C-209 de 2007, la facultad de las víctimas o sus representantes, de presentar o solicitar la práctica de pruebas para desvirtuar la solicitud de la Fiscalía. Por su parte, el artículo 334 de la misma normativa determina que una vez en firme la decisión de preclusión, “…cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos…”. Se concluye así, que la exclusión, frente a la preclusión y el archivo, además de obedecer a causas diferentes, también produce efectos distintos, en cuanto, no constituye pronunciamiento de fondo en torno de los hechos o conductas punibles ejecutadas. La muerte de una persona que aparece como elegible para los efectos de la Ley de Justicia y Paz, dijo la Corte73, constituye una causal de preclusión de la investigación, cuya aplicación debe ser solicitada ante los Magistrados de la jurisdicción especial, quienes están facultados para resolverla. 2.2.14. En lo atinente a las víctimas, la Sala74 se ha pronunciado sobre el carácter prevalente del conjunto de derechos a la verdad, la justicia y la reparación, consagrados en el cuerpo normativo de la Ley 975 de 2005, por cuanto la concesión de beneficios a los integrantes de los grupos armados al margen de la ley que opten por desmovilizarse bajo los parámetros determinados, está supeditada a que reparen integralmente a sus víctimas, tal como se infiere de lo expuesto por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-370 de 2006. 2.2.15. Frente al incidente de reparación integral, la Sala75, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 23, 42-2, 54 de la Ley 975 de 2005, 12-parágrafo 2- del Decreto 4760 de 2005 y 15 del Decreto 3391 de 2005, ha precisado los requisitos para demandar la indemnización y reparación integral.

Cfr. Auto de segunda instancia No 28492 del 26 de octubre de 2007. Cfr. Autos de segunda instancia 27052 y 28040 de 23 de mayo y 23 de agosto de 2007. 75 Cfr. Autos de segunda instancia 28769 del 11 de diciembre de 2007, 29240 del 21 de abril de 2008, 29642 del 23 de mayo de 2008 y 31320 del 12 de marzo de 2009aclarando que el artículo 12 del Decreto 4760 de 2005 fue derogado por el artículo 22 del Decreto 3391 de 2006. 73 74

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2.2.16. En punto de la vigencia de la ley 975 de 2005 expresó la Sala76, que los hechos cobijados por la alternatividad penal consagrada allí consagrada, deben haber tenido ocurrencia antes del 25 de julio de 2005, conforme a lo dispuesto expresamente por el legislador en el artículo 72 “…a partir de la fecha de su promulgación”, acto que se cumplió en el diario oficial No. 45.980 del 25 de julio de 2005. 3. No sobra insistir, para finalizar, que la política criminal de la justicia restaurativa, impone a la Fiscalía el deber de adelantar investigaciones serias y congruentes con el esclarecimiento de la verdad, orientadas a desarticular las estructuras delictivas ilegales y la reincorporación de sus miembros para transitar hacia una paz sostenible, garantizando a las víctimas sus derechos ampliamente reconocidos a lo largo de los preceptos que regulan el procedimiento de la Ley de Justicia y Paz. A su turno, los Magistrados de Control de Garantías y de Conocimiento, tienen la carga de promover la distintas etapas del proceso de desmovilización, conforme a los presupuestos formales y materiales que, en términos de razonabilidad, conduzcan a determinar con claridad, si el desmovilizado se hace acreedor a la pena alternativa, gracias a su colaboración con la justicia, el esclarecimiento de la verdad, la garantía de no repetición y la reparación de las víctimas. 4. En suma, la Sala se invalidará lo actuado a partir del acto de formulación de cargos, inclusive, y devolverá el expediente a la Fiscalía de Justicia y Paz de Barranquilla para que, llegado el momento procesal oportuno en el trámite que en la actualidad adelanta por cuerda paralela, proceda a formular cargos contra WILSON SALAZAR CARRASCAL por: el delito de concierto para delinquir, los delitos objeto de esta actuación y los demás a que haya lugar, atendiendo al Bloque de Constitucionalidad. Como las diligencias que comprenden el concierto para delinquir se encuentran aún en sede de fiscalía, se instará a dicho ente para que imprima agilidad al trámite de imputación y formulación de cargos y, dentro de un término razonable, finalice esas etapas, con plena observancia del debido proceso, de las pautas consignadas en esta providencia, garantizando los derechos de las víctimas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Declarar la nulidad de la presente actuación a partir del acto de formulación de cargos, inclusive.

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Cfr. Auto de segunda instancia 30999 del 24 de febrero de 2009.

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Segundo. Devolver la actuación a la Fiscalía de Justicia y Paz de Barranquilla para que se proceda conforme a lo expuesto en el considerando 1.7. de esta providencia. Tercero. Instar a la Fiscalía de la Unidad de Justicia y Paz, con sede en la ciudad de Barranquilla, para que, en los términos expuestos en la parte motiva, imprima agilidad al trámite de imputación y formulación de cargos que por el delito de concierto para delinquir y otros que corresponda adelantar contra WILSON SALAZAR CARRASCAL. Cuarto. Contra esta decisión no procede recurso.

B. COMENTARIO 1. Introducción. La justicia transicional1 constituye una nueva noción reconocida en el ámbito internacional, que atiende a la necesidad de alcanzar la efectividad del derecho a la paz por encima del de justicia o del de reparación, en aquellas sociedades en conflicto afectadas por masivas violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario y en las que se procesa En su informe anual de 2004 el Secretario General de las Naciones Unidas, refiriéndose a la noción de “justicia de transición”, sostuvo que “abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”. Tales mecanismos, agregó, “pueden ser judiciales o extrajudiciales, y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos” (Cfr. Informe de tres agosto 2004 del Secretario General de Naciones Unidas: “El Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”, citado por la Corte Constitucional en sent. C-370 de 18 mayo 2006, Expediente D-6032. Apartado 4.2.3. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. Gamboa Tapias, Camila (comp.): Justicia Transicional: Teoría y Praxis. Colección Texto de Jurisprudencia, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2006; Uprimny Yepes, Rodrigo: “Justicia transicional en Colombia. Algunas herramientas conceptuales para el análisis del caso colombiano”, en Justicias transicional sin transición? Reflexiones sobre verdad, justicia y reparación en Colombia, Bogotá, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DJS-, manuscrito de 2005; Botero Mariño, Catalina y Esteban Restrepo Saldarriaga: “Estándares internacionales y procesos de transición en Colombia”, en Angelika Rettberg (comp.): Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia transicional, Bogotá, Universidad de los Andes, 2005; Sanz Mulas, Nieves (Coordinadora): El desafío de la Criminalidad organizada, Granada, Ed. Comares, 2006; Vargas, Álvaro, Claudia López Díaz, y otros: Manual de Procedimiento para Ley de Justicia y Paz, Bogotá, GTZ, Embajada de la República Federal de Alemania, Ed. Milla Ltda., 2009, págs. 19 y ss. 1

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y acusa a los victimarios ofreciéndoles algunos beneficios para lograr el esclarecimiento de la verdad, la consolidación de la paz y la vigencia del Estado de derecho. La comunidad internacional ha reconocido esta nueva forma de justicia pero no ha cedido en su exigencia de que las violaciones a los derechos fundamentales sean investigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores de las mismas contribuyan a identificar la verdad en torno a los delitos cometidos y reciban algún tipo de sanción2. En la justicia transicional entran en tensión los derechos a la paz3, a la justicia misma4 y las pretensiones de las víctimas5. Por ello, compete al legislador identificar las dimensiones de esa tensión y establecer criterios o fórmulas para superarla. Cfr. Corte Constitucional, Sent. C-370 de 18 mayo 2006, Expediente D-6032. Apartado 4.2.M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Táfur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. 3 La Paz constituye (i) uno de los propósitos fundamentales del Derecho Internacional; (ii) un fin fundamental de Estado colombiano; (iii) un derecho colectivo en cabeza de la Humanidad, dentro de la tercera generación de derechos; (iv) un derecho subjetivo de cada uno de los seres humanos individualmente considerados; y (v), un deber jurídico de cada uno de los ciudadanos colombianos, a quienes les corresponde propender a su logro y mantenimiento. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-370 de 3006. Apartado 4.1.8. 4 Los Estados y en particular Colombia tienen la obligación nacional e internacional de investigar, juzgar y sancionar a penas adecuadas a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos. Este derecho se concreta en cinco principios, a saber: el deber de castigar a los autores de delitos contra el Derecho Internacional Humanitario; el deber del Estado en investigar todos los asuntos relacionados con el tema de la violación de los derechos humanos; el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso y el deber de imponer penas adecuadas a los responsables. Cfr. Vargas, López Díaz y otros, Manual, págs. 36 y ss. 5 Cfr. “Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” proclamados por la Comisión de derechos humanos ONU en 1998 y que tiene como antecedente el “Informe final del relator especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la protección de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” elaborado por Louis Joinet. Que se centra en los derechos a saber de la víctima, el derecho de la víctima a la justicia y el derecho de la víctima a la reparación. Cfr. Corte Constitucional. Sent. C-370 de 2006, apartados 4.7; Vargas, López Díaz y otros: Manual, págs. 36 y ss. La Corte Constitucional ha hecho referencia a los derechos de las víctimas, entre otros, en los siguientes fallos: Sents. C-228 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre; C-178 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda; C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cépeda; C-580, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-004 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre; C-740 de 2001; C-1149 de 2001; SU 1184 de 2001; T- 1267 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; C-282 de 2002; T-249 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre, y C- 875 de 2002. 2

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La normatividad de justicia y paz, ley 975 de 25 de julio de 2005, ha sido el mecanismo escogido por los colombianos para facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de Grupos Armados Organizados al margen de la Ley (GAOML), garantizando el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación6. En ella el legislador optó por fórmulas concretas de armonización entre los valores de justicia y paz y el derecho de las víctimas, a través de la concesión de beneficios penales y procedimentales para los desmovilizados, para poner fin al conflicto armado a cambio de la verdad, del desmantelamiento de los GAOML y de la reparación integral a las víctimas. Con este instrumento jurídico –único en el mundo– se pretende el restablecimiento de la paz interna y la consolidación de los principios del Estado de Derecho. Esta ley, como decisión política del legislativo, tuvo como antecedentes los acuerdos políticos de reconciliación firmados por el Gobierno Nacional con varios actores armados ilegales que operan al interior del país7. Cfr. Art. 1º de la Ley de Justicia y Paz, intitulado como “Objeto de la ley”; Corte Constitucional, Sent. C-370 de 2006, op. cit. También: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 30442, de tres octubre 2008, M.P. Alfredo Gómez Quintero; Rad. 28250 de 25 septiembre 2007, M.P. María del Rosario González de Lemos; Rad. 25830 de 28 septiembre 2006, M.P. Mauro Solarte Portilla; Rad. 26154 de 19 octubre 2006, M.P. Julio Socha Salamanca. 7 Los instrumentos jurídicos que sirvieron como antecedentes a la Ley de Justicia y paz son: Proyecto de Ley de Alternatividad penal; Ley 782 de 2002, por medio del cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 que, además, modifica algunas de sus disposiciones y contiene preceptos para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos con grupos armados organizados al margen de la ley para su desmovilización, reconciliación y el logro de la convivencia pacífica, sin que sea viable su aplicación a los casos de ferocidad, barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio y homicidio cometido fuera de combate; Decreto 3360 de 2003, para incluir a los desmovilizados en programas de reinserción socioeconómica; Decreto 128 de 2003 –modificatorio del Dto. 1385 de 1994– que reglamenta la Ley 418 de 1997, en lo que tiene que ver con la posibilidad de otorgar los beneficios jurídicos a los grupos de autodefensa, esto es, el indulto, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la cesación de procedimiento, la preclusión de la instrucción o la resolución inhibitoria; Resolución No. 216 de 2003, en la que se declara abierto el proceso de diálogo, negociación y firma de acuerdos con el Bloque Cacique Nutibara de las Autodefensas Unidas de Colombia AUC; Resolución 218 de 2003, por la cual se establece una zona de ubicación dentro del territorio nacional; Resolución 185 de 2002, por la cual se integra una Comisión Exploradora de Paz; Documento de Recomendaciones de ésta Comisión: 25 de junio de 2003; Decreto 1809 de 2002, por el cual se nombra al Alto Comisionado para la Paz, Dr. Luís Carlos Restrepo; Convenio para el acompañamiento al Proceso de Paz en Colombia de la OEA, de cuatro febrero 2004; Resolución 859 de seis febrero 2004, por medio de la cual la OEA apoya el Proceso de Paz en Colombia. También, han existido acuerdos entre el Gobierno y los GAOL, entre ellos podemos citar el Acuerdo de Santa Fe de Realito (quince de julio 2003), mediante el cual los grupos paramilitares se comprometen a desmovilizar gradualmente la totalidad de sus miembros hasta el 31 de diciembre 6

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La ley 975 de 2005 tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional8 no puede ser entienda como una amnistía o indulto –real o velado– a favor de los de los miembros de los GAOML que se hayan desmovilizado individual o colectivamente y que decidan acogerse voluntaria y libremente a ella, pues no dispone la extinción de la ley penal en relación con los delitos que les puedan ser imputados, ni tampoco existe norma en cuya virtud la pena impuesta por procesos ya culminados deje de ejecutarse. En efecto, si bien es cierto los procesados en justicia y paz son objeto de un tratamiento jurídico penal menos riguroso del existente en la legislación penal ordinaria, esto no significa que desaparezca ni el procedimiento ni la implantación de una pena que deberá cumplirse por el condenado. La pena ordinaria junto con las accesorias se imponen en la sentencia condenatoria tasadas con base en el ordenamiento penal colombiano, pero quedan suspendidas para conceder el beneficio de la pena alternativa9 que va de cinco (5) a ocho (8) años de prisión amén de unas obligaciones que, en el caso de ser incumplidas, facultan al Magistrado de Ejecución de Penas para imponer la pena principal y las accesorias ya determinadas en la sentencia condenatoria.  Naturalmente, como se considera de vital importancia el desarrollo tenido por la ley 975 de 2005 es que se ha querido hacer el comentario del Auto de Segunda Instancia ya transcrito10. Para su estudio se abordan los siguientes temas: en primer lugar, la criminalidad organizada; en segundo lugar, la problemática de las imputaciones parciales; también, en tercer lugar, el delito de concierto para delinquir como delito base en justicia y paz; y, para culminar, el principio de legalidad y el bloque de constitucionalidad. Desde luego, no se puede desconocer el esfuerzo que hace el Auto de Segunda Instancia para clarificar y sentar bases de discusión sobre otros temas tan importantes como: la ruta jurídica dentro del proceso especial de de 2005, con cese de hostilidades, mientras el Gobierno se obliga a adelantar las acciones necesarias para reincorporarlos a la vida civil y se conviene establecer zonas de concentración para facilitar la desmovilización gradual y, finalmente, se hace un llamado conjunto para convocar la solidaridad y apoyo de la comunidad nacional e internacional. 8 Cfr. Corte Constitucional Sent. C-370 de 2006, ya citada. 9 En el examen de constitucionalidad de la Ley 975 de 2004, se consideró que la pena alternativa era una medida encaminada a lograr la paz que estaba acorde con la Carta Política, “en cuanto, tal como se deriva de los a 3º y 24, no entraña una desproporcionada afectación del valor justicia, el cual aparece preservado por la imposición de una pena originaria (principal y accesoria), dentro de los límites establecidos en el Código Penal, proporcional al delito por el que se ha condenado y que debe ser cumplida si el desmovilizado sentenciado, incumple los compromisos bajo los cuales se le otorgó el beneficio de la suspensión de la condena” (cfr. Sent. C-370 de 2006, aparte señalado bajo en número 6.2.1.4.9); Art. 29 de la Ley de Justicia y Paz; art. 8 del Decreto 4760 de 30 diciembre 2005; y, Art. 12 del Decreto 3391 de 29 septiembre 2006. 10 Cfr. los antecedentes en el cuerpo de la providencia ya transcrito.

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justicia y paz; los requisitos para acceder a la pena alternativa; las causales de exclusión del trámite de justicia y paz; los mecanismos para dar por terminado de manera extraordinaria el proceso de justicia y paz; el papel de las víctimas dentro del proceso de justicia y paz; y, la vigencia de la ley 975 de 2005. 2. La criminalidad organizada. Una lectura atenta de la providencia, muestra como la Sala de Casación Penal inicia sus consideraciones señalando que en el marco de la ley 975 de 2005 las conductas punibles a atribuir a los desmovilizados se corresponden con los fenómenos de la criminalidad organizada, dado que ellas se refieren a violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos ocurridas antes del 25 de julio de 2005, durante y con ocasión a su pertenencia al GAOML, y cuyos juzgamiento y fallo se centran en la vinculación de varias personas a un grupo armado ilegal con el objeto de cometer conductas punibles a su nombre, de acuerdo con las directrices trazadas por la cúpula de esa organización al margen de la ley. Por esta razón, se considera importante que las decisiones en justicia y paz tengan como punto de en partida todas las investigaciones que conduzcan a elaborar un dossier de cada GAOML en el cual se establezca con suma claridad tópicos como los siguientes: a) los motivos por los cuales se formó el grupo; b) el aparato organizado de poder con su respectiva cadena de mando; c) los delitos-tipo de cada grupo junto con su modus operandi; d) las órdenes impartidas; e) el perfil de las víctimas; f) los premios o castigos por el cumplimiento de órdenes; g) sus fuentes de financiación; h) la sistematicidad y generalidad de las conductas punibles cometidas; i) los medios e instrumentos utilizados para conseguir sus objetivos; j) la población de víctimas que podría ser reparada. A tal efecto, se debe establecer: 1) La actividad delictiva o conductas punibles realizadas por el GAOML; 2) El daño; 3) La relación de causalidad entre 1 y 2; y 4) el perjuicio: individual y colectivo; material e inmaterial11 directo que servirá con posterioridad para determinar los perjuicios causados12, que se concretarán y se podrán tasar por los Magistrados de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, con base en las pruebas presentadas por la Fiscalía y por todas las demás que se arrimen al proceso en el incidente de reparación integral. Así mismo: k) la responsabilidad penal individual13o colectiva (en el evento que no se logre individualizar al sujeto activo pero se compruebe el daño) y el nexo El daño inmaterial está compuesto por el daño moral, el daño a la vida de relación o alteración a las de las condiciones de existencia. 12 Debe distinguirse entre daño y perjuicio. El primero, es el menoscabo, la mengua o desaparición de una cosa, de un bien, la lesión a la integrad física o la muerte; ocurrido éste puede generarse el perjuicio (material e inmaterial), que es lo realmente reparado. 13 Cfr. Art. 42 inc. 1, Ley 975 de 2005. 11

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causal con actividades del GAOML; l) la responsabilidad civil: 1) colectiva solidaria14 pues dentro de los bienes que entran al Fondo Nacional de Reparación están aquellos que pertenecen al GAOML15; 2) individual pues los postulados deben entregar sus bienes adquiridos lícita o ilícitamente16 dentro de su pertenencia al GAOML; o, 3) simbólica17. Según enseña la providencia, una vez culminada la versión libre el Fiscal –como director del proceso– debe proceder con su equipo de colaboradores de la misma Fiscalía o del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) a elaborar un Programa Metodológico que se debe ir ajustando a las necesidades del caso concreto y estructurado a partir de tres componentes fundamentales: a) Los datos que permitan identificar, ubicar y desmantelar al GAOML, junto con las políticas generalizadas o sistemáticas utilizadas para cometer las conductas punibles, sus cadenas de mando con sus componentes político, militar y financiero, los bienes, las armas y los menores de edad entregados al momento de la desmovilización, los hechos atribuidos y las posibles víctimas; b) La plena identificación del postulado con sus alías, sus características morfológicas, los sitios dónde actúo, bloques y frentes a los que perteneció, Cfr. Art. 15 inc. segundo del Decreto 3391 de 2006, que dice: “ Subsidiariamente, y en virtud del principio de solidaridad, quienes judicialmente hayan sido calificados como integrantes del bloque o frente al que se impute causalmente el hecho constitutivo del daño, responden civilmente por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del mismo. Para que surja una responsabilidad solidaria, será necesario que se establezca el daño real, concreto y específico; la relación de causalidad con la actividad del grupo armado y se haya definido judicialmente la pertenencia de los desmovilizados al bloque o frente correspondiente, aunque no medie la determinación de responsabilidad penal individual. La respectiva sentencia proferida por la sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial establecerá la reparación a la que se encuentren obligados los responsables”. 15 El Fondo Nacional de Reparación está integrado por todos los bienes o recursos que a cualquier título se entreguen por el postulado, por el GAOML, por recursos provenientes del presupuesto nacional y por las donaciones en dinero o en especie, nacionales o internacionales. Cfr. Ley 975 de 2005, art. 54, inciso 2º, que fue declarado condicionalmente exequible mediante Sent. C-370 de 2006, “en el entendido de que todos y cada uno de los de los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, responden con su propio patrimonio para indemnizar a cada una de las víctimas de los actos violatorios de la ley penal por los que fueren condenados; y también responderán solidariamente por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del grupo armado al cual pertenecieron”; cfr. también el Decreto 4760 de 2005, art. 17. 16 Cfr. arts. 10.2; 11.5, 17 inc. 2º, art. 5 Decreto 4760 de 30 diciembre 2005, art. 5º parágrafo 1; art. 17 del Decreto 3391 de 29 septiembre 2006. 17 “Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas” (art. 8 inc. 7). Cfr. Art. 16 del Decreto 3391 de 29 septiembre 2006. 14

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sus condiciones de vida social, familiar e individual, antecedentes y anotaciones de policía, la relación con el GAOML y posición dentro de la Estructura, hechos atribuidos, víctimas, acreditación de los requisitos de elegibilidad; la identificación y ubicación de sus bienes; y, c) Las conductas punibles cometidas por el postulado estableciendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar y su grado de participación en ellas, verificando si la conducta se encuentra judicializada o no, las víctimas, los daños individuales o colectivos causados con su proceder. Así las cosas: el Fiscal como director y coordinador de la investigación, se deberá preguntar: ¿Qué debo probar?, ¿Con qué debo verificar y probar? ¿Que tengo para verificar o probar? ¿Qué me falta para verificar y probar? ¿Quién consigue los medios probatorios? Y, en fin, ¿Cuándo consigo los medios probatorios?18. La Sala de Casación Penal insiste en que los fallos o decisiones en los procesos de justicia y paz, deben tener un mayor peso argumentativo en lo que se refiere a los fenómenos macrocriminales y sistemáticos de violaciones de los derechos humanos. Asevera, por ello, que el funcionario judicial no debe atenerse al caso concreto sino que, además, está obligado a contextualizarlo mediante el establecimiento de los motivos por los cuales se conformó la organización al margen de la ley, identificando los patrones de violencia y a otros actores de rango superior dentro del grupo o frente armado ilegal que también tienen que ser considerados como responsables, determinando las cadenas de mando, los planes criminales trazados, las acciones u omisiones delictivas que realizaron para el logro sistemático de sus objetivos, la razones de victimización, etc. para poder, de esta manera, construir la verdad histórica. 3. Las imputaciones parciales19. La formulación de la imputación es un acto de comunicación mediante el cual la Fiscalía le hace saber al desmovilizado la existencia de una investigación en su contra por unos hechos jurídicamente reprochables, que apuntan hacía su responsabilidad penal; conforme a la Ley 975 de 2005 y sus decretos reglamentarios, esta noticia especial debe comprender el universo de los hechos revelados y los conocidos.

Cfr. Vargas, López Díaz y otros, Manual, págs. 238 y ss. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Autos de Segunda Instancia de: 23 de julio 2008, Rad. 30120. M.P. Alfredo Gómez Quintero; nueve de febrero 2009, Rad. 30955. M.P. José Leonidas Bustos Martínez; 22 de mayo 2009, Rad.31582. M.P. María del Rosario González; 16 de abril 2009. Rad. 31115, M.P. José Leonidas Bustos Martínez; 21 de septiembre 2009, Rad. 32022. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez; 14 de diciembre 2009, Rad. 32575. M.P. María del Rosario González de Lemus. También, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, de siete diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jiménez López; y, 25 de enero 2010, Rad. 110016000253200680077, M.P. Uldi Teresa Jiménez López. 18 19

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Al respecto, la Sala de Casación Penal afirma que la versión de los postulados se puede realizar en diversas sesiones20 e incluso ser ampliada en el evento de que esta fase del proceso ya se haya superado. Este supuesto conduce, ineludiblemente, a las imputaciones parciales que en decisiones anteriores a la aquí analizada21 se aceptaban cuando la Fiscalía había adelantado actuaciones tendentes a averiguar la verdad material y a esclarecer las conductas punibles cometidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 5º del D. 4760 de 200522. Es decir, cuando el desmovilizado había rendido versión y de ella era posible hacer una inferencia razonable de su autoría o participación, sin que dichas imputaciones parciales entrañaran –en concepto de la Corte– violación a las garantías fundamentales de los intervinientes o desconocimiento al debido proceso, porque no conculcaban los derechos de las víctimas ya reconocidos o por reconocer, por cuanto para aquéllas se continuaba el proceso de justicia y paz sin tropiezos, con la ventaja de que se tenía un pronunciamiento rápido sobre la verdad y la justicia logrando, a través de sentencias también parciales23, una efectiva reparación sin dilaciones. Y en cuanto a las víctimas no reconocidas también se estimaba que se veían favorecidas con estas imputaciones parciales porque “…la ampliación de la versión en escenario separado, Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión de 23 julio 2008, Rad. 30120, M.P. Alfredo Gómez Quintero; en esa oportunidad se dijo: “La audiencia de versión libre podrá desarrollarse en varias audiencias y a petición del desmovilizado habrá lugar a la ampliación de la versión rendida, lo que se traduce en un derecho del postulado y no una merced del operador judicial, que encuentra explicación en la búsqueda de la verdad de manera racional como principio orientador del procedimiento”; también, Fiscalía General de la Nación, Resolución 3998 de seis diciembre 2006. 21 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Autos de segunda instancia: 29560 de 28 mayo 2008, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán, decisión mediante la cual se abstuvo de decretar la nulidad de las imputación porque no se había atribuido el delito de concierto para delinquir, pero ordenó investigar por cuerda paralela éste ilícito y los demás denunciados por las víctimas; 31539 de 23 julio 2008, M.P. Alfredo Gómez Quintero, Rad. 32022, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez; catorce de diciembre 2009, Rad. 32575, M.P. María del Rosario González de Lemus. También, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, de siete diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jiménez López; y, 25 de enero de 2010, Rad. 110016000253200680077. 22 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Autos de segunda instancia de nueve febrero 2009, Radicado 30.955, M.P. José Leonidas Bustos Martínez y 18 febrero 2009, Rad. 30775, M.P. Jorge Luís Quintero Milanés. 23 Ha dicho la Corte: “Así vista tal secuencia, parece obvio que una imputación parcial pueda concluir también en una sentencia parcial y en la imposición de una pena, que desde luego no cobijaría todos los hechos, pues algunos de ellos investigados y aceptados en la actuación originada en la ruptura de la unidad también comportarían la imposición de otra pena. La solución para efectos de una única sanción la regla el artículo 20 de la Ley 975, bien para acumular esos procesos independientes (de darse tal posibilidad) o -en extremo- para acumular las penas impuestas por separado, acudiéndose a los criterios que sobre la materia regula el Código Penal” (Cfr. Auto de segunda Instancia de 23 julio 2008, M.P. Alfredo Gómez Quintero). 20

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además de permitir su identificación y acceso a la actuación en calidad de intervinientes, hace posible la plena garantía de los derechos que les asisten, incluso con menores dificultades en la medida en que el número de delitos a investigar y el de víctimas por reparar se reduce a los que en el futuro cercano se confesarán”24. Igualmente, cree dicho organismo que las imputaciones parciales buscan en principio facilitar el trámite de los procesos de Justicia y Paz, de suyo complejos, pues lo que se pretende con ellas es que los desmovilizados aporten al Estado, a la sociedad y a las víctimas una información completa y veraz sobre los delitos cometidos con ocasión y en razón a su pertenencia al GAOML25. En el auto en comento, la Sala de Casación Penal aceptó que las imputaciones parciales tienen por objetivo agilizar el proceso y legalizar la medida de aseguramiento en contra de los desmovilizados a los cuales no se les haya dictado por no encontrarse aún judicializados, pero advierte que no puede convertirse en una práctica común para todos los procesos de justicia y paz. Las decisiones adoptadas por los Magistrados de Conocimiento de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá26, fueron impugnadas por los sujetos procesales27 con el argumento de que se debían declarar improcedentes las solicitudes de formulación o legalización parcial de cargos, respectivamente. Con posterioridad al pronunciamiento que aquí es examinado y una vez conocida la postura de la Sala de Casación Penal, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en los procesos contra Jorge Iván Laverde Zapata,(alías “El Iguano”28 y en el que figuran como postulados Uber Enrique Banquez Martínez (alías “Juancho Dique” y Edgar Cobos Téllez (alías “Diego Vecino”29), declaró la legalidad formal y material Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Autos de Segunda Instancia de 23 julio 2008, Rad. 30120, M.P. Alfredo Gómez Quintero; catorce de diciembre 2009, Rad. 32575, M.P. María del Rosario González de Lemus. También: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, siete de diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jiménez López; y, 25 de enero 2010, Rad. 110016000253200680077. 25 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de Segunda Instancia, de catorce diciembre 2009, Rad. 32575, M.P. María del Rosario González de Lemus; Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala de Justicia y Paz, siete de diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jiménez López; y, 25 de enero 2010, Rad. 110016000253200680077. 26 Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá., Sala de Justicia y Paz, siete de diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jiménez López; y, 25 de enero 2010, Rad. 110016000253200680077, M.P. Uldi Teresa Jiménez López. 27 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de Segunda Instancia, de catorce diciembre de 2009, Rad. 32575, M.P. María del Rosario González de Lemus. 28 Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala de Justicia y Paz, siete de diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jiménez López. 29 Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz de 25 de enero 2010, Rad. 110016000253200680077, M.P. Uldi Teresa Jiménez López. 24

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de los cargos parciales formulados y aceptados pues entendió que la decisión aquí examinada sólo entiende que no son viables las imputaciones parciales cuando esa “parcialidad impida garantizar la operatividad del proceso y en cuanto que no corresponda a una lógica específica”30. Igualmente, mediante decisión de catorce de diciembre 2009, la Sala de Casación Penal, consideró que las imputaciones parciales son de recibo, en “la medida que constituyen un avance en la reconstrucción conjunta de un cruento cuadro histórico de la realidad colombiana”. Además, porque se requiere avanzar en los procesos, pues de exigirse la acreditación total de todos los comportamientos, se haría casi nugatorios los fines esenciales de la Ley de Justicia y Paz. En todo caso, dice: “… permitir la formulación de acusación parcial no excluye la ulterior inclusión de nuevos comportamientos, en la medida que nada imposibilita la acumulación jurídica de penas regladas por el referido instrumento legislativo especial para quienes actuaron con ocasión de su pertenencia a un grupo armado al margen de la ley, siempre que, como ya se advirtió, se incluya como delito base, condición para acceder a este instituto legislativo especial, el delito de concierto para delinquir, pues en otro marco no tiene aplicación la benévola pena que para los delitos cometidos con ocasión de la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley ha dispuesto el legislador”31. Desde luego, con la última postura de la Sala de Casación Penal es viable a futuro realizar imputaciones parciales, hacer formulación de cargos parciales debidamente legalizadas y, por ende, emitir sentencias parciales, con lo cual lo señalado en la decisión en comento –en cuanto sólo permitía las imputaciones parciales por motivos extraordinarios y que, en todo caso, debían unirse antes de proferirse el fallo de primera instancia y, específicamente, en el momento de la formulación de cargos–, es ahora cosa del pasado porque se ha vuelto a aceptar las imputaciones parciales. Con ésta interpretación, pues, se van a emitir muchas sentencias parciales que luego se acumularan a la nueva imputación parcial o total, una vez declarada la legalidad de cargos, con lo cual se augura un caos de proporciones. Sólo para ilustrar el asunto con un ejemplo: en el caso de Jorge Iván Laverde Zapata (alías “El Iguano”), la Fiscalía ha señalado que se encuentran registrados 5.153 casos, correspondientes a 2.978 conductas punibles32, con aproximadamente 8.969 víctimas; hasta hoy, sólo se han Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de Segunda Instancia, Rad. 31115 de 16 abril 2009, M.P. José Leonidas Bustos. 31 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de Segunda Instancia, de catorce diciembre de 2009, Rad. 32575, M.P. María del Rosario González de Lemus. Esta providencia sirvió de base al Auto de segunda instancia Rad. 32852 de once marzo 2010. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, en el que además diferencia las imputaciones parciales de los principios de selectividad y de oportunidad. 32 Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, siete de diciembre 2009, Rad. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jiménez López. 30

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legalizado treinta y dos cargos investigados y verificados por el Despacho competente desde el quince de agosto 2006, cuando el imputado fue postulado por el Gobierno nacional. Así las cosas, todo indica que –en medio de una oscilante jurisprudencia– en la actualidad que en estos procesos se quieren retomar las premisas sentadas en la decisión de la Sala de Casación Penal de 28 de mayo de 200833, en la cual se aceptaron imputaciones parciales siempre y cuando se formulara el cargo de concierto para delinquir, delito base que permite al postulado acceder al trámite previsto por la Ley 975 de 2005, y además se acreditara la complejidad, cantidad y gravedad de las conductas delictivas cometidas por los postulados34. Desde luego, ahora se aceptan las imputaciones parciales con el argumento de que es necesario favorecer los intereses de las víctimas e imprimir al proceso agilidad y seguridad progresiva, de tal manera que lo confesado por el desmovilizado sea verificado por la fiscalía y legalizado, formal y materialmente, por los Magistrados de conocimiento de Justicia y Paz. Este proceder, téngase en cuenta, puede llevar a consecuencias desastrosas en la medida en que las actuaciones van a quedar condicionadas a que los postulados realicen confesiones a cuenta gotas y se produzcan imputaciones parciales que serán base para legalizaciones de cargos incompletas y, lo que es peor aún, se tendrá infinidad de sentencias parciales. Con esta estrategia, desde luego errada, que había sido casi erradicada mediante la decisión en comento sólo va a resultar favorecido el postulado quien, ahora, podrá dilatar todo lo que quiera el proceso y cumplir los 8 años, máximo de la pena alternativa, sin que se sepa realmente cuáles fueron las conductas punibles que cometió y cuáles fueron sus víctimas. Igualmente, considero que no es cierto que las víctimas se vean favorecidas pues en definitiva las sentencias parciales junto con lo decidido en el incidente de reparación quedan suspendidas hasta tanto no se profiera la sentencia total y definitiva que incluye el incidente de reparación donde se estableció la reparación concreta para cada víctima35. Por otro lado, ni la A folio 6, se remite a los CD correspondientes a la audiencia de control de legalidad formal y material realizada el 18 de junio 2009, tercera sesión, minuto 1:25:30 presentados por la Fiscalía 33 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia, Rad.: 295560, contra Wilson Salazar Carrascal de 28 mayo 2008, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán. 34 Cfr. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, Proceso No. 2006 80077, Rad. 110016000253200680077, contra Uber Enrique Banquez Martínez (alías Juancho Dique) y Edgar Cobos Tellez, alías Diego Vecino, de 25 enero 2010. 35 Como se recordará, este fue el procedimiento utilizado en la primera sentencia fallida de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, de 19 marzo 2009, con ponencia del Magistrado Eduardo Castellanos Rozo, anulada por el auto de segunda instancia que se analiza, que suspendía el fallo hasta

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sociedad colombiana ni la comunidad internacional se beneficiarán con estas imputaciones, formulación de cargos y controles de legalidad o sentencias parciales, porque la verdad judicial va a ser muy limitada; además, la justicia se va a tornar más lenta y débil de lo que hasta ahora ha sido, y la reparación se va a demorar hasta que cada caso quede completamente cerrado. Así las cosas, pues, el futuro de la Ley de Justicia y Paz se complica aún más, pues los únicos que hoy creen que el proceso avanza y las víctimas se favorecen, son los propios operadores judiciales. Por supuesto, la regla general sentada en la decisión de 31 de julio de 2009 que se comenta debe ser bien recibida y ha de ponerse en práctica, porque la mejor forma de que las víctimas directas o indirectas y la sociedad en general conozcan lo que realmente pasó en cada región del país como consecuencia de las conductas realizadas por los GAOML, es a través de imputaciones totales. Sólo así se podrá tener una visión íntegra, completa y común de la violencia que vivida en el país con el fin de hacer justicia, perdonar y no repetir. Desde luego, no se puede negar que la Fiscalía tiene un gran cúmulo de trabajo y es muy grande la presión en la que se encuentra a diario debido a la exigencia nacional e internacional de obtener resultados, pero también es claro que el mecanismo de las imputaciones parciales generalizadas no pueden ser la estrategia. ¿Porqué no pensar más bien en recibir versiones de los integrantes de los grupos de manera conjunta con imputaciones, formulaciones de cargos y sentencias en las que se puedan apreciar claramente las conductas punibles cometidas dentro de lo concertado por el GAOML, realizadas bien individualmente o colectivamente de acuerdo con el plan criminal trazado por cada grupo en específico? Es más, se podría utilizar como estrategia la de dividir el mapa de Colombia en zonas geográficas y tomar cada una de ellas para canalizar en esa dirección todos los esfuerzos de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, con el consiguiente desplazamiento de todos los integrantes de ella al igual que a los Magistrados de Control de Garantías y de Conocimiento para avocar todos los posibles casos de los GAOML que hayan actuado en esa zona. De esta manera, se podrían realizar imputaciones, formulación de cargos, legalizaciones de cargos y sentencias en bloque. Una vez terminado el trabajo en la respectiva zona, toda la infraestructura de Justicia y paz en tanto no se emitiera una sentencia total. Y esto tiene sentido porque de no ser así podría suceder que condenas a cargo del desmovilizado del Bloque o frente al que perteneció, o a del Fondo de Reparación de víctimas, quedarían en el papel pues sería muy probable que sólo hubiese dinero para indemnizar a las víctimas que ya hubiesen logrado una tasación en su favor, con lo cual se vulneraría el principio de igualdad. Así mismo, cabe la posibilidad de “acuerdos extraprocesales” entre víctima y victimario para acelerar decisiones judiciales que amparen sus derechos sobre todo patrimoniales, en algunos casos.

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los ámbitos de la Fiscalía y la Judicatura, se podría desplazar a la siguiente zona hasta terminar. Esta estrategia de investigación y juzgamiento tiene ventajas grandes pues se ponen todos los esfuerzos de todos los operadores jurídicos en una zona de Colombia determinada para agilizar los procesos y lograr emitir decisiones definitivas. Incluso, tanto víctimas como victimarios no tendrían que desplazarse y esto agilizaría y economizaría el proceso. Por supuesto, esta propuesta tendría la desventaja de que algunos podrían alegar que se estaría limitando el derecho de acceso a la justicia, porque cada zona con sus víctimas y victimarios debería esperar a que le llegue el turno asignado para la resolución del caso. Sin embargo, esta aparente dificultad se subsana porque en la medida en que se van agotando las zonas del país se podrán tener más rápidos y efectivas decisiones que, en realidad, si van a contribuir a la reconciliación nacional. Se podrá, entonces, lograr el objetivo de este proceso de paz que es lograr la reconciliación, hacer justicia, obtener la verdad, no repetir, e indemnizar debidamente a las víctimas. Si se sigue con la estrategia de trabajo que se tiene hasta hoy, lo único que se puede esperar es un fracaso total y una defraudación de expectativas de las víctimas y de la sociedad colombiana en relación con el proceso de paz sustentado en la Ley 975 de 200536. En fin, no se puede permitir que las imputaciones parciales se conviertan en práctica generalizada y menos aún que ellas sirvan para legalizar formal y materialmente una formulación de cargos cuando van acompañadas del delito base de concierto para delinquir; se insiste: ellas deben ser la excepción. Cuando a ellas haya lugar, las actuaciones adelantadas en forma paralela y separada, deberán fusionarse antes de proferirse fallo de primera instancia y específicamente en el momento de la formulación de cargos, para que este acto se realice como una unidad. De esta manera, no podrán proferirse sentencias parciales como lo posibilita la decisión de catorce diciembre 200937 ya referida. 4. El delito de concierto para delinquir. Mirado con detenimiento el texto del auto en comento, debe decirse que con toda razón la Sala de Casación Penal decretó la nulidad de la actuación seguida contra el señor Wilson Salazar Carrascal, pues el Fiscal de caso olvidó imputarle a dicha persona el delito de concierto para delinquir que es la figura punible base de todas las conductas criminales realizadas por los GAOML que se desmovilizaron y sometieron a la Ley de justicia y paz. Por ello, se sostiene que con la imputación y formulación de cargos por éste delito se podrá tener una comprensión total en torno al origen y razones de Obviamente, la Ley 975 de 2005 debe reformarse para adecuarla a las necesidades que la práctica muestra en la medida en que avanza el proceso de paz. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia de 21 septiembre 2009, Rad. 32022, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 36

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las conformación del GAOML, fuentes de financiación, estructura de poder interna, móviles, modelo delictivo del grupo, órdenes impartidas, planes criminales, víctimas y lugares donde operaron dichos grupos. Además, dice la Sala y también ahora los Magistrados de Conocimiento de Justicia y Paz, a partir del delito de concierto para delinquir se podrá establecer si las conductas punibles se realizaron “con ocasión y en desarrollo del conflicto armado” o si fueron sistemáticas y generalizadas contra la población civil, a fin de caracterizar tales hechos como delitos contra el Derecho Internacional Humanitario o como de lesa humanidad y apoyarse en la normatividad interna o internacional, autorizada por el bloque de constitucionalidad, para fundamentar sus decisiones. Por otra parte y para poder afirmar que las conductas atribuidas a SALAZAR CARRASCAL se cometieron “durante y con ocasión” de su pertenencia al Bloque “Héctor Julio Peinado Becerra”, también se debería comprobar que ellas se habían cometido al interior del respectivo grupo y eran consecuencia de un acuerdo o de una orden. Por esta razón, necesariamente el delito de concierto para delinquir es el componente obligado en la formulación de la imputación, en la formulación de cargos y en la sentencia, por tratarse de conductas cometidas dentro de una organización criminal que –se supone– debe estar debidamente desmantelada. Así los cosas, en cada una de éstas decisiones debe estar comprobada a plenitud la pertenencia y la responsabilidad del desmovilizado dentro del GAOML, entre otras muchas razones para indagar sobre los fenómenos propios de la criminalidad organizada, para establecer con claridad la responsabilidad penal del postulado dentro de la estructura organizada –bien como autor o como participe– y para que pueda beneficiarse con la imposición de la pena alternativa. En el caso en estudio, entre otras irregularidades, se comprobó que no estaba debidamente demostrado el nexo causal que debe existir entre las conductas imputadas, su ejecución y su consumación con las políticas y órdenes que se produjeron al interior del Bloque “Héctor Julio Peinado Becerra” al que decía pertenecer el postulado. Sobre la imputación del delito de concierto para delinquir deben dedicarse unas líneas a la postura de la Sala de Casación Penal, conforme a la cual el delito que se debe imputar es el de concierto para delinquir agravado por cuanto los comportamientos punibles ejecutados por los postulados se refieren a los delitos de desaparición forzada, desplazamiento, tortura, homicidios por razones políticas y, en general, a delitos de lesa humanidad o de guerra. Además, dicha corporación judicial –apoyada en el Estatuto de Roma– afirma que el delito de concierto para delinquir agravado es de lesa humanidad38; en efecto: Cfr. Entre otras, los siguientes Autos de segunda instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: Rad. 26945 de once julio 2007, M.P.: Yesid Ramírez Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca; Rad. 29472 de diez abril 2008, 38

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“…Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado. “Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos: “(i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad; “(ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y “(iii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser conscientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización, bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad también debe ser calificado como punible de la misma naturaleza, como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica”39.

A continuación en la misma decisión de 10 de abril de 2008, dicho organismo sustenta su posición con base en las siguientes normativas internacionales: El artículo III de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio40; el artículo 4º de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 198441; el artículo 3º de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura42; el artículo II de la Convención M.P. Yesid Ramírez Bastidas; Rad. 32022, de 21 septiembre 2009, M.P. Sigifredo Espinosa; Rad. 29640 de 16 septiembre 2009, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, Alfredo Gómez Quintero, María del Rosario González de Lemos; y, Augusto Ibáñez Guzmán; Rad. 31582, de 22 diciembre 2009, M.P. María del Rosario González de Lemos. 39 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, Rad. 29472 de 10 abril 2008, M.P.: Yesid Ramírez Bastidas. 40 Esta Convención fue firmada por Colombia el doce de agosto 1949, ratificada el 27 de Octubre 1959 e incorporada al ordenamiento jurídico interno mediante Ley 28 de 27 mayo 195l. Dice el Art. III: Serán castigados los actos siguientes: a) El genocidio. b) La asociación para cometer genocidio. c) La instigación directa y pública a cometer genocidio. d) La tentativa de genocidio. e) La complicidad en el genocidio. 41 Esta convención fue incorporada al ordenamiento mediante Ley 70 de 1986, en cuyo art. 4º se dice: 1. Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura. 42 Convención adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985 e incorporada al ordenamiento mediante Ley 406 de 1997, en cuyo art. 3º señala: Serán responsables del delito de tortura: a. Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.

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Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas43; y, el artículo 25 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 199844. Este criterio no es sostenible por las siguientes razones. En primer lugar, no existe en ningún Estatuto de los Tribunales Especiales para Nürnberg45, o para la Ex Yugoslavia46 o para Ruanda47, ni mucho b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices. 43 Incorporada mediante Ley 707 de 28 noviembre 2001, con control constitucional mediante la Sent. C-580 de 31 julio 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, con salvamento de voto de los Magistrado. Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández, en cuyo art. II se dice: “Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. 44 Incorporado al ordenamiento interno por medio de la Ley 742 de 2002, que tuvo control constitucional mediante la Sent. C-578 de 30 julio 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, previa expedición del Acto Legislativo 2 de 2001 que adicionó el Artículo 93 de la Constitución Política. Señala el artículo 25: “.… 3) De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión; d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará: i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen; e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa; f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo”. 45 El Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nürnberg adoptado el seis de octubre 1945, fue suscrito por los representantes de Estados Unidos de América (Robert H. Jackson); la República Provisional de Francia (Francois de Mentón); El Reino Unido e Irlanda del Norte (Hartley Shawcross); y, la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas URSS (R. Rudenko). 46 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia, adoptado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas mediante Resolución 827 del 25 mayo 1993. 47 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, adoptado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas mediante Resolución 955 del 8 noviembre 1994.

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menos en el Estatuto de Roma48 o en los Elementos de los crímenes49, la consagración del delito de concierto para delinquir ,en cualquiera de sus modalidades– como delito de lesa humanidad. En segundo lugar, la interpretación que hace la Sala es equivocada pues por el sólo hecho de que se ponga la palabra “asociación” antes de un delito considerado de lesa humanidad por los convenios o tratados internacionales, por ella misma citados, no implica la realización del mismo. La Sala se equivoca, pues de lo que allí se trata es de establecer una participación en la conducta punible. De esta manera, confunde el delito de concierto para delinquir con una de las formas de participación criminal. Por otra parte, en tercer lugar, se olvida que los Estatutos de los Tribunales Especiales así como el de la Corte Penal Internacional no permiten que se califiquen como crímenes de lesa humanidad conductas que en ellos no se han tipificado por violar el principio de legalidad y por aplicar, de forma indebida, la analogía in malam partem50. Así las cosas, la interpretación extensiva que le da la Sala de Casación Penal al delito de concierto para delinquir agravado como delito de lesa humanidad no tiene ningún respaldo legal ni argumentativo. En cuarto lugar, tampoco es cierto que la fecha en la cual se expide la ley que incorpora al derecho penal interno un tratado o una convención, sea el momento a partir del cual obliga la misma. La fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de señalar la vigencia de éstos instrumentos jurídicos en Colombia es la del Diario Oficial en el que se publica la misma. Además, existe un ingrediente adicional en cuya virtud a partir de la Constitución de 1991, las leyes aprobatorias de tratados deben someterse a control automático por parte de la Corte Constitucional y sólo después de que éste se surta, con la consiguiente declaratoria de constitucionalidad, se podrá publicar la ley aprobatoria de ese Tratado o de esa Convención.

Incorporado al ordenamiento en la forma ya indicada. Elementos de los crímenes, aprobado por la Asamblea de Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Primer Período de sesiones, en New York, los días 3 a 10 de septiembre 2002. 50 Dice así el Art. 22 del Estatuto de Roma: “Nullum crimen sine lege: 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de competencia de la Corte. 2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada a favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena. 3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto”. 48 49

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5. El Principio de legalidad y el bloque de constitucionalidad. En la decisión objeto de estudio, la Sala de Casación Penal llama la atención de los operadores jurídicos de justicia y paz para señalarles que al momento de imputar conductas a los postulados, no sólo deben observar las normas internas consagratorias de los derechos y deberes para las partes de este proceso especial, sino que también tengan en cuenta los tratados y convenios internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad amén de las decisiones proferidas por los organismos internacionales, tales como el Comité de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A partir de este llamado de atención, dicho organismo concluye: 1. Que el principio de legalidad de los delitos y de las penas, consagrado en el artículo 29 de nuestra Carta Política y en el inciso primero del Art. 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, no es absoluto pues de acuerdo al inciso segundo de éste último instrumento internacional se puede condenar por actos u omisiones que al momento de cometerse no fueran delito, si se demuestra que para entonces eran considerados como delictivos de conformidad con los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional; y, 2. Que el fiscal y los Magistrados de Justicia y paz cuando van a emitir juicios de tipicidad en torno a los delitos confesados por los postulados, deben propender por imputar los hechos punibles consagrados en el Titulo II del Código Penal colombiano, es decir, se debe imputar con base en los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario y no por los atentados punibles comunes, en la medida en que muchos de los ilícitos confesados fueron cometidos en un escenario de conflicto interno lo que significa que debe brindarse una especial protección a las personas que no hacen parte del las hostilidades o han dejado de participar en ellas. Desde luego, esta propuesta de la Corte tenía como fundamento impulsar, veladamente, a los operadores judiciales de justicia y paz para que aplicaran las normas internacionales y en especial las de Derecho Internacional Humanitario, a los casos que tenían bajo su conocimiento sucedidos con anterioridad a su vigencia en Colombia. Al hacerlo, se garantizaría a la comunidad internacional que el proceso de justicia y paz cumplía con los estándares internacionales y que, por ende, el proceso de justicia y paz colombiano estaba blindado contra la jurisdicción internacional y no iba a ser necesario aplicar la cláusula de complementariedad, establecida en el artículo 17 del Estatuto de Roma51. Los casos claros que se pretendían Un análisis crítico sobre el proceso de justicia y paz y la complementariedad, en Kai Ambos: Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional. Estudio sobre la facultad de intervención complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del, denominado proceso de “justicia y paz” en Colombia, con la colaboración de Florián Huber, Rodrigo A. González-Fuente Jubilar y Jon E. Zuluaga 51

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abarcar comprendían, principalmente, los delitos de desplazamiento, asesinato u homicidios en persona protegida, otros crímenes de guerra o contra el DIH, delitos de lesa humanidad como por ejemplo la violencia sexual, la tortura, el desplazamiento, etc., ya que los hechos confesados por los postulados a justicia y paz habían ocurrido con anterioridad a las Leyes 589 y 599 de 2000. Sin embargo, la Sala no visualizó las deficiencias que en materia de derecho internacional humanitario, derechos humanos y derecho penal internacional tenían los funcionarios de justicia y paz, lo que condujo a la violación flagrante de principios rectores del derecho penal patrio como son los de legalidad, irretroactividad, cosa juzgada, etc. y, por ende, a la aplicación directa de las normas de carácter internacional. A ese desconocimiento en materia internacional se agrega la costumbre inveterada de afirmar que todo convenio, tratado o decisión de tribunales internacionales de derechos humanos hace parte del bloque de constitucionalidad. El concepto de bloque de constitucionalidad, a pesar de su frecuente invocación, es problemático no sólo en la doctrina nacional e internacional sino también en la jurisprudencia nacional. Esta noción genera muchas dificultades pues aún no está clara su naturaleza, su alcance e importancia ni las técnicas de reenvío que se utilizan, lo cual genera perplejidad e inseguridad en algunos operadores judiciales pues no se sabe con precisión cuáles son las normas que, en un determinado momento histórico, integran la Constitución Política y que, por ende, serían relevantes para decidir un caso específico52. Por esta razón, es necesario realizar una breve aproximación a esta noción de bloque de constitucionalidad, no sin antes reafirmar que se trata de un concepto que ha sido abordado de muy diversas formas por la jurisprudencia y por la dogmática nacional y que si bien es cierto favorece la adaptación histórica de las Constituciones Políticas a nuevas realidades sociales y políticas, también lo es que puede ofrecer muchos riesgos cuando se aplica mal, porque lleva a la inseguridad jurídica, a la arbitrariedad judicial y a la afectación del principio democrático53. En Colombia, la noción y desarrollo del concepto Bloque de Constitucionalidad se debe a la actual Carta Política de 1991 que, al ser una Constitución abierta, amplía su contenido material gracias a las cláusulas de reenvío

Taborda. Bogotá, GTZ, Embajada de la República Federal de Alemania, Georg AugustUniversität Göttingen, Ed. Temis, 2010. 52 Cfr. Uprimny Yepes, Rodrigo: Bloque de Constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2006, pág. 37. 53 Cfr. Uprimny Yepes: Bloque de Constitucionalidad, págs. 35 y ss.

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consagradas en los artículos 5354, 9355, 9456 y 214.257. Así las cosas, la Constitución Política es normativamente algo más que el propio texto constitucional pues a la misma pertenecen también otras disposiciones que no aparecen directamente en ella y que pueden ser producto de remisiones, expresas o tácitas, a otras reglas, principios y derechos, en esencia normas internacionales de derechos humanos, que por expreso mandato superior tienen rango constitucional. En efecto, el artículo 93 de la Carta permite introducir y proteger derechos fundamentales reconocidos en tratados internacionales de derechos humanos. Por su parte, el artículo 94 Superior que contiene la denominada “cláusula de los derechos innominados” opera como mecanismo que justifica Según el cual: “…los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”. 55 Según el cual ciertas normas internacionales de derechos humanos “prevalecen en el orden interno” y “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, siempre y cuando ese derecho humano no sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción. Cfr. Corte Constitucional, Sents. T-002 de 1992, que establece los criterios para determinar cuando un derecho es fundamental y susceptible de ser reconocido mediante acción de tutela; T- 409 de 1992, que invoca los Convenios de Ginebra para establecer límites a la causal de justificación de la obediencia debida en relación los militares; T- 426 de 1992, en la que se reconoce el derecho a la subsistencia o el derecho al mínimo vital a pesar de que no aparece dentro de la Constitución como tal, fundamentándose en la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales; C-574 de 1992, que revisó el Protocolo I a los Convenios de Ginebra, para declararlo constitucional con incorporación automática a al ordenamiento interno con base en los artículos 93, 94 y 214 de la Carta; y T- 477 de 1995. 56 Este artículo incorpora la denominada “cláusula de derechos innominados”, pues señala que “…la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros, que siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. Sin embargo, la Corte ha sido muy cuidadosa para la aplicación del artículo 94 de la Carta, pues este dispositivo mal usado puede llevar a la arbitrariedad judicial como lo destaca el Profesor Uprimny Yepes, porque ella permite la constitucionalización de derechos que no tiene ninguna consagración textual dentro de la Constitución del 91. Ejemplos de la utilización del artículo 94, para reconocer derechos que no están contenidos en la Carta ni en tratados ratificados por Colombia pero que se pueden deducir de los derechos de la personalidad jurídica o del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se encuentran en las Sents. C-109 de 1995, que otorga a las personas el derecho a conocer su filiación jurídica, o C-477 de 1995, que otorga a las personas el derecho a su identidad sexual. 57 Regula los estados de excepción prohibiendo suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales y dispone que en todo caso “se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”. Cfr. Corte Constitucional, Sent. C- 135 de 1996, en la que se dijo: “…las reglas del derecho internacional humanitario y las disposiciones de la ley estatutaria sobre los estados de excepción, integran junto a las normas de la Constitución del capítulo 6 del Título VII, un bloque de constitucionalidad al cual debe sujetarse el Gobierno cuando declara el estado de conmoción interior…”. 54

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la creación judicial de derechos58. Al respecto, debe recordarse que la Corte Constitucional ha manifestado que el concepto de derechos fundamentales es abierto y cambiante, atado a la dignidad humana y dependiente de los consensos sociales59. Los artículos 44 (derecho de los niños); 53 (Convenios de la OIT), 101 (tratados internacionales sobre fronteras); y, 214.2 (reglas de derecho internacional humanitario), son también cláusulas de reenvío en la Constitución de 1991. Con este fundamento constitucional debe recordarse que la expresión “bloque de constitucionalidad” aparece, por primera vez Colombia, en la sentencia C-225 de 199260, oportunidad en la cual la Corte Constitucional afirma que las normas humanitarias prevalecen sobre el ordenamiento interno, pues son derechos humanos que no pueden ser suspendidos en estados de excepción. Desde luego, en plan de brindar alguna claridad conceptual al respecto, es pertinente transcribir in extenso dicha sentencia en el parte que interesa: “A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo, ¿cuál es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos intervinientes en el proceso la han entendido como una verdadera supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas ius cogens. Esto puede ser válido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún podrán los Estados invocar el derecho interno para cumplir normas de ius cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretación debe ser matizada, puesto que la Constitución es norma de normas (CP art. 4). ¿Cómo armonizar entonces el mandato del artículo 93, que confiere prevalencia y por ende supremacía en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con el artículo 4º que establece la supremacía no de los tratados sino de la Constitución?.

El artículo 94 Superior reproduce la famosa cláusula de la IX Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, según la cuál los derechos no se agotan en aquellos reconocidos en la constitución y en los Tratados de Derechos Internacionales. 59 Cfr. Ramelli, Alejandro. “El bloque de Constitucionalidad en Colombia”, Capítulo del Libro “Grandes Fallos”, manuscrito, quien remite a la Sent. T-227 de 2003. 60 En esta sentencia la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, revisó el Protocolo II Adicional de los Convenios de Ginebra de doce agosto 1979, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. El Protocolo II fue hecho en Ginebra el ocho de junio de 1977 y se incorporó al orden jurídico por medio de la Ley 171 de 16 diciembre 1994. 58

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“La Corte considera que la noción de “bloque de constitucionalidad”, proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado, permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93 de nuestra Carta. “(…) Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reformas diversas al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. “En tales circunstancias la Corte Constitucional coincide con la vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2º. ) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un “bloque de constitucionalidad”, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esta manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP. Art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción (CP art. 93). “Como es obvio la imperatividad de las normas humanitarias y su interpretación en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”61. De la lectura anterior se puede, entonces, concluir que en términos sencillos el bloque de constitucionalidad es una técnica jurídica que se encuentra presente en las Constituciones Políticas abiertas, y que tiene por finalidad ampliar el contenido de las mismas gracias a que en ellas existe un conjunto de cláusulas de reenvío, las cuales permiten interpretar armónicamente Cfr. Corte Constitucional, Sents. C-225 del 18 mayo 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-477 de 1995, en la que se consideró que con las intervenciones quirúrgicas a las que se sometió a un menor para volverlo mujer, porque había sido emasculado por un perro cuando era un bebe, se había violado su derecho a la identidad sexual que se desprende de los convenios de derechos humanos, que tenían fuerza obligatoria incluso en vigencia de la Constitución de 1886, pues eran normas que conformaban el bloque de constitucionalidad; C- 578 de 1995, mediante la cual se señaló que la obediencia debida invocada por un militar no podía excusar los atentados contra “los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana” y que, si un superior dada una orden en este sentido, el inferior jerárquico no debía cumplirla. 61

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la Carta Fundamental, bien sea con un texto normativo concreto (v. gr. Un tratado internacional sobre una conducta punible, por ejemplo La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, Belem do Paraná, (Brasil), ocho de junio 1994; la Declaración Universal de los Derechos Humanos); un conjunto de textos normativos (v. gr. Convenios de la OIT, tratados que prohíben como causal de justificación la obediencia debida); un principio (la libertad de expresión); un conjunto de principios (v. gr. Los principio del derecho internacional). También, pueden operar los reenvíos sucesivos (v. gr. un principio reenvía al Preámbulo o a otro Tratado, Convenio o principio)62 A pesar de la anterior definición se ve que la dificultad para determinar el concepto de bloque de constitucionalidad, así como su naturaleza y ámbito de aplicación también se debe a que la misma Corte Constitucional tampoco ha sido muy clara para definir esta técnica de reenvío. Tal y como señala el Profesor Uprimny las ambigüedades del concepto se manifiestan, por lo menos, en dos aspectos esenciales: En determinar cuál es su naturaleza y en establecer con claridad cuáles son las normas que configuran el bloque de constitucionalidad con sus mecanismos de incorporación63. Veamos: En cuanto a su naturaleza, la jurisprudencia constitucional parece atribuirle tres significados: en primer lugar, en la Sent. C-225 de 199564 se señala que el bloque incorpora la “normas de rango constitucional” y, por lo tanto, quedan excluidas las normas estatutarias; en segundo lugar, por el contrario en las Sents. C-578 de 1995 (obediencia debida)65 y C-135 de 1996 (estados de excepción), el bloque de constitucionalidad parece referirse a todas aquellas normas o disposiciones cuya violación acarrea la inconstitucionalidad y por lo tanto incluye las normas estatutarias. Así mismo, en tercer lugar, en la Sent. T-477 de 1995 (niño emasculado)66, todo indica que la referencia consignada sobre los tratados de derechos humanos no tiene como objetivo Cfr. Ramelli, Alejandro. “El bloque de Constitucionalidad en Colombia”, Capítulo del Libro “Grandes Fallos”, en manuscrito. 63 Cfr. en lo que sigue Uprimny Yepes, Rodrigo: “El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal” en: Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Derechos humanos, Derecho internacional humanitario y derecho penal internacional...Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Unidad 2. “Derecho internacional, derecho interno y bloque de constitucionalidad: la fuerza jurídica interna de los derechos humanos”. Volumen I. Bogotá, 3ª ed., noviembre de 2003. También, Cfr. Uprimny Yepes Rodrigo, Uprimny Yepes, Inés Margarita y Oscar Parra: Módulo de formación autodirigida en derechos humanos y derecho internacional humanitario. Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Fundación Social, Instituto Interamericano de derechos de derechos humanos, Asdi, Agencia Sueca de cooperación internacional para el desarrollo, Bogotá, 1ª ed. 2006, págs. 85- 105. 64 Cfr. cita 57. 65 Cfr. cita 58. 66 Cfr. cita 58. 62

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analizar la constitucionalidad de una ley sino valorar y decidir la situación fáctica presentada. El bloque de constitucionalidad parece, entonces, referirse a normas que tiene relevancia constitucional para decidir un caso específico. En relación con las normas debe decirse, también, que tampoco se sabe a ciencia cierta cuáles son las que hacen parte del concepto, ni cuáles los mecanismos de incorporación que permiten determinar la pertenencia de un derecho o principio al bloque. En efecto, no es totalmente claro si todos los tratados hacen parte del bloque de constitucionalidad o esta categoría sólo la alcanzan los tratados que reconocen derechos humanos. Además, se cuestiona si el tratado en su integridad conforma el Bloque o si sólo algunas de sus partes67. Desde el punto de vista teórico, la Corte ha dicho que la incorporación de un derecho al bloque de constitucionalidad no puede depender del capricho del intérprete, sino que debe tener un fundamento normativo muy claro. En efecto, ésta Corporación anota: “…siempre que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Constitución una norma suya así lo ordena y exige su integración, de suerte que la violación de cualquier norma que lo conforma se resuelve en últimas en una violación del Estatuto Superior”68. Además, dicho organismo distingue en forma progresiva entre la idea de “bloque en sentido estricto”69, que corresponde únicamente a los principios y a las normas de jerarquía constitucional –como por ejemplo los convenios y Cfr. Corte Constitucional, Sent. C-488 de 2009 en la cual se señala que no todas las normas del Estatuto de Roma hacen parte del bloque de constitucionalidad per se, pues dicha normatividad tiene un ámbito de aplicabilidad muy particular y concreto derivado del principio de complementariedad frente a la legislación nacional. Así las cosas, la Corte Constitucional deja claro de que no es posible que todas las disposiciones del Estatuto de Roma o de los Instrumentos internacionales que la complementan (Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la CPI” (ver: Sent. C-1156 de 2008) y “Los Elementos de los Crímenes y Reglas de Procedimiento y Prueba” (ver Sent. C-801 de 2009), se aplique de manera automática en el ordenamiento interno por dos razones: Primero, porque la incorporación de disposiciones del Estatuto al bloque de constitucionalidad se realiza “caso por caso”; y, segundo, porque el Estatuto de Roma consagra “tratamientos diferentes” que sólo podrán ser aplicados en el ámbito de la Corte Penal Internacional pero no en Colombia. Cfr. Ramelli, Alejandro, op. cit. 68 Cfr. Corte Constitucional, Sent.C-578 de 1995. 69 Cfr. Corte Constitucional, Sent. C-225. En esta decisión, se señala que el bloque de constitucional en sentido estricto está conformado por: “aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos”. 67

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tratados internacionales70 que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida en estados de excepción–, y la noción de “bloque en sentido lato71”, que está constituida por normas de diversas jerarquías que sirven como parámetro de constitucionalidad de la leyes, porque pueden acarrear la invalidación de una norma legal sometida a control como, por ejemplo, las leyes estatutarias72 u orgánicas73. Así las cosas, conforme a la Dogmática constitucional74 hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, los siguientes conceptos: 1. El Preámbulo de la Carta; 2. El articulado constitucional; 3. Los tratados de límites75 ratificados por Colombia76; 4. Los tratados de derecho humanitario; 5. Los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles; 6. Los artículos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta; En sent. C-358 de 1997, fundamento 6º, la Corte concluyó que no todos los tratados hacen parte del bloque de constitucionalidad porque no existía ninguna remisión normativa que justificara la inclusión de todos ellos al bloque de constitucionalidad. El artículo 9º de la Carta, pues, no hace constitucionales todos los tratados. Por otra parte, resultaría prácticamente imposible confrontar la validez de las normas legales frente a la totalidad de los tratados, pues si se acepta que todos ellos se ubican dentro del bloque de constitucionalidad, correspondería a la Corte revisar las normas impugnadas en relación con los mandatos o acuerdos del universo de los tratados ratificados por Colombia. 71 Cfr. Corte Constitucional, Sent. C-191 de 1998. En esta oportunidad, señaló las características de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad en sentido amplio: “ (1) ser parámetro para efectuar el control de constitucionalidad del derecho interno; (2) tener un rango normativo superior a las leyes ordinarias (en algunos casos son normas constitucionales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria); y, (3) formar parte del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por alguna disposición constitucional”. 72 Claro que en la Sent. C-708 de 1999, la Corporación excluyó del bloque de constitucionalidad a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, porque no existe una remisión expresa de la Carta que le confiera fuerza especial, lo que sí sucede con la Ley estatutaria de los estados de Excepción, a la cual el artículo 214 de la Carta le confiere un status especial de manera expresa. 73 Cfr. Corte Constitucional, Sents. C-358 de 1997, fundamentos 3 y 4; y C-191 de 1998. La Corte distingue, de manera expresa, entre bloque stricto sensu (normas de rango constitucional) y lato sensu (parámetros de constitucionalidad). Cfr. También, C-582 de 1999. 74 Cfr. Uprimny, El bloque de constitucionalidad, ob. cit., págs. 82 y ss. 75 En efecto, la Corte ha señalado que los tratados de límites entran dentro del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, pues el artículo 102 de la Carta les confiere jerarquía constitucional, cuando establece que el territorio colombiano está delimitado por esos convenios. Por esta razón, los tratados de fronteras ya perfeccionados “no pueden ser demandados, puesto que en el fondo son normas que integran el bloque de constitucionalidad”. 76 Cfr. Corte Constitucional, Sents. C-191 de 1998; C-400 de 1998; y, C-1022 de 1999. Que estudió la constitucionalidad del convenio que delimita la frontera marítima con Honduras. 70

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7. La doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas internacionales. En efecto, la Corte Constitucional, ha dado valor especial a la jurisprudencia de instancias internacionales de derechos humanos, al ponerlos como criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales77 o dotándolas de tal fuerza jurídica interna, que las hace parte del bloque de constitucionalidad78. 8. También forman parte del bloque de constitucionalidad los Convenios de la OIT (87 y 98, así como su Constitución)79, pues reconocen derechos laborales que no pueden ser suspendidos en estados de excepción; 9. Y, finalmente, la doctrina elaborada por los órganos de control de la OIT80. En un sentido lato, habría que agregar a las anteriores pautas normativas, las siguientes: 1) las leyes estatutarias y 2) las leyes orgánicas en lo pertinente81. Igualmente, genera problemas el mecanismo de reenvió o el artículo de la Carta que cite la Corte para establecer si se está en presencia de un derecho humano reconocido y que no puede suspenderse en estados de excepción. En efecto, la Corte en sus primeras decisiones explicaba la incorporación o no de estos derechos humanos, remitiéndose al inciso primero del artículo 93 de la Carta, que dice: “ Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. Pero ahora, se ha vuelto de moda señalar como fundamento del concepto de bloque de constitucionalidad el inciso segundo del artículo 93, que es bastante impreciso y que puede conducir a arbitrariedades judiciales. Dice este inciso: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Así las cosas, esto significaría que ya no se requiere demostrar también que esos derechos no pueden ser Cfr. Corte Constitucional, Sents. C-010 de 2000; C-406 de 1996, y T-568 de 1999. Esta última interpretación no deja de tener problemas, pues no es lo mismo incorporar al bloque de constitucionalidad un tratado o convenio de derechos humanos, dado que se trata de normas generales, abstractas y permanentes, que hacerlo con decisiones de instancias internacionales lo cual desdibuja y complica la naturaleza de esta noción, pues ella se refiere a un caso particular que puede ser cambiante; se genera, entonces, inseguridad jurídica. Por eso, las decisiones de los entes internacionales sólo sirven como criterios de interpretación y no como parte integrante del bloque de constitucionalidad. 79 Cfr. Corte Constitucional. Sents. T-568 de 1999; y C-567 de 2000. 80 Cfr. Corte Constitucional, Sent. T-568 de 1999. Se dice que las decisiones concretas de determinados organismos de control, como pueden ser las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o las Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT, cuando han sido avaladas por el Consejo de la Administración, tienen fuerza jurídica interna y hacen por tanto parte del bloque de constitucionalidad. 81 Cfr Uprimny Yepes: Bloque de Constitucionalidad, págs. 151 y ss. 77 78

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suspendidos en estados de excepción con lo cual se abre una gran puerta, un verdadero boquete, para señalar la lista de los derechos que conformarían ese instituto. Por supuesto, para resolver los casos en que no se sabe muy bien si se debe invocar el inciso primero o el segundo del artículo 93 de la Constitución Política, parece muy útil la regla práctica de reenvió utilizada por el Profesor Uprimny82: “…si se trata de un derecho o deber que ya está expresamente incorporado en algún artículo de la Carta, entonces la norma de reenvió pertinente es el inciso segundo, y debe entenderse que están incorporados en el bloque -en sentido estricto- todos los artículos relativos a ese derecho que hagan parte de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, sin importar si son o no derechos limitables en los estados de excepción83. En cambio, si se trata de un derecho o principio reconocido por un tratado ratificado por Colombia, pero que no aparece expresamente en ningún artículo constitucional, entonces, la norma relevante es el inciso primero; ese derecho sólo adquirirá rango constitucional si se trata de un derecho no limitable en los estados de excepción”. Ahora la pregunta que debe hacerse es la siguiente: ¿Cuáles son los requisitos para que un determinado tratado internacional haga parte del bloque de constitucionalidad en Colombia? Al respecto, se debe responder con dos exigencias: la primera, es la existencia de una cláusula expresa de reenvío, es decir, se requiere que preexista dentro de la Constitución un fundamento expreso que autorice esa incorporación y que le sirva como pauta para ejercer el control constitucional. De esta manera, se limita la creación jurisprudencial del bloque y se pone límite a la utilización de “cláusula de los derechos innominados”84. La segunda, es la consagración de un derecho humano, requisito que se desprende del artículo 93 de la Carta. En el inciso primero, se consignan los tratados internacionales sobre derechos humanos que regulan un conjunto de derechos y garantías que no pueden ser limitados ni en estados de excepción y que prevalecen en el orden interno al regular el denominado “núcleo duro de protección”; y, un segundo grupo, consagrado en el inciso segundo del artículo 93, que contiene la obligación de interpretar los derechos y los deberes consagrados con en Carta Política de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Cfr. Uprimny Yepes: Bloque de Constitucionalidad, págs. 148 y ss. Según el Profesor Uprimny Yepes aquí estarían la mayor parte de los Convenios de la OIT, en la medida que desarrollan derechos que ya están reconocidos por la Carta (CP: arts. 25, 29, 48, 53 y 56), hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. 84 Cfr. Corte Constitucional, Sent. C-578 de 1995: “siempre que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Constitución una norma suya así lo ordena y exige su integración, de suerte que la violación de cualquier norma que lo conforma se resuelve en últimas en una violación del Estatuto Superior”. 82 83

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Sin embargo, puede que un tratado haga parte del Bloque de Constitucionalidad y no consagre expresamente un derecho humano, como sucede con: a) Los Convenios de la OIT [1) El 87 y el 98 sobre los principios de los derechos a la sindicalización colectiva; 2) El 132 sobre el pago de las vacaciones anuales; 3) El 138, sobre la edad mínima para ser admitido para un empleo; 4) El 169 sobre los pueblos indígenas y tribales; y,5) El 182 sobre la “Prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación]; b) el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que de de acuerdo con la Corte Constitucional sirve para dotar de contenido a las normas legales de carácter penal85; y, c) A los tratados internacionales sobre límites86. Corresponde ahora establecer ¿cuál es el valor que se le debe dar a otras fuentes del derecho internacional frente al bloque de constitucionalidad? Si se recurre al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, se encontrará que la Corte para juzgar las controversias que le sean sometidas debe aplicar, además de las convenciones internacionales que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes, la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho87; los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas88; y, las decisiones judiciales y las doctrinas de Cfr. Corte Constitucional, Sents. SU 1184 de 2001; C-1076 de 2002; C-578 de 2002 mediante la cual se examinó la constitucionalidad del Estatuto y aceptó gracias al Acto Legislativo 02 de 2001 no declarar inconstitucionales algunos artículos del Estatuto que chocaban con el ordenamiento interno, por ejemplo, la pena de prisión perpetua, la imprescriptibilidad de las penas. Este conjunto de normas que acepta tratamientos diferentes a los establecidos por nuestra Carta sólo serán aplicables en el ámbito de competencia de la Corte Penal Internacional no en Colombia. 86 La Corte Constitucional considera que estos tratados hacen parte del bloque de constitucionalidad lato senso y, por lo tanto, las disposiciones que se expidan a nivel interno que contradigan el artículo 101 de la Carta deben ser declarados inconstitucionales. Cfr. Sent. C-191 de 1998. 87 No debe olvidarse que el Derecho internacional Humanitario nace como un derecho claramente consuetudinario que tiempo después se convierte en convencional. En todo caso, debe reconocerse que el contenido de las costumbres internacionales no es muy claro pues el se fundamenta en la práctica generalizada, representativa y uniforme de los Estados. Cfr. Salmon, Elizabeth: Introducción al Derecho Internacional Humanitario, Lima, Idehpucp. Instituto de Democracia y Derechos Humanos. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 2004, págs. 51 y ss. 88 Los principios del derecho humanitario establecen las reglas esenciales que determinan el contenido del derecho humanitario y las conductas básicas que deben ser respetadas en los conflictos armados. En la doctrina no hay unanimidad en señalar con exactitud cuáles son esos principios; sin embargo, existe consenso en indicar que los principios más importantes son: a) de distinción, en cuya virtud en las operaciones militares se debe diferenciar entre combatientes y no combatientes, entre objetivos militares y bienes civiles; b) de limitación para la utilización de medios y métodos de combate, de conformidad con el cual la guerra tiene límites y se prohíbe la utilización de armas que causen males o sufrimientos innecesarios; c) de proporcionalidad, según el cual el 85

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los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 5989. Al respecto, en la Sent. C-1189 de 2000, dijo la Corte Constitucional: “las costumbres internacionales y los principios generales de derecho aceptados por las naciones civilizadas gozan de prevalencia normativa en nuestro ordenamiento, en la misma medida de los tratados, siempre y cuando su contenido se ajuste a los dictados de la Carta y sin perjuicio de que haya ciertas normas consuetudinarias que por consagrar derechos inherentes al ser humano, se integran al bloque de constitucionalidad”. En cuanto a las decisiones y recomendaciones adoptadas por Organizaciones internacionales, se puede decir que las primeras son obligatorias y son emitidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas90. En cambio, las recomendaciones no tiene efecto vinculante, debido a que no comportan decisión alguna de carácter jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento pueda generar responsabilidad de las partes y apenas si sirven de consejo a las partes involucradas, para tomar un determinado comportamiento o medida legislativa o administrativa de cara a subsanar las irregularidades o violaciones a los derechos humanos. Estas recomendaciones no hacen parte del bloque de constitucionalidad pero sirven como criterios relevantes para la interpretación en casos concretos. Tampoco hacen parte del bloque de constitucionalidad las medidas cautelares provisionales sobre personas o cosas decretadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero una vez decretadas y no cumplidas las partes afectadas pueden utilizar la acción de tutela para que se cumplan91. De igual forma, no integran este concepto pero sirven como factor para interpretar los respectivos Tratados, las Observaciones Generales proferidas por los Órganos Internacionales que realizan el control sobre el cumplimiento de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, como por ejemplo los Comités de Derechos Humanos contra la Tortura, de los derechos de los niños, la discriminación, etc. Además, téngase muy en cuenta, la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos sirve como criterio hermenéutico relevante de las normas constitucionales y no pertenece, por tanto, al concepto de bloque efecto entre los medios y los métodos de combate escogidos y utilizados, no debe ser desproporcionado con la ventaja militar que se busca obtener; d) Inmunidad de la población civil, es decir, los civiles que no participen directamente en las hostilidades no deben ser objeto de ataque. Cfr. Valencia Villa, Alejandro: Derecho Internacional Humanitario. Conceptos básicos. Infracciones en el conflicto armado colombiano, Bogotá, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, USAID del pueblo de los Estados Unidos, Letras e Impresos S.A, págs. 118 y ss. Cfr. también: Salmon, Introducción, págs. 53 y ss. 89 Dice así el Art. 59 del Estatuto de la Corte Internacional: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”. 90 Cfr. Art. 25 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas. 91 Cfr. Corte Constitucional, Sents. T-558 de 2003 y T-524 de 2005.

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de constitucionalidad92. Tampoco hacen parte de esa noción los llamados documentos de “Soft Law”93, pues ellos no son tratados de derechos humanos ni adquieren fuerza obligatoria por haber sido aprobados por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas; ellos pueden, eso sí, ser utilizados doctrinariamente para interpretar el sentido de las normas constitucionales94. En fin, tal vez los apuntes anteriores ayuden a servir para precisar el concepto de bloque de constitucionalidad y, por ende, señalar los alcances de la decisión en comento de cara a las exigencias que la misma hace a los aplicadores de justicia –quienes, valga la pena señalarlo, sólo se deberían regir por la Constitución y la ley– en los procesos de justicia y paz. 6. Conclusión. Bastante amplias son las consideraciones que sobre las diversas temáticas atinentes a la Ley de Justicia y Paz, hace la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de estudio. Naturalmente, dada la vastedad de las mismas, este comentario se ha centrado en las que se consideran como más importantes y que, por supuesto, están llamadas a jalonar este proceso de reincorporación a la vida civil de los actores armados; por desgracia, las líneas trazadas en este proveído no han sido preservadas en desarrollos posteriores y ello, como el lector podrá adivinarlo, repercute de forma muy grave en la forma como avanzan los procesos penales correspondientes que, a la hora en que se cierra este estudio, no han posibilitado –casi cinco años después de expedida la Ley– su aplicación por primera vez a alguno de los desmovilizados. Así las cosas, lo que se avizora es que estos cumplan en detención preventiva el monto de las penas sustitutivas que en un futuro les serán impuestas, con lo cual estos procedimientos diseñados por el legislador de forma ágil han terminado por convertirse en tortuosos y laberínticos, con las enormes dificultades que ello reporta. Cfr. Corte Constitucional, Sents. C-010 de 2000; C-1007 de 2002; y C-335 de 2006. También, Ramelli, Alejandro: “La globalización en la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales”, en El derecho en el contexto de la globalización, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007. 93 Los documentos Soft Law son declaraciones o principios elaborados por reconocidos doctrinantes o por cuerpos especializados que son adoptados por organismos internacionales, como las ”Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de Menores (Reglas de Beijin)”; Los Principios de Joinet sobre impunidad y derecho de las víctimas a la verdad, justicia y reparación; los “Principios relativos al desplazamiento de personas en el interior de su propio país (Principios Deng)”, etc. Cfr. Uprimny Yepes: Bloque de Constitucionalidad, págs. 98 y ss. 94 Para el Profesor Uprimny Yepes, estos documentos “Soft Law” podrían hacer parte del bloque de constitucionalidad en la medida en que algunos de ellos puedan ser considerados interpretaciones autorizadas de tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (CP. Art. 93), o expresiones consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario (CP. Art. 214), o,, en fin, corrección de principios generales de derecho internacional aceptados por Colombia (CP. Art. 9). 92

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IV. Bibliografía

Ambos, Kai (editor): Desaparición forzada de personas. Análisis Comparado e Internacional, Bogotá, Nomos Impresores, 2009, 255 páginas. Gracias al esfuerzo mancomunado de la Agencia de Cooperación Alemana (GTZ), la Fiscalía General de la Nación Colombiana, la Embajada de la República Federal de Alemania, la Georg August Universität de Göttingen y la Editorial Temis aparece el texto objeto de reseña destinado al delito de desaparición forzada que, como advierte su editor en la presentación, “si bien la persecución penal de esta práctica ha ido creciendo en los últimos años los problemas dogmáticos (materiales y procesales) relacionados con la construcción típica de la figura han recibido poca atención y están lejos de ser resueltos”. Con esta obra, pues, en la cual se plasma un análisis comparado que cobija a varios países que padecen o han padecido graves violaciones a los derechos humanos, entre ellos Colombia, “se busca tratar estos problemas con más profundidad y proponer un tipo penal modelo que pueda servir como base para codificaciones nacionales”. En primer lugar y dentro de la primera parte del trabajo, dedicada a los seis informes nacionales que se corresponden con los países elegidos, se destaca el excelente trabajo del Dr. Ezequiel Malarino quien, desde la óptica argentina, hace un estudio crítico de las polémicas decisiones de tribunales de su país mediante las cuales se ha castigado a los autores de este crimen atroz, al posibilitar la flexibilización de principios como el de legalidad de los delitos y de las penas, el non bis in idem, etc. para, en su lugar, darle cabida a fórmulas que se mueven dentro de uno de estos tres extremos: la tesis que acude a la costumbre como instrumento para llenar los vacíos legales (legalidad débil), la llamada por él tesis del derecho común (o de la legalidad incompleta) que plantea la punición de las conductas con base en las disposiciones vigentes, con las cuales se 237

“fabrica” una nueva disposición; y, la tercera postura que da cabida a la aplicación retroactiva de la nueva normatividad (o legalidad ausente) (cfr. págs. 26 y ss.). Concepciones estas que el autor critica con solvencia y dureza porque suponen un grave riesgo para la seguridad jurídica. En ordenamientos como el chileno y el brasileño, según se desprende de los estudios de los reputados académicos José Luis Guzmán Dálbora y Pablo Alflen Da Silva, que aparecen a continuación, esta conducta no se encuentra tipificada pese a que se han suscrito los tratados internacionales sobre la materia. No obstante, ambos rechazan la aplicación retroactiva de las leyes y, en su lugar, proponen que se acuda a las figuras previstas en el ordenamiento interno de cada país al momento de la realización de esas conductas para juzgar a los autores de esos reprobables hechos. Para el caso Colombiano, la Profesora Claudia López Díaz –en brillante exposición: cfr. págs. 77 y ss.– propugna por la defensa de los principios del Derecho Penal frente a la aplicación de la figura punible en examen que, a pesar de haberse consagrado en nuestro ordenamiento por sugerencia realizada por las Naciones Unidas y otras organizaciones no gubernamentales desde el año de 1988, ha sido objeto de modificaciones que hacen muy confusa su aplicación. A tal efecto, la autora estudia los hechos derivados de la toma del Palacio de Justicia el seis de noviembre de 1985 los cuales han sido investigados –¡todavía no sentenciados!– con base en legislaciones posteriores con lo cual, advierte, se produce una flagrante violación de los principios propios del Derecho Penal demoliberal al aplicar retroactivamente leyes que no se encontraban vigentes para aquel entonces. El Doctor Iván Fabio Meini, de cara al derecho peruano, realiza un detallado análisis dogmático sobre el asunto a cuyo efecto parte de un caso concreto de desaparición forzada resuelto por los tribunales de su país (véase págs. 107 y ss.), entre los miles que han sido oficialmente reportados; más adelante el Dr. Pablo Galain Palermo, que hace un estudio de la legislación uruguaya sobre la materia, comparte algunos de los criterios expuestos por sus colegas, pero deja en claro que la conducta examinada tiene una característica muy peculiar: es un delito de acción que luego se vuelve de omisión cuando el agente se niega a informar el paradero de la víctima. Punto de partida para sus reflexiones es una decisión emitida por un juzgado de primera instancia a finales de 2007 (cfr. pág. 139). 238

Con postelación (véase págs. 179 y ss.), ya dentro de la segunda parte del libro destinada al “Análisis del Derecho humanitario, Derecho comparado y Derecho penal internacional”, el jurista venezolano Juan Luis Modelell González hace un examen de la desaparición forzada de personas desde la perspectiva del sistema interamericano de derechos humanos, a cuyo efecto –luego de ocuparse de los aspectos generales del asunto– se detiene en diversas consideraciones de índole sustantiva sobre la materia. A continuación El Profesor Kai Ambos y la jurista argentina María Luisa Böhm, en un trabajo destinado a “La desaparición forzada de personas como tipo penal autónomo. Análisis comparativointernacional y propuesta legislativa” (págs. 195 y ss.), se ocupan tanto de la desaparición forzada de personas en los respectivos derechos nacionales como de la misma figura en el ordenamiento internacional. Finalmente, concluyen con una propuesta específica de redacción de la que sería la figura punible modelo para ser acogida en futuras legislaciones internas. Gracias al análisis dogmático expuesto en la obra y una vez revisada la figura de la desaparición forzada en el derecho colombiano se puede concluir, sin duda, que la misma se encuentra totalmente desnaturalizada, pues desde su génesis no sólo va cargada de un fuerte mensaje de prevención dirigido al Estado sino que no le brinda a la redacción legal un elemento de contexto que permita su ubicación como crimen de lesa humanidad; por supuesto, ello no significa –como sucede ahora con los hechos del Palacio de Justicia– que se pueda aplicar la nueva legislación de forma retroactiva, pues se tienen que respetar en su integridad y a toda costa los principios fundamentales del Derecho Penal. Es más, hablando de la imprescriptibilidad que en el plano internacional se pregona en esta materia, debe recordarse que así sea cierto lo pregonado por Locard, el gran criminalista francés, en el sentido de que “el tiempo que pasa, es la verdad que huye”, también lo es que los estados deben obrar de forma diligente en la investigación y esclarecimiento de hechos como los que preocupan a los mentores de esta obra, para evitar que campee la impunidad pero, siempre, sin violentar principios rectores del ordenamiento Penal que son conquistas del género humano en su devenir por el planeta. Por ello, pues, este texto alienta a seguir adelante en la búsqueda de un verdadero entendimiento en torno a los límites del Estado en el 239

ejercicio del ius puniendi sopesando siempre el interés general, sin que –como creen algunos de los autores que concurren en la redacción de este “casebook”– el reconocimiento de los derechos a las víctimas se entienda como conculcación inversamente proporcional de los derechos y las garantías del imputado.   Michael Meek Neira. 18 de marzo 2010.

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Beling, Ernst, Beling/Ambos, Kai/Guerrero Peralta, Oscar Julián: Las Prohibiciones Probatorias, Bogotá, Editorial Temis, 2009, 213 páginas. Está obra versa sobre una problemática muy importante en el ámbito del proceso penal, como lo es la de las prohibiciones probatorias objeto de diversas previsiones en nuestras Carta Fundamental y en la ley procesal penal. El texto consta de tres partes: En la primera, aparece el famoso trabajo del Profesor Ernst von Beling, denominado “Las prohibiciones de prueba como límite a la averiguación de la verdad en el proceso penal” que, pese a corresponderse con un discurso suyo pronunciado en 1903, nunca había sido traducido a nuestro idioma. En esencia, el trabajo académico en examen versa sobre la verdad en el contexto del proceso penal; como se sabe, a pesar de que éste está regido por el principio de la verdad material, el Juez tiene la obligación de buscarla con todos los medios probatorios a su disposición, pero esa tarea ha de limitarse mediante diversas restricciones que se traducen en las “prohibiciones de prueba” sean éstas de carácter absoluto o relativo. En el Derecho Alemán del cual se ocupa el autor existían seis consideraciones distintas, a partir de las cuales se edificaban las prohibiciones de prueba: la primera, procede del interés superior del Estado, pues ningún funcionario del mismo puede declarar en contra de este, hay inmunidad personal y el Estado goza de extraterritorialidad; la segunda, apunta a una serie de prohibiciones afincada en un privilegio de la jefatura del Estado que, siendo monárquica, cubre al Jefe del Estado y a los miembros de su familia. La tercera, atiende a la esfera de la personalidad del particular, de donde surgen prohibiciones probatorias relacionadas con las personas del inculpado y del testigo, lo que es apenas entendible 241

porque el primero de ellos no está obligado a participar de forma activa en su propia condena y también se debe prohibir escudriñar en su cuerpo –por ejemplo: el corte de cabello– para tomar alguna muestra. El cuarto grupo nace de las relaciones de parentesco, que permite a ciertas personas rehusarse a declarar (el novio, el esposo, los padres y los hijos de los acusados y algunos familiares cercanos); así mismo, en quinto lugar, se señalan las prohibiciones del deber de confidencialidad en razón a la calidad de sacerdote, abogado o médico, siempre y cuando se les haya confiado en virtud de su oficio. Finalmente, en sexto lugar, aparece la prohibición de inviolabilidad de la propiedad privada que cesa si el dueño da su autorización. Como bien lo señala el gran maestro alemán, las seis prohibiciones probatorias son relativas a partir de lo cual pone sobre el tapete de la discusión otros elementos que se pueden llamar prohibiciones de prueba, como sucede con el ejemplo de las Corporaciones públicas distintas al Estado, a las cuales también se debiera extender la reforma legal por la que clama a lo largo de su escrito. En la segunda parte, el Profesor de Universidad de Göttingen (Alemania) Kai Ambos, en plan de recuperar y actualizar el legado histórico de Beling, hace un análisis muy brillante del asunto en un trabajo intitulado como “Las prohibiciones de utilización de prueba en el proceso penal alemán”. Al efecto, empieza con una introducción en la cual, luego de rememorar al ya citado padre de la expresión “prohibiciones probatorias”, muestra como con ella se quería manifestar que existen limitaciones a la averiguación de la verdad dentro de la investigación en el proceso penal, debido a intereses contrapuestos de carácter individual y colectivo: por un lado, sirven para la garantía de los derechos fundamentales, en tanto protegen al inculpado ante la utilización de pruebas ilegalmente obtenidas; y, por el otro, preservan la integridad constitucional por medio del proceso justo (el fair trial), lo que traducido a la moderna terminología utilizada por la teoría de la pena se expresa en una doble función estabilizadora de la norma. Con posterioridad, hace una definición terminológica y sistemática del tema objeto de la investigación, sede en la cual advierte que la doctrina dominante distingue –bajo el concepto general de “prohibiciones probatorias”– entre prohibiciones de producción de pruebas y prohibiciones de utilización de las mismas. Luego, examina las diversas restricciones escritas en la 242

utilización de pruebas [la vigilancia de telecomunicaciones y las grabaciones secretas, amén de otras: literales A) y B)], con especial referencia al § 136A III de la Ordenanza Procesal Penal alemana [literal A)]; con postelación se ocupa de las prohibiciones no escritas de utilización de pruebas, a cuyo efecto intenta explicar el asunto y brinda diversos ejemplos de utilización de pruebas dependientes (la falta de instrucción del imputado, la instrucción deficiente de testigos y la ejecución de prohibiciones probatorias autónomas). Al final, termina preguntándose si el asunto debatido genera o no un efecto reflejo o extensivo para concluir que “si a las prohibiciones de prueba se les atribuye la ya frecuentemente nombrada función de control disciplinario, ello habla a favor del reconocimiento de un efecto extensivo”. Ya en la tercera parte, el Profesor Oscar Julián Guerrero Peralta –reconocido catedrático que, en unión del Profesor Ambos, tanto ha impulsado los postgrados de Derecho Penal en nuestra Universidad y quien es además el traductor de los dos textos anteriores–, hace un estudio de “Las prohibiciones de prueba en el proceso Colombiano. Anotaciones desde el derecho comparado”, con el cual abre la discusión sobre el asunto en el derecho nacional. Con tales miras, inicia su exposición con una breve introducción en la que resalta la tensión entre los derechos fundamentales del imputado y la efectividad de la administración de justicia. A continuación, se ocupa del “nemo tenetur se ipsum accusare” en el ordenamiento procesal penal colombiano, lo que le permite examinar la no autoincriminación como parte del derecho de defensa y el debido proceso en las normas rectoras del Código de Procedimiento Penal; los deberes positivos de información y verificación por parte de los jueces y autoridades de persecución penal sobre el derecho a no declarar y a no autoincriminarse; y los deberes activos de información frente a personas que no tienen obligación constitucional o legal de declarar. Luego, estudia las prohibiciones probatorias relacionadas con injerencias en los derechos fundamentales (intervenciones corporales, afectaciones del derecho a la intimidad en el amparo domiciliario y la intervención de comunicaciones; y la utilización de agentes encubiertos e informantes). Desde luego, de lo dicho hasta ahora el lector podrá inferir la importancia de la temática desarrollada en este libro que –por supuesto– no sólo invita a descubrir en nuestro idioma al máximo 243

teórico del asunto en el Derecho alemán gracias a la magnífica traducción de su opúsculo, sino a través de las consideraciones de una de las más descollantes figuras de la dogmática procesal penal contemporánea en la nación germana, debate que con toda pulcritud aterriza al derecho positivo el autor nacional que gesta esta magnífica obra. El legado de Beling –acompañado de esta clásica cita suya: “…no es ningún principio del proceso penal que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio”–, pues, queda a disposición de todos. Lizbeth Barrera Rodríguez Abogada Especialista en Derecho Penal. 25 de marzo 2010.

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Ambos, Kai: Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional, Bogotá, Edit. Temis S.A., 2010, 275 páginas1. ¡Vale la pena leer el libro! Quizás, sea infrecuente empezar la reseña de una obra con esta afirmación. Empero, es lo primero que se puede y debe decir luego de sumergirse en las páginas que, muy bien confeccionadas, elucidan problemas centrales de la discusión jurídico penal contemporánea, en un ámbito muy importante: el caso colombiano. En esta ocasión, el Catedrático de la Universidad de Göttingen y habitual visitante de nuestra Casa de Estudios Kai Ambos, efectúa un atrayente estudio acerca de la facultad de intervención complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado proceso de “justicia y paz” en Colombia. En ese sentido, la mayor virtud del texto está en el eje central de su propuesta: el análisis del principio de complementariedad stricto sensu vis à vis con el procedimiento de justicia y paz. Se trata, sin duda, de una investigación fincada en dos aristas: de un lado, la visión crítica del procedimiento de la ley de justicia y paz y, del otro, la confrontación, cara a cara, con el test de admisibilidad decantado en el artículo 17 del Estatuto de Roma. Con tales miras, el libro da buena cuenta, en primer lugar, del horizonte crítico del proceso de la ley 975 de 2005. En esta línea de análisis, no sólo expone los principales antecedentes sino que, además, estudia el particular arquetipo que el legislador delineó, a cuyo efecto cada estanco procesal tiene como corolario el comentario Con la colaboración de Florián Huber, Rodrigo A. González-Fuente Rubilar y John Zuluaga Taborda. 1

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imprenta del autor. Además de lo anterior, en segundo lugar, emprende un riguroso estudio acerca del test de complementariedad y es, precisamente, en este acápite donde aparece el desenlace de la obra: el test de admisibilidad y su aplicación a la situación en Colombia. Finalmente, en tercer lugar, el autor expone un catálogo de recomendaciones que de seguro van a constituir el marco de referencia en el presente y futuro de la Ley de Justicia y Paz. Por supuesto, este audaz examen, consecuencia de un muy juicioso estudio, se erige no sólo en punto de reflexión sino de discusión académica en el ámbito jurídico penal. Christian Wolffhügel G. Profesor Departamento de Derecho Penal Universidad Sergio Arboleda

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