Direito Penal – Parte Geral 9788598049021

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Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos Professor de Direito Penal da Universidade Federal do Paraná

DIREITO PENAL Parte Geral 6ª edição atualizada e ampliada

ICID Curitiba 20 1 4 -

ICPC CURSOS E EDIÇÕES LTDA. PRESIDENTE

Juarez Cirino dos Santos

EDITOR CHEFE

Juarez Cirino dos Santos

EDITORES

Jair Cirino dos Santos Katie S. Cáceres Argüello Mariane Martins C. dos Santos

AsSISTENTES EDITORIAIS

June Cirino dos Santos

CAPA E DIAGRA MAÇÃO

Rodrigo Michel Ferreira

CONSELHO EDITORIAL

Ana Lúcia Sabadell André Peixoto Dimitri Dimoulis Fabio Bozza Flávio Cruz

Jacinto N. Miranda Coutinho Jacson Zílio Juarez Tavares Maurício Stegemann Dieter Nilo Batista

Rubens Casara Sa io de Carvalho Vera Malaguti Batista Vera Regina

P. de Andrade

Dados internacionais de catalogação na publicação Bibliotecária responsável: Mara Rejane V icente Teixeira

Santos, Juarez Cirino dos Direito penal :

parte geral

I Juarez Cirino dos Santos. -

6. ed., ampl. e atual. - Curitiba, PR : ICPC Cursos e Edições, 2014. 739 p. ; 23 cm. Bibliografia: p. ISBN

703-726

978-85-98049-02-1

!. Direito penal. 2. Criminologia. 3. Política Criminal I. Título. CDD

(22ª ed.) 345.81

Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo.

A violação dos direitos aurorais é punível como crime, previsto no Código Penal e na Lei de direitos autorais (Lei nº ©Copyright

Av. Cândido de Abreu,

651

9.610, de 19.02.1998).

2014 Impresso no Brasil I

Printed in Brazil

- 1. andar - Centro Cívico - CEP

Editorial: Fone

80.530.907 - Curitiba, (41)3352-8290 - [email protected] www.cirino.com.br

PR

NOTA DO AUTOR PARA A 6ª EDIÇÃO Apresentamos aos estudantes e professores de Direito Penal e aos profissionais do Sistema de Justiça Criminal a 6ª edição do nosso Direito Penal- Parte Geral, atualizada e ampliada. Esta edição contém alguns aportes novos: na teoria da ação, uma breve referência aos principais modelos sociológicos de ação; nos tipos de omissão de ação, novas reflexões sobre problemas de legalidade da omissão imprópria; na autoria e participação, delimitação do alcance da teoria do domíno do fato e reestrut;uração da autoria mediata, incluindo o uso de aparelhos de poder organizado; na teoria da pena, descrição e crítica de dois discursos atuais: o discurso da integração/ prevenção, que pretende ser o novo fundamento do sistema penal, e o discurso da política criminal atuarial, com sua proposta de incapa­ citação seletiva de grupos sociais perigosos. Como sempre, os conceitos científicos e as ideias políticas do livro partem do mesmo pressuposto: somente a democracia real pode reduzir a violência estrutural e institucional de sociedades desiguais e injustas e, desse modo, reduzir a violência pessoal de indivíduos de­ formados por condições sociais adversas, insuportáveis e insuperáveis pelas vias próprias da relação capital/trabalho assalariado. Enfim, a entusiástica recepção do livro poderia ser explicada pelo propósito de descrever o estado atual da ciência do crime e da pena, na sua relação crítica com as teorias políticas e sociais do capitalismo contemporâneo, segundo o princípio lógico de Wittgenstein: em ge­ ral, tudo o que pode ser pensado, pode serpensado claramente (Tractatus logico-philosophicus, 4. 1 1 6) . Curitiba, janeiro de 20 1 4.

fuarez Cirino dos Santos 111

SUMÁRIO PRIMEIRA PARTE TEORIA DA LEI PENAL CAPÍTULO 1 DIREITO PENAL Conceito de Direito Penal . . . .. I. II. Objetivos do Direito Penal . .. .. ... 1 . Objetivos declarados do discurso jurídico oficial 2. Objetivos reais do discurso jurídico crítico . 2. 1 . Direito Penal e desigualdade social. . . . 2.2. Bem jurídico: ainda um conceito necessário

3 3 .4

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . . .. . . . . . . . . . .

5

6

1O 14

CAPÍTULO 2 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL . . . . 19 Princípio da legalidade . .. 20 I. 1 . Proibição de retroatividade da lei penal ................ .. . . . . .. . ... .... 2 1 2 . Proibição de analogia da lei penal (in malam partem) . 21 3 . Proibição do costume como fonte da l ei penal... . 22 4. Proibição de indeterminação da lei penal 23 II. Princípio da culpabilidade . 24 III. Princípio da lesividade . . . . 26 IV Princípio da proporcionalidade 27 V Princípio da humanidade . . . 30 VI. Princípio da responsabilidade penal pessoal 31 . . . .

. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .

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.. ....... . . . . . . . . .

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. . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . ... . . . . . . . .

CAPÍTULO 3 VALIDADE DA LEI PENAL

. . . . . . . . . . . . . . . . ..

.

. . . . . . . . .. . . .

A) VALIDADE DA LEI PENAL NO EsPAÇO I.

O critério da territorialidade

. . . .

. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.... . . . .

... . . . .. . . . . . . . . . . . .

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. .

...

. . . . . . . . . .. . . . . . . . .

..

. . . . . . . .. . . . . . . . . .

33 34 34 V

1 . Conceito de território .

...................

2. Imunidades diplomáticas

......................

..

...........

.... . . . ..............................................

3 . Navios e aviões públicos e privados 4. Lugar d o crime

...

......................................

........... . . . . ............ . . . ....................... . .. . . . . . . . . . . . .

35 36 37 39

II. Critério da extraterritorialidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1 . Princípio da proteção .

.. . . . ..........

2. Princípio da personalidade . . ..

..

.

. . . . ...................

...............

3 . Princípio da competência universal III. Extradição

.

.

.... . . ..... ......

........................

.

. 40 . 42

...

.

.................. ..................

. 43

................................... . . . . .................................... . . . . . . . ...

45

B)

VALIDADE DA LEI PENAL NO TEMPO

I.

O critério geral: princípio da l egalidade

II.

O critério específico: lei penal mais benigna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1 . Leis penais em branco .

............................. . .. . . ......

............ ... . . .................. . .. . .

. . . . . . . .. . ....... . . .............

.

.....

.

. 47 . 47

..................

50

2. Leis penais temporárias e excepcionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3 . Leis processuais penais . . . .

..

. . .......

.. . .

.........

.

.

...... ....

. . .

. .............

52

4. Lei de execução penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 5 . Jurisprudência

.

................. ............ . . ................ .....................

54

CAPÍTULO 4

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL . 57 I. O significado de norma jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 ..... . . . ..........

. ................... . . . . . . . . . . . . ...

II. A interpretação da norma penal..

....... . . . .................

.

..... .......

.

. .

... .

....

58

1 . Técnicas de interpretação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Sujeitos da interpretação . . ..

..............

.

.

.......................... ........

60

3. Resultados da interpretação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1 4 . Analogia e interpretação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1 4. 1 . Igualdade lógica entre interpretação e analogia

......

4.2. Teorias diferenciadoras

...

.

.

...

.

.. . . .................. .. . ..................

4.3. Analogia proibida e analogia permitida 4.3.1. Analogia asimile

. .

.....

.

................ . .

.

.... ............. ...

. . .

61 62

. . 63 . .

.

...............

63

4.3.2. Analogia a maiori ad minus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4.4. Necessidade da anal ogia . ...

. .

. . . ........... .

....

III. O silogismo como l ógica de subsunção jurídica . . . ..

.

. . . ........... . . . . . .

.............. . . . . . . . . ..

64 65

IV Fontes da norma penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 vi

SEGUNDA PARTE TEORIA DO FATO PUNÍVEL

CAPÍTULO

5

FATO PUNÍVEL

............................................ ............................................

1.

Definições de crime

.

II.

Os sistemas de fato punível

...... .........

..

........... ........................

. ....... ..

....

. . 71 ..

.

.............. ................................... .........

1. Modelo bipartido de crime

..... . . ....

.. . ..

..........

.

.

..

.

. ..

. .

..

..................................................

.......

73

. . . .. ... . . . . 73

2. Modelo tripartido de crime

3. O modelo de fato punível adotado

71

.

..............................

75 79

CAPÍTULO 6

TEORIA DA AÇÃO··················································································· 8 1 1.

Introdução

II.

Definições do conceito de ação

........

..... . . .

......................

.

...

.

..................

. . . .. . . . . .. . . . . 8 1 .

.

.

.

. .

...... ...................................

.

.

.

.

..........

. 83

1. Modelo causal de ação ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . ... ....... . .. . . 83 2. Modelo final de ação . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . ... . . . . . .... . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. ... . . ..... 86 3 . Modelo social de ação . .... . ..

.

.

.. .

..........

4. Modelo negativo de ação

. .................. ............

.........

5. Modelo pessoal de ação III. Funções do conceito de ação

......

.

. . . . ... . ..

. . . .........

........... ........

IV Conclusão

.............

. . .. .

.

..........

.

.......

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. .. ..

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.

..... . .

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. ......

. . 90 ..

.............

93

96 . 97

...... . . . ................ . ..........

.

......... ................. ........

......... .....

. .. ..

....

..

... ........

.

1O1

CAPÍTULO 7

TEORIA DO TIPO

....

..

................

.

........

.

..............

1.

Conceito e funções do tipo.. . . . . .

II.

Desenvolvimento do conceito de tipo

.

..

...........

. .. ..

......

.

.......................

103

... . . . . . . ..

103

..

103

.....

...

.

...

. .

III. Adequação social e exclusão de tipicidade . . . . .

..

.

.......................

. ..........................

.............................

106

IV Elementos constitutivos do tipo legal: elementos objetivos, subjetivos, descritivos e normativos.. . . . .

V

Modalidades de tipos .

.....

. .. .

...............

.

. . . .. .

.

.

............... . ........

.................... ............................................

108 108 vii

·

1 . Tipos de resultado e de simples atividade . . 109 . . 1 09 2. Tipos simples e compostos . . . 1 09 3. Tipos de lesão e de perigo 4. Tipos instantâneos (ou de estado) e permanentes (ou duráveis) 11 1 ........................

......

.....

...

.

.

......................................

.......................................

..

. .. . . . 1 1 1 5 . Tipos gerais, especiais e de mão própria 6. Tipo básico, variações do tipo básico e tipos independentes 1 1 2 ......................

.

....

7. Tipos de ação e de omissão de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 8. Tipos dolosos e imprudentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

CAPÍTULO 8

o TIPO DE INJUSTO DOLOSO DE AÇÃO I. II.

Introdução

..... . ........

..

..........................

. . . . ..............................................................................

Tipo objetivo

...........

..

.....................

. . .

. . ....................................

1 15 1 15

. . 1 16 .

1 . Causação do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . 1 1 7 1 . 1 . Teoria da equivalência das condições . . . . . . . . . . . 1 17 ....

..

.

.......

1 . 1 . 1. Conceitos centrais.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 7 1 . 1.2. Críticas ao método . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 7 . . . 1 19 1.1.3. Refutação das críticas . 1.1.4. O critério na l ei penal brasileira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 20 ......................

........

..

.

1 .2. Teoria da adequação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 23 2. Imputação (objetiva) do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 24 2. 1 . A ação do autor não cria o risco do resultado . . . . . . . . . . . . 1 2 5 2.2. O risco criado pela ação não se realiza no resultado . . 1 26 III. Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 27 .

1 . Dolo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 28 1. 1 . Espécies de dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) dol o direto de 1 ° grau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 32 b) dolo direto de 2° grau . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 33 . ... . 1 34 c) dolo eventual . .. 1 43 1.2. Dolo alternativo . . . . . . . . 1 44 1 .3. A dimensão temporal do dolo .. . . . . . .. . . . 1 44 2. Erro de tipo . ... . 145 2. 1 . Erro de tipo e erro de subsunção 2.2. A intensidade de representação das circw1Stâncias de fato 148 3. Atribuição subjetiva do resultado em desvios causais . 149 ......... ..........................

. . ....

........... ..........................

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...

1 . Desvios causais regulares viii

....

.. . .

.........................

. . . ..

......

.. ......

150

2. 3. 4. 5.

Aberratio ictus

.......... . . . . . . ........... . . . .......... . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . .

Troca de dolo Dolo geral. Erro sobre o objeto

........... . . . . . . . ...... . . ... . . ......... . . . . . . .............. . . .

. . . . . ........... . . . . . . . ........... . . . .......... . . . . . . . . .... . . . . . . . .

. . . . . .. . . ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Elementos subjetivos especiais

. .............. . . ...... . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .

1 50 1 52 1 52 1 54 1 54

CAPÍTULO 9

o TIPO DE INJUSTO IMPRUDENTE

1 59 1. Introdução 1 59 II. A capacidade individual como critério de definição de imprudência 161 III. O tipo de injusto imprudente 1 64 1 . O desvalor de ação: lesão do dever de cuidado ou do risco permitido 1 65 2. O desvalor de resultado: lesão do bem jurídico protegido 1 7 1 2. 1 . Imputação do resultado ao autor. 1 72 2.2. Exclusão da imputação do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . ......... 1 74 1 80 2.3. A previsibilidade e a previsão do resultado IV Tipo objetivo e tipo subjetivo 185 V Crimes qualificados pelo resultado: combinações dolo/imprudência 1 87 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . ................ . . . . . . ......... . . . ............ . . . . . . . . ...... . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .

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..

CAPÍTULO 10

O TIPO DE INJusTo DE OMISSÃO DE AÇÃo

191 1. Introdução 1 91 II. Ação e omissão de ação 19 1 III. Omissão de ação própria e imprópria 194 IV A omissão de ação imprópria e o princípio da legalidade 195 1 . A proibição de analogia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. A proibição de indeterminação penal 1 97 V Estrutura dos tipos de omissão de ação 200 1 . O tipo objetivo da omissão própria e imprópria: elementos comuns 201 2. O tipo objetivo da omissão de ação imprópria: elementos específicos 203 3. O tipo subjetivo da omissão de ação 209 VI. Conhecimento do injusto e erro de mandado 212 VII. Tentativa e desistência na omissão de ação 213 VIII. A exigibilidade da ação mandada 214 . .. .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . ........ . . . . . .. . . . . . . . ... ......... . . . . . . . . . . ...... . . . . ............ . . ...

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....... . . . . . ...... . . . . . . . . . ....... ........

..... ........

.... . . . . . . . . . ........ . . . . . . ......

. . . . . . ....... . . . . . . . . ....... . .. . . . . . ....

. . . . . .......... . . . .......... . . . . . ...... . . . . . . . . . ...... . . . . . . . .......... . . . . .......

............ . . . . ....... . . . . . . . . . ........ . . . . . . ........ . . . . . ............ ..........

....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..........

. . ........ . . . . . .. . . ..........

...... . . . . . .......... . . . . . . . . . . . . .

. . . ................ ...... . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .

ix

CAPÍTULO 11

ANTIJURIDICIDADE E }USTIFICAÇÃO 1.

. . ...................

.

Teoria da antijuridicidade . . 1. lntrodução 2. Fundamento das justificações 3. Conhecimento e erro nas justificações

.......... . . . .............. . ..............

........ ................. ..................

215 215 . 215 220 22 1

............... . ...........

.

.

..... ...........

................ . . . . . .. . . .

.

............ . . . ................. . . ...........

.. . ............

.

.....

.. .

...... . .

4. Efeito das justificações ....................................................... 224 22 5 II. Justificações .............. . . .................. .................. .............................

A) LEGÍTIMA DEFESA ....................................................................... 225

1. Situação justificante ........................................................... 226 .... .. 229 2. Ação justificada 2.1 . Elementos subjetivos da ação de defesa . . 230 23 1 2.2. Elementos objetivos da ação de defesa 2.3. A permissibilidade da l egítima defesa ........................ 233 ...............

........... ....

.

................... ..... . . . . .

.................. .

............ . .. . . ......

. 3. Particularidades a) Legítima defesa de outrem b) Extensão da justificação c) Excesso de legítima defesa ...............

. . ..............

.

.

.. . .. .

.............................

.......... . ...

B)

236 236 236 23 7

. . . .............. .... . . . ..... . .

........... . . . .........

..... . . ..... . . . .

. . ............ . .

...

. . . .............. . ....

.

. . ..

ESTADO DE NECESSIDADE ........................................................... 237

. 238 1. Situação justificante . Ação justificada . . . . . .. 24 1 2. 2.1 . Elementos subjetivos da ação necessária . . 24 1 2.2. Elementos objetivos e normativos da ação necessária ...242 . .. 248 3. Posições especiais de dever .

.

. ..

.

............................ . . ........

...........

.................

..................

...........

...............

. ....

....... ............. . . ..

C)

ESTR ITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

. . . .....

.. ...........

. . . . ..........

252 .. .. . . 253 1 . Situação justificante . . ... . ... . .. . .. . ... 254 2. Ação justificada . 254 2.1. Ruptura dos limites do dever na aplicação da lei . 2.2. Cumprimento de ordens antijurídicas....................... 256 ...

. . .

.....

. .... . . . . . .....

...

.... . . . . . ........

.

.. . . . ..........

. . .. . .

.

. . . . . . . . . . . ..... . . .

. ..........

. . . .. . .

.

......

.

.

..

. . .. . . .

.

.......

.

.....

3. Elementos subjetivos do estrito cumprimento de dever legal . 257 . .

D)

ExERCÍCIO REG ULAR DE DIREITO

.. . .. .. . . .. 1. Situações justificantes .. 2. Ação justificada 3. Elementos subjetivos no exercício regular de direito .....

............. .

.

. . ................

. ............

.... ....................

...

............... . . . ............................

...........

X

257 257 259 2 59

..........

................. . . ....... . .

E) CONSENTIMENTO DO TITULAR DO BEM JURÍDIC0

1 . Consentimento real

.....................

.................. . . . . . ......... ............... . . . . ........

1 . 1 . Objeto do consentimento

...........

.

.............................

260 262 262

1 .2. A disciplina da Lei 9.434/97 ... . . . . . . . .................... ....... 264 1 .3. Capacidade e defeito de consentimento . 266 .......... . .

.......

1 .4. Manifestação do consentimento

........................ . . . . . . . .

2. Consentimento presumido 3. O problema da eutanásia

. .

.................. . . ..........................

.

.

...... . . . . . . . ............................... .....

3. 1 . Vontade real e presumida de morrer.

............ . . . . .......

3.2. Ajuda ativa e ajuda passiva do autor.

.............. . . .

3.2. 1 . Os deveres do médico

....

3.2.2. Os direitos do paciente

...

...

.

.

268 269

. 270 .

.

. . . ....

. . . ...... ..................

. . ...

267

..... . . . . . . ...............

270 271 271

3.2.3. Princípios da lex artis médica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 271

F)

}USTIFICAÇÁO NOS TIPOS DE IMPRUDÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . ........ .. . .. . . . . 272

CAPÍTULO 12 CULPABILIDADE E ExcuLPAÇÃO . .

I.

Conceito de culpabilidade

........ . . . . . . . . .

.

.

....... .................... ........

............................................... ............

1. Desenvolvimento do conceito de culpabilidade 1 . 1 . Conceito psicológico de culpabilidade 1 .2. Conceito normativo de culpabilidade

..... ............

275 275 276

.

276

.

276

. . . .......... ........

.............. ........

2. Definições materiais do conceito normativo de culpabilidade 280 ..

3. O princípio da alteridade como base da responsabilidade social 285 ..

II.

Estrutura do conceito de culpabilidade 1 . Capacidade de culpabilidade 1 . 1 . Incapacidade de culpabilidade .

.......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .........

.

...................................... .......

..

. ...................... . . ......

1.2. Capacidade relativa de culpabilidade 1 .3. Problemas político-criminais especiais

....................... . .

.......................

2. Conhecimento do injusto e erro de proibição

....... .............

286 287 288 29 1 293 297

2. 1 . Conhecimento do injusto 298 2.2. Consequências legais do erro de proibição ........ . . . . . ... 306 ................... . . . . . . . ...............

2.3. Natureza evitável ou inevitável do erro de proibição . 307 2.4. Meios de conhecimento do injusto 308 2. 5. Erro de proibição na lei penal brasileira . . . . . . . . ............ 3 1 1 .

...........................

2.6. Espécies de erro de proibição na lei penal brasileira 317 ...

xi

3. Exigibilidade de comportamento diverso

........... . . . . . ....... . . . .

3 . 1 . Normalidade das circunstâncias e exigibilidade jurídica 3.2. A inexigibilidade como fundamento geral de exculpação 3.3. As situações de exculpação 3.3. 1 . Situações de exculpação l egais

32 1

..

..

................................... ............

. . . .....................

321 322 323 324

a) Coação irresistível 324 b) Obediência hierárquica 325 c) Excesso de legítima defesa real por defeito emo............ . . . .......................

.................. ............

cional . ........ . . . . . . . . . . . . ... . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 328 329 1. Excesso consciente e inconsciente 2. Excesso intensivo e extensivo.. . . . . . . . . . . . . . . . 329 d) Excesso de legítima defesa putativa por defeito .... ......

emocional 3.3.2. Situações de exculpação supralegais a) Fato de consciência b) Provocação da situação de legítima defesa

............... ...................................

................

..... ....... ........................

c) Desobediência civil d) Conflito de deveres

..

.

........... . . . ........... ..........

....................................

331 332 332 334 334 33 5

CAPÍTULO 13

ÜUTRAS CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE .............. . . . . ... ............ ......... 339 I. Introdução II. Condições objetivas de punibilidade III. Fundamentos excl udentes de pena

................................. . . . ................. . . . . .........................

......................

.

....................

...............................................

339 340 340

CAPÍTULO 14

AUTORIA E PARTICIPAÇÃO I. II.

......... . ......... . . . . . ......................................... .

Introdução Conceito de autor 1. Teoria unitária de autor. 2. Conceito restritivo de autor 3. Teoria subjetiva de autor 4. Teoria do domínio do fato III. Formas de autoria 1. Autoria direta 2. Autoria mediata

....... . . . ........................................................................

........ .................. . . ...........................................

........ . . . . .........................................

....................... . ..................... . .

....................................................

................... ..............................

......... . . . ............................................................

....................................................................

.................. ............ . . . ....................... . . . . . . . . .

xii

343 343 344 344 345 346 347 3 50 350 350

2. 1 . Hipóteses de autoria mediata 2 . 2 . Problemas especiais . .

. . . . . . .. . . ............. . . .. . . . . . . . ..

.... . . . . .............. ... . . . . . . . ......

3 . Autoria coletiva (ou coautoria) 3 . 1. Decisão comum para o fato

. . . ............. . . . . . . . . .....

............ .......

.

.

.

. . ........

351 354

356 . 357

.... . . . . . . ...

......

.

. . . .......

3.2. Realização comum do fato . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . 358 3.3. Distribuição da responsabilidade penal 3.3. 1 . Responsabilidade pelo excesso 3.3.2. Tentativa na coautoria .

.... . .. . . . . . . ...... . .

.......... . . . . . . . . . . . ...

. . . . . .. . .

............ . . . . . . ........

3.3.3. Coautoria por omissão de ação

......................

358 359 360 361

3.3.4. Coautoria em tipos especiais próprios 361 IV Participação como contribuição acessória dolosa em fato principal doloso de outrem, 362 ....... . . ...

. . .. . . . .. . . . ..................... . . . . . . . . . . . . . .............. ............

1 . Instigação 364 1 .1. O dolo do instigador e a decisão do autor.. . . . . . . . . . . . . . . . 36 5 ........ . . . . ... . . . ......... . . . . . . . . ........ . . . . . . . . ......... .... . . . . . . . . . .

1 .2. O dolo do instigador e o fato do autor. . . 1.3. Erro de tipo e erro de tipo permissivo ..

..

. . . .......... . .

... . . . .......... . . . . . . .

366 367

2. Cumplicidade .. 368 2. 1 . Natureza da ajuda material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 ........... . . . . .....

.... . . . . . ....... .... . . . . . . ....................

2.2. O dolo do cúmplice e o fato principal...

........ . ........ . . .

3. Concorrência de formas de participação 4. Participação necessária

..... . . . ....... . .. . . . . .............. . . . . ........ . . . . . . .

5. Tentativa de participação V

. . ............ . . . . ..... . ....

. ......... ........ ............. . . . ........ . . . . . . . . .

370 371 371 3 72

Comunicabilidade das circunstâncias ou condições pessoais . . . . . . . . 372

CAPÍTULO 1 5

TENTATIVA E CoNSUMAÇÃ0

.......... . . . . . ....... . . . ............... . . . . ........... . . . . . . . .

1.

Introdução

II.

Teorias da tentativa 1 . Teorias objetivas 1 . 1. Teoria objetiva formal 1.2. Teoria objetiva material...

. . . . . . . . . . . ................ . ......... . . . . . . . ........ . . . . . . . . . . . .......... . . . ......

. . . . . . ....... . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . ........ . . . . . . . ......... . . . . . . . . . .

. . .. . .. . . . ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .............. . . .........

................ . . .... . . . . . . . ..... . . . ...... . . . .

. . . . . . . . . . . . . .. . ......... . .. . . . . ..... . .. . .

2. 3. 4. 5. 6.

375 375 376 377 377 378

Teoria subjetiva . 379 Teoria objetivo-subjetiva (ou objetiva individual) . 380 O tipo de tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 Consumação formal e material 384 Objeto da tentativa 384 .... . .

. .................. . . . .. . . . . ........... . . . . .......... . . . . . .

.

.... . . .......

. . . . . . . . . . . . . . . . ............. . . . ....... . . .

....... . . . . . . . .......... . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Xlll

7. Fundamento da punibilidade da tentativa .. 387 ... .. . . .... .... . .. ... .. ... 387 8. Tentativa inidônea ....... . . . . . ... . . . 390 9. Delito de alucinação .. Desistência da tentativa ..... .. . . . .. . . ... 390 III. 1. Teorias sobre desistência da tentativa . .. .. . . 391 2. Tentativa inacabada e acabada . . .. . .. .. . .. 392 3. Estrutura da desistência da tentativa . . .. ... . . . . 394 3.1 . Desistência voluntária............................................... 394 ............

. . . . ....

.

.

. . .. . .

....

.

.

.

... . . . . . . .

.

.

.

..

.

. . ...

. .. . .

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.

. ..........

............

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..

.....

...

.

...

.

......

.

...... . .

. ..

...

...

.....

..

395 3.2. Arrependimento eficaz . ......... ..... ............... 4. Tentativa falha ................................................................... 396 5. Extensão dos efeitos da desistência da tentativa . . . . 397 6. A desistência da tentativa no concurso de pessoas .... . . 398 . . .. 398 6. 1 . Participação . . . ... . . . ... . . . 399 6.2. Coautoria .. . ... ...... .. . .. . . .. . .. . . . 399 7. Arrependimento posterior .. .. ..

.

.

...

.........

....

..

. ..

.

.

.

..

.

..

.

....

.

.....

.

........

....

.

.

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. ...

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...

............ . . . . . . . .

. .. . ....

.................

..

.....

..

....

.....

......

..

..

....

.

. . . .. .

CAPÍTULO 16 UNIDADE E PLURALIDADE DE FATOS PUNÍVEIS .............................. 401 Introdução Unidade e pluralidade de ações típicas Pluralidade material de fatos puníveis . Pluralidade formal de resultados típicos Unidade continuada de fatos típicos VI. A pena de multa na pluralidade de fatos puníveis 1.

. . . . . . . . . . ....... . . ......... ......... . . . . . . . . . .......... ........ . . . . . .. . . . . . . ..........

II. III. IV V

..... . . . ..............

.... . . . . . . . . . .... . . . ...

..........

... . . .

.

............ ......

.... . . .. . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .........

.

...... . . . . . . . . . .

...... . . . ........ ................... ............

.

. . . . . . . . ........

VII. Limite das penas privativas de l iberdade . .. VIII. Pluralidade aparente de leis . 1 . Especialidade .. 2 . Subsidiariedade . . . 3 . Consunção 4 . Anrefaro e pós-faro copunidos

. . ...

...... .

. ............................. ............

....

.

. . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . ... ....

.

..... . . . . . . .

..........

. . . . . ..

..... . . . . . . . . .

. . . . .. ... . .. .. . . . . . .. .

.. . . .

.........

. ..

.

......

... . .....

..

....

..........

. .. . . . .. . . ...... .... ..... . . . . . . . . . . ..... . . . .......

. . . . . ....... . . . . . .. . .. . . . ........

.... .......... . . . . . . . .

xiv

....

.

. . . . . . . . . . ..... . . ....

.... . . ...... ...........

401 402 404 405 409 414 414 415 416 417 418 419

TERCEIRA PARTE TEORIA DA PENA

CAPÍTULO 17

POLÍTICA CRIMINAL E DIREITO PENAL ...........................................423 I.

O discurso oficial da teoria jurídica da pena 1. A pena como retribuição de culpabilidade

. . . . . ........

2. A pena como prevenção especial 3. A pena como prevenção geral

........

......

.

. .

.

...

..

.425 425

. . ........

. . . . . ...... . . .

. . ..

. . . . .......

................. . . .....

.. . .. . . . .

.

.. ...... .

. 428 .

.. ... ...

. . . . . . . .....

.430

4. As teorias unificadas: a pena como retribuição e prevenção 432 .... 434 O discurso crítico da teoria criminológica da pena ...

II.

........... . . . . . .

A) A crítica negativa/agnóstica da pena criminal

.......

.. .

.

...................

43 5

B) A crítica materialista/ dialética da pena criminal ......................... 440 1 . A pena como retribuição equivalente do crime

........

. . . ..

.

.....

.440

2. A prevenção especial como garantia das relações sociais......446 3. A prevenção geral como afirmação da ideologia dominante 454 ..

4. Conclusão .........................................................................460

CAPÍTULO 18

PRISÃO E CONTROLE SOCIAL.............................................................465 I. II. III. IV V

Introdução A relação cárcere/fábrica A origem da penitenciária

465 468 .469

................ . .................... . . . . .......... ............ . . .................

.

.

.............. ........... . . . . . ..............

........

................

. .. .

............................... . . .

O modelo filadelfiano de penitenciária O modelo auburniano de penitenciária

......

...

. ..... . .........

...

......... . . .

.

............

.

.472 ... ..473

............ . . . .

.

........... . . .

VI. Indústria do encarceramento: atualidade e perspectivas VII. A privatização de presídios no Brasil ...... . ....... .

..........

.

...........

..

.

.....476 479

. . . ............

CAPÍTULO 19

o SISTEMA PENAL BRASILEIRO 1.

.

. ......... . . ................ ........

A política penal brasileira . ..

............ . . . .

. . . . . . .. . ........ .

.... . .

.

. ...........

.48 1 48 1

. ................... . . .

XV

II. Penas criminais 1. Penas privativas de liberdade ..

.................................................................... ..........

.

......

.

...... . . ......... . . ....... ..........

. ...... .. 1. 1. Regimes de execução 1 . 1 . 1 . Progressão e regressão de regimes ......

..

.....

..... . . . . ........

.484 484

.... . .. .

....... . . . .. . . . ...

1 . 1 .2. Espécies de regime .. . a) Regime fechado ..

.

....... . . . . . . ............ . . . . . ......

... . . . ....... . . ............

b) Regime semiaberto

.. .

c) Regime aberto d) Regime especial para as mulheres

.488

... ............. ................. . ..... . . . . .

..... ..........

1 .2. Direitos e deveres do condenado

.

. . . ................. .........

.......... . . . ..

..... . . .

..... . . . .

.

... . . . . ........ ..........

.. . . . .

.... . . . .......... . . . ......

......... . . . . . . ...... . ..........

489 490

.49 1

......... . . . . ...... . .. . . ............ . . . . .

c) Trabalho do condenado . d) Remição penal

488

.488

. . .........

......... ..........................

a) Direitos do condenado b) Deveres do condenado

483 483

.

... . ......

49 1 491 492 492

. 494 1 .3. A disciplina penal 1 .3. 1 . Faltas disciplinares ..... .494 1 .3.2. Sanções disciplinares e regime disciplinar diferen....... ......... . . ...... . . . . . . ......................

....... ..... . . .....................

.. 495 ciado a) Advertência verbal e repreensão .496 b) Suspensão ou restrição dos direitos e isolamento . ...........

...... . . ........... ................ . . ..........

.... . . .........

celular .. ...... c) Regime disciplinar diferenciado . . ..

........

........ . . ............ . . ............

.

.

. . ..........

496 496

1 .4. Individualização da execução: classificação e exame crimi.. . 497 nológico .........................

............. ................. ..........

1 .4 . 1 . Classificação dos condenados 1 .4.2. Exame criminológico .. 1 .5. Detração penal . 1 .6. Limite das penas privativas de liberdade

...... . . . ...........

...

........ . ...... . ........

..

.. . ........... . . ...........

. . . . . ........... . .......

.. .498 ... .498

.

....

.

.. . 499 500 .

. . . . ................

2. Penas restritivas de direitos . ... . . .. . 2.1 . Natureza 2.2. Pressupostos de aplicação das penas restritivas de direitos 2.2. 1 . Aplicação pela natureza do crime ...... . . ......

. . .

. . .......... . . . ................ . . . . .

...

... . . . . ............

.

.

. . ........ .................. . .

...

...................

2.2.2. Aplicação pela duração da pena 2.2.3. Condições limitadoras e excludentes 2.3. Espécies de penas restritivas de direitos

................

.

.....

..............

.....................

2.3. 1 . Prestação pecuniária

. . .......... . . . ................. . ......

xvi

501 501 501 502 502 503 504 504

2.3.2. Perda de bens e valores . . 505 2.3.3. Prestação d e serviços à comunidade o u a entidades ............

............ .........

públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ...... . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506

2.3.4. Interdição temporária de direitos . 2 . 3 . 5 . Limitação de fim de semana ... .. . .

..

3. Pena de multa

....... . . .

...

.

................

....

.. .

.

... .

...

....

. . ..

....

........ . . . . . .............. . . . . . .

.

..... . . . .

.

.

...................

...

.

.. ..

.

.

...........

.....

.

........

.......... . . . . . . . .......

.

5 1O

.. .. 5 1O ... 5 1 O

3.3. Execução da pena de multa . . . . .. . . . . .. 4. Conversibilidade executiva das penas criminais . ... . 5 . Cominação das penas criminais . . 5 . 1 . Regras de cominação . . .. . . . ... . . . . 5.2. Cominação das penas de multa . .. ..... . ..

509

....... . . . ............. .... . . .

. . ........ .... . . . .

....

.......

.

..........

. . . . . .......... . . . .. . . . .

a) A quantidade de dias-multa b) O valor do dia-multa

..

... . . . ...

3 . 1. Cominação d a pena d e multa . 3.2. Aplicação da pena de multa

.

.. . . . . . 507 . . 508

. . . ......

...

..

...

.

.

...... . . . . ..

...

...

. ......

.. . . . .

...

.

..

..... .

...

....

.......

.....

....

511 5 12 513 514 5 15 516

CAPÍTULO 20 APLICAÇÃO DAS PENAS CRIMINAIS 1.

A sentença criminal

.....

. . . . . . .. . .

.

. .....

..... .

.........

..

. . . . .................................... . . . ..........................

1. A sentença criminal absolutória . 2. A sentença criminal condenatória .....

O método legal de aplicação da pena

a) Culpabilidade b) Antecedentes

......... .. . . . . .....

...

. . ........ . .

.

........ . ..

................. ............ ......

. .. . . . . ..... .... .. . ... . . ... . . . . . . . .

..................

.........

c) Conduta social

.

...

.

.

.

.

...

..

..

.

. . ..

.

....... . . . . .

.

..

..

526

. 5 27

527 530 . 531 532 ... 5 3 3 . .... 534 . . . .. .... . 5 3 5 . ... 535

.. . . ...................

.

........

... .. .

. .

.

....... . .. . .......... .... . . ..

.

...

..

..... . . .........

...... . . .. . . . ........... . . . . .

..... . ............ . . ............

...

.. . . . ..

.

..

...

. .

.

....... . . .......... .. . .. . . .......... . . . . . .

1 .3. Contribuição d a vítima

....

............ . . . . ..............

...

...... . . . . . ...........

1 .2 . Elementos do fato ... . a) Circunstâncias . . .. b ) Consequências ...

.

.

............... . . . .

.................

..

.

......

d) Personalidade e) Motivos

519

519 . 521 . 522

. .. . .. ..

1 . Definição da pena-base: circunstâncias judiciais (P fase) 1 .1. Elementos do agente

519

.... . . . ............ ... . . . . .........

..... . . . . ...............

II.

............

.. 536 2. Circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas (2ª fase) .. 537 2 . 1. Circunstâncias agravantes . . . 538 a ) Reincidência . .. . 539 ....

. .. . .

.

.

.

.

.

...

... . . . . .....................

.........................

...

........... . .. . . .......... . . . . . . . ............

.

. . . . . ....

.

..

....

XVll

b) Motivo fútil ou torpe

.......... . . . ........................ ......

543

c) Facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime

................................

544

d) Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima

..........

544

e) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

..................... . . . . . ............ . . . . . . ....................

545

f) Vitimização de ascendente, descendente, irmão ou cônjuge

..... ............ . . . . . . . . . . .......... . . . . . ......................

545

g) Abuso de autoridade ou prevalecimento de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher, na forma da lei específica

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

546

h) Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão

............. . . . . ........ . . . . .

548

i) Vitimização de criança, de maior de 60 anos, de enfermo ou de mulher grávida

. . . ............ . . . . . .......................

j) Vítima sob imediata proteção da autoridade

1)

..... . . . .

549 549

Ocasião de calamidade pública (incêndio, naufrágio, inundação etc.) ou de desgraça particular da vítima

... . . . . . . .

m) Embriaguez preordenada

................................. . . .

2.2. Circunstâncias agravantes do concurso de pessoas

.....

5 50 550 551

a ) Promover, organizar o u dirigir a atividade criminosa coletiva

................. . . . . .............. . . . ..........................

552

b) Coagir o u induzir à execução material de crime ... 5 5 2 c) Instigar ou determinar ao crime pessoa dependente ou impunível por condição ou qualidade pessoal

.......

5 53

d ) Executar o u participar de crime mediante pagamento ou promessa de recompensa

2.3. Circunstâncias atenuantes

...... . . . . . ......................

..... ....... . . . . . . . . . . ...................

553 5 54

a) Agente menor de 2 1 (data do fato) ou maior de 70 anos (data da sentença)

........ .......... . . . . . . . . . ............ .........

b ) Desconhecimento da lei

e) xviii

........ . ........ . . . . . ......... . .. . . . . .

Motivo de relevante valor social ou moral

........ . . ..

554 555 557

d) Ação espontânea, imediata e eficiente, para evitar ou reduzir as consequências do crime, ou reparação do dano antes do julgamento

........... .........................

558

e) Coação resistível, cumprimento de ordem de autoridade superior ou violenta emoção provocada por ato injusto da vítima . 559 f ) Confissão espontânea d e autoria d e crime perante au............... ..............................................

560 g) Influência de multidão em tumulto não provocado 560 2.4. Circunstâncias atenuantes inominadas 561 2.5. Concurso de circunstâncias legais 562 2.6. Limites de agravação e de atenuação da pena 562 toridade

................................. ..............................

..

......................

. . ...........................

...... . . .. . .

3. Alteradores especiais da pena: causas especiais de aumento ou de diminuição da pena ........................................................... 5 64 III. Efeitos da condenação 566 IV Reabilitação 569 . . ............ . . . . . . .................. ................. . .........

............... . . . .................. .................................... .........

CAPÍTULO 2 1

SuBSTITUTNOS PENAIS I.

........ .................................... .................. .........

Teoria dos substitutivos penais

.... . . . ................ . . ....... . . . .... . . . ..........

1 . Teorias tradicionais 1 .1. Explicações humanitárias 1 .2. Explicações científicas

............ . . . .................. ............... . . . .........

.............. . ........ . . . . . . . . . . .........

. . ..............

2. Teorias críticas 2.1 . Superlotação carcerária 2.2. Crise fiscal 2.3. Ampliação do controle social 3. Conclusão

.

..............................

.... ................. . . . ................ ................. . . .. . . . . . .

........... . . . . . . . ..................... . .....

....... ........... . . . . ........ . . . . . . . ................... . . ......

....................................

. . . . . . .... ...... . . . . . ....... . . . . ............................... . ...... . . .

II.

Os substitutivos penais da legislação brasileira

......................... . . . .

573 573 57 4 5 74 574 575 5 75 5 77 5 78 5 79 580

A) SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA ........................................... 5 8 1

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Pressupostos específicos

.....................................................

Pressuposto geral d a suspensão condicional d a pena Condições legais de execução

.... . . . . ............. ........... . . ...........

Condições judiciais d e execução

............. ...........................

Modificação das condições de execução Formalidades d e concessão

...........

.............................

.................................... .............

582 587 587 588 589 590 xix

7. Revogação 8. Prorrogação do prazo 9. Extinção d a pena

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B)

LIVRAMENTO C ONDICIONAL

590 592 5 93

. . 593 1 . Espécies de livramento condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594 2. Pressupostos do livramento condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595 2. 1 . Pressupostos gerais . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 9 5 2 . 2 . Pressupostos específicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 3. Condições de execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 4. Formalidades d e concessão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

5 . Revogação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 600 6. Efeitos da revogação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601 . . 602 7. Extinção da pena . . . . . . . . . . . . . . .

C)

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ÜS SUBSTITUTIVOS PENA IS DA LE I

. . . . . . . . .

9.099/95: A TRANSAÇÃO PENAL

E A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603 . 604 1 . Transação penal 1 . 1 . Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604 . 604 1 .2. Requisitos da transação penal.. 608 1 .3 . Consequências j urídicas da transação penal.. . 608 2. Suspensão condicional do processo . 608 2. 1 . Conceito . .. . 609 2.2. Pressupostos de concessão . . 612 2.3. Condições de execução . 613 2.4. Revogação . 614 2 . 5 . Extinção da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO 22

MEDIDAS D E SEGURANÇA. . . . .

.

.....

.

.....

. . . ..

..

. . . . . . . . . .

. . .

.........

As vias alternativas do Direito Penal brasileiro

·

. .

.. ..

. . .

. . . . . .

.

..

.615 615 II. Crise das medidas de segurança 616 III. Medidas de segurança na legislação penal brasileira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1 8 1 . Pressupostos das medidas de segurança . 620 1 . 1 . A realização de fato previsto como crime 620 1 .2. A periculosidade criminal do autor 622 . 623 2. Objetivos das medidas de segurança 624 3. Espécies de medidas de segurança .

I.

. . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XX

3 . 1 . Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico 3.2. Tratamento ambulatorial

. . . . . . . .

. 625 626

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Duração das medidas de segurança

. . . 627 5. A verificação de cessação da periculosidade criminal . . . 629 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.

. .

. .

.

. . .

6. Substituição e conversão das medidas de segurança 630 7. Prescrição das medidas de segurança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1 . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO 23

AÇÃO PENAL

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

633

I.

As limitações democráticas do poder de punir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633

II.

O s princípios constitucionais do processo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633

1 . Princípios de formação do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634 2. Princípios da prova processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 7 III. Ação penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 1 . Ação penal pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640 1 . 1 . Ação penal pública incondicionada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1 1 .2. Ação penal pública condicionada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 642 1 .3 . Ação penal pública extensiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643 2. Ação penal privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644 2 . 1. Ação penal privada subsidiária da ação pública. . . . . . . . . . 645 2.2. Transmissão do direito de queixa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645 2.3. Extinção do direito de queixa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646

CAPÍTULO 24

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649 I.

Morte do agente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649

II.

Anistia, graça e indulto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650

III . Descriminalização do fato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652 IV Prescrição, decadência e perempção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653

1 . Prescrição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 5 3 1 . 1 . Prescrição antes do trânsito em julgado da sentença criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 5 3 1 .2. Prescrição depois do trânsito em julgado da sentença condenatória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 5 5 1 .3. Prescrição pelos níveis de concretização da pena . . . . . . . . 6 5 6 1 .4. Redução e aumento dos prazos de prescrição . . . . . . . . . . . . 658 :x:xi

1 . 5 . Prescrição das penas restritivas de direito

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

660

1 .6. Prescrição da pena de multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660 66 1 1 . 7. Prescrição das medidas de segurança 1 .8 . Causas impeditivas da prescrição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 .9. Causas interruptivas d a prescrição 1 . 10. Prescrição das penas menos graves com as mais graves

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Decadência 3. Perempção

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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.

...

. . . . . . . . .

....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

662 663 664 664

V

Renúncia e perdão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 664

VI .

Retratação do agente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665

VII .

Perdão judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 666

VIII. A extinção da punibilidade nos tipos complexos, nos tipos dependen­ tes de outros tipos, nos tipos que pressupõem outros tipos, nos tipos qualificados pelo resultado e nos tipos conexos

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX. A extinção da punibilidade no concurso de crimes

. .. . . . . . . . . . . . .

.

. . . .

667 668

ANEXO CAPÍTULO 25

A REsPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA J URÍDICA I.

Introdução

II .

A controvérsia constitucional .

. . . . . . . . . . .

.

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. .

. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III . Problemas da responsabilidade penal da pessoa jurídica

. . . . . . . . . . . . . . .

1 . A pessoa jurídica e o conceito de crime 1 . 1 . A pessoa jurídica e o conceito de tipo injusto 1 .2. A pessoa jurídica e o conceito de culpabilidade

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

1 .3. O modelo francês de responsabilidade penal

. . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

1 .4. Conclusão sobre a relação pessoa jurídica/crime 2. A pessoa jurídica e o conceito de pena 2. 1 . Lesão da técnica legislativa da lei penal 2.2 Lesão do princípio da personalidade da pena 2.3 Lesão do princípio da individualização da pena

. . . . . . . . .

. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . .. ......

2.4 Lesão das funções declaradas do discurso oficial da pena 2 . 5 Conclusão xxii

. . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67 1 67 1 672 677 679 68 1 686 689 692 693 693 696 698 699 700

BIBLIOGRAFIA

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Í NDICE ALFABÉTICO REMISSIVO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

703 729

xxiii

PRIMEIRA PARTE

TEORIA DA LEI PENAL

CAPÍTULO 1

DIREITO PENAL

I Conceito de Direito Penal 1 . O Direito Penal é o setor do ordenamento j urídico que define crimes, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos autores das condutas incriminadas . A definição de crimes se realiza pela descrição das condutas proibidas; a cominação de penas e a previsão de medidas de segurança se realiza pela delimitação de escalas punitivas ou assecuratórias aplicáveis, respectivamente, aos autores imputáveis ou inimputáveis de fatos puníveis. A descrição de condutas proibidas aparece em modelos abstratos de condutas comissivas ou omissivas, com as escalas penais respectivas, na par­ te especial do Código Penal; as espécies e a duração das medidas de segurança são indicadas em capítulo próprio da parte geral do Código Penal.

2. Assim definido, o Direito Penal tem por objeto condutas humanas descritas em forma positiva (ações) ou em forma negativa (omissão de ações) de tipos legais de condutas proibidas. O tipo legal descrito em forma positiva cria um dever j urídico de abstenção de ação por exemplo, subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (art. 1 5 5 , CP) ; o tipo legal descrito em forma negativa cria u m dever j urídico de realização de ação por exemplo, deixar de prestar assistência, -

-

quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida . . (art. 1 35 , CP) . Logo, o Direito Penal tem por objeto ações realizadas (proibidas pela nor­ ma) ou ações omitidas (mandadas pela norma) que constituem, por sua vez, os tipos de ação (ou tipos comissivos) e os tipos de omissão .

3

Teoria da Lei Penal

Capítulo 1

de ação (ou tipos omissivos) , descritos na parte especial do Código Penal - ou em leis penais especiais . A ação ou omissão de ação que realiza um tipo de injusto (ação típica não j ustificada) representa o objeto de reprovação no autor (o que é reprovado), cuj a integração com a culpabilidade (j uízo de reprovação do autor) , que representa o fundamento da reprovação do autor pela realização do tipo de inj usto (porque é reprovado) , constitui o conceito de fato punível, estudado na Teoria do Fato Punível, segunda parte deste livro.

3 . O Código Penal, estatuto legal que define crimes e prevê penas e medidas de segurança, é o centro do programa de política penal do Estado para controle da criminalidade. As penas criminais cons­ tituem o instrumento principal da política penal do Estado, agru­ padas em três categorias : a) penas privativas de liberdade; b) penas restritivas de direito; c) penas de multa (CP, art. 32) . As medidas de segurança constituem instrumento secundário da política penal ofi­ cial, agrupadas em duas categorias: medidas de segurança detentivas e medidas de segurança não detentivas (CP, art. 96-99) . As penas e as medidas de segurança - conceito, funções, sistema, aplicação, substituição e extinção - são estudadas na Teoria da Pena, terceira parte deste livro.

II Objetivos do Direito Penal O Direito Penal possui objetivos declarados (ou manifestos) , destacados pelo discurso oficial da teoria jurídica da pena, e obje­ tivos reais (ou latentes) , identificados pelo discurso crítico da teoria criminológica da pena, correspondentes às dimensões de ilusão e de realidade de todos os fenômenos ideológicos das sociedades capita­ listas contemporâneas.

4

Capítulo 1

1.

Direito Penal

Objetivos declarados do discurso jurídico oficial

1 . Os obj etivos declarados do Direito Penal nas sociedades contempo­ râneas consistem na proteção de bens j urídicos - ou seja, na proteção de valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva, sob ameaça de pena 1• Os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal são selecionados por critérios político-criminais fundados na Constitui­ ção, o documento fundamental do moderno Estado Democrático de Direito: realidades ou potencialidades necessárias ou úteis para a existência e desenvolvimento individual e social do ser humano2 - por exemplo, a vida, a integridade e saúde corporais, a honra, a liberdade

individual o patrimônio, a sexualidade, afamília, a incolumidade, a paz, afé e a administração públicas constituem os bens jurídicos protegidos contra várias formas de lesão pelo Código Penal. Como se vê, os bens j urídicos mais importantes da vida humana individual ou coletiva são selecionados para proteção penal: a lesão real ou ameaçada desses bens jurídicos pode desencadear as mais graves consequências previstas no ordenamento j urídico, as penas criminais ou as medidas de segurança.

2. Contudo, a proteção de bens j urídicos realizada pelo Direito Penal é de natureza subsidiária e fragmentária - e, por isso, diz-se que o Direito Penal protege bens j urídicos apenas em ultima ratio: por um lado, proteção subsidiária porque supõe a atuação principal de meios de proteção mais efetivos do instrumental sociopolítico e j urídico do Estado; por outro lado, proteção fragmentária porque não protege todos os bens j urídicos definidos pela Constituição da República

1

A criação do conceito de bemjurídico é atribuída a B I RN BAUM, Uber das Erfordernis

einer Rechtsverletzung zum Begriffdes Verbrechens, mit besonderer Rucksicht auf den Begrijfder Ehrenkriinkung, in Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, v. 1 5 ( 1 834) , p.

1 49.

2 ROXIN,

Strafrecht, 1 997, p . 1 5, n. 9. 5

Capítulo 1

Teoria da Lei Penal

e protege apenas parcialmente os bens j urídicos selecionados para proteção penal3. A proteção de ultima ratio de bens j urídicos pelo Direito Penal é limitada pelo princípio da proporcionalidade, que proíbe o emprego de sanções penais desnecessárias ou inadequadas em duas direções: a) primeiro, lesões de bens j urídicos com mínimo desvalor de resultado não devem ser punidas com penas criminais, mas constituir contraven­ ções ou permanecer na área da responsabilidade civil, como pequenos furtos em lojas, indústrias ou empresas em geral4; b) segundo, lesões de bens j urídicos com máximo desvalor de resultado não podem ser punidas com penas criminais absurdas ou cruéis - como ocorre com os chamados crimes hediondos, esse grotesco produto da imaginação punitiva do legislador brasileiro.

2. Objetivos reais do discurso jurídico crítico 1 . A definição dos objetivos reais do Direito Penal permite compre­ ender o significado político desse setor do ordenamento j urídico, como centro da estratégia de controle social nas sociedades contem­ porâneas. Nas formações sociais capitalistas, estruturadas em classes sociais antagônicas diferenciadas pela posição respectiva nas relações de produção e de circulação da riqueza material, em que os indivíduos se relacionam como proprietários do capital ou como possuidores de força de trabalho - ou seja, na posição de capitalistas ou na posição de assalariados -, todos os fenômenos sociais da base econômica e

3

Ver BARATTA, Principi dei diritto penal mínimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge pena/e, in Dei Delitti e delle Pene, 1 99 1 , n. 1 , p. 444-5 ; também ROXIN, Strafrecht, 1 997, p. 1 0-1 1 , n. 1 .

4

ROXIN, Strafrecht, 1 997, p. 25,

6

n.

38-39.

Capítulo 1

Direito Penal

das instituições de controle j urídico e político do Estado devem ser estudados na perspectiva dessas classes sociais fundamentais e da luta de classes correspondente, em que se manifestam as contradições e os antagonismos políticos que determinam ou condicionam o desenvol­ vimento da vida social5.

2. Os sistemas jurídicos e políticos de controle social do Estado - as formas jurídicas e os órgãos de poder do Estado - instituem e garan­ tem as condições materiais fundamentais da vida social, protegendo interesses e necessidades dos grupos sociais hegemônicos da formação econômico-social, com a correspondente exclusão ou redução dos interesses e necessidades dos grupos sociais subordinados. Assim, na perspectiva das classes sociais e da luta de classes correspondente, o Di­ reito Penal garante as estruturas materiais em que se baseia a existência das classes sociais - o capital (como propriedade privada dos meios de produção e de circulação da riqueza) e o trabalho assalariado (como energia produtora de valor superior ao seu preço de mercado) -, assim como protege as formas j urídicas e políticas que disciplinam a luta de classes e instituem o domínio de uma classe sobre outra. Se o Direito Penal garante uma ordem social desigual, então garante a desigualdade social. Mas o Direito e o Estado não se limitam às funções reais de instituição e reprodução das relações sociais, exercendo também fun­ ções ilusórias de encobrimento da natureza dessas relações sociais, em geral apresentadas sob forma diversa ou oposta pelo discurso j urídico oficial. Por isso, também o Direito Penal deve ser estudado do ponto de vista de seus objetivos declarados (ou manifestos) e de seus objetivos reais (ou latentes), nos quais se manifestam as dimensões de ilusão e de realidade dos fenômenos da vida social nas sociedades contemporâneas.

3 . Os objetivos declarados do Direito Penal produzem uma aparência de neutralidade do Sistema de Justiça Criminal, promovida pela limitação da pesquisa j urídica ao nível da lei penal, única fonte

5 MARX/ENGELS, Manifesto do partido comunista. Edições Sociais, Textos 3, p. 2 1 . 7

Teoria da Lei Penal

Capítulo 1

formal do Direito Penal. Essa aparência de neutralidade do Direito Penal é dissolvida pelo estudo das fontes materiais do ordenamen­ to j urídico, enraizadas no modo de produção da vida material6, que fundamentam os interesses, necessidades e valores das classes sociais dominantes das relações de produção e hegemônicas do poder político do Estado, como indicam as teorias conRituais da Sociologia do Direito7. 4. A mudança dafonteformal (a lei) para a fonte material (o modo de produção) do Direito significa trocar a lógica formal por uma lógica material (ou lógica dialética) , utilizada pela Criminologia crítica como método de pensar o crime e o controle social nas sociedades contempo­ râneas, embora a dogmática jurídica permaneça sob a égide da lógica formal, como lógica j urídica clássica.

5 . O conceito de modo de produção da formação social, formado pela articulação deforçasprodutivas em determinadas relações de produção da vida material, permite identificar os objetivos reais do Direito em geral - cuj a existência é encoberta pelos objetivos declarados do dis­ curso jurídico oficial -, que revelam o significado político do Direito Penal como instituição de garantia e de reprodução da estrutura de classes da sociedade, da desigualdade entre as classes sociais, da exploração e da opressão das classes sociais subalternas pelas classes sociais hegemônicas nas sociedades contemporâneas - esclarecendo, complementarmente, a formação econômica das classes sociais nas relações de produção e a luta política dessas classes sociais no terreno das ideologias - por exemplo, nos sistemas j urídicos e políticos de

6

Ver BOURJOL, DUJARDIN, GLEIZAl, JEAMMAUD, JEANTIN, MWLLE Pour une critique du Droit, 1 978, p. 1 3-60; também, MWLLE, Une

e MICHEL, 7

8

introduction critique au Droit, 1 976. Ver SABADELL, Manual de sociologia jurídica (introdução a uma leitura externa do Direito), 2005 , 3ª ediçáo, p . 1 39- 1 40; também DIMOULIS, Manual de Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 1 84.

Capítulo 1

Direito Penal

controle social -, rompendo, assim, a "opacidade" do real produzida pelo discurso j urídico oficial dos objetivos declarados do Direito Penal.

6. O método de análise social fundado no modo de produção da vida material permite explicar o Direito - ou sej a, as formas j urídicas de disciplina da vida social - e o Estado - ou seja, a organização j urídica do poder político das classes hegemónicas da formação social - pelas condições reais da sociedade civil, cuja "anatomià' é constituída pelo conj unto das relações de produção ativadas pelas forças produtivas da vida social, definíveis como a fonte material das formas j urídicas e políticas do Estado8•

7. Sem dúvida, a política de controle social instituída pelo Direito Penal e implementada pelo Sistema de Justiça Criminal inclui o conj unto do ordenamento j urídico e político do Estado, além de outras instituições da sociedade civil, como a empresa, a família, a escola, a imprensa, a Igreja, os partidos políticos, os sindicatos, os meios de comunicação etc. As formas j urídicas e políticas do Estado e as organizações da sociedade civil convergem na tarefa de instituir e reproduzir uma determinada formação econômico-social histórica, em que os homens se relacionam como integrantes de classes ou de categorias sociais estruturais d a sociedade. O Direito Penal e o Sistema de Justiça Criminal constituem, no contexto dessa formação econômico-social, o centro gravitacional do controle social: a pena criminal é o mais rigoroso instrumento de reação oficial contra as violações da ordem social, econômica e política institucionalizada, garantindo todos os sistemas e instituições particulares, bem como a existência e continuidade do próprio sistema social, como um todo9•

8 Ver MARX,

Contribuição para a crítica da economia política (Prefácio) , 1 973. 9 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª edição, p. FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p . 244-248.

209

s.;

9

Teoria da Lei Penal

Capítulo 1

2. 1 . Direito Penal e desigualdade social 1 . Os objetivos declarados do Direito Penal, legitimados pelo discurso j urídico da igualdade, da liberdade, do bem comum etc. , consistem na proteção de valores essenciais para a existência do indivíduo e da sociedade organizada, definidos pelos bens jurídicos protegidos nos tipos legais10• Os pressupostos não questionados desses objetivos decla­ rados são as noções de unidade (e não de divisão) social, de identidade (e não de contradição) de classes, de igualdade (e não de desigualdade real) entre as classes sociais, de liberdade (e não de opressão) individual, de salário equivalente ao trabalho (e não de expropriação de mais-valia, como trabalho excedente não remunerado) etc. 1 1 .

2. O significado político do controle social realizado pelo Direito Penal e pelo Sistema de Justiça Criminal aparece nasfunções reais desse setor do Direito - encobertas pelas funções declaradas do discurso oficial: a criminalimção primária realizada pelo Direito Penal (definição legal de crimes e de penas) e a criminaliza,ção secundária realizada pelo Sistema de Justiça Criminal constituído pela polícia, justiça e prisão (aplicação e execução de penas criminais) garantem a existência e a reprodução da realidade social desigual das sociedades contemporâneas12• O Sistema de justiça Criminal, operacionalizado nos limites das matrizes legais do Direito Penal, realiza a função declarada de garantir uma ordem social justa, protegendo bens j urídicos gerais e, assim, promovendo o bem comum. Essafunção declarada é legitimada pelo discurso oficial da teoria jurídica do crime, como critério de ra­ cionalidade construído com base na lei penal vigente, e pelo discurso 10

11 12

10

ZAFFARONI, BATISTA, AI.AGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, v. 1, § 1 1 , 1, ns. 4-6, admirem o bem jurídico como critério de criminaliza,çáo, mas não como objeto de proteção do Direiro Penal, que consriruiria someme aro polírico de poder do Esrado. CIRINO DOS SANTOS, Direito Penal (a nova parte geral), 1 9 8 5 , p. 23. BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª edição, p. 1 73- 1 74.

Capítulo 1

Direito Penal

oficial da teoria jurídica da pena, fundado nas funções de retribuição, de prevenção especial e de prevenção geral atribuídas à pena criminal.

3. Assim, através das definições legais de crimes e de penas, o legis­ lador protege interesses e necessidades das classes e categorias sociais hegemônicas da formação social, incriminando condutas lesivas das relações de produção e de circulação da riqueza material, concentradas na criminalidade patrimonial comum, característica das classes e cate­ gorias sociais subalternas, privadas de meios materiais de subsistência animal: as definições de crimes fundadas em bens jurídicos próprios das elites econômicas e políticas da formação social garantem os interesses e as condições necessárias à existência e reprodução dessas classes sociais. Em consequência, a proteção penal seletiva de bens jurídicos das classes e grupos sociais hegemônicos pré-seleciona os sujeitos estigmatizáveis pela sanção penal - os indivíduos pertencentes às classes e grupos sociais subalternos, especialmente os contingentes marginalizados do mercado de trabalho e do consumo social, como sujeitos privados dos bens j urídicos econômicos e sociais protegidos na lei penal 13• 4. A proteção das relações deprodução e de circulação materiais da vida social abrange a proteção das forças produtivas (homens, tecnologia e natureza) e, assim, certos tipos penais parecem proteger bens jurídicos gerais ou comuns a todos os homens, independentemente da posição social ou de classe respectiva, como a vida, a integridade física e psíqui­ ca, a liberdade individual e sexual, a honra, a ecologia etc. Entretanto, a proteção desses valores gerais é desigual 1 4, como demonstra qualquer pesquisa empírica15: a) titulares desses bens j urídicos pertencentes às classes ou categorias sociais hegemônicas são protegidos como seres

13

BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª edição, p . 1 64- 1 74.

14

BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª edição, p . 1 64 s.

15

Ver MACHADO, Vinícius. Entre números, cálculos e humanidade: o princípio constitucional da individualização da pena e o mito da punição humanizada. Dissertação de Mestrado, UnB, 2009. 11

Teoria da Lei Penal

Capítulo 1

humanos, os verdadeiros sujeitos da formação econômico-social; b) titulares desses bens jurídicos pertencentes às classes ou grupos sociais integrados nos processos de produção/ circulação material como força de trabalho assalariada são protegidos apenas como e enquanto objetos, ou seja, como energia necessária à ativação dos meios de produção/ circulação e capaz de produzir valor superior ao seu preço de mercado: a mais-valia, extraída do tempo de trabalho excedente; c) titulares desses bens j urídicos pertencentes aos contingentes marginalizados do mercado de trabalho, sem função na reprodução do capital (a força de trabalho excedente das necessidades do mercado) , não são protegidos nem como sujeitos, nem como objetos: são destruídos ou eliminados pela violência estrutural das relações de produção ou pela violência institucional do sistema de controle social, sem consequências penais. Assim, se a criminalização primária (ou abstrata) parece neutra, a cri­ minalização secundária (ou concreta) é diferenciada pela posição social dos sujeitos respectivos16•

5 . Por outro lado, condutas criminosas próprias dos segmentos sociais hegemônicos, que vitimizam o conjunto da sociedade ou amplos seto­ res da população, são diferenciadas ao nível da criminalização primária (tipos legais) ou da criminalização secundária (repressão penal) 17: no nível da criminalização primária, ou não são definidas pelo legislador como crimes, ou são definidas de modo impreciso e vago, ou as penas cominadas são irrisórias; no nível da criminalização secundária, portan­ to, ou frustram a repressão penal, ou a natureza das penas cominadas transforma essas práticas criminosas em investimentos lucrativos1 8 . A criminalização dessas condutas constitui o moderno Direito Penal simbólico (crimes contra a ordem econômica, a ordem tributária, as relações de consumo, o mercado de capitais, o meio ambiente e outras formas da criminalidade das elites econômicas e políticas da formação

16

CIRINO DOS SANTOS, Direito penal (a nova parte geral), 1 98 5 , p. 26-27.

17

SUTHERLAND, White cofiar crime: the uncut versions, 1 983, p. 240-257.

18

12

BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição, p . 1 65 - 1 67.

Capítulo 1

Direito Penal

social) , produzido para satisfação retórica da opinião pública, como discurso encobridor das responsabilidades do capital financeiro in­ ternacional e das elites conservadoras dos países do Terceiro Mundo pela criação das condições criminogênicas estruturais do capitalismo neoliberal contemporâneo 19•

6. Seja como for, é no processo de criminalização que a posição social dos sujeitos criminalizáveis revela suafunção determinante do resultado de condenação/ absolvição criminal: a variável decisiva da criminalização secundária é a posição social do autor, integrada por indivíduos vulne­ ráveis selecionados por estereótipos, preconceitos e outros mecanismos ideológicos dos agentes de controle social - e não pela gravidade do crime ou pela extensão social do dano20. A criminalidade sistémica econômica e financeira de autores pertencentes aos grupos sociais hegemônicos não produz consequências penais: não gera processos de criminalização, ou os processos de criminalização não geram conse­ quências penais; ao contrário, a criminalidade individual violenta ou fraudulenta de autores pertencentes aos segmentos sociais subalternos (especialmente dos contingentes marginalizados do mercado de traba­ lho) produz consequências penais: gera processos de criminalização, com consequências penais de rigor punitivo progressivo, na relação direta das variáveis de subocupação, desocupação e marginalização do mercado de trabalho21 . 7 . Enfim, o sistemapenal representado pela prisão e instituições conexas consome os sujeitos criminalizados mediante supressão da liberdade e outros direitos não especificados na condenação, como direitos políticos, sociais e individuais de dignidade, sexualidade, recreação, informação etc. A prisão, justificada pelo discurso penal de retribuição

19

ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p . 29-30.

2º Ve r BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª ediçáo, p . 1 65 1 66; também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, v. I, § 2, III, n. 1 0. 21

BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª ediçáo, p. 1 6 5 - 1 66 . 13

Teoria da Lei Penal

Capítulo 1

e de prevenção do crime, é um mecanismo expiatório que realiza a troca j urídica do crime em tempo de liberdade suprimida, acoplado a um projeto técnico-corretivo de transformação individual22, com regimes diferenciados de execução penal. O projeto técnico-corretivo da prisão, cuja história registra 200 anos de fracasso reconhecido, marcado pela reproposição reiterada do mesmo projeto fracassado - o célebre isomorfismo reformista de FOUCAULT , caracteriza-se por uma eficácia invertida, com a reprodução ampliada da criminalidade pela introdução de condenados em carreiras criminosas23• O discurso crítico da teoria criminológica da pena mostra que a prisão não pode ser explicada pelos objetivos declarados de correção do criminoso e de prevenção da criminalidade, mas pelos objetivos reais do sistema penal, de gestão diferencial da criminalidade e de garantia das relações sociais desiguais da contradição capital/trabalho assalariado das sociedades contem po râneas24. -

2.2. Bem jurídico: ainda um conceito necessário 1 . Juristas e criminólogos críticos pesquisam um referente material de definição de crime, capaz de exprimir a negatividade social das situações conflituais da vida coletiva nas sociedades modernas25 e de indicar hipóteses merecedoras de criminalização legal, admitindo que o Direito Penal ainda é necessário para solução de determinados conflitos26• Nesse sentido, a pesquisa crítica identifica na contradição

22

FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p. 207-223.

23

Ver BECKER, Outsiders (studies in the sociology ofdeviance), 1 973, p . 1 O 1 s.; também FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p. 239.

24

FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p. 228-239.

25

BARATTA, Che cosa e la criminologia critica? in Dei Delitti e delle Pene, 1 99 1 , p . 6 5 s.

26

14

BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, p. 260.

n.

1,

Capítulo 1

Direito Penal

capital/trabalho assalariado, que fundamenta o conflito de classes das sociedades atuais, a base concreta de interesses universais cuja lesão constituiria a negatividade social capaz de configurar o referente material do conceito de crime. Mas com uma diferença essencial em relação à teoria tradicional: na dinâmica dessa contradição fundamental, o trabalho assalariado é definido como portador de interesses comuns universalizáveis, porque sua emancipação teria o significado de con­ duzir, segundo a Weltanschauung marxiana, ao objetivo ainda utópico de libertação de toda humanidade27.

2. Enquanto isso, o conceito de bem jurídico continua essencial para o Estado Democrático de Direito das formações sociais fundadas na relação capital/trabalho assalariado do capitalismo neoliberal, como critério de criminalização e como objeto de proteção do Direito Penal, conforme reconhecem as teorias j urídica e criminológica modernas28.

3. Não obstante, respeitáveis penalistas latino-americanos29 admitem o bem jurídico como critério de criminalização, afirmando que toda lesão de bens jurídicos deve ser criminalizada (o que é correto) e ne­ gando que todo bem jurídico deva ser protegido por criminalização (o que também é correto), mas rejeitam o bem jurídico como objeto de proteção penal, porque no homicídio e no estupro, por exemplo, a pena criminal não protegeria a vida, nem a sexualidade das vítimas30•

27

Assim, BARATTA, Che cosa e la criminologia critica? in Dei Delitti e delle Pene, 1 99 1 , n . 1 , p . 66-7.

28 Em Direito Penal,

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2° II-XI, ns. 2-4 1 , p. 1 1 -27; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 966, § 1 , III, p. 7 8 ; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal espaizol, Ariel, 1 984, p. 39 e 1 80- 1 83 ; em Criminologia, por exemplo, ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 5 4- 5 5 ; BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, p. 204. 29 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 1 , -

I, 6 . 30

ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §

1 1 , I, 4. 15

Teoria da Lei Penal

Capítulo 1

Na verdade, o bem j urídico é critério de criminalização porque constitui objeto de proteção penal - afinal, existe um núcleo duro de bens j urídicos individuais, como a vida, o corpo, a liberdade e a sexualidade humanas, que configuram a base de um Direito Penal mínimo e dependem de proteção penal, ainda uma resposta legítima para certos problemas sociais3 1 - e poderia ser aflitivo imaginar o que aconteceria com a vida e a sexualidade humanas se não constituíssem objeto de proteção penal (mas de simples indenização, por exemplo) . Assim, evitar a criminalização da vontade do poder, ou das expectativas normativas, parece insuficiente para rejeitar o bem j urídico como obje­ to de proteção penal32; além disso, admitir a proteção de bens j urídicos pela criminalização não exclui a necessidade de relevância do bem ju­ rídico para constituir objeto de proteção penal - sempre subsidiária e ftagmentária -, nem implica incluir todos os bens jurídicos como objeto de proteção penal. Mais ainda, se a fonte exclusiva de bens j urídicos selecionados para proteção penal é a Constituição da República - o fundamento político do moderno Estado Democrático de Direito -, então a criminalização da vontade do poder ou de meras expectativas normativas parece remota; ao contrário, a rejeição do bem j urídico como objeto de proteção ftagmentária e subsidiária da criminalização poderia criar um vazio legal preenchível pela vontade do poder, ou pelas expectativas normativas como objetos de criminalização - sem falar na incômoda proximidade com a teoria sistémica de JAKOBS, que despreza o bem j urídico, tanto como objeto de proteção, quanto como critério de criminalização33• Enfim, a tese do bem j urídico como critério de criminalização e como objeto de proteção penal - ainda que a concreta lesão do bem j urídico indique a ineficácia da proteção -, não só mostra o Direito

31

BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição, p . 260.

32

ZAFFARONI, BATISTA, AI.AGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 1 , 1, 6.

33

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, ns. 3-5, p. 35-38.

16

Capítulo 1

Direito Penal

Penal como garantia jurídico-política das formações sociais capitalistas, mas mostra a própria sobrevivência das atuais sociedades desiguais pela proteção penal de seus valores fundamentais. A tese central da Cri­ minologia Crítica pode ser assim enunciada: o Direito Penal garante a desigualdade social fundada na relação capital/trabalho assalariado das sociedades capitalistas contemporâneas34• Essa tese tem desdobramentos importantes: o Direito Penal garante a propriedade privada dos meios deprodução e do produto do trabalho social (instituída pela Constituição e disciplinada pelo Direito Civil) , que permite a sobrevivência do trabalhador nos limites do trabalho assalariado; portanto, garante a extração de mais-valia, como trabalho excedente não remunerado, nos processos de produção e de circulação da riqueza material, deixando ao trabalhador a alternativa de vender a força de trabalho pelo preço do salário (legitimada pelo Direito do Trabalho) , correspondente ao tempo de trabalho necessário35. Em síntese, a proteção de relações sociais desiguais, mediante garantia da relação capital/trabalho assalariado, significa proteção dos processos sociais de produção e de circulação de bens materiais, que determinam a concentração da riqueza e do poder no polo do capital, e a generalização da miséria e da depen­ dência no polo do trabalho assalariado. Se o obj etivo real do Direito Penal consiste na proteção das condições fundamentais da sociedade de produção de mercadorias36, então o bem jurídico, além de critério de criminalização, constitui objeto de proteção penal. 4. Na atualidade, j uristas e criminólogos críticos propõem reservar o conceito de bem jurídico para os direitos e garantias individuais do ser humano, excluindo a criminalização (a) da vontade do poder, (b) de papéis sistémicos, (c) do risco abstrato, (d) ou dos interesses difusos característicos de complexos funcionais como a economia, a ecologia,

34

BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição, p. 207.

35

MARX,

36

Crítica ao programa de Gotha, Edições Sociais, 1 975. PASUKANIS, A teoria geral do direito e o marxismo, Lisboa, Perspectiva Jurídica, 1 972,

p.

1 83 s. 17

Teoria da Lei Penal

Capítulo 1

o sistema tributário etc.37. Essa posição reafirma os princípios do Di­ reito Penal do fato, como lesão do bem j urídico, e da culpabilidade, como limitação do poder de punir38, excluindo a estabilização das expectativas normativas das concepções autoritárias do funcionalismo de JAKOBS, por exemplo39• Desse ponto de vista, consideradas todas as limitações e críticas, o conceito de bem jurídico, como critério de criminalização e como objeto de proteção, parece constituir garantia política irrenunciável do Direito Penal do Estado Democrático de Direito, nas formações sociais estruturadas sobre a relação capital/tra­ balho assalariado, em que se articulam as classes sociais fundamentais do neoliberalismo contemporâneo.

37

ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 54-55; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 1 , I, 6 .

38

BARATTA, lntegrations-Prdvention. Eine systemtheoretische Neubegrundung der Strafe, 1 984, p. 1 1 5; ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 54-55.

39

Assim, ALBRECHT, Kriminofogie, 1 999, p. 2-4.

18

e

CAPÍTULO 2

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

O Direito Penal das sociedades contemporâneas é regido por princípios constitucionais sobre crimes, penas e medidas de segu­ rança, nos níveis de criminalização primária e de criminalização secundária, indispensáveis para garantir o indivíduo em face do poder punitivo do Estado. A distinção entre regras e princípios j urídicos, como espécies da categoria geral normas jurídicas, é a base da teoria dos direitos fundamentais e a chave para resolver problemas centrais da dogmática penal constitucional 1 . Normas j urídicas compreendem regras e princípios j urídicos, componentes elementares do ordenamento j urídico, que determinam o que é devido no mundo real : as regras são normas de conduta realizadas ou não realizadas pelos seres humanos; os princípios são normas j urídicas de otimização (optimierungsgebote) das possibilidades de realização j urídica dos mandados, das proibições e das permissões na vida real2• Os princípios constitucionais mais relevantes para o Direito Penal são o princípio da legalidade, o princípio da culpabilidade, o princípio da lesividade, o princípio da proporcionalidade, o princípio da humanidade e o princípio da responsabilidade penal pessoal.

1 2

ALEXY, 7heorie der Grundrechte, 1 994, 2 ª ediçáo, p . 7 1 , I e 72, I, 1 . Ver ALEXY, 7heorie der Grundrechte, 1 994, 2ª ediçáo, p . 75, I, 2 . 19

Teoria da Lei Penal

Capítulo 2

I Princípio da legalidade As Constituições dos Estados americanos de Virgínia e de Maryland ( 1 776) instituíram pela primeira vez o princípio da lega­ lidade, depois repetido na Constituição americana ( 1 787) e, mais tarde, como norma fundamental do Estado de Direito, foi inscrito na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão ( 1 789) . A primeira legislação penal a incorporar o princípio da legalidade foi o Código Penal da Bavária ( 1 8 1 3) , depois a Prússia ( 1 8 5 1 ) e a Alemanha ( 1 87 1 ) , generalizando-se por todas as legislações penais ocidentais3 sob a fórmula latina do nullum crimen, nulla poena sine lege, inaugurada por FEUERBACH4• O princípio da legalidade é o mais importante instrumento constitucional de proteção individual no moderno Estado Demo­ crático de Direito porque proíbe (a) a retroatividade como crimina­ lização ou agravação da pena de fato anterior, (b) o costume como fundamento ou agravação de crimes e penas, (c) a analogia como método de criminalização ou de punição de condutas, e (d) a inde­ terminação dos tipos legais e das sanções penais5 (art. 5°, XXXIX, CR) . O significado político do princípio da legalidade é expresso nas fórmulas de !ex praevia, de !ex scripta, de !ex stricta e de !ex certa, incidentes sobre os crimes, as penas e as medidas de segurança da legislação penal 6.

3

ROXIN, Strafrecht, 1 997, p . 99- 1 0 1 , ns. 1 4- 1 7; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 0, II, 1 .

4

FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, 1 8 0 1 , p. 20.

5

ROXIN, Strafrecht, 1 997, p . 98, ns. 8-1 1 ; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 976, p. 1 3 1 - 1 42; GROPP, Strafrecht, 200 1 , p . 45, n . 2-3 . 6 Assim também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 0 , V, 1 . 20

Capítulo 2

1.

Princípios do Direito Penal

Proibição de retroatividade da lei penal

A proibição de retroatividade da lei penal é o principal fun­ damento político do princípio da Legalidade, regido pela fórmula Lex praevia, que incide sobre a norma de conduta e sobre a sanção penal do tipo legal: a) no âmbito da norma de conduta proíbe todas as mudanças dos pressupostos de punibilidade prejudiciais ao réu, compreendendo os tipos Legais, as justificações e as exculpações; b) no âmbito da sanção penal abrange as penas (e as medidas de segurança) , os efeitos da condenação, as condições objetivas de punibilidade, as causas de extinção da punibilidade (especialmente os prazos prescri­ cionais) , os regimes de execução (incluindo os critérios de progressão e de regressão de regimes) e todas as hipóteses de excarceração7. A única exceção à proibição de retroatividade da lei penal é representada pelo princípio da Lei penal mais benigna, igualmente previsto no art. 5°, XL, da Constituição da República (ver Validade da Lei penal, adiante) .

2. Proibição de analogia da lei penal

(in malam partem)

A analogia, como método de pensamento comparativo de grupos de casos, significa aplicação da lei penal a fatos não previs­ tos, mas semelhantes aos fatos previstos8• O processo intelectual de analogia, fundado normalmente no chamado espírito da Lei,

7

Ver STRATENWERTH, Strafrecht, 2000, p. 49-5 1 , n. 7- 1 2; também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 10, V, 1 .

8

KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1 990,

p.

2 1 7. 21

Capítulo 2

Teoria da Lei Penal

configura significado idiossincrático que um Juiz atribuiria e ou­ tro Juiz não atribuiria ao mesmo fato concreto. A atribuição de significados fundados no espírito da lei encobre a criação j udicial de direito novo, mediante juízos de probabilidade da psicologia individual9, assim resolvidos no Direito Penal: se o significado con­ creto representar prejuízo para o réu, constitui analogia proibida; se o significado concreto representar beneficio para o réu, constitui analogia permitida. Hoje, a analogia pode ser equacionada deste modo10: a) a analo­ gia in malam partem - analogia praepter legem e analogia contra legem -, como analogia prejudicial ao réu, é absolutamente proibida pelo Direito Penal; b) a analogia in bonam partem analogia intra legem -, como analogia favorável ao réu, é permitida pelo princípio da le­ galidade, sem nenhuma restrição : nas justificações, nas exculpações e em qualquer hipótese de extinção ou de redução da punibilidade do comportamento humano1 1 • -

3 . Proibição do

costume

como fonte da lei penal

O princípio da legalidade proíbe o costume como fundamento de criminalização e de punição de condutas porque exige lex scripta para os tipos legais e as sanções penais.

9 CARNAP, On inductive logic. ln Philosophy of Science. 1 945, KELSEN, Allgemeine 7heorie der Normen, 1 990, p. 2 1 8 . 10 11

22

v.

XII, p. 72, apud

MAYER, Der allgermeine Teil des deutschen Strafrechts, 1 9 1 5, p . 27. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 1 5 , III, n. 2d, p. 1 36; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, v. 1 , p . 127- 1 28, ns. 2 1 -22; ROXIN, Strafrecht, 1 997, p. 1 1 2- 1 1 4, ns. 40-44; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 O, III, 4-6.

Capítulo 2

Princípios do Direito Penal

Mas assim como a analogia e a retroatividade da lei penal mais favorável são admitidas, também o costume pode ser admitido in bonam partem, para excluir ou reduzir a pena ou para descriminalizar o fato, nas hipóteses indicadas pela sociologia j urídica de perda de eficácia da lei penal - e, com a perda de eficácia, a perda de validade da lei penal12: a existência generalizada dos motéis aboliu na prática - hoje também na lei - o crime de casa de prostituição.

4. Proibição de indeterminação da lei penal A proteção do cidadão contra o arbítrio exclui leis penais indefini­ das ou obscuras - o maior perigo para o princípio da legalidade, segundo WELZEL13 - porque leis penais indefinidas ou obscuras favorecem interpretações j udiciais idiossincráticas e impedem ou dificultam o conhecimento da proibição, favorecendo a aplicação de penas com lesão do princípio da culpabilidade14 - outro aspecto da relação entre os princípios formadores do conceito de crime. O problema de toda lei penal parece ser a inevitabilidade de certo nível de indefinição: as palavras da lei são objeto de interpre­ tações diferentes porque os j uízos de valor enunciados não admitem descrições neutras - e qualquer tentativa semelhante seria monótona ou ridícula: como descrever o conceito de injúria, por exemplo? Seja como for, o princípio da legalidade pressupõe um mínimo de determi­ nação das proibições ou comandos da lei penal - em geral conhecido como princípio da taxatividade, mas indissociável do princípio da

12

Ver KELSEN, Allgemeine 1heorie der Normen, 1 990, p. 87.

13

WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 1 969, § 5, II, n . 2, p . 23.

14

Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, p. 1 25 , n. 67-68. No Brasil, no sentido do texto, FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 1 6ª edição, 2003, p. 1 1 4- 1 1 6. 23

Teoria da Lei Penal

Capítulo 2

legalidade, como exigência de certeza da lei -, cuja ausência impede o conhecimento das proibições e rompe a constitucionalidade da lei penal, regida pela fórmula lex certa15•

II Princípio da culpabilidade 1 . A relação entre o princípio da legalidade e o princípio da culpabi­ lidade pode ser assim definida: a) a culpabilidade fundamenta-se no conhecimento (real ou possível) do tipo de injusto, logo o princípio da culpabilidade pressupõe ou contém o princípio da legalidade, como definição escrita, prévia, estrita e certa do tipo de injusto; b) existe uma relação de dependência do princípio da culpabilidade em face do princípio da legalidade porque a culpabilidade pressupõe tipo de injusto (princípio da legalidade) , mas o tipo de injusto não pressupõe culpabilidade: o juízo de culpabilidade não existe sem o tipo de injusto, mas o tipo de injusto pode existir sem o juízo de culpabilidade.

2 . O princípio da culpabilidade, expresso na fórmula nulla poena sine culpa, é o segundo mais importante instrumento de proteção indivi­ dual no moderno Estado Democrático de Direito porque proíbepunir pessoas sem os requisitos do juízo de reprovação, segundo o estágio atual da teoria da culpabilidade, a saber: a) pessoas incapazes de saber o que fazem (inimputáveis); b) pessoas imputáveis que, realmente, não sabem o que fazem porque estão em situação de erro de proibição inevitável; c) pessoas imputáveis, com conhecimento da proibição do fato, mas sem o poder de não fazer o que fazem porque realizam o tipo de injusto em contextos de anormalidade definíveis como situações de exculpação.

1 5 STRATENWERTH, Stafrecht, 2000, p. 58-59, ns. 28-3 1 ; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 0, III, 1 e IV, 1 .

24

Capítulo 2

Princípios do Direito Penal

2. 1 . O princípio da culpabilidade proíbe punir pessoas inimputáveis porque são incapazes de compreender a norma ou de determinar-se conforme a compreensão da norma, mas não proíbe a aplicação de medidas de segurança fundadas na periculosidade criminal de autores inimputáveis de fatos puníveis: a relação culpabilidade/pena possui natureza subjetiva, mas a relação periculosidade criminal/medida de segurança possui natureza objetiva de proteção do autor (terapia) e da sociedade (neutralização) , segundo o discurso oficial da teoria jurídica das medidas de segurança.

2.2. O princípio da culpabilidade proíbe punir pessoas imputáveis em situação de desconhecimento inevitável da proibição do Jato porque o erro de proibição inevitável exclui a possibilidade de motivação con­ forme a norma jurídica, que fundamenta o juízo de reprovação - mas não proíbe punição em situação de erro evitável sobre a proibição da norma, por insuficiente reflexão ou informação do autor.

2.3. O princípio da culpabilidade proíbe punir pessoas imputáveis que realizam o tipo de inj usto com conhecimento da proibição do fato, mas sem o poder de não fazer o que fazem porque a realização do tipo de injusto em situações anormais exclui ou reduz a exigibilidade de comportamento diverso.

3 . Finalmente, todos os resquícios atuais do velho versari in re illicita, como os crimes qualificados pelo resultado1 6 e, especialmente, as versões coloniais da actio libera in causa17, são incompatíveis com o princípio da culpabilidade e, por isso, devem ser excluídos da legislação penal ou, pelo menos, banidos da praxis penal pela consciência democrática do Ministério Público e da Magistratura nac10na1s.

16

17

ROXIN, Strafrecht, 1 997, n . 1 1 1 , Strafrechts, 1 966, n. 3, p. 57 1 . ZAFFARONI, BATISTA, AlAGIA IV, 6 .

p.

277 ; JESCHECKJWEIGEND, Lehrbuch des

e

SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 2 ,

25

Capítulo 2

Teoria da Lei Penal

III Princípio da lesividade 1 . O princípio da lesividade proíbe a cominação, a aplicação e a execução de penas e de medidas de segurança em casos de lesões ir­ relevantes contra bens jurídicos protegidos na lei penal. Em outras palavras, o princípio da lesividade tem por objeto o bem jurídico determinante da criminalização, em dupla dimensão: do ponto de vista qualitativo, tem por objeto a natureza do bem jurídico lesio­ nado; do ponto de vista quantitativo, tem por objeto a extensão da lesão do bem j urídico. 2. Assim, do ponto de vista qualitativo (natureza do bem j urídico lesionado) , o princípio da lesividade impede criminalização primária ou secundária excludente ou redutora das liberdades constitucionais de pensamento, de consciência e de crença, de convicções filosóficas e políticas ou de expressão da atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, garantidas pela Constituição da República acima de qualquer restrição da legislação penal18. Essas liberdades constitucionais individuais devem ser objeto da maior garantia positiva como critério de criminalização e, inversamente, da menor limitação negativa como objeto de criminalização por parte do Estado. 3. Do ponto de vista quantitativo (extensão da lesão do bem jurídico) , o princípio da lesividade exclui a criminalização primária ou secundá­ ria de lesões irrelevantes de bens j urídicos. Nessa medida, o princípio da lesividade é a expressão positiva do princípio da insignificância em Direito Penal: lesões insignificantes de bens jurídicos protegidos, como a integridade ou saúde corporal, a honra, a liberdade, a propriedade, a sexualidade etc., não constituem crime.

1 8 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA § 1 1 , I, 1 .

26

e

S LOKAR, Direito penal brasileiro, 2003,

Princípios do Direito Penal

Capítulo 2

IV. Princípio da proporcionalidade 1 . O princípio da proporcionalidade, desenvolvido pela teoria cons­ titucional germânica - o célebre Verhaltnismassigkeitsgrundsatz - , é constituído por três princípios parciais: o princípio da adequação (Geeignetheit), o princípio da necessidade (Erforderlichkeit) e o prin­ cípio da proporcionalidade em sentido estrito, também chamado de princípio da avaliação (Abwagungsgebote)19. Esses princípios parciais têm aplicação sucessiva e complementar.

2. O princípio da adequação e o princípio da necessidade têm por objeto a otimização das possibilidades da realidade, do ponto de vista da adequação e da necessidade dos meios em relação aos fins propostos, formulados em forma interrogativa: a) a pena criminal é um meio adequado (entre outros) para realizar o fim de proteger um bem j urídico? b) a pena criminal (meio adequado, entre outros) é, também, meio necessário (outros meios podem ser adequados, mas não seriam necessários) para realizar o fim de proteger um bem j urídico? O princípio da proporcionalidade em sentido estrito (ou princípio da avaliação) tem por objeto a otimização das possibilidades jurídicas, ao nível da criminalização primária e da criminalização secundária, do ponto de vista da proporcionalidade dos meios (pena criminal) em relação aos fins propostos (proteção de bens jurídicos) , também formulado em forma interrogativa: a pena criminal cominada e/ou aplicada (considerada meio adequado e necessário, ao nível da reali­ dade) é proporcional em relação à natureza e extensão da lesão abstrata e/ou concreta do bem j urídico?

1 9 ALEXY,

Theorie der Grundrechte, 1 994, 2ª edição,

p.

1 00- 1 0 1 , n. 8. 27

/

Teoria da Lei Penal

Capítulo 2

Em síntese, a otimização das possibilidades reais e jurídicas ob­ jeto do Verhdltnismdssigkeitsgrundsatz para continuar empregando a terminologia de ALEXY - tem por obj etivo integrar os princípios, os meios e os fins em unidades jurídicas e reais coerentes20 - ou seja, harmonizar os meios e os fins da realidade com os princípios j urídicos fundamentais. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal coincide com análises da Criminologia Crítica - como Sociologia do Direito Penal -, que estuda a adequação e a necessidade da pena crimi­ nal para proteção de bens j urídicos, do ponto de vista dos princípios j urídicos do discurso punitivo. -

3 . Assim, o princípio da proporcionalidade - implícito no art. 5º, caput, da Constituição da República - proíbe penas excessivas ou despropor­ cionais em face do desvalor de ação ou do desvalor de resultado do fato punível, lesivas da função de retribuição equivalente do crime atribuída às penas criminais nas sociedades capitalistas21 . O princípio da proporcionalidade desdobra-se em uma dimensão abstrata e uma dimensão concreta, com as seguintes consequências:

3 . 1 . O princípio da proporcionalidade abstrata dirige-se ao legislador: limita a criminalização primária às hipóteses de graves violações de direitos humanos - ou seja, exclui lesões insignificantes de bens j urídi­ cos - e delimita a cominação de penas criminais conforme a natureza e extensão do dano social produzido pelo crime22. Nesse aspecto, a proposta de hierarquização das lesões de bens jurídicos é essencial para adequar as escalas penais ao princípio da proporcionalidade abstrata: por exemplo, penas por lesões contra a propriedade não podem ser superiores às penas por lesões contra a vida, como ocorre na lei penal brasileira23• 20 21 22

23

28

ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1 994, 2ª edição, p. 75

s.

CIRINO DOS SANTOS, Teoria da pena, 2005, p. 1 9-24. BARATTA, Principi dei diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1 99 1 , n. 1 , p. 452. ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 1 , II, 2.

Princípios do Direito Penal

Capítulo 2

3.2. O princípio daproporcionalidade concreta dirige-se ao Juiz: permite equacionar os custos individuais e sociais da criminalização secundária, em relação à aplicação e execução da pena criminal. Assim, para usar um conceito do jargão econômico, a aplicação e a execução das penas criminais mostram a enorme desproporção da relação custo/beneficio entre crime e pena, além dos imensos custos sociais específicos para o condenado, para a família do condenado e para a sociedade. A relação custo/beneficio da equação crime/pena indica que a pena criminal, como troca jurídica do crime medida em tempo de liber­ dade suprimida, constitui investimento deficitário da comunidade, segundo a moderna Criminologia. Os custos sociais específicos para a pessoa e a família do condenado - assim como para a sociedade, em geral - são absurdos: a) a criminalização secundária somente agrava o conflito social representado pelo crime - especialmente em casos de aborto, de tó­ xicos, de crimes patrimoniais e de toda a criminalidade de bagatela (crimes de ação penal privada ou condicionados à representação, cri­ mes punidos com detenção, crimes de menor potencial ofensivo etc.) ; b) os custos sociais da criminalização secundária são maiores para a pessoa e a família de condenados de classes e categorias sociais inferiores - a clientela preferencial do sistema de justiça criminal, selecionada por estereótipos, preconceitos, idiossincrasias e outros mecanismos ideológicos dos agentes de controle social, ativados por indicadores sociais negativos de pobreza, marginalização do mercado de trabalho, moradia em favelas etc.24. 4. Por isso, o princípio da proporcionalidade concreta pode fundamentar critérios compensatórios das desigualdades sociais da criminalização secundária, com o objetivo de neutralizar ou de reduzir a seletividade fundada em indicadores sociais negativos de pobreza, desemprego, favelização etc., aplicáveis pelo Juiz no momento de estruturação dos processos intelectuais e afetivos do j uízo de reprovação do crime e de

24 CIRINO DOS SANTOS,

Teoria da pena, 2005,

p.

37. 29

Teoria da Lei Penal

Capítulo 2

aplicação da pena, em especial no âmbito das circunstâncias j udiciais (art. 59, CP) e legais (circunstâncias agravantes e atenuantes genéri­ cas) de aplicação da lei penal, incluindo a otimização do emprego dos substitutivos penais e dos regimes de execução da pena, com generosa ampliação das hipóteses de regime aberto etc.25.

V Princípio

da humanidade

1 . O princípio da humanidade, deduzido da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1 °, III, CR) , exclui a cominação, aplicação e execução de pe­ nas (a) de morte, (b) perpétuas, (c) de trabalhos forçados, (d) de banimento, (e) cruéis, como castrações, mutilações, esterilizações, ou qualquer outra pena infamante ou degradante do ser humano (art. 5°, XLVII , CR) .

2 . A garantia da integridadefísica e moral do ser humano preso, im­ plícita no princípio da dignidade da pessoa humana definido como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1 °, III, CR) , é instituída por norma específica da Constituição da República (art. 5°, XLIX) e ratificada por disposições da lei penal (art. 38, CP) e da lei de execução penal (art. 40) além de ser inferida da norma que assegura ao preso todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei (art. 3°, LEP) - ou sej a, a lesão generalizada, intensa e contínua da dignidade humana e dos direitos humanos de homens e mulheres presos nas cadeias públicas e penitenciárias do sistema penal brasileiro não ocorre por falta de princípios e de regras j urídicas. -

25

Comparar BARATTA, Principi del diritto penal mínimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1 99 1 , n. 1 , p . 453-454.

30

Capítulo 2

Princípios do Direito Penal

3 . Entretanto, o princípio da humanidade não se limita a proibir a abstrata cominação e aplicação de penas cruéis ao cidadão livre, mas proíbe também a concreta execução cruel de penas legais ao cidadão condenado, por exemplo: a) as condições desumanas e indignas, em geral, de execução das penas na maioria absoluta das penitenciárias e cadeias públicas brasileiras26; b) as condições desumanas e indignas, em especial, do execrável Regime Disciplinar Diferenciado - cuja inconstitucionalidade deve ser declarada por arguição de inconstitucio­ nalidade da norma legal no caso concreto (controle difuso, por Juízes e Tribunais) , ou por ação direta de inconstitucionalidade (controle concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal)27.

VI Princípio da responsabilidade penalpessoal 1 . A definição de fato punível nas dimensões de tipo de injusto e de culpabilidade contém duas garantias fundamentais: a) limita a responsabilidade penal aos autores e partícipes do tipo de injusto, com proibição constitucional de extensão da pena além da pessoa do condenado (art. 5°, XLV, CR)28; b) limita a responsabilidade penal aos seres humanos de carne e osso, com exclusão conceitua! da pessoa j urídica, incapaz de culpabi­ lidade a proteção de direitos humanos contra violações produzidas -

26 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 1 , III, 1 . 27 CIRINO DOS SANTOS, Teoria da pena, 2005, p . 77-78. 28 Comparar BARATTA,

Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1 99 1 , n. 1 , p. 459; também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro.

Revan, 2003, § 1 1 , I I I , 1 . 31

Teoria da Lei Penal

Capítulo 2

por pessoas j urídicas deve ser feita por meios administrativos e civis adequados porque a responsabilidade penal da pessoa jurídica é in­ constitucional.

2. Além desses limites negativos, o princípio da responsabilidade penal pessoal tem objeto e fundamento constitucionais positivos, relaciona­ dos com o princípio da legalidade e com o princípio da culpabilidade, como se indica: a) o objeto da responsabilidade penal pessoal é o tipo de injusto, como realização concreta do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege (art. 5°, XXXIX, CR, que define o princípio da legalidade) , atribuído aos autores e partícipes do fato punível, segundo as regras da imputação objetiva e subjetiva definidas pela ciência do Direito Penal: somente o tipo de injusto pode ser objeto de responsabilidade penal; b) o fundamento da responsabilidade penal pessoal é a culpabili­ dade, como expressão do princípio nulla poena sine culpa (derivado do art. 5º, LVII, CR, que institui a presunção de inocência) , indicada pelas condições pessoais de saber (e controlar) o que faz (imputabilidade) , de conhecimento real do quefaz (consciência da antijuridicidade) e do poder concreto de não fazer o quefaz (exigibilidade de comportamento diverso) , que estruturam o juízo de reprovação do conceito norma­ tivo de culpabilidade: somente a culpabilidade pode fundamentar a responsabilidade penal pessoal pela realização do tipo de injusto29.

29 Comparar BARATTA,

Principi dei diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti de/la legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1 99 1 , n. 1 ,

p. 4 5 9-46. 32

CAPÍTULO 3

VALIDADE DA LEI PENAL

O comportamento humano se realiza em determinado espaço e tempo, onde se enraízam suas condições e se projetam seus efeitos. A validade das normas j urídicas que disciplinam o comportamento humano é delimitada pelas dimensões de espaço e de tempo em que se realizam os processos sociais históricos - ou seja, a relação da norma penal com o espaço e o tempo indica o âmbito espacial e temporal de validade da lei penal 1 • Nessas condições, os limites espaciais e temporais de validade da lei penal são os seguintes: a) o espaço de validade da lei penal é definido pelo princípio da territorialidade, que demarca os limites geopolíticos do território de j urisdição penal do Estado - a exceção da extraterritorialidade é representada pelos princípios da proteção, da personalidade e da competência penal universal; b) o tempo de validade da lei penal é definido pelo princípio da legalidade, que demarca os limites cronológicos de leis sucessivas do ordenamento jurídico do Estado sobre fatos iguais - a exceção é representada pela retroatividade de lei penal mais favorável.

1

Comparar KELSEN, Allgemeine 7heorie der Normen, 1 990, p. 1 1 6. 33

Teoria da Lei Penal

Capítulo 3

A) Validade da lei p enal no esp aço A validade da lei penal no espaço é delimitada pela extensão do território do Estado, como organização j urídica do poder político soberano do povo. O Estado, pessoa j urídica de direito internacional, é constituído de população, território e governo2, elementos indis­ pensáveis para a existência do Estado; a soberania do Estado, como poder exclusivo, autônomo e com plenitude de competências legis­ lativa, administrativa e j udicial fundamenta o poder de decidir sobre investigação deJatos e sobre punição de pessoas nos limites do próprio território, onde detém o monopólio do emprego legítimo da força3• A j urisdição penal dos Estados pode ser ampliada pela instituição de formas de cooperação penal internacional sobre controle e repressão de fatos puníveis de interesse comum, como o tráfico de seres humanos, de armas, de drogas etc.4. O Código Penal delimita a validade da lei penal no espaço segun­ do os critérios da territorialidade (art. 5°, CP) e da extraterritorialidade (art. 7°, CP) .

I O critério da territorialidade O critério da territorialidade - fundado no conceito de território, o elemento mais característico do Estado, existente como corporação

2 ALBUQUERQUE MELLO, p. 339.

Curso de direito internacional público, 200 1 , 1 3ª edição,

3 ALBUQUERQUE MELLO,

Curso de direito internacional público, 200 1 , 1 3ª edição, p. 349; comparar REZEK, Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 1 53.

4

STRATENWERTH, Strafrecht, 2000, p. 6 1 , n. 3.

34

Validade da Lei Penal

Capítulo 3

territorial segundo o Direito Internacional Público5

é a principal forma de delimitação do espaço geopolítico de validade da lei penal na área das relações entre Estados soberanos. A soberania do Estado, expressão do princípio da igualdade soberana de todos os membros da comunidade internacional (art. 2°, § 1 °, Carta da ONU) , fundamenta o exercício de todas as competências sobre fatos puníveis realizados no território respectivo. -

Art. 5°, CP. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de

convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

1.

Conceito de território

O território é o espaço sobre o qual o Estado exerce a soberania política, constituído pelas áreas (a) do solo, como extensão de terra contínua ou descontínua, com os rios, lagos e mares existentes dentro do território, (b) do subsolo, como profundidade cônica do território em relação ao centro do Planeta, (c) do mar territorial, com a exten­ são de 1 2 (doze) milhas marítimas a partir do litoral brasileiro, (Lei 8 . 6 1 7/93), (d) da plataforma continental, com a extensão de 200 (duzentas) milhas marítimas a partir do litoral brasileiro (ou 1 88 mi­ lhas, deduzidas as 1 2 milhas do mar territorial) , como zona econômica exclusiva (Lei 8.6 1 7 /93) que incorporou a Convenção da ONU de 1 982 sobre o Direito do Mar, (e) do espaço aéreo correspondente ao conjunto do território, ainda regido pelas Convenções de Chicago

5

ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1 , 1 3ª edição, p.

35 1 . 35

Teoria da Lei Penal

Capítulo 3

de 1 944 e pela Convenção de Varsóvia de 1 929, ambas sobre aviação civil internacional6•

2. Imunidades diplomáticas As imunidades diplomáticas têm por objeto os agentes diplomá­ ticos e consistem em inviolabilidades e imunidades de jurisdição cri­ minal, civil, administrativa e tributária perante o Estado acreditador7. Os agentes diplomáticos são representantes do Chefe de Estado perante governos estrangeiros8• A inviolabilidade dos agentes diplomáticos abrange a Missão Diplomática e as residências particulares dos agentes diplomáticos, compreendendo mobiliário, arquivos, correspondência, meios de transporte e de comunicação; a imunidade dejurisdição e de execução penal, civil, administrativa e tributária incide sobre o agente diplomático e sua família, os adidos militares e o pessoal técnico e administrativo, como secretárias, criptógrafos etc.9. Os cônsules são funcionários públicos de carreira (cônsules "missi") ou honorários (cônsules "electi"), designados para o exercício de determinadas funções no exterior, com imunidades e privilégios

6 Ver REZEK, Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 1 5 3- 1 54, 296-30 1 , 304-306 e 3 1 8-3 1 9; DIMOULIS. Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 22 1 -2 ; FRAGOSO, Liçóes de direito penal (parte geral), 2003, p. 1 33 - 1 3 5 , n . 1 03; MAYRIN K DA COSTA, Direito Penal (parte geral), 2005, p . 5 0 1 -504; MESTIERI, Manual de direito penal, 1 999, p. 79.

7 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1 , p. 1 3 1 6 . 8

ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1 , p . 1 309.

9 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacionalpúblico, 200 1 , p. 1 3 1 7- 1 320; REZEK, Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 1 6 1 - 1 64; DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 22 1 -2. FRAGOSO, Liçóes de direito penal (parte geral), 2003, p. 1 49- 1 54, n . 1 1 2 ; STRATENWERTH, Strafrecht, 2000, p. 62, 9.

36

Validade da Lei Penal

Capítulo 3

inferiores aos dos agentes diplomáticos - por exemplo, a imunidade penal é relativa e limitada aos atos de ofício (outorga de passaportes falsos, expedição de falsas guias de exportação etc.) , podendo ser pro­ cessados e punidos por outros crimes 'º. O fundamento dos privilégios e imunidades diplomáticas é ainda objeto de controvérsia: a) a teoria da extraterritorialidade afirma que o espaço físico da Embaixada seria uma extensão do território do Estado acreditado - atualmente em declínio na literatura e na jurisprudência; b) a teoria do interesse da função fundamenta os privilégios e imuni­ dades na necessidade de garantir o desempenho eficaz das funções das Missões Diplomáticas - atualmente dominante na literatura e consagrada na j urisprudência internacional 1 1 •

3. Navios e aviões públicos e privados 1 . Os navios, definidos como engenhos construídos para navegar no mar12, podem ser públicos e privados. Os navios públicos, por sua vez, podem ser navios de guerra ou navios civis: a) os navios públicos de guerra pertencem à Marinha de um Estado e apresentam os sinais exteriores dos navios de guerra e de sua nacionalidade; b) os navios públicos civis exercem serviços públicos como navios alfandegários, navios-faróis, navios de saúde e navios que transportam Chefes de Estado. Os navios privados são utilizados para fins comerciais ou particulares 13.

10

ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1 , p . 1 3371 340; REZEK, Direito internacional público, 2000, 8• edição, p. 1 6 1 - 1 64.

11

ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1 , p. 1 3 1 5- 1 3 1 6.

12

Convenção de Bruxelas de 1 924 e Convenção de Genebra de 1 924.

13 ALBUQUERQUE MELLO,

Curso de direito internacionalpúblico, 200 1 , p. 1 2 1 1 - 1 2 1 2. 37

Teoria da Lei Penal

Capítulo 3

Os navios públicos de guerra e civis estão sob j urisdição exclu­ siva do Estado de origem, com imunidade absoluta perante outros Estados, mesmo em mar territorial ou atracados em portos estrangei­ ros. Os navios privados, assim como os navios públicos destinados exclusivamente a fins comerciais, permanecem sob jurisdição do Es­ tado de origem nas águas territoriais respectivas ou em alto-mar, mas subordinam-se à lei penal de outros Estados - respeitado o direito de passagem inocente -, em águas territoriais ou em portos estrangeiros14.

2. As aeronaves também podem ser públicas e privadas. As aeronaves públicas também são militares ou civis: a) as aeronaves públicas mili­ tares pertencem às Forças Armadas (ou são requisitadas para missões militares) e (b) as aeronaves públicas civis exercem serviços públicos de natureza não militar (por exemplo, serviços de fiscalização alfan­ degária) . As aeronaves privadas ou civis são destinadas a atividades comerciais' 5. As aeronaves públicas militares ou civis podem sobrevoar no espaço aéreo do território do Estado respectivo ou no espaço aéreo internacional, mas não possuem o direito de passagem inocente sobre o território de outros Estados, como ocorre com os navios - exceto mediante prévia autorização. As aeronaves privadas ou civis de tráfe­ go internacional possuem a nacionalidade do Estado de registro ou de matrícula e são regidas por liberdades técnicas e comerciais: a) as liberdades técnicas compreendem o sobrevoo do território de outros Estados, admitida a restrição de certas áreas por razões de segurança, e a escala técnica nas hipóteses de pouso necessário; b) as liberdades comerciais, geralmente asseguradas em tratados bilaterais, compre­ endem o desembarque e o embarque de passageiros e de mercadorias provenientes do ou com destino ao Estado de matrícula, podendo-se

Curso de direito internacional público, 200 1 , p . 1 2 1 1 1 2 1 2; REZEK, Direito internacional público, 2000, 8 ª edição, p . 295-296.

1 4 ALBUQUERQUE MELLO, 15

38

ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1 , p. 1 247.

Capítulo 3

Validade da Lei Penal

admitir o desembarque e embarque de passageiros e de mercadorias de qualquer parte e para qualquer parte do mundo16• (Art. 5°, CP) § 1° Para os efeitos penais consideram-se

como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de naturezapública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedadeprivada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2° É também aplicável a lei brasileira aos crimes pra­

ticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo corres­ pondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

4. Lugar do crime A lei penal brasileira adota a teoria da ubiquidade para definir lugar do crime: o espaço físico em que foi realizada, no todo ou em parte, a ação ou a omissão de ação, ou em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado17•

Art. 6°, CP. Considera-se praticado o crime no lugar

em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

16

ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1 , 1 2 5 1 ; REZEK, Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 3 1 7-32 1 . 1 7 MESTIERI, Manual de direito penal, 1 999, p . 84.

p.

1 247-

39

Teoria da Lei Penal

Capítulo 3

Logo, as condutas definidas como crimes em leis penais brasilei­ ras, realizadas no todo ou em parte no território do Estado brasileiro, ou que produzam - ou devam produzir - o resultado nesse território, são submetidas à j urisdição penal brasileira. A definição do lugar do crime é necessária na hipótese de ações criminosas realizadas no espaço territorial de dois ou mais Estados, por exemplo: a ação se realiza no Brasil, mas o resultado ocorre na Argentina ou no Uruguai, ou vice-versa18• Nessas hipóteses, a dupli­ cidade de punição é evitada por norma expressa da lei penal brasileira:

Art. 8°, CP. A pena cumprida no estrangeiro atenua

a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

II Critério da extraterritorialidade O critério da extraterritorialidade compreende as exceções à regra da territorialidade, definidas pelos princípios da proteção (ou da defesa), da personalidade (ou da nacionalidade) e da competência penal universal (ou da cooperação penal internacional) .

1 . Princípio da proteção O princípio da proteção (ou da defesa) permite submeter à j urisdição penal brasileira fatos puníveis cometidos no estrangeiro,

18

40

Ver FRAGOSO. Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 1 38 - 1 40, n. 1 06.

Validade da Lei Penal

Capítulo 3

lesivos de bens j urídicos pertencentes ao Estado brasileiro (art. 7°, I, a, b, c, CP) , compreendendo os crimes (a) contra a vida ou liber­ dade do Presidente da República, (b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, Distrito Federal, Estados e Municípios, de em­ presa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação do Poder Público, (c) contra a administração pública, por autor a serviço público1 9 .

Art. 7°, CP. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora

cometidos no estrangeiro: I os crimes: -

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Re­ pública; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Municí­ pio, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; Nesses casos, a punição do agente pela lei brasileira independe de absolvição ou de condenação no estrangeiro.

Art. 7°, § 1 °, CP. Nos casos do inciso L o agente é

punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

19

ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacionalpúblico, 200 1 , 1 3ª edição, p.

951. 41

Teoria da Lei Penal

Capítulo 3

2. Princípio da personalidade 1 . O princípio dapersonalidade (ou da nacionalidade) permite submeter à lei penal brasileira os fatos puníveis praticados no estrangeiro (a) por autor brasileiro (forma ativa) ou (b) contra vítima brasileira (forma passiva)20• A personalidade ou a nacionalidade brasileira pode ser ad­ quirida pelo nascimento no território brasileiro ou pela naturalização de estrangeiro, garantida a igualdade de direitos entre brasileiros natos e naturalizados, exceto para o exercício de determinados cargos e fun­ ções públicas, a propriedade de meios de comunicação e a extradição, reservados a brasileiros natos: a) são brasileiros natos (al ) os nascidos no território brasileiro (ainda que de pais estrangeiros, se não estiverem a serviço de seu País) , bem como (a2) os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros a serviço do Brasil ou, na hipótese contrária, se vierem a residir no território nacional e optarem pela nacionalidade bra­ sileira; b) são brasileiros naturalizados os que adquirem a nacionali­ dade brasileira mediante requerimento, preenchidas certas condições: b 1 ) imigrantes residentes no País por 1 5 anos consecutivos e sem condenação penal; b2) súditos de países de língua portuguesa, com idoneidade moral e residência ininterrupta de 1 ano no Brasil; b3) demais casos, exigência de 4 anos de residência no País, idoneidade moral, boa saúde e domínio do idioma21 • 2 . O princípio da personalidade (ou da nacionalidade) conhece uma forma ativa e uma forma passiva, assim disciplinadas pela lei penal: 20

21

42

ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacionalpúblico, 200 1 , 1 3ª edição, p.

950-95 1 .

REZEK, Direito internacionalpúblico, 2000, 8ª edição,

p.

1 77- 1 80.

Validade da Lei Penal

Capítulo 3

a) o princípio da personalidade ativa compreende os crimes praticados por brasileiros (art. 7°, II, b, CP) e os crimes de genocídio cometidos por agentes brasileiros (art.7°, I, d, primeira parte, CP) em território estrangeiro.

Art. 7°, CP. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora

cometidos no estrangeiro:

I os crimes: -

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ( ); . .

II os crimes: -

b) praticados por brasileiro. b) o princípio da personalidade passiva permite aplicar a lei penal brasileira a crimes cometidos por autores estrangeiros contra vítimas brasileiras, fora do País.

Art. 7º, § 3º, CP. A lei brasileira aplica-se também ao

crime cometido por estrangeiro contra brasileirofora do Brasil se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. As condições "previstas no parágrafo anterior" são as condições objetivas de punibilidade do art. 7º, § 2º, CP, adiante transcrito.

3. Princípio da competência universal O princípio da competência penal universal é característico da co­ operação penal internacional porque todos os Estados da comunidade internacional podem punir todos os autores de determinados crimes, 43

Teoria da Lei Penal

Capítulo 3

segundo tratados ou convenções internacionais (art. 7°, I, d e II, a e c, CP) por exemplo, o genocídio, o tráfico de drogas, o comércio de seres humanos etc. 22 • -

Art. 7°, CP. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora

cometidos no estrangeiro:

I os crimes: -

d) de genocídio, quando o agente for ( . .) domiciliado no Brasil.

II os crimes: -

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir. ( . .) c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em ter­ ritório estrangeiro e aí não sejam julgados. Nessas hipóteses, a aplicação da lei penal brasileira depende de determinadas condições objetivas de punibilidade, expressamente indicadas na lei: a) ingresso do autor no território brasileiro; b) pu­ nibilidade do fato no Brasil e no país estrangeiro respectivo; c) fato punível pertencente à categoria dos crimes extraditáveis, segundo a lei brasileira; d) ausência de absolvição ou de cumprimento de pena no estrangeiro; e) ausência de perdão no estrangeiro, ou de extinção da punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Art. 7°, § 2°, CP. Nos casos do inciso II, a aplicação

da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

22

44

ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1 , 1 3ª edição, p. 9 5 1 ; também MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (parte geral), 2005, p. 509-5 1 0.

Validade da Lei Penal

Capítulo 3

a) entrar o agente no território nacional; b) ser o Jato punível também no país em que foi pra­ ticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasil�ira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agenteperdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta apunibilidade, segundo a lei mais favorável.

III Extradição A extradição é o processo j urídico-político pelo qual um Estado entrega o autor de fato punível a outro Estado, competente para apli­ car ou para executar a pena criminal respectiva, fundado em tratado bilateral ou promessa de reciprocidade, observadas determinadas condições (art. 76, Lei 6. 8 1 5/80)23. 1. Condições de concessão. A concessão da extradição exige as se­ guintes condições cumulativas: a) competência jurisdicional do Estado requerente para aplicação e execução da pena; b) condenação à pena privativa de liberdade transitada em j ulgado, ou prisão autorizada por Juiz, Tribunal ou autoridade competente do Estado requerente (art. 78, I e II, da Lei 6.8 1 5/80) .

2. Compromissos do Estado requerente. A entrega do extraditando é condicionada aos seguintes compromissos do Estado requerente 23 REZEK, Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 1 89. 45

Teoria da Lei Penal

Capítulo 3

(art. 9 1 , Lei 6 . 8 1 5/80) : a) não prender ou j ulgar o extraditando por fato diverso do pedido; b) computar o tempo de prisão no Brasil, por causa da extradição (no Brasil, o extraditando aguarda preso a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre o pedido de extradição) ; c) comutar eventual pena de morte ou pena corporal em pena privativa de liberdade; d) não entregar o extraditando a outro Estado, exceto com consentimento do Brasil; e) excluir agravação da pena por motivos políticos.

3. Exclusão da extradição. A extradição, instituto jurídico-político reservado a estrangeiros, é excluída nas seguintes hipóteses (art. 77, Lei 6.8 1 5/80) : a) autor brasileiro do fato punível, exceto brasileiro naturalizado, por fato anterior à aquisição da nacionalidade ou por tráfico de drogas (nesse caso, art. 5°, LI, CR) ; b) fato atípico segundo a lei penal brasileira ou do Estado requerente (observação: fato atípico do Estado requerente exclui a formulação do pedido de extradição) ; c) competência da justiça brasileira para j ulgar o fato objeto do pedido de extradição; d) fato punível com pena de prisão igual ou inferior a 1 ano, pela lei penal brasileira; e) existência de processo criminal ou de anterior condenação ou absolvição criminal da j ustiça brasileira, pelo fato objeto do pedido de extradição; f) extinção da punibilidade por prescrição, segundo a lei mais favorável; g) crimes políticos ou de opinião (nesse caso, art. 5°, LII, CR) ; h) j ulgamento por Tribunal ou Juízo de exceção, no Estado requerente. 4. Proibição de extradição dissimulada. A legislação brasileira tam­ bém exclui a extradição dissimulada, nas hipóteses em que a deportação (art. 63, Lei 8 . 6 1 5/80) ou a expulsão (art. 75, I, Lei 8 . 6 1 5/80) de es­ trangeiro tenha o significado de extradição proibida, como ocorre nos casos em que a alternativa compulsória do estrangeiro deportado ou expulso seja o ingresso no Estado de sua nacionalidade ou em outro Estado que concederia a extradição. 5. Um caso histórico. O cidadão britânico Ronald Arthur Biggs, condenado a 30 anos de prisão pela Justiça inglesa por participar do 46

Capítulo 3

Validade da Lei Penal

roubo do trem postal Glasgow-Londres no dia 8 de agosto de 1 963, fugiu da prisão e ingressou no Brasil com o nome falso de Michael John Haynes24• No Brasil, preso por ordem do Ministro da Justiça do Governo Militar em 1 97 4 e, por ausência de tratado bilateral de extradição entre Brasil e Inglaterra, submetido a processo de deporta­ ção, impetrou habeas corpus no antigo Tribunal Federal de Recursos (HC 3 . 345 /74, TFR) , sob alegação de iminente paternidade de brasileiro e de extradição dissimulada sob a forma de deportação. O Tribunal negou o habeas corpus, mas reconheceu a possibilidade de extradição dissimulada, excluindo a deportação para a Inglaterra ou para qualquer outro Estado de onde fosse possível extradição, com o resultado da posterior libertação de Ronald Biggs, pela óbvia impos­ sibilidade de execução da deportação. Em 1 997, após formalização de tratado bilateral de extradição entre Brasil e Inglaterra, o Supremo Tribunal Federal negou pedido de extradição do governo britânico contra Ronald Biggs (Extradição 72 1 197, STF) , fundado na extinção da punibilidade da pretensão executória, segundo a lei penal brasileira.

B) Validade da lei p enal no temp o

I O critério geral: princípio da legalidade O critério geral de validade da lei penal no tempo é definido pelo princípio da legalidade, na plenitude de suas dimensões constitucionais incidentes sobre crimes, penas e medidas de segurança, definidas

24 Enciclopédia da luta contra o crime. Editor: Victor Civita. Abril Cultural, São Paulo, SP, 1 974, p. 78 s. 47

Capítulo 3

Teoria da Lei Penal

como (a) lex praevia (proibição de retroatividade da lei penal) , (b) lex scripta (proibição do costume como fundamento de crimes ou de penas) , (c) lex stricta (proibição da analogia como método de crimina­ lização ou de penalização de ações humanas) , e (d) lex certa (proibição de indefinições nos tipos legais e nas sanções penais)25.

Art. 5°, XXXIX não há crime sem lei anterior que o -

defina, nem pena sem prévia cominação legal. A lei penal brasileira contém disposição idêntica, que inaugura o Código Penal:

Art. 1 °. Não há crime sem lei anterior que o defina.

Não há pena sem prévia cominação legal. O princípio da legalidade somente é afastado pelo critério especí­ fico de retroatividade da lei penal maisfavorável, aplicável sem exceção em crimes, penas e medidas de segurança, independentemente do trânsito em j ulgado da decisão j udicial ou da fase de execução da pena (art. 5º XL, Constituição) .

II O critério específico: lei penal mais benigna 1 . A proibição de retroatividade tem por objeto os crimes, as penas e as medidas de segurançafuturas, mas com uma exceção fundamental: a retroatividade da lei penal mais benigna, inscrita na Constituição da República e na legislação ordinária. A Constituição da República contém norma específica sobre a regra e a exceção, assim redigida:

25 ROXIN,

Strafrecht, 1 997, p. 98, ns. 8 - 1 1 ; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 976, p. 1 3 1 - 1 42; GROPP, Strafrecht, 200 1 , p. 45, n. 2-3.

48

Capítulo 3

Validade da Lei Penal

Art. 5°,

XL

- a lei penal não retroagirá, salvo para

beneficiar o réu. O Código Penal contém disposição mais detalhada sobre a retroatividade de lei penal maisfavorável, nestes termos:

Art. 2°, parágrafo único. A lei posterior que, de

qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos Jatos anteriores, ainda que decididos por sentença condena­ tória transitada em julgado. 2. A aplicação da lei penal maisfavorável resolve conflitos de leis penais no tempo, segundo os critérios de comparação de leis diferentes ou de combinação de leis sucessivas: 2. 1 . A hipótese de comparação de leis diferentes trabalha com um critério concreto, que inclui circunstâncias legais agravantes e atenuantes e causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, mediante um método de ensaio/erro capaz de indicar o resultado mais favorável para o caso concreto, definido como lex mitior: a) pena menor, no caso de penas iguais; b) pena menos grave, no caso de penas diferentes; c) substitutivos penais com prazo menor, ou sob condições mais favoráveis; d) regime de execução menos rigoroso etc.26.

2.2. A hipótese de combinação de leis sucessivas é objeto de controvér­ sia: a) posição tradicional rejeita a combinação de leis sucessivas, sob o argumento de construção de uma lex tertia, proibida ao intérprete27; b) posição moderna admite a combinação de leis sucessivas, sob o ar­ gumento convincente de que a expressão ''de qualquer modo" (art. 2°, parágrafo único, CP) , não conhece exceções28•

26

27

28

ROXIN, Strafrecht, 1 997, p. 1 22-24, ns. 62-65; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 O, V, 2. Nesse sentido, HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. 1, p . 1 2 1 ; FRAGOSO, Lições de direito penal, pane geral, p. 1 07. Assim ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 0, V, 2; DOTTI, Curso de direito penal, 200 1 , p. 27 1 ; MALHEIROS FIHO, Direito 49

Teoria da Lei Penal

Capítulo 3

A retroatividade da lei penal mais favorável incide sobre todas as hipóteses: leis penais em branco, leis penais temporárias ou excep­ cionais, leis processuais penais, lei de execução penal e j urisprudência. 1 . Leis penais em branco. As leis penais em branco são tipos legais com sanção penal determinada e preceito indeterminado, dependente de complementação por outro ato legislativo ou administrativo - por exemplo, a identificação das doenças de notificação compulsória (art. 269, CP) . As leis penais em branco exprimem a tendência mo­ derna de administrativização do Direito Penal, com transferência de poderes punitivos a funcionários do Poder Executivo ou a modalida­ des inferiores de atos normativos (Decreto, Resolução etc.), com os seguintes problemas: a) primeiro, um problema político: a transferência da competên­ cia legislativa de definição de crimes para o Poder Executivo ou para níveis inferiores de atos legislativos infringe o princípio da legalidade, como afirma um setor avançado da literatura penal - afinal, o em­ prego instrumental do Direito Penal para realizar políticas públicas emergenciais é inconstitucional29• b) segundo, um problema prático: decidir se o complemento posterior favorável ao autor (por exemplo, a doença foi excluída do catálogo) é retroativo ao fato realizado na vigência de complemento

intertemporal penal. Possibilidade de combinação de leis: o equívoco da lex tertia", in RBCCRIM n. 66, 2007, p. 374; rambém o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: "Separável as partes das normas em conflito, possível é a aplicação do que nelas transpareça como mais benigrw" (HC 69.033/SP, rei. Min. MARCO AURÉLIO, DJU 1 3 . 03.92, p. 29

50

2925 ) .

Ver ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 10, II, 7; igualmenre, PIZZA PELUSO, Retroatividade da lei penal benéfica: a causa da diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 1 1.343106 (Lei de Tóxicos), in Bolerim IBCCRIM, ano 1 5 , n. 1 7 5 , j unho/2007, p. 2-3.

Capítulo 3

Validade da Lei Penal

anterior prejudicial ao autor (na época do fato, a doença constava do catálogo)30. Esse problema prático é resolvido pela retroatividade da lei penal mais benigna porque o complemento da lei penal em branco é elemento do tipo objetivo e, portanto, integra a lei penal, segundo a seguinte lógica: se o tipo de inj usto não existe sem o complemento legal ou administrativo - e o Poder Legislativo, independentemente da inconstitucionalidade da delegação de poderes, autoriza a edição do complemento da lei penal, por outra lei ou por ato adminis­ trativo -, então o complemento é elemento do tipo de inj usto e, na hipótese de complemento posterior maisfavorável, retroativo3 1 .

2 . Leis penais temporárias e excepcionais. As leis penais temporárias, editadas para vigência durante tempo determinado, e as leis penais excepcionais, editadas para vigência durante acontecimento determi­ nado (calamidades públicas, como inundações, terremotos, epidemias etc.) , estariam subtraídas da exceção de retroatividade da lei penal mais favorável porque teriam ultra-atividade segundo norma específica da legislação penal: Art. 3°, CP. A lei excepcional ou temporária, embo­

ra decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Não obstante, a eficácia dessa norma específica sobre a chamada ultra-atividade da lei excepcional ou temporária é controvertida, como indicam as seguintes teorias: a) teoria dominante admite a ultra-atividade das leis penais tempo­ rárias ou excepcionais em prejuízo do réu, sob o argumento utilitário de 30 A favor da reuoatividade do complemento mais favorável, CIRINO DOS SANTOS, Direito penal (a nova parte geral), 1 985, p. 52; contra a retroatividade do complemento maisfavorável, MESTIERI, Manual de direito penal (parte geral), 1 999, p. 7 5 . 3 1 Nesse sentido, STRATENWERTH,

Strafrecht, 2000, p. 50, n. 8. 51

Teoria da Lei Penal

Capítulo 3

que inevitáveis dilações processuais impediriam a aplicação da lei durante o tempo ou o acontecimento determinados32 ou sob o argumento técnico de que o tempo ou o acontecimento integrariam o tipo legal33, excluindo, em ambas as hipóteses, a retroatividade da lei penal mais favorável; b) respeitável teoria minoritária rejeita o atributo de ultra-ati­ vidade das leis penais temporárias ou excepcionais em prejuízo do réu, sob o argumento sistemático convincente da natureza incondicional da exceção constitucional de retroatividade da lei penal maisfavorável (art. 5°, XL) , com a invalidação do art. 3°, do Código Penal, que não teria sido recepcionado pela Constituição da República de 1 98 834.

3. Leis processuais penais. A submissão das leis processuais penais ao princípio constitucional da proibição de retroatividade da lei penal em prej uízo do réu também é controvertida: a) a teoria dominante exclui as leisprocessuais penais da proibição de retroatividade em prejuízo do réu, porque seriam regidas pelo prin­ cípio tempus regit actum, com aplicação da lei vigente no momento do ato processual respectivo, e não da lei processual vigente ao tempo do Jato punível objeto do processo penal35; b) convincente teoria minoritária subordina as leis processuais penais à proibição de retroatividade em prejuízo do réu, sob o argu­ mento de que o princípio constitucional da lei penal mais favorável condiciona a legalidade processual penal, sob dois pontos de vista: b 1 ) primeiro, o primado do direito penal substancial determina a extensão das garantias do princípio da legalidade ao subsistema de imputação (assim como aos subsistemas de indiciamento e de execução pena�

32

HUNGRIA/FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1 977, v. 1 , p. 1 39, n. 30; MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (parte geral), 200 5, p. 457-45 9 .

33

MESTIERI, Manual de direito penal, 1 999, p . 74.

34 Nesse senrido, ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 0, V, 5 ; também LUISI, Os princípios constitucionais penais, 1 99 1 , p. 23. 35

52

Por rodos, MARQUES, Elementos de direito processual penal, 1 96 1 , v . 1, p. 48.

Capítulo 3

Validade da Lei Penal

porque a coerção processual é a própria realização da coação punitiva36; b2) segundo, o gênero lei penal abrange as espécies lei penal material e lei penal processual, regidas pelo mesmo princípio fundamental37.

4. Lei de execução penal. A lei de execução penal (Lei 7.2 1 0/84) também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais favorável- ou da proibição de retroatividade em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) o argumento de que a ressocialização do condenado prevalece sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é mora­ lizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (repres­ são neutralizante) é incompatível com a prevenção especial positiva (execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, leis de execução penal são leis penais em sen­ tido estrito, porque a execução da pena, como objetivo concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos anteriores

"ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado " (art. 2°, parágrafo único, CP)38; c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as garantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal, com a limitação dos poderes discricionários da prisão39• 36 BARATTA,

Principi dei diritto penal mínimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1 99 1 , n. 1 , p. 450. 37 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 0, V, 8. 38

ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 0 , V, 9.

3 9 BARATTA,

Principi dei diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1 99 1 , n. 1 , p. 450. 53

Teoria da Lei Penal

Capítulo 3

5. Jurisprudência. A literatura penal admite a extensão do princípio da legalidade e seus derivados constitucionais à jurisprudência dos Tribunais, mas a opinião majoritária rejeita essa extensão40. A teoria majoritária rejeita subordinar a j urisprudência ao prin­ cípio da proibição de retroatividade em prejuízo do autor, sob o argu­ mento de que a lei penal somente agora seria corretamente conhecida - mas admite a possibilidade de erro de proibição inevitável fundado na confiança do cidadão na jurisprudência anterior41. A teoria minoritária define a aplicação da lei penal como ativi­ dade de construção da realidade social por juízos atributivos fundados em regras legais (tipos de injusto e normas processuais) e metarregras (estereótipos e outros mecanismos inconscientes do psiquismo do intérprete) , que transformam o cidadão em criminoso, com estigma­ tização social, mudança de status e formação de carreiras criminosas definitivas42 - e não como resultado ascético de regras lógicas de sub­ sunção. Assim, mudanças da j urisprudência em prejuízo do réu - por exemplo, inversão de posição absolutória para posição condenatória - representam lesão do princípio da confiança nas manifestações dos Tribunais (porque a j urisprudência é a lei do caso concreto) , com consequências para a vida real de seres humanos de carne e osso, equivalentes à retroatividade da lei penal em prejuízo do réu, proibida pela Constituição. Afinal, se manifestações do Poder Judiciário não são indiferentes ao homem do povo, então aproibição de retroatividade inclui mudanças de j urisprudência dominante em prejuízo do autor,

40

Ver STRATENWERTH, Strafrecht, 200 1 , 4• edição, p. 58-59, ns. 28-3 1 ; também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 0 , VII, 2-3 .

41

ROXIN, Strafrecht, 1 997, p. 1 22, n. 6 1 ; STRATENWERTH, Strafrecht, 200 1 , 4• edição, p. 58, n . 30; também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 0, VII, 2-3.

42

BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, p. 1 04- 1 06; ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 4 1 -43.

54

Vaiidade da Lei Penal

Capítulo 3

sob o argumento de que a confiança na jurisprudência equivale à con­ fiança na lei43• Por essa razão, a alternativa da exculpação por erro de proibição inevitável admitida pela teoria majoritária - deve perma­ necer como ratio subsidiária, somente aplicável na ausência de lesão da proibição de retroatividade penal em prejuízo do réu, por mudança de j urisprudência absolutória para condenatória44. -

43

44

Nesse sentido, MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1, 1 992, 8ª edição, 1 2 , II, n. 8, p. 1 59:

"Mas existem casos de firme jurisprudência superior, que tem função equivalente ou complementar da lei ( . .); porque, em tais casos, a unitária jurisprudência superior preenche a mesmafunção de orientação da lei, também aqui a proibição de retroatividade precisa ter lugar. " Incisivo e esclarecedor, ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 0 , VII, 2-3. 55

CAPÍTULO 4

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

A interpretação de normas j urídicas é exercício de lógica como método de pensamento. A lógica do Direito pode ser específica (lógica jurídica) ou geral (lógica formal) : a) um setor da literatura afirma a existência de uma lógica j urídica específica empregada no raciocínio j urídico e prático, em geral diferente da lógica empregada na ma­ temática ou na filosofia, por exemplo1 ; b) outro setor da literatura nega a existência de lógicas especiais (lógica matemática, filosófica, j urídica etc.) , mas reconhece aplicações particulares das regras gerais da lógica formal: assim a lógica j urídica seria uma aplicação especial da lógica formal, utilizada pelo operador do direito para construção de raciocínios j urídicos2• A norma penal deve ser examinada de quatro diferentes pontos de vista, capazes de esclarecer as seguintes questões: a) o significado de norma j urídica; b) as técnicas de interpretação da norma penal; c) o silogismo de aplicação da norma j urídica; d) as fontes da norma penal.

I O significado de norma jurídica A palavra norma significa, em latim, esquadro assim como a pa­ lavra regra (em latim, regula) significa medida -, origens epistemológicas -

1 PERELMAN, 2

Logiqueformelle, logiquejuridique, 1 969, p. 230. KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1 990, p. 2 1 6 e 220. 57

Teoria da Lei Penal

Capítulo 4

que permitem precisar o conteúdo do conceito de norma ou de regra jurídica no Direito moderno3. A norma jurídica não descreve realidades do ser, como proprie­ dades físicas de objetos naturais descritas pelas ciências da natureza ou tendências históricas de objetos sociais descritas pela sociologia; ao contrário, a norma j urídica prescreve imperativos do dever ser, defi­ nidos sob a forma de proibições, de mandados e de permissões de ações dirigidas aos seres humanos, conforme determinações histórico-sociais. Por isso, pode-se dizer que as proibições, mandados e permissões de ações prescritas pelas normas jurídicas pressupõem o poder dos seres humanos de configurar o futuro, conforme planos, finalidades ou objetivos individuais ou coletivos4. Logo, como indica KELSEN, a norma j urídica dirige-se a um ser humano, prescrevendo como devidas determinadas condutas5•

II A interpretação da norma penal Interpretar a norma penal consiste em determinar o significado da lei penal. A interpretação é o processo intelectual de conhecimen­ to da norma, que tem por objeto a linguagem escrita da lei penal. A linguagem é um instrumento de comunicação constituído de signos, representados por palavras ou gestos, portadores de conteúdos cujo sentido é comunicado através do discurso, que exprime o conjunto de signos da linguagem no processo de comunicação social. A lin­ guagem escrita da lei penal pode ser abordada sob três pontos de

3

DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 60-6 1 .

4

Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 1 ª edição, 1 969, § 8 , II, p. 37; também EBERT, Strafrecht, 1 994, p. 22-23.

5

KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1 979, p. 7.

58

Capítulo 4

Interpretação da Lei Penal

vista: a) semântico, que define o significado isolado das palavras da lei; b) sintático, que define o significado conjunto das palavras nas frases empregadas na lei; c) pragmático, que define a adequação prática do significado da lei6.

1 . Técnicas de interpretação A abordagem semântica, sintática e pragmática da linguagem j urídica não evita problemas de ambiguidades ou polissemias no texto da lei, que podem ser eliminadas ou reduzidas por técnicas tradicio­ nais de interpretação da lei: literal, sistemática, histórica e teleológica. A interpretação literal é uma aplicação especial da abordagem semântica, cuj o objetivo é esclarecer o significado da linguagem escrita da lei, que pode ser empregada em sentido comum ou em sentido técnico na norma jurídica; a interpretação sistemática tem por objetivo esclarecer o significado da norma isolada no contexto do sistema de normas respectivo, que estrutura os conceitos e os ins­ titutos jurídicos; a interpretação histórica tem por obj etivo esclarecer a intenção do legislador no processo de criação da norma j urídica, mediante análise dos debates parlamentares, dos anteprojetos de lei e das exposições de motivos que caracterizam o processo legislativo; a interpretação teleológica tem por objetivo esclarecer a finalidade social da lei, como realização de proibições, mandados e permissões prescritas pelo legislador7•

6 Ver DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 1 49 - 1 50; FRAGOSO, Liçóes de direito penal (parte geral), 2003, 1 6ª edição, p. 1 00- 1 03 . 7

DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 1 59- 1 70. Comparar MAYRIN K DA COSTA, Direito Penal (parte geral), 2005, p. 425-428. 59

Capítulo 4

Teoria da Lei Penal

2. Sujeitos da interpretação A interpretação da norma j urídica pode ser realizada pelo Poder Legislativo, pelo Poder Judiciário e por especialistas do Direito (ou ju­ ristas) , originando três segmentos principais de interpretação segundo o sujeito respectivo: interpretação autêntica, interpretação judicial e interpretação científica do Direito8• A interpretação autêntica é produzida pelo legislador, de dois modos principais: a) a interpretação autêntica contextual, como de­ finições de conceitos empregados na lei, aparece no próprio texto da lei - por exemplo, o conceito de causa definido no art. 1 3 , CP; b) a interpretação autêntica paralela, como esclarecimento dos motivos e indicação dos propósitos do legislador, aparece nas Exposições de Mo­ tivos que acompanham as leis penais mais importantes - por exemplo, a Exposição de Motivos do Código Penal. A interpretação judicial é produzida por Juízes e Tribunais na decisão de casos concretos, constituindo ajurisprudência criminal sob as formas de decisões isoladas, j urisprudência dominante, súmulas da jurisprudência dominante e, atualmente, também súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal. A interpretação científica é produzida por especialistas da ciência j urídico-penal, representados por autores de livros, artigos, conferências e aulas de Direito Penal, que definem categorias cien­ tíficas necessárias ou úteis para a teoria e a prática do Direito Penal.

8 Comparar MAYRINK DA COSTA,

60

Direito Penal (parte geral), 2005, p. 424.

Capítulo 4

Interpretação da Lei Penal

3. Resultados da interpretação A aplicação das técnicas de interpretação para esclarecer o sentido da lei produz resultados (a) declarativos, (b) restritivos ou (c) extensi­ vos do significado da lei, assim explicados: a) resultados declarativos indicam correspondência do significado com a linguagem da lei, no sentido de que lex dixit quam voluit (a lei disse o que queria dizer) ; b) resultados restritivos indicam redução do significado da linguagem da lei, no sentido de que lex dixitplus quam voluit (a lei disse mais do que queria dizer); c) resultados extensivos indicam ampliação do significado da linguagem da lei, no sentido de que lex dixit minus quam voluit (a lei disse menos do que queria dizer) - interpretação proibida pelo princípio da legalidade dos crimes e das penas9•

4. Analogia e interpretação O conceito de analogia deve ser definido em comparação com o conceito de interpretação da lei penal, para diferenciar entre inter­ pretação admissível e analogia proibida da lei penal'º. 4. 1 . Igualdade lógica entre interpretação e analogia. A moderna teoria da lei penal afirma a igualdade lógica entre interpretação e ana­ logia no processo de conhecimento e aplicação do Direito. Realmente, interpretação e analogia têm por objeto grupos de casos previstos e não previstos pela lei penal - portanto, comparam grupos de casos: a interpretação identifica grupos de casos previstos pela lei penal; a

9 DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 1 68- 1 70; FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 1 6ª edição, p. 1 04. 10

Assim ROXIN , Strafrecht, 1 997, p. 1 04-5,

n.

26. 61

Capítulo 4

Teoria da Lei Penal

analogia identifica grupos de casos não previstos, mas semelhantes aos casos previstos na lei penal

11•

O limite da interpretação da lei penal é determinado pelo sig­ nificado das palavras empregadas na linguagem da lei penal, que não indicam quantidades expressas em números, medidas ou pesos, mas valores cujos sentidos devem ser determinados pelo intérprete: por um lado, o legislador define normas penais utilizando palavras para cons­ truir a lei penal; por outro lado, o Juiz decide casos concretos fundado no significado das palavras empregadas pelo legislador para definir a lei penal. Como indicado, as técnicas empregadas pelo intérprete para determinar o significado dos valores da lei penal (literal, sistemática, histórica e teleológica) pesquisam o significado das palavras da lei penal, a função da norma isolada no sistema de normas penais, as representações do legislador no processo legislativo de criação da lei penal e a finalidade social da lei penal 12•

Mas essa igualdade lógica não permite confundir os conceitos de interpretação e de analogia da lei penal: a igualdade lógica dos proces­ sos cognitivos incide sobre objetos diferentes, que definem os limites da interpretação permitida e da analogia proibida em Direito Penal. 4.2. Teorias diferenciadoras. As teorias desenvolvidas para definir os limites da interpretação permitida e da analogia proibida em Direito Penal são as seguintes: a) a teoria do sentido da lei penal: o que está conforme ao sentido da lei penal é interpretação permitida; o que está desconforme ao sentido da lei

11

12

62

Ver HAFT, Strafrecht, 1 994, 6ª edição, p. 49; STRATENWERTH, Stafrecht, 2000, p. 58-59, n. 3 1 ; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 0 , III, 4-6. Ver DIMOULIS, Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 1 59- 1 70; também ROXIN, Strafrecht, 1 997, p. 1 05-6, n . 28.

Capítulo 4

Interpretação da Lei Penal

penal é analogia proibida13 uma teoria problemática pela subjetividade do sentido atribuído à lei penal; -

b) a teoria da literalidade da lei penal: o que está conforme à literalidade da lei penal constitui interpretação permitida; o que está desconforme à literalidade da lei penal constitui analogia proibida14 - uma teoria adequada ao princípio da legalidade do Estado Democrático de Direi­ to, porque as palavras possuem significados objetivos responsáveis pela comunicação social. A teoria da literalidade também resolve o dilema entre interpretação restritiva e interpretação extensiva da lei penal: o princípio da legalidade proíbe qualquer interpretação extensiva da lei penal, resolvendo todos os casos de dúvida conforme a interpretação restritiva da lei penal - aliás, a única compatível com o princípio in dubio pro reo, hoje de aplicação universal no Direito Penal15. 4.3. Analogia proibida e analogia permitida. A analogia pode ser pensada como argumento a símile e como argumento a maiori ad minus. 4.3.1. Analogia a símile. A analogia como argumento a símile significa aplicação da lei penal a fatos diferentes dos previstos, mas semelhantes aos previstos16. Nesse sentido, a analogia constitui um j uízo de pro­ babilidade próprio da psicologia individual, que não pertence nem à lógica clássica/dedutiva, nem à lógica moderna/indutiva17• 4.3.2. Analogia a maiori ad minu.s. A analogia como argumento a maiori ad minus significa que a norma jurídica válida para uma classe geral de fatos é igualmente válida para fatos especiais da mesma categoria. 1 3 STRATENWERTH, Stafrecht, 2000, p. 59, n. 3 1 ; JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 4/37; SCHMIDHAUSER, Lehrbuch, 1 975, 2ª edição, 2/4. 14

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, p . 1 5 9; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 5 , n. 28.

1 5 Assim, ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 0, III, 8. 16 KELSEN, Allgemeine lheorie der Normen, 1 990, p. 2 1 7. 17 CARNAP, On inductive logic, in Philosophy o/ Science, 1 945, KELSEN, A!lgemeine lheorie der Normen, 1 990, p. 2 1 8 .

v.

XII, p. 72, apud

63

Capítulo 4

Teoria da Lei Penal

Aqui, a teoria da igualdade lógica entre interpretação e analogia da lei penal é decidida pelo significado da analogia para o caso concreto: se o significado concreto representar prejuízo para o réu, constitui analogia proibida; se o significado concreto representar beneficio para o réu, constitui analogia (ou interpretação) permitida. Essa teoria remonta à distinção de MAYER18, hoje generalizada na literatura penal, que definiu as bases da analogia proibida e da analogia permitida em Direito Penal: a) a analogia in malam partem compreensiva da analogia praepter legem e da analogia contra legem é absolutamente proibida pelo Direito Penal: a subsunção de ações ou de omissão de ações nos tipos legais e a aplicação ou agravação de sanções penais em casos concretos excluem a analogia em todas as hipóteses; -

-

b) a analogia in bonam partem - a chamada analogia intra legem - é permitida pelo princípio da legalidade, sem nenhuma restrição: nas justificações, nas exculpações e em qualquer hipótese de extinção ou de redução da punibilidade do comportamento humano19. 4.4. Necessidade da analogia. A analogia é necessária para o funcio­ namento do ordenamento jurídico de determinados Estados nacionais - assim como para a aplicação de alguns ramos do próprio ordenamen­ to j urídico brasileiro : a) nos países anglo-saxônicos, as decisões dos Tribunais em processos criminais são fundadas em analogias constru­ ídas com base nos precedentes legais: o sistema do case law, vigente na Inglaterra e nos Estados Unidos, por exemplo20; b) no Direito Civil brasileiro, a analogia é expressamente admitida para solução de casos não disciplinados em lei.

18

MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1 9 1 5 , p. 27.

19

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 1 5 , III, n . 2d, p . 1 36; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, p . 1 27- 1 28, n s . 2 1 -22; ROXIN, Strafrecht, 1 997, p. 1 1 2- 1 1 4, ns. 40-44; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1 O, III, 4-6.

20

STRATENWERTH, Strafrecht, 2000, p. 58-59,

64

n.

31.

Capítulo 4

Interpretação da Lei Penal

III O silogismo como lógica de subsunção jurídica 1 . O silogismo é o processo lógico de aplicação da lei penal, constituí­ do de duas premissas (uma maior e outra menor) e de uma conclusão, assim relacionadas: se as premissas são verdadeiras, e se a conclusão está implícita nas premissas, então a conclusão é verdadeira21 • Segundo KELSEN, o silogismo é uma sequência de declarações pela qual a verdade do conteúdo da conclusão é extraída da verdade do conteúdo das premissas22• 1 . 1 . O silogismo clássico é assim formulado : a) todos os homens são mortais (premissa maior) ; b) Sócrates é um homem (premissa menor) ; c) Sócrates é mortal (conclusão) . 1 . 2 . O silogismo j urídico tem a mesma estrutura: a) homicídios são punidos com pena de reclusão de 6 a 20 anos (premissa maior) ; b) Y praticou homicídio contra X (premissa menor) ; c) a pena de reclusão de 6 a 20 anos é aplicável contra Y (conclusão) . 2. A lógica do silogismo, como lógica da subsunção jurídica, está pre­ sente em toda decisão j udicial. Mas a lógica de subsunção jurídica do silogismo pode apresentar problemas relacionados com a subjetividade do j ulgador, consistentes em duas espécies de erros, incidentes sobre objetos diferentes: a) o erro de interpretação da norma j urídica é determinado por falhas ou defeitos de conhecimento científico do Direito; b) o erro de análise da prova dos autos é determinado por defeitos de representação do fato (definido como silogismo regressivo)23•

21

Assim, SUSAN STEBBING, A modern elementary logic, 1 9 57, p. 1 59.

Theorie der Normen, 1 990, p . 1 8 1 - 1 82. Assim, BERGEL, Methodologiejuridique, 200 1 , p . 1 47, apud DIMOULIS, Manual de Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 93.

22 KELSEN, Allgemeine 23

65

Teoria da Lei Penal

Capítulo 4

A Criminologia explica esses problemas como produtos de metarregras (ou basic rules), fenômenos psíquicos emocionais (em geral, inconscientes) que determinam o significado concreto da decisão judi­ cial: preconceitos, estereótipos, traumas e outras idiossincrasias pessoais ou distorções ideológicas que informam as percepções e atitudes do julgador, desencadeados por indicadores sociais negativos de pobreza, desemprego, marginalização, moradia em favelas etc. - responsáveis pela seletividade da clientela do sistema penal -, constituiriam as determinações emocionais decisivas do processo de criminalização, conforme SACK24•

IV. Fontes da norma penal O Direito, em geral, possui fontes materiais e fontes formais inteiramente diferentes. As fontes materiais do Direito são definidas conforme pressu­ postos ideológicos ou políticos de abordagem do fenômeno j urídico, classificadas em dois grupos: a) as teorias consensuais indicam interes­ ses, necessidades ou valores gerais da sociedade como fontes materiais do Direito; b) as teorias conflituais indicam interesses, necessidades e valores das classes sociais proprietárias do capital e detentoras do poder do Estado, como fontes materiais do Direito25•

24 Ver SACK, Neue Perspektiven in Kriminologie. ln Kriminalsoziologie, organizado por R. Konig e F. Sack, 1 968, p . 469; também, CIRINO DOS SANTOS, Teoria da pena, 2005, p. 27-28. 25 Ver SABADELL, Manual de sociologia jurídica (introdução a uma leitura externa Direito), 2002, p. 67-69; também DIMOULIS, Manual de Introdução ao estudo direito, 2003, p. 1 84.

66

do do

Capítulo 4

Interpretação da Lei Penal

As fontes formais do Direito também são classificadas em dois grupos: a) as fontes escritas, que compreendem a lei, a jurisprudência e a doutrina; b) as fontes não escritas, que compreendem os costumes, os princípios gerais do direito e o poder negocial entre cidadãos26• O Direito Penal, como sistema de normas constituídas de preceito e de sanção, possui uma única e exclusiva fonte formal: a lei penal, nas dimensões características do princípio da legalidade, como lex scripta (proibição do costume) , lex praevia (proibição de retroa­ tividade) , lex stricta (proibição de analogia) e lex certa (proibição de indeterminação) .

26

Assim, DIMOULIS, Manual de Introdução ao estudo do direito, 2003, p . 1 84-2 1 1 . 67

SEGUNDA PARTE

TEORIA DO FATO PUNÍVEL

CAPÍTULO 5

FATO PUNÍVEL

I Definições de crime A teoria do fato punível é o segmento principal da dogmática penal, o sistema de conceitos construído para descrever o Direito Penal, como setor do ordenamento j urídico que institui a política criminal rectius, a política penal - do Estado, o programa oficial de retribuição e de prevenção da criminalidade. Nesse sentido, parece não haver contradição entre dogmática penal e política criminal, que se comportam como as faces de uma só e mesma moeda, integradas numa relação de recíproca complementação: a dogmática penal é a sistematização de conceitos extraídos de um programa de política criminal formalizado em lei, e todo programa legislado de política criminal depende de uma dogmática específica para racionalizar e disciplinar sua aplicação1 • -

Uma teoria do fato punível deve começar pela definição de seu objeto de estudo, o conceito de fato punível. As definições de um conceito podem ter natureza real, material, formal ou operacional, conforme mostrem a origem, os efeitos, a natureza ou os caracteres constitutivos da realidade conceituada2•

1 Comparar ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 7, 1 , n. 1 , p . 1 4 5 e V, ns. 69-70, p. 1 74- 1 75 ; também GIMBERNAT ORDEIG, Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?, ZStW 82 ( 1 970), p. 405 s. 2

Ver SCHWENDINGER, Defensores da ordem ou guardiães dos direitos humanos? ln Criminologia crítica, de lan Taylor, Paul Walton e Jock Young (editores), 1 980, p. 1 44, (tradução de Juarez Cirino dos Santos e Sérgio Tancredo) . 71

Teoria do Fato Punível

Capítulo 5

Definições reais explicam a gênese da criminalidade, importantes para delimitar o objeto da Criminologia, hoje estudado conforme dois modelos diferentes: a) o modelo etiológico concebe a criminalidade como realidade ontológica pré-constituída, explicável por defeitos pessoais determinados por causas individuais (teorias biológicas, ge­ néticas, instintivas etc.) ou por causas estruturais (teorias sociológicas de desorganização social, de aprendizagem, multifatoriais etc.) ; b) o modelo político concebe a criminalidade como criminalização, mos­ trando o crime como fenômeno social criado pela lei penal, o criminoso como sujeito estigmatizado pela Justiça criminal e a criminalidade como criminalização seletiva do oprimido nas sociedades fundadas na contradição capital/trabalho assalariado. Definições materiais mostram o fato punível como lesão do bem jurídico protegido no tipo legal - por exemplo, o homicídio como destruição da vida humana. Definições formais mostram o fato punível como violação da norma legal ameaçada com pena - por exemplo, o homicídio como violação da norma não deves matar. Definições operacionais mostram o fato punível como conceito analítico estruturado pelos componentes do tipo de injusto e da cul­ pabilidade - por exemplo, o homicídio como injusta produção da morte de alguém por um autor culpável. A ciência do Direito Penal preocupa-se especialmente com defi­ nições operacionais de fato punível - também denominadas definições analíticas do crime - capazes de indicar os pressupostos de punibilidade das ações descritas na lei penal como crimes, de funcionar como cri­ tério de racionalidade da j urisprudência criminal e, acima de tudo, de contribuir para a segurançajurídica do cidadão no Estado Democrático de Direito3•

3 JESCHECK/WEIGEND,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 2 1 , I, 2 , p . 1 9 5 . No Brasil, ver FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 1 1 9, p. 1 46- 1 47.

72

Capítulo 5

Fato Punível

A dogmática penal contemporânea trabalha com duas catego­ rias elementares do fato punível: o tipo de injusto e a culpabilidade4. Essas categorias elementares concentram todos os elementos da definição analítica de fato punível, mas a operacionalização da de­ finição analítica requer o desdobramento daquelas categorias gerais nas categorias mais simples que as constituem: a) o conceito de tipo de injusto, constituído pela existência concreta de uma ação típica e antijurídica, está na base da controvérsia entre os modelos bipartido e tripartido de crime; b) o conceito de culpabilidade alcançou um relativo consenso, constituído de capacidade penal, de conhecimento do injusto (real ou potencial) e de exigibilidade de comportamento

diverso5•

II Os sistemas de fato punível Na atualidade, a literatura alemã está dividida entre o modelo bipartido e o modelo tripartido de crime; no resto da Europa e na América Latina, o modelo tripartido de fato punível é dominante. 1. Modelo bipartido de crime. O modelo bipartido de fato punível concebe o tipo de injusto como uma unidade conceituai formada pelo tipo legal e pela antijurídicidade que admitem operacionalização analítica separada, mas não constituem categorias estruturais diferentes do fato punível: o tipo legal é a descrição da lesão do bem jurídico e a -

4 Assim, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 39, 1, 1 , p. 1 94; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 5 , III 1 , n. 23, p. 46. 5

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 39, 1, p. 1 94- 1 95 ; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 7 , n. 7-8, p. 1 48; WESSELS/BEUKE, Strafrecht, 1 998, n . 8 3 , p . 22. No Brasil, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 98 5 , n . 1 22, p . 1 48- 1 5 1 ; MESTIERI, Manual de Direito Pena! I, 1 999, p. 1 0 5 . 73

Capítulo 5

Teoria do Fato Punível

antij uridicidade é um juízo de valoração do comportamento descrito no tipo legal, formando o conceito de tipo de injusto6• No mesmo sentido a teoria dos elementos negativos do tipo7: tipo legal e antij uridicidade são, respectivamente, as dimensões de descri­ ção e de valoração do conceito de tipo global de injusto - portanto, as causas de j ustificação estariam separadas dos tipos legais 'apenas por motivos técnicos, porque todo tipo de injusto deveria ser lido assim: matar alguém, exceto em legítima defesa, em estado de necessidade etc. A inclusão das j ustificações no tipo legal transforma os preceitos permis­ sivos em elementos negativos do tipo de injusto, enquanto o tipo legal descreve os elementos positivos do tipo de inj usto8: um homicídio em legítima defesa seria uma ação atípica e não uma ação típica justifi­ cada9. Como se vê, a teoria dos elementos negativos do tipo estrutura um sistema bipartido de fato punível: o tipo de injusto e a culpabilidade. -

O modelo bipartido de fato punível tem partidários de prestígio na dogmática moderna10 - e parece lógico, segundo vários argumentos: o tipo legal apresenta, cada vez mais, elementos próprios da antijurídi­ cidade - expressos em palavras como injusto, irreguúzr, grave etc. -, cuja ausência exclui o tipo (por exemplo, o caráter injusto do mal, na amea­ ça); além disso, existem tipos legais que não admitem justificação - ou

6

Ver OTTO,

Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 5°, n. 28, p. 47. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1 889,

7 Concepção originária de ADOLF MERKEL, p. 82. 8 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0, penal, 2000, p. 1 6 5 s. 9

OTTO,

10

74

n.

14, p. 23 1 . No Brasil, TAVARES, Teoria do injusto

Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 5°, n. 24, p. 46.

ENGISCH, Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgrunden, ZStW 70, 1 958, p. 56; ARTHUR KAUFMANN, Tatbestand, Rechtfertigungsgrunde und !rrtum, JZ 1 956, p. 353 e 393; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 5, n. 23 s., p. 46 s.; SCHUNEMANN, Einfuhrung in das Strafrechtliche Systemdenken, 1 994; HERZBERG, Erlaubnistatbestandsirrtum und Deliktsaujbau, ]A 1 989, p. 243 s. No Brasil, MACHADO, Direito criminal: parte geral, 1 987, p. 1 1 9_; REALE JR., Instituições de direito penal (parte geral), 2002, p. 1 39- 1 40.

Capítulo 5

Fato Punível

seja, a realização do tipo determina a antijuridicidade: por exemplo, no estupro, a tipicidade e a antijuridicidade se confundem 1 1 ; os tipos legais de imprudência, como lesão do dever de cuidado ou do risco permitido, e de omissão de ação, como lesão do dever de agir, somente podem ser definidos com elementos da antijuridicidade. 2. Modelo tripartido de crime. O modelo tripartido de fato punível também admite os conceitos de tipo de injusto e de culpabilidade como categorias elementares do fato punível, mas concebe o tipo de injusto como categoria formada por dois conceitos autônomos: o tipo legal (descrição de proibições abstratas) e a antijurídicidade (valoração ne­ gativa concreta, excluída nas justificações) - de modo que a realização justificada de um tipo legal constitui ação típica justificada - e não ação atípica. O modelo tripartido de crime afirma que tipicidade e antijuri­ dicidade não se reduzem à tarefa de constituir o tipo de injusto, mas realizam funções político-criminais independentes, com os seguintes argumentos: o tipo legal descreve ações proibidas sob ameaça de pena e, portanto, representa realização técnica do princípio da legalidade; a antijurídicidade define preceitos permissivos que excluem a contradição da ação típica com o ordenamento jurídico. Mas a permissão concreta de realizar proibições abstratas não autoriza identificar ações atípicas com ações típicas j ustificadas: matar alguém em legítima defesa não parece o mesmo que matar um inseto12• A validade do conceito de tipo de injusto, como unidade superior compreensiva do tipo legal e da antijurídicidade, não permite nivelar diferenças entre comportamentos justificados, que devem ser suportados pela vítima, e comportamen­ tos atípicos, que podem variar desde ações insignificantes até ações antijurídicas13•

11

HERZBERG, Erlaubnistatbestandsirrtum und Deliktsaujbau, JA 1 989, p. º245. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 4, I 1 , p. 8 1 . 1 3 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 10, ns. 1 6-23, p . 232-236.

1 2 Ver

75

Teoria do Fato Punível

Capítulo 5

O sistema tripartido de fato punível, ainda dominante na dog­ mática contemporânea14, define crime como ação típica, antijurídica e culpável, um conceito formado por um substantivo qualificado pelos atributos da adequação ao modelo legal, da contradição aos preceitos proibitivos e permissivos e da reprovação de culpabilidade. Na linha do sistema tripartido de fato punível, a dogmática penal conhece três modelos sucessivos de fato punível: o modelo clássico, o modelo ne­ oclássico e o modelo finalista, cujos traços essenciais podem ser assim enunciados: 2. 1 . O modelo clássico de fato punível, conhecido como modelo de LISZT/BELING/RADBRUCH, originário da filosofia naturalista do século 1 9, parece claro e simples: a) a ação é um movimento corporal causador de um resultado no mundo exterior; b) a tipicidade é a des­ crição objetiva do acontecimento 1 5; c) a antijurídicidade é a valoração de um acontecimento contrário às proibições e permissões do orde­ namento j urídico; d) a culpabilidade é um conceito psicológico, sob as formas de dolo e imprudência, que concentra todos os elementos subjetivos do fato punível16• 2.2. O modelo neoclássico de fato punível é o produto da desintegração do modelo clássico de fato punível17 e de sua reorganização sistemática conforme novas concepções 18: a) a ação deixa de ser naturalista para

1 4 BAUMANN/WEBER/MITSCH, Straftecht, 1 995, § 1 6, n. 14, 25; BOCKELMANN/ VOLK, Straftecht, 1 987, § 10; DREHER/TRÔNDLE, Strafgesetzbuch, 1 995, nota preliminar ao § 1 3, n. 8; JESCHEK/WEIGEND, Straftecht, 1 996, § 25, I, III, p. 244 s.; MAURACH/ZIPF, Straftecht 1 , 1 992, § 24, I 2, p. 333; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0, n. 16 s., p. 232; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 10, III, p. 52 s . ; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 1 29, p. 38. No Brasil, MESTIERI, Manual de Direito Pena! I, 1 999, p. 1 06- 1 07; também, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual

de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 1 79-1 89, p. 390-406. Die Lehre vom Verbrechen, 1 906, p. 1 78 s. 16 LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1 8 8 1 , p. 105 s. 1 7 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 7, III, 1 4-5, p. 1 5 1 - 1 52. 18 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 22, III, p. 204-208. 15 BELING,

76

Capítulo 5

Fato Punível

assumir significado valorativo, redefinida como comportamento huma­ no voluntário1 9; b) a tipicidade perde a natureza descritiva e livre de valor para admitir elementos normativos (documento, motivo torpe etc.) e subjetivos (a intenção de apropriação, no furto, por exemplo)20; c) a antijurídicidade troca o significado formal de infração da norma j urídica pelo significado material de danosidade social, admitindo graduação do injusto conforme a gravidade do interesse lesionado; d) a culpabilidade psicológica incorpora o significado normativo, com reprovação do autor pela formação de vontade contrária ao dever: se o comportamento proibido pode ser reprovado, então pode ser atribuído à culpabilidade do autor21 • 2.3. O modelo finalista de fato punível, desenvolvido por WELZEL na primeira metade do século 20, revolucionou todas as áreas do conceito de crime, com base no seguinte princípio metodológico: a ação é o conceito central do fato punível e a estrutura final da ação humana fundamenta as proibições e mandados das normas penais22• A ação humana é exercício de atividadefinal ou, como objetivação da subjetividade, realização do propósito: o homem pode, em certos limites, por causa do saber causal, controlar os acontecimentos e diri­ gir a ação para determinados fins, conforme um plano23• A ação final compreende a proposição dofim, a escolha dos meios de ação necessários

1 9 Assim, MEZGER, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, 1 9 50, p. 1 2. 2°

21 22

FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berucksichtigung des Privatrechts, 1 9 1 1 , p . 1 38; HEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, ZS tW 36 ( 1 9 1 5) p . 27; MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente, GS 89 ( 1 924), p. 207. Nesse sentido, FRANK, Uber den Aujbau des Schuldbegrijfs, 1 907, p. 1 1 . Ver ARTHUR KAUFMANN, Die Ontologische Begrundung des Rechts, 1 965; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 22, V 1 , p. 2 1 0. No Brasil, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 1 2- 1 1 4; comparar, também, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 1 98- 1 99, p . 4 1 6-4 1 9 .

23

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8, p . 33. 77

Teoria do Fato Punível

Capítulo 5

e a realização da ação no mundo real24. O conceito de ação final pro­ duziu as seguintes transformações no conceito de crime: a) introduziu o dolo (e outros elementos subjetivos) no tipo subjetivo dos delitos dolosos, como vontade consciente de realização do fato; b) manteve a consciência do injusto como elemento central da culpabilidade, que fundamenta a reprovação do autor pela formação defeituosa da von­ tade25; c) instituiu nova disciplina do erro em correspondência com essas mudanças sistemáticas: na área do tipo, o erro de tipo excludente do dolo e, por extensão, excludente do tipo; na área da culpabilidade, o erro de proibição excludente ou redutor da reprovação de culpabi­ lidade26; d) promoveu a subjetivação da antij urídicidade mediante a estruturação subjetiva e objetiva das j ustificações; e) reduziu a culpa­ bilidade a um conceito normativo, como reprovação de um sujeito imputável pela realização não j ustificada de um tipo de crime, com consciência do injusto (real ou possível) , em situação de exigibilidade de comportamento diverso27• Complementarmente, permitiu redefinir a omissão de ação como expectativa frustrada de açáo28 e a imprudência como realização defeituosa de uma ação perigosa, com lesão do dever de cuidado ou do risco permitido realizado no resultado de lesão do bem jurídico29. O modelo finalista de fato punível generalizou-se na literatura e na jurisprudência contemporâneas, com diferenças de detalhe que não afetam a estrutura do paradigma, além de influenciar diretamente algumas legislações modernas, como a reforma penal alemã ( 1 975) e a nova parte geral do Código Penal brasileiro ( 1 984) .

24 WELZEL, 25

Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8, p. 34.

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 22, V 3, p. 2 1 1 -2 1 2.

26 JESCHECK/WEIGEND,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 22, V, 3b, p. 2 1 2. 27 Comparar ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 7, III, 1 7-20, p. 1 52- 1 53. 28 Ver ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1 959, p. 92 s. 29 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 22, V, 4, p. 2 1 2; MAURACH/ZIPF, Strafrecht l , 1 992, § 1 6, n. 48, p. 205. 78

Capítulo 5

Fato Punível

3. O modelo de fato punível adotado. O modelo de fato punível desenhado no texto é formado pelos conceitos de tipo de injusto e de culpabilidade, cujos elementos constitutivos são assim distribuídos: 3 . 1 . O tipo de injusto compreende os seguintes elementos: a) a ação como realidade psicossomática do conceito de crime; b) a tipicidade como ação humana adequada ao tipo legal, nas dimensões de ( 1 ) tipo objetivo, constituído pela causação do resultado e pela imputação do resultado, e de (2) tipo subjetivo, formado pelas categorias do dolo - e outros elementos subjetivos especiais - e da imprudência; e) a anti­ jurídicidade, afirmada nas proibições e excluída nas permissões, como categoria dogmática compreensiva das j ustificações, estudadas nas dimensões correspondentes de situaçãojustificante e de açãojustificada (subjetiva e objetiva) . 3.2. A culpabilidade, como j uízo de reprovação pela realização não justificada do tipo de injusto, compreende ( 1 ) a imputabilidade (excluída ou reduzida por menoridade e por doenças mentais) , (2) a consciência da antijurídicidade (excluída ou reduzida em hipóteses de erro de proibição) , e (3) a exigibilidade de comportamento diverso (excluída ou reduzida em situações de exculpação legais e supralegais) . 3 .3 . As categorias complementares de autoria/participação, de ten­ tativa/consumação e de unidade/pluralidade de fatos puníveis, como desenvolvimentos da teoria do tipo, são apresentadas em capítulos independentes.

79

CAPÍTULO 6

TEORIA DA AÇÃO

l Introdução A teoria da ação é um tema central da moderna sociologia, que trabalha com vários conceitos de ação, como mostram os modelos tele­ ológico, estratégico, normativo, dramatúrgico e comunicativo de ação.

O modelo teleológico define ação como realização de fins ou de situações desejadas, mediante (a) seleção dos meios para produção do resultado ou determinada situação e (b) emprego dos meios de modo adequado para o resultado ou estado pretendidos. 1

O modelo estratégico define ação (a) como cálculo do resultado conforme expectativas de decisão, dirigidas a um fim, de um ou mais atores e (b) seleção dos meios para realizar o fim, do ponto de vista da máxima utilidade ou da máxima expectativa de utilidade para realização do fim2.

O modelo normativo define ação pela relação do ator com o mundo social/objetivo, como comportamento de integrantes de gru­ pos sociais em sua orientação conforme valores comuns - e não pelo comportamento de um ator isolado no encontro de outros atores ou ambientes3• 1 HABERMAS, Theorie des kommunikativen 1 995, V. 1 , p. 1 26- 1 27.

Handelns. Frankfurt: Suhrkamp, la edição,

2 HABERMAS , Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: Suhrkamp, la edição, 1 995, V. 1 , p. 1 27.

3 HABERMAS , Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: Suhrkamp, la edição, 1 995, V. 1 , P· 1 27. 81

Teoria do Fato Punível

Capítulo 6

O modelo dramatúrgico define ação pela relação do ator com o mundo subjetivo/objetivo de objetos sociais, como participante da interação conforme representações do público da própria representação ou das impressões de si mesmo4•

O modelo comunicativo define ação pela interação de dois ou mais sujeitos capazes de fala ou de ação numa relação interpessoal através do discurso ou da linguagem como meio (a) de compreensão, (b) de coordenação da ação e (c) de socialização dos indivíduos5• Assim como na sociologia, a controvérsia sobre o conceito de ação no Direito Penal também é intensa: o célebre debate entre o modelo causal, que define ação como modificação causal do mundo exterior, e o modelofinal, que define ação como realização de atividade final, dominou a primeira metade do século 20; na segunda metade do século, o surgimento de outras definições de ação na dogmática penal inviabilizou qualquer consenso sobre o tema: o modelo social de ação, uma espécie de tentativa de conciliação dos modelos causal e final, define ação como comportamento humano socialmente relevante; o modelo negativo de ação define ação como não evitação do compor­ tamento proibido; o modelo pessoal de ação define ação como mani­ festação da personalidade humana. Existem ainda outras definições de ação, como o modelo lógico-analítico, que define ação como emprego de regras da experiência, da lógica, da linguagem etc. 6, e o modelo de ação intencional, que define ação como atuação decisiva para o acon­ tecimento7 - cujo interesse científico, ainda restrito aos respectivos autores, parece não exigir imediata tomada de posição. Considerando

4 HABERMAS,

1heorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: Suhrkamp, la edição,

1 99 5 , V. 1 , p. 1 28. 5 HABERMAS, 1heorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: Suhrkamp, l a edição, 1 99 5 , V. 1 , p. 1 28. 6

Ver HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1 976, p. 1 3 ; do mesmo, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1 988.

7

KINDHÁUSER, lntentionale Handlung, 1 980, p. 202 s.

82

Capítulo 6

Teoria da Ação

que aqueles modelos estão vivos na literatura e na jurisprudência con­ temporâneas, estruturando sistemas mais ou menos diferentes de fato punível, é necessário descrever cada uma das definições do conceito de ação, bem como mostrar a importância teórica e prática do conceito de ação para compreensão e aplicação do Direito Penal8.

II Definições do conceito de ação

1.

Modelo causal de ação

O modelo causal de ação, elaborado por LISZT, BELING e RADBRUCH - os fundadores do sistema clássico de fato punível, uma construção teórica baseada nas categorias do mecanicismo do século 1 9 -, define ação como produção causal de um resultado no mundo exterior por um comportamento humano voluntário9•

O modelo causal de ação possui estrutura objetiva: a ação humana, mutilada da vontade consciente do autor, determinaria o resultado como uma forma sem conteúdo, ou um fantasma sem sangue, conforme expressão de BELING; a voluntariedade da ação indica apenas ausência de coação física absoluta; o resultado de modificação no mundo exterior é elemento do conceito de ação - assim, não existe ação sem resultado 10• Como afirmaria

8

Para uma exposição crítica de alguns desses modelos, ver TAVARES, As controvérsias em

torno dos crimes omissivos, 1 996, p. 1 3-30. 9 LISZT, Stra.frecht, 1 89 1 , p. 1 28 . 10 Nesse sentido, WELZEL, Das Deutsche Stra.frecht, 1 969, § 8, III 2, Stra.frecht, 1 997, § 8, n. 1 0- 1 6, p. 1 87- 1 89 .

p.

39-42; ROXIN,

83

Capítulo 6

Teoria do Fato Punível

mais tarde WELZEL, a teoria causal da ação desconhece a função constitutiva da vontade dirigente da ação e, por isso, transforma a ação em simples processo causal obj etivo desencadeado por um ato de vontade qualquer 1 1 •

O modelo causal de ação estrutura o sistema clássico de crime, assim concebido: a) a dimensão objetiva da antijurídicidade típica é formada pelo processo causal exterior; b) a dimensão subjetiva da cul­ pabilidade é constituída pela relação psíquica do autor com o resultado, sob as formas de dolo e imprudência. Como se vê, os elementos causais/ objetivos integram a antijurídicidade típica, os elementos psíquicos/ subjetivos integram a culpabilidade12• O sistema clássico de crime desintegra-se, progressivamente, a partir de descobertas científicas que revelam contradições metodo­ lógicas insanáveis: a) na teoria do tipo, a necessidade do dolo para caracterizar a tentativa de qualquer crime doloso - se presente na tentativa, não pode desaparecer no fato consumado -, mostra que o tipo legal não pode conter somente elementos objetivos; b) na teoria da antij urídicidade, a descoberta dos chamados elementos subjetivos do injusto (hoje, elementos subjetivos especiais, como intenções, tendências e atitudes especiais) , revela uma di_mensão subjetiva no injusto, então reservado exclusivamente aos elementos objetivos; c) na teoria da culpabilidade, a ausência de relação psíquica do autor com o fato na imprudência inconsciente mostra uma falha no conceito psicológico de culpabilidade13•

11

12 13

84

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8, I I I 2, p . 4 0 . N o Brasil, ver a crírica de MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p . 1 1 1 - 1 1 2; também, ZAFFARONI/ PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 203-204, p. 4 2 1 -427. Ver TAVARES, Teorias do delito, 1 980,

n.

22, p. 20.

Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8, III 2, p. 39-40.

Capítulo 6

Teoria da Ação

O sistema clássico de fato punível do modelo causal de ação evoluiu para o atual sistema neoclássico de fato punível14, um produto da reorganização teleológica do modelo causal de ação segundo fins e valores do Direito Penal15: a) o conceito de ação deixa de ser apenas naturalista para ser, também, normativo, redefinido como comporta­ mento humano voluntário16; b) o tipo de injusto - ou antijurídicidade típica perde a natureza livre de valor para incluir elementos normati­ vos, como documento, motivo torpe etc., e elementos subjetivos, como -

as intenções e tendências especiais de ação e, até mesmo, o dolo na tentativa17; c) a culpabilidade estrutura-se como conceito psicológico­ -normativo, com a reprovação do autor pela formação de vontade contrária ao dever18.

O sistema neoclássico de fato punível está presente em comen­ tários famosos da legislação penal, como DREHER-TRÔNDLE 19, ou em autores modernos como NAUCKE20, por exemplo, e na j urisprudência dominante dos tribunais alemães, com resultados muito semelhantes aos demais modelos - o que demonstra que não existem métodos certos ou errados, apenas métodos melhores ou p10res.

Strafrecht, 1 997, § 7, III, 1 4- 1 5 , p . 1 5 1 -2. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 22, III, p. 204-208. No Brasil, ver TAVARES, Teorias do delito, 1 980, n . 42-45, p. 42-43. 16 Assim, MEZGER, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, 1 9 50, p . 1 2 . 1 7 N a base dessas mudanças estão o s trabalhos de FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berucksichtigung des Privatrechts, 1 9 1 1 , p. 1 38; HEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, ZStW 36 ( 1 9 1 5) p. 27; MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente,

14 ROXIN, 15

18

19

GS 89 ( 1 924) , p . 207.

Assim, FRANK, Uber den Aujbau des Schuldbegrif.fi, 1 907, p . 1 1 . No Brasil, ver TAVARES, Teorias do delito, 1 980, n. 48, p . 45-46. DREHER-TRÔNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 1 99 5 .

20 NAUCK.E,

Strafrecht, eine einfahrung, 2000, n. 1 5 1 - 1 6 1 ,

p.

25 8-26 1 . 85

Teoria do Fato Punível

Capítulo 6

2. Modelo final de ação O modelo final da ação, desenvolvido no Direito Penal por WEL­ ZEL, com contribuições de MAURACH21 , ARMIN KAUFMANN22, STRATENWERTH23, HIRSCH24 e outros, constitui um conceito sociológico de ação, estudado na moderna teoria da ação social como modelo teleológico de ação, que surge na dogmática penal como crítica ao modelo causal de ação: define ação como realização de atividade final, pela qual o saber causal, adquirido pela experiência e preservado como ciência, permite prever as consequências possíveis da ação, pro­ por diferentes fins e dirigir a atividade para realização do fim . Assim, na formulação clássica de WELZEL25:

/lção humana é exercício de atividade final Ação é, por isso, acontecimento final não meramente causal A finalidade ou o sentido final da ação se baseia no poder humano de prever, em determinados limites, por força de seu saber causal os possíveis efeitos de sua atividade, propor-se diferentes fins e dirigir, planificadamente, sua atividade para realização destesfins. ( . .) Porque a fina­ lidade se baseia na capacidade da vontade de prever, em determinados limites, as consequências da intervenção causal e, através desta, dirigi-la de modo planificado para a realização do fim, a vontade consciente do fim,

Strafrecht I, 1 992, § 1 6, n. 38-42, p . 20 1 -203. 22 ARM IN KAUFMANN, Zum Stand der Lehre vom Personalen Unrecht, Welzel-FS, 2 1 MAURACH/ZIPF,

1 974, p . 393.

Strafrecht I, 1 9 8 1 , n . 1 40. Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre, ZStW 93 ( 1 98 1 ), p . 83 1 . 25 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8 , I , p . 33-34. No Brasil, ver a excelente descrição do desenvolvimento do modelo final de ação, em TAVARES, Teorias do delito, 1 980, n. 57-64, p . 52-60. 23 STRATENWERTH,

24 HIRSCH,

86

Capítulo 6

Teoria da Ação

que dirige o acontecer causal é a espinha dorsal da ação final " O modelo final de ação parte da distinção entre Jato natural e ação humana: o fato natural é fenômeno determinado pela causalida­ de, um produto mecânico de relações causais cegas; a ação humana é acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim26. Na ação humana, a vontade é a energia produtora da ação, enquanto a consci­ ência do fim é sua direção inteligente: a finalidade dirige a causalidade para configurar o futuro conforme o plano do autor. Na teoria de WELZEL a vontade consciente do fim é a espinha dorsal da ação27, enquanto o acontecimento causal é a resultante casual de componentes causais preexistentes. A finalidade é, por isso -figurativamentefalando

- vidente, a causalidade, cega28. A unidade subjetiva e objetiva da ação humana é o fundamento real da estrutura subjetiva e objetiva do tipo de injusto. A homogenia entre teoria da ação (substantivo) e teoria da ação típica (substantivo adj etivado) é um dos méritos do modelo final de ação. A dimensão subjetiva da ação (ou projeto de realização) , cuja espinha dorsal é a vontade consciente do fim, compreende: 1 ) a proposição do fim, como conteúdo principal da vontade consciente, que unifica e estrutura a ação (no tipo subjetivo, constitui o dolo direto de primeiro grau) ; 2) a seleção dos meios de ação para realizar o fim, determinados regressivamente pela natureza do fim proposto (no tipo subjetivo, inte­ gram o dolo direto de segundo grau, se configuram resultados típicos) . 26 Assim, MAURACH/ZIPF, 1 992, Strafrecht I, § 1 6 , n. 4 1 , p. 202; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8, I, p. 34. 27 Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8, I, p . 34; MAURACH/ZIPF, 1 992,

Strafrecht I, § 16, n . 4 1 , p . 202. 28 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8, I, p. 33.

87

Teoria do Fato Punível

Capítulo 6

Como a utilização dos meios escolhidos pode determinar outros efeitos diversos do fim, surge o problema da relação desses efeitos colaterais ou secundários com a ação: obj etivamente, em relação à natureza dos meios, os efeitos colaterais podem ser necessários ou pos­ síveis; subjetivamente, em relação à vontade consciente do autor, os efeitos colaterais podem ser (a) incluídos na vontade consciente, (b) incluídos na consciência, mas excluídos da vontade, ou (c) excluídos da consciência e da vontade. Assim, a dimensão subjetiva da ação compreende, secundariamente: 3) a representação dos efeitos colaterais necessários ou possíveis ligados causalmente aos meios selecionados: o autor pode dirigir a ação para incluir ou para excluir esses efeitos colaterais, conforme as seguintes alternativas: a) os efeitos colaterais representados como necessários integram a vontade consciente do autor, ainda que lastimados ou indesejados: se o autor os representa como necessários e realiza a ação, integram sua vontade consciente e, portanto, a ação (no tipo subjetivo constituem o dolo direto de segundo grau) ; b) os efeitos colaterais representados como possíveis integram a consciência do autor, mas dependem da atitudepessoal deste para integra­ rem a vontade: b l ) se o autor consente na produção dos efeitos colaterais representados como possíveis (conforma-se ou concorda com eles) , então esses eventuais efeitos colaterais integram também a vontade do autor e, por extensão, a ação como acontecimento final (no tipo subjetivo, constituem dolo eventual) ; b2) se o autor não consente na produção desses efeitos colaterais representados como possíveis (não se conforma ou não concorda com eles) - ao contrário, confia em sua não ocorrência, ou espera, honestamente, poder evitá-los pelo modo concreto de execução da ação -, então esses efeitos não integram a vontade do autor, nem a ação como fenômeno estruturado pela finalidade (podem ser atribuídos ao autor como imprudência consciente, se existir o tipo respectivo) . Efeitos colaterais necessários ou possíveis não representados pelo sujeito não inte­ gram nenhuma vontade consciente do autor e, assim, estão excluídos da 88

Capítulo 6

Teoria da Ação

ação como realização do propósito (podem ser atribuídos ao autor como imprudência inconsciente, se existir o tipo respectivo) . A dimensão objetiva da ação (ou realização do projeto) representa sua materialização no mundo real: a utilização dos meios selecionados para realizar o fim proposto, com ou sem representação dos efeitos colaterais necessários ou possíveis29, constitui matéria do tipo objetivo) . A teoria final da ação contribuiu para identificar o fundamento psicossomático do conceito de crime: a unidade subjetiva e objetiva da ação humana, qualificada pelos atributos axiológicos do tipo de injusto e da culpabilidade, como base real do conceito de fato punível. Além disso, a estrutura final da ação parece pressuposta nafunção atribuída às normas penais, que se dirigem à vontade humana como proibições ou como determinações de ação: a estrutura final da ação humana seria constitutiva para o Direito Penal, cujas proibições ou mandados não se dirigem a processos causais cegos, mas à vontade humana capaz de configurar o futuro30. A validade dessa tese é reconhecida por setores significativos da doutrina moderna. MAURACH/ZIPF definem a estrutura final da ação humana como o componente antropológico da responsabilidade penal31 ; EBERT destaca a concordância entre o conceito final de ação e a função das normas penais, como proibições e determinações de ação dirigidas à vontade humana, acrescentando que a inclusão do conteúdo da vontade no conceito de ação permite compreender o seu significado como ação típica e como ação injusta32• Por último, a crítica de que o modelo final - cuj a capacidade explicativa da ação dolosa é reconhecida - teria dificuldades para

29

Assim, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8, I, p. 34-35 .

30

Assim, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8, I I , p . 37.

31

MAURACH/ZIPF, 1 992, Strafrecht l, § 1 6 ,

32

EBERT, Strafrecht, 1 994, p . 22-3.

n.

48, p. 205.

89

Teoria do Fato Punível

Capítulo 6

explicar a ação imprudente e a omissão de ação33, parece incon­ sistente. A ação imprudente é definível como execução defeituosa de ação permitida: o defeito da ação reside no modo concreto de sua realização, lesivo do dever de cuidado ou do risco permitido em ações socialmente perigosas, porque o autor confia na evitação de consequências sociais indesej áveis, ou simplesmente não pensa nelas34. A omissão de ação, ao contrário da ação dolosa (que não deveria ter sido realizada) ou da ação imprudente (que deveria ser realizada de outro modo), deve ser pensada como ação mandada, um acontecimento social construído pelafinalidade de proteger bens jurídicos em situação de perigo : a inexecução da ação mandada por um sujeito capaz de agir para impedir o resultado e proteger o bem jurídico caracteriza a omissão de ação. Como se vê, a teoria final da ação permite compreender as ações dolosas como execução de ações proibidas, as ações imprudentes como execução defeituosa de ação permitida e a omissão de ação como inexecução de ação mandada, dolosa ou imprudente35.

3. Modelo social de ação O modelo social da ação, fundado por EBERHARD SCHMIDT e desenvolvido por JESCHECK, WESSELS e outros, é uma posição

33 Nesse sentido, a crítica de JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 23, III, 2b, p. 22 1 ; também, ROXIN, Strafrecht, 1 994, § 8, n. 1 8-25, p. 1 85 - 1 88. 34 Ver MAURACH/ZIPF, Strafrecht I, 1 992, § 1 6, n. 40-4 1 , n. 202; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8, II, p. 37-38 e § 1 8 , p. 1 29 s. No Brasil, ver ZAFFARONI/ PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 20 1 , p. 42 1 . 35 Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8 , II, p. 38. No Brasil, também assim, CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1 993, p. 4 1 -42; MESTIERI, Manual de Direito PenaL I, 1 999, p. 1 1 3 ; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 202, p. 422. 90

Capítulo 6

Teoria da Ação

de compromisso entre os modelos causal e final de ação e, talvez por causa disso, parece ser a mais difundida teoria da ação humana - assim como apresenta os maiores problemas de definição de conceitos e de uniformização de linguagem. Nesse sentido, HAFT destaca as diversas definições do conceito social de ação, ora apresentada como fenômeno social, ora como comportamento humano socialmente relevante sem esclarecer em que consiste o fenômeno social ou a relevância social da ação36. Essa relativa imprecisão do conceito parece inevitável, porque as teorias sociais da ação seriam teorias conciliadoras que não excluem, mas incluem as teorias causal e final da ação37. -

Não é estranhável que as ênfases recaiam em polos diferentes desse conceito difuso, com resultados, às vezes, divergentes, como observa EBERT: o modelo social da ação é uma moldura preenchível, às vezes, pelo conceito causal de ação, como causaçáo de resultados so­ cialmente relevantes e, às vezes, pelo conceito final de ação, como fator formador de sentido da realidade social, ambos incluídos no conceito social da ação38. Essa característica permanece em definições atuais, com o acento sobre o componente final do conceito, qualificado pela relevância social da ação, como WESSELS/BEULKE, por exemplo: a ação constitui comportamento socialmente relevante dominado ou dominável pela vontade humana um fator formador de sentido da realidade social, com todos os seus aspectos pessoais, finais, causais e -

36 TAVARES, Teorias do delito, 1 980, n. 1 00, p. 92, já indicava os problemas do modelo. 37 HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 3 1 : '.t! teoria social da ação é, hoje, defendida por numerosos

autores, com ênfases diferenciadas, pelas quais existem muitas definiçõesparecidas, geralmente não muito compreensíveis, nas quais a ação, por exemplo, é definida como fenômeno social na sua produção de efeitos dentro da realidade social (Eb. Schmidt), ou como comportamento humano socialmente relevante Oescheck), pelas quais não se esclarece imediatamente o que se deve entender por fenômeno social ou por relevância social. A coisa fica mais clara quando se compreende que as teorias sociais da ação são teorias conciliadoras que, em conclusão, não excluem, mas incluem as teorias causal efinal de ação. Por este esforço de mediação resulta inevitável uma certa imprecisão de conceito. " 3 8 EBERT, Strafrecht, 1 994, p. 23. 91

Capítulo 6

Teoria do Fato Punível

normativos39• JESCHECK/WEIGEND mostram como o modelo social de ação surge da busca de um conceito unitário superior com­ preensivo da ação e da omissão de ação:

''as formas em que se realiza o intercâmbio do homem com seu meio (finalidade no atuar positivo e dirigibi­ lidade na omissão de ação) não são unificáveis ao nível ontológico, porque a omissão mesma não éfinal, pois o emprego esperado da finalidade não existe nela. Ação e omissão de açãopodem, contudo, ser compreendidas em um conceito de ação unitário, se conseguirmos encontrar um ponto de vista valorativo superior, que unifique no âmbito normativo elementos não unificáveis no âmbito do ser. Esta síntese deve ser procurada na relação do comportamento humano com seu meio. Este é o sentido do conceito social de ação. Ação é comportamento humano de relevância social. " 40 A relevância social, introduzida como elemento valorativo superior para apreender ação e omissão de ação, é um atributo axiológico do tipo de inj usto, responsável pela seleção de ações e de omissões de ação no tipo legal - e não uma qualidade da ação. Como afirma ROXIN, o atributo de relevância social designa uma propriedade necessária para valorar o injusto, porque existem ações socialmente relevantes e ações socialmente não relevantes - ou seja, a relevância social é uma proprie­ dade que a ação pode ter ou pode não ter e, ausente essa propriedade, não desaparece a ação, mas somente sua significação sociafí! .

39 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n . 9 1 , p. 24-25 e n . 93, p. 26. No Brasil, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p. 30. 40 JESCHECK/WEIGEND,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 23, Vl, p. 223.

4 1 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 8, n . 32, p. 1 96. No Brasil, ver a crítica de ZAFFARONI/ PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n . 206, p . 429.

92

Capítulo 6

Teoria da Ação

Não obstante j uízos complacentes de que a imprecisão do mo­ delo social de ação deveria ser tolerada42 ou j uízos críticos de que o modelo social de ação ainda não está definido como os modelos causal e final de ação43, alguns autores - por exemplo, EBERT - são mais incisivos, afirmando a existência de somente dois sistemas de fato punível: o sistema causal e o sistema final, porque o modelo social de ação não desenvolveu um sistema próprio, vinculando-se ora com o sistema causal, ora com o sistema finaft4• Seja como for, a única diferença entre os conceitos social e final de ação - pelo menos em relação às definições de JESCHECK/WEIGEND e de WESSELS/ BEULKE, os mais prestigiados representantes da teoria social da ação na atualidade - fica por conta daquela atribuída relevância social, uma característica normativa incorporada como elemento superior unitário compreensivo da ação e da omissão de ação. Na verdade, não existe nenhuma razão científica para rejeitar o modelo social de ação, que utiliza as mesmas categorias conceituais e adota os mesmos princípios metodológicos do modelo final de ação para construir o conceito de fato punível45•

4. Modelo negativo de ação O modelo negativo de ação, elaborado por HERZBERG46, BEHRENDT47 e outros - cuja aplicação sistemática mais notável

42

Nesse sentido, HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 32-33.

43 Assim, NAUCKE, Strafrecht, 1 995,

n.

240, p. 250.

44 EBERT, Strafrecht, 1 994, p. 24. 45

Ver, por exemplo, MAURACH/ZIPF, Strafrecht I, 1 992, § 1 6,

n.

68, p. 2 1 1 .

46

HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1 972.

47

BEHRENDT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1 979. 93

Capítulo 6

Teoria do Fato Punível

parece ser a obra de HARRO OTT048 -, define o conceito de ação dentro da categoria do tipo de injusto, rejeitando definições ontológicas ou pré-jurídicas, como os modelos causal e final de ação. Ação é a evitável não evitação do resultado na posição de garan­ tidor49, compreensível como omissão da contradireção mandada pelo ordenamento j urídico50, em que o autor realiza o que não deve realizar (ação) , ou não realiza o que deve realizar (omissão de ação) : um re­ sultado é atribuível ao autor se o direito ordena sua evitação e o autor não o evita, embora possa evitá-lo.

O fundamento do modelo negativo de ação é o princípio da evitabilidade do tipo de injusto - definido no § 1 3 do Código Penal alemão51 - por um autor com o poder de evitar o tipo de injusto - ou seja, o autor tem o poder de influir sobre o curso causal concreto determinante do resultado, mediante conduta dirigida pela vontade - mas não evita o tipo de injusto52• A possibilidade de evitar o comportamento proibido constituiria o pressuposto da obrigatoriedade da norma penal, independentemente de ser norma de proibição ou norma de comando53: ação e omissão de ação não seriam conceitos pré-típicos, elaborados por uma teoria pré-jurídica ou ontológica da ação, mas conceitos pertencentes ao tipo de injusto. O ponto de partida do conceito negativo de ação, portanto, seria o exame da ação dentro do tipo de injusto, para saber se o autor

n.

48

OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, IV,

49

HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1 972, p . 1 74.

32-42, p. 48-5 1 .

50 BEHRENDT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1 979, p. 1 43. 5 1 § 13

Comissão por omissão. "Quem omite evitar um resultado que pertence ao tipo de uma lei penal, somente é punível conforme esta lei, se ele éjuridicamente responsávelpela não ocorrência do resultado, e se a omissão corresponde à realização do tipo legal por um fazer. 52 Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 5 , n. 39-40, p. 50. 53 Assim, OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 5 , n . 39, p. 50. 94

-

Capítulo 6

Teoria da Ação

teria a possibilidade de influenciar o curso causal concreto conducente ao resultado, mediante conduta dirigida pela vontade54.

O modelo negativo de ação, do ponto de vista teórico, inverte o sinal da categoria positiva da ação, substituída pela categoria negativa da omissão de ação - a evitável não evitação do resultado; do ponto de vista metodológico, desloca a discussão de questões específicas do conceito pré-jurídico de ação para a categoria j urídica da ação típica concreta. Essas inovações parecem criticáveis : conceitualmente, a existência da ação humana independe da existência do tipo de inj usto; metodologicamente, é desaconselhável congestionar a área complexa do tipo de injusto com problemas ou questões de natureza extratípica. Uma variantepsicanalítica do modelo proposta por BEHRENDT55 relaciona o conceito da evitável não evitação do resultado com as ma­ nifestações da destrutividade humana, que exprimem as pulsões instin­ tivas do id sem o controle do superego. Na verdade, parece impróprio reduzir os conceitos fundamentais da Psicanálise aos limites funcionais do conceito de ação (ou de ação típica) : as categorias psicanalíticas contêm um potencial teórico-explicativo de natureza criminológica que transcende os limites do conceito de ação (ou de ação típica) , para tentar apreender o sentido concreto das ações humanas na plenitude do significado incorporado por todos os atributos do conceito de crime. Em conclusão, o princípio da evitabilidade que fundamenta o con­ ceito negativo de ação integra todas as categorias do conceito de crime, constituindo, portanto, um princípio geral de atribuição que não pode ser apresentado como característica específica do conceito de ação56•

54 OTTO, Grundkurs Stra.frecht, 1 996, § 5 ,

n.

40, p. 50.

55 BEHRENDT, Die Unterlassung im Stra.frecht, 1 979, 1 32. 56 Ver a crírica de ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 8, n . 40, p. 200. Outros detalhes, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, Rio, 1 996, p. 23-26. 95

Capítulo 6

Teoria do Fato Punível

5. Modelo pessoal de ação O modelo pessoal de ação desenvolvido por ROXIN define ação como manifestação da personalidade, um conceito capaz de abranger todo acontecimento atribuível ao centro de ação psíquico-espiritual do homem. A definição de ação como manifestação da personalidade permitiria excluir todos os fenômenos somático-corporais insuscetí­ veis de controle do ego e, portanto, não dominados ou não domináveis pela vontade humana: força física absoluta, convulsões, movimentos reflexos etc., não constituem manifestação da personalidade; por outro lado, exclui pensamentos e emoções encerrados na esfera psíquico­ -espiritual do ser humano porque não representam manifestação da

personalidade57. A ação como manifestação da personalidade constitui a mais geral definição do conceito de ação, capaz de apreender todas as ob­ jetivações da personalidade como diz ARTHUR KAUFMANN58 , mas parece excluir o traço humano específico que distingue a ação de -

-

qualquer fenômeno natural ou social: a realização do propósito. Em outras palavras, a manifestação da personalidade como mera relação entre pensamentos/emoções e acontecimentos exteriores parece ne­ gligenciar a natureza constitutiva dos atos psíquicos para a estrutura da ação humana, conhecimento já incorporado à teoria científica da ação. Além disso, os limites incertos ou difusos do conceito de per­ sonalidade59 não permitem atribuir todos os fenômenos definíveis como suas manifestações ao controle do ego a instância perceptiva consciente que controla o comportamento conforme exigências do -

57 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 8, n. 44, p. 202. No Brasil, ver TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p. 27-29. 58 ARTHUR KAUFMANN,

Die ontologische Struktur der Handlung, Skizze einer personalen Handlugnslehre, H. Mayer-FS, 1 966, p. 79. 59 Ver EYSENCK, Crime and PersonaLtty, 1 977, p. 1 9 . 96

Capítulo 6

Teoria da Ação

superego -, porque pulsões instintuais reprimidas do id podem assaltar o ego sob a forma de obsessões, fobias e, mesmo, atos falhos ou sin­ tomáticos, que são manifestações da personalidade independentes de controle do ego e indiferentes às conveniências do superego60, na dinâmica das relações entre os segmentos do aparelho psíquico que constituem a personalidade humana61 . Em suma, nem a persona­ lidade, cujas manifestações constituem ação, se reduz ao ego, nem todas as manifestações atribuíveis à personalidade ''estão sob controle do ego, a instância de governo psíquico-espiritual do homem'f>2, como afirma ROXIN. Não obstante, é necessário reconhecer a simplicidade da definição de ação como manifestação da personalidade, bem como a capacidade dessa definição para executar as funções atribuídas ao conceito de ação no âmbito do conceito de fato punível.

III Funções do conceito de ação O conceito de ação realiza no sistema de fato punível funções teóricas, metodológicas e práticas de unificação, de fundamentação e de delimitação das ações humanas, que não podem ser cumpridas pelas categorias do conceito de crime63•

1 . A função teórica de unificação pretende compreender a ação e a omissão de ação (dolosa e imprudente) como espécies de comporta­ mentos humanos. Em geral, o conceito de conduta é empregado como

60 61 62

Nesse sentido, FREUD, Inibições, sintomas e ansiedade, 1 976, IMAGO, v. XX, p. 95-200. Ver FREUD, O Ego e o !d, 1 976, IMAGO,

v.

XIX, p.

23-83.

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 8, III 1 , n. 44, p. 202.

63 Assim, JESCHECKJWEIGEND,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 23, I, 2,

p.

2 1 9. 97

Capítulo 6

Teoria do Fato Punível

gênero de ação e de omissão de ação, mas esse conceito superior - cuja busca engendrou o conceito social de ação, por exemplo - parece des­ necessário: a ação realizada ou omitida é o núcleo positivo ou negativo de todos os tipos de crimes dolosos e imprudentes e, portanto, cons­ titui o objeto material exclusivo da pesquisa j urídico-penal. De fato, a pesquisa no processo penal não tem por objeto verificar a existência do gênero conduta, mas a realização de uma ação proibida ou a omissão de uma ação mandada, dolosa ou imprudente. 2. A função metodológica de fundamenta�o consiste em configurar a base psicossomática real do conceito de crime, como unidade subjetiva e objetiva qualificável pelos atributos de tipo de injusto (objeto de reprovação) e de culpabilidade (juízo de reprovação) : a ação represen­ ta a substância capaz de portar os predicados do conceito analítico de crime, como tipo de injusto realizado por um sujeito culpável. Assim, a teoria da ação é a chave para compreender a teoria do fato punível, como ação dolosa ou imprudente, proibida ou mandada, descrita sob as formas positiva ou negativa do tipo legal.

3 . A função prática de delimitação consiste em identificar as ob­ jetivações da subjetividade humana que realizam o conceito de ação - fenômeno exclusivo de pessoas naturais, independente de idade ou saúde mental64 -, excluindo acontecimentos (fenômenos, movimentos ou comportamentos) que não apresentam os caracteres desse conceito.

3. 1 . As hipóteses que não atingem o status de ação - conhecidas como ausência de ação na literatura - são as seguintes: a) acontecimentos da natureza, tais como terremotos, inunda­ ções, tempestades, desabamentos, raios etc. ; b) ataques de animais ferozes - que podem, contudo, ser usados como instrumentos de agressão;

64

98

Ver WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998,

n.

94, p. 26-27.

Capítulo 6

Teoria da Ação

c) atos de pessoas j urídicas: somente as pessoas naturais, como órgãos representativos das pessoas j urídicas, podem realizar ações; d) pensamentos, atitudes e emoções como atos psíquicos sem objetivação; e) movimentos do corpo como massa mecânica sem controle: estados de inconsciência, como desmaios, delírios ou convulsões epi­ lépticas (a mãe sufoca ou lesiona o filho na amamentação, ao sofrer desmaio ou convulsão epiléptica) ; movimentos sob forçafísica absoluta (A empurra B sobre uma vitrine, quebrando-a) - mas não sob força compulsiva, que não exclui a ação (B quebra a vi trine sob ameaça séria de agressão de A) . 3 . 2 . Os movimentos reflexos, as ações automatizadas, as reações instintivas de afeto e as ações sob hipnose podem ser controvertidas. a) Movimentos reflexos: motorista protege com a mão olho atingido por inseto em curva de rodovia, perde o controle do veículo e pro­ duz acidente. Ação, segundo a teoria pessoal de ação: movimento de proteção dirigido a finalidade psíquicamente intermediada constitui manifestação da personalidade65; ausência de ação, conforme a teoria final da ação: movimentos reflexos desencadeados por estímulos sen­ soriais ou fisiológicos a partir do sistema nervoso periférico, em geral incorporados filogeneticamente como reações motoras de defesa ou autoproteção, sem o concurso da vontade consciente do autor não constituem ação. b) Ações automatizadas (ou de curto-circuito) : motorista de automóvel, em velocidade de 90km/h, vê animal do tamanho de cachorro 1 O a 1 5 metros à frente do veículo, gira o volante, bate na proteção lateral de cimento e passageiro morre. Disposições automatizadas aprendidas constituem ação, independente de sua utilidade ou dano66.

65 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 8,

n.

66, p . 2 1 1 -2 1 2.

66 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 8,

n.

67, p. 2 1 2. 99

Capítulo 6

Teoria do Fato Punível

c) Reações instintivas de afeto: em movimento compulsivo, vendedor beija e morde seios de mulher, súbita e involuntariamente expostos próximos à sua boca, durante ajuste de medidas de vestido, na loja. A satisfação de impulsos instintivos de afeto constitui ação segundo qualquer dos modelos. d) Ações sob hipnose: cumprindo sugestão hipnótica, hipnotizado realiza fato definido como crime. A teoria dominante admite ação porque o hipnotizado não pode realizar ações reprovadas pela censura pessoal67, mas um segmento respeitável fala em ausência de ação68. A questão da hipnose pode ser esclarecida por FREUD, iniciado na arte da su­ gestão hipnótica por JEAN-MARIE CHARCOT, que descobriu as causas psicológicas de muitos distúrbios psíquicos, e influenciado por HIPPOLYTE BERNHEIM, cujas experiências sobre sugestão pós­ -hipnótica lhe inspiraram a idéia de um inconsciente, responsável pela maioria das ações humanas. Na situação de hipnose, o hipnotizado não tem consciência do mundo exterior, apenas ouve e vê o hipnotizador, acredita em suas palavras e obedece seus comandos, de modo aluci­ nado. Uma pessoa saudável pode ser induzida a ver o que não existe (uma cobra) , ou a não ver o que existe (uma pessoa) , a sentir o cheiro de uma rosa imaginária ou a morder uma batata indicada como pera, mas existem limites: uma jovem decente não será induzida a despir-se em público, assim como um cidadão educado não realiza a sugestão de furtar coisas. A explicação é simples: o ego do hipnotizado pode estar sob o poder alheio, mas o superego continua ativo no papel de censura sobre as ações do ego, sob a forma de resistências psíquicas contra ações censuráveis. 69

67

Assim, MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, § 1 6, Strafrecht, 1 997, § 8, n . 7 1 , p. 2 1 4.

68

WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998,

69

Ver FREUD, Psichische Behand!ung, 1 905.

100

n.

n.

98, p. 27.

1 9, p. 1 95 ; também, ROXIN,

Capítulo 6

IV

Teoria da Ação

Conclusão

Considerando as funções teóricas, metodológicas e práticas do conceito de ação, definido causalmente como causação de resultado exterior por comportamento humano voluntário , finalisticamente como realização de atividade final, socialmente como comportamento social relevante dominado ou dominável pela vontade, negativamente como evitável não evitação do resultado na posição de garantidor e pessoalmente como manifestação da personalidade, é possível concluir que a definição capaz de identificar o traço mais específico e, ao mes­ mo tempo, a característica mais geral da ação humana, parece ser a definição do modelo final de ação. A definição de ação como atividade dirigida pelo fim (nobre ou abjeto, altruísta ou egoísta, legal ou criminoso) destaca o traço que diferencia a ação de todos os demais fenômenos humanos ou naturais, e permite delimitar a base real capaz de incorporar os atributos axioló­ gicos do conceito de crime, como ação tipicamente injusta e culpável. Ao contrário, a exclusão dafinalidade, como propósito consciente que unifica os movimentos particulares em um conjunto significativo, destrói a especificidade da ação como fenômeno exclusivamente hu­ mano. Os critérios da causalidade, da relevância social, da evitável não evitação ou da manifestação da personalidade não parecem possuir o poder definidor próprio do critério dafinalidade, que permite integrar qualquer sequência de atos isolados na unidade psicossomática da ação humana. A causalidade é uma lei geral da natureza, a relevância social pode existir ou não existir na ação, a evitável não evitação é um nó conceitua! e a manifestação da personalidade parece transcender os limites do ego como personalidade consciente, para incluir fenômenos do id e do superego, dimensões inconscientes da personalidade, cujas manifestações definem conflitos psíquicos incontroláveis.

101

CAPÍTULO 7

TEORIA DO TIPO

I Conceito e funções do tipo O conceito de tipo, introduzido por BELING na dogmática penal 1 , pode ser definido de três diferentes pontos de vista: a) como tipo legal constitui a descrição do comportamento proibido, com to­ das suas características subjetivas, objetivas, descritivas e normativas, realizada na parte especial do CP; b) como tipo de injusto compreende a realização não j ustificada do tipo legal, com a presença dos elemen­ tos positivos (descrição da conduta proibida) e ausência dos elementos negativos (justificações) do tipo de injusto; c) como tipo de garantia realiza as funções político-criminais atribuídas ao princípio da legali­ dade (expresso na fórmula nullum crimen, nulla poena sine lege) e ao princípio da culpabilidade (expresso na fórmula nullum crimen sine culpa) , compreendendo, também, as condições objetivas de punibili­ dade e os pressupostos processuais2•

1

BELING, Die Lehre von Verbrechen, 1 906.

2 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 5 , n. 20, p. 45; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0 1 , n . 1 s . , p . 225; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n . 1 1 7, p . 35. No Brasil, ver ZAFFARONl/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 2 1 0-220, p . 445-447; TAVARES, Teoria do injusto penal, 2002, p . 1 72 s.

1 03

Teoria do Fato Punível

Capítulo 7

II Desenvolvimento do conceito de tipo O conceito de tipo, no sentido de Tatbestand (situação de fato) do modelo causal do século 1 9, é definido por BELING como ob­ jetivo e livre de valor: objetivo, porque todos os elementos subjetivos integrariam a culpabilidade; livre de valor, porque a tipicidade seria neutra, e toda valoração legal pertenceria à antijuridicidade3. A descoberta de elementos subj etivos por F I S C H E R4, MAYER5 e outros mostra que o tipo d e inj usto pode depender do psiquismo do autor, como se comprovou nos elementos subj etivos das j ustificações e, depois, no próprio tipo legal (a intenção de apropriação nos crimes patrimoniais, ou a tendência lasciva nos crimes sexuais) 6 . Com o advento da teoria final da ação, preparada por WEBER7 e GRAF ZU DO HNA8 e desenvolvida plenamente por WELZEL9, completa-se a subj etivação do conceito de tipo: a vontade consciente de realizar os elementos obj etivos do fato é retirada da culpabilidade para integrar a dimensão subj etiva do tipo legal, como dolo de tipo. Assim, generaliza-se o modelo de compreensão dos tipos legais nas correspondentes dimensões sub­ jetiva e obj etiva, sob as designações simplificadas de tipo subjetivo e de tipo objetivo.

3 BELING, Die Lehre von Verbrechen, 1 906, p. 1 1 2 e 1 47. No Brasil, ver MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 1 8- 1 1 9; também, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n . 227-229, p. 452-456. 4

FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berucksichtigung des Privatrechts, 1 9 1 1 .

5 M. E . MAYER,

Strafrecht, 1 9 1 5 , p . 1 85 - 1 88. 6 Assim, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0, n . 8, p. 228. 7 WEBER, Zum Aujbau des Strafrechtssystems, 1 935. 8 GRAF ZU DOHNA, Der Aujbau de Verbrechenslehre, 1 936. 9 WELZEL, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1 9 6 1 , 4• edição. No Brasil, ver MESTIERI, Manual de Direito PenaL I, 1 999, p. 1 1 9. 1 04

Capítulo 7

Teoria do Tipo

A identificação de elementos normativos no tipo legal por MAYER1º (por exemplo, o caráter alheio da coisa, no furto) desca­ racteriza a neutralidade do tipo livre de valor de BELING. Os ele­ mentos normativos do tipo legal são elementos da antijuridicidade, que integram a tipicidade porque devem constituir objeto do dolo 1 1 e podem ser objeto do erro de tipo (em conjunto com os elementos descritivos) . Os elementos normativos do tipo legal são numerosos, conforme demonstrou WOLF 12: mesmo supostos puros conceitos descritivos, como homem ou coisa, são também conceitos normativos porque exigem uma valoração j urídica orientada para a antijuridicidade (por exemplo, a extensão do conceito de coisa em relação aos animais e à energia) , assim como o j uízo sobre a existência (já ou ainda) de um ser humano, como objetos de proteção do Direito Penal, não po­ dem ser reduzidos a elementos meramente descritivos1 3• O tipo legal é uma complexa estrutura de elementos pertencentes às categorias neokantianas do ser e do valor, conforme demonstrou MEZGER14: "O ato de criação legislativa do tipo ( . .) contém

imediatamente a declaração de antijurídicidade, a fundamentação do injusto como injusto especialmente tipificado. O legislador cria, através da formação do tipo, a antijurídicidade específica: a tipicidade da ação não é, de modo algum, a mera ratio cognoscendi, mas a própria ratio essendi da (especial) antijurídicidade. A tipicidade transforma a ação em ação antijurídica, sem dúvida não por si só, mas em vinculação com a ausência de fundamentos especiais excludentes do injusto. "

10

M. E. MAYER, Strafrecht, 1 9 1 5 , p. 1 82- 1 85 . 1 1 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0, n. 1 0 , p. 229. 1 2 WOLF, Die Typen der Tatbestandsmiissigkeit, 1 93 1 , p . 56-6 1 . 1 3 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0 , 14

n.

1 1 , p. 229.

MEZGER, Vom Sinn der strefrechtlichen Tatbestdnde, 1 926, p. 1 87. 105

Teoria do Fato Punível

Capítulo 7

A concepção do tipo como ratio essendi da antijurídicidade - e não simples ratio cognoscendi, predominante na literatura brasileira - é muito difundida na ciência moderna do Direito Penal e está vinculada à teoria dos elementos negativos do tipo, bem como à discussão da autonomia da tipicidade em relação à antijurídicidade, com as resultantes concepções bipartida e tripartida do sistema de fato punível 15• A teoria dos elementos negativos do tipo unifica o tipo legal e a antijurídicidade, como descrição e valoração da ação humana realizada ou omitida, no conceito de tipo de injusto: o tipo legal descreve as características positivas do tipo de injusto, enquanto os preceitos permissivos constituem características negativas do tipo de injusto, separadas dos tipos legais por motivos técnicos - afinal, seria impraticável ler o tipo de injusto desse modo: matar alguém, exceto em legítima defesa, em estado de necessidade etc.

III Adequação social e exclusão de tipicidade A teoria da adequação social, formulada por WELZEL, exprime o pensamento de que ações realizadas no contexto da ordem social histó­ rica da vida16 são ações socialmente adequadas - e, portanto, atípicas, ainda que correspondam à descrição do tipo legal. 1 5 Comparar ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0, n. 1 2 , p. 230; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 5, n. 23, p. 46. No Brasil, apenas para exemplificar, BRANDÃO, Introdução ao Direito Penal, 2002, p. 1 1 5, entende que 'a tipicidade, por ser portadora

16

de uma valoração inicial, conduz à antijuridicidade, sendo o meio através do qual ela pode ser conhecida, sua ratio cognoscendi"; também, MESTIERI, Manual de Direito Penal !, 1 999, p. 1 1 9, admite apenas a função de ratio cognoscendi da tipicidade em relação à antijurídicidade. Em posição contrária, MACHADO, Direito criminal: parte geral, 1 987, p. 90-9 1 , considera o tipo ratio essendi da antijurídicidade, conforme a teoria dos elementos negativos do tipo; igualmente, REALE JR., Instituições de Direito Penal (parte geral), 2002, v. 1 , p. 1 39- 1 40, considera que o tipo "não é apenas a ratio cognoscendi da antijuridicidade, mas a sua ratio essendi." WELZEL, Das Deutsches Strafrecht, 1 969, § 1 0, p. 56.

1 06

Capítulo 7

Teoria do Tipo

As lesões corporais ou homicídios compreendidos nos limites do dever de cuidado ou do risco permitido na circulação de veícu­ los, no funcionamento de indústrias, ou na prática de esportes, por exemplo, não preenchem nenhum tipo legal de lesão, por força de sua adequação social. Igualmente, ações abrangidas pelo princípio da insignificância ( Geringfugigkeitsprinzip) não são típicas: a entrega de pequenos presentes de final de ano a empregados em serviços públicos de coleta de lixo ou de correios, em face de sua generalizada aprovação, não constituem corrupção; j ogos de azar com pequenas perdas ou ganhos não são puníveis; manifestações inj uriosas ou difamatórias no âmbito familiar são atípicas17• S e o tipo legal des­ creve inj ustos penais, então, evidentemente, não pode incluir ações socialmente adequadas. A opinião dominante compreende a adequação social como hipótese de exclusão de tipicidade18, mas existem setores que a consideram como j ustificante19, como exculpante20, ou como prin­ cípio geral de interpretação da lei penal21 • Sem dúvida, a adequação social é um princípio geral que orienta a criação e a interpretação da lei penal, mas sua atribuição à antij uridicidade pressupõe a ultrapassada concepção do tipo livre de valor, e sua compreensão como exculpante pressupõe uma inaceitável identificação entre a adequação social de determinadas ações e a natureza proibida do inj usto22•

17

18 19 20 21

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0, n . 40, p. 243. No Brasil, comparar MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 38 - 1 39. , JESCHECK/WEINGEND, Strafrecht, § 2 5 , IV, p. 25 1 s.; MAURACH/ZIPF, Strafrecht l , 1 992, § 1 7, n. 23, p. 222; HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 53. SCHMIDHÂUSER, Lehrbuch, 1 97 5 , p. 9-26. ROEDER, Die Einha!tung des sozialaddquaten Risíkos, 1 969. HIRSCH, Sozíale Addquanz und Unrechtslehre, ZStW, 74, 1 962. DÕLLING, Die Behandlung der Korperver!etzung ím Sport im System der Strafrecht!ichen Sozíalkontrole, STsW, 96, 1 984, p. 55.

22 ROXIN,

Strafrecht, 1 997, § 1 0,

n.

36, p. 24 1 . 1 07

Capítulo 7

Teoria do Fato Punível

IV Elementos

constitutivos do tipo legal: elementos objetivos, subjetivos, descritivos e normativos

O tipo de conduta proibida constitui uma unidade subjetiva e objetiva de elementos descritivos e normativos. O estudo do tipo legal como tipo objetivo e tipo subjetivo, integrado por componentes descritivos e normativos, hoje generalizado na ciência do Direito Pe­ nal, parece uma necessidade metodológica determinada por relações de congruência subjetiva e objetiva, como dolo e erro de tipo, por exemplo. É importante saber que os elementos constitutivos do tipo se entrecruzam: elementos obj etivos podem ser descritivos (coisa) ou normativos (alheia) ; elementos subjetivos também podem ser descri­ tivos (o dolo) ou normativos (a intenção de apropriação, na expressão para si ou para outrem, do furto) . Em alguns tipos legais as dimensões subjetiva e objetiva estão entrelaçadas: assim, o artifício, ardil ou fraude, no estelionato (art. 1 7 1 ) , referem acontecimentos externos impensáveis sem a consciência interna do engano23; por outro lado, elementos descritivos possuem, também, componentes normativos porque dependentes de valorações jurídicas (o mencionado conceito de coisa, por exemplo) .

V Modalidades

de tipos

Além da organização dos tipos legais pela natureza do bem ju­ rídico protegido (assim, o Código Penal) , os tipos legais podem ser classificados conforme outros critérios.

Strafrecht, 1 997, § 1 0, n . 5 3 , p . 2 5 0 . N o Brasil, ver BRANDÃO, Introdução ao Direito Penal, 2002, p. 1 1 2-1 1 7.

2 3 ROXIN,

108

Capítulo 7

Teoria do Tipo

1 . Tipos de resultado e de simples atividade. Segundo a relação entre ação e resultado, os tipos podem ser assim classificados: a) tipos de resultado, com separação espaço-temporal entre ação e resultado, ligados por relação de causalidade (homicídio, furto, estelionato etc.) ; uma categoria especial de tipos de resultado é formada pelos tipos qualificados pelo resultado hoje, claramente inconstitucionais -, em que a realização de um tipo-base (lesão corporal simples, roubo etc.) produz, de modo causal, resultados especialmente graves, como a morte da vítima (art. 1 29, § 3° e art. 1 57, § 3°); b) tipos de simples ati­ vidade, em que a realização da ação não produz resultado independente (a violação de domicílio (art. 1 50) , o falso testemunho (art. .342) etc.) . A distinção possui interesse prático porque relação de causalidade (entre ação e resultado) somente existe nos tipos de resultado, não nos tipos de simples atividade24• -

2. Tipos simples e compostos. Segundo a quantidade de bens j urí­ dicos protegidos, os tipos podem ser simples e compostos: a) os tipos simples protegem apenas um bem j urídico, como o homicídio (vida), a lesão corporal (integridade ou saúde corporal) , o dano (patrimônio) etc., b) os tipos compostos protegem mais de um bem j urídico, como o roubo, a extorsão mediante sequestro etc., que protegem o patrimônio e a liberdade individual, assim como a integridade corporal e a vida, nas modalidades qualificadas pelo resultado (art. 1 57, § 3° e 1 5 9, §§ 2° e 3°)25. 3. Tipos de lesão e de perigo. Segundo o tipo descreva uma lesão do objeto de proteção ou um perigo para a integridade do objeto de proteção, distingue-se entre tipos de lesão e tipos de perigo: a) os tipos de lesão - a maioria dos tipos legais - caracterizam-se pela lesão real do objeto da ação, como o homicídio, a lesão corporal etc.; b) os tipos

24

OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 4, n. 8- 1 0 , p. 40; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0, n . 1 02- 1 04, p. 274; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n . 22-24, p . 7.

25

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0,

n.

1 2 5 , p. 282. 1 09

Teoria do Fato Punível

Capítulo 7

de perigo descrevem somente a produção de um perigo para o objeto de proteção, distinguindo-se, por sua vez, em tipos de perigo concreto e tipos de perigo abstrato. Os tipos de perigo concreto exigem a efetiva produção de peri­ go para o objeto de proteção, de modo que a ausência de lesão do bem j urídico pareça meramente acidental, como o perigo de con­ tágio venéreo (art. 1 30) , o perigo para a vida ou a saúde de outrem (art. 1 32) , o incêndio (art. 250) , a explosão (art. 25 1 ) etc. Segundo SCHUNEMANN, o perigo concreto caracteriza-se pela ausência casual do resultado, e a casualidade representa circunstância em cuja ocorrência não se pode confiar26. Os tipos de perigo abstrato presumem o perigo para o objeto de proteção - ou seja, independem da produção real de perigo para o bem jurídico protegido, como o abandono de incapaz (art. 1 33), a difusão de doença ou praga (art. 259) etc.27. Hoje, afirma-se a inconstitucio­ nalidade dos tipos de perigo abstrato: GRAUL28 rejeita a presunção de perigo dos crimes de perigo abstrato; SCHRÔDER29 propôs admitir a prova da ausência de perigo; CRAMER30 pretendeu redefinir o perigo abstrato como probabilidade de perigo concreto; até JAKO BS31 afirmou a ilegitimidade da incriminação em áreas adjacentes à lesão do bem j urídico. Em outra posição, destacando a potencial proteção de bens jurídicos dos tipos de perigo abstrato - aparentemente indissociáveis de políticas comprometidas com o equilíbrio ecológico, o controle

26

SCHUNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits- und Gefohrdungsdelikte, ]A, 1 975, p. 793 s.

27

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0, n. 1 22-1 23, p. 28 1 ; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 25-30, p. 7.

28

GRAUL, Abstrakte Gefohrdungsdelikte und Priisumtionen im Strafrecht, 1 9 9 1 .

29

SCHRÔDER, Die Gefohrdungsdelikte im Strafrecht, ZStW, 8 1 , 1 969, p . 1 4 s.

3°

CRAMER, Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Gefohrdungsdelikt, 1 962, p . 67 s.

31

JAKOBS, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW, 97, 1 985, p. 75 1 s.

1 10

Capítulo 7

Teoria do Tipo

das atividades econômicas -, HORN e B REHM32 propõem fundar a punibilidade do perigo abstrato na contrariedade ao dever, como um perigo de resultado (e não como um resultado de perigo) e FRISCH33 pretende compreender os delitos de perigo abstrato como delitos de aptidão (Eignungsdelikte) , fundado na aptidão concreta ex ante da conduta para produzir a consequência lesiva. 4. Tipos instantâneos {ou de estado) e permanentes (ou duráveis). Segundo a conclusão imediata o u a manutenção temporal da situação típica, os tipos podem ser instantâneos (ou de estado) e permanentes (ou duráveis) : a) os tipos instantâneos completam-se com a produção de determinados estados, como o homicídio (art. 1 2 1 ) , � lesão corporal (art. 1 29), o dano (art. 1 63); b) os tipos permanentes caracterizam-se pela extensão no tempo da situação típica criada conforme a vontade do autor, como o sequestro ou cárcere privado (art. 1 48), a violação de domicílio (art. 1 50) , em que a consumação já ocorre com a re­ alização da ação típica, mas permanece em estado de consumação enquanto dura a invasão da área protegida pelo tipo legal. A distinção tem interesse prático: nos tipos permanentes é possível a coautoria e a participação por cumplicidade após a consumação porque o tipo não está, ainda, terminado ou exaurido; também durante a realização de um tipo permanente podem ser realizados tipos instantâneos, em concurso material, como, por exemplo, estupro da vítima do sequestro ou da violação de domicílio34•

5. Tipos gerais, especiais e de mão própria. Segundo o círculo de autores, os tipos classificam-se em gerais e especiais: a) os tipos gerais podem ser realizados por qualquer pessoa, como homicídio, lesão corporal, furto; b) os tipos especiais somente podem ser realizados

32 HORN,

Konkrete Ge.fahrdungsdelikte, 1 973, p. 28 s.; BREHM, Zur Dogmatik des abstrakten Ge.fahrdungsdelikts, 1 973, p . 1 26 s. 33 FRJSCH, An den Grenzen des Strafrechts, Stree/Wessels-FS, 1 993, p. 69. 34 ROXIN, Strafrecht, 1 997, n. 1 06-1 07, p . 275; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n.

3 1 -33, p. 8 . 111

Capítulo 7

Teoria do Fato Punível

por sujeitos portadores de qualidades descritas ou pressupostas no tipo legal, como a qualificação de funcionário público no peculato (art. 3 1 2) , na concussão (art. 3 1 6) , na corrupção passiva (art. 3 1 7) etc. Complementarmente, distinguem-se os tipos especiais em pró­ prios e impróprios: a) tipo especial próprio, se a qualidade especial do autor fundamenta a punibilidade (os crimes do funcionário público contra a administração em geral) ; b) tipo especial impróprio, se a qualidade especial do autor apenas agrava a punibilidade (a qualidade de funcionário público na falsificação de documento público ou na falsidade ideológica)35. Finalmente, existem alguns tipos chamados de mão própria, porque somente podem ser realizados por autoria direta, como o falso testemunho (ari:. 342) e, portanto, constituem exceção à regra de que todos os tipos penais podem ser realizados por autoria direta ou mediata36. -

6. Tipo básico, variações do tipo básico e tipos independentes. Segundo descreva os pressupostos mínimos de punibilidade, ou contenha detalhes qualificadores ou atenuadores do tipo de injusto, os tipos podem ser assim agrupados: a) tipo básico, que representa a forma fundamental do tipo de injusto (lesão corporal, furto etc.); b) tipo privilegiado ou qualificado, conforme indique caracteres liga­ dos ao modo de execução, ao emprego de certos meios, às relações entre autor e vítima ou a circunstâncias de tempo ou de lugar, que atenuam ou agravam a punibilidade do fato (por exemplo, homicídio privilegiado ou qualificado, em relação ao homicídio simples) , porque essas variações típicas constituem lex specialis em relação ao tipo bási­ co, excluído como norma geral. Em caso de existência simultânea de formas qualificadas e privilegiadas, prevalecem as formas privilegiadas (homicídio por motivo de relevante valor social ou moral (art. 1 2 1 ,

35

OTTO, Grundkurs Stra.frecht, 1 996, § 4, n . 1 9-20, p. 4 1 ; ROXIN, Stra.frecht, 1 997, § 10, n . 1 29- 1 30 , p. 283; WESSELS/BEULKE, Stra.frecht, 1 998, n . 39-40, p. 9.

36 OTTO, Grundkurs Stra.frecht, 1 996, § 4, n . 2 1 , p . 4 1 ; WESSELS/BEULKE, Stra.frecht, 1 998, n . 40, p. 9. 1 12

Capítulo 1

Teoria do Tipo

§ 1 °) , realizado com emprego de veneno (art. 1 2 1 , § 2°)37• Enfim, os tipos independentes (também chamados delictum sui generis) possuem seu próprio conteúdo típico: o roubo (art. 1 57) em relação ao furto (art. 1 5 5) e ao constrangimento ilegal (art. 1 46) contém as caracte­ rísticas desses últimos dois tipos, mas pela combinação dessas caracte­ rísticas constitui um tipo legal independente; também o infanticídio (art. 1 23) em relação ao homicídio (art. 1 2 1 )38•

7. Tipos de ação e de omissão de ação. Segundo as formas básicas do comportamento humano, os tipos podem ser de ação ou de omissão de ação: a) os tipos de ação correspondem a comportamentos ativos, descritos em forma positiva no tipo legal, como o furto (art. 1 5 5), o estupro (art. 2 1 3) ; b) os tipos de omissão de ação correspondem a com­ portamentos passivos, que podem se apresentar como omissão própria ou como omissão imprópria: b l ) a omissão própria é descrita de forma negativa no tipo legal e caracteriza-se pela simples omissão da ação mandada, que infringe o dever j urídico de agir, como a omissão de socorro (art. 1 3 5) ou a omissão de notificação de doença (art. 269) ; b2) a omissão imprópria (ou comissão por omissão) constitui o reverso dos tipos de ação e caracteriza-se pela atribuição do resultado típico a sujeitos em posição de garantidor do bem j urídico que, com infração do dever j urídico de agir, omitem a ação mandada para impedir o resultado, como o pai que, podendo salvar o filho que caiu na piscina, conscientemente, não impede sua morte por afogamento39• 8. Tipos dolosos e imprudentes. Segundo a natureza do elemento subjetivo, a ação e a omissão de ação podem ser classificadas em dolo­ sas e imprudentes: a) as ações e omissões dolosas são produzidas pela vontade consciente do autor; b) as ações e omissões imprudentes são

37 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0, n. 1 3 1 -2, p. 284; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 1 07- 1 09, p. 3 1 . 38 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0, n. 1 34, p . 285. 39 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 4, ns. 3-7, p. 39; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 34 s., p. 8-9. 1 13

Teoria do Fato Punível

Capítulo 7

produzidas pela lesão do dever de cuidado ou do risco permitido. Essa classificação permite sistematizar os tipos legais em estruturas típicas compreensivas de todos os tipos de crimes: a) o tipo de injusto doloso de ação; b) o tipo de injusto imprudente; c) o tipo de injusto de omissão de ação (doloso e imprudente) . Neste livro, o estudo das estruturas típicas fundamentais do Direito Penal brasileiro segue esse sistema de classificação.

1 14

CAPÍTULO 8

o TIPO DE INJUSTO DOLOSO DE AÇÃO

I Introdução Os crimes dolosos representam o segmento principal da cri­ minalidade: compreendem a violência pessoal, patrimonial e sexual e a fraude em geral, que exprimem a imagem estereotipada de crime da psicologia social - as formas de comportamentos imprudentes e omissivos não impressionam o sentimento popular e, afinal, são pu­ nidos por exceção. O tipo de injusto doloso é estudado nas categorias de tipo ob­ jetivo e de tipo subjetivo, introduzidas pelo finalismo na estrutura do fato punível. Do ponto de vista da gênese da ação típica, esse estudo deveria começar pelo tipo subjetivo porque o dolo representa a energia psíquica produtora da ação incriminada - portanto, o tipo subjetivo precede funcional e logicamente o tipo objetivo. Contudo, porque o crime manifesta sua existência como realidade objetivada, cuja con­ figuração concreta é o ponto de partida da pesquisa empírica do fato criminoso, o tipo objetivo constitui a base do processo analítico de (re)construção do conceito de crime1 •

1 Ver JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 71 1 , p . 1 83 ; também, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 63.

1 15

Teoria do Fato Punível

Capítulo 8

II Tipo objetivo Nos tipos dolosos de resultado, a atribuição do tipo objetivo pressupõe dois momentos essenciais: a causação do resultado, explicada pela lógica da determinação causal, e a imputação do resultado, funda­ da no critério da realização do risco. No tipo obj etivo, a reconstrução analítica tem por objeto o seguinte: primeiro, determinar a relação de causalidade entre ação e resultado; segundo, definir o resultado como realização do risco criado pelo autor - portanto, imputável ao autor como obra delé2. Nos tipos dolosos de simples atividade, como a violação de domicílio, por exemplo, a tarefa de atribuição do tipo objetivo exaure-se na subsunção da ação no tipo legal: não existe re­ sultado exterior determinado pela causalidade. Hoje, não parece possível confundir questões de causalidade e questões de imputação do resultado: a distinção entre causação do resultado (processos naturais de determinação causal) e imputação do resultado (processos valorativos de atribuição típica) está incorporada ao sistema conceitua! da dogmática penal contemporânea. A imputação do resultado, fundada no critério da realização do risco, segue os postu­ lados da teoria da elevação do risco (Risikoerhóhungslehre) de ROXIN3, cada vez mais difundida na moderna literatura jurídico-penal como critério de atribuição do tipo objetivo4•

Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 1 , p. 29 1 ; JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 7/4b, p. 1 85 . ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n . 39-1 36, p . 3 1 0 s . ; do mesmo, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, Honig-FS, 1 970; Pfiichtwidrigkeit und Eifolg beiJahrldssigen Delikten, ZStW, 7 4, 1 962. Ver, entre outros, BURGSTALLER, Das Fahrldssigkeitsdelikt im Strafrecht, 1 974; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 6, p. 52 s.; RUDOLPHI, Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrldssigkeitslehre, JuS, 1 969; SCHUNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits und Gefo.hrdungsdelikte, JA, 1 97 5 ; STRATENWERTH, Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerhiihung, Gallas-FS, 1 973; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung von

2 ROXIN, 3

4

1 16

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

1 . Causação do resultado O conceito de causalidade foi abalado pela física quântica, ao demonstrar que a emissão de elétrons no interior do átomo não é determinada por leis causais, mas por leis estatísticas de natureza pro­ babilística, pondo em xeque o conhecimento científico sobre relações de causa e efeito dos fenômenos naturais, assim como a concepção filosófica kantiana, pela qual a causalidade não seria mera determinação empírica do ser, mas categoria apriorística do pensamento5• Todavia, a controvérsia sobre leis causais ou probabilísticas da física nuclear não parece reduzir o poder explicativo do conceito de causalidade, como categoria filosófica e científica necessária para compreender os fatos da vida diária6• No Direito Penal, a teoria da equivalência das condições é o principal método para determinar relações causais, mas um segmento da literatura adota a teoria da adequação, ambas a seguir descritas.

1 . 1 . Teoria da equivalência das condições 1 . 1 . 1 . Conceitos centrais. A teoria da equivalência das condições7, dominante na literatura e j urisprudência contemporâneas, pode ser reduzida a dois conceitos centrais: a) todas as condições determinantes

6 7

Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatssystem, 1 9 8 1 ; FRISCH, Tatbestandsmdssiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1 988; no Brasil, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p. 5 7 -5 9. Ver a monografia clássica de WERNER HEISENBERG, Quantentheorie und Philosophie, 1 979, p. 63-64; também, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p. 1 5- 1 8 . Instrutivo, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n . 3, p . 292. Fundada por JULIUS GLASER, Abhandlungen aus dem Ôsterreichischen Strafrecht, 1 85 8 e desenvolvida por MAXIMILIAN VON BURI, Uber Causalitdt und deren Verantwortung, 1 873. No Brasil, ver a excelente exposição de TAVARES, Teoria do injusto penal, 2002, p. 256-268. 1 17

Capítulo 8

Teoria do Fato Punível

de um resultado são necessárias - por isso, são equivalentes no processo causal; b) causa é a condição que não pode ser excluída hipoteticamente sem excluir o resultado8 - ou seja, causa é a conditio sine qua non do resultado ou a condição sem a qual o resultado não pode existir: se A entregou a B o veneno para matar C, então as ações de A e de B são causas da morte de C (em fatos dolosos) ; se um motorista embriagado dirige na contramão e provoca uma colisão, a ingestão de álcool deve ser definida como causa do acidente, pois, excluída mentalmente essa condição, o motorista teria dirigido na correta mão de direção, e o acidente não teria ocorrido (em fatos imprudentes) . 1 . 1 .2. Críticas ao método. A teoria da equivalência das condições sofreu críticas contundentes, mas sobreviveu a todas. Primeiro, o critério da exclusão hipotética seria excessivo, produzindo um regresso ao infinito: no exemplo referido também seriam definíveis como causas do acidente a vítima, o fabricante e o comerciante do veneno, os pais dos protagonistas etc., porque, excluídas essas condições, o resultado tam­ bém seria excluído9• Segundo, o método conduziria a erro em situações de causalidades hipotéticas ou de causalidades alternativas, conforme exemplos históricos: a) em causalidades hipotéticas, o argumento de médicos acusados da morte de doentes mentais, em cumprimento de ordens superiores do regime nazista, de que na hipótese de recusa pessoal de cumprir tais ordens outros médicos as teriam cumprido do mesmo modo, conduziria a conclusões absurdas: excluída a ação dos médicos acusados, o resultado permaneceria igual pela ação hipotética dos médicos substitutos - logo, o comportamento daqueles não seria causa do resultado; por outro lado, como a ação hipotética dos mé­ dicos substitutos não teria sido causa de nenhum resultado, a morte das vítimas teria sido sem causa; b) em causalidades alternativas, se A e B adicionam, independentemente um do outro, doses igualmente

8 Ver, por todos, KUHL, 9

Strafrecht, 1 997, § 4,

n.

Mais detalhes, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , Teoria do injusto penal, 2002, p. 23.

1 18

9, p. 25. n.

5, p. 293. No Brasil, ver TAVARES,

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

mortais de veneno na bebida de C, o resultado não desaparece com a exclusão alternativa daquelas ações: as doses individuais de veneno teriam eficácia real e, isoladamente, determinariam o resultado10• Terceiro, a teoria seria inútil para pesquisa da causalidade, porque pressupõe precisamente o que deveria demonstrar: para saber, por exemplo, se o calmante Contergan (ou Talidomida) , tomado durante a gravidez, teria causado deformações no feto, seria inútil excluir hi­ poteticamente a ingestão do medicamento, e perguntar se o resultado, então, desapareceria; para responder essa pergunta seria preciso saber se o medicamento é causador de deformações no feto e, se já existe esse conhecimento, a pergunta seria ociosa: assim, a fórmula da ex­ clusão hipotética parece pressupor o que somente através dela deveria ser pesquisado 1 1 • 1 . 1 .3. Refutação das críticas. A crítica de ser excessiva, originando um regresso ao infinito, ou de ser insuficiente, no caso das causalidades hipotéticas, foram refutadas por SPENDEL12 e por WELZEL13, ao mostrarem que a teoria trabalha somente com condições concretamente realizadas14 nunca com hipóteses: o resultado aparece como produto concreto de condições reais - e não de condições hipotéticas possíveis ou prováveis, que não são ações reais, nem integram processos históricos concretos; sej a como for, a alteração de qualquer condição implicaria mudança do resultado concreto, que j amais seria igual, como observa SCHLUCHTER15 sobre o exemplo de ENGISCH: B utilizaria a arma -

10 11

Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 1 2 , p. 296. OXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 1 1 , p . 295-296, que, na área da causalidade, trabalha com a teoria da equivalência; TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p. 53-54.

12

SPENDEL, Die Kausalitatsformel des Bedingungstheorie fur die Handlungsdelikte, 1 948, p. 38.

13

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 9, p. 44.

14

SPENDEL, Die Kausalitatsformel des Bedingungstheorie fur die Handlungsdelikte, 1 948, p. 38.

15

SCHLUCHTER, Grundfalle zur Lehre von der Kausalitat, 1 976, p. 5 1 8 . 1 19

Capítulo 8

Teoria do Fato Punível

de A, se não tivesse utilizado a arma fornecida por C, para agredir D. Por outro lado, a fórmula aperfeiçoada da teoria resolve o problema das causalidades alternativas, como demonstrou também WELZEL 16: se o resultado não desaparece com a exclusão alternativa, mas desaparece com a exclusão cumulativa das condições, então ambas as condições são causas do resultado. Finalmente, a crítica de ser inútil para-pesquisa da causalidade é equivocada: para demonstrar se determinado fator pode ser considerado causa concreta de um resultado, é indispensável prévio conhecimento abstrato da eficácia causal geral desse fator de­ terminado, pressuposto lógico dafórmula de pesquisa causal da teoria da equivalência, que não se confunde com pesquisa de propriedades físicas ou químicas de elementos naturais.

1 . 1 .4. O critério na lei penal brasileira. Na lei penal brasileira, a fórmula da exclusão hipotética da condição para determinar a relação de causalidade - embora critérios científicos não devam ser fixados na lei - está inscrita no art. 1 3, CP: Art. 1 3. O resultado, de que depende a existência do

crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. A moderna distinção entre causação do resultado e imputação do resultado, correspondente aos processos de determinação causal e de imputação pessoal do resultado, além de ajudar a resolver velhos problemas da teoria da equivalência das condições, é inteiramente compatível com a legislação brasileira, observados os seguintes princípios: 1) O resultado é o produto real de todos os fatores que o constituem: no limite, a ação do médico que protela a morte inevitável do paciente é condição do resultado de morte deste, porque influi na existência real 16

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 9, do injusto penal, 2000, p. 2 1 1 -2 1 2.

1 20

p.

45. No Brasil, ver TAVARES, Teoria

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

do acontecimento concreto; mas como a causalidade não é o único critério de atribuição do resultado, a mera relação de causalidade não permite atribuir o resultado de morte ao médico 17• 2) A relação de causalidade somente é interrompida por curso causal posterior absolutamente independente, que produz diretamente o re­ sultado, anulando ou destruindo os efeitos do curso causal anterior: antes de qualquer ação do veneno colocado por A na comida de B, este morre em acidente de trânsito ao sair do restaurante ou varado pelo projétil disparado pela arma de C. Essa independência do novo curso causal deve ser absoluta, não basta independência relativa: se o acidente ocorre por causa do mal-estar produzido pela ação do veneno, então a ação de A é fator constitutivo do resultado concreto e, desse modo, causa do resultado. Essa consequência decorre da separação entre cau­ sação e imputação do resultado, que permite admitir, sem necessidade de disfarces ou razões artificiosas, relações causais realmente existentes - como é o caso das hipóteses da chamada independência relativa , deixando a questão da atribuição do resultado para ser decidida por outros critérios18• É importante notar que a lei brasileira considera a independência relativa do novo curso causal como excludente da imputação do resultado - e não como excludente da relação de cau­ salidade, admitindo, portanto, a moderna distinção entre causação e imputação do resultado: -

Art. 1 3, § 1 °. A superveniência de causa relativamente

independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os Jatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. 3) Se a imputação do resultado depende da definição como realização do risco criado, então pode-se reconhecer relação de causalidade nas seguintes hipóteses:

17

Para uma análise abrangente, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 20, p. 30 1 .

18

Instrutivo, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 29, p. 305. 121

Teoria do Fato Punível

Capítulo 8

a) por encadeamentos anormais ou incomuns de condições: 1 ) A fere B, que morre no hospital por causa da anestesia, de erro médico ou intoxicado pela fumaça de incêndio no hospital; 2) A dá um murro em B, que morre ao bater a cabeça, fortuitamente, contra o meio-fio do passeio; 3) A produz pequeno ferimento em B , que morre por efeito de condição preexistente (hemofilia) ou posterior (gangrena, negligência da vítima) 19; b) por ações dolosas ou imprudentes de terceiros entre a ação e o resul­ tado: 1 ) se o marido mata a mulher com veneno entregue pela amante, a ação dolosa daquele não interrompe a relação de causalidade entre a ação da amante e a morte da esposa, mesmo que aquela desconheça a finalidade do veneno; 2) se o hóspede entrega ao camareiro casaco com revólver no bolso, e este mata o colega de serviço ao pressionar, por brincadeira, o gatilho da arma em direção deste, a ação imprudente do camareiro não interrompe a relação de causalidade entre a ação do hóspede e a morte da vítima20; c) por mediação do psiquismo de outrem entre ação e resultado, como indicam as hipóteses de instigação ou de lesão patrimonial fraudulenta por erro da vítima, independentemente do ponto de vista sobre determinação ou liberdade �os atos psíquicos: a possibilidade de outra decisão, que poderia ter existido, mas que não existiu, não exclui a causalidade porque a decisão concreta é sempre motivada por este ou por aquele fator21 • Essa reformulação da teoria da equivalência das condições, à luz da distinção entre causaçáo e imputação do resultado, conduz, na prática, a soluções semelhantes às da teoria seguida em texto anterior22, mas sob nova linguagem e com argumentos mais convincentes.

1 9 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 26, p. 303-304.

20 21 22

Mais exemplos, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 27-28, p. 304. ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 30, p. 305. Ver, por exemplo, CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1 993, p . 3 1 -32, que resolve esses problemas no âmbito do dolo, como é próprio do finalismo.

1 22

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

1 .2. Teoria da adequação

A teoria da adequação23 considera causa a conduta adequada para produzir o resultado típico, excluindo condutas que produzem o resultado por acidente. A condição adequada eleva a possibilidade de produção do resultado, segundo uma prognose objetiva posterior, do ponto de vista de um observador inteligente colocado antes do fato, com os conhecimentos gerais de um homem informado pertencente ao círculo social do autor, além dos conhecimentos especiais deste: persuadir alguém a uma viagem de avião , que cai no mar pela explosão de uma bomba, não constitui condição ade­ quada para a morte da vítima, porque um observador inteligente consideraria esse evento , antes da viagem, como inteiramente im­ provável - exceto se tivesse conhecimento da existência da bomba24. Contudo , se causa é condição adequada para produzir o re­ sultado típico, então a teoria da adequação pretenderia resolver, simultaneamente, questões de causalidade e questões de imputa­ ção : afinal, identificar a causa adequada para o resultado típico é, também, identificar o fundamento da atribuição do resultado ao autor, como obra dele. Como nota ROXIN25, a teoria da adequação seria mais do que uma teoria da causalidade, mas não constitui, ainda, uma teoria da imputação típica.

23

Fundada porJ O HANNES VON KRIES, Die Prinzipien der Wtirscheinlichkeitsrechnung, 1 886, muito influente no Direito Civil; no Direito Penal, seguida por autores importantes, como ENGISCH, Die Kausalitat ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande, e MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, § 1 8 , p. 240-263.

24 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 34-3 5, p. 308-309; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n . 1 69, p. 52. 25 Mais detalhes em ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 36-38, p. 309-3 1 0 . 1 23

Teoria do Fato Punível

Capítulo 8

2. lmputaç:ão (objetiva) do resultado A imputação do resultado constitui juízo de valoração realizado em dois níveis, segundo critérios distintos: primeiro, a atribuição ob­ jetiva do resultado, conforme o critério da realização do risco; segundo, a atribuição subjetiva do resultado, conforme o critério da realização do plano especialmente relevante em relação aos desvios causais26 (cf. Atribuição subjetiva em desvios causais, adiante) . -

A imputação objetiva do resultado consiste na atribuição do resultado de lesão do bem jurídico ao autor, como obra dele. A impu­ tação (objetiva) do resultado é analisada em dois momentos: primeiro, a criação de risco para o bem j urídico pela ação do autor; segundo, a realização do risco criado pela ação do autor no resultado de lesão do bem j urídico. Em regra, a relação de causalidade entre ação e resultado representa realização do risco criado pela ação do autor e constitui fi.m­ damento suficiente para atribuir o resultado ao autor, como obra dele; o resultado também é atribuído ao autor na hipótese de desvios causais acidentais que, na verdade, ampliam o risco de lesão do bem jurídico: a) a vítima é lançada do alto da ponte para se afogar nas águas do rio, mas já morre ao esfacelar a cabeça no pilar da ponte; b) a vítima não morre por efeito dos disparos de arma de fogo, mas por infecção determinada pela assepsia inadequada dos ferimentos. Nessas hipóteses, o resultado não é um produto acidental - apenas o desvio é acidental -, mas a realização normal do perigo criado pelo autor, definível como obra dele e, portanto, imputável27.

26

ROXIN, Straftecht, 1 997, § 1 1 , n. 6, p . 365-366 e § 1 2 , n. 1 44 - 1 4 5 , p. 434-435; JAKOBS, Straftecht, 1 993, 7/4a, p. 1 84. No Brasil, TAVARES, Teoria do injusto penal, 2002, p. 252-254.

27

ROXIN, Straftecht, 2006, § 1 1 . No Brasil, ver TAVARES, Teoria do injusto penal, 2002, p. 279.

1 24

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

A imputação do resultado como realização de risco criado pelo autor tem a sua contrapartida teórica: se a ação do autor não cria risco do resultado, ou se o risco criado pela ação do autor não se realiza no resultado, então o resultado não pode ser imputado ao autor.

2. 1 . A ação do autor não cria risco do resultado

A hipótese de ausência de risco do resultado abrange as situações em que a ação do autor não cria risco do resultado ou reduz o risco preexistente de resultado, assim exemplificadas: a) a ação do autor não cria risco do resultado: A convence B a passear na praia deserta durante tempestade, na esperança de que um raio o fulmine: a casual ocorrência do resultado não é definível como risco criado pelo autor, porque acontecimentos casuais estão fora de controle humano - portanto, o resultado não é atribuível ao autor como obra dele (embora causalmente relacionado à sua ação)28; b) a ação do autor reduz o risco do resultado: B consegue des­ viar da cabeça para o ombro de A viga que despenca da parede de uma construção: a ação do autor reduz o preexistente risco para a vítima - portanto, o resultado também não pode ser atribuído ao autor como obra dele (embora causalmente relacionado à sua ação) . Segundo a literatura, situações de redução de risco também podem ser resolvidas no âmbito da antijuridicidade, j ustificadas pelo estado de necessidade ou pelo consentimento presumido do ofendido, mas esse procedimento pressupõe definir como típicas ações que melhoram a situação do bem j urídico protegido, o que parece impróprio. Hi­ póteses de redução do risco nos limites entre exclusão da atribuição típica e ação j ustificada aparecem nas situações de substituição de um perigo por outro menos danoso para a vítima: o bombeiro lança a

28

ROXIN, Strafrecht, 2006, § 1 1 , n. 5 5-57. 125

Capítulo 8

Teoria do Fato Punível

criança da j anela superior da casa em chamas, ferindo-a gravemente, mas salvando-a de morte certa pelo fogo29.

2.2. O risco criado pela ação não se realiza no resultado Se a ação do autor cria risco do resultado, mas o risco criado não se realiza no resultado, então o resultado concreto não pode ser imputado ao autor (embora exista relação de causalidade entre ação e resultado) . A literatura distingue duas situações principais: a) o resultado é produto de determinação diferente: se A fere B com dolo de homicídio, que morre em incêndio no hospital após bem sucedida intervenção cirúrgica, então o resultado não pode ser atri­ buído ao autor como obra dele, porque o risco criado pela ação não se realizou no resultado - afinal, como diz ROXIN, a hipótese contrária indicaria que o ferimento da vítima teria aumentado o risco de morte em incêndio, o que seria absurdo30; b) o resultado é produto de substituição de um risco por outro, ou seja, um risco posterior substitui ou desloca o risco anterior: 1 ) a vítima ferida pelo autor com dolo de homicídio morre com o crâ­ nio esmagado no célebre acidente de trânsito da ambulância que o transporta para o hospital; 2) a vítima ferida com dolo de homicídio morre por erro médico na cirurgia (hemorragia por incisão inadvertida de artéria, administração de medicamento contraindicado, parada cardíaca determinada pela anestesia etc.); em casos de erro médico, é preciso distinguir: a) se o resultado é produto exclusivo do risco poste­ rior, então é atribuído ao autor do risco posterior - o responsável pela falha médica, por exemplo; b) se o resultado é produto combinado de ambos os riscos (as lesões da vítima e a falha médica) , então pode ser

29

ROXIN, Strafrecht, 2006, § 1 1 ,

30 ROXIN,

1 26

Strafrecht, 1 997, § 1 1 ,

n. ns.

53-57, p . 3 1 4-3 1 5 . 39-42, p. 3 1 0-3 1 2,

e n.

60, p. 320.

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

atribuído aos respectivos autores, embora sob rubricas diversas: dolo e imprudência31 • Finalmente, hipóteses de contribuição da vítima para o resultado são assim resolvidas pela teoria: a) se o resultado é realização exclusiva de risco criado pela vítima, então é atribuível somente à vítima (por exemplo, resultado produzido pela troca despercebida de medicamen­ to); b) se o resultado é produto do desenvolvimento do risco criado pelo autor (gangrena do ferimento, por exemplo), então é atribuível ao autor - exceto em caso de conduta inteiramente irresponsável da vítima (no caso da gangrena, se a vítima recusa socorro médico, apesar da evidência dos sintomas)32• Na hipótese de resultado não definível como realização do risco criado pelo autor subsiste a responsabilidade penal por tentativa do resultado.

III Tipo subjetivo O elemento subjetivo geral dos tipos dolosos é o dolo, a energia psíquica produtora da ação incriminada33, que normalmente preenche todo o tipo subjetivo; às vezes aparecem, ao lado do dolo, elementos subjetivos especiais, sob a forma de intenções ou de tendências especiais ou de atitudes pessoais necessárias para precisar a imagem do crime ou para qualificar ou privilegiar certas formas básicas de comportamentos criminosos, que também integram o tipo subjetivo34• O estudo do tipo

31

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 ,

n.

32

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 ,

ns.

1 1 3 , p. 348. 1 1 5 - 1 1 7, p. 349.

Strafrecht l, 1 992, n . 5 1 , p. 3 1 7 . Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 30, I-III, p . 3 1 6-32 1 ; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, § 22, ns. 5 1 -56, p . 3 1 7-3 1 9 ; WELZEL, Das

33 MAURACH/ZIPF,

34 JESCHECK/WEIGEND,

1 27

Teoria do Fato Punível

Capítulo 8

subjetivo dos crimes dolosos tem por objeto o dolo (elemento subjetivo gera�, e as intenções, tendências ou atitudes pessoais (elementos subjetivos especiais), existentes em conjunto com o dolo em determinados delitos.

1 . Dolo O dolo é a vontade consciente de realizar um crime ou - mais tecnicamente - a vontade consciente de realizar o tipo objetivo de um crime, também definível como saber e querer em relação às circuns­ tâncias de fato do tipo legal. Assim, o dolo é composto de um elemento intelectual (consciência, ou representação psíquica) e de um elemento volitivo (vontade, ou energia psíquica) , como fatores formadores da ação típica dolosa35•

a) Elemento intelectual. O componente intelectual do dolo consiste no conhecimento atual das circunstâncias de fato do tipo objetivo, como representação ou percepção real da ação típica: não basta conhecimento potencial ou capaz de ser atualizado, mas também não se exige um conhecimento refletido, no sentido de conhecimento verbalizado36. Esse elemento intelectual do dolo pode ser deduzido da regra sobre o erro de tipo: se o erro sobre os elementos objetivos do tipo legal exclui o dolo, então o conhecimento das circunstâncias objetivas do

Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p. 77-80; também, CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1 993, p. 23. 35 Ver, como representantes da teoria dominante, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, I I 2, p. 293; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, n. 4, p. 364; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3 , p. 64; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 203, p . 64. 36 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2 , n. 1 1 1 , p. 4 1 8; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3 , p. 65. 1 28

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

tipo legal integra o dolo37• O conhecimento (atual) das circunstâncias de fato do tipo objetivo deve abranger os elementos presentes (a vítima, a coisa, o documento etc.) e futuros (o curso causal e o resultado) do tipo objetivo. A delimitação do objeto do conhecimento - portanto, do alcance do dolo - requer alguns esclarecimentos: a) os elementos descritivos do tipo legal (homem, coisa etc.) , existentes como realida­ des concretas perceptíveis pelos sentidos, devem ser representados na forma de sua existência natural; b) os elementos normativos do tipo legal (coisa alheia, documento etc.), existentes como conceitos jurí­ dicos empregados pelo legislador, devem ser representados conforme seu significado comum, segundo uma valoração paralela ao nível do leigo - e não no sentido da definição j urídica respectiva, porque, então, somente j uristas seriam capazes de dolo38•

b) Elemento volitivo. O componente volitivo do dolo (indicado na definição legal de crime doloso, art. 1 8, I, CP) consiste na vontade informada pelo conhecimento atua/:_ de realizar o tipo objetivo de um crime. O verbo querer é um verbo auxiliar que necessita de um verbo principal para explicitar seu conteúdo: (querer) matar, ferir, estuprar etc. - portanto, o componente volitivo do dolo define-se como que­ rer realizar o tipo objetivo de um crime39. A vontade, definida como querer realizar o tipo objetivo de um crime, deve apresentar duas características para constituir elemento do dolo: a) a vontade deve ser incondicionada, como decisão de ação já definida (se A pega uma arma sem saber se fere ou ameaça B, não há, ainda, vontade de ferir ou de ameaçar um ser humano) ; b) a vontade deve ser capaz de influenciar o acontecimento real, permitindo definir o resultado típico como obra do autor, e não como mera esperança ou desejo deste (se A envia B à

37

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, II, 2, p. 293.

38

MEZGER, Strafrecht, 1 949, p. 328; também, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, II 3, p. 295; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, § 22,

39

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p. 66.

n.

49.

1 29

Teoria do Fato Punível

Capítulo 8

floresta, durante a formação de uma tempestade, na esperança de que um raio o fulmine, não existe vontade como elemento do dolo, ainda que, de fato, B seja fulminado por um raio, porque o acontecimento concreto situa-se além do poder de influência do autor)40• A vontade, definida formalmente como decisão incondicionada de realizar a ação típica representada, pode ser concebida materialmente como projeção de energia psíquica dirigida à lesão de bens j urídicos protegidos no tipo legal.

1 . 1 . Espécies de dolo A lei penal brasileira define duas espécies de dolo: dolo direto e dolo eventual (art. 1 8, 1, CP) . A definição legal de categorias científicas é inconveniente, pelo risco de fixar conceitos em definições defeituosas ou superadas, como é o caso da lei penal brasileira: nem o dolo direto é definível pela expressão querer o resultado, porque existem resultados que o agente não quer, o u mesmo lamenta, atribuíveis como dolo di­ reto; nem a fórmula de assumir o risco de produzir o resultado parece adequada para definir o dolo eventual.

Art. 1 8. Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Para começar, a moderna teoria penal distingue três espécies de dolo: a) o dolus directus de 1 ° grau; b) o dolus clirectus de 2° grau; c) o dolus eventualis41 . Em linhas gerais, o dolo direto de I° grau tem 40 41

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3 , p . 66. Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, 297-304; JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 8 / 1 5-32, p. 266-278; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, § 22, n. 23-40; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, ns. 1 -20, p. 366-37 1 ;

p.

1 30

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por objeto o que o autor quer realizar; o dolo direto de 2° grau abrange as consequências típicas representadas como certas ou necessárias pelo autor; o dolo eventual compreende as consequências típicas represen­ tadas como possíveis por um autor que consente em sua produção42. Essa tríplice configuração do dolo constitui avanço da ciência do Direito Penal porque agrupa diferentes conteúdos da consciência e da vontade em distintas categorias dogmáticas, conforme variações de intensidade dos elementos intelectual e volitivo do dolo - portanto, de comprometimento subjetivo do autor com o tipo de crime respectivo43• O fundamento metodológico dessa sistematização do dolo parece ser o modelo final de ação, cuja estrutura destaca a base real daquelas categorias dogmáticas: a proposição do fim, como vontade consciente que dirige a ação; a escolha dos meios para realizar o fim, como fatores causais necessários determinados pelo fi m ; e os efeitos secundários representados como necessários ou como possíveis em face dos meios empregados ou do fim proposto - eis o substrato real das categorias do dolo direto de 1 ° grau, dolo direto de 2° grau e dolo eventual. Conceitos científicos incorporados na lei devem ser interpretados conforme o progresso da ciência: o dolo direto indicado na expressão querer o resultado compreende as categorias de dolo direto de 1 ° grau

STRATENWERTH, Strafrecht, 1 98 1 , n. 250; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p. 67-68; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, ns. 2 1 0-230, p. 66-7 1 . 42 Ver, por todos, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2 , n. 2, p. 364. No Brasil, alguns autores, como JESUS, Direito Penal I, 1 999, p. 286, e MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 1 43, distinguem, por um lado, dolo direto ou indeterminado e, por outro lado, dolo indireto ou indeterminado, uma nomenclatura que pode engendrar equívocos, porque o dolo, mesmo como dolo eventual ou como dolo alternativo é, sempre, determinado: no dolo eventual, o autor aceita (ou se conforma com) a produção de determinado resultado representado como possível; no dolo alternativo, ambos os resultados representados pela consciência do autor são determinados, apenas sua produção é alternativa, ou seja, reciprocamente excludente (ver dolo eventual e, também, dolo alternativo, adiante) . 43 Sobre a teoria da ação, ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 8, p. 33 s. e § 1 3, p. 65 s. 131

Capítulo 8

Teoria do Fato Punível

e de dolo direto de 2° grau, relevantes para aplicação da pena; o dolo eventual indicado na fórmula assumir o risco de produzir o resultado pode ser interpretado no sentido de consentir na (ou aceitar a) produção do resultado típico representado como possívef14•

a) dolo direto de

1 ° grau

O dolo direto de 1 ° grau tem por conteúdo o fim proposto pelo autor45, também definido como pretensão dirigida ao fim ou ao re­ sultado típico46 ou como pretensão de realizar a ação ou o resultado típico47. O fim constituído pela ação ou resultado típico pode ser re­ presentado pelo autor como certo ou como possívef18, desde que exista uma chance mínima de produzi-lo49, excluídos resultados meramente acidentais: existe dolo em disparar arma de fogo para matar alguém a grande distância, mas dentro do alcance da arma; não existe dolo em convencer alguém a passear na tempestade na esperança de vir a ser fulminado por um raio.

O fim ou resultado típico pode, indiferentemente, constituir o motivo da ação, o fim último desta ou apenas um fim intermediário,

44 Nesse sentido, também, ZAFFARONI/PIERANGELI, brasileiro, 1 997, n. 265, p. 502. 45 WELZEL,

Manual de Direito Penal

Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p . 67. Strafrecht, 1 997, § 1 2, n. 7, p . 366. 47 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, n. 1, p . 297. 48 Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, n. 1 , p . 297; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, ns. 7-8, p . 366-367; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p. 67; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 2 1 1 , p. 66. 49 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p . 67. 46 ROXIN,

1 32

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

como meio para outrosfins50, embora essas situações sejam conceitual­ mente distintas: alguém ateia fogo na própria casa (fim intermediário ou meio para outros fins) para receber o valor do seguro (fim último) e, desse modo, resguardar a credibilidade financeira e evitar boatos de insolvência (motivo) 5 1 •

b) dolo direto de 2 ° grau O dolo direto de 2° grau compreende os meios de ação escolhi­ dos para realizar o fim e, de modo especial, os efeitos secundários representados como certos ou necessários52 (ou as consequências e circunstâncias representadas como certas ou necessárias, segundo ROXIN53, ou a existência de circunstâncias e a produção de outros resultados típicos considerados como certos ou prováveis, confor­ me JESCHECK/WEIGEND54) independentemente de serem esses efeitos ou resultados desejados ou indesejados pelo autor: os efeitos secundários (consequências, circunstâncias ou resultados típicos) da ação reconhecidos como certos ou necessários pelo autor são atribuíveis como dolo direto de 2° grau, ainda que indesejados ou lamentados por este, como demonstra o famoso caso Thomas (Alexander Keith, em Bremen, 1 875 , decidiu explodir o próprio navio com o objetivo de fraudar o seguro , apesar de representar como certa ou necessária a morte da tripulação e de passageiros) . -

50

Ver, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, n. 1, p. 297; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 12, ns. 1 0- 1 1 , p. 367; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 2 1 1 , p . 66.

51

Comparar WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 2 1 1 , p. 66.

52

Ilusrrarivo, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p. 67.

53

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, n. 1 8, p. 37 1 -372.

54

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, 2, p. 298. 1 33

Teoria do Fato Punível

Capítulo 8

Como se vê, a fórmula querer o resultado não abrange todas as hi­ póteses de dolo direto.

e) dolo eventual A definição do dolo eventual e sua distinção da imprudência consciente, como conceitos simultaneamente excludentes e comple­ mentares, é uma das mais difíceis questões do Direito Penal55 porque depende de identificar atitudes fundadas, em última instância, na afetividade do autor. De modo geral, o dolo eventual constitui decisão pela possível lesão do bem j urídico protegido no tipo, e a imprudência consciente representa leviana confiança na evitação do resultado de lesão do bem j urídico56, mas a definição das identidades e das dife­ renças entre dolo eventual e imprudência consciente requer a utilização de critérios mais precisos.

O setor dos efeitos secundários representados como possíveis pelo autor constitui a base empírica comum das teorias sobre dolo eventual e imprudência consciente: elementos particulares das dimensões intelectual e emocional desses conceitos marcam a es­ pecifi c idade própria de cada teoria. A controvérsia sobre a questão é a história inacabada da criação e do conflito desses critérios cuj as diferenças, na verdade, são mais verbais do que reais, e que representam, afinal e apenas, meras indicações da existência de uma decisão pela possível lesão do bem jurídico, na precisa formulação de ROXIN57 • 55 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3 , p. 68. No Brasil, comparar a descrição das teorias sobre dolo eventual e imprudência consciente, em TAVARES, Teoria do

injusto penal, 2000, p. 272-290. 56 ROXlN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, ns. 25-26, p . 374. 57 ROXlN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, n. 29, p. 376. 1 34

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

Modelos úteis para discussão da matéria são as definições dos projetos oficial e alternativo da reforma penal alemã: no projeto oficial, o dolo eventual é definido pela atitude de conformar-se com a realização do tipo legal representada como possível pelo autor; no projeto alterna­ tivo o dolo eventual é definido pela atitude de aceitar a realização de uma situação típica representada seriamente como possível pelo autor58. A literatura contemporânea trabalha, no setor dos efeitos secun­ dários (colaterais ou paralelos) típicos representados como possíveis, com os seguintes conceitos-pares para definir dolo eventual e imprudência consciente59: a) o dolo eventual caracteriza-se, no nível intelectual, por levar a sério a possível produção do resultado típico e, no nível da atitude emocional, por conformar-se com a eventual produção desse resultado; b) a imprudência consciente caracteriza-se, no nível intelectual, pela representação da possível produção do resultado típico e, no nível da atitude emocional, por confiar na ausência ou evitação desse resultado, pela habilidade, atenção ou cuidado na realização concreta da ação.

O caráter complementar-excludente desses conceitos aparece nas seguintes correlações, ao nível da atitude emocional: quem se conforma com (ou aceita) o resultado típico possível não pode, simultaneamente, confiar em sua evitação ou ausência (dolo eventual) ; inversamente, quem confia na evitação ou ausência do resultado típico possível não pode, simultaneamente, conformar-se com (ou aceitar) sua produção (imprudência consciente)6º.

O caso-paradigma da j urisprudência alemã sobre dolo even­ tual e imprudência consciente é o famoso Lederriemenfall, de 1 9 5 5 (BGHSt 7/3 6 5 ) , cuj a discussão permite esclarecer o significado

58

Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, 3, p. 300-30 1 ; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, n. 29, p. 376.

59 Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, n. 29, p. 376; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch

des Strafrechts, 1 996, § 29, III 3, p. 299. 60 Representativos da opinião dominante, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts,

1 996, § 29, III, 3c, p. 30 1 ; WELZEL, Das Deutsche Straftecht, 1 969, § 13, p. 68. 135

Teoria do Fato Punível

Capítulo 8

daqueles conceitos: X e Y decidem praticar roubo contra Z, apertan­ do um cinto de couro no pescoço da vítima para fazê-la desmaiar e cessar a resistência, mas a representação da possível morte de Z com o emprego desse meio leva à substituição do cinto de couro por um pequeno saco de areia, em tecido de pano e forma cilíndrica, com que pretendem golpear a cabeça de Z, com o mesmo objetivo. Na execução do plano alternativo, rompe-se o saco de areia, os autores retomam o plano original, afivelando o cinto de couro no pescoço da vítima, que cessa a resistência e permite a subtração dos valo­ res . Os autores desafivelam o cinto do pescoço da vítima e tentam reanimá-la, mas sem êxito: conforme a hipótese representada como possível, a vítima está morta. No nível intelectual, X e Y levam a sério a possível produção do resultado típico; no nível emocional, confiam na evitação do resulta­ do representado como possível - o que exclui conformação com (ou aceitação de) sua eventual produção; mas o retorno ao plano original indica mudança da atitude emocional, mostrando conformação com o (ou aceitação do) resultado típico previsto como possível (ainda que indesejável ou desagradável, como revela o esforço de reanimação da vítima) , com lógica exclusão da atitude primitiva de confiança na evi­ tação do resultado: se os autores executam o plano, apesar de levarem a sério a possibilidade do resultado típico, então conformam-se com (ou aceitam) sua eventual produção, decidindo-se pela possível lesão do bem j urídico, que marca o dolo eventual. Esse critério de definição do dolo eventual e imprudência cons­ ciente, conhecido como teoria de levar a sério (Ernstnahmetheorie) a possível produção do resultado típico é dominante na jurisprudência e doutrina alemã contemporâneas61, mas não é único. Existem várias teorias diferenciadoras, fundadas na vontade ou na representação do

61

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, 3a, p. 299-300; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, ns. 27-29, p . 375-376.

1 36

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

autor, até mesmo teorias unificadoras que propõem a abolição dos critérios diferenciadores. A descrição dessas teorias justifica-se não só pelo interesse acadêmico de mostrar o estado atual de discussão da matéria, mas pelo interesse científico em precisar o significado das categorias desenvolvidas para pensar a questão do dolo eventual e da imprudência consciente. 1 . Entre as teorias que trabalham com critérios fundados na vontade estão a teoria do consentimento (ou aprovação) , a teoria da indiferença e a teoria da vontade de evitação não comprovada. a) A teoria do consentimento, elaborada por MEZGER62, define dolo eventual pela atitude de aprovação do resultado típico previsto como possível, que deve agradar ao autor. Assim, não age com dolo eventual o médico que realiza intervenção cirúrgica indicada pela experiência profissional, mas leva a sério a possibilidade de morte do paciente, ou alguém que atira para salvar o amigo vítima de agressão e leva a sério a possibilidade de atingir o amigo. Mas, como demonstra a crítica, a aprovação do resultado é própria do dolo direto e não do dolo even­ tual (que pode compreender, também, resultados desagradáveis ou lamentados) , implicando, portanto, transformar o dolo eventual numa hipótese de dolo direto, como afirmam JESCHECK/WEIGEND63 (segundo a teoria, o caso do cinto de couro configuraria mera impru­ dência consciente) ; por outro lado, os exemplos citados seriam ações objetivamente conformes ao direito e, subjetivamente, realizadas sem dolo, como mostra ROXIN64. A reelaboração moderna dessa teoria, por BAUMANN/WEBER65 e, especialmente, por MAURACH/ZIPF66, atribuindo à aprovação do resultado o sentido de inclusão deste na

62 MEZGER,

Strafrecht, 1 949, p. 347. Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, p . 302-303. 64 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, n. 34, p . 379. 6 5 BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1 985, p . 402. 66 MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, § 22, n . 34. 63 JESCHECKIWEIGEND,

1 37

Capítulo 8

Teoria do Fato Punível

vontade do autor, parece conferir-lhe significado prático próximo à teoria dominante67• b) A teoria da indiferença ao bem j urídico, desenvolvida por ENGISCH68, identifica dolo eventual na atitude de indiferença do autor quanto a possíveis resultados colaterais típicos, excluídos os resultados indesejados, marcados pela expectativa de ausência. Con­ tudo, a crítica indica que a indesejabilidade do resultado não exclui o dolo eventual, como mostra o caso do cinto de couro - que a teoria da indiferença resolveria como hipótese de imprudência consciente69; além disso, a ausência de representação do resultado, própria da impru­ dência inconsciente, pode indicar o mais elevado grau de indiferença em relação ao bem j urídico protegido70• c) A teoria da não comprovada vontade de evitação do resultado (também conhecida como teoria da objetivação da vontade de evitação do resul­ tado) , desenvolvida por ARMIN KAUFMANN71 em bases finalistas, coloca o dolo eventual e a imprudência consciente na dependência da ativação de contrafatores para evitar o resultado representado como possível: imprudência consciente se o autor ativa contrafatores, dolo eventual se não ativa contrafatores para evitação do resultado. A crítica indica que a não ativação de contrafatores pode, também, ser explicada pela leviandade humana de confiar na própria estrela e, por outro lado, a ativação de contrafatores não significa, necessariamente, confiança na evitação do resultado típico - como mostra, por exemplo, o caso

67

Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2,

68 ENGISCH, 69

70 71

n.

36, p. 379-380.

Untersuchungen uber Vorsatz und Fahrlassigkeit im Strafrecht, 1 930. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, p. 303; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2 , n . 37, p. 380. Ilustrativo, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p . 70. ARMIN KAUFMANN, Der dolus eventualis im Deliktsaujbau. Die Auswirkungen der Handlungs- und der Schuldlehre aufdie Vorsatzgrenze, ZStW 70 ( 1 958), p. 73.

1 38

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

do cinto de couro, em que os autores se esforçam, concretamente, para evitar o resultado72. 2. Entre as teorias que trabalham com critérios fundados na represen­ tação, hoje com prestígio crescente, podem ser referidas a teoria da possibilidade, a teoria da probabilidade, a teoria do risco e a teoria do

perigo protegido. a) A teoria da possibilidade simplifica o problema, reduzindo a dis­ tinção entre dolo e imprudência ao conhecimento da possibilidade de ocorrência do resultado73, eliminando a categoria j urídica da imprudência consciente porque toda imprudência seria imprudência inconsciente74: a mera representação da possibilidade do resultado tí­ pico j á constituiria dolo, porque uma tal representação deveria inibir a realização da ação; a não representação dessa possibilidade consti­ tuiria imprudência (inconsciente) . A crítica fala do intelectualismo da teoria, que reduz o dolo ao componente intelectual, sem qualquer conteúdo volitivo, mas seus resultados práticos seriam semelhantes aos da teoria dominante75, embora mais rigorosos, porque admite dolo eventual em situações definíveis como imprudência consciente. b) A teoria da probabilidade defi n e dolo eventual, variavelmen­ te, ou pela representação de um perigo concreto para o bem jurídico (JOERDEN)76, ou pela consciência de um quantum defatores causais produtor de sério risco do resultado (SCHUMANN)77, ou como (re) conhecimento de um perigo qualificado para o bem jurídico (PUPPE)78 72 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, p. 302-303; também, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 12, n. 48, p . 385. 73 Assim, SCHMIDHAUSER, 74 75 76 77

Strafrecht, 1 984, 1 0-89 s. Ver SCHRÕDER, Aujbau und Grenzen des Vorsatzbegriffis, Sauer-FS ( 1 949), p. 207 s. Comparar ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, ns. 39-40, p. 38 1 . JOERDEN, Strukturen des Strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffis, 1 980, p . 1 5 1 . SCHUMANN, Zur Wiederbelebung des "voluntativen" Vorsatzelement durch den BGH, ]Z, 1 989, p. 433.

78

PUPPE, Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, ZStW, 1 02 ( 1 99 1 ) , 1

s.

139

Capítulo 8

Teoria do Fato Punível

- para mencionar apenas suas formulações mais modernas. A crítica aponta o caráter de prognose intelectual dessas definições79 - um fenômeno de reflexão raro em eventos dominados pelas emoções, como são os comportamentos criminosos -, capazes de servir como indícios da atitude pessoal de levar a sério o perigo, mas incapazes de funcionar como critério do dolo eventualªº. WELZEL ora arrola­ do na teoria da probabilidade (ROXIN)81, ora incluído na teoria da possibilidade (JESCHECK/WEIGEND)82 afirma que a teoria da probabilidade tem um aspecto positivo porque a representação da possibilidade de influenciar o resultado permite distinguir o simples desejar do verdadeiro querer, e um aspecto negativo porque a vontade de realização não seria simples efeito do ato psíquico de representar a probabilidade do resultado, mas de contar com a produção de resul­ tado representado como provável (confiar na evitação desse resultado constituiria imprudência consciente)83• -

-

c) A teoria do risco de FRISCH84 (às vezes classificada como variante da teoria da possibilidade)85, define dolo pelo conhecimento da conduta típica, excluindo do objeto do dolo o resultado típico porque a ação de conhecer não pode ter por objeto realidades ainda inexistentes no momento da ação; não obstante, trabalha com o critério de tomar a sério o e de confiar na evitação do resultado típico para distinguir a decisão pela possível lesão do bem jurídico (dolo eventual) da mera imprudência consciente, aproximando-se, por isso, da teoria domi­ nante. A crítica à teoria concentra-se na questão do objeto do dolo: a ausência do elemento volitivo tornaria artificiosa a atitude do autor;

79

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2,

n.

43, p. 382.

80 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, p. 302. 81

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2,

82

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, p. 302.

ns.

42-44, p. 382-383.

83

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p . 70.

84

FRISCH, Vorsatz und Risiko, 1983, p. 97

85

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, p. 302.

1 40

s.

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

depois, seria inaceitável um dolo sem conhecimento das circunstâncias de fato, especialmente do resultado típico, definido pela teoria como mero prognóstico - embora seja nesse sentido que o resultado típico constitui objeto do dolo86. d) A teoria do perigo desprotegido de HERZBERG87 (classificada, tam­ bém, como variante da teoria da probabilidade)88, igualmente retira o elemento volitivo do conteúdo do dolo - a principal característica da teoria da representação - e fundamenta a distinção entre dolo eventual e imprudência consciente com base na natureza do perigo, definido como desprotegido, protegido e desprotegido distante: a) o perigo desprotegido, caracterizado pela dependência de meros fatores de sorte-azar, configura dolo eventual, ainda que o autor confie na ausência do resultado, como jogar roleta russa (com risco de resultado na proporção de 1 :5), ou praticar sexo com meninas de idade presumível inferior a 14 anos; b) o perigo protegido, caracterizado pela evitação do possível resultado mediante cuidado ou atenção do autor, da vítima potencial ou de terceiro, confi­ gura imprudência consciente, com homicídio imprudente em hipótese de resultado de morte, nos seguintes exemplos: o inexperiente servente de pedreiro cai de andaime de prédio em construção, onde subira por ordem do mestre de obras, sem usar qualquer dispositivo de segurança; o professor permite aos alunos nadarem em rio perigoso, apesar da placa de advertência do perigo e aluno morre afogado; c) o perigo desprotegido distante assemelha-se ao perigo protegido, excluindo o dolo: o inquilino do apartamento joga objeto pesado pela janela, consciente da possibili­ dade de atingir alguém; a mãe deixa medicamento tóxico no armário, consciente de que o filho poderia ingeri-lo. A noção deperigo desprotegido pretende fundamentar uma construção objetiva da teoria subjetiva de

86

Ver, sobretudo, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, ns. 54-55, p. 387-388.

87

HERZBERG, Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrldssigkeit- ein Problem des objektiven Tatbestandes, JuS, 1 986, p . 249 s.; também, Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewussten fohrldssigen Verhalten, JZ, 1 988, p. 573 s.

88

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, p. 302. 141

Teoria do Fato Punível

Capítulo 8

levar a sério o perigo: trata-se de reconhecer um perigo digno de ser levado a sério, e não de levar a sério um perigo reconhecido89• A crítica afirma não ser evidente que um perigo protegido exclua e um perigo desprotegido constitua dolo eventual, mas parece digno de aplauso o esforço de cons­ truir a base objetiva de critérios tradicionalmente subjetivos. A proposta de eliminar o elemento volitivo do dolo, própria das teorias da representação, exclui o fundamento emocional distintivo das atitudes de levar a sério o ou de confiar na ausência do perigo, que marca a teoria dominante; contudo, se o dolo não exige aprovação do resul­ tado, também não pode ser reduzido à atitude de indiferença absoluta em face desse resultado90• A exclusão do elemento volitivo-emocional do dolo - que HERZBERG define como elemento de prognose irracional - reduz o dolo ao elemento intelectual e, desse modo, a desejável busca de critérios objetivos acaba por desfigurar o próprio fenômeno real91 • 3 . Finalmente, teorias igualitárias desenvolvidas por ESER92 e WEIGEND93, fundadas nas dificuldades práticas dos critérios dife­ renciadores, propõem a unificação do dolo eventual e da imprudência consciente em uma terceira categoria subjetiva (ou de culpabilida­ de) , situada entre o dolo e a imprudência. A crítica reconhece certas

89

Ilustrativos, HERZBERG, Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrfdssigkeit­ ein Problem des objektiven Tatbestandes, ]uS, 1 986, p. 262; ROXlN, Strafrecht, § 1 2 , n s . 59-63, p. 390-392.

90

91 92 93

Outros

modernos opositores do elemento volitivo: SCHMOLLER, Das voluntative Vorsatzelement, Ô]Z 1 982, p. 259 s.; KINDHAUSER, Der Vorsatz ais Zurechnungskriterium, ZStW, 96 ( 1 984) , p. 1 s.; SCHUMANN, Zur Wiederbelebung des "voluntativen" Vorsatzelement durch den BGH, JZ, 1 989, p. 427. Outros modernos defensores do elemento volitivo: ZIEGERT, Vorsatz, Schuld und Vorverschulden, 1 987; SPENDEL, Zum Begrif.fdes Vorsatz, Lackner-FS, 1 9 87, p . 1 67 s.; PRITTWITZ, Die Ansteckungsgefahr bei AIDS, ]A, 1 988, p. 427 s . ; KUPPER, Zum Verhdltnis von dolus eventualis, Gefahrdungsvorsatz und bewusster Fahrldssigkeit, ZStW, 1 00 ( 1 988), p . 758; HASSEMER, Kennzeichen des Vorsatzes, Arm. Kaufmann-GS, 1 989, p . 289. Instrutivo, ROXlN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, ns. 66-67, p . 393. ESER, Strafrecht 1 , 19 80, n . 3 5 a. WEIGEND, Zwischen Vorsatz und Fahrldssigkeit, ZStW, 93 ( 1 9 8 1 ) , p . 657 s .

1 42

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

vantagens, como a simplificação da aplicação do Direito Penal, mas destaca desvantagens, como a nivelação de diferenças qualitativas entre hipóteses de decisão contra o bem jurídico protegido (dolo eventual) e hipóteses de leviana confiança na evitação do resultado (imprudência consciente)94.

1 .2. Dolo alternativo Todas as espécies de dolo podem existir sob a forma de dolo alternativo, caracterizado por uma ação com alternativas típicas ex­ cludentes. Exemplos: a) A atira em B para matar ou, simplesmente, ferir; b) A atira para matar B ou, pelo menos, matar o cachorro de B; c) A atira para matar o cachorro de B, mas consente na possibilidade prevista de matar B, próximo do animal95• A controvérsia sobre dolo alternativo aparece na diversidade de soluções para as situações acima exemplificadas: a) punição somente pelo tipo realizado porque o autor pretende apenas um resultado típico9 6 , com vários problemas: se nenhum resultado é produzido, não se sabe por qual crime punir; no caso da letra c) , se o autor mata o cachorro, a competência em matar o animal faz desaparecer a tentativa de homicídio; b) punição pelo tipo mais grave (homicídio, consumado ou tentado) , em todas as hipóteses97: a crítica inverte o argumento porque se o autor atirou no cachorro e matou o cachorro, por que

94

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, n. 68, p. 394.

95 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, p. 304; WELZEL,

96

97

Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p. 72. No Brasil, ver MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 32. Assim, MEZGER, Strafgesetzbuch, 1 957, § 59. Nesse sentido, NOWAKOWSKI, Der afternative Vorsatz, ]B l , 1 937, p . 465; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 7, ns. 22-26, p . 76; JOERDEN, Der auf die Verwirklichung von zwei Tatbestanden gerichtete Vorsatz. Zugleich eine Grundlegung zum Problem des dolus afternativus, ZStW, 95 ( 1 983), p. 565. 1 43

Teoria do Fato Punível

Capítulo 8

punir por homicídio tentado?; c) punição, em concurso formal, por cada tipo alternativo tentado, ou tentado e consumado98 - solução dominante na literatura.

1 .3. A dimensão temporal do dolo

O dolo, como programa subjetivo do crime, deve existir durante a realização da ação típica, o que não significa durante toda a realização da ação planejada, mas durante a realização da ação que desencadeia o processo causal típico (a bomba, colocada no automóvel da vítima, com dolo de homicídio, somente explode quando o autor já está em casa, dormindo) . Não existe dolo anterior, nem dolo posterior à realização da ação típica: as situações referidas como dolo antecedente (a arma em­ punhada por B para ser usada contra A, depois de prévia conversação, dispara acidentalmente e mata a vítima) ou como dolo subsequente (ao reconhecer um inimigo na vítima de acidente de trânsito, o autor se alegra com o resultado) são hipóteses de fatos imprudentes99•

2. Erro de tipo O conceito de dolo, definido como conhecer e querer as circuns­ tâncias de fato do tipo legal, está exposto à relação de exclusão lógica entre conhecimento e erro: se o dolo exige conhecimento das circunstân­ cias de fato do tipo legal, então o erro sobre circunstâncias de fato do

98 Ver, entre outros, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p. 72; JAKO B S , Strafrecht, 1 99 3 , 8/33, p . 278-279; JESCHECK/WEI G EN D , Lehrbuch des Strafrechts, 1 99 6 , § 29, I I I , 4 , p . 304; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2 , n . 8 5 , p . 403 . 99

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, ns. 80-8 1 , p. 40 1 ; WELZEL, 1 969, § 1 3 , p. 7 1 .

1 44

Das Deutsche Strafrecht,

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

tipo legal exclui o dolo' ºº. Em qualquer caso, o erro de tipo significa defeito de conhecimento do tipo legal e, assim, exclui o dolo, porque uma representação ausente ou incompleta não pode informar o dolo de tipo. Mas é preciso distinguir: o erro inevitável exclui o dolo e a imprudência; o erro evitável exclui apenas o dolo, admitindo punição por imprudência. Essa regra está inscrita no Código Penal: Art. 20, CP. O erro sobre elemento constitutivo do tipo

legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Aqui, os problemas mais importantes são os seguintes: a) definir o conceito de erro de tipo, distinguindo do simples erro de subsunção, sem relevância penal; b) determinar a intensidade de representação (das circunstâncias de fato) necessária para configurar o conhecimento como elemento intelectual do dolo.

2. 1 . Erro d� tipo e erro de subsunção

O tipo legal é um conceito constituído de elementos subj etivos e objetivos, mas o erro de tipo só pode incidir sobre elementos objetivos do tipo legal - um conceito menos abrangente do que elemento cons­ titutivo do tipo legal, como diz a lei. O erro de tipo representa defeito na formação intelectual do dolo, que tem por o bjeto os elementos objetivos, presentes e futuros, do tipo legal: a ação, o objeto da ação, o resultado, a relação de causalidade etc. Não podem ser objeto de erro (a) os elementos subjetivos do tipo (o próprio dolo e as intenções, tendências e atitudes especiais de ação) , (b) outros elementos que não

1 00

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2 , n. 86, p. 405 . 1 45

Teoria do Fato Punível

Capítulo 8

pertencem ao tipo objetivo (condições objetivas de punibilidade, fun­ damentos pessoais de exclusão de pena e pressupostos processuais) 101•

Em síntese, conhecer as circunstâncias de fato formadoras do tipo objetivo significa representar a possibilidade de realização concreta do tipo legal; logo, o erro sobre as circunstâncias de fato do tipo objetivo exclui a representação dessa possibilidade e, por isso, configura erro de tipo, como defeito de conhecimento das circunstâncias de fato do tipo objetivo.

O erro de tipo pode ocorrer porfalsa representação e por ausência de representação das circunstâncias de fato do tipo objetivo: a) no lusco­ -fusco do crepúsculo, A dispara o revólver contra a figura de suposto espantalho - na verdade, contra a pessoa de B, que praticava tai chi chuan no pomar de residência rural (falsa representação) ; b) C mantém relações sexuais com D (menor de 1 4 anos, mas com aparência de idade superior) , sem pensar na idade da moça (ausência de representação) .

O erro de tipo pode ter por obj eto elemento descritivo ou elemento normativo do tipo obj etivo. Em ambos os casos, é preciso distinguir o erro de tipo (excludente do dolo) do chamado erro de sub­ sunção (penalmente irrelevante) . O erro de subsunção é mais comum nos elementos normativos do tipo porque o cidadão comum não pode conhecer todos os conceitos j urídicos empregados pelo legislador. Nesse caso, a chamada valoração paralela na esfera do leigo permitiria identificar os significados sociais ou culturais dos conceitos normativos que integram a cultura comum e orientam as decisões da vida diária, como ocorre com o conceito de documento, por exemplo: os traços deixados pelo garçom no suporte de papelão do chope são sinais gráfi­ cos indicadores da quantidade consumida - e se o consumidor apaga alguns desses traços para reduzir a conta, age com dolo de falsificação de documento particular porque sua valoração paralela reproduz, ao

101

1 46

Com mais detalhes, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, n s . 1 1 9- 1 20, p . 423 e n. 1 38 , p . 430.

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

nível do leigo, o conceito jurídico de documento: a opinião de que documentos seriam escritos com forma predeterminada constituiria mero erro de subsunção, sem relevância penal 1º2 - caso a hipótese não fosse abrangida pelo princípio da insignificância, que descaracteriza o tipo de inj usto. Valorações j urídicas errôneas de elementos do tipo objetivo representam, em regra, erro de subsunção (às vezes, erro de proibição) , mas podem significar, excepcionalmente, erro de tipo, como a subtração de coisa alheia representada como própria103. O erro de subsunção sobre elementos descritivos do tipo é mais raro: se B esvazia o pneu do veículo de A, convencido de que o dano exige destruição da substância da coisa, incide em simples erro de subsunção, sem prejuízo do dolo 1º4 . Formulações modernas tentam simplificar as dificuldades do tema: DARNSTADT105 relaciona os elementos descritivos a realidades naturais, representadas por situações ou propriedades físicas, e os ele­ mentos normativos a realidades institucionais, dotadas de características sociais ou comunitárias; HAFT106 distingue erro sobre objeto e erro sobre conceito: o erro sobre objeto constitui erro de tipo (a apropriação de coisa alheia tomada como própria); o erro sobre conceito constitui erro de subsunção (negar o conceito de coisa aos animais furtados) ; KUHLEN 1º7, enfim, propõe o retorno aos conceitos de erro de Jato e erro de direito extrapenal (o caráter alheio da coisa, por exemplo) ,

102

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 12, ns. 89-9 1 , p. 407-408 .

1 03

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, ns. 9 1 -3, p. 408-409 .

1 04 WESSELS/BEULKE, 1 05

Strafrecht, 1 998, n. 242, p. 74. DARNSTA DT, Der lrrtum uber normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, Jus, 1 978, p. 44 1 .

106 1 07

HAFT, Strafrecht, Fallrepetitorium zum Allgemeinen und Besonderen Teil, 1 996, ns. 590 s., p. 1 1 3- 1 1 4 . KUHLEN,

Die Unterscheindung von nichtvorsatzausschliessendem lrrtum, 1 9 8 7 .

vorsatzausschliessendem

und

1 47

Capítulo 8

Teoria do Fato Punível

como espécies de erro de tipo excludente do dolo, e de erro de Direito Penal, como modalidade de erro de subsunção, penalmente irrelevante.

2.2. A intensidade de representação das circunstâncias de fato A ação intelectual de conhecimento da realidade objetiva (des­ critiva e normativa) do tipo legal pressupõe certo nível de intensida­ de de representação psíquica, antes do qual não se constitui como componente intelectual do dolo. A dogmática penal moderna rej eita posições extremas, que exigem conhecimento refletido ou aceitam conhecimento potencial das circunstâncias de fato do tipo objetivo 108: um conhecimento refletido dos elementos objetivos (coisa móvel, por exemplo) , no sentido de pensar expressamente nisso, parece contradizer a psicologia da vida cotidiana109 porque as ações humanas (em espe­ cial as ações criminosas) não são o resultado de refletida ponderação, mas expressão irracional de instintos e emoções; por outro lado, um conhecimento potencial dos elementos objetivos do tipo, no sentido de um conhecimento latente não atualizado, é insuficiente1 10: o caçador que dispara a arma sobre um batedor porque esqueceu, na emoção da caçada, comunicação anterior sobre a presença desse batedor em determinado lugar, não atua com dolo. Hoje, admite-se que o conhecimento dos elementos objetivos do tipo pode existir como consciência implícita no contexto das repre­ sentações do autor, segundo a fórmula da chamada co-consciência: por exemplo, no furto de mercadorias em loj as comerciais, a consciência

1 08

1 09

1 10

1 48

Ver JESCHECKJWEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, II, 2, p . 293; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, n . 1 1 1 , p . 4 1 8; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3 , p. 64; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, ns. 238-240, p. 73. SCHEWE, Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz. Strafrechtsdogmatische Aspekte des Willensproblems aus medizinisch-psychologischer Sicht, 1 972, p . 85. PLATZGUMMER, Die Bewusstseinsform des Vorsatzes, 1 964, p. 4

e

83.

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

do caráter alheio da coisa permeia o conjunto das representações do autor - o que é mais do que um conhecimento latente, mas não chega a ser um conhecimento refletido; o advogado que trai o dever profissional, prejudicando interesse de cliente, não precisa pensar, especificamente, em sua qualidade de advogado, para agir com dolo etc. Pesquisas so­ bre psicologia da linguagem1 1 1 costumam distinguir entre pensamento em coisas e pensamento em palavras - apesar da crítica1 12 de que não existe pensamento sem palavras: o conhecimento constitutivo do dolo poderia existir sob forma de pensamento em coisas ou sob forma de linguagem reduzida, em que um sinal linguístico evoca um complexo de significados1 13 -, sem necessidade de existir na forma de pensamento em palavras, como, por exemplo, esta coisa é alheia (no furto) , ou eu atuo como advogado (no patrocínio infiel) etc. -

3. Atribuição subjetiva do resultado em desvios causais Sob o conceito de desvios causais aparecem diversas formas de alteração ou mudança no curso de acontecimentos típicos, cada qual com peculiaridades e critérios próprios, classificáveis como desvios causais regulares, situações de aberratio ictus, hipóteses de troca de dolo, o chamado dolo geral e casos de erro sobre o objeto, assim regulados no Código Penal:

Art. 20, § 3°. O erro quanto à pessoa contra a qual o

crime é praticado não isenta de pena. Não se conside­ ram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima,

111

SCHMIDHÃUSER, Uber Aktua!itiit und Potentialitiit des Unrechtsbewusstseins, H. Mayer-FS, 1 966, p. 3 1 7.

112

ARTHUR KAUFMANN, Die Parallelwertung in der Laiensphiire, 1 982. 1 1 3 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2 , nota 2 1 6, p. 4 1 9 . 1 49

Teoria do Fato Punível

Capítulo 8

senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. 1 . Desvios causais regulares. O curso causal do acontecimento tí­ pico, como uma circunstância de fato, constitui elemento objetivo do tipo, cuj a atribuição ao dolo depende da previsibilidade de seu desenvolvimento1 1 4, conforme a experiência geral da vida, constituem: se A lança B da ponte para morrer afogado no rio, mas B já morre ao esfacelar a cabeça no pilar da ponte, existe homicídio doloso consumado porque o resultado concreto é consequência previsível do perigo criado, atribuível ao autor como obra dele; ao contrário, desvios causais imprevisíveis constituem cursos causais irregulares ou anormais, não atribuíveis ao dolo do autor: se B, ferido por A, com dolo de homicídio, morre em incêndio do hospital após a cirurgia, o imprevisível resultado concreto não é produto do perigo criado, e não pode ser atribuído ao autor como obra dele1 15. Se o critério de atribuição do tipo objetivo é a realização do perigo, o critério de atribuição do tipo subjetivo é a realização do plano: no exemplo da ponte, o possível e previsível resultado concreto (realização do perigo) corresponde à realização do plano (dolo do autor) porque a morte por afogamento ou a morte por esfacelamento do crânio são resultados equivalentes; no caso do incêndio do hospital, o imprevisível resultado concreto não representa realização do perigo criado, nem corresponde à realização do plano do autor1 16•

2. Aberratio ictus. As hipóteses de aberratio ictus constituem casos especiais de desvio causal do objeto desejado para objeto diferente,

1 14 1 15

Representativo da opinião dominante, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 13, p. 73.

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, ns. 1 40- 1 42, p. 432 s.; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3 , p. 73. 1 16 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, n. 1 44, p. 434; também, WOLTER, Objektive Zurechnung und modernes Strafrechtssystem, 1 99 5 . 1 50

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

equacionados conforme a natureza típica do objeto: o disparo de arma de fogo contra B atinge mortalmente C. No caso de resultaqos típicos equivalentes, a solução é repre­ sentada por duas teorias: a) para a teoria da concretização1 17, o dolo deve se concretizar em objeto determinado : na hipótese, tentativa de homicídio contra B e homicídio imprudente contra C; b) para a teoria da equivalência1 18, o dolo pode admitir resultado típico genérico : na hipótese, homicídio doloso consumado porque B e C são igualmente seres humanos (teoria adotada pelo art. 20, § 3°, CP, que engloba hipóteses de aberratio ictus e de erro sobre a pessoa) . Exceções ocorrem nas seguintes hipóteses: a) em caso de resultado imprevisível por curso causal anormal (B erra o tiro contra A, mas o projétil ricocheteia na parede do prédio e, após bater no hidrômetro da calçada, fere C, que transitava em rua trans­ versal) : apenas tentativa de homicídio contra A porque a anormalidade do desvio torna imprevisível o resultado lesivo contra C, excluindo atribuição de fato imprudente (a regra do art. 20, § 3°, CP, parece excessiva) ; b) em caso de objetos em situação jurídica distinta (B atira contra A em legítima defesa, mas atinge C sem j ustificação, situado atrás de B) : tentativa j ustificada de homicídio contra A e homicídio imprudente contra c (igualmente, parece inadmissível a solução do art. 20, § 3°, CP, porque a natureza antijurídica do excesso extensivo excluiria a justificação do homicídio imprudente) ; 1 17

118

Ver, entre outros, BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1 985, § 2 1 , n. 1 3; JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 8/80, p. 303; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, § 23, n. 30; OITO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 7, VI , ns. 93 s.; STRATENWERTH, Strafrecht, 1 99 1 , n. 284; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 250, p . 76. Embora minoritária, tem adeptos respeitáveis: WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p. 72-74; KUHLEN, Die Unterscheindung von vorsatzausschliessendem und nichtvorsatzausschliessendem lrrtum, 1 987, p. 479 s. No Brasil, ver MESTIERI, Manual de Direito Penal l, 1 999, p. 1 37. 151

Capítulo 8

Teoria do Fato Punível

c) em caso de resultado trágico para o autor (em briga de bar, B atira sobre A e, por infelicidade, mata o próprio filho C, que saltara sobre A para defender o pai) : apenas tentativa de homicídio contra A (parece cruel a regra do art. 20, § 3°, CP, que pune por crime consumado porque o autor mata o próprio filho, e não o adversário) . Finalmente, a hipótese de aberratio ictus sobre objetos típicos não equivalentes é incontroversa: B joga pedra para destruir vaso de porcelana chinesa da loja de A, mas atinge o empregado C, postado ao lado do vaso (tentativa de dano, com lesão corporal imprudente) .

3. Troca de dolo. A troca de dolo, que pode ocorrer no curso da reali­ zação do tipo, constitui geralmente situação de mudança de objeto do dolo (A derruba a j ovem B, no parque, para roubar-lhe o relógio, mas prefere subtrair o valioso colar de pérolas, descoberto durante o fato) : não há mudança no plano do fato, apenas troca de objeto do dolo, em geral irrelevante. A situação seria relevante se a troca de objeto representasse mudança no plano do fato capaz de descaracterizar o dolo (no exemplo citado, enfeitiçado pela beleza do rosto da vítima, o autor subtrai a carteira de identidade para admirar a fotografia da moça) 119: a mudança no plano do fato representa desistência voluntária do roubo tentado, mas subsiste o constrangimento ilegal. 4. Dolo geral. O conceito de dolo geral tem por objeto acontecimen­ tos típicos realizados em dois atos: no primeiro ato, o autor supõe consumar o fato, mas o fato se consuma no segundo ato, realizado para encobrir o fato (A, com dolo de homicídio, dispara o revólver contra B , que cai ao chão, inconsciente; em seguida, para ocultar o homicídio que pensa ter consumado, A lança o suposto cadáver de B no rio, determinando a morte da vítima) . Alguns autores resolvem a hipótese como tentativa de homicídio, em concurso com homicídio

1 19

1 52

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2,

n.

1 60, p. 44 1 -442.

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

imprudente, porque o dolo deve existir ao tempo do fato12º. Mas a te­ oria dominante define a hipótese como homicídio doloso consumado, sob o argumento da natureza acidental do desvio causal - abandonando o conceito de dolo geral porque a ausência de dolo (de homicídio) no segundo fato não é suprível pela extensão do dolo de homicídio do primeiro fato. Contudo, é preciso distinguir: WELZEL121 exige dolo unitário, abrangendo o primeiro e o segundo fato; ROXIN122 condi­ ciona a solução à natureza do dolo do primeiro fato: a) se dolo direto, o resultado corresponde ao plano do autor (que, certamente, terá pensado no modo de se livrar do cadáver) - portanto, o desvio causal é irrelevante, configurando homicídio doloso consumado: A preten­ deu matar B e, de fato, matou B; b) se dolo eventual, o resultado não parece corresponder ao plano do autor (que, certamente, não deverá ter pensado no modo de se desfazer do cadáver) - portanto, o desvio causal torna-se relevante, configurando homicídio doloso tentado em concurso com homicídio imprudente. Casos assemelhados, em que o autor pretende consumar o fato somente no segundo ato, mas produz o resultado já na tentativa do primeiro ato, também são resolvidos pelas regras do desvio causal: A quer matar B somente depois de atordoá-lo com algumas pancadas na cabeça, mas o resultado já ocorre por efeito das pancadas para atordoar. A hipótese é de homicídio doloso consumado porque o resultado corresponde ao plano do autor e, portanto, o desvio causal é irrelevante - desde que o resultado ocorra no âmbito da tentativa, e não como efeito de meras ações preparatórias, que produziria, apenas, fato imprudente: a vítima morre de disparo acidental durante operação

1 20

121

Assim, KUHL, Strafrecht, 1 994, § 1 3, Strafrecht, 1 992, § 23, n. 33, entre outros.

ns.

46-48, p. 448; MAURACH/ZIPF,

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3 , p. 74. No Brasil, MESTIERI, Manual de Direito Pena! I, 1 999, p. 1 32. 1 22 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, n. 1 6 5 , p. 444. 1 53

Capítulo 8

Teoria do Fato Punível

de limpeza da arma, que o autor pretende usar, depois, contra a mesma vítima123•

5. Erro sobre o objeto. Os casos de erro sobre o objeto (errar in objeto velpersona) constituem hipóteses de confusão do autor sobre o objeto do fato, cuja solução depende da equivalência ou não equivalência típica do objeto: a) erro sobre objeto típico equivalente é irrelevante (A, pensando atirar contra B, mata C, confundido com B, na escuridão da noite) : o dolo deve apreender o objeto do fato em gênero, logo, erro sobre a identidade concreta de objeto típico equivalente é irrelevante124 (teoria adotada pelo art. 20, § 3°, CP, que engloba hipóteses de erro sobre o objeto e de aberratio ictus) ; b) erro sobre objeto típico não equivalente é relevante (A, na escuridão da noite, pensando atirar contra B, mata o cão pastor des­ te, confundido com B porque dormia na cama do dono) : a hipótese configura um erro de tipo invertido, também definível como ausência de tipo ou situação de crime impossíve/125• porque representa, na verdade, erro sobre a natureza (e não sobre a identidade) do objeto (art. 1 7, CP) . -

4. Elementos subjetivos especiais 1 . O dolo é o elemento subjetivo geral dos fatos dolosos, o programa psíquico que produz a ação típica, mas não é o único componente 1 23

124 1 25

1 54

Ver MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, § 23, n. 36; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2 , n. 1 70, p. 446; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, p. 74-75. ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2 ,

n.

1 74, p . 448.

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2 , Crime, 1 993, p. 25.

n.

1 8 1 , p. 452; CIRINO DOS SANTOS, Teoria do

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

subj etivo dos crimes dolosos. O legislador penal contemporâneo inscreve, frequentemente, na dimensão subjetiva dos crimes dolosos, determinadas características psíquicas complementares diferentes do dolo, sob a forma de intenções ou de tendências especiais ou de atitudes pessoais necessárias para precisar a imagem do crime ou para qualificar ou privilegiar certas formas básicas de comportamentos criminosos126• Assim, não há furto na subtração de coisa alheia móvel sem intenção de apropriação; não há crime sexual se a ação típica não aparece im­ pregnada de libido, como tendência interna voluptuosa etc. Hoje, não se discute a existência dessas características subjetivas especiais, apenas sua inserção sistemática: o debate atual é polarizado por autores que distribuem essas características entre o tipo subjetivo e a culpabilida­ de, e autores que atribuem tais características exclusivamente ao tipo subjetivo. JESCHECK/WEIGEND127 e ROXIN128, por exemplo, inserem no tipo subjetivo os componentes psíquicos relacionados com o bem jurídico protegido, e na culpabilidade as características psíquicas relacio­ nadas aos motivos, sentimentos e atitudes do autor, que qualificam o fato típico. Certas atitudespessoais são ainda diferenciadas em autênticas (por exemplo, máfé, motivo torpe etc.), que pertenceriam à culpabilidade, e não autênticas (a crueldade, por exemplo) , que pertenceriam ao tipo e à culpabilidade, simultaneamente: ao tipo, o sofrimento da vítima; à culpabilidade, o sentimento desumano do autor.

1 26 Nesse sentido, embora com diferenças, JESCHECKJWEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 30, I-III, p. 3 1 7-32 1 ; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, § 22, ns. 5 1 -6, p. 3 1 7-3 1 9 ; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0, ns. 70-86, p. 257-260; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3 , p. 77-80. No Brasil, comparar ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, 266-268, p . 502-507. 1 27

1 28

JESCHECKJWEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 30, I, 3, p . 3 1 8 . ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0, n. 7 1 , p. 258. 1 55

Capítulo 8

Teoria do Fato Punível

WELZEL129 e MAURACH/ZIPF130, entre outros, atribuem esses elementos psíquicos especiais ao tipo subjetivo, sob o argumento de que realizam funções de fundamentação ou de reforço do desvalor social do fato: as intenções e tendências especiais fundamentam o desvalor social do fato; os motivos e as atitudes do autor, como caracteres subjetivos qualificadores do dolo, reforçam o desvalor social do fato. Na verdade, parece inconveniente implantar características subjetivas relacionadas ao conteúdo ou à gravidade da lesão do bem jurídico - ou seja, ao desvalor social do fato - na culpabilidade porque tais características devem, precisamente, integrar o tipo de injusto para poderem cons­ tituir objeto do j uízo de culpabilidade.

2. A identificação dos tipos penais com características subj etivas espe­ ciais é tarefa de interpretação da parte especial do Código Penal, mas como a execução dessa tarefa deve seguir princípios fixados na parte geral, parece útil adotar um esquema utilizado por ROXIN131 e am­ pliado por JESCHECK/WEIGEND132, que classifica os tipos penais com características subjetivas especiais em tipos penais de intenção, de tendência, de atitudes e de expressão.

2. 1 . Os tipos penais de intenção (ou de tendência interna transcendente) caracterizam-se por propósitos que ultrapassam o tipo objetivo, fixan­ do-se em resultados que não precisam se realizar concretamente, mas que devem existir no psiquismo do autor. Aqui, é necessário distinguir entre (a) tipos de resultado cortado, em que o resultado pretendido não exige uma ação complementar do autor (a intenção de apropriação, no furto) e (b) tipos imperfeitos de dois atos, em que o resultado preten­ dido exige uma ação complementar (a falsificação do documento e a circulação do documento falsificado no tráfego jurídico) . A intenção,

1 29 130 131 1 32

156

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3 , p. 77. MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, § 22, n. 52, p. 3 1 8 . ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0,

ns.

8 3 - 8 7 , p. 263-264.

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 30, II, p. 3 1 9-320.

Capítulo 8

O Tipo de Injusto Doloso de Ação

como característica psíquica especial do tipo, aparece, geralmente, nas conjunções subordinativas finais para, afim de, com ofim de etc., indicativas de finalidades transcendentes do tipo, como ocorre com a maioria dos crimes patrimoniais. 2.2. Os tipos penais de tendência caracterizam-se por uma tendência afetiva do autor que impregna a ação típica: nos crimes sexuais, a tendência voluptuosa adere à ação típica, atribuindo o caráter sexual ao comportamento do autor, cuja ação aparece carregada de libido. A presença dessas características psíquicas especiais decide sobre a defi­ nição jurídica de ações objetivamente idênticas: agarrar com violência os seios de uma mulher no elevador pode constituir crime sexual (se com tendência lasciva) , crime de injúria (se com intenção de ofender a honra) ou crime de lesões corporais (se com dolo de ferir) . 2 . 3 . Os tipos penais de atitudes caracterizam-se pela existência de estados anímicos que informam a dimensão subj etiva do tipo e intensificam ou agravam o conteúdo do inj usto, mas não represen­ tam um desvalor social independente, como a crueldade, a má-fé, a traição etc. 133• 2.4. Os tipos penais de expressão caracterizam-se pela existência de um processo intelectual interno do autor, como no falso testemunho: a ação incriminada não se funda na correção ou incorreção objetiva da informação, mas na desconformidade entre a informação e a convicção interna do autor134•

133 134

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 30, II, ROXlN, Strafrecht, 1 997, § 10, n. 86, p. 263-264.

n.

4, p. 320.

1 57

CAPÍTULO 9

o TIPO DE INJUSTO IMPRUDENTE*

I Introdução Os crimes cometidos por imprudência constituem, do ponto de vista da definição legal, exceções à regra da criminalidade dolosa, apare­ cendo na lei penal como hipóteses acessórias de menor significação: se o homicídio é culposo (art. 1 2 1 , § 3°), se a lesão corporal é culposa (art. 1 29, § 6°) etc. Contudo, do ponto de vista de sua frequência real, crimes de homicídio e de lesão corporal imprudentes representam a grande maioria dos fatos puníveis1 e, do ponto de vista dos bens jurídicos lesionados, integram a criminalidade mais relevante - assim, a antiga exceção é, atualmente, a regra da criminalidade. De fato, as sociedades contemporâneas caracterizam-se por intensa e generalizada produção de ações perigosas para a vida, o corpo e a saúde do homem e para a integridade do meio ambiente (destruição do solo, flora e fauna, e

*

O substantivo culpa e o adjetivo culposo são inadequados por várias razões: primeiro, confundem culpa, modalidade subjetiva do tipo, com culpabilidade, elemento do conceito de crime, exigindo a distinção complementar de culpa em sentido estrito e culpa em sentido amplo, o que é anticientífico; segundo, induzem perplexidade no cidadão comum, para o qual crime culposo parece mais grave que crime doloso, ampliando a incompreensão de conceitos jurídicos; terceiro, o substantivo imprudência e o adjetivo imprudente exprimem a ideia de lesão do dever de cuidado ou do risco permitido com maior precisão do que os correspondentes culpa e culposo; quarto, a dogmática alemã usa o termo Fahrlassigkeit, que significa negligência ou imprudência, mas a natureza da maioria absoluta dos fatos lesivos do dever de cuidado ou do risco permitido, na circulação de veículos ou na indústria moderna, parece melhor definível como

imprudência. 1 ROXIN,

Strafrecht, 1 997, § 24, n. 1 , p. 9 1 9. 159

Teoria do Fato Punível

Capítulo 9

poluição do ar, rios e mares), com consequências catastróficas para o futuro da humanidade no planeta. A tecnologia moderna, especial­ mente na área do capital produtivo, em relação com os acidentes do trabalho, e a circulação de veículos automotores nas áreas urbanas e rurais, em relação com os acidentes de trânsito, são claros indicadores da extensão da violência imprudente que permeia as relações sociais2• Por essa razão, a teoria dos crimes de imprudência se transformou, na bela comparação de SCHUNEMANN3, de enteada em filha predileta do trabalho científico no Direito Penal. A grande mudança na teoria da imprudência é representada pela deslocação de sua posição sistemática, de forma de culpabilidade no modelo causal, para tipo de injusto conforme a concepção moderna de crime. Embora ENGISCH4 já tivesse observado que a inobservância do cuidado exigido, que define o conceito de imprudência, seria ca­ racterística do tipo, o impulso decisivo da mudança viria do modelo finalista de fato punível, com a teoria do injusto pessoal e a inserção do desvalor da ação, como dolo ou imprudência, no tipo de injusto5•

2

Ver CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1 993, p . 3 5 ; também, Direito Penal a nova parte geral, 1 985, p. 1 65 ; e, ainda, As origens dos delitos de imprudência, in Revista de Direito Penal, 23 ( 1 977) , p. 5 5-65.

3

SCHUNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrldssigkeits- und Gefohrdungsdelikte, ]A, 1 975, p. 435 s .

4

ENGISCH, Untersuchungen uber Vorsatz und Fahrldssigkeit ím Strafrecht, 1 930.

5

ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 24, n . 4, p. 920- 1 ; HAFT, Strafrecht, 1 994, p . 1 62.

1 60

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

II A capacidade individual como critério de definição de imprudência 1 . Os tipos de imprudência, pela variabilidade das condições ou circuns­ tâncias de realização, não podem ser descritos na lei penal, mas apenas indicados por sua natureza: são tipos abertos que devem ser construídos concretamente mediante um processo de valoração judicial por isso, não possuem o mesmo rigor de definição legal dos tipos dolosos6• Mas como o tipo objetivo do injusto de imprudência é idêntico ao tipo obje­ tivo do injusto doloso correspondente, e como os critérios de definição da imprudência se enraízam em normas jurídicas, regras profissionais e dados da experiência, não parece haver lesão ao princípio constitucional da legalidade7• Afinal, como observam JESCHECK/WEI GEND, o leigo é capaz de compreender melhor o comportamento imprudente do que alguns conceitos jurídicos como dolo eventual, legítima defesa etc.8• -

2. A definição de imprudência é fundada em critérios objetivos e pressu­ põe uma correspondência com a capacidade individual do ser humano. A capacidade individual do cidadão pode, concretamente, ser inferior (um motorista com visão fraca) ou superior (o motorista é um piloto de corridas) à medida da definição j udicial de imprudência. A varia­ ção da capacidade individual concreta em relação à medida abstrata

6 Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 54, I , 3, p. 564; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 1 3 1 ; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 87, p. 950. No Brasil, HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1 988, p. 55; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 27 1 , p . 5 1 0-5 1 1 ; e m posição diferente, TAVARES, Direito Penal da negligência, 1 985, p. 1 3 1 - 1 33, afirma o caráter fechado do tipo de imprudência e admite sua inadequação ao princípio da legalidade.

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 87-88, p. 95 1 ; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 54, 1 3, p. 564. 8 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 54, I , 3, p. 564; BOCKELMANN, Verkehrsrechtliche Aufiatze und Vortrage, 1 967, p. 208 s.

7

161

Capítulo 9

Teoria do Fato Punível

de definição da imprudência determinou a controvérsia sobre o lugar sistemático de avaliação dessas diferenças pessoais: se as diferenças de capacidade individual devem ser consideradas somente na culpabilidade, pelo critério da generalização, ou se devem ser consideradas já no tipo de injusto, pelo critério da individualização. 2. 1 . O critério da generalização ou critério duplo, porque trabalha com uma combinação de tipo de imprudência e de culpabilidade de imprudência - seguido por WELZEL, JESCHECK/WEIGEND, HAFT etc. , generaliza a medida objetiva do tipo de inj usto: diferen­ ças de capacidade individual não são consideradas no tipo de injusto, mas avaliadas na culpabilidade, conforme inteligência, escolaridade, habilidades, experiência de vida e posição social do autor9, desse modo: -

a) no nível superior da capacidade individual (o autor é um pi­ loto de rally) , exige menos de quem pode mais do que a medida geral do tipo (no caso, o acidente só poderia ser evitado por um piloto de rally) , sob o argumento de que não seria exigível deste o que não é exigível de outros; b) no nível inferior da capacidade individual (o autor é um motorista de idade avançada ou visão fraca) , exige mais de quem pode menos do que a medida geral do tipo (um motorista idoso ou com vista fraca não evitaria o acidente), sob o argumento de que a capacidade de agir conforme ao direito é problema de culpabilidade. 2.2. O critério da individualização, representado por STRATENWERTH e outros, individualiza a medida objetiva do tipo de injusto: considera no tipo de injusto as diferenças de capacidade individual (inteligên­ cia, escolaridade, habilidades etc.), com as seguintes consequências práticas:

9

WELZEL, Das Deutsche Stra.frecht, 1 969, § 1 8 , I, p. 1 3 1 ; JESCHECKJWEIGEND, Lehrbuch des Stra.frechts, 1 996, § 54, I , 2, p. 563; HAFT, Stra.frecht, 1 994, p . 1 60- 1 6 1 . No Brasil, ver HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1 988, p . 58.

1 62

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

a) se a capacidade individual é superior à medida do tipo de injusto, então exige mais de quem pode mais, considerando típicas ações atípicas pelo critério da generalização: um piloto de rally deve empregar suas habilidades especiais para evitar um atropelamento, o que seria impossível a um condutor comum; um cirurgião de compe­ tência reconhecida deve empregar sua capacidade especial para salvar uma vida, o que está além do poder de um cirurgião comum etc.; b) se a capacidade individual é inferior à medida do tipo de injusto (por exemplo, o motorista de visão fraca) , então exige menos de quem pode menos, considerando atípicas ações típicas pelo critério da generalização 10• 3 . Nessa controvérsia, ROXIN1 1 combina o rigor dos critérios da gene­ ralização e da individualização porque exige mais de quem pode mais (no limite superior) e, também, exige mais de quem pode menos (no limite inferior) : a) se a capacidade individual é inferior à exigência geral do tipo de inj usto, prevalece a medida do tipo de injusto, segundo o critério da generalização, sob o argumento de que a incapacidade de agir diferente é um problema de culpabilidade; b) se a capacidade individual é superior à exigência geral do tipo de injusto, o autor deve empregar essa maior capacidade, segundo o princípio da individualização, sob o argumento de que outra interpretação significaria vitimização des­ necessária de vidas humanas.

10

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 9/5, p. 3 1 8 s . ; STRATENWERTH, Zur lndividualisierung der Sorgfaltsmasstabes beim Fahrldssigkeitsdelikte, Jescheck-FS, 1 9 8 5 , p. 28 5 . No Brasil, HEITOR COSTA JR. , Teoria dos delitos culposos, 1 988, p. 58-59, manifesta-se a favor do critério da individualização.

1 1 ROXIN ,

Strafrecht, 1 997, § 24,

n.

50-4, p. 937-939. 1 63

Teoria do Fato Punível

III O

Capítulo 9

tipo de injusto imprudente

A lei penal brasileira define o chamado crime culposo como re­ sultado causado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 1 8 , II, CP) - na verdade, uma enumeração de hipóteses de comportamentos culposos herdada do modelo causal, em contradição com os funda­ mentos metodológicos do modelo final, paradigma teórico da reforma da parte geral do Código Penal 1 2 • Art. 1 8. Diz-se o crime:

II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. -

A literatura penal contemporânea trabalha com dois conceitos para definir imprudência: a) o conceito de dever de cuidado, próprio da posição dominante desde WELZEL13 até JESCHECK/WEIGEND14, que define imprudência como lesão do dever de cuidado objetivo exigi­ do15; b) o conceito de risco permitido, relacionado à teoria da elevação do risco desenvolvida por ROXIN16, que define imprudência como lesão do risco permitido. As abordagens da imprudência promovidas por esses critérios são complementares e, por isso, a divergência é mais aparente do que real: o conceito de dever de cuidado define imprudência do ponto de vista do autor individual e indica a atitude exigida para situar a conduta nos limites do risco permitido pelo ordenamento jurídico; o conceito de risco permitido define imprudência do ponto de vista do

12

CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1 993, p. 36.

13

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 8 , I l b, p . 1 34 s.

14

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 55, I, p. 577 s.

15

Critério dominante no Brasil: HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1 988, 60-64; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p . 1 89-1 90; TAVARES, Direito Penal da negligência, 1 985, p. 1 3 8- 1 44; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 275-276, p. 5 1 4-5 1 7. p.

16

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 14, p. 924.

1 64

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

ordenamento j urídico e indica os limites objetivos que condicionam o dever de cuidado do autor individual. Assim, pode-se dizer que o risco permitido, definido pelo ordenamento jurídico, constitui a moldura típica primária de adequação do dever de cuidado, de modo que a le­ são do dever de cuidado sempre aparece sob a forma de criação ou de realização de risco não permitido. Como se vê, esses conceitos não se excluem, mas se integram em urna unidade superior, e sua utilização combinada parece contribuir para melhor compreensão do conceito de imprudência. Sob qualquer desses conceitos, o tipo de injusto de imprudência é formado por dois elementos correlacionados: a) primeiro, a lesão do dever de cuidado objetivo, como criação de risco não permitido, que define o desvalor de ação; b) segundo, o resultado de lesão do bem jurídico, como produto da violação do dever de cuidado objetivo ou realização de risco não permitido, que define o desvalor de resultado.

1 . O desvalor de ação: lesão do dever de cuidado ou do risco permitido O dever de cuidado é delimitado principalmente por normas jurídicas, que definem o risco permitido em ações perigosas para bens jurídicos na circulação de veículos, na indústria, no meio ambiente, no esporte etc. A legislação de trânsito brasileira (Lei 9.503/97) é a mais perfeita ilustração dessa tese: primeiro, institui o dever geral de atenção e cuidado na direção de veículo (art. 28); depois, delimita esse dever de cuidado pelas normas j urídicas que definem o risco permitido na circulação de veículos (arts. 29 a 67) : a circulação pelo lado direito, as distâncias de segurança, a preferência dos veículos em rotatórias ou procedentes da direita, a prioridade, livre circulação, parada e estaciona­ mento de veículos de bombeiros, polícia e ambulâncias, o procedimento 1 65

Teoria do Fato Punível

Capítulo 9

nos deslocamentos laterais, retornos, conversões à esquerda e nos cru­ zamentos, os limites máximos de velocidade em vias urbanas e rurais, a ultrapassagem pela esquerda, as hipóteses de proibição de ultrapassagem e o comportamento do veículo ultrapassado, os sinais de trânsito e a ordem de prioridade entre eles, o uso do cinto de segurança e o lugar das crianças nos veículos, as condições de circulação e de segurança dos veículos de duas rodas, o princípio de responsabilidade decrescen­ te de segurança no trânsito, dos veículos maiores pelos menores, dos motorizados pelos não motorizados e de todos pelo pedestre. Em todas essas situações, a definição do risco permitido delimita, concretamente, o dever de cuidado exigido para realizar a ação perigosa de dirigir veículo automotor em vias urbanas e rurais, explicando o atributo de objetivo contido no conceito de dever de cuidado objetivo. A infração de uma norma j urídica isolada constitui, em regra, criação de risco não permitido e, assim, caracteriza lesão do dever de cuidado, mas, excepcionalmente, pode ser insuficiente para indicar lesão do risco permitido ou do dever de cuidado - assim como a observação estrita da norma não garante conduta conforme ao cuidado objetivo, ou nos limites do risco permitido, se a observância concreta da regra eleva o perigo de um acidente, por exemplo 17• Por isso, a jurisprudência e a pesquisa científica desenvolveram alguns conceitos e diretrizes úteis para caracterizar a lesão do dever de cuidado ou - o que é a mesma coisa - a criação de risco não permitido, que definem o desvalor de ação nos crimes de imprudência, como o modelo de homem prudente, o princípio da confiança, certas correlações de risco/utilidade etc. a) O modelo de homem prudente. O conceito de homem prudente, construído como modelo para determinar lesões do dever de cuidado ou do risco permitido18, é um referencial valioso para definir a natureza de

17

18

ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 1 5- 1 6, p. 924; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 5 , 1, 3d, p. 582. Ver BURGSTALLER, Das Fahrldssigkeitsdelikt im Strafrecht, 1 974.

1 66

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

comportamentos humanos. Um homem prudente é capaz de reconhecer e avaliar situações de perigo para bens j urídicos protegidos, mediante observação das condições de realização da ação e reflexão sobre os pro­ cessos subjacentes de criação e de realização do perigo: um motorista prudente pode prever a possibilidade de crianças, pedestres desatentos ou pessoas idosas ou deficientes ingressarem, inesperadamente, na pista de rolamento das vias urbanas, e agir em conformidade com essa previsão. Esse modelo é construído perguntando-se como agiria, na situação concreta, um homem prudente pertencente ao círculo social do autor e dotado dos conhecimentos especiais deste (por exemplo, sobre os perigos de determinado cruzamento ou sobre a presença de escolares na rua, em determinados locais e horários etc.) : se a construída ação do modelo divergir da ação real, existe lesão do dever de cuidado ou do risco permitido19. O problema principal reside na dificuldade de definir o modelo adequado, em geral influenciado pelas experiências e distorções subjetivas do intérprete, evitando exigências excessivas por­ que ações socialmente perigosas são normais dentro de determinados limites e, portanto, lesões do dever de cuidado somente são admissíveis em casos de excesso do risco permitido20: se, em condições normais, o motorista urbano devesse sempre considerar a hipótese de pedestres invadirem a pista de rolamento, o tráfego urbano seria impossível. b) O dever de informação sobre riscos e de abstenção de ações perigosas. A realização de ações perigosas, especialmente em certas áreas ou setores especializados das atividades humanas, impõe o dever de informação sobre riscos para bens jurídicos21 , com omissão da ação perigosa no caso de impossibilidade de informação, de informação 19 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 55, I, 2b, p. 578; ROXIN,

Strafrecht, 1 997, § 24, n. 32, p. 93 1 . WELZEL, Das Deutsche Strafrechts, 1 969, § 1 8, I l a, p. 1 32. No Brasil, HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1 988, p. 60; TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 275-276, rejeita o conceito de homem prudente e consciencioso porque seria equivalente ao conceito de homo medius. 20 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 55, I, 2b, p. 579. 21 ENGISCH, Untersuchungen uber Vorsatz und Fahr!dssigkeit im Strafrecht, 1 930, p. 306. 1 67

Teoria do Fato Punível

Capítulo 9

indicadora de risco excessivo ou de incapacidade pessoal de controle do risco: dirigir veículo com defeito de visão, dificuldade de movi­ mentos, experiência insuficiente, em estado de cansaço excessivo ou com informação deficiente sobre regras de circulação (especialmente no estrangeiro) ; realizar tratamento médico de doença grave sem ade­ quada informação sobre métodos de tratamento; aplicar anestesia total, sem prévio exame, em paciente com indicações claras de problemas cardíacos - todas essas situações configuram lesões do dever de cuidado ou do risco não permitido, subsumíveis na chamada "culpa de empre­ endimento" ( Ubernahmeverschulden), regida pelo seguinte princípio:

quem não sabe, deve se informar; quem não pode, deve se omitir22• c) A correlação risco/utilidade na avaliação de ações perigosas. As sociedades contemporâneas caracterizam-se pela constante realização de ações perigosas: o funcionamento de máquinas pesadas na indús­ tria, a utilização de meios de transporte rápidos, as pistas autorizadas de alta velocidade, o uso de medicamentos tóxicos na medicina, o generalizado emprego de defensivos agrícolas, a crescente utilização da energia nuclear etc., cujo funcionamento, produção ou emprego deve observar o necessário cuidado, controle ou vigilância para excluir ou minimizar os riscos correlacionados23. Contudo, são autorizadas algumas ações fora dos limites normais do risco permitido, por causa de sua significação social - por exemplo, a prioridade de trânsito e livre circulação de ambulâncias, veículos de bombeiros ou carros de polícia no tráfego urbano, cuja necessidade e utilidade social são indiscutí­ veis24. A permissibilidade de ações perigosas depende do significado da correlação risco/utilidade: se o risco tem utilidade social, então o maior risco pode ser permitido; se o risco tem utilidade meramente

22

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 343-346, p . 932; também, JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 5 , I, 3, p . 580. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da, negligência, 2003, p. 280-283.

23

JESCHECKJWEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 55, I, 3b, p . 580.

24

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n . 37, p . 933.

168

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

individual, então o menor risco é proibido. Nesse sentido, é inte­ ressante o critério que classifica as ações perigosas em ações de luxo ou supérfluas, cuja realização pode configurar risco não permitido, e ações socialmente úteis ou necessárias, normalmente abrangidas pelo risco permitido25• d) O princípio da confiança. A área de influência do princípio da confiança na construção dogmática do conceito de imprudência varia conforme sua definição como simples regra costumeira com­ plementar, segundo JESCHECK/WEIGEND26, ou como princípio de orientação capaz de indicar os limites do dever de cuidado ou do risco permitido no trânsito, no trabalho cooperado e, até mesmo, em relação a possíveis fatos dolosos de terceiros, conforme ROXIN27• Em geral, o princípio da confiança significa a expectativa, por quem se conduz nos limites do risco permitido , de comportamentos alheios adequados ao dever de cuidado, exceto indicações concretas em contrário28• Assim, veículos com preferência de passagem em cruzamentos ou de circulação em rotatórias, por exemplo, podem confiar que outros condutores respeitarão a preferência, sob pena de inviabilização do tráfego por subversão das regras que disciplinam a circulação de veículos. Admite-se ação em conformidade com o princípio da confiança mesmo na hipótese de pequenas lesões do risco permitido ou do dever de

25 BURGSTALLER, Das Fahrlassigkeitsdelikt SCHUNEMANN, Moderne Tendenzen in Ge.fahrdungsdelikte. JA, 1 975, p. 575 s. 26 JESCHECK/WEIGEND,

im Strafrecht, 1 974, p. 58; também, der Dogmatik der Fahrlassigkeits- und

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 5 , l, 3d,

p.

58 1 .

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 2 1 -30, p. 926-930. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 294. 28 JESCHECK/WEIGEND , Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 5 , l, 3d, p . 5 8 1 ; também, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n . 2 1 , p . 926. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 8 , I l a, p. 1 32- 1 34. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da negligência, 1 98 5 , p. 1 48 ; HEITOR COSTA JR. , Teoria dos delitos culposos, 1 98 8 ,

27

p.

61. 1 69

Capítulo 9

Teoria do Fato Punível

cuidado: se a preferência de passagem pertence ao motorista alcoolizado A e o condutor B desrespeita essa preferência determinando um acidente de trânsito, inevitável mesmo na hipótese de A não estar alcoolizado, a punição de A somente poderia se fundar no inadmissível versari in re illicita29• Todavia, o princípio da confiança não pode prevalecer contra crianças, idosos ou doentes, contra adolescentes com comportamentos estranhos, contra pedestres evidentemente desorientados ou outras situações de injustificável expectativa de comportamentos adequados30• Igualmente, o princípio da confiança exerce função relevante no trabalho cooperado ou de equipe, com distribuição de tarefas integra­ das para realização de obra coletiva: nas cirurgias médicas, os superiores são responsáveis pela escolha, direção e supervisão dos auxiliares, os auxiliares devem observar as instruções recebidas, cada especialista pode confiar no trabalho livre de falhas de outro especialista e, em qualquer caso, a correção de falhas alheias é sempre limitada pela necessidade de realização correta do próprio trabalho31 • Enfim, o princípio da confiança permite definir como adequa­ das ao dever de cuidado ou ao risco permitido ações que podem se relacionar com fatos dolosos de terceiros, como a venda de armas de fogo, de bebidas alcoólicas etc. porque a exigência de omitir ações hipoteticamente relacionadas a crimes futuros teria igual efeito in­ viabilizador da vida social moderna que a renúncia à circulação de veículos, por exemplo32. Exceções seriam as hipóteses de promoção de disposição reconhecível para fato doloso, mediante contribuições causais imprudentes, como entregar faca a partícipe de briga (com a

29

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 24, p. 927-928.

30

ROXIN, Stra.frecht, 1 997, § 24, negligência, 2003, p. 295.

31

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Stra.frechts, 1 996, § 5 5 , I , 3de, p . 5 8 1 -582; também, ROXIN, Stra.frecht, 1 997, § 24, n. 25, p. 928.

32

ROXIN, Stra.frecht, 1 997, § 24, 11. 26, p. 928-929. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 299-300.

1 70

11.

23, p. 927. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

qual comete homicídio) ; entregar veneno, em condições suspeitas, ao amante (que envenena a esposa) ; emprestar espingarda a amigo, cujas intenções agressivas são reconhecíveis pela observação atenta de certas indicações (que comete homicídio) ; retirar-se a mãe da casa, durante parto de filha solteira, sendo previsível infanticídio se a parturiente for deixada sozinha (que mata o próprio filho) : em todas essas hipóteses, o conceito unitário de autor de fato imprudente determina a punição por homicídio imprudente (na última hipótese, cometido por omis­ são) - e não por participação imprudente em fato doloso33 - porque a ação não é coberta pelo princípio da confiança.

2. O desvalor de resultado: lesão do bem jurídico

protegido

O resultado nos crimes de imprudência é a lesão do bem jurídico protegido no tipo legal: vida, integridade ou saúde corporal do homem, meio ambiente etc. 34• A regra dos crimes de imprudência é o resultado de dano, como o homicídio ou a lesão corporal imprudentes (arts. 1 2 1 , § 3° e 1 29, § 6°, do Código Penal; arts. 302 e 303, do Código de Trânsito Brasileiro) , ou o incêndio culposo em mata ou floresta (art. 4 1 , parágrafo único, da Lei 9 .605/98) ; contudo, no atual Direito Penal do risco, as exceções de criminalização da imprudência com resultado de perigo são cada vez mais frequentes: o tipo de injusto exaure-se na ação lesiva do risco permitido ou do dever de cuidado -

Strafrecht, 1 997, § 24, n. 26-30, p. 928-930; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 54, IV, 2, p. 573. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 55, II, 1 , p . 582. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 30 1 .

33 ROXIN, 34

171

·

Teoria do Fato Punível

Capítulo 9

por exemplo, o crime de substâncias tóxicas à saúde humana ou meio ambiente (art. 56, § 3°, da Lei 9.605/98) . O resultado nos crimes de imprudência é, para a opinião domi­ nante, elemento do tipo de inj usto35, mas um segmento minoritário o define como condição objetiva de punibilidade, fora do tipo de injusto, sob o argumento de que a norma implícita no tipo legal somente pode proibir ações, nunca resultados típicos36. JESCHECK/WEIGEND, entre outros37, rejeitam essa teoria, mostrando a ligação entre ação e resultado nos tipos de imprudência: o dever de cuidado é definido para evitar determinados resultados típicos; o resultado deve ser o produto específico da lesão do dever de cuidado; o resultado deve ser previsível no momento da ação; finalmente, o resultado determina se, porque e como o autor deve ser punido.

2. 1 . Imputação do resultado ao autor A imputação do resultado ao autor (a) tem como pressuposto a

relação de causalidade entre a ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido e o resultado de lesão do bem jurídico e (b) tem como fundamento a realização do risco criado pela ação lesiva do dever de

35 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 5 , II, 1 , p. 5 82-583; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n . 7, p. 92 1 ; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 8, I 2, p. 1 3 5 . 36

ARMIN KAUFMANN, Das Fahrliissige Delikt, ZfRv, 1 964, p . 4 1 ; d o mesmo, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, FS fur Welzel, 1 974, p. 393; ZIELINSKI, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegrijf, 1 973, p . 1 28 s. e 200 s.

37 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Stnifrechts, 1 996, § 55, II, 1, p . 5 83; também, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n . 7, p. 92 1 . No Brasil, TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 302-303; HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1 988, p. 69-70.

1 72

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

cuidado ou do risco permitido38 e (c) como condição - pelo menos para um setor importante da teoria - a previsibilidade do resultado39• 1 . Relação de causalidade. A relação de causalidade entre ação e re­ sultado é regida pela teoria da equivalência das condições, válida para os crimes dolosos e para os crimes imprudentes. E assim como nos crimes dolosos, a imputação do resultado ao autor exige mais do que a simples causalidade: o resultado deve ser o produto específico da lesão do cuidado objetivo exigido40 ou a realização concreta de risco não permitido41, para ser definido como "obra do autor" e, assim, poder ser imputado ao autor. 2. Realização do risco. O fundamento j urídico da imputação do resul­ tado é a realização do risco criado pela ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido. O resultado somente é definível como realização do risco quando aparece como produto específico da lesão do dever de cuidado ou - o que é a mesma coisa, de outro ângulo - como realização concreta de risco não permitido42. Assim, a imputação do resultado exige: primeiro, a ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido - o desvalor de ação criador do perigo para o bem j urídico protegi­ do; segundo, o resultado de lesão do bem j urídico como realização da ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido - o desvalor de resultado como produto da lesão do dever de cuidado ou do risco permitido. Assim, a simples causalidade do resultado, demonstrada pela exclusão hipotética da ação, é insuficiente para imputar o resultado

38

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 5, p. 920.

39

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 55, II, 3, p. 5 86-587; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 8, 1 2, p. 1 36; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 667.

40

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 55, II, 2, p . 5 83-584. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 308-3 1 0; HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1 988, p. 65.

41

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 5, p . 92 1 .

42

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 5 , p. 920. 1 73

Teoria do Fato Punível

Capítulo 9

ao autor: é necessário que o resultado seja o produto específico da ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido.

2.2. Exclusão da imputação do resultado A definição do resultado como realização do risco criado pela ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido é excluída nas hipó­ teses (a) de fatalidade do resultado, (b) de resultados incomuns, (c) de resultados fora da área de proteção do tipo, e (d) de resultados iguais em hipotéticas condutas conformes ao dever de cuidado ou risco permitido. 1) Fatalidade do resultado. Resultados de lesão do bem j urídico produzidos pela fatalidade de acontecimentos infelizes não podem ser definidos como realização do risco imputável ao autor. Exemplo: sob o impulso da força empregada para desprender-se das mãos da mãe, a criança cai sobre veículo em movimento regular próximo ao meio-fio, sofrendo lesão corporal. O mesmo ocorre no caso de pedestre que pula na frente de veículo em movimento nas vias urbanas, mesmo compro­ vando excesso de velocidade anterior, porque limites de velocidade não são estabelecidos para determinar o espaço que, em certa unidade de tempo, veículos e pedestres devem ocupar na circulação urbana, ou para retardar o momento do encontro de ambos em determinado lugar43•

2) Resultados incomuns. Às vezes, a lesão do dever de cuidado ou a ruptura do risco permitido pode influir no resultado, mas a natureza incomum do acontecimento também não permite defini-lo como re­ alização do risco, no sentido de produto de lesão do dever de cuidado ou do risco permitido. Exemplo: a vítima morre de colapso cardía­ co por causa de leve acidente de trânsito ou porque seu veículo foi "fechado" por outro, em manobra de ultrapassagem irregular no trânsito.

43

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 5 , II, 2 bb, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 69, p . 324.

1 74

p.

586;

Capítulo 9

O npo de Injusto Imprudente*

O perigo de colapso cardíaco pode aumentar por tensões inesperadas ou por sustos resultantes de ações arriscadas de terceiros, mas a elevação desse risco não parece suficiente para fundamentar a atribuição do re­ sultado ao autor, segundo WOLTER e ROXIN44, ou a forma concreta do resultado estaria fora de qualquer previsibilidade, como preferem JESCHECK/WEIGEND, WELZEL e WESSELS45•

3) Resultados fora da proteção do tipo. Existem hipóteses de resultados fora da área de proteção do tipo legal, assim agrupadas: a) autoexposição a perigo; b) exposição consentida a perigo criado por outrem; c) perigos situados em área de responsabilidade alheia; d) danos psíquico-emocionais sobre terceiros; e) outras consequências danosas posteriores. 3 . 1 . A autoexposiçáo a perigo define situações em que o resultado é atribuível à vítima e não ao colaborador da ação, se aquela conhece o risco existente na ação, mas é imputável se a vítima não percebe o significado de sua decisão - neste caso, o colaborador cria risco não coberto pela vontade daquela46• Exemplos: a) os motoqueiros A e B decidem disputar corrida de motos numa rodovia deserta, na qual A morre em acidente causado por imperícia própria: a atribuição de resultados evitáveis, causados por lesão do dever de cuidado ou do risco permitido, não se aplica a hipóteses de cooperação em ações intencionais autoperigosas de vítimas conhece­ doras do risco porque o resultado estaria fora da área de proteção do tipo47;

44

WOLTER, Objektive und personale Zurechnung von Verha!ten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatssystem, 1 9 8 1 , p. 342; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n . 7 1 , p. 325.

45

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 55, II, 3, p. 5 86-587; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 8, I 2, p. 1 36; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 667.

Strafrecht, 1 997, § 1 1 ,

n.

94, p. 337

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 ,

n.

92, p. 336.

46 ROXIN, 47

s.

1 75

Capítulo 9

Teoria do Fato Punível

b) B, dependente de drogas, apesar de conhecer o perigo da ação, morre após injetar em si mesmo heroína cedida por A: o autor só responde pelo tipo correspondente da lei de drogas porque a auto­ exposição a perigo, sob responsabilidade exclusiva da vítima, impede a imputação do resultado a terceiro; contudo, é preciso distinguir: o resultado não é atribuível se a vítima percebe o risco na mesma medida do colaborador, mas é atribuível se a vítima não percebe o sig11ificado de sua decisão - neste caso, o colaborador cria risco não coberto pela vontade daquela48; c) paciente morre após ingerir superdose de remédio de ação psicotrópica para emagrecimento, receitado por médico: a atribuição do resultado ao médico, fundada no dever de garantia da vida do paciente, é excluída pelo argumento de que o dever de proteção se limita à doença do paciente, sem incluir incontroláveis autolesões intencionais com os meios de cura prescritos49; d) B morre ao recusar, por motivos religiosos, necessária trans­ fusão de sangue, após acidente de trânsito causado por A: o autor responde somente por lesões corporais imprudentes porque a vítima se expõe à morte certa ou provável por decisão consciente própria50• 3.2. A exposição consentida a perigo criado por outrem não é imputável ao autor, se corresponder à autoexposição a perigo, observado o se­ guinte: o dano deve ser consequência do risco consentido e a vítima deve ter a mesma compreensão do e responsabilidade pelo perigo que o autor51 • Exemplos: a) a vítima, esclarecida pelo barqueiro sobre os perigos do mar agitado, insiste no passeio de barco e morre afogada porque o barco emborca sob a violência das ondas;

Strafrecht, ROXIN, Strafrecht, ROXIN, Strafrecht, ROXIN, Strafrecht,

48 ROXIN, 49 50 51

1 76

1 997, § 1 1 ,

n.

94, p . 337 s.

1 997, § 1 1 ,

n.

95, p. 338.

1 997, § 1 1 ,

n.

1 02- 1 03 , p. 341 -342.

1 997, § 1 1 ,

n.

1 05-8, p . 342-344.

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

b) o passageiro morre em acidente de trânsito porque convence o motorista a dirigir em velocidade não permitida, sob alegação de compromisso inadiável; c) apesar de enérgica recusa sob alegação da própria alcooliza­ ção, proprietário de veículo é convencido por companheiro de festa a dar-lhe "caronà', o qual morre em acidente de trânsito relacionado à embriaguez do motorista. Nesses casos, a imputação do resultado é excluída porque a ví­ tima conhece o risco ao qual se expõe; ao contrário, o resultado seria imputável se o autor convence a vítima a enfrentar o mar, minimiza os perigos da velocidade no trânsito ou disfarça o estado de embriaguez - porque, então, a vítima não poderia conhecer o perigo a que iria se expor, e as hipóteses não mais equivaleriam à autoexposição a perigo52• Atualmente, a exposição consentida a perigo criado por outrem abrange, . também, casos de relações sexuais com portadores de AIDS (equiva­ lentes à autoexposição a perigo), se ambos parceiros conhecem o risco de contaminação e são responsáveis pela ação comum; ao contrário, o resultado de infecção por HIV pode ser atribuído ao autor, se este nega a contaminação, se convence ou força a vítima à relação sexual etc.53. 3 .3 . Os perigos situados em área de responsabilidade alheia têm por objeto, em geral, funcionários públicos (bombeiros, policiais etc.) ou profissionais (médicos, por exemplo), no âmbito de suas funções ou atividades, e incidem sobre cursos causais preexistentes, podendo excluir a atribuição do resultado ao autor de anterior lesão do risco permitido ou do cuidado objetivo. Exemplo: o bombeiro morre ao tentar extinguir incêndio pro­ vocado por imprudência do proprietário da residência. Defi n ir se o

52

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, § 28, IV, 4, p. 288; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n . 1 07, p . 343-344.

Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 1 08, p. 344-345 ; FRISCH, Die Fahrldssigkeitsdelikt und das Verhaften des Verletzten, 1 973.

53 ROXIN,

1 77

Teoria do Fato Punível

Capítulo 9

autor do incêndio responde por homicídio imprudente do bombeiro ou se esse resultado se situa em área de responsabilidade alheia, é uma questão espinhosa: a) para a opinião dominante trata-se de homicídio imprudente atribuível ao autor do incêndio porque o resultado rea­ liza perigo não permitido, compreendido no âmbito de proteção do tipo54; b) para outro setor da literatura - cujo ponto de vista interessa aqui considerar -, o resultado se situa em área de responsabilidade alheia, fora do âmbito de proteção do tipo, como indicam alguns ar­ gumentos: i) o risco funcional é livremente assumido com a escolha da função e o funcionário é remunerado precisamente pelo risco que assume; ii) a atribuição de resultados lesivos em ações de proteção e salvamento confüta com razões de política criminal porque o risco de novas incriminações induziria autores imprudentes de incêndios ou de outros eventos lesivos a deixar de pedir a proteção de bombeiros ou de policiais, com consequências danosas certamente mais graves55. 3.4. Os danospsíquico-emocionais sobre terceiros, como distúrbios físicos ou mentais determinados por sofrimento ou sentimento de infelicidade resultante de morte ou lesões corporais graves de pessoa afetivamente próxima, por lesão do dever de cuidado ou do risco permitido, não podem ser atribuídos ao autor: a proteção típica do homicídio ou das lesões corporais não inclui responsabilidades penais cumulativas por distúrbios físicos ou psíquicos relacionados a abalo emocional de terceiro, ressalvado possível ressarcimento civil56. 3 . 5 . As outras consequências danosas posteriores não são imputadas ao autor, se relacionadas à redução da resistência orgânica ou da capaci­ dade física, determinadas por ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido: novo acidente relacionado à redução de movimentos

54

FRISCH, Tatbestandsméissiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1 988, p. 472; também, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, § 28, IV, 4, p . 288; MAURACH/GÔSSEL, Strafrecht, 1 989, § 43, n. 73.

Strafrecht, 1 997, § 1 1 , ns. 1 1 1 - 1 1 4, p. 347-348. Ver ROXlN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 43, p . 934.

55 ROXlN, 56

1 78

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

pela amputação da perna de vítima de acidente anterior não pode ser atribuído ao responsável pelo primeiro fato57; mas danos posteriores relacionados causalmente à anterior ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido, independentemente do tempo decorrido, são atribuíveis ao autor, presentes outros pressupostos: por exemplo, a morte da vítima de acidente de trânsito, depois de longo período de tratamento.

4. Resultados iguais em condutas alternativas conformes ao dever de cuidado ou risco permitido. A hipótese de resultado igual em conduta alternativa conforme ao direito exclui a imputação, mas os critérios são controvertidos, como mostra este exemplo : sem obser­ var a distância necessária, motorista de caminhão ultrapassa ciclista embriagado que, numa reação de curto-circuito determinada pelo álcool, puxa o guidão da bicicleta para a esquerda, sendo esmaga­ do pelo rodado traseiro do caminhão. JESCHECK/WEIGEND58 excluem a imputação na hipótese de provável ou possível produção de igual resultado, em hipotética conduta alternativa conforme ao dever de cuidado ; ROXIN59 admite excluir a imputação somente na hipótese de certa produção do resultado: na hipótese de provável ou possível produção de resultado igual, o resultado seria imputável ao autor porque a lesão do risco permitido eleva a possibilidade de sua produção e, no exemplo citado, a inobservância da distância correta teria reduzido a chance de preservação da vida do ciclista, configu­ rando, assim, realização de risco não permitido; igualmente, rejeita aplicação do princípio in dubio pro reo, porque se o autor transcende o risco permitido, eleva o perigo tolerável pelo ordenamento j urídico, criando risco proibido realizado no resultado concreto60. A posição

57

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24,

58

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 55, II, 2, p. 584-5 8 5 .

59 60

n.

44, p. 934-5.

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 76-78, p . 327-328. ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , negligência, 2003, p. 332-333.

n.

78, p. 328. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da

1 79

Teoria do Fato Punível

Capítulo 9

de ROXIN parece excessiva: primeiro, a certeza é incompatível com cursos causais hipotéticos, que somente admitem resultados prová­ veis ou possíveis; segundo, o princípio in dubio pro reo é a expressão processual do princípio constitucional da presunção de inocência, que exclui toda e qualquer forma de presunção de culpa, inerente em condenações duvidosas.

2.3. A previsibilidade e a previsão do resultado A teoria dominante considera a previsibilidade do resultado con­ dição para sua atribuição ao autor61, embora exista relativa imprecisão sobre o que é ou não previsível, como demonstram esses exemplos contraditórios da j urisprudência: a) o resultado éprevisível se a vítima, levemente ferida em acidente de trânsito, morre de embolia por causa de tendência à trombose ou morre de derrame cerebral por causa da excitação do acidente; b) o resultado não éprevisível se a vítima morre de colapso cardíaco por causa de "fechada'' abrupta ou de leve acidente de trânsito62. ROXIN substitui a previsibilidade pelos critérios de criação e de realização do perigo: mandar a namorada passear na praia deserta em dia de tempestade para ser fulminada por um raio - o que, de fato, ocorre -, não é imputável ao autor porque ninguém pode criar riscos que não controla - e não porque o resultado é imprevisível; se a vítima de acidente de trânsito morre em incêndio no hospital, a imputação do resultado é excluída porque não constitui realização

61

62

JESCHECK/WEIGENO, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 5 , II, 3, p. 586-587; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, I 2, p. 1 36; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, ns. 667 e 667 s . JESCHECK/WEIGENO, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 5 , II, p. 5 86-587.

1 80

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

do perigo criado pelo autor - e não por causa da imprevisibilidade do incêndio63. Mas fundamentar a imputação do resultado na criação ou na realização de risco criado pelo autor não afasta a categoria da previsi­ bilidade: afinal, a criação ou a realização do perigo é imputável porque o resultado é previsível e, por isso, controlável pelo autor. Na verdade, o conceito de risco (do resultado de lesão) pressupõe ou implica a previsibilidade objetiva do resultado, sem a qual não pode ser definido. A previsibilidade do resultado parece ser o fundamento mínimo de imputação da imprudência, que unifica suas modalidades inconsciente e consciente: na imprudência inconsciente o autor não prevê resultado previsível; na imprudência consciente o autor prevê resultado previsível, que confia poder evitar64• 1 ) Imprudência inconsciente. A imprudência inconsciente define­ -se pela ausência de representação da lesão do dever de cuidado ou do risco permitido - o autor não representa a possibilidade de realização do tipo - e constitui a modalidade menos grave de imprudência: a lesão do risco permitido ou do dever de cuidado é obj etivamente idêntica, mas a representação da possível lesão do risco permitido ou do dever de cuidado na imprudência consciente pode determinar outra atitude do autor, o que não ocorre na imprudência inconsciente; excepcionalmente, a imprudência inconsciente pode ser mais grave, no caso de grosseira desatenção do autor, enquanto a imprudên­ cia consciente pode revelar extremo cuidado para evitar lesão de bem j urídico representada como possível65• Alguns autores, como BOCKELMANN66, por exemplo, propõem retirar o caráter culpável da imprudência inconsciente porque a ausência de representação do

n.

63

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24,

64

Ver MESTIERl, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 9 1 .

65 ROXIN,

1 3, p. 923-924.

Strafrecht, 1 997, § 24, ns. 59-6 1 , p . 940-94 1 . Verkehrsstrafrechtliche Aufidtze und Vortrdge, 1 967,

66 BOCKELMANN,

p.

2 1 3. 181

Teoria do Fato Punível

Capítulo 9

autor exclui a possibilidade de agir diferente. Contra a proposta argumenta-se que a culpabilidade não se baseia somente no conhe­ cimento da lesão do bem j urídico, mas, também, na possibilidade desse conhecimento, resultante da consciência das circunstâncias fun­ damentadoras do perigo: soltar cachorro agressivo que fere criança constitui ação imprudente, independentemente do autor pensar ou não no resultado lesivo ; além disso, a vida social contemporânea exige cidadãos capazes de reconhecer e de controlar os perigos que criam67•

2) Imprudência consciente. A imprudência consciente configura-se pela representação da possibilidade de lesão do risco permitido ou do dever de cuidado e pela confiança na evitação do resultado: o autor representa a possibilidade de realização do tipo, mas confia na au­ sência do resultado lesivo, ou porque subestima o perigo, ou porque superestima a capacidade pessoal, ou porque acredita na sorte. Não há consenso sobre o nível de intensidade da representação da possível realização do resultado típico: representação mínima, para a opinião dominante; representação de perigo concreto, para JESCHECK/ WEIGEND68; representação de perigojuridicamente relevante (superior ao risco permitido) , para ROXIN69. Definir o conceito de imprudência consciente é relevante, entre outras razões, para fixar a linha diferenciadora do dolo eventual: im­ prudência consciente e dolo eventual são conceitos simultaneamente excludentes e complementares e sua distinção constitui uma das mais difíceis questões do Direito Penal70 porque fundamentada na identifi­ cação de atitudes diferenciáveis, em última instância, pela afetividade do autor. De modo geral, o dolo constitui decisão de lesão do bem

67 ROXIN,

Strafrecht, 1 997, § 24, n. 62, p . 942. Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 54, II, p. 568-569. ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 63, p . 942. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3, I 2, p . 69.

68 JESCHECK/WEIGEND, 69 70

1 82

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

jurídico protegido no tipo, e a imprudência consciente representa leviana confiança na exclusão do resultado de lesão71 , mas a determina­ ção das identidades e das diferenças entre dolo eventual e imprudência consciente exige critérios mais precisos, conforme demonstrado no estudo do dolo eventual. A área dos efeitos secundários representados como possíveis pelo autor parece constituir a base empírica comum das teorias sobre im­ prudência consciente e dolo eventual, separáveis por detalhes nas dimen­ sões intelectual e emocional desses conceitos. A literatura trabalha, na área dos efeitos secundários típicos representados como possíveis, com os seguintes conceitos para definir imprudência consciente e dolo even­ tual72: a imprudência consciente caracteriza-se, no nível intelectual, pela representação da possível produção do resultado típico e, no nível da atitude emocional, pela leviana confiança na ausência ou exclusão desse resultado, por habilidade, atenção, cuidado etc. na realização concreta da ação; o dolo eventual caracteriza-se, no nível intelectual, por levar a sério a possível produção do resultado típico e, no nível da atitude emocional, por conformar-se com a eventual produção desse resultado - podendo variar para as situações respectivas de contar com o resultado típico possível, cuj a eventual produção o autor aceita. O caráter complementar/ excludente desses conceitos consiste no seguinte: quem confia na exclusão ou ausência do resultado típico possível não pode, simultaneamente, conformar-se com (ou aceitar) sua produção (imprudência consciente) ; quem se conforma com (ou aceita) o resultado típico possível não pode, simultaneamente, confiar em sua exclusão ou ausência (dolo eventual)73.

71

ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , ns. 25-27, p . 374-375.

72 Ver ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 1 1 , n. 29, p . 376; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch

des Strafrechts, 1 996, § 29, III, 3,

p.

299-230.

73 Representativos da opinião dominante, JESCHECK/WEIGEND,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 29, III, 3c, p. 30 1 ; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 3 , I, 2 , p . 68. 1 83

Capítulo 9

Teoria do Fato Punível

É possível identificar, em escala gradativa de intensidade dos elementos intelectual e emocional do tipo subjetivo, todas as mo­ dalidades subj etivas de realização de ações típicas, desde o nível de maior intensidade psíquica do dolo direto de 1 º grau, até o nível de menor intensidade psíquica da imprudência inconsciente, em um só e mesmo tipo objetivo: se A fere B ao responder cumprimento segurando um canivete na mão, é admissível todo o leque de atitudes subjetivas do dolo direto, dolo eventual, imprudência consciente e imprudência inconsciente, conforme exista intenção de ferir, ou conformação com a produção do resultado típico representado como possível, ou confiança na ausência do resultado típico repre­ sentado como possível pelo cuidado na ação de cumprimentar, ou, simplesmente, ausência de representação desses efeitos colaterais possíveis74. Na hipótese de dúvida sobre o tipo subjetivo respectivo, a solução é sempre indicada pelo princípio in dubio pro reo, aplicável irrestritamente. A intensidade da lesão do risco permitido ou do dever de cuida­ do também pode determinar variações de gravidade da imprudência consciente ou inconsciente, que oscila da leviandade, como o nível mais intenso, até a pequena imprudência, como o nível mais leve de imprudência. A leviandade é constituída pela imprudência grosseira das situações de leviana desatenção na realização de ações socialmente perigosas, ou de frívola desconsideração por bens jurídicos protegidos, ou, ainda, de lesões especialmente sérias do risco permitido ou do dever de cuidado objetivo75. Por isso, a leviandade pode justificar maior rigor repressivo, mas sempre nos limites da imprudência, que não deve jamais ser confundida com nem tratada como dolo eventual - sob pena de se abolir a diferença entre dolo eventual e imprudência consciente -, conforme alguns equivocados e deprimentes julgados da j urisprudência brasileira (referidos como modelos, sem qualquer ressalva, por um setor 74

ROXlN, Strafrecht, 1 997, § 24,

n.

70, p. 944-945.

75

ROXlN, Strafrecht, 1 997, § 24,

n.

75-76, p. 946.

1 84

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

da literatura penal)76, em casos de resultados imprudentes produzidos por grave lesão do risco permitido ou do dever de cuidado. Sobre isso é importante dizer o seguinte: o dolo eventual não pode ser definido de modo abstrato, fundado exclusivamente em atitudes irresponsáveis do autor - por exemplo, a irresponsabilidade da velocidade excessiva no trânsito -, mas sempre de modo concreto, em que a situação objetiva de probabilidade/possibilidade de lesão de bens jurídicos é precisamente representada pelo autor (momento intelectual), o qual consente na ou aceita a produção do resultado (momento emocional) representado como provável/possível. Em outras palavras: é necessário que uma situação concreta objetivamente existente penetre no psiquismo do autor sob a forma de representação do real pelos mecanismos percep­ tivos conscientes (conhecimento) e, em face dessa situação concreta representada, a conformação no autor de uma atitude interna definível como consentimento no ou aceitação do resultado representado como provável ou possível (vontade) . Fora disso, a teoria do consentimento acolhida na legislação penal exclui o dolo eventual. Por outro lado, a pequena imprudência é constituída por leves descuidos presentes na vida dos cidadãos mais prudentes e, por isso, são fenômenos não elimináveis da experiência cotidiana, cuja descri­ minalização representa exigência de política criminal antiga, sob o fundamento da inutilidade da repressão de falhas individuais relacio­ nadas à natureza dos processos psíquicos e, portanto, ligadas à própria contingência humana, sendo suficiente a existência de mecanismos civis compensatórios77. Propostas menos radicais de política criminal para a pequena imprudência sugerem despenalização das lesões do dever de cuidado produzidas no contexto de atividades socialmente admitidas, e punição no âmbito de ações socialmente desaprovadas, ou

76

Ver, por exemplo, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 1 4 1 .

77

Nesse senrido, ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 24, n . 85, p . 950. 185

Teoria do Fato Punível

Capítulo 9

nos crimes qualificados pelo resultado78 - neste caso, se o resultado for previsível, porque resultados imprevisíveis não podem ser imputados sob nenhuma hipótese.

IV. Tipo objetivo e tipo subjetivo Uma estrutura de tipo objetivo e tipo subjetivo nos crimes de imprudência, homogênea à estrutura dos crimes dolosos, é admissível na imprudência consciente, mas é objeto de controvérsia na imprudência

inconsciente. A imprudência consciente possui um tipo objetivo constituído pela causação do resultado e pela imputação do resultado, e um tipo subjetivo integrado pela representação das circunstâncias de fato e pela previsão do resultado, no nível intelectual, e pela confiança na ausência do resultado, no nível emocional - a contrapartida típica subjetiva em relação ao dolo eventual79• A imprudência inconsciente possui idênti­ co tipo objetivo, mas a questão do tipo subjetivo é controvertida: a opinião majoritária nega a existência de tipo subjetivo, pela ausência de representação do tipo objetivo; um segmento minoritário afirma a existência de tipo subjetivo, consistente na previsibilidade de realização

78

Ver, por exemplo, ARZT, Leichtfertigkeit und recklessness, Schrêider-GS, 1 978, p. 1 1 9; BURGSTALLER, Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrecht, 1 974, p. 20 1 ; STRATENWERTH, Strafrecht, 1 98 1 , n. 1 . 137.

79

Assim, HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 15 5, n. 4; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n . 66, p. 943. No Brasil, MESTIERI, Manual de Direito Penal !, 1 999, p. 1 9 1 - 1 92; também, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 277, p. 5 1 7. Contra a distinção entre tipo subjetivo e tipo objetivo, TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 278; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, p. 23 1 , n . 2 1 0; HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1 988, p . 69-72.

1 86

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

do tipo objetivo80 ou no conhecimento dos fatores formadores do risco81 - nunca das circunstâncias de fato do tipo objetivo. A crítica argumenta que o conhecimento dos fatores fundamentadores do risco pode ser frequente, mas não é necessário, como nos casos comuns de inconsciência do excesso de velocidade ou da invasão de sinal vermelho, além das hipóteses de simples esquecimento82. Contudo, a inconsciência ou o esquecimento de ações socialmente perigosas são atos psíquicos que configuram uma atitude subjetiva em face da possibilidade representável - mas não representada - de lesão de bens j urídicos: essa atitude subjetiva constitui um estado psíquico necessa­ riamente diferente da disposição psicológica e emocional do dolo e da imprudência consciente, mas suscetível de ser definido como tipo subjetivo da imprudência inconsciente.

V. Crimes qualificados pelo resultado: combinações dolo/imprudência 1 . Nos crimes qualificados pelo resultado, a relação entre ação e re­ sultado também se desdobra em causação do resultado e imputação do resultado, como em qualquer crime de resultado: o resultado deve ser o efeito causal e o produto do risco criado pela ação dolosa do autor (ROXIN) - ou a consequência previsível da ação do autor (JESCHECK/WEIGEND) . Entretanto, os crimes qualificados pelo resultado - cuj o tipo mais característico é a lesão corporal com resultado de morte (art.

80

HAFT, Straftecht, 1 994, p. 1 5 5,

n.

4.

81

STRUENSEE, "Objektíves" Rísiko und subjektiver Tatbestand, JZ, 1 987, p. 53

82

ROXIN, Straftecht, 1 997, § 24,

n.

s.

68, p . 944. 1 87

Capítulo 3

Teoria do Fato Punível

1 29, § 3°, CP) - constituem resquício medieval do versari in re illici­ ta do Direito Canônico, como responsabilidade penal sem culpa por consequências resultantes da realização de uma ação proibida, como informa ROXJN83:

"Historicamente, os delitos qualificados pelo resultado provêm da teoria da assim chamada versari in re illi­ cita {equivalente a permanecer em coisa proibida) desenvolvida no Direito Canônico, por força da qual cada um responde, ainda que sem culpa, por todas as consequências que se originam de sua ação proibida. " 2. A crítica moderna propõe a abolição pura e simples dos crimes qualificados pelo resultado, por causa de sua moldura penal excessiva, lesiva dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da cul­ pabilidade84. Enquanto isso, a literatura sugere limitações profundas na imputação do resultado mais grave, somente admissíveis em ações levianas altamente perigosas para a vida, definidas como intermediárias entre a simples imprudência e o dolo de homicídio - como indica ROX1N85:

''Desta forma, apenas ações altamente perigosas contra a vida seriam compreendidas como tipo fundamental doloso antecedente dos delitos qualificados pelo resul­ tado, que representam um nível intermediário entre o simples homicídio imprudente e o homicídio doloso e, assim, justificam uma moldura penal especial. "

83

ROXlN, Strafrecht, 1 997, p. 28 1 ,

84

ROXlN, Strafrecht, 1 997, p . 276,

85

n.

121.

n . 1 1 0: "Os críticos, que advogam por sua abolição, censuram sobretudo a moldura penal excessivamente 'elevada: que os mostra, de certo modo, como contrários ao princípio da culpabilidade ou ao princípio da igualdade e, assim, como inconstitucionais; eles consideram que o conteúdo de desvalor de tais delitos pode ser plenamente preenchido com as regras da concorrência. Esta crítica é, em parte, justificada. " ROXlN, Strafrecht, 1 977, p. 277, n. 1 1 1 .

1 88

Capítulo 9

O Tipo de Injusto Imprudente*

Igualmente, JESCHECK/WEIGEND definem os crimes qualificados pelo resultado como resíduo do versari in re illicita, afirmando sua compatibilidade duvidosa com o princípio da cul­ pabilidade, cuja pena ultrapassa os limites da culpabilidade por imprudência86. 3. Assim, se a realização da ação típica dolosa antecedente contém implícita lesão do dever de cuidado ou do risco permitido, a imprudên­ cia contida na ação típica dolosa antecedente não é suficiente para imputação do resultado mais grave ao autor - é necessário, ainda, a definição do resultado como produto do risco criado pelo autor ou a previsibilidade do resultado como consequência provável da ação. A literatura contemporânea sobre os crimes qualificados pelo re­ sultado pode ser assim resumida: ROXIN condiciona a imputação do resultado à sua definição como produto específico do risco criado pela ação dolosa fundamental87• OTTO indica o perigo específico do tipo­ -base como critério limitador, que permite definir o resultado como realização do perigo específico da ação dolosa precedente88• JESCHECK/ WEIGEND exigem previsibilidade do resultado mais grave, além da lesão do cuidado da ação dolosa89. TRÕ NDLE/FISCHER afirmam

86 87

88

89

JESCHECKJWEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 966, p. 57 1 , III. ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 0 , n . 1 1 4, p. 278: ... porque todo delito (até mesmo um furto) pode conduzir a consequências graves atípicas (por exemplo, queda mortal na perseguição), o legislador dispôs um resultado qualificador apenas em determinados delitos, por causa de sua tendência geral à produção de consequências mais graves, correspondendo à finalidade da lei aplicar o tipo legal apenas em resultados que provêm do perigo específico do delitofundamental. Apenas tais resultados são compreendidospelafinalidade deproteção dos delitos qualificados pelo resultado. " OTTO, Grundkurs strafrecht. De Gruyter, 2000, § 1 1 , n. 9, p. 1 9 5 : '.!! nova jurisprudência desprendeu-se da exigência de 'imediação' e, agora, exige que se tenha realizado no resultado especialprecisamente um talperigo, que marca de modo específico a ação fática do tipo fundamental. " JESCHECKJWEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 54, III, n. 2, p. 57 1 : /1 imprudência indica a especificidade, nas combinações próprias de dolo/imprudência, de que a lesão do cuidado em relação ao resultado consistejá na ação dolosa, de modo que, em "

1 89

Capítulo 9

Teoria do Fato Punível

ser necessária a previsibilidade do resultado e, portanto, a insuficiência da mera relação de causalidade entre ação e resultado90. Na literatura brasileira, HUNGRIA/FRAGOSO se referem de modo semelhante sobre o art. 1 29 , § 3º, CP, afirmando a impossibilidade de atribuição de resultados imprevisíveis91 . Conclusão: nos crimes qualificados pelo resultado, a imputação do resultado mais grave pressupõe - além da imprudência implícita na ação dolosa antecedente - a definição do resultado mais grave como produto específico do risco criado pela ação dolosa do autor ou a previsibilidade do resultado mais grave como consequência provável da ação, sob pena de absoluta inconstitucionalidade.

90

regra, deve-se apenas perguntar se o resultado deperigo era também previsível. Se, contudo, a produção do resultado permanece fora de qualquer probabilidade, pode faltar no caso concreto a relação de imputação entre lesão do cuidado e produção do resultado. " TRÕNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 200 1 , § 227, ns. 2 e 3 : "2) O resultado de morte precisa ter sido causado por lesão corporal .. ., que também pode consistir em uma omissão de ação. Mas, segundo a opinião dominante, não é suficiente que exista uma relação de causalidade para o § 227, ao contrário, é pressuposta uma estreita relação entre Jato e resultado mais grave. ( ..) 3) O resultado de morte precisa ser causado pelo menos por imprudência (§ 18). E porque, já na comissão do delito fundamental existe uma lesão do cuidado, aqui o critério da imprudência ( .) é somente a previsibilidade do resultado. " HUNGRIA/FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1 979, v. 5 , p. 359, são enfáticos: se . . . o resultado nãofoi previsto, nem podia ter sido previsto pelo agente, constituindo, em relação a este, um mero caso fortuito, ( . .) o agente só responderá por lesão corporal simples ou por outro modo qualificada. ( ..) Assim, via de regra, o soco, o pontapé, a mordedura, a cabeçada, a bengalada, etc. " .

91

"

1 90

CAPÍTULO 1 0

o TIPO DE INJUSTO DE ÜMISSÃO DE AÇÃO

l Introdução O estudo do tipo de injusto de omissão de ação supõe duas distin­ ções fundamentais: primeiro, distinguir ação e omissão de ação, concei­ tos aparentemente irredutíveis a um denominador comum; segundo, no âmbito do conceito de omissão de ação, distinguir omissão de ação própria, fundada no dever j urídico geral de agir, atribuível a todas as pessoas, e omissão de ação imprópria, fundada no dever jurídico especial de agir, atribuível exclusivamente a pessoas definíveis como garantidores de determinados bens j urídicos em situação de perigo.

II Ação e omissão de ação Ação e omissão de ação são conceitos contraditórios que se rela­ cionam, segundo célebre distinção de RADBRUCH, como A e não A1 : se A significa realizar uma ação proibida, não A significa omitir a realização de uma ação mandada. A contradição entre ação e omissão de ação assume forma plástica em ENGISCH2, que define ação como

1 Ver HAFT, Strafrecht, 1 994, p . 1 67; também, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 26, l, p. 200. 2 ENGISCH, Tim und Unterlassen, Fesrschrifr fur G allas 1 973, p. 1 70; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 58, II, 1 , p. 60 1 . ,

191

Teoria do Fato Punível

Capítulo 10

emprego de energia em determinada direção, e omissão de ação como não emprego de energia em determinada direção. Desse modo, a ação seria uma realidade empírica conhecível pelos sentidos; a omissão de ação não seria uma realidade empírica, mas uma expectativa frustrada de ação, somente conhecível por um j uízo de valor3. Nesse sentido, omitir uma ação não significa, simplesmente, não fazer nada, mas não fazer algo determinado pelo direito4• Em geral, parece não haver dificuldade para diferenciar ação e omissão de ação, mas em hipóteses de ação ou de omissão de ação simultâneas ou sucessivas essa diferenciação pode ser problemática. Por isso, a teoria construiu alguns critérios para facilitar a distinção: a) o critério da causalidade, pelo qual existe ação se há deter­ minação causal do resultado; existe omissão de ação se um j uízo de valor indica que alguém deveria ter agido5; b) o critério do risco, pelo qual existe ação se há criação ou elevação de risco para o bem j urídico; existe omissão de ação se não há criação ou elevação de risco para o bem j urídico6; c) o critério do dolo, pelo qual existe ação se há uma atiyidade dirigida contra a vítima; existe omissão de ação se não há intervenção em processo causal independente, criador de perigo para a �ítima7.

3

HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 67; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, Cap. 2, p. 598; ROXIN, Strafrecht, 2006, § 3 1 , n. 2, p. 627.

4 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 708, p. 225, falam em "não realizar determinada atividade juridicamente exigida''. No Brasil, a excelente monografia de TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, n. 1 9, p. 60, fundamenta a omissão de ação no critério axiológico do "dever de agir" geral ou especial. 5 HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 67- 1 69; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 58, II, 2, p . 603; ROXIN, Strafrecht, 2006, § 3 1 , n. 1 , p. 627. No Brasil, ver TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, n. 1 4 , p. 44-46. 6

Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 9, I 2, n. 2, p. 1 44- 1 45 ; ROXIN, Strafrecht, 2006, § 3 1 , n. 1 , p. 627. No Brasil, comparar TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, n. 1 8, p. 57-59.

7

ROXIN, Strafrecht, 2006, § 3 1 , n. 1, p. 627.

1 92

Capítulo 1 0

O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

Por exemplo, nos crimes de imprudência existe simultaneidade entre ação e omissão de ação: a ação lesiva do risco permitido ou do dever de cuidado corresponde à omissão de ação adequada ao dever de cuidado ou ao risco permitido - mas a existência de determinação causal do resultado ou de criação/elevação de risco do resultado atribuível ao autor indica, normalmente, uma ação imprudente. Ao contrário, existe omissão de ação nos seguintes exemplos: a) a mulher busca o marido bêbado no bar, mas por causa de uma discussão abandona o marido no meio do caminho e este morre afogado no córrego ao tentar seguir sozinho para casa; b) após servir grande quantidade de bebida alcoólica a motorista de caminhão, o proprietário do bar não impede o prossegui­ mento da viagem daquele, que morre em acidente ao reentrar na rodovia; c) proprietário entrega veículo a amigo bêbado, que morre em acidente porque aquele não impediu o amigo de dirigir embriagado8• Entretanto, hipóteses de intervenção em processos causais preexistentes podem ser controvertidas: a) aparelho de respiração de paciente em estado de coma irreversível é desligado ( 1 ) pelo médico que o ligou, ou (2) por terceiro: se pelo médico, existe omissão de ação porque a relevância não residiria na ação de desligar o aparelho, mas na omissão da ação de continuar o tratamento; se por terceiro (por exemplo, a mulher do paciente, a pedido deste) , existe ação; b) B lança corda para salvar e da areia movediça, mas solta a corda e e morre: se antes de C agarrar a corda, existe omissão de ação, pela ausência de criação/elevação de risco ou pela conclusão de que B deveria ter agido; se depois de e agarrá-la, existe ação, por determinação causal do resultado ou por criação/elevação de risco do resultado9•

8 Maiores detalhes, ROXIN, Strafrecht, 2006, § 3 1 , n. 1 -2, p. 627; HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 68 - 1 69; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 58, I I 2, p . 603.

Strafrecht, 1 994, p. 169; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 58, II, 2, p. 603; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996 § 9, I 2, n. 6- 10, p. 1 46.

9 HAFT,

1 93

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 0

III Omissão de ação própria e imprópria O Direito Penal utiliza duas técnicas diferentes para proteger bens j urídicos: em regra, a norma penal proíbe a realização de ações lesivas de bens j urídicos; por exceção, a norma penal ordena a realiza­ ção de ações protetoras de bens j urídicos. No âmbito da realização de ações protetoras de bens j urídicos, existem duas situações distintas: a) a omissão própria, em que a ordem de realizar ações protetoras de bens jurídicos aparece explícita em tipos legais (por exemplo, art. 1 35 , CP: deixar de prestar assistência (. . .) à criança abandonada ou extraviada, ou

à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo etc.) ; b) a omissão imprópria, em que a ordem de realizar ações prote­ toras de bens j urídicos estaria implícita nos tipos legais de resultado, cuja descrição indicaria, simultaneamente, a regra da ação e a exceção da omissão imprópria (por exemplo, art. 1 2 1 , CP: matar alguém) 10• Essa posição é comum na literatura: ROXIN define a omissão própria pela descrição legal do tipo; a omissão imprópria pela dedução de tipos de resultado, com responsabilidade pelo resultado (fundada na posição de garantidor) e correspondência da omissão com um fazer ativo 1 1 • Na prática, o critério distintivo é a posição de garantidor, que não existe na omissão própria, atribuível a qualquer um, e fundamenta a omissão imprópria, atribuível exclusivamente ao garantidor. Em linhas gerais, as diferenças podem ser assim indicadas: a) a omissão de ação própria corresponde, inversamente, aos tipos de simples atividade e tem por fundamento a solidariedade humana entre os membros da sociedade, que engendra o dever jurídico geral de agir, cuj a lesão implica responsabilidade penal dolosa pela omissão

' º Nesse sentido, TAVARES , As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, n. 1 2, p. 36.

11

ROXIN, Strafrecht, 2006, § 3 1 , n. 2 e 1 6.

1 94

Capítulo 10

O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

da ação mandada: o dever de agir é definido no tipo legal respecti­ vo, como a omissão de socorro (art. 1 35 , CP) , o abandono de incapaz (art. 1 33 , CP) etc. 1 2 ; b) a omissão de ação imprópria corresponde, inversamente, aos tipos de resultado e tem por fundamento a posição de garantidor do bem jurídico atribuída a determinados indivíduos, que engendra o dever jurídico especial de agir, cuja lesão implica responsabilidade penal pelo resultado (doloso ou imprudente) , como se fosse cometido por ação: se o pai não impede, mas pode impedir o afogamento do filho menor na piscina doméstica, responde pelo resultado de morte por dolo ou imprudência13 - e não por simples omissão de socorro.

IV. A omissão de ação imprópria e o princípio da legalidade A omissão de ação imprópria parece em conflito com o princípio da legalidade, nas suas dimensões de proibição de analogia e de proibição de indeterminação penal, como indica a dogmática contemporânea14• Mais ainda: um setor importante da literatura afirma a inconstitucio­ nalidade dos crimes de omissão de ação imprópria porque constituiriam

1 2 ROXIN,

Strafrecht, 2006, § 3 1 , n. 2 e 1 6; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 58, III, 1 -2, p. 605-606; HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 67. No Brasil, comparar TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, n. 20, p.

13

63-64.

ROXIN, Strafrecht, 2006, § 3 1 , n. 2 e 1 6; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 58, III, 2, p. 605-606. No Brasil, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, n. 22, p. 66-70, correramente, considera insuficiente a fundamentação legal "do dever de impedir o resultado" em face do princípio da legalidade.

14 Ver, por exemplo, ROXIN, Strefrecht II Beck, 2003, p. 637-638. 1 95

Capítulo 10

Teoria do Fato Punível

analogia proibida pelo princípio da legalidade e, ainda mais relevante, porque violariam a proibição de indeterminação dos tipos legais15•

1. A proibição de analo gia penal Com a introdução legal do critério formal de definição da po­ sição de garantidor (art. 1 3 , § 2°, CP) , uma opção de leitura dos tipos de resultado (por exemplo, homicídio e lesão corporal) pode esclare­ cer a questão da analogia da omissão de ação imprópria, conforme as seguintes alternativas: a) se os tipos de resultado são lidos como descrição de ações produtoras do resultado, então a omissão de ação imprópria configura, necessa­ riamente, analogia proibida pelo princípio da legalidade porque a lei penal não define a omissão de ação imprópria, cuja existência seria ilegalmente deduzida dos tipos legais16; b) se os tipos de resultado são lidos como descrição simultânea de ações e de omissões de ação produtoras do resultado (por exemplo, matar al­ guém por ação proibida ou por omissão de ação mandada, na posição de garantidor do bem j urídico), então a produção do resultado por ação e a não evitação do resultado por omissão de ação constituiriam equivalentes lesões de bens jurídicos17, igualmente compatíveis com o princípio da legalidade: a posição de garantidor seria característica 15

Assim, KÔHLER, Strafrecht. Springer, 1 997, p. 2 1 3-2 1 4 : "No Direito Penal alemão, o

delito de omissão do garantidor, após o reconhecimento de seus fundamentos na Doutrina e na jurisprudência, foi disciplinado de modo geral através da 2" Lei de Reforma do Direito Penal no § 13 do Código Penal. Mas esta norma é, em sua circularidade,

1

6

insuficientemente determinada, daí ser incompatível com o princípio da determinação constitucional (art. 103, Il da Constituição); " (grifamos) Ver H. MAYER, Strafrecht, 1 953, p. 1 99.

17 Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 9, I 4, 1 96

n.

1 9-20, p. 1 48.

Capítulo 1 0

O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

típica geral de autoria dos tipos de resultado (art. 1 3 , § 2°, CP) , que independe de repetição nas definições legais respectivas18• Como os tipos legais indicados admitem realização por ação e por omissão de ação, a hipótese de analogia proibida parece excluída.

2. A proibição de indeterminação penal Não obstante, existem outros problemas dogmáticos na omissão de ação imprópria, relacionados à proibição de indeterminação penal, que não podem ser resolvidos por opções de leitura, por exermplo: a) a extensão da responsabilidade penal do garantidor; b) a necessária incerteza da hipotética relação de causalidade da omissão imprópria. Assim, a lei penal define os fundamentos do dever de evitar o resultado (art. 1 3, § 2°, CP) , mas não indica os resultados de lesão de bens j urídicos atribuíveis ao garantidor sob aqueles fundamentos legais - ou seja, a lei penal não indica os tipos de resultado de lesão atribuíveis ao garantidor do bem j urídico. Esse defeito da legislação penal parece infringir a proibição de indeterminação legal do princípio da legalidade, porque ninguém sabe (a) se todos os bens j urídicos dos tipos de resultado são atribuíveis ao garantidor - o que seria absurdo, ou (b) se apenas os bens j urídicos mais importantes - nesse caso, quais e de que modo? Logo, não se sabe o que, nem quando criminalizar. Segundo, a relação de causalidade entre ação omitida e resultado típico é hipotética portanto, fundada em juízo de probabilidade de -

18

Nesse sentido, a tese de TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, n. 1 2, p. 37, sobre a impossibilidade de suficiente proteção de bens j urídicos "se não considerarmos que a norma é proibitiva e mandamental ao mesmo tempo", representa contribuição significativa. 1 97

Teoria do Fato Punível

Capítulo 10

exclusão do resultado pela realização imaginária da ação mandada19 -, que pode ser um j uízo próximo da certeza, mas será apenas juízo e, necessariamente, incerto20• 2.1 . O problema da indeterminação legal dos resultados de lesão de bens jurídicos atribuíveis ao garantidor afeta também outras legislações, com críticas semelhantes. Por exemplo, idêntica lacuna do Código Penal alemão é objeto de frequente crítica, que questiona a compatibilidade do § 13 com o princípio da determinação legal, como diz ROXJN21 :

''Pois a lei indica como pressupostos da punibilidade da omissão apenas os critérios do "dever de garantir" e da "correspondência': sem dizer quando se ''tem de garantir que o resultado não ocorra': e quando a omissão "corres­ ponde" a umfazer. Que a regulação legal sob o ponto de vista do princípio da determinação, não é inquestionável é também afirmado frequentemente na literatura. " A lei penal alemã prevê, além dos critérios do dever de garantia, também uma cláusula de correspondência - pela qual a não evitação do resultado pelo garantidor deve corresponder à realização ativa do resultado -, mas a crítica quer saber (a) quando o garantidor deve garantir e (b) quando a omissão corresponde a um fazer, que a lei não indica. A lei penal brasileira define apenas os fundamentos do dever jurídico de evitar o resultado (art. 1 3, § 2°, CP) : igualmente, não de­ termina (a) quando os resultados de lesão dos bens j urídicos podem 19 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 58, IV, 3, p. 609. 2°

COSTA JÚNIOR, Comentários ao código penal l, 1 989, p. 1 34, fala em "desrespeito aos princípios da certeza do direito e da legalidade", sugerindo previsão legal dos tipos que admitem comissão por omissão.

21

n . 32, p. 637: "Denn das Gesetz nennt als Voraussetzungen der Unterlassungsstrajbarkeit nur die Kriterien des "Einstehenmussens" und des "Entsprechens''. ohne zu sagen, wann man "dafur einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt''. und wann das Unterlassen dem Tun "entspricht''. Dass die gesetzliche Regelung unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht unbedenklich ist, wird denn auch in der Literatur vieifach betont. "

ROXIN, Strafrecht. Beck, 2003, v. II, § 3 1 , IV,

1 98

Capítulo 10

O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

ser atribuídos ao garantidor e (b) quando a omissão corresponde a um fazer ativo - também porque não exige nenhuma cláusula de cor­ respondência, como a lei alemã. Em face dessas evidentes limitações legais, a única forma de conciliar a omissão de ação imprópria com a proibição de indeterminação do princípio da legalidade seria reduzir a responsabilidade penal do garantidor aos bens j urídicos individuais mais importantes, como a vida e o corpo do sujeito garantido: a extensão da garantia a todos os tipos de resultado de lesão, incluindo o patrimônio, a sexualidade, ou - ainda mais grave - o sistema financeiro, o meio ambiente etc., embora tecnicamente possível, implicaria um dever j urídico indeter­ minável e excessivo, incompatível com a Constituição da República22. 2.2. A chamada probabilidade próxima da certeza da omissão impró­ pria - única possível em uma causalidade hipotética e, por isso, tam­ bém denominada quase causalidade - representaria critério de juízo determinado pela estrutura da omissão de ação imprópria: a atribuição do resultado ao garantidor do bem j urídico não pode se basear em causalidade real - presente na realização concreta da ação mandada e ausente na omissão de ação mas em causalidade hipotética fundada em j uízo de probabilidade próxima da certeza de exclusão do resulta­ do. Assim, se o controlador de tráfego ferroviário, por exemplo, não comunica a partida do trem e o motoqueiro é atropelado porque a cancela não foi fechada, poder-se-ia afirmar que a realização da ação mandada excluiria o resultado com probabilidade próxima da certeza, segundo a teoria dominante23. A hipótese funciona assim: se a realiza­ ção da ação mandada evitaria o resultado com probabilidade próxima da certeza, então o resultado é atribuível ao autor; em caso contrário, o princípio in dubio pro reo impede a atribuição do resultado. Mas é -,

22

23

Nesse sentido, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p. 8 182, resuinge o dever de garantia, em rodas as hipóteses de omissão de ação imprópria, aos "delitos contra a vida, a integridade corporal e a liberdade. " Ver, entre outros, HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 72. 1 99

Teoria do Fato Punível

Capítulo 10

preciso esclarecer: a causalidade é hipotética e a exclusão provável do resultado, ainda que próxima da certeza, é um simples juízo e, portanto, sempre incerto. Um método antigo para determinar a causalidade da omissão imprópria é a teoria da interferência, segundo a qual a causalidade con­ sistiria na repressão do impulso de ação que eliminaria o fator excludente do resultado; a crítica indica que não existe qualquer interferência nas modalidades dolosa e de imprudência inconsciente da omissão imprópria. Hoje domina a teoria da condição regular (a chamada ge­ setzmdssige Bedingung), pela qual a ndo realização da ação excludente do resultado constituiria a ligação legal com o resultado, equivalente à causa do resultado24. No CP brasileiro, a teoria da equivalência das condições, adotada pelo Legislador para a ação e a omisão de ação, pa­ rece excluir a teoria da condição regular como método de causalidade para a omissão imprópria.

V. Estrutura dos tipos de omissão de ação A estrutura dos tipos de omissão de ação própria e imprópria é formada, igualmente, por dimensões objetiva e subjetiva25 e car_acte­ riza-se por uma correspondência assimétrica, definida por elementos típicos comuns e por elementos típicos específicos da omissão de ação imprópria.

24

25

Stra_frecht, 2003, v. II, § 3 1 , V, n . 37-4 3 . ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 3 1 , VI I I , n . 1 76-200; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 9 , 1, 3, n. 1 3- 1 4, p . 1 47; MAURACH/GÕSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1 989, §

ROXIN,

46, II,

ns.

Strafrecht, 200

28- 1 07, p. 1 88-209, e III, n. 1 08 - 1 20, p. 209-2 1 1 ; WESSELS/BEULKE, 1 998, § 1 6, II, n . 707-732, p. 225-233.

Capítulo 10

O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

Os elementos típicos comuns do tipo objetivo da omissão de ação própria e da omissão de ação imprópria são os seguintes: a) situação de perigo para o bem j urídico; b) poder concreto de agir; �) omissão da ação mandada; o tipo objetivo da omissão de ação imprópria com­ preende, adicionalmente, os elementos típicos específicos seguintes: d) resultado típico; e) posição de garantidor do bem j urídico26• O tipo subjetivo da omissão de ação também é assimétrico: na omissão de ação própria, somente dolo; na omissão de ação imprópria, dolo e imprudência27•

1 . O tipo objetivo da omissão própria e imprópria:

elementos comuns

1 . 1 . Situação de perigo para o bem jurídico. A realidade determi­ nante do dever de agir é a situação de perigo para o bem j urídico - ou situação típica, conforme a teoria dominante28, embora essa situação constitua apenas um dos componentes do tipo - assim definível: a) na omissão de ação própria a situação de perigo para o bem j urídico aparece explícita no tipo legal: deixar deprestar assistência (.. ) .

à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ouferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo etc. (art. 1 35 , CP);

26 27 28

Strafrecht, 2003, v. II, § 3 1 , VIII, n. 1 76- 1 83 . ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 3 1 , VIII, n . 1 84-200. Ver, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 59, I, p . 6 1 5 ; ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 3 1 , VIII, n. 1 77; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 27, I , 1 , p . 204. No Brasil, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p . 77; no sentido do texto, CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1 993, p . 42-45. ROXIN,

201

Teoria do Fato Punível

Capítulo 10

b) na omissão de ação imprópria a situação de perigo para o bem j urídico está implícita no resultado descrito no tipo legal - ou seja, é deduzida de um tipo de resultado: matar alguém (art. 1 2 1 , CP) , resultado de lesão de bem j urídico produzível por ação proibida ou por omissão de ação mandada29• Por exemplo, a existência de um ciclista ferido na rodovia indica a situação de perigo pressuposta no dever j urídico de agir da omissão de ação, em geral. 1 .2. Poder concreto de agir. O poder concreto de agir exprime a capacidade de realizar a ação mandada, definida pela natureza da ação e condições pessoais do autor: a) a ação mandada é determinada pelas circunstâncias objetivas da situação de perigo: se o motorista não pode prestar auxílio direto ao ciclista ferido, pode chamar um médico ou uma ambulância ou avisar a polícia etc.; b) a realização da ação mandada deve ser pessoalmente possível, excluída em hipóteses de impossibilidade objetiva (se o motorista passeia em Curitiba não pode socorrer o ciclista ferido na Via Dutra) e de incapacidade subjetiva relacionada à força física, ao conhecimento técnico e ao potencial intelectual do autor (sujeitos inconscientes, algemados ou paralíticos; incapacidade técnica de operar meios de ajuda, como barcos, extintores de incêndio, escadas automáticas; inexistência ou defeito dos meios de aj uda disponíveis etc.)30• A legislação brasileira consagra esse requisito no art. 1 3, § 2°, CP:

29 ROXIN,

Strafrecht, 2003, v. II, § 3 1 , III, n . 16 e VIII, n . 1 77.

3 0 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 3 1 , VIII, n. 1 8 1 , fala em "capacidade individual de ação"; HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 73, fala em "possibilidade de ação", excluída em situações de "incapacidade geral" ou "individual"; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 59, II, 2, p. 6 1 6, também falam em "capacidade individual de ação"; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 708, p. 225, referem­ se à "possibilidade físico-real" de agir. No Brasil, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p. 75, fala em "real possibilidade de atuar"; ZAFFARONI/ PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 294, p. 540, referem-se à

"conduta ( . .) fisicamente possível". 202

Capítulo 1 0

O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

Art. 1 3, § 2°. A omissão épenalmente relevante quando

o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. A redação da norma é defeituosa: primeiro, o dever pressupõe o poder de agir e, portanto, a ordem dos verbos está invertida; segundo, o dever j urídico de agir é um conceito normativo fundado na realidade concreta do poder ou capacidade de agir e, portanto, a referência ao dever seria desnecessária. 1 .3. Omissão da ação mandada. A realização da ação mandada signi­ fica o cumprimento do dever j urídico de agir - logo, a não realização da ação de proteção do bem j urídico em situação de perigo, por um autor concretamente capaz de agir, significa o descumprimento do dever j urídico de agir, que define a omissão de ação, em geral3 1 • No exemplo citado, se o motorista não socorre diretamente o ciclista fe­ rido, nem chama um médico ou ambulância, nem avisa a polícia, está caracterizado o tipo objetivo da omissão de ação própria (a omissão de ação imprópria exige, ainda, outros elementos) , independentemente de o ciclista ferido vir a ser socorrido por outra pessoa ou morrer por falta de socorro32•

2. O tipo objetivo da omissão de ação imprópria:

elementos específicos

O tipo objetivo da omissão de ação imprópria exige, como indi­ cado, mais dois elementos: o resultado típico e a posição de garantidor. 3 1 ROXIN, Straftecht, 2003, v. II, § 3 1 , VIII, n. 1 79; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 996, § 59, II, 1 , p. 6 1 6; WELZEL, Das Deutsche Straftecht, 1 969, § 27, I, 2, p. 204. No Brasil, comparar TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, n. 24, p. 7 5 . 32 Ver OTTO, Grundkurs Straftecht, 1 996, § 9, I, 3,

n.

1 2 5 , p . 1 47. -

203

Teoria do Fato Punível

Capítulo 10

2. 1 . Resultado típico. O tipo de omissão de ação imprópria exige, ainda, a produção do resultado típico como consequência causal da omissão da ação mandada: o ciclista ferido (reconhecido pelo motorista como filho dele) morre porque o motorista omite a realização da ação de proteção. A imputação objetiva do resultado pressupõe o risco pree­ xistente na situação de perigo (água, fogo, animais etc.) e a realização do risco no resultado típico - em relação de causalidade material com a situação de perigo, mas em simples relação de causalidade legal (ou hipotética) com a omissão imprópria do autor33• 2.2. Posição de garantidor. Nos tipos de resultado, o Direito Penal utiliza duas técnicas para proteção de bens jurídicos: por um lado, proíbe ações lesivas de bens j urídicos; por outro lado, ordena ações protetoras de bens j urídicos - porque a não evitação do resultado por omissão de ação mandada equivale à produção do resultado de lesão do bem j urídico por ação proibida. A equivalência da não evitação do resultado por omissão de ação à produção do resultado por ação fundamenta-se no dever j urídico especial de agir para evitar o resultado, atribuído ao garantidor do bem j urídico, nos tipos de omissão de ação imprópria. Assim, a presença real do garantidor do bem jurídico na situação de perigo tem um duplo significado concreto: a) o titular do bem j urídico garantido pode expor-se a perigos que, de outro modo, evitaria; b) todos os demais garantes (por exemplo, o pai/mãe que deixa o filho menor sob os cuidados do professor de natação) podem confiar na ação efetiva do garantidor do bem j urídico em situações concretas de perigo - por isso, estão liberados do dever jurídico de impedir o resultado34. 33 ROXIN, Straftecht, 2003, v. II, § 3 1 , VIII, n. 1 82; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 996, § 59, III, p. 6 1 7-620; WESSELS/BEULKE, Straftecht, 1 998, ns. 7 1 1 -7 1 2, p . 226-227. No Brasil, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, n. 24, p. 78-79. 34 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 996, § 59, IV, 1 , p . 620. No Brasil, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, n. 24, p . 78-79. 204

Capítulo 1 0

O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

A posição de garantidor é elemento do tipo da omissão de ação imprópria - portanto, uma definição legal da posição de garantidor é exigência do princípio da legalidade35• A dogmática penal desenvolveu dois critérios para definir a posição de garantidor nos tipos de omissão de ação imprópria: a) o critério formal ou clássico considera a lei, o contrato e a ação precedente perigosa como fontes do dever de garantia; b) o critério material ou moderno trabalha com duas fontes alternativas do dever de garantia: 1 ) por um lado, garantia de prote­ ção/guarda de pessoa determinada (ou de bem jurídico determinado) contra situações de perigo indeterminadas; 2) por outro lado, garantia de segurança/vigilância de fontes de perigo determinadas para proteger pessoas indeterminadas (ou bens jurídicos indeterminados)36• O critério formal oferece segurança jurídica, mas a rigidez das categorias parece explicar as críticas da literatura: a) leis não penais não podem criar responsabilidade penal pela não evitação do resultado de lesão do bem j urídico : a lei penal define deveres de ação (a omis­ são de socorro, por exemplo), mas não define deveres de evitação do resultado;37 b) não seria o contrato que determina o dever de garantidor, mas a assunção Jática da garantia. O critério material é abrangente e flexível - e, por isso, dominante na literatura -, mas a natureza difusa das categorias conceituais que o estruturam reduz a segurança jurídica38 e, com mais razão, não pode fundamentar a responsabilidade penal pela não evitação do resultado.

n . 22, 66-70. 36 HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 176-178; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 59, IV, 2-5, p. 62 1 -628; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 9, II-III, n . 48-86, 1 54-1 65 . 3 7 Compare ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 32, II, n . 1 1 . 38 Ver, por exemplo, OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, I, 4, n. 25-29, p. 149-1 50.

3 5 Comparar TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p.

205

Capítulo 10

Teoria do Fato Punível

A legislação brasileira adotou o critério formal para definir a posição de garantidor, desse modo: Art. 1 3, § 2°. ( ) . O dever de agir incumbe a quem: . .

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de im­ pedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. a) Obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância. A lei, como fonte mais geral da posição de garantidor, abrange as hipóteses de obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, em especial no âmbito das relações de família, entre casais, parentes em linha reta e irmãos39. Historicamente, o dever j urídico de cuidado tem por objeto as relações recíprocas entre ascendentes e descendentes, cônjuges e colaterais, para excluir perigos contra a vida e o corpo do garantido - mas não inclui os perigos criados pelo protegido contra terceiros (agressões) ou contra si mesmo (suicídios) , se definíveis como ações livres de sujeitos capazes de compreensão. Por outro lado, o dever jurídico de proteção e vigilância é atribuído aos pais ou responsáveis em relação aos filhos menores: dever de proteção contra perigos para a vida e o corpo dos filhos; dever de vigilância dos filhos em relação a perigos destes contra a vida e corpo de terceiros40• Mas é necessário lembrar dois pontos : primeiro, a exigência de lei como fonte da obrigação de cuidado, proteção ou vigilância significa lei formal, como ato do Poder Legislativo , com exclusão

39 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 59, HAFT, Strafrecht, 1 994 p. 1 78; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § ,

5 5 , p. 1 54- 1 5 5 . Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, I I , 1 ,

40 OTTO,

206

n.

IV, 3a, p. 622; 9, II, 1 , n. 48-

56-60 e I I I 4 , n . 92-93.

Capítulo 10

O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

de atos normativos inferiores (decretos, regulamentos, resoluções, instruções etc.) ; segundo, o princípio da legalidade exige lei formal de natureza penal, porque somente leis penais formais podem definir a punibilidade da omissão de ação imputável ao garantidor4 1 • b ) Assunção da responsabilidade de impedir o resultado. A responsabilidade de impedir o resultado pode ser assumida por ato de vontade (contratual ou extracontratual) do garantidor, mas a assunção Jática da proteção é decisiva porque a confiança na ação do garante cria relações de dependência e encoraja a exposição a riscos que, de outro modo, seriam evitados. Essa fonte do dever de agir inclui as seguintes hipóteses: a) a livre assunção da proteção do médico em relação ao pa­ ciente, do salva-vidas em relação aos banhistas, da baby-sitter em relação às crianças etc.42; b) as relações comunitárias estreitas, sob a forma de comunidades de perigo (o guia em relação aos turistas ou participantes de expedições) ou de comunidades de vida (o dono da casa em relação às pessoas acolhidas no âmbito da residência, excluída a mera relação de coabitação em pensões ou repúblicas; os professores em relação aos alunos no âmbito e durante o funcionamento da escola etc.)43• c) Comportamento anterior criador do risco do resultado. O conceito de comportamento compreende a ação e a omissão de ação precedenteperigosa, desde que o perigo de resultado seja objetivamente previsível44• A ação precedente perigosa, fundada na proibição geral de lesão (neminem laede), deve ser antijurídica45 ou contrária ao dever46, segundo 41

ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 32, II, n. 1 0- 1 6 .

Strafrecht, 1 994, p . 1 78; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 59, IV, 3c, p . 623; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 9, II, 3, n. 64-66.

4 2 HAFT,

43 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 59, IV, 3b, p. 622-623; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, II, 1 , n. 48-6 1 , 1 54- 1 57, e II, 2, 62-63, p . 1 57.

44 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 9, III, l , n . 76-84, p. 1 6 1 - 1 64. 45 WESSELS/BEULKE,

Strafrecht, 1 998,

n.

725, p . 23 1 .

46 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 59, IV, 4a, p . 625. 207

Teoria do Fato Punível

Capítulo 10

a opinião dominante - embora respeitável opinião minoritária também admita criação de perigo conforme ao direito, porque ações nos limites do dever de cuidado ou do risco permitido não excluiriam, de modo absoluto, o dever de segurança, por exemplo, na conduta precedente justificada pelo estado de necessidade47• A hipótese mais importante de ação precedente perigosa, como fonte da posição de garantidor, consiste no perigo para vítimas de acidente de trânsito, causado por lesão do risco permitido ou do dever de cuidado: a morte da vítima de acidente de trânsito determinada por omissão da ação de proteção do autor da ação precedente perigosa, com consciência da possibilidade do resulta­ do de morte daquela, implica responsabilidade por homicídio doloso cometido por omissão porque constitui omissão de ação fundada na posição de garantidor48 - e não simples homicídio imprudente com pena agravada (art. 1 2 1 , § 4°, CP). Finalmente, ações dentro dos limites do risco permitido ou conformes ao dever de cuidado, assim como ações justificadas (lesão corporal produzida no agressor, em situação de legítima defesa) , não engendram o dever especial de garantia da omissão de ação imprópria segundo a literatura dominante49, mas não excluem o dever geral de socorro da omissão de ação própria50• Hipótese controvertida é a venda de bebidas alcoólicas em relação aos perigos criados pelo álcool para o bêbado ou do bêbado para terceiros: a) em relação aos perigos para o bêbado, parece geral a tese de que o fornecimento de álcool cria o dever de garantia para o fornecedor (proprietários de bares ou restaurantes) , se o estado de

47

Assim, por exemplo, MAURACH-GÕSSEL-ZIPF, Strafrecht II, 1 989, § 46, ns. 95-99, p. 204-206; ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 9, III, 1, n. 79-82, p. 1 62- 1 64; compare ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 32, V, n. 1 86- 1 88.

48

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 67, III, 4, p. 723.

49

Strafrecht, 2003, v. II, § 32, V, n. 1 60-1 85; HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 77; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 59, IV, 4, p. 626-628; outra opinião, OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 9, III, 1 , n. 79-8 1 , p. 1 62 - 1 63.

so

ROXIN,

HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 77.

208

Capítulo 10

O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

alcoolização do freguês é evidente; b) em relação aos perigos do bêbado para terceiros, as opiniões variam entre a proposta de excluir a posição de garante do fornecedor51 e a proposta de condicionar essa exclusão ao estado de imputabilidade do bêbado52• A omissão de ação precedenteperigosa, como fonte da posição de ga­ rantidor, tem por fundamento a confiança da comunidade na capacidade do garante de controlar perigos produzidos por pessoas submetidas ao seu poder ou de controlar perigos existentes em mecanismos, engenhos ou animais em áreas submetidas ao seu domínio - por exemplo: a) o proprietário não ilumina escada da residência e hóspede cai e quebra a perna, ou não repara defeito do telhado e uma telha despenca sobre a cabeça de convidado; b) os perigos criados pela omissão de controle ou cuidado ( 1 ) do proprietário de animais ferozes em relação a danos sobre terceiros, (2) dos responsáveis por obstáculos físicos em ruas, rodovias e estradas em relação à sinalização de advertência respectiva, (3) do proprietário do veículo entregue a motorista não habilitado ou colocado em circulação sem condições de segurança, em relação aos danos resultantes de acidentes de trânsito etc.53•

3. O tipo subjetivo da omissão de ação O tipo subjetivo da omissão de ação

própria é o dolo, e da

omissão de ação imprópria, o dolo e a imprudência. Segundo a teoria dominante, o dolo não precisa ser constituído de consciência e de

51 JESCHECK/WEIGEND,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 59, IV, 4, p. 626-628. Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 9, III, 1 , n. 82, p . 1 63-1 64. HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 77- 1 78; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 59, IV, 4ab, p. 626-627; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 9, III, 2-3, n. 85-9 1 , p. 1 6 5 - 1 67.

52 OTTO, 53

209

Teoria do Fato Punível

Capítulo 10

vontade (como nos tipos de ação) , em ambas modalidades de omissão de ação: basta deixar as coisas correrem com conhecimento da situação típica de perigo para o bem jurídico e da capacidade de agir (suficientes na omissão de ação própria), mais o conhecimento do resultado e da posição de garante (necessárias na omissão de ação imprópria) porque dolo como vontade consciente de omitir a ação mandada constituiria exceção rara (o médico decide recusar paciente em estado grave sob o argumento de inexistência de leito livre)54• Na legislação penal brasileira, o conteúdo do dolo nos crimes de omissão de ação não pode ser diferente do conteúdo do dolo nos crimes de ação porque se a consciência é a direção típica inteligente, a vontade é a energia psíquica que produz a ação e a omissão de ação típica dolosa - aliás, a única interpretação compatível com a definição do dolo, no art. 1 8 , I, CP 3 . 1 . Espécies de dolo na omissão de ação. O dolo nos crimes de omissão de ação existe sob as mesmas modalidades admitidas para os crimes de ação: a) dolo direto de 1 ° grau, se o resultado típico coin­ cide com o fim proposto pelo autor; b) dolo direto de 2º grau, se o resultado típico é representado como certo ou necessário pelo autor; c) dolo eventual, se o autor consente na produção de resultado típico representado como possível efeito da ação omitida55• 3.2. Objeto do dolo na omissão de ação. O dolo na omissão própria e na omissão imprópria tem por objeto comum os seguintes elementos do tipo objetivo: a) a situação deperigo para o bemjurídico (ou situação típica) ; b) o poder concreto de ação para proteger o bem jurídico em

5 4 Ver, entre outros, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 59, VI, 1 , p. 630-63 1 ; também, HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 8 1 . No Brasil, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p . 95-97, exige, ao lado do elemento intelectual da consciência, também o elemento emocional da vontade para constituir o dolo na omissão de ação. 55 ROXlN, Strafrecht, 2003, v. II, § 3 1 , VIII, n. 1 76-1 93.

210

O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

Capítulo 10

situação de perigo; c) a omissão da ação mandada para proteção do bem j urídico56• O dolo na omissão de ação imprópria tem por objeto específico os seguintes elementos adicionais característicos do tipo objetivo: a) o resultado de lesão do bem jurídico; b) a posição de garantidor do bem jurídico em perigo57. 3.3. O erro de tipo na omissão de ação. O dolo nos tipos de omissão de ação está exposto à mesma relação de lógica exclusão entre conheci­ mento e erro dos tipos dolosos de ação: se o dolo exige conhecimento (a) da situação típica de perigo para o bem jurídico, (b) do poder con­ creto de agir e (c) da omissão da ação mandada (na omissão de ação própria e imprópria) e, adicionalmente, (d) do resultado típico e (e) da posição de garantidor (na omissão de ação imprópria), então o erro sobre qualquer desses elementos do tipo de omissão de ação própria e imprópria (evitável ou inevitável) exclui o dolo58. Defeitos de conhecimento por ausência ou insuficiência de repre­ sentação da realidade, como desconhecimento dos elementos fáticos, descritivos ou normativos, do tipo legal, excluem, sempre, o dolo, na forma do art. 20, CP, mas, na omissão de ação imprópria, é preciso distinguir: o erro inevitável exclui o dolo e a imprudência; o erro evi­ tável exclui somente o dolo, admitindo punição por imprudência, se existente o tipo legal respectivo59•

56

57 58

59

II, § 3 1 , VIII, n . 1 86 s . ROXIN, Straftecht, 2003, v. II, § 3 1 , VIII, n. 1 86. ROXIN, Straftecht, 2003, v. II, § 31, VIII, n . 1 86. No Brasil, TAVARES, As controvérsias acerca dos crimes omissivos, 1 996, p. 98. ROXIN, Straftecht, 2003, v. II, § 31, VIII, n . 1 92 . ROXIN, Straftecht, 2003,

v.

21 1

Teoria do Fato Punível

Capítulo 10

VI Conhecimento do injusto e erro de mandado O

conhecimento do injusto, como elemento central da culpa­ bilidade, existe como conhecimento do dever jurídico geral de agir, na omissão de ação própria, e, como conhecimento do deverjurídico especial de agir para evitar o resultado, na omissão de ação imprópria. O erro sobre o deverjurídico de realizar a ação mandada, em ambas as modalidades de omissão de ação, constitui erro sobre o deverjurídico de agir e, portanto, erro de mandado - e não erro de proibição, como ocorre nos crimes de ação. Nos tipos de ação, o dever de omitir a ação proibida é, geral­ mente, claro, mas nos tipos de omissão de ação o dever de realizar a ação mandada é, normalmente, obscuro para o destinatário da norma penal - especialmente em crimes omissivos próprios contra a ordem econômica, o meio ambiente ou outros setores do Direi­ to Penal especial - e, por esse motivo, a evitabilidade do erro é menor60, determinando a exclusão ou a redução do j uízo de repro­ vação. Esse problema - além da dificuldade ou da impossibilidade de distinguir erro de proibição e erro de tipo nessas áreas do Direito Penal especial - está na origem de propostas de tratar o erro de mandado sobre deveres tributários, por exemplo, como erro de tipo, excludente do dolo61 .

60 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 60, I, p. 636. 6 1 Nesse sentido, TAVARES, As controvérsias acerca dos crimes omissivos, 1 996, p . 99. 212

Capítulo 10

O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

VII Tentativa e desistência na omissão de ação O argumento de que a tentativa de omissão de ação, segundo WELZEL e ARMIN KAUFMANN, só pode ser concebida como omissão da tentativa de realizar a ação mandada62, parece incontestável; contudo, a opinião dominante afirma o seguinte: na omissão de ação própria a tentativa é, sempre, inidônea; na omissão de ação imprópria, o problema é caracterizar o começo da tentativa porque o critério legal refere-se à ação - e não à omissão de ação. A moderna dogmática ale­ mã identifica a tentativa de omissão de ação imprópria na criação ou ampliação de perigo para o objeto protegido63, consistente na perda da primeira possibilidade para realizar a ação mandada64 ou na perda do último momento para excluir o resultado, que marca a independência do processo causal em relação ao autor65• Ao contrário, a desistência da tentativa de omitir a ação mandada somente se configura mediante uma atividade positiva: o motorista retorna da fuga do local do acidente e conduz o ferido para o hospital66• Na legislação brasileira, o critério objetivo do início de execução da definição legal de tentativa (art. 1 4, II, CP) tem por objeto, exclusi­ vamente, os crimes de ação: logo, o início de execução somente poderia existir na realização da ação mandada - e, portanto, no cumprimento do dever j urídico de agir -, nunca na omissão de ação, caracterizada pela ausência de qualquer processo executivo. Assim, do ponto de vista

62

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 27, IV, p. 206; também, ARMIN KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, p . 204.

63

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 29/ 1 1 6- 1 1 8, p. 853-854; MAURACH-GÕSSEL-ZIPF, Strafrecht II, 1 989, § 40, n. 1 06, p. 34; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 74 1 , p. 237.

64

HERZBERG, Der Versuch beim unecheten Unterlassungsdelikt, MOR, 1 973, p. 89.

65

ARMIN KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, p . 2 1 0; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 28, IV, p. 22 1 .

66

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 60, II, 3 , p. 639. 213

Teoria do Fato Punível

Capítulo 10

conceitua!, a tentativa de omissão de ação é impossível; do ponto de vista do princípio da legalidade, a punição da tentativa de omissão de ação, própria ou imprópria, é inconstitucional - e qualquer solução diferente passa, necessariamente, pela mudança da definição legal67•

VIII A exigibilidade da ação mandada A exigibilidade da ação mandada é uma característica do tipo de omissão de ação própria, indicada pela possibilidade de realização da ação mandada. A questão resultante é a seguinte: a) essa característica da omissão de ação própria é transferível para os tipos de omissão de ação imprópria?; b) em caso positivo, a inexigibilidade da ação mandada exclui o dever de agir nos tipos de omissão imprópria? Não existe consenso na dogmática penal sobre a consequência jurídica da inexigibilidade da ação mandada na omissão de ação impró­ pria: ou exclui o tipo68, ou exclui a antij uridicidade69 ou, finalmente, exclui a culpabilidade70. A questão poderia ser assim formulada: se o ordenamento j urídico impõe ao garante comportamento conforme ao deverjurídico, então a inexigibilidade exclui o próprio tipo de injusto; se o ordenamento j urídico impõe ao garante comportamento adequado às suas condições pessoais, então a inexigibilidade exclui apenas a culpabilidade71 •

67 TAVARES, As controvérsias em tomo dos crimes omissivos, 1 996, p. 93-94, rejeita tentativa na omissão própria, mas admite tentativa na omissão imprópria, fundado na perda da última ou da primeira oportunidade de realizar a ação mandada, segundo o caso concreto.

68 LACKNER, Strafgesetzbuch, § 13, n. 5 . 69 SCHMIDHAUSER, Strafrecht, § 16, n . 84. 70 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 59, Vlll, 3, p. 635. 7 1 Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 9, IV, 3, n. 1 02- 1 03, p. 1 70. No Brasil, TAVARES, As controvérsias acerca dos crimes omissivos, 1 996, p. 1 00- 1 03, considera a inexigibilidade como cláusula geral de exculpação nos delitos de omissão de ação. 214

CAPÍTULO 1 1

ANr11urun1c1DADE E JusTIFICAÇÃO

I Teoria da antijurídicidade

1 . Introdução Juridicidade e antijurídicidade são os conceitos mais gerais do ordenamento j urídico porque indicam conformidade e contradição ao Direito, respectivamente. Em Direito Penal, a antijurídicidade é uma contradição entre a ação humana (realizada ou omitida) e o ordenamento j urídico no conj unto de suas proibições e permissões: as proibições são os tipos legais, como descrição de ações realizadas ou omitidas, que indicam os elementos positivos do tipo de injusto; as permissões são as j ustificações legais e supralegais, como situações concretas que excluem as proibições - portanto, definem os elementos negativos do tipo de injusto. O conceito de antijurídicidade precisa ser examinado sob dois pontos de vista: primeiro, em relação ao conceito de tipicidade; segundo, quanto à diferença com o conceito de inj usto. 1 . 1 . Antijuridicidade e tipicidade. A relação entre antij urídicidade e tipicidade depende da natureza bipartida ou tripartida do conceito de fato punível: a) para o conceito bipartido de fato punível, tipicidade e antij urídicidade constituem o conceito unitário do tipo de injusto: o tipo representa os elementos positivos, as j ustificações representam os elementos negativos do tipo de inj usto - logo, uma ação fustificada é uma ação atípica porque os elementos negativos excluem os ele­ mentos positivos do tipo de injusto; b) para o conceito tripartido 215

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

de fato punível, tipicidade e antijuridicidade são conceitos autônomos na categoria do tipo de injusto, em que se relacionam como regra e exceção: a tipicidade da ação indica a antijurídicidade do fato (regra) , as j ustificações excluem a antijurídicidade do fato (exceção) 1 - logo, toda ação típica é antijurídica, exceto as ações típicas justificadas. Em regra, o legislador descreve nos tipos legais condutas con­ trárias ao Direito, ou seja, ações ou omissões de ação antij urídicas, excepcionalmente permitidas nas situações concretas denominadas justificações, como a legítima defesa, o estado de necessidade etc. Inde­ pendentemente da posição sobre a estrutura bipartida ou tripartida do conceito de crime, a tipicidade parece constituir a própria ratio essendi da antijurídicidade - e não simples ratio cognoscendi da antijuridici­ dade. Por essa razão, a antij uridicidade da ação típica é determinada por um critério negativo: ausência de j ustificação. A praticidade do critério explica sua adoção generalizada: ausente j ustificação, está caracterizada a antij urídicidade; presente j ustificação, está excluída a antijuridicidade2• 1 .2. Antijuridicidade e injusto. A relação da antijuridicidade com o in­ justo é uma relação de diferenciação no mesmo estágio do fato punível: a antijurídicidade representa uma qualidade invariável da ação típica, expressa na contradição entre a ação ou omissão de ação e o conjunto das proibições e permissões do ordenamento jurídico; ao contrário, o injusto representa a própria ação típica e antijurídica concreta, como grandeza variável ou graduável da realização não j ustificada de comportamentos típicos. Os conceitos de antijurídicidade (invariável) e de injusto (variável) estão na base da distinção entre antijurídicidade formal e antijurídicidade material: a antijurídicidadeformal exprime a contradição do comportamento concreto com o conjunto das proibi­ ções e permissões do ordenamento j urídico, como qualidade invariável

1 Ver, entre ouuos, HAFT, Strafrecht, 1 994, p . 69. 2

CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1 993, p. 49.

216

Capítulo 1 1

Antijuridicidade e justificação

de toda ação típica e antijurídica; a antijurídicidade material exprime a lesão injusta do bem j urídico, como dimensão graduável do tipo de injusto. Por exemplo, furto de coisa de pequeno valor possui a mesma antijurídicidade formal de furto de coisa de grande valor, assim como a realização do tipo básico de um crime tem a mesma antijurídicidade formal de suas variações privilegiadas ou qualificadas porque são ações igualmente contrárias ao Direito; mas a extensão variável da lesão de bens j urídicos em cada uma dessas hipóteses determina diferentes con­ teúdos de injusto e, portanto, diversas antijurídicidades materiais: por exemplo, furto de coisa de grande valor tem maior conteúdo de injusto que furto de coisa de pequeno valor; tipos qualificados possuem con­ teúdo de injusto maior que tipos básicos etc. A distinção é importante por várias razões: primeiro, indica diferenças conceituais entre antiju­ rídicidade (qualidade invariável que existe ou não existe na ação típica) e injusto (conteúdo variável da lesão do bem jurídico)3; segundo, por suas consequências práticas na aplicação da lei penal: a antijurídicidade abstrata (mera literalidade da lei) pode ser desconsiderada em situações específicas de inexistência ou de insuficiência do injusto concreto, como ocorre nas hipóteses de ações socialmente adequadas e, de modo especial, nos casos de bagatela abrangidos pelo princípio da insignificância por exemplo, lesões corporais mínimas (arranhões, equimoses etc.) , furto de coisas de pequeno valor, injúrias no âmbito familiar, jogos de azar com valores módicos, doações ou presentes natalinos a funcionários públicos, como carteiros, lixeiros etc.4• -

1 .3. Antijuridicidade e vitimologia. Além disso, modernas pesquisas vitimológicas destacam a contribuição ou influência da vítima para o fato criminoso, indicando hipóteses em que o comportamento da vítima pode descaracterizar a tipicidade ou, no setor da antij uridici­ dade, reduzir o conteúdo de injusto da antijurídicidade material, ou

3 Assim, HAFT, Strafrecht, 1 994, p . 70. 4 Assim, ROXIN,

Strafrecht, 1 997, § 1 4,

n.

4-8, p. 503-504. 217

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

excluir a própria antij uridicidade formal da ação típica5• Nessa linha, SCHUNEMANN6 destaca a perspectiva vitimológica do legislador e da j urisprudência para definir e interpretar tipos legais e hipóteses de redução do inj usto ou de exclusão da antijuridicidade do fato típico: por exemplo, a tipicidade da falsificação de moeda exige fabricação de dinheiro com aparência de verdadeiro e, portanto, com potencial de vitimização na circulação financeira, inexistente em casos de falsi­ ficações grosseiras; o consentimento real do ofendido exclui a própria necessidade de proteção do bem j urídico, como é o caso de lesões corporais em cirurgias, esportes etc.; a autoexposição a perigo ou a exposição consentida a perigo de outrem impedem a atribuição do tipo objetivo; enfim, a provocação do agredido pode excluir ou, de qualquer modo, influenciar a legítima defesa contra o agressor etc.7. 1 .4. Unidade e áreas livres do Direito. Os conceitos opostos de ju­ ridicidade e de antijurídicidade relacionam-se a alguns temas gerais, como a questão da unidade do ordenamento j urídico e o problema da existência de áreas livres ou neutras no Direito. A unidade do ordenamento j urídico parece constituir axioma do pensamento j urídico moderno: a regra de que a j uridicidade ou antij urídicidade de qualquer ação é válida para o Direito, em geral, excluiria hipóteses de antijuridicidades específicas, eliminando, as­ sim, a possibilidade de contradições no Direito. Entretanto, autores mais antigos, como ENGISCH8, indicam que essa tese não estaria definitivamente demonstrada, e autores contemporâneos, como GUNTHER9, por exemplo, mostram a coexistência contraditória de

5 Ver HASSEMER, Rucksichten aufdas Verbrechensopfer, Klug-FS, 1 983, p. 2 1 7. 6 SCHUNEMANN, Der Strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, ZSrW, 90 ( 1 978) , p. 1 1 ; do mesmo, Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts, Bockelmann-FS, 1 979, p. 1 1 7. 7

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 14, n. 1 7, p. 508.

8

ENGISCH, Die Einheit der Rechtsordnung, 1 93 5 .

9

GUNTHER, Strajrechtswidrigkeit und Strafanrechtsaussch!uss, 1 983.

218

Antijuridicidade e justificação

Capítulo 11

j uridicidade e de antijuridicidade na mesma ação: o consentimento presumido de adolescente relativamente incapaz na realização de dano em objeto de sua propriedade não exclui a antij uridicidade civil e, portanto, obriga a indenizar, mas pode j ustificar a ação típica de dano e, portanto, excluir a antijuridicidade penal1°. A existência de áreas livres ou neutras em relação à juridicidade/ antijuridicidade também é controvertida: a teoria dominante nega a existência de áreas j urídicas livres no âmbito das definições legais de crimes porque todo comportamento típico é ou antijurídico ou j usti­ ficado, mas estudos recentes indicam a possibilidade de uma terceira hipótese, em conflitos relacionados com situações de perigo comum ou de colisão de deveres 1 1 , por exemplo: o alpinista da parte superior corta a extensão inferior da corda, precipitando o companheiro no abismo, porque a mesma é incapaz de sustentar ambos ao mesmo tempo; o pai somente pode salvar um dos dois filhos que, simultaneamente, estão se afogando, morrendo o outro. A teoria de áreas livres ou neutras no Direito teria como funda­ mento o modelo de democracia parlamentar, cuja liberdade do cidadão é originária, e não concessão do Estado: o povo é o poder constituinte do Estado, estruturado para o exercício das funções de proteção e de garantia da liberdade, da paz e do bem-estar geral12• Nessa perspectiva, pode-se reconhecer que certas áreas pré-típicas constituiriam espaços jurídicos livres, mas no âmbito do injusto não existem áreas j urídicas livres porque o comportamento típico é valorado, alternativamente,

10 11

Ver, para mais deralhes, ROXIN, Straftecht, 1 997, § 1 4,

30-36, p. 5 1 3-5 1 6.

Nesse semido, ARTHUR KAUFMANN, Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung - Dargestellt am Problem des Schwangerschaftsabbruchs, Maurach-FS, 1 972, p. 327. No Brasil, ver MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (parte geral), 1 998 , V. 1,

12

n.

t.

II, P· 877-878.

Assim, HIRSCH, Straftecht und rechtsfreier Raum, Bockelmann-FS, 1 979, p. 89; ROXIN, Straftecht, 1 997, § 1 4, n. 26, p. 5 1 1 . 219

Teoria do Fato Punível

Capítulo 11

(a) ou como justificado, (b) ou como antij urídico mas exculpado, (c) ou finalmente como antijurídico e culpável13.

2. Fundamento das justificações A sistematização das j ustificações é dificultada por dois problemas correlacionados: a) a multiplicidade dos fundamentos justificantes, representada por j ustificações escritas e não escritas; b) a diversidade dos setores do ordenamento j urídico de origem das j ustificações, não limitadas pelo Direito Penal. Existem hoje dois grupos principais de teorias sobre o fundamento das j ustificações: as teorias monistas e as teorias pluralistas. As teorias monistas apresentam a finalidade como princípio unitário fundamentador das j ustificações, sob diversas modalidades: a) a teoria do meio adequado para fins reconhecidos como justos pelo legislador, de LISZT14; b) a teoria da maior utilidade do que dano, de SAUER15; c) a teoria da ponderação do valor, de NOLL16; d) a teoria do interesse preponderante, de MEZGER17. As modernas teorias pluralistas identificam o fundamento das justificações em certos princípios sociais subjacentes: na legítima defesa, o princípio da proteção individual garante a possibilidade de fazer a defesa necessária, e o princípio da afirmação do direito autoriza a defesa mesmo na hipótese de meios alternativos de proteção, como

13

ROXlN, Strafrecht, 1 997, § 1 4, n. 27-29, p. 5 1 2-5 1 3 .

1 4 LISZT,

Strafrecht, 1 9 1 9, § 3 .

1 5 SAUER, Allgemeine Strafrechtlehre, 1 9 55. 1 6 NOLL,

Tatbestand und Rechtswidrigkeit: die Wertabwdgung ais Prinzip der Rechtfertigung, ZsrW, 77 ( 1 965), p. 1 . 1 7 MEZGER, Strafrecht, 1 949, p . 240 s.

220

Capítulo 1 1

Antijuridicidade e justificação

desviar a agressão ou chamar a polícia18; no estado de necessidade defensivo, os princípios da proteção e da proporcionalidade, e no estado de necessidade agressivo, os princípios da avaliação de bens e da autonomia19; no consentimento do titular do bem jurídico, o princípio da ausência de interesse na proteção do bem jurídico20 etc.

3. Conhecimento e erro nas justificações A necessidade de elementos subjetivos nas j ustifi c ações de ações típicas dolosas (e na imprudência consciente) , negada pela dogmática causal e seu conceito objetivo de injusto da primeira metade do século XX - e, ainda hoje, por alguns autores isolados, como SPENDEL21 -, é reconhecida pela literatura e jurisprudência contemporâneas, que discute apenas a natureza desses elementos22. As ações j ustificadas são constituídas de elementos subjetivos e obj etivos como qualquer outra ação típica: se a unidade subj etiva e objetiva da ação determina a estrutura subjetiva e obj etiva da ação típica, então a ação típica justificada contém, necessariamente, elementos subj etivos e objetivos23• Existe, assim, como refere HAFT24, uma relação de simetria entre tipos legais, ou tipos de proibição, e j usti­ ficações, ou tipos de permissão. Como as j ustificações excluem não

18

Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 4, n. 4 1 , p. 5 1 8 . 1 9 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 4 , n . 4 1 , p . 5 1 8-5 1 9. 20 HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 79. 2 1 SPENDEL, Gegen den VerteidigungswiLLen ais Notwehrerfordernis, Bockelmann-FS, 1 979, p. 245. 22 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 3 1 , IV, p. 328-33 1 ; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 4, n . 94- 1 00, p . 539-542. 23

CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1 993, p . 50.

24

HAFT, Strafrecht, 1 994, p . 77. 221

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

somente o desvalor do resultado, mas o próprio desvalor da ação típica, a ausência de elementos subjetivos nas j ustificações significa dolo não j ustificado de realização do injusto25: a mulher que, pensando atirar no marido que retornava da orgia noturna, atinge o ladrão armado tentando entrar na casa, age com dolo não j ustificado de homicídio - no caso, impunível por ausência de desvalor de resultado, segundo formulações modernas. Os elementos subjetivos nas j ustificações têm por objeto a situa­ ção justificante (por exemplo, a agressão atual e injusta a bem jurídico, na legítima defesa) , e toda discussão consiste em saber se é suficiente o conhecimento da situação j ustificante ou se é necessária também a vontade de defesa, de proteção etc., em conjunto com outros estados psí­ quicos, para a ação j ustificada: autores como KUHL, OTTO e ROXIN afirmam ser suficiente o conhecimento da situação justificante, embora com sentimentos de medo, raiva ou vingança contra o agressor26; ao contrário, autores como WELZEL, JESCHECK/WEIGEND e MAU­ RACH/ZIPF exigem, além do conhecimento da situação justificante, a vontade de defesa ou de proteção, também com sentimentos de raiva ou vingança contra o agressor27• É possível admitir a suficiência do conhe­ cimento (ou consciência) da situaçãojustificante, como limiar subjetivo mínimo das ações justificadas, mas a vontade (de defesa, de proteção etc.) é, sempre, a energia emocional que mobiliza a ação de defesa ou de proteção, informada pela esfera cognitiva do psiquismo individual. Por outro lado, o erro constitui fenômeno psíquico em oposição diametral ao conhecimento, como sua antítese negativa e, nas justifica­ ções, igualmente tem por objeto a situaçãojustificante, também definida

25 Ver, entre outros, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 4, n. 93, p. 539. 26 KUHL, Strafrecht, 1 997, § 6, n. 1 1 , p. 1 23; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 8, n. 52, p. 1 07; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 4 , n . 93, p . 539. 27 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 4, I 3, p . 83-4; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 3 1 , n. IV, p . 328-33 1 ; MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1 , 1 992, § 2 5 , V, ns. 24-29, p. 348.

222

Antijurídicidade e justificação

Capítulo 1 1

como pressuposto objetivo das justificações: se a situação justificante é objeto do conhecimento nas justificações, então é, necessariamente, objeto do erro respectivo porque conhecimento e erro são fenômenos psíquicos contrários e excludentes. As principais teorias do erro sobre a situação justificante são a teoria limitada da culpabilidade, a teoria rigorosa da culpabilidade e a teoria das características negativas do tipo, a seguir sumariadas. A teoria limitada da culpabilidade, amplamente maj oritária na dogmática contemporânea e incorporada na vigente legislação penal brasileira (art. 20, § 1 °, CP) , distingue entre erro de proibição, incidente sobre a natureza proibida ou permitida do fato, que pode excluir ou reduzir a culpabilidade, e erro de tipo permissivo, incidente sobre a verdade do fato, excludente do dolo. A crítica destaca a clareza político-criminal da teoria limitada da culpabilidade, que equipara o erro de tipo permissivo ao erro de tipo, sob o argumento de que o autor quer agir conforme a norma jurídica - e, nessa medida, a representa­ ção do autor coincide com a representação do legislador -, mas erra sobre a verdade do fato: a representação da existência de situação j us­ tificante exclui o dolo, que existiria como conhecimento da existência das circunstâncias do tipo legal e da inexistência de circunstâncias j ustificantes, cuja errônea admissão significa que o autor não sabe o quefaz - ao contrário do erro depermissão, em que o autor sabe o que fai28• A teoria rigorosa (ou extrema) da culpabilidade considera o erro sobre a situação justificante (ou sobre pressupostos objetivos de uma causa de j ustificação) como erro de proibição, que exclui ou reduz a culpabilidade conforme seja inevitável ou evitável, respectivamente e, assim, equipara erro sobre a realidade a erro sobre a juridicidade do fato29. Finalmente, a excitante teoria das características negativas do

28 Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 14,

n.

62-68, p. 526-529.

29 Comparar WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, III f, p . 1 68 s.; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 4, n. 63, p. 527. 223

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

tipo30 resolve o problema d o erro sobre a situação j ustificante como a teoria limitada da culpabilidade, mas com fundamentos diferen­ tes: considera os caracteres do tipo legal como elementos positivos e as j ustificações como elementos negativos do tipo de injusto e, por consequência, define o erro sobre a situação justificante como erro de tipo, excludente do dolo - e, por extensão, do tipo -, se inevitável, admitindo imprudência, se evitável31 (ver Teorias sobre conhecimento do injusto e erro de proibição, adiante) .

4. Efeito das justificações Ações típicas j ustificadas são ações conformes ao direito porque (a) excluem a antijuridicidade indicada no tipo legal (teoria triparti­ da) , ou (b) excluem a tipicidade da ação (teoria bipartida) , com duas consequências necessárias: primeiro, uma ação j ustificada exclui outra ação j ustificada contrária, ou seja, não há justificação contra j ustifi­ cação - exceto no estado de necessidade; segundo, o agressor deve ou suportar a ação justificada, ou escapar dela, cessando, de qualquer modo, a agressão32•

30 Ver, entre outros, SCHROTH, Die Annahme und das "Fur-Môglich-Halten" von Umstdndem, die einen anerkannten Rechtfertigungsgrund begrunden, Arthur Kaufmann­ FS, 1 993, p. 595; SCHUNEMANN, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach

der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, 1 . Teil: Tatbestands- und Unrechtslehere, GA, 1 985, p. 34 1 . 3 1 ROXIN,

Strafrecht, 1 997, § 1 4 , n. 70, p . 529.

32 Assim, HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 79-80; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 4, n. 1 04- 1 05, p. 544. 224

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e justificação

II justificações O estudo das justificações pode ser simplificado pelo método de organizar seus elementos constitutivos nas categorias de situação justificante e de ação justificada: a) a situaçãojustificante compreende os pressupostos objetivos das j ustificações - por exemplo, a agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, na legítima defesa; b) a açãojustificada (de defesa, ou necessária, ou no exercício de direito, ou em cumprimento de dever legal ou consentida pelo titular do bem j urídico) contém elementos subjetivos e objetivos - às vezes, também, elementos normativos, como a permissibilidade da defesa, na legítima defesa.

A) Legítima defesa A legítima defesa é direito de proteção individual enraizado na consciência j urídica do povo, explicada por dois princípios: a) o princípio da proteção individual para defesa de bens ou interesses e o princípio social da afirmação do direito em defesa da ordem j urídica. O princípio da proteção individual j ustifica ações típicas necessárias para defesa de bens j urídicos individuais contra agressões antijurídicas, atuais ou iminentes33• O princípio da afirmação do direito j ustifica defesas necessárias para prevenir ou repelir o injusto e preservar a or­ dem j urídica, independentemente da existência de meios alternativos

33 Ver FRISTER, Die Notwehr im System der Notrechte, GA 1 988, p. 29 1 ; HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 82-84; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5, n. 1 , p. 550.

225

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

de proteção34 porque o direito não precisa ceder ao injusto, nem o agredido precisa fugir do agressor - excetuados casos de agressões não dolosas, de lesões insignificantes ou de ações de incapazes, próprias da legítima defesa com limitações ético-sociais35•

1 . Situação justificante A situação justificante da legítima defesa caracteriza-se pela existência de agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, assim definida na lei penal:

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando

moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. O significado dos componentes elementares do conceito de

legítima defesa pode ser assim explicado:

1 . Agressão é toda ação humana de violência real ou ameaçada dirigi­ da contra bens j urídicos do agredido ou de terceiro36• O conceito de agressão inclui (a) a omissão de ação, porque não há exigência conceitua! de um fazer ativo (se a criança está ameaçada de morrer de fome por omissão de ação atribuível à mãe, as alternativas são ou alimentar a criança, ou obrigar a mãe a alimentar a criança)37, assim como (b) a imprudência, porque o conceito de agressão não é restrito à violência dolosa (o motorista que insiste em manobras imprudentes do veículo em parque repleto de crianças deve suportar a legítima intervenção

34 Ver HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 84; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 2, p. 5 5 0-5 5 1 ; SCHMIDHÃUSER, Strafrecht, Studienbuch, 1 984, 6/5 1 . 35 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n . 2, p. 550-1 e n . 49-50, p. 573-574. 36

CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1 993, p . 50.

37

Nesse sentido, ROXIN , Strafrecht, 1 997, § 1 5, n. 6- 1 1 , p . 553-5 5 5 .

226

Antijuridicidade e justificaçáo

Capítulo 1 1

de terceiro para impedir as manobras e, se for o caso, tomar, tempo­ rariamente, a chave do veículo)38; mas exclui as chamadas não ações: lesão de bens j urídicos relacionada a ataques epilépticos ou estados de inconsciência (sono, desmaio ou embriaguez comatosa) - que podem, todavia, fundamentar o estado de necessidade - porque movimentos corporais meramente causais não constituem ações humanas39. 2. Injusta é a agressão imotivada ou não provocada pelo agredido e, nesse sentido, marcada por desvalor de ação e de resultado40, o que exclui ações conformes ao dever de cuidado ou ao risco permitido e ações j ustificadas - não há legítima defesa contra legítima defesa, embora se admita exculpação supralegal em determinados casos de provocação da situação j ustificante41 . 3 . Atual é a agressão em realização o u em continuação; in;iinente é a agressão de realização imediata - assim, a legítima defesa pressupõe agressão em realização, em continuação ou imediata42. O problema é definir os extremos desses conceitos (agressão imediata e em con­ tinuação) porque o conceito de agressão em realização, situado entre aqueles limites extremos, não é problemática43• O conceito de imi­ nência é definido por duas teorias: a) a teoria do começo da tentativa 38

Assim, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 32, II, l a, p. 338. No Brasil, no mesmo sencido, MESTIERI, Manual de Direito Penal l, 1 999, p. 1 47; em posição contrária, mas inconvincence, ZAFFARONI/ PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 330, p. 583, exigem "agressão intencional" , excluindo a "agressão culposa", porque seria "absurdo ( . . . ) causar um dano sem proporção alguma com a magnitude do mal."

39

Assim, ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 8, p. 5 53-554, n. 8; em posição contrária, DREHER/TRÔNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 1 99 5 , § 32, n. 4; também, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 4 , II 1 , p. 84-8 5 .

40

MAURACH/ZIPF, Strafrecht l , 1 992, § 2 6 , n. 8-2 1 , p. 35 5-360.

41

Assim, HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 84; ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 1 4 , p. 5 56557.

42

Ver, entre outros, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 32, II, 1, p. 338; também, WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, § 8, p. 97, n. 328.

43 Ver ROXJN,

Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 2 1 , p . 560. 227

Capítulo 1 1

Teoria do Fato Punível

de JAKOBS44 pressupõe a maior proximidade possível da consuma­ ção - o que pode tornar a defesa ineficaz (muito tarde) ou a eficácia da defesa pode implicar lesões mais graves do agressor; b) a teoria da fase preparatória de SCHMIDHAUSER45, com problemas na dire­ ção contrária: uma agressão anunciada para o dia seguinte pode estar em fase preparatória, mas não é iminente (muito menos atual) , nem constitui agressão46. Um critério intermediário proposto por KUHL e ROXIN47 defin e iminência como o momento final da preparação, que integra o critério da defesa eficaz, inseparável do conceito de le­ gítima defesa, com o critério do desencadeamento imediato, inerente ao conceito de tentativa: a aproximação do agressor com um porrete na mão para agredir ou o movimento da mão do agressor em direção à arma não configuram, ainda, tentativa, mas o último momento da fase preparatória, suficiente para caracterizar a iminência da agressão e, assim, j ustificar a defesa. O conceito de agressão em continuação é mais simples: a conti­ nuação da agressão ocorre no intervalo entre a consumação formal e a consumação material do tipo de injusto, como nos crimes de duração ou permanência (sequestro, violação de domicílio etc.) ou de estado (o furto, enquanto o ladrão foge com a coisa)48. 4. Direito próprio ou de outrem são os bens jurídicos, as necessi­ dades ou interesses individuais ou sociais que recebem proteção do Direito. O bem jurídico distingue-se do objeto da ação precisamente como o conceito de interesse distingue-se da coisa concreta em que se realiza: a vida e a propriedade privada são bens jurídicos, enquanto

44

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 1 2/23, p. 389-390.

45

SCHMIDHAUSER, Strafrecht, Smdienbuch, 1 9 84, 6/6 1 .

46 Para a crítica dessas teorias, ver ROXIN,

Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n . 22-23, p . 560-56 1 .

47 KUHL, Strafrecht, 1 997, § 7, n. 4 1 ; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n . 24-25, p. 5 6 1 562. 48 Ver ROXIN,

228

Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 28, p . 563.

Antijurídicidade e Justificação

Capítulo 11

o homem concreto e a coisa respectiva constituem objetos de ação49• Todos os bens j urídicos individuais são suscetíveis de legítima defesa (vida, saúde, liberdade, honra, propriedade etc.) , mas existe controvér­ sia quanto aos bens j urídicos sociais: a) bens jurídicos da comunidade (ordem pública, paz social, regularidade do tráfego de veículos etc.) são insuscetíveis de legítima defesa porque a ação violenta do particular produziria maior dano que utilidade e, afinal, parece inconveniente atribuir ao povo tarefas próprias da polícia50, embora alguns autores admitam a defesa do ser social ou comunitário pelo indivíduo5 1 ; b) bens jurídicos do Estado, como o patrimônio público (destruição de cabines telefônicas, danos em trens de metrô etc.), admitem legítima defesa do particular - mas não a pessoa j urídica do Estado porque parece inadequado transformar o cidadão em guerreiro contra inimigos do Estado (espiões ou traidores, por exemplo)52•

2. Ação justificada A ação de defesa do agredido é a mesma unidade objetiva e subje­ tiva examinada como ação, em seguida como ação típica e agora como ação típicajustificada, (os adjetivos não modificam o substantivo) . A ação justificada de legítima defesa contém elementos subjetivos, elementos

49 Nesse sentido, HAFT,

Strafrecht, 1 994, p. 72-74.

50 Assim, ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 36-39, p. 566-568. No Brasil, ZAFFARONI/ PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 334, p. 588. 5 1 Por exemplo, MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, § 26, n. 1 2- 1 3, p. 357; SCHMIDHÃUSER, Strafrecht, Studienbuch, 1 984, 6/80. 52 Ver BLEI,

Strafrecht, 1 983, § 39, II, 4; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 32, II, l b, p. 339-340; ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 40-4 1 ,

p. 568-569. 229

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

objetivos e , e m casos especiais de legítima defesa com limitações ético­ -sociais, o elemento normativo da permissibilidade da defesa. 2. 1 . Elementos subjetivos da ação de defesa Os elementos subjetivos da legítima defesa têm por objeto a situação justificante (agressão injusta, atual ou iminente, a bem j u­ rídico próprio ou de terceiro) e consistem no conhecimento da situ­ ação j ustificante para a teoria dominante53, representada por KUHL, OTTO e ROXIN, ou no conhecimento da situação justificante e na vontade de defesa para respeitável opinião minoritária54, representada por WELZEL, JESCHECK/WEIGEND e MAURACH/ZIPF em qualquer hipótese, com outros componentes psíquicos e emocionais, como medo, raiva, vingança etc. O conhecimento (ou consciência) da situação j ustificante, como limiar subjetivo mínimo da legítima defesa, pode ser sufi c iente, mas a vontade de defesa, informada pelo conhecimento e condicionada pelas emoções do autor, é a energia psíquica que mobiliza a ação de defesa. -

A ausência do elemento subjetivo significa dolo não justificado de realização do injusto e reduz a legítima defesa à existência obj etiva da situaçãojustificante (a mulher pensa atirar no marido de retorno da orgia noturna, mas atinge o ladrão armado tentando entrar na casa) , com os seguintes desdobramentos: a) a ação típica dolosa não j ustifica­ da representa desvalor de ação atribuível à mulher, mas a existência da

53 KUHL, Strafrecht, 1 997, § 6, n. 1 1 , p. 1 23; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 8, n. 52, p . 1 07; ROXlN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 1 1 1 - 1 1 2, p. 604-605. 54 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 4, II 3, p . 83-84, n. 3; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 3 1 , n. IV, p. 328-33 1 ; MAURACH/ ZIPF, Strafrecht l , 1 992, § 25, V, ns. 24-29, p. 348-349. No Brasil, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 9 8 5 , n. 1 64, p. 1 93 ; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 145; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 335, p. 588.

230

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e Justificação

situação justificante elimina o desvalor do resultado e, porque o desvalor de ação não pode se converter em desvalor de resultado, a hipótese é definível como tentativa inidônea (na legislação alemã, punível) ; b) o desvalor de ação do comportamento típico doloso injustificado da mulher não permite ação j ustificada do agressor porque o com­ portamento do agressor constitui a situação justificante que exclui o desvalor do resultado na ação daquela55.

2.2. Elementos objetivos da ação de defesa Os elementos objetivos da ação j ustificada consistem no emprego moderado de meios de defesa necessários contra o agressor, eventual­ mente examinados do ponto de vista da permissibilidade da defesa.

1 . A necessidade dos meios de defesa é definida pelo poder de excluir a agressão com o menor dano possível no agressor: defesa protetora, em vez de agressiva; ameaça de violência, em vez de violência; ferir, em vez de matar56. Assim, a necessidade da defesa pode ser redefinida, do ponto de vista estático, como necessidade dos meios de defesa em face dos meios de agressão, e do ponto de vista dinâmico, como em­ prego moderado dos meios de defesa necessários. A definição da defesa necessária naquela dupla direção utiliza um critério objetivo ex ante, conforme o j uízo de um observador prudente57: não atirar contra o agressor, se é suficiente empurrá-lo ou fechar a porta para fazer cessar a agressão. Erros inevitáveis sobre a necessidade ou a moderação dos meios de defesa não afetam esse j uízo objetivo anterior e, segundo difundida

55 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , 56

11.

1 1 1 - 1 1 2 , p . 604-605 .

HAFT, Strafrecht, 1 994, p . 84-8 5; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , 570.

11 .

42-43, p . 569-

57 Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 32, II, 2b, p . 343; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 15, 11. 46, p . 572; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 4 , II 2, p . 86.

23 1

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

orientação político-criminal, devem ser interpretados contra o agressor: existe legítima defesa real- e não meramente putativa - no disparo da vítima contra sequestrador que empunha arma descarregada porque o j uízo objetivo ex ante de um observador prudente representaria a arma carregada58. Mas a defesa necessária não exige proporcionalidade entre meios de defesa e meios de agressão - a proporcionalidade na legítima defesa não tem por objeto bens j urídicos ou correlações de dano ameaçado e produzido -, excluída pelo princípio da afirmação do direito: é legítimo apunhalar agressor para evitar uma surra violenta - até porque o direito não precisa ceder ao injusto; não obstante, a ideia de proporcionalidade entre meios de defesa e meios de agressão não pode ser inteiramente des­ cartada porque desproporcionalidades extremas são incompatíveis com o conceito de necessidade da defesa: não é legítimo atirar em meninos que furtam laranjas no quintal da casa59• BERNSMANN60, fundado no dever do Estado de proteger a vida, limita o direito de matar em legítima defesa às hipóteses de agressões contra a vida, o corpo (inclu­ ídas a tortura e as privações de liberdade duradouras) e a sexualidade, com exclusão de todas as outras hipóteses: atirar no autor do furto, por exemplo, mesmo que seja o único meio de recuperar a coisa como ainda admite a opinião dominante - não pode ser justificado pela legítima defesa. A defesa necessária pode determinar alguns efeitos indesejados, cuja j ustificação depende de sua adequação aos meios necessários: efeitos indesejados adequados ao meio necessário são j ustificados (um soco necessário pode quebrar alguns dentes do agressor) ; efeitos indese­ jados inadequados ao meio necessário não são j ustificados (a morte do

58

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 46, p. 572.

59

Assim, HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 84-86; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5, n. 47, p. 572-573. No Brasil, comparar MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 48 .

60 BERSMANN, Uberlegungen zur todlichen Angriffen, ZSrW, 1 04 ( 1 992) , p. 326.

232

Notwehr bei nicht lebensbedrohlichen

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e justificação

agressor com um tiro de advertência descuidado)61. Efeitos indesejados de dispositivos de proteção - por exemplo, a lesão de inocentes em armadilhas, cercas eletrificadas etc. - são sempre atribuíveis ao autor e, em qualquer hipótese, o emprego de mecanismos de proteção mortais é injustificável62•

2. A moderação no emprego de meios necessários é delimitada pela extensão da agressão: enquanto persistir a agressão é moderado o uso dos meios necessários; após cessada a agressão, a continuidade do uso de meios definidos como necessários torna-se imoderada, configurando excesso de legítima defesa - que pode admitir exculpação, se determi­ nado por medo, susto ou perturbação.

2.3. A permissibilidade da legítima defesa O conceito de permissibilidade da defesa define limitações ético­

-sociais excludentes ou restritivas do princípio social da afirmação do direito que fundamenta - com o princípio individual daproteção de bens ou interesses - a legítima defesa. A literatura contemporânea reconhece hipóteses de defesas necessárias não permitidas por limitações ético-sociais relacionadas ao autor da agressão, às relações de garantia entre agressor e agredido, ao comportamento do agredido e à natureza da agressão63• 1 . Agressões de incapazes (crianças, adolescentes, doentes mentais ou, mesmo, bêbados sem sentido) criam para o agredido um leque de atitudes alternativas prévias, nas quais se concretizam as limitações ético-sociais da legítima defesa, válidas para os demais casos: primeiro, desviar a agressão; segundo, empregar defesas sem dano; terceiro, pe­ dir socorro aos pais, professores, polícia etc.; quarto, assumir o risco

61 Ver ROXIN,

Strafrecht, 1 997, § 1 5, n. 45, p. 571 -572. Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 5 1 , p . 575. Conforme ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5, n. 53-90, p. 575-594.

62 Assim, também, ROXIN, 63

233

Teoria do Fato Punível

Capítulo l i

de pequenos danos; quinto, se nada disso for possível, então - mas somente então - a defesa necessária pode, também, ser permitida64• 2. Agressões entre pessoas ligadas por relações de garantia fundadas na afetividade, no parentesco ou na convivência (marido e mulher, pais e filhos etc.), subordinam a legítima defesa às mesmas limita­ ções ético-sociais mencionadas e, em regra, excluem resultados de morte ou de lesões graves - exceto no caso de risco de lesões sérias (a mulher usa faca para defesa contra agressão do marido com objeto contundente) ou de maus tratos físicos duradouros ou continuados (a repetição de agressões e surras do marido contra a mulher, por exemplo )65• 3 . Agressão provocada pelo agredido para agredir o agressor constitui agressão dolosa inj ustificada contra o agressor e exclui a legítima defesa - mas para respeitável opinião minoritária não exclui a legí­ tima defesa, ou porque não afeta a antij urídicidade da agressão66, ou porque o direito não pode criar situações sem saída, de renúncia à vida ou integridade corporal, por um lado, e de punição, por outro lado67• Entretanto, agressão provocada pelo agredido sem finalidade de agredir o agressor condiciona a legítima defesa às limitações ético­ -sociais indicadas, mas é preciso distinguir a qualidade da provocação: se constitui comportamento antijurídico, como ocorre na maioria das situações de injúria, vias de fato, violação de domicílio, dano etc., a legítima defesa é, em princípio, excluída; se constitui comportamento

64

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 57-5 8, p. 578.

65

Assim, GEILEN, Eingeschrdnkte Notwehr unter Ehegatten?, JR, 1 976, p. 3 1 4; MARXEN, Die "sozialethischen" Grenzen der Notwehr, 1 979; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5, n. 83-84, p. 59 1 .

66 Assim, BOCKELMANN, Notwehr gegen verschuldete Angrijfe, Honig-FS, 1 970, p. 1 9; HILLENKAMP, Vorsatztat und Opferverhalten, 1 98 1 . 67 Nesse senrido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 32, III, 2a, p. 346-347; também, SCHÕNCKE/SCHRÕDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1 9 9 1 , § 32, n. 57.

234

Capítulo 11

Antijuridicidade e justificação

situado ainda no terreno j urídico, como ocorre com gozações, troças ou pilhérias lesivas de valores ético-sociais, mas de antijuridicidade menor, indefinida ou inexistente, subsiste a legítima defesa com as referidas limitações ético-sociais68•

4. Agressões irrelevantes mediante contravenções, delitos de bagatela, crimes de ação privada ou lesões de bens j urídicos sem proteção penal também condicionam a legítima defesa às limitações ético-sociais refe­ ridas, especialmente em relação à exclusão da morte ou de lesões graves no agressor, corolário da necessidade de proteção da vida e de rejeição de desproporções extremas69 na j ustificação. A legítima defesa em relação a coisas mostra a extensão do dissenso ideológico na dogmática penal: para teóricos conservadores, como SCHMIDHÀUSER70, nenhuma avaliação materialista de bens exclui a legítima defesa, justificando a morte mesmo para proteger bagatelas; por outro lado, SCHROE­ DER7 1 afirma que a ideia de proporcionalidade na legítima defesa exclui a morte ou lesões graves na defesa de bagatelas ou de outras agressões irrelevantes.

Strafrecht, 1 992, § 26, n. 46, p. 368-369; OTTO, Rechtsverteidigung und Rechtsmissbrauch im Strafrecht, Wurremberger-FS, 1 977, p. 1 29; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 15, n. 69, p . 584. No Brasil, nesse sentido, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 1 64, p. 1 92; comparar, também, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 47; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 33 1 , p. 584-58 5 . ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n . 79, p . 589. SCHMIDHÃUSER, Strafrecht, Scudienbuch, 1 984, 6/75. SCHROEDER, Die Notwehr ais !ndikator politischer Grundanschauungen, Maurach­

68 Ver MAURACH/ZIPF,

69

70 71

FS, 1 972, p. 1 39. 235

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

3. Particularidades ) Legítima defesa de outrem

a

A legítima defesa de outrem depende da vontade de defesa do agredido : só é possível legítima defesa de outrem se existe vontade de defesa do agredido. A impossibilidade de defesa contra a vontade do agredido resulta do princípio da proteção individual porque o agredido pode, por exemplo, ser contra o uso de arma de fogo contra autores de furto, temer represálias na hipótese de intervenção de terceiro (em caso de sequestro, por exemplo) ou, simplesmente, não desejar a intromissão de terceiro, como em brigas de casal (com frequência, para resolver problemas de relacionamento e reencontrar a harmonia afetiva)72• Mas a vontade presumida do agredido autoriza a defesa de outrem, independentemente da verificação negativa posterior, que não deslegitima a ação de defesa já realizada, como indica um exemplo de JAKOBS73: atua legitimamente quem salva vítima já inconsciente de tentativa de homicídio matando o agressor, embora se esclareça depois que a vítima reconhecera seu filho como agressor, e antes suportaria a própria morte do que a morte do filho.

b) Extensão da justificação A j ustificação da legítima defesa alcança exclusivamente os bens jurídicos do agressor porque o princípio daproteção individua/baseia-se na correlação agressão/defesa, e o princípio da afirmação do direito realiza-se sobre o agressor, e não sobre terceiro estranho à agressão74•

72 Nesse sentido, ROXJN, 73 JAKOBS,

Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 99,

p.

599.

Strafrecht, 1 993, 1 2/63, p. 408. 74 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 5 , n. 1 06- 1 09, p. 602-603. 236

Capítulo 11

Antijurídicidade e Justificação

e) Excesso de legítima defesa O excesso intensivo de legítima defesa (uso de meio desnecessá­ rio) e o excesso extensivo de legítima defesa (uso imoderado de meio necessário) , bem como a legítima defesa putativa, não configuram situações de j ustificação, mas hipóteses de exculpação legal ou de erro de tipo permissivo, estudadas na categoria da culpabilidade (ver Culpabilidade e exculpação, adiante) .

B) Estado de necessidade Historicamente, o estado de necessidade tem sido pensado a partir de três diferentes pontos de vista: primeiro, como espaço livre do direito, fundado na impossibilidade do ordenamento jurídico discipli­ nar conflitos determinados pelo instinto de sobrevivência; segundo, como justificação de conduta típica, fundada na preponderância ou equivalência do bem j urídico protegido; terceiro, como exculpação de conduta antij urídica, fundada na inexigibilidade de comportamento conforme ao direito, em hipóteses de bens j urídicos equivalentes75• Atualmente, duas teorias definem a natureza jurídica do estado de necessidade: a) a teoria diferenciadora disciplina o estado de neces­ sidade segundo um sistema duplo: como justificação (para hipóteses de proteção de bem j urídico superior ao sacrificado) e como exculpação (para hipóteses de proteção de bem j urídico equivalente ao sacrificado) - teoria adotada pela legislação penal alemã, por exemplo, que define expressamente o estado de necessidade justificante (§ 34, CP) e o estado de necessidade exculpante (§ 35, CP); b) a teoria unitária disciplina o

75 Ver HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 88. 237

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

estado de necessidade segundo um sistema único: ou como justifica­ ção, ou como exculpação independentemente de superioridade ou equivalência do bem j urídico protegido em relação ao bem jurídico sacrificado - teoria adotada pela lei penal brasileira, que define o estado de necessidade exclusivamente como justificação, no art. 23, I, CP76 -

.

1 . Situação justificante A situação justificante do estado de necessidade caracteriza-se pela existência de perigo para o bem j urídico - definido como atual, involuntário e inevitável sem lesão de outro bem j urídico -, assim conceituada na lei penal: Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem

pratica o Jato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. a) O conceito de perigo é definido pela probabilidade ou possibi­ lidade de lesão do bem j urídico ameaçado77, segundo um juízo objetivo ex ante de um observador inteligente, combinado, eventualmente, com o juízo do especialista na área78, como propõe HIRSCH: o observador

76 Nesse sentido, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 1 67, p. 1 95 - 1 96; HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1 988, p. 8 1 ; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 49; TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 363; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 337, p. 59 1 . 77 Assim, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 6, n . 1 3, p. 6 1 5 ; também, JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 1 31 1 2, p. 4 1 5 ; SCH ÓNCKE/SCHRÓ DERLLENCKNER, Strafresetzbuch, Kommentar, 1 9 9 1 , § 34, n. 1 5 . 78

HIRSCH, Gefahr und Gefiihrlichkeit, Arthur Kaufmann-FS, 1 993, p . 553.

238

Capítulo

li

Antijuridicidade e justificação

inteligente é representado por cidadão do círculo social do autor, com os conhecimentos e informações especiais deste; o especialista sobre perigos, por exemplo, de fogo é o bombeiro, de construções o en­ genheiro, de doenças o médico etc. O perigo pode ser determinado por acontecimentos naturais, como naufrágios, incêndios, inundações, por fenômenos sociais como distúrbios civis, acidentes e, também, por outros comportamentos humanos, desde que não constituam a agressão injusta da legítima defesa79• b) A atualidade do perigo no estado de necessidade não se con­ funde com a atualidade da agressão na legítima defesa: a atualidade do perigo justifica a proteção imediata - mas não exige a existência de dano imediato -, porque o adiamento da proteção ou seria impossível ou determinaria maior risco o u dano, como no aborto necessário, por exemplo, realizado no terceiro mês de gestação para evitar dano na época do parto; igualmente, pode ocorrer em perigos contínuos ou duráveis, atualizáveis em dano a qualquer momento - segundo aquele j uízo objetivo ex ante , como edifícios em ruína, doentes mentais perigosos para a comunidade (neste caso, aguardar agressões antiju­ rídicas para proteção justificada pela legítima defesa pode ser ineficaz ou implicar lesão maior na área dos bens jurídicos sacrificados) etc.80• -

c) O perigo deve ser involuntário, ou seja, não pode ser provo­ cado intencionalmente pelo autor para proteção pessoal às custas da vítima, mas admite produção imprudente porque a limitação legal restringe-se à vontade própria81 e a antiga sentença quem cria perigo,

79 Nesse sentido, ROXJN, 80 81

Strafrecht, 1 997, § 1 6, n. 1 3 , p . 6 1 5 e § 1 9, n. 1 6,

p.

833.

Ver ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 16, n. 1 7 , p. 6 1 7. CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1 993, p . 53; nesse sentido, também, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 1 68 , p. 1 96; MESTIERI, Manual de Direito Penal, 1 999, p. 1 49; com restrições, HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1 988, p. 83-84; também, TAVARES, Direito Penal da negligência, 1 985, p. 1 63. 239

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

morra por isso82 está ultrapassada: o barqueiro não pode impedir salva­ ção de suicida arrependido em seu barco, sob argumento de culpa na produção da situação de necessidade; o motorista causador do acidente pode, justificadamente, fugir do local do fato para evitar perigo real de agressão das vítimas83• d) Enfim, o perigo deve ser inevitável de outro modo, ou seja, não pode ser evitado conforme ao direito, ou não pode ser superado sem lesão do bem j urídico sacrificado, ou, ainda melhor, que a lesão do bem j urídico é necessária para evitar o perigo84• O conceito de inevitabilidade de outro modo abrange as situações de estado de ne­ cessidade defensivo e agressivo: no estado de necessidade defensivo, caracterizado pelo confl i to entre o sujeito ameaçado pelo perigo e o sujeito criador do perigo, os interesses ou bens j urídicos do ameaçado prevalecem sobre interesses ou bens j urídicos do criador do perigo (A mata/danifica o cachorro de B para evitar mordida) ; no estado de necessidade agressivo, caracterizado pelo confl i to entre bens j u­ rídicos do sujeito ameaçado pelo perigo e bens jurídicos de sujeitos estranhos ao perigo, prevalece o interesse de proteção do perigo contra o interesse do titular de bens j urídicos estranhos ao perigo, cuj a destruição/ dano é necessária para evitar o perigo (A destrói o valioso guarda-chuva de B, para evitar a mordida do cachorro de C)85•

82

BINDING, Handbuch des Strafrecht 1, 1 88 5 , p. 775.

83

Assim, KUPER, Der "verschuldete" rechtfertigende Notstand, 1 983, p. 32 s.

84

LENCKNER, Das Merkmal der "Nicht-anders-Abwendbarkeit " der Gefahr in den §§ 34, 35 StGB, Lackner-FS, 1 987, p. 9 5 ; ROXIN , Strafrecht, 1 997, § 1 9, n. 1 8 , p.

85

834.

WESSELS/BEULKE, Strafrecht, C.F. Muller, 2000, n. 293 e 295, p. 95.

240

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e justificação

2. Ação justificada A ação de proteção necessária também constitui a mesma unidade subjetiva e objetiva estudada como ação, depois como ação típica e agora como ação típica justificada, igualmente compreendendo ele­ mentos subjetivos, objetivos e normativos.

2. 1 . Elementos subjetivos da ação necessária Os elementos subjetivos do estado de necessidade têm por objeto a situação justificante (perigo atual, involuntário e inevitável de outro modo) e consistem no conhecimento da situação j ustificante (teoria dominante) ou no conhecimento da situação j ustificante e vontade de proteção do bem jurídico (teoria minoritária) - em qualquer hipótese, admitem outros componentes psíquicos e emocionais, como ambição, pagamento, busca da glória, etc.86. Assim como na legítima defesa, o conhecimento (ou consciência) da situação j ustificante, como limiar subjetivo mínimo do estado de necessidade, pode ser suficiente, mas a vontade de proteção, informada pelo conhecimento e condicionada pelas emoções do autor, é a energia psíquica que mobiliza a ação de proteção necessária.

86

Ver, entre outros, KUHL, Straftecht, 1 997, § 8, n. 1 83 - 1 84, p. 303; também, ROXIN, Straftecht, 1 997, § 1 6, n. 9 1 , p. 654. No Brasil, pela necessidade de consciência e vontade de proteção, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 98 5 , n. 1 69, p. 1 97; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 49; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 342, p. 597. 24 1

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

2.2. Elementos objetivos e normativos da ação necessária A ação de proteção do bem j urídico deve ser (a) necessária para afastar ou excluir o perigo - como se deduz da exigência de constituir o único modo de evitar o perigo - e (b) apropriada para proteger o bem j urídico com a menor lesão em bens j urídicos alheios: em outras pala­ vras, o meio utilizado - ou o Jato praticado - deve ser apropriado para evitar o perigo sem agressões inúteis a bens j urídicos alheios, devendo o autor (ao contrário da legítima defesa) considerar as alternativas pos­ síveis para evitar o perigo, inclusive a ajuda de terceiros87• Em síntese, a evitação do perigo exige uma ação necessária determinada, que deve ser apropriada para proteger o direito ameaçado, sem lesões inúteis em bens j urídicos alheios, conforme ponderação de todas as circunstâncias concretas ligadas aos bens j urídicos em confl i to, à natureza do perigo e à gravidade da pena88. 2.2. 1 . O critério do bem jurídico. A preponderância de certos valores em relação a outros pode ser decidida pelo critério do bem j urídico: a) a preponderância do perigo concreto em relação ao perigo abstrato ou em relação a outro perigo concreto: transportar ferido grave para hos­ pital em velocidade excessiva (art. 3 1 1 , CTB) ou sob a influência do álcool, ou de outra substância psicoativa que determina dependência (art. 306, CTB) ; b) a preponderância de valores da personalidade em relação a valores materiais: tomar chave de motorista para evitar que dirij a embriagado; c) a preponderância dos bens j urídicos do corpo e da vida, perante todos os demais: quebra de sigilo médico para evitar infecção por HIV em relações sexuais ou uso da mesma seringa entre dependentes de droga. O critério do bem jurídico compreende si­ tuações controvertidas, como a extração forçada de sangue do único portador do tipo sanguíneo adequado para salvar uma vida humana:

87

Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 6, n. 1 9, p . 6 1 7-8 e § 1 9, n. 2 1 , p . 835.

88

Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 6, n. 7, p. 6 1 1 -6 1 2 e n. 22, p. 6 1 9-620.

242

Capítulo 1 1

Antijuridicidade e justificação

para um setor da doutrina, constitui inj ustificável lesão da dignidade humana; para outro setor, a salvação da vida humana prepondera sobre a lesão da dignidade humana, especialmente em agressões corporais pequenas e não perigosas89. 2.2.2. O critério da pena. Em certas situações, o critério da pena90 determinante na teoria da ponderação de bens - pode ser importante, como na extração não consentida de órgãos de cadáver para salvar vida humana ou na violação de domicílio para evitar estupro etc. 3. O critério das relações autor/vítima. Situações de estado de necessidade defensivo podem ser engendradas pelas relações autor/vítima: a) hipóteses de perigo criado por não ação da vítima: lesão corporal leve em vítima sob ataque epiléptico para evitar destruição de vaso valioso (mas não lesão corporal grave, como fratura ou comoção cerebral); lesão grave ou morte para proteger a vida ou saúde, como a morte da criança no ventre materno para salvar a vida da mãe - porque se ninguém é obrigado a suportar lesões sérias, e se não é possível desviar ou pedir ajuda, abre-se aquele espaço livre do direito que admite ponderação de vida contra vida91 ; b) hipóteses de legítima defesa preventiva: proprietário de bar coloca narcótico na bebida de fregueses que ouvira combinarem assalto ao estabelecimento - porque existe perigo atual (mas não existe agressão iminente para permitir legítima defesa), cuja proteção posterior ou seria impossível, ou implicaria maior risco de morte ou lesão grave dos agressores92• 4. O conflito de vida contra vida. A questão crucial do estado de necessidade refere-se à ponderação de vida contra vida, que parece

8 9 Assim, BAUMANN/MITSCH, Strafrecht, 1 995, § 1 7, n. 78; também, JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 1 3/25, p. 422-423; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 6, n . 43-45 , p. 629-630. 90

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 16, n. 23, p. 620.

9 1 Comparar ROXIN, 92

Strafrecht, 1 997, § 16, n . 68-70, p. 642-643. Ver ROXIN , Strafrecht, 1 997, § 1 6, n . 73-6, p. 644-645. 243

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

não caber e m fórmulas comuns porque, entre vidas em conflito, não existem diferenças de valor ou de quantidade: a) não existe diferença de valor entre vidas diferentes que au­ torize desligar aparelho de respiração/circulação artificial de paciente com menores chances de sobrevivência, para ligá-lo em outro com maiores chances; ou que permita matar paciente de pequeno tempo de sobrevivência para assegurar vida maior de outro com órgãos do cadáver daquele; ou que j ustifique sacrificar vidas de valor inferior (as chamadas vidas sem valor vital) em proveito de vida de maior valor: sacrificar doente mental em favor do prêmio Nobel, ancião em favor do jovem, criminoso em favor do cidadão socialmente útil93; b) não existe diferença de quantidade que permita, no conhe­ cido exemplo de WELZEL, desviar um trem desgovernado da linha principal, evitando a morte de muitos, para uma linha secundária, determinando a morte de poucos94; ou admitir a morte de uma pessoa, como exigência de quadrilha para evitar a morte de vários reféns95. Situações de perigo comum extraídas da literatura podem ajudar a esclarecer a controvérsia: a) dois alpinistas ficam pendurados em corda capaz de sustentar apenas um deles - e o alpinista da posição superior corta a corda abaixo dele, precipitando o companheiro no abismo96; b) dois homens em balão defeituoso capaz de sustentar apenas um deles - e um lança o o utro no espaço97; c) barco com crianças em corredeira, sob perigo de afundar por excesso de peso - e o barqueiro joga algumas crianças na água para salvar a vida das demais98; d) após

93

ROXlN, Strafrecht, 1 997, § 1 6, n. 29, p. 622-623.

94

WELZEL, Zum Notstandsproblem, ZStW, 63 ( 1 9 5 1 ) , p . 5 1 .

95

ROXlN, Strafrecht, 1 997, § 1 6, n . 30, p . 623.

96

MERKEL, Die Kollision rechtmdssiger lnteressen und die Schadenersatzpfiicht bei rechtmdssigen Handlungen, 1 895.

97 NEUBECKER,

Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung, Bd. 1 , 1 9 1 0 . 98 KLEFISCH, Die nationalsozialistische Euthanasie im Blickfeld der Rechtsprechung und Rechtslehre, MDR, 1 9 50, p. 2 6 1 .

244

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e justificação

20 dias de fome e sede em jangada com pedaços de tronco do barco naufragado, o capitão e seu imediato sacrificam a vida do já enfra­ quecido grumete para sobreviver com seu sangue (o famoso caso do iate inglês Mignonette)99• 4. 1 . A teoria diferenciadora, que distingue entre estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante, admite apenas exculpação nas situações descritas, afirmando ser injustificável qualquer pondera­ ção entre vidas humanas, com os seguintes argumentos: a) uma ética racional do valor exclui cálculos avaliativos ou finalidades racionais em relação à vida humana, segundo WELZEL1°0; b) valores jurídicos não são valores utilitários, mas fusão de convicções morais fundamentais da cultura, conforme GALLAS1º1; c) matar quem morrerá de qualquer modo representa, do ponto de vista prático, uma arbitrária redução da vida humana, segundo KUPER1º2, e, do ponto de vista teórico, a morte matematicamente certa seria mera construção do pensamento porque ninguém pode conhecer, com certeza, acontecimentos futuros, conforme ROXIN103• Não obstante, respeitável opinião minoritária da própria teoria diferenciadora considera justificada a ação de reduzir um mal ine­ vitável, com argumentos poderosos: a) primeiro, o direito não pode proibir salvar uma vida humana, se impossível salvar duas, como dizia WEBER1º4; b) segundo, o princípio da "usurpação de chance", desen­ volvido por OTTO, para casos semelhantes, proíbe aniquilar chances de sobrevivência de vítimas escolhidas em grupo maior - o barco com

Die Falle des Notstands nach anglo-amerikanischem Strafrecht, 1 975, p. 6 1 . WELZEL, Monatsschriftfur Deutsches Recht, 1 949, p. 375. GALLAS, Pflichtenkollision ais Schuldausschliessungsgrund, Mezger-FS, 1 954, p. 327. KUPER, Grund- und Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Strafrecht,

99 PRÔCHEL, 100 101 1 02

1 979, p. 57.

1 º3

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 6, n. 34-35, p. 625.

104

WEBER, Das Notstandsproblem undseine Ldsungen in den deutschen Strafgesetzentwurfen von 1919 und 1925, 1 92 5 , p. 30. 245

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

crianças em corredeira, por exemplo -, mas não s e aplica a vítimas sem chance de sobrevivência, previamente escolhidas pelo destino, como no caso da corda dos alpinistas 105; c) enfim, a irracionalidade de certas situações existenciais permite qualificar todo comportamento, simul­ taneamente, como certo e errado, nos quais a decisão cabe à consciência de cada um, como propõe MANGAKIS 1 º6• 4.2. A teoria unitária da lei penal brasileira, que define estado de ne­ cessidade exclusivamente como justificação, admite todos os argumen­ tos da posição minoritária da teoria diferenciadora, com os seguintes acréscimos: a) estudos recentes admitem áreas livres do direito em conflitos relacionados com situações de perigo comum ou de colisão de deveres - portanto, não podem ser injustas ações que estariam fora da disciplina j urídica; b) admitir, na legislação brasileira, a hipótese supralegal de estado de necessidade exculpante, nos moldes da teoria diferenciadora da lei penal alemã, significa mutilar a hipótese legal do estado de necessidade justificante da teoria unitária, reduzindo o alcance dejustificação legal em favor de hipotética exculpação supralegal, em prejuízo do acusado107• 5. Cláusula de razoabilidade. A ação de proteção necessária de bem j urídico em perigo depende de condição definível como cláusula de ra­ zoabilidade: a não razoável exigência - ou a razoável exigibilidade - de sacrifício do bem j urídico protegido, nas circunstâncias (art. 24, CP).

1 05 106

107

OTTO, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil, 1 978, p. 29. MANGAKIS, Die Pflichtenkollision ais Grenzsituation des Strefrechts, ZStW, 84 ( 1 972) , p. 475 . No sentido do texto, COSTA J ÚNIOR, Comentários ao código penal I, 1 989, p. 205; também, MESTIERI, Manual de Direito Penal I , 1 999, p. 1 49- 1 50 e 1 87; em posição contrária, reduzindo a justificação legal à hipótese de simples exculpação supralegal, na linha da teoria diferenciadora da lei penal alemã, F RAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 98 5 , n. 1 68, p. 1 96; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 340, p. 594 e n . 382-383, p. 654-657.

246

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e Justificação

Art. 24, § 2°. Embora seja razoável exigir-se o sacri­

fício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. O conteúdo da cláusula de razoabilidade da lei penal brasileira não se confunde com o conteúdo da cláusula de apropriação da legis­ lação alemã, mas é equivalente: a não razoável exigência refere-se ao sacrifício do bem j urídico protegido e a apropriação do meio refere-se à capacidade da ação para excluir o perigo, mas os dois casos representam critérios de valoração para definir a j uridicidade da ação porque exis­ tem ações necessárias para proteção do bem j urídico que são injustas, como a extração forçada de rim para transplante, por exemplo, em que seria razoável exigir o sacrifício do bem j urídico ameaçado ou em que o fato praticado constitui meio inapropriado para excluir o perigo. A contrapartida da cláusula da não razoável exigência de sacrifício do bem j urídico ameaçado, para a justificação do estado de necessidade, é a razoável exigência de sacrifício do bem j urídico ameaçado, para a simples redução de pena. A crítica de que tais cláusulas seriam ociosas108 ou de que reali­ zariam mera função de controle109 não parece prejudicar sua utilidade, embora alguns critérios alternativos ofereçam maior precisão, como a exigência de não lesionar a dignidade humana, por exemplo, um valor absoluto vinculante de todos os critérios1 1º.

108

109

1 10

Assim, SCHÔNKE/SCHRÔDER/LENCKNER, 1 9 9 1 , § 34, n. 45.

Strafgesetzbuch, Kommentar,

Ver ESER/BURKHARDT, Strafrecht !, 1 992, n. 39-46. Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 6, n. 83-86, p . 65 0-65 1 . 247

Capítulo 1 1

Teoria do Fato Punível

3. Posições especiais de dever .A5 sociedades contemporâneas definem algumas posições especiais

de dever que obrigam determinados funcionários públicos ou cidadãos comuns a assumir ou suportar o perigo: a) o dever j urídico de proteção da comunidade; b) o dever jurídico fundado na produção do perigo; c) o dever jurídico resultante da posição de garante; d) o dever j urídico de suportar perigos somente evitáveis com danos desproporcionais a terceiros.

Art. 24, § 1 °. Não pode alegar estado de necessidade

quem tinha o dever legal de enftentar o perigo. 1 . Dever jurídico de proteção à comunidade. O dever j urídico especial de proteção à comunidade incumbe a certas categorias de funcionários públicos que têm o dever legal de enfrentar o perigo, como bombeiros e policiais, mas também se estende aos magis­ trados, em geral, que não estariam j ustifi c ados a decidir deste ou daquele modo lesivo ao dever, sob alegação de ameaça de morte, por exemplo. Atualmente, esse dever legal de proteção à comu­ nidade inclui algumas profissões liberais, como a medicina: um médico não pode deixar de atender um doente sob alegação de perigo de contágio pessoal1 1 1 • Os deveres de proteção à comunida­ de estão limitados aos perigos específicos da função ou profissão : por exemplo, o policial em relação aos perigos da perseguição do autor de um crime, o médico em relação ao perigo de contágio de doenças etc. Não obstante, esse dever legal pode exigir estender o perigo à família do obrigado: numa catástrofe, o policial não pode deixar de proteger a comunidade para salvar a mulher ou fi l hos, por exemplo1 12• 111

Assim, ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 1 6 , n. 56-57, p. 636-637, e § 1 9, n. 40, p. 843. No Brasil, ver MESTIERl, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 50

1 12

Ver ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 22, n. 4 1 -43, p. 843-844, e n. 52, p. 848.

.

248

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e Justificação

2. Dever jurídico fundado na produção do perigo. O dever j urí­ dico fundado na produção do perigo é objeto de controvérsia sobre os componentes objetivos e subjetivos do comportamento1 13: a pro­ dução do perigo deve ser objetivamente contrária ao dever (segundo a opinião dominante) 1 14 ou deve ser objetiva e subjetivamente contrária ao dever (segundo a minoria) 1 1 5• Segmento importante da literatura critica ambas posições: o dever de suportar o perigo dependeria da previsibilidade da situação de necessidade resultante da produção do perigo - afinal, a simples autoexposição a perigo não pode ser proibida1 16: o companheiro convidado pelo autor para passeio de barco em mar agitado morre no naufrágio do barco porque o autor se apodera da única boia do barco para se salvar. Problemas podem ocorrer nas situações em que a determinação e a exposição ao perigo relacionam-se a pessoas diferentes (o marido coloca a família em perigo e, para proteger a família, produz dano em terceiro) ou em que a pessoa protegida determina o perigo (a mulher do autor produz o perigo, e este a protege com dano a terceiro) : nes­ ses casos, a literatura reconhece a inexigibilidade do autor suportar o perigo - logo, o dever resultante da produção do perigo difere dos deveres legais especiais, que exigem suportar o perigo 1 17. 3. Deveres jurídicos da posição de garante. Os deveres j urídicos fundados na posição de garante relacionam-se às comunidades de vida e de perigo: a) em comunidades de vida, a posição de garante 113

ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 22, n. 45-46, p. 845.

1 14

Assim, MAURACH/ZIPF, Strafrecht l , 1 992, § 34, n. 5; também, WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, 1 998, p. 1 26, n. 44 1 .

1 15

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 44, III, 2a, p. 485-486; SCH ÓNKE/SCHRÓ DER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1 99 1 , § 35, n. 20.

1 16

ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 22, n. 45-46, p. 845-846; BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1 99 5 , § 23, n. 27; HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1 988, 286. ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 22, n. 50-5 1 , p. 847-848.

1 17

249

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

do pai/marido, e m catástrofes como incêndio, naufrágio ou em acidentes de trânsito, por exemplo, exige suportar pessoalmente o perigo para proteger mulher e filhos - o pai/marido não pode deixar de proteger membro da família sob alegação de perigo para a saúde ou integridade corporal próprias 1 18, exceto hipóteses de especial gravidade do perigo; b) em comunidades de perigo, os deveres de cuidado ou vigilância do guia de expedição na selva ou nas montanhas em relação ao grupo ou do professor em relação aos alunos exigem proteger membro do grupo ou da turma, suportando, pessoalmente, o perigo 1 19• 4. Dever jurídico de suportar perigos somente evitáveis com danos desproporcionais a terceiros. O dever legal de evitar danos desproporcionais a terceiros para excluir perigos próprios pode ser assim equacionado: a) o autor não pode produzir a morte ou dano grave em inocente para evitar dano corporal reparável - contudo, parece justificada a morte de terceiro para evitar dano corporal grave ou a morte de vários para evitar a própria morte; b) situações de perigo para o corpo, como ameaça de quebrar um braço ou sofrer uma contusão séria, admitem evitação mediante dano equivalente, mas excluem matar ou aleijar; c) situações de perigo consistentes em pequena probabilidade de perder a vida podem j ustificar lesão, mas não a morte de terceiros12º. 5. Limites do dever jurídico ligado às posições especiais de dever. O dever j urídico ligado às posições especiais de dever possui limites, podendo ser excluído ou reduzido por situações de conflito: a) primeiro, o dever legal de enfrentar o perigo não é absoluto, ces­ sando em face de certeza ou de probabilidade de morte ou de lesão

118

1 19 120

250

SCHÔNKE/SCHRÔDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1 99 1 , § 34, n. 34. Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 22, n. 54, p. 849. Assim, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 22, n. 54-55, p . 849-850.

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e justificação

grave porque o direito não pode exigir renúncia à vida ou aceitação de graves lesões à saúde ou ao corpo121; b) segundo , conflitos de deveres de ação podem constituir, confor­ me a teoria dominante, hipóteses de j ustificação 122: o pai só pode salvar um dos dois fi l hos em perigo simultâneo de afogamento, com perecimento do outro; o médico só pode atender um de dois pacientes em simultâneo perigo de vida, com morte do outro. A opinião de que constituiriam meros casos de exculpação 123, sob ale­ gação de que escolhas pessoais representariam arbitrário abandono de vidas humanas, parece inconsistente: a antij uridicidade supõe a possibilidade de comportamento jurídico alternativo e, afinal, existe diferença entre o esforço para salvar um e nenhum esforço para salvar nenhum124; c) terceiro, alguns critérios de j ustificação , como a relação entre os deveres, o valor do bem jurídico, a gravidade do perigo etc. podem ser decisivos : 1) a relação entre os deveres : se os deveres são desi­ guais, prevalece o maior; se iguais, qualquer deles; 2) o valor do bem j urídico: em incêndio de museu, a salvação da criança, não do quadro valioso; 3) a gravidade do perigo: proteger a vítima de lesão grave, não a vítima de lesão leve; 4) relações entre dever es­ pecial de garantia e dever geral de solidariedade: o pai deve salvar o filho, e não a criança alheia, na hipótese de perigo simultâneo de afogamento, pela precedência do dever de garantia; o pai deve

121

1 22

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 6, n. 56, p. 636-637. No Brasil, ver MESTIERI, Manual de Direito Penal 1 , 1 999, p . 1 50- 1 5 1 . JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 1 5/6- 1 5 , p . 445-449; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 6, n. 1 0 1 - 1 0 5 , p. 658-660; SCH Ó NKE/SCHRÓ DERLLENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommenrar, 1 9 9 1 , § 32, n. 7; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, § 1 6 , p. 234235, ns. 735-737.

123

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 33, V, p. 365-368; HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 O l .

1 24

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 6,

n.

1 05- 1 06, p. 660. 25 1

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

salvar a criança alheia ferida gravemente, e não o fi l ho ferido leve­ mente, pela precedência do valor do bem j urídico ameaçado em relação ao dever de garantia125; 5) hipóteses de culpa na produção da situação de necessidade, supondo igualdade do perigo , são polêmicas : o médico pode atender primeiro o culpado e, depois, a vítima, ou vice-versa, indiferentemente1 26; o médico deve atender primeiro a vítima, depois o culpado 1 27• Em qualquer caso, não há diferença qualitativa (bom/mau, novo/velho, inteligente/bobo) o u quantitativa (salvar um na direção sul, salvar dois na direção norte) entre vidas humanas . A lesão do dever jurídico de suportar o perigo determina re­ dução da pena, em todas as hipóteses mencionadas, embora alguns autores excluam hipóteses de lesão de deveres jurídicos especiais, por razões de prevenção geral128 ou por ser incompatível com o princípio

da culpabilidade129•

C) Estrito cump rimento de dever legal O estrito cumprimento de dever legal constitui j ustifi c ação exclusiva do funcionário público : compreende hipóteses de inter­ venção do funcionário público na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens superiores da administração

1 25

1 26

Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 6, n. 1 09-1 1 1 , p. 66 1 -662. SCHÕNKE/SCHRÕDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1 9 9 1 , § 32, n. 74.

127

BLEI, Strafrecht, 1 983, § 88, I, 4a.

1 28

É a opinião de ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 9, n. 56, p. 850.

1 29

Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 44, IV, 2, p. 488.

252

Capítulo 1 1

Antijuridicidade e justificação

pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais, como coação , privação de liberdade, violação de domicílio, lesão corporal etc.

1 . Situação justificante A situação justificante do estrito cumprimento de dever legal é constituída pela existência de lei em sentido amplo (lei, decreto, re­ gulamento etc.) ou de ordem de superior hierárquico, determinantes de dever vinculante da conduta do funcionário público ou assemelhado130. O estrito cumprimento de dever determinado por lei exclui lesão de direitos humanosfundamentais definidos em tratados e convenções internacionais - por exemplo, homicídios dolosos para impedir fuga de presos de estabelecimento penal. O estrito cumprimento de dever fundado em ordem superior pressupõe autoridade competente para emitir a ordem, objeto lícito e forma adequada da ordem emitida, segundo os requisitos de validade dos atos administrativos. Não obstante - e como é óbvio -, admite um restrito direito de crítica do subordinado, cujo exercício é limitado exclusivamente à legalidade da ordem, excluindo razões ou argumen­ tos relacionados a critérios de oportunidade, de conveniência ou de justiça da ordem.

1 3°

Comparar CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1 993, p. 55; também, MESTIERI, Manual de Direito Penal l, 1 999, 1 5 1 - 1 52. 253

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

2. Ação justificada A ação justificada pressupõe atuação do funcionário público nos estritos limites do dever criado por lei ou por ordem de superior hierárquico. Nesse sentido, rupturas dos limites do dever na aplicação da lei ou no cumprimento de ordens superiores excluem a j ustificação da conduta.

2. 1 . Ruptura dos limites do dever na aplicação da lei A ruptura dos limites do dever na aplicação da lei pelo funcio­ nário público, no emprego de coação ou na privação de liberdade, por exemplo, é frequente e inevitável do ponto de vista estatístico, e pode determinar duas consequências imediatas: primeiro, excluir a justificação da conduta; segundo, permitir a legítima defesa do cida­ dão agredido 131 • Para resolver esses problemas, a dogmática moderna desenvolveu o conceito de uma antijurídicidade especial para o funcio­ nário público, cujos limites ampliados poderiam justificar ações que, dentro dos limites comuns do conceito, seriam antij urídicas1 32• Essa antij uridicidade especial do funcionário público teria alguns pressu­ postos objetivos: a) competência material e territorial para a ação, com exclusão de ações fora das atribuições ou fora do território respectivo; b) forma prescrita em lei; c) observância dos princípios da necessidade e da proporcionalidade133 - aliás, princípios de difícil compreensão pelo funcionário público. A juridicidade da ação não seria excluída por erros normais sobre tais pressupostos objetivos, ocorridos em exame da

13 1

Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 7 , n. 1 -2, p. 667-668.

1 32

Assim, LENZ, Die Diensthandlung und ihre Rechtmdssigkeit in § 1 13 StGB, Diss. Bonn, 1 987.

l 33

Nesse sentido, HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 1 3.

254

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e justificação

situação conforme ao dever (por exemplo, o oficial de j ustiça entra na casa errada para cumprir o mandado) - portanto, somente erros graves indicadores de culpa grosseira seriam capazes de deslegitimar a ação1 34• Contudo, a teoria de uma antijurídicidade especial parece criti­ cável: primeiro, o conceito de antijurídicidade especial está em contra­ dição com a dogmática penal, que não trabalha com dois conceitos de antijuridicidade - um normal para o comum dos mortais, outro especial para o funcionário público; segundo, intervenções oficiais sem observância dos pressupostos legais não geram dever de tolerância; terceiro, a boa-fé do funcionário público não exclui a antij uridicidade da ação - assim, não faz o inj usto virar j usto135; quarto, o sentimento de imunidade do funcionário público ampliaria práticas ilegais ou arbitrárias do poder1 36; quinto, o Estado Democrático de Direito garante respeito às liberdades do cidadão, exige estrita observância da legalidade pelo funcionário público, e não atribui ao funcionário público o privilégio de errar137. Em conclusão, pode-se dizer o seguinte: o erro inevitável do funcionário público, ocorrido em exame da situação conforme ao dever, ou seja, com o emprego do cuidado devido, exclui o dolo e a imprudência - portanto, exclui o desvalor da ação, impedindo o exercício da legítima defesa; mas o erro evitável do funcionário público não exclui o desvalor da ação e autoriza o exercício da legítima defesa, embora com as necessárias limitações ético-sociais138.

1 34

LACKNER, Strafgesetezbuch mit Erlduterungen, 1 995, 21' ediçáo, § 1 1 3, n. 1 2.

1 35

ROXIN , Strafrecht, 1 997, § 1 7, n. 9, p. 6 7 1 .

1 36

Ver THIELE, Zum Rechtmdssigkeitsbegriffbei § 1 13, Abs. 3 StGB, JR, 1 975, p . 353.

1 37

Assim pensava JELLINEK, Verwaltungsrecht, 1 93 1 , p . 373.

1 38

Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 7, n. 1 3- 1 4, p. 673-674. 255

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

2.2. Cumprimento de ordens antijurídicas O cumprimento de ordens superiores antijurídicas é resolvido conforme as alternativas de evidência/ ou de não evidência da natureza típica da ordem: a) ordens superiores ilegais de evidente natureza típica não vinculam a conduta e não devem ser cumpridas pelo subordinado, que responde pelo injusto praticado, se cumpre a ordem: a autoridade policial ordena ao subordinado espancar suspeito para obter confissão; o superior hierárquico determina ao subordinado embriagado dirigir veículo automotor etc.; b) ordens superiores ilegais de natureza típica oculta ou duvidosa vinculam a conduta e são obrigatórias para o subor­ dinado, que não responde pelo injusto praticado, se cumpre a ordem: prisões processualmente admissíveis; disparo sobre sequestradores para libertar reféns; prisão de inocente fundado em forte suspeita etc. 1 39 • O cumprimento de ordens superiores ilegais obrigatórias para o subordinado (natureza típica oculta ou duvidosa) é objeto de contro­ vérsia: a) constitui justificação, sob o argumento de que a obrigação de cumprir a ordem é incompatível com a exposição do subordinado à legítima defesa140; b) constitui exculpação porque o injusto não se transforma em justo e o que o superior não pode, o inferior também não pode141 - solução adotada pela lei penal brasileira (art. 22, CP) , que pune somente o autor da ordem (ver Culpabilidade e exculpação, adiante) .

1 39

HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 1 3.

140

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 1 6/ 1 4, p. 45 8-459; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 35, II 3, p . 394-395.

141

MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1 992, § 29, n. 7, p. 408.

256

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e justificação

3. Elementos subjetivos do estrito cumprimento de dever legal Os elementos subjetivos do estrito cumprimento de dever legal consistem no conhecimento da situação j ustificante (a existência de dever legal) ou no conhecimento da situação j ustificante e vontade de cumprir o dever legal, como prender, coagir etc. - em qualquer hipótese, com outros componentes psíquicos e emocionais, como medo, perturbação etc.

D) Exercício regular de direito O exercício regular de direito j ustifica ações do cidadão comum definidas como direito e exercidas de modo regular pelo titular.

1 . Situações justificantes A dogmática moderna reconhece dois grupos de hipóteses como situações justificantes do exercício regular de direito: a) a atuação pro magistratu; b) o direito de castigo.

1 . Atuação p ro magistratu. A atuação pro magistratu compreende situações em que o cidadão é autorizado a agir porque a autoridade não pode atuar em tempo, como as hipóteses de prisão em flagrante e de autoajuda.

257

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

A prisão emflagrante realizada pelo cidadão comum requer deter­ minados requisitos, sem os quais não pode ser efetuada: a) certeza142 ou forte suspeita143 de autoria; b) fato típico e antijurídico - exclui ações preparatórias e j ustificadas; c) suspeita de fuga - no caso concreto, um j uízo de probabilidade problemático, mas normal em hipóteses de crimes graves e clandestinos -, ou impossibilidade de identificação, como falta ou recusa de apresentação de documento, exceto hipóteses de conhecimento da identidade pessoal144• A autoajuda parece melhor definível como hipótese de exercício regular de direito, e compreende ações diretas sobre pessoas (prender, eliminai a resistência) ou coisas (tomar, destruir) , fora dos casos de legítima defesa ou de prisão em flagrante: após o furto, o proprietá­ rio encontra o autor de posse da coisa furtada, prende-o e recupera a posse da coisa 145. 2. Direito de castigo. O direito de castigo tem por objeto a educação de crianças no âmbito da família, compete exclusivamente aos titulares do poderfamiliar em relação aos filhos, mas não se estende aos filhos alheios - embora possa ser exercido, dentro de limites estritos, por professores e educadores no âmbito da escola, com o consentimento expresso ou presumido dos responsáveis. Alguns autores consideram que o direito de castigo com fins educativos exclui o próprio tipo146, mas para a opinião dominante

1 42

143 144 145 1 46

258

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 1 6/ 1 6, p. 459; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 35, IV, 2, p. 398. ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 7, n. 24, p. 679. Assim, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 7, n. 27, p. 68 1 . ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 7, n. 29, p. 682. EB. SCHMIDT, Bemerkungen zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofi zur Frage des Zuchtigungsrechtes der Lehrer, 1 959, p. 5 1 9; também, KIENAPFEL, Kdrperliche Zuchtigung und soziale Adaquanz im Strafrecht, 1 96 1 , p. 1 O 1 .

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e justificação

constitui j ustificação147, embora o castigo corporal como método de educação familiar não mereça aplausos.

2. Ação justificada A ação j ustificada na prisão em flagrante e na autoajuda limita-se às condutas típicas indispensáveis para conduzir o preso à autoridade ou para recuperar a posse da coisa furtada, como lesão corporal leve, privação da liberdade etc., excluindo lesão corporal grave e emprego de armas148. A ação j ustificada no direito de castigo compreende, igual­ mente, ações típicas como lesões leves, privação da liberdade, coações etc., excluindo sangramentos, fraturas ou violências indignificantes (dar pontapés, deixar nu, chicotear, acorrentar etc.) , que constituem, em face da intangibilidade do direito à dignidade e à integridade corporal, abuso não j ustificado do direito de castigo1 49.

3. Elementos subjetivos no exercício regular de direito O elemento subjetivo do exercício regular de direito consiste no conhecimento da situação justificante (prisão em flagrante, autoaj uda e direito de castigo) ou no conhecimento da situação j ustificante e vontade de prender, de recuperar a coisa ou de corrigir - em qualquer

1 47

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 7, n. 34, p. 684.

1 48

Ver MESTIERl, Manual de Direito Penal l, 1 999, p. 1 52.

1 49

HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 1 5; também, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 7, n. 35, 684-685.

p.

259

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

hipótese, com outros componentes psíquicos e emocionais, como raiva, desgosto etc.

E) Consentimento do titular do bem jurídico O consentimento do titular do bem jurídico - ou consentimento do ofendido - constitui causa supralegal de exclusão da antijuridicidade ou da própria tipicidade porque consiste na renúncia à proteção penal de bens jurídicos disponíveis150 - ou seja, todos os bens jurídicos individuais, inclusive a vida, em determinadas condições. O consentimento do titular do bem j urídico pode ser real ou presumido, com divergências na literatura sobre os efeitos do consentimento real, mas consenso sobre a natureza j ustificante do consentimento presumido. A opinião domi­ nante, representada por JESCHECK/WEIGEND, MAURACH/ZIPF e outros, baseada em distinção de GEERDS, define o consentimento real de dois modos distintos: a) o consentimento real sob forma de concordância (Einverstandnis) teria efeito excludente do tipo; b) o con­ sentimento real sob forma de consentimento (Einwilligung) , teria efeito excludente da antijuridicidade1 5 1 • A opinião minoritária, representada por ROXIN, atribui ao consentimento real exclusivo efeito excludente do tipo porque configura exercício de liberdade constitucional de ação do portador do bem j urídico1 52: se o consentimento real do portador do bem jurídico significa exercício de liberdade de ação, então não pode significar ação típica, com suas funções de ratio essendi ou de ratio

1 5º MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1 , 1 992, § 1 7, III, 1 , n . 36, p. 227. 151

Ver GEERDS, Einwilligung und Einverstdndnis des Verletzten im Strafrecht, in: GA, Goltdammers Archiv fur Srrafrecht, 1 954, p . 262; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 34, 1, p. 372-376; MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1 , 1 992, § 1 7, III, 1 , n. 32, p . 225.

1 52 Ver ROXIN , Strafrecht, 1 997, § 13, n. 1 2, p. 462. 260

Capítulo 1 1

Antijuridicidade e Justificação

cognoscendi da antij uridicidade, apesar de excluída pela j ustificação do consentimento do ofendido. Outros argumentos favoráveis à concepção do consentimento real como excludente do tipo seriam os seguintes: a) o consen­ timento real, como renúncia à proteção penal de bens j urídicos disponíveis, exclui o desvalor de resultado e, por consequência, a ação consentida não representa desvalor de ação, descaracterizando o próprio tipo de crime; b) o consentimento real exprime desin­ teresse do titular na proteção do bem j urídico , indicando situação de ausência de confl i to - ao contrário do sistema de j ustifi c ações, fundado na existência de situações de conflito; c) enfim, o argu­ mento de que não existe diferença semântica entre concordância excludente do tipo e consentimento excludente da antijuridicidade - por exemplo, na inj úria, na privação de liberdade, na revelação de segredos etc. -, parece decisivo 153. Na prática, não há diferença entre efeito destipificante e efeito j ustificante do consentimento real porque o fundamento j urídico necessário para destipificar é o mesmo exigido para j ustificar a ação, e porque a consequência j urídica da exclusão do tipo é idêntica à da exclusão da antij uridi­ cidade. Mas, além dos argumentos teóricos, a própria economia dogmática aconselha atribuir ao consentimento real efeito excludente da tipicidade1 54, embora nada impeça atribuir-lhe efeito de exclusão da antij uridicidade, como causa supralegal de j ustifi c ação.

1 53

1 54

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 3, n. 1 7-22, p. 464-467. Outra posição, aqui modificada, em CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, p. 57. 261

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

1. Consentimento real O consentimento real do titular de bem jurídico disponível tem eficácia excludente da tipicidade da ação porque o tipo legal protege a vontade do portador do bem jurídico, cuja renúncia representa exer­ cício de liberdade constitucional de ação 1 55. Todos os bens jurídicos individuais, inclusive o corpo e a vida - como mostra a prática de esportes marciais -, são disponíveis.

1 . 1 . Objeto do consentimento a) Liberdade, sexualidade e propriedade. O consentimento do titular de bem jurídico individual disponível pode ter por objeto a liberdade pessoal, no caso de sequestro ou cárcere privado consentido - pressu­ posta a capacidade civil do titular do bem jurídico; a liberdade sexual, nas relações sexuais consentidas - se o titular do bem jurídico possui a idade mínima de 1 4 anos, exigida para excluir a violência presumida, exceto hipóteses de absoluta incapacidade de decisão válida; a pro­ priedade privada, em subtrações ou apropriações consentidas de coisa alheia móvel etc. 1 56 - se o titular é, pelo menos, relativamente capaz. b) Corpo humano: saúde e integridade. O poder de disposição de bens jurídicos relacionados ao corpo, como a saúde ou integridade física, pode depender da extensão, da finalidade ou da adequação so­ cial da lesão respectiva: a) o consentimento real exclui a tipicidade de lesões corporais graves em esportes marciais regulamentados, como

1 55

1 56

MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1 992, § 1 7 , III, 1 , n. 36, p. 227; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 3 , n. 1 1 - 1 4, p . 46 1 -462. CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1 993, p. 57; comparar FRAGOSO, Lições n. 1 76, p. 1 99-1 00; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p . 1 52- 1 53.

de Direito Penal, 1 985,

262

Capítulo 1 1

Antijuridicidade e justificação

boxe, caratê, j udô etc., especialmente no gênero de competição co­ nhecido como vale-tudo, apresentado ao vivo em televisão, em redes internacionais em competições de vale-tudo - embora não exclua a tipicidade de lesões corporais graves em brigas de rua; b) admite-se efeito excludente da tipicidade em lesões sadomasoquistas consentidas entre adultos e sem dano social, realizadas na esfera inviolável da vida privada da pessoa humana (art. 5º, X, CR) . A legislação penal alemã (§ 226 a, CP) expressamente admite o consentimento da vítima como j ustificação/exclusão da tipicidade, exceto em hipóteses contrárias aos bons costumes1 57 - um conceito indeterminável, sujeito a profundas distorções ideológicas. No caso de lesão corporal consentida, a liberdade de disposição do bem jurídico prevalece sobre o valor do bem j urídico protegido: como esclarece a literatura, o consentimento da vítima pode ter por objeto somente o risco para o corpo ou para a vida - e não o resultado de lesão ou de morte - porque espera-se que tudo corra bem158. No Brasil, a proibição legal de tratamento médico e de interven­ ções cirúrgicas contrárias à vontade do paciente ( art. 1 5 , CC) , mesmo em casos de risco de vida, institui o consentimento real do titular do bem j urídico como fundamento excludente da tipicidade nas cirurgias médicas, incluindo esterilizações, extração de órgãos em pessoas vivas para transplante, cirurgias corretivas de anomalias sexuais em indiví­ duos transexuais etc., que constituem lesões corporais graves159. A lei civil brasileira proíbe a disposição do corpo em hipóteses de cirurgias corretivas causadoras de redução permanente da integridade física

1 57

"Quem efetua uma lesão corporal com consentimento do lesionado somente atua de modo antijurídico se o fato, apesar do consentimento, contraria os bons costumes" (§ 226 a, CP

1 58

ARZT/WEBER, Strafrecht, BT, 2000, § 6°, n. 28 e 35.

1 59

Ver ROXIN , Strafrecht, 1 997, § 1 3 , n . 38, p . 475; rambém, SCHÔNKE/ SCHRÔ DER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1 99 1 , 24ª ediçáo, § 226 a, n. 6.

alemáo).

263

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

ou contrárias aos bons costumes (art. 1 3, CC) . Permite, contudo, a extração em vida de órgão duplo, de parte de tecido ou partes do corpo para transplante em cônj uge ou parente consanguíneo até 4° grau, obedecidos os requisitos da legislação especial (Lei 9.434/97) sobre capacidade do doador, gratuidade da remoção, necessidade terapêutica comprovada do receptor, ausência de risco ou de mutilações ou defor­ mações inaceitáveis para o doador e, finalmente, prévia autorização judicial, exceto no caso de medula óssea. A limitação representada pela exigência de conformidade aos bons costumes é inconstitucional, por absoluta indeterminação do conceito: o que são bons costumes, e segundo quais princípios ou critérios devem ser definidos?

1 .2. A disciplina da Lei 9.434/97 A remoção de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano, em vida e post mortem, para fins de transplante e tratamento, é disciplinada pela Lei 9.434/97. Entre as condições estabelecidas pela lei, estão as seguintes: a) gratuidade da disposição de tecidos, órgãos e partes do corpo humano (art. 1 0) ; b) exames prévios do doador e diagnóstico de infecção e infestação, exigidos pelo Ministério da Saúde (art. 2º, § único) ; c) realização por equipe cirúrgica de remoção e transplante autorizada pelo SUS, em estabelecimento de saúde pública ou privada (art. 2º) . Além disso, a lei estabelece condições para remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, em vida e post mortem. No caso de disposição de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano vivo para transplante ou tratamento, a lei determina condições específicas relacionadas ao doador, ao receptor e ao objeto de disposição, assim definidas: a) capacidade jurídica do doador - que pode revogar a doação a qualquer momento (art. 9º); b) o receptor deve ser cônjuge ou parente consanguíneo até o 4° grau do doador - outras hipóteses, somente com autorização judicial (art. 9º) ; c) o objeto de doação deve 264

Capítulo 11

Antijuridicidade e justificação

constituir unidade de órgão duplo, ou partes de órgãos, tecidos ou corpo humano cuja retirada não impeça a vida do doador, não crie risco para sua integridade, não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou defor­ mação inaceitável (art. 9º, § 3º) ; d) finalmente, prova de necessidade terapêutica indispensável do receptor (art. 9º, § 3º) . Complementarmente, a lei proíbe (a) publicidade de estabele­ cimento autorizado para transplantes e enxertos, (b) apelo público de doação de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano para pessoas determinadas ou indeterminadas, (c) apelo público para arrecadação de fundos para financiamento de transplantes ou enxertos. Entre as ações criminalizadas com pena de reclusão pela lei, estão as seguintes: a) remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano vivo ou em cadáver, contrária às normas legais (art. 1 4) ; b) compra e venda de tecidos, órgãos e partes do corpo humano (art. 1 5) ; c) realização de transplante e/ou enxerto de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, contrárias à legislação (art. 1 6) ; d) recolher, guardar, transportar, distribuir partes do corpo humano, contrários à legislação (art. 1 7) ; e) realizar transplante ou enxerto contrário ao artigo 1 0 e §§ (art. 1 8) . Outras ações criminalizadas com pena de de­ tenção ou somente com pena de multa estão na área da criminalidade de bagatela (artigos 1 9 e 20) . Finalmente, a remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano post mortem está submetida às seguintes condições comple­ mentares: a) diagnóstico prévio de morte encefálica, por 2 médicos diferentes dos responsáveis pelo transplante/tratamento (art. 3º) ; b) autorização do cônjuge ou parente em linha reta ou colateral até o 2º grau da linha sucessória (art. 4º); e) recomposição condigna do cadáver, para entrega aos parentes e sepultamento (art. 8°) .

265

Capítulo 1 1

Teoria do Fato Punível

1 .3. Capacidade e defeito de consentimento O consentimento real pressupõe sujeito capaz de compreensão concreta do significado e da extensão da ação consentida, ou seja, da renúncia ao bem jurídico respectivo - o que significa conhecimento concreto do risco consentido1 60 -, determinável como questão de fato, independentemente da idade do portador do bem jurídico161 ou do critério de capacidade civil. Não obstante, a idade é o primeiro indicador da capacidade de consentimento excludente do tipo ou da antijuridicidade, como demonstram os crimes sexuais, em que a idade de 1 4 anos delimita a incapacidade/capacidade. Além disso, o consentimento real deve ser expressão de vontade livre do titular do bem j urídico, o que significa exclusão do consen­ timento por defeitos de vontade determinados por engano, erro ou violência. O engano exclui o consentimento se determinar erro do ofendido sobre espécie e extensão do dano ao bem j urídico ou sobre intensidade do perigo para o bem jurídico: B aplica injeção de tranqui­ lizante em A, omitindo informação sobre efeito prejudicial à saúde; o erro da vítima exclui o consentimento sempre que exprimir equívoco pessoal ou de engano provocado por terceiro; enfim, a violência real ou ameaçada exclui o consentimento porque bloqueia a vontade do titular do bem jurídico162•

1 60

ARZT/WEBER, Strafrecht (BT) , 2000, § 6, p. 102- 1 05.

1 61

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 34, IV, 4, p . 382; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 3, n. 5 1 , p . 480.

1 62

HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 07- 1 08; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 3 , n. 68-72, p. 488-49 5 .

266

n.

34-35 ; HAFT, Strafrecht, 1 994,

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e justificação

1 .4. Manifestação do consentimento A teoria da mediação psíquica - principal teoria sobre manifesta­ ção do consentimento - exige prévia comunicação do consentimento do titular do bem jurídico ao autor163: a comunicação do consenti­ mento é decisiva porque a ação consentida deve se conter nos limites do consentimento164, o que implica consentimento anterior ao fato - consentimento posterior é irrelevante; por outro lado, assim como o consentimento deve ser manifestado antes do fato, essa manifestação de consentimento também pode ser revogada a qualquer momento. Enfim, o consentimento do titular do bem jurídico pode ser expresso por palavras ou sinais - ou pode ser simplesmente tácito, dispensando o uso de palavras ou sinais: na relação sexual, por exemplo, o con­ sentimento pode ser manifestado de qualquer modo, como a reação positiva do portador do bem jurídico protegido 165. Se o portador do bem jurídico é incapaz, o consentimento pode ser manifestado pelos pais ou responsáveis, como nas cirurgias em filhos menores: na hipótese de recusa abusiva de consentimento dos pais em cirurgia necessária, o consentimento pode ser suprido pelo Curador de Menores ou, se impossível, o próprio médico pode agir justificado pelo estado de necessidade; na hipótese de conflito entre represen­ tante legal e adolescente relativamente capaz de consentir, prevalece a vontade do adolescente - que, também, deve ser a referência para a hipótese de consentimento presumido. Mas o representante legal não pode consentir pelo portador do bem jurídico nas chamadas decisões existenciais, como extração de órgãos para transplante ou relacionadas

163

1 64 165

Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 34, IV, 2, p. 382; SCH ÓNKE/SCHRÓ DER/LENCKNER Strafgesetzbuch, Kommentar, 1 99 1 , § 32, n. 43. HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 02 - 1 0 5 . ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 3, n. 45-50, p . 478-480. 267

Capítulo 1 1

Teoria do Fato Punível

a o núcleo da personalidade, como autorização para injúrias, lesões corporais etc. 166.

2. Consentimento presumido O consentimento presumido é construção normativa do psiquis­ mo do autor sobre a existência objetiva de consentimento do titular do bem j urídico, que funciona como causa supralegal de justificação da ação típica167 - ao contrário do consentimento real, expressão de liberdade de ação do portador de bem j urídico disponível, que exclui a tipicidade da ação. Não há consenso sobre a natureza dessa cons­ trução normativa: situa-se entre o consentimento real e o estado de necessidade168, constitui subespécie do estado de necessidade169 ou uma combinação do estado de necessidade, do consentimento real e da gestão de negócios170• O consentimento presumido é subsidiário em relação ao consentimento real: se o titular do bem j urídico mani­ festa consentimento real, então não há o que presumir; ao contrário, se não existe consentimento real manifestado, então a existência obj etiva de consentimento pode ser presumida. A ação com base no consentimento presumido do portador do bem jurídico é, nor­ malmente, ação no interesse alheio; a hipótese de consentimento presumido j ustificador de ação no interesse próprio (por exemplo, colher frutas que apodrecem no quintal do vizinho, que viaj ou em

1 66

Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 3,

1 67

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 34, VII, p . 385-6; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 8, n . 3-4, p . 697.

1 68

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 8,

n.

n.

633-636, p. 486-488.

4, p. 697.

1 69

WELZEL, Strafrecht, 1 969, § 14, V, p. 92.

1 70

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 1 5 1 1 7, p. 45 1 .

268

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e justificação

férias) é admitida pela opinião dominante171, mas rej eitada como risco excessivo pela minoria172• Enfim , o consentimento p resumido pode ser definido mediante duas hipóteses clarificadoras, como mostra HAFT 173: a) o consentimento não foi obtido, mas o titular do bem j urídi­ co consentiria, se perguntado: por exemplo, cirurgia urgente em vítima inconsciente de acidente; não obstante, o consentimento não deve ser presumido, se a manifestação de vontade do paciente pode, sem prej uízo, ser esperada) ; b) o consentimento do titu­ lar do bem j urídico poderia ser obtido, mas é desnecessário ou mesmo absurdo : por exemplo, entrar na casa alheia para apagar incêndio; contudo, o consentimento não pode ser presumido se o autor conhece vontade contrária do portador do bem j urídico : o proprietário não aceitaria, por razões pessoais, a entrada do autor na casa, em nenhuma hipótese.

3. O problema da eutanásia A discussão sobre eutanásia do grego eu (boa) + thanatos (morte) -, como morte fundada no consentimento real ou presumido do titular do direito à vida, começa na controvérsia sobre o suicídio: 1 ) posição conservadora supõe um dever moral de viver a vida toda, imposto pelo Direito natural a todos os seres humanos; 2) posição -

171

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 34, VII, l b, 386-387; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 8, n. 1 7, p . 703.

1 72

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 1 5 / 1 8, p . 45 1 -452.

113

HAFT, Strafrecht, 1 994, p . 1 06. 269

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

moderna afirma a liberdade de morrer em situações determinadas por exigências morais ou por razões de dignidade humana174. A decisão sobre eutanásia, como homicídio por desejo da vítima - um fato de pequena frequência estatística -, depende de uma ques­ tão crucial: quem determina quem? O estudo da eutanásia começa pelo exame da posição da vítima, caracterizada pela vontade real ou presumida de morrer, e termina pelo exame do comportamento do autor, fundado na exclusiva vontade da vítima, mediante ação (ou ajuda ativa) ou omissão de ação (ou ajuda passiva) . 3. 1 . Vontade real e presumida de morrer. A vontade real da vítima deve exprimir um desejo atual de morrer, mediante clara comunica­ ção oral ou escrita; a vontade presumida da vítima, cuja relevância é limitada a situações de inconsciência, pode ser inferida de indicadores reais anteriores relativos a hipóteses futuras indesejáveis - por exemplo, vida vegetativa, paralisia etc. 1 75• 3.2. Ajuda ativa e ajuda passiva do autor. O papel do autor pode assumir uma forma ativa (ação) ou uma forma passiva (omissão de ação) na eutanásia. A forma ativa de realização da vontade (real ou presumida) da vítima é criminalizada, embora com redução de pena: ou homicídio privilegiado (art. 1 2 1 , § 1 º, CP) , ou participação em suicídio (art. 1 22, CP) - em outras palavras, a extinção da vida por exigência da vítima, mediante intervenção direta ou ativa colaboração do autor no suicí­ dio da vítima (entrega de meios, por exemplo) , é proibida de modo absoluto. Em contrapartida, a forma passiva de realização da vontade da vítima é objeto de interessante discussão na literatura, especialmente na relação médico/paciente, cujas linhas centrais são as seguintes.

1 74

ARZT/WEBER, Strafrecht (BT), 2000, § 3, n. 2.

175

ARZT/WEBER, Strafrecht (BT), 2000, § 3, n. 1 1 - 1 2.

270

Capítulo 1 1

Antijurídicidade e justificação

3.2. 1 . Os deveres do médico. A posição do médico em relação ao paciente é definida por dois deveres principais: o dever de prolongar a vida do paciente e o dever de evitar/reduzir o sofrimento do paciente. Esses deveres podem entrar em conflito quando a evitação/ redução do sofrimento é incompatível com o prolongamento da vida - ou inversamente, quando o prolongamento da vida é incompatível com a evitação/redução do sofrimento. Neste ponto, surge uma hipótese interessante: se tratamentos contra a vontade do paciente são proi­ bidos, então nenhum paciente tem o dever de suportar intervenções médicas para manutenção da vida - logo, a ajuda passiva consentida em suicídio do paciente não pode ser proibida176. 3.2.2. Os direitos do paciente. A vontade real de pacientes capazes de manifestação ou a vontade presumida de pacientes incapazes de manifestação real, sobre continuar ou interromper o tratamento mé­ dico, merece respeito absoluto. Assim posta a questão, trata-se de saber a extensão do direito/dever do médico de prolongar situações de sofrimento indignas para o paciente - porque ampliar um sofrimento indigno constitui tortura psíquica imposta ao paciente. 3.2.3. Princípios da lex artis médica. A relação médico/paciente é disciplinada por princípios relacionados à terapia médica e à vontade do paciente. O princípio relacionado à terapia médica é definido pelos deve­ res de manutenção da vida e de redução do sofrimento já referidos - e, no caso de conflito entre esses deveres, a prioridade compete à redução do sofrimento, apesar do risco de redução da vida. O princípio relacionado à vontade do paciente distingue o se­ guinte: a) em pacientes capazes de vontade declarada, respeito absoluto à decisão de interromper ou reduzir o tratamento; b) em pacientes inconscientes ou incapazes de declarar a vontade, respeito à vontade 176

ARZT/WEBER, Strafrecht (BT), 2000, § 3, n. 6. 27 1

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

presumida de interromper ou reduzir o tratamento. Em nenhuma hipótese a terminação da vida admite intervenções diretas, mediante ajuda ativa no suicídio do paciente. No caso de pacientes terminais, com lesões irreversíveis de ór­ gãos ou funções vitais, admite-se o seguinte: a) a omissão ou interrup­ ção de medidas de prolongamento da vida pressupõem concordância do paciente; b) na hipótese de certeza de breve morte do paciente, por lesões irreversíveis de órgãos ou funções vitais, é admissível a ajuda passiva para permitir morte com dignidade - ainda que tecnicamente possível protelar a morte. No caso de pacientes com prognóstico desfavorável, mas ainda indefiníveis como pacientes terminais, depende da vontade do pacien­ te: a) a decisão de mudança do tratamento, considerando a evolução da doença e a redução do sofrimento; b) a decisão de manter/prolongar a vida com medicina paliativa.

F) Justificação nos tip os de imp rudência O problema da justificação nos tipos de imprudência resulta da combinação de duas ordens de fatores: primeiro, o entrelaçamento ou interpenetração entre tipo e antijuridicidade é maior nos tipos de imprudência do que nos tipos dolosos; segundo, a construção j udicial dos tipos abertos de imprudência leva em consideração a situação con­ creta que fundamenta as justificações177• Mas a literatura reconhece algumas j ustificações, como a legítima defesa, o estado de necessidade e o consentimento do titular do bem jurídico ofendido.

1 77

272

Ver DONATSCH, Sorgfoltsbemessung und Erfolg beim Fahrldssigkeitsdelikt, 1 987, p. 76.

Capítulo 1 1

Antijuridicidade e justificação

1 . A legítima defesa nos tipos de imprudência tem por objeto efeitos não dolosos produzidos como riscos típicos dos meios empregados na legítima defesa dolosa. Exemplos: a) o agressor é ferido por disparo acidental de pistola utilizada pelo agredido como objeto contundente contra o agressor; b) soco de defesa contra o braço atinge, não in­ tencionalmente, o queixo do agressor, determinando lesão cerebral; c) o agressor é ferido acidentalmente por disparo de arma do agredido com finalidade de intimidação. O fundamento da legítima defesa, nessas hipóteses, é indiscutível: se o resultado não doloso da situação de legítima defesa seria justificado por dolo, então, com maior razão, é j ustificado por imprudência178. A questão dos elementos subjetivos na legítima defesa impru­ dente não é clara: segundo HAFT, se o tipo de imprudência não tem elementos subjetivos, então, por relação de simetria, as justificações (e a antijuridicidade) também não têm elementos subjetivos179; para ROXIN, o elemento subjetivo da legítima defesa imprudente consiste na consciência da situação de legítima defesa e da necessidade da ação de defesa - mas não do resultado indesejado porque excluiria a legítima defesa da imprudência inconsciente1 80, em que não há representação do resultado possível. Um problema sério relaciona-se à ação impru­ dente objetivamente justa, mas sem consciência da situação de legítima defesa: a) disparo em manejo imprudente de arma fere o agressor no momento da agressão, sem consciência do agredido sobre a situação de agressão; b) em manobra lesiva do cuidado, e sem consciência da situação de legítima defesa, motorista atropela assaltante que simu­ lava acidente de trânsito para realizar assalto. A teoria dominante diz o seguinte: a ação imprudente não é justificada, mas também não é

1 78

ROXIN , Strafrecht, 1 997, § 24, n. 93-94, p. 9 5 1 -952. No Brasil, no mesmo sentido, TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p . 363; comparar HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1 988, p. 78-80.

1 79

HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 78.

1 80

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 95, p. 953. 273

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 1

punível porque não existe desvalor d o resultado, apenas o insuficiente desvalor de ação181 • 2. O estado de necessidade nos tipos de imprudência pode ocorrer em ações de proteção que lesionam proibição de perigo (abstrato ou concreto) ou de resultado: a) bêbado atropela pedestre ao conduzir acidentado grave para hospital, evitando morte certa deste; b) ciclista desvia para o passeio, ao perceber aproximação perigosa de carro no sentido contrário da ciclovia, ferindo pedestre1 82• 3. O consentimento do titular do bem jurídico nos fatos de impru­ dência também pode ser real ou presumido. O consentimento real do ofendido em fatos de imprudência é raro porque não deve se limitar ao perigo criado pelo autor, mas abranger o próprio resultado lesivo representado como possível, e não exclui somente a antijuridicidade - como afirma a opinião dominante -, mas a própria tipicidade da ação imprudente, nos casos de exposição consentida a perigo criado por outrem: a vítima, esclarecida pelo barqueiro sobre os perigos do mar agitado, insiste no passeio de barco e morre afogada porque, de fato, o barco emborca sob a violência das ondas (ver O tipo dos crimes de imprudência, acima) . O consentimento presumido do ofendido exclui a antijuridicidade da ação: operação urgente no local do acidente, necessária para salvar a vida de vítima inconsciente, mas com ins­ trumental inadequado e medidas de cuidado insuficientes, em que a concreta violação da lex artis determina danos à saúde do paciente183•

181

1 82 1 83

274

Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 96, p. 9 5 3-954; SCHÔNKE/SCHRÔDER/ LENCKNER Strafgesetzbuch, Kommentar, 1 99 1 , § 32, n. 99; STRATENWERTH, Strafrecht, 1 9 8 1 , n. 1 1 2 1 . ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 24, n. 97-99, p. 954. ROXIN , Strafrecht, 1 997, § 24, n. 1 00- 1 0 1 , p. 9 5 5 .

CAPÍTULO 1 2

CULPABILIDADE E EXCULPAÇÃO

l Conceito de culpabilidade A dogmática penal contemporânea edifica o conceito de fato pu­ nível com base nas categorias elementares do tipo de injusto e da cul­ pabilidade, que concentram todos os elementos da definição analítica de crime1 • Essas categorias elementares do fato punível se relacionam como objeto de valoração e juízo de valoração, segundo a conhecida fór­ mula de GRAF ZU DOHNA2: o injusto como objeto de valoração, a culpabilidade como juízo de valoração3. A culpabilidade, como juízo de reprovação, tem por objeto o tipo de injusto, e por fundamento: a) a imputabilidade, como con­ junto de condições pessoais mínimas que capacitam o sujeito a saber (e controlar) o quefaz, excluída ou reduzida em hipóteses de menoridade ou de doenças e anomalias mentais incapacitantes; b) o conhecimento do injusto, como conhecimento concreto do valor que permite ao autor

1 Ver, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 39, I, 1 , p . 425; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 5 , III, 1 , n . 23, p . 46. 2 GRAF ZU DOHNA, Zum neuesten Stande der Schuldlehre, ZStW, 32, 1 9 1 1 , p. 323. 3

No Brasil, JESUS, Direito Pena! I, 1 999, p. 454, bem como DOTTI, Curso de Direito Penal: parte geral, 200 1 , p. 336, não consideram a culpabilidade como elemento do crime, mas como "pressuposto da pena". Esse conceito é incomum na dogmática contemporânea: primeiro, todos os "requisitos" ou "elementos" do crime são pressupostos da pena, desde a ação típica até as condições objetivas de punibilidade, e não parece existir qualquer razão para isolar a culpabilidade como único pressuposto da pena; segundo, a proposição confunde crime com tipo de injusto que, em conjunto com a culpabilidade, constitui o conceito de fato punível, na moderna teoria do Direito Penal. 275

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

imputável saber, realmente, o quefaz, excluído ou reduzido em casos de erro de proibição; c) a exigibilidade de conduta diversa, como expressão de normalidade das circunstâncias do fato e concreta indicação do poder de nãofazer o quefez, excluído ou reduzido nas situações de exculpação. Esse conceito de culpabilidade, como j uízo de reprovação do autor pela realização do tipo de injusto, parece representar a expressão contemporânea dominante do conceito normativo de culpabilidade: um juízo de reprovação sobre o sujeito (quem é reprovado), que tem por objeto a realização do tipo de injusto (o que é reprovado) e por fundamento (a) a capacidade geral de saber (e controlar) o quefaz, (b) o conhecimento concreto que permite ao sujeito saber realmente o quefaz, e (c) a normalidade das circunstâncias do fato que confere ao sujeito o poder de não fazer o quefaz (porque é reprovado) .

1 . Desenvolvimento do conceito de culpabilidade O conceito normativo de culpabilidade é o produto de mais de um século de controvérsia sobre sua estrutura, que começa com o con­ ceito psicológico de culpabilidade do século 1 9, evolui para o conceito psicológico-normativo no início do século 20, transforma-se em conceito exclusivamente normativo durante o século 20 e hoje, no início do século 2 1 , parece imerso em profunda crise. -

1 . 1 . Conceito psicológico de culpabilidade A atribuição dos elementos objetivos do fato punível à antijuri­ dicidade típica, como lesão causal do bem jurídico, e a atribuição dos elementos subjetivos do fato punível à culpabilidade, como relação psíquica do autor com o fato, próprio do modelo causal de LISZT / 276

Culpabilidade e Exculpação

Capítulo 12

BELING/RADBRUCH4, dominante na primeira metade do século 20, indica as duas bases do conceito de fato punível: o injusto, como dimensão objetiva, e culpabilidade, como dimensão subjetiva do fato punível5. O conceito psicológico de culpabilidade é formado por dois elementos: a) a capacidade de culpabilidade (ou imputabilidade), como capacidade geral ou abstrata de compreender o valor do fato e de querer conforme a compreensão do valor do fato, excluída ou reduzida em si­ tuações de imperfeição (imaturidade) ou de defecção (doença mental) do aparelho psíquico; b) a relação psicológica do autor com o fato, existente como consciência e vontade de realizar o fato ou como causação de um resultado típico por imprudência, imperícia ou negligência. Os defeitos do conceito psicológico de culpabilidade determina­ ram seu abandono: a culpabilidade como relação psíquica do autor com o fato é incapaz de abranger a imprudência inconsciente, em que não existe relação psicológica do autor com o fato; além disso, a estrutura psicológica do conceito é insuficiente para valorar situações de anormal motivação da vontade, hoje definidas como hipóteses de inexigibilidade de comportamento diverso6.

1.2. Conceito normativo de culpabilidade 1 .2.1. Culpabilidade e reprovação. A redefinição de culpabilidade como reprovabilidade, proposta por FRANK em 1 907, introduz um

4

LISZT, Straftechtliche Vortrdge undAujsdtze, 1 905; BELING, Die Lehre von Verbrechen, 1 906, p. 1 1 2 s.; RADBRUCH, Uber den Schuldbegriff, ZStW, 24 ( 1 904), p. 333. BELING, Die Lehre von Verbrechen, 1 906, p . 1 1 2

s.

6 Nesse sentido, CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1 993, p. 59; também, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 9 8 5 , n. 1 77, p. 20 1 -203; MACHADO, Direito criminal: parte geral, 1 987, p. 1 38-1 39; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 57- 1 5 8; RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 3 1 -37.

277

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

componente normativo no conceito de culpabilidade, sob o argumento de que ''um comportamento proibido só pode ser atribuído à culpabili­ dade de alguém se é possível reprovar-lhe sua realização "1. Em seguida, GOLDSCHMIDT propõe a célebre distinção entre norma de direito (Rechtsnorm), como exigência objetiva de comportamento exterior, e norma de dever (Pflichtnorm) , como exigência subjetiva de atitude pessoal conforme a norma de direito8 o que permite reprovar o autor pela violação da norma de dever, mas admite exculpar o autor por ine­ xigibilidade de motivação conforme a norma de dever. -

1 .2.2. lnexigihilidade e exculpação. No começo do século 20, FREU­ DENTHAL concebe o conceito de inexigibilidade como fundamento geral supralegal de exculpação, sob um argumento poderoso: se evitar fatos puníveis pressupõe uma capacidade de resistência inexigível do homem do povo, então a incapacidade de agir conforme a norma de dever exclui a exigibilidade de comportamento diverso, permitindo um juízo de exculpação9. Hoje, a inexigibilidade como fundamento geral supralegal de exculpação é admitida nos crimes de imprudência e de omissão de ação 10, mas ainda excluída dos crimes dolosos de ação, sob alegação de criar insegurança jurídica 1 1 • A introdução do componente normativo no conceito de culpabili­ dade produziu o conceito psicológico-normativo de culpabilidade, domi­ nante na primeira metade do século 20, assim definido: a) capacidade de culpabilidade; b) relação psicológica concreta do autor com o fato,

7

FRANK, Uber den Aujbau des Schuldbegriffi, 1 907, p. 1 4 .

Normativer Schuldbegriff, Frank-FS, v. I, 1 930, p. 442; d o mesmo, Der Notstand, ein Schuldproblem, ÓstZScr, 1 9 1 3, p. 1 29. 9 FREUDENTHAL, Schuld und Vorwurfim geltenden Strafrecht, 1 922, p. 7. 10 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 9, n. 1 3 , p. 730. 1 1 Nesse sentido, por exemplo, SCHAFFSTEIN, Die Nichtzumutbarkeit ais allgemeiner ubergesetzlicher Schuldausschliessungsgrund, 1 933.

8 GOLDSCHMIDT,

278

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpaçáo

sob as formas de dolo ou de imprudência; c) exigibilidade de compor­ tamento diverso, fundada na normalidade das circunstâncias do fato12• 1 .2.3. Conceito normativo de culpabilidade. Na segunda meta­ de do século 20, a teoria finalista e o conceito pessoal de injusto de WELZEL13 revolucionariam, simultaneamente, a teoria do tipo e a teoria da culpabilidade, mediante deslocação do dolo (consciência e vontade do fato) e da imprudência (lesão do cuidado objetivo exigido), da cate­ goria da culpabilidade para a categoria do tipo de injusto (subjetivo), excluindo os componentes psicológicos da culpabilidade, reduzida aos componentes normativos dos j uízos de reprovação e de excufpação14• Assim, o conceito normativo de culpabilidade inaugurado pela teoria finalista da ação caracteriza-se pela seguinte estrutura: a) capacidade de culpabilidade; b) conhecimento real ou possível do injusto; c) exi­ gibilidade de comportamento conforme a norma1 5. A universalidade dessa estrutura do conceito não é gratuita: define culpabilidade como reprovação de um sujeito imputável (o sujeito pode saber {e controlar} o quefaz) que realiza, com consciência da antijuridicidade (o sujeito sabe, realmente, o quefaz) e em condições de normalidade de circunstâncias (o sujeito tem o poder de nãofazer o quefaz), um tipo de injusto. Todavia, a redefinição de culpabilidade como reprovabilidade tem a natureza de uma definição formal, com a substituição de uma palavra

12

Ver FRANK, Uber den Aujbau des Schuldbegriffi, 1 907, p. 14. No Brasil, o conceito psicológico-normativo da culpabilidade, dominante até a reforma da parte geral do Código Penal, ainda possui defensores, como, por exemplo, COSTA J ÚNIOR, Comentários ao código pena! I , 1 989, p . 1 70 . 1 3 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 1 40. 14 MAURACH/ZIPF, Strafrecht l, 1 992, § 30, ns. 22-23, p . 42 1 -422. 15 Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 9, n. 1 3- 1 4, p. 729-730. No Brasil, BRANDAO, Introdução ao Direito Penal, 2002, p. 1 4 1 - 1 49; F RAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 1 77, p. 20 1 -203; MACHADO, Direito criminal: parte geral, 1 987, p. 1 40; MESTIERI, Manual de Direito Pena! I, 1 999, p. 1 57- 1 59; RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 37-47; comparar ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 345-348, p. 605-608 . 279

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

por outra palavra, sem explicar porque o sujeito é culpável ou porque o sujeito é reprovável. Explicar porque o sujeito é culpável ou porque é reprovável significa mostrar a gênese real do j uízo de reprovação, uma tarefa atribuída às definições materiais do conceito de culpabilidade.

2. Definições materiais do conceito normativo de culpabilidade O fundamento material da culpabilidade (também chamado fundamento ontológico da culpabilidade) é definido pela capacidade de livre decisão do sujeito - e aqui está o problema: a tese da liberdade de vontade do conceito de culpabilidade é indemonstrável 16• Se a pena cri­ minal pressupõe culpabilidade e se a reprovação de culpabilidade tem por fundamento um dado indemonstrável, então a culpabilidade não pode servir de fundamento da pena. Por essa razão, o juízo de culpabilidade não pode ser um conceito ontológico, que descreveria uma qualidade do sujeito, mas um conceito normativo, que atribui uma qualidade ao sujeito17• Hoje, a tese da culpabilidade como fundamento da pena foi substituída pela tese da culpabilidade como limitação do poder de punir, com a troca de umafunção metafisica de legitimação da punição por uma função política de garantia da liberdade individual18• Essa substituição não representa simples variação terminológica, mas uma mudança de

16

Ver BARATTA, Imputación de responsabilidad en proceso penal, in Capítulo Criminológico, n. 1 6 , p . 69; CIRINO DOS SANTOS, Direito Penal, 1 98 5 , p . 1 6 1 ; ver, rambém, MESTIERI, Manual de Direito Penal I , 1 999, p . 1 6 1 - 1 62; TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p. 1 00.

Neue Perspektiven in der Kriminologie, in KÔNIG, R./SACK, F. , Kriminalsoziologie, 1 968, p . 469-470. Ver ROXIN, Straftecht, 1 997, § 1 9, n. 9, p. 727; rambém, WESSELS/BEULKE, Straftecht, 1 998, p. 1 1 4 .

1 7 SACK, 18

280

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpaçáo

sinal no conceito de culpabilidade, com consequências político-criminais relevantes: a culpabilidade como fandamento da pena legitima o poder do Estado contra o indivíduo; a culpabilidade como limitação da pena garante a liberdade do cidadão contra o poder do Estado porque se não existe culpabilidade não pode existir pena, nem intervenção estatal com fins exclusivamente preventivos19• A definição de culpabilidade como limitação do poder de punir contribui para redefinir a dogmática penal como sistema de garantias do indivíduo em face do poder punitivo do Estado, capaz de excluir ou de reduzir a intervenção estatal na esfera de liberdade do cidadão. As principais teorias construídas para definir o conceito material da culpabilidade são as seguintes: a) teoria do poder de agir diferente; b) teoria da atitude jurídica reprovada ou defeituosa; c) teoria da res­ ponsabilidade pelo próprio caráter; d) teoria do defeito de motivação jurídica; e) teoria da dirigibilidade normativa. 2. 1 . A teoria do poder de agir diferente (andershandelnkonnen) de WEL­ ZEL, ARTHUR KAUFMANN e outros, dominante na literatura e na jurisprudência alemã, fundamenta a reprovação de culpabilidade no poder atribuído ao sujeito de agir de outro modo20: o autor é reprovado porque se decidiu pelo injusto, tendo o poder de se decidir pelo direito. A base interna desse poder do autor reside na atribuída capacidade de livre decisão, que assume como verdade a hipótese indemonstrável da liberdade de vontade21 , de início em perspectiva concreta, depois em perspectiva abstrata: a) na variante concreta, o poder de agir diferente atribuído ao autor individual é, simplesmente, indemonstrável; b) na

19

Comparar ALBRECHT, Krimino!ogie, 1 999, p . 49-50.

20

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 1 38; ARTHUR KAUFMANN, Das Schu!dprinzip, 1 976, p. 279.

21

Ver, entre outros, a crítica de ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 9 , n. 20-22, p . 732-734; também instrutivo, HASSEMER, Einfuhrung in die Grund!agen des Strafrechts, 1 990, p. 226-234. 28 1

Capítulo 12

Teoria do Fato Punível

variante abstrata, o poder de agir diferente é atribuído a uma pessoa imaginária colocada no lugar do autor real22. 2.2. A teoria da atitudejurídica reprovada (rechtlich missbilligte Gesin­ nung) de JESCHECK/WEIGEND23 ou da atitude defeituosa (fehlerhaf­ te Einstellung) de WESSELS/BEULKE24 fundamentam a reprovação de culpabilidade na livre autodeterminação de uma atitude reprovada ou defeituosa do autor na realização do tipo de injusto. Esse critério, uma variante da teoria do poder de agir diferente, também assume como verdade a hipótese indemonstrável da liberdade de vontade, igualmente sem mostrar a gênese real do juízo de reprovação - porque o autor é reprovado -, parecendo outra definição formal de culpabilidade por simples substituição de palavras: atitudes defeituosas ou atitudes repro­ váveis podem descrever, mas não podem explicar o conteúdo do juízo de culpabilidade25. 2.3. A teoria da responsabilidadepelo próprio caráter (Einstehenmussen fur den eigenen Charakter) , cujas bases deterministas remontam a SCHOPENHAUER26, fundamenta: a) a responsabilidade pelo com­ portamento em características da personalidade; b) segundo ENGIS­ CH27, a responsabilidadepelo caráter implica o dever de tolerar a pena; c) conforme HEINITZ28, todos respondem pelo que são, independentemente da multiplicidade de fatores condicionantes. O propósito louvável de excluir a base metafísica do juízo de reprovação não evita problemas em face do princípio da culpabilidade: primeiro, culpabilidade pelo

22 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 9, n . 22, p. 733-734; também, CEREZO MIR, Der materiele Schuldbegriff, ZStW, 1 08 ( 1 996), 9. 23 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 39, II, p. 426-427. 24

WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 397, p . 1 1 4, e n. 40 1 , p. 1 1 5- 1 1 6.

25

Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 9,

26 SCHOPENHAUER, 27

28

n.

23-24, p. 734.

Uber die Freiheit des Willens, 1 839. ENGISCH, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 1 965, p. 54. HEINITZ, Strafoumessung und Persdnlichkeit, ZStW, 63 ( 1 95 1 ) , 74.

282

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpação

caráter é culpabilidade sem culpa; segundo, culpabilidade pelo caráter parece supor um Direito Penal com finalidades preventivas; terceiro, punição com finalidades preventivas anula o significado político de garantia individual (limitação do poder de punir) atribuído ao prin­ cípio da culpabilidade29. 2.4. A teoria da culpabilidade como defeito de motivaçãojurídica (Manko an rechtlich Motivierung), de JAKOBS30, vinculada ao sistema funcional de LUHMANN, fundamenta o Direito Penal naprevenção geralpositiva atribuída à pena criminal, consistente na estabilização das expectativas normativas da comunidade, obtida mediante punição exemplar de fatos puníveis. O conceito de defeito de motivação jurídica parece próximo da teoria da atitude defeituosa de WESSELS/BEULKE ou da teoria do poder de agir diferente de WELZEL, igualmente sem explicar a gênese real da culpabilidade31 . 2.5. A teoria da dirigibilidade normativa (normative Ansprechbarkeit) , cunhada por NOLL32, fundamenta a reprovação de culpabilidade (a) na normal determinabilidade através de motivos, segundo LISZT33, ou (b) no estado psíquico disponível ao apelo da norma existente na maioria dos adultos saudáveis, conforme a fórmula moderna de AL­ BRECHT34, ou (e) na capacidade de comportamento conforme a norma, segundo ROXIN35 - situações que constituiriam dados da experiência 29

Assim, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 9 , n. 29-32, p. 736-737.

30

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 1 7/ 1 8, p. 480-48 1 .

31

Sobre esse aspecto, ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 9,

32

NOLL, Schuld und Prdvention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung des Strafrechts, H. Mayer-FS, 1 966, 2 1 9 . LISZT, Strafrechtliche Vortrdge undAufidtze, 1 905, 4 3 s. ALBRECHT, Unsicherheitszonen des Schuldstrafrechts, GA, 1 983, p. 1 93. ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 9, n . 36-46, p. 740-74 5 . No Brasil, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p. 1 00 : "Na verdade, o fundamento do juízo de censura da culpabilidade deve residir na capacidade de motivação do agente conforme às exigências da ordem jurídica e não no seu a priori indemonstrável poder agir

33 34

35

n.

34-3 5, p. 739-740.

de outro modo. " 283

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

científica independentes da hipótese indemonstrável da liberdade e, em princípio, aceitáveis por deterministas e indeterministas. A cul­ pabilidade seria um conceito formado pelo elemento empírico da capacidade de autodireção e pelo elemento normativo de autodireção conforme normas, cumprindo as tarefas simultâneas de fundamento da responsabilidade pelo comportamento social e de garantia política de limitação do poder punitivo, no moderno Estado Democrático de Direito. Mas existem críticas de ambas direções: de deterministas, sobre a identidade conceitua! entre dirigibilidade normativa e liber­ dade de vontade36; de indeterministas, porque a liberdade de vontade, definida como capacidade de autodeterminação espiritual, pode ser concretamente indemonstrável, mas seria elemento de reconstrução comunitária da realidade37, acima de qualquer questionamento38. Não obstante, a definição de culpabilidade como dirigibilidade normativa parece digna de registro: preservaria a função de garantia política do princípio da culpabilidade, como limitação do poder de punir, e indi­ caria as bases empíricas e normativas da responsabilidade pessoal pelo comportamento social, sem necessidade de pressupostos metafísicos indemonstráveis.

Die Struktur des "voluntativen schuldelements", 1 993, p . 99 s. 37 SCHUNEMANN, Die Funktion des Schu!dprinzips im Prdventionsstraftecht, in: Schunemann (Hrsg. ) . Grundftagen des modernen Straftechtssystems, 1 984, 1 63- 1 66. 3 8 ARTHUR KAUFMANN, Unzeitgemdsse Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im Straftecht, Jura, 1 986, p. 226. 36 FRISTER,

284

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpação

3. O princípio da alteridade como base da responsabilidade social A responsabilidade pessoal pelo comportamento social - e o reconhecimento do mérito por ações socialmente úteis - parece im­ prescindível à sobrevivência da sociedade contemporânea, mas juízos de culpabilidade ou de reprovação fundados na liberdade de vontade perderam toda e qualquer base científica: a ideia de livre-arbítrio como expressão de absoluto indeterminismo foi excluída da Psicologia e da Sociologia modernas e representaria, na melhor das hipóteses, um senti­ mento pessoal, segundo a Psicanálise39• Por outro lado, a responsabilidade pelo próprio comportamento não pode ser uma questão metafísica, dependente de pressupostos indemonstráveis, porque é um problema prático ligado à realidade da vida social. Na verdade, o homem é responsável por suas ações porque vive em sociedade40, um lugar marcado pela existência do outro, em que o sujeito é, ao mesmo tempo, ego e alter, de modo que a sobrevivência do ego só é possível pelo respeito ao alter e não por causa do atributo da liberdade de vontade: o princípio da alteridade e não a presunção de liberdade deve ser o fundamento material da responsabilidade social41 e, portanto, de qualquer j uízo de reprovação pessoal pelo comportamento social. -

39 Ver, por todos, POTHAST, Die Unzuldnglichkeit der Freiheitsbeweise, 1 987, p. 3 2 1 s. 40 Assim, FERRI, Das Verbrechen als sociale Erscheinung, 1 896, p. 297. 4 1 Ver a feliz intuição de BATISTA, Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro I, 2000, p. 22: "Relações jurídicas são sempre relações entre mais de um sujeito. A categoria da alteridade mereceria ter-se deslocado da metafisica de Aristóteles para um bairro central da filosofia do direito, levando consigo a diferença (que não a constitui mas a assimila) e a diversidade (que, ao romper a identidade a inaugura), até porque essa filosofia se

construiu muito sobre o solo sempre intersubjetivo do direito privado; um filosofar que principiava pelo Meu epelo Teu, como em Kant. " 285

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

O princípio da alteridade permitiria fundamentar a responsa­ bilidade pelo comportamento social na normalidade de formação da vontade do autor de um tipo de injusto: em condições normais o sujeito imputável sabe o que faz (conhecimento do injusto) e, em princípio, tem o poder de não fazer o que faz (exigibilidade de comportamento diverso) ; logo, condições anormais de formação da vontade concretizada no tipo de injusto podem excluir a consciência da antijurídicidade (erro de proibição) ou a exigibilidade de comportamento diverso (situações de exculpação) . Em última instância, o estudo da culpabilidade consiste na pesquisa de defeitos na formação da vontade antijurídica: a) na área da capacidade de vontade, a pesquisa de defeitos orgânicos ou funcio­ nais do aparelho psíquico; b) na área do conhecimento do injusto, a pesquisa de condições internas negativas do conhecimento real do fato, expressas no erro de proibição; c) na área da exigibilidade, a pesquisa de condições externas negativas do poder de nãofazer o quefaz: as situações de exculpação produzidas por conflitos, pressões, perturbações, medos etc. 42.

II Estrutura do conceito de culpabilidade A estrutura do conceito de culpabilidade é constituída por um conjunto de elementos capazes de explicar porque o sujeito é reprovado: primeiro, a capacidade de culpabilidade (ou imputabilidade), excluída ou reduzida pela menoridade ou por doenças e anomalias mentais; segundo, o conhecimento do injusto, excluído ou reduzido pelo erro de proibição; e terceiro, a exigibilidade de conduta diversa, excluída ou reduzida por anormalidades configuradas nas situações de exculpação.

42

Ver CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1 993, p. 66-67.

286

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpação

1 . Cap acidade de culp abilidade O estudo do conceito de capacidade de culpabilidade (ou impu­ tabilidade) é necessário para esclarecer as situações de incapacidade de culpabilidade ou de capacidade relativa de culpabilidade, bem como os problemas político-criminais da emoção e da paixão e da chamada actio

libera in causa. A capacidade de culpabilidade é atributo jurídico de indivíduos com determinados níveis de desenvolvimento biológico e de normalidade psíquica, necessários para compreender a natureza proibida de certas ações e orientar o comportamento conforme essa compreensão. A lei penal brasileira exige a idade de 1 8 anos como marco de desenvolvi­ mento biológico mínimo para a capacidade de culpabilidade (art. 27, CP) - um critério cronológico empírico, mas preciso; em complemen­ to, a lei penal pressupõe indivíduo portador de aparelho psíquico livre de defeitos funcionais ou constitucionais, excludentes ou redutores da capacidade de compreender a natureza proibida de suas ações ou de orientar o comportamento de acordo com essa compreensão (art. 26 e parágrafo único, CP) - um critério científico controvertido, por causa do conflito da Psiquiatria sobre o conceito de doença mental43• Por esses critérios, indivíduos com 1 8 anos de idade completos, em condições de normalidade psíquica, são portadores da capacidade geral ou abstrata de culpabilidade; a capacidade penal é excluída ou reduzida em indivíduos portadores de psicopatologias constitucionais ou adquiridas determinantes da exclusão ou da redução da capacidade de compreender a proibição de ações ou de orientar o comportamento de acordo com essa compreensão. Em conclusão: a capacidade de cul­ pabilidade é presumida em indivíduos com 1 8 anos de idade e excluída

43 Ver THOMAS S. SZASZ, lhe myth of mental illness, Paladin, 1 975, p. 37. No Brasil, MESTIERI, Manual de Direito Penal l, 1 999, p. 1 69- 1 73, sobre limitações e insuficiências do conceito de doença mental. 287

Teoria do Fato Punível

Capítulo

12

ou reduzida em indivíduos portadores de psicopatologias excludentes ou redutoras da capacidade de compreensão da proibição ou de orientação correspondente. Assim, o critério legal para determinar a capacidade de culpabilidade é negativo, funcionando como regra/exceção: o Estado presume a capacidade de culpabilidade de indivíduos maiores de 1 8 anos (regra), excluída ou reduzida em hipóteses de psicopatologias constitu­ cionais ou adquiridas (exceção).

1 . 1 . Incapacidade de culpabilidade A incapacidade de culpabilidade (ou inimputabilidadepena�, como ausência das condições pessoais mínimas de desenvolvimento biológico e de sanidade psíquica, ocorre nas seguintes hipóteses: 1 . Indivíduos menores de 1 8 anos não possuem o desenvolvimento biopsicológico e social necessário para compreender a natureza crimi­ nosa de suas ações ou para orientar o comportamento de acordo com essa compreensão: Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente

inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. O critério político-criminal do legislador é correto: menores de 1 8 anos são capazes de compreender o injusto de crimes graves, como homicídio, lesões corporais, roubo, furto, estupro, por exemplo, mas são incapazes de compreender o injusto da maioria dos crimes comuns definidos no Código Penal e, praticamente, de nenhum dos crimes definidos em leis especiais (crimes contra o meio ambiente, a ordem econômica e tributária, as relações de consumo, o sistema financeiro etc.); mais importante ainda: em todas as hipóteses acima referidas são incapazes de comportamento conforme a eventual compreensão do 288

Capítulo 12

Culpabilidade e ExcuLpaçáo

injusto, por insuficiente desenvolvimento do poder de controle dos instintos, impulsos ou ernoções44• 2. Igualmente, a doença mental e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado determinantes de incapacidade de compreender o injusto do fato ou de agir conforme essa compreensão constituem hipóteses de exclusão da capacidade de culpabilidade: Art. 26. É isento depena o agente que, por doença mental

ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do Jato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A doença mental compreende as hipóteses de patologias consti­ tucionais ou adquiridas do aparelho psíquico, definidas corno psicoses exógenas e endógenas: a) as psicoses exógenas compreendem ( 1 ) as psicoses produzidas por traumas (lesões) e por tumores ou inflamações do órgão cerebral, (2) a epilepsia, e (3) a desagregação da personalidade por arteriosclerose ou atrofia cerebral; b) as psicoses endógenas compre­ endem, fundamentalmente, a esquizofrenia e a paranoia45. 3. O desenvolvimento mental incompleto ou retardado compreende todas as hipóteses de oligofrenias, como defeitos constitucionais do órgão cerebral: a) as debilidades mentais, que admitem frequência a escolas especiais ou realização de atividades práticas, mas não o exercício de profissões; b) as imbecilidades, com exigência de cuidados especiais da família ou de instituições, mas sem possibilidade de vida independente; c) as idiotias, marcadas pela necessidade de custódia e, frequentemente, pela incapacidade de falar46•

44 45

Strafrecht, 1 997, § 20, n . 52, p . 780. Ver WITTER, Handbuch derforensischen Psychiatrie, Ver ROXIN,

editado por Gõ ppinger e Witter,

1 972, v. I, p . 477 s. e v. II, p . 1 .039. 46

Forensische Psychiatrie, 1 996, Manual de Direito PenaL I, 1 999, p . 1 73.

Assim, NEDOPIL,

p . 60 s. No Brasil, ver MESTIERI,

289

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

4. A embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, pelo álcool ou substâncias análogas, também constitui estado psíquico patológico excludente da capacidade de culpabilidade. Art. 28, § 1 º. É isento de pena o agente que, por em­

briaguez completa, proveniente de caso fortuito ouforça maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteira­ mente incapaz de entender o caráter ilícito dofato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 5 . Enfim, a atual lei de drogas também considera o efeito fortuito ou de força maior de droga sobre o aparelho psíquico, e a dependência de droga (estados psíquicos de angústia pela privação da droga, com pro­ fundas mudanças da personalidade) como situações patológicas agudas ou crônicas excludentes da capacidade de culpabilidade. Art. 45 (Lei 1 1.343/06). É isento depena o agente que,

em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito doJato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhe­ cendo, porforça pericial que este apresentava, à época do Jato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar ojuiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. A exclusão da capacidade de culpabilidade nas hipóteses (a) de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, (b) de embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, (c) de efeito fortuito ou por força maior de droga sobre o aparelho psíquico, e (d) de dependência de droga, pressupõe dois momentos: primeiro, identifica­ ção da patologia constitucional ou adquirida do aparelho psíquico ou de outro estado patológico, crônico ou agudo, produzido pelo álcool, 290

Capítulo 12

Cuf,pabilidade e Excu/,paçáo

pela droga ou pela dependência da droga; segundo, verificação do efeito excludente da capacidade de compreender o inj usto do fato ou de agir conforme essa compreensão, produzido pela patologia constitucional ou adquirida respectiva, pelo álcool, pela droga ou pela dependência da droga. Em teoria, ocorre divisão de trabalho entre peritos e juízes: os peritos identificam a patologia psíquica e verificam seu efeito sobre as funções de representação e de vontade do aparelho psíquico; os juízes formulam um j uízo definitivo sobre a capacidade de compreensão do injusto e de controle do comportamento conforme essa compreensão47; na prática, os peritos são verdadeiros juízes paralelos, cujo poder reside no exercício de um saber especializado, imune à crítica de leigos48• 6. A consequência legal da incapacidade de culpabilidade por doença mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado é a apli­ cação de medida de segurança de internação em casa de custódia e de tratamento psiquiátrico ou de tratamento ambulatorial (artigos 96 , I-II, e 97, CP) ; no caso de incapacidade de culpabilidade por dependência de droga, a consequência legal é o tratamento em regime de internação hospitalar ou em regime extra-hospitalar (art. 52, parágrafo único, da Lei 1 1 .343/06) ; enfim, na hipótese de incapacidade de culpabilidade por efeito do álcool ou de droga, fortuito ou de força maior, não há aplicação de nenhuma medida de segurança.

1 .2. Capacidade relativa de culpabilidade A capacidade relativa de culpabilidade indica redução da capa­ cidade de compreender o inj usto do fato ou de agir conforme essa

47 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 20, n . 27, p. 768. 48 FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p. 2 1 -25. No Brasil, ver o estudo crítico de GOMES DA SILVA, Transtornos mentais e crime: reflexões sobre o complexo diálogo entre a Psiquiatria e o Direito Penal, in Direito e Sociedade (Revista do Ministério Público do Estado do Paraná) , v. 2, n. 2, j ul./dez. 200 1 , p. 8 1 - 1 2 1 .

291

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Capítulo 12

compreensão, caracterizada pela maior ou menor dificuldade de dirigi­ bilidade normativa, e determinada (a) por perturbação da saúde mental (art. 26, parágrafo único, CP) , e (b) por todas as demais hipóteses descritas no item 1 . 1 , acima: desenvolvimento mental incompleto ou retardado, restrito aos casos leves de debilidade mental (art. 26, parágrafo único, CP) ; embriaguez pelo álcool ou análogos, fortuita ou de força maior (art. 28, § 2°, CP) ; efeito de droga, fortuito ou de força maior, e dependência de droga (art. 46, da Lei 1 1 .343/06) , cuja reprodução é desnecessária. Art. 26. Parágrafo único. A penapode ser reduzida de

um a dois terços, se o agente, em virtude eperturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito doJato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 1 . O conceito de perturbação da saúde mental designa psicopatologias menos graves do que a doença mental, como estados patológicos do apa­ relho psíquico constituídos por defeitos esquizofrênicos, manifestações de demência senil, arteriosclerose ou atrofia cerebral, formas leves de epilepsia, traumas cerebrais de efeitos psíquicos mínimos, formas leves de debilidade mental, psicopatias e neuroses49• 2. A consequência legal da capacidade relativa de culpabilidade por perturbação da saúde mental ou por outros estados patológicos, tran­ sitórios ou permanentes, do aparelho psíquico, é a redução da pena de um a dois terços: a redução da pena é obrigatória, pois se a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, então a redução da capacidade de culpabilidade determina, necessariamente, a redução da pena50. Argumentos contrários à redução da pena são inconvincentes

49

Ver ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 20, n. 32, p. 77 1 .

50 Ver BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1 99 5 , § 1 9, n. 25; também, ROXJN, 1 997, § 20, n. 36, p. 773; STRATENWERTH, Strafrecht, 1 9 8 1 , n . 546.

292

Strafrecht,

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Capítulo 12

e desumanos: a) a reduzida sensibilidade à pena de psicopatas e débeis mentais aconselharia aplicação de pena integral; b) a reduzida capacidade de autocontrole de psicopatas e débeis mentais deveria ser compensada com circunstâncias de elevação da culpabilidade, em casos de crueldade, por exemplo. A lógica do argumento é circular e contraditória porque o mesmo fator determinaria, simultaneamente, a redução da culpabi­ lidade (psicopatias ou debilidades mentais explicariam a crueldade) e a agravação da culpabilidade (a crueldade do psicopata ou débil mental como fator de agravação da pena) 5 1 .

1 .3. Problemas político-criminais especiais A disciplina jurídica da legislação penal brasileira sobre duas situa­ ções psíquicas anormais ligadas à capacidade de culpabilidade está, para dizer o menos, em relação de tensão com o princípio da culpabilidade. Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:

I a emoção e a paixão; -

II a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. -

1 .3. 1 . Emoção e paixão. A emoção e apaixão, na lei penal brasileira, não excluem a capacidade de culpabilidade, mas podem privilegiar o tipo de injusto ou atenuar a pena. A emoção define excitações psicossomáticas ligadas à sobrevivência individual, produzidas por reações químico­ -neurônicas complexas, como impulsos, instintos ou afetos, que os gregos denominavam pathos e os romanos, passio donde a popularização do termo paixão para indicar sentimento ou amor intensos. As emoções ou sentimentos informam os pensamentos e as decisões da psicologia individual e coletiva, como forças motoras primárias e mais ou menos -

51 ROXJN, Strafrecht, 1 997, § 20, n. 38-42, p. 774-776. 293

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

inconscientes das ações humanas52, cuja inevitável influência nos atos psíquicos e na conduta social do ser humano precisa ser compatibiliza­ da com o princípio da culpabilidade nos programas político-criminais contemporâneos. Originalmente, WUNDT classificou as emoções em 3 pares fundamentais: prazer/ desprazer, excitação/inibição, tensão/solução53; hoje, existe uma lista adicional de 1 6 emoções distintas: alegria, tristeza, raiva, medo, nojo, gratidão, vergonha, amor, orgulho, compaixão, ódio e susto - e ainda algumas outras, como satisfação, alívio e sentimento de culpa.54 Na verdade, a dinâmica de formação, agravação e descarga agres­ siva de emoções ou afetos representa grave perturbação psíquica não patológica que, assim como outras situações extremas de esgotamento ou fadiga, pode excluir ou reduzir a capacidade de culpabilidade, como prevê, por exemplo, a legislação penal alemã55. Atitudes de repressão intransigente às pulsões fundamentais do homem parecem inadequa­ das: as manifestações da afetividade humana devem ser avaliadas no contexto das aquisições da moderna psicologia, que o sistema de justiça criminal não pode ignorar56. Por exemplo, não é possível confundir

O ego e o id, Imago, v. XIX, p. 25-83, esp. 80-83; do mesmo, Além do princípio do prazer, Imago, v. XVIII, p. 1 7-85. 53 WUNDT, Grundriss der Psychofogie, 2004. 54 PRECHT, Wer bin !eh - und wenn ja, wie viele?, Goldmann, 2005, p. 74-84. 55 Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 20, n. 1 3- 1 8, p. 761 -764; também, WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 4 1 0, p. 1 1 7- 1 1 8 . 56 Ver, especialmente, a crítica d e MESTIERl, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 781 79, com esta magnífica conclusão: "Ora, o problema, como é bem de ver, não se resolve pela simples desconsideração da emoção e da paixão, negando-se-Lhes eficácia no plano da imputabilidade; se há dificuldades em estabelecer, com maior precisão, o conteúdo e natureza desses estados, aprimore-se a ciência. Se, por outro lado, a pesquisa empírica judiciária é deficiente ou superficial, permitindo absolvições inaceitáveis, aprimore-se o sistema, a técnicajudiciária. Mas, simplesmente, negar efeitos a realidades tão importantes como a emoção e a paixão é comportar-se como o avestruz diante de uma situação de

52 Ver FREUD,

294

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpação

afetos fortes (ou estênicos), fundados no instinto de destruição, como ira ou ódio, por um lado, e afetos fracos (ou astênicos), fundados no instinto de sobrevivência, como medo, susto ou perturbação psíquica, por outro lado, cujo poder determinante das ações humanas não pode ser desconsiderado pelo Direito Penal. 1 .3.2. Actio libera in causa. O conceito de actio libera in causa pres­ supõe capacidade de culpabilidade na ação precedente, em que o autor se coloca em estado de incapacidade de culpabilidade, com intenção de realizar (dolo) ou sendo previsível a possibilidade de realizar (impru­ dência) Jato típico posterior determinado: no caso de dolo, o autor ingere grande quantidade de álcool para superar inibições e agredir a vítima; no caso de imprudência, o autor ingere grande quantidade de álcool sem representar a possibilidade de agredir alguém ou confiando levia­ namente na hipótese de não agredir ninguém57• Assim, a actio libera in causa consiste na autoincapacitação temporária (a) com o propósito de praticar crime determinado ou (b) em situação de previsibilidade de praticar crime determinado (ação anterior) - crime realmente praticado no estado subsequente de incapacitação temporária (ação posterior) 58• Existem duas teorias sobre a actio libera in causa: a) a teoria da exceção considera a actio libera in causa uma exceção ao princípio da capacidade de culpabilidade no momento do Jato, justificada com base no direito costumeiro59: essa teoria parece incompatível com o princípio da legalidade, que exclui o direito costumeiro como incriminação de condutas, e com o princípio da culpabilidade, porque dolo e imprudência não determinam o fato, nem fundamentam a reprovação de culpabili­ dade60; b) a teoria do tipo fundamenta a atribuição do resultado típico

perigo. Aqui, o perigo é a nossa ainda superlativa ignorância dos fenômenos da alma humana. " 57 Comparar ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 20, n. 55, p. 78 1 . 5 8 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 4 1 5 , p. 1 1 9- 1 20. 5 9 HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1 988, p. 39 s. 60 Assim, PUPPE, Grundzuge der actio libera in causa, JuS, 1 980, p. 346. 295

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

ao autor no momento de capacidade de culpabilidade anterior ao fato, como determinação de resultado típico doloso ou imprudente - e não no momento posterior (de incapacidade de culpabilidade) do fato - e, assim, não abre exceção ao princípio da coincidência entre capacidade de culpabilidade e realização dolosa ou imprudente de um tipo de injusto61 • a) Em Jatos imprudentes a teoria da actio libera in causa não encontra dificuldades, pela identidade estrutural entre ambos os conceitos: a lesão do dever de cuidado ou do risco permitido é anterior em relação à produ­ ção do resultado típico62. Por exemplo: se o marido, encolerizado contra a mulher, embriaga-se e a agride, mas sem ter pensado previamente em agredir a mulher em estado de incapacidade de culpabilidade, o ato de embriagar-se representaria simples criação de risco não permitido contra a integridade física da mulher - e, nesse caso, a agressão à mulher seria a realização do risco criado, caracterizando o tipo de lesão corporal im­ prudenttf3. Aqui, é necessário um esclarecimento da maior significação prática: se o autor, na açãoprecedente, não tem o propósito (dolo direto) ou não admite a possibilidade (dolo eventual) de realizar determinado tipo de crime em estado de incapacidade de culpabilidade, então o resul­ tado típico produzido na ação posterior não pode ser atribuído por dolo, independentemente de ser intencional (o sujeito quer se embriagar) ou imprudente (o sujeito se embriaga, progressiva mas inadvertidamente) o ato de se embriagar. Por isso, o princípio da culpabilidade determina a seguinte interpretação do art. 28, II, do Código Penal: a embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal, mas a imputa­ ção do resultado por dolo ou por imprudência depende, necessariamente, da existência real (nunca presumida) dos elementos do tipo subjetivo respectivo no comportamento do autor.

61

62

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 20, n . 56, p. 782; para uma visão geral dos modelos, NEUMANN, Zurechnung und "Vorverschulden'', 1 985, p. 24 s. HORN, Actio libera in causa - eine notwendige, eine zuldssige Rechstjigur?, GA, 1 969, 289 s.

p. 63

Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 20,

296

n.

5 8 , p. 783.

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpação

b) Em Jatos dolosos, a teoria dominante da actio libera in causa diz o seguinte: a) o elemento intelectual do dolo deve representar as caracte­ rísticas de um tipo de crime determinado (homicídio, lesão corporal etc.) , cujo resultado deve ser produzido em estado de incapacidade de culpabilidade (embriaguez); b) o elemento emocional do dolo deve querer a realização de crime determinado (dolo direto) ou conformar-se com a realização de crime determinado (dolo eventual) no estado pos­ terior de embriaguez, no sentido de autocolocação em estado de inca­ pacidade temporária de culpabilidade. Desse modo, na ação precedente o dolo tem por objeto a autocolocação em estado de incapacidade de culpabilidade e, nesse estado, a realização de fato determinado; na ação posterior, o autor realiza, em estado de incapacidade de culpabilidade, o fato determinado objeto do dolo64• Outra interpretação é incompatível com o princípio da culpabilidade.

2. Conhecimento do injusto e erro de proibição A correlação conhecimento do injusto e erro de proibição, na teoria da culpabilidade, corresponde à correlação conhecimento do Jato e erro de tipo, na teoria do tipo, porque conhecimento e erro constituem estados psíquicos em relação de lógica exclusão: o conhecimento exclui o erro e o erro indica desconhecimento sobre objetos. No Direito Penal exis­ tem duas espécies de erro: o erro de tipo, incidente sobre circunstâncias ou elementos objetivos, fáticos ou normativos, do tipo legal; o erro de proibição, incidente sobre a proibição do tipo de injusto, no sentido de valoração jurídica geral. Mas a moderna dogmática identifica uma

64 Assim, JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 1 7/65-66, p. 507-508; também, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 20, n. 65-67, p. 786-788; SCHÔNCKE/SCHRÔDERJLENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1 99 1 , § 20, n. 36; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 4 1 7-4 1 8, p. 1 20- 1 2 1 .

297

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

terceira espécie de erro, que participa, simultaneamente, da natureza do erro de tipo e do erro de proibição: o chamado erro de tipo permissivo, incidente sobre pressupostos objetivos de causa de justificação, consis­ tente em errônea representação da situação justificante65. O estudo da matéria do conhecimento do injusto (ou da consciência da antijurídicidade) tem por fim identificar as situações negativas desse conhecimento, representadas pelo erro de proibição direto, pelo erro de proibição indireto e pelo erro de tipo permissivo, segundo a teoria limitada da culpabilidade adotada pelo legislador.

2. 1 . Conhecimento do injusto A legislação anterior à reforma penal de 1 984, em conformidade com o modelo causal de crime, distinguia entre erro deJato excludente do dolo e erro de direito sem relevância penal, generalizado sob o brocardo errorjuris nocet. A rigidez do critério seria atenuada por outra distinção no âmbito do erro de direito, entre erro de direito penal, igualmente irrelevante, e erro de direito extrapenal (por exemplo, coisa alheia, no furto) , com efeito excludente do dolo66• Os problemas desse sistema eram esses: a) dificuldades de diferenciação entre erro de direito penal e erro de direito extrapenal porque o conceito de coisa alheia, por exemplo, é igualmente de direito penal e de direito extrapenal; b) a relevância do erro de direito (penal ou extrapenal) dependeria de um fator acidental: a posição do conceito respectivo dentro ou fora do Direito Penal67; c) a tensão entre o caráter irrelevante do erro de direito penal inevitável e o princípio da culpabilidade68.

65

66

Comparar ROXIN, Stra.frecht, 1 997, § 2 1 , n. 1 -2, p. 793; WESSELS/BEULKE, Stra.frecht, 1 998, n. 457, p. 1 33. Assim, KOHLRAUSCH, lrrtum und Schuldbegriffim Stra.frecht, 1 903, p. 1 1 8.

67

FRANK, Das Strafgesetzbuch fur das Deutsche Reich, 1 93 1 , § 59, III, 2.

68

Ver ROXIN, Stra.frecht, 1 997, § 2 1 ,

298

n.

5, p. 794.

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpação

2. 1 . 1 . Teorias sobre conhecimento do injusto e erro de proibição. A posição sistemática do conhecimento do injusto (ou da consciência da antijurídicidade) como integrante do conceito de dolo ou como elemento do conceito de culpabilidade está na base, respectivamente, da teoria do dolo e da teoria da culpabilidade. 1 ) A teoria do dolo considera o conhecimento do injusto elemento do dolo, constituído pela consciência (e vontade) doJato e pela consciência (e vontade) do desvalor do Jato, com as seguintes consequências: a) a consciência e vontade doJato e do desvalor doJato configura o chamado dolus malus, que fundamenta a definição do crime doloso como rebel­ dia contra o direito; b) o erro sobre o Jato ou o desvalor doJato exclui o dolo não existe a correlação dicotômica (a) erro de Jato/erro de direito e (b) erro de tipo/erro de proibição69. -

2) A teoria da culpabilidade, vinculada à teoria finalista da ação, separa conhecimento do Jato e conhecimento do injusto do Jato, desse modo: a) a consciência e vontade do fato constituem o dolo, como elemento sub­ jetivo geral dos crimes dolosos; b) a consciência do injusto é o elemento especial da culpabilidade, como fundamento concreto do juízo de reprovação. A separação entre conhecimento do Jato e conhecimento do injusto doJato determina a distinção entre erro de tipo, que exclui o dolo, e erro de proibição, que exclui ou reduz a reprovação, uma necessidade lógica da estrutura dos conceitos de dolo e de culpabilidade70• O erro deproibição, como erro sobre injusto do fato, tem por objeto a natureza proibida ou permitida da ação típica: o autor sabe o que faz, mas pensa, erroneamente, que é permitido, ou por crença positiva na permissão do fato, ou por falta de representação da proibição do fato71 . A teoria da

69

Partidários da teoria do dolo, BINDING, Die Normen und ihre Ubertretung, v. II, 1 9 1 6, § 1 25 ; BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1 985, p . 424; SCHMIDHAUSER, Strafrecht, Studienbuch, 1 984, 7/89 s., o grande defensor da teoria do dolo na atualidade.

70 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 4 1 , I, 1 -2, p. 452-453. 7 1 JESCHECK/WEIGEND,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 4 1 , II, 1 , p . 456. 299

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

culpabilidade apresenta duas variantes, a teoria rigorosa (ou extrema) da culpabilidade e a teoria Limitada da culpabilidade. 2. 1 ) A teoria rigorosa da culpabilidade, desenvolvida por WELZEL e predominante entre finalistas, atribui as mesmas consequências a to­ das as modalidades de erro de proibição: o erro de proibição inevitável exclui a reprovação de culpabilidade; o erro de proibição evitável reduz a reprovação de culpabilidade, na medida da evitabilidade do erro72. 2.2) A teoria Limitada da culpabilidade, dominante na literatura e ju­ risprudência contemporâneas, atribui consequências diferentes ao erro deproibição: a) o erro deproibição direto, que tem por objeto a lei penal, considerada do ponto de vista da existência, da validade e do significado da norma, exclui ou reduz a reprovação de culpabilidade; b) o erro de proibição indireto (ou erro de permissão), que tem por objeto os limites jurídicos de causa de justificação legal ou a existência de causa de jus­ tificação não prevista em lei, também exclui ou reduz a reprovação de culpabilidade; c) o erro de tipo permissivo, que tem por objeto os pres­ supostos objetivos de justificação legal - portanto, existe como errônea representação da situação justificante -, incide sobre a realidade do fato e, por isso, exclui o dolo - e não apenas a reprovação de culpabilidade -, funcionando como verdadeiro erro de tipo, com punição alternativa por imprudência, se existir o tipo respectivo73• A equiparação do erro de tipopermissivo ao erro de tipo realizada pela teoria limitada da culpabilidade baseia-se no argumento de que o autor quer agir conforme a norma jurídica - e, nessa medida, a representação

72 Assim, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 1 68; MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht 2, § 44, n. 6 1 , p. 1 65; comparar ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n. 63-64, p. 527. No Brasil, ver RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 95- 1 02. 73 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 4 1 , II-IV, p. 456-467; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 4, n . 54-55, p. 523 e § 2 1 , n. 20-24, p . 802-804; também, WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 469-470, p . 1 37- 1 3 8 e n . 482 e 484, p . 1 42- 1 43. No Brasil, ver RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 1 02- 1 1 2 .

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Capítulo 12

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do autor coincide com a representação do legislador ou com o direito objetivo existente74 -, mas erra sobre a verdade do fato: a representação errônea da situação justificante exclui o dolo, como decisão fundada no conhecimento das circunstâncias do tipo legal e no desconhecimento da inexistência da situação justificante - cuja errônea admissão significa que o autor não sabe o quefaz -, ao contrário das outras espécies de erro de proibição, cuj o autor sabe o quefaz, mas erra sobre a juridicidade do fato75. Esse tratamento diferencial do erro de proibição é explicado por critérios objetivos de valoração do comportamento: a) se o comporta­ mento real do autor é orientado por critérios iguais aos do legislador, os defeitos de representação do autor podem ter por objeto a situação típica (erro de tipo) ou a situação j ustificante (erro de tipo permissivo) : ambas as hipóteses excluem o dolo e admitem a possibilidade de puni­ ção por imprudência; b) se o comportamento real do autor é orientado por critérios desiguais aos do legislador, os defeitos de representação do autor somente podem ter por objeto a valoração jurídica geral do fato (erro de proibição), com o efeito de excluir ou de reduzir a reprovação de culpabilidade, conforme a natureza inevitável ou evitável do erro76. Como esclarecimento complementar, a teoria das características negativas do tipo77 resolve o problema do erro sobre a situação justi­ ficante do mesmo modo que a teoria limitada da culpabilidade, mas com fundamentos diferentes: considera os componentes do tipo legal como elementos positivos e as justificações como elementos negativos

74 Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 996, § 4 1 , IV, l d, p. 464. 75 Nesse sentido, ROXIN, Straftecht, 1 997, § 1 4 , n. 62-68, p. 526-529. 76 Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 996, § 4 1 , I-IV, p. 452-467; ROXIN, Straftecht, 1 997, § 2 1 , n. 8, p. 796; WESSELS/BEULKE, Straftecht, 1 998, n. 47 1 , p. 1 38.

77 Ver, entre outros, SCHROTH, Die Annahme und das "Fur-Moglich-Halten" von Umstandem, die einen anerkannten Rechtfertigungsgrund begrunden, Arthur Kaufmann-FS, 1 993, p. 595; SCHUNEMANN, Die deutschsprachige Straftechtswissenschaft nach der

Straftechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, Teil: Tatbestands- und Unrechtslehere, GA, 1 98 5 , p . 34 1 .

l.

30 1

Capítulo 12

Teoria do Fato Punível

do tipo de injusto e, por consequência, define o erro sobre a situação justificante como erro de tipo, excludente do dolo - e, por extensão, do tipo de injusto -, se inevitável, admitindo imprudência, se evitáveF8. A legislação penal brasileira disciplina o erro de tipo (art. 20, CP) , o erro de tipo permissivo (art. 20, § 1 °, CP) e o erro de proibição (art. 2 1 , CP) segundo os critérios da teoria limitada da culpabilidade (ver Erro de proibição na lei penal brasileira, adiante) . 2. 1 .2. Objeto da consciência do injusto. Definir o objeto da consci­ ência do injusto permite responder a seguinte pergunta: o que o autor deve saber para conhecer o injusto do fato? Sem definir o objeto da consciência do injusto, qualquer pesquisa sobre erro de proibição é inútil. A definição do objeto da consciência do injusto - ou seja, do substrato psíquico mínimo de conhecimento do injusto necessário para configurar a consciência da antijurídicidade do fato - é controvertida na literatura penal contemporânea, distinguindo-se, pelo menos, três teorias: a) a teoria tradicional, represen tada p o r J E S C H E C K/ WEIGEND79, indica a antijurídicidade material como objeto da cons­ ciência do injusto, definida como conhecimento da contradição entre comportamento real e a ordem comunitária, que permitiria ao leigo saber que seu comportamento infringe o ordenamento jurídico (público, civil, penal etc.) ou moral, independentemente de conhecer a lesão do bem jurídico lesionado ou a punibilidade do fato;

78 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 4 1 IV, l c, p. 464; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 4 n. 70, p. 529. ,

,

79

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 4 1 , l , 3a, p. 453-454: consciência do injusto significa conhecer que "o comportamento contradiz as exigências da ordem comunitária e, por esse motivo, éjuridicamente proibido", ou seja, é suficiente conhecer "a antijuridicidade material", como conhecimento leigo "de lesionar uma norma jurídica penal, civil ou pública", sem necessidade de consciência "da norma jurídica lesionada ou da punibilidade do Jato"; no mesmo sentido, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 1 7 .

302

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpação

b) a teoria moderna, representada por OTT080, apresenta a

punibilidade do fato como objeto do conhecimento do injusto, ou seja, consciência do injusto significa ''conhecimento da punibilidade do comportamento através de uma norma legal penal positiva" e, portan­ to, consciência ''de inftingir uma prescrição penal", embora não exija ''conhecimento preciso dos parágrafos da lei" infringidos; c) a teoria talvez dominante, representada por ROXIN81, situa-se em posição intermediária, sob a alegação de que conhecer a danosidade social ou a imoralidade do comportamento, segundo a teoria tradicional, seria insuficiente, mas conhecer a punibilidade dofato, conforme a teoria moderna, seria desnecessário: assim, objeto da consciência do injusto seria a chamada antijuridicidade concreta, como conhecimento da específica lesão do bem jurídico compreendido no tipo legal respectivo, ou seja, o co­ nhecimento daproibição concreta do tipo de injusto. Na verdade, a teoria dominante aproxima-se da teoria moderna porque conhecer a específica lesão do bem jurídico compreendido no tipo legal equivale ao conhecimento da punibilidade dofato e, assim, a teoria tradicional aparece em posição isolada e oposta em relação às outras. A literatura brasileira geralmente não menciona a controvérsia sobre o objeto da consciência do injusto, limitando-se à difusão parcial

80

81

OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 1 3 , IV, l b, n. 4 1 , p. 203: "conhecimento do injusto, no sentido de conhecimento da antijuridicidade, é conhecimento da punibilidade do comportamento através de uma norma legal penal positiva'', em que "não é necessário o conhecimento preciso dos parágrafos da lei, mas o conhecimento de infringir uma prescrição penal" (grifado no original) ; no mesmo sentido, GROTHEGUT, Norm- und Verbots(un)kenntnis, 1 993, § 1 7, p. 1 1 1 ; também, NEUMANN, Der Verbotsirrtum (§ 17 StGB), JuS, 1 993, p. 795 . Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n. 1 2- 1 6, p. 798-800, esp. n. 1 6, p. 800: 'a antijuridicidade é objeto da consciência do injusto ( . .) não como proibição abstrata, mas apenas em relação com o injusto concreto do tipo respectivo. Existe consciência do injusto se o autor conhece como injusto a específica lesão do bem jurídico compreendida no tipo legal considerado"; no mesmo sentido, RUDOLPHI, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1 969, p. 56. 303

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

da teoria tradicional82, cuja amplitude excede os limites do objeto do conhecimento do injusto: assim, essa literatura não apresenta a teoria dominante, do conhecimento da lesão específica do bem jurídico com­ preendido no tipo legal, e ignora a teoria moderna do conhecimento da punibilidade do comportamento através de norma legalpenalpositiva, ou seja, do conhecimento de infringir uma prescrição penal e, portanto, do conhecimento da punibilidade do fato na verdade, o conceito mais compatível com o princípio da culpabilidade que caracteriza o Direito Penal no moderno Estado Democrático de Direito. -

2. 1 .3. Divisibilidade e formas de conhecimento do injusto. A cons­ ciência do injusto pode ser divisível em tipos que protegem diferentes bens jurídicos: no roubo, se o autor toma com violência coisa própria em poder do devedor em mora, existe conhecimento do injusto relativo à violência do constrangimento ilegal, mas pode existir erro de proibição em relação à subtração; em tipos qualificados, o autor pode conhecer o injusto do tipo básico, mas encontrar-se em erro de proibição quanto à circunstância qualificadora83 - o problema subsistente é definir a na­ tureza evitável ou inevitável do erro. Por outro lado, reflexão específica sobre a antijuridicidade do comportamento durante a realização do fato punível é incomum porque autores de fatos puníveis raramente são atormentados por escrúpulos ou outros sentimentos altruístas. Não obstante, a consciência ou conheci­ mento do injusto deve ser atual, sendo insuficiente conhecimento atu­ alizável, embora esse conhecimento possa existir na forma da chamada co-consciência, que também é suficiente para a consciência atual do dolo, cuja defecção produz o erro de tipo. Assim, em crimes patrimoniais, a consciência do autor pode não estar na proibição do furto ou do roubo,

82 Ver, por exemplo, JESUS, Direito Direito Penal, 2000, p. 202.

Penal I , 1 999, p. 485; MIRABETE, Manual de

83 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 4 1 , 1, 3d, p. 455; também, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n . 1 6, p. 800-80 1 ; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n . 428, p. 1 24.

304

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Culpabilidade e Exculpaçáo

mas no sucesso da ação ou nas vantagens dela resultantes: a chamada co-consciência consiste, precisamente, na influência desse conteúdo so­ bre a realização da ação, através de cuidados ou precauções para evitar suspeitas ou, especialmente, a prisão84. 2. 1 .4. Dúvida sobre a proibição. No Direito Penal contemporâneo, marcado pela multiplicidade e complexidade dos tipos penais, os casos de dúvida sobre a proibição são cada vez mais frequentes. A teoria domi­ nante define a dúvida sobre proibição como hipótese de conhecimento (condicionado ou eventual) do injusto, mas apresenta problemas sérios: a) afirma a incompatibilidade entre dúvida e erro, de modo que a dúvida excluiria o erro; b) confunde o conceito de conhecimento (eventual) do injusto com a questão empírica da evitabilidade do erro: se a dúvida equivale a conhecimento (eventual) do injusto, então o erro seria evitável - ressuscitando o brocardo errorjuris nocet, enterrado pelo princípio da culpabilidade. Na prática, amplia a proibição para condutas objeto de dúvida (sobre a proibição), ou exige abstenção de condutas permitidas. É o que mostra o excelente trabalho de ALAOR LEITE85, que rompe com a teoria dominante e assume que toda dúvida deproibição constitui verdadeiro erro de proibição inconfundível com a questão posterior da evitabilidade do erro. E tudo se reduz ao exame da evitabilidade do erro conforme exigências do dever de informação - um dever pessoal correlacionado à garantia do Estado de que o cumprimento desse dever produz seguro conhecimento do injusto. Em situações de decisão rápida ou instantânea, a verificação da impossibilidade de cumprimento do dever de informação desloca o exame para o comportamento anterior, em que a violação do dever de informação pode indicar a evitabilidade do erro - relevante em ações de policiais, empresários da área ambiental, -

84

Nesse sentido, PLATZGRUMMER, Die Bewusstseinsform des Vorsatzes, 1 964; também, SCHEWE, Bewusstsein und Vorsatz, 1 967.

85

Ver LEITE, Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal, 20 1 3. Oisserraçáo aprovada com a nota máxima na Universidade Ludwig-Maximilians, em Munique, orientada por CLAUS ROXIN, com a qual o autor obteve o título de Mestre em Direito. 305

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

decisões em matéria tributária etc. Finalmente, é preciso verificar se a hipotética informação obtida seria eficaz para determinar seguro conhe­ cimento do injusto86• Alguns exemplos do jurista paranaense: 1 ) X, com porte de arma, percebe que Y foge com o boné furtado de Z (que pede ajuda a populares) e, na dúvida sobre atirar ou não, decide: a) atirar para ferir a perna do ladrão: a desproporção entre a lesão da propriedade e da integridade corporal, exclui justificação, mas subsiste erro de proibição evitável; b) atirar para matar o ladrão: não há justificação, nem erro de proibição evitável, pela absoluta desproporção dos bens jurídicos lesionados. 2) X, empresário de importação, na dúvida sobre tributação de uma operação, solicita parecer de advogado especializado (dever de informação) , que conclui pela não tributação, realizando-se a operação, mas a Justiça entende preenchido o injusto de descaminho: erro de proibição inevitável, pela confiança no advogado.

2.2. Consequências legais do erro de proibição As consequências legais do erro de proibição, segundo o critério legislado da teoria limitada da culpabilidade, são diferenciadas conforme a categoria do erro de proibição, por sua vez determinada pelo objeto do erro respectivo: 1 ) o erro de proibição direto, que tem por objeto a lei penal, e o erro de proibição indireto, que tem por objeto a existência de justificação inexistente ou os limites jurídicos de justificação existente excluem ou reduzem a reprovação de culpabilidade porque o comportamento real do autor é orientado por critérios desiguais aos do legislador: o erro inevitável exclui e o erro evitável reduz a reprovação de culpabilidade87•

86 LEITE,

Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal, 20 1 3 . 87 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n . 69-70, p . 824. 306

Culpabilidade e Exculpaçáo

Capítulo 12

2) o erro de tipo permissivo, que tem por objeto a situação justificante, constitui exceção à regra: o erro inevitável (plenamente justificado pelas circunstâncias) exclui o dolo e, por extensão, o crime e a pena; o erro evi­ tável exclui o dolo, mas admite a atribuição por imprudência, se prevista em lei (art. 20, § 1 °) , em ambos os casos, porque o comportamento real do autor é orientado por critérios iguais aos do legislador. -

Art. 20, § 1 °. É isento de pena quem, por erro plena­

mentejustificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. 2.3. Natureza evitável ou inevitável do erro de proibição O erro de proibição evitável reduz a reprovação de culpabilidade no erro de proibição direto e no erro de proibição indireto, e pode con­ duzir à punição por imprudência no erro de tipo permissivo porque se existe possibilidade de conhecer o injusto do fato, mediante reflexão ou informação, então o autor é alcançável pela determinação da norma e seria capaz de dirigibilidade normativa. O erro de proibição inevitável exclui a reprovação de culpabilidade no erro deproibição direto e no erro de proibição indireto, e exclui o dolo e a imprudência no erro de tipo permissivo porque se não existe possibi­ lidade de conhecer o injusto do fato, mediante reflexão ou informação, então o autor não é alcançável pela determinação da norma e não seria capaz de dirigibilidade normativa88.

88

Assim, ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1 959, p . 1 44 e seguinres; HORN, Verbotsirrtum und Vorweifbarkeit, 1 969, p. 60; RUDOLPHI, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1 969, p. 1 96 e seguintes. 307

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

A possibilidade de conhecimento do injusto, que indica a evita­ bilidade do erro de proibição, depende de múltiplas variáveis, como a posição social, a capacidade individual, as representações de valor do autor89 etc. e deve ser medida por critérios normais de reflexão ou de in­ formação, e não por critérios rigorosos, incompatíveis com a vida social90. A certeza ou, até mesmo, a existência de fundamentos razoáveis sobre a permissibilidade do fato seriam argumentos suficientes para admitir a inevitabilidade do erro de proibição porque ninguém pode conhecer a infinidade das proibições da lei penal: se o dolo de tipo, em grande parte dos crimes dolosos do Direito Penal comum, e na maioria dos crimes dolosos do Direito Penal especial, aparece desacompanhado da consciência da antijurídicidade, então a maioria dos casos de erro de proibição deve ser considerada inevitável e, assim, excluir a reprovação de culpabilidade91 • Art. 2 1 , parágrafo único. Considera-se evitável o erro

se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. 2.4. Meios de conhecimento do injusto 1 . O método primitivo do esforço de consciência para conhecer o injusto do fato poderia, na melhor das hipóteses, permitir o conhecimento de violações morais, mas era inadequado para conhecer o injusto de tipos penais - aliás, outro entendimento significaria reconhecer a inutilidade

8 9 WESSELS/BEULKE,

Strafrecht, 1 998, n. 466, p. 1 36. 90 Ver JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 1 9/35, p. 557-5 58; também, MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 992, § 38, n. 37, p. 549. 91 Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n. 37-44, p . 8 1 0-8 1 2 ; assim, também, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 4 1 , II, 2c, p. 459-460. 308

Culpabilidade e Exculpação

Capítulo 12

do estudo jurídico92. Hoje, o método para conhecer o injusto de tipos penais é o da reflexão e informação: a natureza evitável ou inevitável do erro de proibição dependem do nível de reflexão e de informação do autor sobre o injusto específico do tipo legal93• Esse método corres­ ponde à exigência da lei, que define o erro evitável pela possibilidade de ter (reflexão) ou de atingir (informação) o conhecimento do injusto (art. 2 1 , CP) . 2. Em regra, a reflexão do autor no momento do Jato é suficiente para conhecer a antijurídicidade concreta do injusto específico: a lesão corporal grave produzida pelo pai no filho, sob a convicção errônea de exercer direito de educação, poderia ser evitada pela reflexão; excepcionalmen­ te, o conhecimento do injusto do fato pode depender de informações especializadas, que devem ser obtidas anteriormente, como as regras de tráfego, por exemplo: produzir acidente no tráfego urbano, por falta de conhecimento anterior da regra de circulação violada, configura erro de proibição evitável, como reprovabilidade do fato ligada à lesão anterior do cuidado94. Algumas teorias sobre o exame da juridicidade da ação sustentam posições extremas: ou são rigorosas demais, exigindo exame antecipado da juridicidade de cada ação95 - uma exigência irrealista capaz de pa­ ralisar a vida social; ou são muito tolerantes, ao excluir a possibilidade prática de informação no caso de ausência de dúvida sobre a proibição no psiquismo do autor96. Um critério intermediário parece razoável: existiria motivo para exame da juridicidade da ação nas hipóteses (a) de dúvida sobre sua juridicidade concreta, (b) de consciência de atuação em área regida por normas especiais, e (c) de consciência da possibilidade 92 Ver BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1 995, § 2 1 , n. 60. 9 3 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n. 45-5 1 , p. 8 1 3-8 1 5 . 94 Assim, ROXIN,

Strafrecht, 1 997, § 2 1 ,

n.

46-48, p. 8 1 3-8 1 4.

95 É a posição do Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) alemão. 96 Assim, HORN,

Verbotsirrtum und Vorweifbarkeit, 1 969, p. 1 05 ; também, ZACZYK, Der Verschuldete Verbotsirrtum, ]uS, 1 990, p. 893. 309

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Capítulo 12

de dano individual ou coletivo97• Na hipótese de dúvida sobre a juridi­ cidade, a atitude de não levar a sério a dúvida ou de leviana admissão da juridicidade da ação é suficiente para configurar erro evitável; na hipótese de atuação em áreas regidas por normas especiais (crimes contra o meio ambiente, o consumidor etc.), o erro de profissionais ou de empresários da área é, normalmente, evitável, mas o erro do cidadão comum seria, normalmente, inevitável; na hipótese de consciência da possibilidade de dano individual ou coletivo (por exemplo, a consciência de que determinada ação na esfera negocial poderá prejudicar número indeterminado de pessoas), qualquer lesão a normas sociais elementares configura erro evitáveP8• 3. O erro de proibição inevitável é mais provável no Direito Penal especial, em que o cidadão comum tem maior dificuldade de reco­ nhecer o injusto concreto do tipo respectivo e os próprios profissionais especializados não conhecem a totalidade das incriminações respectivas; por outro lado, o erro de proibição evitável é mais frequente no Direito Penal comum, exceto quando não há motivo para exame da j uridi­ cidade da ação, como mostra um caso da jurisprudência alemã: dois trabalhadores rurais foram absolvidos da acusação de relações sexuais consentidas com mulher doente mental, por erro deproibição inevitável, porque não tinham dúvida sobre a j uridicidade da ação, não tinham consciência de dano contra a mulher e, finalmente, o consentimento da mulher afastava qualquer motivo de preocupação sobre a juridicidade do comportamento99• 4. A confiança em informações de jurisprudência ou de profissionais da área jurídica (advogados, professores de direito) pode ser decisiva: erro de proibição inevitável no caso de tipo de injusto realizado com base em 97

98

99

Assim, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n. 53, p. 8 1 6; também, STRATENWERTH, Strafrecht, 1 98 1 , n. 5 8 5 . Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 4 1 , II, 2 b , p. 4 5 8 ; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n . 53-57, p. 8 1 6-8 1 8 .

310

ROXIN, Strafrecht, 1 997, n. 59, p. 8 1 8.

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpaçáo

jurisprudência unânime ou dominante dos tribunais e erro de proibição evitável no caso de divergência de tribunais de igual jurisdição; igualmen­ te, a confiança na orientação de advogados ou outros profissionais do direito pode fundamentar erro de proibição inevitável: primeiro, porque são profissionais legalmente habilitados para o exercício da profissão; segundo, porque o leigo não tem condição de avaliar a capacidade geral, os conhecimentos específicos e a correção ou não das informações. Entretanto, a reflexão do cidadão comum não oferece o mesmo nível de confiabilidade, por causa de uma contradição aparentemente insolúvel: por um lado, o leigo é incapaz de resolver questões jurídicas que não conhece; por outro, a lei penal não pode ser inacessível à com­ preensão do homem do povo100• Por isso, em sociedades com elevadas taxas de exclusão do mercado de trabalho e do sistema escolar - ou seja, marcadas pela pobreza e pela ignorância, como é o caso da sociedade brasileira -, a frequência do erro de proibição e a imprecisão dos critérios de evitabilidade/inevitabilidade do erro reclamam atitudes democráticas na sua avaliação: bitola larga para a inevitabilidade, bitola estreita para a evitabilidade do erro de proibição.

2.5. Erro de proibição na lei penal brasileira 1 . A lei penal brasileira (art. 2 1 , CP) permite identificar as seguintes modalidades de erro de proibição, segundo o critério da teoria limitada da culpabilidade: a) erro de proibição direto, incidente sobre a exis­ tência, validade e significado da lei penal; b) erro de proibição indireto (ou erro de permissão), incidente sobre justificação inexistente ou sobre limites jurídicos de justificação existente; c) erro de tipo permissivo, incidente sobre a situação justificante (ou pressupostos objetivos de justificação legal) .

1 00

Assim, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n. 6 1 -65, p. 8 1 8-82 1 . 311

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

2. Essa sistematização do erro deproibição na lei penal brasileira baseia-se na premissa de que a regra da inescusabilidade do desconhecimento da lei (art. 2 1 , CP, primeira parte) é limitada pelas exceções representadas pelo erro de proibição inevitável (art. 2 1 , CP, segunda parte) - o erro de proibição evitável apenas gradua a reprovação. A compreensão de que a regra da inescusabilidade do desconhecimento da lei não prevalece sobre as exceções do erro de proibição inevitável permite superar a tensão entre uma equivocada posição de política criminal e oprincípio da culpabilidade em matéria de erro de proibição direto, sob a modalidade de desconheci­ mento da lei penal, na literatura e jurisprudência brasileiras. Afinal, se o Direito Penal do moderno Estado Democrático de Direito assenta no princípio da legalidade (expresso na fórmula nullum crimen sine lege) e no princípio da culpabilidade (expresso na fórmula nullum crimen sine culpa), então a lei ordinária não pode, em nenhuma hipótese, contrariar esses princípios - e, portanto, o princípio da culpabilidade não pode ser cancelado para garantir a eficácia da lei penal, como pretende um setor da literatura penal brasileira1º 1 • Não é o princípio da culpabilidade que deve se adequar à lei, mas a lei que deve se adequar ao princípio da culpabilidade, sob quaisquer critérios de interpretação1º2•

101

Assim, por exemplo, JESUS, Direito Penal 1 999, p. 485, considera inescusável o desconhecimento da lei - que, segundo diz, "não se confande com a falta de consciência da ilicitude doJato"-, atribuindo-lhe natureza de atenuante genérica e função de garantir a "eficácia" do sistema legal, com implícito cancelamento do princípio da culpabilidade; MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 202, afirma que o desconhecimento da lei 'e circunstância atenuante", que "não coincide perfeitamente com a ignorância da ilicitude"; REGIS PRADO, Curso de Direito Penal brasileiro, 1 999, p. 242, reproduz o conceito de que o desconhecimento da lei "não se confande com a falta de consciência da ilicitude'', sendo simples atenuante genérica e, assim, reduz a extensão do erro de proibição direto; FLÁVIO GOMES, Erro de tipo e erro de proibição, 1 999, p. 1 34, afirma que ' a ignorância ou a má compreensão da lei" não se confunde com "erro de proibição", constituindo, no máximo, "circunstância atenuante" (p. 1 32 e nota 1 47).

1 02

Em posição de resistência teórica, MESTIERI, Manual de Direito Penal 1, 1 999, p. 1 82, deplora a orientação dominante, "em franca oposição ao moderno princípio da culpabilidade, o qual exige (..) não apenas o conhecimento da regra como a estruturação da vontade de maneira reprovável"; igualmente incisivo, FRAGOSO, Lições de Direito Penal,

312

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpação

Art. 2 1. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro

sobre a ilicitude do Jato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 3. O equívoco da literatura penal doméstica sobre erro deproibição direto, na modalidade de ign,orância da lei, nasce de arbitrária oposição dos con­ ceitos de desconhecimento do injusto e de desconhecimento da lei que não -

se recobrem reciprocamente, mas também não se excluem inteiramente porque a ign,orância da lei pode fundamentar a ign,orância do injusto em tipos penais não coincidentes com direitos humanos fundamentais. A pretensa oposição entre desconhecimento do injusto e desconhecimento da lei é assim formulada por TOLED0 103: o desconhecimento do injusto, definido como conhecimentofalso do injusto, poderia constituir erro de proibição escusável; o desconhecimento da lei, como ign,orância total da lei, não constituiria erro de proibição, nem seria escusável, mas simples circunstância atenuante por causa da obrigatoriedade/generalidade da lei penal, como norma do poder legislativo do Estado104• Esse equívoco da literatura dominante pode ser demonstrado como segue.

3. 1 . A obrigatoriedade/generalidade da lei penal nada tem a ver com o erro de proibição direto: a lei penal é geral e obrigatória em qualquer ordenamento jurídico, e tais caracteres não impedem que a inevitável ign,orância da lei penal, ou representação da invalidade da lei penal, 1 985, n. 1 93, p. 2 1 2, reconhece a tendência de "atribuir eficácia" ao desconhecimento da lei, "tendo em vista que a solução adotada viola o princípio da culpabilidade, à base deficção intolerável"; MUNHOZ NETO, A ignorância da antijurídicidade em matéria penal, 1 978, p. 2 1 , ainda na vigência da lei anterior, já admitia que "desconhecer a lei

103

104

possa implicar em não saber da existência da norma que impõe ou proíbe determinado comportamento" e 'se o autor não possuir conhecimento de que, pela vontade do Direito Penal a conduta não poderia ter lugar, este erro, se invencível deverá revestir-se de eficácia. " Nesse sentido, TOLEDO, Erro de tipo e erro de proibição no projeto de reforma penal, RT 5 78/29 1 : "Só uma enorme confusão poderia identificar duas coisas diferentes como estas - o desconhecimento do injusto e o desconhecimento da norma legal " (também citado por MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 202) . Ver, por exemplo, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 20 1 -202, utilizado como modelo da análise subsequente, porque representativo da opinião dominante. 313

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

ou interpretação falsa/errada da lei penal constituam modalidades de erro de proibição direto plenamente escusáveis na Alemanha e na Itália, por exemplo - donde conclui-se que brocardos do tipo ignorancia legis neminem excusat1°5 perderam todo prestígio em face do princípio da culpabilidade e não valem mais como economia de análise. 3.2. Não é a ignorância total ou parcial da lei ou a representaçãofalsa ou equivocada do injusto que determina a relevância ou irrelevância do erro de proibição, mas sua natureza evitável ou inevitável: erro de proibição inevitável exclui a reprovação, erro de proibição evitável pode reduzir a reprovação, em todas as hipóteses - exceto no erro de tipo permissivo, em que transforma o fato doloso em fato imprudente, segundo a teoria limitada da culpabilidade (art. 20, § 1 °) . Assim, seria erro de proibição evitável a alegação simplória de não saber que é "ilícito matar, subtrair coisa alheia, falsificar documento etc. '1 06, cujaproibiçãojurídica todos co­ nhecem, segundo JESCHECK!WEIGEND107; mas em crimes contra o meio ambiente ou outro setor do vasto Direito Penal especial o erro de proibição direto do cidadão comum, na modalidade de ignorância da lei, é normal e, frequentemente, inevitável: por exemplo, quem poderia saber que é crime ter em depósito ou guardar madeira, lenha, carvão e

outros produtos de origem vegetal, sem licença da autoridade competente? (art. 46, parágrafo único, da Lei 9 .605/98) . 3.3. Diferenciar conhecimento do injusto e conhecimento da lei para atribuir relevância ao desconhecimento do injusto penal e irrelevância ao desconhecimento da lei penal é ignorar que o injusto penal só pode existir como injusto tipificado na lei, hoje generalizado sob o conceito de tipo de injusto que, por força do princípio da legalidade, aparece na lei penal sob a forma de tipo legal (ou tipo penal), como descrição do comportamento proibido. Mais: precisamente porque injusto penal e lei 1 05

Assim, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 20 1 ; também, JESUS, Direito Penal l, 1 999, p. 485.

1 06

Ver MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p . 202.

1 07

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 4 1 , I, 3b, p. 454.

314

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpaçáo

penal representam, respectivamente, as dimensões concreta e abstrata das proibições ou comandos do Direito Penal é possível, no Direito Penal comum, ter ou atingir o conhecimento da lei através do conhecimento do injusto, mas no Direito Penal especial é, frequentemente, impossível ter ou atingir o conhecimento do injusto, exceto através do conhecimento da lei penal. 3.4. Alguns autores108, para mostrar que ignorância da lei não constitui modalidade de erro de proibição direto, tentam extrair da posição de JESCHECK sobre o conteúdo mínimo de conhecimento necessário para caracterizar a consciência do injusto o disparate lógico de que a ignorância da lei não seria modalidade de desconhecimento do injusto - portanto, não seria espécie de erro de proibição direto (ver Objeto da consciência do injus­ to, acima) . Ao contrário - repelindo esse óbvio equívoco de interpretação -, o insigne jurista alemão afirma que "este erro (de proibição direto) pode se basear no seguinte, que a norma de proibição não é conhecida pelo autor, ou que, na verdade, o autor a conhece, mas a considera inválida, ou a interpreta erroneamente e, por isso, não a considera aplicáve/"109• Como se vê, não é possível extrair da tese de JESCHECK sobre o conteúdo mínimo necessário para positivo conhecimento do injusto (consciência da contradição entre comportamento e ordem comunitária) , a tese di­ ferente de que o inevitável desconhecimento da lei é inescusável, sendo apenas circunstância atenuante. Afinal, se não é possível ter ou obter o conhecimento da lei - especialmente em áreas de descoincidência entre tipos penais e ordem moral, nas quais o conhecimento do injusto passa,

1 08

1 09

Por exemplo, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 202: "não pode escusar­ se o agente com a simples alegação formal de que náo sabia haver lei estabelecendo punição para o Jato". JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, §4 1 , II, 1 a, p. 456: "Beruhen kann dieser lrrtum darauf dass die Verbotsnorm dem Tiiter nicht bekannt ist oder dass er sie zwar kennt, aber als ungultig ansieht, oder dass er siefalsch ausgelegt hat und deswegen nichtfor anwendbar hdlt" (grifei) . 315

Capítulo 12

Teoria do Fato Punível

necessariamente, pelo conhecimento da lei110 , então existe erro de proibição direto, na modalidade de inevitável desconhecimento da lei, que exclui a reprovação de culpabilidade. -

3 .5. Se o legislador pretendia excluir o erro de proibição direto, na mo­ dalidade de ignorância da lei, do quadro do erro de proibição da teoria limitada da culpabilidade, inserindo a regra da eficácia da lei penal ao lado das exceções do erro de proibição determinadas pelo princípio da culpabilidade, então disse menos do que queria, ou disse coisa diversa, porque os conceitos correlacionados na lei penal comportam-se como regra/exceção, apesar da intenção do legislador. Em conclusão, a regra da inescusabilidade do desconhecimento da lei, como expressão da natureza geral e obrigatória da lei penal, não tem o poder de suspender o princípio da culpabilidade expresso na exceção do erro deproibição direto, na mo­ dalidade de desconhecimento inevitável sobre a existência da lei penal. Um argumento definitivo vem da Corte Constitucional da Itália: a regra do Código Penal italiano sobre "ignorância da leipenal" (art. 5), modelo da lei brasileira (art. 2 1 , CP, primeira parte) , foi declarada ilegítima pela Corte Constitucional da Itália (Sentença 364/ 1 98 8) , precisamente porque não admite a hipótese de "l'ignoranza inevitabile". 1 1 1

1 10

MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p . 202, afirma que a "intuição do que é proibido", existente no indivíduo como "membro da sociedade", pode evitar crimes ou "violações da ordem jurídica", até na hipótese de descoincidência entre "tipos penais" e ''ordem moral", por causa da exigência de informação sobre a "regularidadejurídica" dos próprios atos (grifei) .

111

O Código Penal italiano (arr. 5), sob a rubrica lgnoranza della legge penale, diz o seguinte: Nessuno puó invocare apropria scusa l'ignoranza della legge penale (Dichiarato

illegittimo da/la Corte Costituzionale ''nella parte in cui non esclude dall'inescusabilitá dell'ignoranza de/la leggepenale l'ignoraza inevitabile" - Sentenza 36411988). Tradução livre: Ninguém pode invocar para própria escusa a ignorância da lei penal (Declarado ilegítimo pela Corte Constitucional "na parte em que não exclui da inescusabilidade da ignorância da lei penal, a ignorância inevitável" - Sentença 3641 1 988) . No Brasil, COSTA JÚNIOR, Comentários ao código penal I, 1 989, p. 1 9 1 , já mencionava essa decisão, assim sintetizada: "a ignorância da lei penal não escusa, a menos que se trate de ignorância inevitável" (grifei) . 316

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpaçáo

3.6. Em conclusão, não é possível utilizar critérios sobre o conteúdo da consciência do inj usto, representado por aquele limiar mínimo de conhecimento da danosidade social da ação, ou da punibilidade do fato, ou da antijurídicidade concreta do tipo de injusto -, para afirmar a irrelevância do desconhecimento do injusto por ignorância da lei, ou seja, de desconhecimento do injusto em situações em que o co­ nhecimento do injusto depende do conhecimento da lei ou em que o desconhecimento da lei determina o desconhecimento do injusto. As situações de ignorância da lei determinantes de inevitável ignorância do injusto próprias do Direito Penal especial, em face da frequente des­ coincidência entre tipos legais e ordem moral ou, melhor, direitos humanos fundamentais -, não podem ser obscurecidas com situações próprias do Direito Penal comum, caracterizadas pela coincidência entre tipos legais e direitos humanos fundamentais (por exemplo, matar alguém, furtar, falsificar documento etc.) . O artifício generalizado na literatura penal doméstica de utilizar situações de necessário conhecimento do injusto (a proibição de matar alguém, por exemplo) para encobrir situações em que o conhecimento do injusto depende de conhecimento da lei penal (a proibição de guardar lenha ou carvão, sem licença da autorida­ de competente, por exemplo) criou um buraco negro no princípio da culpabilidade do Direito Penal brasileiro, no qual estão desaparecendo todos os casos de condenação criminal em situação de ignorância da lei determinante de inevitável desconhecimento do injusto. -

2.6. Espécies de erro de proibição na lei penal brasileira 1 . Erro de proibição direto. O erro de proibição direto tem por objeto a lei penal, e pode existir tanto em forma positiva, de representação da juridicidade (sexo consentido com débil mental representado como jurí­ dico) , como em forma negativa, de não representação da antijuridicidade do comportamento (o cidadão ingênuo que não pensa na juridicidade

317

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

da ação) 1 12• O erro de proibição direto pode incidir sobre a existência, sobre a validade e sobre o significado da lei penal: a) O erro sobre a existência da lei penal é a modalidade mais co­ mum de erro de proibição, com frequência inversamente proporcional ao nível cultural do povo: quanto menor o nível de escolarização, maior a frequência do erro (caboclo da região do cerrado é preso em flagrante pela autoridade florestal ao retirar pedaços de casca de árvore em mata ciliar, para preparar remédio para a esposa; estudante holandês, em via­ gem de férias pelas praias brasileiras, traz na mochila pequena provisão de cannabis sativa, adquirida para uso próprio no mercado regular de Amsterdã, desconhecendo a proibição legal no Brasil; ignorando a in­ criminação do estupro presumido, o jovem roceiro e sua bela caipirinha de 1 3 anos de idade se unem em apaixonada relação sexual, na véspera da partida daquele para o serviço militar, sendo surpreendidos e levados à autoridade policial pelo padrasto da menina) . b) O erro sobre a validade da lei penal supõe o conhecimento da proibição, considerada inválida ou nula por contrariar direitos funda­ mentais, o princípio da legalidade ou outros princípios jurídicos supe­ riores: a invalidade da lei deve se basear em fundamentos reconhecidos pelo ordenamento jurídico, e não em convicções pessoais, políticas ou religiosas do autor1 13 (o estudante de direito, convencido pela doutrina ou pela jurisprudência da invalidade da incriminação da posse de drogas para uso próprio, porque fere a garantia constitucional de privacidade e o princípio da legalidade - o perigo de autolesão é impunível -, não pode ser reprovado pelo consumo de cannabis sativa na esfera privada da vida) 1 14•

1 12

Nesse preciso sentido, entre outros, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 4 1 , II, l a, p. 456; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n. 20, p. 802; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n . 46 1 , p. 1 34 .

1 13

Assim, p o r exemplo, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n. 24, p. 804.

1 14

Ver KARAM, Penas, delitos efantasias, 1 9 9 1 , p. 1 2 1 - 1 37.

318

Culpabilidade e Exculpaçáo

Capítulo 12

c) O erro sobre o significado da lei penal também supõe o conhe­ cimento da proibição, mas incide sobre a interpretação do tipo legal, frequente em leis tributárias ou de tipos legais com conceitos normativos complicados (na tergiversação ou patrocínio infiel, o advogado interpreta erroneamente a existência de causas distintas - e não da mesma causa) . Nessas hipóteses, a confiança em informações especializadas ou em decisões judiciais pode ser decisiva - ainda que mais tarde se revelem erradas1 1 5 • 2 . Erro de proibição indireto (ou erro de permissão) . O erro de proibi­ ção indireto tem por objeto a existência de causa de justificação inexistente ou os limitesjurídicos de causa de justificação existente: no erro sobre a existência dejustificação inexistente, o autor supõe existir causa de justifi­ cação não reconhecida na lei (castigar crianças alheias por grosserias, no suposto exercício de direito de correção); no erro sobre limitesjurídicos de justificação existente, o autor atribui à justificação limites diferentes dos atribuídos pelo legislador: ao realizar prisão em flagrante, o cidadão comum produz lesão corporal grave na pessoa do preso1 16• 3. Erro de tipo permissivo. O erro de tipo permissivo tem por objeto a situação justificante porque consiste em representação errônea dos pressupostos objetivos de justificação legal, como ocorre na hipótese de legítima defesa putativa (o autor toma por assaltante o transeunte apressado que pretende perguntar as horas, e o derruba com violento golpe de caratê) . O erro de tipo permissivo constitui erro sobre a verdade do fato em que o autor não abandona a posição de fidelidade ao direito; ao contrário, quer agir segundo a determinação da norma, mas erra sobre os pressupostos fáticos respectivos1 17•

1 15 1 16

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , 482-483, p. 1 42.

n. 1 17

n. n.

22-23, p. 803-804.

2 1 , p. 803; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998,

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 4 1 , IV, l d, p. 464. No Brasil, ver RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 1 47- 1 62. 319

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

O erro sobre a situaçãojustificante pode originar situações de ex­ cesso determinadas por defeito na dimensão intelectual ou por defeito na dimensão emocional das ações humanas. 3. 1 . Excesso de legítima defesa por erro de representação. O ex­ cesso por defeito na dimensão intelectual da conduta constitui erro de representação, pelo qual o sujeito representa corno existente realidade inexistente (por exemplo, a continuação de agressão cessada) , confi­ gurando erro de tipo permissivo, com imediata exclusão do dolo - podendo excluir também a imprudência, se "plenamente justificado pelas circunstâncias" (art. 20, § 1 °, CP) -, e pode ocorrer na legítima defesa real e na legítima defesa putativa. 3. 1 . 1 . O excesso de legítima defesa real por erro de representação pode ser intensivo ou extensivo: no excesso intensivo de legítima defesa real o autor erra sobre a intensidade da agressão e, por isso, utiliza meio de defesa superior ao necessário (disparo sobre o peito do agressor, quando bastava atirar nas pernas); no excesso extensivo de legítima defesa real o autor erra sobre a atualidade da agressão, que ainda não é atual (disparo sobre o agressor que se preparava para a agressão) ou já não é mais atual (pontapés em agressor caído e inconsciente) . 3 . 1 .2. O excesso de legítima defesa putativa constitui hipótese de duplo erro: o autor utiliza meio de defesa desnecessário por erro ( 1 ) sobre a atualidade da agressão, e (2) sobre a intensidade da agressão, se realmente existente: logo após violenta discussão, mulher atira no peito do marido (imensidade da agressão) ao vê-lo entrar no quarto com um taco de beisebol na mão, supondo que seria agredida (atualidade da agressão) 1 18• 3.2. Excesso de legítima defesa por defeito emocional. Ao contrário, o excesso de legítima defesa real ou putativa por defeito na dimensão emocionaldas ações humanas, produzidos por medo, susto ou perturbação 118

320

Comparar, entre outros, HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 35- 1 37; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n. 54-60, p. 823-825; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 484485, p. 1 43- 1 44.

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpaçáo

(os chamados afetos astênicos, ou fracos) , determinantes de descontrole psicomotor do sujeito, não constituem hipóteses de erro de proibição, mas situações de exculpação legais por inexigibilidade de comportamento diverso (ver Excesso de legítima defesa [real e putativa} por defeito emo­ cional, adiante) .

3. Exigibilidade de comportamento diverso 3. 1 . Normalidade das circunstâncias e exigibilidade jurídica A normalidade das circunstâncias do fato é o fundamento con­ creto da exigibilidade de comportamento conforme ao direito, como terceiro estágio do juízo de culpabilidade, realizado conforme o seguinte procedimento sequencial: a) no momento do exame da normalidade das circunstâncias da ação (ou da exigibilidade jurídica) pressupõe-se a existência de um su­ jeito normal, portador dos atributos pessoais de maturidade e sanidade psíquica necessários à constituição da capacidade de culpabilidade, que permitem atribuir ao autor as consequências penais de suas ações; b) além disso, nesse nível está demonstrado que o sujeito portador da capacidade de culpabilidade (portanto, imputáve� conhecia o injusto do fato concreto ou teve a possibilidade de conhecer o injusto do fato concreto: o conhecimento concreto da proibição elimina a hipótese do erro de proibição inevitável, excludente da reprovação de culpabilidade; a alternativa do desconhecimento da proibição por erro de proibição evitável não exclui a reprovação de culpabilidade por causa da possibili­ dade de conhecimento do injusto por reflexão ou informação - exceto na hipótese de erro de tipo permissivo; c) finalmente, o último estágio da pesquisa do juízo de culpabili­ dade consiste no exame da normalidade/anormalidade das circunstâncias 321

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

de realização do tipo de injusto por um autor capaz de culpabilidtide, com conhecimento real ou possível da proibição concreta: circunstân­ cias normais fundamentam o j uízo de exigibilidtide de comportamento conforme ao direito; circunstâncias anormais podem constituir situações de exculpação que excluem ou reduzem o j uízo de exigibilidtide de com­ portamento conforme ao direito: o autor reprovável pela realização não justificada de um tipo de crime, com conhecimento real ou possível da proibição concreta, é exculpado pela anormalidade das circunstâncias do fato, que excluem ou reduzem a exigibilidade de conduta diversa.

3.2. A inexigibilidade como fundamento geral de exculpação A inexigibilidtide de comportamento diverso surge na dogmática jurídico-penal por proposta de FREUDENTHAL1 19, correlacionada ao conceito normativo de culpabilidade do início do século 20, produz grande impacto e discussões acaloradas durante décadas, mas, antes da Segunda Guerra Mundial, é rejeitada corno fundamento supralegal de exculpação. Em 1 949, EBERHARD SCHMIDT sugere a necessidade de despertar a inexigibilidade do sono de be/,a adormecidti120, aparecendo mais recentemente propostas de retomada do conceito de inexigibilidti­ de como cláusula geral de exculpação supralegal, deduzida do princípio da, culpabilidtide121 ou do princípio de justiça do Estado de Direito122. A crítica acrescenta que o conceito de culpabilidtide não pode abrigar

1 19 1 20 1 21

1 22

322

FREUD ENTHAL, Schuld und Vorwurfim geltenden Strafrecht, 1 922, p. 7. EBERHARD SCHMIDT, Suddeutsche juristische Zeitung, 1 949, seção 568. Assim, WITTIG, Der ubergesetzliche Schuldausschliessungsgrund der Unzumutbarkeit in verfassungsrechtlicher Sicht, JZ, 1 969, p. 546. No Brasil, MACHADO, Direito Criminal: parte geral, 1 987, p. 1 46-148. Nesse sencido, LUCKE, DerAllgemeine Schuldausschliessungsgrundder Unzumutbarkeit ais methodisches und verfassungsrechtliches Problem, JR, 1 975, p. 5 5 .

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpaçáo

a questão da renúncia à punição, manifestada apesar da existência da reprovação de culpabilidade123• Entretanto, o reconhecimento progressivo de novas situações de exculpação fundadas na anormalidade das circunstâncias do fato e no princípio geral de inexigibilidade de comportamento diverso parece tornar cada vez mais difícil negar à exigibilidade a natureza geral de funda­ mento supralegal de exculpação como categoria jurídica necessária ao direito positivo vigente. Seja como for, mesmo na perspectiva da teoria dominante, a anormalidade das circunstâncias do fato que fundamenta a inexigibilidade de comportamento diverso incide sobre situações de ex­ culpação concretas, nas quais atua um autor culpável ou reprovável que, contudo, deve ser ex- ou desculpado porque o limite da exigibilidade jurídica é determinado pelo limiar mínimo de dirigibilidade normativa ou de motivação conforme a norma, excluída ou reduzida em situações de exculpação legais ou supralegais.

3.3. As situações de exculpaç:ão Em primeiro lugar, as situações de exculpação constituem hipóteses concretas de inexigibilidade de comportamento diverso porque podem excluir ou reduzir a dirigibilidade normativa, como demonstram antigos argumentos de WELZEL: a) circunstâncias externas podem impedir a liv_re determinação da vontade (a coação irresistível, por exemplo) ; b) o instinto de conservação pode afetar a capacidade de agir conforme ao direito (o excesso de legítima defesa por medo, susto ou perturbação); c) pressões psíquicas excepcionais podem limitar o poder de motivação jurídica (a obediência hierárquica) 124•

1 23

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 22, n. 1 43 , p. 886.

1 24

Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 1 78- 1 79. 323

Capítulo 12

Teoria do Fato Punível

Em segundo lugar, as situações de exculpação constituem hipóteses de dupla redução da culpabilidade e do injusto, conforme JESCHECK/ WEIGEND: redução da culpabilidade por força da pressão psíquica do acontecimento concreto; redução do injusto, porque a lesão de um bem jurídico tem por objetivo proteger outro bem jurídico125. Em terceiro lugar, as situações de exculpação configuram casos de desnecessidade de prevenção geral ou especial, segundo a teoria dos fins da pena de ROXIN126. De um modo geral, a ideia de inexigibilidade de comportamento diverso pode fundamentar situações de exculpaçáo legais e supralegais, conforme previsão explícita ou implícita no ordenamento jurídico. 3.3. 1 . Situações de exculpaçáo legais. As situações de exculpação legais compreendem (a) a coação irresistível, (b) a obediência hierárquica, e (c) o excesso de legítima defesa real e o excesso de legítima defesa putativa ambos determinados por medo, susto ou perturbação. -

a) Coação irresistível A coação irresistível caracteriza-se pelo emprego de força ou de ameaça irresistível contra o coagido para realizar fato definido como crime. O emprego deforça, também conhecida como vis compulsiva, não se confunde com a chamada força absoluta (ou vis absoluta) que exclui a vontade e, portanto, a própria ação: representa violência física capaz de influenciar o psiquismo da vítima, como surras, espancamentos, torturas etc., com o fim de obrigar à realização de um fato criminoso. A ameaça é o anúncio de um mal para a vida ou o corpo do coagido ou de

1 25

Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 43, III, 2b, p. 478; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 22, ns. 7-9, p. 829-830.

1 26

Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 22,

324

ns.

7-1 1 , p. 829-830.

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpação

terceiro: ameaça de morte contra o coagido, parente, amigo ou pessoa afetivamente próxima deste, se não prestarfalso testemunho em favor do coator, por exemplo. O perigo produzido pelo emprego deforça ou pela realização da ameaça deve ser irresistível, ou seja, deve significar certo grau de dano temível: alguns empurrões ou ameaça de simples maus tratos são insuficientes. A irresistibilidade da coação deve ser avaliada do ponto de vista objetivo e subjetivo, capaz de medir a repercussão do potencial lesivo do emprego de força ou da ameaça no psiquismo do coagido 127• Além disso, a coação irresistível pressupõe perigo atual e inevitável de outro modo: perigo atual compreende perigo imediato, assim como perigo durável, atualizável em dano a qualquer momento, dentro de certo prazo; perigo inevitável de outro modo significa ausência de proteção al­ ternativa razoável, como, por exemplo, requerer proteção judicial contra a ameaça ou pedir proteção da polícia contra os espancamentos etc.128• Art. 22. Se o Jato é cometido sob coação irresistível ( . .) só é punível o autor da coação ( . ) .

.

O fato punível praticado sob coação irresistível é antijurídico, mas o autor é exculpado por se encontrar em situação de inexigibilidade de comportamento diverso, capaz de excluir ou reduzir a dirigibilidade normativa; ao contrário, o fato é atribuível objetiva e subjetivamente ao coator, como autor mediato que domina a realização do fato através do controle da vontade do coagido, que atua sem liberdade129•

1 27 WELZEL,

Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 1 8 1 . No Brasil, ver FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 20 1 , p. 2 1 8; MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 206-7. Ao contrário, JESUS, Direito Penal I, 1 999, p. 49 1 -492, exclui o emprego de força, admitindo apenas ameaça como fundamento da coação irresistível. 128 Assim, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 22, n. 7- 1 1 , p. 829-830, e n. 1 8, p. 832-833. 1 29 Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 1 8 1 . No Brasil, ver MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 8 5 - 1 86; M IRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 206-7; também, MACHADO, Direito Criminal.- parte geral, 1 9 87, p. 1 43 s. 325

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

b) Obediência hierárquica A obediência hierárquica caracteriza-se pela re/,ação de subordinação de direito público, que institui competências ativas configuradas no poder de ordenar do funcionário público em posição de superior hierárquico e competências passivas expressas no dever de obedecer do funcionário público subordinado. Nesse sentido, a ordem de superior hierárquico constitui manifestação de vontade expressa dirigida ao subordinado, através de instruções, ofícios, ordens de serviço, despachos, decisões, sentenças etc., para realizar tarefas de interesse público130• Em regra, ordens de superior hierárquico são legais, emanam de autoridade competente, têm forma adequada e objetivos lícitos - e a execução dessas ordens pelo subordinado é justificada como estrito cumprimento de dever legal; por exceção, ordens de superior hierárquico podem ser ilegais, quando têm por objeto a prática de fato definido como crime, criando uma situação de conflito no subordinado, pressionado entre dois deveres: o dever de obedecer ordens superiores e o dever de omitir ações típicas não justificadas131• Nos casos excepcionais de ordem ilegal de superior hierárquico, a questão decisiva é a natureza aparente ou oculta da ilegalidade da ordem, como conduta típica e antijurídica: a) se o tipo de injusto que caracte­ riza a ilegalidade da ordem é aparente - ou manifesto, como diz a lei -, então a ordem de superior hierárquico não obriga o subordinado e, no caso de cumprimento, o subordinado não é exculpado pela obediência hierárquica: delegado ordena subordinado espancar suspeito para obter confissão; superior determina motorista embriagado dirigir veículo etc.; b) se tipo de injusto que informa a ilegalidade da ordem é oculta, ou 1 30 13 1

Ver KOERNER JR., Obediência hierárquica, 2003, p. 97; também, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 209. Ver FRAGOSO, Lições de Direito Pena! I, 1 985, n. 204, p. 22 1 -222; MACHADO, Direito criminal: parte geral, 1 987, p. 1 43; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p . 1 86.

326

Culpabilidade e Exculpação

Capítulo 12

mesmo se existe dúvida sobre a legalidade da ordem, então a ordem é obrigatória e o cumprimento da ordem pelo subordinado é exculpado pela obediência hierárquica: prisões processualmente admissíveis; disparo sobre sequestradores para libertar reféns; prisão de inocente fundado em forte suspeita etc. 132• Em qualquer caso, a obediência devida pelo funcionário público é circunscrita aos estritos limites da ordem, respondendo o subordinado por excesso doloso ou imprudente. O dever de obediência nos limites estritos da ordem, de um lado, e a responsabilidade por excesso doloso ou imprudente, de outro, fundamenta um restrito, mas necessário, direito de crítica da legalidade da ordem pelo funcionário público subor­ dinado. O exercício desse direito, sempre condicionado à preservação do princípio da autoridade, não pode ter por objeto questões materiais de oportunidade, de conveniência ou de justiça da ordem superior, mas exclusivamente a contradição formal entre o fato concreto e o conjunto das proibições (tipos legais) e permissões (justificações) do ordenamento jurídico, levando em conta a capacidade intelectual do subordinado, delimitada pelo nível de inteligência e de cultura respectivos133•

Art. 22. Se o fato é cometido ( . .) em estrita obediência

à ordem, não manifestamente ilegal de superior hierár­ quico, só épunível o autor ( . .) da ordem. O fato punível praticado em situação de obediência hierárquica é antijurídico - porque o injusto não se transforma em justo, e o que o superior não pode, o inferior também não pode134 -, mas o subordinado pode ser exculpado por se encontrar em situação de inexigibilidade de conduta diversa, determinada pelo conflito entre sofrer um mal, represen­ tado por sanções administrativas e penais, e causar um mal, representado

1 32

KOERNERJR., Obediência hierárquica, 2003, p. 98-1 00; também, HAFT, Strafrecht,

1 33

Assim,

134

MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1 992, § 29, n. 7, p. 408.

1 994, p. 1 1 3. KOERNER JR., Obediência hierárquica, 2003, p. 1 02

e

1 06.

327

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

pelo fato punível objeto da ordem 1 35; nesse caso, o fato é atribuível objetiva e subjetivamente ao superior hierárquico autor da, ordem, que domina a realização do fato pelo controle da vontade do subordinado, que também atua sem liberdade. c) Excesso de legítima defesa real por defeito emocional O excesso de legítima defesa pode ser exculpado por defeito na dimensão emocional do tipo de injusto, determinado por medo, susto ou perturbação na pessoa do autor (afetos astênicos/fracos) - mas não por ódio ou ira (afetos estênicos/fortes), segundo várias teorias: a teoria da redução do controle da, vontade de MAYER136; a teoria da situação psicológica excepcional de BLEY137; a teoria atualmente dominante da . dupla redução do injusto e da, culpabilidrJde (defesa contra agressão antijurídica e presença de afetos astênicos), de JESCHECK/WEIGEND e outros138; a teoria da desnecessidríde de prevenção especial e geral (autor socialmente integrado e ausência de estímulo à imitação) de ROXIN139. Admite-se coexistência, em igualdade de condições, de afetos fortes e fracos'4º, mas a opinião dominante exige superioridade dos afetos astê­ nicos14 1 . Na verdade, os estados afetivos de medo, susto ou perturbação 135 Assim, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 98 5 , n. 204, p. 22 1 -222; também, MESTIERI, Manual de Direito Pena! I, 1 999, p. 1 86. Ao contrário, JESUS, Direito Penal 1, 1 999, p. 496, fundamenta a exclusão da culpabilidade em erro de proibição; no mesmo sentido, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 208. 1 36

H. MAYER, Straftecht, 1 967, p. 1 0 1 .

1 37

BLEY, Straftecht, 1 983, § 62.

1 38 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 996, § 45, II, 2, p. 49 1 ; WESSELS/BEULKE, Straftecht, 1 998, n . 446, p . 1 28 . 1 39

ROXIN, Straftecht, 1 997, § 22, n. 68, p. 8 5 5 .

1 40

Ver OTTO, Grenzen der strajlosen uberschreítung der Notwehr, § 33, StGB, Jura, 1 987, p. 606.

141

Nesse sentido, DREHER/TRÕNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengeseteze, 1 995, § 33, n. 3; também, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 996, § 45,

328

Culpabilidade e Exculpação

Capítulo 12

podem explicar a redução dos controles, a anormalidade psicológica, a redução da culpabilidade ou a desnecessidade de prevenção indicadas pelas diferentes teorias e, assim, como emoções insuscetíveis de controle consciente, fundamentam a exculpação do excesso de legítima defesa, independentemente de previsão legal - mas estão previstas em legislações penais modernas, como o § 33 do CP alemáo 142. 1. Excesso consciente e inconsciente. O excesso de legítima defesa, do ponto de vista subjetivo, pode ser inconsciente ou consciente: a teoria dominante admite tanto o excesso inconsciente como o consciente, sob o argumento convincente da dificuldade de distinção entre dolo e impru­ dência em situações de necessidade de ação rápida, em que a presença de emoções como medo, susto ou perturbação pode excluir ou reduzir a capacidade de compreensão e de controle e, portanto, pode determinar excesso doloso ou imprudente143; a teoria minoritária só admite excesso inconsciente e, portanto, imprudente144• 2. Excesso intensivo e extensivo. O excesso de legítima defesa, do ponto de vista objetivo, pode ser intensivo ou extensivo. O excesso in­ tensivo caracteriza-se pela utilização de meio de defesa desnecessário: por exemplo, o emprego dos punhos representa a defesa necessária, mas o agredido utiliza arma de fogo contra o agressor. Nesse caso, pode ocorrer as seguintes alternativas: a) o excesso inconsciente e o excesso consciente determinado por afetos astênicos de medo, susto ouperturbação (isolados ou em conjunto com afetos estênicos de ira ou ódio) são exculpáveis; b) o excesso consciente produzido por afetos astênicos e estênicos é,

1 42

II, 2, p. 49 1 ; MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1 , 1 992, § 34, n. 30, p. 466; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 22, n. 80, p. 860. O § 33 do CP alemão dispõe: "Não épunível o autor que exceda os limites da legítima defesa por perturbação, medo ou susto. (Uberschreitet der Tarer die Grenzen der "

Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nichr bestraft) . 143

1 44

Assim, SCHMIDHÀUSER, Strafrecht, 1 984, § 8, n. 3 1 ; SCHÔNCKE/ SCHRÔDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1 99 1 , § 33, n. 6. WELZEL,

Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 4, II 5. 329

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

igualmente, exculpável; c) o excesso consciente e o excesso inconsciente produzido somente por afetos estênicos de ira ou ódio são puníveis145• O excesso extensivo caracteriza-se pelo uso imoderado de meio necessário, configurado na descoincidência temporal entre defesa e agressão, nas seguintes situações: defesa posterior à agressão (novo disparo sobre o agressor caído, incapaz de continuar a agressão) ; de­ fesa anterior à agressão (disparo sobre pugilista na fase preparatória de aquecimento dos músculos para agressão) 146• O excesso extensivo de legítima defesa, objeto de grande controvérsia na dogmática contem­ porânea, é rejeitado pela opinião majoritária, com os seguintes argu­ mentos: a) conceitualmente, a inexistência da situação justificante de legítima defesa exclui a possibilidade de excesso; b) agressões acabadas não produzem a pressão psicológica própria das situações traumáticas147; c) agressões inexistentes (ainda ou já) não produzem a dupla redução do injusto e da culpabilidade148• Contudo, respeitável opinião minori­ tária admite o excesso extensivo de legítima defesa, afirmando inexistir diferença entre excesso intensivo e extensivo: não há diferença entre dar um golpe duas vezes superior ao necessário (excesso intensivo) e dar outro golpe normal após cessada a agressão (excesso extensivo) . Assim, o mesmo fundamento do excesso intensivo seria válido para o excesso extensivo, sob duas condições: dano exclusivo contra o agressor; igual influência dos afetos astênicos149• A lei penal brasileira, ao exigir uso

145

ROXIN, Straftecht, 1 997, § 22, n. 84, p. 862.

1 46 Ver JAKOBS, p . 862.

Straftecht, 1 99 1 , 20/3 1 , p . 5 84; ROXIN, Straftecht, 1 997, § 22, n. 84,

147 Assim, GEILEN, Notwehr und Notwehrexzess, Jura, 1 98 1 . 148

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftecht�, 1 996, § 45, II, 4 , p. 493; MAURACH/ZIPF, Straftecht l , 1 992, § 34, n. 27, p. 465; WESSELS/BEULKE, Straftecht, 1 998, n. 447, p . 1 29; STRATENWERTH, Straftecht, 1 98 1 , n. 448.

1 49 Assim, BAUMANN/WEBER, Straftecht, 1 99 5 , § 23, n. 42; JAKOBS, Straftecht, 1 99 1 , 20/3 1 , p. 584; OTTO, Straftecht, 1 996, § 1 4, I I 2a, p . 209 (somente o excesso extensivo posterior); ROXIN, Straftecht, 1 997, § 22, n. 88-89, p. 863; SCHÔNCKE/ SCHRÔDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1 9 9 1 , § 33, n. 7.

330

Culpabilidade e Exculpação

Capítulo 12

moderado dos meios necessários (art. 25, CP) , admite o excesso extensivo de legítima defesa, caracterizado pelo uso imoderado de meio necessário, especialmente claro no excesso extensivo posterior. Entretanto, o excesso crasso de legítima defesa, caracterizado pela desproporção absoluta entre defesa e agressão, é punível: o agredido mata o agressor com um tiro, em defesa de um tapa. Embora alguns autores admitam exculpação em hipótese de desproporção absoluta150, a opinião dominante a rejeita porque a desproporcionalidade absoluta exclui igualmente a justificação e a exculpação1 5 1 . d) Excesso de legítima defesa putativa por defeito emocional O excesso de legítima defesa putativa também pode ser exculpado por defeito na dimensão emocional do tipo de injusto, determinado por medo, susto ou perturbação na pessoa do autor (afetos fracos) - mas não por ódio ou ira (afetos fortes) . Na legítima defesa putativa não existe agressão real, mas agressão imaginária determinada por erro de representação: o autor representa a existência de agressão inexistente, atual ou iminente, a bem jurídico próprio ou de terceiro. No excesso de legítima defesa putativa por defeito emocional, determinado por afetos astênicos de medo, susto ou pertur­ bação, o autor (a) utiliza meio de defesa desnecessário, se existente a agressão (uso de arma, sendo suficiente defesa com os braços, se real a agressão), ou (b) utiliza de forma imoderada meio de defesa necessário (novo disparo sobre agressor caído, incapaz de continuar a agressão, se realmente existente) 1 5Z .

1 50 Assim, DREHER/TRÕNDLE, 151

Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 1 995, § 33, n. 3. Nesse semido, JAKOBS, Straftecht, 1 99 1 , 20/29, p. 583; ROXIN, Straftecht, 1 997,

1 52

ROXIN, Straftecht, 1 997, § 22,

§ 22,

n.

79, p. 860.

n.

94, p. 866. 33 1

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

A opinião dominante rejeita o excesso de legítima defesa putativa, com o seguinte argumento: se não existe a situação justificante de legíti­ ma defesa real, então não existem limites suscetíveis de serem excedidos. Essa posição é criticada por setores importantes da doutrina porque representação errônea de agressão inexistente produz efeitos psíquicos iguais à representação correta de agressão existente1 53: se a vítima simula agressão contra o autor, a representação errônea de agressão inexistente não impede a exculpação do excesso contra o falso agressor (nunca, porém, contra terceiro) porque agressão aparente equivale à agressão real no psiquismo do suposto agredido. 3.3.2. Situações de exculpaçáo supralegais. As situações de exculpa­ ção supralegais compreendem (a) o Jato de consciência, (b) a provocação da situação de legítima defesa, (c) a desobediência civil, e (d) o conflito de

deveres. a) Fato de consciência OJato de consciência tem por objeto decisões morais ou religiosas sentidas como deveres incondicionais vinculantes da conduta1 54 - em geral garantidos pela liberdade de crença e de consciência da Constituição (art. 5°, VI, CR) . A norma constitucional protege a livre formação e manifestação de crença e de consciência, limitadas somente por outros direitos fundamentais individuais (vida, liberdade, integridade corporal etc.) ou coletivos (paz interna, existência do Estado etc.) , mas não pela

1 53 JAKOBS, p. 866. 1 54

332

Strafrecht, 1 99 1 , 20/33, p . 5 8 5 ; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 22,

n.

95-96,

ROXIN , Strafrecht, 1 997, § 22, n. 1 00, p . 869. No Brasil, no sentido do texto, ver DOTTI, Curso de Direito Penal: parte geral, 200 1 , p. 427-428.

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpaçáo

lei penal155. Assim, o Jato de consciência define a experiência existen­ cial de um sentimento interior de dever incondicional, cuja proteção constitucional impede valoração como certo ou errado - o julgamento doJato de consciência deve se reduzir à correspondência entre conduta e mandamentos morais ou religiosos da personalidade, limitados exclusi­ vamente por outros direitos fundamentais e coletivos. Logo, em tipos penais que protegem direitos humanos fundamen­ tais, a exculpação do Jato de consciência é condicionada à proteção do bem jurídico por uma alternativa neutra: por exemplo, a recusa do pai à necessária transfusão de sangue no filho menor, por motivos religiosos, é suprida por determinação do Curador de Menores ou pela ação do médico, sob estado de necessidade; a recusa do médico, por motivo de consciência, de realizar aborto necessário, é suprida pela ação de outro médico etc. Em nenhuma hipótese oJato de consciência exculpa a efetiva lesão de bens j urídicos individuais fundamentais - como a vida, por exemplo - porque a omissão da ação protetora privaria a vítima de todos os direitos: os pais deixam morrer o filho menor porque sua consciência religiosa impede transfusão de sangue; o médico deixa morrer a paciente porque sua consciência pessoal não permite realizar aborto. Exceções seriam as chamadas lesões periféricas de bens jurídicos, que preservam a livre decisão da vítima: o marido desaconselha a esposa, por motivos religiosos, a realizar transfusão de sangue1 56• O fundamento da isenção de pena doJato de consciência é contro­ vertido: por um lado, exclui a tipicidade, se existe alternativa neutra de proteção do bem jurídico ou exclui a antijurídicidade porque o exercício

1 55

Ver BÔCKENFÔRDE, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, VVDStRL, 28 ( 1 970), p. 64; também, RUDOLPHI, Die Bedeutung eines Gewissensentscheides for das Strafrecht, Welzel-FS, 1 974, p. 628; EBERT, Der Uberzeugungstdter in der neueren Rechtsentwicklung, 1 975, 1 9 s .

1 56

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 22,

n.

1 0 9- 1 1 1 , p . 872-873,

e n.

1 1 5- 1 1 6, p. 874-875. 333

Teoria do Fato Punível

Capítulo 12

de direitos fundamentais não pode ser antijurídico157; por outro lado, não excluí a antijuridicidade porque decisões de consciência contrárias ao direito não podem ser jurídicas1 58. Na dogmática contemporânea, atitudes contrárias ao direito - expressão do princípio democrático da maioria - não são autorizadas, mas podem ser exculpadas por situações anormais excludentes ou redutoras da dirigibilidade normativa159• b) Provocação da situação de legítima defesa Em princípio, a provocação da situação de legítima defesa exclui exculpações, por motivos evidentes. Mas a moderna teoria tem pro­ curado flexibilizar esse ponto, argumentando com a impossibilidade de desvio da ação de defesa provocada: se é impossível ao provocador desviar a ação de defesa do agredido (por exemplo, fugindo do local), então seria admissível a exculpação do agressor por ações inevitáveis de proteção porque o Estado não pode exigir de ninguém a renúncia ao direito de viver160, nem criar situações sem saída, em que as alternativas são ou deixar-se matar ou sofrer pena rigorosa161•

1 57 Assim, PETERS, Bemerkungen zur Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur Wehrersatzdienstverweigerung aus Gewissensgrunden, 1 966, p. 276; também, RANFT, Hilfspfiicht und Glaubensfteiheit in strafrechtlicher Sicht, Schwinge-FS, 1 973, p. 1 1 5 .

158

1 59

EBERT, Der Uberzeugungstdter in der neueren Rechtsentwicklung, 1 97 5 , p . 4 9 s . ; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2 2 , n. 1 2 1 , p . 877. EBERT, Der Uberzeugungstdter in der neueren Rechtsentwicklung, 1 97 5 , p . 63; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 22, n. 1 23, p . 877-878.

1 60 Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 22, n. 93, p . 865 . No Brasil, ver DOTTI, Curso de Direito Penal: parte geral, 200 1 , p. 427-428. 161

334

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 32, III, 2a, p . 346-347.

Capítulo 12

Culpabilidade e Exculpaçáo

c) Desobediência civil A desobediência civil tem por objeto ações ou demonstraçõespúblicas de bloqueios, ocupações etc. realizadas em defesa do bem comum ou de questões vitais da população ou em lutas coletivas por direitos humanos fundamentais, como greves de trabalhadores, protestos de presos e, no Brasil, o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST) , desde que não constituam manifestações de resistência ativa ou violenta contra a ordem vigente - exceto obstruções e danos limitados no tempo - e apresentem relação reconhecível com os destinatários respectivos162. Autores de fatos definidos como desobediência civil são possuidores de dirigibilidade normativa - portanto, capazes de agir conforme ao direito - mas a exculpação baseia-se na existência objetiva de injusto mínimo e na existência subjetiva de motivação pública ou coletiva relevante; além disso, a punição é desnecessária porque os autores não são criminosos - e as funções de retribuição e de prevenção atribuídas à pena criminal não resolvem conflitos sociais163• d) Conflito de deveres Casos clássicos de conflito de deveres fundado na escolha do mal menor são os seguintes: a) o caso da eutanásia de doentes mentais durante o regime nazista, em que o sacrifício de minoria selecionada de doentes mentais teria sido realizado para salvar a maioria porque a recusa radical de cumprir a ordem superior determinaria a morte de todos os doentes mentais por médicos substitutos fiéis ao regime; b) para evitar colisão com trem de passageiros, determinando a morte de muitos, funcionário da ferrovia desvia trem de carga desgovernado

1 62 Ver DOTTI, Curso de Direito Penal: parte geral, 200 1 , p. 428. 1 63 Comparar ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 22, n. 1 30- 1 33, p. 880-88 1 .

335

Capítulo 12

Teoria do Fato Punível

para trilho diferente, causando a morte certa de alguns trabalhadores; c) médico substitui paciente com menores chances de sobrevivência por paciente com maiores chances de sobrevivência em máquina de respira­ ção/ circulação artificial. Nessas hipóteses, o argumento da escolha do mal menor pode fundamentar a j ustificação do estado de necessidade ou a exculpaçáo supralegal do conflito de deveres, desse modo: a) se a lei não pode proibir a redução de um mal maior, então a ação dos médicos seria justificada pelo estado de necessidade, segundo a opinião minoritária1 64; b) se qualquer pessoa no lugar dos médicos escolheria o mal menor, então a ação dos autores teria ocorrido em situação de exculpação supralegal por conflito de deveres, conforme a opinião dominante165• Situações de conflito de deveres ainda mais relevantes são comuns no contexto de condições sociais adversas em que vive a maioria do povo brasileiro - a máxima negação da normalidade da situação de fato pressuposta no juízo de exigibilidade -, nas quais trabalhadores margi­ nalizados do mercado de trabalho, especialmente por efeito de políticas econômicas recessivas das áreas periféricas, impostas pelos interesses hegemônicos da globalização do capital, são constrangidos a romper vínculos normativos comunitários (ou sej a, deveres jurídicos de omissão de ações proibidas) para preservar valores concretamente superiores166 (por exemplo, o dever jurídico de garantir a vida, saúde, moradia, alimen­ tação e escolarização dos filhos) , como indicam estatísticas crescentes de crimes patrimoniais cometidos por ex-empregados da indústria, do comércio e da agricultura, para impedir a desintegração da família, a prostituição das filhas e a pivetiza,ção dos filhos, depois de anos de frus­ tradas tentativas de reinserção no mercado de trabalho, sob a tortura da

164 Assim, OTTO, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil, 1 978. 165 WELZEL, Strafrecht, 1 969, p. 1 84. 1 66

336

SYKES and MATZA, Techniques of neutralization: American Sociological Review, 22 ( 1 957), p. 664.

a theory of delinquency,

m

fome, da doença, da insegurança, da angústia, do desespero 167• Quando condições de existência social adversas deixam de ser a exceção transi­ tória para ser a regra constante da vida das massas miserabilizadas das sociedades fundadas na relação capital/trabalho assalariado, então o crime pode constituir resposta normal de sujeitos em situação social anormal. Nessas condições, os critérios normais de valoração do comportamento individual devem mudar, utilizando pautas excepcionais de inexigibili­ dade para fundamentar hipóteses supralegais de exculpação por conflito de deveres, porque, afinal, o direito é regra da vida168• O ser humano concreto, expressão "bio-psíquico-emocional" deformada de relações sociais desumanas, reage contra a violência da estrutura econômica da sociedade, instituída pelo Direito e garantida pelo poder do Estado, utilizando a única alternativa real de sobrevivência animal disponível, a violência individual. A abertura do conceito de inexigibilidade para as condições reais de vida do povo parece alternativa capaz de contribuir para democratizar o Direito Penal, reduzindo a injusta criminalização de sujeitos penalizados pelas condições de vida social. Nesse ponto, direito justo é direito desigual, porque considera desigualmente sujeitos concretamente desiguais169• Hoje, como valoração compensatória da responsabilidade de in­ divíduos inferioriza.dos por condições sociais adversas170, é admissível a tese da co-culpabilidade da sociedade organizada171 , responsável pela injustiça das condições sociais desfavoráveis da população marginalizada,

1 67 Ver CIRINO DOS SANTOS, As raízes do crime (um estudo instituições da violência), 1 984, p. 86-96. 1 68 Ver CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1 993, p . 7 1 . 1 69

sobre as estruturas e as

Crítica ao programa de Gotha, i n Textos 1 , Edições Sociais, 1 975. La vida y el laboratorio dei derecho: a propósito de la imputación de responsabilidad en elproceso penal, in Capítulo Criminólogico, n. 1 6 , 1 988, p. 69-92. 1 7 1 Assim, ZAFFARONl/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 996, n. 353, p. 6 1 3; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal espafwl, Ariel, 1 984, p. 40; BATISTA, Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro, 1 999, p. 1 05; RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 26-29. MARX,

170 Ver BARATTA,

337

determinantes de anormal motivação da vontade nas decisões da vida. Nas sociedades capitalistas, as alternativas de comportamento individual seriam diretamente dependentes do status social de cada indivíduo, com distribuição desigual das cotas pessoais de liberdade e determinação conforme a posição de classe na escala social: indivíduos de status social superior, maior liberdade; indivíduos de status social inferior, maior determinação. Concluindo, se a motivação anormal da vontade em condições sociais adversas, insuportáveis e insuperáveis pelos meios convencionais pode configurar situação de conflito de deveres jurídicos, então o conceito de inexigibilidade de comportamento diverso encontra, no flagelo real das condições sociais adversas que caracteriza a vida do povo das favelas e bairros pobres das áreas urbanas, a base de uma nova hipótese de exculpação supralegal, igualmente definível como escolha do mal menor - até porque, em situações sem alternativas, não existe espaço para a culpabilidade172•

1 72

338

LANG-HINRICHSEN, Epoché und Schuld. Uber den von strafrechtlicher Schuld ausgeschlossenen Raum, Barmann-FS, 1 975, p. 600.

CAPÍTULO 1 3

ÜUTRAS CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE

l Introdução O conceito de fato punível é constituído pelas categorias gerais do tipo de injusto e da culpabilidade e, em regra, a presença dessas categorias é suficiente para determinar a punibilidade respectiva; por exceção, a punibilidade pode depender da existência de outros pres­ supostos ou circunstâncias, conhecidos como condições objetivas de punibilidade e fundamentos excludentes de pena. As condições objetivas de punibilidade e os fundamentos exclu­ dentes de pena são características que pertencem ao fato, de modo que o autor pode decidir realizar ou não o tipo de inj usto conforme a existência ou inexistência obj etiva dessas características; ao contrário dos chamados pressupostosprocessuais (por exemplo, a representação do ofendido, a prescrição, a anistia, o indulto etc.) , que não pertencem ao fato e, portanto, não permitem ao autor confiar na ausência de punição fundado na existência ou inexistência dessas características1 •

1

Assim, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 23, n. 52-53, p. 9 1 2-9 1 3 ; também, ' SCHMIDHAUSER, Objektive Strajbarkeitsbedingungen, ZSrW, 7 1 ( 1 959), p. 5 5 8 ; STRATENWERTH, Objektive Strajbarkeitsbedingungen im Entwurf eines Strafgesetzbuchs, 1 959, ZSrW, 7 1 ( 1 959), p. 5 5 8 . No Brasil, ver o excelente SÁNCHEZ RÍOS, Das causas de extinção da punibilidade nos delitos econômicos, 2003, p. 92 e seguintes. 339

Teoria do Fato Punível

Capítulo 13

II Condições objetivas de punibilidade As chamadas condições objetivas de punibilidade consistem em determinados requisitos ou certos resultados cuja existência objetiva condiciona a punibilidade do fato. A diferença fundamental entre os requisitos ou resultados objetivos definidos como condições objetivas de punibilidade e os elementos objetivos do tipo de injusto é a seguinte: as condições objetivas de punibilidade não precisam ser apreendidas pelo dolo ou se relacionar com a imprudência do autor, enquanto os elementos objetivos do tipo de injusto devem ser apreendidos pelo dolo ou se relacionar com a imprudência do autor2• São condições objetivas de punibilidade, por exemplo: a sentença declaratória de falência, em relação aos crimes falimentares (art. 1 80 da Lei 1 1 . 1 0 1 105); o resul­ tado de morte ou de lesão corporal grave no induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 1 22, CP)3 e, de modo geral, o ingresso do autor no território brasileiro, nas hipóteses de crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, ou de crimes praticados por brasileiro no exterior (art. 7°, II, a e b, CP) .

III Fundamentos excludentes de pena Os fundamentos excludentes de pena (ou escusas absolutórias), ao contrário das condições objetivas de punibilidade, constituem circuns­ tâncias cuja presença excluí a punibilidade de fatos já caracterizados

2 Ver KRAUSE, Die Objektiven Bedingungen der Strajbarkeit, Jura, 1 980, p. 449; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 23, n. 1 -2, p. 895-896, e n. 22, p. 902. No Brasil, F RAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 9 8 5 , n. 206, p. 223-226. 3 F RAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 206, p. 225-226, não considera o resultado de morte ou de lesão corporal grave como condição objetiva de punibilidade, sob o argumento de que esses resultados devem ser apreendidos pelo dolo.

340

Capítulo 13

Outras Condições de Punibilidade

como tipo de injusto e culpabilidade. Os fandamentos excludentes de pena podem existir sob duas categorias: a) fundamentos ou cir­ cunstâncias de isenção de pena; b) fundamentos ou circunstâncias de suspensão de pena.

1 . Os fundamentos ou circunstâncias de isenção de pena podem ser (a) de natureza pessoal, e (b) .de natureza objetiva4. A lei penal prevê como fundamentos ou circunstâncias de isenção de pena de natureza pessoal, por exemplo, a imunidade parlamentar por opiniões, palavras e votos (art. 53, CR) , a relação deparentesco no favorecimento pessoal (art. 348, § 2º, CP); a relação de casamento, ascendência ou descendência natural ou civil, em face dos crimes contra o patrimônio (art. 1 8 1 , CP) . Por outro lado, prevê como fundamento ou circunstância de isenção de pena de natureza objetiva, por exemplo, a prova da ver­ dade na calúnia ou difamação (arts. 1 38 , § 3°, e art. 1 39, parágrafo único, CP) 5• 2. Finalmente, fundamentos ou circunstâncias pessoais de suspensão de pena são, por exemplo, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz dos fatos puníveis tentados (ver Tentativa e consumação, adiante) .

4

Assim, ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 23, n. 4-5, p. 896-897; também, WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, 1 998, n . 494, p. 1 46- 1 47.

5

Comparar FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985,

n.

207, p. 226. 34 1

CAPÍTULO 1 4

AUTORIA E pARTICIPAÇÁO

I Introdução A relação do sujeito ativo com a conduta descrita no tipo legal pelo legislador pode existir sob as formas de autoria ou de participa­ ção, como categorias gerais que abrangem todas as modalidades de contribuições pessoais para o fato criminoso. A definição do compor­ tamento humano como autoria do ou como participação no tipo de injusto parece decorrer das próprias estruturas básicas de organização das atividades humanas na produção da existência social e, desse modo, constituiriam formas estruturais de ação individual ou coletiva, disciplinadas pelo legislador na lei penal. Assim, a autoria do tipo de injusto pode ser individual, se o autor realiza pessoalmente todas as características do tipo legal; pode ser mediata, se o autor realiza o tipo de injusto utilizando outra pessoa como instrumento; pode ser coletiva (ou coautoria), se vários autores realizam em comum o tipo de injusto1 • Por outro lado, a participação no tipo de injusto realizado pelo (s) autor(es) pode ocorrer sob as formas de instigação, como de­ terminação dolosa a fato doloso de outrem, e de cumplicidade, como ajuda dolosa a fato doloso de outrem2• Excepcionalmente, a autoria pode ser colateral, se vários autores realizam independentemente um do outro o mesmo fato típico.

1 Ver ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 1 1 ; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 6 1 , I, 3, p . 644. 2 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 26, B, n . 57 s e C n. 1 84 s.; JESCHECK/WEIGEND,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 6 1 , I, p . 643-644.

343

Teoria do Fato Punível

Capítulo 14

II Conceito de autor O esquema de compreensão da matéria como autoria (indivi­ dual, mediata e coletiva) e participação (instigação e cumplicidade) representa o produto histórico do desenvolvimento de sucessivas teorias sobre a experiência judicial de imputação pessoal de fatos criminosos: a teoria unitária de autor, fundada na contribuição causal para o fato; o conceito restritivo de autor, que distingue autor de partícipe com base na realização da ação típica; a teoria subjetiva de autor, que diferencia autor e partícipe pelo critério do animus de autor ou de partícipe; fi­ nalmente, a moderna teoria do domínio doJato, que conjuga critérios objetivos e subjetivos para definir autor e partícipe do tipo de injusto.

1 . Teoria unitária de autor A teoria unitária de autor é a mais antiga concepção sobre a rela­ ção do sujeito com o fato: autor é quem produz qualquer contribuição causal para a realização do tipo de injusto3• Em sua fórmula original, a teoria unitária de autor não distingue entre autor e partícipe: as diferenças objetivas e subjetivas de contribuição dos autores não são matéria do tipo de injusto, mas problema da aplicação da pena, como medida da culpabilidade individual. A simplicidade da teoria unitária de autor explica sua sobrevivên­ cia em algumas legislações4 - por exemplo, na Áustria, na Dinamarca,

3 ROXIN, Straftecht, 2003, v. II, § 25, n. 1 -2 4 O conceito unitário de autor ainda prevalece na Itália (art. 1 1 0, Código Penal de 1 935), na Áustria (§ 1 2, Código Penal de 1 975) e, pelo menos de modo formal, no Brasil (art. 29, Código Penal de 1 98 5 ) , por exemplo. Ver, entre outros, BITENCOURT, Lições de

344

Capítulo 14

Autoria e Participação

na Itália e na lei penal brasileira (art. 29, CP) . A teoria unitária de autor trata todos como autores: se todas as contribuições causais para o resultado típico são equivalentes, então todos são autores do fato punível; se as diferenças de contribuição subjetiva e objetiva expri­ mem a culpabilidade pessoal, então são consideradas na pena - e a sanção penal aparece em íntima correlação com a personalidade do autor; enfim, se não existe diferença entre autores e partícipes, então a aplicação do Direito Penal é bastante simplificada, no caso concreto. Mas as desvantagens da teoria unitária de autor parecem mais re­ levantes: se as contribuições causais para o fato punível são equivalentes, então (a) todos os sujeitos envolvidos no tipo de injusto são nivelados, desaparecendo diferenças objetivas e subjetivas na produção do desva­ lor de ação e do desvalor de resultado que definem o tipo de injusto, e (b) sujeitos não qualificados podem ser autores de delitos especiais (por exemplo, a qualidade de funcionário público, no peculato) ou de delitos de, mão própria (o falso testemunho) , o que representa um contrassenso. A natureza grosseira da teoria unitária de autor explica seu abandono progressivo, mesmo naquelas legislações - como a bra­ sileira - que, por inércia ou comodismo, ainda a adotam5•

2. Conceito restritivo de autor O conceito restritivo de autor é a primeira tentativa científica de distinguir autor e partícipe, com base no critério objetivojormal da ação típica: o autor realiza a ação típica (a ação de matar, no homicídio; a

5

Direito Penal, 1 995, p. 92; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 24 1 , p. 263; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 1 99-200. ROXIN, Straftecht, 2003, v. II, § 25, n . 4; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 996, § 6 1 , II, p . 645-646; WESSELS/BEULKE, Straftecht, 1 998, n. 5 06, p.

1 50. 345

Teoria do Fato Punível

Capítulo 14

ação de subtrair, no furto etc.); o partícipe realiza ação de instigação ou de aj uda extratípica para a realização do tipo de injusto, punível por extensão da punibilidade da ação típica6. O mérito do conceito restritivo de autor reside em fundamen­ tar a distinção de autor e partícipe na produção do fato típico - um critério formal rigoroso em todas as hipóteses de autoria direta do tipo de injusto -, mas tem o defeito de não explicar as hipóteses de autoria mediata (o herdeiro entrega bombom envenenado à tia rica, através do filho menor, para apressar o recebimento da herança) e de coautoria (B distrai a atenção da tia rica para que A possa colocar veneno no café dela)7.

3. Teoria subjetiva de autor A teoria subjetiva distingue autor e partícipe pelo critério da vontade: a) o autor realiza, com vontade de autor, a contribuição causal para o tipo de injusto: quer o fato como próprio ou age com animus auctoris - mesmo sem realizar ação típica (se A, com ânimo de autor, garante a segurança de B, na ação de homicídio de C, são ambos coautores) ; b) o partícipe realiza, com vontade de partícipe, a contribuição causal para o tipo de injusto: quer o fato como alheio ou age com o chamado animus socii apesar de realizar ação típica -

6 ROXIN,

Straftecht, 2003, v. II, § 25, n. 5; KUHL, Straftecht, 1 997, § 20, n. 24, p. 670. 7 Nesse sentido, a crítica, por exemplo, de JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 996, § 6 1 , III, p. 648-649; KUHL, Straftecht, 1 997, § 20, n. 24, p. 670. No Brasil, ver a excelente monografia de BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 10, p . 3 1 ; também, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 392, p. 668; ao contrário, M I RABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 23 1 , adota o critério objetivo formal do conceito restritivo de autor para todas as hipóteses de autoria e participação. 346

Capítulo 14

Autoria e Participação

(homicídio realizado por incumbência da máfia ou do serviço secreto, por exemplo) 8• A crítica aponta dois problemas principais da teoria subjetiva de autor: critérios baseados em fenômenos psíquicos (intelectuais ou emocionais) , como vontade ou ânimo de autor ou de partícipe, não são determináveis diretamente e, portanto, são imprecisos; em tipos que excluem autoria mediata (delitos de mão própria, por exemplo) , sujeitos não qualificados não podem ser autores e sujeitos qualificados não podem ser apenas partícipes, por mais que queiram o fato como próprio ou como alheio, respectivamente9. Apesar da crítica científica, a teoria subjetiva do autor parece indicar estados psíquicos caracte­ rísticos de autores e de partícipes e, por isso, ainda hoje é dominante na j urisprudência alemã10•

4. Teoria do domínio do fato A teoria do domínio do Jato (também chamada teoria objetiva material ou teoria objetivo-subjetiva) , desenvolvida essencialmente por ROXIN1 1 - embora, anteriormente, WELZEL tivesse falado em

8 ROXIN,

Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n . 1 8-26; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 6 1 , IV, p. 649-650; KUHL, Strafrecht, 1 997, § 20, n. 22-23, p. 669-670; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 5 1 2, p. 1 52. No Brasil, comparar BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n . 27, p. 67. 9 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 22 s.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 6 1 , n. IV, 3, p. 65 1 ; KUHL, Strafrecht, 1 997, § 20, n. 23, p. 670; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n . 5 1 3, p. 1 52. No Brasil, ver BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n . 28, p. 68. 10 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n . 1 8-26; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 6 1 , IV, 2, p. 650. 1 1 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n . 13. 347

Teoria do Fato Punível

Capítulo 14

domínio final do fato12 , parte da premissa de que teorias somente objetivas ou somente subjetivas não oferecem critérios seguros para identificar autor e partícipe do fato punível. A teoria do domínio do Jato hoje dominante na dogmática penal - integra o critério obje­ tivo do conceito restritivo de autor (que vincula o conceito de autor à ação do tipo legal) , com o critério subjetivo da teoria subjetiva de autor (que incorpora a vontade como energia produtora do tipo de -

-

injusto) , mas supera os limites de ambas as teorias porque considera a ação na sua estrutura subjetiva e objetiva, pressuposta no controle do tipo de injusto e necessária para mostrar o fato como obra do autor: subjetivamente, o projeto de realização (a vontade criadora) do tipo de inj usto; objetivamente, a (magnitude das contribuições para) rea­ lização do projeto de tipo de injusto13• A ideia básica para distinguir autor e partícipe da teoria do domínio do Jato é a realização da ação típica: o autor domina a realização do tipo de injusto, controlando a continuidade ou a paralisação da ação típica; o partícipe não domina a realização do tipo de injusto, não tem controle sobre a continuidade ou paralisação da ação típica14. Mas, é preciso esclarecer: segundo ROXIN, a teoria do domínio do Jato é capaz de diferenciar autores e partícipes somente nos delitos de autoria geral, que podem ser realizados por qualquer pessoa - a maioria dos delitos, chamados Herrschaftsdelikte , em que o autor domina a realização do tipo e o partícipe apenas influencia o acon­ tecimento típico; nos delitos de dever (os chamados Pflichtdelikte), somente o portador do dever jurídico (por exemlplo, o funcionário -

12

WELZEL, Studien zum System des Strafrechts, ZStW, 58 ( 1 939), p. 49 1 .

13

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 6 1 , V, 1 , p. 65 1 -2. No Brasil, ver BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 29-30, p. 69-7 1 ; também, BITENCOURT, Liçóes de Direito Penal, 1 99 5 , p. 98-99; FRAGOSO, Liçóes de Direito Penal, 1 98 5 , n. 243, p. 263-264; MESTIERI, Manual de Direito Penal 1 , 1 999, p. 202-203; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 394, p. 670.

14 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 2 5 , n. 1 0. 348

Capítulo 14

Autoria e Participação

público) pode ser autor - os demais, podem ser partícipes; nos delitos de mão própria (os chamados eigenhiindigen Delikte) , o autor realiza o tipo pelas próprias mãos - os demais somente podem ser partícipes15• Assim, naqueles delitos gerais, a teoria do domínio do Jato parece adequada para definir todas as formas de realização ou de contribuição para realização do tipo de injusto, compreendidas nas categorias de autoria e de participação, assim concebidas: 1 ) autoria, sob as modalidades (a) direta, como realização pessoal do tipo de injusto, (b) mediata, como utilização de outrem para reali­ zar o tipo de injusto, e (c) coletiva, como decisão comum e realização comum do tipo de inj usto; 2) participação, sob as formas (a) de instigação, como determi­ nação dolosa a fato principal doloso de outrem, e (b) de cumplicidade, como ajuda dolosa a fato principal doloso de outrem. A lei penal brasileira adota, ainda, a teoria unitária de autor, mas a introdução legal de critérios de distinção entre autor e partí­ cipe transforma, na prática judicial, o paradigma monístico da teoria unitária em paradigma diferenciador, admitindo o emprego de teorias modernas sobre autoria e participação, como, por exemplo, a teoria do domínio do Jato, cujos postulados são inteiramente compatíveis com a disciplina legal de autoria e participação no Código Penal - aliás, a Exposição de Motivos reconhece que o legislador decidiu ''optar, na

parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação '', reclamada pela doutrina por causa de decisões injustas16•

1 5 ROXIN, Strafrecht, 2003,

v.

II, § 2 5 , n . 1 3 - 1 5 .

1 6 Por isso, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 200, fala, com razão, em "teoria unitária temperada". 349

Teoria do Fato Punível

Capítulo 14

III Formas de autoria 1 . Autoria direta A autoria direta define a realização pessoal do tipo de injusto pelo autor - mediante atividade do próprio corpo -, que detém, com ex­ clusividade, o domínio do fato: realização individual da ação de matar, de ofender a integridade ou a saúde corporal de outrem etc. Os tipos legais descrevem, em geral, ações ou omissão de ações individuais e, na hipótese de realização individual do tipo de injusto, a questão da autoria se reduz ao problema criminalístico de identificação da pessoa física do autor, resolvida integralmente pelo conceito restritivo de autor, absorvido pela teoria do domínio do fato17•

2. Autoria mediata A autoria mediata define a realização do tipo de injusto com o domínio da vontade de outrem, utilizado como instrumento, que realiza o fato em posição subordinada ao controle do autor. Logo, não existe autoria mediata: a) se o terceiro não é instrumento nas mãos do autor mediato, mas (co)autor plenamente responsável; b) nos tipos especiais próprios, que exigem autores com qualificação especial; c) nos tipos de mão própria, que exigem realização corporal

17 ROXIN,

Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 38-44; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 6 1 , V, 1 -2 , p. 65 1 -652. No Brasil, ver BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n . 3 1 , p . 77, 78; também, MESTIERI, Manual de Direito Penal I , 1 99 9 , p . 202; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 3 9 5 , p. 670-67 1 .

350

Capítulo 14

Autoria e Participação

da ação típica pelo autor; d) nos tipos de imprudência, por ausência de vontade construtora do acontecimento - e, portanto, por ausência de domínio do fato18•

2. 1 . Hipóteses de autoria mediata As hipóteses de autoria mediata podem ser estudadas conforme dois critérios: a) um critério tradicional, que classifica a autoria mediata conforme o estágio do conceito de crime afetado pelo domínio do autor sobre o instrumento; b) um critério moderno, que classifica a autoria mediata conforme a natureza do domíno da vontade do instrumento. O critério tradicional indica as seguintes hipóteses de ação do ins­ trumento: a) ação em erro de tipo: o médico utiliza enfermeira (em erro de tipo) para aplicar injeção mortal no paciente; b) ação j ustificada: indução de doente mental a atacar o instrumento, que mata o agressor em legítima defesa (objetivo do autor mediato) 19; c) ação injusta de inimputável, utilizado pelo autor mediato para praticar incêndio20; d) ação exculpável do instrumento, por obediência hierárquica ou sob coação irresistível do autor mediato21 ; d) ação do instrumento em

18 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 62, 1, 2, p. 664; também, JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 2 1 178, p. 637; MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1 989, § 48, 1 2, p. 258. No Brasil, comparar BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 53-55, p. 1 29-1 33; BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 99 5 , p. 1 09; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 246, p. 265-266; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 395, p. 3 7 1 -374. 1 9 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 62, II, 3, p. 667-668; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 537, p. 1 60 ; MAURACH/GÕSSEL/ZIPF, Strafrecht ll, 1 989, § 48, n. 68, 73, p. 274-5 . 20

MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafecht I I , 1 989, § 4 8 , n . 79, p . 276; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 1 93; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 537, p. 160. 2 1 KOERNER JR., Obediência hierárquica, 2003, p. 94-97; HAFT, Strafrecht, 1 994, p. 1 1 3 . 35 1

Capítulo 14

Teoria do Fato Punível

erro de proibição inevitável induzido ou mantido pelo autor mediato: policial comete crime em cumprimento de ordem de superior hierár­ quico, sem possibilidade de conhecimento da ilegalidade da ordem22; f) ação do instrumento sem a intenção especial exigida pelo tipo legal, por erro provocado pelo autor mediato: o autor mediato apropria-se de objeto alheio subtraído, erroneamente, pelo instrumento23• O critério moderno, desenvolvido por ROXIN, fundado na natureza do domínio da vontade do instrumento pelo autor mediato, classifica todas as hipóteses de autoria mediata em três categorias, assim definidas: a) domínio da vontade por força de erro do instrumento, determinado à realização do crime sem consciência da tipicidade (erro de tipo) ou da proibição do fato (erro de proibição); b) domínio da vontade por força de coação (irresistível) sobre o instrumento, forçado à realização do tipo; c) domínio da vontade por força de aparelho de poder organizado, em que o instrumento (neste caso: autor imediato) é determinado à realização do tipo no cumprimento de ordens superiores24• Este critério parece preferível, pelo menos por duas razões: primeiro, organiza todas as hipóteses em três categorias; segundo, redimensiona o conceito de obediência devida, agora inserido no contexto de aparelhos de poder organizado, em que a fungibilida­ de do executor garante a realização do fato e fundamenta a autoria mediata do superior hierárquico autor da ordem - importante para determinar responsabilidades por autoria mediata em crimes cometi­ dos por agentes do Estado, em períodos de ditaduras militares ou de surtos temporários de estados policiais, realizados no cumprimento de ordens superiores. Nas situações de autoria mediara, a pena do autor

22

23

24

MAURACH/GÕSSEL/ZIPF, Straftecht II, 1 989, § 48, n. 8 1 , p. 277; LACKNER, Strafgesetzbuch, § 25, n. 4. DREHER-TRÕNDLE, Strafgesetzbuch, § 25, n . 3 ; MAURACH/GÕSSEL/ZIPF, Straftecht II, 1 989, § 48, n. 59 s . , p. 272; WESSELS/BEULKE, Straftecht, 1 998, n. 537, p . 1 60. ROXIN, Straftecht, 2003,

352

v.

II, § 25, n. 45.

Capítulo 14

Autoria e Participação

mediato é agravada e o instrumento é, em regra, impunível - exceto na hipótese de aparelhos de poder organizado, em que o executor da ordem ilegal é autor imediato do fato. 1 ) No domínio da vontade por força de erro do instrumento, o autor induz ou mantém em erro o instrumento: o médico induz a enfermei­ ra, como instrumento inconsciente (sem dolo) , a aplicar no paciente injeção mortal previamente preparada (erro de tipo)25; b) o policial comete crime em cumprimento de ordem de superior hierárquico, sem possibilidade de conhecimento da ilegalidade da ordem (erro de proibição)26• 2) No domínio da vontade por força de coação (irresistível) sobre o instrumento, o autor domina a realização do fato pelo domínio (da vontade) do instrumento, que atua sem liberdade: sob ameaça de morte o autor mediato obriga o instrumento a praticar falso testemunho; a intensidade da coação necessária para definição como irresistível depen­ de das pessoas envolvidas, da natureza da ameaça e do fato coagido27; 3) No domínio do fato por força de aparelho de poder organizado, o autor mediato domina a realização do fato pela fangibilidade do au­ tor imediato - mera engrenagem substituível do aparelho de poder, cuja recusa implica substituição automática, e decisões individuais contrárias do autor imediato não excluem o fato -, cuja punibilidade não exclui a punibilidade do autor mediato: a execução das ordens de homicídio de Hitler e Eichmann era assegurada pela fungibilidade

25

ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 6 1 -65; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, § 1 5 , p . 1 02; KUHL, Strafrecht, 1 997, § 20, n. 52, p . 6 8 3 ; WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, 1 99 8 , n . 537, p. 1 60 . Ao contrário, M I RABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 233, define a situação exemplificada como autoria mediara "por meio de pessoa que atua sem culpabilidade".

26

MAURACH/GÕSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1 989, § 48, n. 8 1 , p. 277; LACKNER, Strafgesetzbuch, § 25, n. 4. ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 47; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969,

27

p.

1 02. 353

Teoria do Fato Punível

Capítulo 14

do executor; o domínio da Junta Militar argentina sobre o aparelho de poder do Estado tornava irrelevante a identidade do executor de cada um dos 30 mil homicídios de opositores políticos do regime28; igualmente, o comando dos generais-Presidentes sobre a organização do poder estatal no período da ditadura militar brasileira garantia a execução dos assassinatos e das torturas nos porões dos órgãos de re­ pressão política dos anos de chumbo, pela fungibilidade do executor das ordens. A autoria mediata por força de aparelho de poder organizado não pode ser estendida às empresas econômicas, segundo ROXIN, sob dois argumentos: a) ausência de fungibilidade do executor; b) inexistência de desvinculação ao Direito29 - ou seja, empresas econô­ micas são organizações vinculadas ao Direito. Mas é admissível, sob outros fundamentos, a responsabilidade de dirigentes de empresas por crimes permitidos, exigidos ou não impedidos (de modo contrário ao dever) de empregados da empresa30. Em conclusão, a autoria mediata por força de aparelho de poder organizado está restrita aos crimes de abuso de poder do Estado - além de organizações criminosas de tipo mafioso, cujo conceito continua controvertido ou indeterminável -, excluindo empresas econômicas e simples organizações hierárquicas, segundo a literatura31 •

2.2. Problemas especiais 2.2. 1 . Erro. O erro na autoria mediata pode ocorrer na pessoa do autor mediato e na pessoa do instrumento. O erro do autor mediato sobre características que fazem do autor imediato um instrumento nas 28 ROXIN,

Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n . 2 9 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 30 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n . 3 1 ROXIN, Strafrecht, 2003, v . II, § 25, n . 354

1 05- 1 09. 1 29- 1 32. 1 05- 1 09. 1 39.

Capítulo 14

Autoria e Participação

mãos daquele exclui o domínio do fato e transforma o autor mediato em instigador: o autor pensa incumbir doente mental de produzir incêndio, mas o autor imediato é capaz de culpabilidade e, portanto, responsável pelo tipo de injusto como autor direto. A hipótese inversa, de erro sobre a capacidade de culpabilidade de pistoleiro contratado para realizar homicídio, que, sem conhecimento do contratante, é doente mental, constitui, objetivamente, autoria mediara, mas o des­ conhecimento do domínio do fato pelo autor mediato mantém sua posição de instigador32. Por outro lado, o erro do instrumento sobre o objeto da ação representa aberratio ictus para o autor mediato porque o instrumento é equiparado a simples mecanismo, como uma arma que erra o alvo : coagido sob ameaça de morte ao homicídio de Y, o instrumento mata Z, confundido com Y na escuridão da noite33. 2.2.2. Excesso. O excesso do instrumento, por iniciativa própria ou por erro sobre as tarefas ou finalidades respectivas, ao contrário, não é atribuível ao autor mediato, por ausência de controle sobre o excesso do instrumento34. 2.2.3. Tentativa. A tentativa na autoria mediara, caracterizada pelo início de realização do tipo segundo o plano do fato, é controvertida: a) para alguns autores, a tentativa já ocorre no instante da liberação do instrumento para realizar o tipo de injusto, sob controle do autor me­ diato35 - uma teoria que inclui, claramente, atos preparatórios; b) para outros, a tentativa somente ocorre no instante em que o instrumento

32 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 62, III, 1 , p. 67 1 ; LACKNER, Strafgesetzbuch, § 25; ROXIN, Tdterschaft und Tatherrschaft, 1 994, p . 267. 33 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 62, III, 1 , p . 671 -672; ROXIN, Tdterschaft und Tatherrschaft, 1 994, p. 2 1 5; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 550, p . 1 65 . 34

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 6 2 , I I I , 3, p . 672; MAURACH/GÕSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1 989, § 48, n. 45, p. 268-269 ; WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 545, p. 1 63.

35 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 62, IV, l , p. 672-673. 355

Capítulo 14

Teoria do Fato Punível

inicia a realização da ação típica36 - uma interpretação compatível com o Direito Penal do tipo porque enquanto o instrumento, como mecanismo submetido ao poder do autor mediato, não cria perigo direto para o bem jurídico com o início da realização do tipo, não pode haver tentativa. 2.2.4. Omissão de ação. A autoria mediata por omissão de ação é, também, controvertida: responsável por instituição de tratamento psi­ quiátrico não impede agressão de doente mental sobre outro interno. Um setor da teoria considera o garante autor mediato por omissão de ação37; outro setor rejeita autoria mediata por omissão de ação e, na hipótese acima, considera o garante autor direto por omissão de ação38 - uma solução inteiramente conforme à lógica da dogmática da omissão de ação imprópria.

3. Autoria coletiva (ou coautoria) A autoria coletiva (ou coautoria) é definida pelo domínio comum do tipo de injusto mediante divisão do trabalho entre os coautores: a) subjetivamente, decisão comum de realizar (com consciência e von­ tade) tipo de injusto determinado, que fundamenta a responsabilidade de cada coautor pelo fato típico comum integral; b) objetivamente, realização comum do tipo de injusto, mediante contribuições par­ ciais no domínio comum do fato típico39• A convergência subjetiva e

36 KUHL, Strafrecht, 1 997, § 20, n. 97, p. 702; MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, II, 1 989, § 48, n. 1 1 5 , p. 284. 37 MAURACH/GÔSSEL/ZIPF,

Strafrecht II, 1 989, § 48, n. 95,

p.

Strafrecht

280.

38 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 62, IV, 2, p . 673; ROXIN, Tdterschaft und Tatherrschaft, 1 994, p . 47 1 . 39 Assim, a opinião dominante: JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 63, I, 1 , p. 674-675; ROXIN, Tdterschaft und Tatherrschaft, 1 994, p . 277; KUHL, Strafrecht, 1 997, § 20, n . 98-99, p. 703; MAURACH/GÔSSEL/ZIPF,

356

Capítulo 14

Autoria e Participação

objetiva dos coautores exprime acordo de vontades, expresso ou tácito, para realizar tipo de injusto determinado.

3. 1 . Decisão comum para o fato A decisão comum para o fato significa convergência de consciên­ cia e de vontade dos coautores para tipo de injusto determinado, que fundamenta a atribuição conjunta do fato integral: a decisão comum desencadeia a distribuição de tarefas individuais necessárias à pro­ dução do resultado comum - por isso, nos crimes de imprudência, do ponto de vista conceitua!, a coautoria é impossível e, do ponto de vista prático, desnecessária, porque na hipótese de comportamentos imprudentes simultâneos cada lesão do dever de cuidado ou do risco permitido fundamenta a atribuição do resultado como autoria cola­ teral independente. O momento da decisão comum deve ocorrer antes da realização do tipo de injusto, mas, excepcionalmente, pode ocorrer durante a realização até a terminação do tipo de injusto, com responsabilidade penal do coautor pelos fatos anteriores conhecidos, desde que a con­ tribuição do coautor promova sua realização posterior - por exemplo, na extorsão mediante sequestro -, com exceção de tipos de injusto independentes já concluídos40.

Strafrecht II, 1 989, § 49, n. 5, p . 288; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p . 1 07; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 526-8, p . 1 56- 1 57. No Brasil, ver BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 37-38, p. 1 0 1 - 1 06; BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 99 5 , p. 99- 1 00; MESTIERI, Manual de Direito Penal I , p . 202203; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 396, p . 674-675 . 40

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 6 3 , II, p . 678; KUHL, Strafrecht, 1 997, § 20, n . 1 26, p . 7 1 6. 357

Capítulo 14

Teoria do Fato Punível

3.2. Realização comum do fato A realização comum do fato é constituída pelas contribuições objetivas de cada coautor para o acontecimento total, que explicam o domínio funcional do tipo de injusto. As contribuições objetivas para o fato comum podem consistir na realização integral das característi­ cas do tipo de inj usto, na realização parcial dessas características ou, mesmo, na ausência de realização de qualquer dessas características, desde que a ação atípica realizada pelo coautor seja necessária para realizar o tipo de inj usto: por exemplo, na coautoria de roubo, um coautor espera no carro com motor ligado para a fuga, outro coautor desliga o alarme, um terceiro coautor garante a retirada, um quarto coautor controla as vítimas com a arma, um quinto coautor apanha o dinheiro e, ainda, um sexto coautor pode ter planejado, organizado ou dirigido a cooperação no fato comum41 - cuja punição será agravada, conforme o art. 62, I, CP. A contribuição obj etiva do coautor deve ser necessária para promover o tipo de injusto comum, mas é suficiente contribuir para desenvolver o plano criminoso, independentemente da presença física no local do crime, embora a entrega de armas ou instrumentos para o fato seja, por si só, insuficiente para a coautoria42.

3.3. Distribuição da responsabilidade penal A divisão funcional do trabalho na coautoria, como em qualquer obra coletiva, implica contribuições diferenciadas para a obra comum, do ponto de vista subjetivo (planejamento) e objetivo (execução) do

41

Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 63, II, 1, p. 679; ROXIN, Tdterschaft und Tatherrschaft, 1 994, p. 277; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,

1 998, n. 529, p. 1 57. 42 MAURACH/GÔSSEL/ZIPF,

358

Strafrecht II, 1 989, § 49, n. 34-35 , p. 295.

Capítulo 14

Autoria e Participação

tipo de inj usto, o que coloca o problema da distribuição da responsa­ bilidade penal entre os coautores. A distribuição da responsabilidade penal depende das contribuições individuais para o fato comum - logo, a atribuição conjunta do fato integral, fundada na decisão comum e realização comum de tipo de inj usto determinado, não pode ser iguali­ tária, mas diferenciada pela natureza das contribuições respectivas para o tipo de injusto, como objeto de valoração do j uízo de culpabilidade. Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o

crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Esse princípio geral, aplicável à coautoria e à participação, tem flexibilidade suficiente para abranger a diversidade de contribuições subjetivas e objetivas, bem como as hipóteses de excesso de contribui­ ção ou de contribuições de menor importância para o tipo de injusto comum, como se demonstra. 3.3. 1 . Responsabilidade pelo excesso. Em regra, o excesso em re­ lação ao tipo de injusto objeto da decisão comum só é atribuível ao seu autor; por exceção, pode ser atribuído aos demais - coautores ou partícipes -, na hipótese de previsibilidade do resultado mais grave, na forma exclusiva de aumento até metade da pena do crime menos grave, conforme a seguinte regra complementar, igualmente aplicável à coautoria e à participação: Art. 29, § 2°. Se algum dos concorrentes quisparticipar

de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. A aplicação da regra é facilitada por uma distinção entre excesso quantitativo e excesso qualitativo, essencial para definir a previsibili­ dade do resultado mais grave: a) o excesso quantitativo é previsível e, por isso, determina o aumento da pena do crime menos grave objeto do dolo comum, aos coautores e partícipes: em decisão comum de lesão corporal, o homicídio da vítima constitui excesso quantitativo 359

Teoria do Fato Punível

Capítulo 14

atribuível exclusivamente ao autor do excesso, mas a previsibilidade desse excesso permite aumentar a pena da lesão corporal imputável aos demais; b) o excesso qualitativo é imprevisível e, portanto, não é imputável aos coautores ou partícipes: em decisão comum de furto em residência, o estupro da vítima constitui excesso qualitativo imputável exclusivamente ao autor do excesso43• Em tipos qualificados pelo resultado, a atribuição do resultado mais grave pressupõe, no mínimo, imprudência do coautor44 (ou do partícipe) - uma resultante do princípio da culpabilidade, que exclui qualquer responsabilidade penal objetiva. 3.3.2. Tentativa na coautoria. A tentativa de tipos de injusto em coau­ toria é definida por duas teorias: a) a teoria dominante ( Gesamtldsung) propõe uma solução geral caracterizada pelo início de realização do programa típico comum por qualquer dos coautores45; b) a teoria mi­ noritária (Einzelldsung) propõe uma solução individual caracterizada pelo início de realização da contribuição típica de cada coautor respec­ tivo46. Os argumentos dessas teorias parecem igualmente relevantes: se dois coautores projetam roubo em residência alheia, a tentativa começa para ambos no momento em que qualquer deles soa a campainha da casa ou força a abertura da porta (Gesamtldsung); mas se um coautor deve falsificar um documento, que outro coautor deverá colocar em circulação depois, o início da falsificação do documento configura tentativa apenas para o primeiro coautor, sendo mero ato preparatório

43 DREHER-TRÔNDLE, Strafgesetzbuch, § 25, n. 5, p. 82; MAURACH/GÔSSEL/ ZIPF, Strafrecht II, 1 989, § 49, n. 58, p. 299-300; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 53 1 , p. 1 58- 1 59. 44 JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 2 1 146, p. 6 1 9 ; MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, 1 989, § 49, n. 6 1 , p. 300; ROXIN, LK(Roxin), 1 992, § 2 5 , n. 1 76. 45 JAKOBS,

Strafrecht ll,

Strafrecht, 1 993, 2 1 /6 1 , p. 629; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 63, IV, 1 , p. 68 1 ; KUHL, Strafrecht, 1 997, § 20, n. 1 23 , p . 7 1 37 1 4; MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1 989, § 49, n. 1 00, p. 308. 46 Assim, ROXIN, LK(Roxin), 1 992, § 25, n. 1 99. 360

Capítulo 14

Autoria e Participação

para o segundo (Einzellosung) - o que parece mostrar a necessidade de subordinar a solução do problema da tentativa à natureza da ação descrita no tipo legal (ver Tentativa e consumação, adiante) . 3.3.3. Coautoria por omissão de ação. A possibilidade de coautoria por omissão de ação é rejeitada por um setor minoritário47, mas admitida pelo setor dominante da literatura48• Exemplos: omissão de ação co­ mum do pai e da mãe em relação aos cuidados do filho recém-nascido; vários dirigentes de empresa omitem a retirada do mercado de produto nocivo à saúde da população. Segundo a teoria dos delitos de dever, na omissão de cuidados do pai e da mãe, cada garante seria autor inde­ pendente por omissão de ação - e não coautor por omissão de ação; entretanto, no caso dos dirigentes de empresa, atribuições estatutárias comuns poderiam caracterizar coautoria por omissão de ação49. Por outro lado, hipóteses de atuação positiva de um coautor, enquanto o outro, de modo contrário ao dever, omite a ação de impedir a atuação positiva do primeiro, não seriam casos de coautoria, mas de autoria e de participação, pela posição subordinada do omitente em relação ao autor (o vigia não impede o furto no estabelecimento vigiado) 5°. 3.3.4. Coautoria em tipos especiais próprios. Em tipos que exigem qualidades especiais do autor, a atribuição típica pressupõe coautor qualificado: não existe coautoria ou participação em delitos de mão própria sem realização pessoal do tipo de injusto (falso testemunho) ; não existe coautoria ou participação em delitos especiais próprios sem coautores com as qualidades necessárias (peculato, concussão etc.); não existe coautoria ou participação em crimes patrimoniais

47 WELZEL,

Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p . 206. 48 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 63, IV l ; MAURACH/ GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1 989, § 49, n. 86 s., p. 306; ROXIN, Tdterschaft und Tatherrschaft, 1 994, p. 469. 49 Nesse sentido, ROXIN, LK(Roxin), 1 992, § 25, n. 206. 50 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 63, IV, 2, p. 682. 36 1

Teoria do Fato Punível

Capítulo 14

sem a intenção especial de apropriação etc. (furto, roubo etc.)5 1 - uma consequência do princípio da tipicidade que fundamenta a teoria do autor.

IV. Participação como contribuição acessória dolosa em Jato principal doloso de outrem, A participação configura contribuição acessória dolosa em fato principal doloso de outrem e, assim, depende da existência do fato prin­ cipal, como a parte depende do todo. A dependência da participação em face do tipo de injusto significa o seguinte: primeiro, a participação tem por objeto o tipo de injusto porque não tem conteúdo de injusto próprio - e, por isso, assume o conteúdo de injusto do fato principal; segundo, a participação é acessória do tipo de injusto, que existe como fato principal - por essa razão, a acessoriedade da participação é limitada ao tipo de injusto - não se estende à culpabilidade do fato principal, que não é objeto da participação. A dependência da partici­ pação limitada ao tipo de injusto do fato principal constitui a chamada acessoriedade limitada da participação (a antiga acessoriedade extrema, hoje abandonada, exigia, também, culpabilidade do fato principal)52•

5 1 DREHER-TRÕNDLE, 1 998, n. 530, p. 1 5 8.

Strafgesetzbuch, § 25, n. 6; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,

52 Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 63, VII , 1 -2, p. 655-656; MAURACH/GÕSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1 989, § 53, n. 854-859, p. 380; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 5 5 1 -554, p. 1 65 - 1 66. No Brasil, BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 67, p. 1 6 1 - 1 65; BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 995, p. 1 04; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 247, p. 266-267; MESTIERI, Manualde Direito Penal!, 1 999, p. 203; ZAFFARONI/ PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 403, p. 685-686; curiosamente, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 232-233, não menciona a natureza acessória da participação; JESUS, Direito Pena/ I, 1 999, p. 4 1 3-4 1 4, além da

362

Autoria e Participação

Capítulo 14

A definição da participação como contribuição acessória de tipo de injusto doloso exclui a possibilidade de participação em crimes de imprudência: na imprudência inconsciente não há previsão do resultado nem possibilidade de domínio do Jato para distinguir entre autoria e participação; na imprudência consciente existe previsão do resultado e pode ocorrer domínio do fato, mas a punição não se fundamenta na distinção entre autor e partícipe, e sim na lesão individual do dever de cuidado ou do risco permitido53. A hipótese da morte de pedestre por viga lançada na rua pela ação conjunta de dois operários de construção constitui autoria colateral independente de homicídio imprudente54: os operários cooperam na ação de lançar a viga, mas a lesão do dever de cuidado ou do risco permitido é realizada individualmente por cada operário55. A dependência da participação, expressa na natureza acessória da participação em face do tipo de injusto, explica a ausência de domí­ nio do Jato do partícipe, com duas consequências importantes: a) o partícipe não pode cometer excesso em relação ao fato objeto do dolo comum porque excesso pressupõe domínio comum do Jato e, portan­ to, coautoria; b) a participação delimita a área das contribuições de menor importância, necessariamente incompatíveis com a existência do domínio do Jato embora nem toda participação seja de menor importância e, às vezes, a participação seja tão importante quanto a -

acessoriedade Limitada e extrema, distingue, ainda, uma acessoriedade mínima e uma hiperacessoriedade, sem significação dogmática no moderno Direito Penal. 53 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 63, VI, p. 654655; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 99; MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht ll, 1 989, § 47, n. 1 02, p. 25 1 . 54 Assim, atualmente JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 6 1 , VI , p. 655. 55

MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 235, define essa hipótese como coautoria de crime culposo, apesar de exigir para a coautoria (p. 229) "um Liame

psicológico entre os vários autores, ou seja, a consciência de que cooperam numa ação comum" portanto, um conceito aplicável exclusivamente aos crimes dolosos. -

363

Teoria do Fato Punível

Capítulo 14

autoria, como ocorre em algumas situações de instigação (homicídio mediante pagamento, por exemplo) . Art. 29, § 1°. Se a participaçãofor de menor importân­

cia, apena pode ser diminuída de um sexto a um terço. A natureza dependente da participação condiciona sua punibilidade à existência de tipo de injusto doloso, consumado ou tentado: Art. 3 1 . O ajuste, a determinação ou instigação e o

auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. Enfim, a participação pode contribuir para o tipo de injusto doloso de dois modos: medianteprovocação do dolo do tipo de injusto no autor; mediante apoio material para realização do tipo de injusto pelo autor56• Em suma, a participação pode existir sob as formas de instigação para e de cumplicidade em tipo de injusto doloso.

1 . Instigação A instigação significa determinação dolosa do autor a realizar tipo de injusto doloso: o instigador provoca a decisão do fato me­ diante influência psíquica sobre o autor, mas não tem controle sobre a realização do fato, reservado exclusivamente ao autor57. Os meios

56 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 64, I, 2, p. 685; KUHL, Strafrecht, 1 997, § 20, 11. 1 32, p. 7 1 8-7 1 9 ; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, 11. 5 52, p. 1 65. 57 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, 11. 567-570, p. 1 69- 1 70 . No Brasil, ver BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2• edição, 11. 76, p. 1 8 1 - 1 83; BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 995, p. 1 06; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, 11. 248, p. 267-268; MESTIERI, Manual de Direito Penal!, 1 999, p. 203-204; ZAFFARONI/ PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, 11. 4 1 2, p. 695.

364

Capítulo 14

Autoria e Participação

de influência do instigador no psiquismo do autor são mumeros: persuasão, pedidos, presentes, ameaças, promessas de recompensa, pagamentos, até simples expressões de desejo podem constituir insti­ gação (o pagamento e a promessa de recompensa agravam a pena do instigador e do autor, na forma do art. 62, IV, CP) . A influência sobre o psiquismo do autor para determinar decisão de realizar um tipo de injusto parece pressupor ação, excluindo a hipótese de instigação por omissão de ação58. O dolo do instigador caracteriza-se por um duplo objeto: ime­ diatamente, tem por objeto criar a decisão de realizar um tipo de injusto doloso no psiquismo do autor; mediatamente, tem por objeto a realização do tipo de injusto doloso pelo autor59.

1 . 1 . O dolo do instigador e a decisão do autor Sobre a relação entre dolo do instigador e decisão do fato no psiquismo do autor, é preciso esclarecer alguns pontos: a) o objetivo do instigador é a consumação do tipo de injusto - e não, apenas, tentativa: se a instigação é realizada por agente provoca­ dor, que quer a tentativa, mas exclui a consumação do fato principal ou quer a própria consumação formal, mas exclui a lesão material do bem j urídico, então a instigação é impunível - assim como o fato principal - por absoluta impossibilidade de lesão do bem j urídico: no flagrante preparado, a hipótese de permanência da droga fornecida pelo traficante em poder do consumidor está excluída60;

58

ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 1 994, p. 484.

59 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 64, II, 2b, p. 687; também, MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Straftecht li, 1 989, § 5 1 , n. 1 9, p. 346. 60

Assim, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 996, § 64, II, 2b, p. 688; MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Straftecht li, 1 989, § 5 1 , n. 3 5 , p. 349-350. N o Brasil, a favor da punição do agente provocador, na hipótese de 365

Teoria do Fato Punível

Capítulo 14

b) o dolo do instigador, direto ou eventual, deve ser concreto, no sentido de ter por objeto autor determinado e Jato determinado: um autor indeterminado para realizar o tipo de injusto ou um tipo de injusto indeterminado para ser realizado pelo autor (com exceção de detalhes de tempo, lugar ou outros dependentes do desenvolvimento posterior do fato) não são compatíveis com a instigação61 ; c) a ação de instigação deve determinar a decisão do autor para o fato: autores inclinados para o fato podem ainda ser instigados, mas autores já decididos não podem mais ser instigados, admitindo-se, en­ tretanto, cumplicidade psíquica, como reforço de decisão já existente62•

1 .2. O dolo do instigador e o fato do autor Sobre a relação entre dolo do instigador e fato realizado pelo autor, é preciso, também, esclarecer alguns pontos: a) a punibilidade da instigação também pressupõe tipo de injusto consumado ou tentado (art. 3 1 , CP) ; b) fundamento de punibilidade da instigação é a correspondên­ cia entre dolo do instigador e tipo de injusto consumado ou tentado, exceto detalhes de tempo, lugar, meio ou modo de execução, neces­ sariamente deixados por conta do autor; c) o instigador não pode ser punido pelo excesso do autor, con­ forme a regra do art. 29, § 2º: no excesso qualitativo, o fato principal diferente é atribuído exclusivamente ao autor (instigado ao furto, o

crime impossível, sob o argumento de identidade entre "o dolo do delito e o dolo da tentativa", ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 4 1 4 , p. 697. 61

62

Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 64, II, 2b, p. 688; ROXIN, LK(Roxin), 1 992, § 25, n. 46. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 64, II, 2c, p. 689.

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Autoria e Participação

Capítulo 14

autor realiza estupro contra a proprietária que dormia sozinha na residência) ; no excesso quantitativo, o fato principal maior é atribuí­ do ao autor, e o fato menor da instigação é atribuído ao instigador63 (instigado ao furto, o autor realiza roubo) : a exceção da regra é re­ presentada pela hipótese de previsibilidade do resultado mais grave, que determina aumento até metade da pena do crime menos grave (art. 29, § 2º, segunda parte); d) nos delitos qualificados pelo resultado, a atribuição do resul­ tado mais grave ao instigador pressupõe, no mínimo, imprudência deste, fundada no critério de autoria colateral64.

1 .3. Erro de tipo e erro de tipo permissivo A exigência de dolo condiciona a possibilidade de erro de tipo e de erro de tipo permissivo na pessoa do instigador, assim resolvido na literatura: a) o erro de tipo do instigador exclui o dolo, como qualquer erro de tipo (acreditando na palavra do parceiro de caça que, no crepúsculo da tarde, confundira um corpo escuro na floresta com um javali, o caçador desfere certeiro tiro no pároco da vila, que sentara na relva para descansar, no seu passeio vespertino) ; b) o erro de tipo permissivo do instigador tem por objeto a si­ tuação justificante - ou os pressupostos objetivos de causa de justifi­ cação - para o autor: resolve-se pelas mesmas regras do erro de tipo,

63

64

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 64, II, 3 e 4, p . 689; MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1 989, § 5 1 , n . 44-58, p . 35 1 -354; ROXIN, LK(Roxin), 1 992, § 25, n . 89. ROXIN, LK(Roxin), 1 992, § 25, 122.

p.

n.

99; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969,

367

Teoria do Fato Punível

Capítulo 14

como qualquer erro de tipo permissivo, segundo a teoria limitadas da culpabilidade65; c) o erro de execução do autor sobre o objeto da ação instigada (A mata B, confundido com C, na escuridão) resolve-se pelas regras da aberratio ictus, para o autor e para o instigador: segundo a teoria da concretização, dominante na literatura, tentativa de homicídio contra C, em concurso com homicídio imprudente de B66; segundo a teoria da equivalência genérica do resultado típico, adotada na lei brasileira, homicídio consumado (art. 20, § 3°, CP) .

2. Cumplicidade A cumplicidade significa ajuda dolosa do cúmplice para tipo de injusto doloso do autor: o cúmplice presta ajuda material para realiza­ ção de fato principal doloso e, assim como o instigador, também não controla a realização do fato punível, poder exercido exclusivamente pelo autor67.

6'

SCHÕNCKE/SCHRÕDER/CRAMER, § 26, n. 1 5 ; ROXIN, LK(Roxin), 1 992, § 25, n. 66.

66

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 64, II, 4, p. 69 1 ; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 75; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 579, p. 173; KUHL, Strafrecht, 1 997, § 20, n. 209, p. 748; ROXIN, Tàterschaft und

Tatherrschaft, 1 994, p. 288. 67

Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 64, III, 1 , p . 69 1 . No Brasil, ver BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 80, p . 1 86; BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 995, p. 1 06- 1 07; F RAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 249, p. 268-269; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, p. 203-204; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 4 1 6, p. 698 .

368

Autoria e Participação

Capítulo 14

2. 1 . Natureza da ajuda material a) A aj uda material dolosa do cúmplice pode ser física ou técnica: toda e qualquer contribuição para promoção ou realização de tipo de injusto doloso constitui cumplicidade, como entregar armas ou ferra­ mentas, garantir a segurança do autor, mapear o local etc. Contudo, a forma intelectual ou psíquica de ajuda, admitida na literatura como reforço do dolo do autor (o autor não utiliza a ferramenta entregue pelo cúmplice porque a porta da casa já estava aberta, mas a oferta do instrumento fortaleceria a decisão daquele)68 parece exagerada: afinal, o cúmplice não contribuiu para o fato - e o reforço do dolo constitui mera presunção69. b) O momento da ajuda material é amplo: pode ocorrer desde a preparação do fato (entrega de chave da casa, para o furto) até a consumação material (obtenção da vantagem, na extorsão mediante sequestro, por exemplo)7°. c) A possibilidade de ajuda dolosa por omissão de ação é con­ trovertida: um setor da literatura rejeita cumplicidade por omissão de ação71 ; outro setor admite cumplicidade por omissão de ação se o cúmplice é garantidor do bem jurídico72; uma terceira posição parece melhor porque considera o garante autor por omissão de ação impró­ pria - e não simplesmente cúmplice (funcionário responsável pelo trabalho externo de presos tolera a realização de furto; proprietário de bar permite lesão corporal de freguês dentro do estabelecimento)73•

68

69

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 64, III, 1, p. 69 1 . Posição aqui modificada: nas edições anteriores, conforme a literatura dominante.

70 Assim, DREHER/TRÔNDLE, Strafgesetzbuch, § 27, n. 3; ROXIN, Tdterschaft und Tatherrschaft, 1 994, p. 29 1 ; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 583, p. 1 7 5 . 7 1 É a posição d e WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 222. 72 Por exemplo, DREHER/TRÔNDLE, 73 ROXIN,

Strafgesetzbuch, § 27, n. 7.

Tdterschaft und Tatherrschaft, 1 994, p. 476. 369

Teoria do Fato Punível

Capítulo 14

d) A ação de ajuda material deve promover o fato principal, no sentido de representar contribuição causal para o resultado74 ou de ele­ var o risco de produção do resultado75 (venda de chave de parafuso por lojista, sabendo de seu emprego para cometer determinado furto etc.) .

2.2. O dolo do cúmplice e o fato principal Assim como o dolo do instigador, o dolo do cúmplice caracteriza­ -se por um duplo objeto: o objeto imediato é a própria ação de ajuda ao autor, o objeto mediato é a realização do fato principal doloso pelo autor76• Nesse sentido, tem por objetivo a consumação do fato principal - não, apenas, a tentativa - e precisa ser concreto, referindo­ -se a autor determinado e Jato determinado (exceto detalhes, também deixados por conta do autor) . Igualmente, a punibilidade do cúmplice depende de fato princi­ pal consumado ou tentado (art. 3 1 , CP) , pressupõe correspondência entre o conteúdo do dolo do cúmplice e o fato principal consumado ou tentado do autor, e não abrange excessos qualitativos (fato princi­ pal diferente) ou quantitativos (fato principal mais grave) do autor77, valendo também para o cúmplice a regra do art. 29, § 2°, CP. O erro de tipo e o erro de tipo permissivo do cúmplice são resolvi­ dos como no caso do instigador: o erro de tipo exclui o dolo; o erro de tipo permissivo (incidente sobre pressupostos objetivos de j ustificação para o autor) exclui o dolo78.

74 Ver WESSELS/BEULKE,

Strafrecht, 1 998, n . 582, p. 1 74. 75 Assim, ROXIN, LK(Roxín), 1 992, § 25, n. 5 e 1 7. 76 MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht, 1 989, § 52, n. 3 1 -32, p. 36 1 . 77 Ver, por rodos, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 64, III, 2-4, p. 695-696. 78 JESCHECK/WEIGEND,

370

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 64, III, 2d, p. 695.

Capítulo 14

Autoria e Participação

3. Concorrência de formas de participação É possível a concorrência de várias formas de participação, formando cadeias de instigação ou de cumplicidade, compreendidas no conceito de cumplicidade mediata no tipo de injusto.A cadeia de instigação é formada pela instigação à instigação ao tipo de injusto79; a cadeia de cumplicidàde é formada pela instigação à ajuda ao tipo de injusto, pela ajuda à instigação ao tipo de injusto e pela ajuda à ajuda ao tipo de injusto80• A reunião das posições de autor e de partícipe do tipo de injusto na mesma pessoa é frequente: o autor do fato principal instiga terceiro à coautoria ou à participação no tipo de injusto - e, nesse caso, a forma superior absorve a forma inferior: instigação absorve cumplicidade, autoria absorve instigação ou cumplicidade81 •

4. Participação necessária A participação necessária aparece em tipos legais cuja realização exige o concurso de várias pessoas, como o homicídio piedoso, a usura, o favorecimento pessoal, a receptação etc. Os tipos legais nos quais a participação é necessária são agrupados em tipos de convergência e ti­ pos de encontro: a) nos tipos de convergência a atividade dos partícipes necessários alinha-se do mesmo lado e orienta-se para o mesmo fim (o motim de presos, o furto em concurso de pessoas etc.): todos os partí­ cipes necessários são coautores; b) nos tipos de encontro a atividade dos

79 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 64, II, 2a, p. 687; MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht, 1 989, § 5 1 , n . 1 3, p. 345 . 80 SCHÔNCKE/SCHRÔDER/CRAMER, § 27, de agentes, 2004, 2ª edição, n. 73, p. 1 87. 81 JESCHECK/WEIGEND,

n.

1 8. No Brasil, BATISTA, Concurso

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 64, IV, 1 -2, p. 697. 371

Capítulo 14

Teoria do Fato Punível

partícipes necessários desenvolve-se a partir de posições diferentes, mas orientada para o mesmo fim (o favorecimento pessoal, o rufianismo etc.): em todas as hipóteses, a punição incide sobre o autor, nunca sobre o partícipe necessário, ou porque o tipo protege o partícipe necessário (rufianismo) ou porque o partícipe necessário se encontra em posição de motivação compreensível (favorecimento pessoal)82.

5. Tentativa de participação Na legislação penal brasileira, a tentativa de participação não é punível, pelo seguinte fundamento: o conteúdo de injusto da participa­ ção não é próprio, mas depende do tipo de injusto realizado pelo autor, que o partícipe deve, concretamente, provocar ou ajudar - contudo, na tentativa de participação não existe nenhuma promoção do fato principal, nem por instigação, nem por cumplicidade83.

V. Comunicabilidade das circunstâncias ou condições pessoais A distribuição da responsabilidade penal na coautoria e na parti­ cipação depende, segundo o princípio da culpabilidade (art. 29, CP) , das contribuições subjetivas e objetivas de cada coautor para a obra 82

Ver MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht 11, 1 989, § 50, n. 7 s . , p. 3 1 5-3 1 8 ; ROXIN, LK(Roxin), 1 992, § 25, n. 38; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 507; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 587, p. 1 76.

83

Assim, BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 98 5 , n. 247, p. 266.

372

n.

7 1 , p . 1 75 ; também,

Capítulo 1 4

Autoria e Participação

comum ou de cada partícipe para o tipo de injusto do (s) autor(es) 84, mas a individualização da responsabilidade penal admite diferenciações complementares determinadas pela comunicabilidade de circunstân­ cias ou condições de caráter pessoal. Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as

condições de caráter pessoal salvo quando elementares do crime. As chamadas circunstâncias ou condições de caráter pessoal são característicaspessoais especiais, cuja presença pode agravar a pena (mo­ tivo fútil, motivo torpe etc.) , reduzir a pena (primariedade, motivo de relevante valor social ou moral) ou excluir a pena (desistência volun­ tária, arrependimento eficaz etc.) no coautor ou partícipe respectivo85• A comunicabilidade de circunstâncias ou condições pessoais a outros coautores ou partícipes é regida pela seguinte regra: caracterís­ ticas pessoais agravantes, redutoras ou excludentes de pena somente se aplicam ao coautor ou partícipe respectivo e, portanto, não se comunicam aos demais86 - de outro modo, a responsabilidade penal não seria regida pelo princípio da culpabilidade; a exceção dessa regra é representada por características pessoais que são, também, circuns­ tâncias ou condições elementares do tipo de crime ( . . . salvo quando elementares do crime"), as quais se comunicam a todos os coautores ou partícipes (por exemplo, o estado puerperal no infanticídio)87 "

·

84 MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1 989, § 49, n. 1 1 2, p. 3 1 0; ROXIN, Tdterschaft und Tatherrschaft, 1 994, p. 288. 8 5 JESCHECK/WEIGEND,

86

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 63, VII, 4, p . 657-659.

MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1 989, § 49, n. 1 1 2, p . 3 1 0.

87 BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 995, p. 1 1 5 - 1 1 6; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n . 252, p. 272-273; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 204; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 4 1 1 , p . 694-695.

373

CAPÍTULO 1 5

TENTATNA E CONSUMAÇÃO

I Introdução Os tipos legais descrevem crimes em estado de consumação, ca­ racterizados pela presença de todos os elementos constitutivos do fato criminoso, mas a punibilidade dos tipos de injustos dolosos já pode ocorrer sob forma tentada e, portanto, antes do resultado típico exigido para consumação. O problema é identificar, no processo de realização da ação típica, demarcado pelas fases de decisão, preparação, começo de execução e produção do resultado, o momento de caracterização da tentativa, que marca o início da punibilidade1 • A determinação legal do começo da tentativa no processo de realização da ação típica é exigência do princípio da legalidade, definida pelo critério do início de execução, na lei penal brasileira:

Art. 1 4. Diz-se o crime: (. . .) II

tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. -

A teoria da tentativa tem por objetivo esclarecer o conceito de início de execução, que marca o começo da punibilidade do tipo de injusto e indica a separação entre ações preparatórias, ainda impuníveis por causa da indefinição de seu significado típico, e ações executivas, já puníveis pela definição de seu significado típico como tentativa de crime. Assim como outras teorias sobre a ação humana, as teorias para

1 Ver

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, 3, BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 590, p. 1 77.

p.

509; WESSELS/

375

Teoria do Fato Punível

Capítulo 15

distinguir ações preparatórias impuníveis e ações executivas puníveis são teorias objetivas, teorias subjetivas e teorias objetivo-subjetivas (ou mistas).

II Teorias da tentativa A estrutura subjetiva e objetiva do tipo de injusto está fundada nas dimensões psíquica e fática das ações humanas, que fundamentam todas as modernas teorias sobre o fato punível - como ocorre também com a teoria da tentativa, integrada pelos elementos subjetivos do púmo dofato e pelos elementos objetivos do início de execução do tipo de injusto - ape­ nas o resultado está ausente, mas por fatores alheios à vontade do autor. Na teoria da tentativa, temos o seguinte: a) do ponto de vista subjetivo, o dolo cumpre as funções de (a) caracterizar a tentativa de qualquer delito, (b) identificar o tipo de qualquer delito tentado, e (c) formar, em conjunto com outros elementos subjetivos especiais, o tipo subjetivo integral da tentativa - logo, qualquer teoria da tentativa deve ser integrada pelos elementos subjetivos do tipo de injusto, com­ preendidos na categoria da representação do fato ou do plano do fato; b) do ponto de vista objetivo, a tentativa de qualquer delito doloso deve se caracterizar (a) pelo início de execução da ação típica, e (b) pela ausência do resultado típico, independente da vontade do autor - logo, qualquer teoria da tentativa deve ser integrada pelos mesmos elementos objetivos dos delitos consumados, menos o resultado. Historicamente, temos o seguinte: assim como a teoria causal da ação e o correspondente modelo objetivo de tipo de injusto engendra­ ram as teorias objetivas da tentativa, que distinguem açõespreparatórias impuníveis e ações executivas puníveis, a teoria final da ação e o corres­ pondente modelo objetivo e subjetivo de tipo de inj usto engendraram as teorias objetivo-subjetivas da tentativa, fundadas no plano dofato ou na representação do autor como programa do fato delituoso. 376

Capítulo 15

Tentativa e Consumação

Em outras palavras, o conceito de início de execução, que carac­ teriza a tentativa dos delitos dolosos e separa ações preparatórias im­ puníveis e ações executivas puníveis, antigamente definido pela pauta objetiva do modelo causal de crime, hoje deve ser definido pela pauta objetivo-subjetiva do modelo final de crime da lei penal2. Em conclu­ são, uma teoria moderna da tentativa deve partir da representação do Jato pelo autor e mostrar (a) que o plano do autor se manifesta no início de execução da ação típica, e (b) que a ausência do resultado é independente da vontade do autor.

1 . Teorias objetivas O grande mérito das teorias objetivas da tentativa foi identifi­ car o início de execução como fundamento objetivo da tentativa de qualquer delito doloso, inserida no seguinte processo de execução: decisão, preparação, começo de execução e consumação do tipo de injusto. Mas logo surgiria a pergunta inevitável: início de execução do quê? A resposta à pergunta originaria a variante formal e a variante material da teoria objetiva - cujos critérios reaparecerão nas modernas orientações da teoria objetivo-subjetiva da tentativa.

1 . 1 . Teoria objetiva formal A teoria objetiva formal define tentativa pelo início de execução da ação do tipo: ações anteriores são preparatórias; ações posteriores são

2 O texto marca mudança em relação à posição anterior, ainda favorável à teoria objetiva formal para caracterizar a tentativa, cf. CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1 993, p. 80-82.

377

Teoria do Fato Punível

Capítulo 15

executivas. Assim, no homicídio com arma de fogo, a ação de matar começa no acionamento do gatilho da arma carregada apontada para a vítima; no furto com destreza, a ação defurtar começa na introdução da mão no bolso da vítima etc.3. O problema fundamental da teoria objetiva formal é a exclusão do dolo para caracterizar a tentativa: sem o dolo é impossível distinguir ações de forma igual com conteúdo dife­ rente - por exemplo, somente o conteúdo da vontade do autor indica se o ferimento produzido na vítima constitui lesão corporal consumada ou homicídio tentado4•

1 .2. Teoria objetiva material A teoria objetiva material define tentativa na realização de ação imediata ao tipo legal, integrante da ação típica segundo um juízo natural e produtora de perigo direto para o bem jurídico protegido no tipo5• Assim, no homicídio com arma de fogo a ação de matar já começa no ato de apontar a arma carregada para a vítima ou, mesmo, na ação de empunhar a arma carregada e travada com o propósito ime­ diato de atirar na vítima - e não, apenas, na ação de disparar a arma contra a vítima6• Além de excluir o dolo, essencial para identificar o respectivo tipo de injusto doloso, tentado ou consumado, o critério do perigo direto para o bem j urídico, criado por atividade imediatamente anterior à ação típica, parece exposto às seguintes objeções: p�imeiro, antecipa o momento de punibilidade da tentativa, recuando a linha de demarcação entre ações preparatórias e ações executivas, para incluir

3

WESSELS/BEULKE, Straftecht, 1 998,

n.

597, p . 1 80 .

4 Ver MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1 999, p. 2 1 2; em posição de crítica à teoria, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 422, n . 705-706. 5 Assim, FRANK, Strafgesetzbuch, 1 93 1 , § 43. No Brasil, BITENCOURT, Direito Penal, 1 995, p . 76, adota a teoria. 6

Lições de

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 996, § 49, II, l , p. 5 1 3.

378

Capítulo 15

Tentativa e Consumação

ações exteriores ao tipo legal, que seriam excluídas pelo critério da teoria objetiva formaP; segundo, ações exteriores ou anteriores ao tipo legal não possuem potencialidade lesiva do bem jurídico: no exemplo referido, a potencialidade lesiva do bem j urídico depende, ainda, de um ato de vontade do autor - a ação de acionar o gatilho - e, portan­ to, a ausência do resultado não é explicável por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 1 4 , II, CP); terceiro, pretender suprir a falta de lesividade concreta da ação pelo perigo direto para o bem j urídico significa incluir na área de punibilidade ações que o legislador excluiu do tipo legal, com lesão do princípio da legalidade.

2. Teoria subjetiva A teoria subjetiva define tentativa pela representação do autor8: ações representadas como executivas no plano do autor caracterizam tentativa porque seriam portadoras de vontade hostil ao direito9; ações representadas como preparatórias no plano do autor não caracterizam tentativa. É óbvio que a natureza preparatória ou executiva das ações realizadas depende do plano do Jato e, portanto, da representação do autor, mas a ausência de parâmetros objetivos para identificar a re­ presentação do autor cria problemas insuperáveis: amplia a tentativa punível na direção da tentativa inidônea e reduz o espaço das ações preparatórias, permitindo, por exemplo, a punição da tentativa de aborto com meio ineficaz em mulher não grávida, suficiente para con­ figurar a vontade hostil ao direito contida na representação do autor10.

7 Ver CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1 963, p. 8 1 . 8

Comparar WESSELS/BEULK.E, Strafrecht, 1 998, n. 597, p. 1 80.

9

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 49, II, 2, p. 5 1 3.

10 JESCHECK/WEIGEND,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 49, II, 2, p. 5 1 3. 379

Capítulo 15

Teoria do Fato Punível

3. Teoria objetivo-subjetiva (ou objetiva individual) A teoria objetivo-subjetiva fundamenta a definição de tentativa na realização de vontade antijurídica (a) produtora de perigo para o bem jurídico, segundo a teoria do autor1 1 cujo conteúdo destaca o papel de proteção de bensjurídicos atribuído ao Direito Penal no Esta­ do Democrático de Direito - ou (b) produtora de abalo da confiança comunitária no Direito, segundo a teoria da impressão12 cujas raízes remontam à função de estabilizar as expectativas normativas atribuída ao Direito Penal pelas teorias funcionalistas. -

-

A formulação moderna da teoria objetivo-subjetiva da ten­ tativa, conhecida como teoria objetiva individual13, possui uma dimensão subj etiva consensual e uma dimensão objetiva contro­ vertida: a) a dimensão subjetiva do conceito, constituída pela re­ presentação do fato (ou plano do autor) , como elemento intelectual do dolo , é o aspecto incontroverso da teoria objetiva individual; b) a dimensão obj etiva do conceito, constituída pela ação que de­ fine o começo da tentativa, contém uma controvérsia representada por duas variantes:

1 1 Assim, ENGISCH, p. 435.

Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, DJT-Festschrift, 1 960,

1 2 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 49, II, 2, p. 5 1 3; também, MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht, 1 989, § 40, n. 40, p. 22; WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 594, p. 1 79. 13

A teoria objetiva individual exprime o conceito legal de tentativa do Código Penal alemão (§ 22) , assim traduzível: Tenta um fato punível quem, segundo sua representaçáo do Jato, se posiciona imediatamente para realizaçáo do tipo. (Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt) . Assim, adotar a teoria objetiva individual, na variante dominante na dogmática alemã, como critério para definir tentativa na lei penal brasileira, significa disciplinar a tentativa no Brasil segundo o § 22 do Strafgesetzbuch alemão, e não pelo art. 1 4, II, do Código Penal brasileiro, que exige início de execuçáo do programa típico.

380

Capítulo 15

Tentativa e Consumação

a) a variante dominante exige posição de imediata realização do tipo (" zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt") 14, manifestada em atividade atípica ligada diretamente à ação do tipo, segundo o plano do autor15 - um critério que parece conjugar a teoria subjetiva com a teoria objetiva material; . . .

b) a variante minoritária exige comportamento típico manifes­ tado em ação de execução específica do tipo ("tatbestandsspezifische Ausführungshandlung"), segundo o plano do autor16 - um critério que acopla a teoria subjetiva com a teoria objetiva formal. A variante dominante da teoria objetiva individual admite as mesmas críticas da teoria objetiva material: antecipa a punibi­ lidade da tentativa pelo recuo da linha que separa ações prepara­ tórias e ações executivas, incluindo ações exteriores ou anteriores ao tipo legal, com lesão do princípio da legalidade; além disso, ações exteriores ou anteriores ao tipo legal não têm potencialidade lesiva do bem j urídico , cuja colocação em perigo depende de ação típica específica do autor: se o resultado típico depende, ainda, da vontade do autor - no exemplo, a ação de pressionar o gatilho -, então a ausência do resultado não decorre de circunstâncias alheias à vontade do autor17•

14

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 49, IV, 1 -3, p. 5 1 9.

15

Nesse sentido, WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 598, p. 1 80- 1 8 1 .

16

17

Assim, VOGLER, Der begi.nn des Versuchs, Festschrift fur W. Stree und J. Wessels, 1 993, p. 285; do mesmo, LK(Vogler), 1 985, § 22, n. 60. No Brasil, JESUS, Direito Penal I, 1 999, p. 329, comunica ter abandonado "as teorias material e formal-objetiva", assumindo a teoria "objetiva individual, defendida por Welzel e Zajfaroni", embora reconheça que, na lei penal brasileira (p. 332) , foi ''aceita a teoria objetiva, exigi.ndo um início típico de execução "; MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 1 57- 1 5 8, combina os critérios heterogêneos da teoria objetiva formal e da teoria objetiva material na variante dominante da teoria objetiva individual; REGIS PRADO, Curso de Direito Penal brasileiro, 1 999, p. 253-254, trabalha com a variante dominante da teoria objetiva individual; assim, também, ZAFFARONI/ PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 422, p. 706-707. 381

Capítulo 15

Teoria do Fato Punível

Ao contrário, a variante minoritária da teoria objetiva indivi­ dual retoma o Direito Penal do tipo, que limita a punibilidade pela legalidade e oferece um critério que permite defi n ir tentativa como início de execução do tipo objetivo, segundo o plano do autor, ou seja, como início de execução do programa típico manifestado em ação de execução específica do tipo, como propõe VOGLER18• Assim, consti­ tui tentativa de homicídio anestesiar criança para cortar as veias do pulso; tentativa de roubo dar o sinal de luz que inicia o assalto ao veículo de transporte de valores; tentativa de furto subir no estri­ bo do caminhão para furtá-lo (se não possuir travas contra furto) ; entretanto, constituem meras ações preparatórias: dirigir-se para o local do furto, ainda que portando armas; montar o mecanismo de arrombamento no local do furto qualificado; procurar médico para realizar aborto etc.

4. O tipo de tentativa A tentativa é comportamento dirigido para realizar tipos penais concretos: existe como tentativa de homicídio, de furto, de estupro etc. É possível falar de um tipo de tentativa, como generalização de carac­ terísticas de toda tentativa, constituído de três elementos: a) decisão de realizar o crime (elemento subjetivo) ; b) ação de execução específica do tipo (elemento objetivo) ; c) ausência de resultado (elemento negativo) 19. 1 . A decisão de realizar o crime ou seja, o plano do Jato ou programa típico é o elemento subjetivo da tentativa, formado pelo dolo e, às -

-

1 8 VOGLER, Der beginn des Versuchs, Festschrift fur W Stree und J. Wessels, 1 993, p. 285. 19

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 49, III, p. 5 1 5 ; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 595, p. 1 79 . No Brasil, ver BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 99 5 , p . 77-78; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 98 5 , n. 23 1 , p. 2 5 0 ; MESTIERI, Manual de Direito Penal !, 1 999, p. 2 1 1 -2 1 3.

382

Tentativa e Consumação

Capítulo 15

vezes, por outros elementos subjetivos especiais do tipo, exatamente igual ao delito consumado: o dolo tem por objeto os elementos do tipo objetivo, e pode ser direto ou eventual nesse caso, se suficiente para o tipo de injusto respectivo porque decisão de ação típica dependente da ocorrência de condição é, também, dolo (entrar na casa alheia com intenção de subtrair alguma coisa, se encontrar algo de valor, é tentativa de furto)20; os elementos subjetivos especiais são tão importantes quanto o dolo para construção do tipo de crime respectivo (por exemplo, a intenção de apropriação no furto)2 1 • -

2. A ação de execução específica do tipo tem por objeto o comportamento típico, segundo o plano doJato, como concreta representação do acon­ tecimento típico pelo autor22• Ações estreitamente ligadas à ação típica23, ainda que imediatamente anteriores às características do tipo objetivo, como propõe a versão dominante da teoria objetiva individual24, são insuficientes. Em tipos qualificados pelo resultado, a tentativa pode começar pela característica qualificadora (a administração do veneno ou a asfixia da vítima, na tentativa de homicídio qualificado pelo meio utilizado, por exemplo)25• 3 . A ausência do resultado típico deve ser independente da vontade do autor: a consumação do tipo de injusto transforma a tentativa de lesão do bem j urídico (situação de perigo concreto) em resultado de lesão do bem j urídico.

20 MAURACH/GÕSSEL/ZIPF, Strafrecht, 1 989, § 40, n. 7 1 , p. 28. 2 1 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 49, III, 1 , p . 5 1 5-5 1 6. 22 VOGLER, Der beginn des Versuchs, Festschrift fur W Stree und J. Wessels, 1 993, p . 285. 23 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 598, p . 1 80- 1 8 1 . 24 BOCKELMANN-VOLK, Strafrecht, 1 987, p . 208. 25 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 49, III, 2, p . 5 1 6. 383

Teoria do Fato Punível

Capítulo 15

5. Consumação formal e material A consumação do tipo de injusto pode ser formal e material: a consumação formal do fato punível, suficiente para aplicação da pena integral, ocorre com a realização de todos os elementos de sua defini­ ção legal (art. 1 4, I, CP); a consumação material do tipo de injusto (também conhecida como término ou exaurimento do fato) coincide, normalmente, com a consumação formal, mas pode ser posterior: na extorsão mediante sequestro, a privação da liberdade da vítima com o fim de obter vantagem constitui consumação formal; a obtenção da vantagem pretendida (intenção especial do tipo) constitui consumação material - ou seja, a consumação formal ocorre com a produção do resultado típico, mas permanece em estado de consumação material enquanto dura a invasão da área protegida pelo tipo legal, até a rea­ lização da intenção especial que informa a ação do autor. A distinção tem interesse prático para a participação, o concurso de crimes, a atribuição de caracteres qualificadores - possíveis no interregno entre a consumação formal e o término da consumação material- bem como para a prescrição e a decadência, cujo prazo começa a fluir a partir da consumação materia/26•

6. Objeto da tentativa A definição de tentativa como início de execução do comporta­ mento típico, manifestado em ação de execução específica do tipo, segundo o plano do Jato, tem por objeto exclusivo os tipos de injustos dolosos de ação, excluídos os tipos de imprudência e os tipos de omissão de ação.

26

Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Stra.frechts, 1 996, § 49, III, 3, p . 5 1 8 .

384

Capítulo 15

Tentativa e Consumação

1 . Nos crimes de imprudência, o resultado é elemento essencial do tipo: o tipo de injusto depende do desvalor do resultado como realização concreta do desvalor de ação, expresso na lesão do dever de cuidado ou do risco permitido27• 2. Nos crimes de omissão de ação, o argumento de que a tentativa de omissão só pode ser concebida como omissão da tentativa de realizar a ação mandada ou de impedir o resultado28 ainda não foi refutado. Mas a teoria dominante diz o seguinte: a) a tentativa de omissão de ação própria é, sempre, tentativa inidônea - que, como qualquer tentativa inidônea no Direito Penal brasileiro, é impunível (art. 1 7, CP) ; b) a tentativa de omissão de ação imprópria esbarra no problema de caracterizar o começo da tentativa: o critério legal tem por objeto a ação, e não a omissão de ação29 - o que cria um obstáculo legal para a punição da tentativa de omissão de ação. Por causa disso, a literatura alemã dominante, apesar da maior flexibilidade da definição legal de tentativa, precisa reinterpretar o critério legal para imaginar a tentativa de omissão de ação: a tentativa de omissão de ação se configuraria no momento da criação ou da elevação do perigo para o objeto protegido30, consistente na perda da primeira possibilidade para realizar a ação man­ dada31 ou na perda do último momento para impedir o resultado, que marcaria a independência do processo causal em relação ao autor32.

27

Nesse sentido, BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 995, p. 80; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 237, p. 254; JESUS, Direito Penal !, 1 999, p. 334; MESTIERI, Manual de Direito Penal !, 1 999, p. 2 1 6. 28 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 206; ARMIN KAUFMANN, Untàlassungsdelikte, p. 204. 29 Assim, também em relação à lei penal alemã, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 49, IV, 5, p. 5 2 1 . 30 JAKOBS, Strafrecht, 1993, 29/ 1 1 8 , p . 854-855; MAURACH-GÕSSEL-ZIPF, Strafrecht, 1 989, § 40, n. 1 06, p. 34; 654; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 741 , p. 237. 1 3 HERZBERG, Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, MOR, 1 973, p. 89. 32 ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1 959, p. 2 1 0; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 221 .

385

Teoria do Fato Punível

Capítulo 15

Na legislação brasileira, o critério do início de execução do programa típico (art. 1 4, II, CP) tem por objeto, exclusivamente, os tipos dolosos de ação: os tipos de omissão de ação, caracterizados pela ausência de qualquerprocesso executivo, somente podem admitir início de execução da ação mandada, que significa cumprimento do dever jurídico de agir. Em conclusão, do ponto de vista conceituai, a tentativa de omissão de ação é impossível; do ponto de vista da legalidade, a punição da tentativa de omissão de ação é inconstitucional - e qualquer solução diferente passa, necessariamente, pela prévia mudança da definição legal33. 3. Por outro lado, os tipos qualificadospelo resultado admitem tentativa nas seguintes situações: a) se o resultado qualificador imprudente é determinado pela realização da ação típica dolosa: tentativa de estu­ pro determinante de resultado de morte da vítima, sem realização da conjunção carnal (art. 2 1 3 e 223, parágrafo único) ; b) se o resultado qualificador doloso pretendido não é determinado pela realização da ação típica dolosa: lesão corporal grave com o objetivo frustrado de inutilizar sentido ou fanção da vítima (art. 1 29, § 2º, III)34. 4. Em tipos de simples atividade, a tentativa parece excluída: a tentativa de falso testemunho no começo do depoimento, admitida pela variante dominante da teoria objetiva individual (se a atividade não determina a consumação)35, é rejeitada pela variante minoritária porque ou o comportamento típico ocorre na ação de execução específica da declaração falsa ou nada ocorre. 33

No sentido do texto, MESTIERI, Manual de Direito Penal !, 1 999, p. 2 1 7; TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1 996, p. 93-94, admite tentativa de omissão imprópria pela perda da primeira ou da última chance; também, BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 996, p. 8 1 ; JESUS, Direito Penal !, 1 999, p. 335; FRAGOSO, lições de Direito Penal, 1 985, n. 237, p . 254; outra posição, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 4 1 4, p. 707-708, admitem tentativa na omissão de ação, sem restrições.

34

Assim, BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1 985, p. 486-487; DREHER/TRÔNDLE, Strafgesetzbuch, 1 995, 47ª edição, § 1 8 , n. 2; JESCHECK/WEIGEND, lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 49, VII, 2b, p. 525.

35

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 49, VII, 1, p. 524.

386

Capítulo 15

Tentativa e Consumação

7. Fundamento da punibilidade da tentativa O fundamento da punibilidade da tentativa depende dos ob­ jetivos atribuídos ao Direito Penal: a) se o Direito Penal tem por obj etivo a proteção de bensjurídicos, então a punibilidade da tentativa tem por fundamento o perigo para o bem jurídico protegido no tipo penal, segundo a teoria do autor36; b) se o Direito Penal tem por tarefa estabilizar as expectativas normativas da população, então o fundamento da punibilidade da tentativa seria o abalo da confiança jurídica da co­ munidade, segundo a teoria da impressão37• A pena da tentativa é igual à pena do crime consumado, reduzida de um a dois terços:

Art. 14, parágrafo único. Salvo disposição em con­

trário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. As ações preparatórias são impuníveis porque a distância entre preparação e consumação não permite identificar o perigo para bens jurídicos protegidos na lei penal. Mas, por razões político-criminais especiais, ações preparatórias podem ser punidas como tipos indepen­ dentes, como o crime de petrechos parafabricação de moeda (art. 29 1 ) o u de títulos e papéis públicos (art. 294)38•

8.

Tentativa inidônea

A tentativa, como início de execução do tipo objetivo de um crime doloso, supõe meio eficaz e objeto próprio para produção do 36

Assim, ENGISCH, Der Unrechtstatbestand im Stra.frecht, DJT-Festschrift, 1960, p. 435.

37

Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Stra.frechts, 1 996, § 49, V, p. 52 1 .

38

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Stra.frechts, 1 996, § 49, VI, p. 523.

387

Teoria do Fato Punível

Capítulo 15

resultado típico. Ação com meio ineficaz ou sobre objeto impróprio para produzir o resultado confi g ura tentativa inidônea (ou crime impossível) , cuj a disciplina legal varia conforme a teoria incorporada na legislação. Na lei penal brasileira, a tentativa idônea distingue-se da tentativa inidônea pelo perigo objetivo para o bem jurídico, pelo seguinte argumento : se o resultado de lesão do bem jurídico é o fundamento da punibilidade do fato, então a punibilidade da ten­ tativa exige ação capaz de produzir o resultado típico39. A exigência de perigo objetivo de lesão do bem jurídico (teoria do autor) - sem o qual não pode existir início de execução do tipo objetivo - representa correta decisão político-criminal do legislador e, por outro lado, é compatível com a variante minoritária da teoria objetiva individual, que exige comportamento típico manifestado em ação de execução

específica do tipo. Art. 17. Não sepune a tentativa quando, por ineficácia

absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. A tentativa inidônea por ineficácia absoluta do meio ocorre, por exemplo, nas seguintes hipóteses: tentativa de aborto com analgési­ cos; tentativa de homicídio com arma descarregada etc. A tentativa inidônea por impropriedade absoluta do objeto ocorreria nas seguintes situações: tentativa de homicídio sobre cadáver; tentativa de furto, sem conhecimento do prévio consentimento do proprietário na subtração da coisa etc.40. É possível a concorrência simultânea de ineficácia absoluta do meio e de impropriedade absoluta do objeto no mesmo fato: tentativa de aborto com analgésicos em mulher não

39 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 50, I, 2, p. 530. No Brasil, ver BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 995, p. 8 5-86; JESUS, Direito Penal 1, 1 999, p. 349, fala em teoria objetiva temperada; MESTIERI, Manual de Direito Penal, 1 999, p . 222-223, critica as teorias subjetivas; MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 1 67, fala em teoria objetiva pura. 40

Ver CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1 993, p. 83.

388

Capítulo 15

Tentativa e Consumação

grávida. Mas a tentativa é punível em caso de relativa ineficácia do meio ou de relativa impropriedade do objeto por causa da potencial eficácia do meio ou potencial propriedade do objeto para produção do resultado típico: veneno em quantidade inferior à necessária; vítima de homicídio com vida meramente vegetativa41 . Por fi m , admite-se tentativa inidônea por ausência da qualidade de autor exigida no tipo legal, erroneamente autoatribuída: realização de de­ lito funcional sem conhecimento da nulidade do ato de nomeação como funcionário público42• A teoria da impressão (própria da variante dominante da teoria objetiva individual) , pune a tentativa inidônea como manifesta­ ção de vontade hostil ao direito, suficiente para abalar a confiança da comunidade no ordenamento j urídico, mas admite a exclusão de pena da tentativa absolutamente inidônea no caso de grosseira insensatez do autor (não por falsa representação da realidade, mas por representações despropositadas de relações causais conhecidas por todos) ou no caso de tentativas inteiramente irreais: no primeiro caso, tentar derrubar um avião com um tiro de pistola ou tentar praticar aborto com chá de camomila; no segundo caso, tentar matar o inimigo com métodos mágicos ou mediante imaginários pactos com o demônio43 . Segundo a teoria, nessas hipóteses a ten­ tativa inidônea não abalaria a confiança na inquebrantabilidade do Direito porque indivíduos nórmalmente instruídos não tomariam o fato a sério44.

41

CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1 993, p. 83.

42 DREHER/TRÔNDLE, Strafgesetzbuch, 1 99 5 , § 22, n. 28; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 50, I, p . 529-530, e III, 1 , p . 534. 43

Ver MAURACH-GÔSSEL-ZIPF, Strafrecht, 1 989, § 40, n. 9 1 , p . 3 1 .

44

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 50, I , 5 , p . 53 1 . 389

Teoria do Fato Punível

Capítulo 15

9. Delito de alucinação O chamado delito de alucinação designa a hipótese de repre­ sentação errônea da punibilidade de comportamento atípico45 : favo­ recimento pessoal no auxílio à fuga de autor de contravenção penal; crime em relações homossexuais consentidas; acusado considera crime declaração falsa no interrogatório etc. Na tentativa inidônea é impossí­ vel a consumação do crime porque existe um erro de tipo ao contrário: o autor supõe a eficácia de ação ineficaz ou a propriedade de objeto impróprio; no delito de alucinação é impossível a consumação do crime porque existe um erro de proibição ao contrário: o sujeito imagina ser crime a ação atípica realizada46. O delito de alucinação (também chamado delito de loucura) não é punível porque a determinação da punibilidade depende da lei - e não depende da representação do autor47•

III Desistência da tentativa O conceito de desistência da tentativa é útil como categoria compreensiva das espécies de desistência voluntária e de arrependimento eficaz, definidas como causas pessoais de extinção de pena no direito brasileiro.

45 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 50, II, 1 , p . 532; também, WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n . 62 1 , p . 1 88 . No Brasil, ver MESTIERI, Manual de Direito Penal, 1 999, p. 223-224. 46 MAURACH-GÔSSEL-ZIPF,

Strafrecht, 1 989, § 40, n . 143, p . 44. 47 Assim, MAURACH-GÔSSEL-ZIPF, Strafrecht, 1 989, § 40, n . 1 5 1 , p. 45; WELZEL, Strafecht, 1 969, p. 1 94. 390

Capítulo 15

Tentativa e Consumação

1 . Teorias sobre desistência da tentativa Existem várias teorias para explicar a exclusão de pena da desis­ tência da tentativa, como a teoria de política criminal, a teoria da graça (ou prêmio) e a teoria dos fins da pena, as duas últimas em relação de recíproca complementação. 1 . 1 . A teoria de política criminal formulada por FEUERBACH48 define a exclusão de pena da desistência da tentativa como ponte de ouro construída pelo legislador para retorno do autor à esfera do direito : a promessa de exclusão de pena seria um estímulo ao autor para desistir da tentativa ou evitar o resultado. A crítica tem várias objeções contra a teoria: a) a promessa de exclusão de pena não exerceria influência sobre a decisão do autor e, em geral, seria desconhecida da população49; b) a prática judicial parece indicar que a desistência da tentativa pode ter todos os motivos possíveis, menos suprimir uma pena já efetiva50. 1 .2. A teoria da graça considera a exclusão de pena da desistência da tentativa uma recompensa ao autor por suspender a execução ou evitar o resultado do tipo de injusto (ou, pelo menos, se esforçar seriamente para evitar) : a supressão do perigo para o bem jurídico produzido pela tentativa j ustificaria a indulgência sobre o autor, ou, de outra forma, a atitude do autor na realização do tipo de injusto seria compensada

48 FEUERBACH ,

Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuche fur die Chur-Pfalz-Bayerischen Staaten, I I , 1 8 04, p. 1 02. No B rasil, BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 99 5 , p . 82; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 9 8 5 , n . 238, p . 2 5 6 ; MESTIERI, Manual de Direito Penal !, 1 9 9 9 , p. 2 1 9-22 1 .

49

M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1 9 1 5 , nota 7, p. 370.

50

Assim, ULSENHEIMER, Grundfragen des Rucktritts vom Versuch usw. , 1 976, p. 69, 1 03; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 1 96; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 626, p. 1 90. 39 1

Teoria do Fato Punível

Capítulo 15

pelo mérito da desistência ou da evitação do resultado, desde que voluntária, mas independente de motivos de valor ético51 . 1 . 3 . A teoria dos fins da pena reconhece na desistência da tentativa uma insuficiente vontade antijurídica para prosseguir na execução do fato ou permitir a produção do resultado; consequentemente, a pena não se justificaria por motivo de prevenção geral ou especial, nem por qualquer outra exigência de j ustiça52.

2. Tentativa inacabada e acabada A distinção entre tentativa inacabada e tentativa acabada permite definir os conceitos correspondentes de desistência voluntária e de ar­ rependimento eficaz. O critério para a distinção é subjetivo: o plano do Jato (ou a representação do autor) - em outras palavras, a representação do curso causal formulada pelo autor decide sobre a necessidade ou não de mais ações para consumar o fato53• Na tentativa inacabada as ações realizadas são representadas como insuficientes para o resultado - ou seja, o autor ainda não rea­ lizou todo o necessário para produção do resultado, sendo suficiente a desistência das ações futuras: facada no pescoço reconhecida como sem perigo para a vida da vítima.

51 Ver D REHER/TRÔNDLE, Strafgesetzbuch, 1 99 5 , § 24, n . 3; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , I, 3, p . 539; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 1 96; WESSELS/B EULKE, Strafrecht, 1 99 8 , n .

626,

p.

1 90.

Strafrecht, 1 997, § 16, n . 5 , p. 5 17. 53 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , II, 1, p. 540; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 63 1 , p. 1 93 . No Brasil, ver ZAFFARONI/ PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 429, p. 7 1 3.

5 2 Assim, KUHL,

392

Capítulo 15

Tentativa e Consumação

Na tentativa acabada as ações realizadas são representadas como suficientes para o resultado - ou sej a, o autor já realizou todo o necessário para produção do resultado, cuja ocorrência depende, apenas, da ação normal dos fatores causais postos pelo autor, sendo necessária nova atividade para evitar o resultado: a ação de estrangulamento é cessada porque o autor acredita que a vítima morrerá54•

Art. 1 5 . O agente que, voluntariamente, desiste de

prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Podem ocorrer problemas de definição em hipóteses de variação da representação do autor entre os momentos do plano do Jato e da execução do Jato: a) no momento do plano do Jato o autor representa a necessidade de apenas um golpe contra a vítima, mas no momento da execução do Jato verifica a necessidade de vários golpes: facada no peito da vítima considerada, no momento da execução do fato, insu­ ficiente pelo autor; b) no momento do plano doJato o autor representa a necessidade de várias ações, mas no momento da execução do Jato interrompe a ação sem exaurir as possibilidades planejadas: tiro na cabeça do inimigo abandonado no local para morrer. Nessas hipóteses, o critério deve mudar do plano doJato para o da representação do autor no momento da execução do Jato: se a produção do resultado depende de outras ações, então tentativa inacabada, permitindo desistência vo­ luntária; se a produção do resultado independe de outras ações, então tentativa acabada exigindo evitação do resultado pelo arrependimento

eficaz55•

54

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , I I , 1 , p . 540; também, WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 63 1 , p . 1 93. No Brasil, ver ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 429, p.

713.

Strafrecht, 1 985, p . 489; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , II, 3, p . 541-542.

5 5 Assim, BAUMANN/WEBER,

393

Teoria do Fato Punível

Capítulo 15

3. Estrutura da desistência da tentativa A desistência da tentativa inacabada deve existir como desistência voluntária de continuar a execução do fato (art. 1 5 , primeira parte) . A desistência da tentativa acabada deve existir como arrependimento eficaz, mediante evitação voluntária da consumação do fato (art. 1 5, segunda parte) .

3 . 1 . Desistência voluntária A desistência voluntária possui componentes objetivos e subje­ tivos: a) do ponto de vista objetivo, o autor deve paralisar a execução do fato; b) do ponto de vista subjetivo, a desistência do autor deve ser

voluntária. Objetivamente, a controvérsia entre desistência definitiva56 ou simples desistência concreta57 parece decidida em favor da última hipótese: afinal, se a lei exige apenas a atitude concreta da desistência parece excessivo exigir desistência definitiva, colocando condição não prevista em lei para excluir a pena. Além disso, a desistência concreta é um fato real suscetível de prova, enquanto a desistência definitiva é uma hipótese futura insuscetível de prova. Subjetivamente, o conceito de voluntariedade é representado por motivos autônomos - excluindo motivos heterônomos ou causas obri­ gatórias de impedimento de prosseguir na execução - em que o autor

56

Nesse sentido, JESCHECK!WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , III, 1, p. 543; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p . 1 98. No Brasil, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 238, p . 256.

57

Nesse sentido, a literatura mais recente: KÕHLER, Strafrecht, 1 997, p. 475 ; KUHL, Strafrecht, 1 997, § 1 6, n. 43, p . 533; MAURACH/GÕSSEL/ZIPF, Strafrecht, 1 989, § 4 1 , n. 47, p. 67; com alguma restrição, WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 64 1 , p. 1 96.

394

Capítulo 15

Tentativa e Consumação

diz: posso, mas não quero, conforme a célebre fórmula de FRANK58• Contudo - segundo a representação do autor -, se a consumação é impossível, se perdeu significado, se representa desvantagem excessiva (o autor desiste do estupro porque a vítima o reconheceu) , não exis­ te desistência voluntária, mas simples tentativa falha. Não obstante, admite-se a desistência voluntária de matar uma vítima, para matar outra vítima no lugar da primeira. Em suma, a desistência é voluntária se fundada em dó ou piedade, em motivo de consciência, sentimento de vergonha, medo da pena etc. - não se exige conteúdo de valor ético reconhecido; a desistência é involuntária se ocorre para evitar o flagrante ou por receio de bloqueio das vias de fuga ou porque o fato foi descoberto etc.59•

3.2. Arrependimento eficaz O arrependimento eficaz possui, também, componentes obje­ tivos e subjetivos: a) do ponto de vista objetivo, o autor deve ativar uma nova cadeia causal suficiente para excluir o resultado de lesão do bem j urídico; b) do ponto de vista subjetivo, o arrependimento eficaz também deve ser voluntário. Objetivamente, o arrependimento deve ser eficaz para excluir o resultado, neutralizando os efeitos da ação realizada, o que significa ser insuficiente deixar a vítima em situação dependente da sorte ou do concurso de circunstâncias favoráveis60, por exemplo: o autor deixa a

58

FRANK, Strafgesetzbuch, 1 93 1 , § 46, II.

59

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , III, 2, p . 544. No Brasil, ver SÁNCHEZ RÍOS, Das causas de extinção da punibilidade nos delitos econômicos, 2003, p. 57 e seguintes.

60

Nesse sentido, DREHER/TRÔNDLE, Strafgesetzbuch, 1 995, § 24, n. 7; WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 647, p. 1 98- 1 99. No Brasil, MESTIERI, Manual de

Direito Penaf l, 1 999, p . 2 1 8.

395

Capítulo 15

Teoria do Fato Punível

vítima ferida com dolo de homicídio na entrada lateral de hospital, onde é encontrada desfalecida, socorrida e salva; o autor chama médico de urgência para atender vítima de envenenamento, sem informar sobre a administração do veneno. Subjetivamente, o conceito de voluntariedade no arrependimento eficaz é menos problemático do que na desistência voluntária por causa do papel ativo do autor para evitar o resultado: somente a descoberta do fato pode descaracterizar a voluntariedade do arrependimento eficaz mediante nova ação do autor para evitar o resultado. Mas essa regra tem exceções, nas hipóteses de crimes violentos, em que o descobrimento do fato pela vítima é necessário, bem como nos casos em que o autor ignora a descoberta do fato61 • Finalmente, o resultado deve ser excluído pelo autor, diretamente ou com ajuda de terceiro: a) resultados evitados pela ação exclusiva da vítima ou de terceiro não isentam de pena - exceto hipóteses de sério e intenso esforço do autor para evitar o resultado; b) se, apesar da atividade do autor, ocorre o resultado, não há isenção de pena: o arrependimento, apesar de voluntário, é inefica:zf2•

4. Tentativa falha A desistência da tentativa pressupõe a representação da possibili­ dade de consumação do fato: se o autor representa a impossibilidade de consumação do fato, ocorre a tentativafalha afinal, se obstáculos impedem o autor de concluir a realização do dolo, então a desistência -

61 62

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , IV, 1 -3, p. 546-547. Comparar JES CHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , IV, 1 , p.

396

546.

Capítulo 15

Tentativa e Consumação

de realizar o dolo não é voluntária63 (o autor quer roubar uma fortuna, mas encontra quantidade mínima de dinheiro em poder da vítima; o autor percebe a insuficiência do veneno administrado na vítima, mas não possui outros meios para realizar o dolo de homicídio) . O critério para definir tentativafalha é o conhecimento do autor sobre obstáculos objetivos ou subjetivos para consumação do fato, no final da ação executiva: a arma nega fogo, na tentativa de homicídio; o autor perde o poder de ereção, no esforço físico da tentativa de estu­ pro64. Mas existe controvérsia sobre existência de tentativafalha ou de fato atípico na hipótese de alteração dos fundamentos jurídicos do fato típico respectivo: o procedimento da vítima de tentativa de estupro convence o autor da existência de consentimento na relação sexual65.

5. Extensão dos efeitos da desistência da tentativa A desistência voluntária e o arrependimento eficaz têm por efeito imediato a exclusão de pena. A natureza jurídica da exclusão da pena é controvertida: para a teoria dominante, seria causa pessoal de suspensão ou de extinção da pena como recompensa ao mérito do autor66; para respeitável teoria minoritária, seria causa de exculpação67 na verdade, -

63 64 65

66

67

22, p. 524. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , I I , 6, p. 542-543. Ver BOTTKE, Misslungener oder fehlgeschlagener Vergewaltigungsversuch bei irrig angenommenem Einverstdndnis? JZ, 1 994, p. 75; também, ULSENHEIMER, Grundfragen des Rucktritts vom Versuch usw., 1 976, p. 328. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , VI, 1 , p. 548; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n . 626, p . 1 90. ROXIN, Uber den Rucktritt vom unbeendeten Versuch, Festschrift for E. Heinitz, 1 972, p. 273; ULSENHEIMER, Grundfragen des Rucktritts vom Versuch usw. , 1 976, p. 90. Assim, KUHL, Strafrecht, 1 997, § 16,

n.

397

Teoria do Fato Punível

Capítulo 15

a pena é suspensa porque o mérito da desistência compensa o injusto da tentativa e, assim, fundamenta a exculpação do autor. Os efeitos da desistência da tentativa alcançam o tipo objeto da tentativa desistida, mas não alcançam os fatos típicos consumados (art. 1 5 , parte final) : não podem ser desfeitos fatos típicos consuma­ dos na tentativa de realizar outro delito maior68 (na tentativa de furto qualificado por destruição ou rompimento de obstáculo, punição por dano e, talvez, violação de domicílio; na tentativa de estupro, puni­ ção pelas lesões corporais produzidas; na tentativa de homicídio por envenenamento, punição por lesão corporal grave etc.) . Os tipos de perigo concreto produzidos dentro da tentativa desistida são abrangidos pela suspensão de pena porque constituem fase anterior necessária do delito de lesão respectivo69•

6. A desistência da tentativa no concurso de p essoas A desistência da tentativa no concurso de pessoas deve distinguir as posições do partícipe e do coautor.

6. 1. Participação a) no caso de participação por instigação, só é possível o arrependi­ mento eficaz mediante neutralização dos efeitos psíquicos produzidos sobre o autor - ou sério esforço para evitação do fato; b) no caso de participa­ ção por cumplicidade, o cúmplice deve, voluntariamente, (a) omitir sua

68

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , VI, 2, p. 549.

69

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , VI , 2; MAURACH/ G Ó SSEL/ZIPF, Strafrecht, 1 9 89, § 4 1 , n. 1 32, p. 88-89.

398

Capítulo 15

Tentativa e Consumação

contribuição para o fato, e (b) demover o autor do propósito de realizar o fato - ou, alternativamente, impedir a produção do resultado, gerando situação de tentativa inidônea ou falha, ou se esforçar seriamente para impedir o resultado, de modo que o fato concreto apareça como obra exclusiva do autor.

6.2. Coautoria No caso de coautoria, caracterizada pelo domínio comum do fato, o coautor deve, voluntariamente, impedir o resultado - ou, al­ ternativamente, se esforçar seriamente para evitar o fato, além de (a) omitir sua contribuição causal para o fato comum, e (b) comunicar a posição ao(s) outro(s) coautor(es) antes da realização do fato comum, de modo que o fato concreto apareça como exclusiva obra alheia70•

7. Arrependimento posterior O arrependimento posterior constitui causa de redução de pena criada para estimular a voluntária reparação do dano ou a restituição da coisa nos crimes dolosos não violentos, realizada até o recebimento da denúncia ou da queixa.

Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave

ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. 70

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 5 1 , VI, 3, p. 549; LACKNER, Strafgesetzbuch, 1 995, § 24, n. 26.

399

Teoria do Fato Punível

Capítulo 15

Essa causa sui generis de redução de pena é aplicável a qualquer crime sem violência real ou ameaçada, mas seu objeto privilegiado são os crimes patrimoniais dolosos não violentos71 . O legislador afirma que a medida teria sido instituída menos em favor do agente do crime do que da vítima72, mas a exigência de voluntariedade indica criação de privilégio ao autor, definível como símile anã do arrependimento eficaz, abrangível pela teoria da graça, como recompensa ao autor pelo mérito de arrependimento posterior concretizado em reparação do dano ou restituição da coisa, ou, alternativamente, como espécie de "ponte de juncos" para o regresso parcial do autor à legalidade, reduzindo a reprovação de culpabilidade e, consequentemente, a medida da pena73•

71

Ver FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 98 5 , n. 238-A, p. 257-260; também, MESTIERI, Manual de Direito Penal !, 1 999, p. 221 -222.

72 Exposição de Motivos da Lei n. 7.209/84 (n. 1 5) . 73 Comparar ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 430, p. 7 1 4. 400

CAPÍTULO 1 6

UNIDADE E PLURALIDADE DE FATOS PUNÍVEIS

l Introdução O problema da unidade e da pluralidade de fatos puníveis no mesmo processo requer a operacionalização de variáveis descritivas e de variáveis normativas para determinar a qualidade e a quantidade da pena aplicável ao autor. A literatura e a jurisprudência desenvolveram alguns princípios para atribuição de pluralidade de fatos puníveis ao autor no mesmo processo: os princípios da cumulação de penas, da exasperação da pena mais grave, da absorção da pena menor pela pena maior e da combinação de várias penas diferentes em uma pena comum1• No Direito Penal moderno predominam três sistemas de atribui­ ção de pluralidade de fatos ou de resultados típicos: a) a pluralidade sucessiva de fatos típicos, iguais ou distintos, produzidos por sucessivas ações típicas independentes, regida pelo princípio da cumulação das penas; b) a pluralidade simultânea de dois ou mais resultados típicos, iguais ou distintos, produzida por uma ação típica isolada, regida pelo princípio da exasperação da pena; c) a pluralidade continuada de ações típicas, em que uma sequência de fatos típicos de mesma espécie

1

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Straftechts, 1 996, Cap. 5, p. 707. No Brasil, comparar BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 995, p. 2 1 6; REGIS PRADO,

Curso de Direito Penal brasileiro, 1 999, p. 279. 40 1

Teoria do Fato Punível

Capítulo 16

aparece como unidade de ação típica, também regida pelo princípio da exasperação da pena2• No Direito Penal brasileiro, a pluralidade sucessiva de fatos pu­ níveis chama-se concurso material (art. 69, CP) , a pluralidade simul­ tânea de fatos puníveis denomina-se concurso formal (art. 70, CP) e a pluralidade continuada de fatos puníveis aparece sob a designação de crime continuado (art. 7 1 , CP) .

II Unidade e pluralidade de ações típicas O comportamento humano pode ser representado como um continuum de atividades e de passividades psicossomáticas, cuja deli­ mitação em unidades de ações típicas pressupõe, simultaneamente, o conceito de ação e o conceito de tipo legal. Assim, o tema da unidade e da pluralidade de tipos de injusto deve ser estudado a partir de seus elementos estruturantes: a correlação entre ação como conteúdo determinante e tipo legal como forma determinada, na formação do conceito de tipo de injusto. 1 . A literatura dominante trabalha apenas com o conceito de ação, sob o argumento de que a unidade de decisão do conceito de ação unificaria a pluralidade de partes exteriores de um acontecimento, constituindo uma unidade espaço-temporal significativa3• Assim, existiria unidade de ação em situações (a) de pluralidade de ações sexuais violentas contra a vítima na mesma oportunidade, (b) de pluralidade de disparos de arma de fogo sobre um grupo de pessoas na mesma ocasião, (c) de pluralidade de ações de homicídio contra a mesma vítima, apesar de 2

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 66, p. 709.

3

Nesse sentido, BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1 985, p. 653; também, D REHER/ TRÔNDLE, Strafgesetzbuch, 1 995, nota preliminar 2, § 52.

402

Capítulo 1 6

Unidade e Pluralidade de Fatos Puníveis

relativo espaçamento temporal, (d) de pluralidade de meios de ação em crimes violentos, se a substituição de um meio por outro ocorre na sequência da falha do meio substituído etc.; ao contrário, existiria pluralidade de ação em situações (a) de pluralidade de ações de abor­ to na mesma mulher, em momentos diferentes, (b) de instigação ao furto e posterior receptação da coisa furtada, (c) de roubo e estupro da vítima do crime patrimonial etc. 2. A crítica ao uso exclusivo do conceito de ação parece consistente: primeiro, não existiriam unidades pré-jurídicas de ação como objetos pré-constituídos de referência jurídica; segundo, o critério da unidade de decisão não excluiria pluralidade de ações (furtar a arma, matar a vítima e roubar um carro para a fuga, por exemplo) - portanto, se­ ria necessário o conceito complementar do tipo legal para delimitar ações e omissões de ação no continuum do comportamento humano4. Assim, a fórmula adequada estaria na fusão dos conceitos de ação e de tipo legal, integrados na unidade do conceito de tipo de injusto: a identificação, naquele continuum, de unidades de tipos de injusto não pode ser realizada, isoladamente, nem pelo conceito de ação, nem pelo conceito de tipo legal, mas pelo conceito de tipo de injusto, em que a ação aparece como conteúdo e o tipo legal como forma do tipo de injusto, existente em pluralidade material, formal ou continuada no Direito Penal5. 3. Desse ponto de vista, existe unidade de tipo de injusto (a) em tipos legais divisíveis em pluralidade de atos, como o aborto6, (b) em tipos legais que pressupõem pluralidade de atos, como o estupro (violência e conjunção carnal) e o roubo (violência e subtração)7, (c) em tipos legais

4

MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht, II, 1 989, § 54, n. 38, p. 4 1 1 ; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, §66, I 3, p . 7 1 1 .

5 Nesse preciso sentido, MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht, II,

1989, § 54, n. 39, p. 412. Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 66, II 1 , p. 7 1 1 . MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht, II, 1 989, § 54, n . 47, p . 4 16; WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 760, p . 243.

6 Ver JESCHECK/WEIGEND, 7

403

Capítulo 16

Teoria do Fato Punível

de duração, caracterizados pela criação ou manutenção de situações antijurídicas, como violação de domicílio ou dirigir veículo automotor em via pública sem habilitação ou em estado de embriaguez8 etc.; por outro lado, existe também unidade de tipo de injusto em sentido am­ plo, (d) em situações de repetição da ação típica em rápida sequência temporal prevista no tipo (moeda falsa, rixa etc.) ou não prevista no tipo (remessa de escrito com várias injúrias, furto mediante pluralidade de ações de subtração etc.) , desde que a repetição constitua simples au­ mento quantitativo do tipo de injusto - mas independente da natureza do bem j urídico, podendo atingir bens j urídicos personalíssimos de diferentes portadores9, assim como, finalmente, (e) em situações de contínua realização da ação típica por atos sequenciais de aproximação progressiva do resultado, como o tráfico de drogas, por exemplo10•

III Pluralidade material de Jatos puníveis A pluralidade material de fatos puníveis existe em situações de sucessividade de tipos de injusto independentes, iguais ou desiguais, julgados no mesmo processol l : furto de veículo e lesão corporal impru­ dente; dirigir embriagado e fugir do local do acidente etc. Como se vê, a pluralidade material defatos puníveis tem os seguintes pressupostos: a) pluralidade de ações ou de omissões de ação típicas determinantes de pluralidade de resultados típicos; b) j ulgamento de vários fatos puníveis independentes no mesmo processo. A consequência penal é

8

DREHER/TRÔNDLE, Strafgesetzbuch, 1 99 5 , nota preliminar 4 1 , § 52; MAURACH/ GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht, II, 1 989, § 54, n. 5 5 , p. 4 1 8.

9

DREHER/TRÔNDLE, Strafgesetzbuch, 1 995, STRATENWERTH, Strafrecht, II, 1 98 1 , n. 1 2 1 4 .

10

nota

preliminar

2,

§

52;

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 66, III, 2, p . 7 1 3.

11 Comparar JESCHECK/WEIGEND,

404

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 68, I, 1 , p. 726.

Capítulo 1 6

Unidade e Pluralidade de Fatos Puníveis

regida pelo princípio da cumulação, assim aplicado: soma das penas privativas de liberdade; simultaneidade ou sucessividade das penas restritivas de direito, dependendo de sua compatibilidade ou não exceto se aplicada pena privativa de liberdade não suspensa a um dos crimes do concurso, hipótese que impede a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos12•

Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação

ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente aspenasprivativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa depenas de reclusão e de detenção, executa­ -se primeiro aquela. § 1 ° Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver

sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspen­ sa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. § 2° Quando forem aplicadas penas restritivas de di­

reitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

IV. Pluralidade formal de resultados típicos A pluralidadeformal de resultados típicos ocorre em situações de unidade de ação com pluralidade de resultados típicos iguais ou desiguais, de lesão ou de simples atividade13.

12

13

355, p. 365-366. Ver JESCHECKJWEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 67, II, 1,

Ver FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985,

n.

p.

71 9-720. 405

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 6

Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação

ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. 1 . As teorias sobre a pluralidade formal de resultados típicos afirmam teses semelhantes de perspectivas diferentes: segundo a teoria unitária, uma única ação pode produzir apenas um fato punível, apesar da plu­ ralidade de resultados típicos14; segundo a teoria pluralista, a realização de vários resultados típicos conduz à admissão de vários fatos puníveis, apesar da existência exterior de uma única ação15• De qualquer ponto de vista, os pressupostos do concurso formal são os seguintes: a) uni­ dade de ação típica; b) pluralidade de resultados típicos; c) identidade parcial da ação executiva dos tipos objetivos respectivos (por exemplo, roubo e extorsão, com violência para subtrair valores e para constranger a vítima a entregar valores; lesão corporal e resistência, em agressão contra oficial de justiça em cumprimento de mandado judicial etc.) 16• 2. A pluralidadeformal de resultados típicos aparece de duas maneiras: a) uma ação produz uma pluralidade de resultados típicos iguais, po­ dendo atingir bens jurídicos personalíssimos (corpo, vida, liberdade etc.) ou patrimoniais: um só disparo de arma de fogo produz morte

14 Assim, MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, 15

16

Strafrecht, II, 1989, § 54, n. 23-24, p. 407-408. DREHER/TRÕNDLE, Strafgesetzbuch, 1 995, nota preliminar 4, § 52. É a opinião dominante: MAURACH/GÕSSEL/ZIPF, Strafrecht, II, 1 989, § 55, n. 72, p. 447; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 23 1 ; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 777, p. 248. No Brasil, comparar BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 995, p. 2 1 7; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 356-357, p. 366-367; REGIS PRADO, Curso de Direito Penal brasileiro, 1 999, p. 280.

406

Capítulo 16

Unidade e Pluralidade de Fatos Puníveis

e lesão corporal em pessoas diferentes; uma só ofensa verbal constitui injúria contra duas pessoas; b) uma ação produz uma pluralidade de resultados típicos desiguais: um disparo de arma de fogo determina os resultados típicos de homicídio e de dano17• A literatura destaca alguns casos especiais de unidade de ação com pluralidade de resultados típicos: a) unidade de ação simultaneamente dolosa e imprudente: realização de dano doloso com simultânea lesão corporal imprudente18 (ver n. 5, abaixo) ; b) unidade de omissão de ação dolosa e imprudente: guardião participa, por omissão de ação dolosa, de roubo de banco deixando de fechar a porta dos fundos do estabelecimento, sem representar a possibilidade do incêndio impru­ dente ocorrido por causa do material e procedimentos utilizados para abertura do cofre19. Mas a opinião dominante exclui concurso formal entre tipos de ação e de omissão de ação porque atividade e passividade não se recobrem parcialmente20: por exemplo, fuga do local do aci­ dente e homicídio doloso cometido por omissão da ação de proteção da vítima pelo autor do acidente, na posição de garantidor do bem j urídico fundada na ação precedente perigosa2 1 • 3 . A consequência penal do concurso formal é regida pelo princípio da exasperação, com agravação da pena comum ou da pena mais grave, de um sexto até metade; a exceção é representada pelofalso concursoformal, em que a pluralidade de resultados típicos é produzida por desígnios au­ tônomos (pluralidade de fins) , mas em unidade de ação dolosa, resolvida como concurso material (art. 70, segunda parte) : movida pelo ciúme, C

1 7 Ver, entre outros, JESCHECK/WEIGEND,

1,

p.

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 67, II,

720.

18

Assim, JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 33/6, p . 9 1 O; LACKNER, Strafgesetzbuch, 1 995,

19

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 67, I I I , 4, p . 723.

20

Assim, LACKNER, Strafgesetzbuch, 1 995, § 52, II, 1 98 1 , n. 1 245.

§ 52, n . 7.

2 1 Ver JESCHECK/WEIGEND,

n.

7; STRATENWERTH, Strafrecht,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 67, III, 4,

p.

723. 407

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 6

lança substância corrosiva para atingir, simultaneamente, os rostos de A e de B , produzindo dano estético permanente em ambas as vítimas22. 4. A majoração da pena determinada pelo princípio menos rigoroso da exasperação não pode exceder a que resultaria do princípio mais rigoroso da cumulação, para evitar a seguinte consequência penal absurda: no con­ curso de homicídio simples e lesão corporal, o princípio da exasperação do concurso formal determinaria pena mínima de 7 anos (ou seja, 6 anos pelo homicídio, mais 1 /6 pela lesão corporal) , enquanto o princípio da cumulação do concurso material determinaria pena de 6,3 anos23•

Art. 70, parágrafo único. Não poderá a pena exceder

a que seria cabívelpela regra do art. 69 deste Código. 5 . Hipóteses de aberratio ictus sobre objetos típicos iguais, com desvio causal da pessoa visada para pessoa diferente (erro sobre a pessoa) , são resolvidas como se não tivesse existido erro de execução (art. 20, § 3°, CP) : homicídio doloso consumado no disparo de revólver contra B, que atinge mortalmente e, postado atrás daquele; se a pessoa visada também é atingida, configura-se concursoformal de homicídio doloso (tentado ou consumado) e homicídio imprudente (ver Atribuição subjetiva do resultado em desvios causais, acima) .

Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios

de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atingepessoa diversa, responde como se tivessepraticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

22 Comparar BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 995, p. 2 1 7; também, REGIS PRADO, Curso de Direito Penal brasileiro, 1 999, p. 280. 23 Ver FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 53; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1 985, n. 357, p. 267.

408

Capítulo 1 6

Unidade e Pluralidade de Fatos Puníveis

Casos de aberratio ictus sobre objetos típicos diferentes, com desvio causal do objeto visado para objeto diferente, são atribuídos como crime imprudente, se previsto em lei: B atira pedra para destruir o vaso de porcelana chinesa pertencente a C, mas erra o alvo e fere o proprietário atrás do vaso; se o objeto visado também é atingido, configura-se concursoformal de dano doloso e lesão corporal imprudente (ver Atribuição subjetiva do resultado em desvios causais, acima) .

Art. 74. Fora dos casos do artigo anterior, quando,

por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se oJato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

V. Unidade continuada deJatos típicos 1 . A disciplina legal. Situações de pluralidade de fatos típicos de igual espécie, produzidos por pluralidade de ações ou de omissões de ação, realizadas em condições de tempo, lugar, modo de execução e outras indicadoras de que os fatos típicos posteriores são continuação do primeiro configuram unidade continuada de tipo de injusto (ou crime continuado), regida pelo princípio de exasperação da pena.

Art. 7 1 . Quando o agente, mediante mais de uma

ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. 409

Teoria do Fato Punível

Capítulo 16

O legislador penal brasileiro instituiu, também, a possibilidade de continuação em tipos dolosos violentos contra vítimas diferentes.

Art. 71, parágrafo único. Nos crimes dolosos, con­

tra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. Como se vê, existem apenas dois requisitos legais para a unidade continuada de tipo de injusto : a) pluralidade de fatos típicos de igual espécie; b) relação de continuação entre a primeira e as posteriores ações típicas, indicada por condições de tempo, lugar, modo de execução e outras. Em suma, qualquer tipo de injusto doloso, por ação ou omissão de ação clandestina, fraudulenta ou violenta, lesivo de qualquer bem jurídico protegido na lei penal, inclusive contra portadores diferentes, pode aparecer sob a forma do crime continuado, preenchidos os re­ quisitos legais e observada a diversidade de pena. A diferença entre as duas regras sobre crime continuado é a seguinte: o art. 7 1 , caput, abrange todas as hipóteses de crime continuado, menos a hipótese de crimes dolosos violentos contra vítimas diferentes; o art. 7 1 , parágra­ fo único, regula exclusivamente a relação de continuação em crimes dolosos violentos contra vítimas diferentes. 2. O paradigma objetivo/subjetivo do crime continuado. Sob a égide do antigo paradigma causal de fato punível, o critério do le­ gislador para determinar relação de continuidade delitiva deveria ser, necessariamente, objetivo ou seja, a relação de continuação de ações típicas devia ser interpretada de um ponto de vista objetivo. Adotado o sistema finalista como paradigma da parte geral do Código Penal, a estrutura das ações típicas continuadas como, aliás, a estrutura -

-

410

Capítulo 1 6

Unidade e Pluralidade de Fatos Puníveis

de qualquer ação típica, inclusive das ações típicas em concorrência material e formal - é constituída de elementos objetivos e subjetivos, cujo exame é necessário para determinar não só a existência de crimes da mesma espécie, mas também para verificar a existência da relação de continuação da ação típica anterior através das ações típicas posteriores. Em conclusão: o novo modelo de estrutura do fato punível e, portanto, o novo paradigma objetivo-subjetivo de construção e de interpretação da lei penal requer uma nova leitura dos critérios legais, capaz de in­ tegrar as dimensões objetiva e subjetiva do fato punível no conceito de Jato punível continuado - independente da opinião do legislador, em interpretação paralela obviamente equivocada, sobre ausência de maiores inconvenientes da teoria objetiva do crime continuado24. Nessa perspectiva - que rompe com o inexplicável objetivismo dominante na literatura penal finalista brasileira em matéria de crime continuado25 -, crimes de igual espécie constituem tipos de injusto equivalentes do ponto de vista do tipo objetivo e do tipo subjetivo. 2. 1 . A equivalência de tipo objetivo é indicada pelas seguintes correlações: a) lesão de igual bem jurídico, embora em diversos estágios de realização (tentativa e consumação) ou níveis distintos de proteção (furto simples e qualificado) ou mesmo protegido por diferentes tipos legais (injúria e difamação, furto e apropriação indébita) , definido como unidade de resultado injusto26; b) ação típica igual por caracteres comuns de tempo (durante a noite, em determinados horários diurnos etc.), de lugar (na residência ou no local de trabalho da vítima, em estacionamento

24 Ver n.

59, da Exposição de Motivos da Lei n. 7.209/84.

25 Assim, por exemplo, BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1 995, p. 220, afirma que a teoria objetiva "é adotada pelo nosso Código Penal"; também REGIS PRADO, Curso de Direito Penal brasileiro, 1 999, p. 282, admite a despropositada interpretação paralela do legislador, ao repetir que "o critério da teoria puramente objetiva não revelou na prática maiores inconvenientes"; ao contrário, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 439, p. 726-729, exigem dolo unitário, como 'Jator psicológico ou fatorfinal", no crime continuado. 26 Comparar JESCHECKJWEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts,

1996, § 66, V, 3b, p. 716. 41 1

Capítulo 16

Teoria do Fato Punível

de veículos, em supermercados etc.), de modo de execução (ação ou omissão de ação, métodos de fraude, de violência ou de clandestinidade da ação etc.), indicadores de continuidade objetiva da primeira através das posteriores ações típicas, definidas em conjunto como unidade de

ação injusta27• 2.2. A equivalência de tipo subjetivo é indicada por um dolo unitário abrangente do conjunto das ações típicas em continuação, com suas características comuns de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes, indispensável para integrar a pluralidade das ações típicas na unidade do crime continuado, definido pela literatura como unidade de injusto pessoal28: haveria dolo de continuação no programa de realizar uma série mais ou menos determinável de estelionatos - não, porém, no programa de realizar o maior número possível de estelionatos de de­ terminado modo; contudo, haveria dolo de continuação em programar o furto do maior número possível de bicicletas no estacionamento de uma fábrica, por exemplo - não, porém, no plano de furtar várias bicicletas em circunstâncias desconhecidas de tempo, lugar, modo de execução etc. 29• A necessidade de um dolo geral ou de continuação é determinada pela própria natureza do crime continuado: a relação de continuação só pode existir no contexto de um programa ou projeto de realizar determinadas ações típicas em condições comuns de tempo, lugar, modo de execução etc. A tese de que a relação de continuação supõe um projeto anterior - que é, evidentemente, representado pelo dolo - implica excluir a imprudência da área do crime continuado: se a rela­ ção de continuação supõe um projeto anterior, então a imprudência é,

3b, p. 7 1 5-716.

27

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 66, V, 3

28

Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 66, V, 3c, p. 7 1 6 .

29

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 66, V, 3c, p . 7 17.

412

e

Capítulo 16

Unidade e Pluralidade de Fatos Puníveis

conceitualmente, incompatível com a categoria do crime continuado30 apesar de algumas opiniões importantes em contrário31 .

-,

3 . Unidade de injusto e unidade de pena. A unidade do tipo de injusto continuado implica unidade de pena, também regida pelo princípio da exasperação, mas com diferenças: no crime continuado comum (art. 7 1 , CP) , agravaçáo de um sexto a dois terços da pena comum, se idêntica, ou da mais grave, se diversas; no crime continu­ ado especial ( art. 7 1 , parágrafo único) , agravação até o triplo da pena comum, se idêntica, ou da pena mais grave, se diversas, observada a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos e circunstâncias do crime continuado. A unidade continuada de fatos puníveis produz, também, conse­ quências penais e processuais específicas: cada tipo de injusto específico da relação de continuação deve ser provado porque determina a medida da pena; a sentença abrange todos os tipos de injusto da continuação, conhecidos ou desconhecidos; a prescrição, contudo, segundo correta jurisprudência brasileira, inicia em e incide sobre a pena de cada tipo de injusto isolado da relação de continuaçáo32.

30

Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 66, V, 3d, p. 7 1 7; LACKNER, Strafgesetzbuch, 1 995, nota preliminar n. 1 5 , § 52.

31

Assim, MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Stra.frecht, II, 1 989, § 54, n. 8 1 , p. 426.

32

TRÔNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch, 2000, § 78a, nota 10, afirma que, na unidade de fato "corre para cada delito o prazo de prescrição previsto para o mesmo". OTTO, Grundkurs Stra.frecht, 2000, § 23 , p. 333, n. 20, afirma que, no crime continuado, 'a

prescrição começa, em geral, com o último ato parcial". 413

Teoria do Fato Punível

Capítulo 16

VI A pena de multa na pluralidade de Jatos punzvezs ,

.

A aplicação da pena de multa em qualquer hipótese de pluralida­ de de crimes (material, formal ou continuada) é regida pelo princípio da cumulação: aplicação integral.

Art. 72. No concurso de crimes, aspenas de multa são

aplicadas distinta e integralmente.

VII Limite das penas privativas de liberdade A lei penal fixa em 30 (trinta) anos o limite máximo de execução das penas privativas de liberdade.

Art. 75. O tempo de cumprimento daspenasprivativas

de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. § 1 ° Quando o agente for condenado a penas privati­ vas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta)

anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. § 2° Sobrevindo condenação porJato posterior ao início

do cumprimento da pena, for-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. A aplicação de penas privativas de liberdade pode exceder o limite legal, mas a execução das penas privativas de liberdade aplicadas não pode exceder o limite legal. Em caso de pluralidade de penas, a ade­ quação ao limite máximo permitido se faz pelo processo de unificação 414

Capítulo 16

Unidade e Pluralidade de Fatos Puníveis

das penas. A única exceção parcial dessa regra, para desestimular outras infrações após atingido o limite máximo33, aparece na hipótese de condenação por fato punível posterior ao início de execução da pena já aplicada: a (re)unificação para nova adequação ao limite legal exclui o tempo anterior de cumprimento de pena (art. 75, § 2°, CP)34• Finalmente, no caso de pluralidade de condenações, a execução das penas mais graves antecede as menos graves.

Art. 76. No concurso de infrações, executar-se-á pri­

meiramente a pena mais grave.

VIII Pluralidade aparente de leis Ao lado da autêntica concorrência material, formal e continuada de fatos puníveis, caracterizada por uma pluralidade real de tipos de inj usto, existe uma concorrência aparente de leis penais, caracterizada por uma aparência de pluralidade de tipos de injusto. A solução desse aparente conflito de leis é conduzida pela seguinte ideia fundamental: o conteúdo de injusto de um tipo legal compreende o conteúdo de injusto de outro tipo legal e, assim, o tipo legal primário exclui o tipo legal secundário que não contribui para o injusto típico, nem para a aplicação da pena35. Apesar de grande controvérsia na literatura contemporânea, a opinião dominante coincide na utilização de alguns critérios para realizar a ideia daquele princípio geral e determinar o -

33

Ver n. 6 1 , da Exposição de Motivos da Lei 7.209/84.

34

Assim, CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1 993, p. 92.

35

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 69, I, p. 732.

415

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 6

tipo legal adequável à ação concreta: os critérios da especialidade, da subsidiariedade e, com restrições, da consunção36 •

1 . Esp ecialidade 1 . 1 . O critério da especialidade resolve o conflito aparente entre tipo especial e tipo geral em favor do tipo especial: o tipo especial contém todos os caracteres do tipo geral e mais alguns caracteres especiais. O tipo especial exclui o tipo geral por uma relação lógica entre continente e conteúdo : o tipo especial contém o tipo geral, mas o tipo geral não contém o tipo especial (lex specialis derogat

legi generali)37• 1 .2. As variações de qualificação e de privilégio são especiais em rela­ ção ao tipo básico respectivo: o homicídio qualificado ou privilegiado exclui o homicídio simples; o furto qualificado exclui o furto simples etc.; igualmente, os tipos independentes (também chamados delictum sui generis) são especiais em relação aos tipos elementares: o roubo em

36

Nesse senrido, DREHER/TRÕNDLE, Strafgesetzbuch, 1 995, nota preliminar 1 8, § 52; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 69, II, 1 -3, p. 733-737; LACKNER, Strafgesetzbuch, 1 995, nota preliminar n. 25, § 52; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 234; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 787-79 1 , p. 25 1 -253; JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 3 1 / 1 6-37, p. 869-80, embora admita esses critérios, acaba absolutizando o critério da especialidade. Conrra o critério da consunçáo, MAURACH/ GÕSSEL/ZIPF, Strafrecht, II, 1 989, § 55, n. 5 1 , p. 442. No Brasil, ver BITENCOURT, Liçóes de Direito Penal, 1 995, p. 62; REGIS PRADO, Curso de Direito Penal brasileiro, 1 999, p. 1 1 9; FRAGOSO, Liçóes de Direito Penal, 1 985, n. 367, p. 374; ZAFFARONI/ PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1 997, n. 4 1 6, p. 736-739.

37

Ver JAKOBS, Strafrecht, 1 993, 3 1 / 1 6, p. 869; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 69, II, 1 , p. 733.

416

Capítulo 1 6

Unidade e Pluralidade de Fatos Puníveis

relação ao furto e ao constrangimento ilegal; o infanticídio em relação ao homicídio etc.38•

2. Subsidiariedade O critério da subsidiariedade resolve o conflito aparente entre tipo subsidiário e tipo principal em favor do tipo principal: a aplicação do tipo subsidiário depende da não aplicação do tipo principal. O tipo principal exclui o tipo subsidiário por uma relação de interferência ló ­ gica ou de entrecruzamento estrutural porque diferentes normas penais protegem iguais bens jurídicos em diferentes estágios de agressão39

(lex primaria derogat legi subsidiariae) . 2 . 1 . A relação de subsidiariedade pode ser formal ou material: a) a subsidiariedade formal é expressa no texto da lei: "se o Jato não cons­ titui elemento de crime mais grave" etc. (entre outros, artigos 238, 239, 337, CP) ; b) a subsidiariedade material é extraída da relação de sentido entre tipos legais, existindo sob duas formas: b 1 ) tipos preparatórios para tipos de lesão: o tipo legal de "petrechos parafabri­ cação de moeda" (art. 29 1 , CP) em relação ao tipo legal de ''moeda falsa" (art. 289 CP); b2) tipos de passagem de tipos legais de menor perigo/lesão para tipos legais de maior perigo/lesão do mesmo bem j urídico: a subsidiariedade material dos tipos de perigo concreto em relação aos tipos de lesão: a tentativa em face da consumação; a lesão corporal em face do homicídio40• 38 Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 69, II, 1 , p . 733-734; MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht, II, 1 989, § 5 5 , n . 20, p . 436; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, 11. 788 p. 25 1 -252. ,

Stra.flose Vor- und Nachtat, 1 927, p . 1 13. 40 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 69, II, 2, p. 734-735; MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht, II, 1 989, § 55, 11 . 18, p. 435; WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, 1 998, 11. 790, p. 252. 39 HONIG,

417

Capítulo 16

Teoria do Fato Punível

Além disso, existe relação de subsidiariedade entre formas de autoria e de participação: a cumplicidade é subsidiária da instigação (instigador que aj uda a realização material do fato continua insti­ gador) , assim como a instigação é subsidiária da autoria (autor que instiga outrem a participar do fato continua autor ou coautor) 4 1 • Mais importante ainda: o fato típico imprudente ( o atropelamento de um pedestre, por exemplo) é subsidiário do fato típico doloso (o pedestre atropelado morre por falta de socorro do autor do atro­ pelamento, responsável pela evitação do resultado na qualidade de garante do bem jurídico em perigo, conforme o tipo de omissão de ação imprópria)42• 2.2.

3. Consunção 3 . 1 . O critério da consunção resolve o conflito aparente entre tipo consumidor e tipo consumido: o conteúdo de injusto do tipo princi­ pal consome o conteúdo de injusto do tipo secundário porque o tipo consumido constitui meio regular (não necessário) de realização do tipo consumidor43 ou o tipo consumido não está em relação de necessidade lógica (como na especialidade ou na subsidiariedade) , mas em relação de regularidadefenomenológica com o tipo consumidor44 (lex consumens

derogat legi consumptae) .

41

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 69, II, 2a, p. 735 ; MAURACH/GÕSSEL/ZIPF, Strafrecht, II, 1 989, § 5 5 , n . 1 8, p . 435; WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, 1 998, n . 790, p. 252.

42

Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 69, II, 2a, p. 735 .

4 3 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 69, I I , 3a, p . 736. 44 ROXIN, Strafrecht, II, 2003, p . 858-9,

418

n.

2 1 3- 1 5 .

Capítulo 16

Unidade e Pluralidade de Fatos Puníveis

3.2. A consunção por relação de regularidade fenomenológica entre o tipo consumido e o tipo consumidor ocorre, por exemplo, em alguns fatos: a lesão corporal em relação ao aborto; o dano ou a violação de do­ micílio em relação ao furto qualificado por destruição ou rompimento de obstáculo ou emprego de chave falsa etc.45. Na atualidade, o critério da consunção está imerso em controvérsia irreversível e a tendência parece ser sua própria consunção por outros critérios, especialmente pelo critério da especialidade e pelo antifato e pósjato copunidos: a literatura contemporânea oscila entre posições de aceitação reticente46 e de rejeição absoluta47 do critério da consunção, no conflito aparente de leis penais.

4. Antefato e pós-fato copunidos O antifato e o pósjato copunidos estão, geralmente, em relação de consunção com o fato principal48: são punidos em conjunto com o fato principal. Assim, o porte ilegal de arma constitui antifato punido em conjunto com o homicídio praticado; a apropriação, o consumo ou a destruição da coisa furtada não constitui apropriação indébita ou dano, mas pós-fato punido no furto porque representa realização da vantagem objeto do elemento subjetivo especial do furto, tipo consumidor49;

45

ROXIN, Strafrecht, II, 2003, p. 859-6 1 , n. 2 1 6-20.

46

Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 69, II, 3a, p. 735; KUHL, Strafrecht, 1 997, § 2 1 , n. 60, p. 795; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 79 1 , p. 253.

47

Assim, MAURACH/GÕSSEL/ZIPF, Strafrecht, II, 1 989, § 5 5 , n. 5 1 , p. 442, para quem 'a chamada consunçáo não pode mais ser reconhecida".

48

O texto representa mudança em relação à posição anterior, cf. CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1 993, p. 93.

49

Assim, por exemplo, WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 795, p. 254. 419

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1 6

igualmente, a venda da coisa furtada a terceiro de boa-fé não constitui estelionato punível - mas fato posterior punido em conjunto com o furto -, ainda que lesione novo bem jurídico50: a pena do furto abrange os atos próprios de apropriação, inclusive a venda da coisa furtada e, portanto, punir pela realização da intenção especial do furto, elemento subjetivo determinante do tipo de injusto, significaria dupla, punição pelo mesmo fato51 •

50

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 69, II, 3a, p . 736.

51

Assim, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 37 1 , p. 377.

420

TERCEIRA PARTE

TEORIA DA PENA

CAPÍTULO 1 7

POLÍTICA CRIMINAL E DIREITO PENAL

A Política Criminal constitui o programa oficial de controle do crime e da criminalidade - uma definição comum em Criminologia1; o Direito Penal representa o sistema de normas que define crimes, comina penas e estabelece os princípios de sua aplicação - uma defi­ nição comum em Direito Penal2. No Brasil e nos países periféricos, a política criminal do Estado não inclui políticas públicas de emprego, salário digno, escolarização, moradia, saúde e outras medidas comple­ mentares, como programas oficiais capazes de alterar ou de reduzir as condições sociais adversas da população marginalizada do mercado de trabalho e dos direitos de cidad�nia, definíveis como determinações estruturais do crime e da criminalidade; por isso, o que deveria ser uma política criminal positiva do Estado existe, de fato, como mera política penal negativa instituída pelo Código Penal e leis complementares: a definição de crimes, a aplicação de penas e a execução penal, como níveis sucessivos da política penal do Estado, representam a única resposta oficial para a questão criminal3• A política penal realizada pelo Direito Penal é legitimada pela teoria da pena, construída pelos discursos de retribuição do crime e de prevenção geral e especial da criminalidade - as funções atribuídas à pena criminal pela ideologia penal oficial4• A compreensão da Política

1 KAISER,

Kriminologie, 1 993, p. 642-643. 2 Comparar ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 , ns. 1 -2, p. 1 . 3 Nesse sentido, BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição, p. 203-204. 4 Ver BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal 1 999, 2ª edição, p. 1 9 1 ; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 3 , n . 1 -32, p . 4 1 -54. 423

Capítulo 17

Teoria da Pena

Criminal rectius, política penal - pressupõe o estudo das funções atribuídas à pena criminal, como instrumento principal do programa oficial de controle do crime e da criminalidade. -

Mas a análise da pena criminal não pode se limitar ao estudo das funções atribuídas pelo discurso oficial, definidas como funções declaradas ou manifestas da pena criminal; pelo contrário, esse estudo deve rasgar o véu da aparência das funções declaradas da ideologia j urídica oficial, para identificar as funções reais ou latentes da pena criminal, que podem explicar sua existência, aplicação e execução nas sociedades de classes sociais antagônicas, fundadas na relação capital/ trabalho assalariado, que define a separação força de trabalho/meios de produção das sociedades contemporâneas. De modo geral, as formas ideológicas de controle social possuem uma dimensão real pela qual cumprem a função de reproduzir a realidade, e uma dimensão ilusória pela qual ocultam ou encobrem a natureza da realidade reproduzida5• No caso da pena criminal, as funções declaradas constituem o discurso oficial da teoria j urídica da pena; as funções reais encobertas pelas funções aparentes da pena criminal constituem o objeto de pesquisa da teoria criminológica da pena6• O estudo da relação entre Política Criminal e Direito Penal, na perspectiva das funções declaradas ou manifestas e das funções reais ou

5 CIRINO DOS SANTOS , A

criminologia radical, 2006, p. 99- 1 00: "O Direito - ou a circulação é intermediário necessário da produção capitalista, no qual nada ocorre, mas pelo qual tudo ocorre: a ideologia jurídica da proteção geral de sujeitos livres e iguais, vigente na esfera do Direito-circulação-mercado, oculta a desigualdade das relações coletivas de produção (relações de classes), a coação das relações econômicas sobre o trabalhador e a exploração do trabalho pela apropriação de mais-valia, como trabalho não remunerado. Essa relação entre aparência (liberdade e igualdade na esfera do Direito-circulação) e realidade (coação e exploração das relações de produção) explica as funções de mistificação (ou de representação ilusória) e de reprodução das relações sociais realizada pela ideologia: a aparência de igualdade e de liberdade do Direito­ circulação reproduz a realidade da coação e exploração das relações de produção, que produzem aquela aparência. " 6 CIRlNO DOS SANTOS, A criminologia radical, 2006, p. 128. -

424

Capítulo 17

Política Criminal e Direito Penal

latentes da pena criminal, também explica a esquizofrenia do programa oficial de Política Criminal realizado pelo Direito Penal nas sociedades atuais, marcado pela contradição entre o discurso penal e a realidade da pena, que seguem direções diametralmente opostas7.

I O discurso oficial da teoria jurídica da pena 1 . A pena como retribuição de culpabilidade 1 . Conceito. A pena como retribuição do crime representa a imposição de um mal justo contra o mal injusto do crime, necessário para realizar j ustiça ou restabelecer o Direito8, segundo a fórmula de SENECA: punitur, quia peccatum est9• A sobrevivência histórica da pena retribu­ tiva a mais antiga e mais popular fanção atribuída à pena criminal - parece inexplicável para o discurso oficial: a pena como expiação de culpabilidade lembra suplícios e fogueiras medievais, concebidos para purificar a alma do condenado; a pena como compensação de culpabilidade atualiza o impulso de vingança do ser humano, tão velho quanto o mundo10• -

A literatura penal possui várias explicações para a sobrevivência da função retributiva da pena criminal. Primeiro, a psicologia popular,

7

CIRINO DOS SANTOS, Política criminal: realidades e ilusóes do discurso penal, in Discursos sediciosos (crime, direito e sociedade) , 2002, n. 1 2, p. 53-57.

8

Ver ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 48; GROPP, Strafrecht, 200 1 , p. 32, n. 1 0 1 1 02; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 3 , n . 2 , p . 4 1 . No Brasil, ver B RANDÁO, lntroduçáo ao direito penal, 2002, p. 1 52-1 56.

9

SENECA, De ira, Livro l , 1 6, 21 (punido, porque pecou); ver NAUCKE, Strafrecht, 2000, n. 1 39, p. 32.

10

BRANDÁO, lntroduçáo ao direito penal, 2002, p. 21 a 29. 425

Teoria da Pena

Capítulo 1 7

evidentemente regida pelo talião, poderia ser a base antropológica da pena retributiva: a retaliação expressa no olho por olho, dente por dente constitui mecanismo comum dos seres zoológicos e, por isso, atitude generalizada do homem, esse zoon politikon1 1 • Segundo, a tradição religiosa j udaico-cristã ocidental apresenta uma imagem retributivo­ -vingativa da justiça divina, que talvez constitua a influência cultural mais poderosa sobre a disposição psíquica retributiva da psicologia popular - portanto, de origem mais social do que biológica12. Terceiro, a filosofia idealista ocidental é retributiva13• KANT ( 1 724- 1 804) define a j ustiça retributiva como lei inviolável, um imperativo categórico pelo qual todo aquele que mata deve morrer, para que cada um receba o valor de seu Jato e a culpa do sangue não recaia sobre o povo que não puniu seus culpados14; HEGEL ( 1 770- 1 83 1 ) define crime como negação do direito e pena como negação do crime - portanto, como reafirmação do direito - e considera a justiça retributiva a única digna do ser humano: criticou a teoria da coação psicológica de FEUERBACH ( 1 775-1 833) porque não tratava o homem como ser ''dotado de honra e liberdade'', mas como um cão ameaçado com um bastão15• Quarto, o discurso retributivo baseia-se na lei penal, que consagra o princípio da retribuição: o legislador determina ao juiz aplicar a pena conforme necessário e suficiente para reprovação do crime (art. 59, CP) - por essa

I I ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 3, n. 2, p. 4 1 . I 2 Ver ROXIN·, Strafrecht, 1 997, § 3, n . 5 , p.

43. I 3 Nesse sentido, BRANDÃO, Introdução ao direito penal, 2002, p. 1 56-1 59; também, BUSATO/HUAPAYA, Introdução ao direito penal (fundamentos para um sistema penal democrático), 2003, p. 207-209. I 4 KANT, Methaphysik der Sitten ( 1797), p. 33 1 . Nessa passagem, a célebre hipótese da dissolução da sociedade: "Mesmo se a comunidade de cidadãos, com a concordância de todos os membros, se dissolvesse, o último assassino encontrado na prisão deveria ser previamente executado, para que cada um receba o valor de seu Jato e a culpa do sangue não pese sobre o povo que não insistiu na punição. " IS HEGEL, Rechtsphilosophie ( 1 821), § 99.

426

Capítulo 17

Política Criminal e Direito Penal

via, o discurso retributivo alcança a j urisprudência criminal, para a qual a pena criminal é retribuição através da imposição de um mal16. 2. Crítica jurídica. A crítica j urídica da função retributiva tem por obj eto a natureza expiatória ou compensatória da pena criminal: retribuir, como método de expiar ou de compensar um mal (o cri­ me) com outro mal (a pena) , pode corresponder a uma crença - e, nessa medida, constituir um ato defé -, mas não é democrático, nem científico 17• Não é democrático porque no Estado Democrático de Direito (a) o poder é exercido em nome do povo - e não em nome de Deus -, e (b) o Direito Penal tem por obj etivo proteger bens jurídicos - e não realizar vinganças. Por o utro lado, não é científico porque a retribuição do crime pressupõe um dado indemonstrável: a liberdade de vontade do ser humano, pressuposta no juízo de cul­ pabilidade presente em fórmulas famosas como o poder de agir de outro modo de WELZEL1 8 -, não admite prova empírica. Assim, a pena como retribuição do crime fundamenta-se num dado inde­ monstrável: o mito de liberdade pressuposto na culpabilidade do autor. A impossibilidade de demonstrar a liberdade pressuposta na culpabilidade determinou mudança na função atribuída à culpabili­ dade: a culpabilidade perde a antiga função de fundamento da pena, que legitima o poder punitivo do Estado em face do indivíduo, para assumir a função atual de limitação da pena, que garante o indivíduo contra o poder punitivo do Estado - uma mudança de sinal dotada de importante significado político19• -

16

Nesse sentido, também, o Tribunal Federal Constitucional alemão (22, 1 32) : ''toda pena criminal é, por natureza, retribuição através da imposição de um mal", in ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 3, n. 6, p . 43. 1 7 ROXIN, Strafrecht, 1 993, § 3, n. 8, p . 43-44. 18 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, p. 1 3 8 . 1 9 ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p . 49-50. N o Brasil, CIRlNO DOS SANTOS, A moderna teoria dofato punível, 2004, p. 209- 1 5 .

427

Teoria da Pena

Capítulo 17

2. A pena como prevenção especial 1 . Conceito. A função de prevenção especial da pena criminal, domi­ nante nos séculos 1 9 e 20, é atribuição legal dos sujeitos da aplicação e da execução penal: primeiro, o programa de prevenção especial é defi­ nido pelo juiz no momento de aplicação da pena, através da sentença criminal individualizada conforme necessário e suficiente para prevenir o crime (art. 59, CP); segundo, o programa de prevenção especial de­ finido na sentença criminal é realizado pelos técnicos da execução da pena criminal - os chamados ortopedistas da moral, na concepção de FOUCAULT20 -, com o objetivo de promover a harmônica integração social do condenado (art. 1°, LEP) . A execução do programa de prevenção especial ocorre em dois p rocessos simultâneos, pelos quais o Estado espera evitar crimes futuros do condenado: por um lado, a prevenção especial negativa de neutralização (ou inocuização) do condenado , consistente na incapacitação para praticar novos crimes durante a execução da pena2 1 ; por outro lado, a prevenção especial positiva de correção (ou ressocialização) do condenado, realizada pelo trabalho de psicólogos, sociólogos, assistentes sociais e outros funcionários da ortopedia moral do estabelecimento penitenciário - segundo outra fórmula antiga:

punitur, ne peccetur22•

2° 21

22

FOUCAULT, Vigiar epunir, 1 977, p. 1 5 . Ver NAUCKE, Strafrecht, 2000, p. 33-34, n. 1 4 1 ; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 3, n. 7, p. 43; ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 5 1 -52 e 56 s.; GROPP, Strafrecht, 200 1 , p . 1 04- 1 05 , n . 1 06. No Brasil, comparar BUSATO/HUAPAYA, Introdução ao direito penal (fundamentos para um sistema penal democrático), 2003, p. 220-4. SENECA, De ira, Livro 1, XIX-7 (punido, para que não peque), referindo PLATÃO (427-347 a.C.) que, por sua vez, invocava PROTÁGORAS (485-4 1 5 a.C. ) : "Nam, ut Plato ait, nemo prudens punit quia peccatum est, sed nepeccetur". Ver ROXIN, Strafrecht, 1 997, n. 1 1 , p. 44-45; também, ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 5 1 -52 e 56 s . ; GROPP, Strafrecht, 200 1 , n . 1 06, p. 34.

428

Capítulo 11

Política Criminal e Direito Penal

2. Crítica jurídica. A prevenção especial negativa de neutralização do condenado parece indiscutível: a incapacitação seletiva de indivíduos considerados perigosos constitui efeito evidente da execução da pena porque impede a prática de crimes fora dos limites da prisão23 - as­ sim, a neutralização do condenado seria uma das funções declaradas cumpridas pela pena criminal. A crítica jurídica da prevenção especial positiva fala da supressão de direitos não atingidos pela privação de liberdade, da necessidade de respeitar a autonomia do preso e de limitar os programas de res­ socialização a casos individuais voluntários: afinal, o condenado não pode ser compelido ao tratamento penitenciário, o Estado não tem o direito de melhorarpessoas segundo critérios morais próprios e, enfim, prender pessoas fundado na necessidade de melhoria terapêutica é inj ustificável24• O reconhecimento da ineficácia corretiva da prevenção especial

positiva e dos efeitos nocivos da prevenção especial negativa atribuí­ dos à pena privativa de liberdade são diluídos, segundo PILGRAM/ STEINERT25, por frequentes declarações simplistas de que ainda não temos nada melhor do que a prisão26•

23 Ver KUNZ,

Kriminologie, 1 994, n. 1 9 , p. 286. Kriminologie, 1 994, n. 40, p . 294. "Com isto, a execução ressocializadora contém um novo fundamento, além da finalidade de evitação da criminalidade através da "melhoria'' (do condenado). Por um lado, fica claro que o pensamento de ressocialização ligado à compensação dos danos colaterais da execução da pena não justifica - como sempre se verifica - manterpessoas presasfundado na necessidade de tratamento. Por outro lado, um tratamento custodia! conforme uma terapia pseudomédica de melhoramento, é excluída; a execução terapêutica deve respeitar a autonomia pessoal do preso e se limitar à oferta de programas de ajuda com base em reivindicações voluntárias. " PILGRAM/STEINERT, Pladoyer Jur bessere Grunde for die Abschajfung der Gefongnisse, in H. Ormer (Editor) , Freiheit statt Strafe . Frankfurt a. M. ( 1 9 8 1 ) , p .

24 KUNZ,

25

133- 1 54. 2 6 MAIR, What works: nothing or everything? Measuring the Research Bulletin 30 ( 1 9 9 1 ) , p. 3-8.

ejfectiveness ofsentencing, in

429

Capítulo 17

Teoria da Pena

3. A pena como prevenção geral 1 . Conceito. A função de prevenção geral atribuída à pena criminal igualmente tem por objetivo evitar crimes futuros mediante uma forma negativa antiga e uma forma positiva pós-moderna. 1 . 1 . A prevenção geral negativa aparece na forma tradicional de intimidação penal, expressa na célebre teoria da coação psicológica de FEUERBACH ( 1 775- 1 833)27: o Estado espera que a ameaça da pena desestimule pessoas de praticarem crimes28. 1 .2. A prevenção geral positiva também chamada teoria da pre­ venção/integração surge no final do século 20 e pretende repre­ sentar o novo fundamento do sistema penal. A base sociológica da teoria foi desenvolvida por LUHMANN, que atribui ao Direito as funções (a) de estabilização do sistema social, (b) de orientação da ação e (c) de institucionalização de expectativas normativas. Nessa linha, aparecem duas variantes: a) ROXIN29 concebe a prevenção geral positiva no contexto de outras funções declaradas da pena criminal, legitimada pela proteção de bens jurídicos, de natureza subsidiária (existem outros meios mais efetivos) e fragmentária (proteção parcial dos bens j urídicos selecionados) ; b) JAKOB S concebe a prevenção geral positiva de modo absoluto, excluindo as funções declaradas de intimidação , de correção e de retribuição do discurso punitivo : a pena é afirmação da validade da norma penal violada - definida como bem jurídico-penal3°, categoria formal -

-

27

28

FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 1 80 1 ( 1 966, p . 38). Ver B RANDÃO, Introdução ao direito penal, 2002, p. 1 60; BUSATO/HUAPAYA, Introdução ao direito penal (fandamentos para um sistema penal democrático), 2003, p.

2 1 6-2 1 7.

29

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 2, n. 38-39, p. 25.

30

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, n. 5, p . 36-37.

430

Capítulo 1 7

Política Criminal e Direito Penal

substitutiva da categoria real do bem jurídico , aplicada com o objetivo de estabilizar as expectativas normativas e de restabelecer a confiança no Direito, frustradas pelo crime3 1 • -

2 . Crítica jurídica. A crítica j urídica tem por objeto a dimensão negativa e a dimensão positiva da função de prevenção geral da pena criminal. 2. 1 . A crítica da prevenção geral negativa destaca a ineficácia da ame­ aça penal para inibir comportamentos criminosos, conforme indicam a inutilidade das cruéis penas corporais medievais e a nocividade das penas privativas de liberdade do Direito Penal moderno. Aliás, afirma-se que não é a gravidade da pena - ou o rigor da execução penal -, mas a certeza (ou a probabilidade) da punição que pode desestimular o autor de praticar crimes - uma velha teoria já enun­ ciada por BECCARIA ( 1 738- 1 794)32, sempre retomada como teoria moderna pelo discurso de teóricos do controle social. Além disso, a prevenção geral negativa possui dois defeitos graves: primeiro, a falta de critério limitador da pena transforma a ameaça penal em terrorismo estatal33 - como indica a lei de crimes hediondos, essa infeliz invenção do legislador brasileiro; segundo, a natureza exemplar da pena como prevenção geral negativa viola a dignidade humana porque acusados reais são punidos de forma exemplar para influenciar a conduta de acusados potenciais em outras palavras, aumenta-se inj ustamente o sofrimento de acusados reais para desestimular o comportamento criminoso de acusados potenciais34• -

2.2. O caráter formal-cerebrino do discurso de integração/prevenção parece descrever um mundo irreal: a) por exemplo, a superposição de efeitos político-criminais de ROXIN: o efeito sociopedagógico de

31

JAKOBS, Stra.frecht, 1 993, ns. 3-4, p. 35-36 s . , ns. 7-8, p. 37-38.

32

BECCARIA, Dei delitti e dei/e pene ( 1 764), 1 973 (reimpressão), p. 73.

33

ROXIN, Stra.frecht, 1 997, § 3,

n.

32, p. 52-53.

34

ROXIN, Stra.frecht, 1 997, § 3,

n.

32, p. 52-53. 431

Capítulo 17

Teoria da Pena

exercício em fidelidade jurídica produzido pela atividade da justiça penal; o efeito de aumento da confiança do cidadão no ordenamento j urídico pela percepção da imposição do Direito; o efeito de pacifi­ cação social pela punição da violação do Direito e, portanto, solução do conflito com o autor35; b) mais grave é o formalismo abstrato da linguagem hermética de JAKOBS: a prevenção geral positiva como demonstração de validade da norma, necessária para reafirmar as ex­ pectativas normativas frustradas pelo comportamento criminoso36, seria exercício de confiança na norma (saber o que esperar na interação social), de fidelidade jurídica (reconhecimento da pena como efeito da contradição da norma) e de aceitação das consequências j urídicas (conexão do comportamento criminoso com o dever de suportar a pena)37 - na verdade, postulados do contrato social do século 1 8, com aceitação das normas sociais na qualidade de membro da sociedade e aceitação da punição na qualidade de infrator das normas sociais38•

4. As teorias unificadas: a pena como retribuição e prevenção 1 . Conceito. As teorias unificadas da pena criminal conj ugam as teo­ rias isoladas com o objetivo de superar as deficiências particulares de cada teoria, mediante fusão das funções declaradas de retribuição, de prevenção geral e de prevenção especial da pena criminal39• Então, a pena representaria (a) retribuição do injusto realizado, mediante compensação

35

ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 3,

36

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, n. 6, p. 7 .

37

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, n s . 15

n.

27, p. 50-5 1 .

e

1 6 , p. 1 3 .

38

FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p . 69-76.

39

EBERT, Strafrecht, 200 1 , p. 235.

432

Capítulo 17

Política Criminal e Direito Penal

ou expiação da culpabilidade, (b) prevenção especial positiva mediante correção do autor pela ação pedagógica da execução penal, além de prevenção especial negativa como segurança social pela neutralização do autor e, finalmente, (c) prevenção geral negativa através da intimi­ dação de criminosos potenciais pela ameaça penal e prevenção geral positiva como manutenção/reforço da confiança na ordem j urídica etc.40. Atualmente, as teorias unificadas predominam na legislação , na j urisprudência e na literatura penal ocidental . Por exemplo, o CP alemão adota as teorias unificadas da pena criminal: o § 46 do Strafgesetzbuch define culpabilidade como fundamento da pena (retribuição) , determinada conforme os efeitos esperados para a vida futura do autor na comunidade (prevenção especial) ; o § 47 mencio­ na o objetivo de defesa da ordem jurídica (prevenção geral)41 - nesse sentido, o Tribunal Constitucional alemão atribui à pena criminal a função absoluta de retribuição da culpabilidade, assim como as funções relativas de prevenção do crime e de ressocialização do delinquente42. No Brasil, o CP consagra as teorias unificadas ao determinar a apli­ cação da pena "conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime" (art. 59, CP) : a reprovação exprime a ideia de retribuição da culpabilidade; a prevenção do crime abrange as moda­ lidades de prevenção especial (correção e neutralização do autor) e de prevenção geral (intimidação e manutenção/reforço da confiança na ordem jurídica) atribuídas à pena criminal. Em outra perspectiva, essa tríplice função atribuída à pena cri­ minal corresponderia aos três níveis de realização do Direito Penal: a função de prevenção geral negativa corresponde à cominação da ameaça penal no tipo legal; a função de retribuição e a função de prevenção

40 HASSEMER, Einfuhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 1 990, p. 325 ; NAUCKE, Strafrecht, 2000, n. 1 42, p. 34 e ns. 33-43, p. 53-57, ns. 33-43; EBERT, Strafrecht, 200 1 , p. 23 5 . 4 1 Ver WESSELS/BEULKE,

Strafrecht, 2000, 30' edição, § 1 , I, 4, n. 1 2,

p.

4.

4 2 BUNDESVERFASSUNGSGERICHT, Decisão 45, 1 87, 253.

433

Teoria da Pena

Capítulo 17

geral positiva correspondem à aplicação j udicial da pena; as funções de prevenção especial positiva e negativa correspondem à execução penal43•

2. Crítica jurídica. Os defeitos das teorias isoladas não desaparecem nas teorias unificadas da pena criminal, com a reunião das funções (a) de compensar ou expiar a culpabilidade, (b) de corrigir e neutralizar o criminoso, e (c) de intimidar autores potenciais e de manter/reforçar a confiança no Direito. Por outro lado, a admissão de diferentes fun­ ções da pena criminal, mediante cumulação de teorias contraditórias e reciprocamente excludentes, significa adotar uma pluralidade de discursos legitimantes capazes de racionalizar qualquer punição pela escolha da teoria mais adequada para o caso concreto44• A crítica pode ser sintetizada em dois argumentos: primeiro, o feixe de funções conflitantes das teorias unificadas não permite superar as debilidades específicas de cada função declarada da pena criminal - ao contrário, as teorias unificadas significam a soma dos defeitos das teorias particulares; segundo, não existe nenhum fundamento filosófico ou científico capaz de unificar concepções penais fundadas em teorias contraditórias, com finalidades práticas reciprocamente excludentes45.

II O discurso crítico da teoria criminológica da pena O discurso crítico da teoria criminológica da pena é produzido por duas teorias principais, com propósitos comuns, mas métodos diferentes: a) a teoria negativa/agnóstica da pena, fundada na dicotomia estado de direito/estado de polícia, elaborada pelo trabalho coletivo de

43 Ver, por exemplo, EBERT,

Strafrecht, 200 1 , p. 236. 44 ZAFFARONI/BATISTNAlAGWSLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, p . 1 1 4. 45 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 3, n. 35, p. 54; comparar EBERT, Strafrecht, 200 1 , p. 235. 434

Capítulo 17

Política Criminal e Direito Penal

RAÚL ZAFFARONI e NILO BATISTA46 (com a contribuição atual de A. ALAGIA e A. SLOKAR) ; b) a teoria materialista/dialética da pena, fundada na distinção entre funções reais e funções ilusórias da ideologia penal nas sociedades capitalistas47, desenvolvida pela tradição marxista em criminologia, formada por PASUKANIS48, RUSCHE/ KIRCHHEIMER49, MELOSSI/PAVARINI5º e BARATTA5 1 - para citar os mais conhecidos -, com a contribuição relevante do estrutu­ ralista FOUCAULT52.

A) A crítica negativa/agnóstica da pena criminal 1 . A teoria negativa/agnóstica da pena criminal tem por fundamento modelos ideais de estado de polícia e de estado de direito, coexistentes no interior do Estado moderno em relação de exclusão recíproca53 assim sintetizados:

46 ZAFFARONI/BATISTA/ALAGWSLOKAR, 47

48 49 50

51 52 53

Direito penal brasileiro, 2003. Ver CIRINO DOS SANTOS, A criminologia radical, 2006, p. 1 28 : 'í1 Criminologia Radical distingue objetivos ideológicos aparentes do sistema punitivo (repressão da criminalidade, controle e redução do crime e ressocialização do criminoso) e objetivos reais ocultos do sistema punitivo (reprodução das relações de produção e da massa criminalizada), demonstrando que o fracasso histórico do sistema penal limita-se aos objetivos ideológicos aparentes, porque os objetivos reais ocultos do sistema punitivo representam êxito histórico absoluto desse aparelho de reprodução do poder econômico e político da sociedade capitalista. " PASUKANIS, Teoria geral do direito e o marxismo, 1 972. RUSCHE/KIRCHHEIMER, Punishment and social structure, 1 939. MELOSSI/PAVARINI, Cárcelyfábrica, 1 980. BARATTA, Criminologi,a crítica e crítica do direito penal, 1 999. FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977. ZAFFARONI/BATISTNALAGIA/SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, p. 9495. 435

Teoria da Pena

Capítulo 17

a) o modelo ideal de estado depolícia caracteriza-se pelo exercício de poder vertical e autoritário e pela distribuição de justiça substancia­ lista de grupos ou classes sociais, expressiva de direitos meta-humanos paternalistas, que suprime os conflitos humanos mediante as funções manifestas positivas de retribuição e de prevenção da pena criminal, conforme a vontade hegemónica do grupo ou classe social no poder54; b) o modelo ideal de estado de direito caracteriza-se pelo exercício de poder horizontal/democrático e pela distribuição de justiça procedi­ mental da maioria, expressiva de direitos humanos fraternos, que resolve os conflitos humanos conforme regras democráticas estabelecidas, com redução ou limitação do poder punitivo do estado de polícia55• 2. Do ponto de vista científico, a teoria negativa/agnóstica da pena criminal é, antes e acima de tudo, uma teoria negativa das funções declaradas ou manifestas da pena criminal, expressas no discurso oficial de retribuição e de prevenção geral e especial (positivas e negativas) , rejeitadas como falsas pelos autores56 - que recuperam conceito de TOBIAS BARRETO para definir pena criminal como ato de poder político correspondente ao fundamento jurídico da guerra57; em segun­ do lugar, é uma teoria agnóstica das funções reais ou latentes da pena criminal porque renuncia à cognição dos objetivos ocultos da pena criminal, que seriam múltiplos e heterogêneos58•

54 ZAFFARONI/BATISTA/ALAGWSLOKAR, 55

Direito penal brasileiro, 2003, p. 94 e 99. ZAFFARONI/BATISTA/ALAGIA/SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, p. 94-95

e 1 00. 56 ZAFFARONI/BATISTA/ALAGWSLOKAR, 1 08- 1 09. 5 7 ZAFFARONI/BATISTA/ALAGWSLOKAR,

Direito penal brasileiro, 2003, p. 99 e

Direito penal brasileiro, 2003 , p . 1 09 . 5 8 ZAFFARONI/BATISTA/ALAGIA/SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, p . 991 00: "Trata-se de um conceito de pena que é negativo por duas razões: a) não concede qualquerfanção positiva à pena; b) é obtido por exclusão ( . .). É agnóstico quanto à sua fanção, pois confessa não conhecê-la. " 436

Capítulo 1 7

Política Criminal e Direito Penal

3 . Do ponto de vista político-criminal, a teoria negativa/agnóstica da pena tem por objetivo ampliar a segurança jurídica de todos os habitantes mediante redução do poder punitivo do estado de polícia e correspondente ampliação do estado de direito, pelo reforço do po­ der de decisão das agências jurídicas59 fundado em conceito ôntico limitador do sistema punitivo -, capazes de limitar, mas incapazes de suprimir o estado de polícia, cujo poder maior transcenderia a pena criminal para vigiar, registrar e controlar ideias, movimentos e dissidências60. -

4. O objetivo de conter o poder punitivo do estado depolícia intrínseco em todo estado de direito, proposto pela teoria negativa/agnóstica da pena criminal - produzida pela inteligência criativa de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI e de NILO BATISTA, comprometidos com a democratização do sistema punitivo na periferia do sistema político­ -econômico globalizado -, j ustifica a teoria negativa/agnóstica da pena criminal como teoria crítica, humanista e democrática do Direito Penal, credenciada para influenciar projetos de política criminal e a prática j urídico-penal na América Latina. Afinal, definir pena como ato de poder político, atribuir à pena o mesmo fundamento j urídico da guerra e rejeitar como falsas as funções manifestas ou declaradas da pena criminal significa ruptura radical e definitiva com o discurso de lei e ordem do poder punitivo61 . 5 . Assim, (a) considerando o humanismo filosófico e os objetivos político-criminais democráticos da teoria negativa/agnóstica da pena criminal, (b) agindo com a perspectiva declarada de ampliar a con­ vergência teórica e metodológica entre a teoria negativa/agnóstica e a

59

ZAFFARONl/BATISTA/ALAGIA/SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, p. 1 081 09 e 1 1 0- 1 1 2.

60 ZAFFARONI/BATISTA/ALAGIA/SLOKAR, 1 03 e 1 08.

Direito penal brasileiro, 2003,

p.

99-

6 1 ZAFFARONI/BATISTA/ALAGIA/SLOKAR, 1 00 e 1 08- 1 09 .

Direito penal brasileiro, 2003,

p.

98-

437

Teoria da Pena

Capítulo 17

teoria materialista/dialética da pena criminal, e (c) levando em conta que nenhuma teoria científica nasce acabada do cérebro humano, mas adquire status científico pelo debate crítico coletivo, parece recomen­ dável fazer os seguintes comentários complementares: 5 . 1 . Do ponto de vista conceitua!, o componente negativo da teo­ ria negativa/agnóstica da pena criminal, como rej eição das funções declaradas ou manifestas atribuídas à pena pelo discurso oficial, po­ deria ser assumido pela teoria materialista/dialética da pena - que pesquisa as dimensões de realidade e de ilusão da ideologia penal nas sociedades capitalistas - porque tem por objeto a dimensão ilusória da ideologia penal; mas o componente agnóstico do conceito, como renúncia de cognição das funções reais ou latentes do sistema penal, na medida em que indica desinteresse científico sobre realidades ocultas por detrás da aparência de instituições sociais, parece romper com a tradição histórica da Criminologia Crítica - nesse caso, em contraste com a inegável natureza crítica do trabalho intelectual dos autores, que explicam a repressão penal pela seletividade fundada em estereótipos desencadeados por indicadores sociais negativos de pobreza, marginalização etc. 5.2. Do ponto de vista metodológico, a teoria negativa/agnóstica da pena criminal descarta o conceito de modo de produção da vida social - que define a articulação de forças produtivas materiais (homens e tecnologia) em determinadas relações de produção históricas (no caso, a relação capital/trabalho assalariado), nas quais se manifesta a luta de classes da formação social - como método de análise dos fenômenos sociais, o que explicaria a relativa abstração dos conceitos de Esta­ do, de poder político e de pena criminal, carentes de determinações históricas concretas: o Estado parece independente da estrutura de classes da sociedade civil (mais no original argentino do que na versão brasileira, em que o conceito de classe social é introduzido por NILO BATISTA) ; o poder político do Estado parece isolado da luta de classes na estrutura econômica da relação capital/trabalho assalariado - aliás, o conceito de luta de classes seria o melhor argumento para a analogia 438

Capítulo 1 7

Política Criminal e Direito Penal

entre pena e guerra, assumida pelos autores; e a pena criminal parece diluída na coerção oficial mediante privação de direitos ou dor, sem identificar a prisão como modalidade específica de punição das socie­ dades capitalistas. 5 .3 . Finalmente, do ponto de vista das formas jurídicas do poder político da relação capital/trabalho assalariado, a pura e simples nega­ ção das funções declaradas ou manifestas e a atitude agnóstica em face das funções reais ou latentes da pena criminal - que definem a teoria negativa/agnóstica da pena criminal -, parecem cancelar as dimensões de realidade e de ilusão das formas ideológicas de controle social das sociedades de classes sociais antagônicas, com o abandono da crítica criminológica fundada na dialética das funções declaradas ou manifestas da ideologia penal - que legitimam o discurso oficial sobre crime e controle social - e das funções reais ou latentes do sistema penal - que garantem as relações sociais fundadas na separação força de trabalho/ meios de produção das sociedades capitalistas62•

62

CIRlNO DOS SANTOS, A criminologia radical, 2006, p. 1 29 : '/! categoria geral explicativa do Direito, capaz de esclarecer as relações entre a aparência e a realidade de suasfunções, é o conceito de modo de produção da vida material: a proteção da igualdade na esfera de circulação esconde a dominação política e a exploração econômica de classe na esfera de produção. O Direito, como relação social objetiva, realiza funções ideológicas aparentes de proteção da igualdade e da liberdade e funções reais ocultas de instituição e reprodução das relações sociais de produção: a desigualdade das relações de classes (exploração) e a coação das relações econômicas (dominação) é o conteúdo instituído e reproduzido pela forma livre e igual do Direito. " 439

Capítulo 17

Teoria da Pena

B) A crítica materialista/dialética da pena criminal

1 . A pena como

retribuição equivalente do crime

1 . O discurso crítico da teoria materialista/dialética pretende revelar a natureza real da pena criminal nas sociedades contemporâneas: a retribuição equivalente - contrariamente ao que pensa a crítica j urídica - não representa resquício metafísico de expiação do mal injusto do crime pelo mal j usto da pena (como pretendem teóricos da preven­ ção) , nem se reduz ao argumento antropológico de sobrevivência da vingança retaliatória no psiquismo humano, nem pode ser explicada por argumentos filosóficos do tipo imperativo categórico ou dignidade do ser humano, assim como não se confina aos argumentos legais da pena necessária e suficiente para reprovação do crime. A teoria cri­ minológica materialista/dialética introduz uma explicação política da emergência histórica do conceito j urídico-econômico da retribuição equivalente, como fenômeno socioestrutural específico das socieda­ des capitalistas: a função de retribuição equivalente da pena criminal corresponde aos fundamentos materiais e ideológicos das sociedades fundadas na relação capital/trabalho assalariado porque existe como forma de equivalência jurídica fundada nas relações de produção das sociedades contemporâneas63• 2. A teoria materialista/dialética da história parte do princípio de que a produção e a circulação de mercadorias é o fundamento material da ordem social capitalista64. A síntese do materialismo histórico foi

63 PASUKANIS, 64

MARX,

440

Teoria geral do direito e o marxismo, 1 972, Anti-Duhring, 1 876, p . 78.

p.

203.

Capítulo 1 7

Política Criminal e Direito Penal

formulada por MARX no célebre Prefácio de 1859, que apresenta o método de estudo das formações sociais modernas. Segundo essa concepção, o Direito e o Estado não podem ser compreendidos por si mesmos, mas pelas relações da vida material da sociedade civil, cuja anatomia é representada pela economia política. Na produção da vida social, os homens entram em relações de produção determinadas e ne­ cessárias, cujo conj unto constitui a estrutura econômica da sociedade, a base real sobre a qual se elevam superestruturas jurídicas e políticas, e à qual correspondem determinadas formas de consciência social. O modo de produção da vida material condiciona os processos da vida social, política e intelectual, em geral: não é a consciência dos homens que determina o ser, mas o ser social que determina a consciência. O conceito de modo deprodução contém a dialética de forças produtivas e relações de produção: a princípio, as relações sociais de produção - ou relações de propriedade - correspondem às forças produtivas mate­ riais (homens, tecnologia e natureza) , mas em determinado estágio de desenvolvimento as forças produtivas entram em contradição com as relações de produção, que se transformam em entraves ao seu desenvolvimento, abrindo um período histórico de revolução social. Nesses períodos de transformação histórica deve-se distinguir a mu­ dança das condições econômicas de produção, que permitem verificação científica rigorosa, por um lado, e a alteração das formas ideológicas, jurídicas e políticas pelas quais os homens definem e disciplinam os conflitos sociais, por outro lado. Essas épocas históricas não podem ser avaliadas por sua consciência j urídica, política ou filosófica, mas pelas contradições da vida material, constituídas pelo conflito entre forças produtivas e relações de produção65. 3. A explicação materialista da retribuição equivalente da pena criminal, com o emprego de categorias científicas desenvolvidas para explicar a relação capital/trabalho assalariado das sociedades capitalistas, foi inaugurada por PASUKANIS em A teoria geral do direito e o marxismo 65 MARX,

Contribuição para a crítica da economia política (Prefácio), 1 973. 44 1

Teoria da Pena

Capítulo 1 7

( 1 924) , que inicia uma tradição de pensamento crítico em teoria j urí­ dica e criminológica, na qual se inserem contribuições fundamentais da teoria marxista sobre crime e controle social. Nessa tradição crítica, RUS CHE/KIRC H H EIMER, em Punishment and social structure ( 1 939)66, formulam a tese de que

todo sistema de produção tende a descobrir punições que correspondem às suas relações produtivas, demonstrando a relação mercado de trabalho! sistema depunição: o trabalhador integrado no mercado de trabalho é controlado pela disciplina do capital, enquanto o trabalhador fora do mercado de trabalho é controlado pela disciplina da prisão. Igualmente, FOUCAULT, em Surveiller etpunir (1 975), define o sistema punitivo como fenômeno social concreto ligado ao processo de produção, menos pelos efeitos negativos de repressão e mais pelos efeitos políticos positivos de dominação/exploração - uma economia política do corpo programada para produzir corpos dóceis e úteis como disciplina da força de trabalho67 -, cujo êxito histórico aparece na gestão diferencial da criminalidade, com repressão das camadas sociais subalternas e imunidade das elites de poder econômico e político da sociedade capitalista68• Na mesma época, MELOSSI/PAVARINI, em Cárcere e fábrica ( 1 977)69, defi­ nem a relação cárcere/fábrica como a matriz histórica do capitalismo, demonstrando que as relações de trabalho da fábrica, principal insti­ tuição da estrutura social, dependem da disciplina do sistema penal, principal instituição de controle social do capitalismo, para manter e reproduzir as relações sociais de dominação/exploração de classe: a prisão produziria um novo tipo humano, o chamado capital variável - capaz de produzir um valor superior ao seu preço de mercado -,

66

67 68 69

RUSCHE/KIRCHHEIMER, Punishment and social structure, 2003, p . 5: "Every system of production tends to discover punishments wich correspond to its productive relationships''. FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p. 26-32 e 1 25 - 1 52. FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p . 244-248. MELOSSI/PAVARINI, Cárcefy fábrica (Los orígenes dei sistema penitenciario), 1 980.

442

Capítulo 1 7

Política Criminal e Direito Penal

representado pelo trabalho assalariado70• Finalmente, BARATTA, em Criminologia crítica e crítica do direito penal ( 1 986) 71, integra as contri­ buições da tradição materialista/ dialética em uma concepção unitária de Criminologia Crítica para a sociedade capitalista: mostra a função de reprodução social do sistema penal e propõe uma política criminal alternativa de redução do Direito Penal desigual e de ampliação da democracia real, cujo significado político aparece na perspectiva de abolição do sistema penal, condicionada à superação do capitalismo como modo de produção de classes. 4. A estrutura material das relações econômicas do capitalismo baseia­ -se no princípio da retribuição equivalente em todos os níveis da vida social: do trabalho pelo salário na produção social de bens ou serviços - apesar da expropriação de mais-valia; da mercadoria pelo preço na distribuição social de bens ou serviços - não obstante o lucro etc. Logo, as formas jurídicas das relações de poder da formação social instituem a retribuição equivalente, no âmbito da responsabilidade civil, por exemplo, sob a forma do contrato, da indenização etc.; no âmbito da responsabilidade penal, a retribuição equivalente é insti­ tuída sob a forma da pena privativa de liberdade, como valor de troca do crime medido pelo tempo de liberdade suprimida72. A retribuição equivalente, como valor de troca do crime nas sociedades capitalistas, está ligada ao critério geral do valor da mercadoria, determinado pela quantidade de trabalho social necessário para sua produção: o tempo médio de dispêndio de energia produtiva, segundo MARX73•

Punishment and social structure, in Crime and socialjustice, 9, p. 73-85. 71 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição. 72 PASUKANIS, Teoria geral do direito e o marxismo, 1 972, p . 202: './!penaproporcionada à culpabilidade representa fundamentalmente a mesma forma que a reparação proporcionada ao dano. ( . .) Esta forma está inconscientemente, mas profundamente, ligada à representação do homem abstrato e do trabalho humano abstrato mensurável pelo tempo. " 73 Ver CIRINO DOS SANTOS, A criminologia radical, 2006, p. 87: '/:! definição da pena como 'forma salário" da privação de liberdade, baseada no "valor de troca" do tempo, 70 MELOSSI,

443

Teoria da Pena

Capítulo 17

A importância da teoria de PASUKANIS está em situar a retribuição equivalente no fecho da transição histórica do "sujeito zoológico" da vingança de sangue para o "sujeito j urídico" da pena proporcional: a troca igual exclui a vingança posterior, primeiro pelo talião, mais tarde pela composição e, finalmente, consolida-se como retribuição equivalente medida pelo tempo de liberdade suprimida - conforme o critério de valor da sociedade capitalista74• 5 . A concepção de pena como retribuição equivalente da sociedade capitalista, no sentido de valor de troca que realiza o princípio da igualdade do Direito, corresponde à lógica da troca de força de tra­ balho pelo equivalente salarial no mercado, que reduz toda riqueza social ao trabalho abstrato medido pelo tempo, o critério geral do valor na Economia e no Direito75. Por um lado, a pena como retribuição equivalente representa o momento j urídico da igualdade formal, que oculta a submissão total da instituição carcerária, como aparelho dis­ ciplinar exaustivo para produzir sujeitos dóceis e úteis, que configura o cárcere como fábrica de proletários; por outro lado, o salário como retribuição equivalente do trabalho, na relação j urídica entre sujeitos "livres" e "iguais" no mercado, oculta a desigualdade real do processo

formulada por Foucau!t - e, antes dele, por Rusche e Kirchheimer -, aparece ainda mais claramente em Pasukanis, ao indicar a "medida de tempo" como critério comum para determinar o valor do trabalho na economia e a privação de liberdade no Direito. " 74 PASUKANIS, A teoria geral do direito e o marxismo, 1 972, p. 202: "Para que a ideia da possibilidade de reparar o delito através de um quantum de liberdade tenha podido nascer foi preciso que todas as formas concretas da riqueza social tivessem sido reduzidas à mais abstrata e mais simples dasformas, ao trabalho humano medido pelo tempo. " 75 Essa correlação foi observada por teóricos tradicionais, como KELSEN, Algemeine Theorie der Normen, 1 990, p. 1 09- 1 1 0: 'a instituição de sanções é consequência do emprego do decisivo princípio da retribuição para a vida comunitária. Pode ser assim formulado: se um membro da comunidade se comporta de modo lesivo a interesses da comunidade, deve ser punido, ou seja, deve ser-lhe imposto um mal; se ele se comporta de modo a promover interesses da comunidade, deve ser recompensado, ou seja, deve ser-lhe atribuído um bem. O princípio da retribuição exprime o princípio dejustiça da igualdade: igual por igual, bem por bem, mal por mal. Como o princípio do talião: olho por olho, dente por dente. " 444

Capítulo 17

Política Criminal e Direito Penal

de produção, em que a expropriação de mais-valia significa retribuição desigual e a subordinação do trabalhador ao capitalista significa de­ pendência real, determinada pela coação das necessidades econômicas, que configuram a fábrica como cárcere do operário76• 6. A analogia dapena criminal com a mercadoria na sociedade capitalis­ ta pode incluir, também, a dimensão de valor de uso da mercadoria: se o valor de troca da pena criminal existe, na fórmula de PASUKANIS, como retribuição equivalente do crime, então o valor de uso da pena criminal existiria nas funções de prevenção especial e de prevenção geral, no sentido de funções utilitárias declaradas atribuídas ao valor de troca da pena criminal, medido pelo tempo de liberdade suprimida do condenado: a) a prevenção especial negativa de neutralização do condenado e a prevenção especial positiva de correção do condenado vinculam a retribuição equivalente da pena criminal às funções reais/latentes de disciplina da classe trabalhadora; b) a prevenção geral negativa de intimidação de criminosos potenciais e a prevenção geral positiva de integração/prevenção da pena criminal, como afirmação da validade da norma, na linha de JAKOBS, ou como afirmação dos valores comunitários, na linha d� ROXIN, vinculam a retribuição equivalente da pena criminal às funções reais/latentes de preservação da ordem social fundada na relação capital/trabalho assalariado das sociedades contemporâneas. Contudo, se o valor de troca da retribuição equivalente caracteriza a função real da pena criminal, o valor de uso atribuído às funções de prevenção especial e geral possui funções declaradas ineficazes, mas fun­ ções reais eficazes de garantia das condições fundamentais da sociedade capitalista: garantem a separação força de trabalho/meios de produção sobre a qual assenta o modo de produção fundado na contradição

76

PASUKANIS, Teoria geral do direito e o marxismo, 1 972, p. 1 63-1 83. 445

Capítulo 1 7

Teoria da Pena

capital/trabalho assalariado. Dito de outra maneira: o valor de uso atri­ buído à pena criminal, inútil do ponto de vista das funções declaradas do sistema penal, é útil do ponto de vista das funções políticas reais da pena criminal, precisamente porque a desigualdade social e a opressão de classe do capitalismo é garantida pelo discurso penal da correção/ neutralização individual e da intimidação/reforço da fidelidade jurídica do povo77• Conclusão: se a pena constitui retribuição equivalente do crime, medida pelo tempo de liberdade suprimida segundo a gravidade do crime realizado, determinada pela conjunção de desvalor de ação e de desvalor de resultado, então a pena como retribuição equivalente representa a forma de punição específica e característica da sociedade capitalista, que deve perdurar enquanto subsistir a sociedade de pro­ dutores de mercadorias78 - gostemos ou não disso.

2. A prevenção especial como garantia das relações .

.

SOCla.tS 2. 1 . Prevenção especial negativa. A prevenção especial negativa de neutralização do condenado mediante privação de liberdade - a inca­ pacitação seletiva de indivíduos considerados perigosos -, em princípio incontestável porque impede a prática de crimes fora dos limites da

77

PASUKANIS, A teoria geral do direito e o marxismo, 1 972, p. 1 8 5

78

PASUKANIS, Teoria geral do direito e o marxismo, 1 972, p. 207: ''Enquanto a formula

s.

mercantil e a forma jurídica que dela resulta continuarem a imprimir à sociedade a sua marca, a ideia de que a gravidade de cada delito pode ser calculada e expressa em meses ou anos deprisão (..) conservará, na prática judiciária, a suaforça e a sua significação reais. " 446

Capítulo 1 7

Política Criminal e Direito Penal

prisão, igualmente possui aspectos contraditórios, como demonstra a crítica criminológica79: a) a privação de liberdade produz maior reincidência - portan­ to, maior criminalidade -, determinada pelos reais efeitos nocivos da prisão; b) a privação de liberdade exerce influência negativa na vida real do condenado, mediante desclassificação social objetiva, redução das chances de futuro comportamento legal e formação subjetiva da autoimagem de criminoso - portanto, habituado à punição; c) a execução da pena privativa de liberdade representa a máxima desintegração social do condenado, com a perda do lugar de trabalho, a dissolução dos laços familiares, afetivos e sociais, a formação pessoal de atitudes de dependência determinadas pela regulamentação da vida prisional, além do estigma social de ex-condenado; d) a subcultura da prisão produz deformações psíquicas e emo­ cionais no condenado, que excluem a reintegração social e realizam a chamada selffalfilling prophecy, como disposição aparentemente inevitável de carreiras criminosas; e) prognoses negativas fundadas em indicadores sociais desfavo­ ráveis, como pobreza, desemprego, escolarização precária, moradia em favelas etc. desencadeiam estereótipos j ustificadores de criminalização para correção individual por penas privativas de liberdade, cuja exe­ cução significa experiência subcultural de prisionalização, deformação pessoal e ampliação de prognósticos negativos de futuras reinserções no sistema de controle;

f) finalmente, o grau de desadaptação social do condenado é proporcional à duração da pena privativa de liberdade: quanto maior

79

KUNZ, Kriminologie, 1 994, ns. 2 1 -24, p . 286-287 e ns. 42-46, p. 295-296; ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p . 4 1 -47 e 60-62; BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição, p. 1 73 e s. 447

Capítulo 17

Teoria da Pena

a experiência do preso com a subcultura da prisão, maior a reincidência criminal e a formação de carreiras criminosas, conforme demonstra o labeling approach8º. Não obstante, a prevenção especial negativa ressurge como novo fundamento penal no Sistema de Justiça Criminal americano, atualmente orientado para a incapacitação seletiva de grupos sociais perigosos, segundo o discurso da Política Criminal Atuarial. Agora, esse discurso afirma que o cárcere funciona contra a criminalidade - e que pode funcionar ainda melhor, evitando ou, pelo menos, reduzindo a reincidência criminal, mediante incapacitação ou neutralização seletiva de grupos sociais perigosos, que devem ser identificados, classificados e geridos81 • O governo administrativo da criminalidade introduziu um novo vocabulário no sistema de controle social: o sistema não trabalha mais com os conceitos j urídicos de imputação, ou de responsabilidadepenal, o u de pena justa ou merecida, todos substituídos pela linguagem de gerirgrupos sociais conforme riscos criminais. O método é a identificação e distribuição diferenciada de grupos sociais conforme riscos crimi­ nais - por exemplo, negros, latinos, pobres etc. -, para incapacitação seletiva dos mais perigosos. O critério do novo método não é mais a observação científica da personalidade para correção do condenado, próprio da política criminal tradicional, mas o cálculo estatístico de risco de grupos sociais desviantes da política criminal atuarial, guiado pela idéia da predição da criminalidade82•

80 ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 4 1 -47 1 994, ns. 2 1 -24, p. 286-287. 81

e

60-62; também, KUNZ, Kriminologie,

DIETER, Política criminal atuarial - a criminologia do fim da história, 20 1 3, p. 8 1 s . ; também PAVARINI, Punir os inimigos - criminalidade, exclusão e insegurança, 20 1 2, p. 1 54- 1 57.

82 PAVARINI , 1 59.

448

Punir os inimigos - criminalidade, exclusão e insegurança, 20 1 2,

p.

1 57-

Capítulo 1 7

Política Criminal e Direito Penal

Esse prognóstico de criminalidade futura se baseia em diagnósticos da criminologia multifatorial exemplificados em alguns percentuais dos chamados crimes predatórios, por exemplo: no exame do com­ portamento antissocial de 985 adolescentes, verificou-se que 7, 5 % dos j ovens era responsável por 6 1 % dos delitos registrados; na cri­ minalidade patrimonial comum, 1 5 % dos autores seria responsável por 50% dos crimes de furtos e roubos cometidos. Logo, a tarefa dos atuários - que substituíram criminólogos e penalistas - consiste em identificar esses autores da criminalidade futura para incapacitação seletiva dos mais perigosos e correspondente redução das taxaspsíquicas da criminalidade prognosticada. O j uízo estatístico de perigosidade social, assumido pela j ustiça criminal americana, se baseia na ideia de que a identificação do criminoso no começo da carreira permite evitar a formação de carreiras criminosas, por meio de medidas de segurança para imputáveis - e não mais por sentenças determinadas -, respon­ sáveis pela incapacitação seletiva dos futuros autores83• Hoj e, o sistema de j ustiça criminal americano, fundado na estatística do risco, trabalha com a hipótese de presunção legal de perigosidade, admitida sempre que identificadas 4 (pelo menos) das 7 seguintes características pessoais-sociais no autor: a) uma detenção por delito; b) 1 ano no cárcere, nos últimos 2 anos; c) condenação anterior à idade de 1 6 anos; d) passagem por instituições de menores infratores; e) consumo de droga na adolescência; f) uso de droga nos últimos 2 anos; g) 1 ano sem trabalho, nos últimos 2 anos. Segundo PAVARINI, esse critério de presunção de perigosidade responde pela seleção de um terço dos condenados pela j ustiça americana. Além disso,

83 DIETER, Política criminal atuarial - a criminologia do fim da história, 2 0 1 3 , p . 8 1 s . ; PAVARINI, Punir os inimigos - criminalidade, exclusão e insegurança, 2 0 1 2 , p. 1 571 59. 449

Capítulo 1 7

Teoria da Pena

um critério prático complementar é a famosa regra do beisebol: three strikes andyou're out- ou seja, prisão perpétua, ou 30 anos de prisão84. A crítica afirma que a incapacitação seletiva da política criminal atuarial não funciona - exceto para ampliar a quantidade de presos e de crimes. Mais ainda, é um inteiro fracasso em 50% dos casos: a metade dos considerados perigosos, não é reincidente; a metade dos conderados não perigosos, seria reincidente. E ainda mais: o erro de predição da criminalidade equivale a sortear 1 condenado em cada 3 cidadãos americanos. HESS/SCHEERER ironizam a obsessão predi­ tiva da teoria com a seguinte imagem: andar no Jardim de Infância à procura de futuros delinquentes . . A hipótese da incapacitação seletiva de todos os autores de crimes não seria nenhuma garantia de redução da criminalidade: a criminalidade de massa (ou oportunística), explicável pelo modelo situacional, seria compensada na proporção da incapacita­ ção seletiva de determinados sujeitos, substituídos por outros sujeitos que aproveitariam as oportunidades de delinquência oferecidas. Por último, se a pretensa predição da criminalidade se baseia em deficits sociais, raciais, econômicos etc. dos chamados grupos sociais perigosos, então a problematicidade social é definida como perigosidade criminal e, asssim, deveriam ser incapacitados ou neutralizados todos os mar­ ginalizados sociais85• .

2.2. Prevenção especial positiva. A crítica criminológica da função de prevenção especial positiva da pena criminal - baseada na noção de crime como problema individual e na concepção de pena como trata­ mento curativo86 - demonstra o fracasso histórico do projeto técnico-

84

DIETER, Política criminal atuarial - a criminologia do fim da história, 20 1 3, p. 1 04 PAVARINI, Punir os inimigos - criminalidade, exclusão e insegurança, 20 1 2, p. 1 571 59 .

s.;

85

PAVARINI, Punir os inimigos - criminalidade, exclusão e insegurança, 20 1 2, p . 1 591 62; DIETER, Política criminal atuarial - a criminologia do fim da história, 20 1 3, p. 1 70 s.

86

KUNZ, Kriminologie, 1 994, 1, 39, p. 294.

450

Capítulo 17

Política Criminal e Direito Penal

-corretivo da prisão87, caracterizado pelo reconhecimento continuado do fracasso e pela reproposição reiterada do mesmo projeto fracassado - segundo o célebre isomorfismo reformista de FOUCAULT88• A crise do projeto de reconstrução do condenado como força de trabalho útil, sintetizada no famoso "nothing works" de MARTINSON89, está na origem da atual transformação da prisão em instrumento de pura deterrence, reduzido à prevenção especial negativa de segurança e de incapacitação do preso. As distorções do projeto técnico-corretivo de prevenção especial positiva abrangem os momentos de aplicação e de execução da pena criminal. A crise da aplicação da pena reside na contradição entre o discurso do processo legal devido e a realidade do exercício seletivo do poder de punir: a) por um lado, o discurso do processo legal devido, regido pela dogmática como critério de racionalidade, vê o crime como realidade ontológica pré-constituída, que o sistema de j ustiça criminal identifica e processa90; b) por outro lado, a realidade do exercício seletivo do poder de punir, encoberta pelo discurso do processo legal devido, permite (a) compreender o crime como realidade social construída pelo sistema de controle social, (b) definir criminalização como um bem social negativo distribuído desigualmente pela posição social do autor, e (c) identificar o sistema de j ustiça criminal como instituição ativa na transformação do cidadão em criminoso91 • O crime como realidade social construída, a criminalização como bem social negativo e o sistema de j ustiça criminal como instituição ativa na distribuição

87 BARATTA,

Criminologia crítica e crítica do Direito Penal, 1 999, 2ª edição, p. 205. 88 FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p. 239. 8 9 MARTINSON, What Works? Questions and answer about prison reform, 1 974, p. 22-54. 90

Ver BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição, p. 1 04- 1 9 ; ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 82-83.

91 Comparar BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição, p. 1 59-70; ZAFFARONI/BATISTA/ALAGIA/SLOKAR, Direito penal brasileiro, 1 993, p. 49-53.

451

Teoria da Pena

Capítulo 1 7

social da criminalização podem ser explicados pela lógica menos ou mais inconsciente das chamadas metarregras - ou basic rufes, segun­ do CICOUREL92 -, mecanismos psíquicos de natureza emocional atuantes no cérebro do operador do Direito, constituídos de estereó­ tipos, preconceitos, idiossincrasias e outras deformações ideológicas do intérprete93 - definidos por SACK como o momento decisivo do processo de criminalização94 -, capazes de esclarecer a concentração da repressão penal em setores sociais marginalizados ou subalternos, ou na área das drogas, ou do patrimônio, por exemplo - e não nos crimes contra a economia, a. ordem tributária, a ecologia etc., próprios das elites de poder econômico e político da sociedade95. 3 . Enfim, a crise da execução da pena, como realização do projeto técnico­ -corretivo da prisão, é irreversível. E a explicação da crise é simples: a prisão introduz o condenado em duplo processo de transformação

92

CICOUREL, Basic and normative rufes in negotiation ofstatus and roles, in DREITZEL (Editor) , 1 970, p. 4-45.

93

Ver LOPES JR., Introdução crítica ao processo penal, 2004, p. 74-83, especialmente p. 76-78, com o seguinte trecho antológico: 'Aqui está um outro grave problema: o juiz que assume "uma cultura subj acente, de forte conotação de defesa social, incrementada

94

pela ação persistente dos meios de comunicação, reclamando menos impunidade e maior rigor penal ( . .) . É aquele juiz que absorve esse discurso de limpeza social e assim passa a atuar, colocando-se no papel de defensor da lei e da ordem, verdadeiro guardião da segurança pública e da paz social. (..) Esse juiz representa uma das maiores ameaças ao processo penal e à própria administração dajustiça, pois épresafácil dosjuízos apriorísticos de inverossimilitude das teses defensivas; (..) introjeta com facilidade os discursos de "combate ao crime" ( . .) e transforma o processo numa encenação inútil, pois desde o início já tem definida a hipótese acusatória como verdadeira. Logo, invocando uma vez mais CORDERO, essejuiz, ao eleger de início a hipótese verdadeira, não faz no processo mais do que uma encenação, destinada a mascarar a hábil alquimia de transformar osJatos em suporte da escolha inicial. Ou seja, não decide a partir dos Jatos apresentados no processo, senão da hipótese inicialmente eleita como verdadeira. A decisão não foi construída a partir da prova, pois elajáfoi tomada de início. É o prejuízo que decorre do pré-juízo. " SACK, Neue Perspektiven in der Kriminologie, in Kriminalsoziologie, organizado por R. Konig e F. Sack, 1 968, p. 469.

95

Ver BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição, p. 1 04- 1 09; ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 82-83.

452

Capítulo 17

Política Criminal e Direito Penal

pessoal, de desculturação pelo desaprendizado dos valores e normas de convivência social, e de aculturação pelo aprendizado de valores e normas de sobrevivência na prisão96, a violência e a corrupção ou seja, a prisão só ensina a viver na prisão. Em poucas palavras, a prisão prisionaliza o preso que, depois de aprender a viver na prisão, retorna para as mesmas condições sociais adversas que determinaram a criminalização anterior. -

Em síntese, o processo simultâneo de desculturação e de acultura­ ção descrito por BARATTA designa aqueles mecanismos de adaptação pessoal à subcultura da prisão desencadeados pela rotulação oficial do cidadão como criminoso, que transformam a autoimagem e deformam a personalidade do condenado, recondicionada como produto de nova (re)construção social, orientada pelos valores e normas de sobrevivência na prisão, como indica o labeling approach97• Cumprida a pena, o re­ torno do condenado prisionalizado para as mesmas condições sociais adversas determinantes da criminalização anterior encontra um novo componente: a atitude dos outros. A expectativa da comunidade de que o estigmatizado se comporte conforme o estigma, ou seja, que assuma o papel de criminoso praticando novos crimes fecha as supostas possibilidades de reinserção social e completa o modelo sequencial de formação de carreiras criminosas, realizando a chamada selffu/filling prophecy, em que o condenado assume as características do rótulo, concretizando a previsão de autorrealização98 e confirmando a teoria da construção da personalidade no processo de interação social. 4. Como visto, o fracasso histórico da prisão refere-se à função de­ clarada de correção (de ressocialização, de reeducação etc. - em suma, do que é definido como ideologia re)99 do condenado, atribuída à pena criminal pela ideologia do sistema punitivo, porque a função 96

Ver BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição, p. 1 84.

97 BECKER, Outsiders: Studies in the Sociology ofDeviance, 1 963, p. 8 - 1 4; análise ampla em BERGALLI, La recaída en el delito: modos de reaccionar contra ella, 1 980, p. 2 1 5-243. 98 LEMERT, 99

Human Deviance, Social Problems and Social Control, l 972, p. 62-92.

Ver ZAFFARONI/BATISTA/ALAGWSLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, p. 1 1 6. 453

Capítulo 17

Teoria da Pena

real de controle seletivo da criminalidade, fundado em indicadores sociais negativos, e de garantia de relações sociais desiguais, fundadas na relação capital/trabalho assalariado, constitui incontestável êxito histórico, como assinala FOUCAULT100•

3. A p revenção geral como afirmação da ideologia dominante 1 . Prevenção geral negativa. A prevenção geral negativa da ameaça penal pode ter efeito desestimulante em crimes de reflexão (crimes econômicos, ecológicos, tributários etc.), característicos do Direito Penal simbólico, mas não teria efeito em crimes impulsivos (violência pessoal ou sexual, por exemplo) 101, próprios da criminalidade comum estampada nos meios de comunicação de massa. Logo, a inibição de impulsos antissociais pela ameaça penal somente seria relevante no Direito Penal simbólico - um direito destituído de eficácia instrumental e instituído para legitimação retórica do poder punitivo do Estado, mediante criação/difusão de imagens ilusórias de eficiência repressiva na psicologia do povo -, mas é absolutamente irrelevante no Direito Penal instrumental, cujo objeto é delimitado pela criminalidade comum, área de incidência exclusiva da repressão penal seletiva1º2•

2. Prevenção geral positiva. A prevenção geral positiva, redefinida como integração-prevenção, pretende ser o novo fundamento do sistema penal. A teoria, originária de LUHMANN, concebe o Di.:­ reito como instrumento (a) de estabilização do sistema social, (b) de orientação da ação e (c) de institucionalização de expectativas. Essa 10°

FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p. 244-248 .

101

ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 64-65.

1º2 ALBRECHT,

454

Kriminologie, 1 999,

p.

74-75 .

Capítulo 11

Política Criminal e Direito Penal

definição oculta que a relação capital-trabalho assalariado é o parâ­ metro de estabilização do sistema social, que determina os valores de orientação da ação e engendra a ideologia responsável pelas expectativas institucionalizadas. Com base naquele conceito, JAKOBS define a violação da norma penal (crime) como disfuncional ao sistema, porque representa negação da norma penal, que reduz a confiança no Direito - e não porque seria uma lesão de bem j urídico; e define a pena como reação contra a violação da norma, às custas de um autor competente: a tarefa da pena não seria excluir ou evitar a lesão do bem jurídico, mas afirmar a validade da norma, como reação simbólica contrafática de preservação ou manutenção da confiança na norma ou da fidelidade j urídica do cidadão103• A crítica aofuncionalismo sistémico pode ser feita de pontos de vista (a) político criminal, (b) ideológico e (c) sociológico. Do ponto de vista político-criminal, abandona a teoria libe­ ral do crime como lesão do bem jurídico e da culpabilidade como limitação da pena, substituída pela proteção de funções da teoria sistêmicofuncionalista, que não oferece nenhuma proteção contra a punição do Estado. O Direito Penal é utilizado para proteger os chamados complexos funcionais dos sistemas econômico, financeiro, tributário, ecológico etc. , em que o indivíduo deixa de ser o centro do Direito ou da sociedade, para ser um subsistema psicofísico de simples imputação penal, avaliado confome o papel funcional para o sistema social - ou seja, é reduzido ao papel de bode expiatório, existente como sujeito de responsabilidade penal, mas como mero objeto do sistema social1°4• Essa tendência, definida pela progressiva administrativização do Direito Penal - integração do Direito Penal aos interesses administrativos do Estado -, desloca o papel atribuído ao Direito Penal, de proteção subsidiária de bens jurídicos, para o de reafirmação da validade da norma, independente do conteúdo desta.

1 º3 1 04

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, n 3, p. 6. BARATTA, !ntegrazione-prevenzione. Una "nuova" fondazione della pena all'interno della teoria sistémica, in Dei delitti e delle pene, 1 984, n. 1 , p. 1 3 . 455

Teoria da Pena

Capítulo 17

Do ponto de vista ideológico, a crise da função de prevenção especial positiva atribuída à prisão, de correção ou de ressocialização do condenado - que, ao contrário, é socialmente desinserido e margi­ nalizado pela instituição -, parece ter determinado a revitalização da função de prevenção especial negativa de neutralização do condenado - a outra função atribuída à prisão -, reforçando a ênfase em preven­ ção geralpositiva do discurso sistêmico de integração-prevenção, que depende da prisão de condenados para legitimar o conceito de pena como reação contrafática de reafirmação da validade da norma. Na perspectiva da teoria da integração-prevenção, a prisão precisa ficar reduzida à função de neutralização de condenados para legitimar o conceito de pena como afirmação da validade da norma, necessária para estabilizar as expectativas normativas desestabilizadas pelo crime, con­ creta negação da validade da norma violada. E, assim, também legitima a expansão do Estado Penal para controlar a população marginalizada do mercado de trabalho (ou em posição precária nesse mercado), movi­ mentos de protestos políticos (o MST, por exemplo), terrorismo etc1°5• Do ponto de vista sociológico, a teoria da integração-prevenção revigora um modelo tecnocrático de controle social, em que a dogmática j urídico-penal, erigida sobre o sistema j urídico positivo, fortalece a função de conservação-reprodução da realidade social. Como sem­ pre, a resposta penal contrafática não surge no local da produção do conflito (a estrutura de desigualdade social da relação capital/trabalho assalariado), mas no local da manifestação do conflito (a criminalidade violenta pessoal, sexual e patrimonial) , como resposta sintomatológica repressiva, j ustificada pelos supostos efeitos positivos de integração social e de aumento da confiança institucional - que encobre os reais efeitos negativos de desagregação social do preso e de funcionamento seletivo e desigual do sistema penal, que introduz o condenado em

1 05

456

Comparar BARATTA, !ntegrazione-prevenzione. Una ''nuova" Jondazione della pena all'interno della teoria sistémica, in Dei delitti e delle pene, 1 9 84, n. 1 , p. 1 3.

Capítulo 1 7

Política Criminal e Direito Penal

carreiras criminosas106. Assim, enquanto o discurso da integração/ prevenção legitima a repressão seletiva das camadas subalternas e ga­ rante a imunidade das elites de poder econômico e político, oculta a relação da repressão seletiva com a reprodução das relações sociais desi­ guais, precisamente mediante a gestão diferencial da criminalidade107.

2 . 1 . Em síntese, a análise do discurso de JAKOBS - a mais ortodoxa aplicação da teoria da integração-prevenção - permite as seguintes conclusões: primeiro, a definição formal de crime como violação da norma parece reduzir crime à lesão da vontade do poder, que prescinde da lesão de bensjurídicos como fundamento constitucional de punibili­ dade108; segundo, definir pena como reação contra a violação da norma - ou seja, como contradição à contradição da norma, que reafirma a va­ lidade da norma violada às custas do competente!responsável109 - parece ter por objetivo garantir afidelidade do cidadão à vontade do poder1 10; terceiro, se a punição do criminoso aumenta a confiança no Direito, reforçando afidelidadejurídica do povo e, ao contrário, a não punição do criminoso diminui a confiança no Direito, reduzindo a fidelidade jurídica do povo, então a tarefa do Direito Penal parece consistir em satisfazer os impulsos punitivos da população - um objetivo irra­ cional (substitutivo da proteção de bensjurídicos), que atrela o Direito Penal à barbárie dos instintos primitivos; quarto - e não obstante depender da neutralização como função de prevenção especial negativa atribuída à prisão, o modelo tecnocrático da integração-prevenção parece pressupor outras funções da pena criminal1 1 1 : assim, pressupõe

1 06

1 07

1 08 1 09 1 10 111

BARATTA, lntegrazione-prevenzione. Una "nuova" fondazione de/la pena all'interno della teoria sistêmica, in Dei delitti e delle pene, 1 984, n. 1 , p. 1 7 e s. BARATTA, lntegrazione-prevenzione. Una "nuova" fondazione della pena all'interno della teoria sistêmica, in Dei delitti e delle pene, 1 984, n. 1 , p. 22 e s. JAKOBS, Strafrecht, 1 993, n. 9, p . 9 e ns. 1 -5, p . 35-37. JAKOBS, Strafrecht, 1 9 93, n. 9, p. 9- 1 0 . JAKOBS, Strafrecht, 1 993, ns. 6-8, p. 37-38 . JAKOBS, Strafrecht, 1 993, n s . 6-8, p. 37-38 . 457

Teoria da Pena

Capítulo 17

a ameaça penal como intimidação, existe como exercício comunitário de retribuiçáo1 12e, pelo menos na concepção de ROXIN, inclui a pre­ venção especialpositiva de correção do condenado 1 13•

2.2. Na verdade, a teoria da integração-prevenção é fenômeno vinculado à crescente administrativização do Direito Penal, produ­ zido pela pressão corporativista de sindicatos, associações de classes, partidos políticos, organizações não governamentais etc., com a simbólica criminalização de situações sociais problemáticas nas áreas da economia, da ecologia, da genética e outras, em que o Estado não parece interessado em soluções sociais reais, mas em soluções penais simbólicas, com o efeito perverso de subordinar direitos humanos a exigências de funcionalidade do sistema econômico, tributário etc., como denunciava BARATTA1 14 • Como s e sabe, o Direito Penal realiza funções instrumentais de efetiva aplicação prática e funções simbólicas de projeção de imagens na psicologia popular, mas o segmento legal conhecido como Di­ reito Penal simbólico, caracterizado pela criminalização do risco em áreas cada vez mais distantes do bem jurídico, parece desprovido de qualquer função instrumental, cumprindo apenas função simbólica de legitimação do poder político. Na área das situações sociais problemáti­ cas, o Direito Penal parece reduzido ao papel ideológico de criação de símbolos no imaginário popular, com o objetivo oculto de legitimar o poder político do Estado e o próprio Direito Penal como instrumento de política social115• A legitimação do poder político do Estado ocorre

1 12

Assim, também, FÔPPEL EL HIRECHE, Afançáo da pena na visão de Claus Roxin, 2004, p. 43.

1 13

JAKOBS, Strafrecht, 1 993, ns. 1 5 - 1 6, p . 1 3- 1 4, em especial n. 22-25 , p. 44-46.

1 14

BARATTA, Integrazione-prevenzione. Una "nuova" fondazione della pena all'interno della teoria sistêmica, in Dei delitti e delle pene, 1 984, n. l ; também ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 66-67. BATISTA, Prezada senhora Viégas: o anteprojeto de reforma n o sistema de penas, in Discursos sediciosos, n. 9- 1 0, p. 1 05, fala da "constatada incapacidade do sistema penal

115

458

Capítulo 17

Política Criminal e Direito Penal

pela criação de uma aparência de eficiência repressiva na chamada luta contra o crime - definido como inimigo comum -, que garante a leal­ dade do eleitorado e, de quebra, reproduz o poder político 1 16 - assim, o lastimável apoio de partidos populares a projetos de leis repressivas no Brasil é explicável por sua conversibilidade em votos, ou seja, por seus efeitos políticos de conservação/reprodução do poder. A legitimação do Direito Penal pela criação de símbolos no ima­ ginário popular é simbólica, porque a penalização das situações proble­ máticas não significa solução social do problema, mas solução penal para satisfação retórica da opinião pública1 17; desse modo, legitima o Direito Penal como programa desigual de controle social, agora revigorado para a repressão seletiva contra favelas e bairros pobres das periferias urbanas, especialmente contra a força de trabalho marginalizada do mercado, sem função na reprodução do capital - porque, pelo menos no nível simbóli­ co, o Direito Penal seria igual para todos1 18• Aliás, o discurso eficientista da prevenção geral positiva permite j ustificar a redução ou exclusão de garantias constitucionais de liberdade, de igualdade, de presunção de inocência e outras garantias do processo penal civilizado11 9, cuja cons­ tante supressão histórica mostra a constante existência simultânea de um Estado de Direito para as classes hegemónicas (propriedade e poder) e de um Estado de Polícia para as camadas subalternas (exploração e opressão) - além de escamotear ou disfarçar a relação da criminalidade

1 16

1 17 118 119

para resolver conflitos que lhe são atirados por um legisúzdor que oferece ao público uma solução simbólica (a criminaliuzçáo primária do conflito) como sefora uma solução real. " BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2' edição, p. 207; ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 74-75 . ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 74-7 5 . ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p . 69-70. ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p. 68-80. 459

Teoria da Pena

Capítulo 1 7

com a estrutura de desigualdade da sociedade neoliberal contemporânea, instituída pelo Direito e garantida pelo poder do Estado. 120 3. Por último, a função declarada de prevenção geral negativa (intimi­ dação pela ameaça penal) ou de prevenção geral positiva (estabilização das expectativas normativas mediante afirmação da validade da norma) , atribuídas pela ideologia do sistema penal à pena criminal, é o discurso encobridor da função real da pena criminal, de garantia da ordem social capitalista, fundada na separação força de trabalho/meios de produção, que institui e reproduz relações sociais desiguais e opressivas.

4. Conclusão 1 . O discurso crítico da teoria criminológica da pena define o Direito Penal como sistema dinâmico desigual em todos os níveis de suas fun­ ções: a) ao nível da definição de crimes constitui proteção seletiva de bens jurídicos representativos das necessidades e interesses das classes hegemônicas das relações de produção/circulação econômica e do po­ der político das sociedades capitalistas; b) ao nível da aplicação de penas constitui estigmatização seletiva de indivíduos excluídos das relações de produção e de poder político da formação social; c) ao nível da execução penal constitui repressão seletiva de marginalizados sociais do mercado de trabalho e, portanto, de sujeitos sem utilidade real para expandir o capital nas relações de produção/distribuição material da vida social -

1 20

460

Posição semelhame, mas com semido formal-idealista, e não no semido estrutural­ materialista de luta de classes, aparece em ZAFFARONI/BATISTA/ALAGW SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, p. 4 1 : "Não há nenhum estado de direito puro; o estado de direito não passa de uma barreira a represar o estado de polícia que invariavelmente sobrevive em seu interior. ( . .) O estado de direito é concebido como o que submete todos os habitantes à lei e opõe-se ao estado de polícia, onde todos os habitantes estão subordinados ao poder daqueles que mandam."

Capítulo 1 7

Política Criminal e Direito Penal

embora com utilidade simbólica no processo de reprodução das condições sociais desiguais e opressivas do capitalismo 121• Essa concepção mostra o significado de conservação e de reprodu­ ção social realizado pelo programa desigual e seletivo do Direito Penal, cujas sanções estigmatizantes realizam dupla função: de um lado, a fun­ ção política de garantir e reproduzir a escala social vertical, como função real da ideologia penal; de outro lado, a função ideológica de encobrir/ imunizar comportamentos danosos da,s elites de poder econômico e político da sociedade, como função ilusória da ideologia penal 1 22• 2. Nesse contexto, a desigualdade do Direito Penal exprime a relação dos mecanismos seletivos do processo de criminalização cóm as leis de desenvolvimento histórico da formação econômica capitalista: a) ao nível da criminalização primária, a ideologia da proteção de bens jurí­ dicos oculta a realidade da proteção seletiva de interesses e privilégios das classes sociais hegemônicas, em duas direções: criminalização de comportamentos típicos das classes sociais subalternas (especialmente marginalizados sociais) e exclusão dos comportamentos socialmente danosos das classes hegemônicas da formação social; b) ao nível da cri­ minalização secundária, a posição social do acusado representa a variável decisiva do processo penal, também em duas direções: concentração da criminalização nos marginalizados sociais e no subproletariado - com a posição precária no mercado de trabalho (desocupação, subocupação e trabalho não qualificado) como variável interveniente - e imunização penal das elites de poder econômico e político123• 3. Em resumo: a) a pena criminal cumpre a função de retribuição equi­ valente do crime nas sociedades modernas, precisamente mediante a

121

Ver BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição, p. 1 6 1 ; também, ALBRECHT, Kriminologie, 1 999, p . 44-45 .

1 22

BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição, p. 1 67.

1 23

BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, 2ª edição, p. 1 651 67. 46 1

Capítulo 1 7

Teoria da Pena

neutraliza,çâo de condenados reais durante a execução da pena - even­ tualmente, com a função complementar de intimidação de autores potenciais; b) as outras funções (i) de correção individual (prevenção especial positiva, destruída pela experiência histórica e arquivada pelo labeling approach) , e (ii) de afirmação da validade da norma (prevenção geral positiva, em contradição com a correlação sistema penal/mercado de trabalho) constituem retórica encobridora das funções reais da pena cri­ minal, de garantia da desigualdade social e da opressão de classe fundada na relação capital/trabalho assalariado das sociedades contemporâneas. 4. Por isso, a função de retribuição equivalente do crime, fundada no valor de troca medido pelo tempo (a) de trabalho social necessário na economia, e (b) de liberdade pessoal suprimida no Direito, legitima a pena segundo a lógica do capital, manifestada na ideologia que institui e reproduz essa relação social desigual não, porém, segundo a lógica do trabalho as­ salariado, cuja ideologia conhece (e denuncia) a função real de garantia da desigualdade social executada pela pena criminal -, produtora de um Direito Penal desigual, como programa de criminalização seletiva de marginalizados sociais do mercado de trabalho, orientado por indicadores sociais negativos (pobreza, desemprego, subsocialização etc.) que ativam estereótipos, preconceitos, idiossincrasias pessoais e todo o sistema ide­ ológico dos agentes de controle social, excluindo ou reduzindo a função de critério de racionalidade atribuída à dogmática penal124• -

5. Então, por que fazer dogmática penal? A dogmática é um siste­ ma de conceitos deduzido do sistema j urídico positivo, portanto, produzido por uma abordagem tecnocrática do Direito Penal, cuja função consiste na reprodução/ conservação do sistema social. Logo, as alternativas de trabalho teórico do Direito são as seguintes: ou fazer uma dogmática descritivo-apologética legitimadora da desigualdade real da democracia formal do capital, ou fazer uma dogmática crítico-

1 24

462

Nesse sentido, ZAFFARONI/BATISTA/ALAGWSLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, p. 44 s .

Capítulo 17

Política Criminal e Direito Penal

-libertária, comprometida com um programa político de igualdade social e democracia real para o povo. Como se vê, tudo depende do critério que informa o trabalho científico em Direito Penal: a) produzir dogmática penal como critério de racionalidade do sistema punitivo significa assumir o ponto de vista do poder repressivo do Estado no processo de criminalização de marginalizados do mercado de trabalho e da pobreza social, em geral; b) produzir dogmática penal como sistema de garantias do indivíduo em face do poder punitivo do Estado125, no sentido de construir conceitos capazes de excluir ou de reduzir o poder de intervenção do Estado na esfera da liberdade indi­ vidual - e, portanto, capazes de impedir ou de amenizar o sofrimento humano produzido pela desigualdade e pela seletividade do sistema penal - constitui tarefa científica de evidente significado democrático nas sociedades contemporâneas126•

1 25

1 26

Comparar GIMBERNAT ORDEIG, Hat die Strafrechtsdogrnatik eine Zukunft?, ZStW, 82 ( 1 970) , p. 405 s. Ver CIRINO DOS SANTOS, Novas hipóteses de criminalização, in ANAIS da

XVIII Conferência Nacional dos Advogados, 2002, v. I, p. 937-946. 463

CAPÍTULO 1 8

PRISÃO E CONTROLE SOCIAL

l Introdução A prisão é o aparelho disciplinar exaustivo da sociedade capita­ lista, constituído para exercício do poder de punir mediante privação de liberdade, em que o tempo exprime a relação crime/punição: o tempo é o critério geral e abstrato do valor da mercadoria na economia, assim como a medida de retribuição equivalente do crime no Direito1 • Portanto, esse dispositivo do poder disciplinar funciona como apa­ relho jurídico econômico, que cobra a dívida do crime em tempo de liberdade suprimida, e como aparelho técnico disciplinar, programado para realizar a transformação individual do condenado2• O método de transformação individual da prisão é a disciplina, a política de coerção exercida para dissociar a energia do corpo da vonta­ de pessoal do condenado, com o objetivo de construir indivíduos dóceis e úteis, que obedecem e produzem3• Os recursos do poder disciplinar são a vigilância hierárquica, a sanção normalizadora e o exame, confor­ me a célebre formulação de FOUCAULT: a) a vigilância hierárquica, pela qual técnicas de ver produzem efeitos de poder, é exercida por dispositivos que obrigam pelo olhar, representados por redes verticais de relações de controle; b) a sanção normalizadora é constituída por uma ordem artificial de punições e recompensas disciplinares, em

1

PASUKANIS, A teoria geral do direito e o marxismo, 1 972, p . 1 63.

2 FOUCAULT, 3

Vigiar e punir, 1 977, p . 207. FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p . 1 27; CIRINO DOS SANTOS, A criminologia radical, 2006, p. 77-78. 465

Teoria da Pena

Capítulo 18

que a identidade do modelo produz sujeitos homogêneos; c) o exame, como controle normalizante e ritualizado fundado na vigilância e na sanção, é uma tecnologia de dominação que constitui o indivíduo como objeto de saber e efeito de relações de poder4• O dispositivo do poder disciplinar é o panótico, utilizado para controlar coletividades humanas em instituições de custódia, instrução e trabalho, caracteri­ zado pelo funcionamento automático do poder, porque a consciência da vigilância gera a desnecessidade objetiva da vigilância5. Todavia, nem a disciplina como método de reconstrução de in­ divíduos nem a prisão como dispositivo do poder disciplinar podem ser explicadas por si mesmas ou como produtos do desenvolvimento da imaginação punitiva do ser humano; ao contrário, a disciplina nasce da administração capitalista do trabalho na fábrica, onde os trabalhadores são submetidos à autoridade do capitalista - e se estende da fábrica para a sociedade, onde funciona como núcleo ideológico das instituições de controle social da sociedade civil, responsáveis pela formação de um novo tipo humano: a força de trabalho dócil e útil, à disposição do capital no mercado de trabalho6; igualmente, a prisão nasce de exigências do mercado de trabalho - o espaço social em que a força de trabalho existe à disposição do capital - e funcio­ na como dispositivo do poder disciplinar instituído para adequar a força de trabalho às necessidades do capital, segundo o princípio de RUSCHE/KIRCHHEIMER de que todo sistema de produção tende a descobrir punições que correspondem às suas relações produtivas7. Nesse sentido, a disciplina como método e o panótico como dispositivo do poder disciplinar caracterizam a prisão como a principal instituição

4

FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p. 1 53; CIRlNO DOS SANTOS, A criminologia radical, 2006, p. 78-79.

5

FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p. 1 73 .

6

MELOSSI, lnstitutions ofsocial controf and capitafist organization of work, in B. Fine et aí (Editores), Capitafism and the rufe offaw, 1 979, p. 9 1 . RUSCHE/KIRCHHEIMER, Punishment and social structure, 2003, p . 5 .

7

466

Capítulo 18

Prisáo e Controle Social

auxiliar da fábrica no interior da sociedade política - portanto, dentro do Estado, por sua vez, o mais poderoso veículo de controle social8 -, enquanto na sociedade civil funcionam outras instituições auxiliares do capital, responsáveis pela constituição psicofísica e ideológica da força de trabalho, como a família, a escola, a Igrej a, os sindicatos, os meios de comunicação etc.9• Assim, depois de Punishment and social structure, de RUSCHE e KIRCHHEIMER1 º, que descobre a relação mercado de trabalho! prisão na gênese histórica da sociedade capitalista; depois de Vigiar e Punir, de FOUCAULT1 1 , que mostra a disciplina como mecanismo de poder na produção de sujeitos dóceis e úteis na economia e no con­ trole social; depois de Cárcere efábrica, de MELOSSI e PAVARINI12, que descobre as raízes da disciplina na contradição capital/trabalho assalariado materializada nas relações de produção da fábrica; enfim, depois de Criminologia crítica e crítica do direito penal, de BARATTA13, que demonstra a função de reprodução social do sistema penal e uni­ fica as contribuições críticas em uma concepção de política criminal alternativa fundada na ampliação da democracia real e na redução do poder penal - depois desses momentos decisivos da história do Direito Penal e da Criminologia, não é mais possível explicar a prisão pela ideologia penal, expressa no discurso oficial da retribuição, da prevenção especial e da prevenção geral do crime14; igualmente, não é

8 Ver CIRINO DOS SANTOS, A criminologia radical, 2006, p. 1 1 1 s.; também, MELOSSI, Institutions ofsocial control and capitalist organization ofwork, in B. Fine et ai (Editores) , Capitalism and the rufe oflaw, 1 979, p. 99. 9 Comparar CIRINO DOS SANTOS, A criminologia radical, 2006, p. 1 1 1 - 1 1 3 ; MELOSSI, Institutions ofsocial control and capitalist organization ofwork, in: B. Fine et ai (Editores) , Capitalism and the rule oflaw, 1 979, p. 92-94. 10 1

1

12

RUSCHE/KIRCHHEIMER, Punishment and social structure, 1 939. FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977. MELOSSI/PAVARINI, Cárcel y fábrica (los orígenes dei sistema penitenciario), 1 980.

13

BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999.

14

BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1 999, p. 1 93. 467

Teoria da Pena

Capítulo 18

mais possível explicar a pena criminal pelo comportamento criminoso, porque exprime a criminalização seletiva de marginalizados sociais, excluídos dos processos de trabalho e de consumo social, realizada pelo sistema de j ustiça criminal (polícia, justiça e prisão) ; enfim, também não é possível explicar o crime pela simples lesão de bens jurídicos, porque exprime a proteção seletiva de valores do sistema de poder econômico e político da formação social. Ao contrário, somente a lógica contraditória da relação social fundamental capital/trabalho assalariado pode explicar a proteção seletiva de bens jurídicos pelo legislador, a criminalização seletiva de sujeitos com indicadores sociais negativos e, finalmente, a prisão como instituição central de controle social formal da sociedade capitalista.

II A relação cárcere/fábrica A prisão, aparelho de privação de liberdade do sistema de controle social, e a fábrica, aparelho de produção econômica da es­ trutura social, são as instituições básicas das sociedades capitalistas contemporâneas15, em relação de dependência recíproca: as relações de produção materiais, fundadas na separação trabalhador/ meios de produção, e a disciplina do trabalho na fábrica, organizada com obje­ tivo de lucro, dependem diretamente da prisão, principal instituição de controle social; inversamente, os fins retributivos e preventivos da prisão garantem as relações sociais baseadas na contradição capital/ trabalho assalariado, enquanto o método punitivo da prisão objetiva transformar o sujeito real (condenado) em sujeito ideal (trabalhador) , adaptado à disciplina do trabalho na fábrica, principal instituição da

15

MELOSSI, Institutions ofsocial contrai and capitalist organization ofwork, in Bob Fine et al (Editores), Capitalism and the rufe o/law, 1 979, p. 9-99.

468

Capítulo 18

Prisão e Controle Social

estrutura social 16• A correlação fábrica/cárcere - ou, de modo mais geral, a correlação capital (estrutura social) e prisão (controle social) - é a matriz histórica da sociedade capitalista1 7, que explica o apare­ cimento do aparelho carcerário nas primeiras sociedades industriais (Holanda, Inglaterra, Estados Unidos e França) , além de explicar a origem e decadência dos múltiplos sistemas de exploração da força de trabalho carcerária.

III A origem da penitenciária A relação capital/trabalho assalariado é a clave para compreender a instituição carcerária: expropriados dos meios de produção e expulsos do campo - o violento processo de acumulação primitiva do capital nos séculos 1 5 e 1 6 -, os camponeses se concentram nas cidades, onde a insuficiente absorção de mão de obra pela manufatura e a inadaptação à disciplina do trabalho assalariado originam a formação de massas de desocupados urbanos18. Essa massa de desocupados forçados, con­ vertida numa população de mendigos, vagabundos, ladrões e outros delinquentes dos centros urbanos - um produto de determinações estruturais interpretado como expressão de atitudes individuais de­ feituosas19 - é tangida para as workhouses, uma invenção do século 1 6

1 6 FOUCAULT,

Vigiar e punir, 1 977, p . 207-2 1 1 , 266; também, BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal (introdução à sociologia do direito penal), 1 999, 2ª edição, p . 173.

Criminologia crítica e crítica do direito penal (introdução à sociologia do direito penal), 1 999, 2ª edição, p . 1 90- 1 96. MELOSSI/PAVARINI, Cárcel y fábrica (los orígenes de! sistema penitenciaria), 1 980,

1 7 BARATTA, 18

p.

29-30.

1 9 MARX,

O Capital, 2005 , 20ª edição, Livro 1, v. 2, p. 848; ver MELOSSI/PAVARINI, Cárcely fábrica (los orígenes de! sistema penitenciaria), 1 980, p. 3 1 . 469

Capítulo 18

Teoria da Pena

para resolver problemas de exclusão social do capitalismo ascendente: casas de trabalho forçado de camponeses expropriados dos meios de subsistência material, com a finalidade de disciplina e adequação pessoal para o trabalho assalariado. A penitenciária moderna começa nas workhouses, instituições de trabalho forçado do período de germi­ nação do capitalismo - carente de mão de obra disposta ao trabalho assalariado20 -, criadas para a tarefa de disciplina da força de trabalho da manufatura e, depois, da indústria, reforçando o papel da família, da escola e de outras instituições sociais21 . A estrutura celular de Rasphuis, casa de trabalho forçado fundada em Amsterdam, no início do século 1 7, seria o modelo de aparelho carcerário para disciplina da força de trabalho ociosa da Europa conti­ nental22: o modelo de Rasphuis - cujo nome provém da ação de raspar madeira (proveniente da América do Sul, provavelmente o pau-brasi� para produzir tintura -, institui o trabalho obrigatório como método pedagógico para reconstruir o homo oeconomicus, com duas exigências: a) exclusão de penas breves, pela aprendizagem insuficiente; b) exclu­ são de penas perpétuas, pelo desinteresse de aprender - inaugurando as teorias da prevenção especial, cujo objetivo de correção determina a duração das penas criminais23. O desenvolvimento de formações sociais capitalistas multiplica o modelo de Rasphuis na Europa, mas os modelos clássicos de prisão somente surgirão nos Estados Unidos da América, a formação social capitalista mais desenvolvida da modernidade: o modelo de Filadélfia, instituído na famosa prisão de Walnut Street ( 1 790) e o modelo de

20 MELOSSI/PAVARINI, p. 1 65- 1 66. 21

Cárcel y fábrica (los orígenes dei sistema penitenciario), 1 980,

MELOSSI/PAVARINI, Cárcel y fábrica (los orígenes dei sistema penitenciario), 1 980, 36-43.

p.

22 MELOSSI/PAVARINI, Cárcel y fábrica (los p. 32-33. 23 FOUCAULT, Vigiar e punir, 1 977, p. 1 07.

470

orígenes dei sistema penitenciario), 1 980,

Capítulo 18

Prisão e Controle Social

Auburn, em New York ( 1 8 1 9)24• A instituição penitenciária moderna caracteriza-se por dois aspectos principais : economia de custos e trabalho produtivo. A estrutura arquitetônica do estabelecimento penitenciário adota o modelo panótico, o dispositivo ideal do poder disciplinar, constituído de torre central e anelperiférico, com distribui­ ção dos corpos conforme exigências de separação e visibilidade, que reduzem a força política e aumentam a força útil dos condenados25• A prisão, aparelho de punição por privação de liberdade característico das sociedades capitalistas, baseia-se no princípio de menor elegibilida­ de para desestimular comportamentos criminosos: o nível de vida da prisão deve estar abaixo do nível de vida da classe trabalhadora mais inferior da população livre26. Na sociedade de produção de mercadorias, a reprodução am­ pliada do capital pela expropriação de mais-valia da força de traba­ lho - a energia produtiva capaz de produzir valor superior ao seu valor de troca (salário) - exige o controle da classe trabalhadora: na fábrica, a coação das necessidades econômicas submete a força de trabalho à autoridade do capitalista; fora da fábrica, os trabalhadores marginalizados do mercado de trabalho - a chamada superpopulação relativa, sem função direta na reprodução do capital, mas necessária para manter os salários em níveis adequados à máxima valorização do capital -, são controlados pelo cárcere, que funciona como instituição auxiliar da fábrica27• Logo, a disciplina como política de coerção do

24 FOUCAULT,

Vigiar e punir, 1 977, p. 1 07 e 1 1 0; MELOSSI/PAVARINI, Cárcel y fábrica (los orígenes de! sistema penitenciaria), 1 980, p. 1 79. 2 5 FOUCAULT, Vigiar e punir, p. 1 73-1 99; comparar CIRINO DOS SANTOS, Direito penal: a nova parte geral, 1 9 8 5 , p. 279. 26 RUSCHE/KIRCHHEIMER, Punishment and social structure, 2003, p. 1 0 8 : "The upper margin for the maintenance ofthe prisoners was thus determined by de necessity of keeping the prisoners, living standard below the living standard of the lowest classes ofthe Jree population. " 27 MELOSSI/PAVARINI, Cárcel yfabrica (los orígenes dei sistema penitenciario), 1 980, p . 66-70. 47 1

Capítulo 18

Teoria da Pena

aparelho carcerário para produzir sujeitos dóceis e úteis, na formulação de FOUCAULT, descobre suas determinações materiais na relação capital/trabalho assalariado, porque existe como adestramento da força de trabalho para reproduzir o capital e, portanto, como fenômeno de economia política, na definição de MELOSSI/PAVARINI28•

IV. O modelo filadelfiano de penitenciária O modelo filadelfiano de instituição penitenciária do final do século 1 8, inspirado na concepção religiosa Quaker, foi a alternativa para o trabalho carcerário no período da produção manufatureira: de um lado, o panótico de Bentham, como arquitetura disciplinar da instituição penal; de outro, o confinamento em celas individuais para oração e trabalho, como a novapedagogia da correção. A funcionalidade do panótico para instituições de controle - logo também para escolas, hospitais e fábricas - e a redução de custos administrativos explica a rápida difusão do modelo filadelfiano de prisão no capitalismo primi­ tivo, de pequeno capital fixo e reduzida produtividade29. Os principais sistemas de trabalho carcerário do modelo de Fdadélfia, em que o Estado organiza e controla os processos produtivos e exerce o poder disciplinar na instituição carcerária, são os seguintes30: a) o state-use, com emprego da força de trabalho na produção de manufaturas na prisão, consumidas pela própria administração peni­ tenciária e estatal, com produtividade reduzida em relação ao mercado

28

MELOSSI/PAVARINI, Cárcelyfábrica (los orígenes delsistemapenitenciario), 1 980, p. 70.

29 MELOSSI/PAVARINI, p. 1 67- 1 69. 30

Cárcel y fábrica (los orígenes del sistema penitenciaria), 1 980,

Ver MELOSSI/PAVARINI, Cárcel y fabrica (los orígenes del sistema penitenciario), 1 980, p. 1 76- 1 77.

472

Capítulo 18

Prisão e Controle Social

livre, mas sem oposição de sindicatos ou moralistas - na verdade, o sistema hoje predominante de trabalho carcerário na América Latina; b) o public work, em que a força de trabalho é empregada em obras públicas, na construção de estradas, ferrovias, prisões etc., com eventual oposição de sindicatos pela concorrência no mercado de trabalho livre; c) o public account, em que o sistema carcerano se converte em empresa pública: o Estado compra a matéria-prima, organiza os processos produtivos e vende os produtos a preços competitivos no mercado, com todas as vantagens do trabalho carcerário - mas os reduzidos custos de produção, determinados por salários inferiores e pela ausência de tributos desestimulam a concorrência externa e geram a oposição de entidades sociais, sindicatos e partidos políticos. Mas o modelo de Filadélfia entra em decadência na era da indus­ trialização, pois a sociedade industrial exige uma política de controle baseada no trabalho produtivo do encarcerado. O trabalho isolado em celas individuais, j ustificado como instrumento terapêutico, impede o trabalho coletivo necessário para industrializar a prisão, com duas consequências negativas: é antieconômico e priva o mercado de força de trabalho útil3 1 •

V. O modelo auburniano de penitenciária A solução dos problemas econômicos do modelo de Filadélfia surge com o modelo de Auburn, baseado no isolamento celular durante a noite e no trabalho comum durante o dia, sob o sistema do silêncio

3 1 MELOSSI/PAVARINI, p. 1 70- 1 72.

Cárcel y fábrica (los orígenes dei sistema penitenciario), 1 980,

473

Capítulo 1 8

Teoria da Pena

(silent system)32• O modelo auburniano de penitenciária, conhecido como o sistema penal americano, introduz a exploração capitalista da força de trabalho encarcerada e organiza o trabalho na prisão igual ao trabalho na fábrica: a) durante o dia, o trabalho coletivo em máquinas na prisão, com a lei do silêncio para garantir a disciplina do trabalho em comum; b) durante a noite, confinamento celular. A dependência do sistema penitenciário em relação aos processos econômicos do mercado de trabalho social determina novos parâmetros de execução penal, que orientam o modelo de Auburn menos para a correção pessoal e mais para o trabalho produtivo. Dessa maneira, se a manufatura determina o confinamento solitário do modelo de Filadélfia, a indústria produz o trabalho comum do modelo de Auburn, com o silent system garantindo a disciplina da fábrica dentro do cárcere e permitindo a introdução de máquinas para o trabalho coletivo na prisão, abrindo novas possibili­ dades de exploração do trabalho carcerário por empresários privados33• Os principais sistemas de exploração do trabalho carcerário inventados pelo conluio entre capital privado e repressão pública, próprios do modelo de Auburn, são os seguintes: a) o contract considerado o sistema mais adequado - submete a força de trabalho carcerária a duas autoridades: o capitalista organiza, a produção, disciplina os processos de trabalho e vende a mercadoria no mercado livre a preços altamente competitivos, pela desenfreada e destruidora exploração da força de trabalho carcerária, remunerada em níveis inferiores aos do mercado; o Estado concede a exploração da força de trabalho carcerária e administra a instituição penitenciária, garantindo a segurança e disciplina internas, em troca de lucro sem risco econômico34• -

32

MELOSSI/PAVARINI, Cárcely fabrica (los orígenes del sistema penitenciario), 1 980, 1 72- 1 73.

p.

3 3 MELOSSI/PAVARINI, p . 1 79. 34

Cárcely fábrica (los orígenes del sistema penitenciario), 1 980,

MELOSSI/ PAVARINI, Cárcel y fábrica (los orígenes de! sistema penitenciario), 1 980, p. 1 77- 1 78.

474

Capítulo 18

Prisão e Controle Social

b) o leasing submete a instituição penitenciária à autoridade exclusiva do capitalista, que dirige a prisão, organiza a produção e garante a disciplina da força de trabalho durante tempo determinado, mediante pagamento de um preço fixo ao Estado, livre de quaisquer custos: os problemas são a redução do preso à condição de escravo, os brutais castigos corporais por questões de disciplina ou de ritmo de trabalho e last but not least- os acordos tácitos entre empresários da indústria carcerária e Poder Judiciário para transformar penas curtas em penas longas de prisão, permitindo exploração mais lucrativa da força de trabalho encarcerada35. -

Não obstante, a privatização de prisões inspirada no modelo de Auburn igualmente entra em crise: dificuldades de renovação tecnológi­ ca dos processos industriais na prisão, oposição crescente de sindicatos e organizações operárias contra a concorrência do trabalho carcerário, exploração predatória da força de trabalho cativo para ampliar a taxa de mais-valia, castigos desumanos por motivos disciplinares ou eco­ nômicos etc. impediram a transformação da penitenciária em empresa produtiva. Nos Estados Unidos da América, o sistema de privatização de prisões foi banido em 1 925, após o escândalo dos maus tratos da força de trabalho cativa nos estados sulinos, com a reassunção pelo Estado das responsabilidades constitucionais de execução da pena cri­ minal36. Afinal, como diz PAVARINI, a penitenciária não é uma célula produtiva, mas uma fábrica de homens instituída para transformar condenados em proletários, uma máquina de mutação antropológica de suj eitos reais, agressivos e violentos, em sujeitos ideais, disciplinados e mecânicos37• Em outras palavras, o criminoso encarcerado representa

35

MELOSSI/PAVARINI, Cárcel y fábrica (los orígenes dei sistema penitenciario), 1 980, p. 1 79.

36 WACQUANT, A ascensão do Estado penal nos EUA. e sociedade), 2002, n. 1 1 , p . 30. 37

Discursos sediciosos (crime, direito

MELOSSl/PAVARINI, Cárcel y fábrica (los orígenes dei sistema penitenciario), 1 980, 1 88- 1 90.

p.

475

Teoria da Pena

Capítulo 18

o não proprietário encarcerado, mostrando o cárcere como instituição coercitiva para transformar o criminoso não proprietário no proletário não perigoso, aquele sujeito de necessidades reais adaptado à disciplina do trabalho assalariado38.

VI Indústria do encarceramento: atualidade e perspectivas A reconstrução histórica do sistema penitenciário e seus modelos de exploração da força de trabalho carcerária mostra algumas coisas importantes: a) o fracasso da penitenciária como célula produtiva no modelo da fábrica: a prisão pode propor-se, segundo a ideologia oficial, como mecanismo de produção de sujeitos ideais, mas não é um aparelho de produção de mercadorias; b) a relação existente entre os modelos de trabalho na prisão e o nível de desenvolvimento dos processos de produção econômica do mercado livre: a manufatura produziu o con­ finamento solitário do modelo de Filadélfia, representado pelo public account; a indústria engendrou o trabalho em comum do modelo de Auburn, representado pelo contract e pelo leasing39. Os extremos do emprego da força de trabalho carcerária podem ser assim definidos: a) os sistemas de organização e disciplina do tra­ balho carcerário pela administração penitenciária caracterizam-se por produtividade reduzida, mas preservam a força de trabalho encarce­ rada - ou sej a, os presos continuam seres humanos; b) os sistemas de organização e disciplina do trabalho carcerário pelo empresário privado

38 MELOSSI/PAVARINI, p . 232.

Cárcely fábrica (los orígenes del sistema penitenciaria), 1 980,

39 MELOSSI/PAVARINI, p . 1 79.

Cárcely fábrica (los orígenes del sistema penitenciaria), 1 980,

476

Capítulo 18

Prisão e Controle Social

aumentam a mais-valia pelo incremento da produtividade, com des­ truição dos seres humanos encarcerados - os presos são redefinidos como força de trabalho cativa40. A questão da exploração do trabalho carcerário por empresas privadas parece clara: nenhuma empresa privada é constituída com fins humanitários, mas com objetivos de lucro. Existe uma contradição entre prisão pública e empresa privada: todos os sistemas de exploração capitalista do trabalho carcerário produzem mudanças nos programas de educação e disciplina da prisão, cancelando os parâmetros legais de execução penal. A prioridade do trabalho produtivo origina pressões sobre o Poder Judiciário para aplicação de penas longas e introduz critérios econômicos para decisões j udiciais sobre livramento con­ dicional, progressão de regimes, comutação ou redução de penas e outros direitos do preso. Resumindo, a prisão, instituição de controle social, não pode se transformar em empresa, instituição econômica da estrutura social. Mas o desastre histórico da exploração privada do trabalho car­ cerário não extinguiu projetos empresariais de valorização acelerada do capital, aproveitando a chance de extrair gordas taxas de mais-valia da força de trabalho concentrada nas prisões, repetindo o mesmo dis­ curso utilitário para encobrir o objetivo real de lucro puro e simples. Na atualidade, a política americana de criminalização da pobreza, determinada pelo desmonte do estado social e sua substituição pro­ gressiva pelo estado penal, quintuplicou a população carcerária daquele país no período de vinte anos: de 500 mil presos em 1 980 para 2,5 milhões de presos em 2000, aproximadamente41 • Por outro lado, o eleitorado americano, em geral entusiasmado com programas oficiais de "guerra contra o crime" - e apesar de não encarar com simpatia os

4° CIRINO DOS SANTOS,

Direito penal: a nova parte geral, 1 98 5 , p . 283. Discursos sediciosos (crime, direito

4 1 WACQUANT, A ascensão do Estado penal nos EUA. e sociedade), 2002, n. 1 1 , p . 1 4 .

477

Capítulo 18

Teoria da Pena

custos carcerários da crescente criminalização da pobreza no país, que exigem a construção de uma nova prisão com 1 .000 vagas a cada 6 dias -, ignorou o fracasso histórico da exploração lucrativa do traba­ lho carcerário, e, paradoxalmente, parece apoiar o programa oficial de prisões/empresas, retomado em 1 983 por novo conluio de governo e empresários americanos. Desde então, a indústria do encarceramento privado cresceu de 3 . 1 00 presos em 1 987 para 8 5 .000 presos em 1 996 (em 25 dos 5 0 estados americanos) , atingindo 276.000 presos em 200 1 , nos EUA42. Atualmente, as empresas desse recuperado ramo do mercado trabalham no sistema de full-scale management - ou seja, de gestão total do estabelecimento penitenciário - e, amplian­ do a área de reprodução do capital, constroem as próprias prisões, a exemplo das empresas privadas Correction Corporation ofAmerica (com 68 prisões e 50 mil presos) e a Wackenhut (com 32 prisões e 22 mil presos)43 - aliás, ambas cotadas no índice NASDAQ da Bolsa de Valores americana. Também a Inglaterra, hoje decidida imitadora das práticas políticas e penais americanas, aderiu às prisões com fins lucrativos, com quatro penitenciárias privadas em funcionamento e muitas outras em construção44. Em suma, o desmonte do estado social produziu o estado penal com sua criminalização da pobreza e o indefectível sistema defull-scale management das prisões, nos EUA e na Inglaterra. E o mais inquie­ tante: a relação cárcere/fábrica de MELOSSI/PAVARINI evoluiu para a simbiose fábrica/cárcere, em que a fábrica é construída sob a forma de cárcere, ou inversamente, o cárcere assume a forma da fábrica, configurando o ideal de exploração capitalista do trabalho humano,

42

WACQUANT, A ascensão do Estado penal nos EUA. Discursos sediciosos (crime, direito e sociedade), 2002, n. 1 1 , p. 30.

43 WACQUANT, A ascensão do Estado penal nos EUA. e sociedade), 2002, n. 1 1 , p. 30-3 1 . 44 WACQUANT, A tentação penal sociedade), 2002, n. 1 1 , p. 9.

478

Discursos sediciosos (crime, direito

na Europa. Discursos sediciosos (crime, direito e

Capítulo 18

Prisão e Controle Social

que realiza o trágico vaticínio de PAVARINI: os detidos devem ser trabalhadores; os trabalhadores devem ser detidos45•

VII A privatização de presídios no Brasil 1 . A Lei 7 .2 1 0/84 (Lei de Execução Penal) define o trabalho do conde­ nado como dever social e condição de dignidade humana (art. 28 e §§, LEP) , realizado sob gerência defundação ou empresa pública e com o objetivo de formação profissional do condenado (art. 34, LEP) - o que parece excluir a privatização do trabalho carcerário, porque se a gerência do trabalho carcerário é exclusividade de fandação ou empresa pública e está condicionado ao objetivo de formação profissional do condenado, então nem empresáriosprivados podem gerenciar o trabalho carcerário, nem a força de trabalho encarcerada pode ser objeto de exploração lucrativa por empresas privadas. Esse regime prevaleceu até dezembro de 2003, quando a Lei 1 0.792/03 acrescentou o atual § 2° do art. 34 da Lei de Execução Penal, que admite convênios do poder público com a iniciativa privada para implantação de oficinas de trabalho em instituições penais, permitindo a privatização de presídios no Brasil. Não obstante, o Poder Público brasileiro se antecipou à mu­ dança da legislação para implantar o sistema de prisões privadas no País, mediante terceirização dos processos produtivos e da disciplina carcerária, ao inaugurar a Penitenciária Industrial de Guarapuava, no Estado do Paraná, em 1 2 de novembro de 1 999, com capacidade para 240 (duzentos e quarenta) condenados em regime fechado, assim estruturada: a) a exploração da força de trabalho encarcerada é atri­ buída a empresa privada da área econômica; b) a segurança interna da prisão é atribuída a empresa privada da área de segurança; c) apenas 45

MELOSSI/PAVARINI, Cárcelyfabrica (los orígenes del sistema penitenciario), 1 980, p. 232. 479

Teoria da Pena

Capítulo 18

a direção e a fiscalização da segurança é exercida por funcionários públicos estaduais. Atualmente existem 1 2 penitenciárias privatizadas no Brasil, assim distribuídas: 6 penitenciárias no Paraná, 3 no Ceará, 2 no Amazonas e 1 na Bahia. 2. Entretanto, a possibilidade de convênio com capitais privados para implantar oficinas de trabalho em instituições penais (art. 34, § 2°, LEP) não inclui a terceirização da disciplina carcerária, porque o poder disciplinar no sistema penitenciário continua monopólio exclusivo do Estado: no caso de faltas disciplinares médias ou leves, a lei atribui o poder disciplinar à autoridade administrativa da prisão - ou seja, ao Poder Executivo (art. 47, LEP) ; no caso de faltas disciplinares graves, a lei atribui o poder de aplicar determinadas sanções ao juiz da execução penal - ou seja, ao Poder Judiciário (art. 48, parágrafo único, LEP) . Logo, sistemas de trabalho carcerário que submetam a força de trabalho encarcerada ao poder disciplinar de qualquer outra autoridade diferente do Estado - por exemplo, empresas privadas de segurança prisional - são ilegais. Além disso, a própria privatização do traba­ lho carcerário por convênio com empresas privadas parece infringir o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1 °, CR) , por uma razão elementar: a força de trabalho encarcerada não tem o direito de rescindir o contrato de trabalho, ou seja, não possui a única liberdade real do trabalhador na relação de emprego e, por isso, a compulsória subordinação de seres humanos encarcerados a empresários privados não representa, apenas, simples dominação do homem pelo homem, mas a própria institucionalização do trabalho escravo na prisão, como a história da ascensão, queda e ressurreição da privatização de presídios demonstra. Se o programa de retribuição e de prevenção do crime é definido pelo Estado na aplicação da pena criminal pelo Poder Judiciário (art. 59, CP) , então a realização desse programa político-criminal constitui dever indelegável do Poder Executivo, vinculado ao objetivo de harmônica integração social do condenado (art. 1 °, LEP) , com exclusão de toda e qualquer forma de privatização da execução penal. 480

CAPÍTULO 1 9

o SISTEMA PENAL BRASILEIRO

l A política penal brasileira 1 . Sistema dualista alternativo. O sistema de medidas re­ pressivas da lei penal brasileira é estruturado pelo critério dualista alternativo, expresso em dois binômios excludentes: a) culpabili­ dade - pena; b) periculosidade criminal - medida de segurança 1 • O critério dualista alternativo, introduzido pela reforma penal de 1 984, caracteriza-se pela aplicação alternativa de pena criminal ou de medida de segurança contra autores de tipos de injusto: ou pena criminal, fundada na culpabilidade; ou medida de segurança, fundada na periculosidade criminal - excluída qualquer aplicação simultânea de pena criminal e de medida de segurança. A legislação anterior adotava o critério dualista cumulativo - ou sistema do duplo binário caracterizado pela cumulatividade ou pela alternativida­ de de aplicação de penas criminais e/ou de medidas de segurança contra autores de fatos definidos como tipos de inj usto - critério abandonado pelos problemas da aplicação cumulativa de penas e de medidas de segurança. -

As penas criminais e as medidas de segurança possuem um funda­ mento comum e um fundamento específico: a) o fundamento comum é representado pelo tipo de injusto, como ação típica e antijurídica

1 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 77, I, p. 802-803; NAUCKE, Strafrecht, 2000, 9ª edição, p . 96, n. 26, I I I ; também, G ROPP, Strafrecht, 200 l , p. 6 1 , n. 5 3; também, WELZEL, Strafrecht, 1 969, 1 1 ' edição, § 32, III, p. 244.

48 1 .

Capítulo 19

Teoria da Pena

concreta; b) o fundamento específico da pena criminal é a culpabili­ dade do autor; o fundamento específico da medida de segurança é a periculosidade criminal do autor inimputável.2

2. Sistema de medidas repressivas. O sistema de penas compre­ ende as seguintes espécies: a) penas privativas de liberdade; b) penas restritivas de direito; c) penas de multa (art. 32, I, II e III, CP) . O sistema de medidas de segurança compreende as seguintes espécies: a) internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; b) tratamento ambulatorial (art. 96, I-II, CP) objeto de capítulo pró­ prio (ver Medidas de segurança na legislação penal brasileira, adiante) . -

No sistema penal, as penas privativas de liberdade constituem o centro da política penal e a forma principal de punição; as penas restritivas de direitos funcionam, simultaneamente, como substitu­ tivas da privação de liberdade e impeditivas da ação criminógena do cárcere; as penas de multa são, em regra, cominadas em fo rma cumulativa ou alternativa à privação de liberdade; por exceção, podem ser aplicadas em caráter substitutivo das penas privativas de liberdade (art. 60, § 2°, CP) . Vê-se que a pena privativa de liberdade é o centro de gravidade da política penal brasileira3; as penas restritivas de direitos representam a assimilação parcial de críticas à prisão, como a violência, a corrupção e a degradação pessoal e moral do preso, sintetizadas no conceito de prisionalização4•

2 EBERT, Strafrecht, 200 1 , p. 246-247. No Brasil, CIRlNO DOS SANTOS, Direito 3 4

penal (a nova parte geral), 1 985, p. 222. CIRlNO DOS SANTOS, Direito penal (a nova parte geral), 1985, p. 222-223. Exposição de Motivos do Código Penal, n. 37.

482

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

II Penas criminais 1 . Penas privativas de liberdade 1 . A pena privativa de liberdade é a espinha dorsal do sistema penal5, existente nas formas de reclusão e de detenção. A diferença principal entre reclusão e detenção refere-se aos regimes de execução: a pena de reclusão, cominada em crimes mais graves, é executada nos regimes fechado, semiaberto e aberto; a pena de detenção, cominada em crimes menos graves, é executada nos regimes semiaberto e aberto - o regime fechado é exceção determinada pela necessidade (art. 33, caput, CP) . Diferenças secundárias significativas são as seguintes: a) a medida de segurança aplicada em crimes de reclusão é a de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; em crimes de detenção, é a de tratamento ambulatorial; b) a fiança em crimes de reclusão somente , pode ser concedida pelo j uiz; em crimes de detenção, pode ser concedida também pela autoridade policial etc.6•

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em

regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 2. A execução da pena privativa de liberdade, sob forma de reclusão ou de detenção, nos regimes fechado, semiaberto ou aberto, exige de­ finição dos regimes de execução e das formas de progressão e de regressão entre os regimes de execução, instituído pela Lei de Execução Penal (Lei 7.21 0/84) , que implantou o novo modelojurisdicional de execução penal no BrasiF. 5

JESCHECK, Einfuhrung, in Beck (Strafgesetzbuch), 200 1 , 36' edição, p . XX.

Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 42 1 -422. 7 CARVALHO, Pena e garantias, 2003, 2ª edição, p. 1 70. 6 Ver BITENCOURT,

483

Teoria da Pena

Capítulo 19

Art. 33, § 1 °. Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabeleci­ mento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de alber­ gado ou estabelecimento adequado. Transitada em j ulgado a sentença criminal condenatória e expe­ dida aguia de recolhimento (art. 1 05-7, LEP) , o condenado à privação de liberdade é submetido ao regime inicial de execução, fixado provi­ soriamente na sentença j udicial (art. 33, § 3°, CP, e art. 1 1 0, LEP) .

1 . 1 . Regimes de execução 1.1.1. Progressão e regressão de regimes

1 . Os regimes de execução das penas privativas de liberdade são estru­ turados pelos critérios de progressividade (regra) ou de regressividade (exceção) , instituídos com o obj etivo explícito de "humanizar a pena" privativa de liberdade, segundo duas variáveis: o mérito do condenado e o tempo de execução da pena (art. 33, § § 2°, 3° e 4°, CP) . O regime inicial de execução da pena privativa de liberdade é determinado na sentença criminal condenatória (art. 59, III, CP) : o regime fechado depende exclusivamente da quantidade da pena aplicada; o regime semiaberto e o regime aberto dependem da quantidade da pena aplicada e da primariedade do condenado8•

Art. 33, § 2°. As penas privativas de liberdade de­

verão ser executadas em forma progressiva, segundo o

8

Comparar BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 422-423.

484

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso. a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regimefechado; b) o condenàdo não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto; § 3°. A determinação do regime inicial de cumprimento

da penafor-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. 2. O movimento de progressão ou de regressão do preso nos regimes de execução pressupõe verificação de condições específicas e depende de decisão judicial motivada, precedida de manifestação do Ministério Público e da Defesa. 2. 1 . A progressão representa a passagem do preso de regime de maior rigor para regime de menor rigor punitivo, após cumprimento mínimo de 1 /6 (um sexto) da pena no regime anterior e bom comportamento carcerário comprovado pelo Diretor do estabelecimento (art. 1 1 2, LEP) , mediante decisão j udicial motivada precedida de manifestação do Ministério Público e da Defesa (art. 1 1 2, § 1 °, LEP) .

§ 1 °. A decisão será sempre motivada e precedida de

manifestação do Ministério Público e do defensor. A regra da progressividade fundada no tempo de execução e no comportamento do condenado admite mudanças em relação aos conde­ nados por crimes contra a administração pública (art. 33, § 4°, CP) , e por crimes hediondos e equiparados (art. 2º, da Lei 8 .072/90) . Em crimes contra a administração pública, a progressão de regime depende 485

Capítulo 19

Teoria da Pena

da condição complementar de reparação do dano ou de devolução do produto do crime.

Art. 33, § 4°. O condenado por crime contra a ad­

ministração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Em crimes hediondos e equiparados9 (tortura, tráfico ilícito de drogas e terrorismo), a progressão de regime pressupõe o cumprimento de 2/5 da pena para o condenado primário, e de 3/5 da pena para o condenado reincidente (art. 2°, § 1 °, da Lei 8 .072/90) ainda uma violação do princípio constitucional de igualdade perante a lei (art. 5°, I, CR) , porque representa discriminação fundada no tipo de autor. -

2.2. A regressão é o retorno do preso para regime anterior de maior rigor punitivo, e pode ocorrer nas hipóteses (a) de prática de fato definido como crime doloso ou de falta grave, e (b) de nova pena por crime anterior, cuja soma determine incompatibilidade com o regime atual (art. 1 1 8, I e II, §§ 1 ° e 2°, LEP) .

Art. 1 18, LEP. A execução da pena privativa de libe!­

dadeficará sujeita àforma regressiva, com a transferên­ cia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; -

II sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante dapena em execução, torne incabível o regime (art. 1 1 1). -

9

Em 23 de fevereiro de 2006, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu a inconstitucionalidade da proibição de progressão de regimes em crimes hediondos (HC 82.959, Rei. Min. MARCO AURÉ LIO).

486

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

§ 1 °. O condenado será transferido do regime aberto

se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2°. Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior,

deverá ser ouvido, previamente, o condenado.

É fundamental esclarecer duas coisas: primeiro, a falta de pa­ gamento da multa cumulativa (art. 1 1 8, § 1 °, LEP) não determina regressão de regime, mas resolve-se em dívida de valor, regida pelas normas da dívida ativa da Fazenda Pública (art. 5 1 , CP, com a redação da Lei 9.268/96) ; segundo, se a progressão de regime exige decisão j udicial motivada, precedida de manifestação do Ministério Público e da Defesa (art. 1 1 2, § 1 °, LEP), então - e com maior razão - a re­ gressão de regime também deve ser determinada por decisão j udicial motivada, com prévia manifestação do Ministério Público e da Defesa, sendo insuficiente a simples audiência do condenado (art. 1 1 8, § 2°, LEP, acima) 1 0 • Vê-se que os regimes de execução das penas privativas de liber­ dade foram concebidos para cumprir várias funções: a) condicionam a recuperação de cotas de liberdade suprimida, segundo duas variáveis: o tempo deprisão como variável quantitativa e o esforço do condenado como variável qualitativa (art. 33, § 2°, CP) ; b) reforçam a justificação da privação de liberdade sob o argumento de maior adequação aos objetivos preventivos da pena criminal; c) finalmente, revalorizam a atividade j udicial, vinculando o regime inicial de execução à senten­ ça criminal condenatória, erigida em prognóstico de ressocialização (art. 33, § 3°, CP).

10

Nesse sentido, decisão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (HC 37. 1 64/SC, 6ª Turma, DJ 22/ 1 1 /2004) , Rel. Min. NILSON NAVES. 487

Capítulo 19

Teoria da Pena 1 . 1 .2. Espécies de regime

a) Regime fechado. O regime fechado de execução da pena privativa de liberdade é o mais rigoroso : cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média, destina-se aos condenados a penas su­ periores a 8 anos (art. 33, § 2°, a, CP) , e se caracteriza pelo trabalho comum interno (regra) ou em obras públicas externas durante o dia (exceção) , e pelo isolamento durante o repouso noturno (art. 34, § § 1 °, 2° e 3°, CP) . Art. 34. O condenado será submetido, no início do

cumprimento da pena, a exame criminológico de clas­ sificação para individualização da execução. § 1 °. O condenado fica sujeito a trabalho no período

diurno e a isolamento durante o repouso noturno. § 2°. O trabalho será em comum dentro do estabele­

cimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. § 3°. O trabalho externo é admissível, no regimefecha­ do, em serviços ou obras públicas. A realidade carcerária do regimefechado constitui negação abso­ luta do programa do legislador: o trabalho interno comum é privilégio de poucos condenados, o trabalho externo em serviços ou obraspúblicas é raríssimo e o isolamento durante o repouso noturno é excluído pela superpopulação carcerária 11•

b) Regime semiaberto. O regime semiaberto de execução da pena privativa de liberdade possui rigor intermediário, entre os regimes fechado e aberto: cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar

11

Ver BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8' edição, p. 423.

488

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

e destina-se, imediatamente, aos condenados primários a penas priva­ tivas de liberdade superiores a 4 e inferiores a 8 anos, e, mediatamente, aos condenados submetidos ao regime fechado (art. 33, § 2°, b, CP) , pelo critério de progressividade dos regimes de execução. O regime semiaberto caracteriza-se pelo trabalho comum interno ou externo durante o dia e pelo recolhimento noturno, permitindo a frequência a cursos supletivos profi s sionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 35, §§ 1 ° e 2°, CP) .

Art. 35. Aplica-se a norma do art. 34 deste Código,

caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto. § 1 °. O condenado fica sujeito a trabalho em comum

durante o período diurno, em colônia agrícola, indus­ trial ou estabelecimento similar. § 2°. O trabalho externo é admissível, bem como a

frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. c) Regime aberto. O regime aberto de execução da pena privativa de liberdade é o menos rigoroso: deve ser cumprido em casa de albergado e destina-se, imediatamente, aos condenados primários a penas iguais ou inferiores a 4 (quatro) anos, e, mediatamente, aos condenados submetidos a outros regimes (art. 33, § 2°, c, CP), segundo o critério da progressividade. O regime aberto tem por fundamento a autodis­ ciplina e o senso de responsabilidade do condenado (art. 36, CP) e caracteriza-se pela liberdade sem restrições para o trabalho externo, frequência a cursos e outras atividades autorizadas durante o dia e pela liberdade restringida durante a noite e dias de folga, mediante recolhi­ mento em casa de albergado ou na própria residência do condenado (art. 36, § 1 °, CP) 12. A permissão de recolhimento noturno e nos -

1 2 Comparar BITENCOURT,

Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 424-425 . 48 9

Capítulo 19

Teoria da Pena

dias de folga na própria casa do condenado aparece como alternativa prática, necessária e j usta para evitar os efeitos nocivos da prisão sobre a personalidade do preso, em face da ausência generalizada de casas de albergado no Brasil.

'

Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina

e senso de responsabilidade do condenado. § 1 °. O condenado deverá, fora do estabelecimento e

sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias defolga. § 2°. O condenado será transferido do regime aberto,

se praticarJato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada. O ingresso no regime aberto pressupõe (a) condenado traba­ lhando (ou em condições de trabalho imediato) , (b) possibilidade de ajustamento ao regime, e (c) aceitação do programa e das condições impostas pelo j uiz (arts. 1 1 3- 1 1 4, LEP) . As condições do regime aberto podem ser especiais (determinadas pelo j uiz) e gerais (obrigatórias) , que são as seguintes: a) permanência n o local designado, durante o repouso noturno e dias de folga; b) observância dos horários de saída e de retorno ao estabelecimento; c) não se ausentar da cidade sem autorização j udicial; d) comparecimento em juízo para informar e j ustificar atividades (art. 1 1 5 , LEP) . Por fim, o condenado poderá ser transferido do regime aberto para regime mais rigoroso se (a) praticar fato definido como crime doloso, ou (b) frustrar os fins da execução (art. 36, § 2°, CP) - excluída a hipótese de não pagamento da pena de multa cumulativa à privação de liberdade aplicada por condenado solvente, que agora se converte em dívida de valor e não em privação de liberdade (art. 5 1 , CP, modificado pela Lei 9 .268/96) . d) Regime especial para mulheres. As mulheres cumprem pena pri­ vativa de liberdade em estabelecimento próprio, com direitos e deveres 490

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

adequados à sua condição pessoal, aplicando-se as regras gerais dos regimes de execução, na medida de sua compatibilidade (art. 37, CP) . Art. 37. As mulheres cumprem pena em estabelecimento

próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo. 1 .2. Direitos e deveres do condenado a) Direitos do condenado. A lei penal brasileira assegura ao preso, formalmente, todos os direitos humanos não atingidos pela privação de liberdade, especialmente o respeito à integridade física e moral do condenado (art. 38, CP) embora continue imensa a distância entre lei e realidade na execução penal brasileira13• -

Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atin­

gidos pela perda da liberdade impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridadefísica e moral. b) Deveres do condenado. O condenado é submetido ao dever geral de obediência pessoal às normas de execução penal (art. 38, LEP) , especificado nos seguintes deveres particulares (art. 39, LEP) : a) comportamento disciplinado; b) cumprimento fiel da sentença; c) obediência ao servidor público; d) respeito e urbanidade nas relações com outros condenados ou com qualquer pessoa; e) oposição pessoal a movimentos de fuga (individual ou coletiva) ou de subversão à ordem ou à disciplina; f) realização dos trabalhos, tarefas e ordens; g) higiene e asseio pessoal e da cela ou alojamento; h) conservação de objetos de uso pessoal.

1 3 Ver CARVALHO, Pena e garantias, 2003, 2ª edição, p. 1 70 ; ''Muito embora introduzido

normativamente, não se pode afirmar tenha ocorrido o câmbio esperado no que diz à concepção doutrinária e jurisprudencial quanto à natureza jurídica da execução penal. " 49 1

Teoria da Pena

Capítulo 19

c) Trabalho do condenado. O trabalho do condenado (art. 39, CP) , definido como dever social e condição de dignidade humana, realizado com objetivos educativos e produtivos (art. 28, LEP) , não é regido pelas normas da CLT, mas a organização e os métodos de trabalho subordinam-se às regras gerais de higiene e de segurança no trabalho.

Art. 39. O trabalho do preso será sempre remunerado,

sendo-lhe garantidos os benefícios daprevidência social. Art. 28, LEP. O trabalho do condenado, como dever

social e condição de dignidade humana, teráfinalidade educativa e produtiva. d) Remição penal. A remição, como ato de resgatar dívida, na exe­ cução penal significa a redução da pena privativa de liberdade, pelo trabalho prisional (art. 1 26 e §§, LEP), na proporção de 3 dias de trabalho por 1 dia de pena.

Art. 1 26. O condenado que cumpre a pena em regime

fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena. § 1 °. A contagem do tempo para o fim deste artigo será

feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) dias de trabalho. § 2°. O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho,

por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição. § 3°. A remição será declarada pelo juiz da execução,

ouvido o Ministério Público. A j urisprudência mais recente tem admitido a remição parcial da pena privativa de liberdade pela frequência a cursos supleti­ vos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 3 5 , § 2º, CP) , mesmo sob a forma de telecurso, fundada na analogia entre trabalho e estudo, sob o argumento de que a educação é a mais eficaz forma de integração do indivíduo à sociedade aliás, a -

492

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

finalidade do instituto da remição, segundo interpretação teleológica da norma legal14. Idêntica analogia deve existir entre trabalho produtivo e trabalho artesanal para efeito de remição parcial da pena, na hipótese de ine­ xistência de trabalho produtivo na instituição penal: afinal, o direito ao trabalho não constitui faculdade ou privilégio do condenado, mas dever social e condição de dignidade humana, nos termos da definição legal (art. 28, LEP) . Por isso, se o condenado pretende cumprir o dever social de trabalhar, promovendo a própria dignidade humana, então o direito de remir parcialmente a pena privativa de liberdade pelo trabalho não pode ser cassado ou denegado pela administração penitenciária, sob alegação de inexistência de trabalho produtivo no estabelecimento penal. Nessa hipótese, parece suficiente a comprovação substitutiva de trabalho artesanal para remição de 1 dia de pena, a cada sequência de 3 dias em que o condenado se apresentar para o trabalho produtivo porque a dignidade humana não é simples garantia legal, mas um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito15• -

Para finalizar, admite-se a remição da pena para antecipar a pro­ gressão para regime menos rigoroso, sob o seguinte argumento: se o condenado pode antecipar a liberdade definitiva ou condicional pela

1 4 Nesse sentido, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no HC 30.623/SP (Quinta Turma, acórdão unânime de 1 5 de abril de 2004), Relator o Min. GILSON DIPP; igualmente, no RESP 5958 58/SP (Sexta Turma, acórdão unânime de 2 1 de outubro de 2004), Relator o Min. HAMILTON CARVALHIDO. 15

Ver MESTIERI, Manual de direitopenal, 1 999, v. 1, p. 269: "Sendo o trabalho carcerário

direito e dever do condenado, e reconhecendo-se legalmente o efeito da remição da pena, o Jato de o Estado mostrar-se cronicamente desaparelhado para atender à demanda de trabalho interno ou externo dos presos não pode e não deve redundar em prejuízo do interno e do reconhecimento da remição. "Nesse sentido, a j urisprudência majoritária, cf. Boletim do IBCCRIM, n. 53 (1997), p. 189, in KUEHNE, Lei de Execução Penal Anotada. Juruá, 2003, 3ª edição, v. I , p. 88-89. Em posição contrária, mas inconvincente, BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, p. 442: "Concluindo, somente terão direito à remição os condenados que efetivamente realizarem o trabalho prisional, nos

termos estabelecidos na legislação específica. " 493

Teoria da Pena

Capítulo 19

remição parcial da pena, então pode acelerar a progressão para regime menos rigoroso, desde que comprovado o requisito subjetivo do bom comportamento carcerário necessário para a progressão (art. 1 12, LEP) 16• 1 .3. A disciplina penal A disciplina penal é definida como dever geral do preso pro­ visório e do condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, consistente nas seguintes obrigações: colaboração com a ordem, obediência às determinações e desempenho no trabalho (art. 44 e parágrafo único, LEP) . O princípio da legalidade exige pré­ via e expressa definição legal das faltas e das sanções disciplinares (art. 45, LEP) , com proibição específica de (a) sanções coletivas, (b) celas escuras, e (c) expor a perigo a integridade física e moral do condenado (art. 45, §§ 1 °, 2° e 3°, LEP) .

1 .3. 1 . Faltas disciplinares. As faltas disciplinares são classificadas nas categorias de faltas leves, médias e graves (art. 49, LEP) : as faltas leves e médias são definidas pela legislação estadual; as faltas graves são definidas pela Lei de Execução Penal (art. 50, LEP) , conforme a natureza restritiva de direitos ou privativa de liberdade da pena aplicada. a) As faltas graves das penas restritivas de direito são as seguintes (art. 5 1 , LEP) : a) descumprir sem j ustificação a restrição de direitos aplicada; b) retardar sem j ustificação o cumprimento de obrigação imposta; c) violar os deveres de obediência ao servidor e respeito a outras pessoas; d) inexecução dos trabalhos, tarefas e ordens recebidas. b) As faltas graves das penasprivativas de liberdade são as seguintes (art. 50, LEP) : a) incitar ou participar de movimentos de subversão à ordem ou à disciplina; b) fugir; c) posse indevida de instrumento

16

Assim, a decisão do TARS, Ag. 296.005.044, Relator Juiz JOS É ANTÔNIO PAGANELLA BOSCHI, in RT, 729/648.

494

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

capaz de ferir a integridade corporal de outrem; d) provocar acidente de trabalho; e) violar os deveres de obediência ao servidor e respeito a outras pessoas e de execução dos trabalhos, tarefas e ordens. c) A prática de fato definido como crime doloso constitui, igual­ mente, falta grave - contudo, se produzir o resultado de subversão da ordem ou da disciplina internas determina, sem prejuízo da sanção penal correspondente, a mais grave sanção disciplinar da Lei de Exe­ cução Penal brasileira: a aplicação do regime disciplinar diferenciado, instituído pela Lei 1 0.792/03 (art. 52, LEP) .

1 .3.2. Sanções disciplinares e regime disciplinar diferenciado. As sanções disciplinares são aplicadas considerando (a) a natureza, os motivos, as circunstâncias e consequências do fato, (b) a pessoa do condenado, e (c) o tempo de prisão (art. 57, LEP) , com garantia do direito de defesa e decisão motivada no procedimento disciplinar por falta grave, durante o qual a lei admite isolamento celular preventivo, no interesse da disciplina e da apuração do fato (arts. 59 e 60, LEP) . O poder disciplinar é exercido pelo diretor do estabelecimento penal, em processo disciplinar contraditório (art. 47 e 54, LEP) 17, exceto em hipóteses de falta grave e de aplicação do regime disciplinar dife­ renciado, submetidos à decisão j udicial fundamentada e prévia, com manifestação do Ministério Público e da Defesa do condenado (art. 54, §§ 1 ° e 2°, LEP) . O poder disciplinar - definido como ontologicamente inquisitorial por CARVALH018 - controla a população carcerária pela aplicação de sanções disciplinares consistentes em advertência verbal, repreensão, suspensão ou restrição de direitos, isolamento celular e, finalmente,

1 7 CARVALHO,

Pena e garantias, 2003, 2' edição, p. 1 92, diz o seguinte: "Apesar de a LEP assegurar taxativamente algumas garantias no procedimento - devido processo, reserva legal, direito de defesa, motivação da decisão -, (..) a lógica do sistema não corresponde à estrutura principiológica conformadora de um direito democrático, gerando focos de ilegalidades (toleradas). " 1 8 CARVALHO, Pena e garantias, 2003, 2' edição, p. 1 84. 495

Teoria da Pena

Capítulo 19

esse novo produto da imaginação repressiva do legislador, o regime disciplinar diferenciado (art. 53, LEP) , a seguir sumariados. a) Advertência verbal e repreensão. A advertência verbal e a repreensão são sanções disciplinares aplicáveis em faltas leves e médias, respecti­ vamente, definidas pela legislação estadual. b) Suspensão ou restrição de direitos e isolamento celular. A suspen­ são ou restrição de direitos e o isolamento celular são sanções disciplinares aplicáveis no caso de faltas graves, observados o limite máximo de 30 (trinta) dias e, no caso do isolamento celular, a imediata comunicação ao j uiz da execução (art. 5 8 e parágrafo único, LEP) . c) Regime disciplinar diferenciado. O regime disciplinar diferenciado é aplicável a presos provisórios ou condenados, nas hipóteses (a) de crime doloso que determine subversão da ordem ou da disciplina inter­ nas, (b) de alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, e (c) de fondadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, §§ 1 ° e 2°, LEP) . As características do regime disciplinar diferenciado são as se­ guintes: a) duração máxima de 360 (trezentos e sessenta) dias - sem prej uízo de repetição da sanção disciplinar, no caso de falta grave de mesma espécie, até o limite de 1 /6 (um sexto) da pena aplicada; b) cumprimento da sanção disciplinar em cela individual; c) visi­ tas semanais de 2 pessoas (mais crianças) , com duração de 2 horas; d) saída para banho de sol, por 2 horas diárias (art. 52, 1-IV, LEP) . O regime disciplinar diferenciado é aplicado em procedimento disciplinar instaurado por requerimento circunstanciado do diretor do estabelecimento (ou outra autoridade administrativa) , com manifes­ tação do Ministério Público e garantia do direito de defesa, mediante decisão fundamentada e prévia do j uiz competente, no prazo de 1 5 dias (art. 54, §§ 1 ° e 2° e art. 59, LEP) . Por exceção, a autoridade administrativa pode decretar, até o máximo de 1 O dias, o isolamento preventivo do preso, mas a inclusão do preso no regime disciplinar 496

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

diferenciado depende de despacho do juiz competente, fundado no interesse da disciplina e da averiguação doJato, garantido o cômputo do tempo de isolamento preventivo no período de cumprimento da sanção disciplinar definitiva (art. 60, parágrafo único, LEP) . O regime disciplinar diferenciado de isolamento em cela individual até 1 ano - renovável por mais 1 ano, até o limite de 1 16 (um sexto) da pena - é inconstitucional, por várias razões: a) constitui violação da dignidade dapessoa humana, um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, definido no art. 1 ° da Constituição da Repúbli­ ca; b) representa instituição de pena cruel, expressamente excluída pelo art. 5°, XLVII, letra "e", da Constituição da República; c) a indeterminação das hipóteses de aplicação do regime disciplinar diferenciado infringe o princípio da legalidade (art. 5°, XXXIX, da Constituição da República) , porque subordina a aplicação da sanção disciplinar a critérios j udiciais subjetivos e idiossincráticos: primeiro, é indeterminável a quantidade de alteração da normalidade necessária para configurar o conceito de subversão da ordem ou da disciplina (art. 52, LEP) ; segundo, é indetermi­ nável a quantidade de risco definível como alto para a ordem e segurança da prisão ou da sociedade (art. 52, § 1 °, LEP) ; terceiro, é indefinível o conceito de fondadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, § 2° , LEP) .

1 .4. Individualização da execução: classificação e exame criminológico O programa de individualização da execução penal (art. 6°, LEP) compete à Comissão Técnica de Classificação, presidida pelo diretor do estabelecimento e integrado por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social (art. 7°, LEP) 19.

19

Ver CARVALHO, Pena e garantias, 2003, 2 ª edição, p . 1 8 5 . 497

Capítulo 19

Teoria da Pena

1.4.1. Classificação dos condenados. Os condenados a penas pri­ vativas de liberdade são classificados conforme os seguintes critérios: primeiro, com base nos antecedentes e na personalidade do condenado, para orientar a individualização da execução penal (art. 5°, LEP) ; se­ gundo, com base em exame criminológico do condenado, realizado para adequar a classificação e a individualização da execução (art. 8°, LEP) . 1.4.2. Exame criminológico. O exame criminológico designa o con­ j unto de exames clínicos, morfológicos, neurológicos, psicológicos, psiquiátricos e sociais do condenado20, realizados para adequar a clas­ sificação do condenado e precisar a individualização da execução penal (art. 8°, LEP) . Nesse sentido, o exame criminológico é a operacionali­ zação de procedimentos técnicos da criminologia etiológica individual para testar a capacidade criminogênica de condenados a penas privativas de liberdade. O exame criminológico, como diagrtóstico para formular prognósticos comportamentais, representajuízo deprobabilidade refra­ tário à verificação científica e, por isso, constitui avaliação inquisitória insuscetível de refutação j urídica no contraditório processual21 • Após o advento da Lei 1 0.792/03, o exame criminológico para progressão de regime foi substituído por atestado de bom comporta­ mento carcerário expedido pelo diretor da instituição, reduzindo a psi­ quiatrização da execução penaP2, pela qual a decisão do juiz de execução acabava transferida para funcionários da ortopedia moral psiquiatras, psicólogos e assistentes sociais do sistema penal -, cujos prognósticos moralistas e segregadores23 costumavam ressuscitar excrescências po­ sitivistas do tipo personalidade voltada para o crime, cujo primitivismo lombrosiano ainda depõe contra a ciência penal brasileira. -

20

PITOMBO, Os regimes de cumprimento de pena e o exame criminológico, in Revista dos Tribunais, n . 583, p. 3 1 5 .

21

CARVALHO, Pena e garantias, 2003, 2ª edição, p. 1 87.

22

Ver CARVALHO, Pena e garantias, 2003, 2ª edição, p. 1 90.

23

MALAGUTTI BATISTA, O proclamado e o escondido: a violência da neutralidade técnica", in Discursos sediciosos, n. 3 ( 1 997), p . 77-86.

498

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

Apesar da inconfiabilidade científica de prognósticos sobre comportamento futuro24 - afinal, nenhum método científico permite prever o comportamento futuro de ninguém -, o exame criminológico continua obrigatório para classificar e individualizar a execução penal de condenados em regime fechado, facultativo para condenados em regime semiaberto a norma geral do art. 35, CP, que indica exame obrigatório, é excluída pela norma especial do art. 8°, parágrafo único, LEP, que indica exame facultativo - e desnecessário para condenados em regime aberto (art. 8° e parágrafo único, LEP)25• -

1 .5. Detração penal A detração penal (art. 42, CP) significa o ato judicial de reduzir (a) da pena privativa de liberdade aplicada, o tempo de prisão provisória (prisão em flagrante, temporária, preventiva, por sentença de pronún­ cia e por sentença condenatória recorrível) ou de prisão administrativa cumprida pelo condenado, ou (b) da medida de segurança, o tempo de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou em outro estabelecimento adequado (art. 4 1 , CP)26.

Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade

e na medida de segurança, o tempo deprisão provisória,

24

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 77, I, p. 805; rambém, FRISCH, Prognoseentscheidungen in der strafrecht!ichem Praxis, 1 994, p. 34 s . ; KAISER, Befinden sich die kriminalrecht!ichen Massregeln in der Krise?, 1 990, p. 1 6 ; d o mesmo, Kriminologie, 1 993, 9 ' edição, 7 1 , p. 5 5 5-570.

25 O conBiro enrre a norma geral do CP (arr. 35), que indica exame criminológico obrigatório, e a norma especial da LEP (an. 8º, parágrafo único), que indica exame criminológico facultativo, é resolvido pelo princípio da especialidade: a norma especial prevalece sobre a norma geral. Em posição conrrária, BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 438-440, que considera obrigatório o exame criminológico em condenados sob regime semiabeno. 26 Comparar BITENCOURT,

Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 440-44 1 . 499

Teoria da Pena

Capítulo 19

no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. Por outro lado, nada impede a detração penal na hipótese de pena privativa de liberdade aplicada em novo processo, mediante subtração do tempo de prisão provisória decretada em processo anterior de que resultou absolvição do acusado27•

1 .6. Limite das penas privativas de liberdade A aplicação de penas privativas de liberdade é limitada exclu­ sivamente pela qualidade e quantidade de fatos puníveis realizados, mas a execução de penas privativas de liberdade é limitada a 30 (trinta) anos. Assim, na hipótese de aplicação de penas privativas de liberdade cuja soma ultrapasse o limite legal de execução, as penas aplicadas são unificadas em 30 (trinta) anos, como tempo máximo de execução de penas privativas de liberdade.

Art. 75. O tempo de cumprimento daspenasprivativas

de Liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. § 1 °. Quando o agente for condenado a penas privati­

vas de Liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao Limite máximo deste artigo. O limite máximo de 30 (trinta) anos decorre da proibição constitucional de penas perpétuas (art. 5°, XLVII, b, CR) . A única exceção ocorre na hipótese de condenação por fato punível cometido após o início da execução da pena, em que a reunificação determinada pela nova pena aplicada desconsidera o tempo de pena já cumprido.

27

Ver FRAGOSO, Lições de direito penal, 2003, 1 6ª edição, 76, p. 3.

500

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

Art. 75, § 2°. Sobrevindo condenação por Jato poste­

rior ao início do cumprimento da pena, for-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

2. Penas restritivas de direitos A maior inovação da reforma penal de 1 9 84 foi a introdução das penas restritivas de direitos, que criam obrigações, limitam direitos e reduzem a liberdade do condenado, temporariamente.

2. 1 . Natureza As penas restritivas de direitos possuem tríplice caráter (arts. 44 e 54, CP) : a) são autônomas, porque existem de modo independente, em conjunto com as penas privativas de liberdade e a pena de multa, e sua execução extingue a pena privativa de liberdade aplicada; b) são substitutivas, porque ocupam o lugar da pena privativa de liberdade aplicada (a única exceção é a interdição de direitos nos crimes com violação de deveres de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, em que a pena restritiva de direitos atua como autêntica pena acessó­ ria) ; c) são reversíveis, porque admitem, em determinadas hipóteses, reaplicação da pena privativa de liberdade substituída, como garantia de eficácia da pena restritiva de direitos aplicada.

2.2. Pressupostos de aplicação das penas restritivas de direitos Após o advento da Lei 9 . 7 1 4/98, a substituição das penas pri­ vativas de liberdade por penas restritivas de direitos é determinada pela 501

Capítulo 19

Teoria da Pena

natureza do crime cometido e pela duração da pena aplicada, assim equacionados:

2.2. 1 . Aplicação pela natureza do crime. A aplicação da pena restri­ tiva de direitos fundada na natureza do crime ocorre em três hipóteses: a) em crimes dolosos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, com pena privativa de liberdade inferior ou igual a 4 anos (art. 44, I, CP) ; b) em crimes imprudentes, independente da duração da pena privativa de liberdade aplicada (art. 44, I, CP) ; c) em crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, com pena privativa de liberdade inferior a 1 ano (art. 54, CP) .

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas

e substituem as privativas de liberdade, quando: I aplicadapenaprivativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime nãofif cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, :qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. -

II o réu não for reincidente em crime doloso; -

III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. -

Art. 54. As penas restritivas de direitos são aplicáveis,

independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 {um) ano, ou nos crimes culposos. 2.2.2. Aplicação pela duração da pena. A aplicação da pena restriti­ va de direitos fundada na natureza do crime ocorre em duas hipóteses: 502

Capítulo 19

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a) no caso de pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 ano, possibilidade de substituição por multa ou por uma pena restritiva de direitos (art. 44, § 2°, CP); b) no caso de pena privativa de liberdade superior a 1 ano, possibi­ lidade de substituição por pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2°, CP) .

Art. 44, § 2°. Na condenação igual ou inferior a 1

(um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 2.2.3. Condições limitadoras e excludentes. A aplicação da pena restritiva de direitos pode ser limitada ou excluída em determinadas hipóteses: a) a reincidência em crime doloso impede a aplicação de pena restritiva de direitos (art. 44, II, CP) , exceto em hipótese de reincidência genérica e de substituição socialmente recomendável da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (art. 44, § 3°, CP); b) são indicadores judiciais de suficiência para aplicação de pena restritiva de direitos: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta so­ cial, a personalidade, os motivos do agente e as circunstâncias do fato (art. 44, III, CP);

Art. 44, § 3°. Se o condenado for reincidente, o juiz

poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente reco­ mendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. c) o tráfico de drogas e crimes assemelhados excluem penas res­ tritivas de direitos (art. 33, caput e § 1 °, e 34 a 37, da Lei 1 1 .343/06) . 503

Teoria da Pena

Capítulo 19

2.3. Espécies de penas restritivas de direitos A legislação penal brasileira prevê 5 (cinco) espécies de penas restritivas de direitos, a saber: a) prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas; d) interdição temporária de direitos; e) limitação de fim de semana (art. 43, I-II-III, CP) .

2.3. 1 . Prestação pecuniária. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro, à vítima ou descendentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social, de um valor fixado pelo j uiz, entre o mínimo de 1 e o máximo de 360 salários mínimos, como reparação do dano resultante do crime (art. 45, §§ 1 ° e 2°, CP) . Art. 45, § 1°. A prestação pecuniária consiste no pa­

gamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessen­ ta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil se coincidentes os beneficiários. A lei prevê a possibilidade de reparação do dano de outra forma - como, por exemplo, a dação em pagamento (art. 3 56, CC) -, se o beneficiário consentir e, obviamente, o condenado requerer. Prestações de outra natureza não ferem o princípio da legalidade das penas - como afirma um setor da literatura28 -, por duas razões principais: primeiro, 28

Por exemplo, BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 464: "Essa prestação de outra natureza é, na verdade, uma pena inominada, e pena inominada é pena indeterminada, que viola o princípio da reserva legal"; igualmente, REGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro (parte geral), 2004, 4ª edição, p. 569: 'í1 denominada prestação pecuniária inominada é exemplo de inconteste violação ao principio da legalidade dos delitos e das penas. "

504

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

porque substituem a pena privativa de liberdade aplicada - regida pelo princípio nulla poena sine lege; segundo, porque beneficiam o conde­ nado - logo, não podem ser excluídas pelo princípio da legalidade, instituído para proteção do acusado.

§ 2º. No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação

do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. 2.3.2. Perda de bens e valores. A perda de bens e valores tem por objeto o patrimônio do condenado, tem por limite o valor maior, ou do prejuízo causado ou do provento obtido com a prática do crime, e se destina ao Fundo Penitenciário Nacional, exceto disposição legal em contrário (art. 45, § 3°, CP) . Art. 45, § 3°. A perda de bens e valores pertencentes

aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação espe­ cial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime. A literatura dominante define a perda de bens e valores como simples pena de confisco, banida do moderno Direito Penal29, mas é necessário distinguir as hipóteses respectivas: a perda de bens e valores até o limite do prejuízo causado com o crime, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, constitui realmente confisco de bens e valores do condenado, porque não possui natureza de indenização ou ressarci­ mento da vítima; mas a perda de bens e valores até o limite do provento obtido com o crime não significa confisco, porque bens e valores obtidos mediante prática de crime não integram o patrimônio do condenado e, portanto, não podem ser objeto de confisco.

29

Nesse sentido, BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 462463; REGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro (parte geral), 2004, 4ª edição, p. 569-570. 505

Teoria da Pena

Capítulo 19

2.3.3. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é apli­ cável em condenações superiores a 6 meses de privação de liberdade (art. 46, CP) e consiste em tarefas gratuitas atribuídas conforme as aptidões do condenado e distribuídas à razão de 1 hora de trabalho por dia de condenação, sem prejuízo da j ornada normal de trabalho, em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e instituições congêneres, em programas comunitários ou estatais (art. 46 e § § 1 °, 2° e 3°, CP) . Na hipótese de condenação superior a 1 ano, a pena substitutiva pode ser cumprida em tempo menor do que a pena subs­ tituída, respeitada a metade da pena privativa de liberdade aplicada (art. 46, § 4°, CP) . Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a

entidadespúblicas é aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação de liberdade. § 1 °. A prestação de serviços à comunidade ou a enti­

dadespúblicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2°. A prestação de serviços à comunidade dar-se-á

em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. § 3°. As tarefas a que se refere o § lº serão atribuídas

conforme as aptidões do condenado, devendo ser cum­ pridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar ajornada normal de trabalho. § 4°. Se a pena substituída for superior a 1 (um) ano,

éfacultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade aplicada. 506

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

Compete ao j uiz designar a instituição de trabalho gratuito do condenado, comunicando-lhe dias e horários de cumprimento da pena, cuja execução se inicia no dia do primeiro comparecimento (art. 1 49 e parágrafos, LEP) . As entidades beneficiárias apresentarão relatórios mensais das atividades e comunicarão ausências ou faltas disciplinares ao juízo da execução (art. 1 53 , LEP) . A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas re­ presenta a mais adequada e generosa modalidade de pena restritiva de direitos concebida para substituir a pena privativa de liberdade, mas sua aplicação é dificultada por lamentáveis obstáculos comunitários ou oficiais: nem a comunidade, representada por entidades assisten­ ciais, hospitais, escolas, orfanatos etc., nem as entidades públicas, representadas pelos órgãos dos poderes da União, dos Estados e dos Municípios, parecem demonstrar interesse ou receptividade à ideia de admitir a prestação de serviços substitutiva da privação da liberdade de indivíduos estigmatizados por sentenças condenatórias do sistema de justiça criminal.

2.3.4. Interdição temporária de direitos. A interdição temporária de direitos consiste nas seguintes proibições: 1 ) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (art. 47, I, CP) ; 2) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público (art. 47, II, CP); 3) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo (art. 47, III) ; 4) proibição de frequentar determinados lugares (art. 47, IV, CP) . Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos

são: I proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; -

II proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; -

507

Capítulo 19

Teoria da Pena

III suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; -

IV proibição defrequentar determinados lugares. -

Na hipótese (a) de proibição do exercício de cargo, função, atividade pública ou mandato eletivo (art. 47, I, CP) , a autoridade j udicial comunicará a pena aplicada à autoridade competente, que baixará ato iniciando a execução (art. 1 54, § 1 °, LEP) ; na hipótese (b) de proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício depen­ dentes de habilitação, licença ou autorização do poder público, ou de suspensão de autorização para dirigir veículo (art. 47, II e III, CP) , a autoridade j udicial determina a apreensão dos documentos relativos ao exercício do direito interditado (art. 1 54, § 2°, LEP) . fu autoridades administrativas deverão, e qualquer prejudicado poderá, comunicar ao juízo da execução o descumprimento da pena aplicada (art. 1 5 5 , LEP) .

2.3.5. Limitação de fim de semana. A limitação de fim de semana assemelha-se, parcialmente, ao regime aberto de execução da pena privativa de liberdade, e consiste na obrigação de permanência, aos sábados e domingos, durante 5 horas diárias, em casa de albergado - se não houver casa de albergado, então na própria residência do conde­ nado, segundo a jurisprudência -, com possibilidade de participar de cursos, palestras e outras atividades educativas (art. 48, parágrafo único, CP) . Art. 48. A limitação de fim de semana consiste na

obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Parágrafo único. Durante a permanência poderão ser

ministrados ao condenado cursos epalestras ou atribuídas atividades educativas. O j uízo da execução cientificará ao condenado local dias e horários de cumprimento da pena, cuja execução se inicia, também, 508

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

no primeiro comparecimento (art. 1 5 1 , LEP) . O estabelecimento designado apresentará relatórios mensais e comunicará ausências ou faltas disciplinares ao j uízo da execução (art. 1 53, LEP) .

3. Pena de multa A pena de multa, instituída para impedir penas privativas de li­ berdade de curta duração - a criminalidade média e leve -, é a sanção penal mais frequente dos sistemas punitivos modernos30• O quantum da pena de multa é determinado pelo sistema de dias-multa uma criação original do Código Criminal do Império do Brasil ( 1 8 30)31 -, hoje generalizado nas legislações penais. -

As vantagens da pena de multa são evidentes: a) o condenado preserva os contatos familiares e sociais, garante a continuidade das relações de trabalho e evita os efeitos nocivos da prisão; b) o Estado economiza custos de execução penal e garante recursos financeiros para o sistema penitenciário32 - sem prejuízo da eficácia retributiva e preventiva da pena. As desvantagens são desprezíveis: eventual redução da capacidade de indenizar a vítima pelo dano do crime e incerteza sobre a identidade real do pagador33•

3 0 JESCHECKJWEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, 5ª edição, § 73, I, 1 , p. 767768: "No ano de 1991 foram aplicadas penas de multa em 84% de todos os condenados". 3 1 ZAFFARONI, Derecho penal (parte general), 2002, 2ª edição, 63, n. 2, p. 974, § 63, 2. No Brasil, BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 533. 3 2 JESCHECKJWEIGEND,

n.

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, 5ª edição, § 73, I, 4, p. 769. Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, 5ª edição, § 73,

33 Comparar JESCHECKJWEIGEND, I, 4, p. 769.

5 09

Teoria da Pena

Capítulo 19

3.1. Cominação da pena de multa A pena de multa é cominada de modo indeterminado nos tipos legais de crime, aplicada conforme critérios definidos na parte geral do Código Penal, de forma alternativa ou cumulativa com penas pri­ vativas de liberdade e se destina ao Fundo Penitenciário (art. 49, CP) . Existem duas exceções de aplicação de pena de multa independente de cominação na parte especial (art. 5 8, parágrafo único, CP) : a hipótese de pena de multa isolada substitutiva de pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 ano (art. 44, § 2°, CP, primeira parte - e não art. 44, parágrafo único, como erroneamente diz a lei) , ou de pena de multa cumulada com pena restritiva de direitos, substitutiva de pena priva­ tiva de liberdade superior a 1 ano (art. 44, § 2°, CP, segunda parte)34•

3.2. Aplicação da pena de multa A pena de multa é aplicada conforme duas variáveis: primeiro, a determinação da quantidade de dias-multa, definida conforme o tipo de injusto e a culpabilidade do autor; segundo, a determinação do valor do dia-multa, definido conforme a capacidade econômico­ -financeira do autor35. A pena de multa aplicada é o produto aritmético da multiplicação da quantidade de dias-multa (art. 49, CP) pelo valor do dia-multa (art. 49, § 1 °, CP) , atualizável pelos índices de correção monetária, na época da execução (art. 49, § 2°, CP) . a) A quantidade de dias-multa. A quantidade de dias-multa varia entre o mínimo de 1 0 e o máximo de 360 dias-multa, conforme o tipo de injusto e a culpabilidade do autor, medida pelas circunstâncias judiciais (art. 59, CP) , circunstâncias legais (arts. 6 1 , 62 e 65, CP) e 34 Comparar BITENCOURT,

Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 458. 35 Assim, também no sistema alemão, cf. EBERT, Strafrecht, 2000, 3ª edição, p. 24 1 ; KÓ HLER, Strafrecht, 1 997, p. 626-627. 510

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

causas especiais de aumento ou de diminuição depena, que compõem o processo trifásico de aplicação da pena.

Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao

fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 1 O {dez) e, no máximo, de 360 {trezentos e sessenta) dias-multa. b) O valor do dia-multa. O valor do dia-multa é calculado com base no maior salário mínimo da época do fato, dentro dos seguintes limites: mínimo de 1 130 (um trigésimo) do maior salário mínimo e máximo de 5 vezes o maior salário mínimo da época do fato, determinado conforme a capacidade econômico-financeira do condenado.

Art. 49, § 1 º. O valor do dia-multa será fixado pelo

juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do Jato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. A situação econômica do réu (art. 60, CP) autoriza ampliar a pena de multa até o triplo da cominação máxima, se a aplicação do máximo da pena de multa cominada parecer ineficaz (art. 60, § 1 ° , CP) . Nesse sentido, a pena de multa seria modalidade punitiva definível como pena igual, porque considera desigualmente indivíduos concretamente desiguais; na prática, a seletividade do processo de criminalização, con­ centrada na população pobre e excluída do mercado de trabalho e das relações de consumo, frustra a aplicação igualitária da pena de multa.

Art. 60. Na fixação da pena de multa o juiz deve

atender, principalmente, à situação econômica do réu. § 1 °. A multa pode ser aumentada até o triplo, se ojuiz

considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. 511

Teoria da Pena

Capítulo 19

3.3. Execução da pena de multa A pena de multa é executada pelo pagamento, no prazo de 1 O dias do trânsito em j ulgado da sentença condenatória (art. 5 0 , primeira parte, CP) - ou e m qualquer tempo depois desse prazo. O pagamento pode ser feito em parcelas mensais, se o condenado requerer e as circunstâncias indicarem sua conveniência (art. 50, segunda parte, CP) . Admite-se desconto nos vencimentos ou sa­ lários do condenado, se a pena de multa é aplicada isoladamente, ou cumulativamente com pena restritiva de direitos ou com pena privativa de liberdade suspensa condicionalmente (art. 50, § 1 ° e alíneas, CP) : o desconto é limitado pela necessidade de preservar recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família (art. 50, § 2°, CP) ; no caso de aplicação cumulativa com pena p rivativa de liberdade não suspensa condicionalmente, o j uiz pode determinar desconto proporcional aos salários do condenado (art. 1 70, LEP) . A pena de multa, após o trânsito em j ulgado da sentença con­ denatória, transforma-se em dívida de valor, aplicadas as normas sobre dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive quanto à suspensão e interrupção da prescrição (art. 5 1 , CP) , e constitui título executivo j udicial (art. 1 64, LEP) .

Art. 5 1 . Transitada em julgado a sentença condena­

tória, a multa será considerada dívida de valor, apli­ cando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Em caso de mora no pagamento da pena de multa, a Fazenda Pública pode requerer a citação do condenado para pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora, no prazo de 1 O dias, admitindo-se o pagamento parcelado, em prestações mensais, iguais e sucessivas; se o condenado não pagar a pena de multa ou não nomear bens à penhora, 512

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

no prazo legal, serão penhorados bens do condenado suficientes para garantir a execução, prosseguindo-se na ação conforme a legislação processual civil (art. 1 64, § 2°, LEP)36.

Art. 50. A multa deve serpaga dentro de 1 O (dez) dias

depois de transitada em julgado a sentença. A reque­ rimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. § 1°. A cobrança da multa pode efetuar-se median­

te desconto no vencimento ou salário do condenado quando: a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena. § 2°. O desconto não deve incidir sobre os recursos in­

dispensáveis ao sustento do condenado e de suafamília.

4. Conversibilidade executiva das penas criminais A conversão executiva de penas criminais é o processo j udicial de transformação de uma pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, no caso de descumprimento injustificado da restrição aplicada (art. 44, § 4°, CP) .

36 O arr. 1 64 da LEP arribui ao Ministério Público, mas a jurisprudência atribui à Fazenda Pública a legitimidade para cobrança da pena de mulra (STJ, REsp 397.985/ SP, DJ 07/04/2003, Rei. Min. FELIX FISCHER).

513

Teoria da Pena

Capítulo 19

Art. 44, § 4°. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de Liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de Liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido dapena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou de reclusão. O critério legal da dedução do tempo cumprido da pena restritiva de direitos, assim como da observação do saldo mínimo de 30 dias de detenção ou de reclusão, na conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de Liberdade, somente é aplicável nos casos de penas restritivas de direitos determinadas por tempo (a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a limitação de fim de semana e a interdição temporária de direitos) , mas não pode ser aplicado nos casos de penas restritivas de direitos definidas por valores (a prestação pecuniária e a perda de bens e valores, instituídos pela Lei 9.7 1 4/98) , por lesionar o princípio da legalidade. Excluída a conversão em penas privativas de liberdade, na hi­ pótese de descumprimento injustificado de penas restritivas de direitos definidas por valores (aprestação pecuniária e a perda de bens e valores) , deve ser aplicado o mesmo critério da inadimplência dapena de multa, por analogia in bonam partem: a pena restritiva de direitos definida em valores, após o trânsito em j ulgado da sentença condenatória, transforma-se igualmente em dívida de valor, com aplicação das nor­ mas sobre dívida ativa da Fazenda Pública (art. 5 1 , CP) , legitimada para a ação de execução civil competente.

S. Comlnação das penas criminais penas privativas de Liberdade, cominadas nos limites míni­ mo e máximo pelo legislador, independem de regras de cominação (art. 53, CP) - e a referência a seus limites legais é ociosa. A;:,

514

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

Art. 53. As penas privativas de liberdade têm seus

limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime. Mas a função substitutiva atribuída às penas restritivas de direitos e a cominação indeterminada das penas de multa explicam as regras de cominação.

5 . 1 . Regras de cominação As regras de cominação das penas restritivas de direitos são as seguintes: a) a aplicação j udicial de pena restritiva de direitos independe de co­ minação específica ao lado de cada tipo de crime (art. 54, CP); b) a aplicação de pena restritiva de direitos é determinada pela pena privativa de liberdade aplicada, conforme os seguintes critérios: b 1 ) no caso de pena privativa de liberdade inferior a 1 ano, aplica-se pena restritiva de direitos isolada, tanto em crimes dolosos como em crimes imprudentes (art. 44, § 2°, CP, acima) ; b2) no caso de pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano, aplica-se pena restri­ tiva de direitos somente em crimes imprudentes, mas com aplicação cumulativa de pena de multa, ou de outra pena restritiva de direitos (art. 54, CP) ;

Art. 54. As penas restritivas de direitos são aplicáveis,

independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos. c) a duração das penas restritivas de direitos é igual à duração das penas privativas de liberdade substituídas, nas hipóteses de penas restritivas de direitos determinadas por tempo (incisos IV, V e VI, do art. 43, CP) , com exceção do art. 46, § 4°, CP; 515

Teoria da Pena

Capítulo 19

Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos

incisos IIL IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4° do art. 46 d) a aplicação da pena de interdição temporária de direitos (art. 47, I-III, CP) é obrigatória nas hipóteses (a) de violação de deveres em crimes cometidos no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função - em que pode funcionar como pena acessória (art. 56, CP) , e (b) de crimes culposos de trânsito (art. 57, CP) .

Art. 56. As penas de interdição, previstas nos incisos

I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, oficio, cargo oufunção, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes. Art. 57. A pena de interdição, prevista no inciso III

do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito. 5.2. Corninação das penas de multa As penas de multa, cujos limites legais são fixados em lei (art. 49, §§ 1 ° e 2°, CP), são cominadas de modo indeterminado nos tipos legais respectivos.

Art. 58. A multa, prevista em cada tipo legal de crime,

tem os limitesfixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código. Parágrafo único. A multa prevista no parágrafo úni­

co do art. 44 e no § 2° do art. 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial. 516

Capítulo 19

O Sistema Penal Brasileiro

Exceções à regra de cominação indeterminada da pena de multa nos tipos legais aparecem nos seguintes casos: aplicação da pena de multa substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 58 , parágrafo único, CP) , de forma isolada, no caso de aplicação de pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 ano (art. 44, § 2°, CP, primeira parte - e não art. 44, parágrafo único, como erroneamente diz a lei) , ou de forma cumulada com pena restritiva de direitos, no caso de aplicação de pena privativa de liberdade superior a 1 ano (art. 44, § 2°, CP, segunda parte)37• Portanto, a norma do art. 60, § 2°, CP, que prevê substituição de pena privativa de liberdade igual ou inferior a 6 (seis) meses por pena de multa, está derrogada pela norma do art. 44, § 2°, CP, primeira parte (introduzida pela Lei 9 .7 1 4/98), como disposição posterior mais favorável ao acusado: atualmente, a pena de multa pode substituir pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 ano, sem necessidade dos requisitos de primariedade e dos indicadores de suficiência retributiva e preventiva da pena, exigidos pela disposição derrogada38•

3 7 Comparar BITENCOURT,

Tratado de direito penal, 2003, 8 ª edição, p . 4 5 8 . 3 8 Ver BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8 ª edição, p. 458-459; REGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro (parte geral), 2004, 4ª edição, p. 6 1 0-6 1 1 . 517

CAPÍTULO 2 0

APLICAÇÃO DAS PENAS CRIMINAIS

l A sentença criminal A sentença criminal pode absolver o acusado da imputação de fato criminoso, ou condenar o acusado às sanções penais aplicáveis ao fato imputado. Em regra, a sentença criminal absolutória fundamenta­ -se na exclusão do conceito de crime, por ausência de tipo de injusto ou por ausência de culpabilidade; por exceção, a sentença criminal absolutória pode ter por fundamento pressupostos relativos aoJato ou relativos ao processo. Ao contrário, a sentença criminal condenatória fundamenta-se na existência de crime, observados os pressupostos do fato e do processo.

1 . A sentença criminal absolutória 1 . A sentença criminal absolutória por exclusão do conceito de crime pode ter os seguintes fundamentos: a) a ação realizada ou omitida não é típica, ( 1 ) porque no âmbito do tipo objetivo não há causação do resultado, como relação de causalidade entre a ação realizada ou omitida e o resultado, ou não há imputação do resultado, como criação ou realização do risco criado; ou (2) porque no âmbito do tipo subjetivo (a) não existe dolo, por defeito de consciência (erro de tipo) , ou por ausência de vontade (exceto em caso de incriminação legal da imprudência) , ou (b) não 519

Teoria da Pena

Capítulo 20

existem elementos subjetivos especiais (intenções, tendências ou atitudes especiais) ; b) a ação típica realizada ou omitida é justificada por legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito cum­ primento de dever legal, ou consentimento do titular do bem j urídico; c) a ação típica e antijurídica realizada ou omitida não é culpável, porque realizada por agente inimputável (menoridade ou anormalidade psíquica), ou por agente em situação de erro deproibição inevitável, excludente do conhecimento do injusto, ou por agente em situação de inexigibilidade de comportamento diverso, configurada nas hipóteses legais e supralegais de exculpação. 2. A sentença criminal absolutória fundada em pressupostos relativos ao Jato ou ao processo pode ter os seguintes fundamentos: a) a ação típica, antijurídica e culpável não é punível por pressupostos relacionados ao fato, assim sistematizados: 1 ) existên­ cia de fundamentos excludentes de pena, nas hipóteses (a) de isenções pessoais depena (imunidades parlamentares, relações naturais ou civis de casamento, ascendência ou descendência, em crimes patrimoniais), (b) de isenções objetivas de pena (prova da verdade, na calúnia e na difamação) , e (c) de suspensão de pena, na hipótese de desistência da tentativa (desistência voluntária e arrependimento eficaz) ; 2) ausência de condições objetivas depunibilidade (o ingresso do autor no território nacional, por exemplo) ; b) a aç:ão típica, antijurídica e culpável não é punível por pressupostos relacionados ao processo, em hipóteses de necessida­ de de representação para a ação penal pública condicionada, ou de ocorrência de prescrição, decadência ou perempção do direito de ação penal privada.

520

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

2. A sentença criminal condenatória A sentença criminal condenatória deve, do ponto de vista do Direito Penal, ter por fundamento a existência de crime na ação realizada ou omitida pelo acusado, como conceito constituído de tipo de injusto e de culpabilidade, além dos pressupostos relativos ao fato e ao processo penal, acima indicados. Esse fundamento material é necessário, mas não é suficiente para condenação criminal, porque inúmeras ilegalidades ou nulidades ligadas ao processo legal devido, como violações de garantias constitucionais e legais do acusado no processo penal, podem impedir a condenação criminal. A natureza subsidiária do Direito Penal, concebido como instrumento de ultima ratio da política social, mostra que a sentença criminal condenatória deve ser o produto da exclusão de todas as hipóteses (a) de absolvição do acusado, por não se caracterizar o conceito de crime, por inexistência dos pressupostos relativos ao fato e ao processo, ou por ausência de prova suficiente para condenação, ou (b) de invalidação do processo penal, por ilegalidades ou nulidades vinculadas ao princípio geral do processo legal devido. No momento de formação da sentença criminal condenatória, anterior ao processo intelectual de aplicação da pena criminal, aparece o seguinte quadro no aparelho psíquico do j ulgador: a) a dimensão de tipo de injusto do fato punível, como ação típica e antij urídica concreta, constitui conceito demonstrado pela prova; b) a dimensão de culpabilidade do fato punível, como reprovação do autor pela realização do tipo de injusto, existe somente como qualidade do fato punível - ou seja, ainda não existe como quantidade de reprovação, isto é, como medida da pena criminal 1 , apenas determinável no processo intelectual trifásico de aplicação da pena, com base nas circunstâncias

1 TRÔNDLE/FISCHER,

Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 200 1 , 50' edição, § 46,

n.

5. 521

Capítulo 20

Teoria da Pena

judiciais, nas circunstâncias legais e nas causas especiais de aumento ou de redução da pena.

II O método legal de aplicação da pena A aplicação da pena criminal é ato j udicial de determinação das consequências jurídicas do fato punível, compreendendo a escolha da pena aplicável, a quantificação da pena escolhida2 e (em caso de pena privativa de liberdade) a decisão sobre regime inicial de execução, ou a substituição da pena aplicada por pena restritiva de direitos (art. 59, CP) , ou, alternativamente, a suspensão condicional da execução da pena aplicada.

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos ante­

cedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I as penas aplicáveis dentre as cominadas; -

II a quantidade depena aplicável, dentro dos limites -

previstos;

III o regime inicial de cumprimento da penaprivativa -

de liberdade; IV a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. -

2

Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, 5ª edição, § 82, I , 87 1 .

p.

522

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

Essa norma exprime a concepção político-criminal fundamental do Direito Penal brasileiro, implementada pelo juiz através da sentença criminal condenatória, que define a necessidade e a suficiência da pena como retribuição equivalente da culpabilidade e como prevenção especial e geral do crime e da criminalidade. 1 . Culpabilidade qualitativa e quantitativa. A atividade intelectual de aplicação da pena criminal tem por objetivo estabelecer a pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, conforme o seguinte método (art. 68, CP) : a) definição da pena-base, fundada nas circunstâncias judiciais (art. 59, CP) ; b) agravação ou atenuação da pena-base, fundada nas circunstâncias legais (arts. 6 1 , 62 e 65, CP) ; c) fixação da pena definitiva, fundada nas causas especiais de dimi­ nuição e/ ou de aumento da pena, da parte geral e da parte especial do Código Penal3. Nesse quadro, o juízo qualitativo da culpabilidade como cate­ goria do crime transforma-se no juízo quantitativo da culpabilidade como medida da pena - garantia individual excludente de excessos punitivos fundados em prevenção geral ou especial4• 2. Objetivos de reprovação e prevenção do crime. Os objetivos de reprovar e de prevenir o crime atribuídos pelo legislador ao juiz criminal (art. 59, CP) são realizados pelas funções de retribuição da culpabilidade e de prevenção da criminalidade atribuídas à pena crimi­ nal - logo, especulações judiciais sobre teorias penais estão excluídas da sentença criminal: a lei penal brasileira assume explicitamente as teorias unificadas da pena criminal, porque o objetivo de reprovação é medido pela retribuição equivalente, por um lado, e o objetivo de prevenção abrange a prevenção especial (nas dimensões de correção e

3

TRÔNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch undNebengesetze, 200 1 , 50ª edição, § 46, n. 13.

4 MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1 989, 7/27 ; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 82, IV, 6; TRÔNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 200 1 , 50ª edição, § 46, n . 1 6 .

523

Teoria da Pena

Capítulo 20

de neutralização do condenado) e a prevenção geral (nas dimensões de intimidação e de reafirmação da ordem jurídica) por outro lado5•

3. Pena necessária e suficiente. A necessidade e a suficiência da pena são determinadas pelos objetivos de reprovar e de prevenir o crime, atribuídos à pena criminal. O significado dos conceitos de necessidade e de suficiência da pena pode ser assim definido: a) a necessidade da pena refere-se à natureza da pena aplicada: pena privativa de liber­ dade, pena restritiva de direitos ou pena de multa; b) a suficiência da pena refere-se à extensão da pena considerada necessária para reprovar ou prevenir o crime: a duração da pena privativa de liberdade, com substituição ou não por pena restritiva de direitos, e o valor da pena de multa. 3. 1 . A primeira indicação legal para o j uiz aplicar a pena necessária e suficiente para reprovar e prevenir o crime é a moldura penal do tipo de injusto realizado: o mínimo e o máximo da pena cominada são limites legais de uma escala contínua de gravidade predefinida pelo legislador6. 3.2. A segunda indicação legal para o j uiz aplicar a pena necessária e suficiente para reprovar e prevenir o crime refere-se ao conteúdo da moldura legal do tipo de injusto : as circunstâncias judiciais, as cir­ cunstâncias legais e as causas especiais de aumento e de diminuição de pena. Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao cri­

tério do art. 59 deste Código; em seguida serão consi­ deradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único. No concurso de causas de aumento

ou de diminuição previstas na parte especial, pode ojuiz 5

Em relação ao Direito Penal alemão, ver KAISER, Lenckner FS, 1 988, p. 78 1 .

6

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 82, I I , n . 1 , p . 872; TRÔNDLE/FISCHER, Strafiesetzbuch und Nebengesetze, 200 1 , 50ª edição, § 46, n. 1 6.

524

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 4. Os processos intelectuais e emocionais do julgador. A delimitação da moldura penal e a indicação do método legal de preenchimento da moldura penal não podem determinar a pena necessária e suficiente para reprovar e prevenir o crime, segundo a ideologia penal - nem existem fórmulas matemáticas para determinar a pena criminal. Somente os processos intelectuais e emocionais do j uiz criminal podem empregar o método legal para definir o conteúdo criminal da moldura penal, determinando a pena necessária e suficiente para reprovar e prevenir o crime, conforme o programa oficial: a) em primeiro lugar, a reprovação do crime é realizada pela retri­ buição de culpabilidade medida pela pena criminal aplicada; b) em segundo lugar, a prevenção do crime deve ser realizada pela função de correção e de neutralização atribuída à prevenção especial e, secundariamente, pela função de intimidação e de reafirmação da ordem jurídica atribuída à prevenção geraF. Esse é o discurso oficial da teoria j urídica da pena. Mas o dis­ curso oficial expresso na técnica de aplicação da pena não cancela o conflito entre objetivos declarados e objetivos reais do sistema penal nas sociedades contemporâneas8• A prevenção da criminalidade é refuta­ da pela experiência histórica da prisão e a pena criminal se reduz à função de retribuição equivalente medida pelo tempo de supressão da liberdade pessoal.

7 Ilustrativo, JESCHECK/WEIGEND, p. 872-882. 8 JESCHECK/WEIGEND,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 82, II, III, IV,

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 82, IV, 4, p . 878-879. 525

Teoria da Pena

Capítulo 20

1 . Definição da pena-base: circunstâncias judiciais ( 1 fase) a

A definição da pena-base, como produto de operacionalização das circunstâncias judiciais do art. 59, CP, começa com a fixação do ponto departida do processo intelectual de determinação da pena crimi­ nal. A fixação do ponto de partida desse processo intelectual é definida por dois critérios: a) critério antigo, fundado em lógica matemática, propõe a média entre o mínimo e o máximo da pena cominada9; b) critério moderno, fundado em razões humanitárias, propõe a pena mínima'º. A decisão sobre os critérios é simples: se o critério antigo determina aplicação de pena maior e, inversamente, o critério moderno determina aplicação de pena menor, então o argumento humanitário prevalece sobre o argumento matemático - outra atitude viola o prin­ cípio da culpabilidade, que proíbe aplicação ou agravação de penas sem fundamento empírico concreto1 1 • Conclusão: o ponto de partida para fixação da pena-base deve ser o mínimo legal da pena cominada, conforme democrática prática j udicial contemporânea. As circunstânciasjudiciais, definidas no art. 59 do CP, são objeto de arbítrio exclusivo do j uiz12 e compreendem elementos do agente (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e moti­ vos) , do fato (circunstâncias e consequências do crime) e da vítima (comportamento da vítima) . 9

1°

11

12

HUNGRIA, Aplicação da pena, in Revista Forense, 90/525. FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p . 64. FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p . 65: "Com tal demonstração fica claro que o

método do termo médio, embora racional, prejudica o réu. E como a lei em momento algum disse qual seria o método a ser adotado, penso que o juiz não pode fazer uma interpretação extensiva escolhendo um método que venha prejudicar o réu, embora até mais lógico e racional. " Nesse sentido, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p. 70; também, JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 82, II, 1 , p. 87 1 .

526

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

A definição da pena-base deveria ser regida desse modo: a) regra: pena-base no mínimo legal, porque exprime o desvalor normal do fato; b) exceção: pena-base superior ao mínimo legal, em casos de desvalor adicional do fato. Contudo, pesquisa empírica sobre aplicação da pena cujas constatações principais serão refe­ ridas neste Capítulo - indica o contrário: a) pena-base superior ao mínimo legal, em 6 1 % dos casos; b) pena-base no mínimo legal, em 3 8% dos casos13• -

1 . 1 . Elementos do agente Os elementos do agente são os componentes mais importantes das circunstânciasjudiciais (art. 5 9 , CP), definindo quase toda a pena­ -base, como segue: a) Culpabilidade 1 . A culpabilidade constitui circumtânciajudicial introduzida pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da "intemidade do dow ou grau de culpa" da lei anterior, mas em posição incômoda: a culpabilidade do autor pela realização do tipo de injusto não é mero elemento informador do juízo de reprovação, mas o próprio juízo de reprovação pela realização do tipo de injusto (o que é reprovado no autor), cujos fundamentos são a imputabilidade, a consciência do injusto e a exigibilidade de comportamento diverso (porque o autor é reprovado) 14• A inclusão da culpabilidade como 13

Ver MACHADO, Vinícius. Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 2 0 1 O, p. 1 1 O (Pesquisa empírica realizada em 20067, em 36 varas criminais de Brasília, sobre amostra aleatória de 943 processos de um universo de 21 .881 processos de competência de Juiz singular, Júri,

entorpecentes e trânsito). 14

CIRINO DOS SANTOS, Direito penal (a nova parte geral), 1 98 5 , p. 239. 527

Capítulo 20

Teoria da Pena

circunstânciajudicial de formulação dojuízo de reprovação constitui impro­ priedade metodológica, porque ojuízo de culpabilidade, como elemento do conceito de crime, não pode ser, ao mesmo tempo, simples circunstância judicial de informação do juízo de culpabilidade15. Além disso, o truísmo do legislador (Exposição de Motivos, n. 5 0) de que 'graduável é a censura" parece desconhecer que objeto da censura é a atitude do agente, definível em dois momentos: a) no tipo de injusto, como dolo (energia psíquica produtora do tipo de injusto) ou imprudência (atitude defeituosa em ações socialmente perigosas) , integrantes do objeto de reprovação (o que é reprovado); b) na culpa­ bilidade, como imputabilidade (o autor é capaz de saber e controlar o que faz) , como consciência do injusto (o autor sabe realmente o que faz) e como exigência de comportamento diverso (o autor tem o poder de não fazer o que faz) , integrantes do juízo de reprovação (porque o autor é reprovado) , cuja conjugada intensidade variável determina o nível de reprovação pessoal do autor - ou seja, a graduação da censura. A crítica é válida para todas as situações em que o conceito de culpa­ bilidade funciona como elemento de orientação de decisões j udiciais: no concurso depessoas (art. 29, CP), nas penas restritivas de direitos (art. 43, III, CP) , no crime continuado (art. 7 1 , parágrafo único, CP) , na suspensão condicional da pena (art. 77, § 2°, CP) etc. Não obstante - ou apesar disso -, a transformação da culpabi­ lidade, ainda existente como qualidade do fato punível, isto é, como reprovação do autor pela realização do tipo de injusto, em culpabilidade como quantidade de reprovação, isto é, como medida da pena crimi­ nal16, pressupõe as determinações psíquicas e emocionais do cérebro do j uiz, conforme os seguintes parâmetros: a) o nível de consciência do injusto no psiquismo do autor varia numa escala graduável entre os extremos de pleno conhecimento do

1 5 Ver FERREIRA, Aplicação 16

TRÕNDLE/FISCHER,

528

da pena, 1 995, p. 79-80. Strafiesetzbuch und Nebengesetze, 200 l, 50ª edição, § 46, n.

5.

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

injusto (que define plena reprovação) e de erro de proibição inevitável (que define ausência de reprovação) , passando por todos os níveis intermediários das gradações de evitabilidade do erro de proibição, necessariamente mensuradas na reprovabilidade do autor e expressas na medida da pena17; b) o grau de exigibilidade de comportamento diverso de autor consciente do tipo de inj usto varia numa escala graduável entre o extremo de plena normalidade das circunstâncias do tipo de inj usto (que defi n e a plena dirigibilidade normativa) , como máximo poder pessoal de não fazer o quefaz, e o extremo de plena anormalidade das circunstâncias do tipo de injusto (que define ausência de dirigibilida­ de normativa) , como inexistência do poder pessoal de não fazer o que faz, expressa nas situações de exculpação legais e supralegais, passando por todos os graus intermediários das gradações de normalidade! anormalidade do tipo de inj usto , que reduzem o poder pessoal de não fazer o que faz, necessariamente mensuradas na exigibilidade de comportamento diverso e, portanto, expressas na medida da pena1 8• Esse conceito de culpabilidade constitui, em conjunto com o conceito de tipo de injusto, o conceito deJato punível- e, por essa razão, não é redutível a simples circunstância judicial, equivalente a outros elementos informadores da pena-base, como os antecedentes, a conduta social, a personalidade e os motivos do autor, ou como circunstâncias ou consequências do fato, ou, ainda, como o comportamento da vítima, de valor evidentemente inferior19• 2 . Pesquisa empírica mostra que a culpabilidade é a circunstância judi­ cial mais frequente, determinando pena-base superior ao mínimo legal

1 7 CIRINO DOS SANTOS, A 1 8 CIRINO DOS SANTOS, A 250.

moderna teoria dofato punível, 2004, p. 227-229. moderna teoria do fato punível, 2004, p. 202-204 e 248-

1 9 Posição diferente, aqui reformulada, em CIRINO DOS SANTOS, (a nova parte geral), 1 98 5 , p. 238-239.

Direito penal

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Teoria da Pena

Capítulo 20

em 76,5 % dos casos, com frequente fundamentação inerente ao tipo um método ilegal consistente na repetição do tipo legal imputado: no furto, porque o autor subtraiu o bem de outra pessoa; no homicídio, porque o autor tirou a vida de alguém etc.20•

-

b) Antecedentes 1 . Os antecedentes são acontecimentos anteriores ao fato, relevantes como indicadores positivos ou negativos da vida do autor e capazes de influenciar a aplicação da pena-base - com exceção da reincidência cri­ minal, definida como circunstância agravante. Nessa matéria a prática judicial brasileira adotava duas posições: 1 ) uma posição repressiva considerava maus antecedentes a existência de inquéritos instaurados, de processos criminais em curso, de absolvições por insuficiência de provas, de extinção do processo por prescrição abstrata, retroativa ou intercorrente e de condenação criminal sem trânsito em julgado ou que não constituíssem reincidência21 ; 2) uma posição crítica consi­ derava maus antecedentes somente condenações criminais anteriores definitivas que não configurassem reincidência criminal, excluindo todas as outras hipóteses - na verdade, a única teoria compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, como observa SUANNES22• Hoje, o critério da posição crítica foi assumido pela Súmula n. 444 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que proíbe agravar a pena base com fundamento em inquéritos policiais ou em

20

MACHADO , Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 20 1 0, p. 1 1 7.

21

Ver FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p. 83-85.

22

SUANNES, Os fundamentos éticos do devido processo legal, 1 999, p. 235; igualmente, BUENO DE CARVALHO e CARVALHO, Aplicação da pena e garantismo, 2002, 2" edição, p. 49-50.

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Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

ações penais em curso. 23 Em posição semelhante, a moderna teoria alemã orienta-se no sentido de considerar maus antecedentes somente a existência de penas criminais anteriores - e, portanto, ausência de penas criminais significaria bons antecedentes, com efeito redutor da pena24. Em qualquer hipótese, a teoria e a jurisprudência moder�as condicionam a validade dos antecedentes ao prazo de 5 (cinco) anos, por aplicação analógica do prazo de validade da reincidência (art. 64, I, CP)25. 2. Pesquisa empírica mostra que os antecedentes determinam pena­ -base superior ao mínimo legal em 48 ,4% dos casos, com frequentes referências genéricas: o acusado registra maus antecedentes, ou os ante­ cedentes são desabonadores etc. 26. c) Conduta social 1 . O conceito de conduta social, como conjunto de comportamentos relevantes e/ou significativos da vida do autor, parece em conflito com o conceito tradicional de antecedentes, compreensivo de inquéritos policiais, de processos criminais, de absolvições por insuficiência de provas27 etc., mas não com o conceito crítico restrito a condenações criminais definitivas. A j urisprudência brasileira resolveu o conflito atribuindo ao conceito de conduta social o significado de comporta­ mento do autor nos papéis de pai/mãe, marido/esposa, filho, aluno,

23 STJ , Súmula n. 444: "É

vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais para

agravar a pena base" 24 TRÕNDLE/FISCHER,

Strafiesetzbuch und Nebengesetze, 200 1 , 50ª edição, § 46, n. 37.

25 Assim, BOSCHI, Das penas e seus critérios de aplicação, 2000, p. 208; BUENO DE CARVALHO e CARVALHO, Aplicação da pena e garantismo, 2002, 2ª edição, p. 49-50. 26 MACHADO, Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 20 1 O, p. 1 1 7 e 1 26 . . 27 CIRINO DOS SANTOS,

Direito Penal, a nova parte geral, 1 985, p. 240. 531

Teoria da Pena

Capítulo 20

membro da comunidade, profissional, cidadão etc.28• Não obstante, o conceito é criticável pela contradição com o direito penal do fato: julgar o homem pelo que é, e não pelo quefez, reintroduz o proscrito direito penal do autor29. 2. Dados empíricos mostram que a conduta social determina pena-base superior ao mínimo legal apenas em 1 7,4% dos casos30. d) Personalidade

1 . O conceito de personalidade é objeto de enorme controvérsia em Psicologia ou Psiquiatria modernas, por seus limites imprecisos ou difusos. Não há consenso sobre as seguintes questões: a personalidade (a) seria delimitada pelo ego, como o perceptivo-consciente responsável pelas decisões e ações da vida diária? (b) abrangeria o superego como instância de controle ou censura pessoal? (c) enfim, incluiria as pulsões instintuais do id, como fonte inconsciente da energia psíquica, regida pelo princípio do prazer? Em geral, os operadores do sistema de j ustiça criminal carecem de formação acadêmica em Psicologia ou Psiquiatria para decidir sobre o complexo conteúdo do conceito de personalidade e, por essa razão, a j urisprudência brasileira tem atribuído um significado leigo ao conceito, como conj unto de sentimentos/emoções pessoais distribuídos entre os polos de emotividade/estabilidade, ou de atitudes/reações indi­ viduais na escala sociabilidade/agressividade, que pouco indicam sobre a personalidade do condenado - hoje, com a introdução do princípio da identidade física do j uiz no processo penal, foram eliminados os 28 29

FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 85-86. MACHADO, Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 20 1 0 , p . 1 28- 1 29.

30 MACHADO, Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 20 1 0, p. 1 1 7 e 1 29.

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Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

efeitos desastrosos do sistema anterior, em que o interrogatório podia ser realizado por um e a sentença podia ser proferida por outro j uiz criminal31 • A legislação e j urisprudência alemãs destacam a atitude concreta do autor na realização do fato punível, indicadora de rudeza ou de brutalidade, de májé ou de perfídia, de infâmia ou de abjeção, de desconsideração ou de crueldade, por exemplo, capazes de revelar traços significativos da personalidade, indetermináveis pelo emprego direto da categoria abstrata representada pelo conceito de personalidade32• Finalmente, a personalidade como natureza concreta de sujeitos reais é um produto histórico em processo de constante formação, transformação e deformação, de modo que eventuais traços de caráter constituem cortes simplificados, imprecisos e transitórios da natureza humana, como produto biopsiquicossocial do conj unto das relações históricas concretas do indivíduo. 2. Pesquisa empírica mostra que a personalidade determina pena-base superior ao mínimo legal em 47,7% dos casos, na maioria das vezes com fórmulas vazias: o acusado possui personalidade voltada para o crime, ou apresenta personalidade distorcida, ou tem personalidade comprometida com a prática de delitos etc33. e) Motivos

1 . O motivo, no sentido de móbil do crime, designa o aspecto dinâmico de pulsões instintuais do id, atualizadas em estímulos internos deter­ minados34 de egoísmo, cólera, prepotência, luxúria, ganância, avidez,

31

FERREIRA, Aplicação da pena, 1995, p. 88-90.

32 Ver TRÕNDLE/FISCHER, n. 28.

Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 200 1 , 50ª edição, § 46,

33 MACHADO, Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Edirnra Modelo, 2 0 1 0 , p. 1 1 7. 34 LAPLANCHE/PONTALIS,

Vocabulário da psicanálise, 1 986, p. 363-364. 533

Teoria da Pena

Capítulo 20

cobiça, vingança etc., que conferem qualidades negativas à conduta, ou, alternativamente, de gratidão, sentimento de honra, revolta contra injustiças etc. , que indicam qualidades positivas da conduta, relevantes para a fixação da pena-base35• Os motivos, como raízes psíquico-afetivas do fato, também podem constituir circunstâncias agravantes ou atenu­ antes genéricas, ou fundamentos qualificadores ou privilegiantes do tipo básico de crime: motivo torpe, motivo fútil, motivo de relevante valor social ou moral etc. Nessas hipóteses, são regidos pela proibição de dupla valoração: motivos que integram as características do tipo de injusto, ou que são previstos como circunstâncias agravantes ou atenuantes genéricas, não podem ser considerados para fixação da pena-base36. 2. Dados empíricos mostram que os motivos determinam pena-base acima do mínimo legal em 34,2% dos casos, com frequente fanda­ mentação inerente ao tipo, por exemplo: no furto, a motivação de obter

lucro fáci/37• 1 .2. Elementos do fato Os elementos de orientação j udicial relativos ao fato são previstos, normalmente, como circunstâncias agravantes ou atenuantes genéricas, mas o juízo de reprovação pode ser informado por outras particularida­ des do fato não previstas legalmente como circunstâncias agravantes ou atenuantes, mas importantes para formação da pena-base.

35 FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p. 9 1 .

36 TRÕNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch undNebengesetze, 200 1 , 50' edição, § 46, n. 77. 37 MACHADO, Individualização dapena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 20 1 0, p . 1 1 7.

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Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

a) Circunstâncias 1 . A incorporação legal do critério trifásico de aplicação da pena (art. 68, CP) resolveu a controvérsia sobre o conteúdo desse elemento de orientação j udicial: as circunstâncias referidas como circunstâncias judiciais do art. 5 9 do CP são circunstâncias diversas das genéricas circunstâncias agravantes ou circunstâncias atenuantes (arts. 6 1 e 65, CP) , como, por exemplo, o lugar do fato, o modo de execução do fato, as relações do autor com a vítima etc. , que podem influir na formação da pena-base38• 2. Dados empíricos mostram que as circunstâncias determinam pena­ -base acima do mínimo legal em 28,7% dos casos39. b) Consequências 1 . As consequências do fato designam outros resultados de natureza pessoal, afetiva, moral, social, econômica ou política produzidos pelo crime, dotados de significação para o j uízo de reprovação, mas incon­ fundíveis com o resultado do próprio tipo de crime: o efeito de penúria da vítima em crimes patrimoniais, o sofrimento material e moral da vítima ou de seus dependentes em crimes violentos, a extensão social dos danos pessoais ou patrimoniais da criminalidade estrutural ou sistêmica etc.40• Todavia, o princípio da culpabilidade exige previsão ou, pelo menos, previsibilidade do autor, para considerar as conse­ quências extratípicas do fato na medida da pena - em outras palavras,

38 No sentido do texto, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 92. 39 MACHADO, Individualização da pena - o mito dapunição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 201 O, p. 1 1 7. 40

TRÕNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 200 1 , 50ª ediçáo, § 46, n. 34. No Brasil, ver FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p . 92-94. 535

Capítulo 20

Teoria da Pena

a atribuição por imprudência constitui condição mínima de inclusão de consequências extratípicas na medida da pena4 1 . 2. Dados empíricos mostram que as consequências determinam pena­ -base superior ao mínimo legal em 34,5% dos casos, comfundamen­ tação inerente ao tipo (ou tautológica) : no furto, porque a vítima teria sido privada do bem furtado42.

1 .3. Contribuição da vítima

1 . A vítima, como titular do bem j urídico lesionado, contribui neces­ sariamente para a existência do crime: afinal, o fato punível é reiJli­ zado por um sujeito ativo (autor) contra um sujeito passivo (vítima) . Contudo, o elemento de orientação j udicial relativo ao comportamento da vítima limita-se às hipóteses de contribuições efetivas (conscientes ou inconscientes) da vítima para a realização do crime, reduzindo ou excluindo o tipo de injusto ou a reprovação do autor, mediante provocação, estímulo, negligência, facilitação etc. A contribuição da vítima para o crime pode ser nenhuma, no caso de vítimas inocentes; pode ser parcial, no caso de vítimas ingênuas (em crimes sexuais) , ou de vítimas descuidadas (em crimes patrimoniais) ; pode ser equivalente à contribuição do autor, no caso de provoca­ ção em crimes violentos; e pode, finalmente, ser total ou absoluta, no caso da situação justificante da legítima defesa, por exemplo43• A inclusão do comportamento da vítima entre as circunstâncias judiciais

41

42

MAURACH/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht, 1 989, 7ª edição, § 63, I, n. 37: "Uma pura responsabilização pelas consequências no âmbito da medição da pena pertence definitivamente ao passado, desde a decisão legislativa de considerar somente efeitos culpáveis do Jato. " MACHADO, Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 20 1 0, p. 1 1 7.

43 Ver FERREIRA, Aplicação

536

da pena, 1 995, p. 99.

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

formaliza legalmente um elemento de orientação judicial incorporado à prática j udiciária (nos crimes sexuais, por exemplo) e reconhecido expressamente em hipóteses de crimes privilegiados (violenta emoção provocada por ato injusto da vítima) ou de situações j ustificantes ou exculpantes.

2. Dados empíricos mostram que o comportamento da vítima determina pena-base superior ao mínimo legal em 1 4,2% dos casos44•

2. Circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas (2ª fase) A atividade j udicial de fixação da pena-base representa a primei­ ra fase do processo de aplicação da pena criminal (art. 68, primeira parte, CP) . A conclusão do processo j udicial de individualização da pena depende da operacionalização das fases seguintes, influentes na mensuração da pena: a segunda fase, representada pelo exame das cir­ cunstâncias agravantes e atenuantes genéricas (art. 68, segunda parte, CP) ; a terceira fase, representada pela verificação das causas especiais de diminuição ou de aumento de pena (art. 68, parte final, CP) . a) Natureza. das circunstâncias. As circunstâncias agravantes (arts. 6 1 e 62, CP) e circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66, CP) previstas na parte geral possuem duas características fundamentais: a) são genéricas, porque aplicáveis a todos os fatos puníveis; b) são obrigatórias, porque devem agravar ou atenuar a pena, se verificadas concretamente - exceto se constituem, qualificam ou privilegiam o tipo de injusto, hipóteses em

44

MACHADO, Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 20 1 0, p. 1 1 7. 537

Teoria da Pena

Capítulo 20

que o próprio legislador prevê a ampliação ou redução da pena no tipo legal de crime, excluindo a agravação ou atenuação judicial. Por isso, as circunstâncias agravantes ou atenuantes genéricas (ou circunstâncias legais) caracterizam a especificidade concreta do fato como acontecimento histórico, ampliando ou reduzindo o conteúdo do tipo de injusto e/ou a reprovação de culpabilidade do autor, ex­ pressas na pena criminal aplicada. b) Valor das circunstâncias. Finalmente, é necessário esclarecer o valor atribuído às circunstâncias legais no cálculo da pena: o valor das circunstâncias legais na dosimetria da pena do fato punível, consistente em quantidades de agravação ou de atenuação da pena-base já definida pelas circunstânciasjudiciais, é determinado exclusivamente pelo arbítrio do j uiz, mas depende de fundamentação concreta, como toda decisão j udicial (art. 93, IX, CR) . A prática j udicial tem atribuído um valor que oscila entre 115 (um quinto) e 1 16 (um sexto) da pena-base para cada circunstância genérica45•

2. 1 . Circunstâncias agravantes A lei penal brasileira define as seguintes circunstâncias agravantes genéricas (art. 6 1 , CP) :

Art. 6 1 . São circunstâncias que sempre agravam apena,

quando não constituem ou qualificam o crime: I a reincidência; -

II ter o agente cometido o crime: -

a) por motivo fútil ou torpe; 45 FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p. 1 0 1 - 1 02.

538

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, oficio, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação, ou qualquer calamidadepública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. a) Reincidência

1 . Conceito. A reincidência significa prática de novo crime depois do trânsito em j ulgado de sentença criminal condenatória anterior (art. 63, CP) . Assim, a reincidência pressupõe: a) condenação por crime anterior - portanto, qualquer pena aplicada, excluída a contravenção; 539

Teoria da Pena

Capítulo 20

b) trânsito emjulgado da condenação anterior- portanto, imutabilidade da decisão por esgotamento ou preclusão de recursos; c) prática de novo crime após transitar em julgado a condenação anterior - portanto, a nova conduta criminosa deve ser posterior ao trânsito em julgado da condenação criminal anterior.

Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente

comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha con­ denado por crime anterior. Art. 64. Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período deprova da suspensão ou do livramento condicional se não ocorre revogação; II não se consideram os crimes militares próprios e políticos. -

2. Reincidênciaficta e reincidência real. A definição legal de rein­ cidência descreve hipótese formal irrelevante e escamoteia situação real relevante: a) descreve a hipótese formal irrelevante da reincidência fleta, porque o trânsito em j ulgado de condenação anterior indicaria presunção de periculosidade, um conceito carente de conteúdo cien­ tífico; b) escamoteia a experiência concreta relevante da reincidência real, porque o novo crime é produto da ação deformadora da prisão sobre o condenado, através da execução da pena do crime anterior. 3. Crítica. O reconhecimento oficial da "ação criminógenà' do cárcere (EM, n. 26), demonstrada pela pesquisa criminológica universal, exige redefinição do conceito de reincidência criminal, excluindo a hipótese formal irrelevante da reincidência fleta, incapaz de indicar a indefinível presunção de periculosidade, e definindo a situação concreta relevante da reincidência real como produto da ação criminógena da execução da 540

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Aplicação das Penas Criminais

pena (e do processo de criminalização) sobre o condenado, por falha do projeto técnico-corretivo da prisão. A questão é simples: se a prevenção especial positiva de correção do condenado é ineficaz, e se aprevenção espe­ cial negativa de neutralização do condenado funciona, realmente, como prisionalização deformadora da personalidade do condenado, então a reincidência real não pode constituir circunstância agravante46 •

É necessário reconhecer: a) se novo crime é cometido após a passagem do agente pelo sistema formal de controle social, com efetivo cumprimento da pena criminal, o processo de deformação e embrute­ cimento pessoal do sistema penitenciário deveria induzir o legislador a incluir a reincidência real entre as circunstâncias atenuantes, como produto específico da atuação deficiente e predatória do Estado sobre sujeitos criminalizados; b) se novo crime é cometido após simples formalidade do trânsito em j ulgado de condenação anterior, a reinci­ dência fleta não indica qualquer presunção de periculosidade capaz de fundamentar circunstância agravante. Em conclusão, nenhuma das hipóteses de reincidência real ou de reincidência fleta indica situação de rebeldia contra a ordem social garantida pelo Direito Penal: a rein­ cidência real deveria ser circunstância atenuante e a reincidência fleta é, de fato, um indiferente penal. Além disso, a reincidência (ficta ou real) significa dupla punição do crime anterior: a primeira punição é a pena aplicada ao crime an­ terior; a segunda punição é o quantum de acréscimo obrigatório da pena do crime posterior, por força da reincidência47• A literatura e j urisprudência brasileiras dominantes, apesar de reconhecer a maioria desses problemas, agravam a pena com base na reincidência, considerando alguns pressupostos para determinar o quantum da agravação: a execução da pena anterior, o espaço de

46 CIRINO DOS SANTOS, 47

Direito Penal, a nova parte geral, 1 985, p . 244-246.

FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p . 1 07. 541

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tempo entre o crime anterior e o novo crime (respeitada a prescrição da reincidência) , a relação de gravidade entre os crimes etc. 48•

4. Área de influência. Dados empíricos indicam que a reincidência é a circunstância agravante mais frequente: em 97,37% dos casos de incidência de circunstâncias agravantes a reincidência está prsente49• A influência irracional da reincidência criminal exclui, reduz ou afeta de modo inconstitucional ou ilegal muitos direitos individuais: a) constitui circunstância agravante obrigatória (art. 6 1 , I, CP) ; b) determina regime inicial fechado em hipóteses de regime semiaberto de execução da pena privativa de liberdade (art. 33, § 2°, b) : dados de pesquisa indicam esse efeito em 5 6% dos casos50; c) determina regime inicial semiaberto ou regime inicial fechado em hipóteses de regime aberto (art. 33, § 2º, c) : dados de pesquisa in­ dicam esse efeito, respectivamente, em 44% e em 34% dos casos; 5 1 ; d) exclui a suspensão condicional da pena e m crimes dolosos (art. 77, I) ; e) impede a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou multa (art. 44, II, e 62, § 2°) esse efeito desastroso ocorre em 85,5% dos casos, segundo dados empíricos52; -

f) constitui circunstância preponderante, na concorrência de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 67);

48 Ver FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 1 0- 1 1 1 . 49 MACHADO, Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 20 1 0 , p. 1 3 8 . . 50

MACHADO, Individualização dapena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 20 1 0 , p. 1 42.

51

MACHADO, Individualização dapena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 20 1 0, p. 1 4 1 - 1 42.

52

MACHADO, Individualização dapena - o mito da punição humanizada. Florianópolis: Editora Modelo, 20 1 0, p . 1 43.

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g) amplia os prazos do livramento condicional (art. 83) e da prescrição da pretensão executória (art. 1 1 0) ; h) interrompe o prazo da prescrição (art. 1 1 7, VI); i) determina a revogação da reabilitação; j) exclui privilégios legais especiais (art. 1 55 , § 2°) ; k) exclui o perdão judicial na receptação culposa (art. 1 80, § 3°);

1) cancela o direito de apelar em liberdade (art. 5 94, CPP); m) exclui a fiança, em crimes dolosos (art. 323, III, CPP) ; n) exclui a transação penal e a suspensão condicional do processo da Lei 9.099/95 . S . Prova da reincidência. A reincidência é demonstrada por certidão

de trânsito em j ulgado da condenação anterior e se extingue pelo decurso do prazo de 5 anos entre o cumprimento ou extinção da pena do crime anterior e o novo crime, incluído o prazo de suspensão ou livramento condicional não revogados (art. 64, I, CP) . Por fim, são desconsiderados, para efeito de reincidência, os crimes militares próprios (definidos no Código Penal Militar) e os crimes políticos (art. 64, II, CP) . b) Motivo fútil ou torpe Os motivos do fato p unível, como estímulos internos que realizam o aspecto dinâmico das p ulsões do id, são destacados pelo legislador nos extremos de irrelevância absoluta e de reprovação máxima: 1 ) o motivo fútil designa o móbil insignificante do crime, de natureza irrelevante para explicar o fato criminoso, equiparável à ausência de motivo (homicídio o u lesão corporal grave determi­ nado por pilhérias ou pequenas ofensas) 53; 2) o motivo torpe indica 53

Assim, FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 4 1 9-420, n. 324; também, MESTIERI, Manual de direito penal (parte geral), 1 99 9 , v . I , p . 286-287. 543

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o móbil mais reprovável do fato criminoso, caracterizado pela na­ tureza repugnante, repulsiva ou abjeta do estímulo ao crime, capaz de produzir repúdio generalizado (o homicídio mercenário, ou praticado para satisfação de taras sexuais etc.)54. Igualmente, por força da proibição de dupla valoração, motivos previstos como cir­ cunstâncias agravantes ou atenuantes não podem ser considerados na fixação da pena-base55• c) Facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime A circunstância agravante designa a prática de um crime com a finalidade de facilitar ou assegurar (a) a execução de outro crime, como ameaça ou constrangimento ilegal sobre terceiros em certos crimes sexuais, (b) a ocultação de outro crime, como ameaças contra testemunhas, (c) a impunidade de outro crime, como alteração, falsi­ ficação ou destruição de provas, ou coação sobre testemunhas etc., e (d) a vantagem de outro crime, como ameaças contra testemunhas56• d) Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima As situações indicadas como circunstância agravante designam modos de execução de fatos puníveis que excluem ou reduzem as possi­ bilidades de defesa da vítima, como exprime a referência a outro recurso 54

Nesse sentido, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 1 1 - 1 1 2; também, FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 420, n. 324.

55

TRÔNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 200 1 , 5 0ª edição, § 46, n. 77.

56

FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p . 1 1 2; FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 420.

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que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima: a) a traição significa toda forma de violação da confiança, como a deslealdade, a perfídia, a aleivosia etc. ; b) a emboscada designa a ação de ocultação do autor em determinados locais para surpreender a vítima; c) a dissimulação define comportamentos marcados pelo disfarce ou encobrimento das intenções reais57. e) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

A circunstância agravante destaca determinados meios de ação escolhidos pelo autor para realizar o fato punível, definíveis como (a) insidiosos, caracterizados por ação imperceptível ou inevitável o veneno, por exemplo, (b) cruéis, caracterizados pela produção de sofrimento intenso, excessivo ou desnecessário à vítima - o fogo, os explosivos, a tortura etc. e, finalmente, (c) capazes de produzir perigo comum, definido pela possibilidade de dano generalizado a bens j urí­ dicos coletivos ou sociais indeterminados58. f) Vitimização de ascendente, descendente, irmão ou cônjuge

A circunstância agravante tem por objeto a relação de parentesco natural entre ascendentes/descendentes e irmãos, por um lado, e a relação de casamento civil entre os cônjuges, por outro lado: a) a relação de parentesco natural entre ascendentes, descendentes e irmãos fundamenta­ -se na consanguinidade, com exclusão de outras formas de parentesco

57 Comparar FERREIRA, Aplicação 58 FERREIRA,

da pena, 1 995,

Aplicação da pena, 1 99 5 , (parte geral), 2003, p. 42 1 .

p.

p.

1 1 2- 1 1 4.

1 1 4; FRAGOSO, Lições de direito penal

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civil - como a adoção, por exemplo -, porque a legalidade penal proíbe a analogia in ma/,am partem59; b) os vínculos afetivos entre cônjuges fundamentam-se no casamento civil, ou com efeitos civis, enquanto durar a sociedade conjugal, com exclusão de outras formas de união estável, como companheiros, amásios, concubinas etc., também porque a legalidade penal exclui a analogia in malam partem60.

g) Abuso de autoridade ou prevalecimento de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher, na forma da lei específica O conceito de autoridade responsável pelo abuso, ou a natureza das relações objeto de prevalecimento, pertencem ao Direito Civil: a autoridade produtora do abuso e as relações referidas são de natureza privada, circunscritas ao âmbito domiciliar ou residencial, como local de intercâmbio regido pelo Direito de Família, pelo Direito do Trabalho ou outros ramos do direito privado, como locais de moradia conjunta (coabitação) , ou espaços físicos caracterizados por certos poderes/deveres nas relações de hospitalidade (residência) , de traba­ lho (empresa) ou de vida (escola) , como empregadores, professores, tutores, curadores etc. 61• A Lei 1 1 .340/06, que instituiu os Juizados de Violência Do­ méstica e Familiar contra a Mulher, editada nos termos do art. 226, § 8°, da CR, da Convenção sobre Eliminação da Discriminação con­ tra Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e 59

60

61

Contra, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 1 5- 1 1 6; FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 422-423, n. 329. Nesse sentido, FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 422, n. 328; FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p. 1 1 5 - 1 1 6; REGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro, 2004, p. 492. Nesse sentido, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 1 6.

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Erradicar a Violência contra a Mulher introduziu no Direito Penal um amplo conceito de violência, com algumas hipóteses de difícil ou impossível determinação.

1 . O conceito de violência contra a mulher compreende ações e omis­ sões de ação determinantes de morte, lesão corporal, sofrimento físico, sexual e psicológico, dano moral e patrimonial (art. 5°) - apesar da norma, o dano patrimonial clandestino ou fraudulento, ou produzido sem constrangimento pessoal, não pode integrar o conceito de violência. 2. O âmbito de violência contra a mulher compreende os espaços (a) doméstico, como local de convívio permanente de pessoas com ou sem vínculo familiar, incluindo agregados, (b) familiar, como ambiente formado por comunidades de indivíduos aparentados - ou assim considerados - por laços naturais, de afinidade ou de vontade expressa, e (c) de relações íntimas de afeto com convívio atual ou anterior, independente de coabitação (art. 5°, I-III) . 3. A violência contra a mulher pode assumir forma física, psicológica, sexual, patrimonial e moral, assim definidas: a) a violência física: ofensa à integridade ou saúde corporal (art. 7°, I); b) a violência psicológica: produzir dano emocional, com redução da autoestima; prejudicar ou perturbar o pleno desenvolvimento; degradar ou controlar ações, comportamentos, crenças ou decisões mediante ameaça de constrangimento, humilhações, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração, limitação do direito de locomoção, ou qualquer meio determinante de prejuízo à saúde psicológica e à au­ todeterminação (art. 7°, II) ; c) a violência sexual: constranger a presenciar, manter o u participar de relação sexual indesejada, mediante intimidação, ameaça ou uso de força; induzir a comercializar ou a utilizar de qualquer modo a sexua­ lidade; impedir a utilização de qualquer método contraceptivo; forçar ao matrimônio, gravidez, aborto ou prostituição mediante coação, 547

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chantagem, suborno ou manipulação; limitar ou anular o exercício de direitos sexuais ou reprodutivos (art. 7°, III) ; d) a violência patrimonial: reter, subtrair ou destruir total ou par­ cialmente objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores, direitos e recursos econômicos, incluindo os destinados à satisfação de necessidades (art. 7°, IV) como é óbvio, a violência dessas condutas pressupõe sua natureza dolosa; -

e) a violência moral: ações definidas como calúnia, difamação e injúria (art. 7°, V) .

h) Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão

O conceito de poder (objeto de abuso) e de dever (objeto de vio­ lação) depende da natureza j urídica das atividades descritas: o cargo e o oficio definem atividades ou funções públicas exercidas mediante concurso público, regidas pelo Direito Administrativo e/ ou pelo Direito Constitucional, com poderes e deveres oficiais cujo abuso ou violação constituem circunstância agravante, se não constituírem ou qualificarem o crime; o ministério designa atividades religiosas profissionais, com poderes e deveres de natureza mística atribuídos pela religiosidade po­ pular a padres, pastores e guias espirituais, em geral, como a confissão, a penitência e o perdão dos pecados, a unção de enfermos etc.; a profissão designa atividades legalmente reconhecidas, cujo exercício depende de habilitação especial, ou de licença ou de autorização do poder público, como advogados, médicos, engenheiros, enfermeiros etc.62. 62 TRÕNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 200 1 , 50ª edição, § 46, n. 29. No Brasil, FERREIRA, Apficação da pena, 1 99 5 , p . 1 1 7; FRAGOSO, Lições de direito pena! (parte gera!) 2003, p. 423.

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i) Vitimização de criança, de maior de 60 anos, de enfermo ou de mulher grávida A circunstância agravante fundamenta-se na maior vulnera­ bilidade, fragilidade ou incapacidade de resistência ou de defesa de criança, de pessoa maior de 60 anos, de enfermo ou de mulher grávida, assim definidos: a) criança é todo ser humano até a idade de 1 2 anos incompletos, nos termos do art. 2°, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) ; b) maior de 60 anos indica o marco cronológico que define a pessoa considerada idosa, na forma do art. 1 °, da Lei 1 0 .74 1 /03 (Estatuto do Idoso) que determinou o piso etário da circunstância agravante no Código Penal; c) enfermos são indivíduos portadores de patologias orgânicas ou psíquicas, crônicas ou agudas, temporárias ou permanentes, determinantes de sofrimento físico ou psíquico, ou de redução/cessação de funções orgânicas, fi s iológicas ou psicológicas, em geral; d) mulher grávida designa o estado de prenhez da mulher durante a gestação, iniciada com a nidificação ou fixação do ovo ou zigoto no útero materno e encerrada com a ruptura da bolsa amniótica, que marca o início do processo de parto63• j) Vítima sob imediata proteção da autoridade A circunstância agravante tem por objeto a violação de garantias legais, explícitas ou implícitas, de agentes do poder público, a pes­ soas sob imediata proteção da autoridade pública, mediante guarda (o cidadão sob prisão temporária ou definitiva) , ou custódia (o doente mental internado em hospitais públicos), ou outras formas de proteção

63 Comparar FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p. 1 1 7- 1 1 9; FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 424, n . 33 1 . 549

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que ampliam ou reforçam a confiança da vítima na inviolabilidade de direitos protegidos pela lei penal64•

1) Ocasião de calamidade pública (incêndio, naufrágio, inundação etc.) ou de desgraça particular da vítima Situações de calamidade pública, como incêndios, inundações, ou mesmo naufrágios, ou de desgraça particular, como acidentes de trânsito, representam condições concretas adversas que reduzem ou excluem a capacidade de proteção pessoal ou patrimonial das vítimas, aumentando a reprovabilidade de ações lesivas de bens j urídicos pe­ nalmente protegidos65. m) Embriaguez preordenada

A embriaguez preordenada define hipóteses de embriaguezpropo­ sitada ou intencional para realizar crime doloso determinado (dolo) - a hipótese principal da actio libera in causa-, porque inibe a censura pessoal do superego, liberando impulsos agressivos ou destruidores do id, por um lado, e amplia a sensação de coragem pessoal do ego, capaz de superar os debilitados bloqueios inibidores do superego, por outro lado. Esses efeitos resultam da ação inibidora do álcool ou substância equivalente sobre os mecanismos psíquicos de autocontrole e de censura pessoal, liberando a agressividade contida ou sublimada pela socialização individual. Além disso, a embriaguezpreordenada distingue-se da embriaguez voluntária ou culposa e da embriaguez fortuita ou resultante de força

No sentido do texto, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 1 9; FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 4 1 9-420, n. 324. 65 FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p. 1 1 9- 1 20; FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 424-425 , n. 333. 64

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maior, pelo seguinte: a) a embriaguez voluntária ou culposa consiste na progressiva intoxicação pelo álcool, ou substância equivalente, sem propósitos agressivos ou destruidores: não exclui a responsabilidade penal, preservando a imputabilidade pelo artifício da actio libera in causa (art. 28, II, CP) , que desloca a inimputabilidade do momento posterior de prática do crime para o momento anterior ao processo de embriaguez, ainda caracterizado pelo poder de livre disposição da vontade consciente, em relação a ações criminosas futuras não previs­ tas, mas previsíveis e, nesse caso, somente puníveis por imprudência, segundo o princípio da culpabilidade; b) a embriaguez fortuita (ou acidental) , assim como a proveniente de força maior, pode isentar de pena o autor de fatos puníveis (art. 28, § 1 °, CP) ou reduzir a pena aplicada (art. 28, § 2°, CP), conforme exclua ou reduza (a) a capaci­ dade de compreender o caráter ilícito do fato, ou (b) de determinar-se de acordo com essa compreensão, que definem a imputabilidade66.

2.2. Circunstâncias agravantes do concurso de pessoas A lei penal prevê, também, circunstâncias agravantes no concurso de pessoas (art. 62, CP), relacionadas às hipóteses de coautoria, de partici­ pação e de autoria mediata, porque as contribuições individuais em fatos puníveis coletivos são diferenciadas, quer no nível do tipo de injusto, quer no nível da culpabilidade e, consequentemente, a sentença criminal deve distribuir a responsabilidade penal conforme a extensão e o significado das contribuições individuais subjetivas e objetivas para o fato comum: a) no tipo de injusto, o domínio comum do fato típico é diferenciado pela natureza dos papéis individuais na divisão do trabalho coletivo; b) nojuízo de culpabilidade, a responsabilidade individual é diferenciada no nível da imputabilidade, como capacidade de saber o que faz, excluído ou

66

Ilustrativo, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 20 - 1 26; comparar FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 425, n. 334. 551

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reduzido nas situações de inimputabilidade ou de semi-imputabilidade, no nível da consciência da antijurídicidade, como conhecimento real do que faz, excluído ou reduzido no erro deproibição; no nível da exigibilidade de comportamento diverso, como poder de não fazer o que faz, excluído ou reduzido nas situações de exculpação legais e supralegais. As circunstâncias agravantes do concurso de pessoas na lei penal brasileira são as seguintes: a) Promover, organizar ou dirigir a atividade criminosa coletiva

O legislador destaca o papel de liderança no concurso de pessoas, exercido através da ação de promover, de organizar ou de dirigir a ati­ vidade coletiva na realização de fatos puníveis: 1 ) promover significa causar, gerar, fomentar ou impulsionar o fato punível; 2) organizar significa constituir ou integrar as funções dos indivíduos na atividade coletiva; 3) dirigir significa governar, comandar ou coordenar a ativi­ dade coletiva no fato punível67• b) Coagir ou induzir à execução material de crime A coação, como ação de constranger ou forçar alguém à realização material de um crime, indica o poder de pressão física ou psicológica do coator sobre o coagido, mas as consequências penais são diferenciadas pela natureza da coação: a) a hipótese de coação resistível determina distribuição diferenciada da responsabilidade penal, maior para o coator e menor para o coagido; b) a hipótese de coação irresistível configura a situação de exculpação legal do art. 22 do CP, em que é punido somente o coator, sob forma de autoria mediata, porque o autor imediato atua

67 Ver FRAGOSO, Lições de direito penal, 2003, 1 6ª edição, p. 32 1 ; MESTIERI, Manual de direito penal (parte geral), 1 999, v. I, p. 289-290.

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sem liberdade68• A indução, como ação de instigar, incitar ou persuadir alguém à realização material de um crime, indica o poder de conven­ cimento do indutor sobre o induzido, mediante pedidos, conselhos ou promessas, com distribuição diferenciada da responsabilidade penal, maior para o indutor e menor para o induzido.

c) Instigar ou determinar ao crime pessoa dependente ou impunível por condição ou qualidade pessoal A ação de instigar significa incitar, estimular ou induzir, enquanto a ação de determinar significa causar ou ordenar a realização de fato pu­ nível por pessoa submetida à autoridade de quem instiga ou determina (por exemplo, fatos puníveis realizados por filhos menores, instigados ou determinados pelos pais), ou por pessoa impunível por condição ou qualidade pessoal (por exemplo, instigar ou determinar a realização de crimes patrimoniais contra ascendente, descendente ou cônjuge, na constância da sociedade conjugal, na forma do art. 1 8 1 do CP)69.

d) Executar ou participar de crime mediante pagamento ou promessa de recompensa A autoria de fato punível, por instigação de partícipe mediante pagamento ou promessa de recompensa, caracteriza a torpeza do motivo mercenário - disposição ociosa, em face do disposto no art. 6 1 , II, a, segunda parte, CP70; por outro lado, a participação no fato punível do autor, por instigação ou cumplicidade, caracteriza a pusilanimidade de quem se acoberta na ação de outrem. 68

Nesse sentido, FRAGOSO, Lições de direito penal, 2003, 1 6ª ediçáo, p. 32 1 .

69

FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p . 1 28 .

70

Assim, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p . 1 28. 553

Capítulo 20

Teoria da Pena

2.3. Circunstâncias atenuantes As circunstâncias atenuantes genéricas podem ser expressas (art. 65, CP) e não expressas (art. 66, CP) . A lei penal brasileira define as circunstâncias atenuantes expressas desse modo:

Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam apena:

I ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 {setenta) anos, na data da sentença; -

II o desconhecimento da lei; -

III ter o agente: -

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral· b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiên­ cia, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as con­ sequências, ou ter, antes dojulgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. a) Agente menor de 2 1 {data do fato) ou maior de 70 anos {data da sentença) O fundamento da circunstância atenuante é o insuficiente de­ senvolvimento psicossocial de agente menor de 2 1 anos, na data do 5 54

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

fato, ou a degeneração psíquica de agente maior de 70 anos, na data da sentença. Mas existem duas questões novas relativas às faixas etá­ rias referidas na circunstância atenuante, que exigem esclarecimento adequado. Primeiro, a definição legal da capacidade civil aos 1 8 anos (art. 5º, caput, Código Civil) não exclui a circunstância atenuante para agentes menores de 2 1 anos: a atenuação da pena tem por fundamento idade inferior a 21 anos, não a (antiga) incapacidade civil do agente71 • Além disso, decisões do legislador civil não podem invalidar critérios do legislador penal. Igualmente, "é irrelevante a antecipação da maioridade civil por emancipação, casamento, exercício de emprego público, con­ clusão de curso superior, estabelecimento civil ou comercial ou relação de emprego (art. 5°, I-VI, Código Civil) : não excluem a circunstância atenuante do menor de 2 1 anos, nem antecipam a imputabilidade penal para idade inferior a 1 8 anos. Segundo, o fundamento legal que determinou a adoção da idade de 60 anos, definida no art. 1 °, da Lei 1 0.74 1 103 (Estatuto do Idoso) , para caracterizar a circunstância agravante do art. 6 1 , II, h, do Código Penal, com maior razão permite considerar a idade de 60 anos e não a idade de 70 anos, referida na lei - para caracterizar a circunstância atenuante do art. 65, I, CP, porque a analogia in bonam partem é in­ teiramente compatível com o princípio da legalidade penal. -

b) Desconhecimento da lei A atenuante do desconhecimento da lei é um remanescente es­ clerosado do sistema causal do Código Penal de 1 940, ainda fundado

7 1 Em pos1çao contrana, REGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro, 2004, 4' edição, p. 498, para quem o ''marco etário (18 anos) da responsàbilidade civil" exclui a circunstância atenuante para o menor de 21 anos; no sentido do texto, FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 1 6ª edição, p. 428, n. 339.

555

Teoria da Pena

Capítulo 20

na dicotomia erro de Jato/erro de direito e regido pelo princípio igno­ rantia legis neminem excusat: se o erro de direito é irrelevante, então o desconhecimento da lei seria atenuante. Mas a reforma de 1 984 intro­ duziu a dicotomia erro de tipo/erro de proibição, regido pelo princípio da culpabilidade e fundado na relevância do erro de proibição direto (existência, validade e significado da lei penal) , indireto (existência de justificação inexistente e limites j urídicos de j ustificação existente) e de tipo permissivo (representação errônea de situação j ustificante) , com os seguintes efeitos: se inevitável, exclui a culpabilidade - e a pena; se evitável, pode reduzir a culpabilidade em todas as hipóteses, exceto no erro de tipo permissivo, em que o erro evitável exclui a forma dolosa e permite punição por imprudência, se previsto em lei - segundo a teoria da culpabilidade limitada, adotada pelo legislador72. Logo, o princípio da culpabilidade determina a seguinte disciplina do erro deproibição direto, na modalidade de desconhecimento da lei: a) se inevitável, isenta de pena - apesar do inconvincente discurso repressivo sobre eficácia da lei penal73; b) se evitável, reduz a pena - nessa hipótese poderia constituir circunstância atenuante, mas razões metodológicas exigem sua valoração como causa especial de diminuição de pena. Afinal, não é o princípio da culpabilidade que deve se adaptar à norma isolada do desconhecimento da lei, mas esse resíduo esclerosado do sistema causal que deve se adaptar ao princípio da culpabilidade, como indica qualquer interpretação sistemática da lei penal. A literatura brasileira mais escla­ recida, ainda sob influência de brocardos antigos do tipo ignorantia legis neminem excusat, admite a racionalidade do argumento, mas não ousa

72

Ver CIRlNO DOS SANTOS, A moderna teoria do fato punível, 2004, 3' edição, p. 237-246.

73 JESUS, Direito penal, 1 999, p. 485; igualmence, MIRABETE, penal, 200Ó, p . 202.

556

Manual de direito

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

romper com a irracional tradição repressiva, sacrificando o princípio da culpabilidade a supostas exigências de eficácia da lei penal74; c) Motivo de relevante valor social ou moral A circunstância atenuante do motivo de relevante valor social ou moral, como aspecto dinâmico de pulsões instintuais do id, tem por objeto determinações primárias da conduta humana, fundadas em interesses de significação objetiva para a vida da comunidade ou do Estado - por exemplo, danificar experimento rural de produção de sementes trans­ gênicas capazes de danos indiscriminados à ecologia e à saúde humana, configura ação por motivo de relevante valor social, se não constituir ação justificada (estado de necessidade) ou situação de exculpação supralegal (fato de consciência) ; ou ações fundadas em sentimentos de nobreza, de altruísmo, ou de indignação pessoal, de significação subjetiva para o indivíduo - por exemplo, o sequestro do estuprador, pelo pai da vítima da ação de estupro, configura ação por motivo de relevante valor moral75•

74

75

Por exemplo, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 32: "Quando o erro se dá por ign.orância da lei essa circunstância também não deveria excluir a culpabilidade? A princípio, a resposta só poderia ser positiva. Entretanto, a adoção de um entendimento assim poderia trazer sérias consequências à existência do Estado. A vida social depende da observância das regras de conduta, sendo necessário para estabilização das relações sociais que as normas jurídicas sejam rigorosamente cumpridas. Daí quase todas as legislações terem adotado o princípio nemo consentur ignorare legem ou ignorantia legis non excusar, isto é, a lei se aplica aos que a conhecem e aos que a ignoram; a ignorância da lei não escusa. "; igualmente, MESTIERI, Manual de direito penal (parte geral), 1 999, v. I, p. 290: "Estudamos ser o desconhecimento da lei inescusável na atual sistemática do Código (art. 21, CP), muito embora tal postura esteja em contraste com um conceito realmente normativo-finalista da culpabilidade"; também, FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 1 6ª edição, p. 429-430, n . 340. Ver FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 33; FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 1 6ª edição, p. 430, n. 34 1 . 557

Teoria da Pena

Capítulo 20

d) Ação espontânea, imediata e eficiente, para evitar ou reduzir as consequências do crime, ou reparação do dano antes do julgamento A circunstância atenuante tem por objeto duas situações distintas relacionadas à vítima: a) ação de natureza espontânea do autor do fato (ou seja, ação fundada em motivo autônomo, de iniciativa própria ou não forçada do agente) , imediata (ação realizada sem intervalo, ou logo após o crime) e eficiente (ação realmente eficaz) de proteção da vítima, realizada com o objetivo de evitar ou de reduzir os efeitos de crime consumado - a área de incidência da atenuante, que a distingue do arrependimento eficaz, causa de isenção de pena da tentativa acabada, em que o crime ainda não está consumado76; b) reparação do dano, pelo pagamento ou qualquer outra forma de indenização , antes da sentença - exceto nos crimes de menorpotencial ofensivo da Lei 9 .099/95, com pena máxima abstrata privativa de Liberdade até 2 anos (após a Lei 1 0 .2 5 9/0 1 ) , em que a reparação do dano possui eficácia maior: a composição civil dos danos da conciliação j udicial extingue a punibilidade; a reparação dos danos da transação penal entre Ministério Público e autor constitui substitutivo penal, cuj o cumprimento também extingue a punibilidade77•

76 TRÕNDLE/FISCHER, ns. 46-48. 77 Assim, FRAGOSO, n. 342.

558

Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 200 1 , 5 0ª edição, § 46,

Lições de direito penal (parte geral), 2003, 1 6ª edição, p . 430-43 1 ,

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

e) Coação resistível, cumprimento de ordem de autoridade superior ou violenta emoção provocada por ato injusto da vítima A lei descreve três hipóteses distintas de circunstâncias atenuantes, analisadas isoladamente: a) a coação resistível representa, em relação à situação de excul­ pação legal da coação irresistível, nível inferior de potencialidade lesiva e menor intensidade de repercussão psíquica sobre o coagido: a natu­ reza resistível da coação, determinável concretamente pelas condições objetivas da violência real (surras, espancamentos etc.) ou ameaçada (anúncio de mal injusto e grave) e pelas condições subjetivas de co­ ator e coagido, decidem sobre sua eficácia exculpante ou meramente atenuante78; b) o cumprimento de ordem de autoridade superior descreve nível inferior de obediência devida em face da situação de exculpação da obediência hierárquica (art. 22, CP) : a natureza evidente ou oculta da ilegalidade da ordem de superior hierárquico decide sobre a eficácia exculpante ou simplesmente atenuante da obediência hierárquica, no âmbito das relações de subordinação funcional do Direito Adminis­ trativo79; c) a emoção violenta constitui alteração intensa da estabilidade afetiva do autor, como impulso agressivo produzido por ato injusto (não motivado, sem explicação razoável etc.) da vítima, situado em nível inferior ao da agressão injusta da legítima defesa: a natureza da ação da vítima, como simples ato injusto ou como agressão injusta e atual (ou iminente) a bem jurídico, decide sobre sua eficácia j ustificante ou atenuante80• 78

No sentido do texto, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 3 5 .

79

Ver FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p . 1 3 5 ; KOERNER JR., Obediência hierárquica, 2003, p. 1 3 9 s.

80

Assim, FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 1 6ª edição, p. 432, n. 344. 559

Teoria da Pena

Capítulo 20

f) Confissão espontânea de autoria de crime perante autoridade

A confissão espontânea de autoria de crime, ou de participa­ ção em crime, realizada perante autoridade, constitui circunstân­ cia atenuante porque indica admissão de responsabilidade pelo fato, aceitação de suas consequências j urídicas e, eventualmente, arrependimento do autor ou partícipe. A lei exige apenas duas condições: a) a confissão deve ser espontânea, ou seja, fundada em decisão autônoma do autor, independente da natureza da motivação (egoísmo, altruísmo , nobreza etc.) - o que exclui determinações heterônomas, como confissões obtidas por pressão, ou em face de provas irrefutáveis, mas admite-se confissão espontânea em caso de prisão em flagrante81 ; b) a confissão deve oco rrer perante auto­ ridade, em sentido amplo, incluindo, além da autoridade j udicial e policial, também o Ministério Público82. g) Influência de multidão em tumulto não provocado Situações de multidão em tumulto podem liberar instintos agres­ sivos individuais - normalmente contidos pela ação controladora do superego -, estimulados pela pressão da massa e pelo anonimato pessoal, que reduzem o poder de controle sobre o comportamento e, por isso, funcionam como circunstância atenuante, se o agente não provocou o tumulto83.

81

Ver FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 1 6' edição, p. 432-433, n. 345.

82

Comparar FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p. 1 36- 1 37; contra, FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 1 6' edição, p. 432-433, n. 345, para quem autoridade significa "autoridade policial". 83 No sentido do texto, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 37- 1 38; FRAG OSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 1 6ª edição, p. 433, n. 346. 560

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

2.4. Circunstâncias atenuantes inominadas Finalmente, as circunstâncias atenuantes não expressas admiti­ das textualmente no art. 66 do CP constituem outras características relevantes do fato, anteriores ou posteriores ao crime, não previstas legalmente mas capazes de influir no j uízo de reprovação do autor pela realização do tipo de inj usto. Desse modo, crimes realizados no contexto de condições sociais adversas, por sujeitos marginalizados do mercado de trabalho e do processo de consumo, insuficientes para configurar o conflito de deveres como situação de exculpação, podem caracterizar a circunstância atenuante inominada do art. 66, porque exprimiriam hipóteses de co-culpabilidade da sociedade organizada no poder do Estado, pela sonegação de iguais oportu­ nidades sociais84•

Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de

circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

84 Nesse sentido , propõem os excelentes BUENO DE CARVALHO e CARVALHO , Aplicação da pena e garantismo, 2002, p. 7 4 s . : "Pelos motivos expostos até o

momento, objetivaremos nossa hipótese de trabalho na seguinte afirmação: a precária situação econômica do imputado deve ser priorizada como circunstância atenuante obrigatória no momento da cominação da pena. Apesar de não estar prevista no rol das circunstâncias atenuantes do art. 65 do Código Penal brasileiro, a norma do art. 66 (atenuantes inominadas) possibilita a recepção do princípio da co-culpabilidade, pois demonstra o caráter não taxativo das causas de atenuação. O Código Penal, ao permitir a diminuição da pena em razão de "circunstância relevante" anterior ou posterior ao crime, embora não prevista em lei, já fornece um mecanismo para a implementação deste instrumento de igualização e justiça social". Igualmente, ROD RI GUES, Teorias da culpabilidade, 2004, p. 27-29: "É possível visualizar a tese da co-culpabilidade dentro da nossa própria legislação através da utilização de aspectos supralegais na fixação da pena, como o presente no artigo 66 do Código Penal, que instituiu a circunstância atenuante genérica. . . " 561

Teoria da Pena

Capítulo 20

2.5. Concurso de circunstâncias legais O fato punível pode conter várias circunstâncias legais, agravan­ tes ou atenuantes, configurando um concurso de circunstâncias legais (art. 67, CP) , com as seguintes consequências: a) se as circunstâncias legais agravantes e atenuantes são de igual natureza objetiva ou de igual natureza subjetiva, as circunstâncias agravantes são compensadas com as circunstâncias atenuantes; b) se as circunstâncias legais agravantes e atenuantes são de natureza desigual, preponderam as circunstâncias subjetivas sobre as objetivas, assim consideradas as circunstâncias relacionadas aos motivos do crime, à personalidade do agente e à reincidência. Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a

pena deve aproximar-se do limite indicado pelas cir­ cunstânciaspreponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Na hipótese de várias circunstâncias qualificadoras relacionadas aos motivos, aos meios, aos modos ou aos fins do fato punível (por exemplo, homicídio qualificado, art. 1 2 1 , § 2°, I-V, CP) , igualmente definidas como circunstâncias agravantes, apenas uma das circunstâncias qualificadoras é considerada para efeito de qualificar o crime, enquanto as restantes funcionam como circunstâncias agravantes genéricas85 .

2.6. Limites de agravação e de atenuação da pena A dogmática penal e a jurisprudência dos tribunais têm a seguinte posição sobre limites de agravação e de atenuação da pena: as circunstâncias

Aplicação da pena, 1 995, p. 1 39; FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 1 6ª edição, p. 435, n. 349.

85 FERREIRA,

562

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

legais, agravantes ou atenuantes, não podem exceder os limites máximo e mínimo da pena cominada ao tipo legal86. Mas qualquer posição sobre o tema pressupõe o esclarecimento de algumas questões.

1 . O limite de agravação da pena por circunstâncias legais é incontro­ verso: o princípio da legalidade proíbe que as circunstâncias agravantes excedam o limite máximo da pena cominada no tipo legal; 2 . O limite de atenuação da pena por circunstâncias legais é contro­ vertido, pois existem duas posições diferentes: a) a posição dominante na literatura e na j urisprudência brasileira (condensada em súmula do STJ)87 adota como limite de atenuação da pena o mínimo da pena privativa de liberdade cominada no tipo legal88; b) não obstante, crescente posição minoritária admite atenuação da pena abaixo do mínimo da pena cominada, por duas razões principais: primeiro, não existe nenhuma proibição legal contra atenuar a pena abaixo do mínimo legal, porque o princípio da legalidade garante a liberdade do indivíduo contra o poder punitivo do Estado - e não o poder punitivo do Estado contra a liberdade do indivíduo89; segundo, o critério dominante quebra o princípio da igualdade legal (no concurso de pessoas, o co-réu menor de 21 anos é prej udicado pela fixação da pena no mínimo legal, com base nas circunstânciasjudiciais) , porque

86 Ver, por exemplo, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p. 1 03:

"Resumindo, em razão de circunstâncias Legais o juiz não pode diminuir a pena aquém do mínimo ou aumentá-La além do máximo Legal, porque com isto estaria burlando o princípio da Legalidade. " 87 Superior Tribunal de Justiça: '/1 incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula 23 1 ) . 88 Na linha da posição dominante, contra atenuação da pena abaixo do mínimo legal, FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p. 1 02- 1 04. 8 9 Na posição minoritária, a favor de atenuação da pena abaixo do mínimo legal, Acórdão da 5ª Câmara Criminal do TJRS, Apelação-crime 700 1 0735 1 8 1 1200 5 , Rel. Des. AMILTON BUENO D E CARVALH O; n o mesmo sentido, com análise da j urisprudência, G ERARDO DE OLIVEIRA, "Pena aquém do mínimo legal - circunstância atenuante '', in Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, n. 72, p. 37-49, 200 1 . 563

Teoria da Pena

Capítulo 20

direitos definidos em lei não podem ser suprimidos por aplicação invertida do princípio da legalidade90. Aliás, a proibição de reduzir a pena abaixo do limite mínimo cominado, na hipótese de circuns­ tâncias atenuantes obrigatórias, constitui analogia in malam partem, fundada na proibição de circunstâncias agravantes excederem o li­ mite máximo da pena cominada - precisamente aquele processo de integração do Direito Penal proibido pelo princípio da legalidade. Mais não é preciso dizer.

3. Alteradores especiais da pena: causas especiais de aumento ou de diminuição da pena Além das circunstâncias legais agravantes e atenuantes, existem o utras situações especiais de alteração da pena, chamadas causas espe­ ciais de aumento ou de diminuição da pena, previstas na parte geral e na parte especial do Código Penal, cuja computação no cálculo da pena representa a terceira e última fase da sua aplicação. As causas especiais de aumento ou de diminuição de pena da parte geral do Código Penal são aplicáveis a todos os crimes, como se indica: a) a tentativa (art. 1 4, II, CP) ; b) o arrependimento pos­ terior (art. 1 6, CP) ; c) o erro evitável sobre a ilicitude do Jato (art. 2 1 , parte final, CP) ; d) a redução da pena no estado de necessidade (art. 24, § 2°, CP) ; e) a semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, CP) ; f) a semi-imputabilidade fortuita ou forçada (art. 28, § 2°, CP) ; g) a participação de menor importância (art. 29, § 1 °, CP) ; h) a previsibilidade do resultado mais grave, na participação em crime menos grave (art. 29, § 2°, CP) ; i) a situação econômica do réu, na

9 0 Nesse sentido, TUBENCHLAK, Atenuantes - pena abaixo do mínimo, in James Tubenchlak, Tribunal do júri (contradições e soluções), 1 990, p. 28 5-289.

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Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

aplicação da pena de multa (art. 60 e § 1 °, CP) ; j) o concurso material (art. 69, CP) ; 1) o concurso formal (art. 70, CP) ; m) o crime continuado (art. 7 1 , CP) 9 1 • As causas especiais d e aumento o u d e diminuição d e pena previstas na parte especial do Código Penal possuem caráter de es­ pecificidade e estão previstas ao lado dos tipos penais respectivos: art. 1 2 1 , § § 1° e 4°, art. 1 22, parágrafo único, art. 1 27, art. 1 29 , § § 4 ° e 7°, art. 1 5 5 , § § 1 ° e 2 ° , art. 1 57, § 2°, art. 1 5 8, § 1 °, e outras hipóteses menores. As causas especiais de aumento ou de redução da pena, na parte geral e na parte especial do Código Penal, são identificadas por aumentos ou reduções em quantidades fixas (por exemplo, um sexto da pena, um terço da pena ou metade da pena) ou variáveis (por exemplo, de um a dois terços da pena, de um sexto até metade da pena) . O aumento ou a redução da pena determinado por essas causas especiais deve ser fundamentado concretamente: alusões genéricas são inconstitucionais (art. 93, IX, CR) . Por outro lado, os aumentos ou reduções da pena previstos nessas causas especiais são obrigatórios, apesar do legislador utilizar o verbo "poderá'', em relação às hipóteses de redução da pena, e utilizar o verbo ''será", em relação às hipóteses de aumento da pena92. Os limites mínimo e máximo da pena cominada no tipo legal podem ser excedidos pelas causas especiais de aumento ou de dimi­ nuição da pena. A verificação da existência dessas causas conclui o processo de aplicação da pena criminal.

91

Comparar FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 4 1 - 1 43; FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 1 6' edição, p. 435-437, n. 350. 9 2 Ver FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 1 43. 565

Teoria da Pena

Capítulo 20

III Efeitos da condenação A sentença criminal condenatória produz, além dos efeitos penais específicos, outros efeitos de natureza civil ou administrativa, chama­ dos efeitos da condenação. Esses efeitos da condenação distribuem-se em duas categorias legais: a) efeitos genéricos independentes de declaração judicial (ou automáticos) ; b) efeitos específicos dependentes de decla­ ração j udicial (ou motivados na sentença) .

1 . Efeitos genéricos. Os efeitos genéricos da sentença condenatória in­ dependem de declaração j udicial (art. 9 1 , CP) , resultando diretamente da condenação criminal: a) Obrigação de indenizar o dano produzido. A lesão do bem j u­ rídico protegido na lei penal produz, geralmente, danos materiais e/ ou morais, cuja reparação exige indenização. A condenação criminal transitada em j ulgado torna certa a obrigação de indenizar o dano re­ sultante do crime, limitando a controvérsia, exclusivamente, à liquidez do valor do dano indenizável (art. 9 1 , I, CP) . b) Perda dos instrumentos do crime cuja fabricação, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (art. 9 1 , II, a, CP) e do produto do crime, ou outros bens ou valores que constituam vantagens resultantes da prática do crime, em favor da União (art. 9 1 , II, b, CP) - a exceção é representada pelos direitos do lesado ou de terceiro de boa-fé, cuja proteção é prioritária (art. 9 1 , II, segunda parte, CP) .

Art. 9 1 . São efeitos da condenação:

I tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; -

II a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boajé: -

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito; 566

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do Jato criminoso. 2. Efeitos específicos. Os efeitos específicos da sentença condenatória dependem de declaração j udicial (art. 92, CP) , devendo ser motivados na decisão j udicial. São dependentes de declaração judicial os seguintes efeitos: a) Perda de cargo, fonção pública ou mandato eletivo. Os efeitos de perda de cargo, função pública ou mandato eletivo podem ocorrer em duas situações previstas em lei: a l ) na hipótese de aplicação de pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano, em crimes contra a administração pública praticados com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92, I, a, CP) ; a2) na hipótese de aplicação de pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos, em todos os outros casos (art. 92, I, b, CP) . O conceito de foncionário público, definido no art. 327 do CP, possui sentido amplo: toda pessoa que exerce cargo, emprego ou fun­ ção pública, independentemente de transitoriedade ou remuneração: Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. A lei equipara a funcionário pú­ blico quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, ou trabalha em empresa contratada ou conveniada para execução de atividade típica da administração pública (art. 327, § 1 °, CP). A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, como efeito secundário da sentença condenatória, admite reabilitação do condenado (art. 93, CP) , preenchidos os requisitos legais, somente para futuros cargo, 567

Teoria da Pena

Capítulo 20

emprego ou função pública, sem reintegração na situação anterior (art. 93, parágrafo único, CP)93• b) Incapacitação para o pátrio poder, tutela ou curatela. Os efeitos de incapacitação para o exercício do pátrio poder - hoje redefinido como poderfamiliar pelo Código Civil -, tutela ou curatela dependem dos requisitos cumulativos de (a) crime doloso, (b) pena de reclusão cominada no tipo legal, e (c) contra vítimafilho, tutelado ou curatelado do autor (art. 92, II, CP) . A incapacitação para exercer o poderfamiliar, a tutela ou a curatela admite reabilitação do condenado (art. 93, CP) , preenchidos os requisitos legais, mas somente para filhos, tutelados ou curatelados futuros, igualmente sem reintegração na situação anterior (art. 93, parágrafo único, CP)94. c) Inabilitação para dirigir veículo. O efeito de inabilitação para dirigir veículo ocorre nas hipóteses de utilização de veículo automotor como meio para realizar crime doloso (art. 92, III, CP) . A inabilitação para dirigir veículo, como efeito específico declarado na sentença con­ denatória, é definitiva, mas pode ser restabelecida pela reabilitação do condenado (art. 93, CP) , preenchidos os requisitos legais do instituto e realizados novos exames técnicos e psicotécnicos95• Finalmente, a declaração desses efeitos na sentença criminal con­ denatória depende, para prevenir direitos e garantias individuais, de específica e concreta motivação j udicial (art. 92, parágrafo único, CP) .

Art. 92. São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo; a) quando aplicada pena privativa de liberdadepor tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados

93

Assim, também, BITENCOURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição, p . 674; FERREIRA, Aplicação da pena, 1 99 5 , p. 220-22 1 .

94

Ver BITENCOURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição, p . 674.

95

Comparar FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 222-223.

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Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

com abuso de poder ou vio/,ação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tute/,a ou curate/,a, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; -

III a inabilitação para dirigir veículo, quando utili­ zado como meio para a prática de crime doloso. -

Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não

são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

IV. Reabilitação 1 . Conceito. A reabilitação é providência judicial suspensiva de de­ terminados efeitos da sentença condenatória - que podem, eventu­ almente, ser restabelecidos -, e não causa de extinção desses efeitos, como as causas de extinção da punibilidade (entre as quais constava, na legislação penal anterior), que produzem efeitos irreversíveis. 2. Objeto e objetivos. A reabilitação tem por objeto qualquer pena aplicada em sentença definitiva (art. 93, CP) , mas incide, exclusiva­ mente, sobre alguns de seus efeitos secundários ou acessórios. Nesse sentido, o objetivo da reabilitação é garantir o sigilo dos registros do processo e da condenação criminal, restabelecer determinados direitos do condenado e, desse modo, contribuir para sua reintegração na vida social96; complementarmente, o objetivo pode ser cancelar o efeito 96

JESCHECKJWEIGEND, Strafrecht, 1 996, 5ª edição, § 86,

n.

6, p. 9 1 8. 569

Teoria da Pena

Capítulo 20

de inabilitação para direção de veículo (art. 93, parágrafo único, CP) , quando utilizado para prática de crime doloso97•

Art. 93. A reabilitação alcança quaisquerpenas aplica­

das em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação. Parágrafo único. A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo. 3. Requisitos. O pedido de reabilitação pressupõe reparação do dano, ou comprovação de impossibilidade absoluta de reparação, ou renúncia da vítima, ou novação da dívida (art. 94, I-III, CP) e, além disso, exige decurso de 2 anos em relação a cada uma das seguintes hipóteses: a) de extinção da pena (por qualquer causa), ou do término de sua execução, computado o tempo de suspensão ou de livramento condicional não revogados; b) de efetivo domicílio no país; c) de efetiva demonstração permanente de bom comportamento público e privado. Em caso de indeferimento da reabilitação, o pedido pode ser renovado em qualquer tempo, comprovados os requisitos exigidos. Art. 94. A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2

(dois) anos do dia em quefor extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o perí­ odo de prova da suspensão e do livramento condicional se não sobrevier revogação, desde que o condenado: 1-

tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;

II

- tenha dado, durante esse tempo, demonstração

efetiva e constante de bom comportamento público e privado; 97

Ver BITENCOURT, Tratado de Direito Penal (parte geral), 2003, 8ª edição, p. 674-677.

570

Capítulo 20

Aplicação das Penas Criminais

III tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida. Parágrafo único. Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos re­ quisitos necessários. -

Assim, a reabilitação significa declaração judicial de cumpri­ mento ou de execução da pena aplicada, de bom comportamento do reabilitando pelo período de 2 anos, de ressarcimento do dano ou de desobrigação do reabilitando, por impossibilidade de pagamento, por renúncia da vítima ou por novação da dívida, cuja eficácia social consiste na eliminação de restrições ao exercício pleno de direitos individuais.

4. Revogação. A revogação da reabilitação resulta de condenação definitiva, como reincidente, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 95, CP), e pode ocorrer por iniciativa do juiz ou do Ministério Público. Art.

95. A reabilitação será revogada, de oficio ou a requeri­

mento do Ministério Público, se o reabilitadofor condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa. Revogada a reabilitação, a suspensão dos efeitos da sentença con­ denatória é cancelada, restabelecendo-se todos os registros anteriormente suspensos. As condições da revogação são óbvias: condenação "como rein­ cidente" significa prática de novo crime após o trânsito em julgado da sen­ tença condenatória anterior (art. 63, CP) - exceto extinção da reincidência por decurso do prazo de 5 anos (art. 64, I, CP) e crimes militares próprios ou políticos (art. 64, II, CP); condenação por "decisão definitivà' significa trânsito em julgado da nova condenação - afinal decisões recorríveis podem ser mudadas; finalmente, a exclusão da "pena de multà' significa exigência de certa gravidade mínima do crime objeto da nova condenação.

571

CAPÍTULO 2 1

SUBSTITUTIVOS PENAIS

Os substitutivospenais constituem estratégias de política criminal formuladas com o objetivo de evitar ou reduzir os efeitos negativos do processo de criminalização ou de execução penal, mediante substi­ tuição de mecanismos formais por mecanismos informais de controle social de fatos puníveis de leve ou média gravidade - a exceção é o livramento condicional extraordinqrio , realizados por autores conside­ rados não perigosos, sob o fundamento de que a intervenção judicial produz maior dano do que utilidade1 . -

I Teoria dos substitutivos penais As teorias sobre substitutivos penais podem ser agrupadas em teorias tradicionais, ligadas às funções manifestas ou declaradas das penas criminais, e teorias críticas vinculadas às funções latentes ou re­ ais das penas criminais, cada uma delas compreendendo abordagens específicas, fundadas em argumentos distintos.

1 KAISER, Diversion, in Kleines Kriminologisches SACK/SCHELLHOSS (Editores), 1 993, p. 88-89.

Worterbuch, KAISER/KERNER/

573

Teoria da Pena

Capítulo 21

1 . Teorias tradicionais As teorias tradicionais, desenvolvidas nos limites da ideologia jurídica dominante nos Estados ocidentais, compreendem explicações humanitárias e explicações científicas dos substitutivos penais.

1 . 1 . Explicações humanitárias As explicações humanitárias fundamentam os substitutivos penais nos sentimentos "naturais" de piedade do ser humano, propenso a perdoar e esquecer, que deplora a desumanidade da prisão e suas con­ sequências para o preso, sujeito a violências, humilhações e degradação humana, em geral, e para a família do preso, submetida a privações materiais e afetivas, prostituição, marginalização e delinquência - em suma, um conjunto de efeitos danosos evitados ou reduzidos pelos substitutivos penais, que poderiam explicar sua adoção generalizada nas legislações contemporâneas2•

1 .2. Explicações científicas As explicações científicas fundamentam os substitutivos penais nas críticas de penalistas liberais sobre as inconveniências práticas, morais, sociais e jurídicas da execução de penas privativas de liberdade, sensibilizando políticos e legisladores para a necessidade de métodos alternativos ou substitutivos da prisão. Assim, os substitutivos penais seriam consequência do trabalho científico de penalistas e criminólo­ gos em congressos, conferências e textos, indicando os malefícios da pena carcerária, como (a) supressão de direitos não compreendidos na

2 Ver CIRINO DOS SANTOS,

574

Direito penal (a nova parte geral), 1 985, p . 294.

Capítulo 21

Substitutivos Penais

privação da liberdade, (b) instituição da ociosidade programada - o trabalho, apesar de obrigação legal, é privilégio pessoal com remune­ ração irrisória, (c) efeitos embrutecedores do isolamento celular, (d) violências contra a dignidade e sexualidade do preso em celas coletivas superlotadas, (e) privação dos direitos à intimidade e à vida sexual regular, (f) suspensão dos direitos políticos de votar e ser votado, (g) precariedade de assistência médica, j urídica e social etc.3. As explicações humanitárias, provenientes do coração humano, e as explicações científicas, provenientes de pesquisas empíricas, não podem ser descartadas como ideologia ilusória porque refletem realidades subje­ tivas (razões humanitárias) e objetivas (razões científicas) incontestáveis, mas existem outras explicações, fundadas em outros argumentos, que parecem constituir a explicação real (ou latente) dos substitutivos penais.

2. Teorias críticas As teorias críticas, desenvolvidas pela moderna teoria jurídica e criminológica sobre crime e pena, produziram abordagens fundadas em outros argumentos como, por exemplo, as explicações dos subs­ titutivos penais baseadas em (a) superlotação carcerária, (b) crisefiscal, e (c) ampliação do controle social.

2. 1 . Superlotação carcerária A tese da superlotação carcerária explica os substitutivos penais com base em argumento óbvio, ou seja, o excesso de presos nos

3 SCULL, Decarceration, 1 977; CIRINO DOS SANTOS, geral), 1 985, p. 294-29 5.

Direito penal (a nova parte

575

Capítulo 21

Teoria da Pena

estabelecimentos prisionais e penitenciários dos países ocidentais. No Brasil, a população carcerária excede o dobro da capacidade de penitenciárias e prisões públicas, sendo a segunda maior população carcerária do continente americano, com 548.003 presos em regime fechado, semiaberto e em prisão provisória, no sistema penitenciário e nas Delegacias de Polícia4 - ou sej a, 287,3 1 presos por 1 00 . 000 habitantes. A superlotação carcerária agrava todos os inconvenientes indicados pela explicação científica dos substitutivos penais, espe­ cialmente os problemas de disciplina, de vigilância e de violência interna dos guardas contra os presos e dos presos entre si5• De fato, as condições insuportavelmente desumanas da super­ lotação carcerária parecem legitimar a violência ilegal das rotineiras e inevitáveis revoltas de presos nas prisões e penitenciárias públicas - uma forma desesperada e extrema de correção de distorções do processo de criminalização e de penalização seletiva de margina­ lizados do mercado de trabalho e da sociedade de consumidores, funcionando como válvula de alívio das tensões crescentes da super­ população encarcerada nas instituições oficiais. Por outro lado, a soma da superpopulação carcerária com a superpopulação encarcerável no Brasil, representada por centenas de milhares de mandados de prisão expedidos e não cumpridos por inexistência de vagas em Delegacias de Polícia, Prisões e Penitenciárias do Estado, produz números ab­ surdos que reforçam a tese da superlotação carcerária como origem dos substitutivos penais.

4 Dados do DEPEN, Departamento Penitenciário Nacional, relativos a dezembro/20 1 2 . Disponível em: . 5

Ver CARVALHO, Pena e garantias, 2003, 2ª edição, p. 245-258, esp. p. 250: "Motins,

rebeliões efugas, realizados conscientemente contra situações injustas como superlotação, falta de assistência material e atraso injustificado da prestação jurisdicional (que inviabilizam o gozo de direitos públicos subjetivos), não podem ser qualificados como delitos em decorrência da causa supralegal da resistência à opressão. ( . .). Na atual situação dos presídios brasileiros, os conflitos prisionais adquirem feição de ato político reivindicatório e, assim como foram as greves na década de setenta, adquirem a característica da licitude. . . "

576

Capítulo 21

Substitutivos Penais

2.2. Crise fiscal A tese da crise fiscal explica os substitutivos penais por relações de custo/benefício, fundada no argumento da incapacidade financeira do Estado para arcar com o custo do preso durante a execução penal. Na verdade, o custo do preso é elevado: inclui, além das despesas de consumo individual (alimentação, vestuário, alojamento, higiene etc.) e de serviços pessoais (assistência médica, dentária, j urídica etc.) , também o conjunto dos salários do pessoal técnico-administrativo, assistencial e de segurança interna dos estabelecimentos penais, mais a verba consumida com reformas, ampliações, reconstruções e cons­ truções de novas prisões, cuja soma constitui a dotação orçamentária do sistema penitenciário, obtendo-se o custo do preso mediante divisão desse valor pela quantidade total de encarcerados do sistema penal. Mas somadas as despesas do Sistema de Justiça Criminal com as despesas do legislador penal e da Justiça Criminal, em primeiro plano, das Polícias estaduais e federal e do conjunto dos serviços de assistência ao egresso, o custo do preso é ainda maior. Em situações conjunturais de recessão econômica, com retração do capital produtivo e financei­ ro e queda na receita tributária, aumentam os cortes orçamentários nos setores ligados às atividades não produtivas - como o Sistema de Justiça Criminal formado pela Polícia, Justiça e Prisão -, privados de poder político para influenciar nas decisões orçamentárias do Estado. A tese da crisefiscal chama atenção para as transformações dos me­ canismos repressivos do Estado na era da internacionalização do capital financeiro e das relações econômicas e comerciais entre países centrais e países periféricos do sistema econômico-financeiro globalizado, mos­ trando duas tendências sucessivas: em primeiro lugar, o deslocamento do controle social de setores não produtivos do Estado para setores produtivos da indústria e do comércio, expandindo a área do controle social não institucionalizado, com a utilização intensiva de penas alter­ nativas e de hipóteses legais de execução penal desinstitucionalizada, a ampliação da descriminalização e da despenalização de condutas, que 577

Teoria da Pena

Capítulo 21

marcou a política criminal do estágio final do welfare state nos países centrais do capitalismo contemporâneo, e ainda caracteriza a política criminal dos países periféricos do sistema econômico-financeiro glo­ balizado6; em segundo lugar, o abandono das penas alternativas e da política de desinstitucionalização, descriminalização e despenalização do Estado do bem-estar social, substituída pela política de tolerância zero do Estado penal dos países centrais do capitalismo contemporâneo, com seu complemento empresarial-penal estruturado para absorver os contingentes humanos provenientes da desenfreada criminalização da pobreza, o sistema penal privatizado - uma tendência que começa a contaminar os países periféricos do sistema de poder econômico e político do neoliberalismo contemporâneo.

2.3. Ampliação do controle social A tese da ampliação do controle social fundamenta a explicação dos substitutivos penais em aspectos contraditórios encobertos pelas explicações tradicionais: a) primeiro, a necessidade de supervisão da conduta do con­ denado beneficiário do substitutivo penal expande os mecanismos de controle institucionais do Estado para áreas do mercado de trabalho - e, portanto, de setores não produtivos para setores produtivos, como indica a tese da crise fiscal do capitalismo monopolista; b) segundo, a redução do tempo de passagem de sujeitos crimi­ nalizados pelo sistema penitenciário abre novos espaços no sistema de controle institucionalizado, cuj o imediato preenchimento - sempre em regime de superlotação carcerária - coloca maior quantidade de pessoas em contato com a prisão, o núcleo do sistemaformal de con­ trole: a redução dos malefícios da privação de liberdade em relação ao

6

SCULL, Decarceration, 1 977.

578

Capítulo 21

Substitutivos Penais

beneficiário do substitutivo penal significa a ampliação dos malefícios da prisão em relação aos novos encarcerados. Logo, a aceleração da passagem pelo sistema formal de controle, como maior rapidez na substituição de indivíduos presos, representa uma expansão (a) do controle social carcerário, com maior quantidade de encarcerados no mesmo espaço de tempo, e (b) do controle social extracarcerário, com maior quantidade de desencarcerados sob controle das instituições anexas do sistema penitenciário (patronatos, serviço social etc.) , ampliando e diversificando a rede formal e informal de controles - o fenômeno conhecido como 'net-widening" efeito -, cujo centro continua sendo a prisão7.

3. Conclusão A concentração dos substitutivos penais em crimes de menor gravidade parece revigorar a instituição da prisão em duas direções principais: a) a prisão como ultima ratio para os chamados "casos mais duros", ou sej a, o sistema de controle social ampliado (mais pessoas controladas) e diversificado (maior quantidade de instituições auxiliares de controle) é reforçado pela possibilidade de reconversão dos substitutivos penais em futuros reencarceramentos; b) a prisão como instituição indispensável à eficácia dos substitutivos penais, legitimada como centro do "arquipélago carcerário", com novas estratégias e métodos que controlam, de forma mais intensa e mais generalizada, a população marginalizada do mercado de trabalho e do consumo social.

7

SCULL, Decarceration, 1 977; também, KAISER, Diversion, in Kleines Kriminologisches Worterbuch, KAISER/KERNER/SACKJSCHELLHOSS (Editores), 1 993, p . 90-9 1 . 579

Teoria da Pena

Capítulo 21

Por isso, os substitutivos penais não enfraquecem a prisão, mas a revigoram; não diminuem sua necessidade, mas a reforçam; não anu­ lam sua legitimidade, mas a ratificam: são instituições tentaculares cuja eficácia depende da existência revigorada da prisão, o centro nevrálgico que estende o poder de controle sobre as massas miserabilizadas do capitalismo neoliberal contemporâneo, com possibilidades de novos reencarceramentos se a expectativa comportamental em relação aos controlados não confirmar o prognóstico dos controladores do sistema penal.

O aparelho carcerário, instituição central de controle social nas sociedades contemporâneas, responsável pela gênese e reprodução his­ tórica do capitalismo como relação social dominante nas sociedades ocidentais, permite explicar os substitutivos penais como mecanismos de reforço da prisão e de legitimação do rigor carcerário, porque cede aos substitutivos penais as finalidades chamadas terapêuticas ou pe­ dagógicas da pena, mas preserva-se como instrumento de terror para os "casos mais duros" , encerrados em instituições de segurança máxima do sistema penal.

II Os substitutivos penais da legislação brasileira A legislação penal brasileira prevê dois substitutivos penais tra­ dicionais, a suspensão condicional da pena e o livramento condicional, ambos disciplinados no Código Penal e na Lei de Execução Penal, e dois substitutivos penais novos, a transação penal e a suspensão condi­ cional do processo, criados pela Lei 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais.

580

Capítulo 21

Substitutivos Penais

A) Susp ensão condicional da p ena A suspensão condicional da pena é substitutivo penal constituído para impedir a execução institucionalizada da pena privativa de liber­ dade e, após expirado o prazo de suspensão, extinguir a pena privativa de liberdade aplicada8• De fato, o instituto j urídico da suspensão con­ dicional da pena vincula a força simbólica da sentença condenatória com a desistência de execução da pena privativa de liberdade apli­ cada, 'frequentemente dessocializadora", como dizem JESCHECK/ WEIGEND9• A lei penal brasileira instituiu quatro modalidades diferentes de suspensão condicional da pena: comum, especial, etária e humanitária10• A aplicação j udicial de qualquer dessas espécies de suspensão condicional da pena (ou sursis) tem por objetivo específico evitar os malefícios da prisão - por essa razão, as penas restritivas de direitos e as penas de multa não podem ser objeto de suspensão con­ dicional (art. 80, CP) . Art. 80. A suspensão não se estende às penas restritivas

- de direitos nem à multa. A concessão judicial do sursis, em cada uma das modalidades referidas, requer a presença de certos pressupostos de concessão, exige o cumprimento de determinadas condições de execução - cujo des­ cumprimento pode causar a revogação obrigatória ou facultativa do benefício -, o período de prova pode ser, eventualmente, prorrogado até o máximo e, finalmente, o cumprimento normal do substitutivo penal extingue a pena.

8 CIRINO DOS SANTOS,

Direito penal (a nova parte geral), 1 985, p . 295-296. 9 JESCHECK./WEIGEND , Lehrbuch des Strafrechts, 1 997, § 79, I, p . 833. 1 0 No sentido do texto, BITENCOURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição, p . 629-63 1 . 581

Teoria da Pena

Capítulo 21

1 . Pressupostos específicos Os pressupostos de concessão da suspensão condicional da pena classificam-se em obj etivos e subj etivos, com pequenas variações con­ forme a modalidade do sursis considerado. a) Sursis comum. A suspensão condicional comum da pena, carac­ terizada pelo cumprimento cumulativo de pena restritiva de direitos durante o período de suspensão, constitui a modalidade mais rigorosa de sursis, com os seguintes pressupostos específicos:

1) pressuposto objetivo: pena aplicada igual ou inferior a 2 anos de privação de liberdade - em correspondência com a extensão da pena aplicada, o prazo da suspensão condicional pode variar entre 2 a 4 anos (art. 77, CP; 1 56, LEP) ; 2) pressupostos subjetivos: a) primariedade do agente em crime doloso (art. 77, I, CP) - exceto se a condenação anterior for somente a pena de multa (art. 77, § 1 °, CP) ; b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e os motivos do agente, bem como as circunstâncias do fato devem indicar a conveniência da medida (art. 77, II, CP) nesse caso, a chamada prognose favorável sobre os efeitos político-criminais do sursis é decidida pelo princípio in dubio pro reo, que autoriza a concessão do benefício mesmo em face de incerteza sobre o comportamento futuro do beneficiário, pois a execução da pena seria alternativa certamente pior1 1 • -

Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade,

não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;

11

Nesse sentido, FRISCH, Prognoseentscheidungen im Strafrecht, 1 983, p. 49-53; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 997, § 79, I, n. 4c, p. 836-837.

582

Substitutivos Penais

Capítulo 21

II a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do beneficio; -

III não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. -

§ 1 °. A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do beneficio. b) Sursis especial. A suspensão condicional especial da pena, caracte­ rizada pela desobrigação do cumprimento cumulativo de pena restri­ tiva de direitos durante o prazo da suspensão, constitui a modalidade menos rigorosa de sursis, com os seguintes pressupostos específicos:

1) pressupostos objetivos: a) pena aplicada igual ou inferior a 2 anos de privação de liberdade - em correspondência com a extensão da pena aplicada, o prazo da suspensão condicional pode variar entre 2 a 4 anos (art. 77, CP; 1 56, LEP) ; b) reparação do dano resultante do crime, exceto impossibilidade material (art. 78, § 2°, CP) ; 2) pressupostos subjetivos: a) primariedade em crime doloso (art. 77, I, CP) ; b) indicadores do art. 77, II, CP, inteiramentefavo­ ráveis, sob a seguinte interpretação autêntica paralela12: culpabili­ dade mínima, antecedentes irretocáveis (incluída a conduta social) , personalidade de boa índole, motivos relevantes e circunstâncias (do fato) favoráveis, capazes de permitir a substituição da pena restritiva de direitos pela aplicação cumulativa de (a) proibição de frequentar determinados lugares, (b) proibição de ausentar-se da comarca sem autorização j udicial, e (c) obrigação pessoal de comparecimento mensal em j uízo para informar e j ustificar as atividades realizadas (art. 78, § 2°, CP) 13•

1 2 Exposição de Motivos do Código Penal, n. 66. 13 Ver BITENCOURT,

Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição, p. 630. 583

Teoria da Pena

Capítulo 21

Art. 78, § 2°. Se o condenado houver reparado o

dano, salvo impossibilidade defazê-lo, e se as circuns­ tâncias do art. 59 deste Código lheforem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anteriorpelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente: a) proibição defrequentar determinados lugares; b)proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, men­ salmente, para informar e justificar suas atividades. c) Sursis etário. A suspensão condicional etária da pena, caracteri­ zada pela maior extensão da pena aplicada e do prazo de suspensão, é concedida a condenado maior de 70 anos de idade, com os seguintes pressupostos específicos:

1 ) pressuposto objetivo: pena privativa de liberdade aplicada até 4 anos - em correspondência com a extensão da pena aplicada, o prazo da suspensão condicional é ampliado para prazo variável entre 4 e 6 anos (art. 77, § 2°, CP) . 2) pressupostos subjetivos: a) primariedade em crimes dolosos (art. 77, 1, CP) ; b) culpabilidade, antecedentes, conduta social, per­ sonalidade e motivos do agente, bem como as circunstâncias do fato indicarem a conveniência da medida (art. 77, II, CP) ; c) condenado maior de 70 (setenta) anos. No caso do sursis etário parece indispensável fazer o seguinte co­ mentário: na forma do art. 1 °, da Lei 1 O.74 1 / O 3 (Estatuto do Idoso), o limite etário de 70 anos deve ser reduzido para 60 anos, pela mesma razão que determinou a fixação desse marco etário para definir o ser humano como idoso, alterando expressamente a circunstância agravante do art. 6 1 , h, CP, na hipótese de ser vítima de crime e, por extensão, a circunstância atenuante do art. 65, 1, CP, na hipótese de ser autor 584

Capítulo 21

Substitutivos Penais

de crime: a analogia in bonam partem é autorizada pelo princípio da legalidade penal e, portanto, constitui direito do réu14. d) Sursis por razões de saúde. A suspensão condicional da pena por razões de saúde - também chamado sursis humanitário -, igualmente caracterizada pela maior extensão da pena aplicada e do prazo de sus­ pensão, possui os seguintes pressupostos específicos:

1) pressuposto objetivo: pena privativa de liberdade aplicada até 4 anos - em correspondência com a extensão da pena aplicada, o prazo da suspensão condicional é ampliado para prazo variável entre 4 e 6 anos (art. 77, § 2°, CP) . 2) pressupostos subjetivos: a) primariedade em crimes dolo­ sos (art. 77, I, CP) ; b) culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos do agente, bem como as circunstâncias do fato indicarem a conveniência da medida (art. 77, II, CP) ; c) razões de saúde j ustificantes do substitutivo penal15. No çaso do sursis por razões de saúde parece igualmente ne­ cessário fazer o seguinte comentário: a concessão da suspensão con­ dicional da pena por razões de saúde depende do exame do conceito de saúde, definido como ''completo estado de bem-estarfísico, psíquico e social" pela Organização Mundial da Saúde16• Essa definição de saúde permite alguns desdobramentos importantes: a) o bem-estar físico é alterado por doenças corporais, em geral, sendo s uficiente o efeito de reduzir o estado de completude da saúde corporal, segundo 1 4 A literatura brasileira ainda persiste no critério amigo do "maior de 70 (setenta) anos", como, por exemplo, REGIS PRADO, Curso de Direito Penal Brasileiro, 2004, 4ª edição, v . 1 , p. 645 . 15

16

Assim, e m linhas gerais, BITENCOURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição, p. 63 1 . Ver PEREIRA GOMES, Reflexões relativas à suspensáo condicional da pena - alterações introduzidas pela Lei 9.714198 ", in Boletim do IBCCRJM, n. 75, encane especial, p. IV; também, SILVA FRANCO, Código penal e sua interpretaçáo jurisprudencial, 200 1 , ?' edição, p. 1435. 585

Teoria da Pena

Capítulo 21

critério j udicial de avaliação direta ou mediante perícia médica facul­ tativa - porque a lei não exige sérios problemas de saúde17, não diz ser necessário constituir doença grave18 e, menos ainda, doença termina/19 e, fi n almente, não exige perícia médica20, como afirmam setores da literatura; b) o bem-estar psíquico é alterado, imediatamente, por perturbações mentais o u por desenvolvimento mental incompleto ou retardado determinantes do estado de semi-imputabilidade penal do condenado, com redução de um a dois terços da pena aplicada (art. 22, parágrafo único , CP) , e, mediatamente, por qualquer alteração funcional ou orgânica do aparelho psíquico capaz de reduzir o estado de completude da saúde mental; c) o bem-estar social é afetado por condições sociais adversas de existência do condenado: em hipóteses extremas, as condições sociais adversas podem excluir ou reduzir a dirigibilidade normativa, funcionando como situações de exculpa­ ção; em outras hipóteses, podem ser consideradas, para efeito de concessão do sursis humanitário, como expressão de patologia social.

Art. 77, § 2°. A execução da pena privativa de liberda­

de, não superior a 4 (quatro) anos, poderá ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de 10 (setenta) anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

1 7 Sobre isso, de modo correto, BITENCOURT, Tratado de direito penal 2003, 8ª edição, p. 63 1 : " Contudo, condenação superior a quatro anos,

(parte geral), ainda que o condenado apresente sérios problemas de saúde, não será fundamento suficiente, por essa previsão legal, para concessão de sursis por essa razão. " 1 8 . Em sentido contrário, DOTTI, Curso de direito penal (parte geral), 200 1 , p . 5 85 . 1 9 CAPEZ, Curso de direito penal, 2002, v. 1 , p. 420, fala e m "doença terminal". 20 DOTTI, Curso de direito penal (parte geral), 200 1 , p. 5 8 5 , exige "perícia médica''. 586

Capítulo 21

Substitutivos Penais

2. Pressuposto geral da suspensão condicional da pena Pressuposto geral de concessão da suspensão condicional da pena é a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade aplicada por penas restritivas de direitos, consideradas penas substitu­ tivas de menor rigor repressivo e, portanto, de aplicação preferencial (art. 77, III, CP) . Verificados, a princípio, os pressupostos de concessão da suspen­ são condicional da pena, j uízes e tribunais são obrigados a se pronun­ ciar, motivadamente, sobre a concessão ou denegação do benefício (art. 93, IX, CR, e art. 1 57, LEP) - porque o sursis constitui direito subje­ tivo público do condenado21 -, sem ignorar a influência do princípio in dubio pro reo, pois a certeza dos efeitos danosos da execução da pena prevalece sobre a incerteza do comportamento futuro do beneficiário22• Exceções são as hipóteses de tráfico de drogas e crimes assemelhados (art. 44, da Lei 1 1 .343/06), que o legislador excluiu do benefício.

3. Condições legais de execução As condições de execução da suspensão condicional da pena são especificadas na sentença criminal concessiva da medida (art. 78, CP) e dependem da natureza do benefício concedido. a) No sursis comum, o beneficiário deve cumprir, durante o primeiro ano de execução, alternativamente, ou a restrição de direitos de prestação

21

22

Assim, BITENCOURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8' edição, p . 622; também, FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 459, n. 377. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 997, § 79, I, n. 4c, p. 836-837; FRISCH, Prognoseentscheidungen im Strafrecht, 1 983, p. 49-53. 587

Teoria da Pena

Capítulo 21

de serviços à comunidade ou a de limitação de fim de semana (art. 78, § 1 °, CP; art. 1 5 8, § 1 °, LEP) .

Art. 78. Durante o prazo da suspensão o condenado

ficará sujeito à observação e ao cumprimento das con­ dições estabelecidas pelo juiz. § 1 °. No primeiro ano do prazo deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46), ou submeter-se à limitação defim de semana (art. 48). b) No sursis especial, em substituição da prestação de serviços à comunidade ou da limitação de fim de semana do sursis comum, o beneficiário deve cumprir as obrigações cumulativas (a) de proibição de frequentar determinados lugares, (b) de proibição de ausentar­ -se da comarca sem autorização judicial, e (c) de comparecimento mensal em j uízo para informar e j ustificar as atividades realizadas (art. 78, § 2°, CP) . c) No sursis etário e no sursis por razões de saúde o beneficiário também está sujeito às condições obrigatórias do sursis comum (art. 78, § 1 °, CP) ou, alternativamente, do sursis especial, se presentes os pressupostos legais (art. 78, § 2°, CP) , além das condições facultativas determinadas pelo j uiz (art. 79, CP) , obviamente adequadas à situação pessoal do condenado.

4. Condições judiciais de execução A suspensão condicional da pena admite condições judiciais de execução, determinadas pelo prudente arbítrio do juiz, considerando as finalidades político-criminais do substitutivo penal e a adequação das condições à natureza do Jato e à situação pessoal do condenado (art. 79, CP) . 588

Capítulo 21

Substitutivos Penais

Art. 79. A sentença poderá especificar outras condições a

quefica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao Jato e à situação pessoal do condenado.

S. Modificação das condições de execução As condições de execução da suspensão condicional da pena podem ser modificadas pelo j uiz da execução (de ofício, a reque­ rimento do Ministério Público ou por proposta do Conselho Pe­ nitenciário) , com prévia audiência do condenado (art. 1 5 8 , § 2°, LEP) . A fiscalização do cumprimento das condições da suspensão condicional da pena é atribuição do Serviço Social Penitenciário, de Patronatos ou de Conselhos de Comunidade - ou, ainda, das instituições de cumprimento das restrições de direitos, no caso de aplicação concreta (art. 1 58 , § 3°, LEP) . O beneficiário deverá comparecer à entidade fiscalizadora para comprovar o cumprimento das condições, a ocupação e os salários ou proventos de subsistên­ cia e, por seu turno, a entidade fiscalizadora comunicará ao j uízo da execução todo ato capaz de determinar revogação, prorrogação ou modificação das condições da suspensão condicional da pena (art. 1 5 8 , §§ 4° e 5°, LEP) . Na hipótese de concessão da suspensão condicional da pena (ou de modificação das condições anteriores) pelo tribunal, as condições respectivas (ou as novas condições) serão fixadas pelo próprio tribu­ nal, que poderá atribuir sua fixação ao juízo da execução, responsável pela realização, em qualquer hipótese, da audiência admonitória do beneficiário (art. 1 59 e parágrafos, LEP) .

589

Teoria da Pena

Capítulo 21

6. Formalidades de concessão Transitada em j ulgado a sentença criminal condenatória con­ cessiva da suspensão da pena, realiza-se a audiência admonitória, com a leitura da sentença condenatória ao condenado, a especificação das condições de suspensão da execução da pena e a advertência do beneficiário sobre as consequências de nova infração penal ou de des­ cumprimento das condições de execução do substitutivo penal. Além disso, a sentença condenatória, com nota específica sobre a suspensão da pena, será registrada em livro especial do juízo da execução, com averbações marginais sobre revogação do substitutivo ou extinção da pena substituída, observado o sigilo do registro e das averbações (art. 1 63, LEP) . Finalmente, a eficácia da suspensão condicional da pena depende de aceitação das condições obrigatórias e facultativas da sentença j udi­ cial, pelo beneficiário do substitutivo penal. Por isso, se o condenado, regularmente intimado, inj ustificadamente deixar de comparecer à audiência admonitória, a suspensão condicional da pena ficará sem efeito e a pena privativa de liberdade será executada (art. 1 6 1 , LEP) .

7. Revogação A revogação da suspensão condicional da pena pode ser obriga­ tória ou facultativa, dependendo do motivo da revogação.

1 . A revogação obrigatória da suspensão condicional da pena (art. 8 1 , CP) é decretada nas hipóteses (a) de condenação irrecorrível por crime doloso, (b) de injustificada frustração da pena de multa ou da repara­ ção do dano, e (c) de descumprimento das obrigações alternativas de prestação de serviços à comunidade ou de limitação de fim de semana: 590

Substitutivos Penais

Capítulo 21

Art. 8 1 . A suspensão será revogada se, no curso do prazo,

o beneficiário: I é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; -

II .frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a repa­ ração do dano; -

III descumpre a condição do § lº do art. 78 deste Código. -

As hipóteses referidas nos incisos I e II, do art. 8 1 , CP, requerem alguns esclarecimentos: a) no caso do inciso I, a condenação do beneficiário a pena de multa ainda que irrecorrível e por crime doloso não determina a revogação do sursis, pois se a condenação a pena de multa não exclui a concessão, então não pode determinar a revogação da suspensão con­ dicional da pena23; -

-

b) no caso do inciso II, apenas a injustificada falta de reparação do dano por beneficiário solvente determina a revogação obrigatória do sursis, porque a pena de multa, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, transforma-se em dívida de valor (art. 5 1 , CP, com a redação da Lei 9 .268/96) e, como tal, é objeto exclusivo de ação de execução civil: a pena de multa perdeu a anterior capacidade direta de conversão em privação de liberdade e, portanto, não pode ter o efeito indireto de conversão em prisão por revogação obrigatória da suspensão condicional da pena24•

23 Assim, também BITENCOURT, edição, p. 634.

Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª

24 Nesse sentido, também FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 465, n. 38 1 ; BITENCOURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição, p . 634. 591

Teoria da Pena

Capítulo 21

2. A revogaçãofacultativa da suspensão condicional da pena (art. 8 1 , § 1 °, CP) pode ocorrer nas hipóteses (a) de descumprimento de ou­ tras condições especificadas na sentença condenatória concessiva do sursis, e (b) de condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, por crime imprudente ou por contravenção.

Art. 8 1 , § 1 º· A suspensão poderá ser revogada se o

condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

8.

Prorrogação do prazo

O prazo de execução da suspensão condicional da pena é prorrogado, obrigatoriamente, até decisão final definitiva, na hipótese de processo criminal ou contravencional contra o beneficiário (art. 8 1 , § 2°, CP) . Art. 8 1 , § 2°. Se o beneficiário está sendo processado

por outro crime ou contravenção, considera-se prorro­ gado o prazo da suspensão até ojulgamento defin itivo. Alternativamente, a prorrogação do prazo de execução até o máximo se não fixado anteriormente - pode evitar a revogação fa­ cultativa da suspensão condicional da pena. -

Art. 8 1 , § 3°. Quando facultativa a revogação, o juiz

pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.

592

Capítulo 21

Substitutivos Penais

9. Extinção da pena A extinção da pena privativa de liberdade substituída é a con­ sequência do cumprimento da suspensão condicional da pena, nas condições especificadas e dentro do prazo determinado, com a reali­ zação dos objetivos político-criminais esperados, de excluir os efeitos negativos da prisão e contribuir para a integração social do condenado (art. 82, CP) .

Art. 82. Expirado o prazo sem que tenha havido revoga­

ção, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

B) Livramento condicional O livramento condicional constitui a fase final não institu­ cionalizada de execução da pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos, com o objetivo d e reduzir os malefícios da prisão e promover a reinserção social do condenado, concedido pelo j uiz da execução penal em decisão motivada, precedida de manifes­ tação do Ministério Público e da Defesa (art. 8 1 , CP, e art. 1 1 2, § 1 °, LEP) 25. Assim, o livramento condicional introduz mudanças na execução da pena, consistentes na transição da execução insti­ tucionalizada para a execução em liberdade da pena privativa de liberdade aplicada26.

Tratado de direito penal (parte gerai), 2003, 8' edição, p. 64 1 . JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 997, § 79, I I , n . 1 , p . 849.

25 Ver BITENCOURT, 26

593

Teoria da Pena

Capítulo 21

1 . Espécies de livramento condicional A lei penal brasileira prevê três modalidades de livramento con­ dicional, determinadas pelo tempo de execução da pena privativa de liberdade aplicada (art. 83, I, II e V, CP) : a) o livramento condicional especial, após execução de um terço da pena aplicada; b) o livramento condicional ordinário, após execução de metade da pena aplicada; c) o livramento condicional extraordinário, após execução de dois terços da pena aplicada.

Art. 83. Ojuizpoderá conceder livramento condicional

ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I cumprida mais de um terço dapena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; -

II cumprida mais da metade se o condenado for rein­ cidente em crime doloso; -

III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para própria subsistência mediante trabalho honesto; IV tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração. -

V cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, trá­ fico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. -

594

Capítulo 21

Substitutivos Penais

Parágrafo único. Para o condenado por crime doloso,

cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.

2. Pressupostos do livramento condicional Vê-se que a concessão do livramento condicional depende de pressupostos gerais e de pressupostos específicos definidos na lei penal.

2 . 1 . Pressupostos gerais Os pressupostos gerais do livramento condicional podem ser objetivos e subjetivos, como indicado: a) os pressupostos gerais objetivos são os seguintes: 1 ) aplicação de pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos (art. 83, CP) ; 2) reparação do dano produzido pelo crime - exceto impossibilidade pessoal (art. 83, IV, CP) ; b) os pressupostos gerais subjetivos são os seguintes: 1 ) compor­ tamento satisfatório durante a execução institucionalizada da pena; 2) bom desempenho no trabalho atribuído; 3) capacidade de subsis­ tência em atividade lícita no mercado de trabalho (art. 83, III, CP) ; 4) no caso de condenado por crime realizado com violência pessoal real ou ameaçada, comprovação complementar de condições pessoais justificadoras da presunção negativa de reincidência. O comportamento satisfatório e o bom desempenho no trabalho durante a execução institucionalizada da pena são dup/,amente subjetivos: 595

Teoria da Pena

Capítulo 21

subjetivos em relação ao beneficiário - sujeito do comportamento e do desempenho no trabalho - e subjetivos em relação à autoridade da prisão, sujeito da avaliação do comportamento satisfatório e do bom desempe­ nho no trabalho durante a execução da pena - na prática, uma fonte de arbítrio incontrolável. No caso de condenados por crime realizado com violência pesso­ al, real ou ameaçada, a concessão do livramento condicional depende de prognose de comportamento legal futuro do beneficiário, como presunção negativa de reincidência criminal. Mas é preciso lembrar que a prognose de comportamento legal não significa nenhum j uízo de elevada probabilidade de comportamento futuro livre de crimes nem exige exame criminológico, hoje mera faculdade j udicial27; ao contrário, a doutrina atual aconselha a concessão do benefício fundada em razões de prevenção especial, mesmo na hipótese de dúvida sobre a possibilidade de reincidência -, com plena aplicação do princípio in dubio pro reo, pois a certeza dos efeitos danosos da prisão prevalece sobre inevitáveis dúvidas em relação ao comportamento futuro do beneficiário28.

2.2. Pressupostos específicos Os pressupostos específicos do livramento condicional têm por objeto as espécies de livramento condicional, assim indicados: a) o livramento condicional especial pressupõe ( 1 ) execução de um terço da pena privativa de liberdade aplicada, (2) primariedade em crime doloso, e (3) bons antecedentes;

27

28

Assim, decisão do Superior Tribunal de Jusriça (RHC 1 5 .263/PR, 5ª Turma, DJ 07.06.2004) , Rel. Min. FELIX FISCHER. Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 997, § 79, I, n. 4c, p. 836-837, e II, n. 4, p. 85 1 ; FRISCH, Dogmatische Grundlagen der bedingten Entlassung, ZStW, 1 02 ( 1 990) , p. 7 2 1 e 736-739.

596

Capítulo 21

Substitutivos Penais

b) o livramento condicional ordinário pressupõe ( 1 ) execução de metade da pena privativa de liberdade aplicada, e (2) reincidência em crime doloso; c) o livramento condicional extraordinário pressupõe ( 1 ) exe­ cução de dois terços da pena, (2) condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico de drogas e terrorismo, e (3) ausência de reincidência específica nesses crimes.

1 . Os conceitos de primariedade e de reincidência possuem estrutura técnica precisa, mas o conceito de bons antecedentes do livramento con­ dicional especial também precisa ser analisado na ótica das alternativas da prática j udicial: a) a posição tradicional considera maus anteceden­ tes a existência de inquéritos, de processos criminais, de absolvições por falta de provas, de extinção do processo por prescrição abstrata, retroativa ou intercorrente e de condenação criminal sem trânsito em julgado29; b) a posição crítica considera maus antecedentes somente condenações criminais definitivas anteriores que não configurem rein­ cidência, excluindo outras hipóteses - a teoria mais compatível com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CR)30• 2. Por outro lado, a literatura é imprecisa sobre o momento de existência dos bons antecedentes exigidos pela lei: a) deveriam ser contemporâneos ao crime e reconhecidos na sentença, segundo FRAGOS031 ; b) pode­ riam ser posteriores ao crime, mas anteriores ao início da pena, segundo BITENCOURT32. Ambas posições parecem criticáveis, porque o

29

Comparar FERREIRA, Aplicação da pena, 1 995, p. 83-8 5 .

30 Nesse sentido, BOSCHI, Daspenas e seus critérios de aplicação, 2000, p. 208; BUENO DE CARVALHO e CARVALHO, Aplicação da pena e garantismo, 2002, 2ª edição, p . 49-50.

Liçóes de direito penal (parte geral), 2003, 1 6ª edição, p . 477, n. 389: "Os bons antecedentes que a lei exige devem ter ocorrido na época do crime e devem estar reconhecidos pela sentença. " BITENCOURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição, p. 649 : "Devem ser considerados antecedentes, para essafinalidade, aquelesjatos ocorridos antes do início do cumprimento da pena, mesmo que tenham ocorrido após o jato delituoso que deu origem à prisão...

3 1 FRAGOSO,

32

"

597

Capítulo 21

Teoria da Pena

conceito de antecedentes tem por objeto de referência o Jato punível e, portanto, segundo o Direito Penal do fato, designa exclusivamente acontecimentos anteriores ao crime.

3 . A validade de maus antecedentes é limitada ao prazo de 5 anos, por aplicação analógica do prazo de validade da reincidência (art. 64, I, CP) : afinal, seria inconcebível limitar o prazo de validade da reincidência e atribuir validade ilimitada aos maus antecedentes33. 4. Na hipótese de penas privativas de liberdade por infrações penais diversas, admite-se a soma das penas para concessão do benefício. Art. 84. Aspenas que correspondem a infrações diversas

devem somar-se para efeito do livramento. 5 . O livramento condicional também constitui direito subjetivo público do condenado, obrigando o j uiz da execução penal a se pronunciar, motivadamente, sobre a concessão ou denegação do benefício, caracteri­ zados seus pressupostos legais34 -, igualmente sem ignorar a influência decisiva do princípio in dubio pro reo, pois nenhuma incerteza sobre o comportamento futuro do beneficiário pode prevalecer sobre a certeza dos efeitos danosos da prisão35.

3. Condições de execução As condições de execução do livramento condicional são fixadas pelo juiz da execução na decisão concessiva do benefício (art. 85, CP, 33 Assim, BOSCHI, Das penas e seus critérios de aplicação, 2000, p. 208; BUENO DE CARVALHO e CARVALHO, Aplicação da pena e garantismo, 2002, 2ª edição, p. 49-50. 34 Nesse sentido, também, FRAGOSO, edição, p. 48 1 , n. 39 1 . 35

Lições de direito penal (parte geral), 2003, 1 6'

FRISCH, Dogmatische Grundlagen der bedingten Ent!assung, in ZStW, 1 02 ( 1 990), p. 72 1 e 736-739; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 997, § 79, I, n. 4c, p. 836-837.

598

Capítulo 21

Substitutivos Penais

e art. 1 32, LEP) e podem ser classificadas em obrigatórias e facultativas, assim definidas:

1 . As condições obrigatórias do livramento condicional são as seguintes: a) obter, em prazo razoável, ocupação lícita; b) comunicar ao j uiz da execução, periodicamente, a ocupação; c) não se mudar do território da comarca da execução do livramento condicional sem autorização j udicial (art. 1 32, § 1 º, LEP) . 2. As condiçõesfacultativas do livramento condicional são as seguintes: a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz da execução e à autoridade responsável pela observação cautelar e proteção; b) re­ colhimento à habitação em horário fixado; c) não frequentar lugares determinados na decisão concessiva (art. 1 32, § 2º, LEP) .

Art. 85. A sentença especificará as condições a que fica subordinado o livramento. As condições de execução do livramento condicional podem ser modificadas pelo juiz da execução (de ofício, a requerimento do Mi­ nistério Público ou representação do Conselho Penitenciário) , ouvido o liberado (art. 1 44, LEP) . Durante o prazo do livramento condicional o condenado é submetido à observação cautelar e proteção do Serviço Social Penitenciário, de Patronatos ou de Conselhos de Comunidade, com a finalidade explícita de garantir o cumprimento das condições e de proteger o liberado através de orientação e auxílio (art. 1 39, LEP).

4. Formalidades de concessão A concessão do livramento condicional ocorre em solenidade no estabelecimento de execução da pena, com a leitura da sentença concessiva perante o liberando e demais condenados, enfatizando-se as condições de execução especificadas na sentença, que deverão ser 599

Teoria da Pena

Capítulo 21

formalmente aceitas pelo beneficiário, lavrando-se termo em livro próprio, subscrito pelo presidente da cerimônia e pelo liberando, com a expedição final da carta de livramento, com cópia integral da sentença respectiva (arts. 1 36 e 1 37, LEP) . Em seguida, o liberando recebe o saldo do pecúlio, seus pertences pessoais e a caderneta de libe­ rado condicional, com sua identificação, o texto impresso do capítulo sobre o livramento condicional, as condições impostas na sentença concessiva e espaço para registro do cumprimento das condições (art. 1 38, LEP).

S. Revogação O livramento condicional pode ser revogado pelo juiz da execu­ ção (de ofício, a requerimento do Ministério Público ou representação do Conselho Penitenciário) , ouvido o liberado (art. 1 43, LEP) . A lei penal define condutas ou fatos determinantes de revogação obrigatória ou facultativa do benefício, dependendo da natureza do fundamento da revogação. 1 . A revogação obrigatória do livramento condicional ocorre na hi­ pótese de condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade por crime cometido durante ou anterior ao livramento condicional, com as seguintes consequências (art. 86, 1-II, CP) : a) se por crime anterior ao livramento condicional, o período de prova é computado no tempo de cumprimento da pena, com a possibilidade de soma das penas para nova concessão do benefício (art. 1 4 1 , LEP) ; b) se por crime cometido durante o livramento condicional, o período de prova não é computado no tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade, e não é possível nova concessão do benefício pela mesma pena (art. 1 42, LEP) . 600

Substitutivos Penais

Capítulo 21

Art. 86. Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:

I por crime cometido durante a vigência do benefício; -

II por crime anterior, observado o disposto no art. 84, deste Código. -

2. A revogação facultativa do livramento condicional pode ocorrer nas hipóteses (a) de descumprimento de condições da sentença concessiva do livramento, e (b) de condenação irrecorrível a pena não privativa dt liberdade, por crime ou contravenção (art. 87, CP) . Nesses casos, se o j uiz da execução não revogar o livramento condicional, poderá advertir o liberado, ou agravar as condições do livramento condicional (art. 1 40, parágrafo único, LEP) .

Art. 87. Ojuizpoderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente conde­ nado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

6. Efeitos da revogação A revogação obrigatória oufacultativa do livramento condicional - com exceção de revogação por crime anterior à concessão do bene­ fício (art. 86, II, CP) exclui nova concessão do substitutivo penal e impede a computação do período de prova no tempo de cumprimento da pena aplicada, com a consequência de execução institucionalizada integral da pena privativa de liberdade (art. 88, CP) . -

Art. 88. Revogado o livramento, não poderá ser nova­ mente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de 60 1

Teoria da Pena

Capítulo 21

condenação por outro crime anterior àquele beneficio, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado. Contudo, na hipótese de infração penal cometida durante o período de execução do livramento condicional, admite-se a suspensão do benefício, ouvido o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, com a revogação subordinada ao trânsito em julgado da decisão final no processo respectivo, antes da qual não poderá ser declarada extinta a pena (art. 89, CP; art. 1 45 , LEP) .

Art. 89. O juiz não poderá declarar extinta a pena,

enquanto não passar emjulgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido durante a vigência do livramento.

7. Extinção da pena Expirado, sem revogação, o prazo do livramento condicional, extingue-se a pena privativa de liberdade aplicada, cumprindo-se os objetivos político-criminais explícitos do substitutivo penal. A declara­ ção j udicial de extinção da pena é de competência do juiz da execução, de ofício, ou por iniciativa do interessado, do Ministério Público ou do Conselho Penitenciário (art. 90, CP; art. 1 46, LEP) .

Art. 90. Se até o seu término o livramento não é revo­

gado, considera-se extinta apenaprivativa de liberdade.

602

Substitutivos Penais

Capítulo 21

C) Os substitutivos p enais da Lei 9.099/95: a transação penal e a suspensão condicional do processo A Lei 9.099/95 instituiu os Juizados Especiais Criminais, com competência para j ulgar contravenções e crimes com pena máxima abstrata privativa de liberdade até 2 anos (após o advento da Lei 1 0.259/0 1 ) , criando uma causa de extinção da punibilidade e dois substitutivos penais, assim definidos: a) a conciliação j udicial entre autor e vítima, nas hipóteses de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada à represen­ tação, constitui causa de extinção da punibilidade do fato (arts. 72-74, da Lei 9.099/95); b) a transação penal entre Ministério Público e autor, nas hipó­ teses de ação penal pública condicionada ou incondicionada, constitui substitutivo penal (art. 76 e parágrafos, da Lei 9.099/95); c) a suspensão condicional do processo, em crimes com pena mínima cominada até 1 ano de privação de liberdade, dentro ou fora da competência dos Juizados Especiais Criminais, também constitui substitutivo penal (art. 89 e parágrafos, da Lei 9.099/95). Assim, a conciliação entre autor e vítima em ações penais pri­ vadas ou ações penais públicas condicionadas à representação, com composição dos danos civis homologada pelo juiz, não é simples substitutivo penal, mas sentença irrecorrível, com eficácia de título executável no j uízo cível (art. 74, da Lei 9 . 099/9 5 ) , determinando renúncia ao direito de queixa o u de representação (art. 74, pará­ grafo único, da Lei 9 . 099/95) logo, extingue a punibilidade da infração penal. Todavia, a transação penal e a suspensão condicional do processo constituem verdadeiros substitutivos penais, a seguir estudados. -

603

Teoria da Pena

Capítulo 21

1 . Transação penal 1 . 1 . Conceito A transação penal é o ato j urídico processual pelo qual o Minis­ tério Público, em hipóteses de ação penal pública condicionada (após frustrada a conciliação) , ou de ação penal pública incondicionada - e se não for caso de arquivamento -, propõe ao autor da infração (e seu defensor) a imediata aplicação de pena restritiva de direitos ou multa, de natureza substitutiva da pena privativa de liberdade abstrata até 2 anos (art. 76 e parágrafos, da Lei 9.099/95).

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime

de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 1 .2. Requisitos da transação penal Os requisitos exigidos para a transação penal são de natureza penal e processual penal e podem ser classificados em positivos e negativos, conforme admitam ou excluam o substitutivo penal.

1 .2. 1 . Requisitos positivos. Os requisitos positivos da transação penal têm por objeto a extensão da pena privativa de liberdade cominada ao crime e a natureza da ação penal, assim definidos: a) pena máxima cominada até 2 anos de privação de liberdade; b) crime de ação penal pública condicionada ou incondicionada. a) Pena máxima cominada até 2 anos de privação de liberda­ de. A pena máxima cominada igual ou inferior a 2 anos de privação de liberdade define as inftaçóes de menorpotencial ofensivo, de competência 604

Capítulo 21

Substitutivos Penais

dos Juizados Especiais Criminais, instituídos pela Lei 9 .099/95 e am­ pliados pela Lei 1 0.259/0 1 , que podem ser objeto de transação penal. b) Crime de ação penal pública. O crime objeto da transação penal deve ser de natureza pública incondicionada ou condicionada nesse caso, com a necessária representação da vítima ou representante legal. Não obstante, a j urisprudência tem admitido transação penal em ações penais privadas.

1 .2.2. Requisitos negativos. Os requisitos negativos da transação penal determinam a exclusão do substitutivo penal, com imediata proposição da ação penal, e estão expressamente definidos em lei: a) Condenação definitiva do autor a pena privativa de liber­ dade por crime. A exigência legal desdobra-se em três aspectos prin­ cipais: 1 ) a sentença condenatória anterior deve ser definitiva, ou seja, não pode mais ser modificada por meio de recursos; 2) a condenação deve ser a pena privativa de liberdade, ou seja, a pena de multa ou a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por pena restritiva de direitos não exclui a transação penal; 3) a condenação anterior deve ser por crime e, portanto, condenação por contravenção não exclui a transação penal. Em qualquer caso, a condenação definitiva anterior a pena privativa de liberdade por crime não exclui o benefício após o decurso do prazo de 5 anos entre o cumprimento ou extinção da pena e o crime objeto de transação, porque se a reincidência prescreve em 5 anos (art. 64, I, CP) , então obstáculo fundado na reincidência não pode prevalecer após esse prazo. b) Obtenção de igual benefício nos últimos 5 anos pelo acusado. O prazo de 5 anos, definido pelo legislador como prazo de prescrição da reincidência criminal (art. 64, CP), também exclui os efeitos impeditivos da transação penal anterior. c) Os antecedentes, a conduta social e a personalidade do autor, além dos motivos e circunstâncias do fato contraindicarem a necessidade e suficiência da medida. A transação penal não exige que os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os 605

Teoria da Pena

Capítulo 21

motivos e circunstâncias do fato indiquem a necessidade e suficiência da medida, no sentido de fundamentarem uma prognose favorável à transação penal; pelo contrário, basta a neutralidade desses elemen­ tos, de modo que a exclusão da transação penal pressupõe prognose desfavorável fundada naqueles elementos - ou seja, aqueles elemen­ tos devem contraindicar a necessidade e a suficiência da medida para excluir a transação penal. Por outro lado, o conteúdo desses conceitos deve ser definido na ótica crítica descrita no capítulo sobre aplicação da pena: por exemplo, somente podem ser considerados maus antecedentes as condenações cri­ minais definitivas anteriores que não configurem reincidência, porque o princípio da presunção de inocência exclui todas as outras hipóteses (art. 5°, LVII, CR)36• Finalmente - e de novo contrariando tendência repressiva da literatura penal brasileira37 -, a avaliação dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do fato na transação penal, que devem fundamentar prognose desfa­ vorável para excluir o substitutivo penal, é decidida pelo princípio in dubiopro reo, que autoriza a transação penal mesmo em face de incerteza sobre o comportamento futuro do acusado - com maior razão ainda do que no sursis, benefício fundado em prognose favorável daquelas circunstâncias38•

36 Assim, BOSCHI, Das penas e seus critérios DE CARVALHO e CARVALHO, Aplicação p. 49-50.

de aplicação, 2000, p. 208; BUENO da pena e garantismo, 2002, 2" edição,

37 Ver, por exemplo, BITENCOURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8' edição, p. 586: "No entanto, considerando o grande alcance desse novo instituto, deve­

se agir com mais cautela na análise desse requisito; como aconselha ]escheck, o risco a assumir, nessas hipóteses, deve ser prudencial, e, diante de sérias dúvidas, recomenda sua não concessão. " 38 Nesse sentido, FRISCH, Prognoseentscheidungen im Strafrecht, 1 983, p. 49-53; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 997, § 79, I, n. 4c, p. 836-837. 606

Substitutivos Penais

Capítulo 21

d) Rejeição da transação pelo acusado ou defensor. A transação penal constitui ato j urídico processual de negociação entre o Ministério Público e o autor da infração penal, cuja validade é excluída por quais­ quer vícios ou defeitos que determinam nulidade ou anulabilidade dos atos jurídicos, em geral. O ato consensual da transação penal pressupõe a aceitação do acusado e do defensor do acusado, como manifestação de vontade livre e consciente de ambos, no sentido de vontade não viciada por erro, dolo, coação, simulação ou fraude.

§ 2° (art. 76). Não se admitirá a proposta se ficar

comprovado: I ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, a pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; -

II ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo -

de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. -

§ 3°. Aceita a proposta pelo autor da infração e seu

defensor, será submetida à apreciação do juiz. § 4°. Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita

pelo autor da infração, o juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidên­ cia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo beneficio no prazo de 5 (cinco) anos.

607

Teoria da Pena

Capítulo 21

1 .3. Consequências jurídicas da transação penal Cumprida a pena restritiva de direitos ou paga a pena de multa aplicadas na transação, em substituição da pena privativa de liberdade abstrata até 2 anos, extingue-se a punibilidade da infração penal. Mas existe controvérsia sobre as consequências do descumprimento da pena restritiva de direitos ou da falta de pagamento da pena de multa aplicadas na transação, com duas posições na prática forense: a) a posição dominante opta pela revogação do benefício e ofe­ recimento de denúncia, em atenção ao princípio do devido processo legal, em especial aos princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme j urisprudência do Supremo Tribunal Federal; b) a posição minoritária opta pela imediata conversão em priva­ ção de liberdade - orientação inconstitucional, pois não existe pena privativa de liberdade aplicada segundo o processo legal devido, ou seja, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa; além disso, na hipótese de revogação por falta de pagamento da pena de multa, o art. 5 1 , CP (com a redação da Lei 9.268/96) , considera a pena de multa, após trânsito em j ulgado da sentença condenatória, mera dívida de valor, excluindo a antiga conversão legal em privação da liberdade e, portanto, revogando o art. 8 5 , da Lei 9 .099/9 5 .

2. Suspensão condicional do processo 2. 1 . Conceito A suspensão condicional do processo é o ato jurídico processual pelo qual o Ministério Público - no momento de oferecimento da denúncia (segundo a literalidade da lei), ou até a publicação da sentença (segundo a prática forense generalizada) , após frustradas a tentativa 608

Substitutivos Penais

Capítulo 21

de conciliação extintiva da punibilidade e a tentativa de transação substitutiva da pena - propõe a suspensão condicional do processo pelo prazo de 2 a 4 anos, em crimes com pena mínima cominada até 1 ano, dentro ou fora da competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 89, da Lei 9 .099/95)39. A suspensão condicional do processo tem pressupostos de concessão, condições de execução e causas de revogação obrigatórias e facultativas.

2.2. Pressupostos de concessão Os pressupostos de concessão da suspensão condicional do pro­ cesso, examinados isoladamente a seguir, são definidos pela lei (art. 89 e parágrafo único, da Lei 9.099/95): a) crimes com pena mínima cominada igual ou inferior a 1 ano; b) ausência de processo criminal ou de condenação por outro crime; c) requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena; d) aceitação da suspensão condicional do processo pelo acusado e seu defensor (art. 89, da Lei 9.099/95). a) Crimes com pena mínima cominada igual ou inferior a 1 ano. O substitutivo penal é generoso, pois abrange a maioria dos fatos puníveis definidos na lei penal, cuja pena mínima abstrata é igual ou inferior a 1 ano, incluindo homicídio culposo (exceto na direção de veículo automotor, definido no CTB), lesões corporais graves, omissão de socorro, furto simples, estelionato, apropriação indébita, falsidade ideológica, prevaricação etc. No caso de tentativa, ainda pode atingir crimes com pena mínima superior a 1 ano se a redução máxima de 213 (dois terços) permitida pela tentativa determinar pena mínima abstrata dentro do limite legal de 1 ano. A suspensão condicional do processo constitui instrumento redutor da predação social inútil promovida pela pena criminal, beneficiando

39 Ver MESTIERI,

Manual de direito penal (parte geral), 1 999, v. 1 , p . 297-298. 609

Teoria da Pena

Capítulo 21

especialmente segmentos subalternos e humildes da população bra­ sileira; valoriza a constatação criminológica de que as vítimas dessa criminalidade miúda estão mais interessadas em ressarcimento do dano do que em punições; resolve conflitos humanos pela técnica civilizada do consenso, evitando a repressão institucional de sujeitos punidos por condições sociais adversas; contribui para despenalizar conflitos sociais através da desprocessualização de litígios humanos; enfim, realiza parcialmente o ideal do Direito Penal mínimo mediante necessária despenalização - que deve ser estimulada, e não temida40 -, na senda utópica de descobrir qualquer coisa melhor do que o Direito Penal, segundo RADBRUCH41 . b ) Ausência de processo criminal ou de condenação por outro crime contra o acusado. Aqui é preciso esclarecer o seguinte: pri­ meiro, a condição legal não fere a presunção de inocência, porque ser acusado ou condenado não é idêntico a ser considerado culpado, vedado pelo princípio; segundo, o verbo no particípio passado "não esteja sendo processado" contém implícito o adjetivo criminal, pela vinculação por conjunção alternativa com a segunda parte da oração "ou não tenha sido condenado por outro crime " (art. 89, da Lei 9.099/9 5 ) ; terceiro, a eficácia da condenação "por outro crime" não pode ultrapassar o prazo de 5 anos de prescrição da reincidência criminal. Logo, dúvidas da literatura sobre essas questões parecem inconsistentes42• c) Requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. A maioria dos requisitos que autorizariam a suspensão condicional da

40 É injustificada a preocupação com "despenalização maciça" expressa por penalistas de incontestável orientação democrática, como BITENCOURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição, p. 600-60 1 . 4 1 RADBRUCH, p. 97.

Filosofia do direito. Coimbra, Armênio Amado Editor, 1 96 1 , v. II,

42 Comparar BITENCOURT, p. 60 1 -603.

610

Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição,

Capítulo 21

Substitutivos Penais

pena é inaplicável à suspensão condicional do processo, por contradição direta com seus pressupostos43 - e, portanto, deve ser desconsiderada, conforme demonstrado:

1 ) a suspensão condicional da pena tem por objeto penas pri­ vativas de liberdade aplicadas até 2 anos - enquanto a suspensão condicional do processo tem por objeto crimes com pena mínima privativa de liberdade cominada até 1 ano; 2) a exigência de beneficiário não reincidente em crime doloso da suspensão condicional da pena é menor do que o pressuposto de ausência de processo criminal ou de condenação por outro crime da suspensão condicional do processo; 3) a possibilidade de aplicação de pena restritiva de direitos exclui a suspensão condicional da pena porque é mais favorável ao condenado, mas constitui pena criminal mais grave do que a suspen­ são condicional do processo, que exclui a aplicação de qualquer pena; 4) finalmente, o único requisito da suspensão condicional da pena aplicável à suspensão condicional do processo: a culpabilidade; os antecedentes, a personalidade, a conduta social, os motivos e as circunstâncias do fato - mas o conteúdo desses conceitos deve ser definido na perspectiva crítica desenhada no estudo das circunstâncias judiciais, no processo de aplicação da pena (ver Aplicação da pena, aci­ ma) . A questão dos antecedentes precisa ser especialmente examinada na ótica das alternativas da prática j udicial: a) a posição tradicional considera maus antecedentes a existência de inquéritos, de processos criminais, de absolvições por falta de provas, de extinção do processo por prescrição abstrata, retroativa ou intercorrente e de condenação criminal sem trânsito em j ulgado; b) a posição crítica considera maus antecedentes somente condenações criminais definitivas anteriores que não configurem reincidência, excluindo outras hipóteses - a teoria

43 Ver a crítica de BITENCOURT, p. 605-608.

Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição,

611

Teoria da Pena

Capítulo 21

mais compatível com o princípio da presunção de inocência (art. 5°, LVII, CR) , que informa todas as situações processuais anteriores ao trânsito em j ulgado de sentença criminal condenatória44.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima comina­

da for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que au­ torizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 7°. Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos. 2.3. Condições de execução As condições de execução da suspensão condicional do processo podem ser legais e j udiciais, conforme sejam determinadas pela lei ou especificadas pelo j uiz. a) As condições de execução legais são as seguintes: a) reparação do dano resultante do crime, salvo impossibilidade; b) proibição de frequentar determinados lugares; c) proibição de ausentar-se da comarca de resi­ dência sem autorização j udicial; d) informação e justificação pessoal e mensal das atividades, em juízo (art. 89, § 1 °, da Lei 9 . 099/95) .

Art. 89, § 1°. Aceita a proposta pelo acusado e seu de­

fensor, na presença do juiz, este, recebendo a denúncia, 44

Nesse sentido, BOSCHI, Das penas e seus critérios de aplicação, 2000, p. 208; também, BUENO DE CARVALHO e CARVALHO, Aplicação da pena e garantismo, 2002, 2' edição, p . 49-50.

612

Capítulo 21

Substitutivos Penais

poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição defrequentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar ejustificar suas atividades. b) As condições de execução judiciais são especificadas pelo j uiz na suspensão condicional do processo e devem ser adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado (art. 89, § 2°, da Lei 9.099/95).

Art. 89, § 2°. Ojuizpoderá especificar outras condições

a quefica subordinada a suspensão, desde que adequa­ das ao fato e à situação pessoal do acusado. 2.4. Revogação A revogação da suspensão condicional do processo, assim como ocorre com outros substitutivos penais, pode ser obrigatória ou fa­

cultativa: 1 . A revogação obrigatória ocorre nas hipóteses (a) de processo por outro crime no curso do prazo de execução, e (b) de inj ustificada falta de reparação do dano resultante do crime (art. 89, § 3°, da Lei 9.099/95) : Art. 89, § 3°. A suspensão será revogada se, no curso

do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a repa­ ração do dano. 613

Teoria da Pena

Capítulo 21

2. A revogação facultativa pode ocorrer nas hipóteses (a) de processo por contravenção no curso do prazo de execução, e (b) de descum­ primento de qualquer outra condição de execução imposta (art. 89, § 4°, da Lei 9.099/95).

Art. 89, § 4°. A suspensão poderá ser revogada se o

acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. 2.5. Extinção da pena A extinção da punibilidade por suspensão condicional do processo ocorre pelo decurso do período de prova, sem revogação do substitutivo penal, mediante declaração j udicial (art. 89, § 5°, da Lei 9.099/95) .

Art. 89, § 5°. Expirado o prazo sem revogação, o juiz

declarará extinta a punibilidade.

614

CAPÍTULO 22

MEDIDAS DE SEGURANÇA

I As vias alternativas do Direito Penal brasileiro O Estado pretende cumprir a tarefa de proteger a comunidade e o cidadão contra fatos puníveis utilizando instrumentos legais al­ ternativos: a) penas criminais, fundadas na culpabilidade do autor; b) medidas de segurança, fundadas na periculosidade do autor1 • A utilização alternativa de penas criminais ou de medidas de segurança para controle social de fatos definidos como crimes constitui o sistema dualista alter­ nativo do Direito Penal2: ou penas criminais, ou medidas de segurança - excluída a aplicação simultânea de penas criminais e de medidas de segurança própria do sistema dualista cumulativo, também conhecido como sistema do duplo binário, vigente na lei penal anterior3• Ao contrário da natureza retributiva das penas criminais, fundadas na culpabilidade do fato passado, as medidas de segurança, concebidas como instrumentos de proteção social e de terapia individual - ou como medidas de natureza preventiva e assistencial, segundo a inter­ pretação paralela do legislador4 -, são fundadas na periculosidade de autores inimputáveis de fatos definidos como crimes, com o objetivo

1 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 77, I, p. 802-803; WELZEL, Strafrecht, 1 969, 1 P edição, § 32, III, p . 244. 2 Ver NAUCKE, Strafrecht, 2000, 9' edição, p. 96, n. 26 III; também, GROPP, Strajrecht, 200 1 , n. 53, p. 6 1 . 3 Comparar FÕPPEL EL HIRECHE, p. 9 1 -94.

A função da pena na visão de Claus Roxin, 2004,

4 Ver Exposição de Motivos do Código Penal, n. 87.

615

Teoria da Pena

Capítulo 22

de prevenir a prática de fatos puníveis futuros5. Assim, a estrutura dualista alternativa do Direito Penal erige-se sobre duas correlações: a) a correlação culpabilidade/pena, fundada no passado; b) a correlação periculosidadelmedida de segurança, dirigida para o futuro6. Entretanto, os sistemas dualistas alternativos e cumulativos parecem imersos em crise irremediável - e não somente, nem princi­ palmente, por causa da correlação culpabilidade/pena do conceito de fato punível.

II Crise das medidas de segurança As medidas de segurança detentivas (ou estacionárias) e restriti­ vas (ou ambulantes) possuem idênticos fundamentos metodológicos: a) previsão de crimes futuros, fundada na periculosidade do autor; b) eficácia das medidas de segurança para evitar crimes futuros. A crise das medidas de segurança decorre da inconsistência desses fundamentos: primeiro, nenhum método científico permite prever o comportamento futuro de ninguém; segundo, a capacidade da medida de segurança para transformar condutas antissociais de inimputáveis em condutas ajustadas de imputáveis não está demonstrada7•

O problema começa com a falta de credibilidade do prognós­ tico de periculosidade criminal: se a medida de segurança pressupõe prognóstico de comportamento criminoso futuro, então inconfiáveis Strafrecht, 1 969, 1 1 ª edição, § 32, III, p. 263. 6 NAUCKE, Strafrecht, 2000, 9" edição, n. 26, III, p. 96. 7 Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 77, I, p. 805; FRISCH, Prognoseentscheidungen in der strafrechtlichem Praxis, 1 994, p. 34 s . ; KAlSER, Befinden sich die kriminalrechtlichen Massregeln in der Krise?, 1 990, p. 1 6; do mesmo, Kriminologie, 1 993, 9" edição, p. 5 5 5-570. 5 WELZEL,

616

Capítulo 22

Medidas de Segurança

prognósticospsiquiátricos produzem consequências destruidoras, porque podem determinar internações perpétuas - em condições gerais ainda piores do que as da execução penal8. Na verdade, parece comprovada a tendência de supervalorização da periculosidade criminal no exame psiquiátrico, com inevitável prognóstico negativo do inimputável9 -, assim como, por outro lado, parece óbvia a confiança ingênua dos operadores j urídicos na capacidade do psiquiatra de prever comporta­ mentos futuros de pessoas consideradas inimputáveis, ou de determinar e quantificar a periculosidade de seres humanos10. Em resumo, a crise das medidas de segurança estacionárias é a crise da prognose de periculosidade e da eficácia da internação para transformar condutas ilegais de inimputáveis em condutas legais de imputáveis. A inconsistência desses pressupostos explica a convicção generalizada sobre a necessidade de redução radical das medidas de segurança estacionárias1 1 • Assim, por exemplo, a prognose de crimes de bagatela ou de crimes patrimoniais não violentos não j ustificaria a aplicação de medida de segurança privativa de liberdade12; igualmen­ te, a prognose de crimes futuros indeterminados ou de crimes futuros possíveis não legitimaria a internação compulsória em instituições psiquiátricas13• Em todos esses casos, a aplicação de medida de segu­ rança estacionária infringe o princípio da proporcionalidade, porque não têm relação nem com o tipo de injusto realizado nem com a objetividade da prognose de fatos criminosos futuros14; ao contrário, somente a probabilidade de fatos puníveis relevantes, caracterizados por violência

8 KAISER,

Kriminologie, 1 993, 9ª ediçáo, p. 569. Kriminologie, 1 993, 9ª ediçáo, p. 569. 10 KAISER, Kriminologie, 1 993, 9ª ediçáo, p. 569. 1 1 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 77, I, p. 805.

9 KAISER,

12

Nesse sentido, a jurisprudência atual dos Tribunais alemáes, cf. JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 77, I, nota 1 6, p. 805.

1 3 DREHER/TRÔNDLE,

Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 1 99 5 , 47ª ediçáo, § 6 1 , 3. 1 4 Ver WELZEL, Strafrecht, 1 969, 1 1 ª ediçáo, § 35, p. 263. 617

Capítulo 22

Teoria da Pena

ou ameaça de violência contra a pessoa, poderia justificar a aplicação de medidas de segurança privativas de liberdade contra inimputáveis15.

III Medidas de segurança na legislação penal brasileira No Direito Penal contemporâneo, a subordinação das medidas de segurança ao princípio da legalidade é parcial, pois apenas as dimen­ sões de lex scripta (proibição do costume) , de lex stricta (proibição de analogia) e de lex certa (proibição de indeterminação) são admitidas, mas parece geral a exclusão da dimensão de lex praevia (proibição de retroatividade) . Na Alemanha, por exemplo, as medidas de segurança são regidas pelo princípio da proporcionalidade, com subordinação limitada às dimensões de lei escrita, de lei estrita e de lei certa do prin� cípio da legalidade excluída a dimensão de lei prévia, característica do tipo de injusto16• -

No Brasil, a literatura dominante rejeita essa submissão parcial e propõe a subordinação integral das medidas de segurança ao princípio da legalidade, para reduzir lesões de direitos individuais vinculadas à sua aplicação17• O argumento geral pode ser assim resumido: o

1 5 Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 77, I, nota 1 6, p. 805, afirma que os Tribunais alemães, desde muito tempo, deixaram de aplicar medidas de segurança detentiva por delitos de bagatela. 1 6 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 77, I, 5, p. 804; STRATENWERTH, Strafrecht, 2000, n. 1 2 , p. 5 1 . 17

Assim, F LÁVIO GOMES, Duração das medidas de segurança, in Revista dos Tribunais, 70 1 1268; também, BITENCOURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, p. 68 1 -682; DOTTI, Direito penal (parte geral), 2003, p. 627, n. 1 5 ; MESTIERI, Manual de direito penal (parte geral), 1 999, v. 1 , p . 3 1 0; REGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro, 2004, v. l , p. 69 1 .

618

Capítulo 22

Medidas de Segurança

princípio da legalidade (a) como lex praevia, proíbe aplicação retroa­ tiva de medida de segurança contra autores inimputáveis de tipos de injusto, (b) como lex scripta, proíbe aplicação de medida de segurança fundada no costume, (c) como lex stricta, proíbe aplicação de medida de segurança fundada em analogia prej udicial ao autor, e (d) como lex certa, proíbe a existência de medidas de segurança indeterminadas ou indefinidas. Não há dúvida, a legalidade das medidas de segurança, como consequência jurídica da prognose de periculosidade criminal de autor inimputável é tão importante quanto a legalidade das penas, como consequência jurídica da realização de tipo de injusto por autor im­ putável; por outro lado, a legalidade do pressuposto de tipo de injusto para aplicação de medidas de segurança a autores inimputáveis é idêntica à legalidade do pressuposto do tipo de injusto para aplicação de penas a autores imputáveis, ou seja, a realização de ação típica e antijurídica concreta. Mas a posição da literatura brasileira constitui, na melhor das hipóteses, a expressão de sentimentos pessoais: não existe nenhuma norma que vincule as medidas de segurança ao princípio da legalidade na lei penal brasileira - como existe em relação a crimes e penas, por exemplo. Mais do que isso, a disciplina legal das medidas de segurança na lei penal brasileira é deficiente: a) primeiro, as medidas de segu­ rança não são formalmente subordinadas ao princípio da legalidade; b) segundo, os pressupostos de aplicação das medidas de segurança não são definidos em lei: a realização do tipo de injusto e a periculosidade criminal do autor. Por exemplo, sabe-se que pressuposto da medida de segurança éjato previsto como crime por dedução do teor do art. 97, segunda parte ( "se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz. . ') ; e sabe-se que periculosidade é outro pressuposto da medida de segurança por inferência do art. 97, § 1 ° .

( :1 internação, ou tratamento ambulatorial serápor tempo indetermina­ do, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. ') . 619

Teoria da Pena

Capítulo 22

Não obstante - e por óbvias e indiscutíveis razões políticas e práticas -, parece indispensável pressupor a plena regência do princípio da legalidade sobre as medidas de segurança, tomando como modelo os crimes e as penas, na linha proposta pela literatura dominante.

1 . Pressupostos das medidas de segurança A aplicação de medidas de segurança depende da existência de dois pressupostos legais, cuja existência simultânea constitui garantia individual: a) a realização deJato previsto como crime; b) a periculosidade criminal do autor, por inimputabilidade penal 1 8 •

1 . 1 . A realização de fato previsto como crime O pressuposto de Jato previsto como crime significa tipo de in­ justo, como ação típica e antijurídica concreta que, em conj unto com o conceito de culpabilidade, integra o conceito de fato punível19. Parece necessário identificar o significado deJato previsto como crime com o conceito de tipo de injusto, porque o inimputável pode realizar ações típicas j ustificadas por legítima defesa, estado de necessidade ou outra causa de exclusão da antijuridicidade, cuja presença desca­ racteriza o tipo de injusto e, assim, exclui o pressuposto das medidas

18

Ver BUSATO/HUAPAYA, Introdução ao direito penal (fundamentos para um sistema penal democrático), 2003, p. 2 5 8 : '/Is mais modernas legislações jurídico­

penais estabelecem sua referência à realização de um 'injusto típico' e à 'periculosidade criminal: respectivamente, corno pressupostos e corno fandarnentos das medidas de segurança. 1 9 CIRINO DOS SANTOS, A moderna teoria do fato punível, 2004, p. 1 99. 620

Medidas de Segurança

Capítulo 22

de segurança20• Sobre essa questão, existe controvérsia: um segmento da literatura brasileira exclui medidas de segurança em hipóteses de erro de proibição inevitável ou de inexigibilidade de comportamento diverso de autores inimputáveis, sob o mesmo argumento de isenção de pena de autores imputáveis21 • Não obstante, a pergunta sobre a capacidade de autor inimputável atuar em erro de proibição ou em situações de exculpação parece ter resposta negativa: se o defeito do aparelho psíquico do inimputável significa incapacidade intelectual de ''entender o caráter ilícito do fato " ou incapacidade volitiva de ''determinar-se de acordo com esse entendimento ", então o inimputável não pode ter conhecimento da proibição, ou não pode determinar-se pelo conhecimento da proibição estados psíquicos pressupostos no erro de proibição , nem pode possuir dirigibilidade normativa es­ tado psíquico pressuposto na exigibilidade de comportamento diverso, excluído ou reduzido nas situações de exculpação. Logo, autores inim­ putáveis por incapacidade penal determinada por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado não podem atuar em erro de proibição excludente o u redutor da culpabilidade, nem agir em situações de exculpação, excludentes ou redutoras da dirigibilida­ de normativa, que fundamenta a exigibilidade de comportamento diverso22• -

-

2° Comparar BUSATO/HUAPAYA, Introdução sistema penal democrático), 2003, p. 25 8-260. 21

22

-

ao direito penal (fundamentos para um

Nesse sentido, BITENCOURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8• edição, p. 682: "É indispensável que o sujeito tenha praticado um ilícito típico. Assim, deixará

de existir esse primeiro requisito se houver, por exemplo, excludentes de criminalidade, excludentes de culpabilidade (como erro de proibição invencível, coação irresistível e obediência hierárquica, embriaguez completa fortuita ou por força maior) - com exceção da imputabilidade -, ou ainda se não houverprova do crime ou da autoria etc. Resumindo, a presença de excludentes de criminalidade ou de culpabilidade e a ausência de prova impedem a aplicação de medida de segurança. " Ver CIRINO DOS SANTOS, A moderna teoria do Jato punível, 2004, p. 2 1 3-2 1 6 . 621

Teoria da Pena

Capítulo 22

1 .2. A periculosidade criminal do autor

Apericulosidade criminal do autor, como fundamento das medi­ das de segurança23, pode ser o resultado de presunção legal (arts. 26 e 97, CP) ou de determinação judicial (arts. 26, parágrafo único, e 98, CP) . a) A presunção legal de periculosidade criminal. A presunção legal de periculosidade criminal de autores inimputáveis de tipo de injusto exprime o prognóstico de futura realização de Jato previsto como crime, por indivíduos portadores de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, excludente da capacidade de conhecer o caráter ilícito do fato ou de determinar-se conforme esse conheci­ mento (art. 26, CP) .

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença

mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, intei­ ramente incapaz de entender o caráter ilícito do Jato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. b) A determinação judicial de periculosidade criminal. A determina­ çãojudicial de periculosidade criminal exprime o prognóstico de futura realização de Jatos previstos como crimes por autores semi-imputáveis de tipos de injusto, portadores de perturbação da saúde mental ou desenvol­ vimento mental incompleto ou retardado, condicionante de incapacidade parcial de conhecer o caráter ilícito do fato ou de determinar-se conforme esse conhecimento (art. 26, parágrafo único, CP), considerados como necessitados de ''especial tratamento curativo" (art. 98, CP) .

Art. 26, parágrafo único. A pena pode ser reduzida

de um a dois terços, se o agente, em virtude de pertur­ bação de saúde mental ou por desenvolvimento mental

23

Nesse sentido, BUSATO/HUAPAYA, Introdução ao direito penal (fundamentos para um sistema penal democrático), 2003 , p. 260-26 1 .

622

Capítulo 22

Medidas de Segurança

incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do Jato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Em regra, os semi-imputáveis possuem capacidade penal, são penalmente responsáveis e puníveis com redução de um a dois terços da pena; por exceção, na hipótese de necessidade de especial tratamento curativo (art. 98, CP), a pena privativa de liberdade pode ser substituída por medida de segurança - hipótese de aplicação do sistema vicariante no direito brasileiro, caracterizado pela substituição recíproca entre penas e medidas de segurança.

Art. 98. Na hipótese do parágrafo único do art. 26

deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, apena privativa de liberdadepode ser substituída pela internação, ou tratamento ambu­ latorial, pelo prazo mínimo de 1 {um) a 3 {três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1 ° a 4°.

2.

Objetivos das medidas de segurança

As medidas de segurança são instituídas para realizar os objeti­ vos explícitos (a) de tratamento psiquiátrico compulsório de autores inimputáveis de tipos de injusto, portadores de periculosidade criminal presumida (art. 26 e parágrafo único, CP) - com exceção da hipótese de determinação judicial (art. 98, CP) -, e (b) de segurança social de natureza estacionária (internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico) ou ambulante (tratamento ambulatorial) desses autores. Por isso, as medidas de segurança teriam por objetivo possibili­ tar ações ou intervenções psiquiátricas ao nível do sistema límbico da personalidade de autores inimputáveis, como centro das emoções e da vida afetiva individual, segundo a Psiquiatria, ou ao nível do ego e do 623

Teoria da Pena

Capítulo 22

superego do aparelho psíquico, segundo a Psicanálise, (a) no interesse do autor, para ampliar o controle das pulsões instintuais do id, como energia psíquica regida pelo princípio do prazer, e (b) no interesse da sociedade, para impedir ações antissociais de autores inimputáveis de fato previsto como crime, mediante internação hospitalar ou tratamento ambulatorial compulsórios.

3. Espécies de medidas de segurança A legislação penal brasileira define duas espécies de medidas de segurança, aplicáveis aos autores inimputáveis de tipos de injusto, portadores de periculosidade criminal presumida (regra) , ou aos semi­ -imputáveis considerados perigosos por determinação judicial (exce­ ção) : a) a medida de segurança estacionária de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 96, I, CP) ; b) a medida de segurança ambulante de tratamento ambulatorial (art. 96, II, CP) .

Art. 96. As medidas de segurança são:

I internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; -

II sujeição a tratamento ambulatorial. -

A distribuição de autores inimputáveis (ou semi-imputáveis, necessitados de tratamento curativo) de fato previsto como crime pelas duas espécies de medidas de segurança depende da natureza da pena cominada no tipo de injusto realizado, conforme as seguintes correla­ ções legais (art. 97, CP) : a) reclusão determina internação; b) detenção determina tratamento ambulatorial.

Art. 97. Se o agentefor inimputável ojuiz determinará

sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto 624

Capítulo 22

Medidas de Segurança

como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. 3 . 1 . Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico A internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico tem por objetivo (a) proteger a sociedade contra ações antissociais futuras de doentes mentais graves, autores deJato previsto como crime, e (b) submeter o portador de doença mental internado a tratamento psiquiátrico compulsório24• Todavia, a medida de segurança estacionária de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico deve se fundar em prognóstico de fatos puníveis com violência grave ou ameaça de violência: é insuficiente a cominação de pena de reclusão no tipo de injusto realizado, porque o prognóstico de crimes de bagatela ou de crimes patrimoniais como furto e estelionato, por exemplo, não j ustifica aplicação de medida de segurança estacionária, na linha da melhor doutrina contemporânea25. Na verdade, a crise da medida de segurança estacionária não se limita à inconsistência da prognose de comportamentos antissociais futuros, nem à ineficácia do tratamento psiquiátrico para transformar o comportamento antissocial futuro de inimputáveis em comportamento ajustado, mas envolve o próprio con­ ceito de doença mental que engendrou a Psiquiatria como especialidade científica: existe profundo dissenso na Psiquiatria sobre o conceito de doença mental, ou sobre os estados de anormalidadepsíquica definíveis como doença mental26.

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 77, II, n. 1 , p . 806. 25 Assim, FRISCH, Die Massregeln der Besserung und Sicherung im strafrechtfichen Rechtsfolgensystem, in ZStW, 1 02 ( 1 990) , p. 384-386; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 77, I, n. 5 b, p . 805. 26 Ver SZASZ, The myth ofmenthal illness, 1 975, p. 1 2 . 24 JESCHECK/WEIGEND,

625

Teoria da Pena

Capítulo 22

Além disso, o problema dos direitos humanos nas instituições psiquiátricas - ainda mais grave do que nas instituições penitenciárias -, explica a angústia da literatura penal contemporânea, expressa na questão de JESCHECK/WEIGEND27: se a internação de autores de fatospuníveisportadores de doença mental ou de anormalidade psíquica em instituições apropriadas -pense-se especialmente nos psicopatas, que integram o conceito de "outras graves anomalias psíquicas" -, não pro­

duziria melhores resultados do que a internação em hospitaispsiquiátricos? 3.2. Tratamento ambulatorial A medida de segurança de tratamento ambulatorial também tem por objetivo (a) proteger a sociedade contra ações antissociais futuras de autores inimputáveis de fato previsto como crime, mas com a dife­ rença essencial (b) de realizar tratamento psiquiátrico ambulante do portador de doença mental - com óbvias vantagens para o interessado e para a sociedade. Aqui, é preciso enfatizar: a cominação legal de pena de detenção no tipo de injusto realizado é fundamento suficiente para aplicar medida de segurança ambulante ao portador de doença mental, por todas as razões indicadas. Afinal, a cominação de pena de detenção indica pre­ cisamente aquela criminalidade de bagatela, cuja prognose não autoriza a aplicação de medida de segurança estacionária, conforme a doutrina mais autorizada. Além disso, nenhuma disposição legal impõe critérios subjetivos adicionais para aplicar a medida de segurança de tratamento ambulatorial, como 'condiçõespessoais" ou prévia 'compatibilidade" do agente etc. , sugeridos por prestigiados penalistas28.

27 JESCHECK/WEIGEND, 28

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, § 77, I, p. 807. Assim, por exemplo, BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 683-684: "O tratamento ambulatorial é apenas uma possibilidade que as circunstâncias pessoais e fáticas indicarão ou não a sua conveniência. A punibilidade com pena de

626

Capítulo 22

Medidas de Segurança

A questão é simples: a pena de detenção determina o tratamento ambulatorial (art. 97, CP); depois, durante a execução do tratamento ambulatorial, poderá o j uiz determinar a internação, se necessário, para fins curativos (art. 97, § 4°, CP) , ou em caso de incompatibilidade com a medida (art. 1 84, LEP) .

4. Duração das medidas de segurança O prazo de duração mínimo das medidas de segurança de inter­ nação ou de tratamento ambulatorial é de 1 a 3 anos (art. 97, § 1 °, CP) : a desinternação, na medida de segurança estacionária, ou a liberação, na medida de segurança ambulante, dependem da cessação do estado de periculosidade criminal, verificado por perícia médica (art. 97, § 2°, CP) - um acontecimento futuro e imprevisível. Por essa razão, o prazo de duração máximo das medidas de segurança estacionária ou ambulante é indeterminado. Art. 97, § 1 °. A internação, ou tratamento ambu­

latorial será por tempo indeterminado, perdurando enquanto nãofor averiguada, medianteperícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. A duração indeterminada das medidas de segurança estacioná­ rias significa, frequentemente, privação de liberdade perpétua de seres humanos, o que representa violação da dignidade humana e lesão do princípio da proporcionalidade, pois não existe correlação possível entre

detenção, por si só, não é suficiente para determinar a conversão da internação em tratamento ambulatorial. É necessário examinar as condições pessoais do agente para constatar a sua compatibilidade ou incompatibilidade com a medida mais liberal. Claro,

se tais condições forem favoráveis, a substituição se impõe. " 627

Teoria da Pena

Capítulo 22

a perpetuidade da internação e a inconfiabilidade do prognóstico de periculosidade criminal do exame psiquiátrico. Esse problema é geral: na Alemanha, por exemplo, a principal medida de segurança estacio­ nária - precisamente, a internação em hospital psiquiátrico (§ 63, CP alemão) -, tem prazo ilimitado de duração. Hoje, a lesão de direitos e garantias individuais resultante da indeterminação das medidas de segurança estacionárias é reconhecida até mesmo pela Criminologia etiológica - por exemplo, KAISER29: �ssim como a medida da pena

é limitada pelo princípio da culpabilidade, a imposição de medida de segurança somente é permitida na proporção em que o sofrimento ligado a ela não está fora de relação com a periculosidade do autor. " No Brasil, a literatura especializada30, bem como projetos de re­ forma da legislação penal31 , fundados nos princípios constitucionais da dignidade humana e da proporcionalidade, vinculam a duração máxima das medidas de segurança aplicadas ao máximo da pena privativa de liberdade cominada ao fato punível praticado. Contudo, j urispru­ dência recente adota critério melhor: o limite máximo da medida de segurança aplicada deve coincidir com a pena criminal aplicável no caso concreto, se o autor fosse imputável32. Afinal, é preciso arrancar do portal do manicômio judiciário, hoje com a denominação eufemística de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, o aviso colocado por Dante na entrada do Inferno: lasciate ogni speranza, voi ch'e ntrate33.

29 KAJSER,

Kriminologie, 1 993, 9ª edição, p. 6 1 1 . 3° FLÁVIO GOMES, Duração das medidas de segurança, in Revista dos Tribunais, 70 1 1268; BUSATO/HUAPAYA, Introdução ao direito penal (fundamentos para um sistema penal democrático), 2003, p. 262. 3 1 Assim, o Projero de reforma da parte geral do Código Penal: "Art. 98. O tempo de duração da medida de segurança não será superior à pena máxima cominada ao tipo legal de crime. "

32 Assim, a democrática 5ª Câmara Criminal do TJRS, Apelaçáo-crime 700 1 0 8 1 7724/2005, Rei. Des. AMILTON BUENO DE CARVALHO. 33 ALIGHIERI, - Libraio.

628

La Divina Commedia (Canto Terzo, 9). Milano, Ulrico Hoepli, Edirore

Capítulo 22

Medidas de Segurança

A verificação de existência da periculosidade criminal, como fundamento de aplicação da medida de segurança ou de persistência da periculosidade criminal, como condição de continuidade, ou de cessação da periculosidade criminal, como condição de extinção da medida de segurança -, é realizada por perícia médica (art. 97, § 1 °, CP) , em três momentos distintos: primeiro, no curso do processo criminal, para determinar a inimputabilidade penal; depois, no final do prazo mínimo (de 1 a 3 anos); enfim, anualmente, na hipótese normal de persistência da periculosidade, ou em qualquer tempo, se determinada pelo juiz (art. 97, § 2°, CP) . -

Art. 97, § 2°. Aperícía médica realizar-se-á ao termo

do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.

5. A verificação de cessação da periculosidade criminal Em regra, o exame de verificação de cessação da periculosidade criminal, realizado no final do prazo mínimo, observa o seguinte pro­ cedimento : a) a autoridade administrativa remete ao j uiz da execução, com antecedência de 1 mês da expiração do prazo, relatório instruído com laudo psiquiátrico, para decisão sobre revogação ou permanência da medida de segurança; b) a decisão j udicial, precedida de audiência do Ministério Público e do curador ou defensor do interessado, deve ser proferida dentro de 1 5 dias (art. 1 75, I-VI, LEP) . Por exceção, o exame de periculosidade criminal pode ser reali­ zado durante o prazo mínimo, mediante requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, observado idêntico procedi­ mento, também válido para exames sucessivos (arts. 1 7 6- 1 77, LEP) . 629

Teoria da Pena

Capítulo 22

Finalmente, a desinternação hospitalar ou a liberação do trata­ mento ambulatorial, por cessação do estado de periculosidade criminal determinante da medida de segurança, é condicional durante o prazo de 1 ano após a desinternação hospitalar ou a liberação ambulatorial: a realização de fato indicativo da persistência da periculosidade criminal durante esse prazo determina a reaplicação da medida de segurança extinta (art. 97, § 3°, CP) , com restabelecimento da situação anterior.

Art. 97, § 3°. A desinternação, ou a liberação, será

sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculo­ sidade.

6. Substituição e conversão das medidas de segurança As penas privativas de liberdade podem ser substituídas por me­ didas de segurança, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou de autoridade administrativa, na hipótese de superveniência de doença mental ou de perturbação da saúde mental do condenado (art. 4 1 , CP; art. 1 83, LEP) .

Art. 41. O condenado a quem sobrevém doença mental

deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, àfalta, a outro estabelecimento adequado. A medida de segurança de tratamento ambulatorial pode ser convertida em internação institucional, pelo prazo mínimo de l ano, se necessário, para fins curativos (art. 97, § 4°), ou se o agente revelar incompatibilidade com a medida (art. 1 84, LEP) . 630

Medidas de Segurança

Capítulo 22

Art. 97, § 4°. Em qualquerfase do tratamento ambuúz­

torial, poderá ojuiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.

7. Prescrição das medidas de segurança A extinção da punibilidade do Jato previsto como crime realizado pelo inimputável (ou pelo semi-imputável, no caso do art. 98, CP) , exclui a aplicação de medida de segurança ou extingue a medida de segurança aplicada (art. 96, parágrafo único) , independentemente da causa de extinção respectiva: anistia, graça, indulto, descriminalização, prescrição etc.

Art. 96, parágrafo único. Extinta a punibilidade,

não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. Na hipótese de extinção da punibilidade por prescrição, a regra é a prescrição pela pena abstrata, regida pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (art. 1 09, CP) , porque o inimputá­ vel autor de Jato descrito como crime não é condenado, mas absolvido com aplicação de medida de segurança; a exceção ocorre com o semi­ -imputável necessitado de especial tratamento curativo (art. 98, CP), porque a prescrição é regida pela pena aplicada (art. 1 1 0, § 1 °, CP) , substituída por medida de segurança estacionária ou ambulante pelo prazo mínimo de 1 a 3 anos34•

34 Comparar BITENCOURT,

Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição, p. 685. 63 1

CAPÍTULO 23

AÇÃO PENAL

I As limitações democráticas do poder de punir O monopólio estatal do poder de punir exclui a vingança privada na . sociedades modernas, com alguns desdobramentos necessários. Primeiro, o monopólio do poder de punir atribui ao Estado a tarefa de proteger os cidadãos contra fatos criminosos, mediante normas legais materiais e processuais de definição de crimes e de punição dos autores. Segundo, o monopólio estatal do poder punitivo reduz a in­ segurança social, mas aumenta o risco de condenar acusados inocentes ou adversários políticos do poder. Por último, a proteção de inocentes contra abusos do poder punitivo do Estado pressupõe a criação de garantias constitucionais e legais, sintetizadas no conceito de processo legal devido do moderno Estado Democrático de Direito1 •

II Os princípios constitucionais do processo penal O processo penal não constitui processo de partes livres e iguais como o processo civil, por exemplo, dominado pela liberdade de partes, em situação de igualdade processual -, mas uma relação de poder instituída pelo Estado com a finalidade de descobrir a verdade

-

1

ROXJN, Strafverfahrensrecht, 1 995, 24ª edição, § 1 º, B, I,

n.

2, p. 2. 633

Teoria da Pena

Capítulo 23

de fatos criminosos e punir os autores considerados culpados2• Como a chamada verdade material não pode ser obtida a qualquer preço pelo Estado (por exemplo, confissões mediante tortura, uso de prova ilícita etc.) , mas deve ser demonstrada em conformidade com princípios garantidores da liberdade e da dignidade do ser humano, o processo penal do Estado Democrático de Direito é regido por alguns princípios constitucionais expressos em ou deduzidos de normas específicas, por exemplo: princípio da oficialidade, princípio da acusação, princípio da legalidade, princípio da oportunidade, princípio da investigação (ou da verdade material) , princípio da livre valoração da prova, princípio in dubio pro reo etc. 3• A natureza dos princípios do processo penal permite sua siste­ matização em dois grupos principais: a) princípios de formação do processo: princípio da oficialidade, princípio da acusação, princípio da legalidade, princípio da oportunidade e princípio da investigação; b) princípios da prova processual: princípio da livre valoração da prova e princípio in dubio pro reo4•

1 . Princípios de formação do processo 1 . Princípio da oficialidade. O princípio da oficialidade exprime a regra do monopólio estatal na perseguição penal, exercida através do Ministério Público dos Estados e da União - por oposição ao princípio da acusação privada. Mas a regra do monopólio da persegui­ ção penal oficial admite exceções em crimes de menor importância5:

2 PFEIFFER,

Grundzuge des Strafverfohrensrechts, 1 9 9 1 , 2' edição, n . 1 , p. 2. Strafverfohrensrecht, 1 995, 24' edição, § 1 º, B, I, n . 4, p. 3. 4 Comparar ROXIN, Strafverfohrensrecht, 1 99 5 , 24' edição, § 1 1 , I, p. 67. 5 Ver SCHROEDER, Strafprozessrecht, 1 993, §8º, n. 60, p . 35. 3 ROXIN,

634

Capítulo 23

Ação Penal

primeiro, a representação da vítima o u representante legal, nas ações penais públicas condicionadas, sem a qual o Ministério Público não pode propor ação penal; segundo, a ação penal privada, promovida pela vítima ou representante legal, através de advogado com poderes especiais6•

2. Princípio da acusação. O princípio da acusação, expresso na fórmula nemo judex sine actore, determina a separação das tarefas de acusar e de j ulgar, atribuindo a tarefa de acusar a um órgão do Estado (Mi­ nistério Público) - por exceção, ao ofendido ou representante legal, nos crimes de ação penal privada -, e a tarefa de julgar a outro órgão do Estado (Poder Judiciário) , separando as funções de acusação e de julgamento - outrora concentradas na pessoa do juiz, pelo princípio inquisitório do processo medievaF. 3 . Princípio da legalidade processual. O princípio da legalidade processual - também denominado princípio da obrigatoriedade, ou da indisponibilidade da ação penal - define o dever do Ministério Público de apresentar acusação formal em caso de prova de existência de fato punível e de indicações suficientes de autoria, em inquéritos policiais ou outros documentos recebidos8 - e, portanto, cumpre a função constitucional de excluir a arbitrariedade no processo penal9• Hoje, por força da frequência das exceções ao princípio da legalidade processual, no âmbito da pequena e da média criminalidade predomina o princípio da oportunidade, examinado a seguir - denominações, aliás,

Strafoerfahrensrecht, 1 995, 24ª edição, § 1 3, n. 6, p. 72; SCHROEDER, Strajprozessrecht, 1 993, §44, p. 225, n . 344; PFEIFFER, Grundzuge des Strafoerfahrensrechts, 1 99 1 , 2" edição, II 1 , p. 2. 7 ROXIN, Strafoerfahrensrecht, 1 995, 24ª edição, § 13, n . 1 -9, p. 75-76; SCHROEDER, Strajprozessrecht, 1 993, § 8°, n. 57, p. 32-33 e § 44, n . 344, p. 225 . No Brasil, ver LOPES J R. , Introdução crítica ao processo penal, 2004, p. 1 50- 1 74, esp. p. 1 54. 8 ROXIN, Strafoerfahrensrecht, 1 995, 24ª edição, § 13, A, 1, p. 78 e B, 1, p. 79; PFEIFFER, Grundzuge des Strafoerfahrensrechts, 1 99 1 , 2ª edição, 1, 3, p. 3. 9 SCHROEDER, Strajprozessrecht, 1 993, § 9º, n . 62, p . 36.

6 ROXIN,

635

Capítulo 23

Teoria da Pena

inadequadas, porque o princípio da legalidade processual é confundido com o princípio da legalidade penal, e o princípio da oportunidade, embora aplicado em hipóteses legais estritas, parece exprimir critério discricionário10.

4. Princípio da oportunidade. O princípio da oportunidade define exceções à regra do princípio da legalidade processual, com renúncia do Ministério Público de apresentar acusações formais em hipóteses concretas na área da pequena ou da média criminalidade1 1 , fundadas no princípio da insignificância, ou na ausência de interesse público na perseguição penal (por razões de prevenção geral ou especia[) 1 2, ou em políticas criminais específicas para a criminalidade de menor potencial ofensivo (por exemplo, a transação penal, ou a suspensão condicional do processo) . A frequência crescente de hipóteses subme­ tidas ao princípio da oportunidade, como exceções ao princípio da legalidade processual, reduz o âmbito de obrigatoriedade da acusação penal pública13. 5 . Princípio da instrução. O princípio da instrução, também denomi­ nado princípio da verdade material do processo penal - por oposição ao princípio da verdade formal do processo civil -, exprime o poder judicial de investigação pessoal do objeto da imputação processual, sem vinculação às afirmações de acusação e de defesa, à confissão do acusado ou aos meios de prova propostos 14•

10 SCHROEDER, 11

Strafprozessrecht, 1 993, § 9º, n. 63,

p.

36-37.

PFEIFFER, Grundzuge des Strafverfahrensrechts, 1 99 1 , 2ª edição, II, 4, p. 2-3 .

1 2 SCHROEDER,

Strafprozessrecht, 1 993, § 9º, n . 63, p. 37. 1 3 ROXIN, Strafverfahrensrecht, 1 995, 24ª edição, § 1 3 , n. 6, p. 79; PFEIFFER, Grundzuge des Strafverfahrensrechts, 1 9 9 1 , 2ª edição, II, 4, p. 2-3. 1 4 ROXIN, Strafverfahrensrecht, 1 99 5 , 24ª edição, § 1 5, A, 1 , p. 88; PFEIFFER, Grundzuge des Strafverfahrensrechts, 1 9 9 1 , 2ª edição, II, 5, p. 4; SCHROEDER, Strafprozessrecht, 1 993, § 27, n. 237, p. 1 44 e § 44, n. 345, p. 225.

636

Capítulo 23

Ação Penal

2. Princípios da prova processual 1 . Princípio da livre valoração da prova. Oprincípio da livre valoração da prova significa avaliação da prova segundo a convicção subjetiva do j uiz - por oposição à regra das provas legais do processo medieval -, mas condicionada a parâmetros objetivos: a convicção judicial é suficiente para a sentença criminal, mas pressupõe a necessidade de correspondência com as indicações objetivas da prova15• A correspon­ dência entre a convicção subjetiva do j uiz e as indicações objetivas da prova define a objetividade da livre valoração da prova determinada, entre outras razões, pelo princípio in dubio pro reo, que seria cancelado pelo subjetivismo da livre convicção j udicial. -

2. Princípio in dubio p ro reo. O princípio in dubio pro reo, deduzido da garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5°, LVII, CR) por rejeição à presunção de culpa indica a regra fundamental da prova no processo penal: a dúvida sobre a realidade do Jato deter­ mina a absolvição do acusado. O princípio in dubio pro reo contém desdobramentos importantes no Estado Democrático de Direito, assim definidos: -

-

a) primeiro, o acusado não precisa provar o alibi apresentado ou seja, que não estava no lugar do crime, ou que não participou do fato imputado; ao contrário, a acusação deve provar que o acusado realizou ou participou do fato imputado, com a dúvida determinando absolvição; b) segundo, dúvidas sobre justificações (legítima defesa, estado de necessidade etc.), sobre exculpações (erro de proibição, obediência hierárquica, conflito de deveres etc.) ou sobre outras isenções de pena

15 ROXIN, Strafverfahrensrecht, 1 995, 24ª edição, § 1 5 , A, 1, p. 90-9 1 , n. 1 3 ; SCHROEDER, Strafprozessrecht, 1 993, § 30, n . 270, p . 1 67 s . e § 44, n . 345, p . 225.

637

Teoria da Pena

Capítulo 23

(desistência da tentativa, por exemplo) não podem fundamentar con­ denações, ou seja, também determinam absolvição16; c) terceiro, dúvidas sobre a natureza do fato, como tipo básico ou qualificado, tentativa ou consumação, autoria ou participação, tipo doloso ou imprudente, devem ser decididas em favor do acusado - ou seja, segundo a hipótese menos grave17. A orientação ainda dominante na j urisprudência e literatura brasileiras, pela qual a prova da tipicidade do fato incumbe à acusação, enquanto a prova das excludentes de antijuridicidade e de culpabili­ dade incumbe à defesa, é uma consequência desastrosa da indevida extensão ao processo penal dos princípios do processo civil, em que a prova do fato constitutivo (do direito) incumbe ao autor, enquanto a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo (do direito) incumbe ao réu (art. 333, CPC) . Mas é preciso esclarecer: o princípio in dubio pro reo é limitado à prova de Jatos, sem influência na interpretação da lei, regida pelos princípios de interpretação definidos pelas técnicas literal, sistemática, histórica, teleológica e, excepcionalmente, pela analogia in banam

partem18•

16

17 18

ROXIN, Strafverfahrensrecht, 1 995, 24ª edição, § 1 5 , n. 32, p. 97-98. No Brasil, ver o excelente LOPES JR., Introdução crítica ao processo penal, 2004, p. 1 79-1 80, que diz: './!o lado da presunção de inocência, como critério pragmático de solução de incerteza (dúvida) judicial, o princípio in dubio pro reo corrobora a atribuição da carga probatória

ao acusador. ( . .) Isso significa que incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação. " Assim, também, TAVARES, Teoria do injusto penal, 2002, p. 1 1 6 e 3 1 O, destacando os efeitos processuais do princípio da presunção de inocência. Assim, SCHROEDER, Strafprozessrecht, 1 993, § 30, n. 274, p. 1 70. ROXIN, Strafverfahrensrecht, 1 995, 24ª edição, § 1 5 , n. 4 1 , p. 1 00; SCHROEDER, Strafprozessrecht, 1 993, § 30, n. 274, p. 1 70 e § 44, n. 345, p. 225.

638

Capítulo 23

Ação Penal

III Ação penal A ação penal constitui a forma específica de manifestação do poder punitivo do Estado, classificada em duas categorias relaciona­ das como regra e exceção: a) a regra é a ação penal pública, aplicada à maioria absoluta dos crimes; b) a exceção é a ação penal privada, aplicada a uma pequena minoria de crimes, em que o Estado delega ao particular o exercício do poder punitivo, em hipóteses expressamente indicadas na lei penal.

Art. 1 00. A ação penal é pública, salvo quando a lei

expressamente a declara privativa do ofendido. O exercício da ação penal, definido como direito abstrato de agir - ou seja, como direito à jurisdição penal -, pressupõe a existência de determinadas condições de ação, tema controvertido no processo penal contemporâneo: a) a teoria tradicional, fundada na premissa de uma teoria geral do processo, propõe para o processo penal as mesmas condições de ação do processo civil: interesse de agir, legitimação para a causa e possibilidade j urídica do pedido; b) a teoria moderna, fundada na especificidade do processo penal, em que não existe liberdade de partes (o MP é vinculado pelo princípio da legalidade processual e o acusado não pode subtrair-se, por ato de vontade, ao processo penal) e não existe igualdade entre as partes (o MP representa o poder punitivo do Estado em face do impotente acusado, submetido ao poder do Estado, queira ou não), propõe condições de ação específicas, deduzidas do art. 43 do CPP, definidas como ( 1 ) tipicidade aparente, (2) punibilidade concreta, (3) legitimidade de parte, e (4) justa causa19•

19 N o Brasil, ver a posição pioneira d e MIRANDA COUTINHO, A lide e o conteúdo do processo penal, 1 989, p. 1 42-146, desenvolvida a partir dos trabalhos dos j uristas

639

Teoria da Pena

Capítulo 23

Nesse conceito, a tipicidade aparente designa o tipo de injusto, excluindo ações atípicas e justificadas20; a legitimidade de parte tem por objeto a divisão entre ações públicas e privadas; a punibilidade concreta exclui as hipóteses de extinção da punibilidade; e a justa cau­ sa tem por fundamento a prova da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria. A óbvia superioridade dessa teoria não evita conflitos - que só o debate crítico coletivo pode resolver -, como, por exemplo, entre tipicidade aparente ejusta causa: por um lado, situações de ausência de tipo de inj usto são também situações de falta de j usta causa; por outro lado, a j usta causa como categoria compreensiva da materialidade e dos indícios de autoria tem por objeto elementos do tipo de inj usto: a prova da materialidade indica o resultado típico e os indícios de autoria indicam o sujeito ativo produtor do dolo e da imprudência materializados no resultado típico - e assim a j usta causa parece uma condição desnecessária, porque seus elementos já estariam contidos no (aparente) tipo de inj usto.

1 . Aç:ão penal pública A ação penal de natureza pública é promovida pelo órgão do Ministério Público dos Estados ou da União (princípio da oficiali­ dade) , sob a forma de denúncia dirigida ao Poder Judiciário estadual

20

paranaenses FOWLER, Anotações em torno da ação penalpública no projeto de reforma, in Revista do Ministério Público do Paraná, n. 7 ( 1 977) e BREDA, Efeitos da declaração de nulidade no processo penal, in Revista do Ministério Público do Paraná, n. 9 ( 1 980) . Para detalhes, NUNES DA SILVEIRA, A tipicidade e o juízo de admissibilidade da acusação, 2005 , p. 55 s. NUNES DA SILVEIRA, A tipicidade e o juízo de admissibilidade da acusação, 2005, p. 67-73.

640

Capítulo 23

Ação Penal

ou federal (princípio da acusação) , segundo critérios de competência jurisdicional definidos em lei. A denúncia é o ato formal de acusação em crimes de ação penal pública, com identificação do autor, descrição do fato criminoso, indicação do tipo de crime realizado e pedido de condenação do autor às penas criminais cominadas (art. 4 1 , CPP) . A açãopenalpública caracteriza-se pela indisponibilidade da ação penal pelo Ministério Público, no sentido de obrigatoriedade do exercício da pretensão punitiva, presentes as condições de ação respectivas (princípio da legalidade processual)2 1 • A ação penal pública compreende três categorias diferentes: a ação penal pública incondicionada, a ação penal pública condicionada e a ação penal pública extensiva.

1 . 1 . Ação penal pública incondicionada A ação penal pública incondicionada é a regra dos crimes de ação penal pública, porque a proposição da denúncia pelo Ministé­ rio Público contra o autor de fato criminoso independe de qualquer condição (art. 1 00, primeira parte, CP) : a verificação da existência de crime de ação pública e de indícios suficientes de autoria determina a necessidade de promoção da ação penal (princípio da legalidade pro­ cessual) , como ocorre na maioria dos crimes dolosos violentos contra a pessoa, o patrimônio etc.

Art. 1 00, § 1 °. A ação penal pública é promovida

pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da justiça.

21

BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8' edição,

v.

1 , p.

692-693. 64 1

Capítulo 23

Teoria da Pena

1 .2. Ação penal pública condicionada A ação penal pública pode subordinar-se a determinadas con­ dições estabelecidas expressamente pelo legislador no interesse do ofendido, ou do titular do bem j urídico lesionado: é a ação penal pú­ blica condicionada referida na parte final do dispositivo acima citado (art. 1 00, § 1 °, segunda parte, CP) . A condição exigida pela lei para exercício da ação penal pública pode consistir (a) em representação do ofendido, ou (b) em requisição do Ministro da Justiça (exceções ao princípio da oficialidade) .

1 . A representação do ofendido (ou de quem tenha qualidade para representá-lo) constitui ato formal de manifestação de vontade do titular do bem jurídico lesionado, autorizando a proposição da ação penalpública condicionada pelo Ministério Público. A representação, como manifestação formal de vontade do titular do bem jurídico le­ sionado, depende do interesse do ofendido, podendo ser apresentada ou retirada conforme conveniências exclusivas daquele. Mas a retirada da representação pelo titular do bem j urídico lesionado, definida como retratação do ofendido, tem um limite processual intransponível, de­ pois do qual a representação é irretratável: o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público (art. 1 02, CP)22•

Art. 102. A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. O critério do oferecimento da denúncia - e não o do recebimento da denúncia pelo j uiz, adotado no sistema anterior à reforma de 1 984 , como limite processual da retratação da representação, é impreciso: é impossível saber se significa (a) entrega da denúncia em cartório, ou (b) apresentação da denúncia ao j uiz, para recebimento ou rejeição - além disso, a hipótese de rejeição de denúncia inepta gera outras controvérsias23• -

22 Comparar REGIS PRADO, p . 754-758 . 23

Curso de direito penal brasileiro, 2004, 4ª edição,

Ver BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8' edição,

642

v.

1 , p. 696.

v.

1,

Capítulo 23

Ação Penal

Por outro lado, o exercício do direito de representação pelo ofen­ dido ou representante legal, como formalidade condicionante da ação penal pública, é limitado no tempo: o direito de representação deve ser exercido no prazo de 6 (seis) meses, a partir da data de conhecimento da identidade do autor do crime pelo ofendido ou representante legal, sob pena de decadência do direito de representação - ou seja, de perda definitiva do direito de representação, pois os prazos decadenciais são contínuos e fatais, fluindo sem interrupção ou suspensão.

Art. 1 03. Salvo disposição expressa em contrário, o

ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 1 00 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. 2 . A requisição do Ministro da Justiça constitui ato formal de autori­ zação do Poder Executivo Federal dirigida ao Ministério Público para exercício da ação penal pública condicionada, em hipóteses específicas (art. 7°, I, c, e § 3°, CP) . Em Direito Administrativo o verbo requisitar significa exigir, mas nesse caso possui o significado de pedir, porque o Ministério Público preserva a exclusiva titularidade da ação penal pública, cujo exercício depende da presença da referida condição legal de procedibilidade24• A requisição do Ministro da Justiça - ao contrário da representação do ofendido - não está sujeita à decadência, podendo ser apresentada enquanto não extinta a punibilidade do crime25•

1 .3. Ação penal pública extensiva A ação penal pública extensiva ocorre em hipóteses de crimes de ação penal privada compostos de elementos ou circunstâncias típicas 24 BITENCOURT, 25 REGIS PRADO,

Tratado de direito penal, 2003, 8" edição, v. 1 , p. 696. Curso de direito penal brasileiro, 2004, 4" edição, v. 1 , p. 758. 643

Teoria da Pena

Capítulo 23

que constituem, independentemente, crimes de ação penal pública (art. 1 O 1 , CP) . A ação penal pública do crime elementar constitutivo do tipo de crime de ação penal privada fundamenta a extensão da ação penal pública ao tipo de crime de ação penal privada: por exemplo, os resultados qualificadores de lesão corporal grave ou de morte no estupro contra pessoa maior de 1 8 anos e não vulnerável, determinam a extensão da ação penal pública (incondicionada) dos tipos elementares ao tipo complexo de estupro (art. 2 1 3, CP) , de ação penal pública condicionada à representação (art. 225, CP) .

Art. 1 0 1 . Quando a lei considera como elemento ou

circunstâncias do tipo legal Jatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação penalpública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

2. Ação penal privada A ação penal de natureza privada é promovida pelo ofendido ou representante legal, nos casos expressamente previstos em lei (art. 1 00, segunda parte, CP) , sob a forma de queixa (art. 1 00, § 2°, CP) . A queixa é o ato formal d e acusação em crimes de ação penal privada, com os mesmos requisitos da denúncia: identificação do autor, descrição do fato criminoso, indicação do tipo de crime realizado e pedido de condenação às penas cominadas . A ação penal privada, ao contrário da ação penal pública, caracteriza-se pela disponibilidade de seu exercício pelo ofendido ou representante legal, subordinando-se a regras especiais (exceção ao princípio da ofi c ialidade) 2 6 . 26

Ver BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, v. 1 , p. 693-694; REGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro, 2004, 4ª edição, v. 1 , p. 759-76 1 .

644

Capítulo 23

Ação Penal

2. 1 . Ação penal privada subsidiária da ação pública A ação penal privada pode ser exercida em caráter subsidiário da ação penal pública, na hipótese de não ter sido oferecida denúncia pelo Ministério Público, no prazo legal.

Art. 100, § 3°. A ação de iniciativa privada pode

intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. 2.2. Transmissão do direito de queixa O direito de queixa pode ser transmitido ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nas hipóteses de morte ou de declaração judicial de ausência do ofendido ou de seu representante legal: é a chamada subs­ tituição processual da titularidade para o exercício da ação penal privada. Art. 1 00, § 4°. No caso de morte do ofendido ou de ter

sido declarado ausentepor declaraçãojudicial o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 2.3. Extinção do direito de queixa O direito de queixa pode ser extinto pela ocorrência de vários fatos especificados em lei, como a decadência do direito de queixa, a renúncia ao exercício da ação penal e o perdão do ofendido, inexisten­ tes nos crimes de ação penal pública - exceto a decadência, que pode ocorrer em crimes de ação penal pública condicionada à representação do ofendido27. 27 Ver BITENCOURT,

Tratado de direito penal, 2003, 8" edição, v. 1 ,

p.

697. 645

Capítulo 23

Teoria da Pena

1 . A decadência do direito de queixa (ou de representação) significa perda do direito de ação pelo decurso do prazo legal de 6 meses, de natureza contínua e peremptória, excluindo suspensão ou interrupção (art. 1 03, CP) , contado (a) da data do conhecimento da autoria do fato criminoso, ou (b) da expiração do prazo para oferecimento da denúncia, no caso de ação penal privada subsidiária da ação penal pública28•

Art. 1 03, CP. Salvo disposição expressa em contrário, o

ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro doprazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 1 00 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. 2. A renúncia ao exercício do direito de queixa significa desistência do ofendido ou representante legal de exercer a pretensão punitiva contra o autor de crimes de ação penal privada - portanto, deve ser exercida antes do início da ação penal29 - e pode ser expressa ou tácita (art. 1 04, parágrafo único, CP) : a) a renúncia expressa é a declaração formal e válida de recusa ao exercício do direito de queixa, independente dos motivos do ofendido ou de seu representante legal - excluída a renúncia obtida mediante violência ou fraude; b) a renúncia tácita significa a prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa, como a manutenção de rela­ ções de amizade, de convívio ou de coabitação consentida entre autor e vítima - mas o recebimento de indenização não significa renúncia tácita ao direito de queixa. A renúncia (expressa ou tácita) é, necessa­ riamente, anterior ao exercício do direito de queixa.

v.

28

BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8' edição,

29

Assim, também, B ITENCOURT, Tratado de direito penal, 2 0 0 3 , 8' edição, p . 698.

646

1 , p . 697. v.

1,

Capítulo 23

Ação Penal

Art. 1 04. O direito de queixa não pode ser exercido

quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. 3 . O perdão do ofendido é ato de magnanimidade pessoal do que­ relante que extingue a ação penal privada, se aceito pelo querelado (art. 1 05, CP) ou seja, a recusa do perdão pelo querelado impede a extinção da ação penal privada (art. 1 06, III, CP)30, por duas razões: primeiro, a aceitação do perdão implica admissão de prática do crime; segundo, constitui direito de todo acusado demonstrar sua inocência no processo penal. -

Art. 1 05. O perdão do ofendido, nos crimes em que

somente se procede mediante queixa, obsta ao prosse­ guimento da ação. O perdão do ofendido, assim como a renúncia ao direito de queixa, pode ser expresso ou tácito (arts. 1 0 5 e 1 06, CP) : a) o per­ dão expresso é a declaração formal e válida do ofendido, exculpando o ofensor e declinando do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada iniciada; b) o perdão tácito é representado pela prática de ato incompatível com o prosseguimento da ação penal (relações de amizade, de convívio etc.) . Na hipótese de vários ofensores, o perdão concedido a um deles aproveita a todos (art. 1 06, I, CP); na hipótese de vários ofendidos, o perdão concedido por um deles não prejudica o direito dos demais de prosseguir na ação penal (artigo 1 06, II, CP) . Finalmente, o limite processual de admissibilidade do perdão é indicado pelo trânsito em j ulgado da sentença penal condenatória

30

Ver BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, v. 1 , p . 702. 647

Teoria da Pena

Capítulo 23

(art. 1 06, § 2°, CP) : até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é possível o perdão; depois desse momento, o perdão perde o poder extintivo da ação penal privada, porque o Estado se reincorpora na titularidade do poder repressivo, cujo exercício, por exceção, em consideração a especiais razões de natureza pessoal, foi atribuído ao particular ofendido31 .

Art. 1 06. O perdão, n o processo o u fora dele, expresso

ou tácito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, não produz efeito. § 1 º Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação. § 2º Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.

3 1 No mesmo sentido, BITENCOURT, 702-703.

648

Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, v. 1 , p .

CAPÍTULO 24

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE A extinção da punibilidade significa o desaparecimento do poder de punir do Estado em relação a fatos definidos como crimes, pela ocorrência de eventos, situações ou acontecimentos determinados na lei como causas de extinção da punibilidade (art. 1 07, CP) .

Art. 1 07. Extingue-se a punibilidade:

I pela morte do agente; -

II pela anistia, graça ou indulto; -

III pela retroatividade de lei que não mais considera o Jato criminoso; -

IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V pela renúncia do direito de queixa, ou pelo perdão aceito nos crimes de ação privada; -

VI pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; -

VII (Revogado pela Lei 1 1. 1 06105) -

VIII (Revogado pela Lei 1 1 . 1 06105) -

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

I Morte do agente A morte do agente extingue a punibilidade de fatos puníveis (art. 1 07, I, CP) , por força do princípio constitucional da persona­ lidade da pena (art. 5°, XLV, CR) , segundo o qual nenhuma pena 649

Teoria da Pena

Capítulo 24

passará da pessoa do condenado, mas a natureza pessoal dessa causa de extinção da punibilidade não altera a punibilidade de coautores ou de partícipes. Provada a morte do agente por certidão de óbito (art. 62, CPP) , extingue-se a pretensão punitiva ou a pretensão exe­ cutória, conforme ocorra antes ou depois do trânsito em julgado da sentença criminal condenatória. A morte presumida por declaração j udicial em casos de ausência (art. 6°, CC) , ou de extrema proba­ bilidade de morte de pessoas em perigo de vida (art. 7°, 1, CC) , ou de prisioneiros ou desaparecidos em campanha não encontrados até 2 anos após o término da guerra (art. 7° , II, CC) , produz o mesmo efeito extintivo da punibilidade1•

O término comprovado ou declarado da existência da pessoa natural extingue todas as penas criminais cominadas, aplicadas ou em execução, independentemente de sua natureza: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos ou penas de multa. Mas não extingue a obrigação civil de reparar o dano causado pelo crime, nem exclui o perdimento de bens, transmissíveis aos sucessores até o limite do valor do patrimônio transferido (art. 5°, XLV, CR) .

II Anistia, graça e indulto A anistia, a graça e o indulto são estudados sob o conceito de direito de graça, compreensivo de atos de competência do Poder Le­ gislativo - no caso da anistia -, ou do Poder Executivo - no caso do indulto e da graça -, dotados de eficácia extintiva da punibilidade de fatos criminosos (art. 1 07, II, CP) . Na hipótese de anistia, o poder

t

Ver FRAGOSO, Lições de direito penal, 2003, 1 6ª edição, n. 4 1 6, p. 5096. Em posição contrária, REGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro, 2004, 4ª edição, v. 1 , p . 7 1 9: '.í'1 presunção legal de morte (art. 6°, CC) é inadmissível na esfera penal. "

650

Capítulo 24

Extinção da Punibilidade

político criminalizador descriminaliza o fato e, assim, não existe lesão do princípio constitucional da separação de poderes; nas hipóteses de indulto e de graça, o cancelamento concreto da criminalização secundária do Poder Judiciário - e, por extensão, da criminalização primária do Poder Legislativo -, realizada por ato do Poder Executivo, é permitido pelo art. 84, XII, da Constituição da República, excluindo lesão do princípio de separação de poderes.

1 . A anistia - do grego amnestía, que significa esquecimento, ou amnésia - constitui ato de competência do Poder Legislativo, tem por objeto fatos definidos como crimes políticos, militares ou eleitorais - portanto, não abrange fatos definidos como crimes comuns -, e por objetivo beneficiar uma coletividade de autores desses fatos, sendo con­ cedida sob forma de lei descriminalizadora, anulando todos os efeitos penais da criminalização2 (exceto os efeitos civis) . A anistia pode ser geral ou parcial, conforme compreenda ou não todos os fatos e autores respectivos, e independe de consentimento dos anistiados - exceto no caso de anistia condicional. A significação j urídico-constitucional e política da anistia aparece em tempos de crise social aguda, como revoluções, guerras civis ou outros conflitos políticos internos, em que funciona como elemento indispensável de pacificação social3, mediante correção de inj ustiças produzidas pela criminalização ou punição de determinados fatos4•

2. A graça constitui ato de competência do Presidente da República, tem por objeto crimes comuns com sentença condenatória transitada em j ulgado, e por objetivo beneficiar pessoa determinada mediante a

2 Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, § 88, I, p. 923.

Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, 5" edição,

3 Ver KÔHLER,

Strafrecht, 1 997, p. 693; também, DIMOULIS, Die Begnadigung in vergleichender Perspektive. Rechtsphilosophische, verfassungs- und strafrecht!iche Probleme, 1 996.

4 Ver SWENSON J R., Problemas de validade da lei de anistia brasileira UNIMEP (dissertação de mestrado), 2006, especialmente p. 87 s.

(lei n. 6 683179),

65 1

Capítulo 24

Teoria da Pena

extinção ou a comutação da pena aplicada, corrigindo inj ustiças ou o rigor excessivo na aplicação da lei5 . 3. O indulto constitui igualmente ato de competência do Presidente da República, tem por objeto crimes comuns e por objetivo beneficiar uma coletividade de condenados, selecionados pela natureza do crime realizado ou pela quantidade da pena aplicada, com exigências com­ plementares facultativas, geralmente relacionadas ao cumprimento parcial da pena; finalmente, também tem por efeito extinguir ou co­ mutar a pena aplicada - exceto no indulto sob condições, que podem ser recusadas pelo indultado.

O indulto pode, excepcionalmente, ser individual, mas depende de petição do condenado (ou do Ministério Público ou de autoridade administrativa da execução penal) , devidamente instruída e enca­ minhada ao Ministério da Justiça para despacho do Presidente da República (arts. 1 88- 1 92, LEP) .

III Descriminalização do Jato O advento de lei descriminalizadora do fato extingue a punibili­ dade independente da fase do processo de criminalização ou do trânsito em j ulgado da sentença criminal condenatória; igualmente, o advento de lei penal maisfavorável, segundo o critério concreto da aplicação da pena, incluindo circunstâncias legais, agravantes e atenuantes, bem como causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, aplica-se retroativamente aos fatos anteriores, inclusive com decisão transitada em j ulgado (art. 5°, XL, CR)6• 5 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, 5 ' edição, § 88, I , p . 923; também, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, 1 1 ' edição, p . 263. 6 ROXIN,

652

Strafrecht, 1 997, § 5,

n.

62-65, p. 1 22-1 24.

Capítulo 24

Extinção da Punibilidade

IV. Prescrição) decadência e perempção 1 . Prescrição A prescrição determina a perda do direito de exercer a ação penal por fatos puníveis, ou de executar a pena criminal aplicada contra au­ tores de fatos puníveis, pelo decurso do tempo: a) a perda do direito de exercer a ação penal significa a prescrição da pretensão punitiva do Estado; b) a perda do direito de executar a pena criminal concretamente aplicada significa a prescrição da pretensão executória do Estado. O fundamento j urídico da prescrição reside na dificuldade de prova do fato imputado (no caso de prescrição da ação penal) , ou na progressiva dissolução da necessidade depena contra o autor (no caso de prescrição da pena criminal aplicada) , o que confere à prescrição natureza pro­ cessual (impedimento de persecução) e material (extinção da pena)7. '

A legislação brasileira sistematiza a complexa matéria da pres­ crição tomando como referência a sentença criminal, considerada nas seguintes perspectivas: a) a prescrição antes do trânsito em j ulgado da sentença criminal; b) a prescrição depois do trânsito em j ulgado da sentença criminal condenatória. Fundada nesse critério, a prescrição está assim regulada na lei penal brasileira:

1 . 1 . Prescrição antes do trânsito em julgado da sentença criminal A prescrição antes do trânsito em julgado da sentença criminal representa a prescrição da ação penal ou dapretensão punitiva e regula-se

7

WELZEL, Das Deutsche Straftecht, 1 969, 1 1 ª edição, p. 2 6 1 -262. 653

Capítulo 24

Teoria da Pena

pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, nos seguintes prazos: Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado

a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 1 1 O deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze); II em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) e não excede a 12 (doze); -

III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) e não excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) e não excede a 4 (quatro); V- em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois); VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. O prazo de prescrição antes do trânsito em j ulgado da sentença criminal, como prescrição da ação penal ou da pretensão punitiva, começa a fluir no dia (a) da consumação do crime, (b) da cessação da tentativa, (c) da cessação da permanência nos crimes de duração, (d) do conhecimento do fato, nos crimes de bigamia, de falsificação ou de alteração de registro civil. Art. 1 1 1 . A prescrição, antes de transitar em julgado

a sentença final começa a correr: I do dia em que o crime se consumou; -

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a ativi­ dade criminosa; 654

Capítulo 24

Extinção da Punibilidade

III nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência. -

Vê-se que o prazo de prescrição da pretensão punitiva começa a fluir no momento do resultado formai ou material do fato punível, com a exceção óbvia da hipótese de tentativa, em que flui a partir do término da ação criminosa, porque na tentativa existe tudo o que existe no crime consumado, menos o resultado.

1 .2. Prescrição depois do trânsito em julgado da sentença condenatória A prescrição depois do trânsito em j ulgado da sentença penal condenatória representa a prescrição da pretensão executória e regula­ -se pela pena aplicada, regida pelos mesmos prazos de prescrição da pena abstrata (art. 1 09, CP), aumentado de um terço para condenados reincidentes.

Art. 1 10. A prescrição depois de transitar em julgado

a sentença condenatória reguia-se pela pena aplicada e verifica-se nosprazosfixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. O prazo de prescrição depois do trânsito em j ulgado da sentença penal condenatória, como prescrição da pretensão executória, começa a fluir do dia (a) do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, ou para a acusação e defesa, (b) da revogação da suspen­ são condicional da pena ou do livramento condicional - no caso do livramento condicional, o prazo é regulado pelo tempo restante da pena, (c) da interrupção da execução da pena, exceto se computável na pena, nos casos de doença mental superveniente, (d) da evasão do condenado, também regulado pelo tempo restante da pena. 655

Teoria da Pena

Capítulo 24

Art. 1 12. No caso do art. 1 1 O deste Código, a prescrição

começa a correr: I do dia em que transita em julgado a sentença conde­ natória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional· -

II - do dia em que se interrompe a execução,

salvo quan­ do o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

Art. 1 13. No caso de evadir-se o condenado ou de

revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. 1 .3. Prescrição conforme os níveis de concretização da pena A sistematização da prescrição fundada no critério antes e depois do trânsito em j ulgado da sentença criminal não permite identificar todas as hipóteses de prescrição. Um critério baseado em níveis de concretização da pena parece ser mais compreensivo, porque permite identificar todas as hipóteses: a) a prescrição da pena cominada; b) a prescrição intercorrente da pena aplicada; c) a prescrição retroativa da pena aplicada; d) a prescrição da pretensão executória da pena.

1 .3.1. Prescrição da pena cominada. A prescrição da pena cominada define a prescrição da ação penal - ou prescrição da pretensão puni­ tiva -, regida pelo máximo da pena abstrata do tipo legal (art. 1 09, CP) . 1 .3.2. Prescrição intercorrente da pena aplicada. A hipótese de pena aplicada sem trânsito em julgado da sentença condenatória fun­ damenta a prescrição intercorrente, regida pela pena concretizada na sentença criminal. 1 .3.3. Prescrição retroativa da pena aplicada. A hipótese de pena aplicada com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de im­ provido recurso da acusação, fundamenta a prescrição retroativa 656

Capítulo 24

Extinção da Punibilidade

uma criação original da jurisprudência brasileira -, regida pela pena concretizada na sentença e contada retrospectivamente até a denúncia, como causa de interrupção anterior. Art. 1 1 O, § 1 °. A prescrição, depois da sentença conde­

natória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. A Lei n. 1 2.234/ 1 0, editada com a finalidade explícita de ''excluir a prescrição retroativa" (art. 1 º ) , mediante proibição inserida no final do § 1 º e revogação do §2° do art. 1 1 O, CP, na verdade, eliminou somente a prescrição retroativa antecipada (ou prescrição pela pena virtual ou pena em perspectiva), mantendo, parcialmente, a prescrição retroativa, como se demonstra: a) antes, a interpretação dominante da prescrição retroativa - ori­ ginalmente fundada na Súmula 1 46, do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - admitia dois períodos prescricionais retroativos: a) o período entre o dia do fato e a data do recebimento da denúncia; b) o período entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória; b) agora, a proibição legal de que a prescrição tenha "por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa" (§ 1 º) - com a expressa revo­ gação do § 2º, que permitia a hipótese proibida -, exclui o primeiro período de prescrição retroativa (dia do fato - data do recebimento da denúncia), mas deixa intacto o segundo período de prescrição retroativa (data do recebimento da denúncia - data da sentença condenatória), que continua inteiramente aplicável. A mudança da disciplina legal da prescrição retroativa é criticável: se a pena concretizada na sentença (com trânsito em julgado para a acusa­ ção) pode prescrever retroativamente no período entre a data do recebi­ mento da denúncia e a data da sentença condenatória, então a exclusão da prescrição retroativa entre a data do fato e a data do recebimento da 657

Teoria da Pena

Capítulo 24

denúncia parece inexplicável, porque as situações são idênticas. Afinal, em ambos os casos, a prescrição pela pena concretizada na sentença ocorre antes do evento processual interruptor do prazo prescricional (a sentença, ou a denúncia) - logo se a sentença não pode interromper prescrição consumada segundo a pena concretizada, então a denúncia também não pode produzir esse efeito. 1 .3.4. Prescrição da pretensão executória. A hipótese de pena aplicada com trânsito em julgado para acusação e defesa fundamenta a prescrição da pretensão executória, igualmente regida pela pena concretizada na sentença.

1 .4. Redução e aumento dos prazos de prescrição Os prazos de prescrição são reduzidos de metade, no caso de autor menor de 2 1 anos, na época do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença.

Art. 1 15. São reduzidos de metade os prazos deprescri­

ção quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. 1 .4. 1 . Aqui, continuam válidos os argumentos sobre os conceitos (a) de menor de 21 anos, e (b) de cidadão idoso: o fundamento da redução dos prazos de prescrição é o insuficiente desenvolvimento psicossocial de agente menor de 2 1 anos, na data do fato, ou a degeneração psíquica de agente maior de 70 anos, na data da sentença. Mas é necessário retomar a argumentação para evitar a generalização de tendências repressivas da literatura penal brasileira. Primeiro, a definição legal da capacidade civil aos 1 8 anos (art. 5º, caput, Código Civil) , não exclui a redução dos prazos de prescrição para agentes menores de 2 1 anos: a redução dos prazos prescricionais tem por fundamento idade inferior a 21 anos - não a 658

Capítulo 24

Extinção da Punibilidade

incapacidade civil do agente na data do fato8• Além disso, decisões do legislador civil não podem invalidar critérios do legislador penal - e qualquer outra interpretação representaria analogia in malam partem, proibida pelo princípio da legalidade penal. Segundo, na forma do art. 1 °, da Lei 1 0.74 1 /03 (Estatuto do Idoso) , o limite etário de 70 anos (na data da sentença) , como funda­ mento para redução dos prazos prescricionais, deve ser alterado para 60 anos, pela mesma razão que determinou a fixação desse marco etário para definir o cidadão idoso, alterando expressamente a circunstância agravante do art. 6 1 , h, CP, na hipótese de ser vítima de crime: a ana­ logia in bonam partem é autorizada pelo princípio da legalidade penal e, portanto, constitui direito do réu9•

1 .4.2. Na hipótese de reincidência, o prazo da prescrição depois do trânsito em j ulgado da sentença condenatória (art. 1 1 O, final, CP) é ampliado em 1 13 (um terço) . Art. 1 1 O. A prescrição depois de transitar em julgado

a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nosprazosfixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. Outra vez os argumentos contra a reincidência como circuns­ tância agravante na aplicação da pena também são válidos contra a reincidência como ampliação dos prazos prescricionais, na extinção da punibilidade. a) primeiro, a lei não esclarece se considera a hipótese irrelevante da reincidência fleta, trabalhando com a ideia positivista de presunção 8 Em pos1çao contrana, REGIS PRADO, Curso 4' edição, p. 73 1 : "De conformidade com o art. 5º do

de direito penal brasileiro, 2004, Código Civil, não tem mais sentido a reduçáo do prazo prescricionalpara o menor de 21 anos. " 9 No sentido do texto, REGIS PRADO, Curso de direito penal brasileiro, 2004, 4ª edição, p. 73 1 : ''No que se refere ao marco etário de 70 (setenta) anos ( . .) passa ele a ser de 60 (sessenta) anos, para efeitos de prescrição da pretensão punitiva . . . " 659

Teoria da Pena

Capítulo 24

de periculosidade, ou a hipótese da reincidência real, admitindo a ideia da ação deformadora do cárcere sobre o condenado, na linha da Ex­ posição de Motivos do Código Penal (n. 26) ; b) segundo - excluída a reincidênciaficta, pela inadmissível presun­ ção de periculosidade -, o reconhecimento oficial da "ação criminógena'' do cárcere (EM, n. 26) exige redefinição do conceito de reincidência real, como produto da ação criminógena da pena e como falha do projeto técnico-corretivo da prisão: se a prevenção especial positiva de correção do condenado é ineficaz, e se a prevenção especial negativa de neutralização do condenado existe, de fato, como prisionalização de.formadora da personalidade do condenado, então a reincidência real não pode agravar penas criminais, nem ampliar prazos prescricionais.

1 .5. Prescrição das penas restritivas de direito A prescrição das penas restritivas de direito verifica-se nos mesmos prazos das penas privativas de liberdade substituídas.

Art. 1 09, parágrafo único. Aplicam-se às penas

restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. 1 .6. Prescrição da pena de multa A pena de multa pode prescrever em prazofixo ou prazo variável, dependendo de sua cominação ou aplicação isolada, alternativa ou cumulativa com penas privativas d e liberdade: a) prazo fixo de 2 anos, se cominada ou aplicada de forma isolada; b) prazo variável conforme o prazo de prescrição da pena privativa de liberdade, se cominada de forma alternativa ou cumulativa com pena privativa de liberdade, ou se aplicada de forma cumulativa com pena privativa de liberdade. 660

Capítulo 24

Extinção da Punibilidade

Art. 1 14. A prescrição da pena de multa ocorrerá:

I em 2 (dois) anos, quando a multa for a única co­ minada ou aplicada; -

II no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multafor alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. -

1 . 7. Prescrição das medidas de segurança A aplicação ou execução de medidas de segurança prescreve com a prescrição da pretensão punitiva ou da pretensão executória do Estado em relação ao tipo de injusto pressuposto na medida de segurança10•

1 .8. Causas impeditivas da prescrição As causas impeditivas da prescrição são constituídas por pressu­ postos ou acontecimentos necessários para decidir sobre a existência do crime ou sobre a aplicação da pena, cuja existência impede o curso do prazo prescricional. As causas impeditivas da prescrição são classificadas com base no trânsito em j ulgado da sentença criminal: a) causas impeditivas da prescrição antes do trânsito em j ulgado da sentença criminal são (a) as questões prejudiciais (por exemplo, decisão sobre a validade do casamento anterior, em processo por bi­ gamia), e (b) o cumprimento de pena no estrangeiro;

10

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, 1 1 ' edição, p. 262. 661

Teoria da Pena

Capítulo 24

b) causa impeditiva da prescrição depois do trânsito em j ulgado da sentença condenatória é uma só: a prisão do condenado por outro motivo.

Art. 1 16. Antes de transitar em julgado a sentença

final a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único. Depois de passada em julgado a

sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado estápreso por outro motivo. 1 .9. Causas interruptivas da prescrição As causas interruptivas da prescrição são representadas por acon­ tecimentos processuais ou pessoais que interrompem o curso do prazo prescricional iniciado, cancelam o prazo de prescrição decorrido e de­ terminam o início de novo prazo prescricional integral a partir do dia da interrupção - exceto na hipótese de continuação do cumprimento de pena (art. 1 1 7, V, CP, segunda hipótese) , em que a prescrição é regulada pelo tempo restante da pena (arts. 1 1 3 e 1 1 7, § 2°, CP) . As causas interruptivas da prescrição são expressamente indicadas na lei (art. 1 1 7, I-VI, CP) : a) recebimento da denúncia ou queixa; b) pronúncia; c) confirmação da pronúncia; d) sentença condena­ tória recorrível; e) início ou continuação do cumprimento da pena; f) reincidência. Enfim, nos crimes conexos objeto do mesmo processo (por exemplo, em caso de concurso formal) a interrupção da prescrição em relação a um deles generaliza-se a todos os demais (art. 1 1 7, § 1 °, segunda parte, CP) . 662

Capítulo 24

Extinção da Punibilidade

Art. 1 17. O curso da prescrição interrompe-se:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela sentença condenatória recorrível; V-pelo início ou continuação do cumprimento dapena; VI - pela reincidência. § 1 ° Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção daprescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se ao demais a interrupção relativa a qualquer deles. § 2° Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do

inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

1 . 10. Prescrição das penas menos graves com as mais graves A regra de que as penas mais leves prescrevem com as mais graves parece supérflua (art. 1 1 8, CP) : se pretensões punitivas ou executórias de penas mais graves estão prescritas por decurso de tempo maior,

então pretensões punitivas ou executórias de penas mais leves estão necessariamente prescritas por prévio decurso de tempo menor.

Art. 1 18. As penas mais leves prescrevem com as mais

graves. 663

Capítulo 24

Teoria da Pena

2. Decadência A decadência significa perda do direito de ação penal privada pelo decurso do prazo contínuo e peremptório de 6 meses, contado (a) da data do conhecimento da autoria do fato criminoso, ou (b) da expiração do prazo para oferecimento da denúncia, no caso de ação penal privada subsidiária da pública (art. 1 03, CP) .

3. Perempç:ão A perempçáo constitui fenômeno processual extintivo da pu­ nibilidade em ações penais de iniciativa privada, caracterizado pela inatividade, pela omissão ou pela negligência do autor na realização de atos processuais específicos, enumerados no art. 60 do Código de Pro­ cesso Penal: a) deixar de promover o andamento de ação penal privada iniciada, durante 30 dias; b) ausência de substituição processual, no prazo de 60 dias, na hipótese de falecimento ou incapacitação do quere­ lante; e) ausência inj ustificada a ato processual a que deva comparecer; d) deixar de pedir a condenação do querelado, nas alegações finais1 1 •

V Renúncia

e perdão

1 . Renúncia. A renúncia do direito de queixa significa a desistência do ofendido ou representante legal de exercer a pretensão punitiva contra 11

Ver MESTIERI, Manual de direito penal (parte geral), 1 999, p. 324-325 .

664

Capítulo 24

Extinçáo da Punibilidade

o autor de crimes de ação penal privada, e pode ser expressa ou tácita (art. 1 04, parágrafo único, CP) : a) a renúncia expressa é a declaração formal de recusa ao exercício do direito de queixa, independentemente dos motivos do ofendido ou de seu representante legal; b) a renúncia tácita significa a prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa, como a manutenção de relações de amizade, de convívio ou de coabitação consentida entre autor e vítima.

Perdão. O perdão significa ato de magnanimidade pessoal do ofendido , de exculpação do autor de crimes de ação penal privada, mas sua eficácia extintiva da punibilidade do fato depende de acei­ tação pelo ofensor. Igualmente, o perdão pode ser expresso ou tácito: 2.

a) o perdão expresso é a declaração formal do ofendido exculpando o ofensor pela prática de crime de ação penal privada; b) o perdão tácito é representado pela prática de ato incompatível com o prosseguimento da ação penal, como a continuação de relações de amizade, de convívio etc. O perdão é admissível até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 1 06, § 2°, CP), quando o Estado se reincorpora na titularidade do poder repressivo e o perdão perde o poder extintivo da punibilidade.

VI

Retratação do agente

A retratação é o ato pelo qual o autor de declaração incriminada desdiz o que disse, por escrito próprio ou termo nos autos, com o objetivo de desfazer lesões típicas de bens j urídicos: o autor retifica o conteúdo ou 665

Teoria da Pena

Capítulo 24

corrige o sigrlificado de declaração constitutiva de crime - portanto, co­ metido pela palavra �alada ou escrita -, cuja formalização processual, até a publicação da sentença condenatória, extingue a punibilidade do fato. Os crimes contra a honra são casos específicos de admissibilidade da retratação extintiva da punibilidade: a retratação extingue a punibi­ lidade da calúnia e da difamação, pois pode desfazer o dano à imagem pública ou ao conceito social do ofendido, mas não é admitida na in­ júria, porque a ofensa ao sentimento da própria dignidade ou decoro da vítima é irretratável (art. 1 43, CP) . Alguns crimes comuns cometidos através da palavra falada ou escrita, como o falso testemunho ou a falsa perícia, também admitem a retratação do agente, até a publicação da sentença condenatória (art. 342, § 3°, CP) 12•

VII Perdão judicial O perdão judicial tem por objeto hipóteses legais de exclusão ju­ dicial da pena, determinada por circunstâncias, condições, resultados ou consequências especiais do fato. Assim, por exemplo, a gravidade das consequências para o autor, no homicídio e na lesão corporal imprudentes (art. 1 2 1 , § 5°, e 1 29, § 6°, CP); a provocação repro­ vável da injúria e a injúria como retorsão imediata de outra injúria (art. 140, § 1 °, CP); a primariedade do agente na receptação presumida (art. 1 80, §§ 3° e 5°, CP) etc.

12

Comparar MESTIERI, Manual de direito penal (parte geral), 1 999, p. 326; BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8' edição, v. 1, p. 708.

666

Capítulo 24

Extinção da Punibilidade

A sentença concessiva do perdão não produz nenhum dos efeitos da sentença condenatória, como a reincidência e a certeza da obrigação de indenizar (art. 1 20, CP) 13.

Art. 1 20. A sentença que conceder perdão judicial não

será considerada para efeitos de reincidência.

VIII A extinção da punibilidade nos tipos complexos, nos tipos dependentes de outros tipos, nos tipos que pressupõem outros tipos, nos tipos qualificados pelo resultado e nos tipos conexos Nos tipos complexos, como tipos compostos de outros tipos (o roubo, constituído pelo constrangimento ilegal e pelo furto), nos tipos dependentes de outros tipos ou que pressupõem outros tipos (a receptação, em relação ao furto ou ao roubo) e nos tipos qualificadospor outros tipos (o furto qualificado pelo dano na subtração da coisa) - em todos esses casos, a extinção da punibilidade do tipo elementar (nos tipos complexos) , do tipo pressuposto em outro tipo, ou do tipo qualificador de outro tipo, não extingue a punibilidade do tipo complexo, do tipo quepressupõe outro tipo ou do tipo qualificado por outro tipo, segundo a regra da primeira parte do art. 1 08 do CP. Nos tipos conexos, como tipos vinculados por certas relações ou fins (por exemplo, o homicídio da testemunha para ocultar outro crime) , a extinção da punibilidade de um deles não impede a agravação da pena

13 Ver BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8' edição, v. 1 , p. 7 1 1 . 667

Capítulo 24

Teoria da Pena

dos demais tipos relacionados por conexão, na forma da segunda parte do art. 1 08 do CP14•

Art. 108. A extinção da punibilidade de crime que é

pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção dapunibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

.

IX A extinção da punibilidade no concurso de crimes Nas hipóteses de concurso formal, material ou continuado de fa­ tos puníveis, a extinção da punibilidade incide sobre cada fato punível isolado da relação de pluralidade formal, material ou continuada (art. 1 1 9, CP) .

Art. 1 19. No caso de concurso de crimes, a extinção

da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

14 MESTIERI,

668

Manual de direito penal (parte geral), 1 999,

p.

327.

ANEXO

CAPÍTULO 2 5

A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA }URÍDICA

1.

Introdução

Existem duas posições antagônicas na área internacional sobre a responsabilidade penal da pessoa j urídica: a) os Estados regidos pela common law, como Inglaterra e Estados Unidos, por exemplo, admi­ tem a responsabilidade penal da pessoa jurídica: os precedentes legais que fundamentam seus sistemas de j ustiça criminal não criam obstáculos metodológicos ou científicos relevantes; b) os Estados regidos por sis­ temas legais codificados, como os da Europa continental e da América Latina, rejeitam a responsabilidade penal da pessoa jurídica: os sistemas de conceitos fundados na unidade orgânica de instituições e normas jurí­ dicas escritas, criam obstáculos metodológicos e científicos insuperáveis. 1 Não obstante, a França instituiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica para as infrações penais, em geral (com exceções óbvias, como homicídio doloso, estupro etc.) ; o Brasil adotou o modelo francês de responsabilidade penal da pessoa j urídica, mas somente para crimes contra o meio ambiente (Lei 9.605/98) . No caso brasileiro, o direito do povo ao meio ambiente ecologi­ camente equilibrado, garantido na Constituição (art. 225) , deve ser protegido por todos os meios j urídicos necessários, inclusive com o 1 Ver TIEDEMANN, Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en el derecho comparado, in Responsabilidade penal da pessoa jurídica e Medidas provisórias e Direito Penal, 1 999, p. 27-28, cuja enumeração de modelos parece diluir o antagonismo entre os sistemas.

67 1

Capítulo 25

Anexo

emprego do Direito Penal, observados os princípios de intervenção mínima e de ultima ratio da repressão criminal no Estado Democrático de Direito. Não obstante, instituir a responsabilidade penal da pessoa jurídica para proteger o meio ambiente parece desnecessário e equivo­ cado: desnecessário, porque existem meios j urídicos e administrativos mais simples e eficazes do que a pena criminal - aliás, o instrumento menos eficaz de política social; equivocado, porque somente a orga­ nização psicossomática do ser humano pode praticar fatos definidos como crimes e ser responsabilizado por esses fatos mediante a apli­ cação de penas - portanto, as determinações do ser constituem limite intransponível do dever ser jurídico-penal, excluindo a criminalização ou a penalização de entidades fictícias ou abstratas.

II. A controvérsia constitucional No Brasil, a questão da responsabilidade penal da pessoa j urídi­ ca tem origem em duas normas constitucionais sobre as quais existe grande controvérsia na literatura e na j urisprudência brasileiras.

1 . Em primeiro lugar, a norma do art. 1 73, §5° determina ao legislador ordinário instituir a responsabilidade da pessoa jurídica, assim como a responsabilidade individual de seus dirigentes, por atos contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, nestes termos:

Art. 1 73, §5°, CF '.íí lei, sem prejuízo da responsa­ bilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos prati­ cados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. "

672

Capítulo 25

A Responsabilidade Penal da Pessoa jurídica

Alguns constitucionalistas2 afirmam que onde a Constituição fala de responsabilidade quer dizer, na verdade, responsabilidade penal da pessoa j urídica - por causa da expressa referência a ''punições com­

patíveis com sua natureza". Não obstante, especialistas em Direito Penal3 afirmam que onde a Constituição fala de responsabilidade quer dizer, simplesmente, respon­ sabilidade, sem adjetivos: a) a atribuição de responsabilidade na norma constitucional define um conceito j urídico geral, inconfundível com a atribuição de responsabilidade penal, como conceito jurídico espe­ cial; b) além disso, o conceito j urídico de punição não é exclusivo do Direito Penal (como parecem pensar os constitucionalistas) : abrange, também, sanções administrativas, com fins retributivos e preventivos semelhantes às sanções penais e, às vezes - como no caso das multas administrativas da Lei 9 .605/98 -, com poder aflitivo e, portanto, retributivo muito superior ao das penas criminais substituídas por penas restritivas de direito, ou com início de execução em regime aberto, por exemplo. E ainda mais importante: a norma constitucional sobre respon­ sabilidade (sempre sem adjetivos) da pessoa j urídica - e das pessoas físicas dirigentes da pessoa j urídica - tem por objeto, exclusivamente, atos contra a ordem econômica efinanceira e contra a economia popular:

2

Assim, por exemplo, RIBEIRO BASTOS e GANDRA MARTINS, Comentários à Constituirão do Brasil, 1 990, v. 7, p. 1 0 3 s; também, AFONSO DA SILVA, Curso de direito constitucionalpositivo, 1 994, p. 7 1 8.

3 Nesse sentido, CERNICCHIARO, Direito penal na Constituirão, 1 995, p. 1 5 5 ; BITENCOURT, Reflexões sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica, in Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e Medidas Provisórias, RT, 1 999, p. 5 1 7 1 , esp. p . 68; DOTTI, A incapacidade criminal da pessoa jurídica (uma perspectiva do direito brasileiro), RBCCRIM. 1 1 , 1 99 5 , p. 1 84 s; PRADO, Crimes contra o ambiente, RT, 1 998, p. 20-23; REALE JR., A lei de crimes ambientais, RF n. 345, p. 1 2 1 ; SIRVINSKAS, Tutela penal do meio ambiente, 1 998, p . 23. Exceções, entre penalistas, seriam ARAÚJO JR., Societas de/inquere potest, in Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e Medidas Provisórias, RT, 1 999, p. 72-94; e SHECAIRA, Responsabilidade penal da pessoa jurídica, 1 9 9 9.

673

Capítulo 25

Anexo

a norma do art. 1 73, §5°, da Constituição da República, não inclui o meio ambiente. O argumento de alguns constitucionalistas4 de que a norma incluiria o meio ambiente porque a defesa do meio ambiente constitui um princípio geral da atividade econômica (art. 1 70, VI, CR), é precário: afinal, se a norma constitucional inclui o meio ambiente, por causa de sua natureza de princípio geral da atividade econômica, então deveria incluir também - e com maior razão - a propriedade privada, a livre concorrência, a defesa do consumidor etc., igualmente referidos como princípios gerais da atividade econômica (art. 1 70, III, IV, V, da Constituição da República) , o que seria absurdo. Curto e grosso: nenhum legislador aboliria o princípio consti­ tucional da responsabilidade penal pessoal de modo tão camuflado ou hermético, como se a Carta Constitucional fosse uma carta enigmática decifrável somente por iluminados. Ao contrário, se o constituinte tivesse pretendido instituir exceções à regra secular da responsabilidade penal pessoal teria utilizado linguagem clara e inequívoca, tanto sobre a natureza penal dessa responsabilidade, quanto sobre as áreas de in­ cidência dessa excepcional responsabilidade penal, redigindo a norma do art. 1 73 , §5° CF deste modo, por exemplo: 'í1

lei, sem prejuízo da responsabilidade penal indi­ vidual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade penal desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos crimes praticados contra a ordem econômica efinanceira, contra a econo­ mia popular e contra o meio ambiente. "5 Mas a norma constitucional não está assim redigida: a Consti­ tuição fala em responsabilidade - e não em responsabilidade penal; a

4

Nesse senúdo, AFONSO DA SILVA, Curso de direito consútucional positivo, 1 994, p. 7 1 8.

5

Observação: as palavras em negrito foram acrescentadas ao texto legal, com exceção da palavra crimes, que substitui a palavra atos.

674

Capítulo 25

A Responsabilidade Penal da Pessoa jurídica

Constituição fala de atos - e não de crimes; finalmente, a Constituição delimita as áreas de incidência da responsabilidade pela prática desses atos, exclusivamente à ordem econômica e financeira e à economia po­ pular, não inclui o meio ambiente. Em síntese: a) se a Constituição fala em responsabilidade, então o intérprete não pode ler responsabilidade penal nem o legislador ordinário está autorizado a instituir responsabilidades penais da pessoa jurídica; b) se a constituição fala em atos, então nem o intérprete, nem o legislador ordinário podem ler crimes; c) se a Constituição circunscreve as exceções às áreas da ordem econômica e financeira e da economia popular, então nem o intérprete, nem o legislador ordinário podem incluir outras exceções, como o meio ambiente, por exemplo, alegando que sua defesa constitui princípio geral da atividade econômica - porque deveria incluir outros princípios gerais da atividade econômica (a propriedade privada, a livre concorrência etc.) , como mencionado. -

2. Em segundo lugar, a norma do art. 225, §3°, da Constituição, estruturada em conceitos pares claramente correlacionados, prevê sanções penais e administrativas contra pessoas físicas ou jurídicas por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, deste modo :

Art. 225, §3°, CR: '.11.s condutas e atividades conside­ radas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoasfísicas ou jurídicas, a sanções penais e adminis­ trativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados'� De novo, constitucionalistas e ambientalistas6 proclamam a ruptura do princípio constitucional da responsabilidade penal pes­ soal, mediante interpretação que suprime as diferenças semânticas das palavras condutas e atividades,7 arbitrariamente consideradas

6 Exceção notável é CRETELLA JR., Comentários à Constituição de 1988, 1 993, v. 8, p. 4045, cuja opinião, neste aspecto, coincide com a dos penalistas. 7

Por exemplo, PINTO FERREIRA, Comentários à Constituição Brasileira, 1 995, v. 7, p. 302. 675

Anexo

Capítulo 25

sinônimos aplicáveis indiferentemente às pessoas físicas e jurídicas,8 também arbitrariamente consideradas passíveis de iguais sanções penais e administrativas. Em contraposição, especialistas em Direito Penal9 rejeitam a pretendida ruptura do princípio constitucional da responsabilidade penal pessoal, fundados nas diferenças semânticas das palavras condutas e atividades do texto legal, que estruturam as seguintes correlações lógicas: a) as condutas de pessoas físicas sujeitarão os infratores a san­ ções penais; b) as atividades de pessoas jurídicas sujeitarão os infratores a sanções administrativas. Como se vê, aquela leitura considera como sinônimos palavras de conteúdos semânticos diversos; esta leitura atribui diferentes significados semânticos a diferentes palavras da lei. Afinal, a lei não contém palavras inúteis, e o emprego de sinônimos seria uma inutilidade, incompatível com a técnica legislativa e com a inteligência do Legislador. A análise mais elementar do texto constitucional mostra que a responsabilidade penal continua pessoal no Brasil: a Constitui­ ção não instituiu a exceção da responsabilidade penal impessoal da pessoa j urídica.10 A tese da responsabilidade penal da pessoa j urídica em crimes ambientais parece resultar de leitura apressada das normas constitucionais - não raro influenciada pelo fenômeno psíquico de projeção dos desejos pessoais do intérprete da lei. Logo, a criminalização da pessoa j urídica realizada pelo Legis­ lador ordinário em crimes ambientais (Lei 9605/98), como forma de

8 Assim, SHECAIRA,

Responsabilidade penal da pessoa jurídica, 1 999, p. 1 1 9, para quem "os vocábulos conduta e atividadeforam empregados como sinônimos. " 9 Exceções, novamente, entre penalistas: ARAÚJO JR., Societas de/inquere potest, in Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e Medidas Provisórias, RT, São Paulo, 1 999, p. 72-94; SHECAIRA, Responsabilidade penal da pessoa jurídica, 1 999. 10 Assim, também, CERNICCHIARO, Direito penal na Constituição, 1 99 5 , p. 1 44; DOTTI, A incapacidade criminal da pessoa jurídica, in Revista brasileira de ciências criminais, 1 99 5 , n. 1 1 , p. 1 87. 676

Capítulo 25

A Responsabilidade Penal da Pessoa jurídica

responsabilidade penal impessoal, é inconstitucional: as normas do art. 1 73, §5° e do art. 225, §3°, da Constituição, não instituíram - nem autorizaram o Legislador a instituir - a exceção da responsabilidade penal da pessoa j urídica.

3. Sej a como for, é necessário demonstrar que a estrutura legal da pessoa jurídica não suporta as categorias conceituais da responsabilidade penal pessoal de seres humanos: por um lado, colide com os princípios cons­ titucionais da legalidade e da culpabilidade, que definem o conceito de crime; por outro lado, colide com os princípios constitucionais da personalidade e da individualização da pena, que informam o conceito de pena. Essa demonstração é importante para desfazer a ilusão de que a pessoa j urídica pode cometer crimes e, assim, superar a tese absurda da responsabilidade penal da pessoa j urídica.

III. Problemas da responsabilidade penal da pessoa jurídica A Lei 9605/98 instituiu um sistema duplo de responsabilidade administrativa, civil e penal por crimes ambientais: a) a responsabilida­ de da pessoa jurídica em casos de infração cometida por decisão de representante legal ou contratual, ou de órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade (art. 3º) ; b) a responsabilidade das pessoas físicas, isolada ou cumulativa, na qualidade de autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato (Parágrafo único) . Art. 3°. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas

administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. 677

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Anexo

Parágrafo único. A responsabilidade daspessoasjurí­

dicas não exclui a das pessoasfísicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato. Assim, do ponto de vista descritivo, a imputação de crime à pessoa j urídica pressupõe: a) realização de infração (penal) ; b) relação causal entre a infração e decisão de representante legal ou contratual, ou de órgão colegiado da pessoa j urídica; c) existência de interesse ou benefício da pessoa j urídica na infração. Esses elementos típicos podem ser sumariados como segue.

1 . O conceito de infração é um gênero que compreende fatos dolo­ sos e imprudentes, realizados por ação ou por omissão de ação, mas definidos, necessariamente, na Lei de crimes ambientais - a única que fala de responsabilidade penal da pessoa jurídica.

2. A relação de causalidade entre a decisão (de representante legal ou contratual, ou de órgão colegiado da pessoa jurídica) e a infração significa o seguinte: a) o tipo objetivo de um crime ambiental pode ser realizado por qualquer órgão da pessoa j urídica (empregados, geren­ tes, diretores, proprietários etc.) ; b) o tipo subjetivo do crime, como dolo (decisão de realizar uma ação proibida pela lei penal) ou como imprudência (decisão de realizar uma ação permitida, com lesão do dever de cuidado ou do risco permitido) deve ser atribuído ao repre­ sentante legal ou contratual, ou órgão colegiado da pessoa jurídica. 2. 1 . A decisão de representante legal ou contratual, tomada na quali­ dade de pessoa física individualizada, pode ser determinada de modo preciso, nos seus conteúdos de dolo e de imprudência, como qualquer caso de autoria individual ou de autoria coletiva de fatos puníveis. Nesses casos, a responsabilidade da pessoa jurídica (administrativa, civil e penal) poderia ser admitida, mas é preciso esclarecer: somente como efeito da condenação de pessoa física individualizada, na qualidade de autora individual ou coletiva de crime ambiental. 2.2. Contudo, a decisão de órgão colegiado como ocorre em grandes empresas, especialmente sociedades por ações, em que as deliberações -

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são tomadas por coletividades ou assembléias de acionistas, com votações inominadas, divididas ou fragmentadas - não pode ser abordada pelas categorias analíticas do fato punível, por razões evidentes: a) a autoria da decisão é indeterminável; b) o tipo de injusto é indemonstrável, em especial nas dimensões subjetivas do dolo e da imprudência; c) a culpabilidade, como juízo de reprovação pela realização do tipo de injusto, é impossível. A razão é simples: a pessoa jurídica é incapaz de ação (tipo de injusto) e incapaz de culpabilidade (juízo de reprovação) .

3. Por último, a infração (causada por decisão de representante ou de órgãos da pessoa jurídica) deve ter sido realizada no interesse ou em benefício da pessoa jurídica, como finalidades específicas atribuídas ao tipo de injusto (elemento subjetivo especial) . O conteúdo semântico de interesse significa o que é importante, útil ou vantajoso do ponto de vista material, social ou moral1 1 ; o conteúdo semântico de benefício significa proveito, vantagem ou direito econômico, financeiro, publicitário etc. 12

1. A pessoa jurídica e o conceito de crime A definição do conceito de pessoa jurídica é condição de qualquer proposta de criminalização, necessária para poder identificar o modo e os meios pelos quais tal entidade praticaria crimes. A lei brasileira instituiu a responsabilidade penal da pessoa j urídica, mas não definiu o conceito de pessoa jurídica para fundamentar a imputação de fatos puníveis. Como se sabe, esse conceito é definido por duas teorias: a teoria da :ficção, de SAVIGNY, e a teoria da realidade, de GIERKE.

1 1 Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, verbete interesse. 1 2 Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, verbete benefício.

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A teoria da ficção considera a pessoa jurídica uma criação da lei, à qual atribui simples vontade reflexa, formada no aparelho psíquico de pessoas físicas e imputada à pessoa j urídica como responsabilidade subsequente ou seja, como efeito da condenação das pessoas físicas. A teoria da realidade considera a pessoa j urídica um ser autônomo, portador de uma vontade real formada pelo encontro de vontades indi­ viduais em reuniões, deliberações e votos. 13 Uma tomada de posição em face dessas teorias é importante, porque permitiria desvendar muitas coisas obscuras: por exemplo, a sede do dolo e da imprudência (tipo de injusto) ou o fundamento do j uízo de reprovação (culpabilidade) - ou seja, as bases fáticas e normativas da instituída responsabilidade penal das empresas. Logo, a primeira coisa a esclarecer seria esta pergunta: o substrato psicossomático do tipo de injusto e da culpabilidade existe na pessoa física, conforme a teoria da ficção, ou existe na pessoa jurídica, segundo a teoria da realidade? -

a) Segundo a teoria da ficção, as dimensões subjetivas do tipo de injusto (consciência e vontade de realizar o fato) e da culpabilidade (consciência e vontade de realizar o desvalor do fato) somente podem existir na pessoa física, nunca podendo existir na estrutura incorpórea da pessoa j urídica: uma criação legal não dispõe da estrutura biológica e psíquica do ser humano, necessária para decisões dolosas ou im­ prudentes, em condições de reprovação pessoal de culpabilidade.14 b ) Segundo a teoria da realidade, as dimensões subj etivas do tipo de injusto e da culpabilidade podem se realizar na pessoa j urídica, portadora de vontade coletiva produzida em reuniões, delibe­ rações ou votos, uma espécie de vontade pragmática que dirige a ação

13

CONTE e MAISTRE D U CHAMBOM, Droit pénal général, 2000, p. 1 98, n. 369; também ZAFFARONI, in Parecer para o Mandado de Segurança n. 200 1 .02.0 1 .046636-8, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, impetrado por PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS.

14 Ver CONTE e MAISTRE DU CHAMBOM, 369.

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Droit pénal général, 2000, p. 1 98, n.

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da empresa. 1 5 Assim, a capacidade de ação da pessoa j urídica teria por fundamento a vontade coletiva sedimentada em reuniões, deliberações e votos, produtora da chamada ação institucional um conceito de natureza sociológica, com o qual se pretende inaugurar uma perspec­ tiva dicotômica de dupla imputação no Direito Penal: i) imputação de ação humana às pessoas físicas; ii) imputação de ação institucional às pessoas j urídicas.16 -

Não obstante, como todos sabem, essa vontade coletiva ou pragmática produtora da ação institucional da pessoa jurídica não se confunde com a vontade consciente do conceito de ação da pessoa física: a vontade coletiva da ação institucional não contém os requisitos internos da ação humana, como base psicossomática do conceito de crime, que fundamentam a naturezapessoal da responsabilidade penal. 17

1 . 1 . A pessoa jurídica e o conceito de tipo de injusto O conceito de tipo de injusto, como ação típica e antijurídica concreta, é inviabilizado pela raiz: a incapacidade de ação da pessoa j urídica impede a realização do tipo de inj usto.

1 . 1 . 1 . A incapacidade de ação. A ação, fundamento psicossomático do crime, ou substantivo qualificado pelos adjetivos do tipo de injusto e da culpabilidade, designa fenômeno exclusivamente humano, in­ confundível com o conceito de ação institucional atribuído à pessoa j urídica, como indica a teoria da ação: a) no modelo causal, a ação seria comportamento humano voluntário; 18 b) no modelo final, a ação 15 16

SHECAIRA, in Responsabilidade penal da pessoa jurídica, 1 999, p. 9 5 .

Assim, os conceitos e a linguagem de SHECAIRA, in Responsabilidade penal da pessoa jurídica, 1 999, p. 9 5 . 1 7 Igualmente, DOTTI, A incapacidade criminal da pessoa jurídica, in Revista brasileira 18

de ciências criminais, 1 995, n. 1 1 , p. 1 9 1 . LISZT, Strafrecht, 1 89 1 , p. 1 28 . 68 1

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é acontecimento dirigido pela vontade consciente dofim;19 c) no modelo social, a ação é comportamento humano de relevância social dominado ou dominávelpela vontade;20 d) no modelo pessoal, a ação é manifestação da personalidade21 etc. Em poucas palavras, se a ação como fundamento psicossomático do conceito de crime é fenômeno exclusivamente humano, então a pessoa j urídica, um ente jurídico constituído por seres humanos, mas inconfundível com os seres humanos constituintes, é incapaz de ação. Por isso, qualquer manual de Direito Penal define os atos (ou a ativida­ de) das pessoas j urídicas como situações de ausência de ação.22 Logo, a incapacidade de ação - no sentido de ação realizada ou de ação omitida, as modalidades concretas das proibições ou comandos instituídos pela norma penal para proteção de bens j urídicos - é o primeiro obstáculo insuperável da proposta de criminalização da pessoa jurídica. Em sentido contrário, um argumento usado para demonstrar a capacidade de ação da pessoa j urídica, difundido na literatura pela autoridade de TIEDEMANN,23 e assumido como axioma por adep­ tos da criminalização da pessoa j urídica, 24 é capcioso: se a pessoa jurídica pode realizar a ação de contratar (por exemplo, um contrato de compra e venda) , então poderia, também, realizar uma ação criminosa - diz o argumento. O defeito desse argumento reside em equiparar os fundamentos j urídicos da responsabilidade civil - que

19 MAURACH/ZIPF, Strafrecht l, 1 992, § 1 6, n. 4 1 , p. 202; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1 969, §8, I, p. 34. 20 21 22 23

24

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, §23, VI, p. 223. ROXIN, Strafrecht, 1 997, §8, n. 44, p. 202. Ver Teoria CÚZ ação, Cap. 6, p. 7 1 . Assim, TIEDEMANN, Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas e n el derecho comparado, in Responsabilidade penal da pessoa j urídica e Medidas provisórias e Direito Penal, 1 999, p. 36-37. Ver, por exemplo, ARAÚJO JR., Societas de/inquere potest, in Responsabilidade penal da pessoa j urídica e Medidas provisórias e Direito Penal, 1 999, p. 89; também, SHECAIRA, Responsabilicúzdepenal da pessoa jurídica, 1 999, p. 88 s.

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podem ser somente objetivos -, com os fundamentos j urídicos da responsabilidade penal, que são objetivos e subjetivos: a atribuição do tipo objetivo se fundamenta na realização do risco e a atribuição do tipo subjetivo se fundamenta na realização do plano (nos crimes dolosos) ou na lesão do dever de cuidado ou do risco permitido (nos crimes imprudentes) .25 Como se vê, a ação de contratar de natureza civil, e a ação criminosa de natureza penal, são conceitos que não se recobrem. Na verdade, o sofisma da capacidade da pessoa j urídica para a ação de contratar, como demonstração de capacidade para ações criminosas, mostra que a tese da responsabilidade penal impessoal da pessoa j urídica racha de alto a baixo o conceito de crime, mutilando os componentes psíquico-fenomenológicos da estrutura do tipo de injusto e da culpabilidade: suprime o componente psicossocial do Direito Penal, em suas dimensões de representação (e de vontade) do fato e de representação da proibição do fato.

1 . 1 .2. O conceito de tipo de injusto. O tipo de injusto, como ação típica e antijurídica concreta, composto de um tipo objetivo configu­ rado pela realização do risco e de um tipo subjetivo configurado pela realização do plano, também é incompatível com a pessoa jurídica, quer definida como ficção, quer definida como realidade. 26 1 . 1 .2. 1 . O tipo de injusto doloso. Nos crimes dolosos, o tipo subjetivo é constituído por funções específicas do aparelho psíquico do ser hu­ mano, um órgão capaz de consciência (representação do mundo) e de vontade (ação sobre o mundo) reais, que não existe na pessoa jurídica. Por exemplo, a teoria daficção exclui-se por si mesma: se é fictícia, não é real; e a teoria da realidade não pode explicar de que modo a vontade coletiva da pessoa jurídica, manifestada em reuniões, deliberações ou votos, produziria os fenômenos psíquicos da consciência e da vontade (dolo) de realizar um crime. De fato, a chamada vontade coletiva da

25 ROXIN, 26 ROXIN,

Strafrecht, 1 997, § 1 2, Strafrecht, 1 997, § 1 2,

n.

1 44, p. 434.

n.

1 44- 1 4 8 , p. 434-437. 683

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pessoa j urídica é incapaz de dolo, como vontade consciente de realizar um crime: se a vontade é energia psíquica individual produtora da ação típica, e se a consciência é direção inteligente daquela energia psíqui­ ca individual, então esses componentes não podem existir no vazio psíquico da impessoal vontade coletiva da pessoa j urídica. Em direta correlação com a incapacidade de dolo, a vontade coletiva da pessoa j urídica é incapaz de erro de tipo, fenômeno psíquico negativo do dolo, como defeito de representação de elementos ou circunstâncias objetivas do tipo legal. A incapacidade de dolo - e de erro de tipo da vontade coletiva ou pragmática da pessoa j urídica decorre do mesmo defeito de constituição: o aparelho psíquico produtor do dolo e pas­ sível de erro de tipo (defeito intelectual na formação do dolo) , não é órgão da pessoa jurídica, mas órgão da pessoa física. A existência real de aparelho psíquico como sede do dolo e contexto do erro de tipo explica o princípio da coincidência temporal entre a formação do dolo (ou do erro de tipo) e a realização da ação típica uma relação ini­ maginável na vontade coletiva atribuída à pessoa jurídica, definida em reuniões, deliberações e votos, ou de qualquer outro modo imaginável.27 -

-

1 . 1 .2.2. O tipo de injusto imprudente. A vontade coletiva ou pragmá­ tica da pessoa jurídica também é incapaz de imprudência, fenômeno fundado na capacidade individual (pelo sistema da generalização de JESCHECK/WEIGEND, ou pelo sistema da individualização de STRATENWERTH) : o critério da capacidade individual utilizado para definir o tipo de injusto imprudente, como lesão do dever de cuidado ou do risco permitido, é inaplicável à pessoa j urídica - e não pode ser substituído por critérios análogos, como o da capacidade empresarial (?) , por exemplo.

27

Ver O tipo de injusto doloso de ação, Cap. 8; ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 1 2, n. 4, p. 364, n. 80- 1 , p. 40 1 , n. 86, p. 405 e §20, n. 56, p. 782; JESCHECKJWEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, §29, II 2, p. 293; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 203, p. 64; DOTTI, A incapacidade criminal da pessoa jurídica, in Revista brasileira de ciências criminais, 1 99 5 , n. 1 1 , p. 1 94

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Mais: a lesão do dever de cuidado ou do risco permitido supõe o modelo contrário de homem prudente, capaz de observação da e reflexão sobre a criação/realização do risco: o modelo do homem prudente, parâmetro social para definir o comportamento imprudente, é inaplicável à pessoa j urídica - e igualmente insubstituível por modelos análogos, como o de empresa prudente (?) , por exemplo. Enfim, a previsibilidade do resultado, limiar mínimo de impu­ tação do resultado nos crimes de imprudência, é fenômeno exclusivo do aparelho psíquico individual, quer como imprudência inconsciente (imprevisão de resultado típico previsível) , quer como imprudência consciente (confiança de evitar resultado típico previsto) .28

1 . 1 .2.3. O tipo de injusto omissivo. Igualmente, a vontade coletiva ou pragmática da mencionada ação institucional é incapaz de omissão de ação: se a pessoa j urídica é incapaz de ação, como fundamento psicossomático do conceito de crime, então é, necessariamente, incapaz de omissão de ação, cujo pressuposto lógico é a capacidade concreta de ação, definida na literatura como capacidade individual de ação, ou como possibilidadefísico-real de agir, 29 inexistente na ação institucional produzida pela indefinível vontade pragmática da pessoa j urídica: se a pessoa j urídica não pode realizar ação, então também não pode omitir ação. 1 . 1 .3. Conclusão: se a pessoa j urídica é incapaz de realizar o tipo de injusto doloso, imprudente e omissivo, então a criminalização da pessoa jurídica infringe a dimensão material do princípio da legalidade, expressa na fórmula nullum crimen sine lege (art. 5°, XXXIX, CR) .

28

Ver O tipo de injusto imprudente, Cap. 9; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, §55, I I 3, p . 586-5 87; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n . 667;

29 Ver

O tipo de injusto de omissão de ação, Cap. 1 O; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, §59, II 2, p. 6 1 6; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1 998, n. 708,

p. 225. 685

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1 .2. A pessoa jurídica e o conceito de culpabilidade Assim como a pessoa j urídica é incapaz de ação, pela mesma razão é incapaz de culpabilidade: se a pessoa j urídica não pode agir, também não tem o poder de agir de outro modo, que fundamenta o juízo de reprovação. O princípio da culpabilidade, popularizado na fórmula nullum crimen sine culpa, possui uma estrutura universal, assim de­ finida: a) a capacidade de culpabilidade indica se o sujeito é capaz de saber e de controlar o que faz - excluída ou reduzida nas hipóteses de menoridade ou de insanidade psíquica; b) o conhecimento do injusto indica se o sujeito sabe realmente o que faz excluído ou reduzido nas hipóteses de erro de proibição; c) a exigibilidade de comportamento diverso, fundada na normalidade das circunstâncias da ação, indica se o sujeito teria tido o poder de não fazer o quefez, excluído ou reduzido em situações de exculpação específicas. 30 -

Esse conceito de culpabilidade, como juízo de reprovação de um sujeito imputável (o sujeito é capaz de saber e de controlar o quefaz) que realiza um tipo de crime, com consciência do inj usto (o sujeito sabe, realmente, o que faz), em condições de normalidade de circunstâncias (o sujeito tem o poder de nãofazer o quefaz), exprime o poder de agir de outro modo do conceito normativo de culpabilidade, atribuível ao ser humano - mas impossível de ser atribuído à pessoa j urídica, como se demonstra.

1 .2. 1 . Primeiro, a pessoa j urídica não tem capacidade de culpabilidade porque as condições pessoais de maturidade e de sanidade mental dos seres humanos não existem na entidade incorpórea da pessoa jurí­ dica, a despeito da alegada vontade coletiva ou pragmática produzida em reuniões, deliberações ou votos: a capacidade de culpabilidade não pode ser suprida pelo tempo de registro do contrato social da pessoa jurídica na Junta Comercial, por exemplo; e estados psíquicos anormais

30 Ver Culpabilidade e exculpaçáo, Cap. 1 2. 686

Capítulo 25

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como psicoses (doença mental) ou oligofrenias (desenvolvimento men­ tal incompleto ou retardado) não podem ser diagnosticados naquela vontade coletiva ou pragmática das reuniões etc. Neste ponto, a hipótese de uma vontade coletiva deliberada em reunião de pessoa j urídica formada por 2 sócios inimputáveis por doença mental (digamos, um é paranóico, outro é esquizofrênico), conduziria a situações de delírio j urídico: a) se a responsabilidade penal da pessoa j urídica é independente da responsabilidade penal das pessoas físicas dos sócios (art. 3º, parágrafo único, Lei 9605/98) , então é preciso explicar de que modo pessoas físicas inimputáveis ou seja, incapazes de vontade válida - podem produzir uma vontade coletiva válida imputável à pessoa j urídica; b) ao contrário, se a responsabili­ dade penal da pessoa j urídica é dependente da responsabilidade penal da pessoa física dos sócios, a situação ainda fica pior: então é preciso explicar em que consiste essa vontade coletiva ou pragmática deliberada em reuniões da pessoa j urídica, na linha da teoria da realidade. -

1 .2.2. Segundo, o conhecimento do injusto, como conhecimento da antijuridicidade concreta conforme a teoria dominante,31 ou da puni­ bilidade do fato conforme uma teoria moderna,32 que permite dizer que o sujeito sabe (realmente) o que faz, só pode existir no aparelho psíquico individual de pessoas físicas: a suposta psique coletiva forma­ dora da vontade pragmática das reuniões, deliberações ou votos é uma ficção incorpórea sem existência real, incapaz de representar a natureza proibida do tipo de inj usto, por nenhuma daquelas teorias. Neste ponto, temos o seguinte problema: se no tipo subjetivo, objeto de conhecimento é o Jato descrito no tipo de injusto, na cul­ pabilidade, objeto de conhecimento é a proibição do fato descrito no tipo de injusto: a fragmentada psique coletiva produtora da vontade pragmática da pessoa j urídica não existe como aparelho psíquico capaz

3 1 Assim, ROXIN, Strafrecht, 1 997, §2 1 ,

n.

1 2- 1 6, p. 798-800.

32 Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1 996, § 1 3 , IV, l b,

n.

4 1 , p. 203. 687

Capítulo 25

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de empregar reflexão ou utilizar informações para conhecer o injusto do fato concreto. Daqui, seguem desdobramentos importantes: a) a impossibilidade da psique coletiva funcionar como unidade orgânica capaz de reflexão e de informação exclui a possibilidade de erro de proibição, como fenômeno psíquico negativo do conhecimento do injusto, consistente em defeito de representação da natureza proibida do fato, por reflexão insuficiente ou informação deficiente; b) a falta de aparelho psíquico como órgão do conhecimento do injusto (e do erro de proibição) impede a verificação do princípio da coincidência entre a formação da consciência do injusto (ou a ocorrência do erro de proibição) e a realização do tipo de injusto - um fenômeno psíquico impossível na chamada vontade coletiva ou pragmática, definida em reuniões, deliberações ou votos da pessoa jurídica; c) a impossibilidade de decidir sobre a natureza evitável ou inevi­ tável do erro de proibição - uma decisão dependente de componentes intelectuais e emocionais do autor no momento de realização do fato -, na incorpóreapsique coletiva dessa vontadepragmática da pessoa jurídica; no caso de vontade coletiva deliberada em reunião de pessoa j urídica constituída por 2 sócios, em situação individual de erro de proibição inevitável (por exemplo, transporte de lenha sem licença da autori­ dade competente: art. 46, da Lei 9.605/98) , teríamos outra situação delirante: a) se o erro de proibição inevitável das pessoas físicas exclui a reprovação da pessoa j urídica, seria necessário explicar a autonomia processual da responsabilidade penal da pessoa jurídica em relação à responsabilidade penal das pessoas físicas dos sócios; b) se o erro de proibição inevitável das pessoas físicas não exclui a reprovação da pessoa j urídica, seria necessário explicar de que modo um erro de proibição inevitável dos sócios pode produzir uma vontade coletiva reprovável da pessoa jurídica, que pressupõe conhecimento real ou possível do injusto.

1 .2.3 Terceiro, as situações de exculpação fundadas na anormalidade das circunstâncias do fato, que realizam a ideia de inexigibilidade de comportamento diverso o traço característico do conceito normativo -

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de culpabilidade -, são inaplicáveis à pessoa j urídica: a psique coletiva portadora da vontade pragmática da pessoa j urídica - em qualquer acepção da teoria da realidade é inteiramente imune ou refratária a pressões ou perturbações emocionais excludentes ou redutoras da dirigibilidade normativa (como se denomina, hoje, a capacidade de agir conforme ao direito), próprias das situações de exculpação concretas admitidas pela legislação penal. -

Esses argumentos indicam que o chamado modelo analógico de culpabilida,de, proposto por TIEDEMAN para a pessoa jurídica,33 é pura ficção: afinal, os defeitos oufalhas de organização, que fundamentariam a culpabilida,de de empresa, não seriam atribuíveis à pessoa jurídica (como pretende o modelo), mas às pessoas físicas dirigentes desta.34 Em resumo: o conceito de culpabilidade também é incompatível com o conceito de pessoa j urídica.

1 .3. O modelo francês de responsabilidade penal 1 .3. 1 . O art. 1 2 1 -2 do Código Penal francês35 instituiu, com expres­ sa exclusão do Estado, a responsabilidade penal das pessoas morais por infrações cometidas por sua conta, através de seus órgãos ou representantes - sem excluir a responsabilidade penal das pessoas físicas, autoras ou cúmplices dos mesmos fatos. Na França (com as exceções normais de homicídio doloso, estupro etc.) , as pessoas morais podem ser declaradas penalmente responsáveis por quase 33 TIEDEMANN,

Strafrecht in der Marktwirtschaft, 1 993, p. 527; ver, também, Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en el derecho comparado, in Responsabilidade penal da pessoa jurídica e Medidas provisórias e Direito Penal, 1 999, p. 38-4 1 .

34 Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1 997, §8, n . 62, p . 209; também JESCHECK/ WEIGEN D , Lehrbuch des Strafrechts, 1 996, p. 227. 35 Essa forma de numeração significa: art. lº, Cap. l , Titulo 2, do Livro 1 (lê-se de traz para diante) .

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todas as infrações penais, desde que expressamente previsto na de­ finição legal da infração, por exemplo: a) crimes e delitos contra a nação, o Estado ou a paz pública: terrorismo, corrupção, tráfico de influência, moeda falsa, quadrilha etc.; b) crimes e delitos contra as pessoas: crimes contra a humanidade, proxenetismo, homicídio e lesão corporal imprudente, poluição, tráfico de drogas etc.; c) crimes e delitos contra os bens: furto, extorsão, chantagem, fraudes, abuso de confiança, receptação, lavagem de dinheiro, delitos eletrônicos etc.36

1 .3.2. Na literatura francesa, os argumentos favoráveis à crimina­ lização das pessoas morais parecem triviais, se comparados com os argumentos contrários - ou, conforme dizem CONTE e MAISTRE DU CHAMBON37, ªnão são suficientesparafazer esquecer os numerosos inconvenientes da solução'', como se pode verificar: 1 .3.2.1 . Os argumentos favoráveis, alegando que não se discute a

imputabilidade da pessoa j urídica, mas a imputação de infrações à pessoa jurídica, (a) resolvem a controvérsia teórica assumindo que a pessoa jurídica não é uma ficção, mas uma realidade capaz de responsabili­ dade penal, (b) descobrem a existência de sanções penais adequadas às empresas (a dissolução da empresa equivaleria à pena de morte, por exemplo) e (c) atribuem às pessoas j urídicas, responsáveis pela produção e circulação da riqueza no século 20, as formas modernas de infrações econômicas, ecológicas etc., cuja repressão e prevenção requer sanções penais.38

1 .3.2.2. Os argumentos contrários afirmam (a) que o Direito Penal não se funda em princípios utilitários capazes de enfrentar a criminalidade moderna, mas em princípios éticos garantidores da dignidade humana, 36 Ver LARGUIER, Droit Penal. Paris, Dalloz, 200 1 , 1 8' edição, p. 1 1 8-9; SOYER, Droit Pénal et Procédure Penal. Paris, L.G.D.J., 2000, 1 5' edição, p. 1 30. 37 CONTE e MAJSTRE DU CHAMBON, 1 98 , n. 369.

Droit Pénal General. Paris, Dalloz, 2000, p.

38 Assim, CONTE e MAJSTRE DU CHAMBON, Droit Pénal General. Paris, Dalloz, 2000, p. 1 98, n. 369. 690

Capítulo 25

A Responsabilidade Penal da Pessoa jurídica

(b) que infrações penais não podem ser imputadas diretamente às pessoas jurídicas (incapazes de consciência e de ação), mas somente às pessoas físicas, como dirigentes ou assalariados das pessoas jurídicas, (c) que a criminalização da pessoa j urídica não é compatível com os fundamentos da responsabilidade penal, nem com as funções atribuídas à pena criminal, (d) que a punição de pessoas jurídicas apresenta problemas mais graves do que a punição de pessoas físicas: contrariam o princípio da personalidade da pena (atingem dirigentes e sócios que não participaram da decisão), as penas patrimoniais são repassadas ao consumidor, a dissolução da empresa produz desemprego etc.39•

1 .3.3. E o mais importante, a literatura penal francesa reconhece que a pessoa j urídica é incapaz de cometer crimes intencionais, admitin­ do que a lei instituiu um mecanismo de responsabilidade penal da pessoa j urídica por ricochete da pessoa física, ou, ainda melhor, por empréstimo da pessoa física, como afirma SOYER40: 285. O mecanismo é aquele do empréstimo da crimi­

nalidade. - Uma pessoa moral, estando desprovida de intenção, não é capaz de perpetrar uma infração intencional. Esta infração, necessariamente, é cometida por uma pessoa física, autor principal. A responsabilidade da pessoa moral não pode, pois, se explicar, senão por um empréstimo de responsabilidade feito da pessoa física pela pessoa moral.

39 Em síntese, essas são as conclusões de CONTE e MAISTRE DU CHAMBON, Droit Pénal General. Paris, Dalloz, 2000, p. 1 98, n. 369. 40 SOYER, Droit Pénal et Procédure Penal. Paris, L.G . D .J . , 2000, 1 5" edição, p. 1 3 1 : "Le mécanisme é celui de l'emprunt de criminalité. Une personne morale, étant dépourvue

d'intention, n'est pas capable de perpétrer une infraction intentionnelle. Cette infraction, nécessairement, ést commise par une personne physique, auteur principal. La responsabilité de la personne mora/e ne peut donc s'expliquer que par un emprunt de criminalitéfait à la personne physique par la personne mora/e. 69 1

Anexo

Capítulo 25

Logo, a hipótese seguinte é indiscutível: se (a) a pessoa moral é desprovida de intenção e, portanto, não é capaz de perpetrar uma infra­ ção intencional, que somente pode ser cometida por uma pessoa física, e se (b) a responsabilidade da pessoa moral só pode ser explicada como um empréstimo de responsabilidade da pessoa física pela pessoa moral, então está claro também para os franceses que (a) a pessoa moral não pode praticar crimes (somente a pessoa física) e que (b) a pessoa moral não é capaz de responsabilidade penal (somente a pessoa física) , explicando-se a responsabilidade penal por um mecanismo de empréstimo da pessoa física para a pessoa jurídica - nada mais. Finalmente, se é assim - e, de fato, assim é -, então todo o problema consiste em ter sido definido, indevidamente, como respon­ sabilidade penal (da pessoa j urídica) o que, realmente, não constitui responsabilidade penal, mas simples efeito da condenação de pessoas físicas por infrações cometidas por conta da pessoa jurídica, como seus órgãos ou representantes.

1 .4. Conclusão sobre a relação pessoa jurídica/ crime A demonstração da impossibilidade científica e metodológica de aplicação do conceito de crime ao conceito de pessoa jurídica pode ser assim formulada: o conceito de crime, representado pelas categorias do tipo de injusto e da culpabilidade, construído exclusivamente para o ser humano, organização biopsíquica capaz de representação e de vontade (a) do Jato (dolo) - excluído pelo erro de tipo - e (b) do (des) valor do Jato (conhecimento do injusto) - excluído ou reduzido pelo erro de proibição -, não pode ser aplicado à pessoa jurídica, nem como definida pela teoria da realidade (ou seja, entidade portadora de vontade coletiva ou pragmática produtora da chamada ação institucio­ nal) , nem como definida pela teoria da ficção (ou seja, entidade sem existência real), por absoluta incapacidade de produzir os fenômenos psicológicos e emocionais exclusivos da pessoa física. 692

Capítulo 25

A Responsabilidade Penal da Pessoa jurídica

2. A p essoa jurídica e o conceito de p ena Além dos problemas relacionados ao conceito de crime (a) sobre a incapacidade de ação, que impede a configuração do tipo de injusto dos crimes dolosos, dos crimes imprudentes e dos crimes omissivos, e (b) sobre a incapacidade de culpabilidade, determinada pela impossível configuração dos elementos constitutivos do conceito, a criminalização da pessoa jurídica apresenta, em relação ao conceito de pena, problemas igualmente insuperáveis.

2. 1 . Lesão da técnica legislativa da lei penal Como se sabe, a lei penal é constituída de dois elementos ne­ cessários, de modo que a ausência de qualquer deles descaracteriza a produção legislativa como lei penal: a) o tipo legal, como descrição da proibição ou do comando contido no preceito, expresso na fórmula nullum crimen sine lege; b) a sanção penal, como determinação da consequência jurídica da culpável violação do preceito, expressa na fórmula nulla poena sine lege.41

2. 1 . 1 . A técnica legislativa utilizada pelo Legislador brasileiro, no as­ pecto específico da penalização da pessoa jurídica pela Lei 9605/98, é defeituosa: a) as normas penais são perfeitas para pessoas físicas, porque contêm preceito e sanção dirigidos a seres humanos, como toda lei penal; b) as normas penais são imperfeitas para pessoas jurí­ dicas porque contêm preceito, mas não contêm sanção aplicável às pessoas jurídicas. Logo, não possuem o status constitucional de lei penal e, portanto, não são leis penais para pessoas jurídicas.

41

Ver, entre outros, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Al!gemeiner Teil, 1 996, 5' edição, § 7, 1 , p. 49. 693

Anexo

Capítulo 25

A verificação do defeito é simples: as penas de multa, de restrição de direitos e de prestação de serviços à comunidade, referidas no art. 2 1 da Lei 9605/98, são genéricas e indeterminadas - portanto, não apresentam os requisitos de sanção penal, no sentido do Princípio da Legalidade: a) são penas genéricas porque a lei penal não especifica os tipos legais para os quais comina as penas respectivas, de modo que ninguém sabe qual pena se aplica a qual tipo penal; b) são penas indeterminadas porque a lei não determina os limites mínimos e máximos de aplicação das penas cominadas.

2. 1 .2. Sobre isso, a diferença entre a lei francesa (modelo do legis­ lador brasileiro) e a lei brasileira, é imensa. Por exemplo, o Código Penal francês (a) instituiu a responsabilidade penal das pessoas j urídicas (art. 1 2 1 -2) , (b) indicou as penas criminais, correcionais e contravencionais aplicáveis às pessoas j urídicas (art. 1 3 1 -37 a 1 3 1 49), (c) especificou os tipos legais aplicáveis às pessoas j urídicas e (d) determinou os limites legais das penas aplicáveis às pessoas j urídicas ( 1 3 1 -38, 1 3 1 -39 e 1 3 1 -39- 1 ) . Ao contrário, a lei brasileira se limitou a instituir a responsabilidade penal das pessoas j urídicas (art. 3°) e a indicar as penas de multa, de restrição de direitos e de prestação de serviços à comunidade aplicáveis às pessoas j urídicas (art. 2 1 ) , e nada mais - exceto referir as espécies das penas restritivas de direitos no art. 22 e as hipóteses de prestação de serviços à comunidade no art. 23, além da inútil menção à aplicação subsidiária do Código Penal no art. 79, deste modo:

Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são: I - multa; II - restritivas de direitos; III -prestação de serviços à comunidade. 2. 1 .3. Em resumo, o Legislador brasileiro mutilou o modelo adotado, omitindo duas determinações essenciais: primeiro, não especificou os tipos legais aplicáveis às pessoas j urídicas - como faz a lei francesa; 694

Capítulo 25

A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica

segundo, não determinou os limites legais das penas cominadas às pessoas j urídicas - como também faz a lei francesa. Esse não é um problema formal, mas um problema político real vinculado às garantias constitucionais do Estado Democrático de Di­ reito: a especificação dos tipos legais nos quais são cominadas penas criminais e a determinação dos limites legais das penas cominadas são tarefas constitucionais exclusivas do Legislador. Em outras palavras, nenhum Juiz ou Tribunal pode especificar os tipos legais aos quais se aplicam as genéricas penas cominadas, nem determinar os limites penais da cominação legal genérica, sem violentar o sistema constitucional de separação de poderes do Estado.42 A generalidade e a indeterminação das penas cominadas infringe o princípio da legalidade, expresso na fórmula nulla poena sine lege: afinal, se a lei atribui responsabilidade penal à pessoa jurídica, então a pessoa jurídica teria o direito constitucional de conhecer a natureza e a quantidade das penas cominadas pela violação do preceito - um conhecimento impossibilitado pela generalidade e indeterminação das penas criminais na legislação brasileira.

2. 1 .4. O defeito da lei penal não pode ser corrigido pela aplicação subsidiária às pessoas j urídicas das regras do Código Penal instituídas para pessoas físicas (art. 79 da Lei 9605/98), por uma razão simples: o artifício da aplicação subsidiária das regras do Código Penal ultrapassa os limites da interpretação da lei penal, para constituir integração analógica praeter legem in malam partem realizada por um Juiz que funciona, também, como Legislador - o que é ilegal.43 Conclusão: a aplicação de sanção penal às pessoas j urídicas pelo emprego subsidiário de princípios gerais exclusivos das pessoas físicas

42 Comparar SIRVINKAS,

Tutela penal do meio ambiente, 1 998, p. 23-26. 43 Assim, ZAFFARONI, in Parecer para o Mandado de Segurança n. 200 1 .02.0 1 .0466368, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, impetrado por PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS .

695

Capítulo 25

Anexo

representa integração analógicapraeter legem in malam partem, com infração do princípio da legalidade.

2.2. Lesão do princípio da personalidade da pena 2.2. 1 . O princípio constitucional da personalidade da pena, segundo o qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CR) , se realiza no processo penal através dos conceitos de autoria e de participação: somente autores e partícipes do fato punível são passíveis de pena criminal. Assim, em face do princípio constitucio­ nal da personalidade da pena, a questão consiste em saber se a pessoa jurídica pode ser autor ou partícipe de fatos puníveis. Exceto práticas primitivas de punição de animais, o princípio da personalidade da pena, concretizado nos conceitos de autor e de partícipe do fato punível, nunca foi problemático: objeto da pena criminal é o ser humano. O conceito de pessoajurídica, definido pela teoria daficção (SAVIGNY) , ou pela teoria da realidade (GIERKE), não se confunde com o conceito de pessoa física - logo, não preenche o conceito de personalidade do princípio constitucional, nem pode realizar o conceito de autor ou de partícipe do processo penal: pessoas j urídicas não podem realizar fatos puníveis nem por autoria (direta, mediata ou coletiva) , nem por participação (instigação e cumplicidade) .44 O princípio da personalidade da pena garantia individual contra a extensão do poder punitivo do Estado a pessoas diversas do autor ou do partícipe do fato punível (art. 5°, XLV, CR) ou, inver­ samente, garantia política de exercício do poder punitivo do Estado exclusivamente sobre autores e partícipes de fatos puníveis -, pressupõe seres humanos de carne e osso e se realiza no processo penal através -

44 Não obstante, SHECAIRA, Responsabilidade penal da pessoa jurídica, 1 999, p. 1 30, formula o conceito híbrido de co-autoria necessária por autoria mediata, em que a empresa seria o autor mediato e a pessoa natural o instrumento.

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A Responsabilidade Penal da Pessoa jurídica

dos conceitos de autoria e de participação, estruturados com base no comportamento de pessoas naturais, ou seja, de indivíduos por­ tadores dos caracteres psicossomáticos do homem. Aliás, a teoria do domínio do fato define autores e partícipes pelo poder de controlar a realização do tipo de injusto, um critério fundado na integração das dimensões obj etiva e subjetiva do comportamento humano. Nesse sentido, o pronome indefinido "quem" do art. 29, do Código Penal (e do art. 2°, da Lei 9605/98), tem significado semântico inequívoco: designa seres humanos. Art. 29, CP Quem, de qualquer modo, concorre para -

o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Em suma, se (a) o conceito de pessoa jurídica não se confunde com o conceito de pessoa natural, (b) não preenche o conceito de per­ sonalidade do princípio constitucional, (c) nem configura o conceito de autor ou de partícipe do processo penal, então pessoas jurídicas não podem realizar fatos puníveis nem por autoria (em qualquer de suas formas) , nem por participação, como demonstrado. Mais: se os dois únicos modos pelos quais alguém "concorre para o crime" (art. 29, CP) são representados pela ação e pela omissão de ação - o que recoloca a problemática da incapacidade de ação da pessoa jurídica -, então a pessoa j urídica não pode, de nenhum modo, concorrer para crime, porque não é capaz de ação, nem de omissão de ação fenômenos exclusivamente humanos. -

2.2.2. Além disso, a aplicação de pena criminal à pessoa j urídica também determina lesão do princípio da personalidade da pena, como demonstra a seguinte hipótese: acionistas minoritários vencidos em as­ sembléias gerais, ou sócios que não participaram da decisão no âmbito da pessoa j urídica, são atingidos pela pena criminal do mesmo modo que acionistas majoritários ou sócios que participaram da decisão. Esse argumento é banalizado por partidários da criminalização da pessoa jurídica, alegando que penas criminais também atingem terceiros, 697

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Capítulo 25

como a família ou dependentes do réu.45 Essa alegação confunde aplicação ou execução de pena criminal com efeitos socioeconómicos de penas criminais sobre a família do condenado. A pena de privação de liberdade do réu não significa privação de liberdade da família ou de dependentes do condenado, assim como restrições de direitos do réu não significam penas restritivas de direitos da família ou de dependentes do condenado etc. Os efeitos socioeconómicos da privação de liberdade sobre a família e dependentes do réu seriam os mesmos no caso de desemprego, doença ou morte do pai/marido e, portanto, não representam exceções ao princípio da personalidade da pena, presente em todas as constituições modernas .

2.3. Lesão do princípio da individualização da pena A garantia constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CR) , realizada segundo conteúdos e métodos definidos pela legislação penal (arts. 5 9-68, CP) , também é inviabilizada pela inca­ pacidade de culpabilidade da pessoa j urídica. Primeiro, o conceito de culpabilidade não se caracteriza como qualidade do fato punível - ou seja, como elemento do conceito de crime -, porque a entidade incorpórea dapessoajurídica é desprovida de aparelho psíquico capaz de saber e de controlar o quefaz do ponto de vista abstrato (imputabilidade) e do ponto de vista concreto (conheci­ mento do injusto) , ou de consubstanciar o poder de nãofazer o quefaz (exigibilidade) , pressuposto no conceito normativo de culpabilidade.

45

Assim, SHECAIRA, Responsabilidadepenal da pessoajurídica, 1 999, p. 89-90: "Podem­

se analisar esses argumentos iniciando pelo principio da personalidade das penas. (.. .) A Parte Geral do Código Penal prevê penas privativas de Liberdade, restritivas de direitos e multa. Nenhuma delas deixa de, ao menos indiretamente, atingir terceiros. Quando há uma privação de Liberdade de um chefe de família, sua mulher e filhos se vêem privados daquele que mais contribui no sustento do Lar. (. . .) Idêntico inconveniente ocorreria se a pena fosse de interdição de direitos ( . .). O mesmo argumento é válido para a multa. " 698

Capítulo 25

A Responsabilidade Penal da Pessoa jurídica

Segundo, o conceito de culpabilidade não pode funcionar como critério de quantidade da pena criminal da pessoa jurídica: a ausência dos atributos graduáveis de capacidade de culpabilidade, de conhecimento do injusto e de exigibilidade de comportamento diverso, que informam a culpabilidade, exclui a mais importante circunstância judicial de mensuração da pena-base (art. 59, CP) , decisiva para o processo de individualização da pena criminal.

2.4. Lesão das funções declaradas do discurso oficial da pena As funções atribuídas à pena criminal pelo discurso oficial da teoria j urídica da pena, de reprovação da culpabilidade e de prevenção geral e especial da criminalidade (art. 59, CP) , são inaplicáveis à pes­ soa j urídica: a ficção legal ou a massa patrimonial da pessoa jurídica é incapaz das emoções ou dos sentimentos humanos que fundamentam as funções atribuídas à pena criminal pelo discurso oficial.

2.4. 1 . Em primeiro lugar, a reprovação do crime medida pela pena retributiva de culpabilidade não pode incidir sobre a vontade coletiva ou pragmática da pessoa j urídica, porque a psique impessoal e incorpó­ rea da pessoa j urídica é incapaz de sofrimento ou de arrependimento, estados afetivos exclusivos do ser humano, pressupostos na função de retribuição penal do discurso oficial. 2.4.2. Em segundo lugar, a prevenção geral negativa de desestímulo da criminalidade pela intimidação de criminosos potenciais, 46 não pode atuar sobre a empresa: a vontade coletiva transpsíquica ou interpessoal da pessoa j urídica não é sensível à função de intimidação atribuída pelo discurso oficial. Por causa disso, os partidários da criminalização da pessoa jurídica destacam a função de prevenção geral positiva da pena

46 ROXIN, Strafrecht, 1 997, §3,

n.

25,

p.

50. 699

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Capítulo 25

criminal, de reforço dos valores comunitários, ou de estabilização das expectativas normativas desestabilizadas pelo crime etc.47 - neste caso, ignorando que a dimensão positiva não pode existir sem a dimensão negativa de intimidação do criminoso potencial: afinal, o conteúdo aflitivo da pena é pressuposto das funções de confirmação da validade da norma, ou de contradição da negação da norma às custas do autor etc.

2.4.3. Por último, a prevenção especial negativa de neutralização do condenado mediante privação da liberdade pessoal, é impensável nas pessoas j urídicas: empresas não podem ser encarceradas. Mais uma vez, os partidários da criminalização da pessoa j urídica enfatizam apre­ venção especial positiva como ressocialização do condenado - de novo ignorando que a prevenção geral positiva de correção do condenado pela execução da pena48 constitui programa pedagógico jamais realiza­ do na pessoa física, e impossível de ser realizado na pessoa jurídica.49

2.5. Conclusão As conclusões sobre a relação entre a instituição legal da pessoa jurídica e o conceito de pena criminal podem ser assim resumidas:

2.5.1. O conceito de lei penal, estruturado pela descrição do tipo legal (nullum crimen sine lege) e pela previsão da sanção penal (nulla poena sine lege), não está caracterizado na lei que instituiu a responsabilida­ de penal das pessoas j urídicas, por generalidade e indeterminação das

47 ROXIN, Strafrecht, 1 997, §3, n. 26, p. 50 ; JAKOBS, Strafrecht, 1993, n. 1 , p. 3 5 . 48 ROXIN, Strafrecht, 1 997, § 3 , n. 1 1 , p . 44-45. 49 O discurso de SHECAIRA (Responsabilidade penal da pessoa jurídica, 1 999, p . 1 07), de que "a pena se justifica ( . .) como retribuição ( . .) com objetivos preventivos", ignora a diferença irredutível entre retribuição e prevenção; por ourro lado, a proposta de combinar "prevenção geral positiva" com "prevenção especial não marcada pelo retributivismo" é irreal: a prevenção geral positiva depende da negativa, e nenhuma retórica consegue encobrir o fracasso histórico da prevenção especial.

700

Capítulo 25

A Responsabilidade Penal da Pessoa jurídica

penas cominadas, defeito constitucional não suprível pela aplicação subsidiária das regras instituídas para pessoas físicas (art. 79, da Lei 9605/98) , porque constituiria integração analógica praeter legem in malam partem, com infração do princípio da legalidade.

2.5.2. O conceito de pena, representado pelos objetivos de retribuição da culpabilidade e de prevenção da criminalidade, segundo o discur­ so oficial da teoria j urídica da pena, desenvolvido para atuar sobre o complexo de afetos, emoções ou sentimentos da psique humana, organização biopsíquica capaz de sofrimento, de arrependimento, de intimidação e de aprendizagem, não pode incidir sobre a psique impes­ soal e incorpórea da pessoa j urídica, insuscetível de produzir qualquer das atitudes, dos estados ou dos sentimentos humanos pressupostos no discurso oficial da teoria j urídica da pena criminal. 2.5.3. Enfim, se os objetivos atribuídos à pena criminal são incompa­ tíveis com a pessoa j urídica, parece lícito perguntar: por que instituir a responsabilidade penal da pessoa j urídica? Afinal, não seria mais simples promover a responsabilidade penal de pessoas físicas com po­ der de representação das pessoas j urídicas (diretores, administradores, gerentes etc.) e, na hipótese de condenação por infrações cometidas no interesse ou benefício da pessoa jurídica, aplicar as sanções de extinção, interdição, suspensão, multas ou outras quaisquer do arsenal jurídico, como efeito da condenação das pessoas físicas dirigentes?

70 1

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lNDICE ALFABÉTICO REMISSIVO

Os algarismos arábicos em negrito indicam capítulos, os algarismos romanos indicam seções e os algarismos arábicos normais indicam itens.

AÇÃO PENAL 23 ação penal 23 III - ação penal privada

23 III 2

- ação penal privada subsidiária

23

III 2 . 1 - extinção do direito de queixa 23 III - transmissão do direito de queixa 23

III 2 . 2

23 I I I

- disciplina da Lei 9.434/97 1 1 II E

1

- ação penal pública condicionada 23

III 1 . 2

23 III

I I E 1 1 .4 - objeto do conhecimento 1 1 I I

1 .3 - ação penal pública incondicionada

23 III 1 . 1 limitações democráticas do poder de punir 23 I princípios constitucionais do processo penal 23 I I - princípios d a prova processual 23

E 1 1.1 - problema da eutanásia 1 1 I I E 3 - ajuda ativa e ajuda passiva do autor

1 1 II E 3. 2 - deveres d o médico 1 1 I I E 3 . 2 . 1 - direitos do paciente 1 1 II E

3.2.2 - princípios d a

II 2 - princípio da l ivre valoração da prova

23 II 2 a

- princípio

in dubio pro reo 23 II 2

1

23 II 1 b 23 II 1 e princípio da legalidade 23 II 1 c princípio da oficialidade 23 II 1 a princípio da oportunidade 23 II 1 d

- princípio da acusação

- princípio da instrução

!ex artis médica 1 1

II E 3 . 2 . 2 - vontade real e presumida d e morrer

b

- princípios de formação do processo

-

1 1 .2 - manifestação do consentimento 1 1

- ação penal pública extensiva

-

- capacidade e defeito do consentimento 1 1 II E 1 1 .3

- ação penal pública

-

- consentimento presumido 1 1 II E 2 - consentimento real 1 1 II E 1

2.3

23 I I

ANTIJURIDICIDADE E JUSTIFICA­ ÇÃO 1 1 justificações 1 1 II consentimento do titular do bem jurí­ dico 1 1 II E

1 1 II E 3 . 1

estado de necessidade 1 1 I I B - ação j ustificada 1 1 II B 2 - elementos subjetivos da ação 1 1 II

B 2.1 - elementos objetivos e normativos da ação necessária 1 1 II B 2 . 2 - posições especiais d e dever 1 1 II B 3

729

Índice Alfabético Remissivo - situação j ustificante 1 1 II

- conhecimento e erro nas j ustificações

B 1

estrito cumprimento de dever legal

11

II C

11 I 3 - efeito das j ustificações 1 1 I

- ação j ustificada 1 1 II C 2

4

- fundamento das j ustificações 1 1 I 2

- cumprimento de ordens antijurídicas 1 1 II C 2 . 2 - ruptura dos limites d o dever 1 1 I I e 2. 1 - elementos subjetivos 1 1 II C 3 - situação j ustificante 1 1 II C 1

exercício regular de direito 1 1

II D

- ação j ustificada 1 1 II D 2 - elementos subjetivos 1 1 II D 3 - situações j ustificantes 1 1 II D 1 - atuação pro

magistratu

1 1 II D 1 1

- direito de castigo 1 1 II D 1 2

justificações nos tipos de imprudência 1 1 II F - consentimento do titular do bem j urídico 1 1 II F 3 - estado de necessidade 1 1 II F 2 - legítima defesa 1 1 II F 1

legítima defesa 1 1

elementos subjetivos 1 1 II A 2. 1 - moderação no emprego dos meios necessários A 2.2 2 necessidade dos meios de defesa 1 1 II A 2. 1 . 1 - permissibilidade da legítma defesa 1 1 II A 2 . 3 - elementos objetivos 1 1 II A 2 . 2 particularidades 1 1 II A 3 - excesso de legítima defesa 1 1 II A3 c extensão da j ustificação 1 1 II A

20

III 2 b

- perda de cargo, função pública ou mandato eletivo

20 I I I 2 a 20 I I I 1 método legal de aplicação da pena 20 II - efeitos genéricos

- causas especiais de aumento ou de diminuição da pena

20 II 3

- circunstâncias agravantes e atenuantes 2

20 II 2 . 1

- abuso de autoridade ou prevalecimento de relações domésticas etc.

20 II 2 . 1

g

- abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, oficio etc. 20 II 2 . l h - embriaguez preordenada

- legítima defesa de outrem 1 1 I I

- emprego de veneno, fogo etc. ou outro meio insidioso ou cruel

- situação j ustificante 1 1 II A 1 I

20

II 2. 1 e - facilitar ou assegurar a execução,

20

II 2 . 1 c - motivo fútil ou torpe

A3 a

II

20

2. 1 m

ocultação etc. de outro crime

3 b

730

tutela ou curatela

- circunstâncias agravantes

ação j ustificada 1 1 II A 2

- introdução 1 1 I 1

III 2 c - incapacitação para patno poder,

20 II

II A

teoria da antijurídicidade 1 1

APLICAÇÃO DAS PENAS CRIMI­ NAIS 20 efeitos da condenação 20 III efeitos específicos 20 III 2 inabilitação para dirigir veículo 20

20 II 2 . 1

b

- ocasião de calamidade pública ou de desgraça da vírima - reincidência

20 II 2 . 1

20 I I 2 . 1 a

1

Índice Alfabético Remissivo - circunstâncias atenuantes inomina­

traição, emboscada, dissimulação

das

ou ourro recurso que dificulte/

20 II 2 . 5

II 2 . 1 d

- limites d e agravação e de atenuação

vítima sob imediata proteção da autoridade

20 II 2 . 1

j

vitimização de ascendente, des­ cendente, irmão ou cônjuge

20

II 2 . 1 f vitimização de criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida 20 II 2 . 1 i - circunstâncias agravantes do con­ curso de pessoas

20 II 2 . 2

- coagir ou induzir à execução de crime

20 II 2.2 b

- executar ou participar de crime mediante pagamento etc.

20

II

2.2 d - instigar ou determinar ao crime pessoa dependente ou impunível

20 II 2.2 c - promover, organizar ou dirigir a atividade criminosa coletiva

20

II 2.2 a - circunstâncias atenuantes

20 II 2.3

- ação espon tânea para evitar/ reduzir consequências do crime etc.

20 II 2.3 d

- agente menor de 2 1 ou maior de 70 anos

20 II 2 . 3 a

- coação resistível, cumprimento de ordem ou violenta emoção etc.

20 II 2 . 3 e - confissão de autoria de crime perante autoridade

-

20 II 2.4

- concurso de circunstâncias legais

impossibilite defesa da vítima 20

20 I I 2.3 f desconhecimento da lei 20 II 2 . 3 b

20 II 2 . 6

II 1 - contribuição da vítima

20 II 1 .3 - elementos do agente 20 II 1 . 1 - antecedentes 20 II 1 . 1 b - conduta social 20 II 1 . 1 c - culpabilidade 20 II 1 . 1 a - motivos 20 II 1 . 1 e - personalidade 20 II 1 . 1 d - elementos do fato 20 II 1 .2 - circunstâncias 20 II 1 .2 a - consequências 20 II 1 .2 b reabilitação 20 IV - conceito 20 IV 1 objeto e objetivos 20 IV 2 requisitos 20 IV 3 - revogação 20 IV 4 sentença criminal 20 1 - sentença criminal absolutória 20 I 1 - sentença criminal condenatória 20 I -

2

AUTORIA E PARTICIPAÇÃO 1 4 comunicabilidade das circunstâncias ou condições pessoais 14 5 conceito de autor 14 II conceiro restritivo 14 II 2 - teoria do domínio do faro 14 II

4

- teoria subjetiva 14 II 3 teoria unitária 14 II 1

formas de autoria 14 III auroria direta 1 4 III 1 - auroria coletiva (ou coautoria) 14 III

- influência de multidão em tumul­ ro não provocado

20 II 2.3 g

- motivo de relevante valor social ou moral

da pena

- pena base: circunstâncias judiciais 20

20 II 2 . 3 c

3 - decisão comum 14 III 3 . 1 - distribuição da responsabilidade penal 14 III 3 . 3 73 1

Índice Alfabético Remissivo - coautoria em tipos especiais pró­ prios 14 I I I 3 . 3 . 4 - coautoria p o r omissão d e ação

14 I I I 3 . 3 . 3

- responsabilidade pelo excesso 14 III 3 . 3 . 1 - t e n t ativas n a c o a u t o r i a 1 4 III 3 . 3 . 2 - realização comum 14 I I I 3 . 2 - autoria mediara 14 I I I 2 - hipóteses 14 III 2 . 1 - problemas especiais 14 I I I 2 . 2

participação 1 4 IV - concorrência de formas de participa­ ção 14 IV 3 - cumplicidade 14 IV 2 - dolo do cúmplice e fato principal

14 IV 2.2 - natureza da aj uda m aterial 1 4 IV 2 . 1 - instigação 1 4 I V 1 - dolo do instigador e decisão do autor 14 IV 1 . 1 - dolo do instigador e fato do autor

14 IV 1 .2 - erro de tipo e erro de tipo permis­ sivo 14 IV 1 .3 - participação necessária 14 IV 4 - tentativa de participação 1 4 IV 5

CULPABILIDADE E EXCULPAÇÃO 12

conceito 12 I - desenvolvimento 1 2 I 1 - conceito psicológico 1 2 I 1 . 1 - conceito normativo 1 2 I 1 .2 - definições materiais 1 2 I 2 princípio da alteridade 12 I 3

estrutura 12 I I capacidade de culpabilidade 12 II 1 capacidade relativa de culpabilidade

1 2 II 1 . 2 732

incapacidade de culpabilidade 1 2 II 1 . 1 - problemas político-criminais 1 2 I I 1 .3

- actio libera in causa 12

II 1 . 3.2

- emoção e paixão 1 2 I I 1 . 3 . 1 - conhecimento do inj usto e erro de proibição 12 II 2 - conhecimento do injusto 1 2 II 2 . 1 - conhecimento condicionado 1 2 I I 2 . 1 .4 - divisibilidade e formas de conhe­ cimento 12 II 2 . 1 .3 objeto 12 II 2. 1 .2 - teorias 12 II 2 . 1 . 1 consequências legais do erro de proibição 12 II 2.2 - erro de proibição evitável e inevitá­ vel 12 II 2.3 - erro de proibição na lei penal bra­ sileira 1 2 II 2 . 5 espécies d e erro d e proibição 1 2 II 2.6 erro d e proibição ( o u erro de permissão) 12 II 2 . 6 2 erro de proibição direto 12 II 2.6 1 erro de tipo permissivo 1 2 II 2.6 3 - meios de conhecimento 12 II 2.4 - exigi b i l idade de compo rtamento diverso 12 II 3 - inexigibilidade como fundamento geral de exculpação 12 II 3 . 2 - normalidade das circunstâncias 12 II 3 . 1 - situações de exculpação 1 2 II 3 . 3 - situações d e exculpação legais 12 II 3 . 3 . 1 - coação irresistível 12 II 3 . 3 . l a - excesso de legítima defesa putativa 12 II 3 . 3 . 1 d

Índice Alfabético Remissivo - excesso de legitima defesa real

1 2 II 3 . 3 . 1

- depois do trânsito em j ulgado

- obediência hierárquica

12 II

- pelos níveis de concretização da pena

3.3. 1 b - situações de exculpação suprale­ gais

- conflito de deveres

12 II 3 . 3 . 2

d - desobediência civil

12 II 3 . 3 . 2

c - fato de consciência

12 II 3 . 3 . 2

a - provocação da legítima defesa

1 2 II 3 . 3 . 2 b

24 IV 1 . 7 24 IV 1 .6 - penas menos graves 24 IV 1 . 1 O - p enas restritivas de d i reito 24 IV 1 . 5 - redução e aumento dos prazos 24 IV 1 .4 renúncia e perdão 24 V - perdão 24 V 2 - renúncia 24 V 1 retratação do agente 24 VI FATO PUNÍVEL 5 definições 5 I sistemas 5 II

1

- direito penal e desigualdade social

- modelo bipartido

1

II 2 . 1 - bem jurídico

24 IV 1 .3

- medidas de segurança

- pena de multa

12 II 3.3.2

DIREITO PENAL 1 conceito 1 I objetivos 1 II objetivos declarados 1 II objetivos reais 1 II 2

24

IV 1 .2

c

1 II 2.2

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 24 anistia, graça e indulto 24 II crimes complexos, dependentes de ou­ tros crimes etc. 24 VIII descriminalização do fato 24 III extinção da punibilidade no concurso de crimes 24 IX morte do agente 24 I perdão judicial 24 VII prescrição, decadência e perempção 24 1V - decadência 24 IV 2 - perempção 24 IV 3 - prescrição 24 IV 1 - ames do trânsito em j ulgado 24 IV 1 . 1 - causas impeditivas 24 IV 1 . 8 - causas interruptivas 24 IV 1 .9

5 II 1 - modelo tripartido 5 II 2 - modelo clássico 5 II 2. 1 - modelo finalista 5 II 2.3 - modelo neoclássico 5 II 2.2 - modelo de fato punível adotado

5

II 3 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL 4 - analogia e interpretação 4 II 4 - fontes da norma penal 4 IV - interpretação da norma penal 4 II - necessidade da analogia 4 II 5 - resultados da interpretação 4 III 3 - significado de norma j urídica 4 I - silogismo como lógica de subsunção

4 III sujeitos da interpretação

4 II 2 técnicas de interpretação 4 II 1

MEDIDAS DE SEGURANÇA 22 crise das medidas de segurança 22 II medidas de segurança na legislação penal brasileira 22 III 733

Índice Alfabético Remissivo - duração 22 III

discurso oficial da teoria jurídica da pena 17 I

4

- espécies 22 III 3 hospital de custódia e tratamento

- prevenção especial

psiquiátrico 22

- prevenção geral

III 3 . 1

tratamento ambulatorial 22 III 3 . 2 objetivos 2 2

III 2 III 7

- retribuição de culpabilidade buição e prevenção

pressupostos 22 III 1 - periculosidade criminal do autor

III 1 .2

- determinação j udicial 22

III

1 .2 b - presunção legal 22

III 1 . 2 a

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 2

- e proibição de analogia 2 I 2 e proibição do costume 2

III 6

- verificação de cessação da periculosi-

III 5

vias alternativas 22 I OUTRAS CONDIÇÕES DE PUNIBI­ LIDADE 1 3

condições objetivas de punibilidade 13 II

fundamento excludentes de penas 13 III introdução 13 I POLÍTICA CRIMINAL E DIREITO PENAL 1 7

discurso crítico da teoria criminológica da pena 17 II - crítica materialista dialética

17 II B

- pena como retribuição equivalente

17 II B 1 - prevenção especial como garantia das relações sociais

17 II B 2

- prevenção geral como afirmação da ideologia dominante

17 II B 3

- teorias unificadas como integração das funções manifestas ou declara­ das

I4

princípio da lesividade 2 III princípio da proporcionalidade 2 I V princípio da responsabilidade penal pessoal 2 VI PRISÃO E CONTROLE SOCIAL 1 8

indústria do encarceramento 1 8 VI modelo auburniano de penitenciária 18 V

modelo filadelfiano de penitenciária 18 IV

origem da penitenciária 18 III privatização de presídios no Brasil

18

VII

relação cárcere/fábrica 1 8 II RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA 25 controvérsia constitucional 25 II introdução 25 I

problemas da responsabilidade penal da pessoa jurídica 25 III - a pessoa jurídica e o conceito de crime 25

III 1

- a pessoa jurídica e o conceito de culpabilidade 25

III 1 .2

- a pessoa j urídica e o conceito de

17 II B 4

- crítica negativa/ agnóstica 734

I3

e proibição de indeterminação 2

- e proibição de retroatividade 2 I 1

- substituição e conversão 22 dade criminal 22

17 I 4

princípio da culpabilidade 2 II princípio da humanidade 2 V princípio da legalidade 2 I

- realização de fato previsto como crime 22 III 1 . 1

17 I 1

- teorias unificadas: pena como retri-

- prescrição 22

22

17 I 2 17 I 3

17 II A

tipo de injusto 25

III 1 . 1

Índice Alfabético Remissivo - a incapacidade de ação 25 III

19

I I 1 .2

1.1.1 - o conceito de tipo de inj usto 2 5

- deveres do condenado

19 II 1 .2

b

III 1 . 1 . 2 - o tipo de injusto doloso 2 5 III 1 . 1 .2 . 1 25 III 1 . 1 .2.2 - o tipo de injusto omissivo 2 5 III 1 . 1 . 2.3 - conclusão sobre a relação pessoa j urídica/crime 25 III 1 .4 - o modelo francês de responsabi­ lidade penal 25 III 1 .3 - a pessoa jurídica e o conceito de pena 25 III 2

19 II 1 .2

- remição penal

19 II 1 .2 d 19 II 1 .2

- trabalho do condenado c - disciplina penal

19 II 1 .3 19 II 1 .3 . l

- faltas disciplinares

- sanções disciplinares e regime disciplinar diferenciado

19 II

1 .3 . 2 - advertência verbal e repreensão

19 II 1 .3 . 2 a - regime disciplinar diferenciado

- conclusão 25 III 2 . 5 - lesão d a técnica legislativa da lei penal 25 I I I 2 . 1 - lesão do princípio da personalidade da pena 25 III 2.2 - lesão do princípio da individuali­ zação da pena 25 III 2 . 3 - lesão das funções declaradas do discurso oficial da pena 25 III 2.4

SISTEMA PENAL BRASILEIRO 19 penas criminais 19 II - cominaçáo das penas criminais 19 II 5 - conversibilidade executiva das penas criminais

19 II 4 19 II 3 - aplicação 19 II 3 . 2

19 II 1 .3 . 2 c - suspensão ou restrição de direi­ tos e isolamento celular

19 II

1 .3 . 2 b - individualização da execução

19

I I 1 .4 - classificação dos condenados

19

II 1 .4 . 1 - exame criminológico

1 9 I I 1 .4 . 2

- limite das penas privativas d e liberdade

19 II 1 .6

- regimes de execução - regime aberto

19 II 1 . 1 19 II 1 . 1 .2 c

- regime especial para mulheres

19

I I 1 . 1 .2 d - regime fechado

- pena de multa

19 II 1 . 1 .2 a 19 II 1 . 1 .2 b - penas restritivas de direito 19 II 2 - espécies 19 II 2.3 - regime semiaberto

- quantidade d e dias- multa

19

I I 3.2 a - valor do dia-multa

- direitos do condenado a

- o tipo de injusto imprudente

19 II 3.2 b

- cominação

19 II 3 . 1 - execução 19 II 3.3

- pena privativa de liberdade - detração penal

- direitos e deveres do condenado

19 II 1 . 5

- interdição temporária de direitos

19 II 2.3.4 limitação de fim de semana

19

II 2 . 3 . 5

19 II 1

p e rda de b e n s e valores

19

I I 2.3.2 735

Índice Alfabético Remissivo - prestação de serviços à comuni­ dade ou entidades publicas 1 9

- revogação 21 II C 2.4 - transação penal 2 1 I I C 1

II 2.2.3

- conceito 21 II C 1 . 1

- prestação pecuniária 1 9 II 2 .3 . 1

- consequências j urídicas 2 1 I I C 1 .3

- natureza 1 9 I I 2. 1

- requisitos 21 II C 1 . 2

- p re s s u p o s t o s de a p l i cação 1 9

- requisitos negativos 2 1 I I C

I I 2.2

1 .2 . 2

política penal brasileira 19 1

- condenação definitiva a pri­ vação de liberdade por crime

SUBSTITUTIVOS PENAIS 2 1

2 1 II C 1 .2.2 a

substitutivos p enais da legislação brasileira 2 1 II

- contra-indicação dos ante­ cedentes, conduta social etc.

- livramento condicional 2 1 II B

21 II C 1 .2 . 2 c

- condições de execução 21 II B 3

- obtenção de igual benefício

- efeitos da revogação 21 II B 6

nos últimos 5 anos 21 II C

- espécies 21 II B 1

1 . 2.2 b

- pressupostos específicos 21 II B

- rej eição pelo acusado o u

2.2

defensor 2 1 I I C 1 .2 . 2 d

- pressupostos gerais 2 1 II B 2. 1

- requisitos positivos 2 1 II C

- extinção da pena 21 II B 7

1 .2 . 1

- formalidades de concessão 21 II B

- crime de ação penal pública

4

máxima cominada até 2 anos

- substitutivos penais da Lei 9 .099/95

21 II C 1 . 2 . 1 a

21 II C - suspensão condicional do processo

- suspensão condicional da pena 2 1 II

21 II C 2

A

- conceito 2 1 II C 2. 1

- condições judiciais 21 II A

- condições de execução 21 II C

- condições legais de execução 21 I I

4

A3

2.3 - extinção da pena 2 1 I I C 2.5

- extinção da pena 2 1 I I A 9

- pressupostos de concessão 2 1 II

- formalidades de concessão 21 II A 6

C 2. 2 - ausência d e processo o u d e condenação p o r outro crime 2 1 I I C 2.2 b - crimes com pena mínima co­ minada igual/inferior a 1 ano 21 II C 2.2 a - requisitos exigidos para suspen­ são condicional da pena 21 I I

e 2.2 736

pena

2 1 II C 1 . 2. 1 b -

- revogação 21 II B 5

e

- modificação das condições de exe­ cução 2 1 II A 5 - pressupostos específico 21 II A 1

sursis comum 21 II A 1 a sursis especial 21 II A 1 b - sursis etário 21 II A 1 c - sursis por razões de saúde -

A l d - pressuposto geral 2 1 I I A 2

21 II

Índice Alfabético Remissivo - prorrogação do prazo - revogação

2 1 II A 8

2 1 II A 7

teoria 21 I - conclusão

21 I 3 21 I 2

- teorias críticas

- ampliação do controle social

21

12c - crise fiscal

21 I 2 . 2

- superlotação carcerária - teorias tradicionais

21 I

- explicações científicas

21 I 2. 1

1

2 1 I 1 .2 21 I 1 . 1

definições de ação 6 II - modelo causal 6 II 1 - modelo final 6 II 2 - modelo negativo 6 II 4 - modelo pessoal 6 II 5 - modelo social 6 II 3 funções da ação 6 III - delimitação 6 III 3 - fundamentação 6 III 2 - unificação 6 III 1 introdução 6 I

- explicações humanitárias

TENTATIVA E CONSUMAÇÃO

15

desistência da tentativa 1 5 III - arrependimento posterior 15 III 7 - estrutura 15 III 3 - arrependimento eficaz 15 III 3 3 . 2 - desistência voluntária 15 III 3 3 . 1 - extensão dos efeitos 15 III 5 - tentativa falha 15 III 4 - tentativa inacabada e acabada 15 III 2

- tipo básico, variações do tipo básico

- teorias

15 III 1 introdução 15 I teorias da tentativa 15 II - consumação formal e material

TEORIA DO TIPO 7 adequação social 7 III conceito 7 I desenvolvimento 7 II elementos constitutivos 7 IV - elementos descritivos 7 IV - elementos normativos 7 IV - elementos objetivos 7 IV - elementos subjetivos 7 IV funções 7 I modalidades de tipos 7 V e tipos independentes

7V6

- tipos de ação e de omissão de ação

15

7

V7 - tipos de resultado e de simples ativi­

II 5 - delito de alucinação

1 5 II 9 15 II 6 punibilidade da tentativa 15 II 7 tentativa inidônea 15 II 8 teorias objetivas 15 II 1 - teoria objetiva formal 1 5 II 1 . 1 - teoria objetiva material 1 5 II 1 .2

dade

7V 1

- objeto da tentativa

- tipos dolosos e imprudentes

-

- tipos gerais especial e de mão-própria

-

7V 8

7V5 - tipos instantâneos e permanentes 7 V

4 - tipos simples e compostos

7V2

- teoria objetivo-subjetiva (ou objetiva individual)

15 II 3 15 II 2 tipo de tentativa 15 II 4

- teoria subjetiva -

TEORIA DA AÇÃO 6

conclusões 6 IV

TIPOS DE INJUSTO DOLOSOS DE AÇÃO S

introdução 8 I tipo objetivo 8 II - causação do resultado 8 - adequação

II

1

8 II 1 .2 737

Índice Alfabético Remissivo - danos psíquico-emocionais sobre

- equivalência das condições

8 II 1 . 1 8 II 2 - ação não cria risco do resultado 8

terceiros 9 I I I 2.2.3.4

- imputação do resultado

- exposição consentida a perigo de outrem 9 III 2 . 2 . 3 . 2

II 2 . 1 - risco não realizado n o resultado

- perigos e m áreas d e responsabili­

8

II 2 . 2

dade alheia 9 I I I 2.2.3.3

tipo subjetivo 8 I I I - dolo

- previsibilidade e previsão do resul­ tado 9 III 2.3

8 III 1

- dimensão temporal do dolo

8 III

- imprudência consciente 9 I I I

8 I I I 1 .2 - dolo direto de 1 ° grau 8 III 1 . 1 a - dolo direto de 2° grau 8 III 1 . 1 b - dolo eventual 8 I I I 1 . 1 c - espécies de dolo 8 I I I 1 . 1 - erro de tipo 8 III 2 - e erro de subsunção 8 III 2. 1 - e intensidade de representação 8

- imprudência inconsciente 9 III

1.3

2.3. 1

- dolo alternativo

2.3.2 - resultados iguais e m condutas con­ formes ao direito 9 III 3 . 3 - ação lesiva d o dever d e cuidado ou do risco permitido 9 III 1 - correlação risco/utilidade 9 III 1 c - dever de informação sobre riscos 9 III 1 b

III 2 . 2 - desvios causais -

8 III 3 aberratio ictus 8 III 3 2 desvios regulares 8 I I I 3 1 dolo geral 8 III 3 4 erro sobre objeto 8 III 3 5 troca de dolo 8 III 3 3

- elementos subjetivos especiais

- modelo de homem p r udente 9 III 1 a - princípio da confiança 9 III 1 d - resultado de lesão do bem j urídico 9 III 2

tipo objetivo e subjetivo 9 IV 8 III 4

TIPO DE INJUSTO IMPRUDENTE 9

TIPO DE INJUSTO DE OMISSÃO DE AÇÃO 10

capacidade individual como critério de classificação de imprudência 9 II crimes qualificados pelo resultado: combinações dolo imprudência 9 V tipo de injusto imprudente 9 III

ação e omissão de ação 10 I I consciência do injusto e erro de man­ dado 1 0 VI estrutura dos tipos de omissão de ação

- imputação do resultado 9 III 3 2 . 1

omissão de ação imprórpia e o princípio da legalidade 1 O IV - a proibição de analogia penal 10

- ausência de lesão do risco permitido ou do dever de cuidado 9 III 3 . 1 - resultados fora da proteção do tipo

IV 1

9 III 2 . 2 . 3

- a proibição de indeterminação penal

- autoexposição a p erigo 9 I I I

10 IV 2

2 . 2. 3 . 1 - consequências danosas posterio­ res 9 III 2 . 2 . 3 . 5 738

lO V

- elementos comuns do tipo objetivo lO V 1 - omissão de ação mandada

10 V 1 .3

Índice Alfabético Remissivo - poder concreto de agir 10 V 1 .2

extradição 3 A III

- situação de perigo para o bem j urí-

extraterritorialidade 3

dico 10 V 1 . 1 - elementos específicos da omissão de ação imprópria 10 V 2 - posição de garantidor 10 V 2 . 2 - assunção d a responsabilidade de impedir o resultado 10 V 2 b - comportamento anterior criador do risco do resultado 10 V 2 c - obrigação legal de cuidado, proteção e vigilância 10 V 2 a - resultado típico 10 V 2 . 1 tipo subjetivo da omissão de ação 1 0 V3

exigibilidade da ação mandada 1 0 VIII omissão de ação própria e imprópria 10 III

tentativa e desistência 1 0 VII UNIDADE E PLURALIDADE DE FATOS PUNÍVEIS 16 limite das penas privativas de liberdade 1 6 VII

multa na pluralidade de fatos puníveis 1 6 VI

pluralidade aparente de leis 16 VIII - antefato e pós-fato copunidos 1 6

A II

- imunidades diplomáticas 3 A I 2 lugar do crime 3 A I 4 - navios e aviões públicos e privados 3

AI3 - princípio da competência universal 3

A li 3 - princípio da personalidade 3 A II 2 - princípio da proteção 3 - territorialidade 3 A - território 3

A1

A II

1

1

1

Validade da Lei Penal no Tempo 3 B - lei penal mais benigna: critério espe­ cífico 3 B II - e comparação de leis diferentes 3 B II 2 . 1 - e combinação de leis sucessivas 3 B II 2.2 - e j urisprudência 3 B II 5 e lei de execução penal 3 B II 4 -

e leis penais em branco 3 B II 1

- e leis penais temporárias e excepcionais 3 B II 2 - e leis processuais penais 3 B II 3 - princípio da legalidade: critério geral 3 B I

VIII 4 - consunção 16 VIII 3 - especialidade 16 VIII 1 - subsidiariedade 16 VIII 2

pluralidade formal de resultados típicos 1 6 IV

pluralidade material de fatos puníveis 16 III

unidade continuada de fatos típicos 16 V

unidade e pluralidade de ações típicas 16 II

VALIDADE DA LEI PENAL 3 Validade da Lei Penal no Espaço 3 A 739