Die Verwertung gepfändeter Sachen im Internet [1 ed.] 9783428554720, 9783428154722

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Schriften zum Prozessrecht Band 250

Die Verwertung gepfändeter Sachen im Internet Von Felix Loth

Duncker & Humblot · Berlin

FELIX LOTH

Die Verwertung gepfändeter Sachen im Internet

Schriften zum Prozessrecht Band 250

Die Verwertung gepfändeter Sachen im Internet Von Felix Loth

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Sommersemester 2017 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 978-3-428-15472-2 (Print) ISBN 978-3-428-55472-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-85472-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommer 2017 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Das Manuskript habe ich im Oktober 2016 abgeschlossen und den Text für die Drucklegung noch einmal überarbeitet. Rechtsprechung und Literatur wurden bis März 2018 berücksichtigt. Ganz besonderer Dank gebührt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), für die Betreuung dieser Arbeit. Nicht nur sein fachlicher Rat, sondern auch und vor allem seine menschliche und herzliche Art haben maßgeblich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen und mich nachhaltig geprägt. Die Jahre an seinem Lehrstuhl, insbesondere die vielen intensiven Gespräche, werden mir in allerbester Erinnerung bleiben. Herrn Prof. Dr. Eberhard Schilken danke ich für die äußerst zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Meinen Freundinnen und Freunden der „Fulda“ und „Kugler“ bin ich sehr verbunden. Sie waren in den guten Phasen mit mir euphorisch. In den weniger guten Phasen haben sie meine Stimmung er- und mich getragen. Durch ihre moralische Unterstützung haben auch sie großen Anteil am Gelingen dieser Arbeit. Herzlich danken möchte ich den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Lehrstuhls für die vielfältige Mithilfe, den Zuspruch und die Geduld. Mein Dank gilt auch der Johanna und Fritz Buch Gedächtnis-Stiftung, welche die Publikation dieses Buches mit einem großzügigen Zuschuss zu den Druckkosten gefördert hat. In ganz besonderer Weise möchte ich schließlich meinen Eltern danken. Sie haben mich in jeder nur erdenklichen Art gefördert und unterstützt. Auf sie kann und konnte ich mich immer verlassen. Ihnen widme ich diese Arbeit. Berlin, im Juli 2018

Felix Loth

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. „Klassische“ Verwertungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versteigerung vor Ort, § 814 II Nr. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gebot und Zuschlag, § 817 I ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Privatrechtliche Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Öffentlich-rechtliche Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Streitentscheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ablieferung, § 817 II ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Privatrechtliche Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Öffentlich-rechtliche Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Streitentscheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Exkurs: Aktuelle Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Renaissance“ der privatrechtlichen Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einschränkung des Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anwendung von § 1244 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ansicht Müller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Wandel der Rechtsanschauung in der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bewertung der Ablieferung nach heutiger Dogmatik . . . . . (c) Bewertung Ansicht Müller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Andere Art der Verwertung, § 825 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Freihändiger Verkauf, § 825 I ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwertung durch eine andere Person, § 825 II ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 17 17 18 19 19 21 22 26 27 28 28 29 29 30 30 33 33 38

C. Verwertung über das Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verwertung über eine öffentlich-rechtliche Plattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56 56

38 42 49 51 52 52 52 53 54 55 55

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Inhaltsverzeichnis 1. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verwertung über eine privatrechtliche Plattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtliche Einordnung der privaten „Internetversteigerung“ . . . . . . . . . . . . 2. Einordnung in das System der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Öffentliche Versteigerung, § 814 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Versteigerung vor Ort, § 814 II Nr. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zuschlag/dreimaliger Aufruf, § 817 I ZPO, § 156 BGB . . . . . . (2) Präsenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) (Bar-)Zahlungsgebot, § 817 II ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Versteigerung im Internet, § 814 II Nr. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Andere Art der Verwertung, § 825 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwertung durch eine andere Person, § 825 II ZPO . . . . . . . . . . . . bb) Freihändiger Verkauf, § 825 I ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsequenzen aus der Neuregelung für die Verwertung über eine private Plattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Betrachtungen im Detail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Obligatorisches Grundgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Dingliches Vollzugsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gerichtsvollzieher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einordnung der Veräußerung in das System der Verwertung . . . . . bb) Generelle Anwendbarkeit von § 806 ZPO auf den Freihandverkauf cc) Anwendbarkeit von § 806 ZPO bei einem Freihandverkauf über eine private Internetplattform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Konkludente Vereinbarung der Mängelgewährleistungsrechte . (2) Teleologische Reduktion von § 806 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Obligatorisches Grundgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Dingliches Vollzugsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Lastentragung (Gefahrtragung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leistungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Preisgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 58 59 60 61 61 62 62 64 66 67 68 68 68 69 70 71 71 72 72 73 73 74 77 77 78 78 80 80 81 86 86 87 87 90 91 92 93

Inhaltsverzeichnis (1) Anwendung von § 447 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) (Analoge) Anwendung auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) (Analoge) Anwendung bei fehlendem Synallagma . . . . . . . (aa) Anfängliche planwidrige Unvollständigkeit . . . . . . . . [a] Geschichte der (kaufrechtlichen) Gefahrtragung bis 1877 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [b] Verwertung in der Zwangsvollstreckung (1877) . [c] Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Nachträgliche planwidrige Unvollständigkeit . . . . . . . [a] Geschichte der (kaufrechtlichen) Gefahrtragung nach 1877 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [b] Verwertung in der Zwangsvollstreckung nach 1877 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [c] Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Vergleichbarkeit der Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Verbraucherschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verbrauchsgüterkaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fernabsatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtslage bis zum 12. Juni 2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtslage ab dem 13. Juni 2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Umsatzsteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Lieferung oder sonstige Leistung, § 3 UStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Hilfsweise: Unternehmer, § 2 UStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtslage bis zum 31. Dezember 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtslage ab dem 1. Januar 2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 94 94 96 96 97 100 101 102 102 105 106 107 108 109 109 113 113 114 115 117 118 123 124 128

D. Abschließende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 I. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 II. Praktische Hinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

A. Einleitung Bei Vollstreckungen wegen Geldforderungen besteht ein grundlegendes Problem: Beantragt die Gläubigerin oder der Gläubiger1 die Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung, vollstreckt der Gerichtsvollzieher aber in eine bewegliche Sache, ist dem Gläubiger zunächst nicht geholfen. Denn er will Geld und keine Sache. Es bedarf einer Transformation. Diese leistet die Verwertung. Damit ist das Grundproblem aber nicht vollständig gelöst, denn der Transformationsprozess ist nicht kostenlos zu haben. „Nahezu jede dem staatlichen Verfahren unterliegende Verwertung [bedeutet] einen Wertverlust“.2 Die Verwertung steckt damit in einem Dilemma: Sie ist nämlich auch der Verfahrensmaxime der Effektivität unterworfen; sie muss einen „möglichst hohen Versilberungsertrag“ gewährleisten.3 Um diesen Konflikt aufzulösen, hat der Gesetzgeber „nach unten“ Grenzen eingezogen, die eine Verschleuderung des Schuldnervermögens verhindern.4 Damit ist aber noch nichts über den Weg „nach oben“ gesagt. In diese Richtung sind die Grenzen offen. Den ansonsten erforderlichen „Spagat zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen“ 5 braucht es hier nicht, da die Interessen beider hier parallel laufen: Je höher der Erlös, desto eher ist der Gläubiger befriedigt und desto eher ist der Schuldner aus der Zwangsvollstreckung „entlassen“. Man steht nun also vor der gepfändeten Sache und fragt sich: Wie kann der Erlös beziehungsweise der „Versilberungsertrag“ in die Höhe getrieben werden? Wie erzielt man – bei geringem Aufwand – den bestmöglichen Preis? Der CPO-Gesetzgeber von 1877 hat die Frage mit der Schaffung der öffentlichen Versteigerung vor Ort beantwortet.6 Durch Konkurrenz der Bieter soll ein möglichst hoher Erlös erzielt werden.7 Da die Versteigerung grundsätzlich allen 1 Im weiteren Verlauf wird – nicht aus Überzeugung, sondern aus Konvention – vorwiegend die männliche Form zur Bezeichnung aller Geschlechter genutzt. 2 Freels, S. 57; vgl. auch Gaul, JZ 1973, 473, 473 und Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 3 Rn. 55. 3 Wieczorek/Schütze/Paulus, Vor § 704 Rn. 46. 4 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 5 Rn. 80; Wieczorek/Schütze/Paulus, Vor § 704 Rn. 46: §§ 803 II, 812, 813, 817a ZPO; §§ 30c, 74a, 85, 85a ZVG. 5 Stamm, S. 104. 6 § 665 CPO, heutiger § 814 ZPO, vgl. Hahn, S. 85, 454 f. 7 Wieczorek/Schütze/Lüke, § 814 Rn. 1.

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A. Einleitung

zugänglich ist, ist die Anzahl der potentiellen Bieter (zumindest theoretisch) unbegrenzt. Der auf der Hand liegende Vorteil dieser Ausgestaltung wurde erst ungefähr 100 Jahre später ökonomisch genauer beschrieben und untersucht. Das (wenig überraschende) Ergebnis lautet: „Je mehr Bieter an einer Auktion teilnehmen, desto höher ist im Schnitt die Bewertung durch den Bieter mit dem zweithöchsten Gebot. Also: Eine Erhöhung der Anzahl der Bieter erhöht die Einkünfte des Verkäufers.“ 8 Der historische Gesetzgeber handelte also fortschrittlich, als er sich für die Verwertungsart der öffentlichen Versteigerung entschied. Nun etwa 130 Jahre nach Inkrafttreten der CPO ist aber die Frage erlaubt, ob die seither unverändert gebliebene öffentliche Versteigerung gepfändeter Gegenstände immer noch das Mittel der Wahl ist. Die letzten 130 Jahre sind nämlich an der Privatwirtschaft nicht spurlos vorübergegangen. Gerade der technische Wandel der letzten Jahrzehnte mit der zunehmenden Verbreitung des Internets hat die vormals nur „offline“ vorzufindenden Auktionshäuser immer mehr ins Netz umziehen lassen. Waren werden heute beispielsweise über „eBay“ 9, „Hood“ 10 oder spezialisierte Plattformen wie „Muenzauktion“ 11 meistbietend veräußert. Der Grund dafür ist schnell auszumachen: Eine öffentliche Versteigerung vor Ort mag zwar theoretisch eine unbegrenzte Anzahl an Bietern ansprechen, praktisch ist der Bieterkreis aber aufgrund der örtlichen und zeitlichen Begrenzung bei der „Offline-Versteigerung“ beschränkt. Im Internet hingegen ist eine Versteigerung im wahrsten Sinne des Wortes „grenzenlos“. Jede Person mit Internetanschluss ist ein potentieller Bieter. Und das waren im Jahr 2018 immerhin 4,1 Milliarden Menschen.12 Stimmt die Erkenntnis, dass mehr Bieter zu einer höheren Bewertung führen, erhöht eine Versteigerung im Internet demnach den Erlös. Darüber hinaus sind die Transaktionskosten erheblich geringer als bei einer traditionellen Versteigerung.13 Diese Entwicklung hat in der Praxis wie in der Literatur zu Überlegungen geführt, die Verwertung gepfändeter Sachen de lege lata ebenfalls „online“ über die

8 McAfee/McMillan, JEL Vol. XXV (June 1987), 699, 711 m.w. N.: „The more bidders there are, the higher on average is the valuation of the second-highest-valuation bidder. Hence: Increasing the number of bidders increases the revenue of the seller.“ Übersetzung durch den Verfasser. 9 http://www.ebay.de/ (zuletzt abgerufen am 19.03.2018). 10 http://www.hood.de/ (zuletzt abgerufen am 19.03.2018). 11 http://www.muenzauktion.info/ (zuletzt abgerufen am 19.03.2018). 12 http://www.internetworldstats.com/stats.htm (zuletzt abgerufen am 19.03.2018). 13 Staible, S. 74.

A. Einleitung

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etablierten Plattformen durchzuführen; erörtert wurde dabei auch, ob es dazu Änderungen de lege ferenda bedarf.14 Die Diskussion mündete 2009 in gesetzgeberischer Aktivität: Mit dem „Gesetz über die Internetversteigerung in der Zwangsvollstreckung und zur Änderung anderer Gesetze“ vom 30. Juli 200915 (im Folgenden: „Gesetz über die Internetversteigerung“) hat der Gesetzgeber die Online-Versteigerung in die ZPO integriert. Doch anstatt die vorhandenen und etablierten privatrechtlichen Plattformen zu wählen, soll die Verwertung über die bis dahin lediglich von der Landesjustizverwaltung Nordrhein-Westfalen genutzte Auktionsplattform „justiz-auktion“ 16 erfolgen. Das verwundert: Während „justiz-auktion“ auf 58.000 angemeldete Bieter kommt,17 sind es beim Marktführer unter den privatrechtlichen Plattformen „eBay“ allein in Deutschland über 17 Millionen.18 Nimmt man wiederum die Formel, mehr Bieter bedeuten höhere Bewertungen, zur Hand, werden die erzielbaren Einkünfte über die vom Gesetzgeber präferierte Plattform also regelmäßig unter denen liegen, die mittels einer privatrechtlichen Plattform (wie beispielsweise „eBay“) möglich wären. Überspitzt könnte man formulieren: Eine suboptimale Form der Versteigerung wurde um eine etwas weniger suboptimale erweitert. Hat der Gesetzgeber etwa die Effektivitätsmaxime übersehen? Der Vorwurf dürfte zu weit gehen. Aber: Nimmt man das Ziel der Verwertung – Erreichen eines möglichst hohen „Versilberungsertrages“ – ernst, lässt sich aus der Annahme, je größer die Anzahl der Bieter, desto höher die Einkünfte, nur der Schluss ziehen, dass die Plattform mit der größten Reichweite zu wählen ist. Der Normgeber erklärt seine Entscheidung gegen die Nutzung privatrechtlicher Plattformen mit den bei einer Gesamtschau überwiegenden Nachteilen „einer privatrechtlichen Verwertung“ gegenüber ihren Vorteilen.19 Vornehmliches Ziel dieser Arbeit ist es, diese Behauptung zu überprüfen. Hierzu werde ich folgendermaßen vorgehen: Zunächst soll ein Blick auf die „klassischen“ Verwertungsformen geworfen werden (B.). Damit meine ich alle Verwertungsformen, die ausschließlich „off14 Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21; Remmert, NJW 2009, 2572; Schnabl, NJW 2005, 941; Viertelhausen, DGVZ 2003, 2. 15 BGBl. I 2009, 2474; zur Begründung BT-Drs. 16/12811. 16 https://www.justiz-auktion.de/ (zuletzt abgerufen am 19.03.2018). 17 https://www.justiz-auktion.de/news.php?ArtikelNr=43 (zuletzt abgerufen am 19.03. 2018). 18 http://pages.ebay.de/aboutebay/thecompany/companyoverview.html (zuletzt abgerufen am 02.10.2016). 19 BT-Drs. 16/12811, S. 8.

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A. Einleitung

line“ ablaufen. Ihr Verfahren und insbesondere ihre rechtliche Einordnung wird dargestellt. Im Anschluss wendet sich die Arbeit der Verwertung über das Internet zu (C.). Sie geht dabei auf die schon erwähnte Neuregelung durch das „Gesetz über die Internetversteigerung“ ein, die sich als Verwertung über eine öffentlich-rechtliche Plattform darstellt (C. I.). Sodann erfolgt eine Auseinandersetzung mit der Verwertung über eine privatrechtliche Plattform (C. II.). Dort hinterfrage ich, ob die Verwertung über eine solche Plattform de lege lata möglich ist (C. II. 2.). Es wird auch zu thematisieren sein, ob der Gesetzgeber mit der Neuregelung die Nutzung der privatrechtlichen Plattform untersagt hat (C. II. 3.). Sodann geht die Arbeit im Detail auf die Einzelprobleme der Verwertung über die privatrechtliche Plattform ein und setzt sich dabei mit der Auffassung des Gesetzgebers auseinander (C. II. 4.). Hierzu wird auf die unter B. und unter C. II. 2. gewonnenen Ergebnisse zurückzugreifen sein. Abschließend werde ich die Ergebnisse zusammenfassen (D. I.). Die vorliegende Arbeit versteht sich dabei auch als eine Hilfestellung für die Praxis. Sie soll insbesondere dem Gerichtsvollzieher als rechtlicher Leitfaden dienen, wenn und soweit er eine Verwertung über das Internet de lege lata zwar in Erwägung zieht, aufgrund der vermeintlich unsicheren Rechtslage aber unterlässt. Dazu werde ich Hinweise für die Praxis geben (D. II.).

B. „Klassische“ Verwertungsformen Unter die „klassischen“ Verwertungsformen fallen die Versteigerung vor Ort gemäß § 814 II Nr. 1 ZPO sowie – auf Antrag des Gläubigers oder des Schuldners – die andere Art der Verwertung nach § 825 ZPO.

I. Versteigerung vor Ort, § 814 II Nr. 1 ZPO Als Regelfall der Verwertung sieht das Gesetz die Versteigerung der Sache durch den Gerichtsvollzieher vor.20 1. Verfahren Der Ablauf des Verfahrens der Versteigerung vor Ort ist in §§ 814, 816–819 ZPO sowie in §§ 92 ff. GVGA geregelt. § 814 ZPO bestimmt die Öffentlichkeit der Versteigerung und begründet die Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers. § 816 ZPO regelt Zeit und Ort der Versteigerung sowie die öffentliche Bekanntmachung: Zwischen Pfändung und Versteigerung muss grundsätzlich eine Wartefrist von einer Woche eingehalten werden (§ 816 I ZPO). Dies gibt Dritten die Möglichkeit, ihre Rechte gemäß § 771 ZPO geltend zu machen, dem Schuldner die Gelegenheit zur Zahlung. Schuldner sowie Gläubiger können in dieser Zeit Bieter beschaffen.21 Versteigerungsort ist die Gemeinde, in der die Pfändung erfolgt ist, oder ein anderer Ort im Bezirk des Vollstreckungsgerichts (§ 816 II ZPO). Zeit und Ort der Versteigerung sind öffentlich bekanntzumachen (§ 816 III ZPO). Üblicherweise erfolgt die Bekanntmachung durch Veröffentlichung in Tageszeitungen oder durch Anbringung eines Aushanges (vergleiche zu genauen Anweisungen § 93 GVGA).22 In § 817 ZPO werden Gebot, Zuschlag und Ablieferung erläutert: Die Gebote werden im Versteigerungstermin abgegeben, jedes Gebot erlischt mit Abgabe eines Übergebotes oder mit Abschluss der Versteigerung ohne Zuschlagserteilung (§ 817 I 3 ZPO in Verbindung mit § 156 Satz 2 BGB). Dem Zuschlag hat ein dreimaliger Aufruf vorauszugehen (§ 817 I 1 ZPO). Der Zuschlag wird dem 20 21 22

Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 10. MüKo-ZPO/Gruber, § 816 Rn. 2. MüKo-ZPO/Gruber, § 816 Rn. 4.

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

Höchstbietenden erteilt, wenn das Mindestgebot – die Hälfte des gewöhnlichen Kaufpreises – erreicht ist (§ 817a ZPO). Im Anschluss an Gebot und Zuschlag (§ 817 I ZPO) erfolgt die Ablieferung (§ 817 II ZPO). Durch sie soll dem Meistbietenden Eigentum an der zugeschlagenen Sache verschafft werden. Unter „Ablieferung“ ist „Besitzverschaffung“ zu verstehen; regelmäßig wird dies durch Einräumung des unmittelbaren Besitzes geschehen.23 In Ausnahmefällen soll die Erlangung mittelbaren Besitzes ausreichen,24 auch wenn der Wortlaut „Ablieferung“ eigentlich eindeutig gegen diesen Befund spricht. Soweit das Ergebnis unter Heranziehung der §§ 929 ff. BGB gewonnen wird,25 erscheint mir das als Widerspruch zur öffentlich-rechtlichen Einordnung der Ablieferung (dazu sogleich).26 Richtiger ist wohl eine Überwindung des Wortlautes aufgrund von Zweckmäßigkeitserwägungen.27 Die Ablieferung verlangt zum einen die vorherige Erteilung des Zuschlages und zum anderen die Zahlung des Meistgebotsbetrages spätestens im Zeitpunkt der Ablieferung. Die Zahlung kann in bar (Ablieferung Zug um Zug gegen Barzahlung) oder bereits vorher bargeldlos (zum Beispiel durch Überweisung auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers) erfolgen.28 2. Rechtliche Einordnung Bei der rechtlichen Einordnung des Versteigerungsvorgangs muss unterschieden werden zwischen Gebot und Zuschlag (§ 817 I ZPO) und der Ablieferung (§ 817 II ZPO): Die Einordnung ist für Gebot und Zuschlag als „obligatorisches Grundgeschäft“ der Versteigerung entscheidend dafür, ob und unter welchen Voraussetzungen der Ersteher die ersteigerte Sache behalten darf. Hinsichtlich des Zuschlags als „dingliches Vollzugsgeschäft“ erlangt sie Bedeutung für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Ersteher Eigentümer der Sache wird. 23

MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 11 m.w. N. Ganz h. M.; OLG Köln DGVZ 1996, 59, 60; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 20; Lüke, ZZP 67 (1954), 356, 366 f.; Zöller/Herget, § 817 Rn. 8 jeweils m.w. N.; a. A. LG Köln NJW-RR 2009, 1425, 1426; teilweise anders Thomas/Putzo/Seiler, § 817 Rn. 8. 25 Stein/Jonas/Würdinger, § 817 Rn. 22: „ähnlich [. . .] § 929 BGB“, „entsprechend § 931 BGB“. 26 Insofern konsequent Thomas/Putzo/Seiler, § 817 Rn. 8. 27 In diese Richtung Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 817 Rn. 7: „prozeßwirtschaftlich vorgehen“; im Ergebnis auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 20: „Unabhängig von einer evtl. Heranziehung der §§ 929 ff. BGB“. 28 Musielak/Voit/Becker, § 817 Rn. 4. 24

I. Versteigerung vor Ort, § 814 II Nr. 1 ZPO

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Diese Gliederung in zwei Teile bei der Versteigerung beweglicher Sachen steht im Kontrast zur Immobiliarversteigerung, bei der der Vorgang der Veräußerung (Zuschlag gemäß § 90 I ZVG) eine Einheit bildet.29 Bereits hier soll vorab betont werden, dass in dieser Arbeit der ständigen und herrschenden Rechtsprechung gefolgt wird. Die Ausarbeitung kann dem Anspruch, auch ein rechtlicher Leitfaden für den Gerichtsvollzieher zu sein, nur dann gerecht werden, wenn sie sich auch an der Praxis orientiert. Im Folgenden soll daher in aller Kürze eine Übersicht über den Streitstand gegeben werden. Die Trennung zwischen „obligatorischem Grundgeschäft“ (§ 817 I ZPO) und dem „dinglichen Vollzugsgeschäft“ (§ 817 II ZPO) kann dabei argumentativ nicht immer vollständig durchgehalten werden, da einige Argumente beide Geschäfte betreffen oder ein Argument hinsichtlich des einen Geschäfts nicht ohne die andere Seite verständlich wird. Im Anschluss werde ich in einem Exkurs30 die in jüngerer Zeit und mit beachtlichen Argumenten vorgetragenen Versuche eines Teils der Lehre, die ständige Rechtsprechung und herrschende Ansicht zu Fall zu bringen, erörtern. Diese Darstellung erfolgt dann gemeinschaftlich sowohl für Gebot und Zuschlag (§ 817 I ZPO) als auch für die Ablieferung (§ 817 II ZPO). a) Gebot und Zuschlag, § 817 I ZPO Die dogmatische Einordnung von Gebot und Zuschlag wird unterschiedlich vorgenommen. Gegenüber stehen sich ein zivilrechtlich geprägtes Verständnis31 und die Qualifikation als öffentlich-rechtlich. 32 aa) Privatrechtliche Auffassung Die erstgenannte Meinung versteht das obligatorische Kausalgeschäft der Verwertung als bürgerlich-rechtlichen Kaufvertrag; Gebot und Zuschlag sind demnach privatrechtliche Willenserklärungen.33

29 Eichelberger, Jura 2013, 82, 86; Lüke, FS Nakamura, S. 389, 394; Stein/Jonas/ Würdinger, § 817 Rn. 19. 30 Siehe unten B. I. 2. c). 31 Behrendt, S. 40 ff.; Marotzke, NJW 1978, 133, 136; Pesch, JR 1993, 358, 360; Pinger, JR 1973, 94, 96 ff.; Säcker, JZ 1971, 156, 158. 32 RGZ 156, 395, 397 ff.; BGHZ 119, 75, 76 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 817 Rn. 4 f.; Baur/Stürner/Bruns, Rn. 29.5 f.; Hk-ZV/Kindl, § 817 Rn. 2; Gaul/ Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 17; MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 4; Paulus, Rn. 825; Schuschke/Walker/Walker, § 817 Rn. 5 f.; Stein/Jonas/Würdinger, § 817 Rn. 4; Wieczorek/Schütze/Lüke, § 814 Rn. 3; Zöller/Herget, § 817 Rn. 7. 33 Säcker, JZ 1971, 156, 158.

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

Diese Einordnung beruht auf einer ebenso vorgenommenen Charakterisierung des Pfändungspfandrechts: Das Pfändungspfandrecht als dritte Art des privatrechtlichen Pfandrechts – neben dem vertraglichen und dem gesetzlichen – sei Grundlage der Verwertung (sogenannte „privatrechtliche Theorie“).34 Zwischen Gläubiger und Gerichtsvollzieher bestehe ein Mandatsverhältnis (§ 753 ZPO spricht insofern von „Auftrag“), die gepfändeten Sachen würden für den Gläubiger verwertet.35 Konsequenz dieser Bindung der Verwertung an das private Pfändungspfandrecht ist, dass es für die Wirksamkeit von Gebot und Zuschlag der Existenz eines Pfändungspfandrechts bedarf. Die bürgerlich-rechtlichen Pfandrechtsbestimmungen seien für den Entstehungstatbestand insoweit anzuwenden, als keine zivilprozessualen Vorschriften entgegenstehen.36 Dies erfordere – neben der Einhaltung der oben genannten verfahrensrechtlichen Vorschriften – zum einen die Existenz der zu vollstreckenden Forderung (Akzessorietät des Pfandrechts).37 Zum anderen müsse die Pfandsache zum Schuldnervermögen gehören; ein gutgläubiger Erwerb des Pfändungspfandrechts sei aufgrund des Wortlautes (§ 804 II ZPO: „erworbenes“) wie beim gesetzlichen Pfandrecht (§ 1257 BGB: „entstandenes“) ausgeschlossen; § 1207 BGB finde daher keine Anwendung.38 Die Vertreter der Ansicht führen in erster Linie Wortlautargumente ins Feld: Der Verweis in § 817 I 3 ZPO auf § 156 BGB mache klar, dass mit Meistgebot und Zuschlag ein schuldrechtlicher „Vertrag“ zustande komme.39 Zudem spreche das Gesetz in § 450 I BGB von einem „Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung“, in § 817 III 1 ZPO von „Kaufgeld“ als Versteigerungserlös.40 Darüber hinaus sei das Handeln des Gerichtsvollziehers nach den Grundsätzen des Mandats geregelt, was sich insbesondere im Wortlaut („Auftrag des Gläubigers“, § 753 ZPO; „Beauftragung des Gerichtsvollziehers“, § 754 ZPO) widerspiegele.41 Des Weiteren bringt Behrendt neuerdings ein systematisches Argument bei: Der Gewährleistungsausschluss in § 806 ZPO mache nur dann Sinn, wenn – wie beim bürgerlich-rechtlichen Kaufvertrag der Fall – überhaupt Gewährleistungsrechte (insbesondere aufgrund des Vorliegens eines Rechtsmangels) in Betracht kämen.42

34 35 36 37 38 39 40 41 42

Pinger, JR 1973, 94, 96 ff.; Säcker, JZ 1971, 156, 158. Säcker, JZ 1971, 156, 158. RGZ 104, 300, 301 f.; Wolff/Raiser, § 163 IV, § 167 III. Stamm, S. 351 ff.; Wolff/Raiser, § 163 IV. RGZ 104, 300, 301; Huber, S. 155 ff.; Stamm, S. 351 ff. Pesch, JR 1993, 358, 360; Säcker, JZ 1971, 156, 158. Säcker, JZ 1971, 156, 158. Säcker, JZ 1971, 156, 158. Behrendt, S. 57 f.

I. Versteigerung vor Ort, § 814 II Nr. 1 ZPO

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bb) Öffentlich-rechtliche Auffassung Die privatrechtliche Ansicht findet ihren Antagonisten in einem öffentlichrechtlichen Verständnis: Die Verwertung in der Zwangsvollstreckung ist hiernach eine hoheitliche Tätigkeit, welche der Gerichtsvollzieher als Staatsorgan vornimmt.43 Auch hier kann wieder der Bogen zur Charakterisierung des Pfändungspfandrechts gespannt werden: Für die sogenannte „öffentlich-rechtliche Theorie“ 44 ist das Pfändungspfandrecht ein prozessuales, öffentlich-rechtliches Pfandrecht, welches untrennbar mit der Pfändung verknüpft ist.45 Mit jeder wirksamen Pfändung entstehe auch das Pfändungspfandrecht.46 Das Pfändungspfandrecht sei – wie bei der „privatrechtlichen Theorie“ – Grundlage der anschließenden Verwertung.47 Die sogenannte „gemischt privat-öffentlich-rechtliche Theorie“ hingegen versteht zwar das Pfändungspfandrecht als dritte Art des privatrechtlichen Pfandrechts (insofern besteht auch bei dieser Ansicht eine Parallelität zur „privatrechtlichen Theorie“), Grundlage der anschließenden Verwertung sei jedoch die wirksame Pfändung.48 Für die in dieser Arbeit ausschließlich relevante Verwertung der Pfandsache kann dahingestellt bleiben, ob nun die „öffentlich-rechtliche“ oder die „gemischt privat-öffentlich-rechtliche“ Pfändungspfandrechtstheorie zutrifft: beide Ansichten sehen übereinstimmend den Verwertungsakt als öffentlich-rechtlich an. Zusammengefasst: Nach der „gemischt privat-öffentlich-rechtlichen“ Theorie ist zwar das Pfändungspfandrecht privat, die Verwertung aber öffentlich-rechtlich (daher die Terminologie „gemischt“)49, nach der „öffentlich-rechtlichen“ ist sowohl das Pfändungspfandrecht als auch die Verwertung öffentlich-rechtlich. 50 Konsequenz für die Wirksamkeit von Gebot und Zuschlag ist, dass es nach diesen beiden Pfändungspfandrechtstheorien lediglich einer wirksamen Pfändung und der Einhaltung der wesentlichen Verfahrensvorschriften der Versteigerung bedarf. Materiell-rechtliche Normen sind nicht zu prüfen.

43

Vgl. nur Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 17 m.w. N. Maßgeblich entwickelt von Gerhard Lüke in: Die öffentlichrechtliche Theorie der Zwangsvollstreckung und ihre Grenzen, 1952, zitiert als: Lüke. 45 Lüke, S. 16 ff.; Lüke, JZ 1957, 239, 240 ff. 46 Wieczorek/Schütze/Lüke, § 804 Rn. 19 47 Lüke, S. 55 ff.; Lüke, JZ 1957, 239, 240 ff. 48 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 50 Rn. 50 m.w. N. 49 Lüke, FS Nakamura, S. 389, 391. 50 Im Ergebnis (Streitentscheid entbehrlich) ebenso: Brox/Walker, Rn. 387; Nikolaou, S. 34. 44

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

cc) Streitentscheid Die privatrechtliche Auffassung auf der einen und die öffentlich-rechtliche Auffassung (und zwar sowohl die rein „öffentlich-rechtliche“ wie auch die „gemischt privat-öffentlich-rechtliche“ Theorie) auf der anderen Seite kommen folglich teilweise zu unterschiedlichen Ergebnissen bei den Wirksamkeitsanforderungen von Gebot und Zuschlag: Konsens ist noch, dass eine wirksame Pfändung nebst Einhaltung der wesentlichen Verfahrensvorschriften vorliegen muss. Während dies bei den letztgenannten Ansichten die Anforderungen erschöpfend umschreibt, verlangt die privatrechtliche Auffassung noch die Einhaltung weiterer, oben genannter materiell-rechtlicher Voraussetzungen. Es bedarf somit einer Entscheidung der Meinungsstreitigkeit, welche nur unter Berücksichtigung des historischen Aspekts der Entwicklung der Zwangsvollstreckung möglich ist.51 Die privatrechtliche Ansicht entsprach – nach ganz überwiegender aber neuerdings bestrittener Auffassung52 – der Sichtweise des historischen Gesetzgebers der CPO. Dieser habe das Wesen der Zwangsvollstreckung (und damit auch die Verwertung) privatrechtlich und den Gläubiger als Träger der Vollstreckungsgewalt betrachtet.53 So sprechen auch die Motive von der Befriedigung des Gläubigers „kraft des durch die Pfändung begründeten Pfandrechts“, welches „von dem Entwurf als Faustpfand konstruiert“ ist.54 Nach Inkrafttreten der CPO im Jahr 1879 erfolgte jedoch – ebenfalls nach überwiegender aber inzwischen bestrittener Auffassung55 – in mehreren Etappen ein Wandel der Rechtsanschauung: Zwar entschieden die vereinigten Zivilsenate des Reichsgerichts im Jahr 1886 noch, dass das Verhältnis zwischen Gläubiger und Gerichtsvollzieher durch Einführung der CPO „nach den Grundsätzen des Mandates“ und damit privatrechtlich geregelt sei (sogenannte „Mandatstheorie“).56 Dabei stellten sie argumentativ maßgeblich auf den Wortlaut (unter anderem „Auftrag“, Bezeichnung des Gerichtsvollziehers als „Beauftragter des Gläubigers“, des Gläubigers als „Auftraggeber“, §§ 674 ff. CPO) und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes ab.57 51

So auch Lippross, Rn. 230. Vgl. zur herrschenden Auffassung nur Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 17, 21; Lindacher, JZ 1970, 360, 361; Marotzke, NJW 1978, 133, 136; MüKo-ZPO/ Gruber, § 817 Rn. 3; Nikolaou, S. 35, 42 f.; Säcker, JZ 1971, 156, 158; Tiedtke, S. 293 f., jeweils m.w. N. Zur abweichenden Auffassung siehe den Exkurs unten B. I. 2. c) bb) (2) (a). 53 Nikolaou, S. 42 f. 54 Hahn, S. 450. 55 Vgl. dazu den Exkurs unten B. I. 2. c) bb) (2) (a). 56 RGZ 16, 396, 400. 57 RGZ 16, 396, 400 ff. 52

I. Versteigerung vor Ort, § 814 II Nr. 1 ZPO

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Sie differenzierten jedoch auch genau zwischen dem (privatrechtlichen) Verhältnis zwischen Gläubiger und Gerichtsvollzieher einerseits, und der Stellung des Gerichtsvollziehers als öffentlicher Beamter andererseits. Dieser habe als Staatsbeamter insofern eine „Doppelstellung“.58 Hier klinge schon zart an, was 1913 im berühmten Werk „Grundfragen der Zwangsvollstreckung“ von Friedrich Stein fortgeführt werde: Der Verwertungsakt werde nicht vom Gläubiger oder vom Staatsorgan in Vertretung des Gläubigers vorgenommen, sondern vom Staatsorgan als solchem „kraft seiner obrigkeitlichen Stellung“.59 Der Vollstreckungsanspruch des Gläubigers gebe ihm lediglich „ein Recht auf den staatlichen Zwang“, und zwar bezüglich der Pfändung und der anschließenden Verwertung.60 Ein Recht zum Zwang habe nur der Staat, nicht aber der Gläubiger.61 Im gleichen Jahr distanzierte sich das Reichsgericht, wiederum durch eine Entscheidung der vereinigten Zivilsenate, von der bisherigen Rechtsprechung und gab die Mandatstheorie vollständig auf.62 Zum vollständigen Durchbruch der Steinschen Lehre verhalf (nochmals: nach überwiegender aber inzwischen bestrittener Auffassung) das Reichsgericht in seiner viel beachteten Entscheidung aus dem Jahr 1938.63 Es begründete die Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung mit „der neueren Auffassung von der Stellung des Gerichtsvollziehers und dem Wesen der Zwangsvollstreckung“.64 Die Verwertung geschehe „nicht in Ausnutzung des privatrechtlichen Pfandrechts“, sondern „auf Grund des Rechts und der Pflicht der Rechtsordnung, dem Gläubiger nicht nur ein Pfandrecht, sondern das Geld, das er von dem Schuldner verlangen kann [. . .] zu verschaffen.65 Weiter stellte es fest, dass „nicht das Pfandrecht, sondern die Pfändung“ Grundlage der Verwertung sei; „die Zwangsgewalt des Staates kommt dabei zum sinnfälligen Ausdruck“.66 Der Gerichtsvollzieher stehe allen Beteiligten als Beamter gegenüber und nehme „mit der Versteigerung und der Ablieferung der versteigerten Sache an den Ersteher einen staatlichen Hoheitsakt vor“; dieser Hoheitsakt greife zwar in privatrechtliche Verhältnisse ein, liege aber selbst nicht auf dem Gebiet des Privatrechts.67

58 59 60 61 62 63 64 65 66 67

RGZ 16, 396, 405 f. Stein, S. 63. Stein, S. 61. Stein, S. 5 mit Verweis auf Binding, S. 483 ff. RGZ 82, 85. RGZ 156, 395. RGZ 156, 395, 397. RGZ 156, 395, 398. RGZ 156, 395, 398. RGZ 156, 395, 398.

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

Der historische Kontext der Entscheidung muss dabei in die Bewertung einfließen.68 Der entscheidende Senat konnte – worauf zuerst G. Paulus kurz hinweist69 – von der bisherigen Rechtsprechung ohne Anrufung des Großen Senates abweichen, da ihm dies durch Artikel 2 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28. Juni 193570 gestattet war. Der Gesetzgeber begründete das Gesetz wie folgt: „Das Reichsgericht als höchster deutscher Gerichtshof ist berufen, darauf hinzuwirken, daß bei der Auslegung des Gesetzes dem durch die Staatserneuerung eingetretenen Wandel der Lebens- und Rechtsanschauung Rechnung getragen wird. Damit es diese Aufgabe ungehindert durch die Rücksichtnahme auf die aus einer anderen Lebens- und Rechtsanschauung erwachsene Rechtsprechung der Vergangenheit erfüllen kann, wird folgendes bestimmt: [. . .].“ 71 Dass hiermit in erster Linie die Durchsetzung nationalsozialistischer Rechtsvorstellungen in Form einer Überbetonung der staatlichen Gewalt (siehe oben: „die Zwangsgewalt des Staates kommt dabei zum sinnfälligen Ausdruck“) erfolgen soll, liegt zumindest nicht fern: Die „neuere Auffassung von der Stellung des Gerichtsvollziehers und dem Wesen der Zwangsvollstreckung“ stand unter dem Primat der völligen Unterordnung der Interessen der am Verfahren Beteiligten unter die „Interessen der Volksgemeinschaft“.72 Zutreffend weist Behrendt zudem darauf hin,73 dass die Entscheidung Parallelen zu den Reformüberlegungen der Akademie für Deutsches Recht aufweist: In den Berichten zu den Sitzungen bis Oktober 1936 findet sich unter anderem Folgendes: „Wenn man trotzdem den Ersteher zum Eigentümer des erworbenen Pfandstückes machen wollte, so müßte man, wie dies z. B. das Reichsgericht getan habe, zu der Vorschrift des § 1244 BGB seine Zuflucht nehmen und den Eigentumserwerb des Erstehers lediglich auf Grund seines guten Glaubens eintreten lassen. Daß dies von heutiger Staatsauffassung aus kein sehr glücklicher Ausweg sei, liege auf der Hand.“ 74 So richtig es ist, das Urteil in einen historischen Kontext zu bringen, selbiges in Bausch und Bogen mit der öffentlich-rechtlichen Ansicht insgesamt zu tun,75 erscheint mir als eine Art

68 Ebenso Behrendt, S. 41 ff.; sehr pointiert Pesch, JR 1993, 358, 359 f.; Säcker, JZ 1971, 156, 157. 69 G. Paulus, FS Nipperdey, S. 909, 924; nicht erst bei Säcker, JZ 1971, 156, 157, wie Behrendt, S. 41 meint. 70 RGBl. 1935 I, 844 f. 71 RGBl. 1935 I, 845. 72 Otte, FS Hattenhauer, S. 385, 391 mit Verweis auf Schubert, S. 232. 73 Behrendt, S. 42. 74 Schubert, S. 291. 75 So insbesondere Pesch, JR 1993, 358, 359 f.: „Historisch gesehen befindet sich die h. M. in einer ausgesucht zweifelhaften Gesellschaft.“; „Endlich hatte die Hoheit auch auf diesem Gebiet einen „tausendjährigen Sieg“ errungen. Und dieser Sieg überdauerte den 8.5.1945, denn der h. M. haftet der Makel ihrer Entstehungszeit noch auf der Stirn.“

I. Versteigerung vor Ort, § 814 II Nr. 1 ZPO

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„Sippenhaft“ fehl am Platze.76 Schließlich wurde sie bereits 1913 von Stein vertreten und ähnelt – worauf Behrendt zu Recht hinweist – dem preußischen Recht vor Inkrafttreten des BGB.77 Der Bundesgerichtshof hat sich im Anschluss mehrfach beiläufig der Rechtsprechung des Reichsgerichts angeschlossen;78 seitdem kann die öffentlich-rechtliche Theorie als herrschend in der Rechtsprechung bezeichnet werden. Der „Wandel der Rechtsanschauung in der Zwangsvollstreckung“ gipfelt in den viel zitierten Formulierungen von Esser und G. Paulus: Das deutsche Zwangsvollstreckungsrecht sei „nicht das aus dem Jahre 1877, sondern stammt von Friedrich Stein“,79 sowie „zwar gelten die alten Gesetze; aber man möchte keinem Kandidaten empfehlen, auf sie zu rekurrieren“.80 Die öffentlich-rechtliche Auffassung wird aus diesem Grund bereits als „allgemein anerkannt“ 81, „nahezu unverrückbares Dogma“ 82 oder als „Gewohnheitsrecht“ 83 bezeichnet. Schließlich hat auch der moderne Gesetzgeber im Rahmen des „Gesetzes über die Internetversteigerung“ beiläufig die öffentlich-rechtliche Bewertung präferiert.84 Nach alledem wird klar, weshalb aus Sicht der herrschenden öffentlich-rechtlichen Auffassung die oben aufgeführten Wortlaut-Argumente der privatrechtlichen Auffassung fehlgehen: Habe der CPO-Gesetzgeber die Verwertung noch privatrechtlich als Pfand„Verkauf“ durch schuldrechtlichen „Vertrag“ und den Erlös als „Kaufgeld“ verstanden, werde diese Konstruktion dem heutigen hoheitlichen Verständnis der Zwangsvollstreckung nicht gerecht: Wenn das Gesetz, im Rahmen des Verhältnisses von Gläubiger und Gerichtsvollzieher, von „Auftrag“ spricht, sei dies nunmehr im Sinne eines „Antrages“ zu verstehen.85 Von diesem Verständnis gehen auch §§ 154 f. GVG aus, der Wortgebrauch der ZPO sei insofern ein „nichttechnischer“.86 76

Kritisch auch Gaul, ZZP 130 (2017), 3, 26 f. Behrendt, S. 43; vgl. auch Otte, FS Hattenhauer, S. 385, 391 und Müller, S. 15. 78 BGHZ 55, 20, 25; BGHZ 104, 298, 302 f.; BGHZ 119, 75, 76 ff.; BGH NJW 2009, 1085, 1087. 79 Esser, S. 312. 80 G. Paulus, FS Nipperdey, S. 909, 926. 81 Lüke, FS Nakamura, S. 389, 392. 82 Hager, FS Canaris, S. 1, 1. 83 Hamm, S. 67 ff., 72 ff. 84 BT-Drs. 16/12811, S. 8. 85 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 25 Rn. 44 ff.; MüKo-ZPO/Heßler, § 753 Rn. 13. 77

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

Mit anderen Worten: Von der „lex scripta“ sei keine Antwort mehr zu gewinnen, der Gesetzeswortlaut „insoweit irrelevant geworden“.87 Das neuere systematische Argument – im Hinblick auf den Gewährleistungsausschluss gemäß § 806 ZPO – geht aus meiner Sicht fehl: Zunächst einmal hat der Gesetzgeber keineswegs – wie Behrendt in Bezug auf den Rechtsmangel annimmt – eine Vorschrift ohne Anwendungsbereich geschaffen. Zwar erwirbt der Ersteher tatsächlich im Regelfall – wie noch zu zeigen sein wird – originär (lastenfreies) Eigentum.88 Das bedeutet jedoch nicht, dass es gar keine Rechtsmängel geben kann.89 Denn in Fällen unwirksamer Pfändung oder bei Nichteinhaltung wesentlicher Verfahrensvorschriften ist das Entstehen eines Rechtsmangels selbstverständlich denkbar. Darüber hinaus übersieht Behrendt, dass § 806 ZPO, nach wohl überwiegender Auffassung bei einem entsprechenden Hinweis, auch bei der Verwertung durch eine andere Person (§ 825 II ZPO)90 Anwendung findet.91 Bei § 825 II ZPO erfolgt allerdings die Übertragung des Eigentums nach den §§ 929 ff. BGB (also derivativ) und nicht originär (lastenfrei).92 Rechtsmängel können also bei dieser Form der Verwertung durchaus entstehen, der Gewährleistungsausschluss gemäß § 806 ZPO ist hier also essentiell. Selbst wenn man mit Behrendt unterstellt, Rechtsmängel seien denklogisch ausgeschlossen, so kann § 806 ZPO diesbezüglich immer noch eine klarstellende Funktion zukommen.93 Darüber hinaus hat der Gewährleistungsausschluss bei Sachmängeln ohnehin noch seine volle Daseinsberechtigung. dd) Ergebnis Die Argumente der privatrechtlichen Auffassung lassen sich folglich widerlegen. Für die öffentlich-rechtliche Auffassung spricht – nach überwiegender Ansicht – der oben beschriebene Wandel der Rechtsanschauung in der Zwangsvollstreckung. In der vorliegenden Arbeit wird – wie bereits ausgeführt auch aus praktischen Erwägungen – der öffentlich-rechtlichen Auffassung gefolgt. 86 MüKo-ZPO/Heßler, § 753 Rn. 13 in Fn. 6 sowie Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 25 Rn. 44. 87 Lindacher, JZ 1970, 360, 361. 88 Siehe unten B. I. 2. b). 89 So aber Behrendt, S. 57. 90 Siehe unten B. II. 2. 91 BeckOK-ZPO/Fleck, § 815 Rn. 4; Musielak/Voit/Becker, § 825 Rn. 6; Schuschke/Walker/Walker, § 825 Rn. 27. 92 Siehe unten B. II. 2. b). 93 So wohl Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 23: „§ 806 ZPO stellt insofern (nur) klar, dass keine gewährleistungsrechtlichen Ansprüche des Meistbietenden bestehen“.

I. Versteigerung vor Ort, § 814 II Nr. 1 ZPO

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Hieraus folgt für die Wirksamkeit von Gebot und Zuschlag, dass es lediglich einer wirksamen Pfändung und der Einhaltung der wesentlichen Verfahrensvorschriften bedarf. Unter diesen Voraussetzungen darf der Ersteher den versteigerten Gegenstand behalten. Die Vertreter der öffentlich-rechtlichen Ansicht spalten sich wiederum in zwei Lager auf: Nach einer Ansicht wird der Zuschlag als einseitiger Hoheitsakt betrachtet,94 das Gebot ist dann lediglich der Antrag auf Erteilung des Zuschlags.95 Eine andere Ansicht versteht das Gebot als Antrag auf Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, welches dann durch den Zuschlag angenommen wird; Vertragsparteien sind der Staat (vertreten durch den Gerichtsvollzieher) und der Meistbietende (Ersteher).96 Meines Erachtens ist eine zweiseitige Betrachtungsweise von Gebot und Zuschlag richtig: Hierfür spricht zum einen die Verweisung in § 817 I 3 ZPO auf § 156 BGB.97 Mit der einseitigen Einordnung werden zum anderen die einander zugeordneten Erklärungen von Ersteher und Gerichtsvollzieher unnötigerweise und gekünstelt auseinandergerissen.98 Zusammengefasst gelangt man zu folgendem Ergebnis: Mit Gebot und Zuschlag kommt ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen Staat (vertreten durch den Gerichtsvollzieher) und Meistbietendem zustande. b) Ablieferung, § 817 II ZPO Die Kontroverse zur rechtlichen Einordnung des Eigentumserwerbs nach § 817 II ZPO verläuft parallel zu der hinsichtlich Gebot und Zuschlag. Allerdings muss sich die Debatte bei der Ablieferung zwangsläufig verschärfen, da es nicht mehr „nur“ um das bloße „Behaltendürfen“ (im bereicherungsrechtlichen Sinne) der versteigerten Sache geht: Durch die Ablieferung wird dem Ersteher Eigentum verschafft und damit notwendigerweise einer anderen Personen entzogen. Besonders kritisch wird dies, wenn es sich beim Eigentümer nicht um den Schuldner, sondern um einen unbeteiligten Dritten handelt.

94 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 5 Rn. 38; Gaul, ZZP 130 (2017), 3, 8; Lüke, ZZP 68 (1955), 341, 351; Stein/Jonas/Würdinger, § 817 Rn. 20; Wieczorek/Schütze/ Lüke, § 817 Rn. 7 f.; Zöller/Herget, § 817 Rn. 7. 95 Zöller/Herget, § 817 Rn. 5. 96 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 817 Rn. 5; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 18; MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 4 f.; Schuschke/Walker/Walker, § 817 Rn. 6. 97 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 18. 98 Bruns/Peters, § 23 IV 2.

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

Bei der dogmatischen Einordnung ist erneut sowohl eine bürgerlich-rechtliche99 als auch eine öffentlich-rechtliche Qualifikation – wiederum in den zwei Spielarten „einseitiger Hoheitsakt“ 100 und „öffentlich-rechtlicher (Übereignungs-) Vertrag“ 101 – denkbar. aa) Privatrechtliche Auffassung Nach der privatrechtlichen Auffassung ist die Ablieferung – als Konsequenz aus der ebenfalls privatrechtlich vorgenommen Einordnung von Gebot und Zuschlag als „Pfandverkauf“ – nunmehr der Vollzug in Form der „Übereignung“ (derivativer Eigentumserwerb) gemäß den §§ 929 ff. BGB aufgrund direkter oder analoger Anwendung der §§ 1242 ff. BGB.102 Konsequenz dieser Ansicht ist, dass es – wie schon bei Gebot und Zuschlag – eines Pfändungspfandrechtes als Verwertungsgrundlage bedarf.103 Dies setzt erneut die Einhaltung der wesentlichen Verfahrensvorschriften, sowie in materiellrechtlicher Hinsicht die Existenz der zu vollstreckenden Forderung und die Zugehörigkeit der Pfandsache zum Schuldnervermögen, voraus. bb) Öffentlich-rechtliche Auffassung Nach der öffentlich-rechtlichen Auffassung wird dem Ersteher mit Ablieferung durch den Gerichtsvollzieher originär hoheitlich Eigentum verschafft, auf materiell-rechtliche Vorschriften sei nicht zurückzugreifen.104 Der Ersteher werde folglich lastenfreier Eigentümer der ersteigerten Sache unabhängig davon, ob sie dem Schuldner, Gläubiger oder einem Dritten gehöre.105 In Konsequenz der oben genannten Pfändungspfandrechtstheorien (und zwar erneut sowohl nach der „öffentlich-rechtlichen“ als auch nach der „gemischt privat-öffentlich-rechtlichen“) bedürfe es für die Wirksamkeit der Eigentumsverschaffung lediglich einer wirksamen Pfändung und der Einhaltung der wesentlichen Verfahrensvorschriften.106 99 Behrendt, S. 44 ff.; Marotzke, NJW 1978, 133, 136; G. Paulus, FS Nipperdey, S. 909, 923 ff.; Pinger, JR 1973, 94, 94; Säcker, JZ 1971, 156, 158 f. 100 Baur/Stürner/Bruns, Rn. 29.7; Stein/Jonas/Würdinger, § 817 Rn. 21; Wieczorek/ Schütze/Lüke, § 817 Rn. 28. 101 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 21 f.; MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 12. 102 G. Paulus, FS Nipperdey, S. 909, 923 ff.; Säcker, JZ 1971, 156, 158 f.; Marotzke, NJW 1978, 133, 136; Pinger, JR 1973, 94, 98. 103 Pinger, JR 1973, 94, 98. 104 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 21 ff.; Wieczorek/Schütze/Lüke, § 817 Rn. 27 ff. 105 Wieczorek/Schütze/Lüke, § 817 Rn. 29. 106 Musielak/Voit/Becker, § 817 Rn. 4; Wieczorek/Schütze/Lüke, § 817 Rn. 29.

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cc) Streitentscheid Aus den oben bereits genannten Gründen wird auch bei der Ablieferung der hoheitlichen Betrachtungsweise gefolgt. dd) Ergebnis Der Ersteher erwirbt folglich mit der Ablieferung gemäß § 817 II ZPO – bei Vorliegen einer wirksamen Pfändung und Einhaltung der wesentlichen Verfahrensvorschriften – originär hoheitlich (und damit lastenfrei) Eigentum an der verwerteten Sache, und zwar unabhängig davon, wer zuvor Eigentümer war. Bei der Ablieferung handelt es sich nach hier vertretener Auffassung um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, der die Verschaffung des Eigentums zum Gegenstand hat. Höchst umstritten ist, ob trotz hoheitlicher Betrachtungsweise die Vorschriften über die Pfandverwertung – insbesondere § 1244 BGB – (entsprechende) Anwendung finden sollen. Der ganz überwiegende Teil der öffentlich-rechtlichen Auffassung verneint diese Frage.107 Ein Teil der Lehre wendet § 1244 BGB analog an; zwei Schutzrichtungen sind dabei denkbar: Zum einen wird eine Erweiterung des Erwerbs in Erwägung gezogen, wenn der Erwerber bezüglich einer nichtigen Pfändung (also bei Nichteinhaltung wesentlicher Verfahrensvorschriften) gutgläubig ist.108 Dieser Ansicht kann schon deswegen nicht gefolgt werden, da sich die Befugnis zur Verwertung gemäß § 814 ZPO aus der wirksamen Verstrickung (Pfändung) ergibt.109 Der formgerechte Verwertungsvorgang allein kann den Eigentumserwerb daher nicht rechtfertigen.110 Zum anderen fordert eine beachtliche Anzahl von Stimmen in der Literatur eine Beschränkung im Falle der Versteigerung einer schuldnerfremden Sache, wenn der Erwerber vom Dritteigentum Kenntnis hat111 oder grob fahrlässig in Unkenntnis ist.112 Diese Beschränkung des Erwerbs wird im nun folgenden Exkurs noch ausführlich thematisiert. 107 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 26 f.; Hk-ZV/Kindl, § 817 Rn. 8 f.; MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 15; Musielak/Voit/Becker, § 817 Rn. 4; Wieczorek/ Schütze/Lüke, § 817 Rn. 29. 108 Bruns/Peters, § 23 IV 3c); Huber, S. 140 ff.; Lindacher, JZ 1970, 360, 361 f. 109 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 24 und § 50 Rn. 12 ff. 110 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 24. 111 So im Ergebnis Bruns/Peters, § 23 IV 3b). 112 Behrendt, S. 44 ff.; Henckel, S. 316 ff.; Huber, S. 143 ff.; G. Paulus, FS Nipperdey, S. 909, 918 ff.; Pinger, JR 1973, 94, 98; Säcker, JZ 1971, 156, 159.

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

c) Exkurs: Aktuelle Diskussion Bei der Auseinandersetzung mit der öffentlich-rechtlichen Auffassung fällt auf, dass die Tiefe der Argumentation, gemessen an den durchaus einschneidenden Rechtsfolgen (beispielsweise originärer Eigentumserwerb unabhängig von der Kenntnis des Erwerbers), in einem wenig zufriedenstellenden Verhältnis steht. Letztlich erschöpft sich das Argument der herrschenden Ansicht in einer „mantrahaften“ Wiederholung des Wandels der Rechtsanschauung in der Zwangsvollstreckung. Ebenso stehen die für die öffentlich-rechtliche Ansicht verwendeten Attribute („nahezu unverrückbares Dogma“ 113, „allgemein anerkannt“ 114, „Gewohnheitsrecht“ 115) in einem seltsamen Missverhältnis zum geringen inhaltlichen dogmatischen Begründungsaufwand. Des Weiteren findet eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gegenansichten kaum statt. Dieser unbefriedigende Befund hat den Ausschlag gegeben, hier zumindest die beiden aktuellsten und aus meiner Sicht profundesten Gegenströmungen zur herrschenden Ansicht darzustellen. aa) „Renaissance“ der privatrechtlichen Auffassung Seit einiger Zeit findet eine Art „Renaissance“ der in der Literatur lange nicht mehr vertretenen privatrechtlichen Auffassung statt. Dem umfangreichsten Angriff gegen die etablierte Meinung hat Stamm unternommen: Für ihn endet das staatliche Eingriffshandeln mit der Pfändung; die öffentlichrechtlich einzuordnende und zwangsweise durchgeführte Pfändung ersetze gleichsam die privatrechtliche Mitwirkung des Schuldners (Verpfändungserklärung sowie Übergabe des Pfandgegenstandes).116 Gegenstand der Zwangsvollstreckung sei lediglich die mit Gewalt durchzusetzende Beugung des Schuldnerwillens. Da nur die Verpfändung und die Übergabe im Wege der Zwangsvollstreckung bewirkt würden, könne das Pfändungspfandrecht anders – und zwar zivilrechtlich – eingeordnet werden.117 Alle sich an die Pfändung anschließenden Verwertungsakte resultierten sodann aus diesem (zivilrechtlichen) gläubigerischen Pfandrecht; die Durchführung der Verwertung sei dann kein staatliches Eingriffshandeln gegenüber dem Schuldner, sondern habe den Charakter staatlicher Leistungsgewährung gegenüber dem Gläubiger. Da hierbei eine Formenwahlfreiheit gelte und der Gesetzgeber eine 113 114 115 116 117

Hager, FS Canaris, S. 1, 1. Lüke, FS Nakamura, S. 389, 382. Hamm, S. 67 ff., 72 ff. Stamm, S. 351 ff. Stamm, S. 353.

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privatrechtliche Konzeption der Verwertung vorgesehen habe, erfolge die Verwertung für den Gläubiger in privatrechtlichen Bahnen.118 Das Versteigerungsorgan werde als Vertreter des Gläubigers tätig; auch § 1244 BGB finde in dieser Konsequenz Anwendung.119 Hiergegen wendet Schilken ein, dass die Zwangsvollstreckung als exekutorischer Rechtsschutz auf der Grundlage des staatlichen Gewaltmonopoles (hier: Vollstreckungsmonopoles) funktioniere; es gehe von Beginn bis Ende um die Gewährung hoheitlichen Rechtsschutzes durch staatlichen Eingriff in Rechte des Schuldners.120 Darüber hinaus handelten die Vollstreckungsorgane „nicht nur bei der Pfändung sondern auch bei der Verwertung im Rahmen der Geldvollstreckung bzw. bei der Vollstreckung sonstiger Ansprüche aufgrund entsprechender öffentlichrechtlicher Rechtsnormen.“ Dies folge aus der modifizierten Subjektstheorie, da Zuordnungsobjekt der einschlägigen Normen die staatlichen Vollstreckungsorgane seien; diese übten ihre hoheitliche Gewalt durch Zwangszugriff und Zwangsverwertung aus.121 Gegen den zweitgenannten Aspekt Schilkens wiederum richtet sich Müller: Aus dem bloßen Vorliegen öffentlich-rechtlicher Normen könne nicht gefolgert werden, dass die auf dieser Grundlage erfolgenden Handlungen auch hoheitlich sind. Auch originär hoheitliche Aufgaben könnten privatrechtlich erfüllt werden.122 Müller liefert allerdings – was bei Schilken bereits anklingt – auch ein starkes Argument gegen die Charakterisierung der Verwertung als privatrechtlich: Er wendet sich gegen die Einordnung der Verwertung als – „zwangsfrei“ zu erfolgende – Leistungsverwaltung.123 Denn nur in der Leistungsverwaltung herrsche Wahlfreiheit, im Bereich der Eingriffsverwaltung hingegen gelte – wie Stamm selber ausführt – eine „starre Zuordnung zum öffentlichen Recht“.124 Müller führt zwei Argumente an: Zum einen sei eine trennscharfe Zweiteilung zwischen Zwangsausübung bei der Pfändung und der sich anschließenden „zwangsfreien“ Verwertung nicht möglich, so beispielsweise wenn die gepfändete Sache zunächst beim Schuldner 118

Stamm, S. 365 f. Stamm, S. 367 ff. 120 Schilken, AcP 208 (2008), 850, 853; kritisch auch Gaul, ZZP 130 (2017), 3, 28 ff.; in erster Linie zustimmend hingegen Völzmann-Stickelbrock, JZ 2008, 355. 121 Schilken, AcP 208 (2008), 850, 853. 122 Müller, S. 69. 123 Müller, S. 68 ff. 124 Stamm, S. 380. 119

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

belassen und anschließend zur Verwertung gegen dessen Willen abgeholt werde, oder sich der Schuldner erst nach Pfändung und Inbesitznahme gegen die Verwertung (zum Beispiel im Versteigerungstermin) wehre.125 Zum anderen sei fraglich, ob die Verwertung wirklich „nur eine Leistung an den Gläubiger“ und frei von staatlicher Zwangsausübung beziehungsweise staatlichem Eingriffshandeln sei.126 Der Begriff des staatlichen Eingriffshandelns sei dabei nicht auf gewaltsame Willensbeugung im Sinne körperlich wirkenden (physisch vermittelten) Zwanges zu reduzieren; auch bei grundsätzlich nur auf Leistungsgewährung gerichtetem Staatshandeln gehe man von der „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ dann aus, wenn und soweit dieses eine „wesentliche Grundrechtsrelevanz aufweist.“ 127 Sodann prüft Müller, ob bei der Verwertung in der Zwangsvollstreckung eine solche Grundrechtsrelevanz im Sinne eines gezielten Grundrechtseingriffes gegeben ist: Es komme ein Eingriff in das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 GG in Betracht. Stelle man dabei auf den Schuldner ab, der gleichzeitig auch Eigentümer der verwerteten Sache ist, so sei fraglich, ob nach Entstehen des Pfandrechtes überhaupt noch eine weitergehende Beeinträchtigung des Grundrechtes vorliege: Denn mit der Pfändung – so könne man argumentieren – habe das Sacheigentum schon seinen wesentlichen Inhalt verloren. Der anschließende Eigentumsverlust durch die Ablieferung gemäß § 817 II ZPO unterfalle dann nicht mehr dem Schutzbereich von Art. 14 I GG.128 Diese Argumentation treffe jedoch dann nicht zu, wenn ein Dritter Eigentümer sei. An dessen Eigentum entstehe kein Pfandrecht, das Eigentumsrecht des Dritten bestehe „ungemindert und bis zur Verwertung unangetastet fort und kann nach § 771 ZPO durchgesetzt werden.“ Somit stelle nicht die Pfändung den Eigentumseingriff dar, sondern der Eigentumsverlust bei der sich anschließenden Ablieferung.129 Auch soweit man – wie Stamm dies tue – in Fällen des Dritteigentums eine Korrektur gemäß § 1244 BGB zulässt, komme man zu keinem abweichenden Ergebnis: § 1244 BGB diene allein dem Ausgleich kollidierender Beteiligteninteressen im Sinne einer gesetzlich normierten Verhältnismäßigkeitsabwägung. Der „Eingriff“ durch den Verlust des Eigentums sei nur bei „Anwendung des § 1244 BGB verhältnismäßig gestaltet und damit gerechtfertigt.“ Nichtsdestotrotz liege ein Eingriff vor.130 125 126 127 128 129 130

Müller, S. 70 f. Müller, S. 72 ff. Müller, S. 74 f.; ähnlich auch Gaul, ZZP 130 (2017), 3, 30. Müller, S. 76 f. Müller, S. 77 f. Müller, S. 78.

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Hier kann man auch anderer Ansicht sein: So wird vertreten, dass ein Eingriff im Sinne von Art. 14 GG nicht vorliege, weil die Vollstreckung in eine schuldnerfremde Sache kein Sonderopfer des Berechtigten darstelle, sondern nur „den Einsatz staatlicher Machtmittel im Interesse des Gläubigers – gerechtfertigt durch das staatliche Vollstreckungsmonopol – bedeutet.“ 131 Des Weiteren komme aus Sicht von Müller noch ein Eingriff in die Allgemeine Handlungsfreiheit des Schuldners aus Art. 2 I GG in Betracht: Zum einen könne der Eingriff bei der Pfändung auch noch bis zum Ende der Verwertung fortwirken. Zum anderen werde dem Schuldner mit Einleitung der Verwertung – neben der „Zwangszahlung“ durch Verwertung der Sache – auch die Möglichkeit der Zahlung binnen der Wochenfrist des § 816 I ZPO132 gegeben. Die sich anschließende Durchführung der Versteigerung mache diese (durch Art. 2 I GG geschützte) alternative Zahlungsoption unmöglich und sei daher als Eingriff zu charakterisieren.133 Zusammengefasst spricht einiges dafür, die Verwertung als Eingriffshandeln zu charakterisieren. Der Weg über die Formenwahlfreiheit der Leistungsverwaltung in das Privatrecht wäre damit verbaut. bb) Einschränkung des Erwerbs Vermehrt wird in letzter Zeit auch wieder diskutiert, ob bei der Ablieferung eine Einschränkung des Eigentumserwerbs erfolgen soll, falls der Schuldner nicht Eigentümer der Sache (sogenannter „Erwerb von Dritteigentum“)134 und der Erwerber nicht schutzbedürftig ist. (1) Anwendung von § 1244 BGB Überwiegend wird dabei die Anwendung von § 1244 BGB in Erwägung gezogen. Bei den Vertretern der rein privatrechtlichen Ansicht ergibt sich dieses Ergebnis gleichsam „von selbst“. In Konsequenz der Einordnung des privatrechtlichen Pfandrechtes folgt die Verwertung den Vorschriften der Pfandverwertung.135 Für die meisten Vertreter der öffentlich-rechtlichen Auffassung ist – wie oben bereits kurz ausgeführt – kein Platz für die Anwendung von § 1244 BGB: Der Ersteher erwerbe originär und unabhängig von der materiellen Rechtslage Eigentum am verwerteten Gegenstand.136 131 132 133 134 135 136

Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 27. Siehe oben B. I. 1. Müller, S. 78 ff. Müller, S. 128 ff. Pinger, JR 1973, 94, 96. Vgl. nur Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 21, 27 m.w. N.

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

Zwischen diesen beiden Polen wird die (direkte oder analoge) Anwendbarkeit von § 1244 BGB rege diskutiert: So äußerten zunächst insbesondere G. Paulus (1965) und Huber (1969) Bedenken, ob der originäre Eigentumserwerb in systematischer Hinsicht gerechtfertigt ist: In § 135 I 1 BGB ordnet das Gesetz an, dass eine verbotswidrige rechtsgeschäftliche Verfügung (relativ, also des Verbotsbetroffenen dem Verbotsgeschützten gegenüber) unwirksam ist. Ebenfalls unwirksam sind gemäß § 161 I 1 und II BGB „bedingungswidrige“ rechtsgeschäftliche Verfügungen während der Schwebezeit.137 Durch § 135 I 2 BGB sowie § 161 I 2 BGB werden Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung den Rechtsgeschäftlichen gleichgestellt. Die materielle Rechtslage sei also nach Ansicht von G. Paulus und Huber auch bei Verfügungen in der Zwangsvollstreckung nicht irrelevant: Wenn das Gesetz schon nur bedingt Berechtigte schütze, müsse dies „a minore ad maius“ auch für uneingeschränkt Berechtigte (beispielsweise den Eigentümer) gelten.138 „Der Schutz, den das Gesetz dem durch ein Veräußerungsverbot Begünstigten und dem aus einer bedingten Verfügung Berechtigten gewährt, kann dem Dritten, der Eigentümer der gepfändeten Sache ist, nicht versagt werden.“ 139 Dieser Schutz könne dem Eigentümer durch die Anwendung von § 1244 BGB gewährt werden.140 Gegen dieses systematische Argument wird eingewandt, dass die Ablieferung keine „Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung“ sei; „[d]ie Verschaffung des Eigentums durch den versteigernden Gerichtsvollzieher kann [. . .] nicht mehr141 als eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung angesehen werden.“ 142 Unter die Norm (§ 161 I 2 BGB) falle beispielsweise das Pfändungspfandrecht, nicht aber der originär eigentumsbegründende Hoheitsakt.143 Letzten Endes handelt es sich bei dieser Argumentation der herrschenden Ansicht um nichts Anderes als das Argument des Wandels der Rechtsanschauung in der Zwangsvollstreckung in leicht anderem Gewand: Der BGB-Gesetzgeber mag in § 161 I 2 BGB und § 135 I 2 BGB noch von einer privatrechtlichen Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung ausgegangen sein, durch die nunmehr hoheitlich anzusehende und originäre Ablieferung scheinen die Normen nicht mehr zu passen.

137 Die h. M. nimmt absolute Unwirksamkeit an, Erman/Armbrüster § 161 Rn. 5; Palandt/Ellenberger, § 161 Rn. 1; Soergel/Wolf, § 161 Rn. 9; Staudinger/Bork, § 161 Rn. 12. 138 G. Paulus, FS Nipperdey, S. 909, 919 ff.; Huber, S. 20 ff. 139 Huber, S. 25. 140 Huber, S. 140 ff. 141 Gemeint ist: seit der Entscheidung RGZ 156, 395. 142 BGHZ 55, 20, 25. 143 Staudinger/Bork, § 161 Rn. 9.

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Hiergegen wiederum führt neuerdings Behrendt an, dass sich das gleiche systematische Argument auch aus § 2115 BGB ergebe; bei dieser Norm gehe die herrschende (und originären Erwerb annehmende) Meinung selber davon aus, dass zu den Zwangsverfügungen „auch die durch Versteigerung im Wege der Zwangsvollstreckung“ gehören.144 Darüber hinaus führt Behrendt nicht nur Argumente gegen die herrschende Ansicht auf, sondern begründet auch positiv die Anwendung von § 1244 BGB. Im Wesentlichen lassen sich seine Ausführungen in zwei Argumentationsstränge unterteilen: Zunächst folge die Anwendung der §§ 1204 ff. BGB (und damit auch von § 1244 BGB) aus der Anordnung in § 1257 BGB. Das Pfändungspfandrecht sei ein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von § 1257 BGB. Der historische Gesetzgeber zeige an diversen Stellen, dass er diese beiden Pfandrechte gleichsetzen wolle.145 Unter gesetzlichen Pfandrechten seien die Pfandrechte zu verstehen, die ihren Ursprung nicht in einem Vertrag haben; deren Entstehung also auf das Gesetz zurückzuführen sei; das Pfändungspfandrecht falle hierunter, denn es beruhe auf § 804 ZPO.146 Otte führt zur Unterstützung von Behrendts Position plakativ aus: „Die Dichotomie „durch Rechtsgeschäft bestellt – kraft Gesetzes entstanden“ in § 1257 BGB ist vom Gesetzgeber als vollständige gemeint. Mit anderen Worten: Jedes nicht durch Rechtsgeschäft bestellte Pfandrecht ist im Sinne der Vorschrift ein gesetzliches Pfandrecht. Es gibt nur vertragliche und gesetzliche Pfandrechte.“ 147 Zum Nachweis der These, dass das Pfändungspfandrecht ein gesetzliches Pfandrecht sei, ziehen Behrendt und Otte dasselbe Argument aus den Motiven heran: „Das Pfändungspfandrecht ist in gewissem Sinne auch ein gesetzliches Pfandrecht, mit der Eigentümlichkeit, daß ein Akt öffentlichrechtlicher Natur nach Maßgabe der Vorschriften der Verfahrensgesetze das Pfandrecht begründet.“ 148 Diese Argumentation ist aus meiner Sicht unzutreffend: Erstens sprechen die Motive nur von einer Gleichsetzung „in gewissem Sinne“. Das allein sollte schon hellhörig machen. Zweitens ist das Zitat – worauf neuerdings auch Gaul hinweist149 – aus dem Zusammenhang gerissen: Nur drei Sätze vorher findet sich folgende Passage: 144 Behrendt, S. 58 unter Verweis auf BGHZ 110, 176, 178 f., wobei es fraglich ist, ob diese zur Immobiliarvollstreckung ergangene Entscheidung auf die Fahrnisverwertung übertragen werden kann. 145 Behrendt, S. 36 ff. 146 Behrendt, S. 39. 147 Otte, FS Hattenhauer, S. 385, 389 f. 148 Motive III, S. 797 (Mugdan, Band III, S. 444). 149 Gaul, ZZP 130 (2017), 3, 24.

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

„Man unterscheidet drei Arten der Begründung des Pfandrechtes: durch Rechtsgeschäft, durch Gesetz und durch Pfändung.“ 150 Ein Satz später finden sich folgende Erwägungen: „Die Voraussetzungen der Begründung des gesetzlichen Pfandrechtes und des Pfändungspfandrechtes sind lediglich den betreffenden Gesetzen zu entnehmen.“ 151 Eine „Dichotomie“ kann vom Gesetzgeber damit keinesfalls gewollt sein. Im Gegenteil: Der Gesetzgeber geht eindeutig von drei Arten der Begründung aus und unterscheidet klar zwischen gesetzlichem Pfandrecht und Pfändungspfandrecht. Er mag zwar Ähnlichkeiten sehen („in gewissem Sinne“), rechtlich bleiben die Pfandrechte aber getrennt. Als weiteres Argument führt Behrendt an, dass im Rahmen von § 412 BGB angenommen werde, „daß im Falle der Pfändung eine „Übertragung der Forderung kraft Gesetzes“ stattfinde. Bestehen keine Bedenken, bei der Pfändung und Überweisung von einem gesetzlichen Übergang zu sprechen, können auch keine Bedenken dagegen bestehen, das durch die Pfändung entstandene Pfandrecht als gesetzliches Pfandrecht anzusehen.“ 152 Zunächst einmal ist es nicht die Pfändung, sondern die Überweisung (835 ZPO), auf die § 412 BGB nach herrschender Ansicht Anwendung findet. Dies folgt jedoch nicht daraus, dass die Überweisung als gerichtliche (hoheitliche) Maßnahme „kraft Gesetzes“ erfolgt, sondern aufgrund der vergleichbaren Interessenlage; es handelt sich also um eine entsprechende Anwendung von § 412 BGB.153 Daher ist die Argumentation Behrendts auch in diesem Punkt unzutreffend. Mithin kann dem ersten Argumentationsansatz nicht gefolgt werden. Der zweite Herleitungsstrang von Behrendt ist folgender: Die Anwendung von § 1244 BGB folge auch unabhängig von der Anordnung in § 1257 BGB aus der klassischen Auslegungslehre. Beachtenswert ist aus meiner Sicht insbesondere ein – bei Huber154 bereits anklingendes und von Behrendt 155 ausgearbeitetes – historisches Argument: In den Motiven zu § 935 II BGB finden sich folgende Ausführungen: „Wenn eine Sache in einer Versteigerung erstanden wird, welche zu solchen Akten öffentlich autorisirt ist [. . .], so darf dem Umstande, daß die Sache eine gestohlene oder verlorene war, eine dem Ersteher nachtheilige Wirkung überall nicht eingeräumt bleiben, da sonst das Vertrauen auf die unter öffentlicher Auto150

Motive III, S. 796 (Mugdan, Band III, S. 444). Motive III, S. 797 (Mugdan, Band III, S. 444). 152 Behrendt, S. 39; ähnlich Otte, FS Hattenhauer, S. 385, 390. 153 Vgl. Lüke, JZ 1959, 270, 272; BAG NJW 1971, 2094, 2094; Soergel/Schreiber, § 412 Rn. 4. 154 Huber, S. 145 ff. 155 Behrendt, S. 56. 151

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rität vorgenommenen Veräußerungen beeinträchtigt und der materielle Erfolg der Versteigerungen gefährdet sein würde. So weit zu gehen, daß auch auf die mala fides des Käufers keine Rücksicht zu nehmen ist, damit nicht durch Rechtsbehauptungen dritter Personen das Ergebniß insbesondere eines Exekutionsverkaufes beeinträchtigt werden könne, erscheint nicht gerechtfertigt, da solche Behauptungen nur unter Umständen, insbesondere wenn sie von genügenden Nachweisungen unterstützt werden, die bona fides auszuschließen geeignet sind, dann aber auch der mala fides ihr gewöhnlicher Einfluß zu lassen ist.“ 156 Die Vorschrift des § 935 II BGB lässt lediglich die Anwendbarkeit von § 935 I BGB entfallen, die sonstigen Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs bleiben hingegen unberührt.157 Dies bedeutet, dass der Erwerber nur bei Gutgläubigkeit (bona fides), nicht aber bei Bösgläubigkeit (mala fides) erwirbt. Wenn der Gesetzgeber den Exekutionsverkauf (Verkauf in der Zwangsvollstreckung) mit einbezieht, spricht das für eine Anwendbarkeit der Gutglaubensvorschriften (§§ 1244, 932 ff. BGB) auch in diesem Falle.158 Letzten Endes kann selbstverständlich auch dieses (historische) Argument erneut mit dem Wandel der Rechtsanschauung in der Zwangsvollstreckung zu Fall gebracht werden. Gegen die Anwendung von § 1244 BGB führt Schilken an, dass die Feststellung der Eigentumslage der zu verwertenden Sache bei der Pfändung außerhalb der Prüfungskompetenz des Gerichtsvollziehers liegt; darauf könne es bei der Verwertung dann auch nicht ankommen.159 Hiergegen wendet Behrendt zweierlei ein: Erstens habe der Gerichtsvollzieher in offensichtlichen Fällen von Dritteigentum sehr wohl eine Pfändung und Verwertung zu unterlassen.160 Zweitens könne aus der fehlenden Prüfungspflicht nur dann geschlossen werden, dass der Erwerber unabhängig von der Rechtslage Eigentum zugewiesen bekomme, wenn es einen Grundsatz derart gebe, dass immer dann, wenn bestimmte Verfahrensvoraussetzungen nicht geprüft werden, die Berufung auf diese später präkludiert seien; das Gegenteil sei aber der Fall: Könnten in einem Verfahren bestimmte Einwendungen (Behrendt nennt den „Einwand des fehlenden Schuldnereigentums“ im „Verfahren des Gerichtsvollziehers“) nicht geltend gemacht werden, so würden diese auch nicht präkludiert.161 156 Motive III, S. 349 (Mugdan, Band III, S. 194), Hervorhebungen durch den Verfasser. 157 Staudinger/Wiegand, § 935 Rn. 27. 158 Behrendt, S. 56. 159 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 21, 27. 160 Behrendt, S. 54. 161 Behrendt, S. 54 f.

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Gegen das erste Argument spricht nach Schilken, dass es an der Grundregelung (keine Prüfung der materiellen Rechtslage durch den Gerichtsvollzieher) nichts ändere, wenn in evidenten Ausnahmesituationen (vergleiche zu Beispielen § 71 II GVGA) davon abgewichen werde.162 Gegen das zweite Argument spricht meines Erachtens, dass Behrendt bei der Argumentation Verfahrensrecht und materielles Recht vermischt: „Präklusion“ bedeutet lediglich, dass ein bestimmtes Parteivorbringen (§ 296 ZPO: Zurückweisung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel; 163 § 322 ZPO: „Präklusion“ von Tatsachen durch Rechtskraft;164 § 767 II ZPO: Einschränkung der Einwendungen bei Vollstreckungsgegenklage165) nicht mehr geltend gemacht werden kann. Es wird also „nicht mehr beachtet“ beziehungsweise „nicht mehr zugelassen“, die Präklusion hat also eine verfahrensrechtliche Wirkung. Auf das dahinterstehende materielle Recht hat dies jedoch keinen Einfluss (Beispiel: Erfüllt der Schuldner vor Schluss der mündlichen Verhandlung und macht dies anschließend mit der Vollstreckungsgegenklage geltend, so ist er mit dieser Einwendung gemäß § 767 II ZPO präkludiert. Das ändert selbstverständlich nichts daran, dass trotzdem Erfüllung gemäß § 362 BGB eingetreten ist).166 Nach der Ablieferung ist der „Einwand fehlenden Schuldnereigentums“ jedoch nicht etwa im verfahrensrechtlichen Sinn „präkludiert“, sondern das Eigentum ist auf den Erwerber übergangen und kann vom Dritten aus materiellrechtlichen nicht mehr geltend gemacht werden. Es handelt sich also überhaupt nicht um eine „Präklusion“. Nach alledem wird klar, dass nahezu sämtliche Argumente, die für die Anwendung von § 1244 BGB sprechen, widerlegt werden können. Zumeist spricht der viel zitierte „Wandel der Rechtsanschauung in der Zwangsvollstreckung“ gegen die Heranziehung dieser Norm. (2) Ansicht Müller Aus diesem Grund ist die Argumentation von Müller interessant. Er gründet die Einschränkung des Erwerbs bei der Ablieferung von Dritteigentum auf zwei Säulen: (a) Wandel der Rechtsanschauung in der Zwangsvollstreckung Die erste Säule ist die These, dass die Verwertungsakte des Gerichtsvollziehers (und damit auch die Ablieferung) schon bei Schaffung der CPO öffentlich-recht162

Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 21. Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 68 Rn. 1 ff. 164 Vgl. Zöller/Vollkommer, Vor § 322 Rn. 70. 165 Vgl. Schuschke/Walker/Raebel, § 767 Rn. 32 ff. 166 Vgl. zur Vollstreckungsabwehrklage Wieczorek/Schütze/Spohnheimer, § 767 Rn. 88: Die Klage ist hinsichtlich der Einwendung unbegründet, führt aber nicht zur „materiellrechtlichen Unwirksamkeit“. 163

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lich eingeordnet worden seien.167 Diese bereits bei Behrendt 168 anklingende und besonders plakativ von Otte169 („Eine privatrechtliche Theorie, so wie sie von der herrschenden Lehre dargestellt wird, [. . .] hat es nie gegeben.“) vertretene Ansicht hätte zur Folge, dass die Argumente, die aus einem Wandel der Rechtsanschauung in der Zwangsvollstreckung gewonnen werden, nicht mehr zuträfen. Denn einen solchen Wandel hätte es dann ebenfalls nie gegeben. Zunächst geht Müller kurz auf das historische Verständnis der „Inhaberschaft der Vollstreckungsgewalt“ ein. Der oft als Begründer einer im späten 19. Jahrhundert angeblich herrschenden privatrechtlichen Theorie genannte Autor A. S. Schultze sei lediglich „Vorreiter einer kaum vertretenen Mindermeinung“ gewesen; seine These vom Vollstreckungsgläubiger als Inhaber der Vollstreckungsgewalt habe bereits zu dieser Zeit überwiegend Widerspruch erfahren. Im Gegenteil sei man zu dieser Zeit bereits mehrheitlich von einer Ausübung staatlicher Zwangsgewalt in der Zwangsvollstreckung ausgegangen. Auf dieser Ansicht beruhe auch die schon damals existierende Lehre vom Vollstreckungsanspruch, also vom Anspruch des Gläubigers gegen den Staat.170 Darüber hinaus geht Müller auf die Rechtsstellung des Gerichtsvollziehers ein. Es werde oft – worauf bereits Behrendt171 zuvor hingewiesen hat – nicht hinreichend zwischen den einzelnen Rechtsbeziehungen unterschieden: Es sei das Verhältnis zwischen Gerichtsvollzieher und Vollstreckungsgläubiger einerseits und das Verhältnis zwischen Gerichtsvollzieher und Vollstreckungsschuldner beziehungsweise Dritten andererseits genau zu beleuchten. Letzteres Verhältnis sei immer öffentlich-rechtlich ausgestaltet gewesen (dazu hinsichtlich der Verwertungsvorgänge durch den Gerichtsvollzieher noch sogleich). Im Verhältnis zwischen Gerichtsvollzieher und Vollstreckungsgläubiger hingegen habe Streit darüber geherrscht, ob der Gerichtsvollzieher hoheitlich auftrete (Amtstheorie) oder ob es privatrechtlich ausgestaltet sei (Mandatstheorie). Aber selbst die Vertreter der Mandatstheorie zweifelten mehrheitlich nicht an der Stellung des Gerichtsvollziehers als staatlichem Beamten und der daraus entspringenden hoheitlichen Zwangsgewalt, sie betonten über diese Stellung „hinaus noch das Vorliegen eines Privatrechtsverhältnisses gegenüber dem Gläubiger“.172 Den Grund hierfür nennt Müller (und vor ihm in Umrissen bereits Otte173 und Behrendt 174) in der unzureichenden Amtshaftung des Gerichtsvollziehers: Die 167 168 169 170 171 172 173 174

Müller, S. 50 f. Behrendt, S. 29 f.; 51 ff. Otte, FS Hattenhauer, S. 385, 387. Müller, S. 24 f. m.w. N. Behrendt, S. 52 f. Müller, S. 26 ff.; Otte, FS Hattenhauer, S. 385, 387. Behrendt, S. 52 in Fn. 190.

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Konstruktion des privaten Auftragsverhältnisses diente der „Umgehung“ der bei der Staatshaftung bestehenden Subsidiaritätsklausel (§ 839 Satz 2 BGB, früher ALR II 10, § 91).175 In der Tat betont das Reichsgericht mehrfach in Amtshaftungsprozessen die hoheitliche Tätigkeit des Gerichtsvollziehers, bejaht jedoch kumulativ ein Mandatsverhältnis zum Gläubiger; so beispielsweise in einer Entscheidung aus dem Jahr 1886: „Die Ansicht, daß die Rechtsstellung des Gerichtsvollziehers auch dem Gläubiger gegenüber ausschließlich nach dessen Eigenschaft als Staatsbeamter zu beurteilen sei, kann jedoch für zutreffend nicht erachtet werden, weil durch die Zivilprozeßordnung das Rechtsverhältnis des Gerichtsvollziehers zum [. . .] Gläubiger nach den Grundsätzen des Mandates gesetzlich geregelt“ ist.176 Der Gerichtsvollzieher hafte „daher für diesen Schaden nicht nur subsidiär“.177 Mit einer Entscheidung aus dem Jahr 1913 gab das Reichsgericht die Mandatstheorie vollständig auf.178 Es hat also in der Tat einen Wandel der Rechtsanschauung gegeben, allerdings bezogen auf das Verhältnis zwischen Gläubiger und Gerichtsvollzieher; lediglich die zusätzliche Mandatshaftung wurde aufgegeben.179 Müller führt dazu aus, dass das Reichsgericht in der Entscheidung „aus Sicht heutiger Autoren damit erst zu der Überzeugung kam, dass der Gerichtsvollzieher die gesamte Vollstreckung als Hoheitsträger unter Ausübung von Staatsgewalt vornimmt“,180 was seiner Ansicht nach nicht zutrifft. Sodann geht Müller vertieft auf die Einordnung der Verwertungsvorgänge (also das Verhältnis zwischen Gerichtsvollzieher und Vollstreckungsschuldner beziehungsweise Dritten) ein: In der Tat seien in früheren Quellen die Vorschriften über den privatrechtlichen Pfandverkauf herangezogen worden und die Verwertung habe sich als Verwirklichung des Pfändungspfandrechts des Gläubigers dargestellt. Diese Qualifizierung überdecke jedoch lediglich die „eigentliche Rechtsnatur der ihnen zugrunde liegenden Verwertungshandlungen des Gerichtsvollziehers“. Die Verwertungshandlungen selber wurden zu dieser Zeit trotzdem öffentlich-rechtlich bewertet.181 Dies zeige sich bereits an den §§ 135 I 2, 161 I 2 BGB, welche die Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung mit den Verfügungen im Sinne des BGB gleichsetzen: Diese Anordnung sei aus damaliger Sicht aber überflüssig gewesen, 175 176 177 178 179 180 181

Müller, S. 27 f. mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung in Fn. 92. RGZ 16, 396, 400. RGZ 16, 396, 406. RGZ 82, 85. Behrendt, S. 52. Müller, S. 28. Müller, S. 32 f. mit umfangreichen Nachweisen.

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wenn man die Ablieferung als privatrechtliche Verfügung aufgefasst hätte. Die Gleichbehandlung „kann nur so verstanden werden, dass die Ablieferung eben gerade nicht als privatrechtliche Verfügung, sondern als etwas anderes, nämlich als Hoheitsakt angesehen wurde.“ 182 Müller weist des Weiteren auf Folgendes hin: Aus den Materialien des BGB ergibt sich, dass „die im Wege der Zwangsvollstreckung [. . .] durchgesetzten Rechtserwerbungen [. . .] ebenso beurtheilt [werden], wie wenn sie auf einem Rechtsgeschäfte des in seiner Verfügung Gebundenen beruhten“.183 Durch die Verwendung des Konjunktivs und die Satzverbindung „wie wenn“ zeige sich, dass gerade kein privatrechtliches Rechtsgeschäft vorgelegen habe.184 Dieses „Nebeneinander von „bewirkten“ privatrechtlichen Rechtsgeschäften und „bewirkenden“ öffentlich-rechtlichen Handlungen des Gerichtsvollziehers“ 185 erklärt Müller wie folgt: Der Zustand der Dogmatik des öffentlichen Rechts im späten 19. Jahrhundert sei „unterentwickelt“ gewesen. Man habe zwar erkannt, dass staatliche Handlungen auch privatrechtliche Wirkungen auslösen könnten, dies sei jedoch „ein mit den damals bestehenden Mitteln des öffentlichen Rechts nur schwer zu erklärendes Phänomen“; es scheitere schon am Fehlen eines hinreichenden spezifischen Instrumentariums.186 Daher habe man für solche „privatrechtsgestaltende Hoheitsakte“ Lösungen im Privatrecht gesucht, durch die „Hilfskonstruktion eines erzwungenen Rechtsgeschäfts auf privatrechtlicher Ebene“. Als vergleichbares Parallelproblem der damaligen Zeit nennt Müller die Enteignung: Dieser heute als rein öffentlich-rechtlich charakterisierter Vorgang sei von „Wissenschaft, Rechtsprechung und auch Gesetzgebung“ Ende des 19. Jahrhunderts durch einen sogenannten „Zwangsverkauf“ oder „gerichtlich nothwendigen Verkauf“ mit anschließender „Zwangsübereignung“ konstruiert worden, „weil sie sich die Finalität der privatrechtlichen Wirkung des Eigentumsverlusts anders als durch diese privatrechtliche Konstruktion nicht erklären konnten. Sie nahmen insoweit an, dass die durch Hoheitsakt erfolgende, staatliche Einwirkung lediglich einen, jeden gegenläufigen Willen ausschließenden, Zwang zum Abschluss derjenigen Privatrechtsgeschäfte vermittelte, die auf privatrechtlicher Ebene notwendig waren, um die erstrebte materiell-privatrechtliche Rechtsfolge des Eigentumsübergangs zu erzielen.“ 187 Die Mobiliarverwertung sei damals ebenfalls als „Zwangsverkauf“ bewertet worden. „Der Rückgriff auf die privatrechtliche Hilfskonstruktion einer „Zwangsverfügung“ des Schuldners oder eines privatrechtlichen „Zwangspfand182 183 184 185 186 187

Müller, S. 33 f. Jakobs/Schubert, Allgemeiner Teil, 1. Teilband, S. 724. Müller, S. 34. Müller, S. 37. Müller, S. 37 f. m.w. N. Müller, S. 39 f. (Hervorhebungen durch den Verfasser) m.w. N.

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verkaufs“ des Gläubigers in Vertretung durch den Gerichtsvollzieher stellte sich wie auch bei anderen Hoheitsakten als einfachster gangbarer Weg dar, um die privatrechtlichen Wirkungen des – gleichzeitig als hoheitlich erkannten – Ablieferungsakts hinsichtlich des Schuldnereigentums zu erklären.“ 188 Müller fasst zusammen: „Der grundlegende „Wandel der Rechtsanschauungen“, welcher heute allgemein in Bezug auf die Rechtsnatur der Verwertung angenommen und auf die Arbeit Steins beziehungsweise die Entscheidung der Vereinigten Zivilsenate in RGZ 82, 85 [gemeint ist die Aufgabe der Mandatstheorie im Jahr 1913] zurückgeführt wird, hat damit so nie stattgefunden; die dortige These des Reichsgerichts „die Zwangsvollstreckung sei öffentlich-rechtlich in allen ihren Teilen“ stellte keinen Wandel, sondern lediglich die Festhaltung an anerkannten Grundsätzen dar.“ 189 Ähnlich formuliert schon zuvor Behrendt: „Es ist daher nicht erkennbar, daß der Gesetzgeber oder die Rechtspraxis in der Zwangsvollstreckung jemals einen privatrechtlichen Vorgang sahen. Es beruht auf einer Fehlvorstellung, wenn angenommen wird, die Zwangsvollstreckung sei „früher“ als privatrechtlicher Vorgang verstanden worden. Stein, der oftmals als Vater der öffentlich-rechtlichen Einordnung genannt wird, hatte nicht die Vorstellung, die Annahme, der Gerichtsvollzieher handele hoheitlich, sei neu. Er beklagte lediglich, daß daraus nicht die von ihm vorgeschlagenen Folgerungen gezogen wurden. Einen Wandel der Auffassung von der rechtlichen Einordnung der Zwangsvollstreckung hat es nicht gegeben. Die Annahme eines solchen Wandels beruht auf Mißverständnissen.“ 190 In Bezug auf die oben genannte und als „Durchbruch“ bezeichnete Entscheidung des Reichsgerichts von 1938191 formuliert Otte: „Bekanntlich steht im Mittelpunkt der Entscheidung des Reichsgerichts die Feststellung, dass die Eigentumsübertragung auf den Ersteher durch Hoheitsakt erfolgt. Das war als solches keineswegs neu, sondern immer schon die juristisch allein haltbare Sicht. Neu war und als typisch nationalsozialistisch bezeichnet werden muss die unverblümte Gleichsetzung von „hoheitlich“ und „wirksam“ [. . .]“.192 (b) Bewertung der Ablieferung nach heutiger Dogmatik Ausgehend von dieser Prämisse baut Müller die zweite Säule seiner Argumentation auf: Die damalige Hilfskonstruktion des „Zwangsverkaufs“ sei hoheitlich charakterisiert worden und sei aufgrund (rudimentärer) Ausbildung des öffent188 189 190 191 192

Müller, S. 42 m.w. N. Müller, S. 34 f. Behrendt, S. 51 f. RGZ 156, 395. Otte, FS Hattenhauer, S. 385, 391 f.

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lichen Rechts nur an den Maßstäben des Privatrechts gemessen worden. Heute jedoch könne und müsse man aufgrund der Entwicklung des öffentlichen Rechts die Bewertung der Mobiliarverwertung aus öffentlich-rechtlicher Perspektive vornehmen. Grundlage dieser Bewertung müssten „die Prinzipien und Grundsätze des öffentlichen Rechts sein, die im Zuge des angedeuteten „Wandels“ der öffentlich-rechtlichen Dogmatik im Allgemeinen und im Speziellen im Zusammenhang mit der Wandlung des Instituts des privatrechtsgestaltenden Staatsakts entwickelt wurden.“ 193 Sodann nimmt Müller eine ausführliche Charakterisierung des Ablieferungsaktes (als Teil der hier für die Einschränkung des Erwerbs auch nur interessierenden Mobiliarverwertung) nach heutigem öffentlichen Recht vor. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Ablieferung einen Verwaltungsakt mit Doppelwirkung darstellt.194 Die Ablieferung als privatrechtsgestaltender Hoheitsakt (spezieller: „eigentumsgestaltender Verwaltungsakt“) bedürfe nach heutiger Dogmatik einer „gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung in einem öffentlich-rechtlichen Gesetz“; seien die gesetzlich normierten Voraussetzungen des Tatbestandes erfüllt, könne ein Hoheitsakt ergehen, der die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge auslöse. „Der in § 817 II ZPO „normierte“ privatrechts-gestaltende Verwaltungsakt der Ablieferung weicht hiervon insofern ab, als dass man weder die Anordnung einer Rechtsfolge noch einen gesetzlichen Tatbestand mit den Voraussetzungen selbiger vorfindet.“ 195 Diese – mit der ursprünglichen Konstruktion des Zwangsverkaufs erklärbare196 – Regelungslücke der §§ 814 ff. ZPO lasse sich aber ausfüllen: Hinsichtlich der Rechtsfolge „Eigentumserwerb“ könne man von Gewohnheitsrecht sprechen.197 Problematisch hingegen seien die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Eintritt der Rechtsfolge: Hier könne man zum einen aufgrund unterschiedlichster Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung (insbesondere im Hinblick auf die Frage nach materiell-rechtlichen Voraussetzungen: Erwerb von Dritteigentum?) nicht auf Gewohnheitsrecht zurückgreifen.198

193

Müller, S. 85. Müller, S. 98 f.; zur Prüfung vgl. S. 86 ff.; ähnlich bereits Huber, S. 124 ff.: „Staatsakt mit Doppelwirkung“. 195 Müller, S. 102. 196 Müller, S. 41 f., 103 f. 197 Müller, S. 104 ff. 198 Müller, S. 106 f. 194

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Zum anderen helfe auch der Vergleich mit anderen eigentumsgestaltenden Staatsakten [Müller stellt sechs verschiedene gesetzlich normierte Regelungen vor: § 117 Baugesetzbuch (BauGB); §§ 13 III, 37 I, 35 Bundesleistungsgesetz (BLG); § 34 Vermögensgesetz (VermG); Art. 27 IV Polizeiaufgabengesetz Bayern (PAG Bayern); § 90 ZVG; §§ 8 III, 10 I Hausratsverordnung (HausratsVO, seit dem 1. September 2009 außer Kraft getreten)]199 nicht weiter, da keine eindeutige Leitlinie im Hinblick auf materiell-rechtliche Voraussetzungen erkennbar sei.200 Allen Vorschriften gemein sei jedoch, „dass das Ergebnis eines wirksamen und dauerhaften Eigentumserwerbs stets eine irgendwie geartete „Beteiligung des tatsächlichen Eigentümers“ voraussetzt“. Originären Erwerb von Dritteigentum gäbe es nur in Verbindung mit nachträglichem Rechtsschutz des Drittbetroffenen.201 Dem gegenüber steht die seit der Entscheidung des Reichsgerichtes von 1938202 herrschende Ansicht, die den Eigentumserwerb bei der Ablieferung losgelöst von materiell-rechtlichen Voraussetzungen bejaht. Die herrschende Ansicht, so führt Müller weiter aus, gründe ihre Auffassung in der Konstruktion des „originären Erwerbs“. Diese im Enteignungsrecht ihren Ursprung findende „Lehre“ vom „originären Erwerb“ sei jedoch in das Vollstreckungsrecht fehlerhaft übernommen worden: Zum Zeitpunkt der Übernahme sei – im Gegensatz zur „Frühzeit der Lehre vom originären Erwerb“ – anerkannt gewesen, dass „ein originär wirkender Hoheitsakt und gerade die hierfür paradigmatische Enteignung einem nachträglichen Rechtsschutz vor dem Richter unterliegen muss.“ 203 Die Lehre vom originären Erwerb als Argument für die Rechtmäßigkeit eines „voraussetzungslosen Eigentumserwerbs“ ohne nachträgliche Anfechtungsmöglichkeit sei – worauf Huber204 zuvor hingewiesen hatte – nur eine „dogmengeschichtlich“ erklärbare Hilfskonstruktion zur Überwindung der Zwangsverkaufstheorie. Der Begriff des originären Erwerbs könne keine Begründung der Rechtmäßigkeit des Nichtbestehens materiell-rechtlicher Voraussetzungen liefern, er sei nur eine inhaltliche Umschreibung des Vorgangs.205 Eine solche Argumentation erfolge jedoch laut Huber insbesondere im Bereich der Enteignung. „Im Enteignungsrecht wird zu ihrer Begründung ausgeführt, die Enteignung sei im Unterschied zu der in personam wirkenden Einziehung eine ,absolute‘, ,dingliche‘, ,in rem‘ wirkende, ,sachenrechtliche Verfügung‘.“ Damit

199 200 201 202 203 204 205

Müller, S. 107 ff. Müller, S. 116. Müller, S. 116 f. RGZ 156, 396. Müller, S. 119 ff. m.w. N. Huber, S. 34. Müller, S. 121.

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werde vorausgesetzt, was aus der Lehre vom originären Eigentumserwerb erst folgen soll, es liege ein „Zirkelschluss“ vor.206 Müller schließt: „Nach der bestehenden gesetzlichen Regelung kann ein solcher originärer Erwerb in der Mobiliarversteigerung durchaus vorliegen, fehlt doch gerade die Normierung entsprechender materiell-rechtlicher Erwerbsvoraussetzungen. Die Frage, ob das gänzliche Unterbleiben der Berücksichtigung der Rechtsstellung Dritter auch rechtmäßig ist und damit rechtsstaatlich ohne weiteres dauerhaft Bestand haben kann, ist aber nicht allein durch eine Berufung auf ein originäres Wirken des Ablieferungsaktes beantwortet.“ 207 Es müsse nach (heutigen) öffentlich-rechtlichen Maßstäben geprüft werden, ob ein materiell-rechtlich voraussetzungsloser und unanfechtbarer Eigentumserwerb rechtmäßig sein kann; sollte dies nicht der Fall sein, sei fraglich, wie mit der bestehenden Regelungslücke in den §§ 814 ff. ZPO umzugehen sei.208 Im Anschluss nimmt Müller eine umfangreiche Prüfung der Ablieferung (in Fällen von Dritteigentum) nach öffentlich-rechtlichen Maßstäben vor, die hier nur rudimentär und in Zwischenergebnissen wiedergegeben werden soll: Zunächst stellt er fest, dass die Ablieferung keiner Bekanntgabe gemäß §§ 41 I, 43 I VwVfG bedürfe, da die Vorschriften der ZPO insoweit spezieller seien. Grundsätzlich könne die Ablieferung damit auch einem unbeteiligten Dritten gegenüber wirksam werden.209 Sodann prüft er die materielle Rechtmäßigkeit der Ablieferung von Dritteigentum. Insbesondere prüft Müller die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht. Er konstatiert, dass die Ablieferung von Dritteigentum einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in den Schutzbereich von Art. 14 I GG darstelle.210 Der Eingriff in den Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts bedürfe einer Rechtfertigung nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Zwar werde teilweise die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Zwangsvollstreckung bezweifelt,211 die Kritik treffe jedoch bei Drittbetroffenheit nicht zu. Hier stehe der Staat dem Dritten in einem rein vertikalen, hoheitlichen Verhältnis gegenüber; er mische sich nicht – was von der überwiegenden Literatur als Grund für die Ablehnung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angeführt wird – in das horizontale Rechtsverhältnis von Gläubiger und Schuldner ein.212 206

Huber, S. 34. Müller, S. 122. 208 Müller, S. 122 f. 209 Müller, S. 134. 210 Müller, S. 151 ff.; diese Ansicht ist umstritten. Vgl. zur Gegenansicht Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 27 m.w. N. 211 Wieczorek/Schütze/Paulus, Vor § 704 Rn. 89 f. 212 Müller, S. 148 ff. 207

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Der Eingriff müsse demnach „zur Erreichung eines legitimen Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen sein“.213 Als legitimen Zweck nennt Müller die allgemeine Effektivitätssteigerung der Mobiliarvollstreckung.214 Die prinzipielle Ermöglichung des Erwerbs von Dritteigentum sei unter diesem Zweck sowohl geeignet als auch erforderlich: Damit gehe eine „erhöhte Erwerbssicherheit einher, die für die Bereitschaft, ertragreiche Gebote abzugeben, in erheblichem Maße konstituierend ist. Der Aspekt eines zumindest abstrakt möglichen Verkehrsschutzes bei der Versteigerung von Dritteigentum kommt damit im Allgemeinen wiederum der Effektivität der Mobiliarvollstreckung im Sinne einer möglichst weitreichenden Gläubigerbefriedigung und somit letztlich einem Belang im Interesse des Allgemeinwohls zu Gute.“ 215 Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nimmt Müller eine umfassende Abwägung vor: Ein originärer Erwerb sei nur dann angemessen, wenn dem Allgemeinwohlbelang einer Effektivitätssteigerung durch die Erhöhung der Erwerbssicherheit ein so hohes Gewicht zukomme, dass das hieran bestehende öffentliche Interesse und der (gleichgelagerte) Belang des Erwerbers ein Zurückstehen des Eigentumsgrundrechts des Dritten rechtfertigen könne. Individuell stelle sich der Interessenkonflikt als Grundrechtskonflikt zwischen dem Interesse des Dritten an der Wahrung seines Rechts einerseits und dem Interesse des Erwerbers an einer Ausdehnung des Erwerbsschutzes andererseits dar.216 Müller unterscheidet bei der Abwägung zwischen einem schutzwürdigen und einem nicht schutzwürdigen Erwerber. Fehlende Schutzwürdigkeit liege nach den einzig relevanten Maßstäben des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes dann vor, wenn der Erwerber grob fahrlässig unwissend sei.217 In der ersten Konstellation fällt der Abwägungsvorgang zu Gunsten des Erwerbers aus.218 Entscheidend dafür, dass sich die Waage auf Seiten des Erwerbers senkt, ist seiner Ansicht nach „eine Kumulation des Ersteigererinteresses an einem Erwerbsschutz und des öffentlichen Effektivitäts- und Verkehrsschutzinteresses“ einerseits und der Rechtsposition des Dritteigentümers andererseits.219 213

Müller, S. 156. Zuvor nennt er noch den „Vollstreckungszweck“, also die Liquidation der versteigerten Sache zur anschließenden Befriedigung der Gläubigerforderung. Ein Eingriff sei unter diesem Zweck jedoch zumeist nicht erforderlich, jedenfalls aber nicht angemessen, Müller, S. 157 f. 215 Müller, S. 158 f. 216 Müller, S. 160. 217 Müller, S. 161. 218 Müller, S. 160 ff., er unterscheidet dabei zwischen freiwilliger und unfreiwilliger Aufgabe des Besitzes durch den Dritteigentümer. Im Ergebnis überwiege aber in beiden Fällen das Interesse des Erwerbers. 219 Müller, S. 162 ff. und zusammenfassend S. 170 f. 214

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Mit anderen Worten: Auf der Seite des Erwerberinteresses steht zusätzlich (kumulativ) das öffentliche Interesse, auf Seite des Dritteigentümers (nur) sein eigenes Interesse. Müller zieht dabei einen Vergleich zum redlichen Erwerb im Privatrecht (§§ 932 ff. BGB), dessen Rechtfertigung sich nach herrschender Meinung ebenfalls nicht aus einer reinen Abwägung der Individualinteressen (Beharrungsinteresse des Eigentümers gegenüber dem Erwerbsinteresse des Gutgläubigen)220 ergibt, sondern kumulativ die Interessen der Allgemeinheit beachtet werden müssen.221 In der hier ausschließlich relevanten zweiten Konstellation komme es zum Entfall der Kumulation: Das schutzwürdige Erwerberinteresse fehle, es stehen sich bei der Abwägung daher nur das Eigentumsgrundrecht des Dritten und das Allgemeininteresse gegenüber. Dabei sei jedoch auf der einen Seite zu beachten, dass das öffentliche Interesse bei der Mobiliarvollstreckung (Steigerung der Effektivität) höher zu bewerten sei als beim redlichen Erwerb im Privatrecht (Steigerung des Verkehrsschutzinteresses).222 Ersteres sei nämlich eine rechtsstaatlich geforderte Gewährleistung, da die Garantie eines effektiven Systems zur Durchsetzung subjektiver privater Rechte den Rechtsfrieden, die Durchsetzung der Rechtsordnung sowie das staatliche Gewaltmonopol sichere.223 Auf der anderen Seite sei das Beharrungsinteresse des Dritten im Vergleich zu anderen Fallgestaltungen (originären) Eigentumsentzuges besonders: Es fehle unter anderem ein – wie oben ausgeführt – ansonsten üblicher nachträglicher Rechtsschutz.224 Insgesamt betrachtet reiche das öffentliche Interesse an der Effektivitätssteigerung alleine aber nicht aus, den Eigentumsverlust des Dritten zu rechtfertigen: Zum einen seien nach öffentlichem Recht unredlich erworbene Rechte aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit nicht schutzwürdig und ihnen daher kein dauerhafter Bestand zuzugestehen. Zum anderen sei eine hinreichende Effektivität in der Zwangsvollstreckung zwar notwendig, diese jedoch nicht „um jeden Preis“ zu gewährleisten. Im Übrigen spreche alleine das Fehlen der Interessenkumulation bereits gegen eine Rechtfertigung, da diese – wie bereits ausgeführt – jedenfalls den redlichen Erwerb im Privatrecht erst ermöglicht.225 Somit sei – bei fehlender Schutzwürdigkeit des Erwerbers – der Eingriff in Art. 14 I GG nicht verhältnismäßig, damit nicht gerechtfertigt und folglich verfassungswidrig.226 220

BeckOK-BGB/Kindl, § 932 Rn. 1. Müller, S. 162 f. unter Verweis auf Baur/Stürner, § 52 Rn. 10; MüKo-BGB/ Oechsler, § 932 Rn. 3. 222 Müller, S. 165 f. 223 Müller, S. 164 mit zahlreichen Nachweisen zur Herleitung. 224 Müller, S. 166. 225 Müller, S. 166 ff. 226 Müller, S. 170. 221

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Da das Gesetz keine tatbestandlichen Voraussetzungen für den Eintritt der Rechtsfolge vorsehe, ein voraussetzungsloser Erwerb von Dritteigentum aber nicht per se – wie gezeigt – verfassungsgemäß sei, sei problematisch, wie mit der Regelungslücke in den §§ 814 ff. ZPO umzugehen sei. Akzeptiere man die Regelungslücke durch einen im Einzelfall (bei fehlender Schutzbedürftigkeit des Erwerbers) verfassungswidrigen, voraussetzungslosen Erwerb, führe dies auch zur Verfassungswidrigkeit der Ermächtigung.227 Eine Schließung der Lücke durch eine analoge Anwendung von § 1244 BGB lehnt Müller ab: Lücken im öffentlichen Recht seien primär durch (analoge) Anwendung anderer öffentlich-rechtlicher Normen zu schließen, bevor ein Rückgriff auf das „weiter entfernte“ Privatrecht erfolgen könne.228 Müller schlägt stattdessen die Anwendung der öffentlich-rechtlichen Fehlerfolgenlehre vor: Die Rechtsfolge des Eigentumserwerbs könne hiermit auf Fälle ihrer Verfassungskonformität eingeschränkt werden; der verfassungswidrige Regelungsgehalt könne so überhaupt keine Wirksamkeit erlangen. Wenn eine Verletzung von Art. 14 I GG nach der Fehlerfolgenlehre zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes der Ablieferung führe, würde dann mangels Eigentumsentzuges keine Grundrechtsverletzung vorliegen.229 Nach der Fehlerfolgenlehre seien rechtswidrige Verwaltungsakte zunächst einmal wirksam und lediglich „im Wege der Anfechtung“ zu beseitigen (§ 43 II, III VwVfG). Angewendet auf den vorliegenden Fall (fehlende Schutzwürdigkeit des Erwerbers) löse also auch der verfassungswidrige Ablieferungsakt die privatrechtsgestaltende Wirkung und damit den Grundrechtsverstoß aus. Nur bei Vorliegen weiterer Kriterien führe die Rechtswidrigkeit auch zur Nichtigkeit (§ 44 VwVfG).230 Bei der Ablieferung von Dritteigentum und fehlender Schutzwürdigkeit des Erwerbers kommt Müller zu dem Ergebnis, dass der Ablieferungsakt gemäß § 44 I VwVfG nichtig sei, da die „Evidenz-Kriterien“ der Norm vorlägen: Dies sei zum einen die Schwere des Fehlers, die charakterisiert werde durch ein besonderes Überwiegen der Prinzipien der Gesetzmäßigkeit und des Rechtsschutzes gegenüber dem Grundsatz der Rechtssicherheit: Hier sei insbesondere entscheidend, dass der Rechtsfehler – und damit eine Verletzung der durch Art. 1 III GG in Verbindung mit Art. 20 III GG geforderten Gesetzmäßigkeit – sanktionslos bliebe, „weil seine nachträgliche gerichtliche Geltendmachung gleichfalls abgeschnitten“ sei. Dies stelle einen tiefgreifenden Widerspruch zur 227

Müller, S. 187. Müller, S. 123 f., 187. 229 Müller, S. 188. 230 Müller, S. 188 f., die Anwendbarkeit dieser Normen im Zwangsvollstreckungsrecht wird teilweise bestritten. Siehe dazu Müller, S. 198 ff. m.w. N. 228

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rechtsstaatlichen Ordnung dar, da die Ablieferung im Hinblick auf Art. 14 I GG materiell verfassungswidrig und nichtsdestotrotz unangreifbar und mithin „uneingeschränkt dauerhaft wirksam“ sei.231 Zum anderen sei der Fehler auch offensichtlich: Es entspreche einem vereinfachten, laienhaften Rechtsverständnis, dass demjenigen, dem durch staatliche Veranlassung ein Recht entzogen werde, auch hinreichender Einfluss auf diesen Rechtsverlust zuzugestehen sei. Zudem widerspreche die Begünstigung eines weniger Schutzwürdigen (gemeint ist der Erwerber) durch die Zuerkennung eines Rechts einer angemessenen Interessenbewertung in der Laiensphäre „in massiver Weise“; die Interessen des Unbeteiligten würden demgegenüber schutzwürdig und bevorzugenswert erscheinen. Es sei nicht verwunderlich, dass diese Kumulation „auch für einen nicht rechtsgelehrten Betrachter als geradezu erstaunliches Ergebnis darstellt, dessen Abweichen von den als rechtmäßig und interessengerecht empfundenen Grundsätzen auf den ersten Blick offenbar wird.“ 232 Im Endergebnis trete bei fehlender Schutzwürdigkeit des Erwerbers der Eigentumserwerb bei der Ablieferung nicht ein, weil der hierauf zielende Verwaltungsakt gemäß § 44 I VwVfG nichtig sei; der betroffene Dritteigentümer bleibe in diesem Fall Eigentümer der an den Ersteigerer abgelieferten Sache.233 Durch die Anwendung der Fehlerfolgenlehre werde der – eine Regelungslücke enthaltende – Wortlaut der §§ 814 ff. ZPO (und insbesondere § 817 II ZPO), welcher einen voraussetzungslosen Eigentumserwerb vorsieht, im verfassungskonformen Umfang eingeschränkt: Ein Erwerb von Dritteigentum könne nur durch den schutzwürdigen Ersteigerer stattfinden. Somit sei auch die Ermächtigungsgrundlage als verfassungskonform anzusehen.234 (c) Bewertung Ansicht Müller Jüngst hat sich Gaul 235 kritisch mit den Thesen Müllers auseinandergesetzt: Richtig sei noch, dass die Mobiliarvollstreckung bereits früh, nämlich im späten römischen Recht und im gemeinen Recht, hoheitlich bewertet wurde.236 Die Konzeption des Gesetzgebers der CPO sowie des BGB sei jedoch eine andere, privatrechtliche gewesen. Der Gerichtsvollzieher habe demgemäß als Mandatar des Gläubigers die Pfändung vorgenommen, wodurch ein privatrechtliches Pfand-

231

Müller, S. 200 f., zur abstrakten Herleitung siehe S. 190 ff. Müller, S. 202 f. 233 Vgl. die Zusammenfassung: Müller, S. 206 ff. 234 Müller, S. 208. 235 Gaul, ZZP 130 (2017), 3 ff.; vgl. dazu auch die Replik von Marotzke, ZZP 130 (2017), 247 ff.; hierauf wiederum replizierend Gaul, ZZP 130 (2017), 499 ff. 236 Gaul, ZZP 130 (2017), 3, 49. 232

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

recht entstanden und die Verwertung durch Pfandverkauf erfolgt sei.237 Zudem weise die Entscheidung RGZ 16, 396 dem Gerichtsvollzieher zwar eine Doppelstellung zu. Der „Akzent“ habe jedoch auf der Feststellung gelegen, ihn als „Mandatar der betreibenden Partei“ zu bezeichnen.238 Mit der Entscheidung RGZ 82, 85 sei sodann die zivilrechtliche Haftung des Gerichtsvollziehers entfallen, diesbezüglich lasse sich also sehr wohl von einem Wandel der Rechtsanschauung sprechen.239 Meines Erachtens können die Ausführungen Gauls die Argumente Müllers nicht entkräften. Denn Müllers erste These beruht auf der Prämisse, dass der Gerichtsvollzieher im Verhältnis zum Gläubiger zumindest auch hoheitlich tätig wurde. Ob nun kumulativ ein Mandatsverhältnis vorlag oder nicht, ist für diese Annahme irrelevant. Man mag in dem Entfallen der zivilrechtlichen Haftung in RGZ 82, 85 einen Wandel in der Rechtsanschauung erblicken, wenn man – wie Gaul – den Fokus hierauf legen möchte. Die hoheitliche Stellung des Gerichtsvollziehers blieb jedoch unberührt. Deutlich wird dies auch in einer Entscheidung des zweiten Strafsenates des Reichsgerichtes aus dem Jahr 1889, welche die oben schon erwähnte Entscheidung des Reichsgerichtes von 1886240 auf den Punkt bringt: „Nirgends aber ist gesagt, daß der Gerichtsvollzieher im Verhältniß zum Gläubiger nicht Beamter, sondern nur Beauftragter sei.“ 241 Das strikt davon zu trennende Verhältnis des Gerichtsvollziehers zum Vollstreckungsschuldner beziehungsweise zu Dritten war laut Müller ohnehin rein hoheitlich ausgestaltet. Das Reichsgericht führt dazu in einer Entscheidung aus dem Jahr 1897 aus, dass der Gerichtsvollzieher „den Rechtsakt der Pfändung nur in seiner Eigenschaft als Beamter vollziehen kann“.242 Auch der BGB-Gesetzgeber ging wohl hiervon aus, wenn er in der Pfändung einen „Akt öffentlich-rechtlicher Natur nach Maßgabe der Vorschriften der Verfahrensgesetze“ 243 erblickt.244 Besonders schlüssig erscheint mir Müllers Erklärung für das „Nebeneinander“ von öffentlichem und privatem Recht bei den Verwertungsakten. Die „Hilfskonstruktion“ über das private Recht zur Konstruktion des Rechtserwerbs kann dazu verleiten, den gesamten Verwertungsakt dem Privatrecht zuzuordnen. Überzeu-

237

Gaul, ZZP 130 (2017), 3, 51 ff. Gaul, ZZP 130 (2017), 3, 56 unter Verweis auf RGZ 16, 396, 401, 403, 404 f. und 409. 239 Gaul, ZZP 130 (2017), 3, 56. 240 RGZ 16, 396. 241 RGSt JW 1889, 273, 273. 242 RGZ 39, 160, 161. 243 Motive III, S. 797 (Mugdan, Band III, S. 444). 244 Hierauf weist Müller auf S. 31 hin. 238

I. Versteigerung vor Ort, § 814 II Nr. 1 ZPO

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gend hat Müller nachgewiesen, dass „dahinter“ jedoch immer das öffentlichrechtliche Verfahren stand. Dies erklärt auch plausibel die in den §§ 135 I 2, 161 I 2 BGB angeordnete und ansonsten eigentlich überflüssige Gleichsetzung von Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung mit Verfügungen im Sinne des BGB. Kritisch äußert sich Gaul auch zur zweiten Argumentationssäule Müllers: Die Ablieferung nach § 817 II ZPO sei nicht als Verwaltungsakt zu charakterisieren.245 Dies scheitere unter anderem bereits daran, dass der Gerichtsvollzieher keine Verwaltungsbehörde im Sinne des § 1 VwVfG sei.246 Meines Erachtens ist die von Müller vorgenommene Anlehnung an die Rechtfertigung des gutgläubigen Erwerbs im Privatrecht in methodischer Hinsicht fragwürdig: Wie Müller (bezüglich der Anwendung von § 1244 BGB) selber ausführt, ist jedes Rechtssystem aus sich selbst zu ergänzen.247 Die Übertragung der Argumentation der „Kumulation“ von Erwerberinteresse und öffentlichem Verkehrsschutzinteresse mag daher aufgrund der Vergleichbarkeit der Interessenlage zwar richtig sein. Besser wäre es jedoch gewiesen, diese Argumentation „aus sich heraus“, also unmittelbar aus dem öffentlichen Recht zu entwickeln. Zumindest hätte bei der Übertragung deutlicher darauf hingewiesen werden können, dass eine solche erfolgt und weshalb sie hier erlaubt sein soll. Aus Sicht der herrschenden Ansicht wird die Argumentation Müllers (wie von ihm auch antizipiert) unter zwei Gesichtspunkten auf Widerstand stoßen: Zum einen wird sie den Eingriff in Art. 14 I GG negieren.248 Zum anderen wird die Anwendung der verwaltungsrechtlichen Fehlerfolgenlehre von der überwiegenden Lehre abgelehnt.249 d) Zwischenergebnis Es spricht folglich einiges für eine Einschränkung des Erwerbs bei Dritteigentum und fehlender Schutzwürdigkeit des Erwerbers. Dennoch wird aus genannten Gründen der Auffassung der Rechtsprechung gefolgt. Demnach sind sowohl das obligatorische Grundgeschäft wie auch das dingliche Vollzugsgeschäft bei der Versteigerung vor Ort als öffentlich-rechtliche Verträge zu charakterisieren. Der Erwerber erlangt originär hoheitlich Eigentum an der versteigerten Sache. 245

Gaul, ZZP 130 (2017), 3, 57 ff. Gaul, ZZP 130 (2017), 3, 58. 247 Müller, S. 123 f., insbesondere Fn. 127. 248 Dies wurde bereits oben [B. I. 2. c)] kurz ausgeführt, siehe nur Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard, § 53 Rn. 27 m.w. N.; vgl. jetzt auch Gaul, ZZP 130 (2017), 3, 59 f. 249 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 2 Rn. 4, § 50 Rn. 22 jeweils m.w. N. 246

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

II. Andere Art der Verwertung, § 825 ZPO Abweichungen vom Verwertungsverfahren der §§ 814 ff. ZPO sind gemäß § 825 ZPO möglich. Die andere Art der Verwertung erfolgt nach einhelliger Meinung zur Erzielung eines besseren Verwertungsergebnisses.250 Neben den explizit aufgeführten Alternativen sind weitere Optionen denkbar, die aufgeführten Optionen sind also lediglich als Beispielsfälle zu sehen.251 Für den weiteren Verlauf der Arbeit soll jedoch allein der freihändige Verkauf (§ 825 I ZPO) und die Verwertung durch eine andere Person als den Gerichtsvollzieher (§ 825 II ZPO) genauer untersucht werden. 1. Freihändiger Verkauf, § 825 I ZPO Der Freihandverkauf gemäß § 825 I ZPO entspricht den in §§ 817a III 2, 821 ZPO für bestimmte Gegenstände vorgesehenen Verwertungen: Unter Abweichung von § 814 ZPO ist die Person des Erwerbers und der zu zahlende Preis nicht durch die Versteigerung, sondern durch freie Übereinkunft zu bestimmen.252 Wie bei der Versteigerung vor Ort ist eine Abweichung vom Mindestgebot nicht möglich. Dies ergibt sich aus § 817a II 3 ZPO in Verbindung mit § 817a I ZPO. a) Verfahren Den freihändigen Verkauf kann der Gerichtsvollzieher in eigener Kompetenz bestimmen. Allerdings bedarf es zuvor eines Antrages des Gläubigers oder des Schuldners. Der Gerichtsvollzieher kann diesen Antrag nicht stellen, hat jedoch die Parteien auf die anderweitige Verwertung hinzuweisen, wenn diese aus seiner Sicht eine günstigere Verwertungsmöglichkeit darstellt (§ 91 I 3 GVGA). Er kann damit einen entsprechenden Antrag anregen. Begründet ist der Antrag, wenn die beantragte Freihandverwertung einen größeren Erlöserfolg als die öffentliche Versteigerung verspricht.253 Dieses ungeschriebene Tatbestandsmerkmal ergibt sich aus dem oben genannten Sinn und Zweck der anderen Art der Verwertung, das Verwertungsergebnis zu verbessern.254 Das Vorliegen dieser Voraussetzung kann der Gerichtsvollzieher mit allen prozessual zulässigen Beweismitteln prüfen; ein erfolgloser erster Verstei250 Freels, S. 169 ff.; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 37; Hk-ZV/Kindl, § 825 Rn. 1; MüKo-ZPO/Gruber, § 825 Rn. 1. 251 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 38. 252 Freels, S. 226 f.; Zöller/Herget, § 825 Rn. 12. 253 MüKo-ZPO/Gruber, § 825 Rn. 4; Schuschke/Walker/Walker, § 825 Rn. 8; Wieczorek/Schütze/Lüke, § 825 Rn. 10. 254 LG Freiburg, DGVZ 1982, 186, 187; Freels, S. 169 ff.

II. Andere Art der Verwertung, § 825 ZPO

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gerungsversuch ist ein Indiz, dass der Freihandverkauf einen größeren Erlös verspricht.255 Durch die Prüfung dieses ungeschriebenen Tatbestandsmerkmales soll das „Regel-Ausnahme-Verhältnis“ zwischen öffentlicher Versteigerung und anderweitiger Verwertung eingehalten werden (§ 97 Satz 1 Nr. 3 GVGA: „im Einzelfall“).256 Der Gerichtsvollzieher entscheidet nur über das beantragte Begehren, er wählt nicht die nach seiner Ansicht günstigste Verwertungsform; allerdings kann er den Antrag auslegen (§ 308 ZPO) und gegebenenfalls sachdienliche Änderungen anregen.257 Der Antragsgegner wird zur Wahrung des rechtlichen Gehörs vom Gerichtsvollzieher über die beabsichtigte anderweitige Verwertung unterrichtet; stimmt der Antragsgegner nicht zu, muss der Gerichtsvollzieher vor der Verwertung zwei Wochen abwarten, § 825 I 2 und 3 ZPO. b) Rechtliche Einordnung Wie bei der rechtlichen Einordnung der Versteigerung vor Ort bedarf es auch im Rahmen der freihändigen Veräußerung einer Differenzierung zwischen „obligatorischem Grundgeschäft“ einerseits und „dinglichem Vollzugsgeschäft“ andererseits. Der verpflichtende Teil des freihändigen Verkaufes wird dogmatisch genauso eingeordnet wie die Versteigerung vor Ort: Er erfolgt nach einhelliger Auffassung in der Literatur als hoheitliche Form der Verwertung.258 Der Bundesgerichtshof hat sich hierzu bislang lediglich beiläufig geäußert. In der oben bereits zitierten Entscheidung von 1992259 hat er eine öffentlich-rechtliche Charakterisierung des freihändigen Verkaufes präferiert.260 Die parallele Klassifizierung liegt darin begründet, dass lediglich die Modalität der Verwertung durch den Ge255

Hk-ZV/Kindl, § 825 Rn. 2; Wieczorek/Schütze/Lüke, § 825 Rn. 10. Vgl. auch Freels, S. 169 unter Verweis auf LG Freiburg, DGVZ 1982, 186, 187. 257 Wieczorek/Schütze/Lüke, § 825 Rn. 7. 258 BGHZ 119, 75, 78 f.; Bruns/Peters, § 25 V; Freels, S. 228; Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard, § 53 Rn. 42; MüKo-ZPO/Gruber, § 825 Rn. 9; Wieczorek/Schütze/ Lüke, § 825 Rn. 18. 259 BGHZ 119, 75. Es handelte sich um eine Vollstreckung gemäß § 305 AO. Die Norm ist jedoch – wie der BGH auf S. 77 f. ausdrücklich klarstellt – gleich auszulegen wie § 825 ZPO. 260 Dies verkennt Behrendt, S. 43: Er vermengt die Verwertung gemäß § 825 I ZPO (freihändiger Verkauf) und die gemäß § 825 II ZPO (Verwertung durch eine andere Person). Der BGH hatte sich zu beiden Arten der Verwertung (im Rahmen von § 305 AO, siehe oben) geäußert und erstgenannte öffentlich-rechtlich, zweitgenannte privatrechtlich eingeordnet, BGHZ 119, 75, 78 f. 256

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B. „Klassische‘‘ Verwertungsformen

richtsvollzieher modifiziert wird, das Vollstreckungsgefüge in seiner übrigen Konstruktion aber vollständig deckungsgleich ist.261 Der Freihandverkauf weicht – wie oben bereits erwähnt – von der öffentlichen Versteigerung nur insofern ab, als die Findung von Ersteher und Preis auf anderem Wege als durch Versteigerung erfolgt. Erwerber und Preis werden durch freie Übereinkunft bestimmt.262 Die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Vertrages (als Gegensatz zur einseitigen Zuordnung) liegt dabei noch näher als bei der Versteigerung vor Ort, da kein Zuschlag durch den Gerichtsvollzieher erfolgt, sondern eine (öffentlichrechtliche) Vereinbarung mit dem Erwerber getroffen wird.263 Das dingliche Element des freihändigen Verkaufes verläuft ebenfalls parallel zur Versteigerung vor Ort und wird aus diesem Grund ebenfalls hoheitlich charakterisiert.264 Der Freihandverkauf weicht im obligatorischen Teil zwar im Hinblick auf Erwerber und Preis von der öffentlichen Versteigerung ab, sodann bei der Ablieferung jedoch nicht mehr. Meines Erachtens findet – wie später noch genauer ausgeführt wird 265 – § 817 II ZPO sogar unmittelbare Anwendung auf den Freihandverkauf. Dies zusammengefasst, gelangt man beim freihändigen Verkauf gemäß § 825 I ZPO zum gleichen Ergebnis wie bei der Bewertung der öffentlichen Versteigerung: Es kommt ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen Staat (vertreten durch den Gerichtsvollzieher als Organ des Staates) und Erwerber zustande. Dies gilt sowohl für das „obligatorische Grundgeschäft“ wie das „dingliche Vollzugsgeschäft“. Bei Vorliegen einer wirksamen Pfändung und der Einhaltung der wesentlichen Verfahrensvorschriften darf der Ersteher den versteigerten Gegenstand behalten („Grundgeschäft“) und erwirbt originär hoheitlich (und damit lastenfrei) Eigentum an der verwerteten Sache. Wer zuvor Eigentümer der Sache war, spielt für den Eigentumserwerb keine Rolle. 2. Verwertung durch eine andere Person, § 825 II ZPO Gemäß § 825 II ZPO ist es möglich, dass eine andere Person als der Gerichtsvollzieher die gepfändete Sache verwertet. Der Wortlaut der Norm scheint eine Beschränkung auf eine Versteigerung anzuordnen. Nach wohl überwiegender An261 262 263 264 265

Freels, S. 228. Hk-ZV/Kindl, § 825 Rn. 6. Bruns/Peters, § 23 V; vgl. hinsichtlich der Anfechtung noch unten C. II. 4. e). BGHZ 119, 75, 78; Wieczorek/Schütze/Lüke, § 825 Rn. 18. Siehe unten C. II. 4. c) aa).

II. Andere Art der Verwertung, § 825 ZPO

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sicht sind jedoch auch andere Arten der Verwertung durch eine andere Person – beispielsweise ein freihändiger Verkauf – zulässig.266 Nach der gegenteiligen Ansicht fiele eine andere Art der Verwertung durch eine andere Person letztendlich unter § 825 I ZPO;267 ein Ergebnis, welches dem Schutzzweck der vom Gesetzgeber gewählten Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichtes zuwider laufen würde: Zum einen soll einem möglichen Interessenkonflikt vorgebeugt werden, indem der Gerichtsvollzieher nicht über die eigene Ersetzung bestimmen soll.268 Zum anderen will die Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts vor einer „gefährlichen“ Verwertung durch nicht staatliche Vollstreckungsorgane schützen.269 Beide Ziele würden unterlaufen, ordnete der Gerichtsvollzieher die andere Art der Verwertung durch eine andere Person gemäß § 825 I ZPO selber an. a) Verfahren Die Verwertung durch eine andere Person bedarf – wie schon erwähnt – der Anordnung des Vollstreckungsgerichtes. Ebenso wie beim freihändigen Verkauf erfolgt die Anordnung nur auf Antrag, welcher gegebenenfalls angeregt werden kann.270 Wie bei § 825 I ZPO muss die Verwertung durch eine andere Person einen höheren Verwertungserlös versprechen.271 b) Rechtliche Einordnung Die rechtliche Einordnung der Verwertung durch eine andere Person gemäß § 825 II ZPO steht im Gegensatz zur oben erläuterten Einordnung des freihändigen Verkaufs gemäß § 825 I ZPO. Die andere Person wird nach ganz herrschender Meinung nicht hoheitlich tätig, sondern handelt privatrechtlich.272 Dies gilt sowohl für das „obligatorische Grundgeschäft“, bei dem die §§ 433 ff. BGB Anwendung finden, als auch für das „dingliche Vollzugsgeschäft“, für das die §§ 929 ff. BGB heranzuziehen sind.273

266 Freels, S. 250 f.; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 46; MüKo-ZPO/Gruber, § 825 Rn. 14; Wieczorek/Schütze/Lüke, § 825 Rn. 31. 267 Gilleßen/Coenen, DGVZ 1998, 167, 169; Stein/Jonas/Würdinger, § 825 Rn. 5, 10. 268 Freels, S. 86, 232 m.w. N. 269 Wieczorek/Schütze/Lüke, § 825 Rn. 31. 270 MüKo-ZPO/Gruber, § 825 Rn. 15. 271 Hk-ZV/Kindl, § 825 Rn. 2. 272 BGHZ 119, 75, 78 ff.; Freels, S. 235 ff.; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 48; MüKo-ZPO/Gruber, § 825 Rn. 18; Wieczorek/Schütze/Lüke, § 825 Rn. 41 ff.; a. A. Lüke, NJW 1954, 254, 255. 273 Siehe vorstehende Fn.

C. Verwertung über das Internet Im Folgenden soll die Verwertung gepfändeter Sachen im Internet genauer betrachtet werden. Zwei mögliche Wege sind zu unterscheiden: Zum einen kann die Internetverwertung über eine öffentlich-rechtliche Plattform erfolgen. Diese Möglichkeit sieht das Gesetz seit 2009 explizit vor. Zum anderen soll geprüft werden, ob und wie eine Internetverwertung über eine privatrechtliche Plattform (beispielsweise „eBay“) möglich ist. Dieser gesetzlich nicht explizit vorgesehene Weg der Verwertung wird seit geraumer Zeit kontrovers diskutiert.

I. Verwertung über eine öffentlich-rechtliche Plattform Mit dem „Gesetz über die Internetversteigerung“ wurde die Internetversteigerung gemäß § 814 II Nr. 2 ZPO neben der Versteigerung vor Ort gemäß § 814 II Nr. 1 ZPO als zweite Möglichkeit der öffentlichen Versteigerung in die ZPO integriert. Zur Begründung führt der Gesetzgeber aus, dass er Rahmenbedingungen für eine bestmögliche Verwertung zu schaffen habe. Die Versteigerung vor Ort möge zwar lange Zeit ein „zeitgemäßes und bewährtes Verfahren gewesen sein“, jedoch habe die Verbreitung moderner Kommunikationsmittel – insbesondere des Internets – zu einem grundlegenden Wandel geführt. Auktionsplattformen im Internet nähmen im modernen Wirtschaftsleben einen festen Platz ein.274 Darüber hinaus führt der Gesetzgeber die grundsätzlichen Vorteile des Verkaufes mittels Internet auf: Der Zugang des interessierten Publikums erfolge ohne zeitliche Begrenzung; es könnten zu jeder dem Nutzer genehmen Tageszeit Angebote gesichtet und Geschäfte vorgenommen werden. Es sei im Gegensatz zur Versteigerung vor Ort auch keine körperliche Anwesenheit von Versteigerer und Bieter notwendig; dies führe zu geringeren Kosten. Nachteilig sei hingegen der Wegfall der Möglichkeit, den zu verwertenden Gegenstand persönlich in Augenschein zu nehmen. Schlussendlich erhöhe sich der potentielle Bieterkreis und damit die Konkurrenz; dies führe zu höheren Erlösen.275 274 275

BT-Drs. 16/12811, S. 7. BT-Drs. 16/12811, S. 7.

I. Verwertung über eine öffentlich-rechtliche Plattform

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Es ließe sich insgesamt festhalten, dass die Versteigerung im Internet „geradezu ideale Bedingungen“ für die Verwertung gepfändeter Sachen bietet.276 Zur Umsetzung setzt sich der Gesetzgeber damit auseinander, ob er für sein Vorhaben die bereits vorhandenen privaten Internetplattformen (wie beispielsweise „eBay“) nutzen kann. Er kommt zu folgendem Ergebnis: „Die damit verbundene privatrechtliche Verwertung böte zwar den Vorteil einer erheblichen Verfahrensvereinfachung. Allerdings dürften die Nachteile einer privatrechtlichen Verwertung bei einer Gesamtschau überwiegen.“ 277 Als Nachteile der „privatrechtlichen Verwertung“ nennt der Gesetzgeber den Entfall des umfassenden Gewährleistungsausschlusses. Zudem seien die Vorschriften über den Fernabsatzvertrag und den Verbrauchsgüterkauf anwendbar. Zudem fiele Umsatzsteuer zwischen staatlichem Vollstreckungsorgan und Erwerber an.278 Aus diesem Grund wählt er für die neu geschaffene Möglichkeit der Internetverwertung den Weg über die öffentliche Versteigerung und zwar als zweite Form neben der Versteigerung vor Ort: „Die Internetversteigerung soll als öffentlichrechtliche Verwertungsart grundsätzlich den Regeln der Präsenzversteigerung folgen.“ 279 Mit anderen Worten: Durch diese Ausgestaltung will er die Nachteile vermeiden, die sich aus seiner Sicht bei Nutzung einer privaten Plattform ergeben. 1. Verfahren Hinsichtlich des Verfahrens bei der Internetversteigerung über § 814 II Nr. 2 ZPO kann auf die Ausführungen zur Versteigerung vor Ort verwiesen werden. Es gelten nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers die Vorschriften der §§ 814 ff. ZPO.280 Abweichungen ergeben sich lediglich in folgenden Punkten: Die Regelungen zum Ort der Versteigerung (§ 816 II ZPO) sowie zur Bekanntmachung von Zeit und Ort (§ 816 III ZPO) passen nicht auf die Internetversteigerung.281 Aus diesem Grund sind sie in § 816 V ZPO abbedungen. Zur Information der Öffentlichkeit soll ein allgemeiner Hinweis auf laufende Versteigerungsverfahren ausreichen.282 276 277 278 279 280 281 282

BT-Drs. 16/12811, S. BT-Drs. 16/12811, S. BT-Drs. 16/12811, S. BT-Drs. 16/12811, S. BT-Drs. 16/12811, S. BT-Drs. 16/12811, S. BT-Drs. 16/12811, S.

7 f. 8. 8. 8. 8. 9, 11. 9.

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C. Verwertung über das Internet

Auch der dreimalige Aufruf vor Erteilung des Zuschlags (§ 817 I 1 ZPO) eignet sich bei der Internetversteigerung nicht: Satz 2 legt daher fest, dass der Zuschlag der Person erteilt ist, die bei Ende der Versteigerung das höchste zulässige, das heißt wenigstens das gemäß § 817a I 1 ZPO zu erreichende Mindestgebot, abgegeben hat. Beendigung der Auktion und Erteilung des Zuschlags fallen folglich zusammen.283 Der Erwerber ist über den Zuschlag zu informieren; die Information ist jedoch für den Zuschlag nicht konstitutiv.284 Die Regelung der Einzelheiten der Internetversteigerung hat der Gesetzgeber den Ländern überlassen: Mit der Schaffung eines neuen Absatz 3 in § 814 ZPO hat er sie ermächtigt, durch Rechtsverordnung die genauen Modalitäten festzulegen. Die auf dieser Grundlage geschaffenen Landesverordnungen sind weitgehend inhaltsgleich.285 Sämtliche Verordnungen legen als Versteigerungsplattform (§ 814 III 1 Nr. 2 ZPO) die von der Landesjustizverwaltung Nordrhein-Westfalen betriebene Auktionsplattform „justiz-auktion“ 286 fest.287 Die Nutzung einer privatrechtlichen Plattform (wie beispielsweise „eBay“) ist nicht vorgesehen. Darüber hinaus regeln die Landesrechtsverordnungen unter anderem das Verfahren von Zulassung und Ausschluss der Bieter (§ 814 III 1 Nr. 3 ZPO),288 Beginn, Ende und Abbruch der Versteigerung (§ 814 III 1 Nr. 4 ZPO)289 sowie die genaue Ausgestaltung der Auktionsbeschreibungen (§ 814 III 1 Nr. 5 ZPO).290 Des Weiteren bestimmen die Verordnungen das zu beachtende besondere Verfahren (§ 814 III 1 Nr. 7 ZPO). Hierzu gehört unter anderem – was später noch relevant sein wird291 – das Vorgehen bei der Ablieferung.292 2. Rechtliche Einordnung Die rechtliche Charakterisierung von Gebot und Zuschlag bei der Internetversteigerung gemäß § 814 II Nr. 2 ZPO ist vollständig deckungsgleich zu der Einordnung bei der Versteigerung vor Ort gemäß § 814 II Nr. 1 ZPO. Insofern kann auf die Ausführen oben verwiesen werden.293 283

BT-Drs. 16/12811, S. 9. MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 8. 285 MüKo-ZPO/Gruber, § 814 Rn. 11. 286 http://www.justiz-auktion.de/ (zuletzt abgerufen am 19.03.2018). 287 MüKo-ZPO/Gruber, § 814 Rn. 11; für Berlin: § 2 I InternetversteigerungsVO Berlin. 288 Für Berlin: § 3 InternetversteigerungsVO Berlin. 289 Für Berlin: § 4 InternetversteigerungsVO Berlin. 290 Für Berlin: § 5 I InternetversteigerungsVO Berlin. 291 Siehe unten C. II. 4. f) bb). 292 Für Berlin: § 7 Satz 4 InternetversteigerungsVO Berlin. 293 Siehe oben B. I. 2. 284

II. Verwertung über eine privatrechtliche Plattform

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II. Verwertung über eine privatrechtliche Plattform Bereits vor der gesetzgeberischen Tätigkeit im Jahr 2009 wurde in der Literatur diskutiert, ob und wie die Nutzung der bereits vorhandenen privaten Internetplattformen mit den Verwertungsarten der ZPO de lege lata möglich ist. Insbesondere Viertelhausen vertrat die Auffassung, dass „die Vorzüge einer privatrechtlichen Verwertung nicht die Risiken und Nachteile für das Vollstreckungsorgan“ aufwiegen.294 Der Gesetzgeber hat für die Neuregelung – wie oben ausgeführt – die Nutzung vorhandener privater Plattformen abgelehnt. Die Begründung entspricht zum Teil wortgleich den Ausführungen von Viertelhausen, freilich ohne den Autor zu nennen.295 Teilweise werden sowohl von Viertelhausen als auch vom Gesetzgeber keinerlei Argumente für die Ergebnisse vorgetragen. Überwiegend gegenteiliger Auffassung ist Meller-Hannich, die eine Nutzung der privaten Plattformen begrüßt.296 Wesentliches Ziel der nachfolgenden Ausführungen wird es sein, die von der Literatur und vom Gesetzgeber vorgebrachten Argumente (beziehungsweise soweit keine Argumente angeführt werden, die Ergebnisse) kritisch zu würdigen. Dazu werde ich folgendermaßen vorgehen: Zunächst werde ich kurz beleuchten, wie sich der private Verkauf einer Sache über eine private Internetplattform rechtlich darstellt (1.: „Rechtliche Einordnung der privaten Internetversteigerung“). Im Anschluss prüfe ich, ob beziehungsweise wie eine zwangsweise Verwertung über eine solche Plattform im bestehenden Verwertungssystem der §§ 814 ff. ZPO erfolgen kann (2.: „Einordnung in das System der Verwertung“). Teilweise wird vertreten, die aufgeworfenen Fragen (insbesondere die Frage nach der Einordnung in das Verwertungssystem) seien durch das „Gesetz über die Internetversteigerung“ „obsolet geworden“.297 Dies ist unzutreffend: Denn zum einen ersetzt die Verwertung mittels der von den Ländern gewählten Plattform nicht eine gegebenenfalls mögliche Verwertung über eine private Versteigerungsplattform. Und zum anderen ist gerade zu prüfen, ob der Gesetzgeber ein „Nebeneinander“ der unterschiedlichen Plattformen tolerieren wollte oder dem mit der Neuschaffung von § 814 II Nr. 2 ZPO einen Riegel vorgeschoben hat

294 295 296 297

Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 5; Viertelhausen, KKZ 2008, 265, 268. BT-Drs. 16/12811, S. 7 ff., dazu im Einzelnen noch später. Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 23 ff. Gottwald/Mock, § 825 Rn. 20.

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C. Verwertung über das Internet

(3.: „Konsequenzen aus der Neuregelung für die Verwertung über eine private Plattform“). Sodann gehe ich im Detail auf die Einzelprobleme der Verwertung über die privatrechtliche Plattform ein. Hier wird eine Auseinandersetzung mit den Auffassungen des Gesetzgebers sowie der Literatur erfolgen (4.: „Betrachtungen im Detail“). 1. Rechtliche Einordnung der privaten „Internetversteigerung“ Im Internet finden sich eine Vielzahl von Anbietern, die Plattformen für private „Internetversteigerungen“ zur Verfügung stellen.298 Diesen Onlineplattformen ist gemein, dass der Betreiber nicht als Versteigerer in Erscheinung tritt. Seine Funktion beschränkt sich darauf, den virtuellen Marktplatz zur Verfügung zu stellen; in den Verfahrensablauf mischt er sich – mit einer Ausnahme, dazu sogleich – nicht ein.299 Auf diesen Plattformen finden keine „Versteigerungen“ im rechtlichen Sinne statt. Es fehlt nämlich am gemäß § 156 Satz 1 BGB erforderlichen Zuschlag durch eine dritte Person.300 Es kommt zwischen den Parteien nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 145 ff. BGB – also durch Angebot und Annahme – ein Kaufvertrag zustande.301 Der Erklärungsinhalt der Willenserklärungen ist dabei unter Berücksichtigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Plattform auszulegen,302 insofern nimmt der Betreiber der Plattform mittelbar Einfluss auf den Verfahrensablauf. An Hand der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Plattform bestimmt sich sodann auch maßgeblich, ob es sich beim Einstellen des Artikels um ein Angebot oder um eine vorweg erklärte Annahme des Höchstgebotes handelt.303 Im ersten Fall (so nach der Rechtsprechung aufgrund der allgemeinen Geschäftsbedingungen bei „eBay“)304 kommt der Kaufvertrag durch Höchstgebot des Bieters am Ende des Bietzeitraumes zustande (Höchstgebot als Annahme), ohne dass es eines Zuschlages bedarf.305 Im zweiten Fall ist das Höchstgebot des Bieters das Angebot, das Einstellen des Artikels die Annahme.306 Auch hier ist kein Zuschlag gemäß § 156 Satz 1 BGB erforderlich. 298

Siehe oben A. Kreße, S. 347. 300 BGH NJW 2002, 363, 364; BGH NJW 2005, 53, 54; Palandt/Ellenberger, § 156 Rn. 3. 301 BGH NJW 2002, 363, 364; Palandt/Ellenberger, § 156 Rn. 3. 302 BGH NJW 2014, 1292, 1293. 303 Palandt/Ellenberger, § 156 Rn. 3; vgl. ausführlich und teilweise kritisch Kreße, S. 368 ff. 304 BGH NJW 2014, 1292, 1293. 305 Palandt/Ellenberger, § 156 Rn. 3. 306 Kritisch zu dieser Konstruktion Kreße, S. 361. 299

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Ob nun eine Konstruktion gemäß Fall 1 oder Fall 2 vorliegt, kann offen bleiben, da sie für Rechtsfolge – Zustandekommen eines Kaufvertrages durch Angebot und Annahme – keine Auswirkungen hat.307 Auf der dinglichen Ebene findet im Anschluss an den Abschluss des Kaufvertrages eine zivilrechtliche Übereignung des Gegenstandes nach den §§ 929 ff. BGB statt.308 2. Einordnung in das System der Verwertung Fraglich ist nun, wie gepfändete Gegenstände über eine private Internetplattform verwertet werden können. Möglich erscheint zum einen eine Verwertung im Wege der öffentlichen Versteigerung (§ 814 ZPO), und zwar als Versteigerung vor Ort (§ 814 II Nr. 1 ZPO) oder durch die neu geschaffene Versteigerung im Internet (§ 814 II Nr. 2 ZPO). Zum anderen könnte – falls die Vorschriften über die öffentliche Versteigerung nicht passen – eine Verwertung als andere Art der Verwertung (§ 825 ZPO), und zwar durch eine andere Person (§ 825 II ZPO) oder mittels freihändigem Verkauf (§ 825 I ZPO) erwogen werden. a) Öffentliche Versteigerung, § 814 ZPO Gemeinsame Voraussetzung der Versteigerung vor Ort (§ 814 II Nr. 1 ZPO) und der Versteigerung im Internet (§ 814 II Nr. 2 ZPO) ist die „Öffentlichkeit“ der Versteigerung. Teilweise wird vertreten, dass bei der Verwertung im Internet „die in § 814 ZPO vorausgesetzte Öffentlichkeit“ nicht gewahrt sei.309 Dieser ohne Begründung vorgetragenen Ansicht kann nicht gefolgt werden: Inhaltlich verlangt das Gebot der Öffentlichkeit, dass während der Dauer der Versteigerung jedermann freien Zugang haben muss.310 Beschränkungen sind nur im Einzelfall zulässig.311 Die Verwertung über die private Internetplattform ist aber gerade ein Musterbeispiel für Öffentlichkeit in diesem Sinne: Eine Begrenzung oder Einschränkung findet nicht statt, jedermann kann sich zu jeder Zeit mittels des Internets Zugang verschaffen. Die Plattformen der privaten Betreiber sind ohne Anmeldung frei zugänglich. Es bedarf lediglich eines Internetanschlusses, den nahezu jeder besitzt. 307

So auch BGH NJW 2002, 363, 364 und Kreße, S. 361. Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 24. 309 MüKo-ZPO/Gruber, § 814 Rn. 3. 310 Hk-ZV/Kindl, § 814 Rn. 5; Hk-ZPO/Kemper, § 814 Rn. 7; MüKo-ZPO/Gruber, § 814 Rn. 9; PG/Flury, § 814 Rn. 7; Zimmermann, § 814 Rn. 1. 311 Vgl. zu Details Wieczorek/Schütze/Lüke, § 814 Rn. 9 m.w. N. 308

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Für dieses Ergebnis spricht auch, dass der moderne Gesetzgeber die Versteigerung im Internet über eine öffentlich-rechtliche Plattform gemäß § 814 II Nr. 2 ZPO in die Kategorie der „öffentlichen Versteigerung“ eingeordnet hat. Er ging also jedenfalls davon aus, dass diese Art der Versteigerung dem Gebot der Öffentlichkeit entspricht. Was jedoch die Öffentlichkeit anbelangt, unterscheiden sich Versteigerung im Internet über eine öffentlich-rechtliche Plattform und die Verwertung über eine private Plattform nicht. Die Verwertung über die private Internetplattform verstößt folglich nicht gegen das Öffentlichkeitsgebot. aa) Versteigerung vor Ort, § 814 II Nr. 1 ZPO Fraglich ist des Weiteren, ob die Verwertung über eine private Plattform den speziellen Anforderungen der Versteigerung vor Ort gemäß § 814 II Nr. 1 ZPO gerecht werden kann. Dies ist nach ganz überwiegender Auffassung in der Literatur nicht der Fall.312 (1) Zuschlag/dreimaliger Aufruf, § 817 I ZPO, § 156 BGB Augenfälligstes Problem ist die Tatsache, dass auf der privaten Plattform mangels Zuschlag keine echte „Versteigerung“ erfolgt.313 Der Zuschlag wird bei der Versteigerung vor Ort gemäß § 817 I 3 ZPO in Verbindung mit § 156 Satz 1 BGB allerdings verlangt. Gelöst werden könnte dieses Problem mittels eines Zuschlages durch den Gerichtsvollzieher nach Beendigung der Auktion. Um dies zu erreichen, bieten sich zwei Wege an: Erste Möglichkeit ist ein Zuschlag mittels Fernkommunikation (beispielsweise durch E-Mail) nach Ablauf des Bietzeitraumes an den Meistbietenden.314 Zweite Möglichkeit ist die Erteilung des Zuschlages bei der Abholung gegen Barzahlung.315 Dies ist zum einen schon deswegen reichlich unpraktikabel, weil zumeist eine unbare Zahlungsmethode gewählt werden wird (zu dieser Möglichkeit siehe sogleich). Zum anderen führt der lange Zeitraum zwischen Ende der

312 Goebel, FoVo 2008, 194, 195; Goldmann, S. 237; Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 24; Schuschke/Walker/Walker, § 814 Rn. 5; Schultes, ZVR aktuell, 137, 140; Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 4; Viertelhausen, KKZ 2008, 265, 267; MüKo-ZPO/Gruber, § 814 Rn. 3; a. A. Schnabl, NJW 2005, 941, 941 ff. 313 B. II. 2. a). 314 So der Vorschlag von Schnabl, NJW 2005, 941, 941. 315 Vgl. den Nachweis bei Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 5.

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Auktion und Zuschlag – wie Viertelhausen zu Recht ausführt316 – zu Problemen: Die Rechtsfolge von § 817 III ZPO (hierzu später noch ausführlich) tritt ohne Zuschlag nicht ein und bei einer zwischenzeitlichen Zahlung des Vollstreckungsschuldners (zwischen Ende der Auktion und Zuschlag) gibt es auf einmal zwei Berechtigte, die die Herausgabe der Pfandsache verlangen können.317 Meines Erachtens ist also hinsichtlich der Zuschlagserteilung lediglich die erste Möglichkeit wirklich gangbar. Darüber hinaus ist bei der Verwertung über die private Internetplattform die Einhaltung des dreimaligen Aufrufes vor Zuschlagserteilung (§ 817 I 1 ZPO) problematisch. Soweit argumentiert wird, dass bei der privaten Internetauktion in den letzten Minuten vor Versteigerungsende ein ständiger – praktisch sekündlicher – Aufruf zur Gebotsabgabe erfolge,318 überzeugt dies kaum: Zum einen wird man in den – still erfolgenden – Zeitablauf wohl kaum einen so weitgehenden Erklärungswert hineininterpretieren können. Zum anderen würde der vermeintliche „Aufruf“ auch nicht – wie von § 95 X GVGA gefordert – durch den Gerichtsvollzieher erfolgen, sondern durch die Auktionsplattform. Der privaten Plattform eine solche Erklärung „unterjubeln“ zu wollen, steht im diametralen Gegensatz zur Stellung der Plattform: Sie liefert lediglich den „neutralen Marktplatz“ für den Abschluss eines Kaufvertrages und nimmt – wie oben erwähnt – allenfalls mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen Einfluss auf den Ablauf.319 So wie kein Zuschlag durch die Plattform erfolgt, wird man auch keinen (dreimaligen) Aufruf durch die Plattform konstruieren können. Richtiger erscheint mir eine Überwindung des entgegenstehenden Wortlautes mit Hilfe von Zweckmäßigkeitserwägungen. Der dreimalige Aufruf dient zum einen der Warnung der Bieter, dass der Zuschlag unmittelbar bevorsteht, um zur Erhöhung der Gebote zu animieren.320 Zum anderen soll der Eindruck der Parteilichkeit zu Gunsten einzelner Bieter vermieden und Übereilungsschutz gewährleistet werden.321 Dem kann die Verwertung über die private Plattform gerecht werden, auch wenn kein dreimaliger Aufruf im Wortsinne vor Zuschlagserteilung erfolgt. Bei der privaten Internetveräußerung wird ein fester Zeitpunkt für das Ende der Abgabe der Gebote festgelegt. Es liegt daher auf der Hand, dass hier keine Parteilichkeit (im Sinne eines übereilten Zuschlages) möglich ist. Zudem werden potentielle Bieter durch den immer kürzer werdenden Bietzeitraum permanent zur Erhöhung ihrer Gebote animiert.

316 317 318 319 320 321

Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 5. Vgl. zu Details Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 5. Schnabl, NJW 2005, 941, 942. Siehe oben C. II. 1. Schnabl, NJW 2005, 941, 942. Vgl. § 95 X GVGA; Schuschke/Walker/Walker, § 817 Rn. 5.

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Im Übrigen handelt es sich bei der Vorschrift des § 817 I 1 ZPO nicht um eine zwingende Anordnung, sondern sie enthält nur eine Sollvorschrift.322 Der dreimalige Aufruf kann also auch gänzlich unterbleiben. Zusammengefasst kann die Verwertung über die private Plattform den Anforderungen von Zuschlag und dreimaligen Aufruf gerecht werden. Der Zuschlag wird durch eine Mitteilung des Gerichtsvollziehers an den Meistbietenden nach Auktionsende erreicht. Auf den dreimaligen Aufruf vor Zuschlagserteilung kann aus teleologischen Gründen verzichtet werden. (2) Präsenzgebot Die wohl überwiegende Auffassung lehnt die Anwendung von § 814 II Nr. 1 ZPO mit der Begründung ab, dass bei der Versteigerung vor Ort ein Präsenzgebot existiere; Versteigerer und Bieter müssten persönlich und gemeinsam anwesend sein; diese Voraussetzung könne bei der privaten Internetplattform nicht erfüllt werden.323 Anderer Auffassung ist Schnabl: Bei der Onlineverwertung über die private Plattform seien Versteigerer und Bieter zwar in der Tat nicht persönlich anwesend; dies sei jedoch auch entbehrlich. Ein Präsenzgebot existiere bei der Versteigerung vor Ort nicht. Er begründet dies mit der „Ratio des § 814 ZPO“: „Denn das Öffentlichkeitsgebot dient in erster Linie dem Zweck, durch Konkurrenz der Bieter einen möglichst hohen Versteigerungserlös zu erzielen.“ Das Öffentlichkeitsgebot stehe der privaten Onlineverwertung nicht entgegen; im Gegenteil gebiete es diese sogar, da der Gesetzeszweck anderweitig kaum besser verwirklicht werden könne. Aus dem Öffentlichkeitsgebot lasse sich das „Leitbild einer reinen Präsenzversteigerung“ nicht herleiten.324 Bei der Argumentation von Schnabl findet meines Erachtens eine Vermischung zweier eigentlich zu trennender Prinzipien statt: Präsenzgebot und Öffentlichkeitsgebot stehen völlig unabhängig nebeneinander: Einerseits kann – wie soeben gezeigt – eine Versteigerung auch dann „frei zugänglich“ (und damit öffentlich) sein, wenn Versteigerer und Bieter – wie bei der Internetverwertung – nicht persönlich vor Ort sind. Anderseits bedeutet eine persönliche Präsenz dieser Personen noch nicht, dass die Versteigerung auch – für jedermann – frei zugänglich ist. Die Unabhängigkeit der beiden Gebote zeigt sich auch daran, dass das Öffentlichkeitsgebot – wie oben erwähnt – für beide Arten der öffentlichen Versteigerung gilt. Das Präsenzgebot – so man denn die Existenz eines solchen bejaht – 322

BeckOK-ZPO/Forbriger, § 817 Rn. 6. Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 24; Schultes, ZVR aktuell, 137, 140; Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 4; Viertelhausen, KKZ 2008, 265, 267. 324 Schnabl, NJW 2005, 941, 941. 323

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kann selbstverständlich nur für die Versteigerung vor Ort gemäß § 814 II Nr. 1 ZPO Geltung beanspruchen. Aus der Existenz des einen Gebots (Öffentlichkeit) lässt sich für die Existenz des anderen (Präsenz) nichts herleiten. Aus diesen Gründen ist der Argumentation Schnabls nicht zu folgen. Damit ist jedoch noch nichts dazu gesagt, ob sich ein Präsenzgebot nicht in anderer Weise aus dem Gesetz ergibt. Von Teilen der Literatur wird ein solches unter Rückgriff auf § 383 III BGB gewonnen.325 Dem kann nicht zugestimmt werden: § 383 III BGB enthält eine Legaldefinition der öffentlichen Versteigerung.326 Das Gesetz fordert hier aber lediglich die Durchführung der Versteigerung durch einen öffentlich anerkannten Versteigerer in einem öffentlichen Versteigerungstermin.327 Der ersten Voraussetzung wird bereits genüge getan, in dem – wie bei der Versteigerung gemäß § 814 II Nr. 1 ZPO vorgeschrieben328 – der Gerichtsvollzieher die Pfandsache verwertet. Die zweite Voraussetzung deckt sich hingegen völlig mit bereits oben genanntem Öffentlichkeitsgebot: Die Versteigerung muss für jedermann frei zugänglich sein.329 Die Vorschrift des § 383 III BGB stellt also keine höheren Anforderungen an die Versteigerung gemäß § 814 II Nr. 1 ZPO. Ein Präsenzgebot lässt sich ihr nicht entnehmen. Möglicherweise ergibt sich jedoch ein Präsenzgebot aus § 816 II ZPO: In der Norm legt der Gesetzgeber den Ort der Versteigerung fest. Die Versteigerung hat nach Möglichkeit in der Gemeinde, in der die Pfändung vollzogen wurde, jedenfalls aber an einem Ort im Bezirk des Vollstreckungsgerichts zu erfolgen. Dies legt den Schluss nahe, dass mit der Festlegung des Versteigerungsortes auch Bieter und versteigernde Person persönlich anwesend zu sein haben. Umgekehrt wird nämlich aus dem Fehlen der Festlegung eines Ortes in der Parallelnorm der Verwertung nach der Abgabenordnung gemäß § 298 AO gefolgert, die Verwertung im Rahmen einer Internetauktion sei (jedenfalls bei Versteigerung über eine öffentlich-rechtliche Plattform) von § 296 I AO gedeckt.330 Allerdings soll mit der Festlegung eines Versteigerungsortes nicht gesagt sein, dass auch die Bieter an diesem physisch anwesend sein müssten: So wird nämlich argumentiert, der Ort der Versteigerung könne – wie das bei der Internetveräuße325 So Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 24; Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 4; Viertelhausen, KKZ 2008, 265, 267. 326 MüKo-BGB/Fetzer, § 383 Rn. 6. 327 Staudinger/Olzen, § 383 Rn. 10. 328 Siehe oben B. I. 1. 329 BGH NJW 1990, 899, 900; MüKo-BGB/Fetzer, § 383 Rn. 6; Soergel/Schreiber, § 383 Rn. 4; Staudinger/Olzen, § 383 Rn. 12. 330 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Müller-Eiselt, § 305 Rn. 36.

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rung der Fall ist – auch „primär ein virtueller Raum“ sein.331 Versteigerer und Bieter wären dann nur virtuell präsent. Hier stellt sich jedoch aus meiner Sicht die Frage, ob mit dieser Auslegung der Wortlaut von § 816 II ZPO nicht überstrapaziert wird. Wenn ein Versteigerungsort „in der Gemeinde“ oder „an einem anderen Ort im Bezirk des Vollstreckungsgericht“ angeordnet ist, wird man dabei schwerlich an einen „primär virtuellen Raum“ denken, sondern zuerst an einen physisch existierenden Raum, in dem auch Versteigerer und Bieter physisch präsent sind. Dieser Befund wird auch von Sinn und Zweck der Festlegung des Ortes getragen. Durch § 816 II ZPO sollen unnötige Transport- und Lagerkosten vermieden werden.332 Dem wird dann entsprochen, wenn dem physisch präsenten Höchstbieter unmittelbar nach Zuschlag die Sache übergeben wird. Dehnt man darüber hinaus Sinn und Zweck auf eine bessere Vorführmöglichkeit aus,333 wird das Erfordernis eines Präsenzgebotes noch deutlicher. Auch die Neufassung von § 814 ZPO im Rahmen des „Gesetzes über die Internetversteigerung“ spricht für die Existenz eines Präsenzgebotes: In der alten Fassung von § 814 ZPO („Die gepfändeten Sachen sind von dem Gerichtsvollzieher öffentlich zu versteigern.“) war noch keinerlei „Ortsbezug“ erkennbar, ein Rückgriff auf § 816 II ZPO nötig. Mit Einführung von Absatz 2 wurden die Versteigerung „vor Ort“ (Nr. 1) und „im Internet“ (Nr. 2) gegenübergestellt, der „Ortsbezug“ ist nicht mehr zu übersehen. So sprechen denn auch inzwischen nahezu sämtliche Kommentare zu der neuen Fassung hinsichtlich § 814 II Nr. 1 ZPO von der „Präsenzversteigerung“ in Abgrenzung zur „Internetversteigerung“ des § 814 II Nr. 2 ZPO.334 Zusammengefasst ordnet § 816 II ZPO und der neu eingeführte § 814 II ZPO für die Versteigerung nach § 814 II Nr. 1 ZPO ein Präsenzgebot für Versteigerer und Bieter an. Diesem kann die Verwertung über die private Internetplattform nicht gerecht werden. Auch wenn bereits das Präsenzgebot nicht erfüllt werden kann, soll der Vollständigkeit halber kurz auf den sonstigen Verfahrensablauf von § 814 II Nr. 1 ZPO und deren Anforderungen eingegangen werden. (3) (Bar-)Zahlungsgebot, § 817 II ZPO Vor Neufassung des § 817 II ZPO durch das „Gesetz über die Internetversteigerung“ war umstritten, ob beziehungsweise wie das Zahlungsgebot bei der pri331 332 333 334

So für § 30 VwVG NRW und § 296 AO Hagemann, KKZ 2001, 201, 201. Musielak/Voit/Becker, § 816 Rn. 3; Schuschke/Walker/Walker, § 816 Rn. 3. So Thomas/Putzo/Seiler, § 816 Rn. 2. Vgl. nur MüKo-ZPO/Gruber, § 814 Rn. 2; Schuschke/Walker/Walker, § 814 Rn. 3.

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vaten Plattform eingehalten werden kann (§ 817 II ZPO a. F.: „Die Ablieferung einer zugeschlagenen Sache darf nur gegen bare Zahlung geschehen.“). Fraglich war, ob die Norm ein Barzahlungsgebot aufstellt. Bejahte man diese Frage,335 wäre dies für die Onlineveräußerung reichlich unpraktikabel. Der Vorteil für den Ersteigerer, bei der Verwertung nicht physisch vor Ort sein zu müssen (so man nicht ohnehin der Ansicht ist, dass die Versteigerung vor Ort ein Präsenzgebot aufstellt; siehe oben), würde durch eine Pflicht zur baren Zahlung wieder genommen. Andererseits wurde auch vertreten, dass eine vorangehende Überweisung dem Barzahlungsgebot genügt.336 Dieser Verzicht auf ein Barzahlungsgebot machte – trotz des eigentlich eindeutigen Wortlautes von § 817 II ZPO a. F. – deshalb Sinn, weil in § 819 ZPO die Empfangnahme des Erlöses – egal in welcher Form – als Zahlung seitens des Schuldners gilt.337 Mit der Änderung von § 817 II ZPO durch das „Gesetz über die Internetversteigerung“ ist eine bare Zahlung nun nicht mehr Pflicht. Durch den neuen Wortlaut („Die zugeschlagene Sache darf nur abgeliefert werden, wenn das Kaufgeld gezahlt worden ist oder bei Ablieferung gezahlt wird.“) wird offengelassen, ob bei Ablieferung in bar oder bereits vor Ablieferung – etwa durch Überweisung auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers – gezahlt werden soll.338 Zusammengefasst lässt sich feststellen, dass die Verwertung mittels einer privaten Internetplattform den Anforderungen von § 814 II Nr. 1 ZPO nicht gerecht werden kann. Zwar lässt sich sowohl das Erfordernis des Zuschlags und dreimaligen Aufrufs vor Zuschlagserteilung (§ 817 I ZPO) als auch die Anforderungen an das Zahlungsgebot (§ 817 II ZPO) durch die private Onlineversteigerung noch erfüllen. Dem sich unter anderem aus § 816 II ZPO ergebenden Präsenzgebot kann sie jedoch nicht entsprechen. bb) Versteigerung im Internet, § 814 II Nr. 2 ZPO Eine Verwertung über eine private Auktionsplattform könnte jedoch durch die neu geschaffene Regelung in § 814 II Nr. 2 ZPO ermöglicht sein. Die Landesgesetzgeber haben sich jedoch – wie oben bereits ausgeführt – hinsichtlich der Plattform (§ 814 III Nr. 2 ZPO) in den Landesverordnungen für die öffentlich-rechtliche Plattform „justiz-auktion“ entschieden.339 Im Umkehrschluss haben sie damit aber auch artikuliert, dass private Plattformen – jeden335

So Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 6. Schnabl, NJW 2005, 941, 942; Thomas/Putzo/Hüßtege, 30. Auflage 2009, § 817 Rn. 11. 337 Vgl. auch Wieczorek/Schütze/Lüke, § 819 Rn. 5. 338 BT-Drs. 16/12811, S. 11; MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 10; Remmert, NJW 2009, 2572, 2573; Remmert, NZI 2009, 162, 162. 339 Für Berlin: § 2 I InternetversteigerungsVO Berlin. 336

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falls für die Versteigerung im Internet gemäß § 814 II Nr. 2 ZPO340 – nicht in Betracht kommen.341 Somit wird die Verwertung über eine private Plattform weder den Anforderungen von § 814 II Nr. 1 ZPO (Versteigerung vor Ort) noch den Anforderungen des neu geschaffenen § 814 II Nr. 2 ZPO (Versteigerung im Internet) gerecht. Die Vorschriften der öffentlichen Versteigerung sind folglich hierfür ungeeignet. b) Andere Art der Verwertung, § 825 ZPO Damit kann die Verwertung über eine private Auktionsplattform nur noch über eine andere Art der Verwertung gemäß § 825 ZPO erreicht werden. aa) Verwertung durch eine andere Person, § 825 II ZPO In Betracht kommt zunächst die Verwertung durch eine andere Person gemäß § 825 II ZPO. Fraglich ist, ob überhaupt eine „andere Person“ verwertet. Teilweise wird vertreten, dass es sich beim Betreiber der privaten Plattform um eine „andere Person“ handelt, sodass § 825 II ZPO Anwendung finden würde.342 Dies kann jedoch nicht richtig sein: Die private Auktionsplattform ist – wie bereits ausgeführt – lediglich der Marktplatz für das Zustandekommen eines Kaufvertrages, ihre Funktion beschränkt sich auf die Bereitstellung von Nutzungsmöglichkeiten und technischen Vorkehrungen.343 Mit anderen Worten: Die private Plattform verwertet nicht, auch nicht „in anderer Art“.344 Mithin scheidet § 825 II ZPO als Verwertungsmethode aus, es fehlt schlicht an einer „anderen Person“, die verwertet. Es ist nach wie vor der Gerichtsvollzieher, der bei der privaten Plattform der „Verwerter“ ist. bb) Freihändiger Verkauf, § 825 I ZPO Möglich erscheint damit nur noch eine Verwertung gemäß § 825 I ZPO in Form des freihändigen Verkaufs. Die Verwertung mittels privater Internetplattform stellt nach allgemeiner Ansicht einen Fall des freihändigen Verkaufs dar.345 Eine Begründung für diese 340 Hk-ZV/Kindl, § 825 Rn. 6; zur Frage, ob damit auch eine Aussage zu § 825 ZPO getroffen wurde, siehe unten C. II. 3. 341 Ähnlich Eichelberger, Jura 2013, 82, 83. 342 So jedenfalls im Rahmen der Parallelnorm § 305 AO Hübschmann/Hepp/Spitaler/Müller-Eiselt, § 305 Rn. 37; unklar bei Schnabl, NJW 2005, 941, 942; unklar auch bei Goebel, FoVo 2008, 194, 195 ff. und Schuschke/Walker/Walker, § 814 Rn. 5: offengelassen, ob Verwertung gemäß § 825 I oder II ZPO. 343 Siehe oben C. II. 1.; Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 24. 344 Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 24.

II. Verwertung über eine privatrechtliche Plattform

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Auffassung wird – soweit ersichtlich – von keinem der zitierten Verfasser angeführt. Es wird zumeist lediglich festgestellt, dass die Verwertung mittels privater Plattform keine öffentliche Versteigerung (§ 814 ZPO) und keine Verwertung durch eine andere Person (§ 825 II ZPO) ist, woraus dann scheinbar „von selbst“ folgt, dass sie – als eine Art „Auffangtatbestand“ – ein freihändiger Verkauf gemäß § 825 I ZPO ist.346 Das ist meines Erachtens zu kurz gegriffen: Es muss geprüft werden, ob durch § 825 I ZPO von solchen Vorschriften der §§ 814 ff. ZPO abgewichen werden kann, die eine Veräußerung über eine private Plattform sonst unterbinden würden. Dies betrifft nach hier vertretener Auffassung lediglich das Präsenzgebot, welches die Verwertung über die private Plattform untersagt.347 § 825 I ZPO erlaubt eine Verwertung „an einem anderen Ort“, also eine Abweichung von § 816 II ZPO. Da sich aus letztgenannter Norm nach hier vertretener Ansicht das Präsenzgebot für die Versteigerung vor Ort ableitet, gestattet die Verwertung „an einem anderen Ort“ auch eine Veräußerung an einem virtuellen Ort, so zum Beispiel im Internet. Nach Ansicht von Viertelhausen dürfe zudem bei der anderweitigen Verwertung nicht von den Vorschriften über den Zuschlag abgewichen werden.348 Dies wäre zum einen unschädlich, da der Zuschlag mittels Fernkommunikation (beispielsweise durch E-Mail) nach Ablauf des Bietzeitraumes erfolgen kann.349 Zum anderen ist die Auffassung unrichtig: Denn die Abweichung vom Zuschlag ist gerade der bezeichnende Unterschied des freihändigen Verkaufes im Vergleich zur Auktion: Käufer und Preis werden durch freie Übereinkunft bestimmt.350 Nach der hier vertretenen Auffassung ersetzt der öffentlich-rechtliche Vertrag beim Freihandverkauf gleichsam den Zuschlag.351 c) Ergebnis Die zwangsweise Verwertung von Pfandsachen über eine private Internetplattform kann demzufolge über den Weg des freihändigen Verkaufes gemäß § 825 I ZPO erfolgen. 345 Goebel, FoVo 2012, 164, 165; Goldmann, S. 237; Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 24; Schultes, ZVR aktuell, 137, 141; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 42; PG/Flury, § 825 Rn. 7; MüKo-ZPO/Gruber, § 825 Rn. 9. 346 Vgl. Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 24. 347 C. II. 2. a) aa) (2). 348 Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 4 f. 349 Siehe oben C. II. 2. a) aa) (1). 350 Freels, S. 226 f.; Stein/Jonas/Würdinger, § 825 Rn. 5; Zöller/Herget, § 825 Rn. 12. 351 Vgl. Freels, S. 228.

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C. Verwertung über das Internet

Hierbei wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen Staat (vertreten durch den Gerichtsvollzieher) und Erwerber abgeschlossen. Wie schon bei der privaten Veräußerung über die private Plattform kann offenbleiben, ob das Einstellen des Artikels (durch den Gerichtsvollzieher) das Angebot oder die (vorweggenommene) Annahme darstellt: Dies bestimmt sich nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Betreibers, ist für die rechtliche Bewertung jedoch irrelevant. 3. Konsequenzen aus der Neuregelung für die Verwertung über eine private Plattform Fraglich ist, welche Konsequenzen sich aus der Neuregelung durch das „Gesetz über die Internetversteigerung“ für die Verwertung über die private Internetplattform ergeben. Man könnte argumentieren, dass der Gesetzgeber eine abschließende Regelung getroffen und damit die Verwertung mittels privater Plattformen gänzlich untersagt hat. Denn in § 814 III 1 Nr. 2 ZPO wurden die Landesregierungen ermächtigt, die Versteigerungsplattform zu bestimmen. Diese Wahlmöglichkeit ist jedoch zugunsten der öffentlich-rechtlichen www.justiz-auktion.de ausgefallen, während privatrechtliche Plattformen nicht in Erwägung gezogen wurden.352 Für den hier in Rede stehenden Fall des freihändigen Verkaufes über eine private Plattform trifft das Gesetz jedoch keine abschließende Regelung: In § 814 III 1 Nr. 2 ZPO (in Verbindung mit der entsprechenden Landesverordnung) wird die Plattform „für die Versteigerung im Internet nach Absatz 2 Nummer 2“ vorgeschrieben. In der Begründung führt der Gesetzgeber aus, dass „für die Versteigerung im Internet“ die „zu benutzende Auktionsplattform“ durch Rechtsverordnungen der Länder festgelegt werden soll.353 Er bezieht sich dabei explizit und ausschließlich auf die Norm des § 814 ZPO.354 Obwohl der Gesetzgeber erkennt, dass eine Verwertung im Internet als freihändiger Verkauf gemäß § 825 I ZPO möglich ist,355 schreibt er für diese Art der Verwertung keine Plattform vor. Daraus kann im Umkehrschluss nur geschlossen werden, dass § 814 ZPO hinsichtlich einer Verwertung im Internet nicht abschließend und eine freihändige Verwertung über eine private Internetplattform auch nach der Neuregelung weiterhin zulässig ist.356

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Siehe oben C. I. 1. BT-Drs. 16/12811, S. 9. 354 BT-Drs. 16/12811, S. 10. 355 BT-Drs. 16/12811, S. 8. 356 So im Ergebnis auch MüKo-ZPO/Gruber, § 814 Rn. 3; Stein/Jonas/Würdinger, § 814 Rn. 11; ähnlich Hk-ZV/Kindl, § 825 Rn. 6: „Daraus, dass diese Plattformen nach 353

II. Verwertung über eine privatrechtliche Plattform

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4. Betrachtungen im Detail Die Details der Verwertung über eine privatrechtliche Plattform sind überwiegend ungeklärt. Zum Teil wird diese Form der Veräußerung – wie erwähnt – aufgrund vermeintlicher Nachteile (Entfall des Gewährleistungsausschlusses; Anwendung der Regeln über den Verbrauchsgüterkauf; Umsatzsteuer) abgelehnt. Manche Einzelheiten hingegen sind – soweit ersichtlich – bislang noch nicht begutachtet worden (beispielsweise die Details der „Lastentragung“). Im Folgenden soll auf sämtliche Details der Verwertung über eine privatrechtliche Internetplattform genauer eingegangen werden. a) Verfahren Hinsichtlich des Verfahrens der Verwertung über die private Plattform kann zunächst auf die allgemeinen Ausführungen zu § 825 I ZPO verwiesen werden.357 Im Hinblick auf den Antrag ist fraglich, welchen Inhalt dieser haben muss. Grundsätzlich muss der Antrag nach einhelliger Meinung die anzuordnende „Verwertungsform“ bezeichnen.358 Demnach sollte es ausreichen, wenn der Antragsteller als „Form“ die freihändige Verwertung gemäß § 825 I ZPO beantragt. Um sicherzustellen, dass nicht irgendeine freihändige Verwertung geschieht, sollte er zudem die Verwertung „über eine private Internetplattform“ beantragen. Die Entscheidung über die zu verwendende Plattform kann (muss aber nicht) dem Gerichtsvollzieher überlassen werden. Der Gerichtsvollzieher ordnet sodann – unter der Voraussetzung, dass ein höherer Vollstreckungserlös zu erwarten ist – die beantragte Verwertungsform (gegebenenfalls „über eine private Internetplattform“) an. Nach Unterrichtung des Antragsgegners und Ablauf der Wartefrist beziehungsweise Zustimmung des Antragsgegners (§ 825 I 2 und 3 ZPO) kann der Gerichtsvollzieher den zu verwertenden Gegenstand auf der privaten Plattform einstellen. Das nach § 817a I ZPO auch bei der freihändigen Verwertung einzuhaltende (§ 817a II 3 ZPO) Mindestgebot lässt sich technisch problemlos in die Anzeige aufnehmen: Die Plattformen bieten hierfür ein zu definierendes Mindestgebot an.359

dem Willen des Gesetzgebers [. . .] nicht zur Durchführung einer öffentlichen Versteigerung eingesetzt werden können, ist nicht zu folgern, dass eine Internetauktion über eBay usw künftig nicht mehr zulässig ist.“ (Hervorhebungen durch den Verfasser). 357 Siehe oben B. II. 1. a). 358 Vgl. nur Wieczorek/Schütze/Lüke, § 825 Rn. 7 m.w. N. 359 Vgl. Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 26.

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C. Verwertung über das Internet

b) Rechtliche Einordnung Aus der Charakterisierung als freihändiger Verkauf folgt, dass die Verwertung über die private Internetplattform eine öffentlich-rechtliche ist. aa) Obligatorisches Grundgeschäft Hinsichtlich des obligatorischen Grundgeschäftes anderer Auffassung ist Viertelhausen: Zwar sei die Rechtsnatur des freihändigen Verkaufes gemäß § 825 I ZPO grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur.360 Bei einem Freihandverkauf über eine private Plattform sei dies jedoch anders, hier erfolge eine privatrechtliche Verwertung.361 Auch der Gesetzgeber geht – wie oben bereits erwähnt – von diesem Ergebnis aus und begründet damit die Einführung von § 814 II Nr. 2 ZPO.362 Diese Problematik zieht sich wie ein roter Faden durch die vorliegende Arbeit: Viertelhausen und der Gesetzgeber leiten unter anderem aus dieser privatrechtlichen Einordnung – oft völlig wortgleich – verschiedenste Rechtsfolgen ab: Der Gewährleistungsausschluss (§ 806 ZPO) soll entfallen, die Vorschriften über Fernabsatz und den Verbrauchsgüterkauf seien anwendbar und es fiele Umsatzsteuer zwischen staatlichem Vollstreckungsorgan und Erwerber an.363 Diese Herleitung ist aus meiner Sicht in zweierlei Hinsicht unrichtig: Erstens ändert sich die öffentlich-rechtliche Charakterisierung des Freihandverkaufes nicht dadurch, dass die Verwertung über eine private Plattform erfolgt.364 Die (obligatorischen wie dinglichen) Rechtsbeziehungen bleiben öffentlich-rechtlich und bestehen zwischen Staat und Erwerber. Die Onlineplattform ist eben nur genau dies: eine Plattform. Sie stellt den „Marktplatz“ zur Verfügung und hat allenfalls mittelbar (wie erwähnt durch Allgemeine Geschäftsbedingungen) Einfluss auf die Geschäftsmodalitäten. An der Einordnung des Veräußerungsgeschäftes als öffentlich-rechtlich ändert die „Privatheit“ der Plattform folglich nichts. Eine „klassischer“ Freihandverkauf nach § 825 I ZPO außerhalb des Internets (beispielsweise der Verkauf an einer (privaten) Börse oder auf einem (privaten) Marktplatz) wird auch nicht dadurch privatrechtlich, dass an der Börse oder auf dem Markt üblicherweise privatrechtliche Kaufverträge abgeschlossen werden. Anderenfalls wäre nahezu jeder freihändige Verkauf gemäß § 825 I ZPO auf

360 361 362 363 364

Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 4. Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 5. BT-Drs. 16/12811, S. 8. Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 5; BT-Drs. 16/12811, S. 8. So auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 42.

II. Verwertung über eine privatrechtliche Plattform

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dem Gebiet des Privatrechts. Entscheidend ist lediglich die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen Veräußerer (Staat) und Erwerber. Wenn nun also der Staat (vertreten durch den Gerichtsvollzieher) gegenüber dem Erwerber hoheitlich auftritt, bleibt es selbstverständlich bei der öffentlichrechtlichen Bewertung der freihändigen Verwertung. Zweitens lässt sich aus der Charakterisierung des Freihandverkaufes über die private Plattform (sei es nun wie hier präferiert als öffentlich-rechtlich oder wie von Viertelhausen und dem Gesetzgeber angenommen als privatrechtlich) noch nicht pauschal beurteilen, ob Gewährleistungsrechte bestehen, das Fernabsatzoder Verbrauchsgüterkaufrecht Anwendung findet oder Umsatzsteuer zwischen Vollstreckungsorgan und Erwerber anfällt. Dies ist vielmehr den jeweils einschlägigen spezialgesetzlichen Vorschriften (§ 806 ZPO, §§ 474 ff. BGB, § 312c BGB, §§ 2, 3 UStG) zu entnehmen. Umgekehrt bedeutet die Bewertung eines Kaufvertrages zwischen zwei Parteien als „privatrechtlich“ ja auch noch nicht, dass die oben genannten Vorschriften zwingend Anwendung finden. Dies ist für jeden Einzelfall zu prüfen. Genau dies soll im Folgenden für den Freihandverkauf gemäß § 825 I ZPO über eine private Plattform geschehen. bb) Dingliches Vollzugsgeschäft Wie oben ausgeführt, erwirbt der Ersteher in Vollzug des freihändigen Verkaufes bei Vorliegen einer wirksamen Pfändung und Einhaltung der wesentlichen Verfahrensvorschriften originär hoheitlich (und damit lastenfrei) Eigentum an der verwerteten Sache, unabhängig davon, wer zuvor Eigentümer war.365 Nach Viertelhausen soll dies bei der Veräußerung über eine private Plattform anders sein; es komme ein privatrechtlicher Vertrag zustande und daher gebe es keine hoheitliche Übertragung der Eigentumsrechte.366 Diese Sichtweise ist wie gezeigt unrichtig: Es bleibt auch bei der Verwertung über die private Plattform bei der öffentlich-rechtlichen Betrachtungsweise des freihändigen Verkaufes. Damit bleibt es auch bei der hoheitlichen (originären und damit lastenfreien) Eigentumsübertragung der verwerteten Sache; auf die Eigentumslage kommt es nicht an. c) Pflichten Fraglich ist, welche Pflichten für den Erwerber und den Gerichtsvollzieher aus dem obligatorischen Geschäft gemäß § 825 I ZPO erwachsen. 365 366

B. II. 1. b). Viertelhausen, KKZ 2008, 265, 268.

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aa) Erwerber Zuerst soll ein Blick auf den Erwerber geworfen werden. Im Rahmen der öffentlichen Versteigerung gemäß § 814 ZPO geht die ganz herrschende Ansicht davon aus, dass gegen den Erwerber kein klagbarer Anspruch auf Erfüllung (also auf Zahlung des „Kaufgeldes“) besteht.367 Leider bleibt die dogmatische Einordnung unklar: Soll hiermit ausgedrückt werden, dass schon kein Anspruch besteht? 368 Oder besteht ein Anspruch, dieser ist aber nicht einklagbar? 369 Letztere Auffassung passt aus meiner Sicht besser zu einer vertraglichen Einordnung von Gebot und Zuschlag. Unter dieser Prämisse weist der öffentlich-rechtliche Vertrag Parallelen zu einen „unvollkommenen Verbindlichkeit“ beziehungsweise „Naturalobligation“ auf: Bei diesen besteht zwar eine Forderung, sie ist aber nicht erzwingbar; die unvollkommene Verbindlichkeit stellt jedoch einen Rechtsgrund im Sinne von § 812 BGB dar,370 was – wie bereits oben ausgeführt – auch für Gebot und Zuschlag gilt. Letzten Endes ist eine exakte dogmatische Erklärung auch nicht zwingend erforderlich: Der Meistbietende kann sich gemäß § 817 III ZPO seiner „Pflicht“ zur Zahlung ohnehin durch bloßes Nichtstun entziehen; er haftet lediglich auf einen etwaigen Ausfall.371 Mit Gaul372 ist es daher aus meiner Sicht angebracht, nicht von einer echten „Pflicht“ sondern einer bloßen „Last“ des Erwerbers zu sprechen.373 Damit ist jedoch zur Anwendung dieser Ergebnisse auf § 825 I ZPO bei der Verwertung über die private Internetplattform noch nichts gesagt. Dies steht und fällt aus meiner Sicht mit der Geltung von § 817 ZPO für den freihändigen Verkauf. Die Problematik wird – soweit ersichtlich – in der Literatur kaum behandelt. Einerseits ist § 817 ZPO speziell auf die öffentliche Versteigerung gemäß § 814 ZPO und nicht auf § 825 I ZPO zugeschnitten. So wird insbesondere § 817 I 1 ZPO („dreimaliger Aufruf“) und § 817 III 2 1. HS ZPO („zu einem

367 Vgl. nur Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 5 Rn. 38, § 53 Rn. 18; Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 26; MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 5; Stein/Jonas/Würdinger, § 817 Rn. 16, 20, jeweils m.w. N. 368 So scheinbar Musielak/Voit/Becker, § 817 Rn. 3: „Dem Staat steht kein Erfüllungsanspruch zu“ sowie Hk-ZV/Kindl, § 817 Rn. 11: „Die Erteilung des Zuschlags begründet keinen Anspruch gegen den Ersteher auf Erfüllung des Gebots.“ 369 So wohl die in Fn. 367 genannten. 370 BeckOK-BGB/Sutschet, § 241 Rn. 24. 371 Stein/Jonas/Würdinger, § 817 Rn. 4, 20. 372 Gaul, GS Arens, S. 89, 112 f. 373 Wohl a. A. Peters, FS Henckel, S. 655, 663.

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weiteren Gebot nicht zugelassen“) schon der Wortlaut ein kaum zu überwindendes Hindernis bei der Anwendung auf den freihändigen Verkauf darstellen.374 Zudem spricht der Wortlaut von § 817 ZPO von „Versteigerung“ und nicht von „Verwertung“ insgesamt. Andererseits sind in § 817 ZPO allgemeine Regelungen enthalten, die durchaus auch für § 825 I ZPO Geltung entfalten. Dies betrifft insbesondere die Ablieferung gemäß § 817 II ZPO. Der Standort von § 817 ZPO spricht aus meiner Sicht eher gegen eine Anwendung auf § 825 I ZPO: § 817 ZPO ist „umrahmt“ von Normen, die sich lediglich auf die öffentliche Versteigerung gemäß § 814 ZPO beziehen. Es spricht einiges dafür, dass der Gesetzgeber in § 814 ZPO zunächst die öffentliche Versteigerung definieren wollte, um im Anschluss die genaue Ausgestaltung derselben zu präzisieren. Diese Betrachtung wird jedoch meines Erachtens dem Gesamtgefüge der Verwertung nicht gerecht: In § 825 I ZPO ist die Rede von einer Verwertung in anderer Weise „als in den vorstehenden Paragraphen bestimmt“. Die Norm nimmt also Bezug auf sämtliche Vorschriften der Verwertung, mithin auch auf § 817 ZPO. Wie oben bereits ausgeführt,375 ist die parallele Einordnung von öffentlicher Versteigerung gemäß § 814 ZPO und freihändigem Verkauf damit zu begründen, dass § 825 I ZPO nur die Modalität der Verwertung modifiziert (lediglich die Person des Erwerbers und der zu zahlende Preis wird auf anderem Wege gefunden) und das Vollstreckungsgefüge konstruktiv im Übrigen deckungsgleich ist. Die Norm des § 825 I ZPO zieht sozusagen eine Klammer um die gesamte öffentliche Versteigerung (§§ 814–819 ZPO) und modifiziert sie nur vereinzelt. Plakativ könnte man sagen, dass auch die anderweitige Verwertung eine (modifizierte) öffentliche Versteigerung ist. Die Frage ist damit meines Erachtens nicht, ob beziehungsweise inwieweit § 817 ZPO auf § 825 I ZPO Anwendung findet, sondern ob beziehungsweise inwieweit die Anwendung von § 825 I ZPO auf die öffentliche Versteigerung einzelne Normen derselben (so also auch § 817 ZPO) derogiert. Soweit § 825 I ZPO dies nicht tut, bleibt es bei Anwendung der §§ 814–819 ZPO. Diese These lässt sich auch ausweislich der Materialien stützen: Der historische Gesetzgeber ging bei Schaffung der §§ 814–819 ZPO (§§ 665–669 CPO-E376) davon aus, dass „die weitere Ausführung der Zwangsvollstreckung“ (gemeint ist die Ausführung im Anschluss an die Pfändung) „nothwendig durch die Versteigerung“ geschieht.377 Obwohl hier bereits die andere Verwertungsart gemäß 374 375 376 377

Ähnlich Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 26 in Fn. 47. B. II. 1. b). Erster Entwurf der CPO, Hahn, S. 85 f. Hahn, S. 454.

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§ 825 ZPO (§ 674 CPO-E378) geschaffen war, wird die gesamte Verwertung nach Pfändung als „Versteigerung“ bezeichnet. Der genaue Wortlaut sollte daher kein Hindernis darstellen, wenn in § 817 ZPO von Versteigerung gesprochen wird, aber die Verwertung gemäß § 825 ZPO gewählt wird. Übertragen auf § 825 I ZPO bedeutet dies aus meiner Sicht Folgendes: Beim freihändigen Verkauf über eine private Internetplattform wird zwar der dreimalige Aufruf (§ 817 I 1 ZPO) entfallen. Auch Gebot und Zuschlag werden von der Vereinbarung zwischen Ersteher und Gerichtsvollzieher verdrängt. Eine Abweichung von § 817 III 1 ZPO ist jedoch grundsätzlich nicht angezeigt. Dies entspricht auch dem Telos von § 817 III 1 ZPO: Die Norm dient der zügigen Verfahrensabwicklung (und damit auch der Effektivität), wenn der Ersteher nicht an seine Verfahrenshandlung gebunden wird; es wird „anderweit“ versteigert.379 Der Gerichtsvollzieher muss also nicht ewig die Zahlung abwarten, sondern kann einfach erneut verwerten. Fraglich ist nur, wie die Wartezeit bestimmt wird. Die Auffangregel („vor dem Schluss des Versteigerungstermins“) macht bei der Verwertung über die Internetplattform wenig Sinn. Sie ist ausgelegt auf die öffentliche Versteigerung gemäß § 814 ZPO. Der Gerichtsvollzieher sollte daher in der Veräußerungsanzeige auf der Internetplattform eine Zahlungsfrist (beispielsweise „eine Woche nach Ende des Bietzeitraumes“) bestimmen.380 Auch § 817 III 2 ZPO ist meines Erachtens bei der Verwertung über eine Onlineplattform anzuwenden: Der Ausschluss des „Erst-Erstehers“ bei der anderweitigen Verwertung ist letztlich nur eine Konsequenz aus § 817 III 1 ZPO. Es wäre sinnlos, den „Erst-Ersteher“ nicht an seiner Erklärung festzuhalten, um ihn im Anschluss wieder zur Verwertung zuzulassen. Auch diese für das Prozessrecht charakteristische Präklusionsfolge dient der Beschleunigung des Verfahrens.381 Sie passt daher flankierend zur fehlenden Bindung des „Erst-Erstehers“. Darüber hinaus macht dieses Ergebnis aus historischer Sicht Sinn: Der Ausschluss des Meistbietenden erfolgte auch „mit Rücksicht auf seine durch den Verzug bewiesene Insolvenz“.382 Diese Erwägung trifft natürlich nicht nur bei der öffentlichen Versteigerung sondern auch bei einer Verwertung gemäß § 825 I ZPO zu. Die Anwendung der Ausfallhaftung (§ 817 III 2 2. HS ZPO) ist dann ebenfalls nur die Konsequenz aus dem oben Gesagten. Teilweise wird – ohne Begründung – angenommen, dass nur bei der öffentlichen Versteigerung eine Haftung in Betracht kommt.383 Dies ist jedoch aus den genannten Gründen unzutreffend.

378 379 380 381 382 383

Hahn, S. 86. Siehe hierzu noch genauer unten C. II. 4. e) und Gaul, GS Arens, S. 89, 112. Siehe unten zu den praktischen Hinweisen für den Gerichtsvollzieher D. II. Gaul, GS Arens, S. 89, 112. Hahn, S. 455. Viertelhausen, KKZ 2008, 265, 268.

II. Verwertung über eine privatrechtliche Plattform

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Nach alledem ist zusammenfassend festzustellen: Wegen der (überwiegenden) Anwendbarkeit von § 817 ZPO treffen den Erwerber bei einer Verwertung über die private Internetplattform die gleichen „Pflichten“ wie bei einer öffentlichen Versteigerung gemäß § 814 ZPO: Eine echte „Pflicht“ zur Zahlung des „Kaufpreises“ besteht nicht. Vielmehr kann auch hier von einer bloßen „Last“ gesprochen werden. Zahlt der Ersteher nicht binnen einer in den Versteigerungsbedingungen zu bestimmenden Frist, wird die Sache anderweitig verwertet. Bei dieser erneuten Verwertung ist er von einer Gebotsabgabe ausgeschlossen und haftet auf einen etwaigen Ausfall. Die Ausfallhaftung umfasst auch zusätzlich entstehende Kosten.384 Der Betrag ist vom Geschädigten (bei Mindererlös vom Gläubiger, bei Mehrerlös vom Schuldner) durch Klage geltend zu machen.385 bb) Gerichtsvollzieher Die „Pflichten“ des Gerichtsvollziehers stellen sich folgendermaßen dar: Der Ersteher erwirbt durch das obligatorische Geschäft des § 825 I ZPO einen Anspruch auf Ablieferung; dieser ist jedoch nur über eine Erinnerung gemäß § 766 ZPO durchsetzbar, da lediglich eine zu Gunsten des Erwerbers wirkende Amtspflicht des Gerichtsvollziehers zur Erfüllung besteht.386 Die Erinnerung ist der richtige Rechtsbehelf, da die Weigerung des Gerichtsvollziehers, die Sache abzuliefern, die Art und Weise der Zwangsvollstreckung betrifft.387 Die Verletzung der Amtspflicht kann Amtshaftungsansprüche auslösen.388 d) Gewährleistung Höchst umstritten ist, ob der Gewährleistungsausschluss gemäß § 806 ZPO beim Freihandverkauf über eine private Internetplattform Anwendung findet. Die wohl herrschende Ansicht bejaht diese Frage.389 Teile der Literatur hingegen (insbesondere Viertelhausen) sind der Auffassung, dass der Gewährleistungsausschluss beim freihändigen Verkauf über eine private

384

BeckOK-ZPO/Forbriger, § 817 Rn. 12; MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 19. MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 19. 386 MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 9; Stein/Jonas/Würdinger, § 817 Rn. 16; Zöller/ Herget, § 817 Rn. 7. 387 Brox/Walker, Rn. 407. 388 Gaul, GS Arens, S. 89, 114; Stein/Jonas/Würdinger, § 817 Rn. 16; Zöller/Herget, § 817 Rn. 7. 389 Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 26; Schultes, ZVR aktuell, 137, 142; Stein/ Jonas/Würdinger, § 806 Rn. 7; Wieczorek/Schütze/Lüke, § 806 Rn. 2; Zöller/Herget, § 806 Rn. 1; für § 283 AO: Hübschmann/Hepp/Spitaler/Müller-Eiselt, § 283 Rn. 5; OLG Brandenburg, Urteil vom 15.04.2010, 2 U 26/08 (juris), Rz. 17. 385

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C. Verwertung über das Internet

Plattform nicht gelte.390 Auch der moderne Gesetzgeber hat – ohne dies näher zu begründen – im Rahmen der Einführung des „Gesetzes über die Internetversteigerung“ beiläufig die gleiche Auffassung vertreten.391 Viertelhausen spricht diffus von einer „privatrechtlichen Verwertung“, wodurch „die Vorzüge einer öffentlich-rechtlichen Verwertung, wie z. B. der Gewährleistungsausschluss“ verloren gingen,392 der Gesetzgeber äußert sich – teilweise wieder wortgleich – ebenso.393 Es wird leider nicht klar, ob damit die Anwendung von § 825 I oder II ZPO auf die private Internetplattform gemeint sein soll oder bloß die Anwendung von § 806 ZPO (auf beide Alternativen?) in Frage gestellt wird. Es erscheint fast so, als sei dies bewusst offen beziehungsweise unklar gelassen worden, um die Problematik nicht konkret beantworten zu müssen. Aus meiner Sicht hängt die Geltung des Gewährleistungsausschluss von drei Kriterien ab [aa), bb) sowie cc)]. aa) Einordnung der Veräußerung in das System der Verwertung Die erste Weichenstellung erfolgt auf der Ebene der Einordnung der Veräußerung über die private Plattform in das Verwertungssystem: Bei einer Verwertung gemäß § 814 ZPO als öffentliche Versteigerung ist § 806 ZPO unstreitig anwendbar.394 Klassifizierte man die Verwertung über die Internetplattform hingegen als Verwertung gemäß § 825 II ZPO, liefe diese dann in privatrechtlichen Bahnen.395 Aus diesem Grund wird in der wohl überwiegenden Literatur für § 825 II ZPO eine Anwendung von § 806 ZPO verneint.396 Nach hier vertretener Auffassung stellt die Verwertung über die private Internetplattform einen freihändigen Verkauf gemäß § 825 I ZPO dar.397 bb) Generelle Anwendbarkeit von § 806 ZPO auf den Freihandverkauf Somit muss nun in einem zweiten Schritt der Frage nachgegangen werden, ob § 806 ZPO beim freihändigen Verkauf im Allgemeinen [im Unterschied zur An390 Remmert, NJW 2009, 2572, 2574; Viertelhausen, KKZ 2008, 265, 268; Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 5. 391 BT-Drs. 16/12811, S. 8. 392 Viertelhausen, KKZ 2008, 265, 268; Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 5. 393 BT-Drs. 16/12811, S. 8 394 Vgl. nur MüKo-ZPO/Gruber, § 806 Rn. 2; Hk-ZPO/Kemper, § 806 Rn. 2. 395 Siehe oben B. II. 2. b). 396 MüKo-ZPO/Gruber, § 806 Rn. 3; Stein/Jonas/Würdinger, § 806 Rn. 6. 397 Siehe oben C. II. 2.

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wendung im Speziellen im dritten Schritt, siehe cc)] gemäß § 825 I ZPO Anwendung findet. Die ganz herrschende Meinung befürwortet die Geltung des Gewährleistungsausschlusses auf den Freihandverkauf im Allgemeinen.398 Hierfür spricht zunächst die systematische Stellung von § 806 ZPO in den „Allgemeinen Vorschriften“ des Untertitels 1 (§§ 803–807 ZPO) vor den Normen zur „Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen“ des Untertitels 2 (§§ 808–827 ZPO).399 Des Weiteren lässt sich auch dem Wortlaut von § 806 ZPO nichts Gegenteiliges entnehmen: Der Gegenstand muss lediglich „auf Grund der Pfändung veräußert“ werden. Hiermit ist jede an die hoheitliche Pfändung anschließende Verwertungsmaßnahme gemeint,400 eine Beschränkung auf eine bestimmte Art der Veräußerung ist aus dem Wortlaut nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Der Wortlaut spricht dafür, den freihändigen Verkauf nach § 825 I ZPO mit zu umfassen. Gleiches gilt meines Erachtens auch für die teleologische Auslegung. Zweck von § 806 ZPO ist es, die Effektivität der Zwangsvollstreckung zu gewährleisten, indem die Zwangsvollstreckung von materiell-rechtlichen Problemen freizuhalten ist.401 Dem entspricht es, dass neben der (unstreitig) erfassten öffentlichen Versteigerung gemäß § 814 I ZPO auch der freihändige Verkauf gemäß § 825 I ZPO von Gewährleistungsansprüchen freigehalten wird.402 Auch die historische Auslegung stützt diese These. Wegen der besseren Darstellbarkeit und dem engen Zusammenhang mit der Problematik um die „Unkenntnis des Erwerbers“ soll die historische Analyse erst im nachfolgenden Abschnitt erfolgen. Insgesamt betrachtet sprechen folglich sämtliche Argumente dafür, auch den freihändigen Verkauf von Gewährleistungsansprüchen freizuhalten und § 806 ZPO auf § 825 I ZPO anzuwenden.

398 Freels, S. 229; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 36, 42; Hk-ZV/Kindl, § 806 Rn. 2; MüKo-ZPO/Gruber, § 806 Rn. 2; Schuschke/Walker/Walker, § 806 Rn. 2; Wieczorek/Schütze/Lüke, § 806 Rn. 2; für § 283 AO: Hübschmann/Hepp/Spitaler/Müller-Eiselt, § 283 Rn. 5; Dorner, BB 1982, 2065, 2065; OLG Brandenburg, Urteil vom 15.04.2010, 2 U 26/08 (juris), Rz. 17. 399 Ähnlich Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 23; ähnlich auch für § 283 AO: OLG Brandenburg, Urteil vom 15.04.2010, 2 U 26/08 (juris), Rz. 17. 400 MüKo-ZPO/Gruber, § 806 Rn. 2. 401 Hk-ZV/Kindl, § 806 Rn. 1; MüKo-ZPO/Gruber, § 806 Rn. 1; Wieczorek/Schütze/Lüke, § 806 Rn. 1. 402 Auch in diesem Punkt hinsichtlich § 283 AO eine ähnliche Argumentation: OLG Brandenburg, Urteil vom 15.04.2010, 2 U 26/08 (juris), Rz. 17.

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C. Verwertung über das Internet

cc) Anwendbarkeit von § 806 ZPO bei einem Freihandverkauf über eine private Internetplattform Darüber hinaus ist auf der dritten Ebene problematisch, ob – auch wenn man die Anwendung von § 806 ZPO auf § 825 I ZPO im Allgemeinen bejaht – dies nicht beim freihändigen Verkauf über eine private Internetplattform im Speziellen anders sein könnte. Diskussionswürdig ist dabei insbesondere der Fall, in dem für den Erwerber nicht erkennbar ist, ob es sich um eine öffentlich-rechtliche Verwertung durch den Gerichtsvollzieher oder um eine private Veräußerung durch einen privaten Verkäufer handelt (Problematik der „Unkenntnis des Erwerbers“).403 Für diese Konstellation wird vertreten, dass die Anwendung der Mängelgewährleistungsansprüche zwischen Gerichtsvollzieher und Erwerber konkludent vereinbart wird.404 Könne man eine solche Vereinbarung nicht feststellen, so sei § 806 ZPO teleologisch zu reduzieren, wenn der Erwerber den öffentlich-rechtlichen Charakter der Verwertung nicht erkenne.405 Dem wird entgegengebracht, dass das Gesetz nicht darauf abstelle, ob der Erwerber hiervon Kenntnis habe.406 (1) Konkludente Vereinbarung der Mängelgewährleistungsrechte Das Argument der konkludenten Vereinbarung verfängt meines Erachtens aus zwei Gründen nicht: Zum einen wird man aus dem „Schweigen“ des Gerichtsvollziehers und der daraus resultierenden Fehlvorstellung des Erwerbers keinen so weitgehenden Erklärungswert ziehen können, dass entgegen der gesetzlichen Bestimmung Gewährleistungsrechte gelten sollen. Hieran wird man allenfalls denken können, wenn sich der Gerichtsvollzieher explizit als Privatperson geriert,407 nicht aber, wenn er „nur“ neutral auftritt. Zum anderen zweifle ich am dispositiven Charakter von § 806 ZPO. Die Norm wird (wohl überwiegend) als zwingendes Recht angesehen.408 Dies entspricht

403

Vgl. MüKo-ZPO/Gruber, § 806 Rn. 4 m.w. N. MüKo-ZPO/Gruber, § 806 Rn. 4 unter Verweis auf Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 28 Fn. 62, wobei es an dieser Stelle um die Vereinbarung eines nicht bestehenden Widerrufsrechtes und nicht um Gewährleistungsansprüche geht. 405 MüKo-ZPO/Gruber, § 806 Rn. 4. 406 Wieczorek/Schütze/Lüke, § 806 Rn. 2; für § 283 AO: Hübschmann/Hepp/Spitaler/Müller-Eiselt, § 283 Rn. 5; Tipke/Kruse/Kruse, § 283 Rn. 2. 407 Hier erscheint eine konkludente Vereinbarung zwar denkbar (vgl. für § 825 II ZPO Gilleßen/Coenen, DGVZ 1998, 167, 169), scheitert aber dennoch an der zwingenden Natur des § 806 ZPO. 408 Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 25; BeckOK-ZPO/Fleck, § 806 Rn. 6; für § 283 AO: OLG Brandenburg, Urteil vom 15.04.2010, 2 U 26/08 (juris), Rz. 27: „[. . .] 404

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auch ihrem Telos: Wenn die Zwangsvollstreckung zur Effektivitätssteigerung von materiell-rechtlichen Ansprüchen freigehalten werden soll, so würde dies durch eine anders geartete Vereinbarung durch den Gerichtsvollzieher konterkariert. Darüber hinaus sprechen auch systematisch-historische Erwägungen gegen die Dispositivität; sie werden unten bei der vertieften Auseinandersetzung mit der Entstehungsgeschichte des § 806 ZPO ausgeführt. (2) Teleologische Reduktion von § 806 ZPO Schwieriger zu beantworten ist die Problematik um die teleologische Reduktion von § 806 ZPO. Um eine solche anzunehmen, bedarf es zunächst einer verdeckten Gesetzeslücke.409 Unter einer Gesetzeslücke versteht man eine „planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes“.410 Verdeckt unvollständig ist das Gesetz, wenn es zwar für den streitigen Fall eine anwendbare Regel enthält, selbige aber nach der Teleologie nicht passt; im Gegensatz zur offenen Lücke, bei der eine Regelung fehlt und diese insbesondere durch Analogiebildung zu schließen ist, fehlt die Regelung bei der verdeckten auf den ersten Blick gerade nicht (daher der Ausdruck „verdeckt“).411 Fraglich ist schon, ob im vorliegenden Fall eine planwidrige Unvollständigkeit vorliegt. Die Planwidrigkeit ist dabei vom Standpunkt des Gesetzes selbst, aus einem – dem Gesetz zugrunde liegenden – Regelungsplan zu beantworten, wobei der Plan im Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu bestimmen ist.412 Mit anderen Worten: Die bloße Nichtregelung durch den Gesetzgeber reicht nicht aus; die Unvollständigkeit hätte – bei umfassender Berücksichtigung des gesetzgeberischen Regelungsplanes – nicht entstehen dürfen; im Gegenteil: Man hätte eine Regelung erwartet. Aus meiner Sicht wird man das oben genannte Argument, das Gesetz stelle gerade nicht auf die Kenntnis des Erwerbers ab,413 als ein Argument gegen genau diese geforderte Planwidrigkeit der Unvollständigkeit sehen müssen: Wollte der Gesetzgeber den Gewährleistungsausschluss bewusst von der Kenntnis beziehungsweise Unkenntnis des Erwerbers entkoppeln (dann läge keine Planwidrigder gesetzliche Anwendungsbereich des § 283 AO unterliegt nicht der Disposition der Parteien.“; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Müller-Eiselt, § 305 Rn. 28; a. A. MüKo-ZPO/ Gruber, § 806 Rn. 2 ff.; Stein/Jonas/Würdinger, § 806 Rn. 1 jeweils m.w. N. 409 Larenz, S. 391. 410 Larenz, S. 373 m.w. N. 411 Larenz, S. 377 unter Verweis auch auf die Gegenansicht, die für diesen Fall nicht von einer „Lücke“ sprechen möchte, da ja gerade eine Regelung vorliege. Letzten Endes handelt es sich nur um eine Frage der Definition beziehungsweise der Begrifflichkeiten. In der vorliegenden Arbeit soll der Auffassung von Larenz gefolgt werden. 412 Larenz, S. 373, 375. 413 Siehe Fn. 406.

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keit vor) oder hat er diese Möglichkeit gar nicht in Erwägung gezogen (dann wäre von Planwidrigkeit auszugehen)? Bei der Beantwortung der Frage ist eine vertiefte Auseinandersetzung mit den gesetzgeberischen Erwägungen nötig. Einleitend ist festzustellen, dass der historische CPO-Gesetzgeber von 1877 die Frage der Gewährleistung in der Zwangsvollstreckung nicht einheitlich beantwortet hat. Die Regelung des heutigen § 806 ZPO hat erst im Zuge der Kodifizierung des BGB im Jahr 1900 Einzug in das Zwangsvollstreckungsrecht gehalten. Bis dahin galten die Partikularrechte der einzelnen Bundesstaaten.414 Der 1. Entwurf des BGB enthielt in § 395 E I415 zunächst noch die Regelung, die Gewährleistung für Sachmängel bei Veräußerung in der Zwangsvollstreckung in allen Fällen auszuschließen. Eine Differenzierung nach der Art der Veräußerung (öffentliche Versteigerung, freihändiger Verkauf etc.) oder nach der Kenntnis des Erwerbers fand nicht statt. Insbesondere enthielt der Entwurf auch keine Unterscheidung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen.416 Im Rahmen der zweiten Lesung nahm der Gesetzgeber für die Veräußerung in der Zwangsvollstreckung entscheidende Änderungen vor: Bei der Diskussion zu § 380 E II (die §§ 370–380 E I enthielten Regelungen zur Gewährleistung bei Rechtsmängeln, während die §§ 381–411 E I die Gewährleistung bei Sachmängeln betrafen) schlug man die Ersetzung von § 395 E I durch einen gegebenenfalls in die ZPO zu integrierenden § 710a ZPO (den heutigen § 806 ZPO) mit folgendem Wortlaut vor: „Wird eine Sache oder ein Recht auf Grund der Pfändung veräußert, so steht dem Erwerber ein Anspruch wegen eines Mangels im Rechte des Schuldners oder wegen eines Mangels der veräußerten Sache nicht zu.“ 417 Systematisch hat der Gesetzgeber durch die Entfernung von § 395 E I die Herauslösung aus dem Mängelgewährleistungsrecht bewirkt. Aufgrund unmittelbarer Nachbarschaft zu § 396 E I418 wird in den Motiven zu § 395 E I ausgeführt, dass das Recht auf Gewährleistung dem Erwerber versagt werde, „wenn auch nicht im Sinne einer absoluten, anderweiter Vereinbarung (§ 396) entzogenen Norm“.419 Der Gesetzgeber ging also zunächst wohl vom dispositiven Charakter der Norm

414 Vgl. hierzu Motive II, S. 237 (Mugdan, Band II, S. 131) mit dem Verweis auf die bis dahin geltende Rechtslage in den einzelnen Bundesstaaten. 415 „Wird auf Betreiben eines Gläubigers eine Sache im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert, so steht dem Erwerber ein Recht auf Gewährleistung wegen Mängel nicht zu.“ 416 Motive II, S. 237 f. (Mugdan, Band II, S. 131). 417 Protokolle I, S. 668 (Mugdan, Band II, S. 657). 418 „Die Haftung des Veräußerers wegen Mängel kann durch Vertrag erweitert, beschränkt oder erlassen werden. Der Erlaß oder die Beschränkung ist unwirksam, wenn der Veräußerer den Mangel gekannt und dem Erwerber verschwiegen hat.“ 419 Motive II, S. 237 (Mugdan, Band II, S. 131).

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aus. Durch die Lösung der Verbindung von § 395 E I und § 396 E I in einen nun in der ZPO eingefügten und isoliert stehenden § 710a ZPO (also ohne eine dem § 396 E I korrespondierende Vorschrift in der ZPO) lässt sich aus meiner Sicht nur schließen, dass der Gesetzgeber die Dispositivität der Norm beseitigen wollte. Dies entspricht auch ihrem Sinn und Zweck.420 Inhaltlich wurde hierdurch zum einen die Gewährleistung wegen Rechtsmängeln ebenfalls ausgeschlossen. Zum anderen erfolgte eine Beschränkung auf die Veräußerung „auf Grund der Pfändung“, womit nur noch bewegliche Sachen umfasst waren. Eine Differenzierung nach Art der Veräußerung oder nach der Kenntnis des Erwerbers wurde erneut nicht vorgenommen. Ob die Regelung in die ZPO zu integrieren sei oder im BGB verbleiben solle, wurde der Entscheidung der Redaktionskommission vorbehalten.421 Die Diskussion zu § 395 E II wurde dann im Anschluss an die zu § 380 E II geführte Debatte als erledigt angesehen.422 Da nur noch bewegliche Sachen von der vorgeschlagenen Norm umfasst waren, fügte man dann im ZVG für die Zwangsversteigerung unbeweglicher Sachen eine dem § 710a ZPO entsprechende Vorschrift ein.423 Bei der Anpassung der ZPO wurde dann – bei leichten Abweichungen im Wortlaut – mit Billigung der Redaktionskommission die Norm des § 710a ZPO in die ZPO integriert.424 Allein aufgrund dieser isolierten Betrachtung der Entstehungsgeschichte des § 806 ZPO wird meines Erachtens schon hinreichend deutlich, dass der Gesetzgeber eine Differenzierung nach Art der Veräußerung und Kenntnis des Erwerbers nicht vornehmen wollte. Noch deutlicher wird dieser Befund, wenn man die zeitgleich stattgefundene Entstehungsgeschichte der Veräußerung aufgrund eines privaten Pfandrechtes unter die Lupe nimmt: Während der 1. Entwurf des BGB eine korrespondierende Vorschrift zu § 806 ZPO für die Veräußerung aufgrund eines Pfandrechtes noch nicht enthielt, wurde im Rahmen der zweiten Lesung zu § 1180 E II (dem heutigen § 1242 BGB) die Einführung einer solchen diskutiert.425 Für die Umsetzung des Gewährleistungsausschlusses gab es mehrere Vorschläge: Die Anträge 1 und 2 sahen vor, die Gewährleistung wegen eines Sachmangels bei der Pfandveräuße-

420 Siehe oben; zudem ist es ein weiteres Argument gegen die oben abgelehnte (konkludente) Vereinbarung von Mängelgewährleistungsansprüchen. Vgl. zu einer umgekehrten Argumentation bei der privaten Pfandverwertung Eccius, Gruchot 1899, 305, 314 in Fn. 22. 421 Protokolle I, S. 668 (Mugdan, Band II, S. 657). 422 Protokolle I, S. 701 (Mugdan, Band II, S. 677). 423 Jakobs/Schubert, ZVG, S. 933; entspricht dem heutigen § 56 S. 3 ZVG. 424 Protokolle VI, S. 717: „Wird ein Gegenstand auf Grund der Pfändung veräußert, so steht dem Erwerber wegen eines Mangels im Rechte oder wegen eines Mangels der veräußerten Sache ein Anspruch auf Gewährleistung nicht zu.“ 425 Protokolle III, S. 480 ff. (Mugdan, Band II, S. 659 f.).

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rung generell auszuschließen (Antrag 1 als neu zu schaffender § 398a E II426 = heutiger § 445 BGB, Antrag 2 als dem § 1180 E II hinzuzufügender Absatz 4427). Eine Differenzierung nach Art der Veräußerung oder Kenntnis des Erwerbers war nicht vorgesehen. Zur Begründung der Anträge 1 und 2 wurde ausgeführt: Wenn man dem Pfandgläubiger schon ein Befriedigungsrecht zugestehe, müsse dieser auch vor Schaden durch Mängelgewährleistungsansprüche geschützt werden; materiell habe der Pfandverkauf den Charakter der Zwangsvollstreckung; sei bei dieser die Haftung für Mängel ausgeschlossen, müsse das auch für den analogen Fall des Pfandverkaufes gelten.428 Hier wird ersichtlich, dass sich der Gesetzgeber bei Schaffung der Regelungen zum Gewährleistungsausschluss hinsichtlich privater Pfandverwertung und Verwertung in der Zwangsvollstreckung zunächst eines gleichlaufenden Regelungsplanes bediente (und sich dessen bewusst war). Dieser Gleichlauf wurde durch den Antrag 3 (der als Ergänzung zu Antrag 1 oder 2 gedacht war) durchbrochen: Die Gewährleistung sei nicht ausgeschlossen, wenn der Verkauf aus freier Hand vorgenommen werde, es sei denn der Erwerber wisse, dass aufgrund des Pfandrechtes verkauft werde.429 Zur Begründung des Antrages 3 wurde ausgeführt: Der Mängelgewährleistungsausschluss sei jedenfalls dann nicht gerechtfertigt, wenn „der Käufer nicht gewußt habe, daß es sich um einen Pfandverkauf handle, vielmehr habe annehmen müssen, daß ein gewöhnlicher Verkauf stattfinde.“ 430 Im Anschluss hieran erfolgte eine ausführliche Diskussion darüber, dass man zwischen zwei Dingen zu unterscheiden habe: Auf der einen Seite sei beim Verkauf der Sache in öffentlicher Versteigerung für jedermann potentiell erkennbar, dass bestimmte Sonderbedingungen (also auch ein Gewährleistungsausschluss) gelten. Auf der anderen Seite sei dies beim Freihandverkauf möglicherweise nicht erkennbar, weshalb der Pfandgläubiger dann wie jeder andere Verkäufer für die Mängel einstehen müsse.431 Wolle er sich vor Schaden schützen, könne er ja jederzeit die öffentliche Versteigerung wählen, wo der Käufer die Sachlage erkenne und sein Gebot danach ausrichten könne.432 Die Antragsteller zu 1 und 2 erklärten sich mit dieser Auffassung für einverstanden, woraufhin in der Sitzung 426 Antrag 1: „Ist eine Sache von einem Pfandgläubiger auf Grund des Pfandrechts verkauft worden, so steht dem Käufer ein Anspruch auf Gewährleistung wegen Mängel der Sache nicht zu.“ 427 Antrag 2: „Dem Erwerber steht wegen eines Mangels der veräußerten Sache ein Anspruch auf Gewährleistung nicht zu.“ 428 Protokolle III, S. 481 (Mugdan, Band II, S. 659). 429 Antrag 3: „Ist in einem Falle, in dem Verkauf aus freier Hand gestattet ist, der Verkauf aus freier Hand vorgenommen worden, so ist der Anspruch auf Gewährleistung nicht ausgeschlossen, es sei denn, daß der Käufer zur Zeit des Kaufes gewußt hat, daß die Sache auf Grund eines Pfandrechts verkauft wird.“ 430 Protokolle III, S. 481 (Mugdan, Band II, S. 659). 431 Protokolle III, S. 481 (Mugdan, Band II, S. 659). 432 Protokolle III, S. 482 (Mugdan, Band II, S. 659).

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die Anträge 1 bis 3 zurückgezogen wurden und ein neuer Antrag 4 (neuer § 398a E II = heutiger § 445 BGB) gestellt und einstimmig angenommen wurde: „Ist eine Sache auf Grund des Pfandrechts unter Bezugnahme auf dasselbe in öffentlicher Versteigerung verkauft, so steht dem Käufer ein Anspruch auf Gewährleistung wegen Mängel der Sache nicht zu.“ 433 In der Redaktionskommission erfolgte eine nochmalige Veränderung des Wortlautes zu: „Der Verkäufer hat einen Mangel der verkauften Sache nicht zu vertreten, wenn die Sache auf Grund eines Pfandrechts in öffentlicher Versteigerung unter der Bezeichnung als Pfand verkauft wird.“ 434 Mit anderen Worten: Der Gesetzgeber führte für die private Pfandverwertung eine Differenzierung in zweierlei Hinsicht ein. Der Ausschluss der Gewährleistung galt zum einen nur für den Fall der öffentlichen Versteigerung und zum anderen nur bei Information des Erwerbers, also bei potentieller Kenntnis. Diese Differenzierung gilt für § 445 BGB auch gemäß heutigem Recht nach – soweit ersichtlich – unbestrittener Meinung fort.435 Vergleicht man nun diesen Regelungsplan des Gesetzgebers zum privaten Pfandrecht mit dem Regelungsplan zur Verwertung in der Zwangsvollstreckung, wird e contrario deutlich, dass die oben genannten Differenzierungen in der Zwangsvollstreckung nicht gewünscht waren. Der Gesetzgeber hatte gleichzeitig beide Regelungspläne vor Augen und hat an den Stellen Parallelen eingefügt, an denen ihm ein Gleichlauf grundsätzlich wichtig erschien (siehe oben: grundsätzlich Gewährleistungsausschluss bei privater Pfandverwertung und Verwertung in der Zwangsvollstreckung). Dass er dann bei der privaten Pfandverwertung weitere Differenzierungen eingeführt hat und dies für die Zwangsvollstreckung unterlassen hat, kann nur eines bedeuten: Der Gesetzgeber wollte den Gewährleistungsausschluss des § 806 ZPO bewusst von der Art der Verwertung und der (potentiellen) Kenntnis des Erwerbers entkoppeln. Die historische Auslegung kommt folglich zu dem Ergebnis, dass der Regelungsplan diese Differenzierung nicht vorsah. Auch die teleologische Auslegung (siehe oben: der Regelungsplan bestimmt sich an Hand der Auslegung nach der Historie und Teleologie)436 kommt zu keinem anderen Ergebnis: Wie schon ausgeführt, dient § 806 ZPO der Effektivität der Zwangsvollstreckung durch Freihaltung von materiell-rechtlichen Problemen.437 Eine Differenzierung nach Art der Verwertung und (potentieller) Kenntnis des Erwerbers liefe dieser Vorgabe eklatant zuwider. 433

Protokolle III, S. 481 f. (Mugdan, Band II, S. 659 f.). Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 133, Hervorhebungen durch den Verfasser. 435 Vgl. nur BeckOK-BGB/Faust, § 445 Rn. 4, 6; MüKo-BGB/Westermann, § 445 Rn. 2 f.; Staudinger/Beckmann, § 445 Rn. 6, jeweils m.w. N. 436 Siehe oben Fn. 412. 437 Siehe oben Fn. 401. 434

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Nach alledem ist dargelegt, dass der Regelungsplan des Gesetzgebers für § 806 ZPO keine weiteren Differenzierungen vorgesehen hat. (3) Zwischenergebnis Um nun den Kreis zur oben aufgeworfenen Problematik zur teleologischen Reduktion wieder zu schließen: Es fehlt an der planwidrigen gesetzlichen Unvollständigkeit. Eine teleologische Reduktion kommt somit nicht in Betracht. Insgesamt betrachtet gibt es folglich keine Gründe, weshalb von der Anwendbarkeit von § 806 ZPO auf den freihändigen Verkauf gemäß § 825 I ZPO im Allgemeinen für den speziellen Fall der Verwertung über eine private Internetplattform abgewichen werden sollte. dd) Ergebnis Der Gewährleistungsausschluss des § 806 ZPO gilt somit auch für einen freihändigen Verkauf durch den Gerichtsvollzieher gemäß § 825 I ZPO über eine private Plattform. Es ist dabei gleichgültig, ob der Gerichtsvollzieher (potentielle) Erwerber darauf hinweist, dass eine Verwertung nach Zwangsvollstreckungsrecht durchgeführt wird, oder ob er diesen Hinweis unterlässt. Trotzdem sollte der Gerichtsvollzieher meines Erachtens schon aus rein pragmatischen Gründen beispielsweise im Rahmen der Produktbeschreibung einen Hinweis dazu aufnehmen, dass die Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung und damit unter Ausschluss der Gewährleistung erfolgt.438 Dies beugt unter Umständen zeitintensiven Nachfragen beziehungsweise Beschwerden – im Falle des Vorliegens eines Mangels – vor. Bei der privaten Pfandverwertung ist der Gerichtsvollzieher für den Fall des freihändigen Verkaufes gemäß § 185 S. 4 GVGA dazu verpflichtet, die zu verkaufende Sache „als Pfand zu bezeichnen“ (dies aus oben genannten Gründen: ohne diesen Hinweis gilt der Gewährleistungsausschluss gemäß § 445 BGB nicht). Es sollte de lege ferenda erwogen werden, eine parallele Regelung in die §§ 97 f. GVGA für die Verwertung nach Zwangsvollstreckungsrecht aufzunehmen. Rechtsfolge von § 806 ZPO ist ein vollständiger Gewährleistungsausschluss bei Rechtsmängeln (§ 435 BGB) und Sachmängeln (§ 434 BGB). Der Erwerber ist jedoch nicht gänzlich schutzlos: Ihm verbleiben Amtshaftungsansprüche (§ 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG) sowie gegebenenfalls Ansprüche gemäß §§ 823 I, II, 826 BGB. Diese sind von § 806 ZPO nicht umfasst.439 In Betracht kommen solche Ansprüche beispielsweise, wenn der Ge438

Siehe unten zu den praktischen Hinweisen für den Gerichtsvollzieher D. II. MüKo-ZPO/Gruber, § 806 Rn. 7; Musielak/Voit/Becker, § 806 Rn. 3; Wieczorek/ Schütze/Lüke, § 806 Rn. 5. 439

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richtsvollzieher Mangelfreiheit (auch ins Blaue hinein) zusichert.440 Auch eine fehlerhafte Verpackung und daraus resultierende Beschädigung der verwerteten Sache beim Versand kann Amtshaftungsansprüche auslösen.441 Der Gerichtsvollzieher ist jedoch nicht verpflichtet, die Sache auf Mangelfreiheit zu untersuchen.442 e) Anfechtung Fraglich ist des Weiteren, ob eine Anfechtung der Erklärung des Erwerbers nach den §§ 119 ff. BGB möglich ist. Hier muss wieder zwischen dem obligatorischen Grundgeschäft und dem dinglichen Vollzugsgeschäft unterschieden werden. aa) Obligatorisches Grundgeschäft Die Anfechtung wird für das obligatorische Grundgeschäft nach weit überwiegender Ansicht – jedenfalls für die Erklärung des Erwerbers bei der öffentlichen Versteigerung (Gebot) – abgelehnt.443 Explizite Ausführungen zur Anfechtbarkeit der Erklärung des Erwerbers beim – hier lediglich relevanten – freihändigen Verkauf nach § 825 I ZPO finden sich in der Literatur – soweit ersichtlich – nicht. Die Ergebnisse lassen sich jedoch meines Erachtens übertragen: Zum einen spricht dafür die parallele rechtliche Einordnung der Erklärungen des Erwerbers bei der öffentlichen Versteigerung und beim freihändigen Verkauf.444 Zum anderen passen die einzelnen Argumente – dazu sogleich – sowohl auf die öffentliche Versteigerung, als auch auf den freihändigen Verkauf. Für die Befürworter einer einseitigen Betrachtungsweise (Handlung des Gerichtsvollziehers einseitiger Hoheitsakt) ist das Problem schnell gelöst: Nach dieser Sicht ist das Gebot (beziehungsweise die Erklärung des Erwerbers bei § 825 I ZPO) eine reine Prozesshandlung, die ausschließlich nach den Grundsätzen des Verfahrensrechts zu beurteilen ist.445 Hieraus folgt, dass eine Anfechtung ausgeschlossen ist; allenfalls ein Widerruf kann angenommen werden.446 Soweit vertreten wird, dass aus der Qualifizierung als Prozesshandlung nicht not440

Schuschke/Walker/Walker, § 806 Rn. 4. LG Magdeburg, DGZV 2012, 98, 100. 442 Wieczorek/Schütze/Lüke, § 806 Rn. 7; OLG München, DGVZ 1980, 122, 123. 443 Brox/Walker, Rn. 409; Furtner, DGVZ 1965, 1, 2 f.; Gaul, GS Arens, S. 89, 123 f.; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, §53 Rn. 19; Geißler, DGVZ 1994, 33, 35; Lippross, Rn. 255; MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 7; Noack, DGVZ 1975, 37, 38; Schuschke/Walker/Walker, § 817 Rn. 6; Stein/Jonas/Würdinger, § 806 Rn. 3; a. A. Zöller/Herget, § 817 Rn. 5; AG Neustadt DGVZ 1964, 156 m. zust. Anm. Mümmler. 444 So auch Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 27. 445 Brox/Walker, Rn. 409; Lippross, Rn. 255. 446 MüKo-ZPO/Gruber, § 817 Rn. 7: „Wegen ihres Prozesshandlungscharakters“. 441

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wendig die Unanwendbarkeit der Vorschriften über die Anfechtung folgt,447 lassen sich die nachfolgenden Erwägungen zur zweiseitigen Betrachtungsweise auf die einseitige übertragen. Befürwortet man – so wie auch die vorliegende Arbeit448 – eine zweiseitige (vertragliche aber öffentlich-rechtliche) Einordnung, erscheint die (analoge) Anwendung der §§ 119 ff. BGB zunächst denkbar, da für Prozessverträge überwiegend die Anfechtung akzeptiert wird.449 Dies wird jedoch in erster Linie aufgrund der Existenz von § 806 ZPO abgelehnt: Die Zulassung der Anfechtung würde den Zweck von § 806 ZPO vereiteln, da über den Umweg der §§ 119 ff. BGB eine „Quasi-Gewährleistung“ eingeführt würde, die durch den Gewährleistungsausschluss gerade verhindert werden soll.450 Diese Erwägungen treffen zwar für § 119 II BGB zu, dessen Anwendung auch im privatrechtlichen Bereich dann ausgeschlossen ist, wenn ansonsten Gewährleistungsrechte unterlaufen werden könnten.451 Zur Anwendung von § 119 I BGB sowie § 123 BGB ist jedoch damit noch nichts gesagt. Allerdings möchte – wie bereits mehrfach ausgeführt – § 806 ZPO die Freihaltung der Zwangsvollstreckung von materiell-rechtlichen Problemen erreichen.452 Ließe man die Anfechtung zu, würde man materiell-rechtlichen Streitfragen wieder das Tor öffnen und den Sinn und Zweck von § 806 ZPO durchkreuzen. Ähnlich argumentiert Schilken, wenn er ausführt, dass die besondere verfahrensrechtliche Lage Rechtssicherheit erfordere.453 Darüber hinaus kann sich der Erwerber von seinem Gebot (oder seiner Erklärung bei § 825 I ZPO) jederzeit lösen, indem er es gemäß § 817 III 1 ZPO unterlässt, die Ablieferung an sich zu verlangen. Die dafür vorgesehenen Folgen (anderweitige Versteigerung; Haftung auf den Ausfall bei Mindererlös, § 817 III 2 ZPO) ähneln denen des § 122 BGB,454 was aus meiner Sicht ebenfalls gegen eine Zulassung der Anfechtung spricht: Der Erwerber soll von seiner Erklärung ohne Grund Abstand nehmen können, also ohne den Weg über die (einen Grund benötigende) Anfechtung gehen zu müssen. Materiell-rechtliche Probleme werden so erneut vermieden. Die ZPO bedient sich hier einer charakteristischen, auf Effektivität der Zwangsvollstreckung ausgerichteten Verfahrensregel.455 Der Erwerber 447

So Gaul, GS Arens, S. 89, 123: „überwundene Begriffsjurisprudenz“. Siehe oben B. II. 1. b). 449 Schilken, Rn. 146; vgl. auch generell Wagner, S. 293 ff. 450 Brox/Walker, Rn. 409; Furtner, DGVZ 1965, 1, 2; Lippross, Rn. 255; Schuschke/ Walker/Walker, § 806 Rn. 3, § 817 Rn. 6. 451 Vgl. nur MüKo-BGB/Armbrüster, § 119 Rn. 28 ff. 452 Siehe oben C. II. 4. d) mit Verweis auf Fn. 401. 453 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 19. 454 Vgl. Schuschke/Walker/Walker, § 817 Rn. 6. 455 Gaul, GS Arens, S. 89, 112. 448

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wird nicht an seiner Erklärung festgehalten, sondern ist lediglich – um eine schnelle Abwicklung zu gewährleisten – in einer sich anschließenden Verwertung präkludiert.456 Auch diese – wohl mittelbar auch mit der Freihaltung von materiell-rechtlichen Problemen intendierte – Beschleunigung und damit Effektivierung der Zwangsvollstreckung spricht dagegen, die Anfechtung zu gestatten. Hinsichtlich der Anfechtung gemäß § 123 BGB ist ein Vergleich mit dem privaten Pfandverkauf hilfreich: Dort regelt – wie oben bereits ausgeführt – § 445 BGB den Gewährleistungsausschluss als korrespondierende Norm zu § 806 ZPO in der Zwangsvollstreckung. Bis zur Schuldrechtsreform war das Verhältnis zwischen einer Anfechtung nach § 123 BGB und dem Gewährleistungsausschluss (§ 461 BGB a. F.) umstritten: Während im Falle einer arglistigen Täuschung die Anfechtung gemäß § 123 BGB nach einhelliger Ansicht zugelassen wurde,457 war die Reichweite des Haftungsausschlusses unklar: Die ganz herrschende Ansicht begrenzte für diesen Fall den Haftungsausschluss, obwohl der Wortlaut von § 461 BGB a. F. keine solche Einschränkung enthielt.458 Mit der Schuldrechtsreform wurde diese Ausnahme vom Gewährleistungsausschluss bei arglistiger Täuschung explizit aufgenommen.459 Es besteht also zwischen Mängelgewährleistung und Anfechtung ein gewisser Gleichlauf: Im Falle eines Mangels sind weder Ansprüche gemäß § 433 ff. BGB gegeben, noch kann sich der Käufer durch die Anfechtung vom Kaufvertrag lösen. Begeht der Verkäufer hingegen eine arglistige Täuschung, steht dem Käufer sowohl die Tür zur Anfechtung gemäß § 123 BGB, als auch zum Mängelgewährleistungsrecht offen. Dies macht auch aufgrund der unterschiedlichen Rechtsfolgen Sinn: Die Anfechtung führt gemäß § 142 I BGB zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages, gewährt dem Käufer jedoch keinen auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch. Letzterer wird durch die Mängelgewährleistungsrechte ermöglicht, jedoch nur soweit der Verkäufer arglistig gehandelt hat.460 Mit der Ausnahme bei arglistigem Handeln entspricht der Gesetzgeber dem allgemeinen Regelungsprinzip des Gewährleistungsrechts, die Haftung des arglistigen Verkäufers zu verschärfen.461 Gleichzeitig wird die Norm überwiegend als dispositiv angesehen.462 Man kann also allgemein formulieren: Der Gesetzgeber

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Gaul, GS Arens, S. 89, 112. Vgl. nur Soergel/U. Huber, § 461 Rn. 2 m.w. N. 458 Vgl. nur Köhler, JZ 1989, 761, 775 m.w. N. zur herrschenden Ansicht. 459 Vgl. jurisPK-BGB/Pammler, § 445 Rn. 2 f. m.w. N. 460 Die Rechtsfolgen von § 444 BGB und § 445 BGB sind insofern identisch, obwohl der Wortlaut der Normen unterschiedlich ist, vgl. BeckOK-BGB/Faust, § 445 Rn. 10; jurisPK-BGB/Pammler, § 445 Rn. 17. 461 BeckOK-BGB/Faust, § 445 Rn. 8. 462 Palandt/Weidenkaff, § 445 Rn. 1; Staudinger/Beckmann, § 445 Rn. 8. 457

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überlässt den Parteien die Freiheit, ihre Rechtsbeziehungen selber zu regeln. Begrenzt wird diese Freiheit durch die Schranke der Arglist. Dies steht im Gegensatz zu den Gewährleistungsregelungen bei der Verwertung in der Zwangsvollstreckung: § 806 ZPO ist – wie oben dargelegt – nicht dispositiv. Zudem gilt der Gewährleistungsausschluss nach ganz herrschender Ansicht auch dann, wenn ein Mangel arglistig verschwiegen wurde.463 Es lässt sich allgemein formulieren: Die Norm soll umfassend und ohne Ausnahme ein Gewährleistungsrecht des Erstehers verhindern. Möchte man auch hier einen Gleichlauf zwischen Mängelgewährleistung und Anfechtung, so muss die Anfechtung auch im Falle der Arglist (§ 123 BGB) ausgeschlossen sein. Nach alledem ist festzuhalten, dass eine Anfechtung der (obligatorischen) Erklärung des Erwerbers nicht zulässig ist. Anderenfalls würde der Gewährleistungsausschluss von § 806 ZPO und der mit ihm verfolgte Zweck unterlaufen werden. Auch die in § 817 III ZPO vorgesehene Lösungsmöglichkeit und der Vergleich mit dem privaten Pfandverkauf stützt diesen Befund. bb) Dingliches Vollzugsgeschäft Die Ablieferung als dingliches Vollzugsgeschäft gemäß § 817 II ZPO ist durch eine Anfechtung ebenfalls nicht vernichtbar: Zum einen ist ein Irrtum beim Eigentumsübertragungsvorgang schon gedanklich schwer vorstellbar, sodass schon aus rein praktischen Gründen eine Anfechtung nach § 119 I, II BGB kaum jemals vorkommen wird.464 Zum anderen folgt aus § 817 III 2 ZPO, dass der Gesetzgeber den dinglichen Vollzugsakt – im Gegensatz zum schuldrechtlichen Geschäft – als definitiv ansieht.465 Eine Anfechtung der Erklärung des Erwerbers (sowohl nach § 119 BGB als auch nach § 123 BGB) ist somit auch beim dinglichen Vollzugsgeschäft ausgeschlossen. Der Erwerber ist jedoch auch hier nicht schutzlos: Bei einer arglistigen Täuschung durch den Gerichtsvollzieher kommen Amtshaftungsansprüche (§ 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG) sowie gegebenenfalls Ansprüche gemäß §§ 823 I, II, 826 BGB in Betracht. 463 Hk-ZV/Kindl, § 806 Rn. 3; MüKo-ZPO/Gruber, § 806 Rn. 6; Musielak/Voit/ Becker, § 806 Rn. 3; Stein/Jonas/Würdinger, § 806 Rn. 3. 464 Dies verkennt meines Erachtens die Entscheidung des AG Neustadt DGVZ 1964, 156 m. zust. Anm. Mümmler. Das Gericht nimmt zunächst einen Irrtum über eine wesentliche Eigenschaft der versteigerten Sache gemäß § 119 II BGB an, um sodann die Nichtigkeit der Ablieferung (!) gemäß § 142 BGB festzustellen. Dies stellt aus meiner Sicht einen Verstoß gegen das Trennungs- und Abstraktionsprinzip dar. 465 Gaul, GS Arens, S. 89, 124.

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f) Lastentragung (Gefahrtragung) Fraglich ist des Weiteren, wie die „Gefahrtragung“ bei der Verwertung über eine private Versteigerungsplattform verteilt ist. Im Schuldrecht spricht man von Gefahrtragung, wenn das Schicksal von Leistung und Gegenleistung betrachtet wird: für den Schuldner der Hauptleistung bezeichnet dabei die Leistungsgefahr das Risiko, die geschuldete (Haupt-)Leistung bewirken zu müssen, für den Gläubiger der Hauptleistung, den Anspruch auf selbige zu verlieren. Umgekehrt sagt die Gegenleistungsgefahr (auch: Preisgefahr) etwas darüber aus, was mit der Gegenleistung passiert, wenn der Schuldner der Hauptleistung nicht zu leisten braucht. Mit anderen Worten: Die Gegenleistungsgefahr bezeichnet das Risiko des Gläubigers der Hauptleistung, trotz Wegfalls der Hauptleistung seine Gegenleistung noch erbringen zu müssen, oder – aus Sicht des Schuldners der Hauptleistung – die Gefahr, aufgrund des Wegfalls der Hauptleistung die Gegenleistung nicht zu erhalten.466 Die allgemeinen Grundregelungen hierzu finden sich in § 275 BGB für die Leistungsgefahr sowie in § 326 BGB für die Preisgefahr. Sie sind Ausdruck des synallagmatischen Verhältnisses von Leistung- und Gegenleistung.467 Genau hier liegt das terminologische Problem, wenn die „Gefahrtragung“ im Rahmen der Verwertung in der Zwangsvollstreckung betrachtet wird: Wie bereits ausgeführt, bestehen zwischen Gerichtsvollzieher und Ersteher keine Erfüllungspflichten.468 Da für eine synallagmatische Verknüpfung beiderseitige Leistungspflichten kennzeichnend sind,469 kann bei der Verwertung in der Zwangsvollstreckung nicht von einer echten Gefahrtragung gesprochen werden. Aufgrund der wechselseitigen Pflichten im Sinne einer prozessualen „Last“ 470 kann man aus meiner Sicht den Terminus „Lastentragung“ verwenden. Dabei ist – wie im Rahmen des schuldrechtlichen Synallagmas – zwischen Leistungs- und Preisgefahr zu unterscheiden. Auch wenn die Terminologie aufgrund fehlender Erfüllungsansprüche erneut nicht recht passt, sollen die Begriffe hier entsprechend verwendet werden. Das fehlende Synallagma bei der Verwertung in der Zwangsvollstreckung ist jedoch nicht lediglich für die Terminologie problematisch, sondern wird sich auch als dogmatisches Problem erweisen; dazu sogleich.

466 467 468 469 470

Vgl. Soergel/U. Huber, Vor § 446 Rn. 4 ff. Palandt/Grüneberg, § 326 Rn. 2, siehe auch sogleich. Siehe oben C. II. 4. c). Palandt/Grüneberg, Vor § 320 Rn. 5, 12 ff. Siehe oben C. II. 4. c).

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aa) Leistungsgefahr Die Frage nach der Leistungsgefahr ist dabei noch recht einfach zu beantworten: Nach Abschluss des „obligatorischen Grundgeschäfts“ gemäß § 825 I ZPO kann der Erwerber vom Gerichtsvollzieher die Ablieferung der Sache verlangen. Sobald der Erwerber den unmittelbaren Besitz über die Sache erlangt hat, ist mit der Ablieferung auch Erfüllung eingetreten. Eine Haftung des Staates kommt dann nicht mehr in Betracht.471 Der problematische Zeitraum für die Gefahrtragung ist demnach – wie auch im allgemeinen Schuldrecht – der zwischen Vertragsschluss und Erfüllung. Geht die Sache während dieses Zeitraums ohne Verschulden des Gerichtsvollziehers unter und verlangt der Ersteher weiterhin die Ablieferung, so mag man an eine (analoge) Anwendung von § 275 BGB denken. Diese (materiell-rechtliche) Prüfung kann jedoch aus meiner Sicht offenbleiben, da die verfahrensrechtliche Durchsetzung des Ablieferungsverlangens (mittels der Erinnerung gemäß § 766 ZPO)472 ohne Erfolg sein wird: Die Dienstpflicht des Gerichtsvollziehers zur Eigentumsübertragung an der zugeschlagenen Sache473 endet selbstverständlich dort, wo die Sache nicht mehr vorhanden ist. Natürlich kommt weiterhin eine Amtshaftung in Betracht, soweit der Untergang (oder die Verschlechterung) des Pfandgegenstandes vom Gerichtsvollzieher verschuldet worden ist. Der Staat haftet beispielsweise bei Verlust oder Beschädigung während des Zeitraums der Verwahrung nach Amtshaftungsgrundsätzen.474 Auch bei schuldhaft fehlerhafter Verpackung (beispielsweise in Vorbereitung des Versandes) durch den Gerichtsvollzieher und daraus resultierender Beschädigung (beim Versand) kommt Amtshaftung in Betracht.475 Dies ist jedoch dann keine Frage des Primär-„Anspruches“ mehr, sondern liegt auf der Sekundärebene. Zusammenfassend lässt sich für die Leistungsgefahr feststellen, dass bei unverschuldetem Untergang der verwerteten Sache ein Erfüllungsverlangen des Erwerbers erfolglos sein wird. Bei vom Gerichtsvollzieher verschuldetem Untergang oder Verschlechterung der Sache ist Amtshaftung möglich. 471 Schuschke/Walker/Walker, § 817 Rn. 12 unter Verweis auf LG Heidelberg, DGVZ 1991, 137, 138. Der Fall lag dort jedoch etwas anders: Der Gerichtsvollzieher hatte die verwertete Sache nach Ablieferung noch weiter verwahrt, weshalb ein Amtshaftungsanspruch zumindest denkbar erschien. 472 Siehe oben C. II. 4. c). 473 Siehe oben C. II. 4. c). 474 Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 27. 475 LG Magdeburg, DGZV 2012, 98, 100.

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bb) Preisgefahr Wesentlich problematischer ist hingegen die Verteilung der Preisgefahr: Was passiert mit der Last des Erwerbers, den „Kaufpreis“ zu zahlen, wenn der Gerichtsvollzieher die Ablieferung wegen Unterganges der Sache nicht leisten kann? Kritisch ist dabei erneut der Untergang der Sache im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Erfüllung. Es sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: Im ersten Fall hat der Erwerber den „Kaufpreis“ noch nicht entrichtet. Geht nun die Sache unter, wäre eine (analoge) Anwendung von § 326 I 1 BGB denkbar: Der Erwerber würde dann von seiner „Zahlungspflicht“ gegenüber dem Gerichtsvollzieher frei. Meines Erachtens hingegen bedarf es keiner (analogen) Anwendung von § 326 I 1 BGB: Der Erwerber kann sich nämlich – wie erwähnt – von seiner „Pflicht“ zur Zahlung durch bloßes Nichtstun entziehen.476 Dann würde normalerweise gemäß § 817 III ZPO zur anderweitigen Verwertung übergegangen. Da die Sache untergegangen ist, kommt eine anderweitige Verwertung und damit eine Haftung auf den Ausfall (§ 817 III 2 ZPO) nicht in Betracht. Dieser Lösungsweg kommt somit zum selben Ergebnis wie eine (analoge) Anwendung von § 326 I 1 BGB. Im zweiten Fall – und dies ist der weitaus problematischere – hat der Erwerber den „Kaufpreis“ bereits entrichtet und die Ablieferung an sich verlangt. Eine Vorleistung des Gerichtsvollziehers wird nicht in Betracht kommen, da der Staat keinen klagbaren Erfüllungsanspruch auf Zahlung des „Kaufgeldes“ gegen den Erwerber hat; der Staat trüge bei Vorleistung das Risiko des Ausfalls.477 Dies kann meines Erachtens nicht akzeptiert werden. Geht nun nach Zahlung die verwertete Sache unter, ist fraglich, ob der Erwerber die Preisgefahr trägt: Wendet man § 326 I 1 BGB (analog) an, so läge die Preisgefahr beim Gerichtsvollzieher. Der Erwerber könnte gemäß § 326 IV BGB (analog) das Geld zurückverlangen. Eine Rückforderung nach Bereicherungsrecht kommt nach wohl überwiegender Ansicht nicht in Betracht: Die früher in § 323 III BGB a. F. angeordnete Rückabwicklung nach Bereicherungsgrundsätzen (siehe zur aufschlussreichen Historie noch sogleich) hat der Gesetzgeber ausdrücklich als wenig sachgerecht verworfen und daher speziell auf die §§ 346–348 BGB verwiesen.478 476

Siehe oben C. II. 4. c). Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 26. 478 Vgl. nur BeckOK-BGB/H. Schmidt, § 326 Rn. 11 auch mit Nachweisen zur Gegenansicht, die zumindest bei Leistung nach Fortfall der Gegenleistungspflicht einen Anspruch nach Bereicherungsrecht zusprechen möchte. 477

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(1) Anwendung von § 447 BGB Dem Rückforderungsverlangen (analog) § 326 IV BGB könnte jedoch § 447 BGB entgegenstehen, wenn die Sache versendet wird und der Gerichtsvollzieher sie bereits an die Transportperson übergeben hat. Der Versand der verwerteten Sache wird bei der Verwertung über die private Internetplattform der Regelfall sein. Mit Übergabe an die Transportperson geht die Preisgefahr gemäß § 447 BGB auf den Erwerber über.479 Das „Kaufgeld“ wäre dann endgültig „verdient“ und könnte daher nicht mehr zurückgefordert werden. Die Problematik der (analogen) Anwendung der Gefahrtragungsregeln (insbesondere § 447 BGB) in der Zwangsverwertung wird – soweit ersichtlich – in der Literatur kaum diskutiert. Lediglich Meller-Hannich führt aus, dass die Anwendung von § 447 BGB an zwei Dingen scheitere: Zum einen begebe sich der Staat bei der Verwertung nicht gänzlich auf die Ebene der Gleichordnung, was eine Ergänzung des öffentlich-rechtlichen Vertrages durch Regelungen des Zivilrechtes ausschließe. Zum anderen fehle es aufgrund nicht vorhandener Erfüllungsansprüche zwischen Staat und Erwerber an einem Synallagma. Ein synallagmatisches Verhältnis sei jedoch für die Anwendung von § 447 BGB essentiell.480 Vorab ist zunächst festzustellen, dass § 806 ZPO jedenfalls nicht entgegensteht: Bei der Norm des § 447 BGB handelt es sich – trotz ihres Standortes im Kaufrecht – nicht um eine Regelung des Gewährleistungsrechts. Sie stellt eine Abweichung von der allgemeinen Regelung des § 326 I BGB dar und verlagert das Risiko der Gegenleistung (also die Gegenleistungsgefahr) in Richtung Käufer: Bereits mit Aushändigung der Sache an die Transportperson geht die Preisgefahr auf den Käufer über. Anders ausgedrückt: Wird dem Verkäufer im Falle eines Verlustes der Kaufsache beim Transport die Leistung unmöglich, so wird er nach § 275 I BGB von der Leistungspflicht frei (Regelung der Leistungsgefahr). Gemäß § 326 I BGB verlöre er dann den Anspruch auf die Gegenleistung (Regelung der Gegenleistungsgefahr). Unter den Voraussetzungen von § 447 I BGB bleibt die Zahlungspflicht des Käufers jedoch bestehen, obwohl der Verkäufer von seiner Leistungspflicht befreit ist. Da § 447 BGB der Sache nach eine Regelung des allgemeinen Schuldrechts ist, bleibt sie vom Gewährleistungsausschluss des § 806 ZPO unberührt. (a) (Analoge) Anwendung auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag Fraglich ist zunächst, ob § 447 BGB auch auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag des § 825 I ZPO angewendet werden kann. Das erste Argument von Meller-Hannich verfängt meines Erachtens nicht: Wenn sie – wie auch die vorliegende Arbeit – einerseits den Freihandverkauf 479 480

Staudinger/Beckmann, § 447 Rn. 2 m.w. N. Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 27.

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über eine private Versteigerungsplattform gemäß § 825 I BGB als öffentlichrechtlichen Vertrag einordnet,481 andererseits bei der Anwendung von § 447 BGB auf die fehlende Gleichordnung zwischen Staat und Erwerber im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Vertrages hinweist,482 kann der so gezogene Schluss in dieser Pauschalität nicht mitgemacht werden. Denn § 62 Satz 2 VwVfG ordnet für den öffentlich-rechtlichen Vertrag die Geltung der Vorschriften des BGB an, ohne zwischen einer Subordination und einer Koordination der Vertragsparteien zu unterscheiden. Die Differenzierung zwischen Subordinations- und Koordinationsverträgen wird vom Gesetz lediglich in § 55 VwVfG, § 56 VwVfG, § 59 II VwVfG und in § 61 VwVfG aufgenommen, wo für subordinationsrechtliche Verträge im Sinne von § 54 Satz 2 VwVfG besondere Anforderungen gestellt werden (beispielsweise das Kopplungsverbot in § 56 I 2 VwVfG). Die Verweisung in § 62 Satz 2 VwVfG gilt im Umkehrschluss selbstverständlich auch bei öffentlich-rechtlichen Verträgen im Subordinationsverhältnis.483 Entscheidend für die Anwendbarkeit zivilrechtlicher Vorschriften auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag ist lediglich, ob die einzelne zivilrechtliche Norm in das Gefüge des öffentlichen Vertragsrechtes passt.484 Dabei ist zu beachten, dass öffentliches Recht und Privatrecht in sich geschlossene Teilrechtsordnungen sind und eigenen Grundprinzipien folgen: Insbesondere ist das Privatrecht einerseits vom Prinzip der Privatautonomie geprägt, während die Verwaltung andererseits gemäß Art. 20 III GG an Recht und Gesetz gebunden ist.485 Die Vorschriften des BGB über Leistungsstörungen und insbesondere die Gefahrtragungsregeln sind in Anbetracht dieser Kriterien nach – soweit ersichtlich – unbestrittener Auffassung auf öffentlich-rechtliche Verträge anwendbar.486 Die zwischen den Parteien vereinbarten Leistungspflichten sind nämlich – auch im öffentlichen Recht – ordnungsgemäß zu erfüllen.487 Es spricht folglich aus meiner Sicht – und entgegen der Auffassung von Meller-Hannich – nichts dagegen, das Leistungsstörungsrecht im Allgemeinen und die Gefahrtragungsvorschriften – wie zum Beispiel § 326 BGB beziehungsweise § 447 BGB – im Speziellen im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Vertrages anzuwenden.

481

Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 23. Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 27. 483 Vgl. Kopp/Ramsauer, § 54 Rn. 46. 484 Kopp/Ramsauer, § 62 Rn. 8. 485 BeckOK-VwVfG/Kämmerer, § 62 Rn. 14; Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk/Neumann, § 62 Rn. 4. 486 BeckOK-VwVfG/Kämmerer, § 62 Rn. 30; Knack/Hennecke/Schliesky, § 62 Rn. 35 ff.; Maurer, § 14 Rn. 52; Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk/Neumann, § 62 Rn. 33. 487 Kopp/Ramsauer, § 62 Rn. 21; Maurer, § 14 Rn. 52; Ziekow, § 62 Rn. 12. 482

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(b) (Analoge) Anwendung bei fehlendem Synallagma Stichhaltiger ist jedoch das zweite Argument von Meller-Hannich: Aufgrund fehlender Erfüllungspflichten besteht kein synallagmatisches Verhältnis zwischen Staat und Erwerber, was eine direkte Anwendung der Regelungen über die Gefahrtragung in der Tat schwierig gestaltet. In Betracht kommt jedoch eine Analogie. Streng genommen handelt es sich, da bereits § 62 Satz 2 VwVfG eine „entsprechende“ Anwendung der Vorschriften des BGB anordnet, um eine doppelte Analogie: Im Zuge der ersten „Analogie“ ging es lediglich um die Frage, ob die Vorschriften des Leistungsstörungsrechtes (und speziell die Gefahrtragungsregeln der § 326 BGB beziehungsweise § 447 BGB) auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag des § 825 I ZPO anzuwenden sind, und zwar bei (fiktiver) Annahme gegenseitiger Leistungspflichten. Hinsichtlich der zweiten Analogie stellt sich nunmehr die Frage, ob das Recht der Leistungsstörungen (und speziell § 326 BGB und § 447 BGB) auch für prozessuale „Lasten“ (im Sinne von § 817 ZPO) Geltung entfalten kann. Eine analoge Anwendung einer Norm kommt in Betracht, wenn eine offene Gesetzeslücke vorliegt.488 Unter einer Gesetzeslücke versteht man – wie bereits ausgeführt – eine „planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes“.489 Offene Unvollständigkeit liegt – im Gegensatz zur verdeckten – dann vor, wenn das Gesetz für den bestimmten Fall keine anwendbare Regel enthält, obwohl es nach Sinn und Zweck des Gesetzes einer Regelung bedürfte.490 Anschließend ist zu prüfen, ob die für einen Tatbestand (A) geltende Norm, aufgrund der Ähnlichkeit zu einem anderen gesetzlich ungeregelten Tatbestand (B) übertragbar ist.491 (aa) Anfängliche planwidrige Unvollständigkeit Eine Unvollständigkeit liegt ohne Zweifel vor: Der Gesetzgeber hat es unterlassen, für die Verwertung in der Zwangsvollstreckung eigene Gefahr- beziehungsweise Lastentragungsregeln zu schaffen. Insbesondere eine mit § 447 BGB vergleichbare Regelung für den Fall des Versandes der Sache existiert nicht. Fraglich ist jedoch, ob auch Planwidrigkeit gegeben ist. In Betracht kommt zunächst eine anfängliche Planwidrigkeit, also eine bereits bei Schaffung des Gesetzes vorliegende. Wiederum gilt: Die Planwidrigkeit ist vom Standpunkt des Gesetzes selbst, aus einem dem Gesetz zugrunde liegenden Regelungsplan zu beantworten, wobei der Plan im 488 489 490 491

Larenz, S. 381. Siehe oben C. II. 4. d) unter Verweis auf Larenz, S. 373 m.w. N. Larenz, S. 377. Larenz, S. 381.

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Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu bestimmen ist.492 Mit anderen Worten: Die bloße Nichtregelung durch den Gesetzgeber reicht nicht aus; die Unvollständigkeit hätte – bei umfassender Berücksichtigung des gesetzgeberischen Regelungsplanes – nicht entstehen dürfen; im Gegenteil: Man hätte eine Regelung erwartet. Um den Regelungsplan des historischen CPO-Gesetzgebers herauszuarbeiten, soll folgendermaßen vorgegangen werden: Zuerst wird die Historie der (kaufrechtlichen) Gefahrtragung bis zur Schaffung der CPO (1877) untersucht ([a]). Im Anschluss wird auf die Ausgestaltung der Verwertung in der Zwangsvollstreckung (und insbesondere den freihändigen Verkauf) einzugehen sein, und zwar wie sie sich zum Zeitpunkt der Schaffung der CPO darstellte ([b]). Aus den gewonnen Erkenntnissen kann sodann festgestellt werden, weshalb der CPO-Gesetzgeber eine Regelung wie unter [a] für den Fall [b] unterlassen hat ([c]). [a] Geschichte der (kaufrechtlichen) Gefahrtragung bis 1877 Erste Deutungen zur Gefahrtragung findet man im klassischen römischen (Kauf-)Recht: Die Preisgefahr („periculum“) ging mit „Perfektion des Kaufvertrages“ („emptio perfecta“) – in der Regel also mit Vertragsschluss – auf den Käufer über.493 Diese Regel des „periculum est emptoris“ 494 hat ihren Ursprung nach wohl überwiegender Ansicht in der Vorstellung des „Barkaufs“ („Handkaufs“), bei dem Abschluss und Vollzug des Geschäfts zusammenfallen.495 Die früheste Form dieses „Barkaufes“ herrschte in altrömischer Zeit als Manzipationskauf vor: Bei der sogenannten „mancipatio“ ergriff der Erwerber vor Zeugen die Sache gegen Zahlung des Preises; das Geld wurde (ebenfalls vor Zeugen) durch einen Waagehalter unmittelbar zuvor abgewogen.496 Durch das Ergreifen erhielt der Erwerber die „mancipium-Gewalt“, eine Erscheinungsform des Eigentums.497 Diese Urform des „Barkaufs“ hatte die Eigenheit, dass die Abrede über den Kauf der Ware noch keine klagbaren obligatorischen Verpflichtung nach sich zog (eine interessante Parallele zu den aus § 817 ZPO resultierenden

492

Larenz, S. 373, 375. Kaser, S. 512, 547 und insbesondere 552 f. m.w. N. 494 Vgl. zum Begriff HKK/Schermaier, § 326 Rn. 3 und HKK/Ernst, §§ 446, 447 Rn. 2. 495 Haymann, SZ 41 (1920), 44, 172 ff.; Kaser, S. 545 ff.; teilweise ablehnend Bauer, S. 72 ff. 496 Kaser, S. 41 ff. 497 Kaser, S. 44. 493

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„Pflichten“ beziehungsweise „Lasten“;498 dies wird später noch zu thematisieren sein).499 Der Einfluss des Untergangs der Kaufsache auf den Kaufpreisanspruch brauchte daher auch nicht geregelt werden: Es gab sowohl vor als auch nach Untergang der Kaufsache keine Verpflichtungen.500 Es handelte sich um ein quasi „reell vollzogenes Kaufgeschäft“ bei Zahlung des Kaufpreises und dadurch bedingten Wechsel des Eigentums.501 Im Laufe der Zeit wurde dann zunächst der Baraustausch gelockert, indem beispielsweise der Kaufpreis gestundet werden konnte; später wurde das obligatorische Kaufgeschäft aufgrund der „fides“ verpflichtend und mit der „bonae fidei iudicium“ klagbar.502 Abschluss und Vollzug des Geschäftes konnten sich nach und nach sowohl räumlich als auch zeitlich voneinander entfernen. Dennoch verblieb es bei der Regel des „periculum est emptoris“.503 Dies lag wohl auch daran, dass die Klagen von Käufer und Verkäufer noch nicht koordiniert waren: Bei Untergang der Sache war die Klage des Käufers ohne Erfolg, die des Verkäufers auf Kaufpreiszahlung konnte – unberührt vom Untergang der Sache – Erfolg haben.504 Ein irgendwie geartetes funktionelles Synallagma gab es noch nicht. Diese erste Gefahrtragungs-Grundregel überdauerte – mit einigen Modifikationen – auch das Mittelalter und wurde erst in den naturrechtlichen Kodifikationen wieder aufgegriffen.505 Während der Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (CMBC) noch auf der Linie des römischen Rechts lag,506 ging das Allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten (ALR)507 und das österreichische 498

Siehe oben C. II. 4. c). Haymann, SZ 41 (1920), 44, 172 ff.; Kaser, S. 545 ff. 500 Haymann, SZ 41 (1920), 44, 173; vgl. auch die Verweise bei Hager, S. 38 f. 501 Haymann, SZ 41 (1920), 44, 173. 502 Kaser, S. 546. 503 Kaser, S. 552. 504 HKK/Ernst, §§ 446, 447 Rn. 2. 505 Vgl. die Zusammenfassungen bei Hager, S. 39 f. und HKK/Schermaier, § 326 Rn. 5 ff. 506 CMBC IV 3, § 11: „Obwohl jetztgedachtermaßen der Käufer das Eigentum der verkauften Sache durch den bloßen Contract ohne erfolgende wirkliche Übergabe niemals erlangt, so trägt er gleichwohl von Zeit des geschlossenen Contractes auch noch vor geschehener Extradition, wieder die sonst obwaltende Rechtsregel: Quod Res pereat suo Domino, die Gefahr der Sache, dergestalt, daß, wenn sie etwa zu Grunde gehet, oder deteriorirt wird, alsdann der Schade oder Verlust nicht mehr den Verkäufer, sondern den Käufer betrifft, folglich auch der Kauf-Schilling deßungeachtet ganz bezahlt werden muß; wohingegen aber auch der Käufer solchenfalls befugt ist, wider alle Jene, welche an sothanem Schaden, Verlust oder Untergang der Sache Schuld tragen, also fort zu agiren, ohne daß er heut zu Tage noch eine vorläufige Cesionem Actionis hierzu vonnöthen hat.“ 507 ALR I 11, § 95: „So lange der Verkäufer dem Käufer die Sache noch nicht übergeben hat, bleibt bey allen freywilligen Verkäufen, wenn sie nicht in Pausch und Bogen geschlossen, oder sonst ein Anderes ausdrücklich verabredet worden, Gefahr und Schade dem Verkäufer zur Last.“ 499

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ABGB508 hiervon ab: Letztgenannte stellten für den Gefahrübergang auf die Übergabe der Kaufsache ab (Verschaffung des unmittelbaren Besitzes; sogenanntes „Traditionsprinzip“ 509). Im preußischen Recht war für die Eigentumsverschaffung auch die Übergabe erforderlich; aufgrund dieser Verknüpfung gingen Eigentum und Gefahr gleichzeitig über.510 „Unter Abwesenden“ erfolgte die Übergabe (und damit sowohl Gefahrübergang als auch Eigentumserwerb) bereits mit Aushändigung der Sache an den „Bevollmächtigten des Käufers“ oder sobald sie „auf die Post gegeben, oder dem Fuhrmanne oder Schiffer überliefert worden“ ist (ALR I 11, § 128). Für die zwangsweise Verwertung (beweglicher und unbeweglicher Sachen) beließ es das ALR interessanterweise beim „periculum est emptoris“, indem „bey gerichtlichen nothwendigen Verkäufen, durch den Zuschlag, Eigenthum, Nutzung, Gefahr und Lasten auf den Käufer“ übergehen, „wenn gleich selbiger die entstandene Sache noch nicht in Empfang genommen hat“ (ALR I 11, § 342).511 Der französische Code civil (CC) verfolgte einen Mittelweg: Bereits mit Abschluss des Kaufvertrages ging das Eigentum und damit die Gefahr auf den Käufer über („res perit domino“); Dritten gegenüber galt der Eigentumsübergang jedoch erst mit Besitzerwerb (Artt. 1138, 1583 CC).512 Fasst man die Geschichte der kaufrechtlichen (Preis-)Gefahrtragung bis hierhin zusammen, wird Folgendes klar: Der Übergang der Preisgefahr vom Verkäufer auf dem Käufer muss (irgendwann) beim Austausch der Leistungen und Abwicklung des Kaufvertrages geschehen; dieser Zuordnungswechsel macht gerade das „Programm des Kaufvertrages“ aus.513 Dieses „Ob“ des Gefahrtragungswechsels ist allen Rechtsordnungen gemein, sie unterscheiden sich lediglich im Hinblick auf das „Wie“, also die zeitliche Komponente des Gefahrüberganges. Es lassen sich drei mögliche Konzeptionen unterscheiden: Beim Prinzip des „periculum est emptoris“ geht die Gefahr zum frühestmöglichen Zeitpunkt über, nämlich bereits mit Kaufvertragsschluss. Zweite Möglichkeit der Konzeption ist die Anknüpfung an den Eigentumsübergang („res perit domino“). Je nachdem, ob das Eigentum mit Kaufvertragsschluss übergeht (dann Gleichlauf mit dem „periculum est emptoris“, also Übergang zum frühest möglichen Zeitpunkt) oder erst als letztes Teilstück der Erfüllung im Rahmen der Übereignung (dann Gefahrübergang zum spätesten möglichen Zeitpunkt), kommt diese Verbindung zwi508

§§ 1048 f. ABGB. HKK/Ernst, §§ 446, 447 Rn. 3. 510 HKK/Ernst, §§ 446, 447 Rn. 3. 511 Vgl. ferner auch die weiteren Nachweise zum Zwangsverkauf in den anderen Gesetzgebungen bei Meyer, S. 226 ff. 512 HKK/Ernst, §§ 446, 447 Rn. 3. 513 HKK/Ernst, §§ 446, 447 Rn. 1. 509

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schen Eigentums- und Gefahrübergang zu unterschiedlichen Ergebnissen. Die dritte Option ist das Traditionsprinzip. Es liegt zeitlich zwischen den Polen des erstgenannten Prinzips und dem „res perit domino“ in der zweiten Variante. [b] Verwertung in der Zwangsvollstreckung (1877) Bei Schaffung der CPO im Jahr 1877 hat der Gesetzgeber keine der genannten Regelungen zur Gefahrtragung bei der Verwertung in der Zwangsvollstreckung explizit gewählt. Um die Gründe hierfür verstehen zu können, soll ein kurzer Blick auf die Verwertung geworfen werden, wie sie sich 1877 darstellte: Zunächst soll die öffentliche Versteigerung betrachtet werden: „Die weitere Ausführung der Zwangsvollstreckung geschieht nothwendig durch die Versteigerung.“ 514 Diese erfolgte gemäß § 666 II CPO-E 515 (heutiger § 816 II ZPO) „in der Gemeinde, in welcher die Pfändung geschehen ist“. Der CPO-Gesetzgeber unterließ allzu detaillierte Vorgaben an den Gerichtsvollzieher. Weitere Anweisungen sollten einer „den Gerichtsvollziehern zu ertheilenden Instruktion“ vorbehalten sein (gemeint ist wohl die heutige GVGA), „um ihnen in der Mannichfaltigkeit der Fälle einen gewissen Halt für das Verfahren zu geben“; die Instruktionen mussten sich „an örtliche Verhältnisse“ anschließen.516 Nach Gebot und Zuschlag schloss sich die „Erfüllung“ unmittelbar vor Ort und Zug-um-Zug an: Der persönlich anwesende Erwerber zahlte bar das „Kaufgeld“ und verlangte die Ablieferung (§ 667 II CPO-E: „Die Ablieferung einer zugeschlagenen Sache darf nur gegen baare Zahlung geschehen.“ 517). Die zu versteigernde Sache befand sich bereits vor der Versteigerung zur Besichtigung vor Ort (zum Beispiel im Gerichtsgebäude) und wurde unmittelbar nach barer Zahlung des „Kaufgeldes“ vom Gerichtsvollzieher an den Erwerber übergeben. Zusammengefasst: Vertragsschluss und anschließende „Erfüllung“ der gegenseitigen „Pflichten“ (oder „Lasten“) erfolgten vor Ort und in unmittelbarer zeitlicher Abfolge bei persönlicher Anwesenheit der Vertragsparteien. Für die andere Verwertungsart und insbesondere den freihändigen Verkauf gemäß § 674 CPO-E518 (heutiger § 825 ZPO) galt nichts anderes: Zwar sind die Materialien zu § 674 CPO-E unergiebig (sie enthalten keinerlei Begründung zur anderweitigen Verwertung); der freihändige Verkauf gemäß § 674 CPO-E orientiert sich jedoch am für Wertpapiere gesetzlich explizit vorgesehenen freihändigen Verkauf gemäß § 671 CPO-E (heutiger § 821 ZPO).519 Die Materialien 514 515 516 517 518 519

Siehe bereits oben C. II. 4. c) unter Verweis auf Hahn, S. 454. Erster Entwurf der CPO, Hahn, S. 86. Hahn, S. 454. Erster Entwurf der CPO, Hahn, S. 86. Erster Entwurf der CPO, Hahn, S. 86. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 53 Rn. 42; MüKo-ZPO/Gruber, § 825 Rn. 9.

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hierzu begründen den freihändigen Verkauf der Papiere damit, dass es zur „Feststellung ihres rechten Preises nicht erst der Versteigerung“ bedürfe, da sie einen „Börsen- oder Marktpreis haben“.520 Dabei wird unter anderem verwiesen auf das „preuß. Ges. vom 4. Juli 1822 §§ 12 ff.“ 521 Damit gemeint ist das „Gesetz, betreffend den Verkauf ausstehender Forderungen und Kurs habender SchuldPapiere im Wege der Exekution“ vom 4. Juli 1822.522 In den §§ 12 ff. ordnet es den freihändigen Verkauf dergestalt an, dass der „Exekutionssucher“ (gemeint ist wohl der heutige Vollstreckungsgläubiger) das Papier in Zahlung nimmt (§ 12) und zwar durch Aushändigung „zum gerichtlichen Protokoll“ gegen „Quittierung desselben über die ihm dadurch gewordene Zahlung“ (§ 13). Vertragsschluss und anschließende Erfüllung durch Inzahlungnahme ereigneten sich in diesem Fall quasi zeitgleich. Für den Fall, dass der „Exekutionssucher“ das Papier „nicht selbst übernehmen“ wollte, erfolgte eine Veräußerung „ganz auf gleiche Weise, wie Papiere dieser Art an der Börse verhandelt werden“ (§ 18). Die Börsen der damaligen Zeit waren lediglich Marktplätze, an denen Händler oder Mäkler zusammenkamen, Waren oder Wertpapiere zunächst in Augenschein nahmen, um sie dann anschließend zum Tagespreis zu kaufen, beziehungsweise zu verkaufen. Der Gerichtsvollzieher hatte aufgrund dieser Regelung nun also „freie Hand“ und konnte die Wertpapiere (§ 671 CPO-E) oder die sonstigen Pfandsachen (§ 674 CPO-E) an der Börse beziehungsweise am Markt vor Ort verkaufen. Die Vorstellung des Gesetzgebers vom freihändigen Verkauf war folglich – wie bei der öffentlichen Versteigerung – eine Erfüllung der gegenseitigen „Pflichten“ sofort und Zug-um-Zug. Zusammengefasst: Vertragsschluss und anschließende „Erfüllung“ erfolgten beim freihändigen Verkauf wie schon bei der öffentlichen Versteigerung ebenfalls vor Ort und in unmittelbarer zeitlicher Abfolge bei persönlicher Anwesenheit der Vertragsparteien. [c] Zwischenergebnis Vergleicht man diese Gestaltung der Verwertung in der Zwangsvollstreckung im Jahr 1877 mit den Ausführungen zur historischen Entwicklung der (kaufrechtlichen) Gefahrtragungsregeln, fällt Folgendes auf: Die Verwertung zeigt deutliche Parallelen zum „Barkauf“ im klassischen römischen Recht: Bei beiden liegen Abschluss und Vollzug des obligatorischen Geschäftes zum einen zeitlich nah beieinander, beziehungsweise sie fallen sogar zu520

Hahn, S. 455. Hahn, S. 455. 522 Abgedruckt in der „Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 1822“. 521

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sammen. Zum anderen sind die Beteiligten persönlich anwesend und damit auch örtlich in unmittelbarer Nähe. Darüber hinaus bestehen keine klagbaren Erfüllungsansprüche. Damit wird auch klar, weshalb der CPO-Gesetzgeber für die Verwertung in der Zwangsvollstreckung keine expliziten Gefahrtragungsregelungen geschaffen hat: Es bedurfte – wie auch im römischen Recht – schlichtweg keiner. Insbesondere der hier vorliegend als problematisch erkannte Fall der Vorleistung des Erwerbers und Untergang der Kaufsache war mangels Vorleistung nicht konstruierbar. Lediglich die Situation vor Austausch der Leistungen war denkbar, ohne funktionelles Synallagma aber nicht regelungsbedürftig. De facto galt in der zwangsweisen Verwertung die Regel des „periculum est emptoris“. Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass eine Planwidrigkeit bei Schaffung der Vorschriften über die Verwertung im Jahr 1877 zunächst mangels Regelungsnotwendigkeit nicht gegeben war. (bb) Nachträgliche planwidrige Unvollständigkeit Eine durch Analogie auszufüllende Gesetzeslücke muss jedoch nicht notwendig eine anfängliche sein; auch nachträglich entstandene Lücken sind analogiefähig: Sie tauchen beispielsweise dann auf, wenn durch technische oder wirtschaftliche Entwicklung Fragen entstehen, die nunmehr der Regelung bedürfen, die der Gesetzgeber aber noch nicht gesehen hat.523 Eine solche nachträgliche Lücke könnte hier im Laufe der Zeit entstanden sein: Um dies herauszufinden, soll zunächst die (kaufrechtliche) Gefahrtragung von 1877 bis heute beleuchtet werden ([a]). Im Anschluss erfolgt eine Analyse der Entwicklung der Verwertung in der Zwangsvollstreckung nach Schaffung der CPO bis heute ([b]). Aus den Ergebnissen unter [a] und unter [b] kann sodann geschlossen werden, ob die Unvollständigkeit nachträglich planwidrig geworden ist ([c]). [a] Geschichte der (kaufrechtlichen) Gefahrtragung nach 1877 Der BGB-Gesetzgeber von 1900 hat sich bei Schaffung der Gefahrtragungsregeln ausführlich mit der Geschichte derselben befasst; inbesondere wurden die drei möglichen Regelungsmöglichkeiten („periculum est emptoris“, „res perit domino“ und „Traditionsprinzip“) beleuchtet und in § 463 E I (heutiger § 446 523

Larenz, S. 379.

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BGB) zu Gunsten des Traditionsprinzips entschieden.524 Das römischrechtliche Prinzip des „periculum est emptoris“ hat er für die Veräußerung ausdrücklich abgelehnt.525 Zudem wird die Problematik der Vorleistung erstmals geregelt, indem für den Fall des Unterganges der Sache nach (Vor-)Leistung auf die „Vorschriften über die Kondiktionen“ verwiesen wird.526 Im Falle des Versandes der Sache folgte aus der Regelung des § 465 E I (heutiger § 447 BGB) eine weitere Vorverlagerung des Gefahrübergangs auf den Zeitpunkt der Übergabe an die Transportperson. Der BGB-Gesetzgeber orientierte sich dabei an der für den Handelskauf geltenden Norm des Art. 345 ADHB.527 Begründet wurde die Einführung mit dem Bedürfnis einer Regelung „auch im übrigen Verkehre“ (gemeint ist der Rechtsverkehr außerhalb des Handelskaufes).528 Während das räumliche Auseinanderfallen der Parteien (und insbesondere auch von Erfüllungs- und Erfolgsort) beim Handelskauf schon zuvor üblich war, scheint dies im sonstigen Rechtsverkehr erst bei der Kodifizierung des BGB der Fall gewesen zu sein.529 Zudem war eine die Preisgefahr vorverlagernde Regel bis zu diesem Zeitpunkt auch nicht nötig gewesen, da die Preisgefahr bei Geltung des „periculum est emptoris“ ohnehin weitestmöglich nach vorne verlagert war.530 Die (rechtspolitischen) Gründe für die Entscheidung zu Gunsten des in § 446 BGB verankerten Traditionsprinzips sowie die weitere Vorverlagerung beim Versandkauf gemäß § 447 BGB sind vielfältig: Das Traditionsprinzip erklärt sich rechtspolitisch (Hager spricht von dogmatischen Aspekten)531 zum einen damit, dass der Käufer nach Übergabe die Einwirkungs- und Überwachungsmöglichkeit besitze; mit der Übergabe ist der gewünschte Erfolg wirtschaftlich im Wesentlichen eingetreten, da der Käufer die Sache nutzen kann und Nutzungen behalten darf.532 Der Verkäufer hat sich den Kaufpreis „verdient“.533 Diese Begründung folgt in erster Linie aus der synallagmatischen Natur des Kaufvertrages: Der Grundgedanke ist die Zahlung des Kaufpreises gegen Verschaffung des Besitzes; die Pflicht zur Übergabe ist die zentrale Pflicht des Verkäufers, die Eigentumsverschaffungspflicht ist nur ergänzend zu

524

Motive II, S. 205 ff., 322 ff. (Mugdan, Band II, S. 113 ff., 179 ff.). Motive II, S. 206 f. (Mugdan, Band II, S. 113 f.). 526 Motive II, S. 207 (Mugdan, Band II, S. 114). 527 Motive II, S. 326 ff. (Mugdan, Band II, S. 181 f.). 528 Motive II, S. 327 (Mugdan, Band II, S. 181 f.). 529 Vgl. auch zur Geschichte des „Distanzkaufs“ Hager, S. 102 ff. m.w. N. 530 Vgl. HKK/Ernst, §§ 446, 447 Rn. 10 und Motive II, S. 327 (Mugdan, Band II, S. 181 f.). 531 Hager, S. 68 f. 532 MüKo-BGB/Westermann, § 446 Rn. 1; Staudinger/Beckmann, § 446 Rn. 9. 533 Hager, S. 69. 525

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verstehen.534 Zum anderen ist die Anknüpfung an die Übergabe auch pragmatisch sinnvoll: Der Besitzer der Sache kann sie besser schützen und versichern.535 Des Weiteren sprechen auch ökonomische Aspekte für das Traditionsprinzip: Die Verbindung des Gefahrübergangs an ein äußeres, leicht feststellbares Kriterium sorgt dafür, dass die Bestimmung der gefahrbelasteten Partei zweifelsfrei ist; vor Übergabe der Sache verliert die Frage, ob der Verkäufer für einen Untergang verantwortlich ist, an Bedeutung, da der Käufer keinesfalls den Kaufpreis schuldet; die Norm wirkt daher insgesamt streitmindernd.536 Die rechtspolitische Begründung für § 447 BGB ist umstritten: Die Regelung stellt wohl eine Durchbrechung des synallagmatischen Prinzips dar: Das Leistungsinteresse des Käufers ist nämlich nicht bereits bei Übergabe an die Transportperson, sondern erst bei Aushändigung der Ware an ihn selber befriedigt; bei rein synallagmatischer Betrachtungsweise müsste der Verkäufer und nicht der Käufer die Transportgefahr tragen.537 Der Sinn und Zweck der Durchbrechung wird – wohl überwiegend – damit begründet, dass die – auf Verlangen des Käufers zurückgehende – Versendung der Sache das Risiko des Unterganges erhöht; diese Risikoerhöhung habe daher der Käufer zu tragen.538 Grundsätzlich bestehe gemäß § 269 BGB eine Holschuld mit der Folge des Gefahrübergangs nach § 446 BGB; erklärt sich der Verkäufer zum Versand bereit, solle er keinen Nachteil erleiden.539 Insgesamt betrachtet hat sich der BGB-Gesetzgeber aus überzeugenden Gründen für eine Abkehr vom „periculum est emptoris“ entschieden. Mit der immer größer werdenden zeitlichen und räumlichen Entfernung zwischen Abschluss und Erfüllung des kaufrechtlichen Geschäfts war die auf die Konzeption des Barkaufs zugeschnittene Gefahrtragung des „periculum est emptoris“ nicht mehr zeitgemäß. Sie wurde an neue wirtschaftliche Gegebenheiten angepasst. Lediglich in § 2380 BGB und in § 446 II BGB a. F. hat der BGB-Gesetzgeber abweichende Regelungen getroffen: Die in § 2380 BGB festgelegte Rückkehr zum „periculum est emptoris“ erklärt sich damit, dass bei der Veräußerung einer Sachgesamtheit ein einheitlicher Gefahrübergang wünschenswert ist; der Kaufpreis wird nämlich ebenfalls einheitlich festgelegt, ohne Werte für einzelne Gegenstände zu berechnen.540

534 535 536 537 538 539 540

Soergel/U. Huber, Vor § 446 Rn. 14, 16. Hager, S. 69 ff.; Soergel/U. Huber, Vor § 446 Rn. 17. Hager, S. 72 m.w. N. Hager, S. 105. MüKo-BGB/Westermann, § 447 Rn. 2. BeckOK-BGB/Faust, § 447 Rn. 1 m.w. N.; Soergel/U. Huber, § 447 Rn. 4. MüKo-BGB/Musielak, § 2380 Rn. 1.

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Der in § 446 II BGB a. F. festgelegte Überrest des sachenrechtlichen „res perit domino“ für Grundstücke und eingetragene Schiffe ist im Zuge der Schuldrechtsreform entfallen.541 [b] Verwertung in der Zwangsvollstreckung nach 1877 Hinsichtlich der Verwertung in der Zwangsvollstreckung ergab sich zunächst das Problem, dass der Wortlaut von § 817 II ZPO a. F. (inhaltlich gleichlautend mit § 667 II CPO-E) lediglich eine bare Zahlung zuließ, im Geschäftsverkehr aber mehr und mehr unbare Zahlungen üblich waren. Teilweise wurde daher – wie oben bereits ausgeführt – vertreten, dass entgegen des Wortlautes (§ 817 II ZPO a. F.: „Die Ablieferung einer zugeschlagenen Sache darf nur gegen bare Zahlung geschehen“) auch eine vorangehende Überweisung ausreiche.542 Im Anschluss an die Überweisung konnte die Sache durch den Gerichtsvollzieher dann versendet werden.543 Diese Ansicht ist 2009 durch die Änderung von § 817 II ZPO mit dem „Gesetz über die Internetversteigerung“ 544 kodifiziert worden („Die zugeschlagene Sache darf nur abgeliefert werden, wenn das Kaufgeld gezahlt worden ist oder bei Ablieferung gezahlt wird.“). Der Gesetzgeber lässt es somit zu, dass Zuschlag und anschließende „Erfüllung“ räumlich und zeitlich auseinanderfallen. Dies gilt für die öffentliche Versteigerung und – da § 817 II ZPO auch beim freihändigen Verkauf Anwendung findet545 – ebenso für den freihändigen Verkauf. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in diesem Zuge auch die Landesregierungen gemäß § 814 III ZPO ermächtigt, weitere Vorgaben für die Internetversteigerung gemäß § 814 II Nr. 2 ZPO zu machen. Unter anderem ist das „sonstige zu beachtende besondere Verfahren“ (§ 814 III Nr. 7 ZPO) zu regeln, so beispielsweise das Vorgehen bei der Ablieferung.546 Erfolgt ein Versand der zugeschlagenen Sache, so gilt die Ablieferung bereits mit Übergabe an die Transportperson als bewirkt.547 Eine gleichlautende Regelung haben – soweit ersichtlich – alle Bundesländer umgesetzt.548 Hiermit wurden die in § 817 II ZPO festgeleg541 Vgl. HKK/Ernst, §§ 446, 447 Rn. 9 und zur alten Rechtslage Soergel/U. Huber, Vor § 446 Rn. 14. 542 Schnabl, NJW 2005, 941, 942; Thomas/Putzo/Hüßtege, 30. Auflage 2009, § 817 Rn. 11. 543 Vgl. Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 26. 544 BGBl. I 2009, 2474. 545 Siehe oben C. II. 4. c). 546 BT-Drs. 16/12811, S. 11. 547 MüKo-ZPO/Gruber, § 814 Rn. 18. 548 Als Beispiel im Bundesland Berlin: § 7 Satz 4 der InternetversteigerungsVO Berlin: „Wird die zugeschlagene Sache übersandt, so gilt die Ablieferung mit der Übergabe an die zur Ausführung der Versendung bestimmte Person als bewirkt.“

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ten Anforderungen an die Ablieferung (Übertragung des unmittelbaren Besitzes)549 aufgeweicht und der Zeitpunkt der Erfüllung nach vorne verlagert. Mit dieser Lösung wurde de facto die Gefahrtragungsregelung des § 447 BGB auf die Internetversteigerung gemäß § 814 II Nr. 2 ZPO übertragen, jedoch eine eigentlich systemfremde sachenrechtliche Lösung vorgenommen (vergleichbar dem „res perit domino“; hinsichtlich des Versandes eine vergleichbare Lösung wie im Preußischen Recht, ALR I 11, § 128). Eine solche Verknüpfung zwischen Eigentum und Gefahrübergang ist in diesem Fall unschädlich: Der wichtigste Fall, in dem die Unabhängigkeit des Gefahrübergangs von der Eigentumslage Bedeutung erlangt, ist der Kauf unter Eigentumsvorbehalt.550 Eine solche Konstellation wird es bei der Verwertung in der Zwangsvollstreckung nicht geben. Nichtsdestotrotz stellt die gewählte Lösung einen Bruch mit dem vom BGB gewählten Gefahrtragungsprinzip dar. In Anbetracht der Tatsache, dass eine direkte Anwendung der Gefahrtragungsregelungen des BGB mangels Synallagma scheitert, war die Entscheidung des Gesetzgebers jedoch konsequent und – neben der analogen Anwendung der Regeln über die Gefahrtragung – die einzig verbleibende Möglichkeit. Der Gesetzgeber hat jedoch de facto den Gefahrübergang wie bei Anwendung von § 447 BGB geregelt. [c] Zwischenergebnis Vergleicht man nun die Gestaltung der Verwertung in der Zwangsvollstreckung nach Schaffung der CPO bis heute mit der Entwicklung der Gefahrtragungsregeln, fallen wiederum Parallelen auf: Hinsichtlich der Gefahrtragungsregeln hat der Gesetzgeber im Rahmen der Schaffung des BGB erkannt, dass für das Zivilrecht das Prinzip des „periculum est emptoris“ aufgrund der immer größer werdenden Abkehr vom „Barkauf“ nicht mehr zeitgemäß ist. Als Konsequenz hat er die Gefahrtragungsregeln geschaffen, wie wir sie heute in §§ 326, 446, 447 BGB kennen. Auch bei der Verwertung in der Zwangsvollstreckung hat ein Wandel stattgefunden: Man hat sich auch hier von der Gestaltung ähnlich einem „Barkauf“ mehr und mehr entfernt. Zunächst ließ man unbare Zahlungsmethoden (zum Beispiel die Überweisung) auch entgegen dem Gesetzeswortlaut von § 817 II ZPO a. F. zu. Damit wurde auch der Versand der zu verwertenden Sache realisierbar. Später wurde die Möglichkeit der unbaren Zahlung Gesetz. Trotz dieser Entwicklung haben die Landesgesetzgeber lediglich für die Internetversteigerung gemäß § 814 II Nr. 2 BGB eine „Quasi-Gefahrtragungsregelung“ wie § 447 BGB geschaffen, indem der Zeitpunkt der Ablieferung und damit die Erfüllung (systemfremd) nach vorne verlagert wurde. Dass eine Not549 550

Siehe oben B. I. 2. b). Soergel/U. Huber, Vor § 446 Rn. 18.

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wendigkeit für eine solche Regelung auch bei anderen Arten der Verwertung – insbesondere der Verwertung über eine private Internetplattform gemäß § 825 I BGB – gegeben ist, wurde dabei scheinbar übersehen. Somit ist die Unvollständigkeit des Gesetzes, für die Verwertung in der Zwangsvollstreckung (insbesondere den Freihandverkauf gemäß § 825 I BGB) keine Gefahrtragungsregeln (Lastentragungsregeln) zu enthalten, auch planwidrig geworden. Bestand bei Schaffung der CPO noch keine Notwendigkeit hierfür, ist inzwischen eine Regelung erforderlich: Sowohl im Kaufrecht des BGB als auch in der Verwertung nach der ZPO hat eine Wandlung von einer Art „Barkauf“ hin zu einer Art „Distanzkauf“ eingesetzt: Abschluss und Vollzug des Geschäftes können nun sowohl zeitlich als auch örtlich auseinanderfallen. Die Beteiligten sind oftmals nicht mehr persönlich anwesend. Während der Gesetzgeber des BGB dies erkannt und entsprechend gehandelt hat, blieb der ZPO-Gesetzgeber – mit Ausnahme der „Quasi-Gefahrtragungsregelung“ für § 814 II Nr. 2 BGB – untätig. (cc) Vergleichbarkeit der Interessenlage Nachdem nunmehr festgestellt ist, dass eine nachträgliche offene Gesetzeslücke vorliegt, bedarf es der Prüfung, ob die Normen der Gefahrtragungsregeln (insbesondere § 447 BGB) aufgrund der Ähnlichkeit der Tatbestände auch auf den Freihandverkauf gemäß § 825 I ZPO Anwendung finden können. Die Übertragung basiert auf der Überlegung, dass aufgrund der „Ähnlichkeit in den für die gesetzliche Bewertung maßgebenden Hinsichten beide Tatbestände gleich zu bewerten sind, also auf die Forderung der Gerechtigkeit, Gleichartiges gleich zu behandeln.“ 551 Die oben dargelegten gesetzgeberischen Erwägungen zur Vorverlagerung der Preisgefahr (insbesondere durch § 447 BGB) lassen sich meines Erachtens auf den Freihandverkauf übertragen: Die Erhöhung des Risikos des Unterganges der Sache durch den Versand soll in beiden Fällen nicht der Veräußerer tragen: Auch beim Freihandverkauf bestünde dem Grunde nach wohl eine Art „Holschuld“, da der Gerichtsvollzieher die Sache nach der Grundregel von § 817 II ZPO am Ort der Versteigerung abzuliefern hat. Erklärt sich der Gerichtsvollzieher nun zum Versand bereit, soll dies für ihn (beziehungsweise den Staat) keinen Nachteil nach sich ziehen. Diese Ähnlichkeit der Interessenlage spricht folglich für die Anwendung von § 447 BGB auf den freihändigen Verkauf. Gegen die Anwendung ließe sich das fehlende Synallagma beim freihändigen Verkauf – im Gegensatz zum streng synallagmatisch ausgestalteten bürgerlichrechtlichen Kaufvertrag – anführen: Diese unterschiedliche Ausgestaltung der 551

Larenz, S. 381.

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Veräußerungsgeschäfte könnte dazu führen, dass man an der Ähnlichkeit der beiden zu bewertenden Tatbestände zweifelt. Hiergegen sprechen zwei Dinge: Zum einen stellt § 447 BGB – wie bereits ausgeführt – nach überwiegender Ansicht eine Durchbrechung des synallagmatischen Prinzips dar. Aus diesem Grund kann das Nichtvorliegen eines Synallagmas der Anwendung meines Erachtens auch nicht entgegenstehen. Zum anderen sind – auch wenn man das Synallagma als Unterscheidungskriterium zulässt – die zu bewertenden Tatbestände in „synallagmatischer“ Hinsicht dennoch ähnlich: Beim Freihandverkauf gemäß § 825 I BGB mögen vor Leistung einer der Parteien noch keine echten Pflichten vorliegen. Wenn jedoch – und dies ist schließlich der hier virulente Fall – der Erwerber bereits das „Kaufgeld“ gezahlt und die Ablieferung an sich verlangt hat, nimmt er dem obligatorischen Geschäft die Unverbindlichkeit: Diese begründet sich – siehe oben – damit, dass der Erwerber Zahlung und Verlangen der Ablieferung einfach unterlassen kann und lediglich auf den Mindererlös haftet. Wenn er diese Handlungen jedoch vornimmt, entfällt die Unverbindlichkeit. Der Erwerber macht deutlich, dass er von der Option „Unverbindlichkeit“ keinen Gebrauch macht; die „Last“ zur Zahlung erstarkt damit zur (bereits erfüllten) Pflicht. Der Erwerber erlangt damit zwar noch keinen echten Gegenanspruch auf Ablieferung; de facto ist jedoch eine mittels der Erinnerung gemäß § 766 ZPO erzwingbare Amtspflicht des Gerichtsvollziehers für den Erwerber das Gleiche: Er kann die Ablieferung mittels Innenrecht durchsetzen. Somit liegt auch eine Vergleichbarkeit der Interessenlage bei beiden Tatbeständen vor. (2) Ergebnis Mithin sind sämtliche Voraussetzungen für eine Analogie gegeben: § 447 BGB kann daher auch bei der Verwertung über eine private Internetplattform mittels freihändigen Verkaufes gemäß § 825 I ZPO angewendet werden. Die Anwendung erfolgt im Wege doppelter Analogie: Zunächst finden die Vorschriften des Leistungsstörungsrechts (und insbesondere die Gefahrtragungsregeln) gemäß § 62 Satz 2 VwVfG auch beim obligatorischen öffentlich-rechtlichen „Freihandkaufvertrag“ gemäß § 825 I ZPO Anwendung. Sodann ist § 447 BGB für diesen Vertrag analog heranzuziehen, auch wenn kein echtes Synallagma zwischen Gerichtsvollzieher und Erwerber vorliegt. Die Preisgefahr geht daher bereits mit Aushändigung der verwerteten Sache an die Transportperson auf den Erwerber über. Dieser kann dann sein bereits geleistetes „Kaufgeld“ nicht mehr analog § 326 IV BGB (beziehungsweise nach § 812 BGB) zurückverlangen.

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Ihm verbleiben Ansprüche gemäß § 285 BGB auf das stellvertretende commodum. In der Praxis wird das commodum in erster Linie in Ersatzansprüchen gegen die Transportperson bestehen.552 g) Verbraucherschutzrecht Umstritten ist des Weiteren, ob das schuldrechtliche Verbraucherschutzrecht auf den Freihandverkauf über eine private Internetplattform Anwendung findet. aa) Verbrauchsgüterkaufrecht In Betracht kommt die Geltung des Verbrauchsgüterkaufrechts gemäß §§ 474 ff. BGB. Zuerst bedarf es einer Auseinandersetzung mit § 806 ZPO: Ein Großteil der Literatur geht nämlich davon aus, dass sämtliche Veräußerungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung (also auch der Freihandverkauf über eine private Internetplattform) vom Anwendungsbereich der §§ 474 ff. BGB ausgenommen sind, und zwar aufgrund der Anordnung in § 806 ZPO.553 Hiervon ging auch der Gesetzgeber aus: Anlass zum Erlass des Verbrauchsgüterkaufrechtes war die Richtlinie 1999/44/EG („Verbrauchsgüterkaufrichtlinie“, im Folgenden: „VerbrGKRL“). Umgesetzt wurde sie im Zuge der Schuldrechtsreform.554 Die Richtlinie enthält in Art. 1 II lit. b) eine Bereichsausnahme für „Güter, die aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen verkauft werden“. Eine spezielle kaufrechtliche Umsetzung der Ausnahme erfolgte jedoch nicht. Die spezielle Regelung in § 806 ZPO, die ja bereits vor der Schuldrechtsreform existierte, erschien ausreichend.555 Der Gesetzgeber ging davon aus, dass aufgrund des Gewährleistungsausschlusses gemäß § 806 ZPO „die nachfolgenden Vorschriften“ (gemeint sind die Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufrechtes) „keine Rolle spielen“.556 Die in § 474 II 2 BGB angeordnete Bereichsausnahme wäre dann für die öffentliche Versteigerung gemäß § 814 ZPO lediglich als Klarstellung zu verstehen.557 552 Vgl. nur MüKo-BGB/Westermann, § 447 Rn. 26 mit weiteren Ausführungen auch zur Drittschadensliquidation. 553 Soergel/Wertenbruch, § 474 Rn. 70 f.; Staudinger/Matusche-Beckmann, § 474 Rn. 37 m.w. N. 554 BGBl. I 2001, 3138; zur Begründung BT-Drs. 14/6857. 555 Soergel/Wertenbruch, § 474 Rn. 70. 556 BT-Drs. 14/6040, S. 243. 557 Selbstverständlich bleibt sie für andere öffentlich zugängliche Versteigerungen (beispielsweise Kunstauktionen) konstitutiv. Nach Soergel/Wertenbruch, § 474 Rn. 94 deckt die Bereichsausnahme die öffentliche Versteigerung gebrauchter Sachen ab, im Übrigen gelte für die öffentliche Versteigerung neuer Sachen sowie beim freihändigen Verkauf die Norm des § 806 ZPO.

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Folgt man dieser Auffassung, so bedarf es der Prüfung, ob der Freihandverkauf ein Verbrauchsgüterkauf nach § 474 I BGB sein kann, nicht mehr. Problematisch ist jedoch, dass die Richtlinie (VerbrGKRL) zwar die Nichtgeltung der gesamten Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufrechtes für Veräußerungen im Wege der Zwangsvollstreckung vorsieht, § 806 ZPO jedoch nur eine bestimmte Rechtsfolge (nämlich den Ausschluss der Gewährleistung) anordnet; ein expliziter Ausschluss der Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufrechtes ist nicht vorgesehen. Mit anderen Worten: Die Richtlinie trifft die Ausnahme bereits unmittelbar auf Tatbestandsebene, die Umsetzung aber erfolgt auf der Rechtsfolgenebene, und zwar mittelbar durch Verbandelung des Gewährleistungsausschlusses (§ 806 ZPO) mit dem Verbrauchsgüterkaufrecht (§§ 474 ff. BGB). Dies schadet grundsätzlich nicht, da mit dem Ausschluss der Gewährleistung de facto nahezu alle Vorschriften der §§ 474 ff. BGB gegenstandslos werden. Sie knüpfen nämlich an eine Geltung des Gewährleistungsrechtes an (Beispiel 1: § 475 III 1 BGB: Die Norm modifiziert den Nutzungsersatz bei Nacherfüllung durch Ersatzlieferung. Eine Nacherfüllung kommt bei Ausschluss der Gewährleistung ohnehin nicht in Betracht. Beispiel 2: § 477 BGB: Die Beweislastumkehr hinsichtlich eines Sachmangels ist ohne Anwendbarkeit des Gewährleistungsrechtes hinfällig). In § 475 II BGB wird allerdings eine Sonderregelung für den Übergang der Preisgefahr – also eine Gefahrtragungsregelung – getroffen; § 447 I BGB gilt danach nur unter engen Voraussetzungen, die Anwendung wird faktisch ausgeschlossen.558 § 806 BGB hingegen hat – wie oben bei der Lastentragung erläutert – keinen Einfluss auf Regelungen zum allgemeinen Schuldrecht, insbesondere zur Gefahrtragung. Der in der VerbrGKRL vorgesehene vollständige Ausschluss des Verbrauchsgüterkaufrechtes wird durch § 806 ZPO damit nicht vollständig umgesetzt, § 475 II BGB kann Anwendung finden. Ein Verstoß gegen die Richtlinie ist hierin nicht zu sehen, da Art. 8 II VerbrGKRL lediglich eine Mindestharmonisierung der Richtlinie vorsieht. Eine Abweichung zu Gunsten des Verbrauchers bleibt damit erlaubt (im Gegensatz dazu steht der vollharmonisierende Charakter einer Richtlinie, der strengere Verbraucherschutzvorschriften verbietet).559 Darüber hinaus stellte sich für den Gesetzgeber das hier vorliegende Problem auch nicht, da eine direkte Anwendung von § 447 I BGB ohnehin am fehlenden Synallagma scheitert. Erst die in dieser Arbeit vorgeschlagene analoge Anwendung der Norm macht eine Auseinandersetzung darüber nötig, ob § 475 II BGB die analoge Anwendung von § 447 I BGB einschränkt beziehungsweise de facto ausschließt. 558 559

Zur inhaltsgleichen Vorgängernorm: MüKo-BGB/Lorenz, § 474 Rn. 39. Vgl. nur MüKo-BGB/Lorenz, Vor § 474 Rn. 28.

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Daher ist zu prüfen, ob der Freihandverkauf über eine private Internetplattform einen Verbrauchsgüterkauf gemäß § 474 I BGB darstellt. Diese Frage ist umstritten: Nach Meller-Hannich scheitert die Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts an der fehlenden Unternehmereigenschaft des Staates (beziehungsweise des Gerichtsvollziehers; die genaue Unterscheidung lässt Meller-Hannich offen); zudem dürften kaufrechtliche Vorschriften aufgrund des öffentlich-rechtlichen Charakters des Erwerbsvorganges nicht herangezogen werden.560 Demgegenüber ist Viertelhausen – ohne Begründung – der Auffassung, das Recht des Verbrauchsgüterkaufes finde Anwendung.561 Gleicher Auffassung wie Viertelhausen ist der Gesetzgeber, was er im Rahmen der Einführung des „Gesetzes über die Internetversteigerung“ beiläufig erwähnte.562 Wie schon zu § 806 ZPO und wie bei Viertelhausen fehlt eine Begründung für diese Sichtweise. Dass das zweite Argument Meller-Hannichs in dieser pauschalen Aussageform nicht zutrifft, wurde bereits im Rahmen der Lastentragung in Bezug auf § 447 BGB gezeigt.563 Es verbleibt damit das erste Argument und die Frage: Ist der Staat (beziehungsweise der Gerichtsvollzieher) beim Freihandverkauf als Unternehmer gemäß §§ 474 I BGB, 14 BGB anzusehen? Zunächst einmal ist festzustellen, dass es bei der Bewertung lediglich auf den Staat ankommt: Unabhängig davon, ob beim Gerichtsvollzieher nun dogmatisch Organhandeln oder Vertreterhandeln vorliegt, Vertragspartner des Erwerbers ist der Staat selbst.564 Und nur auf die Stellung der Vertragspartei kommt es an, nicht auf die des Vertreters oder Organs.565 Die Einordnung des Gerichtsvollziehers in die Kategorien nach §§ 13, 14 BGB ist damit unerheblich. Fraglich ist daher alleine, ob der Staat Unternehmer gemäß § 14 BGB sein kann. Diese Frage ist unter besonderer Berücksichtigung EU-rechtlicher Vorgaben zu beantworten, da der Unternehmerbegriff seinen Ursprung und seine wesentliche Prägung EG- beziehungsweise EU-Richtlinien zu verdanken hat.566 Der Begriff des Unternehmers ist europarechtskonform auszulegen.567

560 561 562 563 564 565 566 567

Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 28. Viertelhausen, KKZ 2008, 265, 268. BT-Drs. 16/12811, S. 8. Siehe oben C. II. 4. f). Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 28. MüKo-BGB/Lorenz, § 474 Rn. 19. Soergel/Pfeiffer, § 14 Rn. 4. BeckOK-BGB/Bamberger, § 14 Rn. 4.

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Der Unternehmerbegriff des § 14 BGB basiert auf drei Elementen: er setzt sich aus persönlichen, funktionalen und sachlichen Kriterien zusammen.568 In persönlicher Hinsicht unterfällt der Staat dem Unternehmerbegriff: Der Staat ist als Träger der Vollstreckungsgewalt eine Gebietskörperschaft (Bund, Länder, Gemeinden etc.) und damit eine juristische Person des öffentlichen Rechtes. Das Gemeinschaftsrecht kennt den (im deutschen Recht geläufigen) Unterschied zwischen juristischer Person des Privat- und des öffentlichen Rechtes nicht (vergleiche nur Art. 2 lit. c) der Richtlinie 93/13/EWG); aus diesem Grund sind auch juristische Personen des öffentlichen Rechtes von § 14 BGB mit umfasst.569 In funktionaler Hinsicht ist entscheidend, ob der Staat bei der Freihandveräußerung über eine private Internetplattform im Rahmen seiner gewerblichen und selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechtes wird dies angenommen, wenn sie „planvoll am Markt als Anbieter tätig werden und die anzubahnende oder vereinbarte Leistungsbeziehung privatrechtlich und nicht öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist.“ 570 Beim Freihandverkauf ist die Leistungsbeziehung jedoch rein öffentlich-rechtlich ausgestaltet; der Staat wird rein hoheitlich tätig, schließt – durch den Gerichtsvollzieher – einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit dem Erwerber ab.571 Dies ändert sich auch nicht dadurch, dass der Vertrag auf einer privaten Plattform zustande kommt.572 Die wohl herrschende Auffassung verneint zudem die Unternehmereigenschaft der juristischen Person des öffentlichen Rechtes bereits dann, wenn ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen wird.573 Bereits hiermit wird deutlich, dass der Staat beim Freihandverkauf über die private Internetplattform in funktionaler Hinsicht nicht im Rahmen seiner gewerblichen und selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt und damit kein Unternehmer gemäß § 14 BGB ist. Auch die europarechtskonforme Auslegung des Unternehmerbegriffs spricht dafür: Wie oben bereits ausgeführt, klammert Art. 1 II lit. b) VerbrGKRL unter anderem den Freihandverkauf von den Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufes aus. Es wäre völlig widersinnig, nur aufgrund der – vom BGB-Gesetzgeber nicht 568 569 570 571 572 573

MüKo-BGB/Micklitz/Purnhagen, § 14 Rn. 3. Soergel/Pfeiffer, § 14 Rn. 18. Soergel/Pfeiffer, § 14 Rn. 18 m.w. N., Hervorhebungen durch den Verfasser. Siehe oben B. II. 1. b). Siehe oben C. II. 4. b). BeckOK-BGB/Bamberger, § 14 Rn. 10; Palandt/Ellenberger, § 14 Rn. 2.

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vorhergesehen – analogen Anwendung von § 447 BGB quasi „durch die Hintertür“ dennoch Teile des Verbrauchsgüterkaufrechtes (§ 475 II BGB) auf den Freihandverkauf anzuwenden, obwohl das Gemeinschaftsrecht dies ausdrücklich missbilligt. Nach alledem ist festzustellen, dass der Staat beim freihändigen Verkauf über eine private Plattform nicht als Unternehmer gemäß § 14 BGB tätig wird. Das Verbrauchsgüterkaufrecht der §§ 474 ff. BGB findet somit keine Anwendung. § 475 II BGB schränkt daher die analoge Anwendung von § 447 I BGB nicht ein. Gibt sich der Staat durch den Gerichtsvollzieher hingegen als Unternehmer aus (beispielsweise durch missverständliche oder eindeutige Hinweise in der Beschreibung auf der Website der Internetplattform), muss er sich an diesem Rechtsschein festhalten lassen; das Verbrauchsgüterkaufrecht findet dann Anwendung.574 Dabei ist es unerheblich, ob der Erwerber dies erkannt oder nicht erkannt hat; es kommt auf den objektiven Empfängerhorizont an.575 Der Gerichtsvollzieher sollte daher in der Beschreibung auf der Internetplattform immer offenlegen, dass er für den nicht unternehmerisch tätigen Staat handelt.576 bb) Fernabsatzrecht Der Erwerber könnte jedoch durch andere Vorschriften des Verbraucherschutzrechtes geschützt sein. In Betracht kommt eine Anwendung der Vorschriften zum Fernabsatz gemäß § 312c BGB. Für den Fall, dass ein Fernabsatzvertrag im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, ergeben sich hieraus im Wesentlichen zwei Konsequenzen: Zum einen müsste dem Erwerber gemäß § 312g BGB ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB eingeräumt werden. Zum anderen wäre der Gerichtsvollzieher gemäß § 312d BGB verpflichtet, den Erwerber ordnungsgemäß (Art. 246a EGBGB) zu informieren. (1) Rechtslage bis zum 12. Juni 2014 Bis zum Inkrafttreten des „Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ 577 am 13. Juni 2014, das die Umsetzung der Richtlinie 2011/83/EU („Verbraucherrechterichtlinie“, im Folgenden: „VRRL“) zum Ziel hatte, war die 574 575 576 577

Vgl. Soergel/Wertenbruch, § 474 Rn. 27 ff. Soergel/Wertenbruch, § 474 Rn. 14 f. Siehe unten zu den praktischen Hinweisen für den Gerichtsvollzieher D. II. BGBl. I 2013, 3642; zur Begründung BT-Drs. 17/12637.

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Geltung der fernabsatzrechtlichen Vorschriften gemäß § 312 b BGB a. F. (Vorläufernorm von § 312c BGB) bei der Verwertung über eine private Internetplattform in der Zwangsvollstreckung (§ 825 I ZPO) umstritten (für die öffentliche Versteigerung gemäß § 814 ZPO war das Widerrufsrecht hingegen explizit ausgeschlossen, § 312d IV Nr. 5 BGB a. F.). Nach Ansicht von Meller-Hannich scheiterte die Anwendung auf den Freihandverkauf – wie schon beim Verbrauchsgüterkauf – an der fehlenden Unternehmereigenschaft (§ 14 BGB) des Staates.578 Demgegenüber gingen der Gesetzgeber579 und Viertelhausen580 – ohne nähere Begründung – davon aus, der Gerichtsvollzieher handele gewerblich und das Fernabsatzrecht sei anwendbar. (2) Rechtslage ab dem 13. Juni 2014 Die geschilderte Problematik ist seit Inkrafttreten des oben erwähnten „Gesetzes zur Umsetzung der VRRL und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ entschärft worden: Durch Einführung von § 312 II Nr. 13 BGB n. F. sind „Verträge über den Verkauf beweglicher Sachen aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen“ mit einer Bereichsausnahme versehen worden. Unter die „anderen gerichtlichen Maßnahmen“ fällt auch der Freihandverkauf gemäß § 825 I ZPO.581 Ursprung dieser Ausnahme ist die Definition von „Waren“ in Art. 2 Nr. 3 VRRL (hiernach sind Waren „bewegliche körperliche Gegenstände mit Ausnahme von Gegenständen, die aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen verkauft werden“).582 Es besteht also eine deutliche Parallele zum Verbrauchsgüterkaufrecht, bei dem die Bereichsausnahme in Art. 1 II lit. b) VerbrGKRL nahezu wortgleich angeordnet wird. Es fehlt dort jedoch leider – im Gegensatz zum Fall beim Fernabsatzrecht – die Umsetzung im BGB, die zu den oben ausgeführten Problemen führt. Rechtsfolge der Bereichsausnahme gemäß § 312 II Nr. 13 BGB n. F. ist, dass auf den Freihandverkauf nur die Vorgaben aus § 312a I, III, IV, VI BGB anzuwenden sind; auch §§ 312i, j BGB bleiben unberührt.583 578

Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 28. BT-Drs. 16/12811, S. 8. 580 Viertelhausen, KKZ 2008, 265, 268; ähnlich – ebenfalls ohne Begründung – Remmert, NJW 2009, 2572, 2574. 581 NK-BGB/Ring, § 312 Rn. 60; Palandt/Grüneberg, § 312 Rn. 21; PWW/Stürner, § 312 Rn. 23. 582 Vgl. BT-Drs. 17/12637, S. 48 und Wendehorst, NJW 2014, 577, 578. 583 Palandt/Grüneberg, § 312 Rn. 8. 579

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Damit entfallen bei der Freihandverwertung über eine private Plattform die wichtigsten Schutzvorschriften des Erwerbers: Ein Widerrufsrecht gemäß § 312g BGB muss nicht mehr eingeräumt werden, die Informationspflichten (Art. 246a EGBGB) gemäß § 312d BGB entfallen. Auf die Einordnung in die Unternehmerkategorie kommt es hinsichtlich dieser Vorschriften nun nicht mehr an. Bezüglich der übrigen noch geltenden Vorgaben des Fernabsatzrechtes kann auf die Ausführungen zum Verbrauchsgüterkaufrecht verwiesen werden: Der Staat handelt beim Freihandverkauf gemäß § 825 I BGB über eine private Internetplattform nicht als Unternehmer im Sinne von § 14 BGB.584 Aus diesem Grunde sind die Vorschriften des Fernabsatzrechtes insgesamt nicht anwendbar, da es nach den §§ 312 I, 312c I BGB für die Anwendbarkeit des Fernabsatzrechtes der Unternehmereigenschaft (des Staates) bedarf. Der Gerichtsvollzieher sollte in der Beschreibung auf der Internetplattform zur Klarstellung den Hinweis aufnehmen, dass kein Widerrufsrecht gewährt wird.585 h) Wettbewerbsrecht Wird der Gerichtsvollzieher auf den privaten Plattformen im Internet tätig, so begibt er sich damit in Konkurrenz zu den ebenfalls dort tätig werdenden gewerblichen Anbietern. Es stellen sich daher Fragen nach dem Wettbewerbsrecht; in der vorliegenden Arbeit soll lediglich das Lauterkeitsrecht nach dem UWG geprüft werden. Bei der Tätigkeit des Gerichtsvollziehers unter dem UWG sind zwei Schutzrichtungen denkbar: Einerseits könnte die öffentliche Hand lauterkeitsrechtlichen Schutz für das eigene Handeln in Anspruch nehmen, andererseits unterläge sie der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle durch die Gerichte.586 Hierzu muss jedoch zuerst einmal der Anwendungsbereich des UWG eröffnet sein. Fraglich ist, ob der freihändige Verkauf über eine private Internetplattform eine Wettbewerbshandlung darstellt: Entscheidende Normen sind dabei § 2 I Nr. 1 UWG in Verbindung mit § 1 S. 1 UWG, die bei Vorliegen einer „geschäftlichen Handlung“ den Anwendungsbereich des UWG eröffnen. Die Abgrenzung zwischen privatem Handeln und geschäftlicher Tätigkeit bei Verkäufen mittels Onlineversteigerungsplattformen wird vor allem nach den Kriterien Umfang, Dauer, Anlass und Beweggrund des Verkaufs sowie Art der angebotenen Ware vorgenommen; bei Auftreten als sogenannter „Powerseller“ 584 585 586

Siehe oben C. II. 4. g) aa). Siehe unten zu den praktischen Hinweisen für den Gerichtsvollzieher D. II. Köhler/Bornkamm/Köhler, § 3a Rn. 2.4.

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(„eBay“) wird dabei üblicherweise eine Einordnung in die geschäftliche Kategorie erfolgen.587 Schwierig wird die Kategorisierung jedoch bei Tätigkeiten der öffentlichen Hand. Es tut sich hier ein Spannungsfeld zwischen dem Lauterkeitsrecht und dem öffentlichen Recht auf: Auf der einen Seite darf die öffentliche Hand nicht allein deswegen dem Lauterkeitsrecht „entfliehen“ können, weil sie eine öffentlich-rechtliche Handlungsform wählt, auf der anderen Seite ist es nicht Aufgabe des Lauterkeitsrechtes, Schutzlücken im öffentlichen Recht zu schließen.588 Tätigkeiten der öffentlichen Hand sind somit nicht per se vom UWG ausgeschlossen, sondern es muss für jeden Fall entschieden werden, ob die in Rede stehende Tätigkeit eine geschäftliche Handlung gemäß § 2 I Nr. 1 UWG darstellt.589 Überwiegend und vom Grundsatz her wird angenommen, dass die öffentliche Hand dann keine geschäftliche Handlung vornimmt, wenn sie aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird.590 Dies löst sachgerecht das aufgezeigte Spannungsfeld: Wo der Normgeber den Hoheitsträger nämlich kraft Gesetzes zu hoheitlichen Tätigkeiten ermächtigt und verpflichtet, kann letzterer nicht mehr die Handlungsform wählen und damit nicht mehr dem Lauterkeitsrecht „entfliehen“. Der Gesetzgeber nimmt der öffentlichen Hand insoweit die Wahl der Handlungsform ab. Der öffentlichen Hand fehlt zudem die Möglichkeit zu freier unternehmerischer Entfaltung, wenn der Handlungsspielraum durch Recht und Gesetz vorgegeben ist; diese freie Entfaltung macht jedoch erst die Anwendbarkeit des UWG nötig.591 Eine solche „die Handlungsfreiheit entziehende“ Ermächtigung enthält § 825 I ZPO; die Norm ist – gemeinsam mit dem gesamten Komplex der §§ 814 ff. ZPO – auch als einfachgesetzliche Ausprägung des grundgesetzlich verbürgten Anspruches auf effektive Zwangsvollstreckung zu sehen.592 Der Gerichtsvollzieher hat bei der zwangsweisen Verwertung die Wahlfreiheit der Handlungsform nur in den eng gesteckten Grenzen der §§ 814 und 825 ZPO. Eine freie unternehmerische Entfaltung ist damit unmöglich. Mithin würde der Freihandverkauf dem Grunde nach aus dem Anwendungsbereich des UWG ausscheiden. Darüber hinaus ist noch auf weitere Indizien zu achten: Je stärker das Handeln der öffentlichen Hand öffentlichen Zwecken dient und je weniger die Absicht, 587 Ohly/Sosnitza/Sosnitza, § 2 Rn. 9; Spindler/Schuster/Micklitz/Schirmbacher, UWG § 2 Rn. 11. 588 Ohly/Sosnitza/Ohly, Einf D Rn. 21. 589 Vgl. Ohly/Sosnitza/Ohly, Einf D Rn. 24. 590 BGH GRUR 2006, 428 Tz. 12; GK-UWG/Peukert, § 2 Rn. 87; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, § 2 Rn. 54; Ohly/Sosnitza/Ohly, Einf D Rn. 27. 591 MüKo-UWG/Bähr, § 2 Rn. 56. 592 Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 30.

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den Wettbewerb zu fördern, in den Vordergrund tritt, desto weniger ist von einem geschäftlichen Handeln auszugehen.593 Die zwangsweise Verwertung von Pfandgegenständen ist gerade ein Paradebeispiel für das Dienen öffentlicher Zwecke: Das staatliche Vollstreckungsmonopol korrespondiert mit dem Anspruch auf effektive Zwangsvollstreckung; der Staat entzieht dem Bürger gleichsam ein Stück Freiheit, muss als Gegenleistung für den Entzug aber die Ausübung des Monopols effizient gestalten.594 Der Staat wird damit zwar in gewisser Weise in eigener Sache tätig, dient jedoch immer in erster Linie öffentlichen Zwecken; er nimmt dem Bürger die Freiheit zur Rechtsdurchsetzung nämlich nicht „einfach so“, sondern zur Vermeidung von Privatfehden, dem „Krieg aller gegen alle“.595 Die Verwertung gepfändeter Sachen als sozusagen letzter Station der Rechtsdurchsetzung soll nicht den Wettbewerb fördern, sondern führt die Rechtsdurchsetzung im öffentlichen Interesse zu einem Ende. Auch bei Bewertung der Indizien stellt der Freihandverkauf gemäß § 825 I ZPO keine geschäftliche Handlung der Öffentlichen Hand dar. Manche stellen überdies darauf ab, dass die Verwertung in der Zwangsvollstreckung (und insbesondere auch der Freihandverkauf) eine originär hoheitliche Aufgabe des Staates ist; bei originär hoheitlichem Handeln nehme üblicherweise kein Privater ähnliche Aktivitäten auf dem Markt vor.596 Dem ist zu entgegnen, dass zwar die Zwangsvollstreckung bis zur Verwertung ein „wettbewerbsfreier Raum“ ist. Mit der Verwertung des Pfandgegenstandes begibt sich der Staat jedoch auf einen Markt, der auch von Privaten genutzt wird. Insofern ist der Verweis auf die originär hoheitliche Handlung in dieser Pauschalität nicht zutreffend. Nach alledem fehlt es für die Anwendung des Lauterkeitsrechtes bereits an einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 I Nr. 1 UWG. Der Staat muss sich beim Freihandverkauf über eine private Versteigerungsplattform folglich nicht an Vorschriften des UWG halten. Umgekehrt genießt er aber auch nicht lauterkeitsrechtlichen Schutz für das eigene Handeln. i) Umsatzsteuerrecht Fraglich ist des Weiteren, ob bei der Freihandverwertung mittels privater Plattform Umsatzsteuer zwischen Staat (beziehungsweise Vollstreckungsorgan) und Erwerber anfällt.

593

Ohly/Sosnitza/Ohly, Einf D Rn. 29. Wieczorek/Schütze/Paulus, Vor § 704 Rn. 1. 595 Vgl. Wieczorek/Schütze/Paulus, Vor § 704 Rn. 1. 596 Vgl. Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 29 unter Verweis auf Köhler/Bornkamm/ Köhler, § 2 Rn. 14. 594

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Der Gesetzgeber und Viertelhausen führen – exakt wortgleich und unter Abwesenheit einer Begründung – aus, es „entstünden umsatzsteuerpflichtige Lieferungen zwischen dem staatlichen Vollstreckungsorgan und dem Erwerber“; dies schmälere den Verwertungserlös und führe wegen der Umsatzsteuer-Voranmeldungen zu erheblichem Verwaltungsmehraufwand beim Vollstreckungsorgan.597 Anderer Auffassung ist Meller-Hannich: Sie beruft sich auf Art. 13 der Richtlinie 2006/112/EG („Mehrwertsteuersystemrichtlinie“, im Folgenden: „MwStSystRL“), die bei hoheitlichem Handeln die Umsatzsteuerpflichtigkeit entfallen lasse; das Umsatzsteuerrecht sei „gemeinschaftsrechtlich vereinheitlicht“; Ausnahmen gelten nur für den Fall „größerer Wettbewerbsverzerrung“, ein solcher soll hier jedoch nicht vorliegen.598 Entscheidend ist im vorliegenden Fall jedoch zunächst einmal nationales Recht: Der Umsatzsteuer unterliegen gemäß § 1 I Nr. 1 UStG Leistungen, die ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Damit Umsätze steuerbar sind, müssen also zwei Voraussetzungen gegeben sein: Zum einen muss eine Leistung (Lieferung oder sonstige Leistung, § 3 UStG) vorliegen. Zum anderen muss der Leistende Unternehmer im umsatzsteuerlichen Sinne sein, § 2 UStG. Der Unternehmer ist der Steuerpflichtige und im Regelfall Steuerschulder (§ 13a I Nr. 1 UStG), Umsätze von „Nichtunternehmern“ unterliegen nicht der Umsatzsteuer.599 Erneut kommt es – wie schon beim Unternehmerbegriff im Sinne des BGB – nur auf den Staat und nicht den Gerichtsvollzieher an: Die Zurechnung einer unternehmerischen Tätigkeit zu einem unternehmerfähigem Gebilde richtet sich alleine danach, wer aus den Rechtsverhältnissen berechtigt und verpflichtet wird, lediglich das Außenverhältnis ist maßgebend.600 Im Außenverhältnis ist bei der Freihandveräußerung gemäß § 825 I BGB nur der Staat und nicht der Gerichtsvollzieher der Berechtigte und Verpflichtete. Die Ausführungen des Gesetzgebers und von Viertelhausen sind daher ungenau: Die „Lieferung zwischen dem staatlichen Vollstreckungsorgan und dem Erwerber“ ist aus umsatzsteuerlicher Sicht irrelevant, entscheidend ist eine etwaige Lieferung zwischen Staat und Erwerber. aa) Lieferung oder sonstige Leistung, § 3 UStG Fraglich ist zunächst, ob bei der Freihandverwertung mittels Internetplattform eine steuerbare Leistung zwischen Staat und Erwerber vorliegt. 597 598 599 600

BT-Drs. 16/12811, S. 8; Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 5. Meller-Hannich, DGVZ 2009, 21, 29 f. Bunjes/Korn, § 2 Rn. 1; Sölch/Ringleb/Treiber, § 2 Rn. 1. Stadie, § 2 Rn. 169.

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Viertelhausen führt diesbezüglich zunächst für den freihändigen Verkauf im Allgemeinen unter Verweis auf die Umsatzsteuerrichtlinien (im Folgenden: „UStR“) aus, dass dieser „keine Umsatzsteuer bei dem Vollstreckungsorgan“ auslöst; „der freihändige Verkauf durch den Gerichtsvollzieher [. . .] führt vielmehr direkt zu einer Lieferung zwischen dem Vollstreckungsschuldner und dem Erwerber“.601 Bei einer Verwertung über eine private Internetauktion kommt er jedoch zum oben bereits dargestellten gegenteiligen Ergebnis: Dort „entstünden umsatzsteuerpflichtige Lieferungen zwischen dem staatlichen Vollstreckungsorgan und dem Erwerber.“ 602 Zur Beantwortung der Frage nach einer steuerbaren Leistung zwischen Staat und Erwerber müssen meines Erachtens zwei Dinge beleuchtet und unterschieden werden: Zunächst ist herauszuarbeiten, worin im vorliegenden Fall die steuerbare Leistung besteht. Erst dann kann bestimmt werden, ob Leistender der Staat und Leistungsempfänger der Erwerber ist. Leistung im umsatzsteuerlichen Sinne ist gemäß § 3 UStG eine Lieferung oder sonstige Leistung; Leistung ist der Oberbegriff für Lieferung und sonstige Leistung. Sonstige Leistungen sind Leistungen, die keine Lieferungen sind, § 3 IX UStG; die Lieferung ist also vorrangig zu prüfen.603 Lieferung ist gemäß § 3 I UStG die Verschaffung der Verfügungsmacht über einen Gegenstand. Der Empfänger erlangt die Verfügungsmacht, wenn ihm wirtschaftlich Substanz, Wert und Ertrag des Gegenstandes und damit die volle körperliche und wirtschaftliche Sachherrschaft zugewendet wird.604 Dies geschieht typischerweise und regelmäßig durch Übertragung des Eigentums.605 Da das UStG Leistungen im wirtschaftlichen Sinne erfassen möchte, kommt es auf das Verfügungs- und nicht das Verpflichtungsgeschäft an.606 Angewandt auf den hiesigen Fall des freihändigen Verkaufes über eine Internetplattform bedeutet dies, dass die Ablieferung gemäß § 817 II ZPO die steuerbare Leistung in Form einer Lieferung darstellt.607 Der (öffentlich-rechtliche) obligatorische Vertrag gemäß § 825 I ZPO ändert noch nichts an der Verfügungsmacht über den zu verwertenden Gegenstand. Erst mit der Ablieferung erwirbt der Erwerber neben dem unmittelbaren Besitz (originär) Eigentum und damit wirtschaftlich Substanz, Wert und Ertrag des Gegenstandes. Die erste Frage nach der steuerbaren Leistung ist damit beantwortet.

601 602 603 604 605 606 607

Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 4. Viertelhausen, DGVZ 2003, 2, 5. Sölch/Ringleb/Martin, § 3 Rn. 12. Lippross, Umsatzsteuer, 2.3.4.1 a) m.w. N. Bunjes/Leonard, § 3 Rn. 51. Bunjes/Robisch, § 1 Rn. 10; 26. Soweit ersichtlich unbestritten, vgl. nur Lippross, Umsatzsteuer, 2.3.4.1 b) (7).

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Fraglich ist hingegen noch, wer Leistender und wer Leistungsempfänger ist. Dies kann regelmäßig den vertraglichen Rechtsbeziehungen entnommen werden.608 Die Zuordnung der Leistung hinsichtlich des Empfängers ist hier simpel: Empfänger der Leistung ist der Erwerber. Schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob nun der Staat Leistender im steuerlichen Sinne ist. Die Lieferung setzt voraus, dass der Leistende den Empfänger „befähigt“, im eigenen Namen über den Gegenstand zu verfügen; der Erwerber darf die Verfügungsmacht also nicht „irgendwie“ erlangen, sondern sie muss auf einer Zuwendung des Leistenden beruhen.609 Die Übertragung von Substanz, Wert und Ertrag muss auf dem subjektiven Willen der Beteiligten beruhen.610 Angewendet auf den vorliegenden Fall: Wer „verschafft“ die Verfügungsmacht? Bei einer zivilrechtlichen Übereignung gemäß § 929 Satz 1 BGB ist dies simpel: Es ist der Verfügende, der Besitz und Eigentum an der Sache überträgt. Er „wendet zu“ und ist damit Leistender. Höchst problematisch wird es jedoch, wenn – wie dies bei der Verwertung der Fall ist – der „Umsatz auf Grund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung ausgeführt wird“, § 1 I Nr. 1 Satz 2 UStG. Für den Fall der Zwangsvollstreckung geht die aktuelle umsatzsteuerrechtliche Literatur einhellig davon aus, dass die steuerbare Lieferung zwischen Erwerber und Vollstreckungsschuldner zustande kommt, mithin der Vollstreckungsschuldner der Leistende ist.611 Auch der Bundesfinanzhof ist in ständiger Rechtsprechung dieser Auffassung.612 Er hat die früher herrschende Auffassung verworfen: Nach dieser sollten zwei Lieferungen vorgelegen haben; eine Lieferung des Vollstreckungsschuldners an das Bundesland, dem das Vollstreckungsorgan angehörte und eine weitere Lieferung durch das Bundesland an den Erwerber.613 Im Umsatzsteuer-Anwendungserlass (im Folgenden: „UStAE“; ersetzt seit 2010 die „UStR“) werden die Finanzbehörden unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes angewiesen, bei Verwertungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung (öffentliche Versteigerung und freihändiger Verkauf) eine Lieferung des Vollstreckungsschuldners an den Erwerber anzunehmen, Absatz 2 in 1.2 UStAE (2017). 608

Bunjes/Robisch, § 1 Rn. 7; Sölch/Ringleb/Oelmaier, § 1 Rn. 2a. Lippross, Umsatzsteuer, 2.3.4.1 b). 610 Weymüller/Hahn, § 3 Rn. 70.1. 611 Birkenfeld/Wäger/Slapio, § 53 Rn. 281 ff.; Bunjes/Leonard, § 3 Rn. 114; Lippross/Seibel/Janzen, § 3 Rn. 21; Lippross, Umsatzsteuer, 2.3.4.1 b) (7); Sölch/Ringleb/ Martin, § 3 Rn. 151. 612 BFH v. 19.12.1985, V R 139/76, BStBl. II 86, 500 (Zwangsversteigerung eines Grundstückes); BFH v. 16.04.1997, XI R 87/96, BStBl. II 97, 585; BFH v. 21.03.2002, V R 62/01, BStBl. II 2002, 559 (Zwangsversteigerung eines Grundstückes). 613 Vgl. die Nachweise zur früheren Ansicht bei Rau/Dürrwächter/Nieskens, § 3 Rn. 720 f. 609

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Die Literatur zur Vollstreckung nach der Abgabenordnung (§§ 296 ff. AO) kommt zum gleichen Ergebnis: Die Verwertung soll sich als Umsatz des Vollstreckungsschuldners an den Ersteher darstellen.614 Interessanterweise finden sich – soweit ersichtlich – in der zivilprozessualen Literatur keine vertieften Auseinandersetzungen mit dem Thema der umsatzsteuerlichen Behandlung der Lieferung bei der Verwertung nach Zwangsvollstreckungsrecht. Dies verwundert. Die Argumentation ist nämlich – soweit überhaupt Argumente gegeben werden, zumeist wird als Beleg nur der Bundesfinanzhof zitiert – nicht recht einleuchtend. Insbesondere wird nicht unter die allgemeinen Voraussetzungen der Lieferung (siehe oben: vertragliche Rechtsbeziehungen etc.) subsumiert: Lediglich in einem Urteil des Bundesfinanzhofes von 1985615 zur Zwangsversteigerung eines Grundstücks finden sich dogmatische Auseinandersetzungen mit der Problematik der Lieferung in der zwangsweisen Verwertung. In erster Linie begnügt sich der Bundesfinanzhof jedoch damit, die im Rechtsstreit vom Bundesminister der Finanzen vorgetragene Hauptargumentation, der Eigentümer der zu versteigernden Sache verschaffe dem Staat die Verfügungsmacht, und dieser liefere an den Ersteher, zu Fall zu bringen: Die Befugnis des Staates zur Übertragung des Eigentums ergebe sich nicht aus einer Übertragung der Verfügungsmacht an das Vollstreckungsorgan, sondern aus den das Vollstreckungsverfahren regelnden Vorschriften.616 Dies mag zutreffen, ist aber auch irrelevant: Wo die Verfügungsmacht des Leistenden herrührt, spielt für die Lieferung im umsatzsteuerlichen Sinne überhaupt keine Rolle; selbst der rechtswidrige Erhalt der Verfügungsmacht (zum Beispiel durch Diebstahl oder Hehlerei) ist genügend; es wird auf die Verfügungsbefähigung und nicht auf die Verfügungsberechtigung abgestellt.617 Dass der Staat zur Übertragung des Eigentums berechtigt ist, wird ohnehin nicht bezweifelt. Diese Argumentation hilft folglich für die Frage, wer denn nun konkret die Verfügungsmacht verschafft, nicht weiter. Dass der Vollstreckungsschuldner Leistender im umsatzsteuerlichen Sinne sein soll, begründet der Bundesfinanzhof wie folgt: Zwar beruhe der Leistungsaustausch nicht auf einem (zweckgerichteten) Handeln des Vollstreckungsschuldners, sondern auf hoheitlicher Tätigkeit; hierdurch entfalle gemäß § 1 I Nr. 1 Satz 2 UStG jedoch nicht die Steuerpflicht. Zeitlich und tatsächlich sei der Ersteher „Nachfolger des Schuldners“. Allein die Übertragung des Eigentums 614 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Müller-Eiselt, § 299 Rn. 24 für die öffentliche Versteigerung sowie § 305 Rn. 30 für den freihändigen Verkauf; Tipke/Kruse/Loose, § 305 Rn. 4. 615 BFH v. 19.12.1985, V R 139/76, BStBl. II 86, 500. 616 BFH v. 19.12.1985, V R 139/76, BStBl. II 86, 500, 502. 617 Birkenfeld/Wäger/Slapio, § 53 Rn. 182; Weymüller/Hahn, § 3 Rn. 70.2.

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werde durch die hoheitliche Maßnahme ersetzt. Die Zwangsvollstreckung diene der Verwertung in einem geordneten Verfahren und ersetze die entgeltliche Veräußerung an den Ersteher. Ohne Belang sei deshalb, dass der Ersteher das Eigentum originär erwerbe.618 Richtig ist, dass gemäß § 1 I Nr. 1 Satz 2 UStG die Steuerbarkeit nicht bereits deswegen entfällt, weil der Umsatz aufgrund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung ausgeführt wird. Der Leistungswille ist in diesen Fällen unbeachtlich.619 Damit ist jedoch noch nichts darüber ausgesagt, wer denn nun eigentlich Leistender ist und wessen Leistungswille unbeachtlich sein soll. Allerdings ist entgegen der Ansicht des Bundesfinanzhofes der Ersteher nicht „Nachfolger“ des Vollstreckungsschuldners. Er ist „Nachfolger“ des Eigentümers. Dieser kann – muss aber nicht – personenidentisch mit dem Vollstreckungsschuldner sein. In dem vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall bestand zwischen Vollstreckungsschuldner und Eigentum zwar Personenidentität, weshalb der Bundesfinanzhof die Begriffe synonym verwendet. Das Problem zeigt sich dabei trotzdem: Wer ist Leistender, wenn Vollstreckungsschuldnerschaft und Eigentum auseinanderfallen? Wie bereits ausgeführt, erlangt der Erwerber originär und damit lastenfrei das Eigentum an der Sache, völlig unabhängig davon, wer zuvor Eigentümer war. Damit müsste in Konsequenz der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes der Eigentümer der Leistende sein, denn der Erwerber wird in tatsächlicher und zeitlicher Hinsicht dessen „Nachfolger“. Der im Zwangsvollstreckungsverfahren überhaupt nicht beteiligte Eigentümer würde damit auch umsatzsteuerlich in das Dreiecksverhältnis aus Vollstreckungsgläubiger, Vollstreckungsschuldner und Erwerber mit hineingezogen. Dabei kappt das Gesetz mit der Konstruktion des originären Eigentumserwerbs gerade die (sachenrechtliche) Verbindung zum Eigentümer; er wird auf bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen den Gläubiger oder Vollstreckungsschuldner verwiesen; an den Ersteher oder den Staat kann er sich nicht wenden.620 Es wäre aus meiner Sicht unbillig, den Eigentümer dann umsatzsteuerlich wieder zu „integrieren“, insbesondere im Verhältnis zum Erwerber. Oder sähe der Bundesfinanzhof für diesen Fall dennoch den Vollstreckungsschuldner als Leistenden an? Dann würde seine Argumentation nicht mehr passen. Denn Nachfolger des Vollstreckungsschuldners ist der Erwerber in dieser Konstellation sicher nicht. Des Weiteren wird auch nicht die „Übertragung des Eigentums“ oder die „entgeltliche Veräußerung“ durch die hoheitliche Maßnahme „ersetzt“. Dies würde einen derivativen Erwerb des Eigentums erfordern, da „die Übertragung des Eigentums“ beziehungsweise die „Veräußerung“ das Bestehen des Eigentums voraussetzt. Bei der Ablieferung nach § 817 II ZPO entsteht das Eigentum aber 618 619 620

BFH v. 19.12.1985, V R 139/76, BStBl. II 86, 500, 502. Weymüller/Peltner, § 1 Rn. 136. Schuschke/Walker/Walker, § 817 Rn. 11.

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neu; es wird nicht abgeleitet; wer zum Zeitpunkt der Ablieferung ursprünglich Eigentümer der zu verwertenden Sache war, spielt keine Rolle. Mit anderen Worten: Die hoheitliche Maßnahme „ersetzt“ die Übertragung beziehungsweise Veräußerung nicht, sondern mit der Verschaffung originären Eigentums entsteht ein aliud. Darüber hinaus mag es zwar einen tatsächlichen und zeitlichen „Nachfolger“ geben, nicht aber einen rechtlichen. Auf die rechtlichen Leistungsbeziehungen kommt es – wie oben ausgeführt – aber gerade an. Die rechtlichen Leistungsbeziehungen bestehen allerdings zwischen Staat und Erwerber: Zwischen diesen beiden wird der obligatorische öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß § 825 I ZPO und der anschließende dingliche öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß § 817 II ZPO geschlossen. Letzterer ist hier – wie ausgeführt – entscheidend, bei diesem handelt es sich um das wirtschaftlich und damit umsatzsteuerlich relevante Erfüllungsgeschäft. Der ZPO-Gesetzgeber hätte durchaus die Lösung über einen derivativen Eigentumserwerb (beispielsweise mit dem Vollstreckungsorgan als Vertreter etc.) wählen können, bei dem es einen echten „rechtlichen Nachfolger“ des Eigentümers gegeben hätte. Dies hat der Gesetzgeber jedoch nicht getan. Meines Erachtens sprechen daher die besseren Argumente für die Annahme einer Lieferung des Staates gemäß § 3 I UStG in Verbindung mit § 1 I Nr. 1 Satz 2 UStG an den Erwerber. Da sich diese Arbeit an der Praxis orientieren soll, wird im weiteren Verlauf – ungeachtet der hier präferierten Ansicht – der gegenteiligen Auffassung des Bundesfinanzhofes (und der ganz herrschenden Literatur) gefolgt. Hilfsweise stelle ich jedoch auch dar, was die Konsequenz aus der von mir präferierten Lösung wäre. Endergebnis nach Auffassung des Bundesfinanzhofes wäre für den vorliegenden Fall folgendes: Da bereits keine Lieferung und damit kein steuerbarer Umsatz zwischen Staat und Erwerber existiert, ist die Umsatzsteuerpflichtigkeit in diesem Verhältnis zu verneinen. Die steuerbare Leistung fällt lediglich zwischen Vollstreckungsschuldner (beziehungsweise Eigentümer?) und Erwerber an. Die Prüfung ist an dieser Stelle beendet.621 bb) Hilfsweise: Unternehmer, § 2 UStG Folgt man jedoch der von mir präferierten Lösung, dass der steuerbare Umsatz zwischen Staat und Erwerber entsteht, ist weiterzuprüfen: Fraglich ist dann, ob bei der Freihandverwertung die Unternehmereigenschaft des Staates gemäß § 2 UStG vorliegt. 621 Zu den Rechtsfolgen im Verhältnis Vollstreckungsschuldner (Eigentümer?) und Erwerber vgl. nur Rau/Dürrwächter/Nieskens, § 3 Rn. 735.

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(1) Rechtslage bis zum 31. Dezember 2016 Wer Unternehmer im umsatzsteuerlichen Sinne ist, bestimmt § 2 UStG. Es kommt gemäß § 2 I 1, 3 UStG darauf an, ob der Staat bei der Freihandverwertung eine gewerbliche und berufliche Tätigkeit verfolgt. Allerdings knüpft § 2 III UStG für juristische Personen des öffentlichen Rechtes an den körperschaftssteuerlichen Begriff des Betriebes gewerblicher Art (§ 1 I Nr. 6, § 4 KStG) an; die Unternehmereigenschaft wird hierdurch eingeschränkt.622 Die juristische Person des öffentlichen Rechtes wird nur insoweit der gewerblichen oder beruflichen (unternehmerischen) Sphäre zugeordnet, als sie im Rahmen eines Betriebes gewerblicher Art tätig ist.623 Soweit also der Freihandverkauf über die private Internetplattform unter diese Einschränkung fällt, kommt es auf § 2 I 1, 3 UStG nicht mehr an. Mit anderen Worten: Die Norm des § 2 III UStG geht davon aus, dass juristische Personen des öffentlichen Rechtes keine Unternehmer sind, es sei denn, sie unterhalten einen Betrieb wirtschaftlicher Art.624 Es handelt sich um ein Besteuerungsprivileg der öffentlichen Hand.625 Zunächst ist der Staat als Träger der Vollstreckungsgewalt eine Gebietskörperschaft (Bund, Länder, Gemeinden etc.) und damit eine juristische Person des öffentlichen Rechtes.626 Problematisch ist jedoch, ob beziehungsweise inwieweit der Staat bei der Freihandverwertung als ein Betrieb gewerblicher Art tätig wird. Dies bestimmt sich nach § 4 KStG: Es handelt sich beim Betrieb gewerblicher Art um alle Einrichtungen, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen außerhalb der Land- und Forstwirtschaft dienen und die sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich herausheben. In Absatz 5 der Vorschrift wird wiederum eine Einschränkung vorgenommen: Betriebe, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe) sind nicht als Betriebe gewerblicher Art anzusehen. Fasst man diese komplizierte Konstruktion (§ 2 III UStG in Verbindung mit § 4 V KStG) bis hierhin zusammen, lässt sich simpel festhalten: Der Hoheitsbetrieb der juristischen Person des öffentlichen Rechtes unterliegt nicht der Umsatzsteuer (Umkehrschluss zu § 2 III 1 UStG).627 Inhaltlich geht es letzten Endes

622

Kurz, S. 277. Lippross, Umsatzsteuer, 2.8.7.1. 624 Bunjes/Korn, § 2 Rn. 191. 625 Birkenfeld/Wäger/Birkenfeld, § 46 Rn. 1. 626 Vgl. Stadie, § 2 Rn. 357; Weimann/Lang/Weimann, § 2 Rn. 121. 627 Bunjes/Korn, § 2 Rn. 193; vgl. auch die Zusammenfassung bei Birkenfeld/Wäger/Birkenfeld, § 46 Rn. 361. 623

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erneut wie schon im Rahmen von § 14 BGB um die Abgrenzung der hoheitlichen von der wirtschaftlichen Tätigkeit. Es stellt sich nach alledem nur eine Frage: Ist die zwangsweise Verwertung (und insbesondere der Freihandverkauf gemäß § 825 I ZPO über die private Internetplattform) Hoheitsbetrieb des Staates? Die Norm des § 4 V KStG definiert zwar den Hoheitsbetrieb als (überwiegende) Ausübung öffentlicher Gewalt. Der Begriff der Ausübung öffentlicher Gewalt ist hingegen gesetzlich nicht bestimmt; Satz 2 führt nur negativ aus, dass für die Annahme eines Hoheitsbetriebes Zwangs- oder Monopolrechte nicht ausreichen.628 Typischerweise kommt es nach nationalem Recht darauf an, dass Aufgaben erfüllt werden, die der öffentlichen Gewalt eigentümlich und vorbehalten sind.629 Hierzu zählen insbesondere Einrichtungen der staatlichen Eingriffsverwaltung, zum Beispiel auch die Gerichtsbarkeit.630 Diese Aufgabe darf nämlich von keinem anderen als der öffentlichen Gewalt wahrgenommen werden. Gleiches gilt selbstverständlich auch für die Zwangsvollstreckung (als Teil der ordentlichen streitigen Zivilgerichtsbarkeit)631 und insbesondere die Handlungen des Gerichtsvollziehers „bei Versteigerungen und bei freihändigen Verkäufen.“ 632 Mithin wäre nach rein nationalem Recht die Freihandverwertung Hoheitsbetrieb und der Staat somit gemäß § 2 III UStG in Verbindung mit § 4 V KStG nicht als Unternehmer anzusehen. Die Normen sind jedoch richtlinienkonform auszulegen: Nach Gemeinschaftsrecht sind für die Unternehmereigenschaft die Art. 9–13 MwStSystRL entscheidend (dort als „Steuerpflichtiger“ bezeichnet). Diese Vorgaben hat der deutsche Gesetzgeber nicht hinreichend in nationales Recht umgesetzt:633 Für den vorliegenden Fall ist – wie Meller-Hannich zutreffend ausgeführt hat – insbesondere Art. 13 MwStSystRL relevant, der spezielle Regeln für Einrichtungen des öffentlichen Rechtes enthält. Die gemeinschaftsrechtliche Norm und ihre Auslegung weicht in zwei Punkten vom nationalen Recht ab: Zum einen gelten gemäß Art. 13 I 1 MwStSystRL Einrichtungen des öffentlichen Rechtes nicht als Steuerpflichtige, soweit sie Tätigkeiten ausüben oder Umsätze bewirken, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen. Insoweit besteht noch ein Gleichlauf mit nationalem Recht. Ob die Einrichtung des 628 629 630 631 632 633

Vgl. Bunjes/Korn, § 2 Rn. 193. Kurz, S. 279. Lippross, Umsatzsteuer, 2.8.7.3; Weymüller/Ehrt, § 2 Rn. 520. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 2 Rn. 1. Kurz, S. 279. Vgl. generell: Bunjes/Korn, § 2 Rn. 4 zu den Details: Bunjes/Korn, § 2 Rn. 198 ff.

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öffentlichen Rechtes in diesem Rahmen tätig wird, bestimmt sich nach gefestigter Rechtsprechung des EuGH jedoch nicht – wie dies nach deutschem Recht der Fall ist – nach Gegenstand oder Zielsetzung der Tätigkeit; vielmehr ist entscheidend, ob die Einrichtung im Rahmen der eigens für sie geltenden öffentlichrechtlichen Sonderregelungen tätig wird.634 Wird sie dagegen unter den gleichen rechtlichen Bedingungen wie private Wirtschaftsteilnehmer tätig (also auf privatrechtlicher Grundlage), so handelt sie nicht in Ausübung öffentlicher Gewalt; sie handelt dann unternehmerisch.635 Zum anderen ist die Einrichtung des öffentlichen Rechtes – unabhängig von der oben vorgenommenen Einordnung – steuerpflichtig, sofern es anderenfalls zu größeren Wettbewerbsverzerrungen kommen würde, Art. 13 I 2 MwStSystRL. Fraglich ist nun, ob die richtlinienkonforme Auslegung eine andere umsatzsteuerliche Bewertung des Freihandverkaufes zum Ergebnis hat, als dies nach rein nationalem Recht der Fall ist. In Bezug auf Art. 13 I 1 MwStSystRL kommt die Beachtung des Gemeinschaftsrechtes zu keinem anderen Ergebnis: Bei § 825 I ZPO handelt es sich um eine nur für den Staat (handelnd durch den Gerichtsvollzieher) geltende öffentlich-rechtliche Sonderregelung. Der Staat hat – wie oben bereits zum Wettbewerbsrecht ausgeführt – das Rechtsdurchsetzungsmonopol inne; mit dem Vollstreckungsmonopol korrespondiert der Anspruch auf effektive Zwangsvollstreckung.636 Ausschließlich der Staat wird durch das Vollstreckungsrecht (und insbesondere die Vorschriften der Verwertung, §§ 814 ff. ZPO) berechtigt und – aufgrund des korrespondierenden Anspruches auf effektive Zwangsvollstreckung – auch verpflichtet. Zudem handelt es sich bei den Normen der Zwangsvollstreckung um öffentliches Recht.637 Etwas mehr Probleme bereitet die Frage, ob die Behandlung als Nichtsteuerpflichtiger zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde, Art. 13 I 2 MwStSystRL. Eine Wettbewerbssituation besteht, wenn und soweit der Staat unter den gleichen rechtlichen (Wettbewerbs-)Bedingungen wie private Wirtschaftsteilnehmer tätig ist.638 Dies ist beim Freihandverkauf über eine private Internetplattform meines Erachtens der Fall: Die Plattformen sind gerade ein Musterbeispiel für die Tätigkeit privater Anbieter; viele Unternehmen betreiben hier ihre „Shops“. Sie lagern ihre sonst privat zu betreibenden Verkaufsseiten im Internet auf die Versteigerungsplattformen aus und betreiben dort ihren Online-Markt-

634 Vgl. nur Bunjes/Korn, § 2 Rn. 186 mit zahlreichen Nachweisen zur EuGH-Rechtsprechung; Birkenfeld/Wäger/Birkenfeld, § 46 Rn. 364.1. 635 Birkenfeld/Wäger/Birkenfeld, § 46 Rn. 364.1. 636 Wieczorek/Schütze/Paulus, Vor § 704 Rn. 1. 637 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, § 1 Rn. 16. 638 Birkenfeld/Wäger/Birkenfeld, § 46 Rn. 92.

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platz. Dass bei der Freihandverwertung gemäß § 825 I ZPO teilweise andere rechtliche Bedingungen gelten (siehe oben: keine Gewährleistung, kein Verbraucherschutzrecht), spricht aus meiner Sicht nicht gegen die Annahme einer Wettbewerbssituation. Denn die Abweichungen wirken lediglich zu Gunsten des Staates und erleichtern dem Gerichtsvollzieher den Verkauf der Pfandgegenstände. Die Regelung von Art. 13 I 2 MwStSystRL dient der Gewährleistung der Steuerneutralität.639 Sie soll dem Staat sein Steuerprivileg wieder nehmen, wenn und soweit er in Konkurrenz zu privaten Wettbewerbern tritt. Es kann nicht sein, dass durch die – im Vergleich zu den Konkurrenten ohnehin schon bestehende – Begünstigung des Freihandverkaufes (keine Gewährleistung, kein Verbraucherschutzrecht) eine die Steuerneutralität gewährleistende Norm nicht zur Anwendung gelangt und damit die öffentliche Hand zusätzlich privilegiert. Fraglich ist jedoch, ob die Nichtbesteuerung des Staates bei der Freihandverwertung und die Besteuerung der grundsätzlich gleichen Leistung des privaten Anbieters zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde. Dies ist dann der Fall, wenn Anbieter konkurrierender Leistungen mehr als nur unerheblich beeinträchtigt werden; dabei ist die fragliche Tätigkeit „als solche“ zu beurteilen, ohne dass es auf die Betrachtung eines lokalen Marktes ankommt.640 Umgekehrt liegen größere Wettbewerbsverzerrungen nicht bereits deswegen vor, weil die Tätigkeit der öffentlichen Hand auch von privaten Anbietern angeboten wird.641 Zur Beantwortung der Frage reicht im vorliegenden Fall eine rein quantitative Betrachtung der zwangsweisen Verwertung im Vergleich zur Größe des gesamten Marktes aus: Während im Jahr 2014 rund 3.500 Versteigerungen von Pfandgegenständen erfolgten,642 finden sich allein auf der deutschen Internetseite des Marktführers „eBay“ „zu jeder Zeit [. . .] mehr als 70 Millionen Artikel, die von 5,4 Millionen privaten Verkäufern, 175.000 gewerblichen Anbietern und mehr als 100 Markenherstellern und großen Händlern bereitgestellt werden.“ 643 Selbst wenn nun alle Pfandgegenstände künftig auf dieser Plattform versteigert würden, hätte dies auf den Gesamtmarkt kaum Einfluss. Im Übrigen fließen die Pfandgegenstände ohnehin in den Markt, nämlich sonst gemäß § 814 ZPO im Wege öffentlicher Versteigerung. Da – wie bereits ausgeführt – kein spezifischer, lokaler Markt betrachtet werden soll, wäre bei einer Gesamtbetrachtung des Marktes festzuhalten, dass es keinen Unterschied macht, ob die Gegenstände nun gemäß § 825 I ZPO mittels Freihandverkauf über eine 639

Birkenfeld/Wäger/Birkenfeld, § 46 Rn. 92. EuGH v. 16.09.2008, C-288/07, Isle of Wight, Slg. 2008, I-7203 = UR 2008, 816. 641 Sölch/Ringleb/Treiber, § 2 Rn. 415 m.w. N. 642 Vgl. die „Übersicht über die Geschäftstätigkeit und den Personalbestand der Gerichtsvollzieher im Jahr 2014“: DGVZ 2015, 263. 643 http://pages.ebay.de/aboutebay/thecompany/companyoverview.html (zuletzt abgerufen am 02.10.2016). 640

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C. Verwertung über das Internet

Internetplattform oder bei der öffentlichen Versteigerung den Eigentümer wechseln. Mithin liegt hier eine Beeinträchtigung der privaten Anbieter nicht vor, die Unerheblichkeitsschwelle wird nicht überschritten. Folglich kommt es bei der Freihandverwertung über eine Versteigerungsplattform auch zu keiner größeren Wettbewerbsverzerrung im Sinne von Art. 13 I 2 MwStSystRL. Die öffentliche Hand ist demgemäß nicht steuerpflichtig. Für den vorliegenden Fall kommt man bei der Bewertung des Freihandverkaufes über die private Internetplattform somit auch bei richtlinienkonformer Auslegung zu dem Ergebnis, dass diese Tätigkeit des Staates nach aktuellem Recht nicht unter die Unternehmereigenschaft (als „steuerpflichtig“) subsumiert werden kann. (2) Rechtslage ab dem 1. Januar 2017 Die umsatzsteuerliche Betrachtung des Freihandverkaufes kommt nach deutschem Recht und nach Gemeinschaftsrecht zwar zu gleichen Ergebnissen. Abstrakt gesehen weichen – wie bereits ausgeführt – nationales und Europarecht jedoch voneinander ab. Dies hat zu umfangreichen Diskussionen geführt, ob und inwieweit der deutsche Gesetzgeber tätig werden muss; die hier vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung halten viele für unzureichend.644 Durch das „Steueränderungsgesetz 2015“ (im Folgenden: StÄndG 2015) hat der Gesetzgeber auf die anhaltende Kritik reagiert und § 2 III UStG aufgehoben und durch § 2b UStG ersetzt.645 Als Übergangsvorschrift wurde § 27 XXII UStG geschaffen: Die Neuregelung des § 2b UStG ist auf alle Leistungen anzuwenden, die ab dem 1. Januar 2017 erbracht werden. Allerdings kann die juristische Person des öffentlichen Rechts entscheiden, dass sie die Neuregelung erst für Leistungen ab dem 1. Januar 2021 anwenden möchte. Dies muss sie gegenüber dem zuständigen Finanzamt bis zum 31. Dezember 2016 formlos erklärt haben.646 Mit anderen Worten: § 2 III UStG galt jedenfalls bis zum 31. Dezember 2016, und gilt übergangsweise bis spätestens 31. Dezember 2020 fort; § 2b UStG gilt frühestens ab dem 1. Januar 2017 und spätestens für Steuer, die ab dem 1. Januar 2021 entsteht. Die Neuregelung des § 2b UStG soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Vorgaben des Art. 13 MwStSystRL in nationales Recht umsetzen.647 Dies ist 644 Vgl. die Nachweise und die Beschreibung der Diskussion bei Sölch/Ringleb/Treiber, § 2 Rn. 405 ff. und ferner § 2b Rn. 2. 645 BT-Drs. 18/6094, S. 91 ff.; vgl. die Zusammenfassung bei Sterzinger, SteuK 2016, 1. 646 BT-Drs. 18/6094, S. 93. 647 BT-Drs. 18/6094, S. 91.

II. Verwertung über eine privatrechtliche Plattform

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dem Gesetzgeber – bei geringen hier nicht weiter relevanten Abweichungen – wohl auch gelungen.648 Insbesondere hat er die beiden oben beschriebenen Abweichungen, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben, in § 2b UStG umgesetzt: Zum einen bestimmen sich sich die Tätigkeiten, die der öffentliche Hand im Rahmen der öffentlichen Gewalt gemäß § 2b I 1 UStG obliegen, nun ausweislich der Materialien nur nach der gesetzlichen Grundlage: Wird sie aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Sonderregelung tätig, gilt sie nicht als Unternehmer; erbringt sie Leistungen auf privatrechtlicher Grundlage, werden diese nicht von § 2b I 1 UStG erfasst und „unterliegen stets der Umsatzsteuer.“ 649 Zum anderen darf nun gemäß § 2b I 2 UStG die Behandlung als Nichtunternehmer nicht zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen. Absatz 3 führt dazu einige Regelbeispiele auf.650 Es können also die oben gefundenen Ergebnisse zur umsatzsteuerlichen Behandlung der Freihandverwertung über eine Internetplattform nach der Rechtslage bis zum 31. Dezember 2016 (§ 2 III UStG in Verbindung mit § 4 V KStG) unter Beachtung des Gemeinschaftsrechtes (Art. 13 MwStSystRL) im Wege richtlinienkonformer Auslegung auf die zukünftige Rechtslage gemäß § 2b UStG übertragen werden: Dies bedeutet, dass der Staat auch nach der Neuregelung in § 2b UStG beim freihändigen Verkauf nicht als Unternehmer anzusehen ist. Mithin besteht nach der von mir präferierten Lösung zwar grundsätzlich eine Lieferung gemäß § 3 I UStG zwischen Staat und Erwerber. Diese ist jedoch mangels Unternehmereigenschaft des Staates nicht steuerbar. Somit kommt die Auffassung des Bundesfinanzhofes und die hier bevorzugte Ansicht bei reiner Betrachtung des Verhältnisses „Staat – Erwerber“ zu gleichen Ergebnissen: Es entstehen keine steuerbare Leistungen; Umsatzsteuer fällt folglich nicht an.

648 649 650

Vgl. die Übersicht bei Sölch/Ringleb/Treiber, § 2b Rn. 5 f. BT-Drs. 18/6094, S. 91. Vgl. hierzu BT-Drs. 18/6094, S. 91 f.

D. Abschließende Betrachtung Abschließend bleibt festzustellen, dass sämtliche vom Gesetzgeber aufgeführten „Nachteile einer privatrechtlichen Verwertung“ 651 tatsächlich gar nicht existieren. Der Gesetzgeber hätte daher bei der Neuregelung problemlos die Verwertung über eine privatrechtliche Plattform wählen können. Doch auch ohne explizite Regelung ist eine solche Form der Verwertung de lege lata noch möglich. Sie erfolgt im Wege des freihändigen Verkaufes.

I. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 1. Die Verwertung gepfändeter Sachen über eine private Internetplattform ist mit den Verwertungsarten der ZPO möglich. Sie stellt einen freihändigen Verkauf gemäß § 825 I ZPO dar (C. II. 2.). 2. Die freihändige Verkauf über eine private Internetplattform ist auch nach der Neuregelung der Versteigerung im Internet (§ 814 II Nr. 2 ZPO) noch möglich (C. II. 3.). 3. Der freihändige Verkauf ist auch bei der Durchführung über eine private Internetplattform als öffentlich-rechtlich zu charakterisieren. Die Eigentumsübertragung an den Erwerber erfolgt originär hoheitlich [C. II. 4. b)]. 4. Es besteht keine Zahlungspflicht des Erwerbers. Zahlt der Erwerber nicht, wird die Sache anderweitig verwertet. Bei dieser erneuten Verwertung ist er von einer Gebotsabgabe ausgeschlossen und haftet für einen etwaigen Ausfall [C. II. 4. c)]. 5. Der Gewährleistungsausschluss gemäß § 806 ZPO findet Anwendung. Die Kenntnis oder Unkenntnis des Erwerbers ist irrelevant [C. II. 4. d)]. 6. Eine Anfechtung sowohl des obligatorischen Grundgeschäftes (§ 825 I ZPO) als auch des dinglichen Vollzugsgeschäftes (§ 817 II ZPO) durch den Erwerber ist ausgeschlossen [C. II. 4. e)]. 7. Die Gefahrtragungsregel des § 447 BGB ist (doppelt) analog anwendbar: Die Preisgefahr geht mit Übergabe der Sache an die Transportperson auf den Er-

651

BT-Drs. 16/12811, S. 8.

II. Praktische Hinweise

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werber über. Er kann sein bereits geleistetes „Kaufgeld“ nicht mehr zurückverlangen, wenn die Sache im Anschluss untergeht [C. II. 4. f) bb)]. 8. Das Verbrauchsgüterkaufrecht der §§ 474 ff. BGB ist unanwendbar [C. II. 4. g) aa)]. 9. Die Vorschriften zum Fernabsatzrecht (§ 312c BGB) sind unanwendbar [C. II. 4. g) bb)]. 10. Das Lauterkeitsrecht des UWG ist unanwendbar [C. II. 4. h)]. 11. Zwischen Staat und Erwerber fällt keine Umsatzsteuer an [C. II. 4. i)].

II. Praktische Hinweise Bei der praktischen Umsetzung durch den Gerichtsvollzieher empfiehlt es sich, bei Erstellung der Anzeige auf der Internetplattform verschiedene Hinweise aufzunehmen. Rein deklaratorischer Natur ist der Hinweis, dass es sich um eine Verwertung nach Zwangsvollstreckungsrecht handelt und weder Gewährleistungsansprüche noch Widerrufsrechte bestehen.652 Darüber hinaus sollte eine Zahlungsfrist aufgenommen werden, um die Rechtsfolge des § 817 III ZPO auszulösen.653 Als Textvorschlag könnte folgender Baustein verwendet werden: 1. Die Veräußerung ist eine Verwertung nach Zwangsvollstreckungsrecht (§ 825 I ZPO) durch den Gerichtsvollzieher. 2. Gewährleistungsrechte sind ausgeschlossen (§ 806 ZPO). 3. Es besteht kein Widerrufsrecht (§ 312 II Nr. 13 BGB). 4. Der Erwerber hat den Gebotsbetrag binnen einer Woche nach Ende des Bietzeitraumes zu leisten (entscheidend für die Einhaltung der Frist ist der Eingang des Geldes auf dem Dienstkonto des Gerichtsvollziehers).

652 653

Siehe oben C. II. 4. d) sowie C. II. 4. g) bb). Siehe oben C. II. 4. c).

Literaturverzeichnis Bader, Johann/Ronellenfitsch, Michael (Hrsg.): Beck’scher Onlinekommentar VwVfG mit VwVG und VwZG, 31. Auflage, 2016 (zitiert als: BeckOK-VwVfG/Bearbeiter) Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar BGB, 38. Auflage, 2016 (zitiert als: BeckOK-BGB/Bearbeiter) Bauer, Martin: Periculum emptoris: eine dogmengeschichtliche Untersuchung zur Gefahrtragung beim Kauf, 1. Auflage, 1998 (zitiert als: Bauer) Baumbach, Adolf/Lauterbach, Wolfgang/Albers, Jan/Hartmann, Peter: Zivilprozessordnung, 76. Auflage, 2018 (zitiert als: Baumbach/Lauterbach/Bearbeiter) Baur, Fritz/Baur, Jürgen F./Stürner, Rolf: Sachenrecht, 18. Auflage, 2009 (zitiert als: Baur/Stürner) Baur, Fritz/Stürner, Rolf/Bruns, Alexander: Zwangsvollstreckung, 13. Auflage, 2006 (zitiert als: Baur/Stürner/Bruns) Behrendt, Christian: Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung – Zum Gleichlauf von materiellem Recht und Zwangsvollstreckungsrecht, 2006 (zitiert als: Behrendt) Binding, Karl: Die Normen und ihre Übertretung; erster Band. Normen und Strafgesetze, 3. Auflage, 1916 (zitiert als: Binding) Birkenfeld, Wolfram/Wäger, Christoph (Hrsg.): Das große Umsatzsteuerhandbuch, 71. Auflage, 2016 (zitiert als: Birkenfeld/Wäger/Bearbeiter) Brox, Hans/Walker, Wolf-Dietrich: Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Auflage, 2014 (zitiert als: Brox/Walker) Bruns, Rudolf/Peters, Egbert: Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Auflage, 1987 (zitiert als: Bruns/Peters) Bunjes, Johann: Umsatzsteuergesetz, 15. Auflage, 2016 (zitiert als: Bunjes/Bearbeiter) Dauner-Lieb, Barbara/Langen, Werner: Nomos Kommentar BGB, 3. Auflage, 2016 (zitiert als: NK-BGB/Bearbeiter) Dorner, Richard: Der Gewährleistungsauschluß nach § 283 der Abgabenordnung, dargestellt anhand der Problematik bei Sachmängeln, in: BB 1982, S. 2065–2066 Eichelberger, Jan: Versteigerungen nach BGB, ZPO und ZVG, in: Jura 2013, S. 82–86 Esser, Josef: Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4. Auflage, 1990 (zitiert als: Esser) Freels, Horst: Andere Verwertungsarten in der Mobiliarzwangsvollstreckung, 1998 (zitiert als: Freels) Furtner, Georg: Gewährleistung wegen eines Sachmangels bei der Verwertung gepfändeter Gegenstände, in: DGVZ 1965, S. 1–3

Literaturverzeichnis

133

Gaul, Hans Friedhelm: Das geltende deutsche Zwangsvollstreckungsrecht – Ergebnis eines Wandels der Rechtsanschauung oder einer ungebrochenen Kontinuität?, in: ZZP 2017, S. 3–60 – Nochmals: Das geltende deutsche Zwangsvollstreckungsrecht – Ergebnis eines Wandels der Rechtsanschauung oder einer ungebrochenen Kontinuität?, in: ZZP 2017, S. 499–509 – „Prozessuale Betrachtungsweise“ und Prozeßhandlungen in der Zwangsvollstreckung, in: Gedächtnisschrift für Peter Arens, 1993, S. 89–126 – Zur Reform des Zwangsvollstreckungsrechts, in: JZ 1973, S. 473–483 Gaul, Hans Friedhelm/Schilken, Eberhard/Becker-Eberhard, Ekkehard: Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Auflage, 2010 (zitiert als: Gaul/Schilken/Becker-Eberhard) Geißler, Markus: Ordnungsprinzipien und Streitfragen bei der Versteigerung gepfändeter Sachen, in: DGVZ 1994, S. 33–39 Gilleßen, Hubert/Coenen, Norbert: Die Gerichtsvollzieher-Praxis ab 1.1.1999, hier: Das wörtliche Angebot bei der Zug-um-Zug-Vollstreckung nach § 756 II ZPO n. F. und die andere Verwertungsart nach § 825 ZPO n. F., in: DGVZ 1998, S. 167–169 Goebel, Frank-Michael: Die anderweitige Art der Verwertung nach § 825 ZPO, in: FoVo 2012, S. 164–166 – Internetversteigerung in der Zwangsvollstreckung, in: FoVo 2008, S. 194–197 Goldmann, Enno: Rechtliche Rahmenbedingungen für Internet-Auktionen, 2005 (zitiert als: Goldmann) Gottwald, Uwe/Mock, Peter: Zwangsvollstreckung, 7. Auflage, 2015 (zitiert als: Gottwald/Mock) Gruchot, Julius Albert: Die Gewährleistung wegen Mängel der Sache nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, in: Gruchot 1899, S. 305–341 Hagemann, Helmut: Kommunale Zwangsversteigerung im Internet, in: KKZ 2001, S. 201–203 Hager, Günter: Die Gefahrtragung beim Kauf; eine rechtsvergleichende Untersuchung, 1982 (zitiert als: Hager) Hager, Johannes: Der Erwerb der schuldnerfremden Sache in der Zwangsversteigerung, in: Kontinuität im Wandel der Rechtsordnung – Beiträge für Claus-Wilhelm Canaris zum 65. Geburtstag, 2002, S. 1–19 Hamm, Dietmar: Gleichstellung von hoheitlichen und rechtsgeschäftlichen Verfügungen im BGB, 1967 (zitiert als: Hamm) Harte-Bavendamm, Henning/Henning-Bodewig, Frauke: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) – Kommentar, 3. Auflage, 2013 (zitiert als: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig/Bearbeiter) Haymann, Franz: Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht; Periculum est emptoris, in: SZ 1920, S. 44–185 Heermann, Peter W./Schlingloff, Jochen (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2. Auflage, 2014 (zitiert als: MüKo-UWG/Bearbeiter)

134

Literaturverzeichnis

Henckel, Wolfram: Prozeßrecht und materielles Recht, 1970 (zitiert als: Henckel) Herberger, Maximilian/Martinek, Michael/Rüßmann, Helmut/Weth, Stephan (Hrsg.): juris Praxiskommentar BGB, 7. Auflage, 2015 (zitiert als: jurisPK-BGB/Bearbeiter) Huber, Gerhard: Die Versteigerung gepfändeter Sachen, 1970 (zitiert als: Huber) Hübschmann, Walter/Hepp, Ernst/Spitaler, Armin: Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, Loseblatt, Auflage 2015 (zitiert als: Hübschmann/Hepp/Spitaler/Bearbeiter) Kaser, Max: Das Römische Privatrecht, Erster Abschnitt; Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht, 2. Auflage, 1971 (zitiert als: Kaser) Kindl, Johann/Meller-Hannich, Caroline/Wolf, Hans-Joachim (Hrsg.): Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 3. Auflage, 2015 (zitiert als: Hk-ZV/Bearbeiter) Knack, Hans Joachim/Hennecke, Hans-Günter: Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage, 2014 (zitiert als: Knack/Hennecke/Bearbeiter) Köhler, Helmut: Zur Funktion und Reichweite der gesetzlichen Gewährleistungsausschlüsse, in: JZ 1989, S. 761–776 Köhler, Helmut/Bornkamm, Joachim (Hrsg.): Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 34. Auflage, 2016 (zitiert als: Köhler/Bornkamm/Bearbeiter) Kopp, Ferdinand/Ramsauer, Ulrich: Verwaltungsverfahrensgesetz, 17. Auflage, 2016 (zitiert als: Kopp/Ramsauer) Kreße, Bernhard: Die Auktion als Wettbewerbsverfahren, 2014 (zitiert als: Kreße) Krüger, Wolfgang/Rauscher, Thomas (Hrsg.): Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 2: 5. Auflage, 2016 (zitiert als: MüKo-ZPO/Bearbeiter) Kurz, Dieter: Umsatzsteuer, 16. Auflage, 2012 (zitiert als: Kurz) Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, 1991 (zitiert als: Larenz) Lindacher, Walter: Fehlende oder irreguläre Pfändung und Wirksamkeit des vollstreckungsrechtlichen Erwerbs, in: JZ 1970, S. 360–362 Lippross, Otto-Gerd: Umsatzsteuer, 23. Auflage, 2012 (zitiert als: Lippross, Umsatzsteuer) Lippross, Otto-Gerd/Schäfers, Dominik: Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Auflage, 2014 (zitiert als: Lippross) Lippross, Otto-Gerd/Seibel, Wolfgang (Hrsg.): Basiskommentar Steuerrecht, 96. Auflage, 2016 (zitiert als: Lippross/Seibel/Bearbeiter) Lüke, Gerhard: Die Anwendung der bürgerlichrechtlichen Zessionsvorschriften auf die Forderungsübertragung durch Hoheitsakt, in: JZ 1959, S. 270–275 – Die Entwicklung der öffentlich-rechtlichen Theorie der Zwangsvollstreckung in Deutschland, in: Festschrift für Hideo Nakamura 1996, S. 389–405 – Die öffentlichrechtliche Theorie der Zwangsvollstreckung und ihre Grenzen, 1952 (zitiert als: Lüke) – Die Rechtsnatur des Pfändungspfandrechts, in: JZ 1957, S. 239–243

Literaturverzeichnis

135

– Die Übereignung der gepfändeten Sache durch den Gerichtsvollzieher, in: ZZP 1954, S. 356–371 – Die Versteigerung der gepfändeten Sache durch den Gerichtsvollzieher, in: ZZP 1955, S. 341–357 – Die Verwertung der gepfändeten Sache durch eine andere Person als den Gerichtsvollzieher (§ 825 ZPO), in: NJW 1954, S. 254–256 Marotzke, Wolfgang: Öffentlichrechtliche Verwertungsmacht und Grundgesetz, in: NJW 1978, S. 133–137 – Wem gehört das deutsche Zwangsvollstreckungsrecht?, in: ZZP 2017, S. 247–255 Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, 2011 (zitiert als: Maurer) McAfee, Preston/McMillan, John: Auctions and Bidding, in: Journal of Economic Literature 1987, S. 699–738 Meller-Hannich, Caroline: Der Gerichtsvollzieher bei „ebay & Co.“ – Rechtsfragen, Lösungsvorschläge und Gesetzesvorhaben zur Verwertung gepfändeter Sachen im Internet, in: DGVZ 2009, S. 21–31 Meyer, Georg: Das Recht der Expropriation, 1868 (zitiert als: Meyer) Müller, Simon: Die Ablieferung nach § 817 Abs. 2 ZPO, 2014 (zitiert als: Müller) Musielak, Hans-Joachim/Voit, Wolfgang: Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz, 14. Auflage, 2017 (zitiert als: Musielak/Voit/Bearbeiter) Nikolaou, Nikolaos: Der Schutz des Eigentums an beweglichen Sachen Dritter bei Vollstreckungsversteigerungen, 1993 (zitiert als: Nikolaou) Noack, Wilhelm: Mißbrauch staatlicher Vollstreckungseinrichtungen zur Durchführung von Ausverkäufen, in: DGVZ 1975, S. 37–40 Ohly, Ansgar/Sosnitza, Olaf: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung – Kommentar, 7. Auflage, 2016 (zitiert als: Ohly/Sosnitza/Bearbeiter) Otte, Gerhard: Vom Nutzen der historischen Auslegung – dargestellt am Problem des Erwerbs schuldnerfremder Sachen in der Zwangsversteigerung, in: Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte – Hans Hattenhauer zum 8. September 2001, S. 385– 395 Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen, 77. Auflage, 2018 (zitiert als: Palandt/Bearbeiter) Paulus, Christoph G.: Zivilprozessrecht, 6. Auflage, 2017 (zitiert als: Paulus) Paulus, Gotthard: Schranken des Gläubigerschutzes aus relativer Unwirksamkeit, in: Festschrift für Hans Carl Nipperdey 1965, S. 909–937 Pesch, Andreas: Staatshoheit, Grundgesetz und wesentliche Bestandteile, in: JR 1993, S. 358–365 Pinger, Winfried: Der Gläubiger als Ersteigerer einer schuldnerfremden Sache, in: JR 1973, S. 94–99

136

Literaturverzeichnis

Prütting, Hanns/Gehrlein, Markus: ZPO Kommentar, 7. Auflage, 2015 (zitiert als: PG/ Bearbeiter) Prütting, Hanns/Wegen, Gerhard (Hrsg.): Bürgerliches Gesetzbuch, 11. Auflage, 2016 (zitiert als: PWW/Bearbeiter) Rau, Günter/Dürrwächter, Erich (Hrsg.): Umsatzsteuergesetz, 167. Auflage, 2016 (zitiert als: Rau/Dürrwächter/Bearbeiter) Remmert, Andreas: Das Gesetz über die Internetversteigerung in der Zwangsvollstreckung, in: NJW 2009, S. 2572–2575 – Zu dem Entwurf eines Gesetzes über die Internetversteigerung in der Zwangsvollstreckung, in: NZI 2009, S. 162–162 Rosenberg, Leo/Schwab, Karl Heinz/Gottwald, Peter: Zivilprozessrecht, 17. Auflage, 2010 (zitiert als: Rosenberg/Schwab/Gottwald) Säcker, Franz-Jürgen: Der Streit um die Rechtsnatur des Pfändungspfandrechts, in: JZ 1971, S. 156–162 Säcker, Franz-Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1: 7. Auflage, 2015; Band 2: 7. Auflage, 2016; Band 3: 7. Auflage, 2016; Band 7: 7. Auflage, 2016; Band 10: 7. Auflage, 2017 (zitiert als: MüKo-BGB/Bearbeiter) Saenger, Ingo (Hrsg.): Zivilprozessordnung, 6. Auflage, 2015 (zitiert als: Hk-ZPO/Bearbeiter) Schilken, Eberhard: Rezension zu Jürgen Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts, in: AcP 2008, S. 850–854 – Zivilprozessrecht, 7. Auflage, 2014 (zitiert als: Schilken) Schmoeckel, Mathias/Rückert, Joachim/Zimmermann, Reinhard (Hrsg.): Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band II: 1. Auflage, 2007; Band III: 1. Auflage 2013 (zitiert als: HKK/Bearbeiter) Schnabl, Daniel: Zwangsversteigerung beweglicher Sachen bei eBay?, in: NJW 2005, S. 941–943 Schubert, Werner (Hrsg.): Akademie für Deutsches Recht 1933–1945, Band VI, Zivilprozeß und Gerichtsverfassung, Ausschüsse der Akademie für Deutsches Recht und „Ämter“ des Reichsjustizministeriums von 1934–1944, 1997 (zitiert als: Schubert) Schultes, Hans-Jörg: Zwangsvollstreckungsrecht aktuell, 1. Auflage, 2010 (zitiert als: Schultes, ZVR aktuell) Schuschke, Winfried/Walker, Wolf-Dietrich (Hrsg.): Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 6. Auflage, 2016 (zitiert als: Schuschke/Walker/Bearbeiter) Soergel, Hans Theodor: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 2a: 13. Auflage, 2002; Band 3/3: 13. Auflage, 2010; Band 6/2: 13. Auflage, 2009; Band 3: 12. Auflage, 1991 (zitiert als: Soergel/Bearbeiter) Spindler, Gerald/Schuster, Fabian: Recht der elektronischen Medien, 3. Auflage, 2015 (zitiert als: Spindler/Schuster/Bearbeiter)

Literaturverzeichnis

137

Stadie, Holger: Umsatzsteuergesetz, 3. Auflage, 2015 (zitiert als: Stadie) Staible, Dominic: Die Online-Auktion als alternative Verwertungsmassnahme im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2010 (zitiert als: Staible) Stamm, Jürgen: Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts, 2007 (zitiert als: Stamm) Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Einleitung zum BGB: Neubearbeitung 2013; Allgemeiner Teil 4b: Neubearbeitung 2015; Leistungsstörungsrecht 2: Neubearbeitung 2015; Erfüllung, Hinterlegung, Aufrechnung: Neubearbeitung 2011; Kaufrecht: Neubearbeitung 2014; Eigentum 2: Neubearbeitung 2011 (zitiert als: Staudinger/Bearbeiter) Stein, Friedrich: Grundfragen der Zwangsvollstreckung, 1913 (zitiert als: Stein) Stein, Friedrich/Jonas, Martin: Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 8: 23. Auflage, 2017 (zitiert als: Stein/Jones/Bearbeiter) Stelkens, Paul/Bonk, Heinz Joachim/Sachs, Michael (Hrsg.): Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage, 2014 (zitiert als: Stelkens/Bonk/Sachs/Bearbeiter) Sterzinger, Christian: Neuregelung der Umsatzbesteuerung der öffentlichen Hand, in: SteuK 2016, S. 1–4 Teplitzky, Otto/Peifer, Karl-Nikolaus/Leistner, Matthias: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – Großkommentar, 2. Auflage, 2014 (zitiert als: GK-UWG/Bearbeiter) Thomas, Heinz/Putzo, Hans: Zivilprozessordnung, 37. Auflage, 2016 (zitiert als: Thomas/Putzo/Bearbeiter) Tiedtke, Klaus: Gutgläubiger Erwerb im bürgerlichen Recht, im Handels- und Wertpapierrecht sowie in der Zwangsvollstreckung, 1985 (zitiert als: Tiedtke) Tipke, Klaus/Kruse, Heinz Wilhelm (Hrsg.): Abgabenordnung – Finanzgerichtsordnung, Kommentar, 143. Lieferung 2016 (zitiert als: Tipke/Kruse/Bearbeiter) Viertelhausen, Andreas: Internetversteigerung in der Zwangsvollstreckung, in: KKZ 2008, S. 265–270 – Verwertung durch Versteigerung im Internet?, in: DGVZ 2003, S. 2–7 Völzmann-Stickelbrock, Barbara: Rezension zu Jürgen Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts, in: JZ 2008, S. 355–356 Vorwerk, Volkert/Wolf, Christian (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar ZPO, 11. Auflage, 2015 (zitiert als: BeckOK-ZPO/Bearbeiter) Wagner, Gerhard: Prozeßverträge: Privatautonomie im Verfahrensrecht, 1998 (zitiert als: Wagner) Wagner, Wilfried (Hrsg.): Umsatzsteuergesetz, 77. Auflage, 2016 (zitiert als: Sölch/ Ringleb/Bearbeiter) Weimann, Rüdiger/Lang, Fritz: Umsatzsteuer – national und international, 4. Auflage, 2015 (zitiert als: Weimann/Lang/Bearbeiter)

138

Literaturverzeichnis

Wendehorst, Christiane: Das neue Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie, in: NJW 2014, S. 577–584 Westermann, Harm Peter/Grunewald, Barbara/Maier-Reimer, Georg (Hrsg.): Erman BGB, 15. Auflage, 2017 (zitiert als: Erman/Bearbeiter) Weymüller, Rainer (Hrsg.): Umsatzsteuergesetz, 1. Auflage, 2015 (zitiert als: Weymüller/Bearbeiter) Wieczorek, Bernhard/Schütze, Rolf A.: Zivilprozessordnung und Nebengesetze, Band 8: 4. Auflage, 2013; Band 10/1: 4. Auflage, 2015 (zitiert als: Wieczorek/Schütze/Bearbeiter) Wolff, Martin/Raiser, Ludwig: Sachenrecht, 10. Auflage, 1957 (zitiert als: Wolff/Raiser) Ziekow, Jan: Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Auflage, 2013 (zitiert als: Ziekow) Zimmermann, Walter: Zivilprozessordnung, 9. Auflage, 2011 (zitiert als: Zimmermann) Zöller, Richard: Zivilprozessordnung, 32. Auflage, 2018 (zitiert als: Zöller/Bearbeiter)

Materialien Hahn, Carl (Hrsg.): Die gesammten Materialien zur Civilprozeßordnung und dem Einführungesetz zu derselben vom 30. Januar 1877, Zweiter Band, Erste Abtheilung, 2. Auflage, 1881 (zitiert als: Hahn) Jakobs, Horst Heinrich/Schubert, Werner: Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Allgemeiner Teil, §§ 1–240, 1. Teilband, 1985 (zitiert als: Jakobs/Schubert, Allgemeiner Teil, 1. Teilband) – Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Recht der Schuldverhältnisse II, 1980 (zitiert als: Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II) – Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Sachenrecht IV, Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 1983 (zitiert als: Jakobs/Schubert, ZVG) Mugdan, Benno (Hrsg.): Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich; Band II, Recht der Schuldverhältnisse, 1899 (zitiert als: Mugdan, Band II) – Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich; Band III, Sachenrecht, 1899 (zitiert als: Mugdan, Band III)

Motive/Protokolle Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich; Band II, Recht der Schuldverhältnisse, 1888 (zitiert als: Motive II) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich; Band III, Sachenrecht, 1888 (zitiert als: Motive III)

Literaturverzeichnis

139

Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs; Band I, Allgemeiner Theil und Recht der Schuldverhältnisse Abschnitt I, 1897 (zitiert als: Protokolle I) Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs; Band III, Sachenrecht, 1899 (zitiert als: Protokolle III) Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs; Band VI, 1899 (zitiert als: Protokolle VI)