Die Suche nach einem Legitimationsmaßstab für Pönalisierungsentscheidungen in der mehrkulturellen Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland [1 ed.] 9783428551354, 9783428151356

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Schriften zum Strafrecht Band 305

Die Suche nach einem Legitimationsmaßstab für Pönalisierungsentscheidungen in der mehrkulturellen Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland Von

Ole-Steffen Lucke

Duncker & Humblot · Berlin

OLE-STEFFEN LUCKE

Die Suche nach einem Legitimationsmaßstab für Pönalisierungsentscheidungen in der mehrkulturellen Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland

Schriften zum Strafrecht Band 305

Die Suche nach einem Legitimationsmaßstab für Pönalisierungsentscheidungen in der mehrkulturellen Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland

Von

Ole-Steffen Lucke

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel hat diese Arbeit im Jahre 2016 als Dissertation angenommen.

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© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-15135-6 (Print) ISBN 978-3-428-55135-4 (E-Book) ISBN 978-3-428-85135-5 (Print & E-Book)

Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Ehefrau und meiner Mutter

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist im Sommersemester 2016 an der Juristischen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel zur Promotion zugelassen worden. Die mündliche Prüfung fand am 07. 11. 2016 statt. Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand von Juni 2016. Bedanken möchte ich mich bei meinem Doktorvater und Erstgutachter Herrn Professor Dr. Manfred Heinrich, der zum Gelingen dieser Arbeit durch die Einräumung wissenschaftlicher Freiheit, seine kritischen Anregungen sowie die zu jeder Zeit bestehende Diskussionsbereitschaft wesentlich beigetragen hat. Herrn Professor Dr. Andreas Hoyer danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Herrn Rechtsanwalt Dr. iur. h.c. Gerhard Strate möchte ich dafür danken, dass er mir neben meiner Tätigkeit als angestellter Rechtsanwalt in seiner Kanzlei umfangreiche Freiräume für meine wissenschaftliche Tätigkeit beließ. Herrn Rechtsanwalt Klaus-Ulrich Ventzke danke ich für die steten und hilfreichen Hinweise auf themenbezogene Neuerscheinungen. Sein (kritischer) Verweis auf die Überlegungen Dreiers stellten zudem für die vorliegende Arbeit einen Meilenstein dar. Herrn Sina-Aaron Moslehi, Frau Maura Larissa Posth und Herrn Fynn-Hendrik Vogt danke ich für die unermüdliche Unterstützung, insbesondere bei den Korrekturarbeiten. Besonders bedanken möchte ich mich bei meiner Familie für die Geduld, die Aufmunterungen und die wertvollen Diskussionen. Schließlich danke ich dem Verlag für die freundliche Bereitschaft zur Aufnahme der vorliegenden Arbeit in die Schriftenreihe. Hamburg, im Dezember 2016

Ole-Steffen Lucke

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 B. Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. Legitimation des Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Definitionsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Interne Verfasstheit von Kulturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 a) Kohärente Nationalkulturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 b) Dynamische, hybride und intern heterogene Nationalkulturen . . . . . . . . . . 25 c) Die kulturelle Pluralisierung in der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . 26 3. Das Problem der integrativen Gesamtkultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 a) Das Modell der kulturellen Differenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 b) Das Kohäsions-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 c) Das Subkultur-Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 e) Das Aufeinandertreffen von Kulturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 aa) Multikulturalität und Multikulturalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 (1) Multikulturalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 (2) Multikulturalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 bb) Interkulturalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 cc) Transkulturalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 dd) „Leitkultur“ und „Parallelgesellschaft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 4. Das zu vermeidende Simplifizierungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 C. Einfluss der Kultur auf die Pönalisierungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 I. Kulturabhängigkeit des Rechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. These von der Unbeachtlichkeit der Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2. These von der Übereinstimmung der Rechtsnormen mit den Kulturnormen 41 II. Abhängigkeit des Strafrechts von der Kultur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. These von der besonderen Kulturabhängigkeit des Strafrechts . . . . . . . . . . . . 42

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Inhaltsverzeichnis 2. Thesen zu den Ausnahmen von der Kulturabhängigkeit des Strafrechts . . . . . 42 a) Differenzierung nach Teilbereichen des Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Ausnahmen nach Mayer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 aa) Verwaltungsstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 bb) Kulturfremde Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 III. Abhängigkeit der Pönalisierung von kulturellen Wertvorstellungen . . . . . . . . . . 45 1. Pönalisierung als Auswahlentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Abhängigkeit der Auswahl von den kulturellen Wertvorstellungen . . . . . . . . 47 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 IV. Abgrenzungen und Konkretisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Von den bisherigen kulturellen Wertvorstellungen abweichende Strafnormen

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2. Völkerrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Wirkung des Strafrechts auf kulturelle Wertvorstellungen – Das Theorem von Legalität und Moralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 D. Der Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . 55 I. Allgemeine Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff . . . . . . . . . . . . . 56 1. Rechtsgutslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 a) Wertungsbedürftigkeit des Rechtsgutsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Rechtsgutslehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Schünemann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Hassemer und Neumann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 cc) Roxin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 dd) Weigend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 ee) Jäger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 ff) Hefendehl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 gg) Wohlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 hh) Kahlo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 c) (Fehlende) Erkenntnisgewinne aus der Rechtsgutslehre . . . . . . . . . . . . . . . 71 2. Maßstab des Bundesverfassungsgerichts (Verhältnismäßigkeitsprinzip) . . . . . 74 3. Inklusion des Rechtsgüterschutzes in den verfassungsrechtlichen Prüfungsrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 4. Sozialethische Strafrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 5. Sozialschädlichkeitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 6. Strafrechtlicher Funktionalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 7. Die Lehre von den fundamentalen Verhaltensnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 8. Einflüsse aus dem angloamerikanischen Raum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 a) Harm Principle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 b) Offense to Others . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 c) System prinzipiengestützter Strafnormlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 9. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

Inhaltsverzeichnis

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II. Die kulturelle Bedingtheit jedes materiellen Legitimationsmaßstabs für die Pönalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 III. Mögliche Ansätze für eine legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 1. Strafrechtspluralismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 2. Lösungsansätze für eine legitime absolute Strafnormgeltung in einer mehrkulturellen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Materielle Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 aa) Der Rekurs auf die „höherwertige“ Kultur nach Mayer . . . . . . . . . . . . 98 bb) Multikulturelles Strafrecht im Sinne des Assimilationsmodells . . . . . . 99 (1) Schutz der abendländischen Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (2) Schutz der grundlegenden Wertentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . 101 (3) Verfassungspatriotismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (a) Grünewald . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (b) Radbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (c) Hilgendorf und Steffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (e) Hörnle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (f) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 cc) „Echtes“ multikulturelles bzw. transkulturelles Strafrecht . . . . . . . . . . 111 (1) Appellfunktion des Straftatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (2) Interkulturelle Normbegründung nach Köhler . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (3) Kulturindifferente Menschenrechte als Pönalisierungsmaßstab nach Höffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (4) Interkulturelles Kernstrafrecht nach Rössner . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Der prozessuale Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Legitimation durch Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Prozedurale Inklusion nach Dreier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 IV. Die Übertragbarkeit der Diskussion zur Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen bei der Entscheidung über das Vorliegen niedriger Beweggründe im Sinne des § 211 Abs. 2 Gr. 1 Var. 4 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Wertepluralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Diskussion anhand des Definitionsmerkmals der „allgemeinen sittlichen Wertung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Diskussion anhand der juristischen Problembeschreibung der Ehrenmorde und der Blutrache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Die Berücksichtigung abweichender, fremdkultureller Wertvorstellungen . . . 134 a) Dogmatisch uneinheitliche Berücksichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

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Inhaltsverzeichnis b) Objektive Berücksichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 aa) Begründung aus der Idee eines (interkulturellen) sozialethischen Minimums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 bb) Gegenargumentation zu der Idee eines (interkulturellen) sozialethischen Minimums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (1) Beschränkung auf strikt rechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (2) Aufweichung des gesetzlichen Normbefehls . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 cc) Begründung über die Privilegierung des Konflikts zwischen Gesamtkulturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 dd) Begründung über das Schuldprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 c) Pathologisierende Berücksichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 aa) Der Maßstab der Rechtsgemeinschaft der Bundesrepublik Deutschland 146 bb) Die Pathologisierungstendenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 V. Eigener Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Ausländerwahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Die Installation einer Kulturkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Sachverständige Interessenvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Loslösung von der Rationalitätsdoktrin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 c) Besetzung der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 d) Formalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 e) Zulässigkeit der beratenden Einflussnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 f) Verteidigung der Institutionalisierung einer Kulturkommission . . . . . . . . . 161 3. Erfordernis einer 2/3-Mehrheit für die parlamentarische Schlussabstimmung über ein Strafgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 4. Kulturrelativismus versus wehrhafte Demokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 5. Die gesetzgeberische Diskussion um die Pönalisierung der Beschneidung von Jungen als Indiz für die praktische Umsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 6. Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

A. Einleitung Strafrecht hat Konjunktur oder wie Bunzel bereits im Jahr 2003 formulierte: „Strafrecht und Strafbewehrung etablieren sich zu einem beliebten Mittel der Konfliktbereinigung und allgemeinen Instrument gesellschaftlicher Steuerung, das scheinbar zur Erreichung jedes beliebigen Zieles tages- und parteipolitischer Interessen herangezogen werden [kann].“1

Vergangen sind damit die Zeiten, in denen das Strafrecht ultima ratio war. Heute hat es sich stattdessen vielfach als „prima ratio oder gar als die sola ratio etabliert.“2 Diese Gesetzgebungspraxis trifft auf eine gesellschaftliche Realität der kulturellen Pluralisierung, die von einer Heterogenität der Wertvorstellungen begleitet wird. Auslöser hierfür sind eine zunehmende Binnenpluralisierung sowie jahrzehntelange Migrationsbewegungen.3 Inwiefern dieser gesellschaftliche Zustand mit der tatsächlichen Zunahme sozialer Konflikte oder von Straftaten verbunden ist, mag an dieser Stelle dahinstehen.4 Angesichts des beinahe inflationären Gebrauchs des Strafrechts überrascht es jedenfalls nicht, dass das derzeitige, vermeintlich adäquate Reaktionsmuster für den Umgang mit unterschiedlichen kulturellen Überzeugungen5 1 Bunzel, Potenz des Verhältnismäßigkeitsprinzips, S. 96 (107); vgl. ebenso die kritische Einschätzung von Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 14; Hefendehl, GA 2007, 1 (14). Kargl (StraFo 2001, 365 [365]) konstatiert ein „ausuferndes, undeutliches Kriminalsystem.“ 2 Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (175). 3 s. hierzu B.II.2.c). 4 Kritisch hinsichtlich eines zwangsläufigen Zusammenhangs zwischen vermehrter kultureller Heterogenität und der Zunahme von sozialen Konflikten oder Straftaten – Hörnle, Gutachten, C 12. Nach Valerius (Kultur und Strafrecht, S. 54) nehmen „kulturbedingte Konflikte“ sowohl zahlenmäßig als auch in ihrer Intensität zu. Hilgendorf (StV 2014, 555 [556]) ist der Ansicht, dass Strafrechtsfälle mit (von ihm so bezeichneten) multikulturellem Hintergrund ansteigen. Für kulturelle Konflikte im Bereich des öffentlichen Rechts und des Zivilrechts vgl. insbesondere die Beispiele bei Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 39 ff. sowie jüngst zur Frage des Kopftuchverbots an öffentlichen Schulen BVerfG, NJW 2015, 1359 ff. 5 Hierbei spielen insbesondere religiöse Überzeugungen und damit unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 GG verfassungsrechtlich bedeutsame Gesichtspunkte in die jeweilige Debatte hinein – vgl. Hilgendorf, StV 2014, 555 (555). Aus diesem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz folgert Hörnle (Gutachten, C 14 ff.) die Notwendigkeit einer vom Oberbegriff Kultur gesonderten Betrachtung der Religion. Dem ist – unabhängig davon, dass die Kultur als Menschenrecht ebenfalls verfassungsrechtlichen Schutz genießt [vgl. hierzu später unter D.III.2.a)bb)(3)(f)] – grundsätzlich zuzustimmen, soweit es die Berücksichtigung kultureller und damit auch religiöser Wertvorstellungen bei der Anwendung des Strafrechts betrifft. Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich allerdings mit der vorgelagerten Pönalisierungsentscheidung (hierzu sogleich). Auf dieser Ebene erscheint meines Erachtens eine gesonderte Be-

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A. Einleitung

und Verhaltensweisen die vermehrte Schaffung spezieller Strafgesetze zu sein scheint – wie beispielsweise in Gestalt des § 226a StGB6 (Strafbarkeit der Genitalverstümmelung bei Mädchen mit einem Strafrahmen von 1 bis 15 Jahren!7) und des § 237 StGB8 (Zwangsverheiratung). Auf die (fehlende) empirische Notwendigkeit solcher Gesetzesvorhaben9 soll dabei aber ebenso wenig wie auf die in diesem Kontext häufig gestellte kriminologische Frage des Umfangs der Kriminalität von Nichtdeutschen und der diesbezüglichen Erklärungsmodelle10 eingegangen werden. Betrachtungsgegenstand sollen vielmehr grundsätzliche dogmatische Folgen für das Strafrecht sein, die mit dem Phänomen der kulturellen Pluralität unserer Gesellschaft verbunden sind. Auf diese besondere Weise soll sich der inzwischen verstärkt in den Fokus der Strafrechtswissenschaft gerückten Thematik von Kultur und Strafrecht11 genähert werden. Mit wenigen Ausnahmen (nämlich dem Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe und in punktueller Weise der Sittenwidrigkeit gemäß § 228 StGB) wird hierbei auf die Diskussion um die (einzelnen) Möglichkeiten der Berücksichtigung trachtung weder erforderlich noch vorteilhaft. Eine Einführung in den Begriff der Religion gibt beispielsweise Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 35 ff.; vgl. zudem die Auslegung bei BVerfG, NJW 2015, 1359 (1360 f., Rn. 83 ff.). 6 Eingeführt durch das „47. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 24. 09. 2013 – Strafbarkeit der Verstümmelung weiblicher Genitalien“ (BGBl. I, S. 3671). 7 Hörnle (Gutachten, C 56 f.) spricht sich sogar für eine Anhebung des Strafrahmens entsprechend des § 226 StGB (mit einer Mindeststrafe von drei Jahren bei absichtlicher Herbeiführung) aus. 8 Eingeführt durch Art. 4 des „Gesetzes zur Bekämpfung der Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat sowie zur Änderung weiterer aufenthalts- und asylrechtlicher Vorschriften“ vom 23. 06. 2011 (BGBl. I, S. 1266, 1268 f.). 9 Zu dem rein symbolischen Charakter des § 226a StGB vgl. nur die kritischen Ausführungen von Fischer, StGB, § 226a Rn. 2b, 3a. 10 s. hierzu etwa den Überblick bei Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 2 ff. 11 So war die Beziehung von Strafrecht und Kultur in den letzten Jahrzehnten ein lediglich rudimentärer Gegenstand wissenschaftlicher Untersuchungen (Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 55). Einen großen Beitrag zur Behebung dieser Problematik hat Valerius mit seiner Habilitationsschrift „Kultur und Strafrecht“ geleistet. Der inzwischen gewandelte Aufmerksamkeitsgrad zeigt sich beispielsweise darin, dass sich die strafrechtliche Abteilung des 70. Deutschen Juristentags im Jahr 2014 mit der Frage beschäftigt hat, ob als Folge der kulturellen und religiösen Pluralisierung der in Deutschland lebenden Bevölkerung Änderungen im Strafrecht zu empfehlen sind; vgl. hierzu Hörnle, Gutachten. Neben mehreren aktuellen Aufsätzen ist kurz vor Beendigung dieser Dissertation zudem eine weitere einschlägige und detaillierte Abhandlung von Steffen (Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft) erschienen. Mit diesen und den weiteren diesbezüglichen wissenschaftlichen Beiträgen wird sich die hiesige Abhandlung in den jeweils einschlägigen Passagen auseinandersetzen. An aktueller Literatur zu nennen ist schließlich noch eine kürzlich erschienene deutsche Übersetzung einer Monografie, die sich mit kulturell motivierten Straftaten in Italien befasst (Basile, Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht), die allerdings angesichts des nicht erhobenen rechtsvergleichenden Anspruchs der vorliegenden Abhandlung nur sehr ausgewählt herangezogen wurde.

A. Einleitung

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unterschiedlicher kultureller Wertvorstellungen (erst) bei der Anwendung des materiellen Strafrechts (etwa auf der Ebene des Geltungsbereichs des deutschen Strafrechts und dort insbesondere im Zusammenhang mit der Frage nach dessen mögliche Einschränkung im Sinne des ursprünglich amerikanischen Konzepts des „cultural defense“, auf der Tatbestands-, Rechtswidrigkeits- bzw. Schuldebene oder im Bereich der Strafzumessung) oder im strafprozessualen Bereich (in Form der faktischen Nichtverfolgung oder einer Einstellungspraxis im Sinne der §§ 153, 153a StPO) nicht näher eingegangen. Stattdessen wird aus dem weiten Themenfeld von Kultur und Strafrecht ein Bereich herausgegriffen, den die aktuelle Auseinandersetzung bislang weitgehend ausgeblendet bzw. stiefmütterlich12 behandelt hat: Es geht um die Problematik, ob und wenn ja, welche Schlussfolgerungen aus der kulturellen Pluralisierung für den Vorgang der Pönalisierung zu ziehen sind. Noch weiter spezifiziert wird in der vorliegenden Abhandlung nach einem Maßstab für die Schaffung eines legitimen13 strafbewehrten Verbots bzw. Gebots von Verhalten in unserer heutigen mehrkulturellen Gesellschaft gesucht. Hierbei stellen sich eine Reihe von Fragen: Besteht eine Abhängigkeit der Pönalisierungsentscheidung von kulturellen Wertvorstellungen? Ist bejahendenfalls das Strafrecht sodann angesichts der kulturellen Wertepluralisierung nicht nur ein Instrument der kulturellen Unterdrückung ganzer Bevölkerungsgruppen? Wie kann angesichts dessen ein Missbrauch des Strafrechts verhindert und ein legitimes Strafrecht gesichert werden? Ist hierbei eine kulturübergreifende Strafbefugnis in einer mehrkulturellen Gesellschaft überhaupt zu rechtfertigen oder kann unter diesen 12 Beispielsweise schneidet Steffen (Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 24, 70) aufgrund einer anderen Schwerpunktsetzung diese Problematik gerade einmal in wenigen Sätzen an. Auch Valerius (Kultur und Strafrecht, S. 56) hat nicht die kulturellen Einflüsse auf die Rechtsordnung untersucht, sondern die Möglichkeit einer Rechtsordnung, „kulturelle Berührungspunkte bei der Beurteilung konkreter Taten zu berücksichtigen.“ Überwiegend zum gleichen Ergebnis führt die Betrachtung der (schriftlich verfügbaren) Beiträge zum 70. Deutschen Juristentag. Zwar formuliert Hörnle (Gutachten, C 22 ff.) in ihrem Gutachten hinsichtlich der vorliegenden Thematik eine eigene Stellungnahme, auf die später detailliert einzugehen sein wird [vgl. D.III.2.a)bb)(3)(e)]. Doch steht diese angesichts der Aufnahme als Unterkapitel in den Grundlagenteil und als lediglich eine von 23 Thesen nur am Rande der dortigen Betrachtung. Die Thesen der übrigen Referenten befassen sich mit der vorliegenden Thematik eines Legitimationsmaßstabs für die Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft schließlich mit keinem Wort (abrufbar unter http://www.djt.de/fileadmin/downloads/ 70/djt_70_Thesen_140804.pdf). 13 In der vorliegenden Abhandlung wird nicht der Versuch unternommen, das (rechts- und moral-)philosophisch höchst facettenreiche Konzept der Legitimität näher einzugrenzen. Es wird im weiteren Verlauf mit dem nicht weniger schillernden Begriff der Gerechtigkeit gleichgesetzt bzw. die Gerechtigkeit als dessen wesentlicher Bestandteil angesehen. Der Verfasser ist sich der hiermit verbundenen Vereinfachung bewusst. Eine solche Herangehensweise hat jedoch den Vorteil, dass unter den gesuchten Legitimationsmaßstab aufgrund dieser Weite prinzipiell alle vorhandenen Ansätze zu integrieren sind und die Frage nach dem legitimen Strafrecht sodann in konkreter Auseinandersetzung mit diesen Meinungen erfolgen kann.

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A. Einleitung

gesellschaftlichen Rahmenbedingungen ein legitimes Strafrecht nur rechtspluralistisch ausgestaltet werden? Muss für den Fall der Bejahung einer absoluten Strafnormgeltung dem Strafgesetzgeber ein materieller Legitimationsmaßstab an die Hand gegeben werden, an den er sich zu messen hat? Vermag die hergebrachte Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff in diesem Bereich weitere Erkenntnisse zu bringen? Wie könnte ggf. ein solcher materieller Maßstab konkret beschaffen sein – könnte hierzu beispielsweise auf eine grundgesetzliche Werteordnung, auf bestimmte in Deutschland (vermeintlich) herrschende Wertvorstellungen oder gar auf kulturoffen formulierte Menschenrechte zurückgegriffen werden? Oder liegt die Lösung in der Bildung eines prozessualen Maßstabs? Die vorliegende Abhandlung versucht, hierauf Antworten zu finden und zugleich die derzeit versprengt anmutenden (deutschsprachigen) Stellungnahmen zu diesem Themenkomplex zu systematisieren. Sie stellt auf diese Weise einen Beitrag zu der von Hilgendorf bereits im Jahr 2009 erhobenen Forderung dar, dass aufgrund der kulturellen Pluralisierung „über Grundlagen und viele Details unseres Strafrechtssystems“

neu nachzudenken ist.14

14 Hilgendorf, JZ 2009, 139 (144). Nach Ansicht von Valerius (Kultur und Strafrecht, S. 7) ist die Vermeidung und Entschärfung kultureller Konflikte eine der „wichtigsten derzeitigen politischen Aufgaben“. Hierzu kann und muss die Rechtswissenschaft wesentliche Impulse geben.

B. Begriffsbestimmungen Begonnen werden soll mit einer Darstellung der für die aufgeworfenen Fragestellungen wesentlichen Begrifflichkeiten Strafrecht und Kultur. Hierbei steht man im Rahmen einer juristischen Dissertation stets vor dem Problem, wie weit einerseits in den Begrifflichkeiten zurückgegangen werden darf, ohne sich in für die wissenschaftliche Diskussion als bekannt zu unterstellende Selbstverständlichkeiten zu verlieren, andererseits aber Präzisierungen erforderlich sind, um die notwendige Klarheit der getroffenen Aussagen zu garantieren. Angesichts der hier behandelten Thematik, die sich Grundfragen des Strafrechts zuwendet, besteht jedenfalls vorliegend die Notwendigkeit, auch Grundlagenbegriffe (in gebotener Kürze) zu erläutern.

I. Strafrecht Das Strafrecht ist Teil des Gesamtbereichs der Strafrechtspflege, die ihrerseits zusätzlich das Strafverfahrensrecht (d. h. die Vorschriften, die die Aufklärung von Straftaten und die Durchsetzung der Bestrafung regeln), das Strafvollzugsrecht, das Jugendstrafrecht und die Kriminologie umfasst.15 1. Definition (Geltendes deutsches) Strafrecht ist die Summe aller Vorschriften, die Voraussetzungen oder Folgen eines mit Strafe oder mit einer Maßregel der Besserung und Sicherung bedrohten Verhaltens regeln. Es ist in diesem Sinne weitestgehend Tatstrafrecht.16 Klassischerweise wird zwischen materiellem und formellem Strafrecht unterschieden: Das sog. materielle Strafrecht beschäftigt sich „mit dem eigentlichen

15

Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 1 Rn. 8 ff. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 1 Rn. 1, § 6 Rn. 13 ff. Im Gegensatz zu einem solchen Tatstrafrecht, das für die Strafe auf die rechtswidrige Tat abstellt, knüpft das sog. Täterstrafrecht für die Strafe unmittelbar an die Gefährlichkeit des Täters, an seine vermeintliche „Lebensführungsschuld an, die ihn hat ,aus der Art schlagen‘ lassen“, s. etwa Mezger, ZStW 57 (1938), 665 (688); vgl. hierzu Jescheck/Weigend, AT, S. 54 f. Möglich ist auch eine Verbindung beider Typen: So können etwa die Voraussetzungen der Strafbarkeit tatstrafrechtlich und die Rechtsfolgen täterstrafrechtlich bestimmt werden – vgl. hierzu Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 6 Rn. 4 ff. 16

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B. Begriffsbestimmungen

Gegenstand, der ,Materie‘ der Strafrechtspflege.“17 Nach seinen Regeln bestimmt sich die Strafbarkeit eines Verhaltens.18 Es beinhaltet also die Beschreibung und die damit verbundene Festlegung deliktischen, verbotenen Verhaltens.19 Hierbei ist der Allgemeine vom Besonderen Teil des materiellen Strafrechts zu unterscheiden. Mit Vogel kann der Allgemeine Teil als „Inbegriff der rechtlichen Regeln und Prinzipien zur zeitlichen, räumlichen und sachlichen Geltung der Strafgesetze, zur objektiven und subjektiven Zurechnung und Begründung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit natürlicher und ggf. juristischer Personen und zu den Rechtsfolgen einer Straftat“ verstanden werden.20 Der Besondere Teil lässt sich dagegen als „Inbegriff der Rechtsnormen, die ein Verhalten verbieten und mit Strafe bedrohen“ verstehen.21 Das Strafrecht im formellen Sinne definiert sich durch seine Rechtsfolgen: Maßgeblich ist nicht die Verletzung von Ge- oder Verboten; dies ist ebenso Merkmal vieler zivil- und verwaltungsrechtlicher Vorschriften. Entscheidendes Kriterium ist vielmehr die aus der Verletzung folgende Sanktion mit Strafe oder mit Maßregeln der Besserung und Sicherung.22 Letztere und damit das sog. System der Zweispurigkeit von Rechtsfolgen sind hierbei erstmals mit Gesetz vom 24. 11. 1933 Bestandteil des deutschen Strafrechts geworden.23 Darüber hinaus findet sich nicht nur in der wissenschaftlichen Diskussion, sondern – rudimentär – auch im geltenden Recht (etwa in § 46a StGB) als dritte strafrechtliche Sanktion die Wiedergutmachung.24 Angesichts dieser Reaktionsvielfalt erkennen bestimmte Autoren inzwischen der Strafe den wesensbildenden Charakter für das moderne Strafrecht ab und verbinden damit die Forderung, den Begriff des Straf- durch den des Kriminalrechts zu ersetzen.25 Auf diese Begriffsdiskussion sei nur verwiesen, ohne dass das hier behandelte Thema diesbezüglich eine Entscheidung erfordern würde. Da von niemandem der nach wie vor erfolgte Einsatz der Reaktion Strafe in Abrede gestellt wird, soll diese aber noch einer genaueren Betrachtung zugeführt werden: Die Strafe war in ihrer öffentlichen Gestalt bereits im altisraelitischen, im römischen und im germanischen Recht vorhanden.26 Als Freiheits- oder Geldstrafe greift sie in die (persönliche Bewegungs-)

17 18 19 20 21 22

(168).

Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 1 Rn. 8. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 1 Rn. 14. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 1 Rn. 1. Vogel, GA 2010, 1 (4). Vogel, GA 2010, 1 (5). Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 1 Rn. 2; Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157

23 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 1 Rn. 4; sie gehen in Deutschland jedoch schon auf das ALR von 1794 zurück – Jescheck/Weigend, AT, S. 84. 24 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 3 Rn. 72 ff.; kritisch hinsichtlich der Einordnung als „dritte Spur“ Jescheck/Weigend (AT, S. 7), die vielmehr die „bedingte Verurteilung“ als eine solche dritte Spur ansehen (dies., AT, S. 79 ff.). 25 Rössner, Kriminalrecht als unverzichtbare Institution, S. 121 (127). 26 s. etwa die Übersicht bei Jescheck/Weigend, AT, S. 64.

I. Strafrecht

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Freiheit und das Vermögen des Verurteilten ein.27 Sie bildet den stärksten Eingriff des Staates; belastet den von ihr betroffenen Menschen am schwersten. Hinzu tritt stets der mit einer Strafe als missbilligende hoheitliche Reaktion verbundene „sozialethische“28 Tadel, der einen hochgradigen Diskriminierungseffekt für den Verurteilten in der Gesellschaft hat.29 Neben diesen beiden Hauptstrafen kennt das geltende Recht die sog. Nebenstrafen, zu denen das Fahrverbot (§ 44 StGB), der Verlust von Fähigkeiten und Rechten (§ 45 Abs. 2, 5 StGB), bestrittener Weise die Einziehung (§§ 74 ff. StGB) und das Verbot der Jagdausübung (§ 41a BJagdG) gehören. Schließlich existieren noch sog. Nebenfolgen wie der Verlust der Amtsfähigkeit, der Wählbarkeit und des Stimmrechts sowie die in den §§ 165, 200 StGB vorgesehene Verurteilungsbekanntmachung.30 Die Maßregeln der Besserung und Sicherung dienen schließlich nach ihrem rechtstheoretischen Ansatzpunkt der Gesellschaft und dem Täter als Schutz gegen die Gefahr des Rückfalls, die aus Anlass einer vom Täter begangenen rechtswidrigen Straftat festgestellt wurde31 und die durch die Strafe allein nicht beseitigt werden kann. Mittel hierfür ist der Freiheitsentzug in Form der Sicherung (Sicherungsverwahrung) oder der therapeutischen Behandlung (Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bzw. in ein psychiatrisches Krankenhaus), die Entziehung von einzelnen Befugnissen (Entziehung der Fahrerlaubnis), das Berufsverbot und die ambulante Kontrolle (Führungsaufsicht).32 Maßregeln sind präventiver Art.33 Sie orientieren sich am Maßstab der Verhältnismäßigkeit34, wie dies in § 62 StGB zum Ausdruck kommt. 2. Legitimation des Strafrechts Die Notwendigkeit und damit die Legitimation des Strafrechts ist nicht unbestritten. Fundamentale Kritik wird insbesondere von den Vertretern des Abolitio27 Die Todesstrafe (s. Art. 102 GG) sowie Prügel- und Verstümmelungsstrafen sind dagegen zumindest in der BRD abgeschafft. 28 Die Bezeichnung als „sozial-ethisch“ ist allerdings unzutreffend (vgl. C.III.2.). 29 BVerfGE 90, 145 (172); BVerfGE 96, 245 (249); BGH, NJW 2000, 1427 (1428); Jescheck/Weigend, AT, S. 51, 65; Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 17; Radtke, in: MüKo, StGB, Vor. §§ 38 ff. Rn. 2. Angemerkt sei aber auch, dass in manchen Subkulturen die (Vor-) Bestrafung durchaus in der Bewertung positiv besetzt sein kann. 30 Fischer, StGB, Vor § 38 Rn. 5. 31 Die mit diesem Instrumentarium verbundenen Gefahren wurden insbesondere im Fall des Gustl Mollath sichtbar, der im Jahr 2006 auf der Grundlage höchst zweifelhafter Begutachtungen durch psychiatrische Sachverständige in den psychiatrischen Maßregelvollzug eingewiesen wurde und erst nach einem erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahren im Jahr 2014 wieder auf freien Fuß gelangte – vgl. hierzu und zur Kritik an der psychiatrischen Forensik Strate, Der Fall Mollath. 32 Jescheck/Weigend, AT, S. 13. 33 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 3 Rn. 64; Jescheck/Weigend, AT, S. 83. 34 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 3 Rn. 65.

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B. Begriffsbestimmungen

nismus geübt, die die Institution Freiheitsstrafe und die für ihre Vollstreckung erforderlichen Justizvollzugsanstalten vollständig abschaffen möchten.35 Ausgehend von unterschiedlichen theoretischen Grundlagen und im Detail verschiedenster Zielsetzungen36 ist eine maßgebliche abolitionistische Forderung bzw. Konsequenz die Entwicklung von informellen Formen der Konfliktverarbeitung und (insbesondere privaten) Streitschlichtungen.37 Als Alternativen zur Strafe durch den Staat sollen neben der bereits erwähnten Schlichtung, Wiedergutmachung, Hilfe gegenüber Opfern sowie Verbrechensvorbeugung durch Nachbarschaftsgruppen und andere soziale Netzwerke treten.38 Diese Forderungen werden in dem Schlagwort der Wiedergewinnung der autonomen gesellschaftlichen Regelungen zusammengefasst.39 Die Betrachtung und Beurteilung des Abolitionismus im Detail würde den Rahmen dieser Dissertation sprengen. Ein sich allerdings aufdrängender und jedenfalls für die hiesige Abhandlung die Ablehnung eines Aufgreifens abolitionistischer Forderungen rechtfertigender Einwand ist, dass auch bei Abschaffung des Strafrechts (und nicht nur der Strafe) aufgrund des Fortbestehens von Kriminalität bzw. abweichendem Verhalten weiterhin soziale Kontrolle ausgeübt werden würde, wobei zumindest die naheliegende Gefahr bestünde, dass an die Stelle des formalisierten Strafrechts private Sanktionierungen treten, die willkürlicher und unberechenbarer wären.40 Es würden private Gewaltanwendung und die damit verbundenen Gewaltkreisläufe drohen.41 Die vom Abolitionismus erhobene Forderung nach Privatisierung der Konfliktverarbeitung könnte unabhängig hiervon im Einklang stehen mit einem für die vorliegende Fragestellung interessanten Phänomen der deutschen mehrkulturellen Gesellschaft – nämlich mit dem Institut des sog. Friedensrichters, das teilweise in kurdischen und arabischen Kulturen verankert ist. Eine unter diesem Gesichtspunkt mögliche Einordnung eines solchen, in der öffentlichen Darstellung als typischer Konfliktfall angesehenen Phänomens42 in die Theorie des Abolitionismus kann –

35

s. beispielsweise die Darstellung bei Kaiser, FS Lackner, S. 1027 ff. Schon diese Zusammenfassung der abolitionistischen Kritik zeigt, dass nicht immer deutlich ist, ob es um die Abschaffung des Strafrechts an sich oder nur um die Abschaffung der Rechtsfolge Strafe geht – auf die Notwendigkeit dieser Unterscheidung verweist zu Recht Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (169). 36 Einen Überblick hierzu gibt ebenfalls Kaiser, FS Lackner, S. 1027 (1031 ff.). 37 s. die Darstellung bei Kaiser, FS Lackner, S. 1027 (1041 m.w.N.). 38 s. die Darstellung bei Kaiser, FS Lackner, S. 1027 (1042). 39 s. die Darstellung bei Kaiser, FS Lackner, S. 1027 (1043 f.). 40 Eine solche Kritik findet sich etwa bei Hassemer, FS für Kay Nehm, 2006, S. 49 (59 f.); ders., Vielfalt und Wandel, S. 157 (179 f.); Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 18. 41 s. hierzu generell Rössner, Kriminalrecht als unverzichtbare Institution, S. 121 (128 ff.). 42 Das Phänomen wird auch angesprochen in Hilgendorf, StV 2014, 555 (558).

II. Kultur

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ohne eine diesbezügliche inhaltliche Bewertung vorzunehmen43 – aufzeigen, dass sich mehrkulturelle Erscheinungsformen bei näherer Betrachtung überraschenderweise nicht nur in altbekannte Diskussionsmuster integrieren lassen, sondern dabei eventuell sogar neue Impulse geben können, vielleicht sogar müssen.44 Dies gilt – wie noch zu zeigen sein wird – auch für den hier untersuchten Bereich der Pönalisierungsentscheidung.

II. Kultur Eine sinnvolle Beschäftigung mit den dogmatischen Folgen einer kulturellen Pluralisierung für das Strafrecht kann sodann nur erfolgen, wenn der Kulturbegriff bzw. das zugrunde gelegte Kulturverständnis ebenfalls näher erörtert wird.

1. Definitionsansatz Ein solches Anliegen muss jedoch mit einer Absage beginnen, einer Absage an den Anspruch, den Kulturbegriff auch nur annähernd einer endgültigen Bestimmung zuführen zu können. Dieses Eingeständnis verwundert bei näherer Betrachtung nicht, unterliegt das Kulturverständnis doch einer großen Varianz.45 Eine Vielzahl der vorhandenen Definitionsversuche kann zudem allenfalls als „vage“ beschrieben werden46. Dennoch darf auch eine rechtswissenschaftliche Abhandlung, wenn sie sich ernsthaft mit der hier gewählten Thematik auseinandersetzen und sich nicht im Nebulösen verlieren will, nicht vor der auf den ersten Blick bestehenden Unmöglichkeit einer Definition kapitulieren. Gerade wegen seiner Vieldeutigkeit ist eine möglichst genaue Bestimmung des zugrunde gelegten Kulturverständnisses erforderlich. Ziel kann und soll es hierbei nicht sein, den Begriff in allen Verästelungen und Deutungsmöglichkeiten zu erläutern, sondern vielmehr einen möglichst präzisen

43 Kritisch zu einer Privatisierung etwa die Darstellung bei Kaiser, FS Lackner, S. 1027 (1044). 44 Hörnle (Gutachten, C 9) wirft die Frage auf, ob solche „Friedensstiftungen“ strafprozessual, etwa bei Einstellungen nach §§ 153, 153a StPO, berücksichtigt werden müssen. 45 Maletzke, Interkulturelle Kommunikation, S. 15. Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 28 f. Valerius (Kultur und Strafrecht, S. 27 ff.) stellt ebenfalls diese Varianz fest und geht sodann in einem historischen Ablauf auf wesentliche Definitionen des Kulturbegriffs und insbesondere die Unterscheidung zwischen normativen und beschreibenden Ansätzen ein. Hierbei kann es sich allerdings angesichts der Vielzahl von Ansätzen (Zimmermann konstatierte allein für die Zeit von 1920 – 1950 mehr als 150 Definitionsvorschläge – ders., Römisches Recht und Europäische Kultur, S. 29 [29]) stets nur um beispielhafte Aufzählungen handeln. 46 Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 69.

22

B. Begriffsbestimmungen

Blickwinkel auf das Phänomen Kultur zu richten, der für die vorliegende juristische Dissertation am geeignetsten47 erscheint. Eine erste erfolgversprechende Annäherung ist jene Herangehensweise, die Hörnle für ihre Betrachtung von Kultur und Strafrecht wählt: Nach Hörnle lassen sich grundsätzlich drei Kulturkonzepte unterscheiden. So könne man erstens von der Kultur als ein Synonym für Kultiviertheit und damit „in einem universalistischen Sinne für die Entfaltung des Einzelnen“ sprechen. Zweitens könnten die Kulturen als jeweils partikulare Lebensformen bestimmter Gruppen betrachtet werden. Nach dem dritten Konzept seien unter der Kultur nur künstlerische Aktivitäten zu verstehen.48 Hörnle kommt hierbei zu dem Schluss, dass nur das zweite, das partikularistische Kulturkonzept für eine strafrechtliche Betrachtung sinnvoll sein kann: „Weder die Identität des Künstlers noch die Entwicklung des Einzelnen zu einer kultivierten Persönlichkeit ist Angelegenheit des Strafrechts.“49

Dieser Vorauswahl ist für die hier untersuchte Problematik bedingungslos zuzustimmen. Im Unterschied zu Hörnles weiterem Vorgehen erscheint es aber angezeigt, den Kulturbegriff von diesem Ausgangspunkt her einer vertiefenden Betrachtung zuzuführen. Hierfür wird ein beschreibender Ansatz und damit ein „wissenschaftlicher Kulturbegriff“50 gewählt, der keine Wertungen beinhaltet, sich also von den sog. normativen Definitionen51 unterscheidet. Zum gewählten partikularistischen und beschreibenden Konzept passend sowie Erkenntnisgewinn versprechend soll sodann auf die (herrschende) Definition in der Kulturanthropologie52 zurückgegriffen werden. Nach dem dort zugrunde gelegten Verständnis wird eine Kultur dadurch gebildet, dass sich bestimmte Gruppen von 47 Auch Valerius (Kultur und Strafrecht, S. 32 ff.) stellt in ähnlicher Weise darauf ab, welche Aspekte des Kulturbegriffs für seine Betrachtung von Kultur und Strafrecht die wesentlichen Elemente beinhalten. Hierbei nimmt er eine (bezogen auf die von ihm betrachtete Thematik durchaus nachvollziehbare, für die vorliegende Abhandlung aber zu) oberflächliche Betrachtung der mit dem Begriff Kultur verbundenen Charakteristika vor. 48 Hörnle, Strafrechtliche Verbotsnormen, S. 315 (315 – 317). 49 Hörnle, Strafrechtliche Verbotsnormen, S. 315 (317). 50 So Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 31. 51 Gegen die Verwendung eines normativen Kulturbegriffs wenden sich auch ausdrücklich Möllers, Pluralität der Kulturen, S. 223 (228 ff.); Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 36; Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 32 (vgl. zudem Fn. 46). 52 Für den vorliegenden allgemeinen Kontext verschaffen diejenigen juristischen Auseinandersetzungen mit dem Kulturbegriff keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn, die sich mit den verschiedenen Gesetzen beschäftigen, die das Merkmal „Kultur“ beinhalten. Sie beziehen sich entweder auf den (unterschiedlichen) Bedeutungsgehalt, den der Kulturbegriff im jeweiligen Gesetzeskontext hat, oder verwenden Definitionen, die nur einem oder mehreren der oben bereits dargestellten drei Kulturkonzepte entsprechen – vgl. den Überblick bei Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 31 f. sowie bei Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 30 f. (jeweils m.w.N.).

II. Kultur

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Menschen (Kollektive) in ihrer jeweiligen Lebenswelt einrichten (kollektive Konstruktion der Wirklichkeit).53 Kultur ist danach „ein System von Konzepten, Überzeugungen, Einstellungen, Wertorientierungen, die sowohl im Verhalten und Handeln der Menschen als auch in ihren geistigen und materiellen Produkten sichtbar werden. Ganz vereinfacht kann man sagen: Kultur ist die Art und Weise, wie Menschen leben und was sie aus sich selbst und ihrer Welt machen.“54

Kulturen sind in diesem Sinne identitätsstiftende Orientierungssysteme. Sie definieren Zugehörigkeit, regulieren Verhalten der Kulturmitglieder und strukturieren deren Wahrnehmung und Deutung der Umwelt.55 So verstandene Kulturen weisen drei verschiedene Dimensionen auf: Eine sog. mentale Dimension, zu der die Bereiche der kulturspezifischen Codes (im Sinne von Konventionen über den Gebrauch und die Bedeutung von Zeichen), der kulturspezifischen Denkweisen (im Sinne von Wirklichkeitsdeutungen, Urteilen und Ansichten), der kulturspezifischen Gefühle (im Sinne von Emotionen und Affekten) sowie der kulturspezifischen Handlungsmuster zählen. Die soziale Dimension umfasst die konkrete soziale Interaktion in Gruppen und Gesellschaften sowie die kulturspezifisch etablierten sozialen Strukturen und Institutionen. Zu der materialen Dimension gehören Medien und andere kulturelle Artefakte, wie etwa literarische Werke und Gesetzestexte.56 Kulturen entstehen durch die Herausbildung von Gewohnheiten innerhalb von Kollektiven57, dem Prozess der sog. Standardisierung.58 Kulturelle Standardisierungen ereignen sich in der mentalen Dimension.59 Sie werden aber erst dadurch sichtbar, dass sie sich in der materialen oder sozialen Dimension niederschlagen. Beispielsweise manifestieren sich in diesem Sinne kulturelle Wertesysteme60 53

Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 19, 170. Maletzke, Interkulturelle Kommunikation, S. 16; Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 20; ähnlich Hilgendorf, JZ 2009, 139 (140), Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 32 f.; Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 32 f. 55 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 62. 56 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 20 ff.; zur Zugehörigkeit speziell des geschriebenen Rechts zur Kultur, vgl. zudem Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 38. 57 Sie setzt somit eine gewisse Verbreitung über das Individuum hinaus voraus – vgl. Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 37; Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 23. 58 Kulturelle Standarisierung ist das Verfahren, durch das Realität in die jeweilige kulturelle Wirklichkeit transformiert wird. Kultur ist in diesem Sinne kollektive Konstruktion der Wirklichkeit – Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 53 ff. 59 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 20 – 22. 60 Werte sind die (meist wenig bewussten) Maßstäbe, mit denen die Menschen ihre Welt ordnen und gewichten. Wertesysteme oder Wertvorstellungen können hierbei als sog. kulturelles Strukturmerkmal beschrieben werden, d. h. sie können sich je nach Kultur unterscheiden – Maletzke, Interkulturelle Kommunikation, S. 80, 148. Nicht gefolgt wird an dieser Stelle einer Ansicht, die Kultur (enger) nur als Wertesystem einer Gesellschaft versteht und definiert – siehe hierzu zusammenfassend Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 73. 54

24

B. Begriffsbestimmungen

(mentale Dimension) in konkreten Verhaltensweisen (soziale Dimension)61, es entstehen hierdurch kulturspezifische Verhaltensmuster.62 Als ein weiteres, in unserem Kontext besonders zu erwähnendes Beispiel lassen sich aus kulturwissenschaftlicher Sicht solche Manifestationen kultureller Wertesysteme ebenso in Gesetzestexten und Gerichtsverhandlungen (materiale Dimension) feststellen.63 Die so entstehenden kulturellen Artefakte und Handlungen werden hierbei jedoch immer nur von einigen Mitgliedern der Kultur geschaffen bzw. vorgenommen – es besteht damit nie eine vollständige Entsprechung zwischen der mentalen Dimension auf der einen und der materialen bzw. sozialen Dimension auf der anderen Seite. Letztere bilden damit stets nur eine Teilwahrheit der Kultur ab. Hieraus folgt eine (intrakulturelle) Vielfalt.64 Als erstes Zwischenfazit lässt sich also festhalten, dass nach dem hier zugrunde gelegten kulturwissenschaftlichen Verständnis, das für die vorliegende juristische Abhandlung am Geeignetsten erscheint, Kulturen partikulare Lebensformen von Gruppen von Menschen (Kollektiven) sind. Es existieren kulturspezifische Wertvorstellungen, die sich sowohl in konkreten Verhaltensweisen als auch in der Gesetzgebung niederschlagen. Dies deutet auf eine Abhängigkeit sowohl der Verhaltensweisen als auch der Gesetzgebung von den spezifischen kulturellen Wertvorstellungen hin. Dabei lässt sich zusätzlich eine intrakulturelle Vielfalt beobachten. 2. Interne Verfasstheit von Kulturen Die Erörterung des hiesigen Kulturverständnisses bedarf zusätzlich zu der obigen allgemeinen Definition und der Beschreibung der abstrakten Entstehungsbedingungen sowie Charakteristika einer näheren Betrachtung der (teilweise bereits angeklungenen) internen Verfasstheit von Kulturen. Deren Ausgestaltung ist im Einzelnen umstritten: a) Kohärente Nationalkulturen Nach einer Ansicht können Kulturen stets nur kohärente (im Sinne von stabilen und homogenen) Nationalkulturen sein. So ist beispielsweise Kirchhof der Ansicht, dass zu den Grundlagen der Staatenbildung insbesondere eine „kulturelle Homogenität“ gehöre.65 Staaten bewahrten sich danach ihre Eigenständigkeit

61

Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 42. Maletzke, Interkulturelle Kommunikation, S. 91. 63 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 22. 64 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 22 f.; ähnlich Maletzke, Interkulturelle Kommunikation, S. 95; Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 33. 65 Kirchhof, Der deutsche Staat, S. 855 (873). 62

II. Kultur

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„in einem durch Geburt und Herkunft verwandten Staatsvolk, einem ihn zugehörigen Raum und der kulturellen Gemeinsamkeit von Sprache, Religion, Kunst und geschichtlicher Erfahrung.“66

Allerdings bleibt der Begriff der kulturellen Homogenität jedenfalls bei Kirchhof unklar, wenn er an anderer Stelle „nur“ eine Mindesthomogenität bzw. kulturelle Ähnlichkeiten oder gar nur Annäherungskräfte verlangt.67 b) Dynamische, hybride und intern heterogene Nationalkulturen Vielfach wird die Beschreibung einer nationalen Kultur als stabil und homogen dagegen abgelehnt und stattdessen gesprochen von „einem intern heterogenen, nach außen hin offenen und stets in Veränderung begriffenen Netzwerk“.68

Nach diesem Verständnis weisen nationalkulturelle Formationen (also beispielsweise auch die deutsche Kultur) die drei zentralen, in Verbindung stehenden Merkmale der Dynamik, der Hybridität und der internen Heterogenität auf.69 Die Dynamik der Kultur wird herbei als deren steten Wandel aufgefasst, der insbesondere auf geschichtlichen Erfahrungen oder interkulturellen Prozessen (im Sinne von Kontakten zwischen verschiedenen Kulturen und dem damit verbundenen kulturellen Austausch70) beruhen könne.71 Hiermit verbunden sei der Prozess der Hybridisierung, wonach Elemente, die in der Vergangenheit nur verschiedenen kulturellen Formationen angehörten, miteinander verschmelzen.72 Interne Heterogenität beschreibe schließlich das Phänomen, dass sich eine Kultur nicht nur innerhalb von staatlichen Gebilden, sondern auch unterhalb (und im Sinne einer transnationalen Dimension auch oberhalb) nationaler Kollektive herausbilde, mithin

66

Kirchhof, Der deutsche Staat, S. 855 (866 – eigene Hervorhebung). Kirchhof, Der deutsche Staat, S. 855 (873). 68 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 26. 69 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 26; Hilgendorf, JZ 2009, 139 (140); tendenziell auch Hörnle, Gutachten, C 13. 70 Dieser Austausch kann wiederum im unterschiedlichsten Kontext erfolgen, etwa durch Handel, Kriege, Kolonialisierung und Migrationsbewegungen – Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 26. 71 s. Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 26; Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 29. Zu Recht verweist Valerius (Kultur und Strafrecht, S. 37) aber auch auf eine jeder Kultur innewohnenden Konstanz, da erst durch einen längeren Prozess des Pflegens die jeweiligen Wertvorstellungen zum Teil einer Kultur werden. Dies steht jedoch nicht im Widerspruch zur Dynamik von Kulturen, sondern beschreibt nur den oben bereits angesprochenen Prozess der Standardisierung. Kultur setzt also auf der einen Seite eine gewisse zeitliche Konstanz voraus, unterliegt dabei aber wiederum auch einem sich stetig vollziehenden Wandel. 72 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 26 f. 67

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B. Begriffsbestimmungen

eine Verschachtelung von Kulturen in Kulturen zu beobachten sei.73 In diesem Sinne entstehe Kultur etwa auch in Regionen, in Religionsgemeinschaften, in Generationen, in Gruppen von Jugendlichen, in politischen Gruppierungen, in sozialen Klassen, in Geschlechtern und/oder in diversen ethnischen Gruppierungen.74 Aus dem Blickwinkel des Individuums werde die Identität vor diesem Hintergrund nie durch eine einzelne kulturelle Formation gebildet, sondern es sei Mitglied verschiedener kultureller Formationen (sog. Multikollektivität). Jedes Individuum werde durch seine jeweilige Konfiguration kultureller Identitäten unverwechselbar.75 Gerade hierin liege die Ursache, weshalb die häufig anzutreffende generelle Bezeichnung als westliche oder islamische Kultur höchst irreführend und fragwürdig sei.76 c) Die kulturelle Pluralisierung in der Bundesrepublik Deutschland Betrachtet man die diesbezügliche gesellschaftliche Realität in Deutschland, lassen sich jene Elemente der Dynamik, der Hybridität und der internen Heterogenität feststellen. M.a.W.: Jedenfalls auf unsere Nation bezogen, ist die These einer homogenen und stabilen Nationalkultur, wenn sie denn jemals zugetroffen haben mag, obsolet. Die Bundesrepublik Deutschland wird heutzutage verbreitet als religiös-weltanschaulich neutraler Staat bezeichnet „mit religiöser Bekenntnisfreiheit und umfassender Pluralität der Interessen, Lebensformen und Freiheitsbetätigungen.“77

Rechtliche Absicherung erfährt diese Pluralisierung durch die Verfassung selbst: „Grundrechte entbinden den Pluralismus. Mit ihnen erhebt sich legitime Uneinheit der Bürger in Fragen der Religion, der Weltanschauung, der Politik.“78

Unabhängig von der Stimmigkeit der Neutralitätsthese79 ist in Deutschland tatsächlich eine kulturelle Pluralisierung, also ein Nebeneinander und eine Konkurrenz unterschiedlicher Kulturen, zu beobachten.80 Maßgebliche Faktoren hierfür sind insbesondere die Binnenpluralisierung und die Einwanderung.81 73

So Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 27. Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 27 f. 75 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 28; tendenziell auch Maletzke, Interkulturelle Kommunikation, S. 16 f.; Hörnle, Gutachten, C 13. 76 Hilgendorf, JZ 2009, 139 (140). 77 Dreier, Religion und Verfassungsstaat im Kampf der Kulturen, S. 20. 78 Dreier, RW 2010, 11 (19 f.). 79 s. hierzu auch die Ausführungen unter D.III.2.a)bb)(3)(f). 80 Hilgendorf, JZ 2009, 139 (139); ders., JZ 2014, 821 (821); ders., StV 2014, 555 (558 f.). Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 7; Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 23 f.; Tillmanns, Wehrhaftigkeit durch Werthaftigkeit, S. 25 (25). 74

II. Kultur

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Ein prägnantes Beispiel für die kulturelle ist die religiöse82 Pluralisierung83 : Die religiöse Zweiteilung, also die relative Homogenität zwischen der unter „dem Dach der EKD versammelten protestantischen Landeskirchen“84 und der römisch-katholischen Kirche hat sich aufgelöst. Obwohl immer noch quantitativ am stärksten verbreitet, verlieren die christlichen Großkirchen im Kontext einer trotz vieler strittiger Details voranschreitenden Säkularisierung zunehmend an Mitgliedern und Bedeutung. So waren beispielsweise im Jahr 1990 noch 72,3 % der Gesamtbevölkerung Protestanten oder Katholiken (gemessen an der Mitgliederzahl), während dieser Anteil im Jahr 2007 auf 60,3 % gesunken ist. Im Rückgang befindlich ist auch die Teilnahme am kirchlichen Leben selbst, wie etwa an Gottesdiensten. Schließlich findet sich vermehrt eine innerorganisatorische Individualisierung und damit auch der interne Verlust eines Wertemonotheismus. Gleichzeitig und damit im Widerstreit zur Säkularisierung verzeichnen andere Religionen einen Bedeutungszuwachs: Als drittgrößte Religion ist inzwischen der Islam in der deutschen Gesellschaft verankert85, dem im Jahr 2007 ein Anteil von 4,87 % der Gesamtbevölkerung angehörten, wobei sich hierunter beispielsweise 65 % Sunniten, 9 % Schiiten und 8 % Aleviten befanden. Jüdische Gemeinden hatten hingegen zu diesem Zeitpunkt lediglich einen Anteil von 0,13 %.86 Konfessionsfreie umfassten im Jahr 2007 einen Anteil von 28,63 % der Gesamtbevölkerung. Waldhoff stellte vor diesem Hintergrund schon im Jahr 2010 zu Recht fest, dass die „kulturelle Homogenität in Glaubenssachen“ verloren gegangen ist.87 An diesem Bild hat sich bis heute wenig geändert: Laut den (für den Stand am 01. 01. 2014 geltenden) Ergebnissen der „Forschungsgruppe Weltanschauungen in Deutschland“ (fowid) hat sich der Mitgliederanteil der beiden christlichen Großkirchen an der Gesamtbevölkerung mit 58,8 % weiter verringert und die Gruppe der Konfessionsfreien mit 34 % weiter erhöht. Dem Islam werden in dieser Aufstellung 81 Hörnle, Gutachten, C 10 f.; Hilgendorf, StV 2014, 555 (558 f.). Nach Hörnle (Gutachten, C 87) geht es bei der kulturellen Pluralisierung also nicht nur, sondern lediglich auch um abweichende kulturelle Wertvorstellungen von Migranten (ethnischen Kulturen). Bedeutsam seien in diesem Kontext stets auch abweichende Wertvorstellungen von (hiervon zu trennenden) Subkulturen. Hörnle folgt hiermit einer Unterscheidung zwischen subkulturellem Pluralismus und ethnischem Pluralismus, wie sie beispielsweise der amerikanische Soziologe Gordon vorgenommen hatte – s. zu letzterem die zusammenfassende Darstellung bei Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 153 ff. 82 Religion ist einer von mehreren kulturellen Faktoren oder mit den Worten Hörnles (Gutachten, C 13) „eine Unterform von Kultur“; s. auch Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 31, 35. 83 Dreier (Religion und Verfassungsstaat im Kampf der Kulturen, S. 22; ders., RW 2010, 11 [31]) konstatiert eine „multi-religiöse Gesellschaft“. 84 Waldhoff, Gutachten, D 16. 85 Zur Diskussion um den seit Jahren in Deutschland immer wieder verwendeten Satz: „Der Islam gehört zu Deutschland“ vgl. nur den Artikel „Die Karriere eines Satzes ,Der Islam gehört zu Deutschland‘, in: DIE ZEIT, N89, 26. 02. 2015, S. 7. 86 s. zu alledem Waldhoff, Gutachten, D 10 f., D 13 ff., D 35 ff. 87 Waldhoff, Gutachten, D 24.

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B. Begriffsbestimmungen

hingegen nur noch 2,6 % der Gesamtbevölkerung zugeordnet. Diese Zahl beruht auf einer nicht benannten Studie, nach der sich nur die Hälfte der ca. 4,2 Millionen Menschen aus muslimisch geprägten Ländern, die in Deutschland leben, als gläubig einschätzen.88 Treffend spricht das Bundesverfassungsgericht am Rande einer aus dem Januar 2015 stammenden Entscheidung zum Kopftuchverbot an öffentlichen Schulen denn auch von der hiesigen als einer religiös-pluralistischen Gesellschaft.89 Diese religiöse Vielfalt ist nur ein eindrucksvolles Beispiel für das Bestehen einer kulturellen Pluralisierung – eine hohe Differenziertheit weist die deutsche Gesellschaft auch hinsichtlich der weiteren kulturellen Bereiche auf.90 Die kulturelle Pluralisierung ist wiederum verbunden mit dem Auftreten teilweise ganz verschiedener kulturspezifischer Wertvorstellungen.91 Es existiert in der deutschen Gesellschaft keine „homogene Wertbasis“.92 Stattdessen lässt sich eine zunehmende Heterogenität der Bewertung bestimmter Sachverhalte, mithin eine regelrechte Wertepluralität konstatieren,93 die sich insbesondere auf die Bewertung von Recht und Unrecht bezieht: „In Deutschland leben heute mehrere Millionen Menschen mit Migrationshintergrund. Ihre Kultur weicht von traditionellen westdeutschen Wertvorstellungen94 in wesentlichen Hinsichten nicht unerheblich ab; teilweise werden die Unterschiede als so gravierend erlebt, dass die jeweils anderen Werte und Vorstellungen als ,Unrecht‘ gebrandmarkt werden.

88

http://fowid.de/fileadmin/datenarchiv/Religionszugehoerigkeit/Religionszugehoerigkeit_ Bevoelkerung_Deutschland_2014.pdf. Zum Problem der zahlenmäßigen Erfassung von in Deutschland lebenden Muslimen mangels „regulärer Kirchen oder Konfessionen“ s. auch Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 39 Fn. 54. Steffen (Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 23) geht von einem Anteil der Muslime an der Gesamtbevölkerung von 4,6 – 5,2 % aus. 89 BVerfG, NJW 2015, 1359 (1363, Rn. 105). 90 In ihrer abweichenden Meinung zur Kopftuch-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. 01. 2015 sprechen der Richter Schluckebier und die Richterin Hermans treffend von „wachsender kultureller und religiöser Vielfalt“ – BVerfG, NJW 2015, 1359 (1370 Rn. 6, abweichende Meinung Schluckebier und Herman). 91 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 19 (in Bezug auf die sog. alteuropäischen Gesellschaften); ähnlich auch Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 23, 25. 92 Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 34. 93 Hilgendorf, Werte in Recht, S. 227 (242); Renzikowski, NJW 2014, 2539 (2539); s. auch Swoboda, ZStW 122 (2010), 24 (35); Tillmanns, Wehrhaftigkeit durch Werthaftigkeit, S. 25 (30 f.). Lenckner (JuS 1968, 249 [251]) sprach, wenn auch unter den damaligen anderen Vorzeichen, schon im Jahre 1968 von der „weltanschaulichen Zerrissenheit unseres Volkes“. 94 Dieser Verweis auf traditionelle westdeutsche Wertvorstellungen erscheint mir allerdings insofern verfehlt, als hiermit der Eindruck einer Homogenität der Wertvorstellungen von „Westdeutschen“ (was ist im Übrigen mit den „Ostdeutschen“?!) erzeugt wird. Dies würde eine Fiktion darstellen, die das Phänomen der Binnenpluralisierung, das sich eindrucksvoll am Beispiel des schwindenden Einflusses der christlichen Großkirchen und dem dortigen Verlust eines internen Wertemonotheismus zeigt (s. o.), zu Unrecht außer Acht lässt.

II. Kultur

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Infolge dieser zu Tage getretenen Differenzen sind kulturelle Konflikte über das, was jeweils als ,Recht‘ und ,Unrecht‘ angesehen wird, vorprogrammiert.“95

Klarstellend muss aber erwähnt werden, dass entgegen der in der medialen Darstellung häufig anzutreffenden Meinung diese kulturellen Kontroversen bei weitem nicht nur auf das Aufeinandertreffen mit islamisch geprägten Wertvorstellungen beruhen.96 Insgesamt betrachtet, weist die deutsche Kultur mithin den Zustand einer kulturellen Pluralisierung verbunden mit dem Verlust einer homogenen Wertebasis auf. Dies kommt prägnant in der folgender Formulierung Dreiers zum Ausdruck: „(W)er heute von Kultur oder kultureller Identität spricht, (kann) dies im pluralistischen Verfassungsstaat des Grundgesetzes eigentlich immer nur in der Mehrzahl tun, muss von Kulturen oder kulturellen Identitäten sprechen.“97

3. Das Problem der integrativen Gesamtkultur Von diesem kulturellen Zustand ausgehend, stellt sich die Folgefrage, ob trotz der Wesensmerkmale der internen Heterogenität, Hybridität und Dynamik noch von einer die Kohäsion garantierenden, integrativen Gesamtkultur gesprochen werden kann.98 a) Das Modell der kulturellen Differenz Das in diesen Kontext vertretene Modell kultureller Differenz verneint diese Frage generell. Kulturen können hiernach nur als im obigen Sinne dynamisch und hybrid, nach außen hin offen und intern hochgradig differenziert beschrieben werden. b) Das Kohäsions-Modell Das sog. Kohäsions-Modell kritisiert hieran, dass es dennoch kulturell-kollektive Phänomene gäbe, die mit dem vorgenannten Modell nicht erklärbar seien.99 Kultur 95

Hilgendorf, JuS 2008, 761 (763 f.). Valerius (Kultur und Strafrecht, S. 39 ff.) verweist in diesem Zusammenhang etwa zu Recht auf die gesellschaftliche, politische und juristische Auseinandersetzung um den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur hoheitlichen Anordnung, Kreuze in Unterrichtsräumen staatlicher Pflichtschulen anzubringen. 97 Dreier, Religion und Verfassungsstaat im Kampf der Kulturen, S. 22. 98 Tillmanns (Wehrhaftigkeit durch Werthaftigkeit, S. 25 [32 ff.]) ist beispielsweise der Ansicht, dass der „freiheitlich-pluralistische Staat des Grundgesetzes von einem ethischen Minimalkonsens, gemeinsamen Wertvorstellungen und staatstragenden Grundhaltungen“ lebt, sich in der BRD ein gesellschaftlicher Grundkonsens aber nicht mehr ohne Weiteres feststellen ließe. 99 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 29. 96

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B. Begriffsbestimmungen

müsse deshalb trotz seiner heterogenen internen Verfasstheit als etwas Verbindendes gesehen werden. Sie erschaffe innerhalb eines Kollektivs Kohäsion und zwar durch die Vermittlung einer Normalität, die ihrerseits durch die Bekanntheit der (jeweils speziellen) Differenzen erzeugt werde. Integrative Gesamtkultur dürfe demnach nicht als die Vorgabe gleichförmiger, schablonenartiger Denk- und Handlungsweisen verstanden werden, sondern als die Herstellung eines (gemeinsamen) Horizonts von Deutungsangeboten, Problemstellungen, Kulturthemen und Herausforderungen, der sich aus der Geschichte eines bestimmten Kollektivs ergebe (sog. kulturelles Gedächtnis). Sie sei damit nicht weniger und nicht mehr als ein Möglichkeitsraum, der unterschiedlich verwirklicht werden kann, wobei jedoch das Spektrum der Realisierungen begrenzt sei. Im Sinne des Kohäsions-Modells schafft Kultur Integration durch das gemeinsame Wissen um und die Vertrautheit mit Phänomenen, die im Kollektiven eine Rolle spielen – selbst wenn man sich dem dominanten Umgang mit diesem Phänomen nicht anschließen kann und eine dezidierte Gegenposition einnimmt. Der Zusammenhalt von Kulturen ergibt sich hiernach also nicht aus ihrer Kohärenz, sondern aus der Bekanntheit und Normalität ihrer Differenzen. Auf diese Weise können insbesondere Nationalkulturen100 und ethnische Kulturen101 beschrieben und erklärt werden.102 c) Das Subkultur-Konzept Im vorliegenden Kontext ist zudem das sog. Subkultur103-Konzept zu erwähnen. Nach diesem (holistischen) Ansatz sind inner- und unterhalb einer nationalen Kultur (Gesamtkultur) bestimmte Gruppen zu unterscheiden, die besondere Verhaltensnormen ausgebildet haben, die sich wiederum von den Normen der Gesamtkultur unterscheiden (sog. Subkulturen). Die Gesamtkultur weise aber trotzdem (mehr oder weniger) ein „überwölbendes“ Wertesystem auf, das „alle Individuen/Gesellschaftsmitglieder mit höchster Autorität integriert.“104 Auf der Ebene des Gesamt100 Nationale Kulturen werden über nationalstaatliche Grenzen definiert und sind daher hochgradig konstruiert. Die Grenzen der Nationalkultur sind durchlässig und sie werden durch kulturelle Formationen unterhalb und oberhalb der Nationalkultur (s. o.) relativiert – Erll/ Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 171. 101 Ethnische Kulturen werden über die Existenz verschiedener „Volksgruppen“ definiert. Hierbei geht es nicht um eindeutig voneinander abgrenzbare Gruppen, deren Mitglieder bestimmte Eigenschaften aufweisen, sondern es handelt sich um kollektive „Erfindungen“. Die Verankerung in der gesellschaftspolitischen Realität ist aber beachtlich. Zusammengefasst ist ethnische Kultur also eine Erfindung, die in der Realität aber Wirkung entfaltet – Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 168. 102 So Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 29 – 32. 103 Auch der Begriff der Subkultur weist die schon bekannten Unschärfen und eine teils beliebige Verwendung auf – s. nur Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 258. 104 Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 245 f., 259 f.

II. Kultur

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systems bestünde also keine Mehr-Kulturen-Gesellschaft.105 Als unseren Zwecken genügende, wenn auch vereinfachende, Zusammenfassung können diesbezüglich drei verschiedene Subkultur-Konzepte unterschieden werden106: Zunächst könnten Subkulturen zum Teil als „Randkulturen“ verstanden werden. Hiernach existiere eine Nationalkultur als dominante Kultur. Innerhalb dieser, aber am Rande angeordnet, bestünden sog. „Randkulturen“ (Subkulturen). Diese wiesen zum Teil große Übereinstimmungen mit der dominanten Kultur auf, andere seien dagegen fast vollständig von dieser losgelöst. Nach anderem Verständnis stellt sich die Nationalkultur, die auch hier die dominante Kultur ist, als Addition von Teilkulturen (Subkulturen) dar. Diese einzelnen Subkulturen hätten hierbei jeweils ihre eigenen Besonderheiten. Eine dritte Sichtweise geht von einer Gesamtkultur aus, deren Normen jedenfalls teilweise von allen Subkulturen befolgt werden. Die Übereinstimmung variiert dabei je nach Subkultur, so dass jede dieser Teil- oder Randkulturen wiederum bestimmte eigene Normen habe. d) Zwischenergebnis Das Verständnis einer nationalen Kultur, die intern dynamisch, hybrid und heterogen ist, entspricht dem Zustand der deutschen Kultur. Die sich hieran anschließende Überlegung nach dem verbindenden Element in einem solchen kulturellen Zustand kann, dies hat die soeben erfolgte Betrachtung gezeigt, auf ganz verschiedene Art und Weise beantwortet werden. Sie wird noch komplexer, wenn man zusätzlich die Diskussion um den Kontakt zwischen den Kulturen in die Betrachtung einbezieht. e) Das Aufeinandertreffen von Kulturen Ein Aufeinandertreffen von Kulturen lässt sich nach dem bisher Gesagten innerhalb der jeweiligen nationalen Kultur aufgrund der intrakulturellen Vielfalt beobachten. Ein solcher Kontakt findet in unserer heutigen globalisierten Welt selbstverständlich aber auch über die Grenzen nationaler Kulturen statt (etwa durch den Geschäftsreisenden, Urlauber oder Auslandsstudenten). Grundsätzlich in all diesen Fällen, aber mit Schwerpunktsetzung auf die intrakulturelle Vielfalt, stellt sich stets die Frage, wie sich ein solcher Kontakt verschiedener Kulturen gestaltet bzw. gestalten sollte. Die diesbezügliche Diskussion kann hier nicht in allen Verästelungen aufgezeigt werden, es sollen im Folgenden aber zumindest einige Schlüsselbegriffe näher erläutert werden.

105

Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 245. Die folgende Zusammenfassung orientiert sich an die Darstellung bei Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 261 – 264. 106

32

B. Begriffsbestimmungen

aa) Multikulturalität und Multikulturalismus Allgegenwärtig in der Diskussion um das Aufeinandertreffen verschiedener Kulturen ist der Begriff der multikulturellen Gesellschaft. Dessen vielfacher Verwendung steht eine erstaunliche Seltenheit von Definitionen gegenüber. Letzteres mag mit zu einer gewissen Beliebigkeit und zur Karriere des Begriffes hin zu einem (je nach Standpunkt) „politischen Reizwort“ oder zu einer „Vision“ beigetragen haben.107 In einer juristischen Dissertation kann auch diesem Phänomen nicht in allen Einzelheiten nachgespürt werden.108 Für den hier erhobenen Anspruch einer interdisziplinären Anknüpfung kann meines Erachtens folgende Zusammenfassung genügen, wobei mit Mintzel zwischen den Begriffen der Multikulturalität und des Multikulturalismus zu unterscheiden ist.109 (1) Multikulturalität Danach umschreibt Multikulturalität eine „gesellschaftliche Tatsache (…), etwas empirisch Gegebenes, nämlich die Tatsache, dass in einer Gesellschaft bzw. einer staatlich organisierten Gesellschaft/Bevölkerung mehrere Kulturen koexistieren, sei es friedlich oder im Konflikt, sei es in einem Nebeneinander oder in einem integrierten Miteinander. Multikulturalität bezeichnet folglich ein sozio-kulturelles Charakteristikum einer Gesellschaft, ihre vielfältige kulturelle Differenziertheit, worauf diese Multikulturalität auch immer beruhen mag.“110

Multikulturalität ist in diesem Sinne also der Zustand der kulturellen Pluralisierung, der nach den obigen Überlegungen mit den Wesensmerkmalen einer Kultur in Gestalt der Dynamik, der Hybridität und der internen Heterogenität in Einklang steht. (2) Multikulturalismus Multikulturalismus ist im Gegensatz dazu ein Deutungskonzept, hinter dem ein „politisches oder/und staatliches Programm“ steht.111 Ausgehend von unterschiedlichen gesellschaftlichen Rahmenbedingungen existiert dabei (insbesondere in Eu107

Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 21, 47 – 49. Eine meines Erachtens gute Einführung hierzu liefert Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 21 ff., 455 ff. 109 Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 58. 110 Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 58; Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 33. Steffen (Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 23 f.) gebraucht den Begriff der multikulturellen Gesellschaft in ihrer Dissertation in diesem Sinne. 111 Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 63. Nach Bielefeldt (Menschenrechte in der Einwanderungsgesellschaft, S. 13 ff.) ist eine beinah allgemein zu beobachtende Abkehr von diesem Konzept festzustellen. Die diesbezügliche starke Kritik an diesem Konzept beruht häufig auf einer inzwischen verbreiteten „Islamophobie“ (ders., Menschenrechte in der Einwanderungsgesellschaft S. 17). 108

II. Kultur

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ropa und Nordamerika) eine Vielzahl verschiedener multikulturalistischer Konzepte.112 Beispielhaft und – wie sich zeigen wird – für die vorliegende Arbeit gewinnbringend können im Anschluss an Leggewie drei Varianten des Multikulturalismus unterschieden werden. Dessen Analyse konzentriert sich zwar auf das Aufeinandertreffen verschiedener ethnischer Kulturen. Es könnte aber auch eine Verallgemeinerung auf andere kulturellen Gruppen angedacht werden. Nach dem Modell der „kulturellen Apartheid“ wird die Herkunft verabsolutiert und in Hierarchien eingeordnet. Die Grenzen der ethnischen Gruppen sind undurchlässig. Über die Verteilung der sozialen Chancen entscheide allein die ethnische Rangordnung. Es gehe mithin um die Bekräftigung von Exklusion.113 In der Variante der „Assimilation“, bei der es sich um das in Deutschland und Europa gängigste Muster des Multikulturalismus handle, sollen sich ethnische Minderheiten um eine kulturell definierte Mehrheit herum gruppieren, an die sie sich etappenweise anzupassen haben114 – eine solche von Überlegenheitsdenken geprägte Auffassung besteht in Europa etwa verbreitet gegenüber „dem Islam“115. Nach dem dritten Modell soll die Gesellschaft dagegen ohne kulturelles Zentrum und hegemoniale Mehrheit sein, sondern vielmehr ein gleichberechtigtes Nebeneinander verschiedener Kulturen innerhalb einer Gesellschaft existieren.116 Innerhalb dieses „polyzentrischen Modells“ ließe sich weiter differenzieren: Nach der Idee des „statischen“ Multikulturalismus gibt es ein friedliches, aber voneinander getrenntes Zusammenleben der verschiedenen Kulturen einer Gesellschaft.117 Nach dem Konzept des „echten“ Multikulturalismus wird das Nebeneinander zwar nicht vollständig überwunden, aber es wird über die Grenzen der eigenen ethnischen Gruppen hinweg (gemeinsam) gehandelt.118

112

Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 63 – 65. Leggewie, Multi Kulti, S. XI f. (Einleitung). 114 Leggewie, Multi Kulti, S. XII (Einleitung). 115 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 33. Diese Ansicht findet sich auch immer wieder in der deutschen Tagespresse, vgl. etwa den Artikel „Die Karriere eines Satzes ,Der Islam gehört zu Deutschland‘, in: DIE ZEIT, N89 vom 26. 02. 2015, S. 7. 116 Leggewie, Multi Kulti, S. XIII (Einleitung). 117 Vogel, dem das Verdienst zufällt, verschiedene Deutungskonzepte der kulturellen Begegnung in die juristische Diskussion hingetragen zu haben, beschreibt Multikulturalismus (etwas verkürzend) nur im Sinne dieser statischen Variante. Denn nach seiner Ansicht strebe das Konzept der Multikulturalität (insofern nimmt er nicht die obige Begriffstrennung vor) den Idealfall einer friedlichen und toleranten Koexistenz mehrerer an sich autonomer, separater und homogener Kulturen in ein und derselben Gesellschaft/Gemeinschaft an. In einer multikulturellen Gesellschaft würden hiernach also verschiedene homogene Kulturen zwar friedlich, aber nebeneinander leben – ders., GA 2010, 1 (2). 118 s. zu dieser Unterteilung des dritten Modells Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 34 (m.w.N.). 113

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B. Begriffsbestimmungen

bb) Interkulturalität Ein weiterer Schlüsselbegriff ist die Interkulturalität. Diese wird teilweise (deskriptiv) als spezifische Form des Handelns in Situationen des Kulturkontakts verstanden, insbesondere als Kommunikation und Interaktion zwischen Angehörigen verschiedener Kulturen.119 Damit verbunden ist noch keine Aussage über die Art und Weise dieses Umgangs zwischen den Kulturen.120 Im Sinne eines Deutungskonzeptes führe der interkulturelle Kontakt zu einer Entstehung einer sog. Interkultur in Gestalt eines transitorischen Raumes, der keine Deckungsgleichheit mit einer der an der Interaktion beteiligten Kulturen, sondern eine vollkommen neuartige, nicht vorhersagbare Qualität aufweise.121 Schließlich wird Interkulturalität im Gegensatz hierzu (fast schon konträr) als Konzept verstanden, wonach autonome, separate und homogene nationale Kulturen feindlich aufeinandertreffen. Danach finde eine Trennung zwischen Eigen- und Fremdkultur statt, wobei die Interaktion der Kulturen durch gegenseitige Ignoranz, Diffamierung bis hin zu Bekämpfung geprägt sei.122 cc) Transkulturalität Als dritter Schlüsselbegriff ist das Deutungskonzept der Transkulturalität zu nennen. Danach führe die Begegnung der Kulturen zu einer gegenseitigen Verflechtung mit der Folge, dass die heutigen Kulturen weithin durch Hybridisierung gekennzeichnet seien. Für jedes Land würden die kulturellen Gehalte anderer Länder „tendenziell zu Binnengehalten“ werden.123 Durch die Kombination von verschiedenen (Kultur-)Elementen unterschiedlicher Herkunft werde zudem jedes Individuum „in sich transkulturell“.124 Dies habe zwar nicht zur Folge, dass eine uniforme Weltkultur entstehe; es blieben Unterschiede bestehen.125 Doch führe die Transkulturalität im Ergebnis „zu einer neuartigen kulturellen (nicht mehr nur genetischen) Gemeinschaftlichkeit der Menschen.“126 dd) „Leitkultur“ und „Parallelgesellschaft“ Abschließend sollen noch zwei Schlagwörter, die im hier betrachteten Kontext der kulturellen Kontakte immer wieder aufgegriffen werden, in gebotener Kürze wis-

119 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 34; Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 61; Maletzke, Interkulturelle Kommunikation, S. 37. 120 Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 61 f. 121 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 35 f. 122 So das Verständnis von Interkulturalität etwa bei Vogel, GA 2010, 1 (1). 123 Welsch, Transkulturalität, S. 39 (43). 124 Welsch, Transkulturalität, S. 39 (46). 125 Welsch, Transkulturalität, S. 39 (59 ff.). 126 Welsch, Transkulturalität, S. 39 (63).

II. Kultur

35

senschaftlich eingeordnet werden. Es geht um die häufig polemisch verwendeten Begriffe der „Leitkultur“ und der „Parallelgesellschaft“127. Zu deren besseren Verständnis sind zunächst die Phänomene der sog. Enkulturation und Akkulturation zu betrachten: Enkulturation beschreibt nach herkömmlicher Ansicht einen wichtigen Bereich der Primärsozialisation im Kindesalter und meint das Hineinwachsen des Individuums in die Herkunftskultur im Sinne einer dortigen Integration.128 Mit diesem kulturellen Lernprozess verbunden sei die Entwicklung der sog. sozio-kulturellen Persönlichkeit durch (meist unbewusste) Übernahme von Sprache, Kommunikationsstrategien und Weltanschauung, die für die betreffende Kultur charakteristisch sei (sog. Kulturmuster).129 Über die Enkulturation würden die „kulturellen Normen einer Gesellschaft“ internalisiert.130 Der mit einem solchen Enkulturationsverständnis hervorgerufene Eindruck der Vermittlung grundsätzlich identischer kultureller Normen an alle Individuen einer Herkunftskultur und damit die Vorgabe quasi gleichförmiger, schablonenartiger Denk- und Handlungsweisen ist allerdings höchst umstritten und steht beispielsweise im Widerspruch sowohl zum Modell der kulturellen Differenz [B.II.3.a)] als auch zum Kohäsionsmodell [B.II.3.b)].131 Akkulturation bezieht sich sodann auf die Sekundär- oder Tertiärsozialisation (während der Adoleszenz oder im Erwachsenenalter) und wird insbesondere verwendet zur Beschreibung des aufgrund einer Immigration erfolgende Hineinwachsens in eine fremde Kultur132, also „Übernahme fremder Kulturelemente aufgrund eines Kulturkontaktes.“133 Im Rahmen der Akkulturation lassen sich wiederum vier verschiedene Formen eines solchen Prozesses unterscheiden134 :

127 s. zur Verwendung des Begriffes der Parallelgesellschaft nur Bielefeldt, Menschenrechte in der Einwanderungsgesellschaft, S. 16 und Fn. 9. 128 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 68. 129 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 68 f.; Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 161 f. 130 s. hierzu Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 162. 131 s. zu der gegen eine solche Vorstellung der Übernahme identischer kultureller Normen erhobenen Kritik auch die Zusammenfassung bei Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 163 f. 132 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 68 f. 133 Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 162, 177; vgl. auch Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 68. 134 Entsprechend der Zusammenfassung bei Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 69 ff. Es muss allerdings darauf hingewiesen werden, dass auch hier vieles umstritten ist und Begrifflichkeiten verschieden verwendet werden. Mintzel (Multikulturelle Gesellschaften, S. 176 ff.) grenzt beispielsweise die folgenden, hier als Unterformen der Akkulturation betrachteten Reaktionsmuster vielmehr von der Akkulturation ab.

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B. Begriffsbestimmungen

Als Integration könne hiernach die als individueller Kompromiss ausgestaltete Beibehaltung der ursprünglichen kulturellen Identität bei gleichzeitiger Herstellung positiver Beziehungen zur dominanten Gruppe verstanden werden.135 Assimilation bezeichne dagegen die Verdrängung der ursprünglichen kulturellen Identität zugunsten einer Identifikation mit der neuen kulturellen Umgebung [s. hierzu bereits B.II.3.e)aa)(2)]. An dieser Stelle wird nun der erste der beiden oben erwähnten Schlüsselbegriffe relevant: Denn die Kultur des (fremden) Landes, in dem das Individuum lebt, wird hier maßgeblich für die Wertvorstellungen und Verhaltensweisen, sie wird zur Leitkultur.136 Die Forderung nach einer solchen (absoluten) Assimilation hat ihren geistigen Ursprung in einer auf Ethnozentrismus137 wurzelnden Vorstellung.138 Separation als dritte Form der Akkulturation meine die Ablehnung der (neuen) Kultur und ein Festhalten an der Kultur des Ursprungslandes. Typische Begleiterscheinungen dessen seien die Verweigerung des Erlernens der neuen Sprache und der Bildung von Kontakten außerhalb der eigenen Kultur. Dieses Phänomen könne gesellschaftspolitisch zur Entstehung sog. Parallelgesellschaften führen (womit wir auch das zweite Schlagwort eingeordnet haben).139 Die Marginalität bezeichne schließlich den Verlust der eigenen kulturellen Identität, ohne dass ein Zugang zu der Kultur der neuen Umgebung gelingt.140 ee) Zwischenergebnis Das schon weiter oben gewonnene Bild eines kulturwissenschaftlichen und gesellschaftspolitischen Dissenses um das Bestehen einer integrativen Gesamtkultur und um die Art und Weise deren Ausgestaltung trotz kultureller Pluralisierung hat sich durch die nunmehr erfolgte beispielhafte Betrachtung der Diskussion um den Kontakt zwischen den Kulturen weiter verfestigt. 135

Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 70. Der Begriff der Integration ist (auch) ein politischer Begriff. Er kann hierbei im Einklang stehen mit einem Verständnis eines grundsätzlich gleichberechtigten Miteinanders oder aber als vornehmlich vom Zugewanderten einzufordernde „Anpassungsleistung“ verstanden werden – vgl. Bielefeldt, Menschenrechte in der Einwanderungsgesellschaft, S. 12. 136 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 70. 137 Ethnozentrismus steht für eine Einstellung, nach der „die eigene Kultur als (…) Mittelpunkt der Welt und als (…) Maßstab aller Dinge“ angesehen wird. Hierzu zählt insbesondere auch die (unbewusste) Tendenz, andere Völker aus der Sicht der eigenen Gruppe zu betrachten und die eigenen Sitten und Normen zum Standard aller Beurteilungen zu erheben – Maletzke, Interkulturelle Kommunikation, S. 23. Es geht um die Höherbewertung der eigenen Kultur verbunden mit der Abwertung anderer (fremder) Kulturen – Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 120. 138 Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 183. 139 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 71. 140 Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 71.

II. Kultur

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Für die vorliegende Arbeit können wir dieser Diskussion entnehmen, dass der dort verwendete Begriff der Multikulturalität im hier zugrunde gelegten Sinne weitestgehend deckungsgleich mit dem bereits oben dargelegten Verständnis einer (nationalen) Kultur als intern dynamisch, hybrid und heterogen ist und somit ebenfalls mit dem Ist-Zustand der deutschen Gesellschaft im Einklang steht. Für diese Beschreibung des gesellschaftlichen Zustands einer derartigen Koexistenz mehrerer Kulturen innerhalb einer nationalen Kultur als gegebene Wirklichkeit wird in dieser Arbeit dennoch nicht der Begriff der Multikulturalität verwendet. Hierfür ist und bleibt er zu umstritten, mehrdeutig und mit unnötigem (insbesondere von seinen Kritikern häufig ideologisch aufgeladenen) Ballast versehen. Vorzugswürdig erscheint mir stattdessen der „neutrale“ Begriff einer mehrkulturellen Gesellschaft, wie er sich auch im Titel dieser Arbeit wiederfindet. Zur wissenschaftlichen Ehrlichkeit gehört es aber, klar zu benennen, dass beide Begriffe inhaltsgleich sind! Hiermit verbunden ist nun aber gerade noch kein Bekenntnis zum Deutungskonzept des Multikulturalismus. Denn zu der Vielzahl von Konzepten zur Gestaltung des Verhältnisses zwischen den verschiedenen Kulturen und den Antwortmöglichkeiten auf die Suche nach dem verbindenden Element für die innerhalb eines staatlichen Gebildes aufeinander treffenden Kulturen, wie sie oben beispielhaft dargestellt wurde, bedarf es im Rahmen dieser juristischen Arbeit jedenfalls keiner kulturwissenschaftlichen bzw. gesellschaftspolitischen Diskussion und Entscheidung. Eine solche kann durch den insofern fachfremden Autor auch gar nicht geleistet werden, müsste gar als übergriffig angesehen werden. Im späteren Verlauf der Arbeit wird die Suche nach diesem verbindenden Element im Zuge der Frage, wessen kulturelle Wertvorstellungen einem Strafgesetz zur Legitimität verhelfen mögen, jedoch wieder aktuell werden. Die dortigen rechtswissenschaftlichen Lösungsmodelle weisen hierbei an vielen Stellen Parallelen zu den soeben vorgestellten kulturellen Deutungskonzepten auf. Im Rahmen der rechtswissenschaftlichen Diskussion kann vor diesem Hintergrund zum einen über das Aufzeigen der Verbindungslinien ein interdisziplinär wünschenswerter Zusammenhang hergestellt werden und zum anderen kann hierdurch jedenfalls mittelbar eine eigene Präferenz im Rahmen der kulturwissenschaftlichen bzw. gesellschaftspolitischen Diskussion zum Ausdruck gebracht werden, ohne den eigenen strafrechtswissenschaftlichen Betrachtungsgegenstand zu überschreiten. 4. Das zu vermeidende Simplifizierungsrisiko Die hier vorgenommene Darlegung des Kulturverständnisses, der Diskussionen um den Umgang und das Verhältnis zwischen den Kulturen und insbesondere des Zustands der kulturellen Pluralisierung der deutschen Gesellschaft war schließlich erforderlich zur Vermeidung von in vielen sich mit der Thematik „Kultur und (Straf)Recht“ befassenden Abhandlungen zu beobachtenden Simplifizierungstendenzen.

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B. Begriffsbestimmungen

Dieses Problem soll beispielhaft an dem meines Erachtens grundlegenden Werk „Kultur und Strafrecht“ von Valerius dargestellt werden: So nimmt dieser eine Darstellung von kulturellen Konfliktsituationen und eine Verdeutlichung des Bestehens voneinander abweichender, kultureller Wertvorstellungen anhand der Unterscheidung von Angehörigen innerhalb eines Kulturkreises bzw. zwischen Angehörigen verschiedener Kulturkreise vor. Er lehnt sich damit an die entsprechende Begrifflichkeit und Einteilung von Huntington in seinem „Kampf der Kulturen“ an.141 Ein solches Argumentieren mit Kulturkreisen ist just eine solche unzulässige Simplifizierung, vor der hier gewarnt werden soll. Die Einteilung in Kulturkreise ist schon nach Huntington selbst stark vereinfachend.142 Valerius will noch weiter gehend nicht entscheiden, ob „es überhaupt möglich oder auch nur sinnvoll erscheint, die menschliche Kultur in einzelne Kulturkreise zu untergliedern“.143

Die unzulässige Vereinfachung einer solchen Betrachtung bringt Mintzel mit folgender prägnanten Analyse auf den Punkt: „In einem solchen holistischen Denkmuster (…) finden die inneren Differenzierungen der Kulturen, finden kulturelle Brüche und Verwerfungen, Verschränkungen und Verspannungen verschiedener heterogener kultureller Elemente in Europa und in anderen Teilen der Welt so gut wie keine oder doch nur geringe Aufmerksamkeit. ,Weltkulturen‘ werden zu quasi monolithischen Kolossen überhöht. Ihre Begegnungen werden zu einem Kampf der Titanen.“144

Valerius setzt sich durch die Verwendung dieser Begrifflichkeiten selbst und zwar unnötigerweise dem Verdacht einer fehlenden Differenziertheit aus. Unnötigerweise deshalb, weil sich der Autor der typisierenden und polemisierenden Wirkung von Begrifflichkeiten wie christlich-abendländischer und islamischer Kulturkreis durchaus bewusst ist und sie deshalb explizit als „verfehlt“ bezeichnet, gar leidenschaftlich gegen die Verwendung solcher Differenzierungskriterien in Politik und Medien streitet.145 Auch wenn Valerius der durchaus nachvollziehbaren Ansicht ist, dass eine solche Unterteilung für seine Feststellung der bloßen Existenz unterschiedlicher kulturbedingter Anschauungen genüge146, rechtfertigt dies meine Erachtens nicht die Verwendung von selbst als verfehlt erkannten und politisch höchst gefährlichen Begrifflichkeiten. Jedenfalls für die vorliegende Abhandlung wird 141 Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 33 – 35, 54 f. Nach Huntington (Kampf der Kulturen, S. 57 ff., 260 ff.) soll sich die Welt in einen sinischen, japanischen, hinduistischen, islamischen, westlichen, lateinamerikanischen, afrikanischen und orthodoxen Kulturkreis einteilen lassen. Auch Steffen (Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 30) unterliegt den Verlockungen des simplifizierenden Kulturkreismodells. 142 Huntington, Kampf der Kulturen, S. 29, 43 f. 143 Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 33. 144 Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 699. 145 Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 35 f. 146 Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 34 f.

II. Kultur

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dieser, schon von seiner Zweckrichtung her grob vereinfachende Begriff des Kulturkreises deshalb keine Anwendung finden. Der begriffliche Abschnitt soll vor diesem Hintergrund mit einem Appel beendet werden: Es ist insbesondere bei der hier brisanten Thematik Kultur und Strafrecht auch in rechtswissenschaftlichen Abhandlungen erforderlich, nicht mit unzulässigen Simplifizierungen zu arbeiten.

C. Einfluss der Kultur auf die Pönalisierungsentscheidung Für die hier behandelte Thematik muss nach dieser Präzisierung der beiden für die vorliegende Abhandlung zentralen Begriffe Strafrecht und Kultur zwingend deren Verhältnis näher betrachtet werden. Denn nur wenn die Kultur auf das Strafrecht und dort auf die Pönalisierungsentscheidung einen Einfluss ausübt, ist der festgestellte gesellschaftliche Zustand der Mehrkulturalität mit seiner Wertepluralität für diese Entscheidung von Bedeutung – nur unter dieser Bedingung hat das in der vorliegenden Arbeit verfolgte Anliegen, die Suche nach einem Legitimationsmaßstab für die Pönalisierung in Verbindung mit diesem kulturellen Zustand zu stellen, seine Berechtigung. Erste zarte Hinweise liefern die obigen kulturwissenschaftlichen Begriffsannäherungen, in denen ein Zusammenhang in Form der Abhängigkeit der Gesetzgebung (und damit auch der gesetzgeberischen Pönalisierungsentscheidung) von kulturellen Wertvorstellungen bereits anklang. Nunmehr soll aus rechtswissenschaftlicher Perspektive ge- bzw. überprüft werden, ob das (Straf-)Recht und im Speziellen die Pönalisierungsentscheidung kulturabhängig sind.147

I. Kulturabhängigkeit des Rechts? Inwiefern die Ausgestaltung des Rechts abhängig von der jeweiligen Kultur ist, wird in der Rechtswissenschaft unterschiedlich beantwortet148. 1. These von der Unbeachtlichkeit der Kultur So wird eine solche Abhängigkeit von vereinzelten Stimmen kritisch gesehen. Der Begriff der Kultur enthalte kein „Kriterium, nach dem sich menschliche Praxis zu bestimmen bzw. juristische Legitimationsansprüche zu orientieren vermöchten.“ Rechtswissenschaft verstanden als Kulturwissenschaft enthalte eine unzulässige

147

Einen lesenswerten Überblick über diese Thematik aus dem Blickwinkel der italienischen Rechtslehre vermittelt Basile, Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, S. 106 ff. 148 s. beispielsweise die zusammenfassende historische Darstellung bei Hoffmann, JZ 2009, 1 (2 ff.).

I. Kulturabhängigkeit des Rechts?

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Reduktion „aller Wirklichkeit auf bloße Faktizität bzw. pure Naturwüchsigkeit“. Das Recht werde so einer Prüfung anhand der praktischen Vernunft entzogen.149 2. These von der Übereinstimmung der Rechtsnormen mit den Kulturnormen Andere bejahen hingegen die Kulturabhängigkeit des Rechts.150 Als grundlegend und bahnbrechend sind hierfür nach wie vor die Ausführungen von Mayer aus dem Jahr 1903 zu bewerten. Dieser bejahte unter dem Schlagwort der Übereinstimmung von Rechtsnormen mit Kulturnormen151 die Abhängigkeit der Gesetze von der „in jedem Volk von Generation zu Generation“ getragenen, dabei aber wandelbaren152 Kultur153, wobei er bereits damals den Zustand der Pluralisierung der Gesellschaft erkannte.154 Wörtlich heißt es hierzu: „Ursprünglich stimmen Kultur- und Rechtsnormen nicht bloß überein, ursprünglich sind sie identisch. Allmählich aber hört das Volk oder der Stamm auf, die einzige soziale Einheit zu sein, d i e Gesellschaft zersplittert sich in Gesellschaften, es bilden sich immer mehr Interessen und Interessengemeinschaften, die sozialen Reibungsflächen werden grösser und grösser, die Gemeinschaften verlangen vom Individuum vielerlei, und so scheiden sich aus der Ordnung Ordnungen aus. In diesem Ausscheidungsprozess sondern sich die Rechtsnormen von den Verhaltungsmassregeln, die der religiösen, der sittlichen und konventionellen Ordnung angehören. Aber nicht ein besonderer Inhalt scheidet die eine Ordnung von der anderen; wie sollte es denkbar sein, dass irgend ein Zeitalter eine Rechtsordnung aufrichtet, die nicht seiner Kultur entspricht! Die Inhalte aller sozialer Ordnungen stehen im gleichen Fluss; die eine kann wohl zeitweise hinter der anderen zurückbleiben, aber keine kann einen selbstständigen Lauf nehmen.“155

Rechtsnormen würden nach diesem Verständnis von Mayer ihre Unrechtsfolgen also immer an kulturnormwidriges Verhalten knüpfen. Es gebe kein Verhalten „welches der Staat verbietet, ohne dass es vor ihm die Kultur verboten hat.“156 Diese Abhängigkeit des Rechts könne aber nicht mit einer steten Abhängigkeit von den in der jeweiligen Kultur bestehenden moralischen Vorstellungen gleichgesetzt werden. 149

Maier, Naturrecht und Kulturwissenschaft, S. 49 ff., 53. Grossfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, S. 80 f., 86; Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 32; ähnlich Jung, StV 1990, 509 (515), wonach „Recht zur kulturellen Identität gehört und dementsprechend eine besondere binnenkulturelle Verflechtung und gesellschaftliche Prägung aufweist.“ 151 Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 16. 152 Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 116 Fn. 7. 153 Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 18, 40 f. 154 Über seinen Lösungsvorschlag hinsichtlich der Konsequenzen, die sich aus dieser Zersplitterung für die Allgemeinverbindlichkeit von Rechtsnormen bei der Bejahung ihrer Kulturabhängigkeit ergeben, wird später zu reden sein. 155 Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 19 (Hervorhebung im Original). 156 Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 20. 150

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C. Einfluss der Kultur auf die Pönalisierungsentscheidung

Kulturnormen seien vielmehr „die Gesamtheit derjenigen Gebote und Verbote, die als religiöse, moralische, konventionelle, als Forderungen des Verkehrs und Berufes an das Individuum herantreten.“157 Speziell für das Strafrecht kommt Mayer hierbei zu dem Ergebnis: „Man müsste den Begriff der Moral unzulässig weit ausdehnen, um ihm das ganze Gebiet des kriminellen Strafrechts unterordnen zu können; deswegen muss an Stelle des Begriffs der Moral der der Kultur die Grenze ziehen.“158

II. Abhängigkeit des Strafrechts von der Kultur? Hiermit ist die Überleitung zum Streit um eine Kulturabhängigkeit des Strafrechts im Speziellen erfolgt, die im Folgenden betrachtet werden soll. 1. These von der besonderen Kulturabhängigkeit des Strafrechts Überwiegend wird für das Strafrecht eine in einem ganz besonderen Maße bestehende Kulturabhängigkeit angenommen.159 Strafrecht wird hiernach als Teil der geschichtlich entstandenen und von der Gesellschaft getragenen Ordnung des Soziallebens begriffen.160 2. Thesen zu den Ausnahmen von der Kulturabhängigkeit des Strafrechts Gilt nun aber auch hier: Kein Grundsatz ohne Ausnahmen? Jedenfalls vereinzelt finden sich in der Literatur entsprechende Überlegungen.

157 Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 17; s. auch Szabo, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 149 (151 f.). 158 Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 116 f. Fn. 7. An dieser Stelle sei angemerkt, dass im Rahmen der vorliegenden Arbeit eine genaue Auseinandersetzung mit den einzelnen Begriffen der Sitte, Ethik, Moral und Kulturnormen nicht geleistet werden kann. Für unsere Zwecke genügt es, sie als Normen zu beschreiben, die „unser Wollen und Verhalten als gut oder böse bewerten und es demgemäß erlauben oder verbieten“ (Kaufmann, JuS 1978, 361 [361]). 159 Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (157, 160); Kubiciel, GA 2010, 99 (99, 110 f.); Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 15; Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 38, 59; Hilgendorf, StV 2014, 555 (557); ähnlich: Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 16. 160 Kubiciel, GA 2010, 99 (110 f.).

II. Abhängigkeit des Strafrechts von der Kultur?

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a) Differenzierung nach Teilbereichen des Strafrechts Manche Autoren bejahen Ausnahmen von der Kulturabhängigkeit in Bezug auf Teilbereiche des Strafrechts. Vogel beispielsweise erkennt zwar grundsätzlich eine Kulturabhängigkeit des Strafrechts an, doch sei diese „stärker im Besonderen Teil des Strafrechts als in dessen Allgemeinen Teil und stärker als in beiden im Strafverfahrensrecht ausgeprägt.“161

b) Ausnahmen nach Mayer Darüber hinaus nimmt Mayer von seiner Theorie der Übereinstimmung von Rechtsnormen mit Kulturnormen zwei Ausnahmen an, die im vorliegenden Kontext darauf untersucht werden müssen, ob sie zugleich Ausnahmen von der Kulturabhängigkeitsthese des Strafrechts sind. aa) Verwaltungsstrafrecht Die erste Ausnahme betrifft ebenfalls einen begrenzten Rechtsbereich. So gibt es nach Mayer teilweise kulturell indifferente Gesetze, „weil die Kultur die betreffende Materie überhaupt nicht ergreift.“ Hierbei handele es sich um das sog. Verwaltungsstrafrecht. Gegenstand dieses Rechtsgebietes sei der strafrechtliche Schutz der Interessen des Staates, die dieser habe, weil er ein Gemeinwesen verwalte – solche Verwaltungsinteressen seien kulturell indifferent.162 In Übertragung auf unsere Thematik handelt es sich beim Verwaltungsstrafrecht nach dem Verständnis von Mayer also um einen Bereich, in dem ausnahmsweise keine Kulturabhängigkeit bestehe. Denn wenn die dortigen Gesetze eine nicht von kulturellen Vorstellungen betroffene Materie regeln, können diese logischerweise auch nicht von kulturellen Vorstellungen determiniert sein. Fraglich ist aber, ob diese Ausnahme für das heutige Strafrecht und damit für die vorliegende Thematik relevant ist. Mayer knüpft mit dem Begriff des Verwaltungsstrafrechts an den insbesondere in der Zeit um 1900 brisanten Theorienstreit um die Trennbarkeit des sog. kriminellen Delikts vom Verwaltungsdelikt an.163 Diesen Streit hat der Gesetzgeber mit dem Erlass eines vom Strafgesetzbuch zu unterscheidenden Ordnungswidrigkeitenrechts, in dem das Verwaltungsstrafrecht erstmals im Jahr 1952 kodifiziert wurde, praktisch im Sinne einer Anerkennung der Trennung gelöst.164 Die Frage der Kulturabhängigkeit des Ordnungswidrigkeitenrechts steht vorliegend aber nicht auf dem Prüfstand, da dieser Rechtsbereich nicht 161 Vogel, GA 2010, 1 (3 ff.), wobei er für den Besonderen Teil eine Reihe von Beispielen für eine Kulturabhängigkeit anführt (ders., GA 2010, 1 [5 – 7]). 162 Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 27 f., 115 ff. 163 s. nur den Überblick von Mitsch, in: KK, OWiG, Einleitung, Rn. 50 ff. 164 Stree/Kinzig, in: Sch/Sch, StGB, Vorbem. §§ 38 ff. Rn. 37 f.

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C. Einfluss der Kultur auf die Pönalisierungsentscheidung

Betrachtungsgegenstand dieser Arbeit ist. Insofern könnte die Ausnahme also von vornherein als unbeachtlich angesehen werden. Allerdings liegt es nahe, dass Mayer bei einer heutigen Betrachtung zu dem Schluss gelangen könnte, dass einige Gesetze, die Bestandteil des (Neben-)Strafrechts sind, als Gegenstand des Verwaltungsstrafrechts im früheren Sinne und damit als kulturunabhängige Delikte einzustufen wären. Zumindest insofern könnte diese Ausnahme auch heute noch erheblich sein. Dies wäre seinerseits jedoch nur dann der Fall, wenn diese Ausnahme Mayers in Gestalt einer Kulturunabhängigkeit des strafrechtlichen Schutzes der Interessen des Staates, die dieser aufgrund der Verwaltung eines Gemeinwesens habe, generell überzeugt. bb) Kulturfremde Gesetze Bevor dies jedoch im Rahmen einer allgemeinen Stellungnahme entschieden wird, soll noch auf die zweite Ausnahme nach Mayer eingegangen werden. Hiernach könne und solle das Recht auch umgekehrt Einfluss auf die Kultur ausüben, also die Rechtsordnung zur Kulturentwicklung beitragen. Insofern könne es durchaus Gesetze geben, die im Vergleich zu den bestehenden kulturellen Normen neue Pflichten beinhalten. Ein in diesem Sinne neues Gesetz könne sich aber nur dauerhaft durchsetzen, wenn es insbesondere vermittelt über die Rechtspflege von der Kultur übernommen, also zum Bestandteil der kulturellen Tradition werde. Scheitere ein solches „Einleben“ und bleibe das Gesetz „kulturfremd“, müsse und werde es wieder abgeschafft werden. In diesem eingeschränkten Sinne gäbe es eine Wechselwirkung zwischen Kultur und Recht.165 Gesetze, die sich im obigen Sinne nicht eingelebt oder aufgrund kultureller Veränderungen überholt (also ausgelebt) hätten, seien als schlechte Gesetze nicht zu rechtfertigen, weil ihnen die Übereinstimmung mit den Kulturnormen fehle.166 Diesen Gesichtspunkt zusammenfassend, stimme eine Rechtsnorm mit einer Kulturnorm also ausnahmsweise nicht überein, wenn es sich entweder um ein „schlechtes Gesetz“ im obigen Sinne oder um eine verbesserungswürdige und sich als verbesserungsfähig herausstellende Kulturnorm handele. Diese Abweichungsmöglichkeit ist nicht zwangsläufig eine Ausnahme von der Abhängigkeitsthese, sondern kann diese sogar stützen. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn man die insofern etwas unklaren Ausführungen Mayers dahingehend verstehen wollte, dass der Gesetzgeber aufgrund seiner Möglichkeit der Schaffung kulturfremder Gesetze in der Lage sei – quasi kulturunabhängig – Gesetze zu schaffen. In diesem Sinne wäre die Kulturabhängigkeit, die in diesem Fall besser als Kulturübereinstimmung des Strafrechts beschrieben werden könnte, nur ein in gewissen Grenzen geltendes Ideal für den Gesetzgeber167 und keine Zwangsläufig165

Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 22 – 24. Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 25 ff. 167 Basile (Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, S. 129 ff.) sieht – einer solchen Ideal-Vorstellung nahestehend – ein mit der Kultur übereinstimmendes Strafrecht schlicht als ein leistungsfähigeres und effektiveres Strafrecht an. 166

III. Abhängigkeit der Pönalisierung von kulturellen Wertvorstellungen

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keit. M.a.W.: Es bleibt bei Mayer an dieser Stelle unklar, ob der Gesetzgeber bei der Pönalisierung selbst kulturell determiniert ist oder nicht.

III. Abhängigkeit der Pönalisierung von kulturellen Wertvorstellungen In Gestalt dieser Überlegungen zur potentiellen zweiten Ausnahme Mayers ist die Kernfrage für die vorliegende Thematik noch einmal auf den Punkt gebracht, nämlich ob Pönalisierungsentscheidungen kulturabhängig sind. Als Abstrahierung aus den oben dargestellten Ansichten stehen grundsätzlich vier Antwortmöglichkeiten zur Verfügung: – Die Kulturabhängigkeit der Pönalisierungsentscheidung ist aufgrund der Unschärfe des Kulturbegriffs generell zu verneinen. – Die Kulturabhängigkeit der Pönalisierungsentscheidung ist zu verneinen, weil die Übereinstimmung der Strafgesetze mit der Kultur keine Zwangsläufigkeit, sondern in gewisser Weise nur ein Ideal für den Gesetzgeber ist. – Die Kulturabhängigkeit der Pönalisierungsentscheidung ist nur für bestimmte Strafgesetze zu bejahen – je nach Standpunkt mit Ausnahme der Delikte, die dem Allgemeinen Teil, dem Besonderen Teil oder (soweit heute noch relevant) dem Verwaltungsstrafrecht im früheren Sinne zuzuordnen wären. – Die Kulturabhängigkeit der Pönalisierungsentscheidung ist generell zu bejahen. Überzeugen kann hierbei allein die Bejahung der unweigerlichen Kulturabhängigkeit jeder Pönalisierungsentscheidung. Diesbezüglich bedarf es allerdings noch der Konkretisierung, dass hiermit die Abhängigkeit von den jeweiligen kulturellen Wertvorstellungen der sich im Strafgesetzgebungsprozess durchsetzenden Gruppe gemeint ist. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich aus der im Folgenden vorgenommenen, abstrakten Betrachtung der Entstehung von Strafgesetzen (also unabhängig von der konkreten rechtlichen Ausprägung dieses Prozesses). 1. Pönalisierung als Auswahlentscheidung Strafrecht als Bestandteil der Gesamtrechtsordnung168 dient der sozialen Verhaltenskontrolle und damit der Herstellung von Verhaltenskonformität sowie der Sicherung der jeweiligen Gemeinschaftsordnung.169 Strafrecht ist jedoch nicht das 168

Jescheck/Weigend, AT, S. 11. Stratenwerth, AT, § 1 Rn. 13; Jescheck/Weigend, AT, S. 2; Rössner, FS Claus Roxin, 2001, S. 977 (977, 980, 984); ders., Kriminalrecht als unverzichtbare Kontrollinstitution, S. 121 (122). 169

46

C. Einfluss der Kultur auf die Pönalisierungsentscheidung

einzige für die Verhaltenskontrolle geeignete Mittel. Es existiert eine Vielzahl weiterer Kontrollmechanismen wie Familie, Nachbarschaft, Schule, Betrieb, Massenmedien, Öffentlichkeit sowie die verschiedenen anderen Rechtsbereiche.170 Zwischen diesen Mechanismen lässt sich mit Hilfe des Begriffspaars der Sozial- und der Rechtsordnung eine geeignete Differenzierung herstellen: Die Sozialordnung wird gebildet durch die das Zusammenleben der Menschen bestimmenden überlieferten Regeln, den sog. Sozialnormen.171 Die Geltung dieser Normen bedarf grundsätzlich keines äußeren Zwanges, sondern wird durch immanente Sanktionen geschützt. Träger der Sozialordnung ist die Gesellschaft. In jeder Gesellschaft bestehen dabei Normen mit abweichenden, teils sich sogar widersprechenden Inhalten. Sozialnormen gelten nur „segmentär“.172 Die entsprechenden Grenzen verlaufen entlang der Linien verschiedener Gesellschaftsbereiche – also insbesondere je nach Beruf, Alter, Geschlecht, Schicht- und Gruppenzugehörigkeit und Lebenserfahrungen. Unter Übertragung der obigen Ausführungen zur Kultur (B.II.2.) handelt es sich bei diesen Gesellschaftsbereichen um die einzelnen Teilkulturen, in die sich eine nationale Kultur untergliedert (interne Heterogenität). Die (teilweise abweichenden) Sozialnormen entsprechen den kulturspezifischen Normen, in denen sich die jeweiligen kulturellen Wertvorstellungen manifestieren. Die Rechtsordnung umfasst und gewährleistet dagegen alle als Recht geltenden Normen. Träger der Rechtsordnung ist der Staat.173 Recht ist hiernach der Inbegriff aller in einer Rechtsgemeinschaft bestehenden Zwangsnormen bzw. solcher Normen, die die Anwendung des staatlichen Zwanges beeinflussen.174 Das Strafrecht sichert nun diese Rechtsordnung quasi in letzter Konsequenz durch (den schärfsten) staatlichen Zwang.175 Diese Betrachtung hat zunächst etwas Trennendes zum Ausdruck gebracht: Rechtsnormen haben Zwangscharakter, Sozialnormen dagegen nicht.176 Entscheidend für unsere Thematik ist jedoch das ebenfalls bestehende verbindende Element. Es geht in beiden Bereichen um Normen, also darum auszudrücken, dass etwas sein soll.177 Noch weitergehend formuliert betreffen Strafrechtsnormen grundsätzlich

170

s. etwa die Aufzählung bei Rössner, Kriminalrecht als unverzichtbare Kontrollinstitution, S. 121 (122). 171 Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (170 f.). 172 Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (170). 173 s. hierzu insgesamt: Jescheck/Weigend, AT, S. 2; Hilgendorf, JuS 2008, 761 (762 f.). 174 Hilgendorf, Aufklärung und Kritik 2001, 72 (75); ders., JuS 2008, 761 (762 f.). 175 Kühl, Strafrecht und Moral, S. 959 (961); Jescheck/Weigend, AT, S. 2; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 97; Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 15 f., 40 – 42; s. hierzu bereits B.I.2. 176 Kühl, Strafrecht und Moral, S. 959 (961). Nach Jescheck/Weigend (AT, S. 64) wird durch die Strafe das Recht zu einer erzwingbaren Ordnung und unterscheidet sich dadurch von den rein ethisch bindenden Normen. 177 Zu dieser Normendefinition Hilgendorf, Aufklärung und Kritik 2001, 72 (73).

III. Abhängigkeit der Pönalisierung von kulturellen Wertvorstellungen

47

denselben Fragenkreis wie die entsprechenden Sozialnormen. Um dies am Beispiel der Moral zu verdeutlichen, geht es in beiden Fällen darum, „richtiges Verhalten festzulegen und unrichtiges Verhalten moralisch oder zwangsrechtlich zu sanktionieren.“178

Hinter der Pönalisierung steht damit eine Auswahlentscheidung: Es muss entschieden werden, welche Verhaltensgebote oder -verbote nicht nur durch Sozialnormen, sondern durch die Rechtsordnung und hierbei gar mit den schärfsten Mitteln dieser Rechtsordnung, nämlich dem Strafrecht, gesichert werden sollen. Diese Auswahl charakterisiert den gesamten strafrechtlichen Bereich, also auch die Frage unter welchen Bedingungen der zeitlichen, räumlichen und sachlichen Geltung, der objektiven und subjektiven Zurechnung sowie der Begründung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit natürlicher und ggf. juristischer Personen ein Verhalten pönalisiert bzw. mit welchen strafrechtlichen Rechtsfolgen dieses Verhalten belegt werden soll. 2. Abhängigkeit der Auswahl von den kulturellen Wertvorstellungen Mit dieser Charakterisierung der Pönalisierung als derartig gestaffelte Auswahlentscheidung ist die Abhängigkeit von den kulturellen Wertvorstellungen bereits belegt. Sie folgt (jedenfalls) aus der mit einer solchen Auswahl verbundenen Konsequenz der Strafbemakelung. Dies soll aufgrund seiner hervorgehobenen Bedeutung für den vorliegenden Themenkomplex noch einmal näher betrachtet und spezifiziert werden. Wie bereits soeben ausgeführt, wird inhaltlich bei der Pönalisierung zunächst über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit eines Verhaltens entschieden. Ob eine solche Entscheidung, also das Aufstellen von Ge- und Verboten, bereits zwingend eine Bewertung der jeweiligen Verhaltensweisen in dem Sinne der Zumessung eines höheren Wertes hinsichtlich des erlaubten als des verbotenen Handelns darstellt, könnte allerdings fraglich sein. Zur Widerlegung dessen wird meist auf das Beispiel des Rechts- oder Linksfahrgebots im Straßenverkehr abgestellt.179 Ein solches Gebot ist auf den ersten Blick tatsächlich in beiden Ausprägungen neutral, niemand würde behaupten, das Rechtsfahrgebot sei an sich höherwertiger als das Linksfahrgebot oder umgekehrt. Im Bereich des Strafrechts gibt es solche neutralen Fälle hingegen nicht. Die dortige zwingende Bewertung des Verhaltens als „höher- oder minderwertig“ durch den Vorgang der Pönalisierung erfolgt durch dessen zweites Element, nämlich durch die Strafbewehrung. Indem durch die Pönalisierung das jeweilige Verhalten bei Strafe ver- oder geboten wird, wird es als derart „schlecht“ bzw. „gut“ beurteilt, dass die 178

Kühl, Strafrecht und Moral, S. 959 (966) – anhand des Vergleichs zwischen der Rechtslehre und der Ethik; ähnlich Hilgendorf, Aufklärung und Kritik 2001, 72 (73). 179 Hilgendorf, Aufklärung und Kritik 2001, 72 (74); Szabo, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 149 (152).

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C. Einfluss der Kultur auf die Pönalisierungsentscheidung

Belegung mit der schärfsten in der Rechtsordnung vorgesehenen Sanktion erforderlich erscheint. Hiermit wird für die Adressaten ersichtlich ausgesagt, dass das diesbezügliche Verhalten als besonders hoch- bzw. minderwertig anzusehen ist.180 Eine solche wertende Entscheidung kann sodann nur anhand von Wertvorstellungen getroffen werden bzw. bringt diese unweigerlich zum Ausdruck. Wertvorstellungen sind ihrerseits kulturell geprägt181, sie sind „kulturspezifische Strukturmerkmale. Mit anderen Worten: Menschen verschiedener Kulturen unterscheiden sich darin, was sie für gut und schlecht, erstrebenswert oder unwert halten.“182 Es lässt sich also konstatieren: Jede Pönalisierungsentscheidung ist abhängig von kulturellen Wertvorstellungen! Um dieses Ergebnis weiter zu spezifizieren, soll abschließend das Organ in den Blick genommen werden, das die Pönalisierung und damit die wertende Auswahlentscheidung vornimmt. Faktisch besteht ein solches Strafgesetzgebungsorgan immer aus konkreten Personen (in einer Diktatur eventuell sogar nur aus einer Person). Diese stammen ihrerseits aus der jeweiligen Gesellschaft; im Fall einer mehrkulturellen Gesellschaft aus einer oder mehreren der dortigen Kulturen (s. o.). Aufgrund ihrer dortigen Prägung weisen sie die jeweiligen kulturspezifischen Wertvorstellungen auf. Sobald diese Personen nun über die Bewertung eines Verhaltens als derartig „schlecht“ bzw. „gut“, dass es mit Strafe ver- bzw. geboten werden muss, zu entscheiden haben, orientieren sie sich an diesen eigenen kulturellen Wertvorstellungen (oder lassen sich, aus welchem Grund auch immer, von Personen mit abweichenden kulturellen Wertvorstellungen in ihrer Bewertung lenken). Infolgedessen spiegeln sich in der Pönalisierung stets die Wertvorstellungen derjenigen Personen und Gruppen wider, die sich im Gesetzgebungsprozess durchsetzen. Man kann den Pönalisierungsprozess mithin jedenfalls in einer mehrkulturellen Gesellschaft als Kampf konkurrierender kultureller Wertvorstellungen beschreiben.183 Die Qualifizierung dieser Pönalisierung als politische Entscheidung vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Durch die Zuschreibung des Attributes „politisch“ ändert sich nichts am eigentlichen, oben beschriebenen Charakter als Verhaltensbewertung. Wie Weigend zu Recht feststellt, ist die politi180 Wenn auch nicht ganz treffend (s. C.III.2.) bezeichnet das Bundesverfassungsgericht die Strafe denn auch als „ein mit staatlicher Autorität versehenes, sozial-ethisches Unwerturteil über die von ihr pönalisierte Handlungsweise“, BVerfGE 96, 245 (249 – eigene Hervorhebung); s. auch die weiteren Nachweise in Fn. 29. 181 Es geht an dieser Stelle nicht um eine (im Übrigen abzulehnende, weil einem normativen Kulturbegriff anhängende) Bewertung von Wertvorstellungen als „kulturell“ und „nicht kulturell“ – vgl. hierzu Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 37. 182 Maletzke, Interkulturelle Kommunikation, S. 148. 183 Diese Feststellung steht im Einklang mit der weiter oben bereits aufgezeigten kulturwissenschaftlichen Erkenntnis, wonach Gesetze als kulturelle Artefakte von kulturellen Wertvorstellungen abhängig sind, hierbei jedoch immer nur von einigen Mitgliedern der Kultur geschaffen werden und deshalb nur eine Teilwahrheit der Kultur abbilden – Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 22 f.; ähnlich Maletzke, Interkulturelle Kommunikation, S. 95.

III. Abhängigkeit der Pönalisierung von kulturellen Wertvorstellungen

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sche Auswahlentscheidung ihrerseits in „Traditionen und Wertvorstellungen (…) verankert“.184 Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass mit der hier vertretenen Meinung gerade nicht die Aussage verbunden ist, das jeweilige Strafgesetz spiegele hierdurch zwangsläufig die moralischen Wertvorstellungen der Mehrheit in der Bevölkerung oder gar einer irgendwie gearteten sozial-ethischen Auffassung der Allgemeinheit wider. Derartige Behauptungen über eine so verstandene Identität von Recht und Moral185, bei denen es sich angesichts unserer heutigen kulturellen Realität um reine Fiktionen handelt, finden sich en masse. Beispielsweise sei auf die Begründung des Gesetzesentwurfs der Regierungsfraktionen aus dem Jahr 1996 zur Aufnahme der Bestechung im geschäftlichen Verkehr in das Kernstrafrecht durch § 299 StGB verwiesen, in der es heißt: „Ein liberaler Rechtsstaat, der auf das Vertrauen seiner Bürger angewiesen ist, darf Korruption nicht hinnehmen, da Korruption den ethischen und moralischen Grundsätzen einer demokratischen Gesellschaft widerspricht.“186

Besonders prägnant kam dieser Gesichtspunkt auch in der Diskussion um die Strafrechtsreformen in den sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts zum Ausdruck, wo in steter Regelmäßigkeit darauf verwiesen wurde, dass Grundlage bzw. Mindestvoraussetzung jeden Strafens „die sittlichen Wertvorstellungen der Allgemeinheit“ seien müssten.187 Schließlich schwingt eine solche Auffassung auch mit, wenn etwa das Bundesverfassungsgericht die Strafe als „ein mit staatlicher Autorität versehenes, sozialethisches Unwerturteil über die von ihr pönalisierte Handlungsweise“188 beschreibt. In dieser Tradition steht das vorliegende Ergebnis nicht, sondern befindet sich hierzu im klaren Widerspruch! Es schließt sich vielmehr der Einschätzung Hassemers an, der in Auseinandersetzung mit den Begriffen der Volksüberzeugung sowie 184

Weigend, ZStW 105 (1993), 774 (789). Kaufmann (JuS 1978, 361 [363]) kritisiert ein solches Verständnis als ein „Dogma autoritärer Systeme“ und stellt die rhetorische Frage: „[L]iegt in der Verkündung absoluter und daher von jedermann hinzunehmender sittlicher Werte nicht auch ein autoritäres Element?“ 186 Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption vom 24. 09. 1996, BTDrucks. 13/5584, S. 8 (eigene Hervorhebung). In dieser Gesetzesbegründung kommt bereits deutlich die im Folgenden im Mittelpunkt stehende Problematik des Arbeitens mit der Fiktion einer homogenen Wertebasis zum Ausdruck. Hierbei wird die Realität der oben dargestellten Wertepluralität schlichtweg ausgeblendet und die eigene zur einzig nachvollziehbaren Wertvorstellung in einer demokratischen Gesellschaft erhoben. Besonders deutlich kommt dies auch an späterer Stelle der Gesetzesbegründung zum Ausdruck, wenn es zum Ziel der Verlagerung ins Kernstrafrecht heißt, hiermit solle „das Bewusstsein in der Bevölkerung geschärft werden, daß es sich auch bei der Korruption im geschäftlichen Bereich um eine Kriminalitätsform handelt, die nicht nur die Wirtschaft betrifft, sondern Ausdruck eines allgemein sozialethisch mißbilligten Verhaltens ist.“ (S. 15 – eigene Hervorhebung). 187 Maiwald, FS Maurach, S. 9 (11 – m.w.N.). 188 BVerfGE 96, 245 (249 – eigene Hervorhebung); vgl. die weiteren Nachweise in Fn. 30. 185

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C. Einfluss der Kultur auf die Pönalisierungsentscheidung

der Überzeugung der Allgemeinheit bzw. der Gesellschaft bereits zu Recht darauf verwies, es handle sich bei solchen Formeln um bloße „Heuchelei“, die das Ziel habe, „den Argumenten dessen, der sie einsetzt, eine gesellschaftliche Beachtung zu sichern, die sie nicht verdient.“189 Eine Abhängigkeit besteht nach alledem einzig von den kulturellen Wertvorstellungen der sich im Gesetzgebungsprozess jeweils durchsetzenden kulturellen Gruppe. Diese Wertvorstellungen können die der Mehrheit, aber auch die einer Minderheit sein. 3. Zwischenergebnis Als wichtiges Zwischenergebnis dieser Abhandlung und zugleich als Grundlage der folgenden Überlegungen ist nach alledem festzuhalten, dass jede Pönalisierungsentscheidung abhängig von kulturellen Wertvorstellungen ist – konkreter von den kulturellen Wertvorstellungen jener Gruppe, die sich im Gesetzgebungsprozess durchsetzt. Ein ähnliches Ergebnis, wenn auch ohne Begründung, vertritt Valerius: „Dies gilt nicht zuletzt für die Rechtssetzung und dort im Speziellen für die Straftatbestände, die von Rechtsordnung zu Rechtsordnung mehr oder minder differieren, je nachdem, von welchen Wertvorstellungen sich der jeweilige Normgeber leiten lässt.“190

Ebenso ist das Bundesverfassungsgericht der Ansicht, dass die Pönalisierungsentscheidung nach der Maßgabe von Wertvorstellungen erfolgt191 und dass die Voraussetzungen der Strafbarkeit in Deutschland „von kulturellen, historisch gewachsenen, auch sprachlich geprägten Vorverständnissen und von den im deliberativen Prozess sich bildenden Alternativen abhängig (sind), die die jeweilige öffentliche Meinung bewegen.“192

189

Hassemer, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, S. 94. Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 33 (eigene Hervorhebung); ähnlich Hilgendorf, Aufklärung und Kritik 2001, 72 (75); von ihrem Standpunkt der personalen Rechtsgutslehre [s. hierzu später unter D.I.1.b)bb)] Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 139 – 141; s. auch Basile, Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, S. 103. 191 „Die demokratische Selbstbestimmung ist allerdings in einer besonders empfindlichen Weise berührt, wenn eine Rechtsgemeinschaft gehindert wird, über die Strafbarkeit von Verhaltensweisen und gar die Verhängung von Freiheitsstrafen nach Maßgabe eigener Wertvorstellungen zu entscheiden“ – BverfGE 123, 267 (412). 192 BVerfGE 123, 267 (359 f.) – eigene Hervorhebung; auf dieses Urteil verweist außerdem Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 59. 190

IV. Abgrenzungen und Konkretisierungen

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IV. Abgrenzungen und Konkretisierungen Bevor dieser Gedanke weiter verfolgt werden soll, bedarf dieses Ergebnis noch einiger weiterer Konkretisierungen und Abgrenzungen, um keine unberechtigte Kritik herauszufordern. 1. Von den bisherigen kulturellen Wertvorstellungen abweichende Strafnormen Mit dieser Bejahung der Kulturabhängigkeit der Pönalisierungsentscheidung soll nicht die Möglichkeit des Strafgesetzgebers angezweifelt werden, eine von der bisherigen herrschenden Kultur abweichende Strafnorm zu erlassen. Das Stattfinden solcher Vorgänge dürfte faktisch unbestritten sein. Ein prägnantes Beispiel hierfür ist die Übernahme des damaligen italienischen Strafgesetzbuchs sowie kurz darauf der damaligen deutschen Strafprozessordnung in der Republik Türkei in den 1920ern.193 In das hiesige Verständnis eingeordnet, weicht der Strafgesetzgeber hierbei aber nicht von seinen kulturellen Wertvorstellungen, sondern von denjenigen Wertvorstellungen ab, die sich zuvor in den Strafgesetzen niedergeschlagen haben – sei es, weil eine andere Person bzw. Gruppe sich mit seinen bzw. ihren kulturellen Wertvorstellungen im Gesetzgebungsverfahren durchgesetzt oder die die Pönalisierung beherrschende Person bzw. Gruppe ihre kulturellen Wertvorstellungen verändert hat194. 2. Völkerrechtliche Vorgaben Nicht unerwähnt gelassen werden kann zudem die Bedeutung von transnationalen Kulturen im Strafrecht. So erfolgt durch die zunehmende Einbindung des Strafrechts in die internationale und europäische Rechtsordnung der Auswahlprozess nicht mehr nur in Form der oben dargestellten (intra)nationalkulturellen Entscheidungen (also in Abhängigkeit vom jeweils kulturell bedingten Willen des „nationalen Strafgesetzgebers“), sondern in bestimmten Bereichen in einem transkulturellen Diskurs oder aber aufgrund der Entscheidung eines überlegenen Vertragsstaates.195 Prägnantes Beispiel hierfür sind völkerrechtliche Verträge, mit denen den Vertragsparteien eine

193 Vogel, GA 2010, 1 (10). Mit den Erfolgsaussichten solcher Ex- bzw. Importe von Strafgesetzbüchern im Verhältnis zu den Übereinstimmungen mit den kulturellen Wertvorstellungen der Betroffenen befasst sich Basile, Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, S. 138 – 140. 194 Kulturelle Wertvorstellungen unterliegen einem gewissen Wandel, vgl. die obigen Erläuterungen zur Dynamik der Kultur (B.II.) sowie Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 37. 195 s. zu letzterem: Vogel, GA 2010, 1 (2, 11); Weigend, ZStW 105 (1993), 774 (776). Generell zum Einfluss übernationaler Strukturen auf die Strafgewalt Stächelin, Strafgesetzgebung, S. 287 ff.

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C. Einfluss der Kultur auf die Pönalisierungsentscheidung

Pflicht auferlegt wird, ein bestimmtes Verhalten zu pönalisieren.196 Dieser Bereich erfordert jedoch eine eigene Analyse, die den vorliegenden Rahmen sprengen würde und der deshalb hier nicht weiter verfolgt werden kann. 3. Wirkung des Strafrechts auf kulturelle Wertvorstellungen – Das Theorem von Legalität und Moralität Ein vollständiges Bild ergibt sich des Weiteren nur, wenn ergänzend zur obigen Kulturabhängigkeit des Strafrechts betrachtet wird, wie weit das Strafrecht (umgekehrt) in die kulturellen Wertvorstellungen eingreift. Diesbezüglich hat sich im Laufe der letzten Jahrhunderte in Deutschland ein elementarer Wandel vollzogen, der sich – allgemein gesprochen – in einem Rückzug des Staates auf die äußere Ordnung und der damit verbundenen Individualisierung der geistigen und religiösen Orientierung äußert. Besonders prägnant kommt diese Entwicklung in der bis heute bedeutsamen Trennung von Recht und Moral im kantischen Theorem von Legalität und Moralität zum Ausdruck.197 Danach verlangt Recht im Sinne von Legalität vom Bürger nur die entsprechende Ausrichtung seines äußeren Verhaltens, während Moral im Sinne von Moralität zusätzlich eine entsprechende innere Einstellung voraussetzt.198 Mit diesem Gegensatzpaar verbunden ist somit die Feststellung unterschiedlicher Anforderungen für die Bejahung eines rechtmäßigen und eines moralischen Verhaltens.199 Kant, der als Begründer dieser Unterscheidung gilt, formulierte dies einmal wie folgt: „Man nennt die bloße Übereinstimmung oder Nichtübereinstimmung einer Handlung mit dem Gesetze ohne Rücksicht auf die Triebfeder derselben die Legalität (Gesetzmäßigkeit); diejenige aber, in welcher die Idee der Pflicht aus dem Gesetze zugleich die Triebfeder der Handlung ist, die Moralität (Sittlichkeit) derselben.“200

In strikter Anwendung folgt aus diesem Grundsatz, dass das Recht vom Betroffenen bei legalem Verhalten nicht noch zusätzlich eine entsprechende innere Einstellung verlangt.201 Unter Anerkennung dieser Differenzierung erweisen sich die Randbereiche zwischen Strafrecht und Moral als problematisch, da das obige Theorem zu diesen jedenfalls keine unmittelbaren Antworten liefert. Hierzu zählt etwa die Frage, „wie mit noch legalem Verhalten bei rechtsfeindlicher innerer Einstellung bzw. Gesinnung 196 197 198 199 200 201

Vogel, GA 2010, 1 (11). Volkmann, Kulturelles Selbstverständnis, S. 245 (249 f.). Kant, Metaphysik, S. 219; Kühl, JA 2009, 833 (833, 836). Kühl, JA 2009, 833 (833). Kant, Metaphysik, S. 219; ebenfalls zitiert von Kühl, JA 2009, 833 (833). Kant, Metaphysik, S. 219; Kühl, JA 2009, 833 (834).

IV. Abgrenzungen und Konkretisierungen

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umzugehen ist.“202 Dieser Bereich wird jedenfalls teilweise vom deutschen Strafrecht erfasst (beispielsweise durch die Strafbarkeit der Verabredung i.S. des § 30 Abs. 2, Var. 3 StGB zu einem Verbrechen, für das noch nicht einmal Vorbereitungen getroffen wurden sowie durch die Strafbarkeit einer bloßen Mitgliedschaft im Sinne der §§ 129, 129a StGB).203 Eine andere denkbare Konstellation ist die Behandlung von Fällen des Aufeinandertreffens von illegalem rechtswidrigem Verhalten mit einer den Moralitätsgrundsätzen entsprechenden inneren Einstellung. Hier könnte sich die Frage stellen, ob diese „gute“ Einstellung zu einer Strafbefreiung führen könnte (diese Diskussion wird in der deutschen Strafrechtswissenschaft etwa anhand des sog. Gesinnungstäters oder des zivilen Ungehorsams geführt).204 Schließlich ist die Frage der Behandlung des Aufeinandertreffens von rechtswidrigem Verhalten und unmoralischer Einstellung ein weiterer Randbereich. Hier stellt sich das Problem, ob sich eine unmoralische Einstellung strafrechtlich auswirken kann, etwa im Sinne einer Unrechtssteigerung (dies könnte im Bereich des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe Bedeutung erlangen).205 Die Anerkennung der Trennung zwischen Strafrecht und Moral steht dabei nicht im Widerspruch zum obigen Ergebnis der Kulturabhängigkeit der Pönalisierungsentscheidung. Führt man beide Überlegungen zusammen, ergibt sich vielmehr folgendes Bild: Das Strafrecht ist in seiner Entstehung abhängig von den jeweiligen, sich im Rechtssetzungsprozess durchsetzenden kulturellen Wertüberzeugungen. In seiner Anwendung verhilft das Strafrecht den so zum Ausdruck gekommenen Wertvorstellungen zwar nicht unmittelbar zum Durchbruch. Es verlangt von den Adressaten keine unmittelbare Übernahme dieser kulturellen Werte, also keine Veränderung ihrer inneren Einstellung. Es erfolgt aber eine mittelbare Durchsetzung der jeweiligen kulturellen Wertvorstellungen, da der Betroffene sein Verhalten entsprechend ausrichten und sich ggf. aus seiner Sicht bzw. der kollektiven Sichtweise seiner Kultur unmoralisch verhalten muss. Dementsprechend verfolgt das Strafrecht die (zumindest langfristige) Zielsetzung der „Anbindung an elementare Wertprinzipien“.206 Zwar werden die Erfolgsaussichten der Strafe hinsichtlich einer solchen internalisierenden Wirkung unter202

Kühl, JA 2009, 833 (834). Kühl, JA 2009, 833 (834). In diesen Zusammenhang gehört zudem die Verschärfung der sog. Anti-Terror Gesetze in Gestalt einer Erweiterung des § 89a StGB, wonach sich bereits derjenige, der in Kampfgebiete reist, um dort terroristische Taten zu begehen oder vorzubereiten, strafbar macht und dies sogar bereits für die Planung einer solchen Reise gelte (s. hierzu BT-Drucks. 18/4087 vom 24. 02. 2015, S. 6 f.). 204 Kühl, JA 2009, 833 (834). 205 Kühl, JA 2009, 833 (834); ders., Strafrecht und Moral, S. 959 (963 f.). 206 s. nur: Rössner, Kriminalrecht als unverzichtbare Institution, S. 121 (133 f.); Böse, Grundrechte und Strafrecht, S. 89 (93). Nach Hassemer (NStZ 1989, 553 [553]) haben „staatliche Verbote nur für eine naive Betrachtung die Funktion (…), das verbotene Verhalten zu unterdrücken und zu minimieren: dahinter stehen Kulturen und Moralen, welche bestimmte Lebensstile symbolisieren und sich, über das strafrechtliche Verbot, ein weiteres gesellschaftliches Terrain erobern“. 203

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C. Einfluss der Kultur auf die Pönalisierungsentscheidung

schiedlich beurteilt: So wird vertreten, dass das Recht von vornherein nicht in der Lage sei, kulturelle Wertvorstellungen zu verändern. Hintergrund dessen ist die Vorstellung, dass sich Kultur zwar wandeln könne, aber sich hierbei jeder intentionalen Veränderung entziehe.207 Valerius spricht dagegen von einer Wechselwirkung zwischen Kultur und Recht, wobei sich entweder das eine oder das andere durchsetzen könne, langfristig aber stets aufs Neue eine Annäherung stattfinde.208 Auf einen diesbezüglichen Streitentscheid kommt es für die vorliegende Abhandlung aber letztlich nicht an. Maßgeblich (und dieser Gesichtspunkt wird sogleich aufgegriffen werden) ist vielmehr die dahingehende Wirkungsweise des Strafrechts, dass jedenfalls mittelbar den über die Pönalisierung ausgewählten kulturellen Wertvorstellungen zum Durchbruch verholfen wird, indem die Rechtsunterworfenen ihre ggf. hiervon abweichenden kulturellen Wertvorstellungen nicht ausleben dürfen!209

207

Eine Beschreibung dieser Ansicht findet sich etwa bei Möllers, Pluralität der Kulturen, S. 223 (227). 208 Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 38. 209 Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass letztlich alle Überlegungen zur Wirkungsweise der Strafe und des dahinter liegenden Zweckes der Strafe (ob nun in Gestalt der absoluten, relativen oder der Vereinigungstheorien) das Bestehen eines gesellschaftlichen Grundkonsenses über bestimmte kulturelle Wertvorstellungen voraussetzen. Denn wenn nicht zumindest „herrschende soziale Leitbilder“ (s. nur Jescheck/Weigend, AT, S. 68) bestehen, können Überlegungen zur Vergeltung oder Prävention dem Strafen auch keinen Sinn geben (in diesem Sinne auch Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 75). Streng (Kultureller Pluralismus und Strafgleichheit, S. 279 [283 ff.]) sieht ein solches Konsenserfordernis dagegen „nur“ für die Strafzwecke der Normbestätigung und der Resozialisierung, hingegen wohl nicht für den Abschreckungsgedanken als unabdingbare Voraussetzung an. Angesichts der aufgezeigten Wertepluralität und des damit verbundenen Verlustes von Leitbildern könnte mithin die kulturelle Pluralisierung zu einer, jedenfalls für die meisten Straftheorien, tiefgreifenden Erschütterung der Legitimation der Strafe führen. Hassemer (Vielfalt und Wandel, S. 157 [169]) verspricht sich dagegen von einer interkulturellen Betrachtungsweise (lediglich) eine Bereicherung der Straftheorien. Solchen im Einzelnen noch nachzuspürenden Überlegungen würden jedoch den hier gesteckten Rahmen überschreiten, weshalb sie hier nur kurz angesprochen werden sollten.

D. Der Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft Ausgehend von dem soeben erlangten Zwischenergebnis der Abhängigkeit jeglicher Pönalisierungsentscheidung von den kulturellen Wertvorstellungen der sich jeweils durchsetzenden Gruppe liegt die Bedeutung des bereits festgestellten kulturellen Zustands der deutschen Gesellschaft für das Strafrecht nunmehr auf der Hand: Wenn die Pönalisierungsentscheidung von den kulturellen Wertvorstellungen bestimmt wird, in der Gesellschaft aufgrund einer mit der Mehrkulturalität verbundenen Wertepluralität über diese aber kein Konsens (mehr) besteht, wird die Pönalisierung faktisch zu einem steten Ringen von miteinander im Widerspruch stehenden kulturellen Wertvorstellungen. Diese auf den ersten Blick lapidar klingende Erkenntnis hat bei genauerer Betrachtung eine enorme Sprengkraft, bedeutet dies doch Folgendes: Das Pönalisierungsverfahren unterteilt den kulturellen Diskurs in obsiegende und unterliegende Wertvorstellungen. Die hierbei obsiegenden kulturellen Wertvorstellungen werden fortan jedenfalls in ihrer Auslebung als Verhalten (s. hierzu C.IV.3.) mit dem schärfsten Mittel der Rechtsordnung, dem Strafrecht, geschützt. Die unterlegenen oder schon gar nicht berücksichtigten kulturellen Wertvorstellungen werden hingegen mit den gleichen Mitteln unterdrückt, indem ihr Ausleben „bei Strafe“ verboten wird. Damit ist jedes einzelne Strafgesetz ein Instrument zum Schutz der einen und zur Unterdrückung der hiervon abweichenden anderen kulturellen Wertvorstellung. Diesen Gesichtspunkt verkennt Hilgendorf, wenn er zwar einerseits die Kulturabhängigkeit des Strafrechts bejaht, andererseits aber der Ansicht ist, in Straftatbeständen würden regelmäßig keine moralisch oder kulturell wertende Urteile getroffen. Zur Begründung führt Hilgendorf aus, dass die meisten Tatbestandsmerkmale deskriptiv oder normativ seien und nur die wenigsten Merkmale auf gesellschaftliche Moralvorstellungen zurückgriffen (dies sei nur ausnahmsweise, wie etwa bei den niedrigen Beweggründen nach § 211 Abs. 2 Gr. 1 Var. 4 StGB, der Fall).210 Er beschränkt seine Betrachtung damit meines Erachtens zu Unrecht auf die Subsumtionsebene und -anwendung (etwa durch den Richter). Dagegen blendet er die zentrale Bedeutung des vorgelagerten Prozesses der Strafgesetzgebung aus, dessen Kulturabhängigkeit er doch selbst anerkennt. Er übersieht dadurch, dass hiervon ausgehend jede die entsprechende Strafnorm anwendende Entscheidung eines Richters auch bei rein deskriptiven oder normativen Tatbestandsmerkmalen die vorgelagerte (gesetzgeberische) kulturell geprägte Wertung umsetzt und deshalb selbst zumindest ein vermitteltes kulturelles Werturteil ist. 210

Hilgendorf, StV 2014, 555 (557); ähnlich Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 59.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Das Strafrecht ist in der kulturbedingt wertepluralistischen deutschen Gesellschaft vor diesem Hintergrund stets (schärfstes) Mittel der Austragung kultureller Konflikte. Es existiert kein Strafrecht, das nicht im Wettstreit der kulturellen Wertvorstellungen Partei ergreift. Ein solches Strafrecht vermittelt den Eindruck, in der heutigen mehrkulturellen Gesellschaft ein Instrument zur Unterdrückung kulturell abweichender Wertvorstellungen ganzer Bevölkerungsteile zu sein. Es kommt einem für überwunden gehaltenen obrigkeitlichen (Konflikt-)Strafrecht, „das (…) den Untertanen domestizieren will“211 bzw. lediglich einer bestimmten Klassenmoral zum Durchbruch verhelfen will, gefährlich nahe. Angesichts dessen stellt sich geradezu zwingend die im Mittelpunkt dieser Arbeit stehende Frage, wer anhand welcher kulturellen Maßstäbe und auf welche Art und Weise über die Pönalisierung und damit über die Gestalt der Strafrechtsordnung bestimmen können darf, damit am Ende noch von einem legitimen Strafgesetz gesprochen werden kann. Kann eine Pönalisierung unter diesen Begleitumständen überhaupt gerecht sein und wenn ja, unter welchen Bedingungen? Muss (und darf) dem Strafgesetzgeber hierfür ein materieller Maßstab vorgegeben werden, nach dem dieser nur spezifische kulturelle Wertentscheidungen in den Strafgesetzen manifestieren darf? Oder liegt die Lösung in einem prozessualen Maßstab, der dem Gesetzgeber ein bestimmtes „Auswahlverfahren“ vorschreibt?

I. Allgemeine Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff Stellt man sich die soeben aufgeworfenen Fragen, stößt man unweigerlich auf eine seit langem und intensiv geführte Diskussion in der Strafrechtswissenschaft, die zumindest auf den ersten Blick einen Hauptbereich der aufgezeigten Problematik betrifft, nämlich just das Erfordernis und die Ausgestaltung eines den Strafgesetzgeber bindenden materiellen Pönalisierungsmaßstabs. Diese allgemeine Debatte um Kriterien für die Kriminalisierung des Verhaltens scheint somit prädestiniert als Pool von Lösungen zu sein, aus denen für unsere Thematik schlicht die Überzeugendste ausgewählt werden müsste. Die genauere Betrachtung der dortigen Überlegungen, die sich angesichts der Vielzahl der im Laufe der Jahrhunderte hierzu gebildeten Meinungen auf die heutigen Hauptströmungen beschränken muss, wird jedoch ein gemischtes Bild ergeben. Sie wird zeigen, dass die dort vertretenen Theorien für die hiesigen Ausgangsumstände einer mehrkulturellen Wertepluralität häufig nur Scheinlösungen anbieten und damit die Suche nach des Pudels Kern eher behindern als vorantreiben. Es verbleiben aber immerhin drei abstrahierte Ansätze, die aus dieser Debatte für den hier untersuchten Spezialfall eines Legitimationsmaßstabs für die Pönalisierung in 211

s. zu diesem Begriff Streng, Kultureller Pluralismus und Strafgleichheit, S. 279 (287).

I. Allgemeine Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff

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der mehrkulturellen Gesellschaft entnommen werden können und die für die weitere Abhandlung von tieferer Bedeutung sein werden. Pointiert können diese Ansätze wie folgt zusammengefasst werden: Erstens als eine weitest gehende Kapitulation vor der Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers, zweitens als Unmöglichkeit der Schaffung legitimer kulturübergreifender Strafgesetze und drittens als steter Vorrang (angeblicher) fundamentaler Wertentscheidungen der Verfassung gegenüber anderen kulturellen Wertvorstellungen. Zur Klarstellung der methodischen Vorgehensweise sei zunächst betont, dass die verschiedenen Stellungnahmen zum materiellen Verbrechensbegriff hierbei nicht in allen Details betrachtet und hinsichtlich ihrer allgemeinen Überzeugungskraft bewertet werden, sondern „nur“ auf Lösungsansätze für das Problem der Pönalisierung in der mehrkulturellen Gesellschaft analysiert werden sollen. Es geht hierbei nicht einmal darum, mit Sicherheit festzustellen, ob der jeweilige Vertreter der begutachteten Stellungnahme die Pönalisierungsproblematik für den hier betrachteten spezifischen Blickwinkel der wertepluralistischen, mehrkulturellen Gesellschaft tatsächlich im Sinne des jeweils extrahierten Maßstabs lösen würde. Für die noch erfolgende Diskussion und die Beurteilung der Überzeugungskraft des jeweiligen Maßstabs kommt es auf eine solche Zuordnung nicht an. Entscheidend ist nur sein inhaltlicher Gehalt. Unter diesen Vorgaben soll sich im Folgenden der Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff zugewendet werden: Mit der Frage, ob und wie die Strafgewalt212 zu begrenzen ist213, wird sich in der deutschen Strafrechtslehre anhand des sog. materiellen Verbrechensbegriffs auseinandergesetzt. Unter diesem Stichwort wird nach Kriterien für die berechtigte Kriminalisierung eines Verhaltens und damit nach Legitimationsvoraussetzungen eines Strafgesetzes gesucht. Hierzu wird der Bereich des kodifizierten Strafrechts verlassen und nach den sachlichen Kriterien strafbaren Verhaltens gefragt, also nach der inhaltlichen Qualität strafbaren Handelns. Ziel ist die Bildung eines Maßstabs – mithin einer Entscheidungsgrundlage – des Gesetzgebers für die Frage, „was er bestrafen darf und was er straflos lassen soll.“214 212

Die Berechtigung des Gesetzgebers zu einer verbindlichen Festlegung von Strafrechtsnormen und die darin zum Ausdruck kommende Strafgewalt des Staates (Jescheck/ Weigend, AT, S. 11) findet in der deutschen Verfassung in Art. 74 Nr. 1 GG ihren Niederschlag in Gestalt der dortigen Zuweisung des Strafrechts zur konkurrierenden Gesetzgebung. Eine solche Regelung wäre ohne ein ius puniendi sinnlos (Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 1; Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 15). 213 Die Frage der Begrenzung des Strafrechts ist begriffsimmanent mit dem Schlagwort des fragmentarischen Charakters des Strafrechts verbunden. Diese Begrifflichkeit geht auf Binding (BT, S. 20 ff.) zurück, der hierin allerdings einen zu kritisierenden „Mangel“ sah. Diesbezüglich hat sich inzwischen ein Bedeutungswandel vollzogen: Der Erhalt des fragmentarischen Charakters wird vielmehr als Forderung an den Gesetzgeber gerichtet, s. nur Maiwald, FS Maurach, S. 9 (9 ff., insbesondere 22 f.). 214 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 1. Es geht damit um ein „Legitimationsprinzip staatlicher Gesetzgebung“ – Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (165); Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 6.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Es geht um die Aufstellung von Auswahlprinzipien, an denen sich der Gesetzgeber zu orientieren hat, damit letztlich um die Struktur des Begriffes der Strafwürdigkeit.215 Das Erfordernis und die Ausgestaltung eines solchen materiellen Maßstabes sind in vielerlei Hinsicht umstritten. Die hierzu vertretenen (wesentlichen) Ansichten sollen im Folgenden erläutert und auf ihre Tauglichkeit für die Aufstellung des gesuchten Pönalisierungsmaßstabs in einer mehrkulturellen Gesellschaft untersucht werden.

1. Rechtsgutslehre Insbesondere die strafrechtliche Rechtsgutslehre versucht – zumindest bei Anerkennung ihrer kritischen Funktion216 –, einen Leitfaden der Begründung und Begrenzung für die Festlegung von Straftatbeständen zu erstellen.217 Das Ziel der Rechtsgutslehre beschreiben Hassemer und Neumann dementsprechend wie folgt: „Das Denken vom Rechtsgut her zielt auf eine rationale Kriminalpolitik: Der Strafgesetzgeber soll seine Entscheidungen an einem klaren und gerechten Kriterium prüfen, sie mit ihm rechtfertigen und sich aus ihm kritisieren lassen; was sich auf den Schutz eines Rechtsguts nicht berufen kann, gehört nicht in ein Strafgesetzbuch.“218

Kriterium und damit der Bezugspunkt des Maßstabs für die Pönalisierung soll nach dieser Lehre das sog. Rechtsgut sein. Voraussetzung eines legitimen Strafgesetzes ist, dass es dem Schutz von Rechtsgütern vor Gefährdung oder Verletzung dient.219 Mit anderen Worten: Ein Verhalten darf hiernach nur dann pönalisiert werden, wenn es die Eigenschaft aufweist, ein Rechtsgut zu gefährden oder zu verletzen.220 Die Effektivität und Überzeugungskraft eines solchen Maßstabs (ggf. auch in einer mehrkulturellen Gesellschaft) hängt damit von der Definition dessen ab, was unter einem Rechtsgut zu verstehen ist, und wie hieran anschließend der strafrechtliche Schutz zu gestalten ist. Gerade in dieser zentralen Begriffsbestimmung besteht jedoch zwischen den Anhängern dieser Lehre eine fast schon heillose Uneinigkeit.221 Auf eine Darstellung der gesamten Bandbreite sämtlicher hierzu 215

Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 19. Neben ihrer systematisierenden Funktion als Auslegungshilfe – s. zu beiden Funktionen etwa Kahlo, Rechtsgutbegriff und Zurechnung, S. 26 (26 f.); Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 21 f. Hassemer (Straftaten S. 57 [57 und dortige Fn. 1]) spricht insoweit von einer systemkritischen und systemimmanenten Konzeption des Rechtsguts; ebenso Hassemer/ Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 113. 217 s. Kahlo, Rechtsgutbegriff und Zurechnung, S. 26 (26); Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 20. 218 Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 115. 219 Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 109. Auf den Umstand, dass eine Strafbarkeit nicht nur bei einer Verletzung, sondern auch bei einer Gefährdung eines Rechtsguts legitimiert werden kann, verweist u. a. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 68 ff. 220 Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 111. 221 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 2; Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 20. 216

I. Allgemeine Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff

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vertretenen Ansätze wird im Folgenden verzichtet. Sie würde angesichts häufig nur begrifflicher, inhaltlich ungewisser Abweichungen222 eine Vielzahl von Seiten füllen, ohne gegenüber dem hier gewählten Weg einer breiten, aber dennoch im Exemplarischen verbleibenden Betrachtung einen bedeutend höheren Erkenntnisgewinn zu verschaffen. a) Wertungsbedürftigkeit des Rechtsgutsbegriffs Wendet man sich dem „Rechtsgut“223 zunächst semantisch zu, zeigt sich bereits das wichtigste Charakteristikum dieser Begrifflichkeit, nämlich die Unumgänglichkeit einer subjektiven Wertung für dessen Bestimmung. Denn „Güter“ können nur Gegenstände sein, die einen Wert haben. Wenn einem Gegenstand aber ein Wert zugemessen wird, dann braucht es hierfür auch eines die Wertzumessung vornehmenden Subjektes.224 Das heißt aber: Die Rechtsgutslehre setzt für die Definition dessen, was ein Rechtsgut ist, und damit für die Bestimmung eines kritischen Legitimationsmaßstabs quasi als Ausgangspunkt stets ein Werturteil voraus.225 Bei Verzicht auf den kritischen Anspruch könnte als Rechtsgut hiervon ausgehend schlicht alles definiert werden, was nach Ansicht der Rechtsordnung bzw. der Gesetzgebung ein Gut, mithin etwas Wertvolles ist.226 Eine so interpretierte Rechtsgutslehre würde sich aber dem Gesetzgeber und damit allen beliebigen politischen Zielen lediglich anpassen.227 Amelung hat insofern völlig zutreffend ausgeführt, dass die Formulierung eines kritischen Rechtsgutsbegriffs einen Ansatz verlangt, der „das gütererzeugende Werturteil inhaltlich ausfüllt. Dafür ist eine politische Theorie des Strafrechts erforderlich (…).“228 222

s. hierzu Swoboda, ZStW 122 (2010), 24 (34). Der Begriff geht auf einen Aufsatz von Birnbaum aus dem Jahr 1834 zurück – s. hierzu Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 18; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 6 Stratenwerth, AT, § 2 Rn. 6. Einen guten Überblick der Geschichte der Rechtsgutslehre vermitteln Amelung (Rechtsgüterschutz, S. 15 ff.) und Hefendehl (Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, S. 9 ff.). 224 s. hierzu Amelung, Der Begriff des Rechtsguts, S. 155 (155); Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 64 f. Hefendehl (Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, S. 7) beschreibt als Rechtsgut etwas, das für den Rechtsgutsträger „von Wert“ ist. 225 s. auch Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 34, nach dem sich hinter dem Begriff des Rechtsguts unterschiedlichste „Wertungsversuche verbergen“. 226 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 18 f. Dies klingt auch an bei Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 65. Inhaltlich stünden wir dann wieder bei unserem Ausgangspunkt der Abhängigkeit der Pönalisierung von sich jeweils durchsetzenden kulturellen Wertvorstellungen und dem damit verbundenen Eindruck eines Strafrechts als Instrument kultureller Unterdrückung ganzer Bevölkerungsteile. 227 Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 341. 228 Amelung, Der Begriff des Rechtsguts, S. 155 (160); s. auch Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 75. 223

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b) Rechtsgutslehren Es gibt nun eine Vielzahl von Versuchen, den Begriff des Rechtsguts (auf verschiedene Art und Weise) mit Leben zu füllen.229 aa) Schünemann Schünemann nimmt beispielsweise eine „methodische Annäherung“ an den Rechtsgutsbegriff vor. Nach seiner Ansicht liege die Schwierigkeit dieser Begrifflichkeit in dessen hoher Abstraktheit begründet, da er um seinen Zweck der allgemeinen Grenzziehung für legitime Strafgesetze in der heutigen komplexen und globalen Gesellschaft gerecht werden zu können, eine kaum überschaubare Zahl von Sachverhalten erfassen müsse. Schünemann weist vor diesem Hintergrund darauf hin, dass für eine klassifikatorische Definition des Rechtsgutsbegriffs, die eine Subsumtion einzelner Sachverhalte ermögliche, drei Alternativen zur Verfügung stehen würden (um diese im gleichen Atemzug als nicht zielführend abzulehnen)230 : Erstens könnte eine solche Definition durch die Angabe empirisch messbarer Eigenschaften erfolgen, ein aufgrund der hohen Abstraktheit des Rechtsgutsbegriffes von Schünemann als unmöglich beurteilter Versuch.231 Die zweite Herangehensweise bestünde in einer tautologischen Definition, die allerdings nur die Ersetzung einer Unbekannten durch eine andere darstellen würde, ohne dass hierdurch ein Erkenntnisgewinn erzielt werden könnte.232 Drittens könnte das Rechtsgut als Blankett definiert werden, dessen Ausfüllung durch ein anderes System erfolge.233 Ein Beispiel für eine solche Rechtsgutsdefinition sei der von Binding vorgenommene Versuch, das Rechtsgut durch den Verweis auf das positive Recht zu bestimmen. Es liege hierbei aber auf der Hand, dass durch diese Vorgehensweise das Ziel eines effektiven Limitierungs-

229

Die verschiedenen Definitionen kreisen dabei häufig – wie noch zu zeigen sein wird – um die Frage nach dem Verhältnis von Individual- und Universalrechtsgut – s. Hassemer/ Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 126 ff. Uneinigkeit besteht zudem hinsichtlich der Notwendigkeit einer Unterscheidung von Rechtsgut und Rechtsgutobjekt bzw. Handlungsobjekt: Teilweise wird das Rechtsgutobjekt als Konkretisierung des Rechtsguts verstanden (s. Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 121). In diesem Sinne müsse es nicht nur begrifflich, sondern auch inhaltlich vom Rechtsgut als abstrakten, ideellen Wert unterschieden werden. Nach dem sog. realen Rechtsgutsbegriff [s. hierzu Hefendehl, D.I.1.b)ff)] bedarf es dagegen dieser Differenzierung nicht. Vielmehr handle es sich um synonyme Begriffe – s. hierzu insgesamt den Überblick bei Schulenburg, Rechtsgut, Deliktsstruktur und objektiver Zurechnung, S. 244 (249 f. m.w.N.). 230 Schünemann, Rechtsgüterschutzprinzip, S. 133 (135 ff.). 231 Schünemann, Rechtsgüterschutzprinzip, S. 133 (135 f.). 232 Schünemann, Rechtsgüterschutzprinzip, S. 133 (136). 233 Schünemann, Rechtsgüterschutzprinzip, S. 133 (136).

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maßstabs nicht erreicht werden kann. Ein so verstandener Rechtsgutsbegriff würde seiner kritischen Funktion vollständig beraubt.234 Die Lösung des Definitionsproblems liegt nach Schünemann deshalb in der Abkehr vom Versuch einer klassifikatorischen Definition hin zum Verständnis des Rechtsgutsbegriffs als normative Richtlinie, „deren weitere Explikation durch ein analogisches Verfahren zu erfolgen hat, das in der ontologischen Hermeneutik immer schon als Normalfall der juristischen Methode angesehen worden ist.“235

Hiervon ausgehend, bestimmt Schünemann lediglich einen (inhaltlich dem Liberalismus nahestehenden) Ausgangspunkt für eine noch zu erfolgende weitere Konkretisierung. Dieser bestehe „in dem Grundgedanken einer aus der Idee des Gesellschaftsvertrags abgeleiteten Strafrechtsbegrenzung (…) unter der Leitidee der vom Staat zu sichernden Möglichkeit zur freien Entfaltung des Individuums.“236

Rechtsgüter seien vor diesem Hintergrund „zunächst einmal die vom Einzelnen für seine freie Entfaltung benötigten, nicht aber auf Kosten der Entfaltung der anderen usurpierten Güter und sodann die von allen geteilten, für das gedeihliche Zusammenleben notwendigen Güter im Unterschied zu den vom Staat nicht zu dirigierenden und deshalb als solche auch nicht zu garantierenden, sondern nur in der Möglichkeit ihrer individuellen Auswahl und Ausübung zu sichernden einzelnen religiösen oder sittlichen Lebensformen.“237

Solche Güter könnten schließlich nur dringende (im Gegensatz zu beliebigen) Interessen sein.238 bb) Hassemer und Neumann Die insbesondere auf Hassemer beruhende personale Rechtsgutslehre stellt ebenfalls ausgehend von einer liberalen Staatskonzeption die Interessen der (einzelnen) Person über diejenigen von Staat und Gesellschaft. Sie geht damit letztlich auf ein Staatsverständnis im Sinne von John Locke zurück, wonach die einzige Aufgabe des Staates darin bestehe, dem Wohl des Einzelnen zu dienen.239 Uni234

Schünemann, Rechtsgüterschutzprinzip, S. 133 (136). Schünemann, Rechtsgüterschutzprinzip, S. 133 (137). 236 Schünemann, Rechtsgüterschutzprinzip, S. 133 (137, 141). Die Idee des Gesellschaftsvertrags ist höchst umstritten. Beispielsweise sei hier auf Kirchhof (Der deutsche Staat, S. 855 [867 f., 872]) verwiesen, der solche Vorstellungen als bloße Utopie, gar als „weltfremd“ kritisiert und hinsichtlich der Entstehungsbedingungen des Staates die Abhängigkeit von den jeweiligen natürlichen, wirtschaftlichen und kulturellen Vorgegebenheit betont. 237 Schünemann, Rechtsgüterschutzprinzip, S. 133 (141). 238 Schünemann, Rechtsgüterschutzprinzip, S. 133 (142). 239 s. zu dieser Einordnung etwa Stratenwerth, Kollektivrechtsgüter, S. 255 (255). 235

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versalrechtsgüter könnten in diesem Sinne nur als berechtigt angesehen werden, wenn sie ihrerseits personalen Interessen dienen, von ihnen also abgeleitet werden.240 Hassemer und Neumann erkennen hierbei die (bereits oben festgestellte) Wertungsbedürftigkeit des Rechtsgutsbegriffs ausdrücklich an. Rechtsgüter sind nach ihrer Ansicht nicht naturwüchsig, sondern beruhen als Ergebnis gesellschaftlicher Werteerfahrung bzw. normativer gesellschaftlicher Verständigung stets auf gesellschaftlichen Verarbeitungs- und Herstellungsprozessen.241 Die inhaltliche Bestimmung des Rechtsguts unterliege damit einem zeitlichen Wandel und sei abhängig von den „ökonomischen und kulturellen Gegebenheiten einer Gesellschaft.“242

Angesichts einer solchen Offenheit des Rechtsgutsbegriff soll das Rechtsgut nach Hassemer und Neumann nicht konkret, sondern nur allgemein definiert werden als „strafrechtlich schutzbedürftiges menschliches Interesse.“243

Dabei soll die Verletzung eines Rechtsguts nur ein Mindestmaßstab für eine legitime Kriminalisierung, mithin eine notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung sein.244 Vor diesem Hintergrund wird eine für den Gesetzgeber positiv leitende Funktion dieses Prinzips verneint. Es gehe schlichtweg um ein Verbot der Kriminalisierung bei fehlendem Rechtsgüterschutz. Dies pointiert Hassemer wie folgt: „Das Verbot eines Verhaltens unter Strafdrohung, das sich auf ein Rechtsgut nicht berufen kann, wäre Staatsterror.“245

Die personale Rechtsgutslehre ist schließlich ausdrücklich offen für ergänzende Prinzipien der Bestimmung eines Maßstabs für eine legitime Kriminalisierung, wie

240 Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (165 f.); Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 132 f.; ebenso Sternberg-Lieben, Rechtsgut, S. 65 (69). Die personale Rechtsgutslehre wird seit langem dahingehend kritisiert, dass nach den dortigen Maßstäben die moderne Kriminalität der Drogenhändler, Wirtschafts- und Umweltdelinquenten nicht erfasst werden könne. Hassemer (ZRP 1992, 378 [383]) hat in Reaktion auf diese Kritik vorgeschlagen, die Bereiche des modernen Präventionsstrafrechts in einem vom Strafrecht zu trennenden „Interventionsrecht“ sanktionsrechtlich zu regeln. Seher (Prinzipiengestützte Strafnormlegitimation, S. 39 [45]) sieht hier zu Recht bedenkliche Parallelen zur Auffangfunktion zu Feuerbachs Polizeistrafrecht. 241 Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 139 f. 242 Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 140 – eigene Hervorhebung; zustimmend Sternberg-Lieben (Rechtsgut, S. 65 [70 f., 76]), der von einer „Kulturabhängigkeit und damit Zeitbedingtheit des Verbrechens“ spricht. 243 Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 144. Der personalen Rechtsgutslehre zustimmend Sternberg-Lieben, Rechtsgut, S. 65 (67 f.). 244 Hassemer, Straftaten S. 57 (59); ders., Vielfalt und Wandel, S. 157 (165); Hassemer/ Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 147. 245 Hassemer, Straftaten S. 57 (64).

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etwa für das Subsidiaritätsprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (s. hierzu unter D.I.3.) oder den Grundsatz „in dubio pro libertate“.246 cc) Roxin Roxin steht der systemkritischen personalen Rechtsgutslehre nahe247 und ist ebenfalls Vertreter eines auf die Theorie des Liberalismus zurückgehenden Strafrechts248. Rechtsphilosophisch gleichfalls von der Idee eines Gesellschaftsvertrags ausgehend249 beinhaltet Rechtsgüterschutz nach seinem Verständnis, den Bürgern „ein freies und friedliches Zusammenleben unter Gewährleistung aller verfassungsrechtlich garantierten Grundrechte zu sichern“.250

Roxin definiert Rechtsgüter hieran anschließend als „alle Gegebenheiten oder Zwecksetzungen (…), die für die freie Entfaltung des Einzelnen, die Verwirklichung seiner Grundrechte und das Funktionieren eines auf dieser Zielvorstellung aufbauenden staatlichen Systems notwendig seien.“251

Zu den vor diesem Hintergrund strafrechtlich zu schützenden Rechtsgütern würden dabei sowohl Individualrechtsgüter wie Leben, Gesundheit, Eigentum und Vermögen als auch Rechtsgüter der Allgemeinheit wie Rechtspflege, Währung und staatliches Besteuerungsrecht252 gehören.253 Roxin erkennt hierbei den normativen Charakter seiner Konzeption ebenso ausdrücklich an wie den Umstand, dass die inhaltliche Bewertung und damit die Einordnung als Rechtsgut im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben einem „geschichtlichen Wandel“ unterliegen.254 Da die Einordnung als Rechtsgut vielfach unterschiedlich ausfallen könne, müsse sie in diesen Grenzbereichen durch den Gesetzgeber erfolgen.255 Diese Relativität und Wandelbarkeit soll anscheinend aber nicht für die oben aufgezählten „elementaren“

246 So ausdrücklich Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 147; Sternberg-Lieben, Rechtsgut, S. 65 (76 ff.). 247 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 12; s. auch die Einschätzung von Amelung, Der Begriff des Rechtsguts, S. 155 (161). 248 Roxin (Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 8) bezeichnet seinen Rechtsgutbegriff ausdrücklich als liberal. 249 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 8. 250 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 7. 251 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 7. 252 Roxin (Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 10) kritisiert in diesem Zusammenhang dementsprechend nicht die Existenz von Rechtsgütern der Allgemeinheit, sondern den Missbrauch dieses Begriffs durch vage Allgemeinbegriffe wie etwa den der „Volksgesundheit“. 253 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 9. 254 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 63. 255 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 93.

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Straftatbestände gelten, von denen behauptet Roxin nämlich, dass sie weltweit in ähnlicher Form (und insofern durchaus statisch) gelten würden.256 Nach Ansicht von Roxin bedarf es darüber hinaus in gewissen Bereichen einer Erweiterung des Strafrechts über die Legitimationsfigur des Rechtsgüterschutzes hinaus, nämlich mit der nicht im Einzelnen umrissenen Zielsetzung des strafrechtlichen Schutzes des Embryos, des strafrechtlichen Umweltschutzes sowie des strafrechtlichen Schutzes des Lebens künftiger Generationen.257 Aufgrund der besonderen thematischen Nähe ist schließlich darauf hinzuweisen, dass nach der Ansicht von Roxin ethische Grundsätze allein keine legitime Pönalisierung begründen können. Die Strafbarkeitsgrenze sei vielmehr erst dann erreicht, wenn die Voraussetzungen eines friedlichen und freiheitlichen Zusammenlebens beeinträchtigt und damit ein Rechtsgut im obigen Sinne verletzt würde.258 Roxin erkennt in seinen Ausführungen außerdem die hier behandelte Problematik des kulturellen Zustands der deutschen Gesellschaft und bezieht jedenfalls auf den ersten Blick eindeutig Position: „Das friedliche Zusammenleben in einer pluralistischen, multikulturellen Gesellschaft setzt die Toleranz gegenüber Verhaltensweisen, die den eigenen Wertvorstellungen widersprechen, geradezu voraus“.259

Diesen Ansatz relativiert er jedoch umgehend und bejaht dort ein legitimes Strafbedürfnis, „wo der Einzelne sich durch bestimmte Verhaltensweisen in seinem Sicherheitsgefühl beeinträchtigt fühlt. Denn ein friedliches und freies Zusammenleben setzt voraus, dass man sich nicht vor anderen fürchten oder sich von ihnen diskriminieren lassen muss.“260

Es liegt auf der Hand, dass dieses Abgrenzungskriterium seinerseits höchst wertungsbedürftig ist. dd) Weigend Weigend sieht in einem Rechtsgut eine positiv bewertete soziale Funktionseinheit, deren Bestand als dermaßen systemnotwendig angesehen werde, dass ihr Schutz gegen bestimmte Eingriffe durch deren Kennzeichnung als unwerthaft sowie durch

256

Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 9. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 51 – 59; kritisch hinsichtlich der Notwendigkeit einer solchen Erweiterung Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 119e. 258 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 17, 19. Hierbei handelt es sich um eine von neun Konstellationen, die Roxin (Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 13 – 49) in negativer Abgrenzung als solche identifiziert, bei denen es nicht um den Schutz von Rechtsgütern gehe. 259 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 26. 260 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 27 – eigene Hervorhebung. 257

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deren Sanktionierung für erforderlich gehalten werde.261 Es handele sich bei einem Rechtsgut immer um einen rechtlich geschützten abstrakten Wert der Sozialordnung.262 Im Gegensatz zur personalen Rechtsgutslehre ist Weigend der Ansicht, dass Rechtsgüter nur „Sozialinteressen“ und damit „Güter der Allgemeinheit“ sind263, sie also nicht dem Individuum, sondern der Gemeinschaft zuzuordnen sind.264 Die gebräuchlich als Individualrechtsgüter bezeichneten Interessen erfahren hiernach ihre Legitimation allein aus ihrer Eigenschaft als unentbehrliche Voraussetzung für das gesellschaftliche Zusammenleben, wobei sie letztlich stets auf die je nach Bezugsgegenstand unterschiedlich ausgestaltete individuelle Dispositionsbefugnis (als Ausdruck der liberalen Ordnung unseres Rechtsstaates) zurückführbar seien.265 Weigend verneint in seinem mit Jescheck aufgelegten Lehrbuch jedoch die systemkritische Funktion des Rechtsgutsbegriffs266, indem er dort einen Erkenntnisgewinn aus dem Rechtsgutsbegriff für die Festlegung eines Pönalisierungsmaßstabs verneint. Entscheidend sei vielmehr allein die diesbezügliche rechtspolitische Entscheidung, die sich nur an bestimmte Vorgaben des Grundgesetzes zu orientieren habe, nämlich der Schutzpflicht des Staates und der Subsidiarität des Strafrechts.267 Es bestehe eine menschenrechtliche Schranke der staatlichen Strafgewalt.268 ee) Jäger Nach Jäger sind Rechtsgüter „werthafte Zustände“, die verletzbar seien und deshalb vor Veränderungen durch menschliches Handeln geschützt werden könnten.269 Diese Umschreibung versucht Jäger weiter zu konkretisieren: So müsse zur Bestimmung des Rechtsgutsbegriffs zunächst das Element „Gut“ betrachtet werden. 261 Weigend, ZStW 98 (1986), 44 (51). Gemeinsam mit Jescheck definiert Weigend Rechtsgüter an anderer Stelle in ähnlicher Weise als positive Werturteile über Lebensgüter, die für das Zusammenleben der Menschen in der Gemeinschaft unentbehrlich sind und deshalb mittels der öffentlichen Strafe geschützt werden müssen, sog. elementare Lebensgüter (dies., AT, S. 7). 262 Jescheck/Weigend, AT, S. 257 f. 263 Weigend, ZStW 98 (1986), 44 (54). 264 Weigend, ZStW 98 (1986), 44 (57); ähnlich schon Hegler, ZStW 36 (1915), 19 (28 ff.). 265 Weigend, ZStW 98 (1986), 44 (59 f.). 266 Die Nennung seiner Ansicht kann in der hiesigen Aufzählung systemkritischer Theorien damit in gewisser Weise als Fremdkörper angesehen werden. Angesichts seiner Ausführungen zum Rechtsgut als Allgemeininteresse und die daraus ergebende Differenz zur personalen Rechtsgutslehre erscheint mir das hiesige Vorgehen dennoch aus Gründen der Vollständigkeit sinnvoll. 267 Jescheck/Weigend, AT, S. 258 (die Ansicht weist insofern eine gewisse Nähe zu der im Folgenden unter D.I.2. dargestellten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf). 268 Jescheck/Weigend, AT, S. 11. 269 Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 13.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Bei Gütern handele es sich um Realitäten. Sie seien eigenständige Sozial- und Lebenswerte von objektiver Gestalt, die nicht erst durch die Rechtsordnung geschaffen würden.270 Sie würden bereits vor dem Gesetzgebungsakt als „Lebens- oder Kulturgut“ existieren. Rechtsgut könne also nur das sein, „was bereits vorher Gut (Sozialwert) war“.271 Ein so verstandenes Rechtsgut als „empirische Wirklichkeit“ müsse jedoch abgegrenzt werden von einer bloßen „Wert- und Normenordnung“. Ein Rechtsgut sei nicht relativ und wandelbar: „Etwas, das im Fluss ist, das Umformungen ausgesetzt und nicht allgemein verbindlich zu bestimmen ist, kann nicht Rechtsgut sein.“272

Ein Rechtsgut müsse vielmehr auf generellen Wertungen beruhen.273 Hiervon zu unterscheiden sei die nachgelagerte Bewertung der strafrechtlichen Schutzwürdigkeit eines solchen bereits objektiv vorhandenen Gutes. Hierüber habe die Gesellschaft oder ein „Gesellschaftsintegrat“ zu befinden.274 Konkret gehöre der Rechtsgutsbegriff insofern in die Wertungssphäre des Gesetzgebers.275 Dieser werde hierbei aber nur insofern produktiv tätig, als er solche bereits vorhandene Güter unter Rechtsschutz stelle, mithin als des Strafrechtsschutzes würdig auswähle und sie derart zu Rechtsgütern erhebe.276 Jägers Theorie beinhaltet insgesamt betrachtet also zwei voneinander zu trennende Wertmomente: Zum einen setzt das vorgegebene Gut ein Werturteil voraus, wenn es mit den Worten Jägers Sozial- und Lebenswerte aufweisen soll. Zum anderen ist die Erhebung zum Rechtsgut, also das Versehen mit Rechtsschutz, ein wertender Vorgang. Nur für diesen zweiten Prozess erkennt Jäger die Zuständigkeit des Gesetzgebers an. Für das vorgelagerte gutsbezogene Werturteil verneint er eine solche hingegen, da nach seinem Dafürhalten dem Gesetzgeber die Güter vorgegeben seien und dieser nicht werteerschaffend tätig werde. Es bleibt in den Überlegungen Jägers allerdings unklar, woher stattdessen dieses gutsbezogene Werturteil stammen, wer also die wertsetzende Instanz sein soll.277 Es finden sich aber immerhin Anklänge dafür, dass Jäger diesbezüglich auf einen Wertekonsens oder zumindest „auf die in der Bevölkerung vorherrschenden Werturteile“278 abstellen möchte. So sei es nach Jäger zumindest fragwürdig, ob eine nur von einem Teil der Bevölkerung 270

Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 22. Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 21. 272 Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 38 f. 273 Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 39. 274 Die entsprechenden Ausführungen Jägers (Sittlichkeitsdelikte, S. 29) finden sich nur in der Fassung seiner ursprünglichen Dissertation. 275 Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 25. 276 Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 21. 277 s. auch die entsprechende Kritik bei Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 303 f. 278 Letzteres vermutet Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 303. 271

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getragene Einschätzung als „strafwürdig“ eine Pönalisierung legitimieren könne.279 An anderer Stelle lehnt er als Pönalisierungsgrund die „christliche Geschlechtsethik“ gerade mit dem Argument ab, dass das Strafrecht nicht nur für eine bestimmte Glaubensgemeinschaft, sondern für die Bevölkerung280 eines Territoriums gelte.281 ff) Hefendehl Nach Hefendehl kann die Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff nicht abstrakt geführt werden. Zielführend sei nur die Legitimitätskontrolle schon bestehender Straftatbestände. Hierfür wiederum favorisiert er ein stufenweises Vorgehen: In einem ersten Schritt sei zu ermitteln, ob ein Straftatbestand tatsächlich ein Rechtsgut schütze. Hiermit verbunden sei die Ausgrenzung von Scheinrechtsgütern. In einem zweiten Schritt sei im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insbesondere der Rechtsgutsgedanke mit der Deliktsstruktur zu kombinieren, indem der Rechtsgutsbezug der tatbestandsmäßigen Handlung zu untersuchen sei und für eine Legitimation als ausreichend befunden werden müsse. In einem dritten Schritt seien rechtsgutslose Delikte nicht zwangsläufig zu verwerfen, sondern könnten ausnahmsweise als sog. Verhaltensdelikte legitimierbar sein. Hierzu im Einzelnen: Nach Ansicht von Hefendehl muss auf eine „ableitungssichere inhaltliche Umschreibung“ des Rechtsgutsbegriffs verzichtet werden.282 Ein positiver materialer Rechtsgutsbegriff stoße insofern an eine Grenze, als die entscheidende Bestimmung „des Randbereichs, was (noch) Rechtsgut ist und was nicht“, abhängig sei von den allgemein politischen und moralischen Entwicklungen der Gesellschaft.283 Es müsse stattdessen zunächst von den de lege lata geschützten Rechtsgütern als Prüfungsgegenstand ausgegangen werden. Als diesbezüglichen Ausgangspunkt sieht Hefendehl einen von ihm als präzise bezeichneten Rechtsgutsbegriff, der nicht als ideeller Wert, sondern als realer (aber wiederum nicht allein materieller) Gegenstand zu verstehen sei.284 Hierzu gehörten körperliche Gegenstände und (verletzbare) seelisch-geistige Phänomene als Teilmengen der Realität.285 Als Rechtsgutsverletzung sieht Hefendehl die Beeinträchtigung oder Aufhebung „der im Rechtsgut benannten werthaften [realen] Eigenschaft“ an.286 279 280 281 282

(2). 283 284 285 286

Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 16. Ohne es ausdrücklich zu benennen, meint Jäger hiermit wohl die gesamte Bevölkerung. Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 39. Hefendehl, Rechtsgut als materialer Angelpunkt, S. 119 (119); Hefendehl, GA 2007, 1 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 20 f. Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 27 ff., 379. Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 28. Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 32.

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Die Legitimität eines Rechtsguts müsse sodann von unten materialisiert werden.287 Die diesbezüglichen Materialisierungskriterien stünden nicht von vornherein fest, sondern seien erst zu entwickeln, wobei Hefendehl eine Materialisierung über die Verfassung für erforderlich hält.288 Hierzu werde nach den Vorgaben der Verfassung für den Begriff des Rechtsguts und seine Grenzen gefragt.289 Hefendehl erkennt in diesem Zusammenhang zwar das Bestehen einer grundgesetzlichen Werteordnung an, allerdings sei nur ein kleiner Teil der Rechts- und Gesellschaftsordnung mit dieser identisch und auch diesbezüglich sei unklar, wie weit der konkrete Schutz reichen müsse. Aus der Verfassung könne somit ebenfalls kein positiver Rechtsgutsbegriff entnommen werden, sondern hieraus ließen sich nur Mindestbedingungen ableiten.290 Ziel sei deshalb nicht die Bestimmung eines homogenen materialen Rechtsgutsbegriffs, sondern die Herausarbeitung von (Hilfs-) Kriterien, die im Sinne positiver wie negativer Essentialia „je für sich ein Rechtsgut [legitimieren] bzw. (…) es für illegitim“ erklären.291 Mit Hilfe dieser Materialisierungskriterien könne im Ergebnis zwar „nicht der Kreis der zu schützenden Strafrechtsgüter positiv bestimmt werden.“ Allerdings könnten mit ihnen Straftatbestände auf das Bestehen angeblicher oder tatsächlich geschützter Rechtsgüter kontrolliert werden.292 Zu den aus der Verfassung ableitbaren Materialisierungskriterien gehört nach Hefendehl zunächst die Charakterisierung des Strafrechts als Schutzrecht, woraus wiederum die Verfassungswidrigkeit des Rückgriffs auf den bloßen Pflichtverletzungsgedanken als Legitimationsmaßstab für eine Pönalisierung folge. Hiermit verbunden sei hingegen nicht die Verfassungswidrigkeit der Pönalisierung des Verstoßes gegen bestimmte Wert- oder Verhaltensvorstellungen ohne Rechtsgutsverletzung293 (s. sogleich). Zweites verfassungsrechtliches Materialisierungskriterium sei die personale Ausgestaltung von Staatsverfassung und -tätigkeit sowie ein entsprechendes personales Menschenbild. Hiermit vereinbar sei der Strafrechtsschutz von Individual- als auch Kollektivrechtsgütern, wobei eine solche dualistische Rechtsgutskonzeption vorzugswürdig sei.294 Als drittes Materialisierungskriterium könne schließlich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit identifiziert werden, der als Negativschranke fungiere. Dieser erfordert nach Hefendehl zur Erfüllung der Eignungskomponente insbesondere einen Straftatbestand, bei dem die mögliche Handlung das geschützte Rechtsgut zu beeinträchtigen vermag.295 Zur Überprüfung dessen sei die Deliktsstruktur einzubeziehen, wobei insbesondere bei 287

Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 22 f., 378 f. Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 23, 379. 289 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 42. 290 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 42 ff., 379. 291 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 23, 379. 292 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 24. 293 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 48 ff., 379 f. 294 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 59 ff., 380; Hefendehl, Rechtsgut als materialer Angelpunkt, S. 119 (121, 128). 295 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 83 ff., 380 f. 288

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kollektiven Rechtsgütern bestimmte Anforderungen an die tatbestandliche Ausgestaltung erfüllt sein müssten, damit eine Legitimation angenommen werden könne.296 Hefendehl versteht den Begriff des Rechtsguts insgesamt betrachtet als einen solchen, der bestimmte materiale Voraussetzungen zu erfüllen habe.297 Am Schluss beruhe aber jede Rechtsgutsbestimmung in ihrer Letztbegründung auf wandelbaren, „konsentierten Wertüberzeugungen.“298 Nach seiner Ansicht könne ein abgrenzbarer Rechtsgutsbegriff zudem nur erhalten bleiben, wenn es in Ausnahmefällen („unter extrem restriktiven Kautelen“299) legitime Straftatbestände gebe, die kein Rechtsgut schützen würden. Das Rechtsgutsprinzip sei also kein absolutes, sondern ein zu ergänzendes Prinzip. Ausnahmsweise legitim sei deshalb auch die „Pönalisierung des Verstoßes gegen in der Gesellschaft verwurzelte homogene Wert- oder Verhaltensvorstellungen ohne einen hierdurch bewirkten Schaden“300 bzw. gegen „tief verwurzelte, weitgehend homogene und mit der Verfassung vereinbare Kulturüberzeugungen“.301

Illegitim sei dagegen die Pönalisierung bloß amoralischen Verhaltens. Entscheidendes Abgrenzungskriterium zu den legitimierbaren Verstößen gegen „tief verwurzelte Kulturüberzeugungen“ sei, dass sich letztere aus einem, wenn auch labilen, Konsens der Individuen hinsichtlich ihrer personalen Bedürfnisse herausbilden würden.302 Dabei sei unter diesem Konsens letztlich eine eng zu interpretierende soziale Dominanz von Verhaltensüberzeugungen zu verstehen.303 Für diesen Ausnahmebereich schließt sich Hefendehl ausdrücklich den Ausführungen von Stratenwerth (s. hierzu D.I.7.) an.304 gg) Wohlers Eine Kombination von Rechtsgutslehre und Deliktsstruktur nimmt auch Wohlers vor. Ausgangspunkt jeder Legitimitätsprüfung sei die Bestimmung des durch die jeweilige Strafnorm geschützten Rechtsgutes. Das Rechtsgut könne dabei nicht mit Hilfe begrifflicher Merkmale definiert werden, sondern dessen Bestimmung hänge von der Einordnung eines Interesses als schützenswert – gemessen an der normativen 296

Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 147 ff. Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 25. 298 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 58 f. 299 Hefendehl, GA 2007, 1 (7). 300 Hefendehl, Rechtsgut als materialer Angelpunkt, S. 119 (128 – eigene Hervorhebung); s. auch Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 52 ff. 301 Hefendehl, Die Tagung aus der Perspektive eines Rechtsgutsbefürworters, S. 286 (286 – eigene Hervorhebung). 302 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 55 f. 303 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 57. 304 Hefendehl, GA 2007, 1 (7). 297

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Grundstruktur der Gesellschaft – ab. Die Rechtsgutstheorie könne hierbei aber nur eine negative Funktion innehaben, nämlich schon abstrakt illegitime Schutzgüter auszuschließen.305 Stehe als Zwischenergebnis fest, dass der Schutzzweck der Norm nicht illegitim sei, bedürfe es einer positiven Feststellung der Legitimität der Norm. Diese ergebe sich primär aus ihrer Deliktsstruktur, „die sich wiederum aus dem Verhältnis der jeweils vom Straftatbestand erfassten Verhaltensweisen zu dem als Rechtsgut geschützten ,Etwas‘ ergibt.“306 Wohlers betrachtet hierbei (gemeinsam mit von Hirsch) insbesondere die Legitimität abstrakter Gefährdungsdelikte, die er zunächst in Vorbereitungsdelikte, Kumulationsdelikte und konkrete Gefährlichkeitsdelikte unterteilt.307 Je nach Einteilung in diese Deliktstypen verlange die Legitimität des Strafgesetzes unterschiedliche Voraussetzungen: Bei den Vorbereitungsdelikten müsse die strafbewehrte Ersthandlung eine Qualität aufweisen, aufgrund derer es auch unter normativen Gesichtspunkten angemessen erscheine, dem Ersthandelnden die Verantwortung für die Folgen aufzuerlegen, die aus einer Zweithandlung resultieren können.308 Bei den Kumulationsdelikten folge die Legitimation der Pönalisierung aus einer Pflicht zur Mitwirkung. Diese bestünde wiederum, wenn und soweit es um die Nichtmitwirkung an der Erhaltung und Gewährleistung der für den Bestand und die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft notwendigen kollektiver Güter gehe. Die hierfür erforderliche Auswahl der in legitimer Weise zu pönalisierenden Verhaltensweisen müsse auf Fälle beschränkt werden, in denen das Auftreten von Kumulationseffekten hinreichend realistisch erscheine und in denen es um die Erhaltung kollektiver Güter gehe, an deren Erhaltung ein grundlegendes Interesse der Gesellschaft bestehe.309 Die Legitimation der sog. konkreten Gefährlichkeitsdelikte ergebe sich schließlich ebenfalls aus Mitwirkungspflichten, die daraus resultierten, dass ein gesellschaftliches Miteinander eine gewisse Standardisierung von Verhaltensweisen verlange. Es müssten deshalb Verhaltensweisen mit einem zu großen Risikopotential strafrechtlich verboten werden. Die Bestimmung der vor diesem Hintergrund zu pönalisierenden Verhaltensweisen erfordere stets eine Einzelnormprüfung anhand von empirischen und normativen Kriterien.310 hh) Kahlo Kahlo definiert schließlich unter Hinweis auf die Notwendigkeit einer exklusiven Begriffsbestimmung für das Strafrecht311 die 305 306 307 308 309 310 311

Wohlers, GA 2002, 15 (17, 20). Wohlers, GA 2002, 15 (20). Hirsch/Wohlers, Rechtsgutstheorie, S. 196 (198 f.). Hirsch/Wohlers, Rechtsgutstheorie, S. 196 (207). Hirsch/Wohlers, Rechtsgutstheorie, S. 196 (207 – 210). Hirsch/Wohlers, Rechtsgutstheorie, S. 196 (212). Kahlo, Rechtsgutbegriff und Zurechnung, S. 26 (27 und dortige Fn. 9).

I. Allgemeine Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff

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„Strafrechtsgüter (…) als inhaltsbestimmte, strafgesetzlich anerkannte (d. h. bei Strafdrohung garantierte) Daseinselemente äußerer, selbstständigkeitsermöglichender Freiheit von Rechtssubjekten, die diese handlungswirksam, mittels ihrer je aktuellen Praxis gegenseitiger Anerkennung, selbst immer wieder mit konstituieren.“312

Erfasst seien hiervon auch „rechtliche Institutionen des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft“.313 Kahlo räumt diesbezüglich ein, dass der von ihm zugrunde gelegte Rechtsgutsbegriff nur ein als Richtschnur zu verstehender „Strukturbegriff“ sei, der keine „unvermittelt-deduktiven Materialisierungen“ erlaube.314 c) (Fehlende) Erkenntnisgewinne aus der Rechtsgutslehre Die Rechtsgutstheorie wird immer wieder dahingehend kritisiert, sie sei nicht in der Lage, ihren Kernbegriff konsensfähig und präzise zu bestimmen.315 Die weitgehende Unergiebigkeit der Rechtsgutstheorie für die vorliegende Suche nach einem gerechten Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen, wertepluralistischen Gesellschaft ist im Gegensatz zu dieser Kritik gerade in einem (von den jeweiligen Vertretern mehr oder weniger offen eingeräumten) gemeinsamen Nenner begründet, auf den sich alle in diesem Zusammenhang vertretenen Ansichten zurückführen lassen. So läuft die Definition des Rechtsgutes im Ergebnis in allen Varianten stets auf eine reine Wertentscheidung hinaus316, unabhängig davon ob man Rechtsgüter als normative Richtlinie gerichtet auf die für die freie Entfaltung des Einzelnen und für das gedeihliche Zusammenleben notwendigen Güter im Sinne dringender Interessen (Schünemann), als strafrechtlich schutzbedürftige menschliche Interessen (Hassemer und Neumann), als alle Gegebenheiten oder Zwecksetzungen, die für die freie Entfaltung des Einzelnen, die Verwirklichung seiner Grundrechte und das Funktionieren eines auf dieser Zielvorstellung aufbauenden staatlichen Systems notwendig seien (Roxin), als abstrakte Werte der Sozialordnung bzw. positiv bewertete soziale Funktionseinheiten, deren Bestand als systemnotwendig angesehen werde (Weigend), als werthafte Zustände (Jäger), als nach der normativen Grundstruktur der Gesellschaft schützenswerte Interessen (Wohlers) oder als inhaltsbestimmte, strafgesetzlich anerkannte Daseinselemente äußerer, selbstständigkeitsermöglichender Freiheit von Rechtssubjekten (Kahlo) zu bestimmen versucht.317

312

Kahlo, Rechtsgutbegriff und Zurechnung, S. 26 (29). Kahlo, Rechtsgutbegriff und Zurechnung, S. 26 (30). 314 Kahlo, Rechtsgutbegriff und Zurechnung, S. 26 (30). 315 Seher, Prinzipiengestützte Strafnormlegitimation, S. 39 (39). 316 Frisch, Rechtsgut, S. 215 (216). 317 s. auch die Auflistung verschiedener Definitionen von Rechtsgütern bei Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 3. 313

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Angetreten mit dem erklärten Ziel, den strafrechtlichen Schutz von bloßen Moralund Wertvorstellungen auszuscheiden318, wird durch die kritische Rechtsgutslehre die Verletzung bzw. Gefährdung eines Rechtsguts als Mindestvoraussetzung für eine legitime Pönalisierung verlangt. Doch verkleidet als Rechtsgut werden durch die verschiedenen Theorien letztlich doch nur bestimmte Wertvorstellungen zum strafrechtlich schutzwürdigen Gut erhoben. Durch diese, eine scheinbare Legitimation vermittelnde und eine sprachliche Erhöhung bewirkende Umdeklarierung einer Wertvorstellung in ein Rechtsgut bewirkt die Rechtsgutstheorie eine bloße Verlagerung, pointiert ausgedrückt Verschleierung des Problems des Verhältnisses von Pönalisierung und Wertvorstellungen.319 Sie führt jedenfalls dann, wenn sie (wie zumeist320) der Frage nach Herkunft und Inhalt der rechtsgütererzeugenden Werte konsequent ausweicht, nicht nur zu keinerlei Erkenntnisgewinn, sondern blockiert als Scheinlösung die erforderliche Diskussion um den Umgang des Strafrechts mit den gesellschaftlichen, wertepluralistischen Realitäten. Sie kann auf die wesentliche Frage, warum sich im Fall des mit dem durch die Rechtsgutstheorie ausgestellten Etiketts der Legitimität versehenen Strafgesetzes die dort manifestierenden kulturellen Wertvorstellungen im Diskurs über die Pönalisierung berechtigterweise durchgesetzt haben, nur die zu einem Zirkelschluss führende, weil wertungsabhängige Antwort geben, dass dieses angeblich keine Wertvorstellungen, sondern Rechtsgüter schütze. Für unsere Zwecke hilfreich sind jedoch die Rechtsgutstheorien, die sich der Herkunft der gütererzeugenden Werte konkreter zuwenden.321 Da diese den selbst angelegten Schleier der angeblichen Irrelevanz von kulturellen Wertvorstellungen hierdurch zur Seite ziehen, versprechen die dortigen Überlegungen für die hier behandelte Thematik einen Erkenntnisgewinn. So kann eine erste, wenn auch negative Antwort auf die hiesige Suche nach einem Pönalisierungsmaßstab in der mehrkulturellen, wertepluralistischen Gesellschaft Deutschlands dem Ansatz von Hefendehl entnommen werden. Dieser rechtfertigt seinen Legitimationsmaßstab für die Pönalisierung nämlich seinerseits mit einem Rekurs auf konsentierte Wertüberzeugungen. Insoweit verliert sich sein Ansatz nicht in der Beliebigkeit der jeweiligen individuellen Wertung darüber, was ein Rechtsgut ist, sondern stellt zumindest ein formales Kriterium in Form des Erfordernisses eines Wertekonsenses bzw. einer sozialen Dominanz auf. Unerheblich ist, ob es sich hierbei angesichts eines solchen Rückzugs auf formale Eigenschaften der kulturellen Wertvorstellungen noch um einen materiellen oder prozessualen Maßstab handelt. 318

s. zu diesem historischen Ursprung der Rechtsgutslehre nur: Weigend, ZStW 98 (1986), 44 (55); Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 6. 319 Nicht weit genug geht hier beispielsweise das Bundesverfassungsgericht, das die Tragfähigkeit der Unterscheidung „zwischen Strafnormen, die allein in Moralvorstellungen gründen, und solchen, die dem Rechtsgüterschutz dienen“ offen gelassen hat – BVerfGE 120, 224 (248). 320 So schon die Einschätzung von Amelung (Rechtsgüterschutz, S. 341) in den 1970ern. 321 Allerdings bleiben diese hinsichtlich des genauen Inhalts ebenfalls derart unbestimmt, dass auch sie den Anschein der Beliebigkeit verhaftet bleiben.

I. Allgemeine Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff

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Eine solche rein begriffliche Abgrenzung tritt hinter die Frage zurück, ob und wie ein solcher Maßstab als Orientierungsrahmen für die Pönalisierung in der deutschen wertepluralistischen Gesellschaft übertragen werden kann. Hier stößt das Erfordernis des Wertekonsenes bzw. der soziale Dominanz jedoch schnell an seine Grenze, da eine derartige einhellige bzw. dominante Verhaltensbewertung in der heutigen kulturellen Realität nicht (mehr) besteht, sondern von einem Dissens zwischen verschiedenen mehrkulturellen Wertvorstellungen abgelöst ist [s. B.II.2.c)]. Amelung hat das sich hieraus ergebende Grunddilemma, das sich in einer mehrkulturellen Gesellschaft für einen solchen Rückbezug der Gütererzeugung auf die Wertung durch die Bevölkerung ergibt, treffend wie folgt zusammengefasst: „Da Güter aus einem Werturteil entstehen, ist es in einer wertepluralistischen oder gar multikulturellen Gesellschaft nicht möglich, eine konsensfähige und verbindliche Rechtsgutslehre auf außergesetzliche Wertungen zu stützen, gibt es doch in einer solchen Gesellschaft weder einen hinreichend abgrenzbaren Bestand, noch eine hinreichend bestimmbare Rangordnung allgemein anerkannter Werte.“322

Unter konsequenter Anwendung des hier betrachteten Ansatzes von Hefendehl gibt es in der mehrkulturellen Gesellschaft also kein Verhalten mehr, das die Eigenschaften für eine berechtigte Kriminalisierung erfüllen würde. Es fehlt damit an legitimierbaren Strafgesetzen. Zum gleichen Ergebnis käme man im Übrigen mittelbar über die Rechtsgutslehre Jägers, wenn dessen Zweifel an einer legitimen Pönalisierung bei einer nur von einem Teil der Bevölkerung geteilten Einschätzung als strafwürdig zu einem ausnahmslos geltenden Wertekonsenserfordernis weiterentwickelt werden würde. Aus einer solchen Verneinung legitimierbarer Strafgesetze können zwei unterschiedliche Schlussfolgerungen gezogen werden: Entweder kann die so verstandene Lehre von Hefendehl bzw. Jäger als unanwendbar für die heutige gesellschaftliche Realität verworfen werden (nach dem Motto, es kann nicht sein, was nicht sein darf) oder aber es kann die Forderung nach einem Verzicht auf das Mittel des Strafrechts bzw. jedenfalls des kulturübergreifenden Strafrechts323 erhoben werden. Letztere ist eine erste mögliche Antwort324 für die aufgeworfene Frage nach einem Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft. Inwiefern eine solche aus dem Wertekonsenserfordernis folgende Forderung nach dem Verzicht eines kulturübergreifenden Strafrechts jedoch überzeugen kann und welche dogmatischen Folgerungen hiermit verbunden sind, soll der späteren Diskussion vorbehalten werden (vgl. D.III.1.). An dieser Stelle soll sie zunächst nur als Option festgehalten werden. 322

Amelung, Der Begriff des Rechtsguts, S. 155 (163). Denn innerhalb bestimmter Teilkulturen dürften sich die von Hefendehl geforderten konsentierten Wertvorstellungen noch feststellen lassen. 324 Hiermit soll nicht behauptet werden, Hefendehl und Jäger würden eine solche Ansicht tatsächlich vertreten, sondern lediglich, dass diese aus ihrer Rechtsgutslehre gefolgert werden könnte. 323

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Ein zweiter möglicher Legitimationsmaßstab für die mehrkulturelle Gesellschaft lässt sich schließlich den Überlegungen von Roxin entnehmen. Zwar verbleiben seine konkreten Ausführungen zur Thematik der mehrkulturellen Gesellschaft mit dem Verweis auf eine Pönalisierung bei Beeinträchtigung des Sicherheitsgefühls derart im Nebulösen, dass sie hier außer Acht gelassen werden sollen. Hilfreicher könnten aber seine allgemeinen Ausführungen zum Rechtsgutsbegriff sein, die für eine Fundierung des gütererzeugenden Werturteils in Gestalt eines Rückbezugs auf die Verfassung sprechen. Dementsprechend will Roxin beispielsweise den Wandel der inhaltlichen Bewertung und damit die Einordnung als Rechtsgut nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben anerkennen. In diese Richtung tendieren auch die Überlegungen Weigends mit seinem Verweis auf die Vorgaben des Grundgesetzes, der hierfür aber auf den „Umweg“ des Rechtsguts verzichtet. Auf unsere Thematik übertragen, würde ein legitimes Strafgesetz hiernach voraussetzen, dass sich stets die kulturellen Wertvorstellungen durchsetzen müssten, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechen [vgl. hierzu D.III.2.a)bb)(3)]. 2. Maßstab des Bundesverfassungsgerichts (Verhältnismäßigkeitsprinzip) Das Bundesverfassungsgericht lehnte in seinem sog. Inszestbeschluss aus dem Jahr 2008 die systemkritische Rechtsgutslehre jedenfalls im Sinne eines ggf. zu dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit führenden Maßstabs mit dem Argument ab, der Gesetzgeber könne aus verfassungsrechtlicher Perspektive nicht an einen vorfindlichen Katalog von Rechtsgütern gebunden sein. Es sei nach der grundgesetzlichen Ordnung vielmehr Sache des Gesetzgebers selbst, die mit den Mitteln des Strafrechts zu schützenden Güter festzulegen und die Strafnormen gesellschaftlichen Entwicklungen anzupassen. Ausschließlich das Verfassungsrecht habe dem Gesetzgeber äußere Grenzen seiner Regelungsgewalt zu setzen.325 Das Bundesverfassungsgericht verwendet vor diesem Hintergrund in ständiger Rechtsprechung ein anderes Überprüfungskonzept.326 Hiernach ist der Gesetzgeber „zu einer besonderen Zurückhaltung verpflichtet, wenn es sich um einen Eingriff durch ein Strafgesetz handelt, also um die schärfste Sanktion, über die die staatliche Gemeinschaft verfügt.“327 Konkret prüft das Bundesverfassungsgericht die Wirksamkeit von Strafvorschriften mehrstufig328 nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, 325 BVerfGE 120, 224 (242); auf diese aus demokratietheoretischer Sicht bestehende Problematik einer Vorgabe von Rechtsgütern durch die Strafrechtswissenschaft verweist zudem Hörnle, Gutachten, C 24 f.; vgl. auch Appel, Verfassung und Strafe, S. 330 ff. 326 s. zu dieser Beurteilung nur Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 29. 327 BVerfGE 6, 389 (433). 328 BVerfGE 92, 277 (326); zusammenfassend hierzu: Vogel, StV 1996, 110 (113); Bunzel, Potenz des Verhältnismäßigkeitsprinzips, S. 96 (104); Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 29.

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dem diesbezüglich eine „gesteigerte“ bzw. „besondere Bedeutung“ zukomme.329 Erster Schritt der Verhältnismäßigkeitsprüfung müsse hierbei die Bestimmung eines legitimen (Schutz-)Zweckes sein. Legitime Zwecke eines Strafgesetzes konnten früher „elementare Werte des Gemeinschaftslebens“ bzw. „die Grundlagen eines geordneten Gemeinschaftslebens“ sein330, während heute (nicht weniger allgemein) auf den „Schutz anderer oder der Allgemeinheit“ rekrutiert wird.331 Zur Erreichung eines solchen legitimen Zweckes müsste das Strafgesetz zudem das geeignete Mittel, erforderlich sowie verhältnismäßig im engeren Sinne sein.332 Bei der entsprechenden Einschätzung stehe dem Gesetzgeber ein Beurteilungsspielraum zu.333 Insgesamt stellt das Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber hiermit vor keinen hohen Legitimationsaufwand.334 Denn im Ergebnis darf nach dieser Rechtsprechung die Strafdrohung lediglich „nicht schlechthin unangemessen sein“335 und es sei „grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Handelns unter Berücksichtigung der jeweiligen Lage im Einzelnen verbindlich festzulegen.“336 Damit wird das gesetzgeberische Ermessen praktisch nicht eingeengt.337 Die dem Gesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht eingeräumten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielräume stehen jedenfalls in der derzeitigen Handhabung gemeinsam mit der Betonung der generalpräventiven Wirkung des Strafrechts338 einer effektiven Begrenzung des Strafgesetzgebers entgegen.339 Die materiell-verfassungsrechtliche Kontrolldichte340 des Bundesverfassungsgerichts bei der Prüfung von Strafvorschriften ist somit als äußerst gering anzusehen. Diese Feststellung praktisch fehlender materiell-verfassungsrechtlicher Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht ist vorliegend von herausgehobener Bedeutung, 329

BVerfGE 90, 145 (172); 120, 224 (240). BVerfGE 27, 18 (29); 39, 1 (46); 45, 187 (253 f.); 88, 203 (257) – s. Hörnle, Gutachten, C 25; Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 29, dortige Fn. 133. 331 BVerfGE 90, 145 (172); 120, 224 (239) – s. Hörnle, Gutachten, C 25. 332 BVerfGE 90, 145 (172 f.). 333 BVerfGE 90, 145 (172 f.); 120, 224 (240). 334 Im Ergebnis ebenso Schünemann, Rechtsgüterschutzprinzip, S. 133 (146). 335 BVerfGE 120, 224 (241). 336 BVerfGE 90, 145 (173); BVerfGE 120, 224 (241). 337 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 87; Appel, Verfassung und Strafe, S. 97, 174 f.; Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 30; Bunzel, Potenz des Verhältnismäßigkeitsprinzips, S. 96 (102). Hefendehl (Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, S. 44 f.) stellt diesbezüglich fest, dass das Bundesverfassungsgericht „praktisch jeden Gemeinschaftswert oder -belang als Legitimationsgrund für ein Strafgesetz hat genügen lassen.“; ebenso Vogel, StV 1996, 110 (112 f.). 338 s. hierzu Appel, Verfassung und Strafe, S. 183 ff. 339 Sternberg-Lieben, Rechtsgut, S. 65 (68 f., 77); Lagodny, Verfassungsdogmatik, S. 83 (84 f., 87). 340 So die treffende Bezeichnung von Appel, Verfassung und Strafe, S. 183. 330

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

hat sie doch Auswirkungen für den aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu entnehmenden Legitimationsmaßstab für die Pönalisierung in einer mehrkulturellen und wertepluralistischen Gesellschaft. So kapituliert das Bundesverfassungsgericht hiermit weitest gehend vor der Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers. Denn wenn es nach der grundgesetzlichen Ordnung allein Sache des Gesetzgebers sei, die mit den Mitteln des Strafrechts zu schützenden Güter festzulegen und die Strafnormen gesellschaftlichen Entwicklungen anzupassen, müsste er auch alleine darüber entscheiden dürfen, welche kulturellen Wertvorstellungen mittels Strafrecht geschützt und welche dafür unterdrückt werden. Da der materielle Verweis auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur in extremen Fällen zu einer Begrenzung führen soll und hierbei in praktischer Hinsicht zumindest derzeit ein reines Lippenbekenntnis zu sein scheint, handelt es sich bei dem bundesverfassungsgerichtlichen Überprüfungsraster damit letztlich um einen primär prozessualen Maßstab. Dieser beinhaltet effektiv „lediglich“ Vorgaben hinsichtlich des für die Pönalisierung zuständigen Organs: Ein Strafgesetz ist danach legitim, wenn es der demokratisch legitimierte Gesetzgeber erlässt. Dies ist damit der dritte mögliche Ansatz für den gesuchten Pönalisierungsmaßstab eines legitimen Strafgesetzes in einer mehrkulturellen Gesellschaft [vgl. hierzu später unter D.III.2.b)aa)]. 3. Inklusion des Rechtsgüterschutzes in den verfassungsrechtlichen Prüfungsrahmen Im zunehmenden Maße wird von Anhängern des Rechtsgutskonzepts dessen Einbeziehung in das Verhältnismäßigkeitsprinzip favorisiert, wonach das Rechtsgut den einzigen „anerkannten Zweck“ im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung bilden solle.341 Dieser kombinierte Ansatz verschafft der vorliegenden Suche (im Vergleich zu den obigen Einzelanalysen) keine neuen Erkenntnisgewinne. Angesichts der zentralen Rolle des Rechtsguts kann diesbezüglich insbesondere auf die Ausführungen zur Rechtsgutslehre verwiesen werden [vgl. unter D.I.1.c)]. 4. Sozialethische Strafrechtslehre Nach der sozialethischen Strafrechtslehre von Welzel bestehe die zentrale Aufgabe des Strafrechts im Schutz der elementaren Werte des Gemeinschaftslebens.342 Welzel geht hierbei von der Überlegung aus, dass jede menschliche Handlung zwei unterschiedlichen Wertaspekten unterliegen würde. Sie könne nach ihrem 341

Hassemer, Straftaten S. 59 (59 f.); angedeutet auch bei Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 119d; grundsätzlich zustimmend Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 92; Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 35 – 37; s. auch schon Hefendehl [D.I.1.b)ff)]. 342 Welzel, Strafrecht, S. 1.

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„Erfolg“ bewertet werden, dem sog. Erfolgs- oder Sachverhalts(un)wert, oder nach dem Sinn der Tätigkeit als solcher, dem sog. Akt(un)wert.343 Für das Strafrecht seien beide Wertarten, wenn auch in verschiedener Art und Weise, von Bedeutung. So sei die primäre Aufgabe des Strafrechts die Bestrafung des betätigten Abfalls von den Grundwerten rechtlichen Handelns, die Welzel auch als elementare sozialethische Pflichten bezeichnet. Hierdurch sei die unverbrüchliche Geltung dieser Aktwerte (wie „die Achtung vor fremdem Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum“) sicherzustellen.344 Dies diene zugleich der Verhinderung des Eintritts von Sachverhaltsbzw. Erfolgsunwerten in Gestalt der Verletzung von Rechtsgütern.345 Das Rechtsgut definiert Welzel wiederum als jeden erwünschten sozialen Zustand, den das Recht vor Verletzungen sichern will.346 Der Schutz der einzelnen Rechtsgüter sei von dem Schutz der elementaren Gesinnungswerte also (lediglich) umfasst.347 Auf diese Art und Weise übernehme das Strafrecht nach Welzel zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes eine bedeutende „sittenbildende Funktion“348 und „bettet sich in die Gesamtkultur seiner Zeit ein.“349 Der von Welzel vorgenommene Verweis auf den Schutz der elementaren Werte des Gemeinschaftslebens bzw. der Gesinnungswerte stellt – wie schon überwiegend die kritische Rechtsgutslehre – nur eine Scheinlösung für die Problematik einer Pönalisierung angesichts einer mehrkulturellen Wertepluralität dar. Denn gerade über die Beurteilung dessen, was als elementare Gesinnungswerte einzustufen ist, lassen sich anhand der verschiedenen kulturellen Wertvorstellungen höchst unterschiedliche Antworten finden. Wie in diesem Diskurs eine legitime Entscheidung getroffen werden könnte und anhand welchen verbindlichen Maßstabs der Vorrang der von Welzel beispielhaft aufgezählten Werte sowie deren konkrete Ausgestaltung in der Pönalisierung bestimmt werden soll, bleibt unbeantwortet. Um sich sogleich den stärksten Gegner zuzuwenden: Spätestens sobald es um die konkrete Ausgestaltung der Bedingungen geht, unter denen die Achtung vor fremdem Leben geschützt werden soll, und damit um dessen Umfang, zeigen die Diskussionen um die Abtreibung und aktuell um die Sterbehilfe wie weit unsere Gesellschaft diesbezüglich von einem Konsens entfernt ist. Der Lehre von Welzel lässt sich mithin für das untersuchte Themenfeld kein Maßstab entnehmen.

343 344 345 346 347 348 349

Welzel, Strafrecht, S. 1 f. Welzel, Strafrecht, S. 2. Welzel, Strafrecht, S. 2. Welzel, Strafrecht, S. 4. Welzel, Strafrecht, S. 3. Welzel, Strafrecht, S. 5. Welzel, Strafrecht, S. 6.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

5. Sozialschädlichkeitstheorie Einen weiteren Ansatz in der Debatte um den materiellen Verbrechensbegriff hat Amelung entwickelt, der hierfür an den sog. Sozialschaden anknüpft. Danach dürfe Strafrecht nur sozial schädliche Handlungen verbieten.350 Amelung geht bei seinen Überlegungen zur Bestimmung des Sozialschädlichkeitsbegriffes von einem systemtheoretischen Ansatz aus.351 Sein Betrachtungsgegenstand ist das soziale System der Gesellschaft, das sich wie jedes soziale System Bestandsproblemen gegenüber sehe.352 Solche Probleme würden seitens des sozialen Systems durch Strukturbildung gelöst, d. h. durch eine den Fortbestand garantierende Organisation der Prozesse (wie z. B. durch die Institutionalisierung von Normen).353 Die hierfür jeweils gebildeten Strukturmerkmale wiesen dementsprechend eine in diesem Sinne zu verstehende soziale Funktion auf, die in ihrem Beitrag zur Erhaltung des Systems, also zur Lösung eines Bestandsproblems, bestehe.354 Dysfunktional sei dagegen alles, was den Fortbestand des Systems gefährde.355 Beide Begriffe enthielten dabei keine ethische Bewertung als „gut“ oder „schlecht“. Sie bezögen sich auf das jeweilige System – unabhängig davon, wie dieses politisch ausgestaltet und ethisch zu beurteilen sei.356 Mit der Bezeichnung eines Strukturmerkmals als funktional sei also auch keine Bewertung als legitim verbunden. Denn legitim könne etwas nur dann sein, wenn es ethisch richtig sei.357 Hiervon ausgehend entwickelt Amelung einen Begriff der Sozialschädlichkeit, der zu verstehen sei als „eine dysfunktionale Erscheinung, ein Sozialphänomen, das es verhindert oder erschwert, dass das Sozialsystem der Gesellschaft die Probleme seines Fortbestandes bewältigt.“358 Das Verbrechen sei ein Spezialfall einer solchen dysfunktionalen Erscheinung, nämlich „dysfunktional als Widerspruch gegen eine institutionalisierte Norm (…), die für die Bewältigung der Bestandsprobleme der Gesellschaft nötig ist.“359

Die soziale Funktion des Strafrechts bestünde deshalb darin, dem als Mechanismus der sozialen Kontrolle entgegenzuwirken.360 Eine Strafnorm sei hiernach also 350 351 352 353 354 355 356 357 358 359 360

Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 367. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 367, 350 ff. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 354 ff. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 356, 369. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 358. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 358. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 358 f. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 363. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 361. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 361. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 361, 370.

I. Allgemeine Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff

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funktional, wenn sie in ihrer Anwendung einen Beitrag zur Erhaltung des jeweiligen Sozialsystems leiste, wofür dessen Folgen in der Gesellschaft bzw. für die Lösung eines Bestandsproblems (empirisch) in den Blick zu nehmen seien.361 Das Individuum wird nach diesem Verständnis nicht um seiner selbst, sondern lediglich um der Gesellschaft willen geschützt.362 Hätte Amelung sein systemtheoretisches Strafrechtskonzept hierauf bewenden lassen, hätten seinen Ausführungen für die Suche nach der Legitimation des Strafrechts in einer mehrkulturellen Gesellschaft keinen Erkenntnisgewinn. Denn wie er selbst ausführt, stellt er im Rahmen seiner Konzeption die Legitimationsfrage nicht einmal, sondern erklärt nur die Strukturen der Selbsterhaltung eines politisch beliebig ausgestalteten Systems.363 Insoweit nimmt Amelung keine Stellung zu den Pönalisierungsbedingungen für ein gerechtes Strafrecht. Allerdings möchte Amelung im Ergebnis doch nicht ganz auf normative Entscheidungen verzichten. Diese ordnet er in seinem Konzept auf der Ebene der vorgelagerten Frage an, wie eine Gesellschaft grundsätzlich ihre Bestandsprobleme lösen möchte. Für das Sozialsystem der Bundesrepublik Deutschland enthalte hierbei die Verfassung in Gestalt der sog. fundamentalen Strukturentscheidung aus Art. 1 und 2 GG, die als Grenze des Sozialschadensgedankens im Strafrecht berücksichtigt werden müsse, verbindliche Vorgaben.364 Auf der Grundlage dieser Erweiterung kann für das vorliegende Problem eines Aufeinandertreffens unterschiedlicher kultureller Wertvorstellungen im Sozialsystem der Bundesrepublik Deutschland mithin doch ein materieller Maßstab für eine Pönalisierung entnommen werden, nach dem die fundamentalen Wertentscheidungen der Verfassung aus Art. 1 und 2 GG im Pönalisierungsdiskurs der kulturellen Wertvorstellungen Vorrang genießen müssen. Er stimmt ersichtlich mit dem aus der Lehre von Roxin extrahierten Ansatz überein. Allerdings hege ich Zweifel, inwiefern Amelung diesen Maßstab selber als legitim bezeichnen würde. Vielmehr scheint es sich nach seiner Ansicht bei diesen Verfassungsvorgaben lediglich um verbindliche Vorgaben des derzeitigen sozialen Systems zu handeln. Hierdurch würden zwar „eine Reihe von Werturteilen“ festgesetzt, die in Wirklichkeit aber alle abänderbar seien, ohne dass Amelung diese Frage vertieft diskutieren möchte.365 Inwiefern der für die vorliegende Thematik extrahierte Lösungsansatz aber tatsächlich systemimmanent ist, sich also zwingend aus dieser Ansicht Amelungs ergibt oder sich auch nur widerspruchsfrei in diese einfügen lässt, muss und soll hier nicht 361

Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 370 f., 382. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 389. 363 Dies kritisiert etwa Swoboda, ZStW 122 (2010), 24 (42 – m.w.N.). 364 Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 350, 389 f., 181; s. zudem die Zusammenfassung bei Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 31. 365 Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 382 f. 362

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

im Einzelnen untersucht werden. Wie bereits ausgeführt, geht es mir nicht darum, die Lehre Amelungs im Gesamten zu bewerten, sondern nur auf die Möglichkeit der Extrahierung von Lösungsansätzen für das Problem der Pönalisierung in der mehrkulturellen Gesellschaft zu analysieren. Hierbei muss es im Rahmen der vorliegenden Betrachtung sein Bewenden haben. Darüber hinaus lassen sich schlussendlich auch bei Amelung Ansätze zu einem Wertekonsenserfordernis366 finden, dessen Folgen für einen Pönalisierungsmaßstab in der mehrkulturellen Gesellschaft bereits festgehalten wurden und deshalb an dieser Stelle nicht weiter betrachtet werden soll. 6. Strafrechtlicher Funktionalismus Nach der (soziologischen) Strafrechtslehre von Jakobs folgt die materielle Legitimation des Strafrechts aus dem Umstand, dass Strafgesetze zur Erhaltung des Staates und der Gesellschaft erforderlich seien. Ihr entsprechender Beitrag bestünde dabei in der Garantie von Normen.367 So sei nach Jakobs die Straftat „eine Desavouierung der Norm, [ein] Angriff auf ihre Geltung, und die Strafe bedeutet gleichfalls etwas, nämlich die Behauptung des Täters sei unmaßgeblich und die Norm gelte unverändert fort, die Gestalt der Gesellschaft bleibe also erhalten.“368

Im Täter sei für den Fall einer „Normaltat“ kein Feind369 zu sehen, sondern ein Bürger, der durch sein Verhalten „die Normgeltung ramponiert hat“ und deshalb durch das Strafrecht zwangsweise herangezogen wird, „um den Normgeltungsschaden wieder auszugleichen“.370 Die Aufgabe des Strafrechts liege hiernach allein in der Verhinderung eines solchen Normgeltungsschadens, also in der Garantie der Normgeltung. Verbrechen existierten nach Jakobs hierbei nicht in „chaotischen Verhältnissen“, sondern könnten „nur als Bruch der Normen einer praktizierten Ordnung“ verstanden werden. Sie seien mithin erst im geordneten Gemeinwesen, im Staat, durch die dortige Aufstellung von Pflichten möglich.371

366

So sei der Strafgesetzgeber nach Ansicht Amelungs (Rechtsgüterschutz, S. 393) in negativer Hinsicht dazu angehalten, „nur solche Normen mit Kriminalstrafe zu bewehren, von denen er annehmen darf, dass sie in der gesamten Gesellschaft tief institutionalisiert sind.“ 367 Jakobs, AT, S. 35. 368 Jakobs, HRRS 2004, 88 (88). 369 Nicht näher eingegangen werden soll im Rahmen der vorliegenden Abhandlung auf dessen Konzeption eines zum „Bürgerstrafrecht“ hinzutretenden „Feindstrafrechts“, dessen Aufgabe nicht die Verhinderung eines Normgeltungsschadens, sondern die Beseitigung einer Gefahr sei (s. hierzu Jakobs, HRRS 2004, 88 [92 ff.]). 370 Jakobs, HRRS 2004, 88 (91). 371 Jakobs, HRRS 2004, 88 (91).

I. Allgemeine Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff

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Jakobs’ Lehre enthält sich jeder Aussage darüber, welche Inhalte von Strafnormen positiv zu bewerten sind.372 Da sich die Legitimation des Strafrechts hiernach allein aus seiner systemstabilisierenden Funktion ergibt, ist diese Lehre (insofern ähnlich zu den entsprechenden Überlegungen der Sozialschädlichkeitstheorie Amelungs) auch mit jedem politischen System kompatibel – es könnte also „das Strafrecht eines totalitären, menschenverachtenden Regimes ebenso legitimieren (…) wie das Strafrecht einer freiheitlich-demokratischen Grundwerten verpflichteten Gesellschaft. Entscheidend ist in beiden Systemen allein der Gehorsam des Einzelnen gegenüber der Ordnung des gesellschaftlichen Ganzen.“373 Angewendet auf unsere Fragestellung liefe diese Ansicht damit auf den Verzicht jeglichen (materiellen und prozessualen) Maßstabs hinaus. Für die Legitimität eines Strafgesetzes wäre es bedeutungslos, welche kulturellen Wertvorstellungen sich durchsetzen und wer diese wie bestimmt. Die Legitimation folgt hiernach allein aus dem Umstand, dass die Strafgesetze durch die Garantie der jeweiligen Norm allgemein zur Erhaltung des Staates und der Gesellschaft notwendig seien. Legitim wäre damit ebenfalls jede willkürliche Entscheidung des Gesetzgebers. Die Gefahr einer kulturellen Unterdrückung, deren Verhinderung die treibende Kraft der vorliegenden Abhandlung ist, wäre hiernach gänzlich unproblematisch, weil schlicht als Inhalt einer Norm nicht Betrachtungsgegenstand. Eine derartige Umgehung jeglicher Begründungslast kann nun aber schon deshalb nicht verfangen, weil sie den Begriff des legitimen Rechts um sein wesentliches Element verkürzt, nämlich um die Zielsetzung des Strebens nach einer wie auch immer zu verstehenden Gerechtigkeit.374 Da die Lehre Jakobs’ damit nicht einmal die richtigen Fragen stellt, kann sie für die hier behandelte Thematik keine hilfreichen Antworten geben. Diesem Gedankengang und damit auch dem Ansatz der hiesigen Dissertation kann nicht entgegen gehalten werden, die Frage nach der Gerechtigkeit des (Straf-) Rechts sei nicht durch die Rechtswissenschaft zu behandeln, sondern reine Angelegenheit der Kriminalpolitik. Einer solchen Vorstellung ist zwar zuzugeben, dass der Bezugspunkt der hier untersuchten Frage – nämlich die Entscheidung über die Pönalisierung bestimmter Verhaltensweisen – tatsächlich Gegenstand der Kriminalpolitik ist375 und deren primärer Akteur als Produzent der Gesetze nicht die Rechtswissenschaft, sondern der Gesetzgeber ist. Diese Feststellung verhält sich aber noch nicht dazu, ob die Kriminalpolitik ihrerseits einer strafrechtswissenschaftlichen Betrachtung zugänglich ist, ob also der Strafrechtswissenschaftler zu diesem Vorgang der Strafgesetzgebung wissenschaftlich Stellung nehmen und ggf. 372

Swoboda, ZStW 122 (2010), 24 (43). Swoboda, ZStW 122 (2010), 24 (43 f.); Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 110 – 112. 374 Lampe, Rechtspluralismus, S. 8 (24). 375 Hassemer, Kriminalpolitik und Strafrechtsdogmatik, S. 25. Die genaue Bestimmung des Begriffes der Kriminalpolitik und insbesondere ihre Grenzziehung zur Strafrechtsdogmatik ist strittig und höchst komplex – s. hierzu Hassemer, Kriminalpolitik und Strafrechtsdogmatik, S. 1 ff. Dem muss für die hier untersuchte Thematik nicht näher nachgegangen werden. 373

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Kriterien für eine legitime Strafgesetzgebung entwickeln darf oder ob ein solches Verhalten als unwissenschaftlich gebrandmarkt werden muss. Die Antwort hierauf kann nur lauten: Die Rechtswissenschaft darf nicht nur, sondern sie muss sich mit dieser Thematik befassen.376 Alles andere würde die Rolle, die die Rechtswissenschaft zu spielen hat, grundlegend verkennen und die „Juristen an gesetzgeberische Beliebigkeit und Willkür“ ausliefern.377 Das Unheil eines Rückzugs der Juristen auf den Grundsatz Gesetz ist Gesetz dürfte spätestens seit der beschämenden Rolle der Rechtswissenschaft in der Zeit des Nationalsozialismus bekannt sein378 und darf auch 70 Jahre später nicht in Vergessenheit geraten. Im Vergleich hierzu schränkt im Übrigen auch das Bundesverfassungsgericht in der bereits oben zitierten „InszestEntscheidung“ den Spielraum der strafrechtswissenschaftlichen Einflussnahme auf den Bereich der Kriminalpolitik bedenklich weit ein (vgl. D.I.2.). 7. Die Lehre von den fundamentalen Verhaltensnormen Nach Stratenwerth könne Gegenstand legitimer Pönalisierung nur abweichendes Verhalten sein, dass gegen „elementare soziale Normen“ verstößt.379 Man müsse sich hierbei verdeutlichen, dass „jede menschliche Gruppe (…) kulturell geprägte Verhaltensnormen kennt (und braucht!), bei denen es nicht um (…) ,Güter‘ geht.“380 Es dürfe für die Pönalisierung trotzdem nicht einfach auf die jeweils herrschenden Wertüberzeugungen zurückgegriffen werden.381 Bezugspunkt könnten in einer freiheitlichen Ordnung immer nur „konsensfähige Normen“ sein. Unterschiedliche sittliche Überzeugungen der Rechtsunterworfenen sollten in kontroversen Fragen soweit wie möglich respektiert werden.382 Deshalb könne allein die Missachtung der den (normativen) Grundkonsens einer Gesellschaft bildenden fundamentalen Verhaltensnormen den Grund der Pönalisierung bilden.383 Nach Stratenwerth hat der Gesetzgeber in einer demokratischen Gesellschaft keine andere Wahl, als „praktisch einhellig geteilte Ordnungsvorstellungen zu sanktionieren.“384 Ungerechtfertigt sei es hingegen, bloße partikulare Ordnungsvorstellungen strafrechtlich abzusichern.385 376 Hassemer (Kriminalpolitik und Strafrechtsdogmatik, S. 55) spricht im verwandten Sinne von einer Beteiligung der Strafrechtswissenschaft an der Kriminalpolitik. 377 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 112. 378 Diesbezüglich sei nur auf die Ausführungen von Radbruch (Gesetzliches Unrecht, S. 339 [339 ff.]) verwiesen. 379 Stratenwerth, AT, § 2 Rn. 1. 380 Stratenwerth, AT, § 2 Rn. 8. 381 Stratenwerth, AT, § 2 Rn. 2. 382 Stratenwerth, AT, § 2 Rn. 2. 383 Stratenwerth, Kollektivrechtsgüter, S. 255 (256 ff.). 384 Stratenwerth, Kollektivrechtsgüter, S. 255 (258). 385 Stratenwerth, Kollektivrechtsgüter, S. 255 (259).

I. Allgemeine Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff

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Auch dieser Ansatz muss sich den Vorwurf einer gewissen Beliebigkeit gefallen lassen. So fehlen schlicht Kriterien für die Entscheidung, „wann man ,schon‘ von einer ,praktisch einhellig geteilten‘ Ordnungsvorstellung sprechen kann, wann bzw. unter welchen Voraussetzungen man also davon ausgehen kann oder davon ausgehen darf, dass eine bestimmte Überzeugung tatsächlich Teil des normativen Grundkonsenses einer Gesellschaft ist.“386

Ebenso bleibt offen, wer sodann über das Vorliegen dieser Kriterien entscheiden können soll.387 Insofern ist er ebenfalls bloße Scheinlösung. Wendet man die Lehre Stratenwerths dagegen in strenger Auslegung, also in dem Sinne eines strikten Erfordernisses eines Wertekonsenses für die Legitimation eines Strafgesetzes, auf unsere mehrkulturelle, wertepluralistische Gesellschaft an, kann hieraus nur die gleiche Schlussfolgerung wie bei Hefendehl und ggf. Jäger gezogen werden: Mangels eines gesamtgesellschaftlichen Grundkonsenses bzw. des Fehlens von konsensfähigen Normen (jedenfalls in gesamtgesellschaftlicher Perspektive) ist die Lehre entweder als unanwendbar zu verwerfen oder die Forderung nach einem Verzicht auf das Mittel des Strafrechts im Ganzen bzw. jedenfalls des kulturübergreifenden Strafrechts zu erheben. 8. Einflüsse aus dem angloamerikanischen Raum Zuletzt soll die Debatte um die Legitimation strafrechtlicher Normen im angloamerikanischen Rechtskreis und die diesbezüglichen deutschsprachigen Adaptionen in die Betrachtung einbezogen werden. Dort ist der Begriff des Rechtsguts unbekannt388, zentraler Anknüpfungspunkt sind die sog. Prinzipien. a) Harm Principle Von zentraler Bedeutung in jener Debatte ist zunächst das sog. Harm Principle (Schädigungsprinzip), das auf Mill zurückgeht. Dieser hatte 1859 in seinem Essay „On Liberty“ ausgeführt, die Rechtfertigung staatlicher Machtausübung gegen den Willen des Betroffenen könne allein darin liegen, andere vor Schädigungen zu schützen. Unzulässig sei dagegen (zumindest bei Erwachsenen) das Verbot von Handlungen, die nur dessen eigene Güter beträfen: „That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilised community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not sufficient warrant. (…) In the part which merely concerns himself,

386

Wohlers, Die Tagung aus der Perspektive eines Rechtsgutsskeptikers, S. 281 (284). Wohlers, die Tagung aus der Perspektive eines Rechtsgutsskeptikers, S. 281 (285). 388 Hirsch, Rechtsgutsbegriff, S. 13 (13); Seher, Prinzipiengestützte Strafnormlegitimation, S. 39 (45). 387

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft his independence is, of right, absolute. Over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign.“389

Feinberg hat dieses Prinzip für das Strafrecht spezialisiert.390 Danach könne (insbesondere) über das Schädigungsprinzip eine Pönalisierung legitimiert werden.391 Erforderlich für eine strafrechtliche Relevanz sei aber nicht nur die Schädlichkeit eines Verhaltens, sondern es müsste zusätzlich „wrongful“ sein.392 Zudem müssten eine Reihe von „mediating maxims“ (wie die Wichtigkeit der zu schützenden Interessen, der Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit des Täters, der soziale Wert des Verhaltens und die Unmöglichkeit einer effektiven Regulierung durch informelle soziale Sanktionen oder das Zivilrecht) berücksichtigt werden.393 Feinberg hat versucht, den Schädigungsbegriff weiter zu konkretisieren. So sei ein Schaden gegeben, wenn ein Interesse durch ein Verhalten beeinträchtigt werde. Hierbei bestimmt Feinberg das Interesse aber letztlich nur ebenso abstrakt mit dem Begriffs des Anspruches („stake“): „One’s interests, then (…) consists of all those things in which one has a stake (…) These interests, or perhaps more accurately, the things these interests are in, are distinguishable components of a person’s well-being: he flourishes or languishes as they flourish or languish.“394

Da eine nähere Bestimmung des Begriffs „stake“ nicht gelingt, bleiben die Ausführungen Feinbergs im Unverbindlichen haften.395 An dieser Stelle setzt von Hirsch an und definiert das Interesse als eine Ressource, auf deren Integrität die betroffene Person einen Anspruch habe. Schädigendes Verhalten sei hiervon ausgehend die Beeinträchtigung einer Ressource, auf deren unbeeinträchtigte Existenz ein anderer einen Anspruch habe.396 Eine Ressource sei ihrerseits ein Mittel oder eine Fähigkeit, dem oder der im Normalfall bzw. unter typischen Umständen ein gewisser Wert für die menschliche Lebensqualität (gemessen an einer „Standardperson“) zukomme. Das Bestehen eines Anspruchs richte sich nach der Primärrechtsordnung – wie etwa dem Zivilrecht – oder beruhe auf ethischen Gründen.397 389 Mill, On Liberty, S. 8 f. (eigene Hervorhebung) – s. hierzu Hirsch, Rechtsgutsbegriff, S. 13 (14). 390 So betrachtet Feinberg (Harm to Others, S. 3) unter Einengung der Thematik Mills insbesondere die Frage, welche Verhaltensweisen der Staat berechtigterweise kriminalisieren darf; vgl. hierzu auch Kahlo, Rechtsgutbegriff und Zurechnung, S. 26 (31). 391 Feinberg, Harm to Others, S. 15. 392 Feinberg, Harm to Others, S. 34 ff. 393 Feinberg, Harm to Others, S. 214 ff.; s. auch die Zusammenfassung bei Hirsch, Rechtsgutsbegriff, S. 13 (15 f.). 394 Feinberg, Harm to Others, S. 34. 395 s. zu dieser Kritik Hirsch, Rechtsgutsbegriff, S. 13 (16 und Fn. 20). 396 Hirsch, Rechtsgutsbegriff, S. 13 (16). 397 Hirsch, Rechtsgutsbegriff, S. 13 (17).

I. Allgemeine Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff

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Der gemeinsame Nenner dieser Theorien zur Rechtsgutslehre ist ersichtlich: Es unterscheiden sich zwar die Termini (Rechtsgut versus harm principle), doch deren Ausfüllung und damit die Bestimmung des Legitimationsmaßstabs läuft stets auf die Notwendigkeit eines Werturteils hinaus. Die bisher betrachteten anglo-amerikanischen Prinzipien und ihre Adaption durch von Hirsch stellen sich (insofern im bedauerlichen Gleichlauf mit einer Vielzahl kritischer Rechtsgutslehren) der Frage nach dem Inhalt und der Herkunft dieses Werturteils nicht und bieten damit für die mehrkulturelle Gesellschaft keinen Lösungsansatz an. Selbst der Hinweis auf ethische Gründe führt nicht weiter, solange diese nicht konkretisiert werden und der Nachweis ihrer Überlegenheit gegenüber anderen Überzeugungen nicht gelingt. Die Inanspruchnahme des Werturteils einer fiktiven Standardperson durch von Hirsch verschafft schließlich in der mehrkulturellen Gesellschaft ebenfalls nur eine scheinbare Objektivität, bleibt doch erneut unklar, wonach sich eine solche in einer wertepluralistischen Gesellschaft zu richten habe. Die gewählten Kriterien sind nach alledem für die Frage, wie im Rahmen der Pönalisierung im Diskurs der verschiedenen kulturellen Wertvorstellungen eine legitime Entscheidung getroffen werden kann, unergiebig. b) Offense to Others Ein anderes Prinzip, das nach Feinberg als Pönalisierungsgrund in Betracht käme, sei die belästigende Wirkung, die einem Verhalten innewohne – sog. „Offense Principle“ (Belästigungsprinzip). Nach diesem Ansatz seien Verhaltensweisen zu pönalisieren, wenn sie bei anderen Personen unerwünschte Gefühle hervorrufen und diese Gefühle hinreichend intensiv und weit verbreitet seien. Außerdem müssten die Handlungen, die entsprechende Gefühle auslösen, in der Öffentlichkeit in einer Weise vorgenommen werden, die es anderen erschwert, sich zu entziehen und sie nicht wahrzunehmen.398 Von Hirsch erwägt dem nahe stehend, einen Pönalisierungsgrund in Form des „Offense Principle“ anzuerkennen, falls den belästigenden Verhaltensweisen die Tendenz innewohne, andere Personen ohne Respekt oder ohne Rücksicht zu behandeln. Beachtet werden müssten aber auch hier sog. „Mediating Principles“, wie der Umfang und die Intensität der Belästigung sowie die Möglichkeit der Betroffenen, sich der Belästigung zu entziehen.399 Beide Ansätze bleiben jedoch die grundlegende Antwort schuldig, welche Gefühle schutzwürdig sein sollen.400 Unausgesprochen ist dies erneut abhängig von der 398 Da vom Ansatzpunkt dieser Arbeit die deutschsprachigen Adaptionen dieses Prinzips im Mittelpunkt stehen, sei an dieser Stelle auf die entsprechende Zusammenfassung durch Hirsch (Rechtsgutsbegriff, S. 13 [14, 22]) verwiesen. Zu den tiefgreifenden Überlegungen Feinbergs hinsichtlich des Belästigungsprinzips vgl. ders., Offense to Others, S. 1 ff. 399 Hirsch, Rechtsgutsbegriff, S. 13 (22 f.). 400 Seelmann, Rechtsgutskonzept, S. 261 (261).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

jeweiligen (kulturellen) Wertentscheidung, weshalb diese Überlegungen (mangels Vorgabe diesbezüglicher Kriterien) für unsere Thematik ohne Erkenntnisgewinn sind. c) System prinzipiengestützter Strafnormlegitimation Seher greift diese und weitere Prinzipien aus dem anglo-amerikanischen Raum auf und entwickelt als neuen Ansatz in der Rechtsgutdebatte ein sog. „System prinzipiengestützter Strafnormlegitimation“401. Die einzelne Strafnorm sei zu messen am Schädigungsprinzip, am Störungsprinzip, am Paternalismus, am Moralismus und am Perfektionismus. Für die ersten beiden Prinzipien beruft sich Seher hierbei im Wesentlichen auf die Ausführungen von Feinberg.402 Der Paternalismus ziele auf Vermeidung negativer Folgen beim Handelnden selbst. Er komme als Legitimationsgrund dort in Betracht, wo eine Norm eindeutig dem Wohl des Normadressaten dienen soll, dessen wirklichen Willen dabei aber außer Acht lasse.403 Die Ausprägungen des Moralismus erfassen nach Seher alle folgenlosen, aber in sich negativen Handlungen. Moralismus sei hierbei als rechtlicher Schutz moralischer Vorstellungen zu verstehen. In einer strengen Form ziele er auf den Schutz einer als objektiv richtig begriffenen – sittlichen oder religiösen – Moralordnung, deren Missachtung als Übel an sich gelte. Abzugrenzen sei dies nach Seher vom sog. moralischen Konservatismus, der hingegen – unabhängig von der einzig wahren moralischen Richtigkeit – tradierte Wertvorstellungen an sich bewahren will. Das ebenfalls zu beachtende Prinzip des Perfektionismus befürworte schließlich den Einsatz des Strafrechts zur sittlichen Entwicklung der Bürger.404 Die verschiedenen Prinzipien seien dabei weder notwendiger noch hinreichender Grund für eine Strafnorm. Sie seien nur ein Raster, wobei nicht einmal alle Prinzipien akzeptiert werden müssten. Erforderlich sei vielmehr noch eine diesbezügliche Debatte.405 Angesichts der Weite und Beliebigkeit können hieraus schwerlich Schlussfolgerungen für unsere Thematik gezogen werden. Interessant ist an den Überlegungen Sehers allerdings seine zumindest partielle Anerkenntnis der moralischen Wertung als legitimen Pönalisierungsgrund und seine Überzeugung, zwischen verschiedenen moralischen Überzeugungen eine Rangordnung bestimmen zu können. Ließe sich die richtige Moralordnung tatsächlich aufstellen, wäre die Abhängigkeit der Pönalisierung von kulturellen Wertvorstellungen auch in einer wertepluralistischen Gesellschaft unproblematisch, könnte diese doch schlicht an jener gemessen werden. Allerdings bleibt Seher gerade die in diesem Zusammenhang maßgebliche Antwort schuldig, nämlich nach dem konkreten Inhalt und der Begründung für diese Ordnung. 401 402 403 404 405

Seher, Prinzipiengestützte Strafnormlegitimation, S. 39 (40). Seher, Prinzipiengestützte Strafnormlegitimation, S. 39 (46 ff.). Seher, Prinzipiengestützte Strafnormlegitimation, S. 39 (46). Seher, Prinzipiengestützte Strafnormlegitimation, S. 39 (46, 52 ff.). Seher, Prinzipiengestützte Strafnormlegitimation, S. 39 (54 ff.).

I. Allgemeine Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff

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9. Gesamtbetrachtung Insgesamt betrachtet können aus der hergebrachten Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff somit für die weiteren Überlegungen drei mögliche Antworten auf die Frage nach einem Maßstab für eine gerechte Pönalisierung in einer mehrkulturellen, wertepluralistischen Gesellschaft destilliert werden: – Angesichts fehlender Möglichkeiten allgemeinverbindlicher Bewertungen von Verhaltensweisen aufgrund diesbezüglicher unterschiedlicher kultureller Wertvorstellungen lässt sich ein legitimes Strafgesetz in der heutigen mehrkulturellen Gesellschaft schlichtweg nicht mehr festlegen, sodass jedenfalls ein kulturübergreifendes Strafrecht illegitim ist. – Der Strafgesetzgeber ist an einen materiellen Legitimationsmaßstab gebunden, der sich aus der Verfassung entnehmen lässt. Den dortigen fundamentalen Wertentscheidungen, insbesondere aus Art. 1 und 2 GG, gebührt im Diskurs gegenüber anderen kulturellen Wertvorstellungen stets der Vorrang. Diese Vorgaben widerspiegelnde Pönalisierungen sind legitim. – Unter grundsätzlichem Verzicht auf einen materiellen Maßstab ist ein Strafgesetz legitim, wenn es prozessualen Erfordernissen genügt, konkret der demokratisch legitimierte Gesetzgeber darüber entscheidet, welche kulturellen Wertvorstellungen mittels Strafrecht geschützt und welche dafür unterdrückt werden. Im Übrigen verstellt die hergebrachte Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff jedoch in vielerlei Hinsicht den Blick auf die tatsächliche Problematik. Denn insoweit in Gestalt der (inkludierten) Lehre von der Rechtsgutsverletzung, der sozialethischen Strafrechtslehre sowie der Lehre des harm pinciple, des offense to others oder des Systems prinzipiengestützter Strafnormlegitimation (jeweils in all ihren feinen Verästelungen) materielle Maßstäbe aufgestellt werden, sind all die dort gewählten Kriterien letztlich nur eine Umschreibung für die scheinbare Objektivierung einer tatsächlich in der Beliebigkeit verhaftenden (kulturellen) Wertentscheidung über die Straf(un)würdigkeit eines Verhaltens.406 Mit Ausnahme der Theorien, die ihrerseits zumindest auf einen allgemeinen Bezugspunkt für die jeweilige Wertentscheidung verweisen (wie insbesondere Roxin und Hefendehl), geben all diese Argumentationsfiguren angesichts einer fehlenden objektivierbaren Definition keinen allgemeingültigen Maßstab für eine wertepluralistische Gesell406 Dieses Problem erkennt etwa Hörnle (Der Schutz von Gefühlen, S. 268 [280]) zumindest für die Strafgesetze an, die von ihr als (tabu- und) gefühlsschützend identifiziert werden (zu denen sie etwa §§ 140, 173 StGB zählt): „Selbst wenn man aber mit dem gesellschaftlichen Bedürfnis nach Tabuschutz Normen rechtfertigen wollte, ist jedenfalls eine Mindestanforderung nicht abzuweisen: Eine solche Begründung der Weiterexistenz dieser Normen und damit der Verzicht auf eine durchgängig zweckrationale Rechtfertigung des Strafrechts sollte in der strafrechtsinternen Diskussion offen ausgesprochen werden. Dies setzt voraus, dass derartige Fragen nicht länger hinter der Konstruktion von Scheinrechtsgütern wie dem öffentlichen Frieden versteckt werden.“

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

schaft vor, der der Beliebigkeit der sich jeweils durchsetzenden Wertvorstellungen effektive Grenzen setzen könnte. Damit beschränkt sich der tatsächliche Unterschied zu den Anhängern des bloß systemimmanenten Rechtsgutsbegriffs bzw. des strafrechtlichen Funktionalismus darauf, dass der Gesetzgeber seine jeweiligen Wertentscheidungen nach außen hin dem Mantel des Rechtsgutsschutzes, des Schutzes der Verletzung des harm pinciple, des offense to others etc. umlegen muss (bzw. zum Zweck angeblicher Legitimation darf) und nicht ganz offen Strafgesetze in Abhängigkeit von seinen jeweiligen kulturellen Wertvorstellungen erlassen kann. Angesichts dessen können diese Ansätze das Problem um die zweifelhafte Legitimität von Strafgesetzen in einer mehrkulturellen Gesellschaft nicht lösen. Vor diesem Hintergrund muss der positiven Einschätzung Hassemers zumindest teilweise widersprochen werden, der die Kulturabhängigkeit des Strafrechts erkennend zur Problematik des Aufeinandertreffens unterschiedlicher kulturell bedingter Interessen einmal ausführte: „Diese Diskussion hat bei uns noch nicht systematisch eingesetzt; ich bin mir aber sicher, daß die theoretischen und gesetzgebungspraktischen Erfahrungen mit dem Prinzip des Rechtsgüterschutzes die Diskussion um ein interkulturelles Strafrecht voranbringen und ihnen Halt geben können.“407

Im Gegensatz hierzu trägt die weite Verbreitung des Rechtsgutskonzepts ein bedeutendes Mitverschulden für die lange Zeit nur randständige Diskussion um den Einfluss der Kultur auf das Strafrecht und die damit verbundene unbefriedigende Thematisierung, geschweige denn Entwicklung von Lösungen für die dortigen Problemfelder. Denn „(w)er auf Rechtsgüterschutz verweist, will ein modernes Bild des Strafrechts zeichnen. Dazu gehört, dass die Ideenfamilie, zu der ,Kultur‘ und ,Werte‘ gehören, aus dem strafrechtswissenschaftlichen Diskurs verschwunden ist.“408

Allerdings – dies hat die Betrachtung der Diskussion ebenfalls gezeigt – gilt dieses negative Urteil nicht uneingeschränkt. Denn dort, wo die Rechtsgutstheorien ihre eigene Abhängigkeit von Wertungen erkennen und sich dem Problem der Rechtfertigung dieser Wertentscheidung, die gütererzeugend und damit strafrechtslegitimierend wirken soll, zuwenden, können ihr durchaus Lösungsansätze entnommen werden.

407 408

Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (166). Hörnle, Strafrechtliche Verbotsnormen, S. 315 (321).

II. Die kulturelle Bedingtheit für die Pönalisierung

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II. Die kulturelle Bedingtheit jedes materiellen Legitimationsmaßstabs für die Pönalisierung Bevor nun die obigen drei Ansätze aufgegriffen, um weitere Antwortmöglichkeiten ergänzt und abgewogen werden, soll eine weitere maßgebliche Erkenntnis aus der kritischen Würdigung der Debatte um den materiellen Verbrechensbegriff herausgestellt werden: Angesichts der Kulturabhängigkeit der Pönalisierung kann ein auf diesen Vorgang bezogener materieller Legitimationsmaßstab ebenfalls nur stets kulturell bedingt sein. Hiermit ist gemeint, dass jeder materielle Legitimationsmaßstab – unabhängig von seinem nach außen angelegten Gewande – bei näherer Betrachtung auf eine dahingehende Bewertung hinausläuft, welche kulturellen Wertvorstellungen für die Pönalisierung maßgeblich sein sollen, damit von einem legitimen Strafgesetz gesprochen werden kann. Ein materieller Maßstab für die Pönalisierung legitimiert das jeweilige Strafrecht also mittels kultureller Wertvorstellungen, die durch eine (wie auch immer) vorab erfolgte inhaltliche Auswahl als ein derartiges Urteil rechtfertigend erkoren worden sind. An dieser Stelle muss noch einmal inne gehalten werden. Widerspruch scheint vorprogrammiert. Denn steht diese Erkenntnis doch im diametralen Gegensatz zu der These der Möglichkeit eines vom Moralschutz unabhängigen Strafrechts, wie sie im Rahmen der Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff weit verbreitet ist. So ist insbesondere nach der (kritischen) Rechtsgutstheorie eine Pönalisierung von bloßen Moralwidrigkeiten unter Verweis auf die Notwendigkeit einer Rechtsgutsverletzung (und der Ablehnung kultureller Wertvorstellungen als diesbezügliches taugliches Schutzgut) illegitim. Sternberg-Lieben plädiert ganz in diesem Sinne: „Gegenstand strafrechtlicher Verbote und Gebote darf also nur ein rechtsguts- und damit sozialschädliches Verhalten sein. Der weltanschaulich neutrale Staat des Grundgesetzes, der gerade durch die fehlende Parteinahme in weltanschaulichen oder religiösen Angelegenheiten zur Heimstatt aller Bürger wird, hat die politischen, religiösen, weltanschaulichen und moralischen Überzeugungen seiner Bürger jedenfalls solange zu tolerieren, als diese Überzeugungen und ein daran ausgerichtetes Verhalten nicht bei Dritten zu Rechtsgutbeeinträchtigungen führen (…) Ein strafrechtliches Verbot zum bloßen Moralschutz oder zum Schutz tiefverwurzelter Wertüberzeugungen ist unzulässig.“409

Mit diesem vermeintlich eindeutigen Urteil steht die Rechtsgutslehre nicht allein. Zu einem gleichen Ergebnis gelangt die Lehre vom Harm bzw. Offense Principle 409 Sternberg-Lieben, Rechtsgut, S. 65 (65); s. auch Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (166). Diesem negativen Rechtsgutskonzept, wonach Strafvorschriften nicht legitim seien, wenn sie reine Moralwidrigkeiten pönalisieren, bescheinigt Kühl (JA 2009, 833 [838]) sogar einen „Siegeszug“. Nach Schünemann (Rechtsgüterschutzprinzip, S. 133 [144]) verdeutliche die Wandelbarkeit der moralischen Anschauungen, dass diese keine Basis für die staatliche Strafe bilden könne. Er verweist als Alternative auf das Rechtsgüterschutzprinzip.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

unter Verweis auf eine Schädigung bzw. Störung, die über die bloße Moralwidrigkeit hinaus auftreten müsse. Es könnte angesichts dieser klaren Ausführungen gegen einen strafrechtlichen Moralschutz so scheinen, als ob das hiesige Ergebnis von der Unumgänglichkeit des Ergreifens kultureller Parteinahme durch das Strafrecht und der Unausweichlichkeit eines kulturell bedingten, materiellen Legitimationsmaßstab doch noch in Zweifel zu ziehen ist. Verweisen diese Theorien etwa auf ein bisher übersehenes sachliches Kriterium und damit auf einen materiellen Maßstab für die Pönalisierung, hinter dem kein kulturell bedingtes Werturteil steht? Die Antwort muss negativ ausfallen. Der Grund hierfür ist simpel und ergibt sich aus der bereits erfolgten kritischen Würdigung dieser Theorien. Aufgrund seiner besonderen Bedeutung sei er hier aber noch ein letztes Mal in gebotener Kürze verdeutlicht: Eine Berufung auf den Schutz eines Rechtsguts bzw. auf das Erfordernis einer Schädigung bzw. Belästigung löst die Problematik um das Verhältnis von Strafrecht und Moral- bzw. Kulturschutz nur scheinbar. Denn während hierdurch nach außen eine diesbezügliche Emanzipation des Strafrechts propagiert wird, werden als dies vermeintlich garantierende Kriterien jeweils sachliche Kategorien eingeführt, die ihrerseits von kulturell bedingter Bewertung abhängig sind. Damit bieten diese Lehren gerade keinen, von kulturellen Wertvorstellungen unabhängigen Pönalisierungsmaßstab an, sondern belegen letztlich dessen Alternativlosigkeit. Denn bei genauerer Betrachtung will im Gegensatz zu diesem äußeren Auftreten auch die systemkritische Rechtsgutstheorie bzw. der dahinter stehende Liberalismus Werte schützen – wie etwa die individuelle Autonomie. Sie gesteht weit überwiegend sogar ausdrücklich die Kulturabhängigkeit bei der Herausbildung des jeweiligen Rechtsgutsbegriffs ein. Ergänzend sei diesbezüglich erneut auf Sternberg-Lieben verwiesen, der fast im gleichen Atemzug mit der Ablehnung eines bloßen strafrechtlichen Moralschutzes feststellt, dass die Rechtsgutskonstituierung bzw. die nach der Rechtsgutstheorie legitime Beurteilung eines Verhaltens als strafbar in Bezug zu der gesellschaftlichen „Werterfahrung“ und der Wahrnehmung als Bedrohung stehe, damit kulturabhängig und zeitbedingt sei.410 Seher bringt die Alternativlosigkeit eines materiellen Legitimationsmaßstabs als kulturell bedingten auf den Punkt, wenn er im Rahmen der Betrachtung des Verhältnisses von strafrechtlichem Liberalismus und Moralismus zu folgendem Ergebnis gelangt: 410

Sternberg-Lieben, Rechtsgut, S. 65 (74, 76); ähnlich: Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (166). Landau spricht in ähnlicher Weise von vorgegebenen sozialethischen Werten und sieht das Ziel jeder Strafrechtspflege – unabhängig von ihrer konkreten Verfasstheit – „in der Sicherung der Akzeptanz dieser sozialethischen Standards“, ders., NStZ 2007, 121 (126). Nach Frisch (Rechtsgut, S. 215 [218 f.]) beruht die Charakterisierung als Rechtsgut auf „tief internalisierte, mehr oder minder allgemein geteilte grundsätzliche Wertvorstellungen“. Valerius (Kultur und Strafrecht, S. 38) spricht von einer „kulturell geprägt(n) Entscheidung über die strafrechtliche Schutzwürdigkeit eines Rechtsguts“. In die gleiche Richtung deuten auch die jeweiligen diesbezüglichen „Eingeständnisse“ bei den einzelnen Theorien zur Rechtsgutslehre (s. o.).

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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„Insofern ist der Liberalismus auch eine Art Moralismus. Die Frage ist also niemals, ob Werte geschützt werden sollen, sondern immer, welche.“411

Nicht zielführend ist im Übrigen der Versuch, eine angebliche Wertneutralität des Strafrechts durch eine wenig überzeugende Differenzierung zwischen Moral- und Rechtsnormenschutz verteidigen zu wollen. So erklärt etwa Böse die Berechtigung der Internalisierungsfunktion des Strafrechts in einem säkularisierten, weltanschaulich neutralen Staat wie folgt: „Es geht also nicht darum, mit Hilfe des Strafrechts eine bestimmte Sozialethik oder Moral durchzusetzen (…), sondern das individuelle Gewissen als Mittel zur Durchsetzung fundamentaler Rechtsnormen einzusetzen (…).“412

Dass aber hinter solchen fundamentalen Rechtsnormen wiederum bestimmte moralische Überzeugungen stehen, wurde bereits gezeigt.413 Eine wesentliche Grundproblematik im momentanen strafrechtlichen Diskurs ist damit zusammengefasst der verbreitete Irrtum, ein materieller Legitimationsmaßstab könnte nicht kulturell bedingt sein: Die Diskussion um den strafrechtlichen Schutz von Moral bzw. Kultur zielt damit häufig und fälschlicherweise auf die Suche nach einem wie auch immer gearteten alternativen Konzept, das zu einem nicht dem Moral- und Kulturschutz dienenden Strafrecht führen könnte. Ein schlicht unmögliches Unterfangen, da das Strafrecht schon von seinem Regelungsgehalt her stets der Durchsetzung bestimmter kultureller Wertentscheidungen dient, die wiederum abhängig vom aktuellen Zeitgeist und der Kultur derjenigen Gruppen ist, die sich im Gesetzgebungsverfahren durchsetzen. Die Forderung nach einer Emanzipation des Strafrechts vom Moral- und Kulturschutz läuft angesichts dieser Abhängigkeit auf eine unsinnige Emanzipation seiner unabdingbaren Grundlage hinaus – sie ist praktisch nicht umsetzbar!

III. Mögliche Ansätze für eine legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft Es kann sich nunmehr (die gewonnen Erkenntnisse aus der Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff, konkret aus den dortigen Lösungsansätzen, aber auch Irrwegen aufgreifend) der bereits aufgeworfenen Frage zugewandt werden, ob und wie ein zwingend im heutigen Diskurs über Wertvorstellungen in der mehrkulturellen Gesellschaft Partei ergreifendes Strafrecht Legitimität erhalten kann. 411

Seher, Prinzipiengestützte Strafnormlegitimation, S. 39 (53). Böse, Grundrechte und Strafrecht, S. 89 (93, dortige Fn. 36). 413 Hiermit soll nicht in Abrede gestellt werden, dass zwischen Moralvorschriften und Rechtsnormen ein Unterschied besteht, sondern erneut zum Ausdruck gebracht werden, dass hinter der Erhebung eines Gebots von Moral zum (Straf)Recht selbst eine (ggf. zu hinterfragende) Wertentscheidung steht. 412

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Wie bereits in der Einleitung zu dieser Arbeit ausgeführt, soll in diesem Zusammenhang nicht näher auf die (einzelnen) Möglichkeiten der Berücksichtigung unterschiedlicher kultureller Wertvorstellungen (erst) bei der Umsetzung des materiellen Strafrechts (beispielsweise auf der Ebene des Anwendungsbereichs des deutschen Strafrechts, durch die Rücknahme des Geltungsanspruchs der Strafgesetze im Sinne des amerikanischen „cultural defense“, auf der Tatbestands-, Rechtswidrigkeits- bzw. Schuldebene und im Bereich der Strafzumessung) oder im strafprozessualen Bereich (in Form der faktischen Nichtverfolgung oder einer Einstellungspraxis im Sinne der §§ 153, 153a StPO) eingegangen werden. Insofern sei zum einen auf die diesbezüglich bereits existierenden Überlegungen bzw. Abhandlungen verwiesen.414 Zum anderen würden die dortigen Probleme zu einem Großteil entschärft, wenn die Berücksichtigung unterschiedlicher kultureller Wertvorstellungen bereits bei der Strafrechtssetzung erfolgen könnte und damit die ansonsten wegen der Wertepluralität unweigerlich entstehenden Konflikte zwischen moralisch-kulturellem und rechtlichem Befehl beseitigt oder zumindest für die Betroffenen eine diesbezügliche Akzeptanz vergrößert werden könnte(n). Lediglich der Spezialfall der Auseinandersetzung um die Berücksichtigung abweichender kultureller Wertvorstellungen im Rahmen des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe wird unter dem Gesichtspunkt untersucht, ob sich aus der dortigen Diskussion für unsere Thematik weitere Argumentationsstränge entnehmen oder zumindest eine breitere Basis für die hier aufgeworfene Frage herstellen lassen. Ein solches singuläres Herausgreifen der „Mordproblematik“ – ähnliche Parallelen und Übertragungsmöglichkeiten können bei sämtlichen Strafmerkmalen, die unmittelbar auf eine sittliche Wertung Bezug nehmen, vorgenommen werden415 – rechtfertigt sich durch die besondere Aufmerksamkeit, die diese Frage seit einem guten halben Jahrhundert in Wissenschaft und Rechtsprechung genossen hat, und – wie zu zeigen sein wird – durch die damit zumindest in bestimmten Bereichen verbundene Argumentationstiefe. Zunächst soll aber in einem direkten Zugriff in Betracht kommenden Maßstäben für legitime Strafgesetze in einer wertpluralistischen und mehrkulturellen Gesellschaft nachgespürt werden. 1. Strafrechtspluralismus Ausgehend von dem ersten – aus der oben dargestellten Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff, konkret aus den dortigen Lehren von Jäger, He414

s. insbesondere die umfangreichen Ausführungen von Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 59 ff.; Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 2, 18 ff.; Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (160 ff.); Vogel, GA 2010, 1 (9 f.); Hörnle, Gutachten, C 62 ff.; Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 49 ff. 415 Etwa bei der Zumutbarkeitsklausel im Fall der unterlassenen Hilfeleistung gemäß § 323c StGB.

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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fendehl und Stratenwerth extrahierten – Ansatz könnte das Bestehen eines gesellschaftlichen kulturellen Wertekonsenses bzw. von herrschenden kulturellen Wertvorstellungen als unabdingbare Voraussetzung für die Legitimation eines Pönalisierungsvorgangs angesehen werden.416 Strafrecht wäre hiernach legitim, wenn die Festlegung der strafbewehrten Ge- und Verbote auf einem solchen Wertekonsens beruht. Die Anwendung dieses Maßstabs auf die heutige gesellschaftliche Realität hätte zur Folge, dass angesichts fehlender allgemeinverbindlicher oder auch nur herrschender Bewertungen von Verhaltensweisen – aufgrund diesbezüglicher unterschiedlicher kultureller Wertvorstellungen in der mehrkulturellen Gesellschaft Deutschlands [vgl. B.II.2.c)] – ein Strafgesetz schlichtweg nicht mehr legitim sein könnte [vgl. D.I.1.c)]. Eine hiervon abweichende Lösung, jedoch einzig für die Alternative eines Rekurses auf die herrschenden kulturellen Wertvorstellungen, bietet allenfalls der Rückzug auf eine demokratietheoretische Überlegung an. Hiermit ließe sich argumentieren, dass der Mehrheitswille und damit die herrschenden Wertvorstellungen (unabhängig von deren faktischen Ausprägung) durch die Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers repräsentiert würden. Ein solches Konstrukt eines „Repräsentations-Mehrheitswillens“ liefe jedoch auf die Legitimation der Pönalisierung allein aufgrund des Erlasses durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber und damit auf einen prozessualen Maßstab hinaus. Dieser wird erst an späterer Stelle einer Betrachtung unterzogen [vgl. D.III.2.b)aa)], zumal Jäger, Hefendehl und Stratenwerth einen solchen Schluss ersichtlich nicht ziehen würden. Die bereits erwähnte, häufig lediglich stiefmütterliche Behandlung der Verbindung von kulturellem Zustand und Pönalisierungsmaßstab spiegelt sich an dieser Stelle besonders deutlich wider: So verhalten sich die erwähnten Theorien von Jäger und Stratenwerth, die letztlich solche, nichts geringeres als die Grundfesten des Strafrechts erschütternde Folgerungen nach sich ziehen (bezüglich der Lehre Jägers allerdings nur im Falle der Weiterentwicklung zu einem Wertekonsenserfordernis), hierzu nicht. Hefendehl erwähnt das Problem hingegen zumindest im Rahmen der Diskussion seines Ausnahmebereichs der legitimierbaren rechtsgutslosen Verhaltensdelikte [vgl. D.I.1.b)ff)]. So deutet er dort die Frage der Illegitimität solcher Verhaltensdelikte unter Verweis auf die zunehmenden Pluralisierung bzw. Individualisierung der deutschen Gesellschaft und der damit verbundenen Abnahme der sozialen Dominanz von Wertvorstellungen an.417 Obwohl ihm die parallele Abhängigkeit seines Rechtsgutsbegriffs von kulturellen Wertvorstellungen bewusst ist418, zieht er für die Strafgesetze, die dem Rechtsgüterschutz dienen, jedoch keine vergleichbaren Konsequenzen aus der zunehmenden Pluralisierung.419

416 417 418

In diese Richtung tendiert auch Kubiciel, GA 2010, 99 (111). Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 58. Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 58.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Stellt man sich im Gegensatz hierzu den Konsequenzen der aus diesem Maßstab folgenden Illegitimität der derzeitigen Strafgesetze auf die heutige gesellschaftliche Realität und will aber dennoch nicht auf abolitionistische Forderungen zurückgreifen (vgl. B.I.2.), könnte die einzige, jenen Maßstab mit der kulturellen Realität in Einklang bringende Lösung die Ablehnung eines kulturübergreifenden und die Errichtung eines pluralistischen Strafrechts sein. Diese Schlussfolgerung von einem Wertekonsenserfordernis auf der einen Seite zu einem rechtspluralistischen Strafrecht auf der anderen Seite erschließt sich zugegebenermaßen nicht auf den ersten Blick und soll deshalb zunächst näher erläutert werden: Gesamtgesellschaftlich besteht in der heutigen mehrkulturellen Gesellschaft hinsichtlich der Bewertung von Verhalten kein Wertekonsens [vgl. B.II.2.c)]. Verlässt man diese gesamtgesellschaftliche Perspektive und betrachtet die einzelnen Teilkulturen, könnte das Ergebnis hingegen anders lauten. Folgt man hier etwa dem Subkultur Konzept [B.II.3.c)] würde jedenfalls in den einzelnen Teilkulturen ein Wertekonsens bestehen. Zum gleichen Ergebnis käme man bei Verständnis der nationalen Kultur als Möglichkeitsraum [im Sinne des Kohäsions-Modells, vgl. B.II.3.b)], der durch intern homogene Teilkulturen ausgefüllt wird. Ein auf so verstandene Teil- bzw. Subkulturen bezogenes und beschränktes Strafrecht wäre nach dem Wertekonsensmaßstab legitim. Korrespondierend mit der Vielzahl von Kulturen innerhalb der deutschen Nationalkultur würde dies bezogen auf die deutsche Rechtsordnung zu einer Vielzahl von „Strafrechten“ führen. Damit ist der Bogen zum Konzept des Rechtspluralismus420 geschlagen, das sich ganz in diesem Sinne als „heterogene Mehrheit von Rechten im selben sozialen Feld“421 beschreiben lässt – hier also als Mehrheit von „Strafrechten“ in Deutschland. Die 419

Eine überzeugende Begründung hierfür erschließt sich nicht. Eine mögliche Erklärung für die fehlende Problematisierung könnte sein, dass Hefendehl eventuell den Zustand der Pluralisierung bezogen auf die Fälle, in denen seiner Ansicht nach Rechtsgüter betroffen sind, verneinen möchte. Hierfür spräche, dass nach seiner Ansicht die dortigen Wertüberzeugungen im Vergleich zu den Verhaltensdelikten bedeutend evidenter seien – ders., Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, S. 58. In diesem Fall würde es sich aber schlicht um ein Verdrängen gesellschaftlicher Realitäten und somit um eine Flucht in Fiktionen handeln [vgl. B.II.2.c)]. Allerdings scheint es auch nicht ausgeschlossen, dass Hefendehl unter Ablehnung eines rein subjektiven Rechtsgutsbegriffs eine objektivierte Sichtweise vertritt, wonach für die Bestimmung des Rechtsguts also auf die Wertung eines objektiven Beobachters abzustellen sei (tendenziell deuten hierauf seine diesbezüglich etwas undurchsichtigen Ausführungen in ders., Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, S. 57, 61). Unter dieser Bedingung könnte er die Pluralismusproblematik mit dem Argument für unerheblich befinden, dass es hier nicht auf die individuell verschiedene, sondern auf die allein maßgebliche Bewertung des objektiven Beobachters ankomme. Auch hierin läge jedoch lediglich eine Scheinlösung. Denn unbeantwortet bliebe, wer letztlich auf welche Art und Weise die Wertung dieses fiktiven objektiven Beobachters bestimmen soll, und weshalb gerade eine solche Auswahl der vorzugwürdigen kulturellen Wertvorstellung in einer mehrkulturellen Gesellschaft legitim sein sollte. 420 s. die Beschreibung bei Möllers, Pluralität der Kulturen, S. 223 (237 ff.). 421 Lampe, Rechtspluralismus, S. 8 (8).

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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Rechtssetzung durch subkulturelle Gruppen ist für den Rechtspluralismus denn auch ein anerkanntes Phänomen.422 Ein solcher Strafrechtspluralismus ließe sich damit zusammenfassend wie folgt beschreiben: Jede kulturelle Gruppe wäre (mit ihren abweichenden Wertvorstellungen) absolut autonom zu behandeln. Sie könnte sich selbst organisieren und sich ihr eigenes Strafrecht setzen. Es gäbe keine Eingriffsbefugnis seitens einer einheitlichen, vom staatlichen Gesetzgeber geschaffenen Strafrechtsordnung, also keine absolute Strafnormgeltung. Das Strafrecht verlöre mithin seinen kulturübergreifenden – im Sinne eines über die jeweilige Teil- bzw. Subkultur hinausgehenden – Geltungsanspruch(s), könnte aber im Einklang mit dem Wertekonsensmaßstab seine Legitimität daraus ableiten, dass die jeweiligen Teilkulturen einen grundsätzlichen Wertekonsens hinsichtlich der Verhaltensbeurteilung aufweisen. Der grundlegende Umbau des bisherigen Strafrechts mit absolutem Geltungsanspruch hin zu einem pluralistischen System kann damit als erster in Betracht kommender Lösungsweg zur Realisierung eines legitimen Strafrechts in der mehrkulturellen Gesellschaft angesehen werden. Verwirklicht wird die Idee des strafrechtlichen Pluralismus bereits in einigen lateinamerikanischen Staaten, deren staatliche Rechtsordnung – quasi als außerhalb des eigenen Systems stehend – das indigene Strafrecht (und damit die Anwendung der indigenen Institutionen und Normen) akzeptiert.423 In der deutschen Rechtsordnung sind rechtspluralistische Elemente ebenfalls nicht unbekannt.424 Für einen Strafrechtspluralismus finden sich bisher hingegen höchstens faktische und äußerst kritisch bewertete Phänomene, wie jenes der bereits oben angesprochen „Friedensrichter“. Aber kann diese Idee auch überzeugen? Gegen das Konzept des Rechtspluralismus wird eine Reihe von Einwänden erhoben: So wird vertreten, dass es in jeder Gesellschaft trotz kultureller Vielfalt, gesellschaftliche Einigkeit zumindest hinsichtlich eines sozialethischen Minimums geben müsse. Eine derartige Verwirklichung einer absoluten Normgeltung müsse der Staat auch in einer pluralistischen Gesellschaft leisten.425 Hierbei handelt es sich allerdings nur dann um ein überzeugendes Argument, wenn man der geforderten Rechtseinheit einen Eigenwert beimisst.426 Ein solcher Wert wird teilweise in der ansonsten eintretenden Gefährdung des Rechtsfriedens, gar des Entstehens anarchistischer Verhältnissen gesehen.427 Diese pauschale, durch nichts belegte Befürchtung erscheint 422 423 424 425 426 427

Würtenberger, Rechtspluralismus, S. 92 (92, 102 f.). Vogel, GA 2010, 1 (2). Würtenberger, Rechtspluralismus, S. 92 (99). So etwa Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 18, 87, 192. Dies zumindest erwägend Hörnle, Gutachten, C 22. Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 87.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

mir allerdings genauso zweifelhaft, wie das allgemeine Berufen auf einen mit dem Rechtspluralismus angeblich verbundenen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz und das Territorialitätsprinzip.428 Bedenkenswerter erscheint mir dagegen die Kritik, dass nach dem Konzept des Rechtspluralismus auch jede ungerechte, autonome Entscheidung der kulturellen Milieus anerkannt werden müsse, wie z. B. die Realisierung chauvinistischer Einstellungen.429 Kulturelle Toleranz könnte so zu einer mittelbaren Parteinahme umschlagen, da Personen mit schwachem Status in der jeweiligen Kultur schutzlos blieben.430 Diese Kritik muss sich jedoch ihrerseits entgegen halten lassen, dass sie auf die Anerkennung der Höherwertigkeit bestimmter kultureller Wertvorstellungen hinausliefe. Inwiefern ein solches Überlegenheitsdenken aber zu rechtfertigen ist, wird erst noch zu untersuchen sein. Ausschlaggebend für eine Ablehnung des Konzepts des Rechtspluralismus, jedenfalls in der deutschen mehrkulturellen Gesellschaft, ist vielmehr die praktische Unmöglichkeit seiner Umsetzung. Einen ersten Hinweis auf entsprechende Probleme ergibt sich aus der naheliegenden Frage, wie und ob Konflikte zwischen den so entstandenen verschiedenen Rechtsordnungen zu bewältigen sind; also in welchem Verhältnis sie zueinander stehen sollen.431 Da es nach dem hiesigen Modell angesichts des Legitimationserfordernisses eines Wertekonsenses kein (legitimes) kulturübergreifendes Strafrecht geben kann und seine Geltungskraft sich mithin immer nur auf das jeweilige kulturelle Milieu bezieht, kann die Antwort nur sein, dass keine der verschiedenen Strafrechtsordnungen bei Konflikten zwischen Mitgliedern verschiedener kultureller Milieus Anwendung finden darf. Das auf dem Wertekonsensmaßstab beruhende Konzept des Strafrechtspluralismus bietet somit keine Lösung für den Kontakt bzw. Konflikt zwischen den Mitgliedern der verschiedenen Teilkulturen. Das Modell lässt sich damit letztlich nur in einem Zustand des friedlichen, aber voneinander getrennten Zusammenlebens der verschiedenen Kulturen einer Gesellschaft integrieren. Die Überlegungen zu einem Strafrechtspluralismus weisen damit eine gewisse Nähe zum kultur- bzw. politikwissenschaftlichen Ansatz des statischen Multikulturalismus auf.432 Unabhängig davon, dass man eine solche Art des gesellschaftlichen Zusammenlebens, das auf eine Ghettoisierung hinausliefe, wohl kaum für erstrebenswert erachten oder auch nur für realisierbar halten mag, ergibt sich die Unmöglichkeit der Umsetzung des Konzepts von jeweils kulturell abgegrenzten Strafrechtsordnungen endgültig bei Betrachtung dessen Anwendung auf das einzelne Individuum. Dieses weist in der mehrkulturellen Gesellschaft nämlich eine Multikollektivität auf, d. h. es ist stets Mitglied verschiedener kultu428

So aber Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 249. Möllers, Pluralität der Kulturen, S. 223 (239). 430 Hörnle, Gutachten, C 22 f.; angedeutet auch bei Rohe, JZ 2007, 801 (805). 431 s. hierzu Möllers, Pluralität der Kulturen, S. 223 (241). 432 s. die inhaltlich identische, aber andere Begrifflichkeiten verwendende Einschätzung von Vogel, GA 2010, 1 (2). 429

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reller Formationen [vgl. B.II.2.b) und c)] und ist damit Adressat verschiedener Strafrechte. Es fragt sich also: Nach welcher potentiell zutreffenden kulturellen Strafrechtsordnung soll das Individuum jeweils beurteilt werden? Soll man es hierzu künstlich, um nicht zu sagen in fast schon schizophrener Art und Weise, kulturell aufspalten? Wer soll dies wie verbindlich feststellen? Befriedigende Antworten lassen sich hierauf nicht geben. Das Konzept eines auf der Idee des Wertekonsenses bzw. der herrschenden Wertvorstellungen als Legitimationsvoraussetzung der Pönalisierung anknüpfenden Strafrechtspluralismus ist nach alledem jedenfalls deshalb abzulehnen, weil es praktisch in unserer kulturellen Realität nicht umsetzbar ist. 2. Lösungsansätze für eine legitime absolute Strafnormgeltung in einer mehrkulturellen Gesellschaft Nach dieser Grundentscheidung gegen den Lösungsweg des Rechtspluralismus bleibt zu erörtern, wie der stattdessen zu fordernde allgemeine Geltungsanspruch des Strafrechts in einer mehrkulturellen Gesellschaft in legitimer Weise hergestellt werden kann oder soll. a) Materielle Maßstäbe Zunächst soll hierbei geprüft werden, ob die Legitimitätsproblematik über einen materiellen Maßstab gelöst werden kann. Diesbezüglich wurde bereits ausgeführt, dass ein solcher materieller Maßstab das jeweilige Strafrecht stets mittels kultureller Wertvorstellungen legitimiert, die durch eine (wie auch immer) vorab erfolgte inhaltliche Auswahl als ein derartiges Urteil rechtfertigend erkoren worden sind. Eine solche Strafrechtslegitimation durch direkten Rekurs auf kulturelle Wertvorstellungen erkannte insbesondere Würtenberger bereits in den fünfziger Jahren des letzten Jahrhunderts durch Verweise auf eine das Strafrecht „legitimierende kulturelle Werteordnung“ grundsätzlich an.433 Jedenfalls in einer mehrkulturellen Gesellschaft führt unabhängig von der Problematik der Überzeugungskraft eines solchen Ansatzes der schlichte Verweis auf eine kulturelle Werteordnung aber nicht weiter. Denn angesichts der im gesellschaftlichen Bereich konkurrierenden kulturellen Wertvorstellungen stellt sich innerhalb einer solchen Legitimationsfigur zwingend die im Folgenden untersuchte Frage, welchen von ihnen eine derartige Legitimationswirkung zukommen kann bzw. soll.

433

Würtenberger, Strafrechtswissenschaft, S. 17 (eigene Hervorhebung).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

aa) Der Rekurs auf die „höherwertige“ Kultur nach Mayer Gehen wir für die Suche nach einer (inhaltlichen) Hierarchie der kulturellen Wertvorstellungen zur Bildung eines materiellen Maßstabs weit in die Geschichte, nämlich bis ins deutsche Kaiserreich, zurück, stoßen wir erneut auf Überlegungen von Mayer. Seine Ausführungen zur grundsätzlichen Kulturabhängigkeit von Strafgesetzen bilden nicht weniger als den Ausgangspunkt dieser Abhandlung (vgl. C.I.2. und III.). Zieht man sie jedoch für die Lösungssuche heran, wird man enttäuscht. So bleibt Mayer diesbezüglich nicht nur oberflächlich, sondern schwingen bei ihm in nicht mehr hinnehmbarer Art und Weise ethnozentrische, aus dem damaligen Zeitgeist erklärbare, aber aus heutiger Sicht unentschuldbare Ressentiments mit. So geht Mayer, wenn auch nur am Rande, auf das Problem eines kulturabhängigen Strafrechts in einer mehrkulturellen Gesellschaft ein.434 In diesem Zusammenhang vertritt er die Meinung, dass bei einem Verstoß gegen ein Strafgesetz aufgrund kultureller Überzeugung zwar grundsätzlich ein Freispruch zu erfolgen habe, da hierdurch im Regelfall die Rechtssicherheit nicht in unzulässiger Weise erschüttert würde. Voraussetzung hierfür sei jedoch eine gewisse Homogenität der Gesellschaft. Ein solches Vorgehen verbiete sich hingegen, wenn die Gesellschaft eine mannigfache kulturelle Pluralität aufweise, wie Mayer sie in den damaligen deutschen Kolonien beobachten will. In diesem Fall soll das Strafrecht der Bekämpfung der „minderwertigen“ Kultur dienen. Zur Verdeutlichung dieser unheiligen Allianz von Ethnozentrismus und Aufklärung seien die diesbezüglichen Ausführungen Mayers im Folgenden wörtlich wiedergegeben: „Und wenn in eine rückständige Kultur Aufklärung einziehen soll, so [gibt] es Mittel, die dieses Ziel besser erreichen als Strafurteile, Mittel, die keine Wunden schlagen und keine Entfremdung zwischen Volk und Strafgericht herbeiführen. Man frage getrost nach dem Rechte, das mit uns geboren ist, unsere Rechtspflege wird davon nur Nutzen haben. Nur wenn sich in einem Staate mannigfache soziale Gewohnheiten, wenn sich verschiedene Kulturen geradezu feindlich gegenüberstehen, wie etwa in unseren Kolonien, wird es schwer sein, die Gerechtigkeit gegen den Einzelnen in dem hier befürworteten Masse zu üben. Dann wird man wohl die minderwertige Kultur auch durch Strafurteile bekämpfen müssen. Im deutschen Reich sind diese Missstände nicht vorhanden; wir können es wagen, gerecht zu urteilen, ohne eine Schädigung unseres Rechtes befürchten zu müssen.“435

Diese Argumentation kann nicht verfangen. Mayer bleibt hier nicht nur die genaue dogmatische Einordnung für einen Freispruch bei abweichenden kulturellen Normen schuldig, sondern stellt darüber hinaus keine Kriterien für die Bestimmung 434

Jedenfalls insofern kann der Einschätzung von Hörnle nicht gefolgt werden, wenn diese bezüglich der Ausführungen von Mayer konstatiert, dieser habe zwar die Zersplitterung der Gemeinschaft in viele Gemeinschaften thematisiert, aber nicht untersucht, welche Probleme für seine These von der Kulturabhängigkeit der Rechtsnormen hieraus folgen könnten – dies., Strafrechtliche Verbotsnormen zum Schutz von kulturellen Identitäten, S. 315 (319 f.). 435 Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 105.

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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des Zustands der kulturellen Heterogenität, in dem der Einsatz des Strafrechts gegen abweichende kulturelle Wertvorstellungen zulässig sein soll, auf. Vielmehr lässt die seinen Ausführungen unterstellbare Bezugnahme auf eine höherwertige deutsche Kultur und auf eine ihr gegenüberstehende, mit den Mitteln des Strafrechts zu bekämpfende, minderwertige Kultur in den deutschen Kolonien aufhorchen und zurückweichen. Sie ist jedenfalls nicht weit entfernt von der Vorstellung des Fremden als Barbaren, auf den man als zivilisierter Kulturmensch herabschaut436 – ein Ansatz, den beispielsweise Höffe zu Recht als nicht mehr diskussionswürdig bezeichnet.437 bb) Multikulturelles Strafrecht im Sinne des Assimilationsmodells Umso mehr überrascht der Blick auf die heutzutage vertretenen Lösungsansätze für die hier behandelte Thematik. Die wohl sogar als herrschend zu bezeichnende Theoriengruppe unterscheidet sich von der These Mayers nämlich lediglich durch den Verzicht auf die Verwendung entlarvender Begrifflichkeiten wie der „Minderwertigkeit“ anderer Kulturen, die „bekämpft“ werden müssten. Inhaltlich wird jedoch ebenfalls ein geschlossener Wertehorizont gebildet, in dem sich jenes Denken Mayers von der Überlegenheit einer durch die Aufklärung geprägten (deutschen oder europäischen) Kultur in (gar nicht so) neuem Gewand mit gleicher Vehemenz wiederfindet. Besonders exemplarisch spiegelt sich dieses Denken in folgenden Ausführungen Steffens wider: „Trotz der vielfach geforderten Neutralität des Staates, muss folglich dennoch ein gemeinsamer Konsens über den Grundtatbestand fundamentaler Kulturideen, also der schutz-, vermittlungs- und förderungswürdigen Kultur gefunden werden, da ohne eine differenzierende Rangordnung Kultur gar nicht denkbar wäre.“438

In gewisser Weise scheinen weite Teile der deutschen Rechtswissenschaft im Umgang mit anderen Kulturen damit noch im Zeitgeist der deutschen Kolonialzeit verfangen. Allerdings berufen sich die entsprechenden heutigen Ansätze hierzu auf das sehr viel hehrer anmutende Argument der Gleichbehandlung.439 Nach diesem Gedankengang würde eine Person, die anderen kulturellen Wertvorstellungen verhaftet sei, keinem Sonderrecht ausgesetzt, sondern vielmehr würden alle Menschen – unabhängig von ihren kulturellen Wertvorstellungen – denselben Gesetzen unterworfen.

436 Zu diesem von mir abgelehnten Legitimationsmaßstab in Gestalt des Berufens auf eine vermeintlich höherwertige Kultur ist auch jeder Rekurs auf göttlich vorgegebenes Recht zu zählen. Der Verweis auf solche angeblich höherwertigen religiösen Wertvorstellungen diskriminiert und unterdrückt Andersgläubige. Ein solcher Pönalisierungsmaßstab würde zu einer extremen Ausprägung eines illegitimen obrigkeitlichen Strafrechts führen. 437 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 20 f. 438 Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 34 (eigene Hervorhebung). 439 Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 24, Fn. 11.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Ein jedenfalls auf den ersten Blick durchaus gerecht erscheinender Ansatz, der sich bereits im Alten Testament wiederfindet, wo es heißt: „Unterdrückt nicht die Fremden, die bei euch im Land leben, sondern behandelt sie genau wie euresgleichen.“440

Bei näherer Betrachtung erfordert diese formelle Gleichbehandlung jedoch letztlich nur von denjenigen Personen eine Anpassung, die abweichende kulturelle Wertvorstellungen aufweisen. Allein diese müssen ihr äußeres Verhalten den kulturellen Wertvorstellungen der sich in der Pönalisierung durchsetzenden „Anderen“ anpassen, von denen eine solche Leistung wiederum nicht erwartet wird.441 Höffe entlarvt diesen Mechanismus anhand des Vergleichs von Migranten und Einheimischen unter dem Stichwort vom „Rechtsdilemma interkultureller Begegnung“: „Ein elementarer Gerechtigkeitsgrundsatz jeder Rechtsordnung, die Gleichbehandlung, droht, auf Fremde angewandt, in Ungleichbehandlung, folglich Ungerechtigkeit umzuschlagen: Während die Einheimischen den eigenen Sitten folgen dürfen, müssen die Fremden sich bislang unbekannten, überdies häufig genug auch ihren Gepflogenheiten zuwiderlaufenden Sitten unterwerfen.“442

Dies spiegelt sich zudem in der Schlussfolgerung wider, die regelmäßig aus diesem Gleichbehandlungsgesichtspunkt gezogen wird und in der Forderung besteht, dass sich Personen mit anderen kulturellen Wertvorstellungen in rechtlicher Hinsicht schlicht und einfach an die jeweilige inländische Rechtsordnung anzupassen hätten.443 Diese Theoriengruppe steht damit dem kultur- bzw. politikwissenschaftlichen Assimilationsmodell des Multikulturalismus nahe, nach dem sich Minderheiten um eine kulturell definierte Mehrheit gruppieren und sich an diese aufgrund derer Überlegenheit etappenweise anpassen sollen [B.II.3.e)aa)(2)]. Man könnte ihre Anhänger insofern als Vertreter eines multikulturellen Strafrechts im Sinne des Assimilationsmodells bezeichnen. Es lassen sich hierbei verschiedene Argumentationsmuster unterscheiden, die trotz der schon zum Ausdruck gebrachten Vorbehalte im Einzelnen einer Würdigung unterzogen werden sollen: (1) Schutz der abendländischen Kultur Ihr sind zunächst all jene Ansätze zuzuordnen, die als Legitimationsmaßstab für die Pönalisierung und damit als inhaltliche Vorauswahl der obsiegenden kulturellen Wertvorstellungen pauschal auf solche der abendländischen Kultur verweisen.

440

Das 3. Buch Mose, 19, 33, 34. Ebenso, wenn auch in einer leicht abgewandelten Übersetzung zitiert bei Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 21 f. 441 Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 32. 442 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 23; dieses Problem erkennt auch Würtenberger, Rechtspluralismus, S. 92 (100). 443 s. nur Kudlich/Tepe, GA 2008, 92 (95).

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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Solche Forderungen wurden beispielsweise in der 2. Sitzung zur „Großen Strafrechtsreform“ vom 29. 06. 1954 erhoben, wenn es dort hieß, (pädagogische) Aufgabe des Strafrechts sei „eindeutig zum Ausdruck zu bringen, dass die abendländische Kultur weiter Bestand habe.“444

Ein solches Kriterium dürfte (zusätzlich zu dem obigen Gesichtspunkt) jedenfalls angesichts seiner Unbestimmtheit ausscheiden. Denn mit dem Streit über die Existenz und die möglichen Inhalte einer „abendländischen Kultur“ ließen sich Bibliotheken füllen. (2) Schutz der grundlegenden Wertentscheidungen Weiter lässt sich hierzu jene Ansicht zählen, die die sog. grundlegenden Wertentscheidungen der jeweiligen Ordnung als nicht disponibel ansieht und damit zu den wesentlichen kulturellen Wertvorstellungen erhebt, die bei Betroffenheit den Legitimationsmaßstab für die Pönalisierung bilden sollen. Hiernach gebe es für die jeweilige gesellschaftliche Ordnung grundlegende Wertentscheidungen, die durch den Kernbereich des jeweiligen Normenbestands geschützt würden, sich also in deren Inhalt widerspiegeln.445 Die Disposition über solche Kernnormen446 würde zu einem Identitätsverlust der Gesellschaft führen447 und könne deshalb nur als „Akt staatlicher oder gesellschaftlicher Revolution preisgegeben werden“.448 Entsprechend heißt es bei Puppe: „In den Normen des Kernstrafrechts sind grundlegende Wertentscheidungen kodifiziert, die im Allgemeinbewusstsein der Gesellschaft und in ihrer historisch-kulturellen Entwicklung verwurzelt sind (…). Sie sind Inhalt der Sozialisation der Mitglieder der Gesellschaft. Ihre Geltung ist Voraussetzung des Bestandes der Gesellschaft (…).“449

Allerdings beschränkt diese Ansicht legitimes Strafrecht nicht auf einen solchen Kernbereich. Neben dem Kernstrafrecht gebe es vielmehr noch sog. „positiviertes“ als abänderbares Recht. Die dortigen Norminhalte seien nicht „durch die Grundprinzipien der Ordnung“ festgelegt. Sie würden kraft Entscheidung gelten und könnten auch mittels Entscheidung abgeändert werden.450 Es handle sich um Recht

444 So der protokollierte Beitrag von Krille, abgedruckt in Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 1. Band, Bonn 1956, S. 40; vgl. hierzu zudem Hörnle, Strafrechtliche Verbotsnormen, S. 315 (320, Fn. 34). 445 Timpe, GA 1984, 51 (52 f.); Lesch, JA 1996, 607 (608). 446 Timpe, GA 1984, 51 (51). 447 Timpe, GA 1984, 51 (52 f.); Lesch, JA 1996, 607 (608). 448 Lesch, JA 1996, 607 (608). 449 Puppe, in: NK, StGB, § 16 Rn. 59. 450 Timpe, GA 1984, 51 (53); Lesch, JA 1996, 607 (609).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

beliebigen Inhalts, das seine Legitimation dadurch erlange, dass es von der zuständigen Stelle in einem ordnungsgemäßen Verfahren gesetzt wurde.451 Dieses Konzept kann ebenfalls nicht überzeugen. Es mangelt ihm an konkretisierbaren Kriterien. Selbst seine Anhänger müssen einräumen, dass die Bestimmung des Inhalts der „grundlegenden Wertentscheidungen“ zumindest in seinen Randbereichen nur unscharf möglich ist.452 Es bleibt zudem wieder einmal unklar, wer diese Entscheidungen auf welche Art und Weise festlegen soll. Stattdessen werden allenfalls beispielhaft Normen aufgezählt und für diese schlicht eine Übereinstimmung mit „allgemeinen“ kulturellen Regeln behauptet oder verneint.453 Außerhalb eines solchen nicht näher bzw. nur willkürlich, nämlich nach eigener Wertung des Betrachters, bestimmbaren Kernstrafrechts verzichtet diese Ansicht dagegen auf jegliches materielles Kriterium und stellt stattdessen einen prozessualen Maßstab auf [s. zur Überzeugungskraft prozessualer Maßstäbe unter D.III.2.b)]. (3) Verfassungspatriotismus Eine weitere, wohl die einflussreichste, Ansicht beruht auf der Idee des sog. Verfassungspatriotismus.454 Hiernach gehöre zu der deutschen als einer „freien“ Gesellschaft455 (gekennzeichnet durch eine „Pluralität von Lebensformen, Subkulturen und Glaubensrichtungen“) ein Verfassungsstaat, der durchaus „eine spezifische Form der Wertbindung“ aufweise. Diese Wertbindung müsse der Staat umsetzen456 und von dieser könne auch im Wege von Mehrheitsentscheidungen nicht abgewichen werden. Konkret handle es sich hierbei um das moralische Gebot der Achtung und des Schutzes der Menschenrechte, das im Grundgesetz zum Ausdruck komme.457 Mit der Theorie des Verfassungspatriotismus verbunden ist damit die These von einer entsprechenden Bewertbarkeit ethischer Positionen als besser oder schlechter458 und letztlich ein Selbstverständnis, wonach die eigenen Werte die vorzugswürdigsten

451

Timpe, GA 1984, 51 (55). Timpe, GA 1984, 51 (52). 453 s. nur Lesch, JA 1996, 607 (608 f.). 454 Zu dieser Begrifflichkeit s. nur Dreier, RW 2010, 11 (32 f.); Recker Grundgesetz als Verfassungsrahmen, S. 21 (21 f.). In der Bundesrepublik Deutschland erfüllt(e) nicht der Patriotismus die Funktion eines stark verbindenden Faktors, sondern dies übernahm der sog. Verfassungspatriotismus. Hiernach ist die Staatsverfassung das einende Glied der Gesellschaft – kritisch hierzu Kirchhof, Der deutsche Staat, S. 855 (862). 455 Die Gesellschaft wird hierbei als in „Differenz und im Gegenüber zum Staat“ verstanden, Gabriel, Religion, S. 55 (57). 456 Tillmanns, Wehrhaftigkeit durch Werthaftigkeit, S. 25 (38, 40 f.). 457 Gabriel, Religion, S. 55 (58, 61 f.); ähnlich: Volkmann, Kulturelles Selbstverständnis, S. 245 (260 f.); Vöneky, Recht, S. 333 (340); Tillmanns, Wehrhaftigkeit durch Werthaftigkeit, S. 25 (25 f., 38 f.). 458 Vöneky, Recht, S. 333 (338). 452

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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seien.459 Diese Ansicht steht damit in besonderer Weise dem Assimilationsmodell nahe.460 (a) Grünewald Ein erster Ansatz, der zumindest im Ergebnis eine annähernde Umsetzung der Idee des Verfassungspatriotismus auf das hier betrachtete Themenfeld darstellt, stammt von Grünewald. Nach deren Überzeugung sei der Konflikt zwischen Recht und abweichenden kulturellen Wertvorstellungen letztlich derart zu lösen, dass der liberale Staat zwar Freiräume schaffen müsse, in denen das Individuum nach seinen persönlichen Wertsetzungen und entsprechend seiner kulturellen Wertvorstellungen leben könne. Dies gelte aber nur, solange diese kulturellen Wertvorstellungen im Einklang „mit den elementaren Prinzipien einer freiheitlichen Rechtsordnung“ stehen würden. Es gebe fundamentale Freiheitsrechte, die „nicht ,kulturoffen‘“ seien. Es müsse einer Gefahr der Selbstverleugnung und der Abwertung bzw. Aufgabe der eigenen grundlegenden Werte begegnet werden.461 (b) Radbruch Der verfassungspatriotische Ansatz lässt sich zudem mit der sog. RadbruchFormel in Einklang bringen. Nach der durch die Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus in Deutschland entwickelten Lehre von Radbruch ist die Einhaltung eines moralischen Minimums Geltungsbedingung von Recht. Recht können hiernach nur solche Normen sein, die mit den grundlegenden Vorstellungen von Menschenrechten und der Menschenwürde vereinbar sind. Dagegen verstoßende Gesetze sind kein Recht, sondern Unrecht. „(Wo) Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewusst verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ,unrichtiges Recht‘, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren denn als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinn nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.“462

(c) Hilgendorf und Steffen Während Grünewald und Radbruch beide noch relativ allgemeine Aussagen treffen, leistet Hilgendorf eine Annäherung an die hier im Mittelpunkt des Interesses stehenden Folgen, die aus der Idee des Verfassungspatriotismus im Konkreten für die 459 Ein solches Überlegenheitsdenken fordert Volkmann sogar ausdrücklich ein – ders., Kulturelles Selbstverständnis, S. 245 (260). 460 Was zumindest in Teilen von Volkmann als Vertreter dieser Ansicht eingeräumt wird – ders., Kulturelles Selbstverständnis, S. 245 (262). 461 Grünewald, NStZ 2010, 1 (7 ff.). 462 Radbruch, Gesetzliches Unrecht, S. 339 (346); s. auch die Zusammenfassung bei Hilgendorf, Aufklärung und Kritik 2001, 72 (76 f.).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Suche nach einem Pönalisierungsmaßstab in der mehrkulturellen Gesellschaft gezogen werden können. So ist er der Überzeugung, dass es – ausgehend von einer rechtsvergleichenden Betrachtung – dem momentanen Grundkonsens „moderner Gesellschaften“ entspräche, trotz kultureller Pluralisierung an den Leitwerten der jeweiligen Mehrheitsgesellschaft festzuhalten und bereit zu sein, diese mit strafrechtlichen Mitteln zu verteidigen. Anpassungen fänden nur auf einer nachgelagerten Ebene statt – durch Schaffung neuer Gesetze, neue Gesetzesinterpretationen, Modifizierung von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen sowie durch die Anpassung von Strafprozess und Strafvollzug.463 Ganz im Sinne des Verfassungspatriotismus identifiziert Hilgendorf in diesem Zusammenhang als solche Leitwerte in der Bundesrepublik, die mittels Strafrechts zu schützen seien, die Menschenwürde und die „in unserer Verfassung als Grundrechte positivierten Menschenrechte“.464 Mit diesem Ansatz scheint Steffen inhaltlich zu sympathisieren, ohne dass sie sich hierzu ausdrücklich auf Hilgendorf beziehen würde. So können nach ihrem Dafürhalten in einer von ihr als multikulturell bezeichneten deutschen Gesellschaft angesichts einer zwingend mit absolutem Geltungsanspruch auftretenden Rechtsordnung „als geeigneter Maßstab für eine Bewertung kultureller Wertvorstellungen nur die Anschauungen der inländischen Rechtsgemeinschaft herangezogen werden“. Diese konkretisiert Steffen verfassungspatriotisch im Sinne der Wertvorstellungen, die im Grundgesetz zum Ausdruck kommen.465 Sie zieht sodann für das Strafrecht folgenden pauschalen Schluss: „Unsere Verfassung ist nach den hiesigen Wertvorstellungen entstanden und die Strafgesetze dienen dem Schutz ihrer Grundlagen und Rechtsgüter, der nur dann gewährleistet werden kann, wenn das von den Gesetzen festgelegte strafbare Verhalten geahndet wird.“466

(d) Zwischenergebnis Zusammengefasst wäre hiernach für die Pönalisierungsentscheidung die grundrechtliche Werteordnung (mit der Menschenwürde im Zentrum) der entscheidende kulturelle Maßstab, an dem sich die Frage nach der Legitimität eines Strafgesetzes auch in der mehrkulturellen Gesellschaft zu messen habe. Es besteht insofern eine weitestgehende Übereinstimmung mit dem aus der Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff extrahierten Konzept, nach dem ein materieller Legitimationsmaßstab für die Pönalisierung aus der Verfassung und zwar insbesondere aus den dortigen fundamentalen Wertentscheidungen des Art. 1 und 2 GG zu entnehmen und diesen im Diskurs gegenüber anderen kulturellen Wertvorstellungen stets der Vorrang einzuräumen sei. 463

Hilgendorf, StV 2014, 555 (558). Hilgendorf, StV 2014, 555 (563). Derartige „wesentliche Werte (…) unserer Rechtsordnung [dürfen wir nicht] zur Disposition (…) stellen“ – ders., JZ 2009, 139 (144). 465 Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 24. 466 Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 70. 464

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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(e) Hörnle Hörnle hat im Rahmen des 70. Deutschen Juristentages ein Gutachten erstattet, in dem sie u. a. untersucht hat, ob infolge der kulturellen und religiösen Pluralisierung der in Deutschland lebenden Bevölkerung kriminalpolitische Forderungen an den Gesetzgeber hinsichtlich der Einführung, Abschaffung oder Änderung von Verhaltensnormen im Besonderen Teil des Strafrechts zu stellen sind.467 Dieser Ausgangspunkt kommt der hier aufgeworfenen Frage somit sehr nahe, weshalb ihre diesbezüglichen Ausführungen besondere Beachtung verdienen. Hörnle gelangt hierbei zu dem Ergebnis, dass insbesondere aufgrund der Heterogenität moralischer Bezugssysteme „eine Rechtsordnung im zeitgenössischen Kontext nicht auf moralischen Ansprüchen beruhen, sondern (…) sich (nur) als ,Freiheits- und Friedensordnung‘ verstehen [kann].“468

Kulturelle Überzeugungen, auch solche der Mehrheitsgesellschaft, könnten alleine keinen strafrechtlichen Zwang, also keine Pönalisierung rechtfertigen.469 Illegitim wäre „ein strafrechtlicher Zwang zur ,nur‘ kulturellen Assimilierung“.470

Umgekehrt könne auch die religiöse und kulturelle Identität des Einzelnen oder von Gruppen kein legitimer Schutzzweck des Strafrechts sein.471 Erforderlich für die Legitimation strafrechtlicher Verbotsnormen sei stattdessen, dass sie dem Schutz der Rechte anderer Individuen dienen.472 „Keine Probleme im Hinblick auf die Berechtigung des Schutzanliegens begründen Strafnormen, die anerkannte Freiheitsrechte schützen. Für eine allgemein formulierte Verhaltensnorm ergeben sich keine Legitimationsprobleme, wenn das beschriebene Verhalten eindeutig Rechte anderer verletzt, etwa das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Genitalbeschneidung, typische Hassverbrechen), das Recht auf Leben (sog. Ehrenmorde oder Blutrache) oder das Recht auf Selbstbestimmung (Zwangsehen).“473

Bei Betrachtung dieses Lösungsansatzes kommt einem unweigerlich die obige Erkenntnis an der weit verbreiteten Verkennung der Alternativlosigkeit zu einem ausschließlich kulturell bedingten Legitimationsmaßstab in den Sinn. Diesem Irrtum scheint auf den ersten Blick auch Hörnle zu verfallen, wenn sie kulturelle Überzeugungen allein als unzureichend für die Pönalisierung befindet, um sodann als erforderliches Zusatzkriterium auf „anerkannte Freiheitsrechte“ abzustellen. Auch 467 468 469 470 471 472 473

Hörnle, Gutachten, C 7 f., 24. Hörnle, Gutachten, C 25 f. Hörnle, Gutachten, C 26 f. Hörnle, Gutachten, C 27. Hörnle, Gutachten, C 29 – 31. Hörnle, Gutachten, C 35, C 113. Hörnle, Gutachten, C 28.

106

D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Hörnle scheint die Abhängigkeit einer solchen Charakterisierung von Freiheitsrechten von kulturellen Wertvorstellungen zu übersehen. Hierfür könnten auch frühere Überlegungen Hörnles sprechen. So führte sie in einem Aufsatz aus dem Jahr 2005 aus: „Eine als Beschreibung mögliche Bezugnahme auf ,Kulturnormen‘ wird dann problematisch, wenn ,Kulturschutz‘ Strafgesetze legitimieren soll (…).“474

In einer solchen Interpretation würde Hörnles Ansatz damit ebenfalls bloße Scheinlösung sein und wäre deshalb zu verwerfen. Denn sie würde mit ihrem Verweis auf „anerkannte Freiheitsrechte“ keine Alternative zu einem kulturellen Maßstab aufzeigen, sondern im Ergebnis doch wieder auf eine Wertentscheidung abstellen, ohne für letztere Kriterien an die Hand zu geben. Allerdings greift ein solches Verständnis der Überlegungen Hörnles zu kurz. In ihrem obigen Gutachten heißt es ausdrücklich, dass eine Legitimation nur mit einem Rekurs auf kulturelle Wertvorstellungen ausscheidet. Dies bringt bereits zum Ausdruck, dass für die Pönalisierung lediglich noch etwas anderes hinzutreten muss. Dieses „Andere“ bzw. „Zusätzliche“ wird im Gutachten als individuelles Recht beschrieben; genauer ist dort an etwas versteckter Stelle von verfassungsrechtlich anerkannten subjektiven Rechten die Rede.475 Letzteres erlaubt den Brückenschlag zu früheren, detaillierteren Ausführungen Hörnles, die im Ergebnis zu einer Zuordnung ihrer Ansicht in den Kontext des Konzepts des Verfassungspatriotismus führen. Nach diesen früheren Überlegungen vermögen ganz im obigen Sinne kulturelle Normen, die Hörnle als mehrheitlich anerkannte Moralvorstellungen definiert, allgemein nicht die Legitimität einer (Straf-)Rechtsnorm zu begründen. Legitimität vermitteln würden aber die kulturellen Normen, die eine „Stütze in Grundrechten“ fänden. Jedenfalls die Werte, die in den zentralen Grundrechten „Menschenwürde, Autonomie/Handlungsfreiheit, körperliche Integrität, Gleichbehandlung, insbesondere Gleichstellung der Geschlechter“ zum Ausdruck kämen (also die „grundrechtlich verankerte[n] kulturelle[n] Normen“), würden hiervon ausgehend genügen, „um eine Verbotsnorm zu legitimieren.“476 Die direkte Berufung auf die Grundrechte, also auf die Rechte von Individuen (wie sie von Hörnle im obigen Gutachten selber vorgenommen worden ist), ist nach ihren eigenen Worten im Vergleich zu diesem Wertemaßstab „unkomplizierter“477. Hörnle räumt aber ein, dass ein solches bloßes Beziehen auf die Grundrechte als Individualrechte ungenauer sei, da in bestimmten Fällen keine konkreten Individuen benannt werden könnten, deren individuellen Grundrechte durch das fragliche Verhalten verletzt würden.

474 475 476 477

Hörnle, ZStW 117 (2005), 801 (801 f., Fn. 2). Hörnle, Gutachten, C 29. Hörnle, Strafrechtliche Verbotsnormen, S. 315 (329 – 332, 337). Hörnle, Strafrechtliche Verbotsnormen, S. 315 (322).

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

107

Hier könne nur damit argumentiert werden, dass „das zu verbietende Verhalten mit objektiven Wertvorstellungen kollidiert, die Grundrechten zu entnehmen sind.“478

Zusammengefasst ist der (genaue) Maßstab für die Pönalisierung nach Hörnle also deren Erforderlichkeit zum Schutz derjenigen kulturellen Normen, die grundrechtlich verankert sind.479 Dieser Maßstab sei nach Hörnle objektiv bestimmbar: „Was Menschenwürde bedeutet oder Gleichbehandlung der Geschlechter, ist unabhängig von individuellen Einschätzungen Betroffener zu bestimmen.“480

Auch nach Hörnles Ansatz dient Strafrecht damit der Erzwingung kultureller Assimilation – wenn auch im einem ganz spezifischen Maß, nämlich in Form der Erzwingung der Assimilation an die Werteordnung des Grundgesetzes. Diese Assimilationsforderung geht so weit, dass Hörnle sogar im Bereich der Strafzumessung mit Hilfe einer entsprechenden „wertenden Filterung“ kulturellen oder religiösen Verhaltensnormen, die fundamental gegen diese objektive Werteordnung verstießen, keinerlei strafmildernde Wirkung zuerkennen möchte.481 (f) Kritik Die verfassungspatriotischen Ansätze vermögen auf den ersten Blick zu überzeugen. Sie berufen sich auf das Grundgesetz als unser oberstes Recht, für sie streitet der Aspekt der (formellen) Gleichbehandlung und mit der Menschenwürde scheinen sie über ein klares, sachliches Kriterium für die Pönalisierung zu verfügen. Setzt man sich mit dieser Theoriengruppe jedoch näher auseinander, bleibt von diesem positiven Ersteindruck wenig bestehen. Das hehre Argument der formellen Gleichbehandlung führt im Ergebnis zur materiellen Ungerechtigkeit (vgl. oben). Des Weiteren ist zweifelhaft, inwiefern dieser Ansatz den Anforderungen seines zentralen Bezugspunktes, nämlich des Grundgesetzes, selber gerecht wird.482 So könnte er dem staatlichen Neutralitätsgebot widersprechen. Inhaltlich gibt das (weltanschaulich-religiöse) Neutralitätskonzept dem Staat das Verbot auf, bestimmte Auffassungen (je nach Bezugspunkt, z. B. hinsichtlich genuin religiöser

478

Hörnle, Strafrechtliche Verbotsnormen, S. 315 (330). In dieses Verständnis lässt sich auch die obige Äußerung Hörnles aus dem Jahr 2005 derart interpretieren, dass sich der Feststellung an den jeweiligen Schutz kultureller Werte die Frage anschließen muss, ob die jeweiligen kulturellen Werte denn auch schützenswert sind. 480 Hörnle, Strafrechtliche Verbotsnormen, S. 315 (332). 481 Hörnle, Gutachten, C 87, 89. 482 Dreier (RW 2010, 11 [34, Fn. 104]) sieht hierin einen Widerspruch gegen das liberale Verfassungskonzept. 479

108

D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Fragen) zu bewerten.483 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dürfe der Staat, um den Frieden in einer Gesellschaft nicht zu gefährden, weder gezielt im Dienste einer bestimmten politischen, ideologischen oder weltanschaulichen Richtung beeinflussen noch sich durch staatliche Maßnahmen mit einem Glauben oder einer Weltanschauung identifizieren.484 Prägnant formulierte dies das Bundesverfassungsgericht in seiner jüngsten Entscheidung zum Kopftuchverbot und betonte hierbei insbesondere noch einmal ausdrücklich das entsprechende Bewertungsverbot für den Staat: „Die dem Staat gebotene weltanschaulich-religiöse Neutralität ist indessen nicht als eine distanzierende im Sinne einer strikten Trennung von Staat und Kirche zu verstehen, sondern als eine offene und übergreifende, die Glaubensfreiheit für alle Bekenntnisse gleichermaßen fördernde Haltung. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gebietet auch im positiven Sinn, den Raum für die aktive Betätigung der Glaubensüberzeugung und die Verwirklichung der autonomen Persönlichkeit auf weltanschaulich-religiösem Gebiet zu sichern. Der Staat darf lediglich keine gezielte Beeinflussung im Dienste einer bestimmten politischen, ideologischen oder weltanschaulichen Richtung betreiben oder sich durch von ihm ausgehende oder ihm zuzurechnende Maßnahmen ausdrücklich oder konkludent mit einem bestimmten Glauben oder einer bestimmten Weltanschauung identifizieren und dadurch den religiösen Frieden in einer Gesellschaft von sich aus gefährden. Auch verwehrt es der Grundsatz weltanschaulichreligiöser Neutralität dem Staat, Glauben und Lehre einer Religionsgemeinschaft als solche zu bewerten.“485

Ursprünglich war das Postulat der Neutralität dabei auf die Religion bezogen, wurde sodann auf die Weltanschauung ausgedehnt sowie nach teilweise vertretener Ansicht auf die kulturelle und ethnische Identität erweitert. In letzterer Lesart folgt aus diesem Gebot somit eine Pflicht des Staates zur kulturellen Neutralität.486 Die Pönalisierung eines Verhaltens, das auf abweichenden kulturellen Wertvorstellungen beruht, ist hiernach aufgrund der darin liegenden Abwertung (schließlich wird das Ausleben dieser Wertvorstellung als strafbedürftig angesehen) ein an sich nicht zu leugnender Verstoß gegen das kulturelle Neutralitätsgebot. Beruft sich der staatliche Gesetzgeber zur Rechtfertigung dessen im Sinne des Verfassungspatriotismus insofern gar auf eine angeblich höherwertige, im Grundgesetz zum Ausdruck kommende, kulturelle Werteordnung, ergreift der Staat in aller Deutlichkeit Partei. Er handelt alles andere als neutral, sondern vertritt wertend, einseitig und aktiv die Interessen einer bestimmten kulturellen Gruppe.

483 BVerfGE 12, 1 (4); 19, 206 (216); 33, 23 (29); 93, 1 (16 f.); 102, 370 (394); 105, 279 (294 f.); Volkmann, Kulturelles Selbstverständnis, S. 245 (250); Dietrich, ARSP 2004, 1 (1). 484 BVerfGE 108, 282 (299 f.). 485 BVerfG, NJW 2015, 1359 (1364, Rn. 110 – eigene Hervorhebung und ohne dortige Rechtsprechungsverweise). 486 Zusammenfassend Volkmann, Kulturelles Selbstverständnis, S. 245 (260). Eine solche grundsätzliche Pflicht des Staates, sich gegenüber den einzelnen Kulturen neutral zu verhalten, bejaht etwa Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 34.

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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Dieser Verstoß gegen ein kulturelles Neutralitätsgebot führt aber nicht zwangsläufig zu einer inneren Widersprüchlichkeit des verfassungspatriotischen Ansatzes. Er kann sogar umgekehrt als Argument für jene Ansicht herangezogen werden, die die Pflicht zur staatlichen Neutralität in kultureller Auseinandersetzung mit dem Verweis auf eine dortige Unmöglichkeit der Umsetzung des Neutralitätskonzepts anzweifelt.487 Einer Einschätzung, der man angesichts der Kulturabhängigkeit jeder Pönalisierungsentscheidung unter den gesellschaftlichen Rahmenbedingungen einer wertepluralistischen, mehrkulturellen Gesellschaft jedenfalls für den Bereich des Strafrechts dann zustimmen muss, wenn eine Inklusion sämtlicher Wertvorstellungen nicht gelingen sollte. Dem Vorwurf der inneren Widersprüchlichkeit könnte zudem entgegenhalten werden, dass die Neutralität letztlich nicht Selbstzweck sei, sondern seine Grundlage in den liberalen Prinzipien habe und zwar in Gestalt von „Menschenwürde, Grundrechte, Säkularismus und Demokratie.“488 Diese würden nach einem solchen Verständnis die Grenze bilden, an dem die Neutralität des liberalen Staates enden müsse.489 Hiervon ausgehend wäre die Konsistenz des Verfassungspatriotismus gerettet – der Einklang des Legitimationsmaßstabs mit dem liberalen Verfassungsstaat hergestellt. Inhaltlich läuft diese Argumentationsfigur allerdings ebenfalls auf die faktische Aufgabe des Neutralitätsgebotes hinaus, rechtfertigt dieses Ergebnis nur auf anderer Art und Weise. Letztlich mag diese Frage nach der inneren Schlüssigkeit des Konzeptes aber dahingestellt bleiben. Schwerer wiegen folgende Bedenken: Die Berufung auf die Menschenwürde stellt nur ein fragiles, lediglich scheinbar klares Abgrenzungskriterium dar. Selbst unter der Bedingung, dass der Schutz der Menschenwürde als Legitimationsmaßstab und damit als allen anderen kulturellen Wertvorstellungen überlegen akzeptiert würde, ist der Weisheit letzter Schluss noch lange nicht erreicht: Denn das Substrat der Menschenwürde, was also unter Leben und Würde des Menschen zu verstehen ist und – auch hier wiederum – wer darüber zu bestimmen hat, ist höchst umstritten. Es greift zu kurz, wenn man wie Hörnle auf eine angebliche objektive Bestimmbarkeit dieses Begriffes verweist [vgl. D.III.2.a)bb)(3)(e)]. Das Gegenteil spiegelt sich im deutschen Rechtsraum besonders in der Kontroverse um die Auslegung von Art. 1 Abs. 1 GG wider.490 In diesem Kontext führte Benda, der ehemalige, inzwischen verstorbene Präsident des Bundesverfassungsgerichts, aus, dass die Menschenwürde zwar nicht zur Disposition stehe und auch keiner beliebigen Auslegung zugänglich sei, um sodann aber in nicht zu übertreffender Deutlichkeit festzustellen: 487

s. die Darstellung dieser Ansicht bei Dietrich, ARSP 2004, 1 (2 f.). Volkmann, Kulturelles Selbstverständnis, S. 245 (259). 489 Volkmann, Kulturelles Selbstverständnis, S. 245 (260); ähnlich Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 34 f. 490 Hinsichtlich der Umstrittenheit dieses Begriffes im Ergebnis ebenso Hense, Katholizismus, S. 69 (123); Graf, Protestantismus, S. 129 (136). Auf die inflationäre Verwendung des Menschenwürde-Arguments verweist Neumann, ARSP 1998, 153 (155). 488

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

„Was die Würde des Menschen ausmacht, ist in der Verfassungsordnung auch als Ergebnis eines Diskurses entschieden worden, an dem Glaubensüberzeugungen, philosophische Einsichten und die Ergebnisse der Wissenschaft vom Menschen mitgewirkt haben. Es ist nichts dagegen einzuwenden, wenn Einsichten, Erkenntnisse und Überzeugungen stets neu überprüft werden (…) Die von Peter Häberle eingeforderte ,offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten‘ ist auch eine Einladung an alle, Philosophen, Theologen, Naturwissenschaftlicher und Politiker, immer neu über den Menschen nachzudenken.“491

Dementsprechend spiegelt sich in den jeweiligen Definitionen zum Begriff der Menschenwürde häufig die konfessionelle Prägung ihrer Autoren wider.492 Mithin ist der Maßstab der Menschenwürde selbst Gegenstand eines Diskurses, in dem die verschiedenen Positionen von den jeweiligen Einsichten, Erkenntnissen und Überzeugungen bestimmt, mithin kulturell bedingt sind. Das scheinbar gelöste Problem eines Maßstabs für die Entscheidung zwischen konkurrierenden kulturellen Wertvorstellungen bei der Pönalisierung verschiebt sich demnach lediglich auf die Auslegungsebene über den Menschenwürdebegriff, auf der dann erneut darüber gestritten werden muss, welche kulturellen Wertvorstellungen sich durchsetzen. Der Verweis auf die vermeintlich sicher feststehende und durch das Grundgesetz vorgegebene Werteordnung führt auf diese Weise nur zu einer mehr oder minder beliebig auszufüllenden Phrase, mit der die eigenen kulturellen Wertvorstellungen versehen werden. Nicht außer Acht gelassen werden kann schließlich, dass der Verweis auf die sich im Menschenwürdenbegriff manifestierenden kulturellen Wertvorstellungen zur Begründung der Pönalisierung ihrerseits gegen einen Teilaspekt der Menschenwürde verstoßen könnte. So liegt in der hiermit verbundenen Unterdrückung abweichender kultureller Wertvorstellungen, deren Ausleben schließlich „bei Strafe“ verboten wird, seinerseits eine Verletzung des sog. Menschenrechts auf Kultur.493 Damit weist die Strafrechtsnorm, die ein bestimmtes Menschenrecht schützt, das aber seinerseits im Widerspruch zu einer bestimmten Kultur steht, einen „menschenrechtsimmanenten Konflikt“494 auf, der seinerseits einer Abwägung bedarf. Hier verdeutlicht sich erneut, dass der Legitimationsmaßstab der Menschenwürde nur der Verweis in ein höchstes wertungsbedürftiges Feld ist, auf dem sich der Diskurs der kulturellen Wertvorstellungen fortsetzt. Es ist damit letztlich Swoboda zuzustimmen, die (nicht auf den Menschenwürdeansatz, sondern allgemein auf die Verfassung bezogen) zu folgendem, treffenden Schluss gelangt: 491

Benda, NJW 2001, 2147 (2148 – eigene Hervorhebung). Graf, Protestantismus, S. 129 (136). 493 Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, S. 23. Das Menschenrecht auf Kultur ist zudem Bestandteil des von der BRD ratifizierten Übereinkommens über den Schutz und die Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen (Gesetz zu dem Übereinkommen vom 20. 10. 2005 über den Schutz und die Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen vom 1. 3. 2007, BGBl. 2007, Teil II, S. 234 [235]). Hierauf verweist lediglich feststellend, ohne die strikte Umsetzung dieses Grundsatzes ausdrücklich zu fordern: Vogel, GA 2010, 1 (9). 494 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 106. 492

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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„Tatsächlich aber lässt sich aus der verfassungsmäßigen Werteordnung mit ihren völlig unklaren Inhalten und Rangverhältnissen gar keine Strafrechtsgüterordnung (bzw. allgemeiner formuliert kein Legitimationsmaßstab für die Pönalisierung, eig. Anm.) herauslesen.“495

cc) „Echtes“ multikulturelles bzw. transkulturelles Strafrecht Stattdessen könnte versucht werden, auf eine kulturrelativistische Position zurück zu greifen, nach der von einer Gleichrangigkeit aller kulturellen Wertesysteme auszugehen ist. Als Konsequenz kämen für einen materiellen Legitimationsmaßstab der Pönalisierungsentscheidung nur Kriterien in Betracht, die kulturell übergreifend anerkannt wären. Es könnte mithin nur ein solches Verhalten legitimer Pönalisierungsgegenstand sein, das von einem gemeinsamen, interkulturellen sozialethischen Minimum abweicht. Die vorab erfolgte Auswahl würde hiernach also danach ausgerichtet, dass die Wertvorstellungen in allen betroffenen Kulturen inhaltlich gleich bewertet werden.496 Eine Abweichung zwischen einem kulturellen und einem staatlichen, auf das Strafrecht gestützten Befehl könnte auf diese Weise gänzlich vermieden werden.497 Sämtliche Probleme und Streitigkeiten um die Berücksichtigung fremdkultureller Wertvorstellungen wären damit gelöst. Eine Ausnahme könnte für die Gruppe der „Besucher“ aus anderen Ländern bestehen, soweit es sich um kein weltweites interkulturelles Minimum, sondern um einen Konsens handeln würde, der sich „nur“ auf die in dem jeweiligen Land vorhandenen Kulturen beziehen würde. Diese Idee des gleichberechtigten Nebeneinanders und der Bildung gemeinsamer Kriterien als Grundlage für die Pönalisierung über die kulturellen Grenzen hinweg weist deutliche Anleihen zum Deutungskonzept des „echten Multikulturalismus“ auf [vgl. B.II.3.e)aa)(2)]. Es ließe sich zudem – je nach Ausgestaltung – mit dem Konzept der Transkulturalität [vgl. B.II.3.e)cc)] in Einklang bringen, da sich ein gemeinsames interkulturell anerkanntes Minimum als Pönalisierungsgrundlage mit der transkulturellen Sichtweise einer kulturellen Gemeinschaftlichkeit der Menschen bei bleibenden Unterschieden ohne Weiteres kombinieren ließe. Die entsprechenden Ansätze zur Aufstellung eines Pönalisierungsmaßstabs können deshalb zusammengefasst beschrieben werden als Versuche der Etablierung eines multikulturellen

495

Swoboda, ZStW 122 (2010), 24 (36). Ggf. könnte diese Theoriengruppe auch zu den prozessualen Maßstäben gezählt werden, da es sich hierbei um eine formelle Auswahl der legitimierenden kulturellen Wertvorstellungen handelt und nicht um eine inhaltliche Beurteilung dieser Wertvorstellungen. Da diese Theorien bei näherer Betrachtung aber überwiegend schlicht bestimmten Wertvorstellungen eine (faktisch nicht bestehende) interkulturelle Gültigkeit zusprechen und mit der entsprechenden Ausrichtung der Pönalisierung damit doch eine (verdeckte) inhaltliche Bewertung vornehmen, werden sie zu den materiellen Maßstäben gerechnet. 497 s. hierzu Fabricius, StV 1996, 209 (210 f.). 496

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Strafrechts im Sinne des „echten Multikulturalismus“ bzw. eines transkulturellen Strafrechts.498 Sie weisen insofern Überschneidungen zu dem – aus der oben dargestellten Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff, konkret aus den dortigen Lehren von Jäger, Hefendehl und Stratenwerth extrahierten – Ansatz auf, der ebenfalls das Bestehen eines gesellschaftlichen kulturellen Wertekonsenses als unabdingbare Voraussetzung für die Legitimation eines Pönalisierungsvorgangs angesehen hat. Im Gegensatz zu dem in der vorliegenden Abhandlung gefundenen Urteil der Unmöglichkeit der erfolgreichen Anwendbarkeit eines solchen Maßstabs auf die heutige mehrkulturelle Gesellschaft Deutschlands (vgl. nur D.III.1.), geht die hier vorgestellte Theoriengruppe ausdrücklich von einer solchen Umsetzbarkeit aus. Ihre folgende Darstellung dient damit auch der Hinterfragung des diesbezüglichen Zwischenergebnisses der Dissertation. Die Realisierungsvorschläge für einen solchen, die Gleichrangigkeit kultureller Wertvorstellungen im Pönalisierungsprozess umsetzenden, Maßstab fallen hierbei verschieden aus: (1) Appellfunktion des Straftatbestandes Zu nennen ist in diesem Zusammenhang die Lehre von der Appellfunktion des Straftatbestandes, die ihren Vorschlag der Beschränkung auf ein Kernstrafrecht mit der Behauptung eines hierdurch geschützten, weltweit übereinstimmenden ethischen Minimums verbindet. Nach dieser Ansicht sind legitime Strafgesetze dadurch charakterisiert, dass sich für den Täter aus den äußeren Umständen einer strafbaren Handlung der Unwertgehalt einer Tat unmittelbar aus dem gesunden Menschenverstand ergibt. Deshalb erlebe der Täter vor der Begehung der Tat von selbst ein inneres Warnsignal, einen „Appell“.499 Von diesem gesunden Menschenverstand ausgehend sei die Strafwürdigkeit bestimmter Handlungen selbstverständlich und zwar unabhängig „von den jeweiligen kulturellen Einflüssen.“ Insoweit (und damit in den Strafgesetzen, die seinen Anforderungen genügten) komme ein ethischer Grundkonsens „der Gesellschaft bzw. der gesamten Menschheit“ zum Ausdruck.500 Dabei könne es zwar (in den Randbereichen) der Beurteilung strafwürdigen Verhaltens zu unterschiedlichen 498

Vogel (GA 2010, 1 [1, 13 f.]) schließt sich dem Konzept grundsätzlich an, bezeichnet dieses aber (angesichts seines rein „statischen“ Multikulturalismusverständnisses [s. Fn. 117]) ausschließlich als transkulturelles Strafrecht. 499 Gaßner/Strömer, HRRS 2015, 122 (122), die angesichts des im deutschen Sprachraums vorhandenen Kritik am Begriff des „gesunden Menschenverstandes“ stattdessen die Verwendung des englischen Wortes „common sense“ präferieren – dies., HRRS 2015, 122 (122, Fn. 2). Gnüchtel (Jugendschutztatbestände, S. 16) präferiert in ähnlicher Weise als Bezugspunkt von Strafrechtsnormen den „Bereich, der von jedermanns Gewissen akzeptiert wird“ (eigene Hervorhebung). 500 Gaßner/Strömer, HRRS 2015, 122 (122).

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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kulturellen Bewertungen kommen. Doch zumindest im Kernstrafrecht könne grundsätzlich jeder (ausgehend vom gesunden Menschenverstand) den entsprechenden Unwertgehalt erkennen, „selbst wenn nicht jeder den gesellschaftlichen Grundkonsens unserer Gesellschaft teilt.“501 „In nahezu allen Kulturen und nahezu allen Rechtsordnungen war zu allen Zeiten anerkannt, dass es verboten ist, andere Menschen grundlos zu töten, andere Menschen grundlos zu verletzen oder anderen Menschen etwas zu stehlen.“502

Dieser Ansatz beansprucht hierbei für sich kritisches Potential: Gesetze, die dem gesunden Menschenverstand oder dem common sense nicht gerecht würden, litten hiernach unter ethischen Rechtfertigungsmängeln.503 „Auch im Zeitalter der Informationsgesellschaft fordert das Gebot der Rechtsstaatlichkeit und der damit verbundene Vertrauensschutz des Bürgers, dass dieser allein mit seinem gesunden Menschenverstand, einem natürlichen Rechtsgefühl und allgemeiner Lebenserfahrung noch einschätzen kann, was strafrechtlich erlaubt und was verboten ist.“504

Dies sei wiederum nur garantiert, solange sich das Strafrecht auf den Schutz des sozialethischen Minimums beschränke.505 Bei genauerer Betrachtung führt allerdings auch dieser Ansatz nicht weiter, krankt er doch an einem bereits bekannten Problem – der Verwendung eines derart weiten und unbestimmten Kriteriums, hier in Gestalt des gesunden Menschenverstands bzw. des common sense, dass man sich in der Beliebigkeit verliert und jedes Erkenntnisgewinns beraubt wird. Denn was hierunter zu verstehen ist und was nicht, darüber lässt sich trefflich streiten. Ein Streit, der mit der Erhöhung der eigenen Meinung als dem gesunden Menschenverstand entsprechend und der Diskreditierung der Gegenmeinung als „ungesund“ verbunden ist. Diesbezüglich hilft auch die Ableugnung solcher Streitigkeiten durch Unterstellung eines gesellschaftlichen oder gar weltweiten ethischen Konsenses nicht weiter. Einen solchen Konsens gibt es – wie bereits ausgeführt – nicht in der mehrkulturellen deutschen Gesellschaft [vgl. B.II.2.c)] und erst Recht nicht weltweit. Hassemer verweist hiergegen berechtigterweise darauf, dass „selbst fundamentale Strafrechtswerte (…) anderswo real bestritten und verletzt werden“.506 Strafrechtlich geschützte Normen unterliegen nicht nur historisch, sondern auch rechtsvergleichend gesehen einem steten Wandel.507 Es existieren praktisch keine 501 Gaßner/Strömer, HRRS 2015, 122 (122) – Grundkonsens wird damit offensichtlich im Sinne eines Mehrheitskonsenses verstanden. 502 Gaßner/Strömer, HRRS 2015, 122 (122); s. zum Inhalt eines solchen Kernstrafrechts auch Gnüchtel, Jugendschutztatbestände, S. 16. 503 Gaßner/Strömer, HRRS 2015, 122 (122 ff.). 504 Gaßner/Strömer, HRRS 2015, 122 (127). 505 Gaßner/Strömer, HRRS 2015, 122 (127). 506 Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (172). 507 Stratenwerth, AT, § 1 Rn. 13; Jescheck/Weigend, AT, S. 51.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

universal geltenden Verhaltensregeln. Selbst beim Tötungsverbot bestehen tiefgreifende Differenzen.508 Und selbst wenn man eine interkulturelle Übereinstimmung hinsichtlich des strafbewehrten Verbots der willkürliche Tötung oder Verletzung von Menschen als Unrecht annehmen möchte, lassen sich jedenfalls kulturspezifische Rechtfertigungsansätze für die in Ausnahmefällen gestattete Begehung solchen Unrechts nicht verleugnen.509 Auf die entscheidende Frage muss das von Gaßner und Strömer in diesen Zusammenhang angeführte Beispiel eines in allen Kulturen bestehenden Verbots der grundlosen Tötung, der grundlosen Körperverletzung usw. denn auch die Antwort schuldig bleiben, nämlich unter welchen Voraussetzungen die jeweilige Handlung „grundlos“ erfolgt. Diese Frage wird sich schwerlich in allen Kulturen gleich beantworten lassen. Aktuelles Beispiel ist die höchst streitig ausgetragene Debatte um die rituelle Beschneidung in Deutschland und die Entscheidung über deren Pönalisierung (s. hierzu später unter D.V.5.). Vor diesem Hintergrund kann die Lehre von der Appellfunktion des Tatbestandes und die damit verbundene Beschränkung auf ein Kernstrafrecht ebenfalls keine befriedigende Antwort auf die Suche nach einem Legitimationsmaßstab in der mehrkulturellen Gesellschaft geben. (2) Interkulturelle Normbegründung nach Köhler Zu den Vertretern eines solchen multikulturellen Strafrechts zähle ich des Weiteren Köhler, der ausgehend vom Beispiel der gesellschaftlichen Begegnung „des Einheimischen und des Fremden mit abweichenden kulturellen Wertvorstellungen“ folgenden allgemeinen Maßstab entwickelt hat. Nach Köhlers Überlegungen bestehe aufgrund der sog. „Priorität“ grundsätzlich ein Vorrang der jeweiligen „territorialen Rechtsorganisation“ gegenüber einem „Fremden“. Mit Ausnahme einer Asylgewährungspflicht stehe es jeder Rechtsgemeinschaft frei, ob und wie der Fremde aufgenommen werde. Im Gegenzug müsse der Fremde einerseits die bestehenden Regeln respektieren oder (wieder) ausgeschlossen werden. Es sei aber verkürzend, hieraus schlussfolgern zu wollen, der Fremde habe sich schlicht anzupassen. Denn „(d)a indessen das Rechtsverhältnis sich wechselseitig konstituiert, kommt andererseits auch eine (partielle) Veränderung der Rechtsordnung in Betracht“. Die Möglichkeit einer solchen Veränderung sei abhängig von der jeweiligen Ausgestaltung der Rechtsgemeinschaft, die wiederum kulturabhängig sei.510 Ausgehend von einem freiheitlichen Rechtsbegriff („dem Menschenrechtsprinzip“) bzw. in einem hierauf beruhenden modernen Rechtsstaat mit einem Anspruch auf Normallgemeinheit müsse eine Ordnung freier Subjekte mit unterschiedlichen, 508

(42). 509 510

Stratenwerth, AT, § 1 Rn. 13; Tillmanns, Wehrhaftigkeit durch Werthaftigkeit, S. 25 Hilgendorf, JuS 2008, 761 (762). Köhler, AT, S. 434 f.

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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sogar gegensätzlichen Wertvorstellungen derart gewährleistet sein, dass diese von allen Rechtsgenossen mitkonstituiert werde. Die Normallgemeinheit dürfe vom Grundsatz her nicht bloß heteronom sein, also dem Rechtsgenossen fremdbestimmt gegenübertreten. Dies gelte im besonderen Maße für das Strafrecht. Wenn eine Gesellschaft für sich eine Offenheit reklamiere, wonach auch Subjekte anderer kultureller Prägung dauernd aufgenommen würden, müsse dies auch im Rahmen der Pönalisierung berücksichtigt werden. Würde die Normallgemeinheit hier nur anhand eines partikulären sozial-ethischen Maßstabs hergestellt, wäre dies gleichheitswidrig. Hieraus schlussfolgert Köhler, dass Gegenstand der Pönalisierung nur „eine sozial-ethisch-rechtliche Allgemeinheit widerspruchsfreier Verhaltensbestimmungen (…) im Sinne eines gemeinsamen ,sozialethischen Minimums‘ (,elementarer Sittlichkeit‘)“511

sein kann. Die Geltungsallgemeinheit von Strafrechtsnormen könne in einem modernen Rechtsstaat also nur auf der Grundlage eines interkulturellen gemeinsamen sozialethischen Minimums begründet werden.512 Dem möglichen Gegenstand dieses Minimums und damit der Gleichberechtigung der verschiedenen Wertvorstellungen bzw. der Anpassung an das Fremde sollen jedoch Grenzen gesetzt sein – ausgeschlossen sein soll, was sich mit der hiesigen Rechtsgemeinschaft nicht mehr vereinbaren ließe.513 Die Priorität der Rechtsgemeinschaft definiere also zugleich die Grenze seiner Anpassungsmöglichkeit. Für den modernen Rechtsstaat folge daraus, dass die freiheitliche Rechtsordnung „schlüssig und strikt intolerant sein [muss], wenn das zugrundeliegende Freiheitsprinzip selbst verletzt wird.“514

Dies sei immer dann der Fall, wenn die menschenrechtliche Selbstbestimmung (wie z. B. das subjektive Recht der Frau auf Eheschließungsfreiheit oder eine generelle Äußerungsfreiheit zu religiösen Themen), die die obige Offenheit der Rechtsgemeinschaft für abweichende kulturelle Wertvorstellungen erst garantiere, durch den Fremden selbst nicht anerkannt werde.515 Insofern sei also trotz Mitkonstitution und interkulturellem Minimum ein Widerspruch zwischen Rechtsbefehl und kulturellem Normbefehl möglich, der vom jeweils Betroffenen hinzunehmen sei. Insoweit wirke das Recht dann allerdings „nur als heteronome Zwangsordnung“.516

511

Köhler, JZ 1980, 238 (240); vgl. hierzu Kaufmann, JuS 1978, 361 (364 – 366). Köhler, JZ 1980, 238 (240); ähnlich: Fabricius, StV 1996, 209 (210). Abgeschwächt von der Möglichkeit einer gegenseitigen Beeinflussung mit der „Herausbildung interkultureller Strafrechtsnormen“ sprechend: Hassemer, Vielfalt und Wandel, S. 157 (171). 513 Köhler, JZ 1980, 238 (240); ähnlich auch Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 177. 514 Köhler, AT, S. 435. 515 Köhler, AT, S. 435. 516 Köhler, JZ 1980, 238 (240); ders., AT, S. 436. 512

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Schließlich sieht dieses Konzept in eingeschränktem Maße rechtspluralistische Möglichkeiten eröffnet: So wird zwar die Notwendigkeit allgemeinverbindlicher Normen nicht infrage gestellt. Fabricius verweist vielmehr ausdrücklich auf die Gefährlichkeit einer kollektiv abweichenden normativen Orientierung.517 Jedenfalls in seiner späteren Ausführungen hält Köhler jedoch Ausnahmen von der absoluten Normgeltung im Sinne einer „Geltungseinschränkung“ bezüglich solcher Normen für denkbar, die sich aus der „freiheitsrechtlich-interkulturellen“ Perspektive und dem damit verbundenen Prinzip, in der Gesellschaft „den religiösen, pragmatischen, moralischen Kulturverschiedenheiten Raum“ zu lassen, als fragwürdig erweisen (hierzu zählt er etwa das Bigamieverbot).518 Es gebe also durchaus die Möglichkeit bzw. Notwendigkeit, die absolute Geltung des Strafunrechts aufgrund abweichender kultureller Wertvorstellungen einzuschränken.519 Köhler und Fabricius müssen sich in gleicher Weise kritisieren lassen, wie die Anhänger der Lehre von der Appellfunktion. Sie unterstellen ein interkulturelles gemeinsames sozialethisches Minimum, das in Deutschland nicht existiert [vgl.B.II.2.c)]. Sie bleiben zudem unbestimmt, bieten keine Kriterien für die Festlegung eines solchen Minimums an. Dieser Eindruck wird noch verstärkt durch die Einbeziehung „verfassungspatriotischer“ Elemente, insofern als Grenze der Gleichberechtigung kultureller Wertvorstellung auf die ihrerseits wertungsbedürftige „menschenrechtliche Selbstbestimmung“ verwiesen wird. Inkonsequent erscheint es zudem, wenn Köhler ein Strafgesetz wie das Bigamieverbot, das seiner Ansicht nach gegen ein solches interkulturelles Minimum verstößt, nicht für generell illegitim erklärt, sondern lediglich dessen Geltungsbereich für Personen mit hiervon abweichenden kulturellen Wertvorstellungen einschränken möchte. Gegen solche rechtspluralistischen Elemente streiten die obigen Einwände (vgl. D.III.1.). (3) Kulturindifferente Menschenrechte als Pönalisierungsmaßstab nach Höffe Der Suche nach einem allgemeingültigen, kulturunabhängigen materiellen Maßstab widmet sich darüber hinaus Höffe. Dieser geht in seiner philosophischen Schrift „Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?“ u. a. der Frage nach, ob es „für das Handeln (Tun oder Lassen), auf das sich der Strafanspruch erstreckt, kulturübergreifende Gründe, interkulturelle Kriterien für Unrecht im strengen Rechtssinn [gibt], die interkulturell als solche anerkannte Delikte bzw. Strafrechtsnormen zur Folge haben“.520

517

Fabricius, StV 1996, 209 (210). Köhler, AT, S. 435. An dieser Stelle scheint Köhler seine früheren Ausführungen zu relativieren, denn in konsequenter Umsetzung seines Gedankens des gemeinsamen ethischen Minimums müssten solche Strafgesetze nicht nur in ihrem Geltungsbereich eingeschränkt werden, sondern dürften nicht bestehen bzw. müssten abgeschafft werden. 519 Köhler, AT, S. 437. 520 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 12. 518

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

117

Unter dem Begriff des „interkulturellen Strafrechts“ versucht Höffe, dementsprechend ein Strafrecht zu entwickeln, das für die ganze Welt gelten könnte.521 Seine zentrale These ist hierbei der universelle Geltungsanspruch – der zu unterscheiden sei von der universellen Geltung – der Menschenrechte. Hiervon ausgehend habe ein Strafrecht in der Funktion „als Schutzschild der Menschenrechte und Ausdruck der Verbundenheit der Gesellschaft mit den Opfern von Menschenrechtsverletzungen (…) Anspruch auf interkulturelle Gültigkeit.“522 Die Menschenrechte entschieden damit über die „interkulturell zulässigen Delikte“ mit.523 Sie bilden nach Höffe mithin den gesuchten, interkulturellen (negativen) Maßstab für die Pönalisierung: „Wo nicht jene elementaren Rechtsgüter auf dem Spiel stehen, die eine menschenrechtliche Dignität haben, dort ist die ultima ratio des staatlichen Zwangs, das Strafrecht, unzulässig.“524

Um sich hierbei nicht dem Vorwurf eines westlichen Ethnozentrismus auszusetzen, erhebt Höffe die Forderung, dass der für die Pönalisierung zugrunde zu legende Menschenrechtsbegriff von allen kulturspezifischen Anteilen gelöst werden müsse – geboten und möglich sei eine „allgemeinmenschliche“ Definition.525 In dieser Art und Weise interpretierte kulturindifferente Menschenrechte, die also auf kulturübergreifende Gemeinsamkeiten beruhen würden526, könnten aber jedenfalls nicht ohne weiteres aufgestellt werden – diese Aufgabe überlässt Höffe „nachgeordneten Überlegungen“.527 Die im Westen vorhandenen Menschenrechtskataloge könnten jedenfalls nicht einfach übernommen werden, sondern erforderlich sei entsprechend „dem Vorgehen eines Chemikers (…), das wirklich Allgemeine vom Partikularen“ zu trennen, „um auf diese Weise zu den wirklichen Menschenrechten zu gelangen.“528 Dabei sei es erforderlich, die Menschenrechte derart „formal“ zu definieren, dass sie „für unterschiedliche Lebensbedingungen und Gesellschaftsentwürfe offen bleiben.“ Es gehe um „Universalität ohne Uniformität.“ Nur unter diesen Voraussetzungen sei die Einforderung von Menschenrechten gegenüber anderen Kulturen (interkulturell) gerechtfertigt.529 Insbesondere der Gesetzgeber

521 „Gibt es ein Strafrecht, gleichermaßen gültig für Schwarze und Weiße, für Juden, Christen, Moslems und Buddhisten, für Börsenmakler und Reisbauern, für DDR-Grenzsoldaten samt ihren Vorgesetzten, für serbische Militärs und afghanische Mudjahedin?“ – Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 7. 522 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 8. 523 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 49. 524 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 78. 525 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 51 ff. 526 Diesen Aspekt des interkulturellen Strafrechts nach Höffe betont insbesondere Hörnle, Gutachten, C 7. 527 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 56. 528 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 93 f. 529 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 96.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

müsse in dieser Weise kulturoffen sein, „da er die Menschenrechte und das menschenrechtsverpflichtete Strafrecht formuliert.“530 Mit dem postulierten Rekurs auf kulturoffene Menschenrechte sei deshalb auch kein „konkretes Strafrecht“, sei keine „wohlbestimmte Rechtsnorm“ zu begründen. Zusatzelemente blieben stets „empirische Randbedingungen und kulturelle Besonderheiten“, weshalb auch im Idealfall „ein in den Kulturen verschiedenes Strafrecht“ verbliebe.531 Höffe ist dennoch der Ansicht, dass die menschenrechtlich begründbaren Strafdelikte bereits heutzutage derart weit verbreitet seien, dass im Kern des Strafrechts eine weitgehende Übereinstimmung bestehe. Soweit dies aber noch nicht der Fall sei, könnten die Menschenrechte aufgrund ihrer Kulturoffenheit in legitimer Weise strafrechtlich von allen Kulturen eingefordert werden, da sie hierdurch interkulturell einsehbar und damit legitimierbar seien.532 Zusammengefasst wird nach Höffes Ansatz der materielle Maßstab für ein legitimes Gesetz in einer mehrkulturellen Gesellschaft demnach durch die kulturoffenen Menschenrechte gebildet: „Nicht schlechthin, aber soweit sich die strafrechtlichen Delikte mit allgemeinmenschlichen, des näheren mit menschenrechtlichen Argumenten begründen lassen (…), ist eine kulturübergreifende Strafbefugnis, ein interkulturelles Strafrecht, zweifelsohne gegeben.“533

In der praktischen Anwendung würde sich für die hier betrachtete Situation in Deutschland trotz des Berufens auf einen kulturübergreifenden, allgemeinen Kern der Menschenrechte zumindest unter Beachtung des eigenen Verständnis von Höffe kein nennenswerter Unterschied zu der Ansicht ergeben, nach der der Maßstab einer legitimen Pönalisierung die im Grundgesetz zum Ausdruck kommenden Menschenrechte sind. Denn nach Höffe besteht (entgegen dem angedeuteten kritischen Potential seiner Menschenrechtsbestimmung) in den liberalen Gesellschaften kein großer Veränderungsbedarf, da die dortigen Strafrechtsordnungen seinem Maßstab bereits weitestgehend gerecht würden.534 Höffes Ansatz krankt an der Fiktion eines weltweiten Konsens über strafrechtlich zu schützende Werte [vgl. B.II.2.c) und D.III.2.a)cc)(1)]. Sein diesbezügliches Fehlurteil führt allerdings nicht zwangsläufig zur Verwerfung seiner Theorie eines interkulturellen Strafrechts im Sinne eines Schutzschildes der Menschenrechte. So verweist er darauf, dass bei Abweichungen von derart begründeten Strafrechtsnormen ein kulturübergreifender Geltungsanspruch bestehe. Höffe setzt einen bereits bestehenden Konsens also im Gegensatz zu anderen Theorien nicht voraus, sondern 530 531 532 533 534

Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 97. Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 38. Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 107. Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 107 (eigene Hervorhebung). Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 107.

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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lediglich die Erreichbarkeit eines solchen Konsenses (unter Eingestehung gewisser, vage bleibender Unterschiede). Ebenso wie die verfassungspatriotischen Ansichten kommt er dabei aber (wenn auch um Relativierung bemüht) nicht ohne ein Überlegenheitsdenken aus. Dies zeigt sich, wenn es bei ihm heißt, dass Menschenrechte das Ergebnis einer „Evolution“ seien und damit Kulturen, in denen die Menschenrechte nicht zum Durchbruch gelangen, „als weniger entwickelt“ erscheinen.535 Die Überlegungen von Höffe bieten im Ergebnis keinen konkreten Maßstab, anhand dessen legitime Strafgesetze bestimmt werden können. Seine durchaus kritischen Anmerkungen zum westlich geprägten Menschenrechtsbegriff verbindet er lediglich mit der Forderung eines – allerdings noch näher zu diskutierenden – kulturoffenen Menschenrechtsbegriffs. Was hierunter zu verstehen ist, bleibt schleierhaft. Die wenigen Konkretisierungsversuche lassen vom kritischen Potential einer solchen Kulturoffenheit jedenfalls wenig übrig. Sollte man deshalb letztlich beim Menschenrechtsbegriff des Grundgesetzes landen, bestünde inhaltlich kein Unterschied zum verfassungspatriotischen Legitimationsmaßstab – die hiergegen erhobenen Bedenken würden sodann im selben Maße hier gelten. Gänzlich im Nebulösen verlieren sich Höffes Ausführungen schließlich, wenn er für den Pönalisierungsmaßstab Zusatzelemente wie „empirische Randbedingungen und kulturelle Besonderheiten“ und dementsprechend „ein den Kulturen verschiedenes Strafrecht“ anerkennt: Was soll hieraus für eine mehrkulturelle Gesellschaft folgen? Etwa eine Anerkennung von Rechtspluralismus in Randbereichen und wenn ja, wie soll dieser festgelegt und angewendet werden?! (4) Interkulturelles Kernstrafrecht nach Rössner Der philosophischen Entwicklung eines interkulturellen Strafrechts durch Höffe im Sinne eines Verständnisses von der Aufgabe des Strafrechts als Schutzschild der Menschenrechte tritt ausdrücklich Rössner bei: „Die inhaltliche Bestimmung der Strafnormen sollte – so wie von Höffe gefordert – im Rahmen der Menschenrechte erfolgen.“536

Dabei wird in der Lesart Rössners ein weitest gehender Gleichlauf mit den Ansichten vom direkten Bezug zu den im Grundgesetz verankerten Menschenrechtsbegriff deutlich. So erwähnt dieser die Notwendigkeit einer kulturoffenen Interpretation der westlichen Menschenrechtskataloge nicht mehr, sondern spricht schlicht von den in den Menschenrechten zu findenden Rechtsgütern „Leben, Ge-

535 Diese Problematik erkennt Höffe (Gibt es ein interkulturelles Strafrecht, S. 93 ff.) jedenfalls grundsätzlich selbst an. 536 Rössner, Kriminalrecht als unverzichtbare Institution, S. 121 (124, 137); grundsätzlich zustimmend Vogel (GA 2010, 1 [13 f.]), der diesbezüglich von einem transkulturellen Strafrecht sprechen würde – ders., GA 2010, 1 (2).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

sundheit, Freiheit, Persönlichkeitsentfaltung, Vermögen usw.“537 Rössner verbindet den Menschenrechtsmaßstab also mit der Rechtsgutstheorie: „Damit ist das Strafrecht von vornherein auf schwere Eingriffe in individuelle und kollektive Rechtsgüter festgelegt.“538

Des Weiteren schlägt er eine Brücke von Höffe zu der Lehre von der Appellfunktion des Strafrechts, indem er das Bestehen einer kulturübergreifenden Übereinstimmung des Kernstrafrechts behauptet. Danach sei das Strafrecht „tendenziell interkulturell geprägt“ und für den Kernbereich des Strafrechts gelte deshalb gar eine „Vermutung interkultureller Gültigkeit“.539 Rössners Rezeption des interkulturellen Strafrechtsentwurfs von Höffe leidet unter den gleichen Schwächen wie das Original, insoweit er eine nicht existierende interkulturelle Übereinstimmung unterstellt. Indem er das kritische Potential der Lehre von Höffe außer Acht und den Menschenrechtsbegriff stattdessen über den Rechtsgutsbegriff konkretisieren möchte, verfängt sich Rössner in den bereits mehrfach dargelegten Zirkelschlüssen. dd) Zwischenergebnis Nach alledem hat sich ergeben, dass ein überzeugender materieller Maßstab für den Gesetzgeber in einer mehrkulturellen Gesellschaft unmöglich ist. Er scheitert neben einer Vielzahl weiterer Bedenken jedenfalls an der Unbestimmtheit sämtlicher aufgestellter Kriterien. b) Der prozessuale Maßstab Vor diesem Hintergrund soll die Lösung nunmehr in einem prozessualen Maßstab gesucht werden, der also keine inhaltliche Vorauswahl zwischen den konkurrierenden kulturellen Wertvorstellungen vornimmt, sondern stattdessen den Auswahlprozess näher betrachtet. aa) Legitimation durch Zuständigkeit In diesem Zusammenhang wird zunächst der aus der hergebrachten Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff gewonnene prozessuale Maßstab (vgl. D.I.2.) in den Blick genommen. Nach diesem ist ein Strafgesetz legitim, wenn der demokratisch legitimierte Gesetzgeber darüber entscheidet, welche kulturellen Wertvorstellungen mittels Strafrecht geschützt und welche dafür unterdrückt werden.540 Ein 537 538 539 540

Rössner, Kriminalrecht als unverzichtbare Institution, S. 121 (125). Rössner, Kriminalrecht als unverzichtbare Institution, S. 121 (124 f.). Rössner, Kriminalrecht als unverzichtbare Institution, S. 121 (125). In diese Richtung tendiert auch Sternberg-Lieben, JZ 2013, 953 (954 f.).

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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solcher Gedanke einer Legitimation aus dem Umstand, dass das Strafgesetz von der zuständigen Stelle in einem ordnungsgemäßen Verfahren gesetzt wurde, ist uns zudem in allgemeiner Form bereits oben in Bezug auf das sog. positivierte Recht begegnet [vgl. D.III.2.a)bb)(2)]. Unterstützung könnte ein solches Vorgehen durch ein aktuelles Urteil des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs zu § 228 StGB erhalten. In diesem wurde darauf hingewiesen, dass seitens des Gerichts zur Bestimmung des Merkmals der Sittenwidrigkeit ausschließlich auf die vom Gesetzgeber vorgegebene Wertungen, die er durch die Bestimmung als „sozialethisch verwerfliche(s) Verhalten“ (also durch seine Pönalisierungsentscheidung) vorgegeben hat, Bezug genommen werden könne und müsse.541 Allerdings drückt diese Formulierung zunächst einmal nur ein Bekenntnis zu einer historischen Gesetzesauslegung aus. Deren Zielsetzung ist seit jeher die Suche nach dem politischen Gestaltungswillen und damit der Wertungsentscheidung des historischen Gesetzgebers, wie er bzw. sie sich im Gesetz niedergeschlagen hat.542 Auf einem anderen Blatt steht die hier betrachtende normative Frage, ob eine solche gesetzgeberische Wertung schon allein aufgrund ihrer Urheberschaft, also als vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber stammend, legitim ist. Zu Letzterem verhält sich das Urteil nicht. Die Überlegungen des Bundesgerichtshofs müssen deshalb nicht zwingend als Zustimmung zur Legitimation kraft Zuständigkeit verstanden werden – sie könnten es allerdings. Unabhängig vom Umfang der Gefolgschaft für diesen Ansatz, stellt sich die Frage, ob der Verweis auf die demokratische Legitimation des Gesetzgebers das hier betrachtete Problem der Legitimation eines Strafrechts trotz der notwendigen kulturellen Unterdrückung tatsächlich überzeugend lösen kann. Der Vorteil eines solchen prozessualen Maßstabs ist jedenfalls unbestreitbar seine Bestimmtheit und leichte Überprüfbarkeit. De lege lata streitet für diesen Ansatz außerdem, dass nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes das Parlament der maßgebende Ort für die Auseinandersetzung zwischen den verschiedenen Wertvorstellungen ist.543 Für diesen Maßstab spricht darüber hinaus, dass er bei theoretischer Betrachtung des parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens die Durchsetzung des Mehrheitswillens garantiert. Denn Recht entsteht in der parlamentarischen Demokratie in einem Verfahren, in dem repräsentierende Mitglieder der Gesellschaft vertreten sind. Diese bringen notwendig ihre kulturelle Wertvorstellungen bzw. diejenigen der von ihnen repräsentierten Gruppen in das Verfahren ein (s. C.III.2.). Nach diesem Verständnis würden sich in der Pönalisierung die kulturellen Wertvorstellungen der repräsentierten Mehrheit der Gesellschaft, mithin die herrschenden kulturellen Wertvorstellungen durchsetzen. Strafrecht würde damit die Normverletzungen sanktionieren, die zumindest gegen den Kernbestand der kultu541

BGH, HRRS 2015, Nr. 285, Rn. 41 – 44. s. zu dieser Auslegung Würtenberger, Rechtspluralismus, S. 92 (98). 543 Sternberg-Lieben, Rechtsgut, S. 65 (79); s. auch die gleichlautende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (D.I.2.). 542

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

rellen Wertvorstellungen der „die Gesellschaft tragenden Gruppen“ verstoßen.544 Man könnte unter Verweis hierauf von einem gerechten Ergebnis sprechen: Da die Gesellschaft Strafrecht benötigt und sich damit in einer mehrkulturellen Gesellschaft zwangsläufig bestimmte kulturelle Wertvorstellungen gegenüber hiervon abweichenden Vorstellungen durchsetzen müssen, sollten dies jedenfalls diejenigen, der in der parlamentarischen Demokratie durch Repräsentation ausgedrückten herrschenden Mehrheit sein. Verlässt man allerdings die Perspektive der bloßen parlamentarisch-demokratischen Theorie begründet der bloße Verweis auf den Gesetzgeber und dessen Entscheidung in praktischer Hinsicht die Gefahr, dass „letztlich allein die partikularistischen Ordnungsvorstellungen der an den Schalthebeln der Macht sitzenden Gruppierungen mit dem Anschein der Legitimität versehen werden.“545

Aber selbst wenn man dies außer Acht ließe und von der auf diese Weise garantierten Durchsetzung eines (angesichts der Wertepluralisierung faktisch nicht mehr bestehenden, aber theoretisch repräsentierten) Mehrheitswillens hinsichtlich der entsprechenden pönalisierenden Bewertung ausginge, lassen sich auch gegen den Gedanken einer hiermit verbundenen Legitimation grundsätzliche Einwände erheben. Denn bei einer alleinigen Maßgeblichkeit des reinen, keinen Schranken ausgesetzten Mehrheitswillens gleitet das Recht in die Beliebigkeit ab. Eine willkürliche Beherrschung von Minderheiten durch Mehrheiten mittels Strafrechts wäre mithilfe dieses Ansatzpunktes ohne weiteres legitimierbar.546 Wir sind der Lösung jedoch bereits sehr nahe. Es bedarf nur noch eines Korrektivs, das der ungebundenen Mehrheitsentscheidung entgegen zu stellen ist. Der erneut de lege lata naheliegende Verweis auf das materielle Korrektiv der Verfassung hilft hier allerdings angesichts der dortigen Wertungsbedürftigkeit nicht weiter. Es kann nach den bisherigen Erkenntnissen generell in keinem sachlichen Kriterium bestehen, da es an einem diesbezüglich überzeugenden materiellen Maßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft fehlt. Das Korrektiv muss deshalb ebenfalls prozessual ausgestaltet sein, entsprechend der Idee von Gerechtigkeit durch Verfahren. Ziel eines solchen prozessualen Korrektivs muss ein Ausgleich des repräsentierten Mehrheitswillens mit den Interessen sämtlicher „Minderheitengruppen“ sein. Wenn schon nicht materiell ein Wertekonsens zu erreichen ist, müssen zumindest prozessual sämtliche kulturellen Wertvorstellungen Beachtung finden und Einfluss haben können. Der Vorteil eines solchen Ausgleichs für eine pluralistische Demokratie in Gestalt der Erleichterung der Akzeptanz der (Straf-)Rechtsordnung durch alle kulturellen Gruppen liegt auf der Hand. Darüber hinaus können die kulturell ver544

So etwa Seher, Prinzipiengestützte Strafnormlegitimation, S. 39 (52 und dortige Fn. 66). Wohlers, Die Tagung aus der Perspektive eines Rechtsgutsskeptikers, S. 281 (285); Würtenberger (Rechtspluralismus, S. 92 [99]) verweist auf einen starken Gruppeneinfluss beim Gesetzeserlass; ähnlich Stächelin, Strafgesetzgebung, S. 284. 546 Kirchhof, Der deutsche Staat, S. 855 (868 f.); ähnlich Stächelin, Strafgesetzgebung, S. 284. 545

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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schiedenen Teile der Bevölkerung auf diese Weise des formalisierten Austausches voneinander lernen, was wiederum zu mehr Toleranz547 und einer größeren Gerechtigkeit der Strafrechtsordnung insgesamt führen würde. Durch die prozessuale Teilhabe aller kulturellen Wertvorstellungen könnte der Vorwurf und die Symbolik einer kulturellen Unterdrückung durch das Strafrecht sowie die damit verbundene Illegitimität eines obrigkeitlichen Strafrechts wenn nicht schon gänzlich überwunden, so doch weitgehend entschärft werden. bb) Prozedurale Inklusion nach Dreier Ein vom Ansatz überzeugendes Grundkonzept, an dem sich der prozessuale Maßstab für die Legitimation von Strafgesetzen in der mehrkulturellen Gesellschaft im Sinne der Verwirklichung eines mit den abweichenden kulturellen Wertvorstellungen ausgeglichenen „Repräsentations-Mehrheitswillens“ ausrichten kann, hat Dreier entwickelt. Dieser hält in einer nicht nur auf das Strafrecht, sondern auf den gesamten Verfassungsstaat bezogenen Betrachtung für eine freiheitliche, pluralistische Gesellschaft eine Grenzziehung erforderlich zwischen einem notwendigen Bereich der absoluten Normgeltung und einer ebenso erforderlichen Sphäre, in der der Anspruch auf Lebensführung gemäß den eigenen kulturellen Wertvorstellungen verwirklicht werde, „wo dem Recht also eine Grenze gezogen wird“.548 Um die Kohäsion der Gesellschaft sicherzustellen, bedürfe es hierbei eines „Mindestmaß[es] an kultureller, sozialer und zivilisatorischer Homogenität.“549 Dieser „einheitsstiftende Konsens“ soll nach Dreier überraschender Weise in einem Dissens bestehen – genauer „im Dissens der divergenten religiösen, weltanschaulichen und politischen Positionen“.550

Der Integrationsfaktor könne danach weniger in einem einzigen Konzept liegen, sondern müsse prozedural gedacht werden – konkret in einem „nach bestimmten Regeln und in bestimmten Formen ausgetragenen Konflikt“. Dies beziehe sich auf die politische Inklusion, also zum einen auf den „pluralen Prozess der Meinungsbildung“ und zum anderen auf den „parlamentarischen Prozess“.551 Hierbei gehe 547 Auf diese Weise könnte die dem Leitbild einer pluralistischen Gesellschaft entsprechende Ambiguitätstoleranz gefördert werden. Hierbei handelt es sich um die es dem Individuum ermöglichende Fähigkeit, mit den Widersprüchen zwischen dem eigenen Werte- und Normensystem und dem des Gegenübers zurecht zu kommen – Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 12. 548 Dreier, Religion und Verfassungsstaat im Kampf der Kulturen, S. 22 ff. 549 Dreier, Religion und Verfassungsstaat im Kampf der Kulturen, S. 28. 550 Dreier, Religion und Verfassungsstaat im Kampf der Kulturen, S. 20. Die Vorstellung eines einheitsstiftenden Dissenses weckt Erinnerungen zum oben vorgestellten „KohäsionsModell“ [s. B.II.3.b)]. 551 Dreier, RW 2010, 11 (34 f.).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

„es weniger darum, jenseits der Vielfalt von Interessen und den wirtschaftlichen, politischen, religiösen und sozialen Gegensätzen letztlich doch einen Grundkonsens zu entdecken (…). Vielmehr kommt es darauf an, durch Partizipation an den Deliberationsprozessen Einfluss auf den Ausgang der Entscheidung nehmen zu können.“552

Dabei könne am Ende in der Regel nur eine Mehrheitsentscheidung stehen. Diese sei nicht deshalb legitim, weil bei der Mehrheit die Wahrheit liege, sondern weil sie „revisibel“ sei, also in Zukunft wieder abgeändert werden könnte. Zur weiteren Begründung der integrativen Leistung führt Dreier aus: „Wer sich an einer Diskussion beteiligt, an deren Ende möglicherweise eine Abstimmung steht, der wird, wenn er in ihr unterliegt, vermutlich weiterhin an seiner Minderheitenmeinung festhalten. Aber er erfährt das Abstimmungsergebnis nicht als ihm von fremder oder hoher Hand auferlegte heteronome Maßnahme, sondern als Produkt eines offenen Prozesses, an dem er selbst teilgenommen hat.“553

Dieser prozedurale Weg könne nach Dreier nur dann legitimitätserzeugend sein, wenn das bereits erwähnte „Mindestmaß an Homogenität“ bestehe. Dieses setze keine gemeinsam geteilte Geschichte oder Religion voraus, aber eine gemeinsame Sprache und eine „Emanzipationsstruktur der Gesellschaft“, d. h. „der (und die!) Einzelne muss sich als prinzipiell frei tätiges Handlungssubjekt fühlen und betätigen können, ohne in unabänderlicher Unmündigkeit in hierarchisch-patriarchialischen Strukturen einer Familie, einer Sippe oder eines Clans eingebunden und entsprechend festgelegt zu sein. Homogenität meint also im wesentlichen prinzipielle Verständigungsmöglichkeit über Differenzen und die Fähigkeit und Bereitschaft, an den entsprechenden Prozeduren entweder mitzuwirken oder sie doch zumindest als aufmerksamer Beobachter zu begleiten.“554

Zusammenfassend erfolgt nach diesem Konzept eine Integration der verschiedenen kulturellen Wertvorstellungen nicht durch die Bildung eines etwaigen inhaltlichen Konsenses, sondern durch die Inklusion in den Entscheidungsprozess. c) Zwischenergebnis Dem prozessualen Konzept von Dreier ist grundsätzlich zuzustimmen. Abstriche sind allerdings insofern vorzunehmen, als das von Dreier geforderte Mindestmaß an Homogenität im Rahmen seines prozeduralen Konzepts und der dortige Verweis auf eine Emanzipationsstruktur der Gesellschaft eine an die materiellen Maßstäbe erinnernde, wertungsbedürftige Floskel darstellt. Sein Verweis auf die Unmündigkeit in bestimmten Familien- oder Clanstrukturen zeugt von einer kulturellen Wertvorstellung der (Über-)Betonung des Einzelnen, in der nur das Individuum Keimquelle jeder gerechten Entscheidung sein könne. Es beinhaltet insofern auch ein (vages) materielles Leitbild einer Gesellschaft, an das die Bürger nach Dreier angepasst 552 553 554

Dreier, RW 2010, 11 (35). Dreier, RW 2010, 11 (35). Dreier, RW 2010, 11 (36 f.).

III. Legitime Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft

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werden müssten, damit sein Legitimationsmaßstab funktionieren könne. Offen bleibt, wie dies gelingen soll. Verweist man hierfür auf das Strafrecht, hätte man einen Salto mortale vollzogen und wäre inhaltlich wieder bei einem materiellen Maßstab gelandet. Der stattdessen von mir geforderte Verzicht auf jede Wertung innerhalb des prozessualen Maßstabs bedeutet zudem, dass jede kulturelle Wertvorstellung Eingang in den prozessualen Diskurs finden muss – unabhängig von ihrer aus Sicht des jeweiligen Betrachters bestehenden Wertigkeit oder Unwertigkeit. Keine kulturelle Wertvorstellung kann und soll per se als höherwertiger angesehen werden. Abzulehnen ist unter diesem Gesichtspunkt des Weiteren das Erfordernis einer gemeinsamen Sprache555. Hierfür besteht schon kein praktisches Bedürfnis. So müsste diese gemeinsame Sprache meines Erachtens zumindest nicht stets die deutsche Sprache sein, da in vielen Fällen auf eine gemeinsame Fremdsprache zurückgegriffen werden kann.556 Darüber hinaus ist der Einsatz von Dolmetschern möglich, wie er angesichts von Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG bereits als positiver Anspruch für den Betroffenen in Gerichtsverfahren verfassungsrechtlich abgesichert ist.557 Um solche versteckte Wertungen bereinigt, bietet das Konzept von Dreier unter der zusätzlichen Bedingung der Fokussierung auf den „parlamentarischen Prozess“ und der noch erforderlichen Konkretisierung eines Strafgesetzgebungsverfahrens, in dem die prozedurale Inklusion der abweichenden kulturellen Wertvorstellungen gesichert ist, einen überprüfbaren und überzeugenden Legitimationsmaßstab. Konkret setzt meines Erachtens ein legitimes Strafgesetz in einer mehrkulturellen Gesellschaft voraus, dass die geforderte effektive Inklusion aller kulturellen Wertvorstellungen gerade in den parlamentarischen Strafgesetzgebungsprozess erfolgen muss und zwar durch eine dort bestehende tatsächliche Einflussnahmemöglichkeit durch Teilhabe an der Beratung. Auf dieser Grundlage kann der potentiellen Willkür von Mehrheitsentscheidungen und einem ungerechten, der kulturellen Unterdrückung dienendem Strafrecht ein Korrektiv gesetzt werden, ohne vor dem unlösbaren Problem der materiellen Legitimationsmaßstäbe zu stehen – nämlich dem Zirkelschluss auf ein stets selbst wertungsbedürftiges und damit als Bewertungsmaßstab zu unbestimmtes sachliches Kriterium. Die Erhöhung der Akzeptanz der (Straf-)Rechtsordnung durch kulturelle Minderheiten und die Stärkung gegenseitiger Toleranz und Lernbereitschaft sind die begründeten Hoffnungen dieses Konzepts. Wie eine solche Umset555

(7 ff.). 556

s. zur großen Bedeutung des Sprachenrechts für jede Kultur Dietrich, ARSP 2004, 1

s. hierzu Erll/Gymnich, Interkulturelle Kompetenzen, S. 14. Dietrich, ARSP 2004, 1 (10). Das Recht auf Dolmetscherleistungen hat im Strafverfahren über die EU-Richtlinie Richtlinie 2010/64/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 10. 2010 weitere Anerkennung erfahren. Ein entsprechender Anspruch für das Pönalisierungsverfahren erscheint damit alles andere als abwegig. 557

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

zung, also das Strafgesetzgebungsverfahren, konkret gestaltet werden könnte, damit dessen Produkt am Ende trotz der dennoch erfolgende Parteinahme im kulturellen Diskurs der mehrkulturellen Gesellschaft das Siegel der Legitimität tragen kann, dafür sollen am Ende dieser Arbeit einige Anregungen gegeben werden.

IV. Die Übertragbarkeit der Diskussion zur Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen bei der Entscheidung über das Vorliegen niedriger Beweggründe im Sinne des § 211 Abs. 2 Gr. 1 Var. 4 StGB Bevor diesen eigenen Überlegungen zur Umsetzung des prozessualen Lösungsansatzes weiter nachgegangen wird, soll zur Überprüfung der bisherigen Ergebnisse noch ein Themenfeld in die Untersuchung einbezogen werden, das bereits eine jahrzehntelange, umfassende wissenschaftliche und forensische Aufmerksamkeit erfahren hat, zu dem also eine Vielzahl von Stellungnahmen vorliegen, und dessen Betrachtung aufgrund seiner Nähe zur vorliegenden Problematik mit weiterem Erkenntnisgewinn verbunden sein könnte: Es geht um die Frage, nach welchen kulturellen Maßstäben die Entscheidung über das Vorliegen niedriger Beweggründe im Sinne des § 211 Abs. 2 Gr. 1 Var. 4 StGB zu treffen ist. Die dazugehörige Diskussion dreht sich vornehmlich um Tötungsdelikte mit fremdem kulturellem Hintergrund und die in diesem Zusammenhang aufgeworfene Überlegung, ob und wie die „heimatlichen“ kulturellen Wertvorstellungen von Tätern ausländischer Herkunft bei der rechtlichen Bewertung einer vorsätzlichen Tötung als Mord aus niedrigen Beweggründen zu berücksichtigen sind. Einschlägige Fälle sind die sog. Ehrenmorde und die sog. Blutrache. Für die vorliegende Arbeit genügt es, unter Hinweis auf die Offenheit und Umstrittenheit dieser beiden Begriffe, auf folgende Definitionen zurückzugreifen: Danach sind Ehrenmorde Tötungsdelikte, die aus (angeblich) kultureller Verpflichtung heraus innerhalb des eigenen Familienverbands verübt werden, um der Familienehre gerecht zu werden.558 Hiervon abzugrenzen sind Tötungen aus Blutrache. Diese richten sich gegen das Mitglied einer anderen Familie, die für eine zuvor erfahrene Familienehrverletzung (häufig den Tod eines eigenen Familienangehörigen) verantwortlich gemacht wird.559 Es besteht in beiden Konstellationen somit eine enge Verbindung mit dem ethischen und damit kulturellen Faktor (Familien-)Ehre, der in der betreffenden 558 Grünewald, NStZ 2010, 1 (1 f.); Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 61; ders., JZ 2008, 912 (913). 559 Grünewald, NStZ 2010, 1 (1 f.); Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 61; ders., JZ 2008, 912 (913). Für Baumeister (Ehrenmorde, S. 19, 30) können dagegen auch individuelle Ehrverletzungen Auslöser einer Blutrache sein, wobei nach den zugehörigen kulturellen Vorstellungen hierdurch stets zugleich die Familienehre berührt ist. Kudlich/Tepe (GA 2008, 92 [94]) lassen nur eine „Ersttötung“ als Auslöser genügen, damit von einer Blutrache die Rede sein könne.

IV. Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen

127

Werteskala an höchster Stelle (insbesondere über Leben, Leib, Freiheit und Vermögen) steht.560 Auf den (nicht religiösen, sondern in einer patriarchalischen Gesellschaftsstruktur wurzelnden) Ursprung und das Erscheinungsbild dieser Taten, die konkrete Motivlage der jeweiligen Täter und das empirische Vorkommen dieser Phänomene muss hier nicht eingegangen werden. Es kann insofern auf die Vielzahl diesbezüglicher Veröffentlichungen verwiesen werden.561 Für die vorliegende Abhandlung sind weniger diese Einzelfragen von Interesse, als die Prüfung, ob aus den in diesem Zusammenhang vertretenen Ansichten zur Berücksichtigung abweichender, hier ausländischer kultureller Wertvorstellungen für die Suche nach einem (gerechten) Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft Früchte zu ziehen sind. Doch worin begründet sich die Hoffnung, dass die dortigen Meinungsäußerungen, die sich auf der nachgelagerten Ebene der Berücksichtigungsmöglichkeiten im Rahmen des materiellen Strafrechts und damit eigentlich nicht mehr im hiesigen Abhandlungsbereich bewegen, auf die vorgelagerte Thematik der Pönalisierungsentscheidung übertragen werden und die bisherige Diskussion durch Überprüfung deren Überzeugungskraft bereichern können? Für eine Antwort hierauf, muss sich zunächst der allgemein anerkannten Definition des Mordmerkmals des niedrigen Beweggrundes zugewandt werden. Danach ist ein Beweggrund als niedrig anzusehen, wenn er nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe steht und deshalb besonders verwerflich bzw. verachtenswert ist.562 Für die Beurteilung eines Tötungsmotivs als besonders verwerflich bedarf es hierbei einer Gesamtwürdigung, in der alle für die Handlungsantriebe maßgeblichen äußeren und inneren Faktoren (wie die Umstände der Tat, die Le-

560 Hierzu sowie zu möglicherweise abweichenden Ehrbegriffen: Baumeister, Ehrenmorde, S. 46 ff. Zu den vielfältigen Definitionen und den historischen Veränderungen des Ehrbegriffs in Deutschland und der Türkei gibt Erbil (Toleranz für Ehrenmörder, S. 107 ff.) einen detaillierten Überblick. 561 So etwa für Ehrenmorde Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 62 – 66, 88 – 90 (m.w.N.); ders., JZ 2008, 912 (912 f.); für die Blutrache vgl. etwa Baumeister, Ehrenmorde, S. 21 ff.; Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 167 ff., 174, 224 ff. 562 s. nur beispielhaft für die Rechtsprechung: BGH, JZ 1980, 238 (238); BGH, NJW 1981, 1382 (1382); BGH, JR 2002, 470 (470); BGH, StV 2003, 21 (21); BGH, NStZ-RR 2004, 332 (333); BGH, NStZ 2005, 35 (36); BGH, NStZ 2006, 284 (285); BGH, NStZ 2006, 286 (287); BGH, NStZ-RR 2006, 340 (341); BGH, NStZ-RR 2011, 7 (8); BGH, NStZ 2012, 691 (692); BGH, NStZ 2013, 337 (338); beispielhaft für die Literatur: Schneider, in: MüKo, StGB, § 211 Rn. 70; Grünewald, NStZ 2010, 1 (2); Schulz, NJW 2005, 551 (551); Baumeister, Ehrenmorde, S. 140. Teilweise enthält die Definition den Zusatz, dass der Beweggrund „durch ungehemmte, triebhafte Eigensucht bestimmt und deshalb besonders verwerflich, ja verächtlich“ sein müsste – BGHSt 3, 132 (133); ähnlich BGHSt 42, 226 (228). Eine entsprechende Formulierung verwendet auch Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 60, 67; Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 178. Hierbei handelt es sich nach Otto um einen bloßen „pathetische[n] Hinweis“, ders., JZ 2002, 567 (567).

128

D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

bensverhältnisse des Täters und seine Persönlichkeit) zu berücksichtigen sind.563 Ausgehend von dieser Definition wird dem Tatrichter damit ein zwar außergesetzlicher, aber nichts desto trotz verbindlicher Urteilsmaßstab (nämlich die allgemeine564 sittliche Wertung565) an die Hand gegeben.566 Eine solche sittliche Wertung ist nun aber nichts anderes als eine Abwägung anhand kultureller Wertvorstellungen. Die Entscheidung über die Verwirklichung des Mordmerkmals „niedriger Beweggrund“ ist damit ein unmittelbares Urteil anhand von kulturelle(n) Wertvorstellungen. Hierin liegt die Parallele zu der vorliegend betrachteten Thematik der Pönalisierungsentscheidung des Gesetzgebers, bei der es sich entsprechend der bisherigen Ausführungen (vgl. nur C.III.) um eine unmittelbare Entscheidung anhand von kulturellen Wertvorstellungen handelt. Deshalb stellen sich hier wie dort – wie zu zeigen sein wird – in vielerlei Hinsicht parallele Problematiken, weshalb ggf. die dortigen Überlegungen übertragbar sein könnten. An dieser Stelle bedarf es einer erneuten Klarstellung der gewählten Methodik: Wenn im Folgenden aus den jeweils geäußerten Ansichten und Argumenten zu den niedrigen Beweggründen Rückschlüsse bzw. Übertragungen auf unsere Thematik vorgenommen werden, soll damit (auch an dieser Stelle) nicht der Eindruck erzeugt werden, dass die dahinter stehenden Vertreter aus Literatur und Rechtsprechung diesen Weg in gleicher Weise beschreiten würden. Es handelt sich (soweit sie nicht von den jeweiligen Vertretern ausdrücklich selbst gezogen worden sind und insofern bereits Gegenstand der obigen Debatte um den Legitimationsmaßstab waren) um eigene Rückschlüsse mit dem Ziel, die vorliegende Abhandlung auf ein möglichst breites Fundament zu stellen und Parallelen aufzuzeigen. 1. Wertepluralität Eine erste Parallele zwischen beiden Komplexen (also der Berücksichtigung abweichender kultureller Wertvorstellungen bei der Pönalisierungsentscheidung einerseits und bei der Entscheidung über das Vorliegen eines niedrigen Beweggrundes andererseits) betrifft die Feststellung der Wertepluralität. 563

s. nur beispielhaft für die Rechtsprechung: BGH, JR 2002, 470 (470 f.); BGH, StV 2003, 21 (21); BGH, NStZ-RR 2006, 340 (341); ähnlich BGH, JZ 1980, 238 (238); BGH, NJW 1981, 1382 (1382); BGH, NStZ-RR 2004, 332 (333); BGH, NStZ-RR 2011, 7 (8); beispielhaft für die Literatur: Eschelbach, in: BeckOK, StGB, § 211 Rn. 30; Grünewald, NStZ 2010, 1 (2); Schulz, NJW 2005, 551 (551); Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 67 f.; Baumeister, Ehrenmorde, S. 140. 564 Nicht ganz eindeutig ist hierbei, ob mit dieser Wendung eine homogene Wertvorstellung oder eine herrschende Durchschnittsmoral gemeint ist – letzteres vertritt generell für alle rechtlichen Verweisungen auf die Moral Hilgendorf, Aufklärung und Kritik 2001, 72 (76). 565 Zu der hier nicht weiter erörterten Frage, ob entgegen dieser h.M. kein sittlicher, sondern ein rechtlich-sittlicher oder gar ein rechtlicher Bewertungsmaßstab zugrunde gelegt werden könnte – Kühl, JA 2009, 833 (834 f.). 566 Jakobs, NJW 1969, 489 (489 f.); allgemein zur Regelungssystematik solcher von ihm als „wertungsausfüllungsbedürftig“ bezeichneten Begriffe Lenckner, JuS 1968, 249 (250).

IV. Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen

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a) Diskussion anhand des Definitionsmerkmals der „allgemeinen sittlichen Wertung“ Auf dieses Phänomen wird bei der Diskussion um die niedrigen Beweggründe zunächst im Zusammenhang mit dem dort verwendeten Definitionsmerkmal der allgemeinen sittlichen Wertung eingegangen. Die dort herrschende Lehre stellt zunächst unisono das Bestehen einer Wertepluralität in der deutschen Gesellschaft fest. Daraus schlussfolgert sie, dass für die nach der Definition der niedrigen Beweggründe erforderliche Bestimmung einer allgemeinen sittlichen Wertung kein allgemeingültiger Maßstab existiere, es sich bei diesem Begriff also um eine schlichte Illusion handle. Dies führe in der Praxis zu einer (durch die Literatur weitgehend kritisch beurteilten) Abhängigkeit der Entscheidung über das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe von den persönlichen Wertvorstellungen des Tatrichters.567 Denn auch der jeweilige Tatrichter ist durch sein jeweiliges kulturelles Umfeld geprägt, was wiederum Einfluss auf seine Entscheidungsfindung hat, sobald ihm ein Wertungsspielraum überlassen wird.568 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verweigert sich bedauerlicherweise dieser Diskussion um das tatsächliche Bestehen eines allgemeingültigen sittlichen Maßstabs569 und deklariert stattdessen seine eigenen Wertungen als vermeintlich auf einem solchen beruhend. Dieses (man muss es so nennen) intellektuell unredliche Vorgehen seitens der Rechtsprechung kann methodisch und inhaltlich nicht überzeugen, wobei nur zu hoffen ist, dass nicht gerade die Erkenntnis dessen der Grund für die Umgehung der Diskussion ist. Die Rechtsprechung ist nicht in der Lage, zu benennen, auf welcher Erkenntnisquelle die von ihr jeweils deklarierte allgemeine 567 Lenckner, JuS 1968, 249 (251 f.); Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 67, 87; ders., JZ 2008, 912 (914, Fn. 16 und 915, Fn. 32); Kargl, StraFo 2001, 365 (367 f.), der in diesem Zusammenhang von einer unkontrollierbaren flexiblen Richtermoral sowie einem „moralischen Blankettbegriff“ spricht und hervorhebt, dass es für die erforderliche Bestimmung der „sittlichen Verachtenswerte“ keinen allgemeingültigen Maßstab gebe; Köhne, Jura 2008, 805 (808, 810), nach dessen Überzeugung angesichts der Wertepluralität eine „,Leitkultur‘ (…) in der jetzigen bundesdeutschen Alltagsrealität nicht (mehr) erkennbar (ist)“; Otto, JZ 2002, 567 (567), der den Richtern hierbei aber immerhin ein „gutes Judiz“ zuspricht; Eschelbach, in: BeckOK, StGB, § 211 Rn. 29.1, der einen allgemeinen sittlichen Konsens in unserer „weitgehend ohne feste Werte auskommenden und multikulturellen Gesellschaft“ jedenfalls für zweifelhaft hält; Neumann, JR 2002, 471 (471 f.), nach dessen Einschätzung eine allgemeine sittliche Würdigung nur illusorisch ist und die diesbezüglichen Entscheidungen der Strafgerichte „eher einem Gottesurteil“ gleichen; in diese Richtung tendieren auch Rüping, JZ 1979, 617 (620); Grünewald, NStZ 2010, 4 f.; Hörnle, Gutachten, C 103; Renzikowski, NJW 2014, 2539 (2542). 568 Hierauf verweist etwa zu Recht Streng (Kultureller Pluralismus und Strafgleichheit, 279 [280]) im Zusammenhang mit dem Problem der fehlenden „Strafgleichheit“, wobei er aber die Beachtung einer möglichen Überlagerung der ursprünglichen kulturellen Prägung durch regionale Strafzumessungsgebräuche anmahnt. 569 So auch die Kritik von Köhne, Jura 2008, 805 (808); Eschelbach, in: BeckOK, StGB, § 211 Rn. 29.2.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

sittliche Wertung beruht. Sie gibt kein erläuterndes Wort zu dem angewandten Verfahren der Konkretisierung. Allerdings deutet sich nunmehr in dem bereits oben angesprochenen aktuellen Urteil des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs an, das sich die Rechtsprechung in naher Zukunft von dieser These eines allgemeingültigen sittlichen Maßstabs verabschieden könnte. Diese radikale, längst überfällige Wende betrifft zwar derzeit nur das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 228 StGB.570 Die dortigen klaren Worte lassen aber auf ein Umdenken auch bezüglich des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe571 hoffen. Konkret führte der 3. Strafsenat in diesem Urteil aus: „Das Merkmal der guten Sitten in § 228 StGB ist für sich genommen konturenlos. Angesichts der Wandelbarkeit moralischer Wertungen kommen als Anknüpfungspunkt des Sittenwidrigkeitsurteils die Vorstellungen einzelner gesellschaftlicher Gruppen oder gar des zur Entscheidung berufenen Gerichts nicht in Betracht (…); auch die Ermittlung von allgemein gültigen moralischen Maßstäben erweist sich in einer pluralistischen Gesellschaft als nicht unproblematisch (… anders noch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003-3 StR 120/ 03, BGHSt 49, 34, 41).“572

Die Sprengkraft dieser wenigen Worte wird deutlich, wenn man sich die diesbezüglichen Ausführungen desselben Senats aus dem Jahr 2003 vor Augen führt. Damals hatte der Senat noch ganz im Einklang mit der Rechtsprechung zu den niedrigen Beweggründen vermeint, feststellen zu können: „In diesem Sinne ist eine Körperverletzung trotz Einwilligung des Geschädigten nach der allgemein gebrauchten Umschreibung dann sittenwidrig, wenn sie gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender verstößt (…). Ein Verstoß gegen die Wertvorstellungen einzelner gesellschaftlicher Gruppen oder des mit der Tat befassten Strafgerichts genügt daher nicht. (…) Die allgemein gültigen, vernünftigerweise nicht anzweifelbaren sittlichen Wertmaßstäbe sind allgemeinkundig.“573

Die nunmehr erfolgte Verabschiedung von dieser Fiktion eines Wertekonsenses nährt die Hoffnung, dass sich die Rechtsprechung insgesamt, wenn auch sicherlich nicht über Nacht, der heutigen gesellschaftlichen Realität der mehrkulturellen, wertepluralistischen Gesellschaft stellen wird. Welche Schlüsse können aus diesem ersten Befund für unsere Thematik gezogen werden? Zunächst kann sich unter Einbeziehung der Stimmen zum Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe die Zustandsbeschreibung der kulturellen Pluralisierung 570 s. zum diesbezüglichen Meinungsstand beispielsweise die Zusammenfassung in BGH, HRRS 2015, Nr. 285, Rn. 36 – 39 (m.w.N.). 571 Wenn dieses Erfordernis eines Rechtsprechungswandels nicht bereits durch eine, aktuell erneut diskutierte, Reform der Mordmerkmale obsolet werden sollte; vgl. hierzu etwa Mitsch, JR 2015, 122. Für eine solche Reform, verbunden mit der Forderung der Abschaffung des Merkmals der niedrigen Beweggründe, s. jüngst Hörnle, Gutachten, C 101. 572 BGH, HRRS 2015, Nr. 285, Rn. 41. 573 BGHSt 49, 34 (41).

IV. Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen

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unserer Gesellschaft, die eine der Ausgangsprämissen dieser Abhandlung ist und zur Ablehnung jener Legitimationsmaßstäbe geführt hat, die einen Wertekonsens einfordern [vgl. D.III.1. und 2.a)cc)], einer großen Unterstützung im juristischen Schrifttum und inzwischen (unter partieller Einbeziehung der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 228 StGB) sogar von Teilen der höchstrichterlichen Rechtsprechung rühmen. Sie kann insofern auf eine (noch) breitere Basis gestellt werden. Anders als in klassischen juristischen Streitfragen, in denen mit der Etikettierung einer Meinung als „herrschend“ selbstverständlich kein Hinweis auf deren Überzeugungskraft verbunden ist, spricht der hierdurch belegte Umstand eines weitest gehenden Gleichklangs der Bejahung einer Wertepluralität aufgrund seiner Eigenschaft als empirisches Phänomen durchaus für die Richtigkeit dieser Feststellung. Schwieriger zu beurteilen ist, ob darüber hinaus Rückschlüsse aus der Kritik an der Subjektivität der richterlichen Entscheidung, also an der Deklarierung der persönlichen als angeblich allgemein geltende kulturelle Wertvorstellungen, gezogen werden können. Ins Auge stechen insofern zumindest die Parallelen in der Beschreibung der Folgen der fehlenden allgemeinverbindlichen Wertvorstellungen. Angesichts konkurrierender kultureller Wertvorstellungen muss derjenige, der eine Wertentscheidung zu treffen hat, zwischen diesen auswählen. Er folgt den einen und verwirft die anderen. Insofern unterscheidet sich der Richter, der nach sittlicher Wertung über den Beweggrund eines Verhaltens zu befinden hat, nicht von dem Gesetzgeber, der anhand kultureller Wertvorstellung über die Pönalisierung eines Verhaltens zu bewerten hat. In beiden Fällen steht somit der Vorwurf der Unterdrückung kultureller Wertvorstellungen mittels Strafrecht im Raume. Anhand des Mordmerkmals zeigen sich des Weiteren zumindest partiell die gleichen Verdrängungsprozesse wie bei der Diskussion um einen Legitimationsmaßstab für die Kriminalisierung von Verhalten. Auch im Rahmen des § 211 StGB hält sich noch, wenn auch bröckelnd, die Fiktion eines angeblich vorhandenen Wertekonsenses, die ebenso Grundlage vieler Theorien zum Legitimationsmaßstab ist. Bedeutsam ist aber, dass sich die Kritik im Rahmen des Mordmerkmals primär nicht gegen einen solchen Auswahlprozess an sich richtet, sondern gegen den Umstand, dass der Richter diesbezüglich das falsche Entscheidungsorgan sei. Denkt man diesen Gedanken konsequent zu Ende, wäre mithin eine Auswahl zwischen den kulturellen Wertvorstellungen durch das richtige Entscheidungsorgan legitim. Ganz in diesem Sinne kritisiert beispielsweise Lenckner im Zusammenhang mit der Feststellung eines niedrigen Beweggrundes nur, dass der Richter (als Teil der judikativen Gewalt) auf diesem (indirekten) Weg seine persönliche Moral zur objektiven Norm erhebt und diese Entscheidung über das Bestehen von Recht und Unrecht nicht dem Gesetzgeber (also der Legislative) überlassen ist.574 In der Kritik an der 574

Lenckner, JuS 1968, 249 (251 f.).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

subjektiven Auswahl des Vorrangs bestimmter konkurrierender kultureller Wertvorstellungen durch den Richter folgt jedenfalls in dieser Lesart damit ein Anschluss an einen prozessualen Legitimationsmaßstab für die Pönalisierung in Gestalt des Modells der Legitimation durch Zuständigkeit. Über das bereits berücksichtigte und zudem erst noch in diese Ausführungen hineinzulesende Argument der Kompetenzordnung des Grundgesetzes hinaus lässt sich dem jedoch nichts entnehmen. Insgesamt betrachtet zeigt diese Diskussion um die Wertepluralität im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der „allgemeinen sittlichen Wertung“ Parallelen mit der Beschreibung des Pönalisierungsvorgangs als Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen kulturellen Wertvorstellungen und der damit verbundenen Gefahr einer kulturellen Unterdrückung mittels Strafrecht auf. Es lässt sich ihr des Weiteren zumindest eine mittelbare Unterstützung für den prozessualen Legitimationsmaßstab entnehmen, der allein dem Umstand der Pönalisierung durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber als hierfür vorgesehenes Entscheidungsorgan Legitimationswirkung zusprechen möchte [D.III.2.b)aa)]. Neue, noch nicht berücksichtigte Argumente für diesen Ansatz finden sich dagegen nicht. b) Diskussion anhand der juristischen Problembeschreibung der Ehrenmorde und der Blutrache Der Gesichtspunkt der Wertepluralisierung bewirkt innerhalb der Debatte des § 211 StGB zudem, dass die hergebrachte Diskussion um das Vorliegen des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe in den Fällen der Ehrenmorde und Blutrache an einer weiteren Stelle hinterfragt wird. Betroffen ist das bisher (gängige) Verständnis des juristischen Problems um die Beurteilung von Ehrenmorden und Blutrache, das in einem Aufeinanderprallen sich widersprechender, aber in sich überwiegend homogener großkultureller Wertvorstellungen gesehen wird. Konkret liest sich dies dergestalt, dass nach dem in Deutschland herrschenden kulturellen Verständnis die Wiederherstellung der Familienehre durch Tötung eines Menschen besonders verwerflich sei575, während die Tötung nach dem Wertgefüge des Täters bzw. der gleichdenkenden Angehörigen des jeweiligen großkulturellen Umfeldes des Täters (so wird in diesem Zusammenhang beispielsweise auf die „sizilianische[n] Denkweisen“576, eine „italienisch-südländische Mentalität“577, eine türkische Sitte578 575 Selbst Kritiker des tatsächlichen Vorhandenseins eines allgemein(gültigen) sittlichen Bewertungsmaßstabs sehen sich nicht daran gehindert, dennoch Ehrenmorde nach den „in Deutschland vorherrschenden kulturellen Wertvorstellungen“ als besonders verwerflich und demzufolge als niedrigen Beweggrund zu bestimmen, vgl. nur Valerius, JZ 2008, 912 (913); ders., Kultur und Strafrecht, S. 68 f. Zweifelnd etwa hinsichtlich der Bewertung der Blutrache als besonders verwerflich aus dem Blickwinkel der in Deutschland (angeblich) herrschenden Wertvorstellungen Köhler, JZ 1980, 238 (239); Hörnle, Gutachten, C 103 f. 576 BGH, MDR 1977, 809 (810) – zitiert nach Holtz. 577 BGH, StV 1981, 399 (400). 578 Köhler, JZ 1980, 238 (239).

IV. Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen

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oder gar eine mediterrane bzw. moslemische Kultur579 akquiriert) in den einschlägigen Fällen nachvollziehbar, ggf. sogar mit Ansehensgewinn verbunden sei. Aufgrund dieser kulturell bedingten unterschiedlichen Beurteilung des Ehrenmordes bzw. der Blutrache könnten somit Zweifel an der Verwirklichung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe bestehen. Es müsse daher für die Charakterisierung von Ehrenmord und Blutrache als Totschlag oder Mord580 entschieden werden, nach welchem kulturellen Maßstab die Tat zu bewerten, also die allgemeine sittliche Wertung vorzunehmen sei: Nach den in Deutschland herrschenden kulturellen Wertvorstellungen oder nach den kulturellen Anschauungen, denen der Täter wegen der Bindung an eine fremde Kultur verhaftet sei. Unter dem Gesichtspunkt der Wertepluralität wird dieses Verständnis in der Literatur jedoch zunehmend hinterfragt. So konnte anhand von Untersuchungen nationaler Herkunftskulturen von Tätern eines Ehrenmordes bzw. einer Blutrache stattdessen das Fehlen homogener Wertvorstellungen in den „Herkunftskulturen“ aufgezeigt werden. Ehrenmorde und Blutrachetötungen wurden danach in den jeweiligen nationalen Kulturen der Täter keineswegs durchgehend für nachvollziehbar bewertet.581 Aus dieser auf Untersuchungen gestützten Kritik kann somit eine weitere Bestätigung für die Ausgangsprämissen dieser Arbeit gezogen werden, wonach die undifferenzierte Rede von weitestgehend homogenen Nationalkulturen oder gar Kulturkreisen eine unzulässige Simplifizierung ist, die den Blick auf dringend zu lösende Grundfragen unserer Strafrechtsordnung verstellt.

579

Saliger, StV 2003, 22 (24). Allein die Unterscheidung zwischen einer Strafbarkeit nach § 212 StGB oder § 211 StGB ist Gegenstand dieser Diskussion. Es geht hier also nicht um eine Rechtfertigung oder Entschuldigung für die Tötungstat an sich – vgl. nur Kühl, JA 2009, 833 (835); Hörnle, Gutachten, C 99. 581 Valerius (Kultur und Strafrecht, S. 70) führt dementsprechend aus, „dass auch in den von Ehrenmorden besonders betroffenen Staaten verschiedene Kulturen mit deutlich unterschiedlichen Wertvorstellungen existieren“; ders., JZ 2008, 912 (914); Rohe, JZ 2007, 801 (805); Grünewald (NStZ 2010, 1 [3 f.]) betrachtet die Situation in der Türkei und kommt zu dem Ergebnis, dass die dortige Rechtsordnung ein eindeutiges Verbot von Ehrenmorden und Blutrachetötungen enthält sowie die Begehung dieser Taten nur noch in einigen Gebieten zu den dortigen „Sitten“ gehöre; ähnlich: Kudlich/Tepe, GA 2008, 92 (96 ff.). Auch nach Baumeister (Ehrenmorde, S. 20, 78 ff.) ist die Blutrache in der Türkei (sowie mehr oder weniger auch in den arabischen Staaten, in Iran und Afghanistan) auf bestimmte Regionen beschränkt, aber zumindest in diesen noch ein wesentlicher Faktor. Nach Erbil (Toleranz für Ehrenmörder, S. 201 ff.) ist das Phänomen der Ehrenmorde in der Türkei hauptsächlich in bestimmten Regionen und in der „Unterschicht“ verbreitet. Sie verweist zudem darauf, dass auch bei den Migranten in Deutschland eine Wertepluralität besteht, dies., Toleranz für Ehrenmörder, S. 174 f. 580

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

2. Die Berücksichtigung abweichender, fremdkultureller Wertvorstellungen Diese ersten Erfolge nähren die Hoffnung auf einen weiteren Erkenntnisgewinn durch eine Auseinandersetzung mit den Ansichten, die hinsichtlich einer Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen bei der im Rahmen der niedrigen Beweggründe vorzunehmenden Verwerflichkeitsprüfung vertreten werden. Trotz einer jahrzehntelangen Auseinandersetzung ist dieses Problem dabei nach wie vor keiner endgültigen Lösung zugeführt. Nach dem Durchlaufen von (historisch gesehen) drei verschiedenen Phasen582 existiert zwar derzeitig eine einheitliche Rechtsprechung. Doch in der Literatur verstummen die kritischen Stimmen nicht, die ihrerseits – wie zu zeigen sein wird – im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehen. Aus Gründen der Übersichtlichkeit orientiert sich die folgende Darstellung an der Rechtssprechungsentwicklung und den hierzu korrespondierenden Literaturansichten. Hierbei erfolgen (mit einer Ausnahme gleich zu Beginn) jeweils im Anschluss die Überlegungen zu möglichen Rückschlüssen auf unseren Themenbereich. a) Dogmatisch uneinheitliche Berücksichtigung In der historisch gesehen ersten Phase berücksichtigte der Bundesgerichtshof abweichende fremdkulturelle Wertvorstellungen zugunsten eines Täters im Rahmen einer möglichen Verurteilung wegen Mordes. Hierbei ging er von einer klaren Überlegenheit hiesiger Wertvorstellungen aus, an die der Ausländer sich anzupassen habe. Soweit dieser Assimilationsprozess allerdings (noch) nicht erfolgreich verlaufen war, konnte dies einer Verurteilung des Täters hinsichtlich des Vorliegens des niedrigen Beweggrundes entgegenstehen. So führte der Bundesgerichtshof in einem Urteil aus dem Jahr 1966 aus: „Der BGH hat wiederholt entschieden, dass Persönlichkeitsmängel bei der sittlichen Bewertung einer Tat u. U. zu berücksichtigen sind. Gilt dies in gewissem Umfange schon für ,psychopathische Persönlichkeiten‘ (BGH, NJW 1954, 565), so ist dieser Grundsatz erst recht dann anzuwenden, wenn Ausländer in – von den unseren abweichenden – Anschauungen und Vorstellungen ihrer Heimat befangen sind, von denen sie sich zur Tatzeit noch nicht lösen konnten.“583

Hier wird die kulturelle Verhaftung also als Persönlichkeitsmangel eingestuft, der bereits bei der objektiven sittlichen Bewertung des Beweggrundes zu berücksichtigen sei. Letzteres wird insbesondere dadurch deutlich, dass nach dem, in dieser Entscheidung wiederum in Bezug genommenen Urteil aus dem Jahr 1954 der Per582

So schon Saliger, StV 2003, 22 (22 f.); Valerius, JZ 2008, 912 (915); ders., Kultur und Strafrecht, S. 72, 80; Baumeister, Ehrenmorde, S. 141 ff.; Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 178 ff. 583 BGH, GA 1967, 244 (244) – eigene Hervorhebung.

IV. Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen

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sönlichkeitsmangel der „psychopathischen Persönlichkeit des Angeklagten“ Bestandteil der (objektiven) sittlichen Wertung eines Beweggrundes war.584 In einer nachgelagerten Entscheidung aus dem Jahr 1977 führte der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung zumindest im Ergebnis fort: Danach könne einer Verurteilung wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen entgegenstehen, dass sich der Täter „noch im Stadium der kulturellen Anpassung und damit in einem Zustand interkultureller Spannungen“ befunden habe und er deshalb eventuell „in sizilianische Denkweisen zurückgefallen“ sei. Die dogmatische Einordnung dieser Argumentation bleibt in dieser Entscheidung dagegen ungewiss. So meint der Bundesgerichtshof zwar, dass dem Täter subjektiv nur die Beweggründe selbst bewusst geworden sein müssten, er sie dagegen nicht als niedrig bewertet haben müsse. Erforderlich sei aber stets, dass der Täter nach seiner Persönlichkeit überhaupt zu der Bewertung seiner Beweggründe als niedrig imstande sei.585 Weiter heißt es: „Wenn der Täter auf Grund eines Persönlichkeitsmangels nicht in der Lage war, die Tat als besonders verwerflich und verächtlich zu erkennen, so kann dies bei der sittlichen Bewertung der Tat berücksichtigt werden. Dieser Grundsatz gilt insbesondere bei Ausländern, wenn diese in – von den unseren abweichenden – Anschauungen und Vorstellungen ihrer Heimat befangen sind, von denen sie sich zur Tatzeit noch nicht lösen konnten (BGH, GA 1967, 244).“586

In dieser Entscheidung aus dem Jahre 1977 wird der „Persönlichkeitsmangel“ der kulturellen Verhaftung von Ausländern also zum einen mit der subjektiven Seite des Mordmerkmals und zum anderen mit der objektiven sittlichen Bewertung der Tat in Zusammenhang gebracht. Die genaue strafrechtsdogmatische Einordnung der Berücksichtigung blieb in dieser Phase also uneinheitlich und unklar.587 Sie kann als Spagat beschrieben werden 584

BGH, NJW 1954, 565 (565). An dieser Stelle verweist der Bundesgerichtshof wiederum auf eine frühere Entscheidung, nach der ein Persönlichkeitsmangel (im dortigen Fall ging es um „Schwachsinn“) zum Ausschluss des „(nach § 211 Abs. 2 erforderlichen) Vorsatz“ führen kann, BGH, MDR 1969, 723 (723) – zitiert nach Dallinger, eigene Hervorhebung. 586 BGH, MDR 1977, 809 (810) – zitiert nach Holtz, eigene Hervorhebung. 587 Valerius, JZ 2008, 912 (915). Auch die Interpretation dieser Rechtsprechung durch die Literatur ist uneinheitlich: Während beispielsweise Valerius (Kultur und Strafrecht, S. 73 f.) die Ansätze der Rechtsprechung dieser Phase teils objektiv (bei der Subsumtion unter die objektive Ebene der Definition der niedrigen Beweggründe) und teils subjektiv (im Bereich des Vorsatzes bzw. der Schuld) verortet, bezeichnet Saliger (StV 2003, 22 [22]) diese Rechtsprechung insgesamt als „Vorsatz- oder subjektive Phase“; der letzten Ansicht folgt ebenso Baumeister, Ehrenmorde, S. 141 f.; Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 178. An dieser Stelle sei der Hinweis erlaubt, dass in dieser Abhandlung generell auf die Überlegungen zur Berücksichtigung abweichender kultureller Wertvorstellungen auf der Ebene des subjektiven Tatbestands, der Schuldebene oder im Rahmen der Strafzumessung nicht näher eingegangen wird. Denn hierbei geht es in erster Linie um strafrechtsdogmatische Überlegungen, wie etwa die Notwendigkeit von der Kenntnis der (hiesigen rechtlichen) Bewertung der Umstände als niedrig, 585

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

zwischen dem Bestreben kulturell abweichende Moralvorstellungen in einem die Niedrigkeit des Beweggrundes ausschließenden Sinne zu berücksichtigen und der gleichzeitigen diskriminierenden Tendenz, die Täter zu pathologisieren.588 Angesichts der unklaren dogmatischen Einordnung und des (wie zu zeigen sein wird) späteren Wiederaufgreifens – jedenfalls des für unsere Thematik relevanten – Pathologisierungsgedankens durch die Rechtsprechung, soll an dieser Stelle auf eine Betrachtung von Übertragungsmöglichkeiten verzichtet werden und diese später einheitlich vorgenommen werden. b) Objektive Berücksichtigung In der zweiten Phase war ein niedriger Beweggrund nach Ansicht des Bundesgerichtshofs bereits objektiv ausgeschlossen, wenn das Tatmotiv (hier also die Wiederherstellung der Familienehre) nach den Vorstellungen, die im kulturellen Herkunftsbereich des Täters geläufig waren, nicht als verwerflich angesehen wurde und der Täter sich hieran orientierte. Dies galt selbst für den Fall, dass diese Anschauungen vom dem Rechtssystem seines Herkunftslandes geächtet wurden. In der, diese neue Phase einleitenden Grundentscheidung heißt es dementsprechend: „Das Tötungsmotiv der Angeklagten mag zwar nach den in der Bundesrepublik Deutschland verbindlichen Wertungen unverständlich und mißbilligenswert sein. Daraus folgt aber (…) nicht notwendig, dass das allgemeiner sittlicher Wertung verpflichtete Urteil ein solches Verhalten als besonders verwerflich (…) bewerten muss. Der vom LG zutreffend hervorgehobene Umstand, dass allgemeine sittliche Wertmaßstäbe anzulegen sind, schließt es nicht aus, dass die individuellen Bedingungen der Tat, zu denen die Bindung des Täters an die besonderen Ehrvorstellungen seines Lebenskreises gehören können, in die Bewertung einbezogen und den Ausschlag dafür geben, dass die Beweggründe nicht als niedrig erscheinen. (…) Dass den Angeklagten die Strafwürdigkeit ihres Tuns nach deutschem und nach türkischem Recht bekannt war, vermag für sich allein die Annahme eines niedrigen Beweggrundes nicht zu begründen; auch im deutschen Kulturkreis hat es Fälle gegeben, in denen die rechtliche Bewertung und die soziale Verhaltenserwartung auseinander fielen.“589

Weiter führte der Bundesgerichtshof aus, dass es für die Entscheidung über die Niedrigkeit der Beweggründe unmaßgeblich sei, ob der Täter Gelegenheit hatte, sich mit den in Deutschland herrschenden Wertvorstellungen vertraut zu machen. Es käme allein auf die tatsächlichen Beweggründe an.590 Zusammengefasst fanden das Vorliegen des sog. Motivationsbeherrschungspotentials, die Anforderungen an das Unrechtsbewusstsein im Sinne des § 17 StGB und dessen Anwendbarkeit auf das Mordmerkmal des niedrigen Beweggrundes oder die Berücksichtigung kultureller Wertvorstellungen bei der Rechtsfolgenlösung (vgl. hierzu etwa: Valerius, JZ 2008, 912 [917 ff.]; ders., Kultur und Strafrecht, S. 92 ff. ), die auf das vorliegende Thema nicht übertragbar sind. 588 Saliger, StV 2003, 22 (22). 589 BGH, JZ 1980, 238 (238) – eigene Hervorhebung. 590 BGH, JZ 1980, 238 (238).

IV. Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen

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hiernach die besonderen Wertvorstellungen des Täters, denen er wegen seiner fremdkulturellen Bindung verhaftet war, auf der objektiven Ebene der Bestimmung der Niedrigkeit der Tatmotivation derart Berücksichtigung, dass diese ggf. abweichend von den hiesigen Anschauungen nicht als niedrig zu bewerten waren.591 Die Schlussfolgerungen dieser Rechtsprechung für die Suche nach einem Legitimationsmaßstab der Pönalisierungsentscheidung ist abhängig von ihrer Lesart. So kann man diese Rechtsprechungsphase zunächst als Bekenntnis für eine derartige Berücksichtigung abweichender kultureller Wertvorstellungen im Rahmen der Prüfung der allgemeinen sittlichen Würdigung verstehen, dass nur unter ihrer Beachtung ein allgemeiner Wertekonsens als Bewertungsmaßstab gebildet werden könne. Auch die abweichenden kulturellen Wertvorstellungen müssten damit in der anhand von kulturellen Wertvorstellungen getroffenen strafrechtlichen Entscheidung über das Vorliegen des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe maßgeblich berücksichtigt werden. Überträgt man diesen Gesichtspunkt auf die Suche nach einem Legitimationsmaßstab für die Pönalisierung, liegt es angesichts des Umstandes, dass es sich bei ihr ebenfalls um eine anhand von kulturellen Wertvorstellungen getroffene strafrechtliche Entscheidung handelt, jedenfalls nahe, auch dort als legitimen Bewertungsmaßstab nur einen unter Einbeziehung abweichender kultureller Wertvorstellungen entstehenden Wertekonsens anzuerkennen. In dieser Lesart steht die frühere Rechtsprechung mithin den Ansätzen eines multikulturellen Strafrechts im Sinne des „echten Multikulturalismus“ bzw. der „Transkulturalität“ nahe. Eine solche Lesart der Rechtsprechung der zweiten Phase ist aber nicht zwingend. Nach anderem Verständnis bliebe hiernach allein die „Sozialmoral der deutschen Rechtsgemeinschaft objektiv allgemeiner Maßstab für die Niedrigkeit des Beweggrundes“. Dieser werde nicht durch abweichende Vorstellungen relativiert, sondern nur „objektiv-individuell“ finde die kulturell abweichende Moralvorstellung des ausländischen Täters jeweils eine Berücksichtigung – also auf der objektiven Ebene des Tatbestandsmerkmals des niedrigen Beweggrundes, indem abweichende fremdkulturelle Wertvorstellungen noch zu einer Veränderung eines nach allgemeiner „deutscher“ sittlicher Würdigung zustande gekommenen Werturteils führen könnten.592 In Übertragung auf den Pönalisierungsvorgang könnte hieraus gefolgert werden, dass für die Bestimmung des Bewertungsmaßstabs abweichende kulturelle Wertvorstellungen unberücksichtigt zu bleiben hätten und einzig die „deutsche Sozialmoral“ maßgeblich sei. Den Gedanken der individuellen Berücksichtigung verallgemeinernd dürften die abweichenden kulturellen Wertvorstellungen lediglich der Pönalisierungsentscheidung nachgelagert bei der Anwendung der Strafgesetze auf 591 Diese Rechtsprechung wurde fortgeführt in: BGH, StV 1981, 399 (399); NJW 1983, 55 (56); StV 1994, 182 (182); StV 1997, 565 (566). 592 So Saliger, StV 2003, 22 (24).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

den individuellen Einzelfall Beachtung finden. So interpretiert würde die zweite Rechtsprechungsphase somit Parallelen zur strafrechtlichen Variante des Multikulturalismus im Sinne des Assimilationsmodells aufweisen. Allerdings ist diese Rechtsprechung bar jeglicher Argumentation, die für die bereits geführte Diskussion um die verschiedenen Theorien eines Legitimationsmaßstabs der Pönalisierung in der mehrkulturellen Gesellschaft fruchtbar gemacht werden könnte und diese ggf. sogar in einem neuen Licht erscheinen lassen könnte. Diesbezüglich weiterführen könnten aber die Reaktionen in der Literatur, die sich mit unterschiedlicher Begründung zustimmend, aber auch ablehnend in Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in dieser zweiten Phase der Beurteilung der Ehrenmord- bzw. Blutrachefälle geäußert hat. Die dortigen Argumentationsstränge sollen deshalb im Folgenden bezüglich ihrer Übertragbarkeit geprüft und hinsichtlich ihrer Überzeugungskraft abgewogen werden. aa) Begründung aus der Idee eines (interkulturellen) sozialethischen Minimums Eine erste Literaturmeinung schließt sich der Rechtsprechung der zweiten Phase mit folgenden Argumenten an: Die Berücksichtigung abweichender kultureller Wertvorstellungen im Rahmen der allgemeinen sittlichen Wertung erhalte seine Berechtigung letztlich aus der bestehenden Gesellschaftsform, konkret aus dem Umstand der hiesigen Wertepluralität sowie der Grundentscheidung „unserer Rechtsgemeinschaft“, sich Personen aus anderen Kulturkreisen zu öffnen und ihnen zu ermöglichen, hier dauerhaft zu leben. Aus Gleichheitsgründen müssten deshalb bereits bei der Strafrechtssetzung grundsätzlich alle ethischen Anschauungen im Sinne der Herausbildung eines (interkulturellen) sozialethischen Minimums konstitutiv teilhaben. Dies müsse beim Mordmerkmal des niedrigen Beweggrundes in gesteigertem Maße gelten, da sich das positive Recht hier „unmittelbar auf eine sozialethische Wertung bezieht.“ Diese Wertung setze eine rechtliche Verallgemeinerung sozialethischer Anschauungen voraus, die auch die Vorstellungen des Täters umfassen müsse, da dieser ansonsten von vornherein aus dem Rechtsverhältnis herausfallen würde. Das Strafrecht würde den Täter andernfalls in Gestalt einer heteronomen Zwangsordnung begegnen, die nicht dem Anspruch an einen Rechtsstaat neuzeitlicher Tradition genüge.593 Die Berücksichtigung fremder Kulturvorstellungen wird damit als notwendiger Ausfluss unserer multikulturellen Gesellschaft und des Charakters Deutschlands als Einwanderungsland angesehen.594 593 Köhler, JZ 1980, 238 (240), der ergänzend für das Charakteristikum des Mordmerkmals als Unrechts- bzw. Schuldsteigerung noch weitere Argumente für die Berücksichtigung abweichender kultureller Wertvorstellungen anführt: So könne sich auf dieser Ebene die geforderte sozialethische Wertung (anders als bei der Strafrechtsgebegründung an sich) individuell unterscheiden. Von der Ausgestaltung her könne eine Tatmotivation zudem zwar strafrechtswidrig, aber nicht niedrig sein, sobald sie einen gewissen Verbreitungsgrad aufweise. 594 In diese Richtung auch Sonnen, JA 1980, 747 (747).

IV. Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen

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Diese Meinung bedarf keiner (eigenständigen) Übertragung auf den vorliegenden Themenkreis. Vielmehr hat Köhler diese Überlegungen zur Notwendigkeit der Berücksichtigung abweichender kultureller Wertvorstellungen bei der Bestimmung des Mordmerkmals des niedrigen Beweggrundes selbst ausdrücklich mit der Forderung einer entsprechenden Beachtung bei der Rechtssetzung verbunden, indem er ein interkulturelles sozialethisches Minimum als Grundlage gerechter Pönalisierung postuliert [s. hierzu bereits D.II.2.a)dd)]. Insofern besteht also eine ausdrückliche Verbundenheit beider Ansichten. bb) Gegenargumentation zu der Idee eines (interkulturellen) sozialethischen Minimums Angesichts dieser Parallelität sind die Einwände, die gegen diese Ansicht im Rahmen des § 211 StGB vorgebracht werden, von besonderem Interesse für die Überprüfung des gefundenen Abwägungsergebnisses zu einem legitimen Pönalisierungsmaßstab. (1) Beschränkung auf strikt rechtliche Vorgaben Ein erstes Gegenargument steht dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit der Bestimmung eines sozialethischen Minimums nahe, der in der obigen Diskussion zum Legitimationsmaßstab der Pönalisierung als maßgeblich für die Ablehnung der Theorie von Köhler befunden wurde. Nach dieser Kritik können in der heutigen, kulturell offenen Gesellschaft „spezifisch kulturell-ethische Inhalte – anders als strikt rechtliche – verbindlich nicht mehr vorgegeben werden.“595 Weiter heißt es: „Lässt sich in einer offenen und pluralistischen Gesellschaft ein allgemeingültiger Sittenkodex nicht mehr ausmachen, läge es doch wesentlich näher, derartige Vorstellungen bei der rechtlichen Bewertung ganz außer Acht zu lassen.“596

Aus dem freiheitlichen Gesellschaftskonzept folge keine Notwendigkeit einer weitgehenden Berücksichtigung abweichender kultureller Wertvorstellungen. Eine solche Forderung beruhe auf einer Verkennung des Unterschieds zwischen Legalität und Moralität. Recht beziehe sich demnach nur auf das äußere Freiheitsverhältnis von Personen, die Moralität dagegen auf die innere Einstellung der Person. Recht enthalte somit kein Urteil über die moralische Werthaltigkeit eines Verhaltens. Hiervon ausgehend könne auch nach dem liberalen Staatsverständnis von Einwanderern erwartet werden, dass sie sich Kenntnis von den grundlegenden rechtlichen

595 596

Grünewald, NStZ 2010, 1 (4 f.). Grünewald, NStZ 2010, 1 (5).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Normen des Landes verschaffen und diese äußerlich anerkennen, auch wenn sie eine andere Meinung dazu vertreten würden.597 In dieser Kritik bündelt sich bei näherer Betrachtung eine Vielzahl derjenigen Irrwege, die uns in der bisherigen Betrachtung begegnet sind. Sie ist mithin als unbeachtlich zu verwerfen, aber als Mittel der Verdeutlichung wesentlicher Erkenntnisse hilfreich: So findet sich hier erneut die Verkennung der Abhängigkeit jeder Pönalisierungsentscheidung von kulturellen Wertvorstellungen, insofern von der Unterscheidbarkeit strikt rechtlicher und spezifisch kulturell-ethischer Vorgaben gesprochen wird. Im Gegensatz hierzu enthält jede strafrechtliche eine (jedenfalls mittelbare) spezielle „kultur-ethische“ Vorgabe (s. C.IV.3.). Außerdem geht der in dieser Kritik erfolgende Rückschluss vom Theorem der Legalität und Moralität auf die dahingehende Charakterisierung des Strafrechts, kein Urteil über die moralische Werthaltigkeit eines Verhaltens zu fällen, wie bereits ausgeführt fehl. In seiner Anwendung verhilft das Strafrecht den in der Pönalisierung zum Ausdruck gekommenen Wertüberzeugungen zwar nicht unmittelbar zum Durchbruch. Es verlangt also von dem Betroffenen keine unmittelbare Übernahme dieser kulturellen Werte, also eine Veränderung seiner inneren Einstellung. Es erfolgt aber eine mittelbare Durchsetzung der jeweiligen kulturellen Wertvorstellungen, da der Betroffene sein Verhalten entsprechend ausrichten und sich ggf. aus seiner Sicht bzw. der kollektiven Sichtweise seiner Kultur unmoralisch verhalten muss. Angesichts dessen ist die Abgrenzung von Strafrecht und Moral gerade keine Lösung für das Problem einer Pönalisierung angesichts eines fehlenden „allgemeingültigen Sittenkodexes“ in der pluralistischen Gesellschaft – schlicht und einfach, weil sie unmöglich ist. (2) Aufweichung des gesetzlichen Normbefehls Nach einer zweiten, im Kontext des § 211 StGB geäußerten, Argumentationsfigur würde die Berücksichtigung abweichender fremdländischer kultureller Wertvorstellungen zu einer Aufweichung des gesetzlichen Normbefehls und damit zu einer Erosion der erforderlichen gesellschaftlichen Stabilität führen. Denn aus Gleichheitsgründen müsste nicht nur die (abweichende) Wertvorstellung des ausländischen Täters, sondern in gleicher Weise auch diejenige des Bürgers der BRD, die der „herrschenden Sozialmoral (was auch immer das in einer offenen Gesellschaft sein mag) oder dem geltenden Recht diametral entgegen steht“,

Berücksichtigung finden.598 Dies könne in einer Vielzahl von Fällen zu einem unterschiedlichen Urteil über ein identisches Tatgeschehen, und zwar in Abhängigkeit 597 Grünewald, NStZ 2010, 1 (6); allgemein eine entsprechende „Bürgerpflicht“ bejahend Lüderssen, NJW 2006, 1861 (1862). 598 Grünewald, NStZ 2010, 1 (5).

IV. Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen

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von den jeweiligen Wertvorstellungen des Täters führen.599 Hiermit verbunden sei zwar ein Zugewinn an Freiheit (für den Täter). Dem stünde aber eine Reihe von negativen, nicht hinnehmbaren Konsequenzen gegenüber: So verlöre der gesetzliche Normbefehl hierdurch in unzulässiger Weise an Klarheit. Der von der Rechtsordnung gewährte Opferschutz hinge von den individuellen Wertsetzungen des Täters ab, ohne dass das Opfer hierauf einen Einfluss hätte. Die Privilegierung von Tätervorstellungen, die selbst „elementaren Grundsätzen der freiheitlichen Rechtsordnung (hier dem Tötungsverbot sowie der Vorrangigkeit des Gutes Leben vor dem der Ehre)“ widersprechen, würde schließlich das „freiheitstheoretisch erforderliche Maß an Stabilität“ gefährden.600 Dieser Einwand kann von seiner Zielrichtung von vornherein nur gegen die von Köhler favorisierte stete Berücksichtigung individueller Wertentscheidungen auf der Ebene der Strafunrechtssteigerung, also gegen dessen Ansatz im Bereich des Mordmerkmals des niedrigen Beweggrundes erhoben werden. Hierzu deshalb nur so viel: Es erscheint zumindest fragwürdig, eine Erosion der Stabilität daraus schlussfolgern zu wollen, dass individuelle Wertvorstellungen hier nicht über das Bestehen eines Strafunrechts an sich, sondern „nur“ über die Verwirklichung eines (verwerflichen) Totschlags und eines (höchst verwerflichen) Mordes entscheiden würden.601 Auf Köhlers Ausführungen im Bereich der Pönalisierungsentscheidung kann der Einwand hingegen keine Anwendung finden.602 Denn mit der dort postulierten Bildung eines interkulturellen sozialethischen Minimums wird gerade das Ziel der Herstellung eines allgemeinen, sich auf alle im selben Maße beziehenden Geltungsanspruchs der darauf beruhenden Norm verfolgt. Der auf dieser Grundlage beruhende Normbefehl würde deshalb keine Unklarheit aufweisen und der letztlich gewährte Opferschutz wäre nicht individuell verschieden. Der befürchtete Widerspruch gegen elementare Grundsätze der freiheitlichen Rechtsordnung603 würde schließlich durch die entsprechende Grenzziehung Köhlers in Bezug auf berücksichtigungsfähige abweichende kulturelle Wertvorstellungen [vgl. D.III.2.a)cc)(2)] entkräftet werden. Es bleibt stattdessen aber bei der Ablehnung von Köhlers Ansatz, weil seine Begrifflichkeiten und Abgrenzungskriterien zu unbestimmt sind und er fälschlicherweise die Bildung eines inhaltlichen Wertekonsenses für möglich befindet. 599

Grünewald, NStZ 2010, 1 (5); in diese Richtung auch: Valerius, JZ 2008, 912 (915 f.); ders., Kultur und Strafrecht, S. 84 f.; Schulz, NJW 2005, 551 (554); Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 192; Schneider, in: MüKo, StGB, § 211 Rn. 108. 600 Grünewald, NStZ 2010, 1 (5). 601 Zu diesem Charakter als Abgrenzung hinsichtlich einer Verwerflichkeitssteigerung s. nur BGH, NStZ-RR 2006, 340 (341); Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 91. 602 Sie bestärken aber die bereits geäußerten Bedenken gegen den strafrechtspluralistischen Lösungsweg (D.III.1.). 603 Unabhängig hiervon fehlt es diesem ethnozentristischen Argument von vornherein an Überzeugungskraft.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

cc) Begründung über die Privilegierung des Konflikts zwischen Gesamtkulturen Eine weitere Meinung, die der Rechtsprechung der zweiten Phase und damit der Berücksichtigung fremdkultureller Wertvorstellungen auf objektiver Ebene zustimmt, beruft sich auf eine im Vergleich zur Ansicht Köhlers relativierende Begründung. Hiernach rechtfertige sich die Berücksichtigung aus dem speziellen Charakter des Konfliktes als eines solchen zwischen zwei Gesamtkulturen, da sich hieraus die fehlende „Schuld“ des ausländischen Täters an seinem abweichenden Verhalten ergebe. Nach dieser Ansicht müsse zwar eine Berücksichtigung von abweichenden fremdkulturellen Wertvorstellungen bei Migranten erfolgen. Abweichende Wertvorstellungen von Mitgliedern deutscher Subkulturen wären dagegen unerheblich. Dies würde keine unangemessene Privilegierung von Migranten darstellen, da sich beide Konstellationen in einem Punkt zentral unterscheiden würden: Bei kulturellen Wertkonflikten von Migranten gehe es um herkunftsbedingte Konflikte zwischen zwei Gesamtkulturen604, während sich deutsche Täter mit abweichenden kulturellen Wertvorstellungen nach einer anfänglichen Internalisierung bewusst von ihrer deutschen Sozialisation gelöst hätten. Letzteres führe zu einem (nicht zu privilegierenden) Konflikt zwischen Gesamtkultur und Subkultur.605 Diesen Gedanken insofern konsequent umgesetzt, könnte wiederum bei Migranten der Berücksichtigungsanspruch im Rahmen des Normenkonflikts ausscheiden, wenn die heimatlichen kulturellen Wertvorstellungen des ausländischen Täters lediglich auf den Überzeugungen einer dortigen Subkultur beruhen würden.606 In Anwendung auf unsere Thematik könnte hierin die Forderung nach einem Legitimationsmaßstab gesehen werden, wonach sich die Pönalisierungsentscheidung nach den Wertvorstellungen zu richten habe, die die Gesamtkultur tragen. Berücksichtigungsfähig seien hierbei nur solche abweichenden kulturellen Wertvorstellungen, die auf einem Widerspruch zwischen deutscher und ausländischer Gesamtkultur beruhen würden. Eine solche Differenzierung auf der Ebene der Pönalisierungsentscheidung ist jedoch ersichtlich sinnwidrig. Denn die obige Begründung lässt erkennen, dass hinter dieser Differenzierung letztlich Verschuldensüberlegungen in Bezug auf die Abweichung von der deutschen Gesamtkultur (herkunftsbedingt versus bewusste Ablösung) stehen. Persönliches Verschulden kann im Rahmen der Grundentscheidung

604 Definiert als „Gesamtheit der typischen Lebensformen einer Gesellschaft einschließlich der sie tragenden Wertvorstellungen“, Sonnen, JA 1980, 747 (747). 605 Sonnen, JA 1980, 747 (747); Saliger, StV 2003, 22 (24). 606 Saliger, StV 2003, 22 (24); auch Fischer (StGB, § 211 Rn. 29b) tendiert dazu, subkulturell begründeten, abweichenden Wertvorstellungen von vornherein eine entlastende Wirkung abzuerkennen.

IV. Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen

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über ein Verhalten als strafbar aber noch keine Rolle spielen, sondern nur in Anwendung auf den Einzelfall zum Ausdruck kommen. Im Übrigen ist die Durchführbarkeit einer hiernach erforderlichen Unterscheidung zwischen holistischer Gesamtkultur mit den sie tragenden Wertvorstellungen und hiervon zu unterscheidenden Subkulturen zweifelhaft. Dem stünde jedenfalls das Kohäsions-Modell entgegen, nach dem die Gesamtkultur keine verbindlichen, schablonenartigen Wertvorstellungen und Verhaltenserwartungen vorgibt, sondern nur einen diesbezüglichen Möglichkeitsraum. Die Angreifbarkeit der Differenzierung wird jedenfalls deutlich, wenn sich der Frage nach den Inhalten der tragenden Werte der deutschen Gesamtkultur genähert wird. Welche kulturellen Wertvorstellungen gehören dazu und wer soll diese festlegen? Es stellen sich damit erneut die bereits bekannten, innerhalb eines materiellen Maßstabs unlösbaren Probleme. dd) Begründung über das Schuldprinzip Eine dritte, der Rechtsprechung der zweiten Phase zustimmende Ansicht sieht in der Berücksichtigung der kulturellen Wertvorstellungen des Täters keine Relativierung der Verbindlichkeit der Maßstäbe der eigenen Rechts- und Sozialordnung (entsprechend der zweiten Lesart der Rechtsprechung, s. o.). Als innere Umstände müssen sie vielmehr im Rahmen der Gesamtwürdigung des Beweggrundes und des darin zum Ausdruck kommenden Schuldprinzips beachtet werden. Die Begründung für die Berücksichtigung liegt danach im Schuldprinzip, mithin gerade in einem Grundsatz der hiesigen Gesetze und Wertvorstellungen. Die fehlende Berücksichtigung abweichender Wertvorstellungen würde gegen dieses Prinzip verstoßen, weil der Täter andernfalls dafür zur Verantwortungen gezogen würde, dass er sich nicht von den Normen seiner heimatlichen Sozialordnung gelöst habe und damit „im Ergebnis für seine – aus Sicht der ,Leitkultur‘ – ,fehlerhafte‘ Sozialisation“.607 In Übertragung auf unsere Thematik würde sich diese literarische Meinung (entsprechend den obigen Ausführungen zu der derart interpretierten Rechtsprechung) im Spektrum der alleinigen Maßgeblichkeit der hiesigen Gesetze und Wertvorstellungen für die Pönalisierung bewegen. So fußt hiernach die (ausnahmsweise zu erfolgende) Berücksichtigung abweichender kultureller Vorstellungen auf der objektiven Tatbestandsebene einzig auf der Besonderheit des Tatbestandsmerkmals niedriger Beweggrund, der eine Gesamtwürdigung und damit die Beachtung des Schuldprinzips bereits auf dieser Ebene fordere. Nur wegen des, den hiesigen Gesetzen und Wertvorstellungen entsprechenden, Schuldprinzips sei eine Berücksichtigung abweichender kultureller Wertvorstellungen geboten. Passend hierzu ist bei den Vertretern dieser Ansicht ein klares Überlegenheitsdenken in Bezug auf die eigenen Wertvorstellungen zu konstatieren. So beschreibt

607

Neumann, in: NK, StGB, § 211 Rn. 30a; Baumeister, Ehrenmorde, S. 148 ff., 174.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Baumeister die Schwierigkeit des Umgangs der Justiz mit dem Phänomen der Blutrache mit folgender, vielsagender Wendung: „Es ist für den auf die Maßstäbe abendländischer Werte und Verhaltensnormen ausgerichteten Sachbearbeiter, wo immer er in der Strafverfolgung seinen Platz hat, nach wie vor schwer, in die dunklen Gänge eines archaischen Brauchtums und seiner fremdartigen Logik hinabzusteigen und sich darin zurechtzufinden.“608

Die Nähe zu den Ansätzen des multikulturelles Strafrechts im Sinne des Assimilationsmodells zeigt sich schließlich darin, dass sich hier wie dort kein bestimmbarer Maßstab dafür finden lässt, wie und durch wen sich die maßgeblichen hiesigen Werte bestimmen lassen. ee) Zwischenergebnis Insgesamt betrachtet finden sich in der Diskussion um die Rechtsprechung in der zweiten Phase des Bundesgerichtshofs also übertragbare Ansätze für mögliche Legitimationsmaßstäbe der Pönalisierung. Diese stehen den materiellen Maßstäben eines Strafrechts im Sinne des Assimilationsmodells und des „echten Multikulturalismus“ nahe. Soweit aus den in diesen Zusammenhang vorgebrachten Argumenten und Einwänden für unsere Thematik Schlussfolgerungen gezogen werden konnten, konnten sie allerdings inhaltlich nicht überzeugen und insbesondere nicht das Grunddilemma jener materiellen Pönalisierungsmaßstäbe lösen – deren Unbestimmtheit. c) Pathologisierende Berücksichtigung In der inzwischen als gefestigt anzusehenden dritten Phase der Rechtsprechungsentwicklung weicht der Bundesgerichtshof von seiner früheren Rechtsprechung ab (ohne dies allerdings rechtlich zu begründen609). Nunmehr soll der Maßstab für die Bewertung eines Beweggrundes als niedrig ausschließlich den Wertvorstellungen „der Rechtsgemeinschaft der Bundesrepublik Deutschland zu entnehmen (sein), vor deren Gericht sich der Angeklagte zu verantworten hat, und nicht den Anschauungen einer Volksgruppe, die die sittlichen und rechtlichen Werte dieser Rechtsgemeinschaft nicht anerkennt“.610 608

Baumeister, Ehrenmorde, S. 173 So schon die Feststellung bei Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 78. 610 BGH, StV 1996, 208 (209); BGH, StV 2003, 21 (21); BGH, NJW 2004, 1466 (1467); BGH, NStZ 2005, 35 (36); BGH, NStZ 2006, 284 (285); BGH, NStZ 2006, 286 (287). Dieser Nichtberücksichtigung auf objektiver Ebene zustimmend: Momsen, NStZ 2003, 237 (238); Schulz, NJW 2005, 551 (554); Grünewald, NStZ 2010, 1 (3 ff.); Fischer, StGB, § 211 Rn. 29; Hilgendorf, JZ 2009, 139 (141); Eser, in: Sch/Sch, StGB, § 211 Rn. 19a; Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 191 f.; Dietz, NJW 2006, 1385 (1386); Kühl, JA 2009, 833 (835); Trück, NStZ 2004, 497 (497); Hörnle, Gutachten, C 103; Kudlich/Tepe (GA 2008, 92 [100 f., 103]) 609

IV. Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen

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Auf der Prüfungsebene des Unwerturteils nach allgemeiner sittlicher Wertung soll es nicht (mehr) auf abweichende Wertvorstellungen des Täters bzw. seines Umfeldes ankommen.611 Darüber hinaus ist der Bundesgerichtshof zu seinen ursprünglichen Pathologisierungstendenzen zurückgekehrt.612 So können nach dieser Rechtsprechung abweichende kulturelle Wertvorstellungen eine Verurteilung wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen auf subjektiver Ebene verhindern, „wenn dem Täter bei der Tat die Umstände nicht bewusst waren, die die Niedrigkeit seiner Beweggründe ausmachen, oder wenn es ihm nicht möglich war, seine gefühlsmäßigen Regungen, die sein Handeln bestimmen, gedanklich zu beherrschen und willensmäßig zu steuern (…). Wurde der einem fremden Kulturkreis – der Blutrache duldet oder gar fordert – entstammende Täter noch derart stark von den Vorstellungen und Anschauungen seiner Heimat beherrscht, dass er sich von ihnen zur Tatzeit aufgrund seiner Persönlichkeit und seiner gesamten Lebensumstände nicht lösen konnte, dann kann ausnahmsweise auch bei einer Tötung aus Blutrache eine Verurteilung lediglich wegen Totschlags in Betracht kommen (vgl. auch BGH, GA 1967, 244 …).“613

Man muss sich dies vor Augen führen: Der Bundesgerichtshof knüpft in dieser dritten Phase somit nicht nur thematisch erneut an das sog. Motivationsbeherrschungspotential an, sondern verweist hierbei ohne jegliche Distanzierung auf das oben besprochene Urteil aus dem Jahr 1966 (BGH, GA 1967, S. 244). Zur Erinnerung: In dieser Entscheidung wurde die Verhaftung in abweichenden kulturellen Wertvorstellungen als Persönlichkeitsmangel bezeichnet, der in einem Erst-RechtSchluss von psychopathischen Persönlichkeiten ausgehend ebenso bei Ausländern Berücksichtigung finden müsste! Führt man diesen Gedanken stringent zu Ende, wäre der ausländische Täter nach dieser Ansicht „allein aufgrund seiner kulturellen Identität (…) therapiebedürftig“.614

stimmen dieser Rechtsprechung jedenfalls dann zu, wenn es sich um soziokulturelle Wertvorstellungen handelt, die selbst im Widerspruch zur Rechtslage des Herkunftslandes des Täters stehen. 611 Nach der zweiten Interpretationsmöglichkeit der früheren Rechtsprechung wäre nicht das Abstellen auf den Maßstab der Wertvorstellungen der deutschen Rechtsgemeinschaft die Abweichung, sondern die Ablehnung einer individuellen Berücksichtigung der abweichenden Wertvorstellungen im Rahmen der Gesamtwürdigung, also auf objektiv-individueller Ebene. 612 So zu Recht auch die Einschätzung von Saliger, StV 2003, 22 (23); Neumann, in: NK, StGB, § 211 Rn. 30a (aufgrund der damit verbundenen Analogie zu den Bestimmungen über die Schuldfähigkeit, §§ 20, 21 StGB); insofern bröckelt denn auch die ansonsten der Rechtsprechung zustimmende Literatur, s. nur Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 95; Hörnle, Gutachten, C 109. 613 BGH, StV 1996, 208 (209 – eigene Hervorhebung); BGH, StV 2003, 21 (21). Zu den (für die vorliegende Abhandlung nicht wesentlichen) Einzelheiten dieser Rechtsprechung hinsichtlich der Erfordernisse auf der subjektiven Tatseite s. nur die Übersicht bei Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 78 ff. 614 So die kritische Einschätzung von Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 195.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Schon aufgrund dieser direkten Bezugnahme in der Rechtsprechung kann es nicht überzeugen, wenn Schneider eine solche Pathologisierungstendenz mit dem Argument verneinen möchte, das Motivationsbeherrschungspotential beurteile sich rechtlich nicht nach den Begrifflichkeiten der §§ 20, 21 StGB.615 Wie lässt sich diese Rechtsprechung nun in den untersuchten Kontext eines Legitimationsmaßstabs für die Pönalisierung in einer mehrkulturellen Gesellschaft einordnen? Die Antwort fällt erneut unterschiedlich aus – je nachdem, ob man die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zum Bewertungsmaßstab, für den ausschließlich auf die Rechtsgemeinschaft in der Bundesrepublik Deutschland abzustellen ist, isoliert betrachtet oder das Hauptaugenmerk auf die Pathologisierungstendenzen richtet. aa) Der Maßstab der Rechtsgemeinschaft der Bundesrepublik Deutschland In Bezug auf den von der Rechtsprechung gebildeten Bewertungsmaßstab, der sich einzig und allein nach den sittlichen und rechtlichen Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft der Bundesrepublik Deutschland zu richten habe, lässt die Rechtsprechung einen gewissen Interpretationsspielraum offen. So könne nach Valerius, der dieser Rechtsprechung insofern zustimmt616, über die Konkretisierung der hiernach maßgeblichen Anschauungen der inländischen Rechtsgemeinschaft durchaus eine Offenheit für abweichende, fremde kulturelle Vorstellungen erzeugt werden. Denn über den kulturellen Diskurs könnten diese mittel- und langfristig Bestandteil der „herrschenden sittlichen Vorstellungen“ der Rechtsgemeinschaft der Bundesrepublik Deutschland werden. Die Anschauungen der Gesellschaft unterlägen insofern einem steten Wandel. Entscheidend sei das jeweilige Wertgefüge der gesamten in Deutschland lebenden (in- und ausländischen) Bevölkerung. Grenzen für die Berücksichtigung eines solchen gesellschaftlichen Wandels seien erst dann zu ziehen, wenn insbesondere „elementare, grundgesetzlich verankerte Werte (wie z. B. die Menschenwürde und das darauf aufbauende Selbstbestimmungsrecht) in der Gesellschaft ihre Anerkennung verlieren sollten“.617 Schulz und Schneider vertreten diesbezüglich die Meinung, nach diesem Maßstab der Rechtsprechung käme es zwar nicht auf fremdkulturelle Wertvorstellungen, aber auf „die sozialethische Grundanschauung der Gemeinschaft der in Deutschland lebenden In- und Ausländer“ an, die das sozialethische Minimum bestimmen würde.618 Die fehlende Berücksichtigung abweichender Wertvorstellungen, die sich 615

So aber Schneider, in: MüKo, StGB, § 211 Rn. 108 – Fn. 402. Valerius, JZ 2008, 912 (915 f.); ders., Kultur und Strafrecht, S. 85. 617 Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 86 f., der hierin im Ergebnis eine Annäherung an die Ansicht Köhlers sieht. 618 Schulz, NJW 2005, 551 (554); ebenso Schneider, in: MüKo, StGB, § 211 Rn. 108. Auch Erbil (Toleranz für Ehrenmörder, S. 85) betont die Wichtigkeit der Teilhabe der Migranten an der „Wertekonsensbildung“. 616

IV. Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen

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insofern nicht durchsetzen könnten, sei legitim. Diese beträfen nicht die maßgebliche Sozialethik, sondern nur die Individualethik.619 Ähnlich formuliert Grünewald, dass eine abweichende Wertvorstellung im Rahmen der Möglichkeiten geltend gemacht werden könne, die eine Demokratie im Einzelnen biete.620 Hilgendorf greift auf demokratietheoretische Erwägungen zurück, um seine Zustimmung mit dieser Rechtsprechung zu begründen. Danach entspräche der von der Rechtsprechung vorgenommene Rekurs auf die Vorstellungen der Mehrheit bei wertungsausfüllungsbedürftigen Begriffen dem Idealfall der Gesetzgebung, wonach Gesetze durch die Mehrheit des Volkes getragen würden.621 An späterer Stelle folgert Hilgendorf aus dem Rekurs auf die Mehrheit der Bevölkerung, dass der grundsätzlich zulässigen Integration fremdkultureller Wertvorstellungen in die Rechtsordnung Grenzen in Gestalt der zentralen Elemente der Rechtsordnung der BRD gezogen werden müssten. Hierzu gehörten die zentralen Wertentscheidungen des Grundgesetzes (wie etwa die Gleichberechtigung von Mann und Frau).622 In der Begründung seiner Gefolgschaft mit der aktuellen Rechtsprechung zeigen sich damit deutlich die Parallelen zu seinen oben bereits dargestellten Ausführungen für einen verfassungspatriotischen Legitimationsmaßstab [vgl. D.III.2.a)cc)(3)(c)]. Hörnle hält die Maßgeblichkeit der Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft für die Bewertung eines Beweggrundes als niedrig deshalb für begründet, weil sich aus jenen in einer demokratischen Gesellschaft die Gesetzgebung herausbilde und jede Auslegung (also auch die im Rahmen der niedrigen Beweggründe) letztlich „eine Vervollständigung der gesetzgeberischen Entscheidungen“ sei.623 Diese Ansichten führen in Anwendung auf unsere Thematik zu einer Berücksichtigung abweichender fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Pönalisierung, insofern sie sich im kulturellen Diskurs bzw. in der Demokratie (im Idealfall als Mehrheitsüberzeugung) durchsetzen. Dies könnte im Einklang mit dem prozessualen Legitimationsmaßstab stehen, der mit dem puren Rückgriff auf den demokratischen Gesetzgeber auf die Maßgeblichkeit der sich im Gesetzgebungsprozess durchsetzenden Wertvorstellungen abstellt [vgl. D.III.2.b)aa)]. Über die Begrenzung für den Gesetzgeber bzw. den kulturellen Diskurs auf das Grundgesetz könnte zudem eine Nähe zum (strafrechtlichen) Assimilationsmodell, aber auch zur Idee der interkulturellen Normenbegründung von Köhler bestehen. An dieser Stelle muss die Einordnung in unseren Themenkreis in ganz besonderem Maße in einer vorsichtigen konjunktiven Formulierung vorgenommen wer-

619 620 621 622 623

Schneider, in: MüKo, StGB, § 211 Rn. 108. Grünewald, NStZ 2010, 1 (6); vergleichbar Trück, NStZ 2004, 497 (497). Hilgendorf, JZ 2009, 139 (141). Hilgendorf, JZ 2009, 139 (144). Hörnle, Gutachten, C 103.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

den. So ist sich Valerius bei seinen Ausführungen etwa der Unbestimmtheit der von ihm verwendeten Begrifflichkeiten selbst bewusst, wenn er formuliert: „Eine Antwort schuldig bleiben müssen diese Ausführungen auf das nach wie vor ungelöste Problem, wie die Vorstellungen der inländischen Rechtsgemeinschaft überhaupt ermittelt werden können.“624

Er hat damit das Grunddilemma der materiellen Legitimationsmaßstäbe erkannt, weshalb auch die Übertragbarkeit seiner Ausführungen auf diese Theoriengruppe zweifelhaft erscheint. Die Verbundenheit zum strafrechtlichen Assimilationsmodell kommt dagegen deutlich in der Argumentation Erbils zum Ausdruck, wenn sie formuliert: „Mit der freiwilligen Einreise in einen anderen (fremden) Staat und dem Entschluss, sich dort niederzulassen, bekundet der Einreisende konkludent, sich jener Werte- und Rechtsordnung zu unterwerfen und zu akzeptieren. Damit folgt diesem Entschluss das Erfordernis der Integration.“625

bb) Die Pathologisierungstendenz Die zusätzliche Berücksichtigung der Pathologisierungstendenz verstärkt die geistige Nähe der Rechtsprechung zum (strafrechtlichen) Assimilationsmodell. Dementsprechend kommen in der aktuellen Rechtsprechung eine Befürwortung der Überlegenheit der hiesigen Wertvorstellungen sowie die Aufstellung „integrationsverpflichtender Anforderungen“ zum Ausdruck.626 Ganz in diesem Sinne sieht Momsen, als grundsätzlicher Befürworter dieser Rechtsprechung, bei ihr jedenfalls teilweise den unangenehmen Beigeschmack, „die unbestreitbar höchst unbefriedigende Integration in der Bundesrepublik lebender Angehöriger fremder Kulturen mit dem Strafrecht befördern zu wollen.“627

Auch nach der Einschätzung von Vogel handelt es sich bei dieser Rechtsprechung um ein klares Beispiel für ein vom Standpunkt der strikten „Interkulturalität“ geprägtes Strafrecht.628 Es zeugt schließlich von einem sich in diesem Bereich selbst bis in die Rechtswissenschaft fortpflanzendem Stammtischniveau und einer extremen Form des strafrechtlichen Assimilationsmodells, wenn in fast schon triumphierender Art und Weise dieser Rechtsprechung mit Äußerungen wie der Folgenden zugestimmt wird: „Wer in einer ihm fremden Gesellschaft lebt, hat sich den dort geltenden sozialen Maßstäben anzupassen und sein Verhalten danach auszurichten. Diesen Vorgang nennt man Integration! 624 625 626 627 628

Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 87. Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 193. So die kritische Einschätzung von Erbil, Toleranz für Ehrenmörder, S. 188. Momsen, NStZ 2003, 237 (241). Vogel, GA 2010, 1 (10).

IV. Berücksichtigung fremder kultureller Wertvorstellungen

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Wer hingegen in der Fremde leben will wie in seiner Heimat, sollte überlegen, ob er nicht besser in seiner Heimat geblieben wäre.“629

Schneider verwehrt sich dennoch als Vertreter dieser Meinung gegenüber dem Vorwurf des Ethnozentrismus. Dieser Vorwurf gehe an den Bedingungen zur Feststellung des sozialethischen Minimums vorbei.630 Ausgehend von den obigen Ausführungen möchte Schneider hiermit wohl auf die alleinige Maßgeblichkeit der sozialethischen Grundanschauungen der Gesellschaft abstellen, ohne allerdings eine Antwort darauf zu geben, wie genau solche in unserer heutigen pluralistischen Gesellschaft festgelegt werden sollten. Ein Problem, das in begrüßenswerter Ehrlichkeit Valerius dagegen offen benennt (s. soeben). Damit bleibt Schneider aber gerade eine genaue Bezeichnung der angeblich verkannten Bedingungen schuldig. Anstatt sich um Konkretisierungen zu bemühen, verläuft sich Schneider hier in Allgemeinplätzen wie den „in Deutschland rechtserheblichen Grundsätzen des Zusammenlebens.“631 Bedenkt man in diesem Zusammenhang, dass Ethnozentrismus gerade die Erhebung der eigenen Sitten und Normen zum Standard aller Beurteilungen beinhaltet632, überführt sich Schneider selbst des von ihm bestrittenen Vorwurfs. d) Zwischenergebnis Die Einbeziehung der Frage, nach welchen kulturellen Maßstäben die Entscheidung über das Vorliegen niedriger Beweggründe im Sinne des § 211 Abs. 2 Gr. 1 Var. 4 StGB zu treffen ist, konnte damit die in sie gesteckte Hoffnung zumindest teilweise erfüllen. Die zuvor erfolgte Suche nach einer legitimen Pönalisierungsentscheidung konnte angesichts der Parallelität beider Thematiken – in beiden Fällen geht es um die Bildung eines Bewertungsmaßstabs für eine strafrechtliche Entscheidung anhand von kulturellen Wertvorstellungen – auf eine breitere Basis gestellt werden. So hat ein Blick auf die Debatte um das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe die Feststellung der kulturellen Wertepluralität in Deutschland bestätigt. Hier wie dort stellt sich deshalb die Problematik einer mit jeder Entscheidung verbundenen Auswahl zwischen verschiedenen kulturellen Wertvorstellungen, damit der Bevorzugung der einen und der Unterdrückung der anderen. Eine Parallelität zeigte sich auch in den vertretenen Ansichten: Im Wege der Übertragung fanden sich Anklänge oder gar direkte Überschneidungen der Theorien und Meinungen zur Frage der Berücksichtigung abweichender kultureller Wertvorstellungen im Rahmen 629 Dietz, NJW 2006, 1385 (1386 – eigene Hervorhebung). Erbil (Toleranz für Ehrenmörder, S. 188) kritisiert dies vollkommen zu Recht als polemisierende Äußerung, obwohl sie inhaltlich von diesem Standpunkt nicht weit entfernt ist (s. o.). 630 Schneider, in: MüKo, StGB, § 211 Rn. 108. 631 Schneider, in: MüKo, StGB, § 211 Rn. 108. Dies überrascht jedenfalls insofern, als Schneider (in: MüKo, StGB, § 211 Rn. 71) selbst die starke Auseinanderentwicklung von Recht und Sittlichkeit bewusst ist. 632 s. die Definition in Fn. 137.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

des § 211 StGB zu den diskutierten Pönalisierungsmaßstäben. Die hierbei vorgebrachten Argumente und Einwände konnten, soweit sie übertragbar waren, allerdings inhaltlich nicht überzeugen bzw. beinhalteten keine neuen Gesichtspunkte.

V. Eigener Lösungsvorschlag Die im letzten Kapitel vorgenommene Vertiefung der Diskussion um die Suche nach einem Maßstab für ein legitimes Strafrecht in der mehrkulturellen Gesellschaft hat insbesondere eines verdeutlicht: In der deutschen Strafrechtswissenschaft und -rechtsprechung spiegeln sich in weiten Teilen eine Furcht vor Identitätsverlust und damit verbundene Beharrungstendenzen wider, die überraschen und sich in markigen Formulierungen und Verallgemeinerungen manifestieren. Selbst Koryphäen wie Kühl warnen in diesen Diskussionen (hierbei zudem die Binnenpluralisierung übersehend) vor zu großer Toleranz gegenüber abweichenden Wertvorstellungen, um vermeintlich zu verhindern, „dass die deutschen Wertmaßstäbe auf dem Altar der Fremdenfreundlichkeit geopfert werden.“633

Solche Überzeichnungen und Verdammungen konterkarieren sich selbst! Wenn man all diese Aufgeregtheit hinter sich lässt und die Problematik nüchtern betrachtet, finden sich dagegen Lösungsansätze, deren ernsthafte Diskussion in der deutschen Rechtswissenschaft erforderlich ist, um sich der gesellschaftlichen Realität zu stellen und langfristig zu vermeiden, Stück für Stück in den Geist des Ewiggestrigen abzugleiten oder – bezogen auf manche Autoren – zu verbleiben. Die (Straf-)Rechtswissenschaft kann und muss hierbei einen überfälligen und bedeutsamen Beitrag zum Themenfeld des Ausgleichs zwischen den verschiedenen Teilkulturen in der Bundesrepublik Deutschland leisten. Ziel kann es meines Erachtens nur sein, sich angesichts der Realität der kulturellen Vielfalt von den Fiktionen einer homogenen Wertebasis zu verabschieden. Unter Aufgabe des überholten „Stereotyps der kulturellen Homogenität von nationalstaatlich verfassten Gesellschaften“634 muss die gegenständliche Diskussion um den Pönalisierungsmaßstab (endlich) auf neue Füße gestellt werden. In der diesen unbefriedigenden Zustand überwindenden Debatte muss das momentan vorherrschende monistische Assimilationsdenken, das Minderheiten nur als an eine – je nach individuellem Standpunkt unterschiedlich ausgestaltete, aber als allgemeingültig erhobene – unbestimmte „deutsche Kultur“ bzw. „grundgesetzliche Werteordnung“ integrations- oder gar assimilationsbedürftig ansieht, aufgegeben werden. Die Auffassung, wonach die 633

Kühl, JA 2009, 833 (836). Zur Bedeutung dieses Stereotyps in der politischen Diskussion um die „Schließungstendenzen“ in den europäischen Industriestaaten bereits in den 1990ern – s. nur Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 691. 634

V. Eigener Lösungsvorschlag

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eigenen Wertvorstellungen uneingeschränkt die vorzugswürdigsten seien, ist ein weitverbreiteter Irrglaube, der keine Basis für das Zusammenleben in einer pluralistischen Gesellschaft sein kann. Vorurteile, Missverständnisse und Konflikte sind die unumgänglichen Folgen. Ein dem Ziel der Assimilation dienendes, obrigkeitliches Strafrecht kann als schärfstes Schwert in diesem sensiblen Bereich verheerende Folgen haben. Dies gilt umso mehr, als die Phrase der Wertvorstellungen der Mehrheitsgesellschaft lediglich die Überhöhung von Partikularmeinungen darstellt, denen mit Hilfe einer solchen Fiktion der Anschein größerer Legitimität vermittelt wird. Auch die übrigen Ansätze zur Etablierung eines materiellen Legitimationsmaßstabs können nicht überzeugen, verweisen sie doch allesamt, wenn auch mit unterschiedlicher Stoßrichtung, auf ein selbst wertungsbedürftiges und damit als Bewertungsmaßstab zu unbestimmtes sachliches Kriterium und/oder fordern die Reduzierung des Strafrechts auf einen Bereich des Wertekonsenses, der in der heutigen gesellschaftlichen Realität nicht mehr existiert. Da die Versuche der Schaffung eines pluralistischen Strafrechtssystems jedenfalls praktisch ebenfalls nicht umsetzbar sein und gesellschaftlich zu einer nicht erstrebenswerten „Ghettoisierung“ führen würden, kann zur Legitimation letztlich nur auf einen prozessualen Maßstab zurückgegriffen werden. Um der potentiellen Willkür von (lediglich aus Sicht der Repräsentationstheorie vorliegenden) Mehrheitsentscheidungen, die durch den bloßen Verweis auf die Entscheidung durch den parlamentarischen Gesetzgeber im Raume steht, und damit einem ungerechten, der kulturellen Unterdrückung dienendem Strafrecht ein Korrektiv entgegenzusetzen, ist demnach – wie bereits angedeutet – am Konzept von Dreier anzusetzen, das um seine wertenden Elemente zu bereinigen ist [s. D.III.2.c)]. Danach ist die Lösung für ein legitimes Strafrecht in der mehrkulturellen Gesellschaft ein Strafgesetzgebungsverfahren, in dem eine Integration der verschiedenen kulturellen Wertvorstellungen nicht über die Bildung eines etwaigen inhaltlichen Konsenses, sondern über deren effektive Inklusion in den Entscheidungsprozess erfolgt. Hierzu kann jedoch nicht einfach auf den, de lege lata bestehenden demokratischen Gesetzgeber und das dazugehörige Gesetzgebungsverfahren verwiesen werden. Dem aufgestellten Inklusionsanspruch genügt unser heutiges Strafgesetzgebungsverfahren nämlich gleich in mehrfacher Hinsicht nicht. Man wird an dieser Stelle nicht umhin kommen, neue Wege zu beschreiten. Um die Worte Möllers zu verwenden: Geboten ist angesichts neuer gesellschaftlicher Herausforderungen „demokratischer Experimentalismus mit institutionellem Einfallsreichtum.“635

Angesichts einiger bestehender empirischer Unklarheiten [vgl. hierzu beispielhaft unter D.V.2.c)] und einer gewissen Notwendigkeit der Erprobung in der Praxis muss allerdings eingeräumt werden, dass die diesbezüglichen Überlegungen einen 635

Möllers, Pluralität der Kulturen, S. 223 (236).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

gewissen provisorischen Charakter haben. Doch ist es gerade die Aufgabe der Rechtswissenschaft, normative Konzepte zu entwickeln, deren Bezugspunkte mit Hilfe empirischer Sozialbetrachtung ggf. noch weiter zu ermitteln und zu überprüfen sind.636 Dies soll hier geschehen! Meines Erachtens bedarf es vor diesem Hintergrund drei zentraler Korrekturen, um eine solche Inklusion bestenfalls gewährleisten zu können, aber jedenfalls voranzutreiben – nämlich der Einführung eines Ausländerwahlrechts, der Institutionalisierung einer im Strafgesetzgebungsverfahren beratend eingreifenden „Kulturkommission“ sowie des Aufstellens des Erfordernisses einer 2/3-Mehrheit im Parlament für jedes Pönalisierungsvorhaben. Damit durch eine solche Erhöhung der Anforderungen und Erschwerung beliebiger Strafgesetzgebungen nicht der heutige (diesem inklusiven Verfahren nicht gerecht werdende) status quo zementiert wird, müssten darüber hinaus alle bestehenden Strafgesetze einem entsprechenden Überprüfungsverfahren unterzogen werden. Diese Vorschläge sind abschließend zu erläutern und zugleich gegen mögliche Einwände zu verteidigen: 1. Ausländerwahlrecht Das Ziel der Integration sämtlicher kultureller Wertvorstellungen in das Strafgesetzgebungsverfahren stößt im deutschen, liberalen Verfassungsstaat de lege lata schnell an seine Grenzen. Besonders betroffen ist hiervon die Gruppe der Migranten, die in der Bundesrepublik nicht eingebürgert sind. Klarstellend ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die kulturelle (ethnische) Gruppe der (nicht eingebürgerten) Migranten – bei der es sich streng genommen um eine Vielzahl verschiedener kultureller Gruppen handelt – selbstverständlich nicht die einzige ist, deren Inklusion in den Strafgesetzgebungsprozess erforderlich ist. Nach dem hier vertretenen Ansatz bedarf es vielmehr der Einbeziehung sämtlicher, damit auch der durch die Binnenpluralisierung aufgefächerten [vgl. hierzu B.II.2.c)], kulturellen Gruppen in Deutschland; also all jener Teilkulturen, die sich entlang der Linien der verschiedenen Gesellschaftsbereiche – also insbesondere je nach Beruf, Alter, Geschlecht, Schicht- und Gruppenzugehörigkeit und Lebenserfahrungen – ausgeprägt haben. In diesem Kontext nehmen die nicht eingebürgerten Migranten allerdings eine Sonderstellung ein, die die hier erfolgte Herausstellung zu Beginn des eigenen Lösungsansatzes rechtfertigen: Als einzige kulturelle Gruppe besitzen sie nämlich kein passives und aktives Wahlrecht, obwohl sie sich andererseits – wie alle übrigen Bürger – an die geltenden (deutschen) Gesetze zu halten haben. Sie sind mithin von 636 Allgemein zu einer solchen Aufgabe der Rechtswissenschaft auch Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 382, Fn. 137.

V. Eigener Lösungsvorschlag

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vornherein dem Bereich der Einflussnahme auf den Gesetzgebungsbereich entzogen; ihre (fremd)kulturellen Wertvorstellungen finden dort keine Berücksichtigung – außer als vermeintlich abzuwehrende Bedrohung. Mangels Wählerpotential dürften darüber hinaus ihre Möglichkeiten der indirekten Einflussnahme über die Erzeugung öffentlichen Drucks beschränkt sein.637 Nun betrifft diese Problematik aber keine marginale Randgruppe: So waren Ende 2012 im Ausländerzentralregister 7.213.700 Personen mit ausschließlich ausländischer Staatsangehörigkeit erfasst (wobei diese Zahl nicht die Personen, die sich illegal in Deutschland aufhalten, erfasst).638 Mit anderen Worten: Über 7 Millionen Menschen, die in Deutschland leben, fehlt somit von vornherein eine gleichberechtigte Teilhabemöglichkeit am Pönalisierungsprozess. Strafrecht tritt ihnen als heteronomes Zwangsrecht gegenüber und verbietet damit ggf. das Ausleben kultureller Wertvorstellungen ganzer Bevölkerungsgruppen, ohne dass diese hierauf effektiv Einfluss nehmen können – kulturelle Unterdrückung par excellence. Die Lösung kann hier nur in (längst überfälligen) Reformen des Wahlrechts liegen. Möglich wäre die Loskoppelung des aktiven und passiven Wahlrechts von der strikten Bindung an die deutsche Staatsangehörigkeit.639 Um nicht jedem Transitreisenden ein Wahlrecht einzuräumen, könnte ein zusätzlicher Anknüpfungspunkt beispielsweise ein (rechtmäßiger) Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland von einer gewissen zeitlichen Dauer sein. Dieser Vorschlag wird hohe Hürden zu überspringen haben. So hat das Bundesverfassungsgericht den „schlimmen Satz“640 geprägt: „[E]ine Wahl, an der Ausländer teilnehmen, kann demokratische Legitimation nicht begründen.“ 641

Es ist nur zu hoffen, dass solche erschütternden Aussagen des höchsten deutschen Gerichts möglichst bald in Vergessenheit geraten, und die längst überfällige Beseitigung der derzeitigen Demokratiedefizite in Angriff genommen werden.642

637

Letztere Problematik betrifft allerdings alle kulturellen Gruppen, die gesamtgesellschaftlich betrachtet zu klein oder einflussschwach sind (s. sogleich). 638 Hörnle, Gutachten, C 10 f. (m.w.N.). Eine Zahl, die sich angesichts der steigenden Flüchtlingszahlen, weiter erhöhen wird. 639 Der Vorschlag eines Ausländerwahlrechts wird auch in anderen Staaten diskutiert. So scheiterte die Einführung eines Ausländerwahlrechts zum nationalen Parlament beispielsweise in einer Volksabstimmung vom 07. 06. 2015 in Luxemburg. 640 So die Einschätzung von Bryde, Ausländerwahlrecht, S. 99 (102). 641 BVerfGE 83, 60 (81). 642 s. hierzu die überzeugenden Ausführungen von Bryde, Ausländerwahlrecht, S. 99 (103 f.).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

2. Die Installation einer Kulturkommission Die Einführung des Ausländerwahlrechts kann allerdings nur ein erster Schritt sein, dem vornehmlich eine (insofern aber nicht zu unterschätzende) symbolische Bedeutung im Sinne der Abschaffung einer formellen Diskriminierung zukommt. Mit dieser Maßnahme würden die kulturellen Gruppen der nicht eingebürgerten Migranten aber „lediglich“ auf eine Stufe mit den übrigen Teilkulturen gestellt, deren Mitglieder bereits über ein Wahlrecht verfügen. Ungelöst bleibt hingegen ein weiteres Defizit – nämlich der Umstand, dass bestimmte (in der Regel in der Minderheit befindliche oder aber von den gesellschaftlichen „Machtmitteln“ ausgeschlossene) Teilkulturen trotz des formellen Wahlrechts angesichts ihres geringen Einflusses nicht in der Lage sind, über ihr Wahlrecht tatsächlichen Einfluss auf die Strafgesetzgebung ausüben zu können. Betrachtet man dieses Phänomen dogmatisch, stößt man auf ein grundlegendes Problem demokratischer Verfassungsordnungen: Diese gewähren in der Regel nämlich nur die Chance, „sich mehrheitsfähig zu organisieren und mit anderen gleich behandelt zu werden.“643

Zweifelhaft (und ungenügend) wird die Möglichkeit einer solche Chance, wenn Minderheiten „zu klein sind, um eigene politische Mehrheiten zu erobern, zu ,anders‘, um sich in die allgemeine Mehrheitsbildung einzufügen.“644

In diesen Fällen gelingt es kollektiven Identitäten also nicht, an der demokratischen Mehrheitsbildung teilzuhaben – sie sind nicht inkludiert! An dieser Stelle setzt der zweite Reformvorschlag an: Die Integration der unterschiedlichen kulturellen Wertvorstellungen und damit der verschiedenen (auch der nicht mehrheitsfähigen) Teilkulturen in den Gesetzgebungsprozess sollte – über das Wahlrecht hinaus – durch die streng formalisierte Einbindung einer von mir als „Kulturkommission“ bezeichneten Institution gewährleistet werden.645 Diesem Zweck könnte eine solche Kommission genügen, indem in ihr mittels einer Besetzung mit entsprechenden Mitgliedern sämtliche kulturellen Wertvorstellungen repräsentiert wären und sie die Funktion hätte, auf das 643

Möllers, Pluralität der Kulturen, S. 223 (236). Möllers, Pluralität der Kulturen, S. 223 (236). 645 Einer verstärkten Einbindung „unbeteiligter (wissenschaftlicher) Sachverständiger“ mit dem Ziel der durch diese zu erfolgende Einbringung der „Interessen der nicht oder nur selten repräsentierten Gruppe der (potentiell) normbetroffenen Bürger“ in den Strafgesetzgebungsprozess steht Stächelin (Strafgesetzgebung, S. 284 f.) positiv gegenüber. Er will allerdings die „Bezeichnung der zu schützenden Strafrechtsgüter“ allein der Politik überlassen. Die Sachverständigen dürften sich nur auf die (empirische) Sacharbeit beschränken – Stächelin, Strafgesetzgebung, S. 329. Es existieren somit nur wenige inhaltliche Übereinstimmungen mit der hier vorgeschlagenen Einbindung der Kulturkommission. 644

V. Eigener Lösungsvorschlag

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Strafgesetzgebungsverfahren beratend Einfluss zu nehmen. Konkret bestünde ihre Aufgabe darin, sämtliche Strafgesetzgebungsvorhaben, d. h. jede Frage nach der Pönalisierung einer bestimmten Verhaltensweise, mit dem jeweiligen kulturellen Blickwinkel zu betrachten und im Gremium zu diskutieren. Als Ergebnis dessen sollte eine öffentliche Stellungnahme mit einer gemeinsamen Empfehlung, angesichts der heutigen Pluralität verbunden mit der Möglichkeit der Abgabe von Sondervoten, stehen. Der demokratisch legitimierte Strafgesetzgeber sollte an diese Empfehlung zwar nicht gebunden sein, aber für den Fall einer Abweichung einem diesbezüglichen Begründungszwang unterliegen. Zudem sollte gegenüber den einzelnen Sondervoten eine Pflicht zur Diskussion bestehen, damit für die Betroffenen sichtbar wird, dass sich der Gesetzgeber mit ihren Wertvorstellungen auseinandergesetzt hat. a) Sachverständige Interessenvertretung Eine solche Kulturkommission würde sich in einem Grenzbereich zwischen sachverständiger Beratung und einer besonderen Form der Interessenvertretung der jeweiligen Kultur bewegen. Diese Einordnung bedarf einer kurzen Erläuterung der Begrifflichkeiten: Das derzeitige Gesetzgebungsverfahren lässt sich in ein Gesetzentwurfsverfahren, das parlamentarische Einbringungsstadium (Art. 76 GG), das parlamentarische Beratungs- und Beschlussstadium (insbesondere Art. 77 Abs. 1 S. 1, Art. 79 Abs. 2 GG), das föderale Mitwirkungsstadium (Art. 77 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 – 4) und das exekutive Erlassstadium (Art. 82 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GG) unterscheiden.646 Ein Bedürfnis des Staates nach sachverständiger Beratung innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens dürfte heute als allgemein anerkannt gelten.647 Hintergrund ist eine zunehmende Komplexität der zu regelnden Materie. In Reaktion hierauf findet sich im Gesetzgebungsverfahren seit langem eine Tendenz zur Spezialisierung. So hat sich etwa im parlamentarischen Beratungs- und Beschlussstadium der eigentliche Arbeitsschwerpunkt in die Ausschüsse verlagert, die wiederum „mit Fachexperten der verschiedenen Parteien besetzt sind.“648 In den Ausschüssen werden die Gesetzesvorhaben vorberaten und mit Beschlussempfehlungen an das Plenum des Parlaments weitergegeben. Obwohl die Ausschüsse keine eigene Entscheidungskompetenz besitzen, weicht das Plenum praktisch nur selten von ihren

646 So die Aufteilung bei Mann, Gesetzgebungsverfahren, S. 361 (363); vgl. auch unter bloßer Verwendung anderer Begrifflichkeiten Stächelin, Strafgesetzgebung, S. 259 ff. 647 Brohm, Sachverständige Beratung, S. 207 (208); Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (426 f.). 648 Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (427); Brohm, Sachverständige Beratung, S. 207 (211); vgl. auch Mann, Gesetzgebungsverfahren, S. 361 (366); Stächelin, Strafgesetzgebung, S. 261.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Empfehlungen ab.649 Staatsintern werden die Ausschüsse durch die Ministerialbürokratie, ressorteigene Forschungseinrichtungen und den „Wissenschaftlichen Dienst des Bundestages“ unterstützt.650 Da sich selbst mit Hilfe einer solchen Spezialisierung das notwendige Wissen über den Betrachtungsgegenstand nicht immer aneignen lässt, wird darüber hinaus vermehrt auf private (externe) Sachverständigenberatung zurückgegriffen.651 Hierfür gebräuchliche Formen sind die wissenschaftliche Politikberatung durch ständige Beiräte, Enquete-Kommissionen (§ 56 GOBT) und Projektarbeitsgruppen sowie Anhörungen (§ 70 GOBT), Gutachten und Forschungsaufträge.652 Sachverständige Beratung findet derzeit in zwei Stationen des Gesetzgebungsverfahrens statt, nämlich zum einen im Gesetzentwurfsverfahren, dem sog. Vorverfahren, in dem die ggf. betroffenen Fachkreise und Verbände von einem in Planung befindlichen Gesetzentwurf unterrichtet und eventuell angehört werden, und zum anderen in den Beratungen der Gesetzesinitiativen in den Ausschüssen.653 Zumindest grundsätzlich von einer solchen sachverständigen Beratung zu unterscheiden ist die Interessenvertretung durch Private. Denn während die idealtypischen Kennzeichen sachverständiger Beratung „Objektivität, Wissenschaftlichkeit und Distanz zum Beratungsgegenstand“ sind, ist es gerade die Aufgabe von Interessenvertretern, „spezifische Einzelbelange (…) zur Geltung“ zu bringen.654 Die hier angeregte Kulturkommission würde sich – wie bereits angedeutet – auf der Grenzlinie beider Bereiche bewegen. Sie könnte deshalb am treffendsten als eine „Beratungstätigkeit von Interessenvertretern“ verstanden werden. Zu dieser Fallgruppe merkt Voßkuhle positiv bewertend an, dass „die Beratungstätigkeit von Interessenvertretern ein Stück weit den Hangout sachwidriger Einseitigkeit [verliert]. Insbesondere ihre Mitwirkung in gemischten Beratungsgremien erscheint dann eher als sinnvolle Möglichkeit, gerade bei prognoserelevanten oder wertungsoffenen Entscheidungen das Meinungsbild zu einer bestimmten Thematik abzurunden. Ganz abgesehen davon verfügen Interessenvertreter aufgrund ihres engen Kontaktes mit den Betroffenen vor Ort und eigener Erfahrung in der Praxis vielfach über wertvolle Informationen, die akademisch-wissenschaftlichen Experten nicht ohne weiteres zugänglich sind. Häufig gelten sie deshalb sogar als die besten Fachleute (…).“655

Genau in diesem Sinne sollte die Tätigkeit der Kulturkommission gesehen und verstanden werden: In ihr träfen Interessenvertreter der verschiedenen Kulturen, die 649 Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (427); Brohm, Sachverständige Beratung, S. 207 (211); Mann, Gesetzgebungsverfahren, S. 361 (366). 650 Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (427 f.). 651 Brohm, Sachverständige Beratung, S. 207 (212 f.). 652 Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (430). 653 Stächelin, Strafgesetzgebung, S. 281; Mann, Gesetzgebungsverfahren, S. 361 (364, 366). 654 Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (436 m.w.N.). 655 Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (439).

V. Eigener Lösungsvorschlag

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mit den jeweiligen Mitgliedern eng vernetzt sind, zusammen. Als solche verfügen sie über den besten Zugang zu den jeweiligen kulturellen Wertvorstellungen und können diese daher im Rahmen der Diskussion über die jeweiligen Pönalisierungsvorhaben als wertungsoffene Entscheidungen656 repräsentieren, integrieren und auf diese Art und Weise das Meinungsbild abrunden. Hierin liegt ihr wesentlicher Beitrag zur Erreichung des prozessualen Integrationsziels. b) Loslösung von der Rationalitätsdoktrin Zur Klarstellung muss des Weiteren betont werden, dass die vorgeschlagene Institution nur auf den ersten Blick mit den vielfach anerkannten Überlegungen zu sog. institutionalisierten diskursiven Verfahren im Einklang steht. Sie muss vielmehr in einem wesentlichen Gesichtspunkt hiervon strikt unterschieden werden. Ausgangspunkt des institutionalisierten diskursiven Verfahrens ist die These, dass Normenbegründung im liberalen Rechtsstaat an die Voraussetzungen der „public justification“ gebunden sei. Hierbei handle es sich um die Legitimationsgrenze des Mehrheitsprinzips. Legitime Gründe für eine Normsetzung könnten hiernach nur solche sein, die prinzipiell jedermann diskursiv vermittelt werden könnten. Jede Norm müsse in einer Sprache formuliert sein und gerechtfertigt werden können, die allen Bürgern gleichermaßen zugänglich sei. Hierbei müsse es sich um ein „säkulares Vokabular“ handeln, d. h. die Diskussion im Gesetzgebungsverfahren muss säkularisiert, vernunftgeleitet sein. In letzter Konsequenz führt dies zu einer ausschließlichen Berücksichtigung von säkularen Beiträgen in den Normbegründungsdiskursen.657 Von dieser Vorstellung ausgehend dienen diese Verfahren dazu, „die eigenen, weltanschaulich gebundenen Argumente in eben dem säkularen Vokabular zu reformulieren, das den mit universalistischem Anspruch auftretenden Grundannahmen der Rechtsordnungen liberaler westlicher Gesellschaften zugrunde liegt.“658

656 Die Charakterisierung der Pönalisierung als Wertentscheidung hindert im Übrigen nicht, diese zu einem Gegenstand möglicher sachverständiger Beratung zu erklären. Denn entgegen dem ersten Eindruck werden schon heute private Sachverständige für die Beantwortung beispielsweise ethisch-religiöser Fragen durch den Staat herangezogen (s. hierzu das sogleich unter D.V.5. ausgeführte Beispiel des Gesetzgebungsverfahrens zur Frage der Pönalisierung der nicht medizinisch indizierten Beschneidung männlicher Kinder, in dem Mitglieder des Zentralrats der Juden und der Muslime als Sachverständige in einer Anhörung des Rechtsausschusses zu Wort gekommen sind, sowie allgemein Voßkuhle [Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 [443]], der jedoch diesbezüglich eine Beratung mit der Zielsetzung rational nachvollziehbarer Entscheidungen fordert, s. hierzu wiederum sogleich). M.a.W.: Auch Wertungsfragen sind taugliche Gegenstände sachverständiger Beratung (ebenso Brohm, Sachverständige Beratung, S. 207 [216]). 657 Zusammenfassend unter Bezug auf Rawls und Habermas: Gutmann, Christliche Imprägnierung, S. 295 (304 – 308). Ähnlich Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (426); Stächelin, Strafgesetzgebung, S. 330 f. 658 Gutmann, Christliche Imprägnierung, S. 295 (313).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Eine diesem Grundsatz verpflichtete sachverständige Beratung könnte in diesem Sinne stets nur dem Ziel „rationaler staatlicher Aufgabenbewältigung“ verpflichtet sein659, wobei sich in der materiellen Rationalität ein vermeintlicher Konsens von Wertvorstellungen widerspiegeln soll.660 Der Unterschied zur vorgeschlagenen Einbindung der Kulturkommission ist damit deutlich geworden: Im Gegensatz zum universalistischen Anspruch einzelner kultureller Wertvorstellungen oder einem unterstellten Konsens soll in der Kulturkommission die vorhandene Pluralität gleichberechtigt aufeinandertreffen – letzteres verlangt auch freie Argumentations- und Formulierungsmuster. Im Übrigen verfängt sich die Rationalitätsdoktrin in Erhöhungen der eigenen Wertvorstellungen unter der Maske einer vernunftgeleiteten und säkularisierten Begründungsmaschinerie661 und würde im Ergebnis zu einem materiellen Legitimationsmaßstab im Sinne der verfassungspatriotischen Ansätze mitsamt der unlösbaren Definitions- bzw. Bewertungsprobleme (beispielsweise hinsichtlich der Frage, welche Argumente als vernunftgeleitet bewertet werden können) führen. Die Etikettierung einer Ansicht, einer Argumentation oder einer Wertvorstellung als rational verschafft lediglich eine scheinbare Objektivität, ist der Rationalitätsbegriff doch seinerseits höchst relativ im Sinne von Kontextbezogenheit und Geschichtlichkeit.662 c) Besetzung der Kommission Wie bereits ausgeführt, sollten die Mitglieder der Kommission zum Zwecke der Realisierung der Integrationszielsetzung Vertreter der pluralistischen, in der deutschen Gesellschaft vorhandenen kulturellen Wertvorstellungen sein und unter diesem Gesichtspunkt ausgewählt werden. Die mit der Auswahl solcher Kulturrepräsentanten663 verbundenen Schwierigkeiten, die hier nur benannt werden und Gegenstand weiterer Überlegungen sein müssten, sind die empirische Feststellung der 659

Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (432). Brohm, Sachverständige Beratung, S. 207 (208). 661 Gutmann (Christliche Imprägnierung, S. 295 [313]) fordert in diesem Sinne beispielsweise, „dass sich materielle Normen des Strafrechts an vernünftig begründbaren diesseitigen Schutzzwecken auszurichten haben.“ 662 s. hierzu nur Hassemer, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, S. 20. 663 Die Idee der Einbindung von Kulturrepräsentanten wurde ebenfalls durch Rosenke (ZRP 2001, 377 [379]) in Betracht gezogen, wenn auch nur singulär im Rahmen eines Vorschlags zur Ausgestaltung der Strafbarkeit der Genitalverstümmelung und der dortigen Anerkennung einer strafbarkeitsausschließenden Pflichtberatung, mit deren Durchführung die Kulturrepräsentanten beauftragt werden sollten. Die dortigen Überlegungen können und sollen allerdings kein Vorbild für die hier vorgeschlagene Regelung sein. Denn nach Rosenke (ebd.) sollen die Kulturrepräsentanten zur Erreichung eines (inhaltlichen) kulturellen Wertewandels bei den Betroffenen eingesetzt werden und dementsprechend kritisch bezüglich der „Genitalverstümmelung“ beraten. Ein solcher Einsatz von Kulturrepräsentanten, die aber nicht die Wertvorstellungen der eigenen, sondern einer konkludent für überlegen befundenen anderen Kultur vermitteln sollen, ist meines Erachtens geradezu paradox. 660

V. Eigener Lösungsvorschlag

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in Deutschland tatsächlich verbreiteten Kulturen bzw. kulturellen Wertvorstellungen, die Frage, wer die diesbezüglichen Interessenvertreter sein können und damit zusammenhängend wer und nach welchem Verfahren für ihre Auswahl zuständig sein sollte (der Staat oder – was konsequenter wäre – die jeweilige kulturelle Einheit). An dieser Stelle soll lediglich auf zwei, wenn auch sehr bedeutende Aspekte kurz eingegangen werden. Die Kommission kann den ihr zugedachten Aufgaben meines Erachtens nur gerecht werden, wenn in ihr insbesondere sämtliche in Deutschland verbreitete Religionen repräsentiert sind. Hierzu gehören nicht nur das Christentum, sondern selbstverständlich auch das Judentum und der Islam. In der Kommission würden mithin Pfarrer, Pastoren, Rabbiner und Imame664 zusammenkommen. Des Weiteren wird man sich mit der Frage nach einer formellen Grenzziehung der Beteiligung sämtlicher Teilkulturen auseinandersetzen müssen. Um dies an einem fiktiven Beispiel zu verdeutlichen: Soll etwa auch die aus zehn Personen bestehende Sekte als Teilkultur angesehen (wobei diesbezüglich fraglich ist, ab welcher Personenanzahl das konstitutive Kulturmerkmal der Kollektivität erreicht ist) bzw. als solche an der Kulturkommission beteiligt werden? Hier wird man ggf. in Abhängigkeit von den bereits angesprochenen und in diesem Zusammenhang notwendigen empirischen Erhebungen über die in Deutschland vorhandenen Teilkulturen einen Ausgleich zwischen dem normativen Ansatz und seiner Praktikabilität finden müssen. d) Formalisierung Aufgrund des mit der Strafgesetzgebung verbundenen tiefgreifenden Grundrechtseingriffs müsste die Beteiligung einer Kulturkommission (streng) formalisiert sein, um Vertrauen in der Bevölkerung zu schaffen und dem so entstehenden Strafgesetz zu größerer Legitimität zu verhelfen. Diesbezüglich erscheinen mir folgende prozessuale Eckpunkte empfehlenswert: Es sollte sich um eine dauerhafte, d. h. eine sog. begleitende, Beratung in Form verselbstständigter Sachverständigengremien665 handeln. Zudem sollte die Beteiligung der Kommission selbst eine gesetzlich vorgeschriebene Institution darstellen

664

Die konkrete Bestimmung von Stellvertretern „des“ Islams dürfte schwierig werden: Angesichts der Besonderheiten der islamischen Rechtsordnung ist jene Laien nicht direkt zugänglich, so dass für den sunnitischen und schiitischen Islam nur Gelehrte, konkret „Experten des Arabischen, der Theologie und der Rechtswissenschaft“ als Stellvertreter in Betracht kommen (s. Schirrmacher, Rechtsvorstellungen im Islam, S. 339 [349]). Doch auch solche Gelehrten können schwerlich „den“ Islam repräsentieren. Dem steht sowohl die Aufteilung in verschiedene Glaubensströmungen entgegen als auch der Umstand, dass der Islam keine kirchliche Verfasstheit (in Gestalt von verfassten Organisationsstrukturen oder verfassten Gemeinden) kennt, sondern „die gemeinsame Glaubensausübung nach den Vorschriften des Koran“ (Waldhoff, Gutachten, D 36). 665 Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (447 f.).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

(sog. Pflichtberatung666). Auftraggeber der Beratung müsste hiernach (jedenfalls einmalig) der Gesetzgeber sein. Das Beratungsverfahren (insbesondere hinsichtlich der Fragen der Beschlussfähigkeit und der Ausgestaltung der Abstimmungen) sollte klaren Regeln folgen. Die Beratungen über die jeweiligen Pönalisierungsvorhaben sollten hierbei geheim667 erfolgen, um die Sachlichkeit der Diskussion zu fördern und Korrekturen bzw. Kompromisse ohne Gesichtsverlust zu erleichtern.668 Das Ergebnis der Beratungen sollte eine mit einfacher Mehrheit zu beschließende öffentliche Stellungnahme mit einer gemeinsamen Beschlussempfehlung sein, wobei für Abweichungen oder bei Fehlen einer Mehrheit die Möglichkeit der Abgabe von Sonderbzw. Einzelvoten bestehen sollte. Innerhalb des derzeitigen Gesetzgebungsverfahrens sollte die Tätigkeit der Kulturkommission schließlich im Zusammenhang mit den Ausschussberatungen über die jeweilige Strafgesetzinitiative erfolgen, so dass die Ausschüsse die entsprechende(n) Stellungnahme(n) vor einer abschließenden Beratung berücksichtigen können. Allerdings sollte die Beschlussempfehlung der Kulturkommission nicht nur an den Ausschuss gehen, sondern auch für die nächste Lesung dem Bundestag direkt unterbreitet werden. Der Bundestag würde somit neben der Empfehlung des Ausschusses669 auch diejenige der Kulturkommission erhalten. Des Weiteren sollte zur Sicherung einer tatsächlichen Beachtung der Arbeit der Kommission zusätzlich über eine Pflichtanhörung im Vorverfahren nachgedacht werden, da in diesem Stadium bereits häufig eine Vorfestlegung zu beobachten ist.670 e) Zulässigkeit der beratenden Einflussnahme Abschließend stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der hier vorgeschlagenen beratenden Einflussnahme auf den Gesetzgeber durch „kulturelle Stellvertreter“, die ihrerseits (jedenfalls bei Benennung durch das kulturelle Milieu) nicht demokratisch legitimiert sind. Ist die vorgeschlagene Beeinflussung der Strafgesetzgebung durch eine solche privat besetzte Kulturkommission mit der Verfassung, insbesondere dem Grundsatz des Ausgehens aller staatlichen Entscheidungen vom Willen des Volkes, in Einklang zu bringen? Eine Antwort hierauf hängt naheliegender Weise vom Grad der Einflussnahme ab, die die Sachverständigen ausüben. Bevor für den gegenständlichen Vorschlag das Urteil über die Zulässigkeit gefällt werden kann, ist mithin dieser Grad zu bestimmen:

666

s. zu diesem Begriff: Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (447). Hierbei handelt es sich um keine Ausnahme von der in der Regel öffentlichen Anhörung von Externen (Sachverständigen und Interessenvertretern) in den Ausschüssen (§ 70 GOBT), s. hierzu Stächelin, Strafgesetzgebung, S. 261. Denn hier geht es um die internen Beratungen der Kulturkommission vor ihrer eigentlichen Stellungnahme als externes Gremium. 668 Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (470); Brohm, Sachverständige Beratung, S. 207 (244). 669 Stächelin, Strafgesetzgebung, S. 261. 670 Stächelin, Strafgesetzgebung, S. 267, 282. 667

V. Eigener Lösungsvorschlag

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Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass jede Beratung faktisch (jedenfalls eine potentielle) Mitentscheidung darstellt.671 Die Einflussnahme der hier angeregten Kulturkommission lässt sich sodann dahingehend weiter konkretisieren, als sie zum jeweiligen Pönalisierungsvorhaben öffentliche Stellungnahmen mit einer Empfehlung bzw. ggf. Sondervoten an den Strafgesetzgeber richten soll. Diese sollten für den (demokratisch legitimierten) Strafgesetzgeber zwar keine Bindungswirkung entfalten, aber für den Fall einer Abweichung von der Empfehlung oder eventueller Sondervoten einen Begründungszwang auslösen. Die Kulturkommission würde damit der Fallgruppe der sog. entscheidungspräformierenden Beratung672 angehören. Hiervon ausgehend kann die Zulässigkeitsfrage zweifelsfrei bejaht werden. Jedenfalls formal gesehen begegnet eine privat besetzte Kulturkommission mit einem derartig (beschränkten) Einfluss keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, da die Letztentscheidungskompetenz hiernach bei den staatlichen Organen verbleibt und die Beratungsgremien nur intern auftreten.673 Bei Beachtung der oben gewählten gesetzlichen Institutionalisierung der Kommission hat der Gesetzgeber zudem deren Arbeitsweise abstrakt geregelt und dem Gremium hierdurch eine zusätzliche demokratische Legitimation verschafft.674 Die im Strafgesetzgebungsverfahren beratend tätig werdende Kulturkommission wäre nach alledem also ein zulässiges Instrument. f) Verteidigung der Institutionalisierung einer Kulturkommission Mit Hilfe einer solchen Kulturkommission könnte ein wesentlicher Beitrag zur Integration der verschiedenen kulturellen Wertvorstellungen in das Gesetzgebungsverfahren geleistet werden. Der als Zielsetzung des prozessualen Pönalisierungsmaßstabs angestrebte Ausgleich verschiedener kultureller Wertvorstellungen und die Erhöhung der Akzeptanz von Entscheidungen (hier der Pönalisierung) können hierbei für sich in Anspruch nehmen, grundsätzlich anerkannte Funktionen der Einbindung von (plural besetzten) Sachverständigengremien in das Gesetzgebungsverfahren zu sein.675 Es handelt sich zudem um ein, wenn auch bisher „nur“ im Bereich kultureller und sozialer Staatsaufgaben bewährtes Prozedere: Hier findet

671 s. zu diesem pragmatischen Modell Brohm, Sachverständige Beratung, S. 207 (229); Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (440). 672 s. zu dieser Begrifflichkeit Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (452). 673 Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (462); Brohm, Sachverständige Beratung, S. 207 (236 f.). 674 Voßkuhle (Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 [466]) spricht in diesem Zusammenhang sogar von einer verfassungsrechtlichen Regelungsverantwortung des Gesetzgebers. 675 Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (441); vgl. hierzu auch Brohm, Sachverständige Beratung, S. 207 (220).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

sich bereits eine Reihe plural besetzter Gremien, denen teilweise sogar Entscheidungsmacht zuerkannt wird.676 Eine Kulturkommission könnte zudem eine Kontrollfunktion677 wahrnehmen und wenn schon nicht endgültig verhindern, so doch jedenfalls offenlegen, dass eine Strafgesetzgebung rein partikularen kulturellen Wertvorstellungen zum Durchbruch verhelfen will. Sie wäre in dieser Form eine Mahnerin gegenüber der Willkür von Regierung und Parlamentsmehrheit bzw. der dahinter stehenden Teilkulturen. Ein weiterer Vorteil eines solchen Verfahrens ist schließlich die Formalisierung und Erzeugung von Transparenz hinsichtlich einer tatsächlich schon lange erfolgenden, interessensgeleiteten Einflussnahme durch kulturelle Gruppen. Die Beeinflussung könnte auf diese Weise aus dem diffusen Bereich des Lobbyismus und der derzeit praktizierten Äußerungsmöglichkeit lediglich bestimmter Verbände bzw. Gruppen zu Gesetzesentwürfen678 in ein transparentes und kontrollierbares Verfahren verlagert werden. Hiermit würde einem Phänomen, das Hassemer bereits im Jahr 1974 unter dem Stichwort der „kriminalpolitisch relevanten Gruppen“ beschrieben hat und das durch die steigende bzw. sinkende (bis hin zur nicht existenten) kriminalpolitische(n) Relevanz von Argumentationen in primärer Abhängigkeit von der gesellschaftlichen Position der sie vertretenen Gruppe charakterisiert ist679, als Kontrapunkt die Inklusion sämtlicher kultureller Gruppen in den Gesetzgebungsprozess gesetzt. Insbesondere dieser Gesichtspunkt mag all jenen entgegengehalten werden, bei denen in schon altbekannter Manier die hier erhobene Forderung nach einer kulturell (damit auch religiös) bedingten Einflussnahme auf die Rechtsetzung zu einem Aufschrei der Empörung führen wird. All jene mögen zunächst inne halten und sich verdeutlichen, dass es sich hierbei um kein Novum handelt, sondern bereits (wenig kontrollierbar) und mit nicht zu unterschätzendem Erfolg680 praktiziert wird. Besonders prägnant ist diesbezüglich der Lobbyismus der katholischen Kirche. Zwar hat die katholische Kirche ausgehend vom Zweiten Vatikanischen Konzil und der dortigen Erklärung Dignitatis humanae „endgültig und unwiderruflich auf die Rechtsposition verzichtet, für die Verwirklichung ihres religiösen Sendungsauftrags und für ihre geistlichen Forderungen an ihre Gläubigen den Einsatz staatlicher Mittel in Anspruch zu nehmen.“681

676 Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (443 ff.) – mit der Anführung von Beispielen. 677 s. generell zu dieser Funktion sachverständiger Beratung Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (442). 678 Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (444 f.); Mann, Gesetzgebungsverfahren, S. 361 (363); Würtenberger, Rechtspluralismus, S. 92 (103 f.). 679 Hassemer, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, S. 90 ff. 680 Stächelin, Strafgesetzgebung, S. 281 f. 681 Hense, Katholizismus, S. 69 (113).

V. Eigener Lösungsvorschlag

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Trotzdem geht die katholische Kirche immer noch vom „katholischen Wahrheitsanspruch“ aus und übt von ihrem Selbstverständnis her „als Interpretin der sittlichen Ordnung“ eine Wächterrolle über die staatliche Sphäre aus. Im Einklang mit dem kirchlichen Verkündungsauftrag sieht sie es dementsprechend als ihre Aufgabe, von der staatlichen Rechtsordnung die Berücksichtigung der katholischen Wertvorstellungen zu fordern.682 Dies betrifft insbesondere auch die jeweilige Gesetzgebung: „Aus katholischer Sicht gilt den ethischen Grundlagen einer Rechtsordnung deshalb immer besondere Aufmerksamkeit.“683

Die Umsetzung dieses Auftrags, also die entsprechende Einflussnahme, erfolgt hierbei über die jeweiligen katholischen Individuen, u. a. katholische Politiker, die nach katholischem Verständnis in ihrem Handeln nicht frei sind, sondern sich gemäß c. 752 CIC 1983 an kirchenamtliche Vorgaben zu halten haben.684 Darüber hinaus erfolgt eine Beeinflussung über kirchliche Institutionen. So haben in der Bundesrepublik Deutschland die sog. Katholischen Büros auf Bundes- und Landesebene ausdrücklich die Aufgabe, den kirchlichen Interessen bei der Gesetzgebung zum Durchbruch zu verhelfen.685 Diesbezüglich heißt es beispielsweise auf der Homepage des Katholischen Büros Berlin in der dortigen Selbstbeschreibung: „Das Katholische Büro arbeitet dem Vorsitzenden der Deutschen Bischofskonferenz, Reinhard Kardinal Marx, unmittelbar zu. Es erfüllt seinen Auftrag insbesondere durch die Beobachtung der Gesetzgebungsvorhaben des Bundes, die sachkundige Begleitung bei der Vorbereitung von Gesetzen und politischen Entscheidungen, die Abgabe von Stellungnahmen zu Gesetzgebungsverfahren des Bundes (…) Auch die Pflege der Kontakte zu den Verantwortungsträgern in Gesellschaft und Politik gehört hierzu.“686

Lobbyismus wird ebenso aus protestantischer Sicht betrieben, wobei zum Teil gemeinsam mit der katholischen Kirche vorgegangen wird.687 Zwar ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass „der Protestantismus“ keine lehramtliche Autorität kennt und eine große Pluralität, sogar Heterogenität hinsichtlich der „von der Reformation geprägten Kirchen, Gruppen und Erweckungsbewegungen“ aufweist.688 Es ist dennoch festzustellen, dass sich (deutsche) protestantische Theologen

682

Hense, Katholizismus, S. 69 (114 f.). Nach entsprechender Einschätzung durch Graf (Protestantismus, S. 129 [137]) beansprucht die katholische Kirche bis heute „eine normativethische Weisungskompetenz gegenüber Staat und Gesellschaft“. 683 Hense, Katholizismus, S. 69 (115). 684 Hense, Katholizismus, S. 69 (118); Graf, Protestantismus, S. 129 (160). 685 Hense, Katholizismus, S. 69 (118 f.). 686 Abrufbar unter http://www.kath-buero.de/. 687 Angedeutet bei Graf, Protestantismus, S. 129 (133). 688 Graf (Protestantismus, S. 129 [129 – 132]) schlägt deshalb die Bezeichnung „die Protestantismen“ vor.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

(ebenso, wenn auch von einem anderen theologischen Ausgangspunkt) als „Moralhüter“ verstehen und Deutungsmacht für sich reklamieren.689 Nicht auf bloßen Ressentiments gegen einzelne Religionen beruhend, wäre dagegen die generelle Kritik an einer religiösen Beeinflussung des Rechts. Eine solche Kritik verkennt jedoch die unumgängliche Abhängigkeit des Strafrechts von kulturellen Wertvorstellungen. Die Forderung des Ausschlusses von religiösen Wertvorstellungen würde also zwangslos zur Ansicht der Höherwertigkeit anderer Wertvorstellungen und damit zur Unterdrückung religiöser Überzeugungen führen. Sie löst zudem nicht das Problem, welche kulturellen Wertvorstellungen stattdessen maßgeblich sein sollen und warum eine solche inhaltliche Vorauswahl legitim sein sollte. Darüber hinaus ist an dieser Stelle zur Klarstellung noch einmal hervorzuheben, dass es dem Lösungsvorschlag des Verfassers nicht nur um die Inklusion religiöser Gruppen bzw. deren Wertvorstellungen geht, sondern um diejenige sämtlicher kultureller Gruppen – also beispielsweise ebenso um die Einbeziehung der von Hassemer als klassisches Beispiel für kriminalpolitisch irrelevante Gruppen angesehenen (und dem damaligen Sprachduktus entsprechend von Hassemer so bezeichneten) „Unterschichtskultur“.690 Als Kritikpunkt an der vorgeschlagenen Kulturkommission dagegen sehr viel ernster zu nehmen ist die „Gefahr der Verlagerung politischer Verantwortung vom Parlament auf externe Beratungsgremien.“691 Dies gilt umso mehr, als vorliegend die politische Kompromisslösung als eigentliche Aufgabe des Parlaments692 zu einem nicht unbeachtlichen Teil auf ein externes Gremium verlagert wird. Dieser Nachteil ist zugunsten der oben aufgeführten Vorzüge allerdings in Kauf zu nehmen. 3. Erfordernis einer 2/3-Mehrheit für die parlamentarische Schlussabstimmung über ein Strafgesetz Als dritten und letzten Reformvorschlag möchte ich eine Überlegung Amelungs aufgreifen, der angesichts der Probleme der Wertfindung in einer pluralistischen Gesellschaft und der einschneidenden Folgen der Pönalisierung eines Verhaltens angeregt hat, für das Strafgesetzgebungsverfahren über die Forderung von qualifizierten Mehrheiten nachzudenken.693 Dies erscheint angesichts der Zielsetzung der möglichst weitgehenden Inklusion abweichender kultureller Wertvorstellungen begrüßenswert. Angesichts der Be689 690 691 692 693

Graf, Protestantismus, S. 129 (146). Hassemer, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, S. 90. Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (453). Voßkuhle, Sachverständige Beratung des Staates, S. 425 (454). Amelung, Der Begriff des Rechtsguts, S. 155 (164).

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deutung der Pönalisierung als Grenzziehung der Freiheitsbetätigung jedes Bürgers erscheint hierbei das Erfordernis einer 2/3-Mehrheit bei der parlamentarischen Schlussabstimmung in allen Fällen der Strafgesetzgebung sinnvoll. Ein mögliches Vorbild für diese konkrete qualifizierte Mehrheit könnte beispielsweise das entsprechende Erfordernis für die Überstimmung eines durch den Bundesrat mit entsprechendem Quorum eingelegten Einspruchs gegen einen Gesetzesbeschluss gemäß Art. 77 Abs. 4 GG sein.694 4. Kulturrelativismus versus wehrhafte Demokratie Die hier vorgeschlagene Lösung versteht sich als kompromisslos kulturrelativistisch in dem Sinne, dass keine höher- und minderwertigen Kulturen existieren und sich deshalb eine inhaltlich bewertende Betrachtung der verschiedenen Kulturen verbietet.695 Die konsequente Umsetzung dieses Grundgedankens kann meines Erachtens einen wesentlichen Beitrag zur oben angesprochenen Frage des Umgangs zwischen Mehrheiten und Minderheiten leisten. Durch die effektive Partizipation aller (Teil-) Kulturen am Strafgesetzgebungsprozess könnte eine wichtige Voraussetzung für den gesellschaftlichen Frieden geschaffen werden, indem der „Repräsentations-Mehrheitswille“ von den jeweils unterlegenen „Minderheiten“ nicht als Diktat empfunden wird und sie sich deshalb „loyal“ dem entsprechenden Willen unterordnen. Hierdurch wird den sonst zu befürchtenden Reaktionsmustern des „Exit“ oder „voice“ entgegengetreten.696 Das oben angesprochene Dilemma (zu kleiner) Minderheiten kann hierdurch bekämpft, wenn auch nicht vollständig (ein wohl unmögliches Unterfangen) aufgelöst werden. Ein solcher uneingeschränkter Relativismus, der sämtliche kulturelle Wertvorstellungen zulassen und insbesondere über die Kulturkommission in den Gesetzgebungsprozess integrieren will, wird aller Voraussicht nach allerdings entschiedenen Widerspruch erzeugen. So liegt ein nicht von der Hand zu weisender Einwand nahe, der sich auf folgende – anhand eines pointierten Beispiels – formulierte Frage zuspitzen lässt: Soll in der hier vorgeschlagenen Kulturkommission der Neonazi (der als Mitglied einer Teil- bzw. Subkultur angesehen werden muss) vertreten sein und ggf. Begründungszwang auslösende Sondervoten abgeben dürfen? Sollen m.a.W. selbst demokratiefeindliche Wertvorstellungen in den Genuss der demokratischen 694 Auch im Übrigen ist das Erfordernis einer Zweidrittelmehrheit für besondere Fallkonstellationen oder besonders bedeutsame Eingriffe weit verbreitet – s. beispielsweise das entsprechende Mehrheitserfordernis im Spruchkörper des Bundesverfassungsgerichts zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Partei gemäß § 15 Abs. 4 BVerfGG (hierzu Morlok, NJW 2001, 2931 [2939]). 695 Von einem solchen Verständnis des Kulturrelativismus geht etwa aus Maletzke, Interkulturelle Kommunikation, S. 26 f. 696 s. zu diesen Reaktionsmustern Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 210 f.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

Freiheiten – hier in Gestalt der Inklusion in den Strafgesetzgebungsprozess – gelangen? Die Antwort kann nur, aus meiner Sicht hinsichtlich des gewählten Beispiels allerdings lediglich mit größtem Zähneknirschen, ein bedingungsloses Ja sein. Andernfalls verließe man den hier gewählten Weg des Wertrelativismus doch noch durch diese letzte Hintertür. Allerdings knüpft die hier vorgeschlagene Lösung damit (und dies ist der dogmatische Einwand hinter der soeben aufgeworfenen Fragestellung) an ein Demokratieverständnis, das nicht im Einklang mit einer der zumindest frühen bundesrepublikanischen Grundfesten zu bringen ist – nämlich der Überzeugung von der Notwendigkeit einer „wehrhaften“ bzw. „streitbaren“ Demokratie, die sich unter Berufung auf eine grundgesetzliche Wertbindung stets und in strikter Weise gegen einen – hier befürworteten – vorbehaltlosen Wertrelativismus gewendet hat. Exemplarisch verdeutlichen dies die folgenden Ausführungen Reckers: „War die Ausprägung des Rechtsstaates eine Antwort auf die nationalsozialistische Diktatur gewesen, so zielte das Bemühen, den Wertkonsens zu stärken und den Kern der Verfassung gegen deren grundlegende Umgestaltung oder gar Abschaffung zu sichern, auf die Schwächen der Weimarer Demokratie. Die erste deutsche Demokratie war nicht nur wehrlos gewesen gegen ihre Feinde auf der Linken wie auf der Rechten; indem sie die Absage an ein Verfassungsschutzsystem geradezu als demokratieimmanentes Prinzip ansah, offenbarte sich ihr vorbehaltloser Wertrelativismus. (…) Von solchem Wertrelativismus nahmen die Väter und Mütter des Grundgesetzes entschlossen Abschied. An die Stelle eines positivistischen und formalistischen Demokratieverständnisses setzten sie die ,wehrhafte‘ oder ,wertbestimmte‘ Demokratie, nach der der innerste Kern der Verfassung, die freiheitliche, demokratische Grundordnung, in ihrem Bestand geschützt werden sollte.“ 697

Die wehrhafte Demokratie wird hierbei zumeist gar als eine „Grundentscheidung des Grundgesetzes“ angesehen.698 Sie findet nach diesem Verständnis ihren Ausdruck in der Verfassung und in einer Zahl von einfachen Gesetzen als eine von den Erfahrungen der Weimarer Republik geprägte, in ihren einzelnen Ausprägungen zwar umstrittene Konzeption699, die letztlich aber auf folgenden Grundsatz reduziert werden kann: 697 Recker Grundgesetz als Verfassungsrahmen, S. 21 (28 f. – eigene Hervorhebung); ähnlich zitiert auch bei Volp, NJW 2016, 459 (460). Nicht näher nachgegangen werden soll der jedenfalls umstrittenen Frage, ob die NS-Diktatur tatsächlich durch eine „wehrlose“ Weimarer Verfassung ermöglicht wurde (so BVerfGE 5, 85 [138]; vgl. hierzu die Zusammenfassung bei Volp, NJW 2016, 459 [461 f. – m.w.N.]; Morlok, NJW 2001, 2931 [2931 f. – m.w.N.]; ders., in: Dreier, GG, Art. 21 Rn. 145; Thiel, Wehrhafte Demokratie, S. 1 [14]; Tillmanns, Wehrhaftigkeit durch Werthaftigkeit, S. 25 [39]). 698 BVerfGE 28, 36 (48); 30, 1 (19); Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 22. 10. 2015, Az.: 10 B 15.1609 – zitiert nach juris, Rn. 22; Thiel (Wehrhafte Demokratie, S. 1 [12]) verweist auf den damit zusammenhängenden Charakter eines „vorrechtlichen Verfassungsprinzips“. 699 Recker, Grundgesetz als Verfassungsrahmen, S. 21 (29); Volp, NJW 2016, 459 (460 f.): Hierzu gehören jedenfalls die Regelungen in Art. 9 Abs. 2 GG, Art. 18 und Art. 21 Abs. 2 GG.

V. Eigener Lösungsvorschlag

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„Verfassungsfeinde sollen nicht unter Berufung auf Freiheiten, die das Grundgesetz gewährt, und unter ihrem Schutz die Verfassungsordnung oder den Bestand des Staates gefährden, beeinträchtigen oder zerstören dürfen.“700

Bei näherem Hinsehen begegnet uns an dieser Stelle mit dem Konzept der wehrhaften Demokratie ein (letzter) möglicher materieller Maßstab, der zumindest als Grenzziehung für ein legitimes Strafgesetz herangezogen werden könnte: Hiernach dürften all jene Wertvorstellungen, die der wertbestimmten Demokratie in Gestalt der freiheitlich, demokratischen Grundordnung zuwiderlaufen, bei der Pönalisierung keine Berücksichtigung finden oder kombiniert mit der hier vorgeschlagenen prozessualen Lösung nicht inkludiert werden. Bei näherer Betrachtung ist dieser Maßstab allerdings keineswegs so neu, wie zunächst gedacht. Mit dem Erfordernis einer Verfassungstreue, konkret eines Einklangs der zu inkludierenden Wertvorstellungen mit der freiheitlich demokratischen Grundordnung, bewegt man sich letztlich nur erneut im Dunstkreis der verfassungspatriotischen Ansätze, mit all ihren aufgezeigten Schwächen und insbesondere Definitionsproblemen [vgl. D.III.2.a)bb)(3)(f)]. Diese Schlussfolgerung, konkret die hiermit zum Ausdruck gebrachte sachliche Nähebeziehung zwischen Verfassungspatriotismus und wehrhafter Demokratie, bedarf einer kurzen Erläuterung: Beide, also sowohl der Verfassungspatriotismus als auch der Gedanke der wehrhaften Demokratie, setzen zunächst die Existenz absoluter Werte voraus, die vorzugswürdig gegenüber abweichenden Wertvorstellungen seien. Dies wurde für den Verfassungspatriotismus bereits ausführlich dargestellt. Doch auch dem wehrhaften Demokraten geht es primär um den Schutz der eigenen Werteordnung.701 Besonders prägnant kommt dieser Gesichtspunkt im Kontext der „wehrhaften“ Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Verbot der Kommunistischen Partei Deutschlands (KPD) zum Ausdruck: „Das Grundgesetz nimmt aus dem Pluralismus von Zielen und Wertungen, die in den politischen Parteien Gestalt gewonnen haben, gewisse Grundprinzipien der Staatsgestaltung heraus, die, wenn sie einmal auf demokratische Weise gebilligt sind, als absolute Werte anerkannt und deshalb entschlossen gegen alle Angriffe verteidigt werden sollen (…).“702

Der Gleichlauf mit den verfassungspatriotischen Ansätzen beschränkt sich aber nicht nur auf das abstrakte Bejahen der Existenz absoluter Werte. Vielmehr haben diese für maßgeblich erachteten Werte (weitestgehend) sogar den gleichen Inhalt: In beiden Fällen sind der zentrale Bezugspunkt die im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechte. Letztere stellen dementsprechend im Konzept der wehrhaften Demokratie einen entscheidenden „Grundwert“ der zu schützenden freiheitlichen demokratischen Grundordnung dar. So kann nach Ansicht des Bundesverfassungs700 BVerfGE 28, 36 (48); 30, 1 (19 f.); 134, 141 (179 f.); s. auch Morlok, in: Dreier, Art. 21 Rn. 144; Volp, NJW 2016, 459 (460); Thiel, Wehrhafte Demokratie, S. 1 (1). 701 Thiel, Wehrhafte Demokratie, S. 1 (2). 702 BVerfGE 5, 85 (139 – eigene Hervorhebung).

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

gerichts der Ausschluss politischer Parteien nach dem Grundsatz der wehrhaften Demokratie nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Parteien „oberste Grundwerte des freiheitlich demokratischen Verfassungsstaates erschüttern wollen. Diese Grundwerte bilden die freiheitlich demokratische Grundordnung, die das Grundgesetz innerhalb der staatlichen Gesamtordnung – der ,verfassungsmäßigen Ordnung‘ – als fundamental ansieht. (…) Daher ist die Grundordnung eine wertgebundene Ordnung (…). Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung (…).“703

Der Rückgriff auf den Maßstab der wehrhaften Demokratie zur Bestimmung derjenigen kulturellen Wertvorstellungen, die von der Inklusion in den Strafgesetzgebungsprozess auszunehmen sind, führt damit letztlich zu dem bereits bekannten Rekurs auf die Menschenrechte. Dass „die“ Menschenrechte aber keinen konkretisierten inhaltlichen Maßstab darstellen, wurde bereits oben in der Auseinandersetzung mit den verfassungspatriotischen Ansätzen aufgezeigt. Die Berufung auf die Menschenwürde stellt vielmehr nur ein fragiles, lediglich scheinbar klares Abgrenzungskriterium dar. Auch das Bundesverfassungsgericht kann sich der Erkenntnis von der Unbestimmtheit der Konzeption der wehrhaften Demokratie letztlich nicht verschließen und will deshalb – nicht weniger vage – auf eine Klärung anhand des jeweiligen Einzelfalls verweisen: „Dabei darf das Prinzip der streitbaren Demokratie nicht als unspezifische, pauschale Eingriffsermächtigung missverstanden werden. Ob ein Eingriff mit dem Zweck des Schutzes der freiheitlich demokratischen Grundordnung gerechtfertigt werden kann, ist vielmehr im jeweiligen Einzelfall anhand der Auslegung der konkreten ,streitbaren‘ Verfassungsbestimmung zu klären.“704

703 BVerfGE 2, 1 (12 f. – eigene Hervorhebung); vgl. auch BVerfGE 28, 36 (48); 40, 287 (291); Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 22. 10. 2015, Az.: 10 B 15.1609 – zitiert nach juris, Rn. 22. Volp (NJW 2016, 459 [463]) als Verfechter einer wehrhaften Demokratie setzt diese Konzeption „im Zusammenhang mit der klaren Wertbindung des Grundgesetzes“, also mit dem obigen verfassungspatriotischen Ansatz (D.II.2.a)bb)[3]). Ähnlich liest sich dies bei Morlok (NJW 2001, 2931 [2932]), der das Konzept als rechtfertigungsfähig ansieht aufgrund der „Wertschätzung für einen so gearteten freiheitlichen politischen Prozess“ und als Zweck den „Verfassungsschutz“ benennt; vgl. zudem Denninger, Streitbare Demokratie, § 16 Rn. 31. Auf den Zusammenhang zwischen der „Werthaftigkeit und Wehrhaftigkeit der Verfassung“ und ihren Charakter als „Ausprägung eines dezidierten Antirelativismus“ verweist zudem Dreier (JZ 1994, 741 [742, 750 f.]). In ausdrücklichem Einklang bringt schließlich Tillmanns (Wehrhaftigkeit durch Werthaftigkeit, S. 25 [39 f.]) beide Konzepte, wenn er ausführt: „Sittlichkeit ist in Recht übergegangen und damit in den Verantwortungsbereich des Staates gelangt. In diesem Sinne ist der Staat des Grundgesetzes ein sittlicher Staat. Als wehrhafte Demokratie hat er die freiheitlich demokratische Grundordnung zu schützen und ist somit zum Schutz verrechtlichter sittlicher Werte berufen. Damit sind die wertgebundene und wehrhafte Demokratie im Grundgesetz eine Symbiose eingegangen.“ 704 BVerfGE 134, 141 (180 – eigene Hervorhebung). Morlok (in: Dreier, GG, Art. 21 Rn. 144 Fn. 502) bezeichnet den Begriff der wehrhaften Demokratie als „eine plakative Wertentscheidung (…), die wenig Anleitungsgehalt hat“.

V. Eigener Lösungsvorschlag

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Nach alledem hat sich das gefundene Ergebnis erneut bestätigt: Ein materielles Kriterium, das den Ausschluss kultureller Wertvorstellungen vom Vorgang der Pönalisierung rechtssicher regeln ließe, lässt sich nicht überzeugend bestimmen – auch nicht durch den Rückgriff auf das Konzept der wehrhaften Demokratie. Die stattdessen in einem solchen Fall bestehende Notwendigkeit eines Arbeitens mit diffusen Theoremen (wie Verfassungstreue und freiheitlich demokratischer Grundordnung) schafft bzw. potenziert vielmehr die Gefahr einer einseitigen, von einflussreichen Partikularinteressen gesteuerten Definition, mit deren Hilfe über das scheinbar so hehre Argument des Verfassungsschutzes andere kulturelle Gruppen von der Teilhabe am Strafgesetzgebungsprozess und damit an der Festlegung schwerster Eingriffe in die Freiheit des Einzelnen willkürlich ausgeschlossen werden können. Um es mit den treffenden Worten Denningers zu formulieren: „Dann entsteht die Gefahr, dass nicht mehr die Meinungs- und Willensbeiträge aller Bürger unter dem Grundgesetz – mittelbar und unmittelbar – die Richtung des politischen Prozesses beeinflussen, sondern nur noch diejenigen einer politischen Elite, die zugleich mit den einflussreichen Positionen in Staat, Wirtschaft und Kultur die Interpretationsherrschaft über die rechtlichen und gesellschaftlichen Normen besetzt hält. Sie steckt dann, häufig nur durch Augurenlächeln, die Grenzen des Basiskonsenses ab; sie definiert, wie weit der ,Boden des Grundgesetzes‘ reicht.“705

Darüber hinaus verfängt sich ein Ausschluss „demokratie- bzw. verfassungsfeindlicher“ Wertvorstellungen aus dem Strafgesetzgebungsprozess in einem eigenen Überlegenheitsdenken, das oben bereits als eines der Hauptprobleme für eine pluralistische Gesellschaft herausgearbeitet wurde. Der „Verfassungsuntreue“ wird mit seinen kulturellen Wertvorstellungen als einer Teilhabe am demokratischen Prozess und insbesondere an einer Mitsprache über die Pönalisierung für unwürdig stigmatisiert – er wird exkludiert und das Strafrecht tritt ihm von vornherein als heterogenes Zwangsrecht gegenüber.706 Die Eigenwahrnehmung der betroffenen kulturellen Gruppen als diskriminiert und unterdrückt ist die zwingende Folge, Selbstabschottung oder umgekehrte Diskriminierung ist eine zu erwartende Reaktion. Inkludiert man die „verfassungsfeindlichen“ kulturellen Wertvorstellungen hingegen entsprechend dem vorgeschlagenen Lösungsweg, wird der Konflikt bestenfalls diszipliniert, von „der Straße“ und „Hinterzimmern“ auf eine geordnete Bühne gehoben. Die Auseinandersetzung mit den abweichenden Wertvorstellungen wird gefördert, im Rahmen der zugelassenen Diskussion wird von der abweichenden Meinung etwas übernommen oder es wird inhaltlich erörtert, weshalb dies nicht geschieht bzw. eine Wertvorstellung als „falsch“ eingeschätzt wird. Der damit 705

Denninger, Streitbare Demokratie, § 16 Rn. 75. Denninger (Streitbare Demokratie, § 16 Rn. 74) spricht im Kontext der streitbaren Demokratie von der Gefahr „einer antipluralistischen Introversion und Verhärtung des Grundkonsenses“ sowie der Entstehung „des ,Verfassungsfeindes‘, desjenigen, der (…) von seinen Mitbürgern und vor allem von den Behörden wie ein ,Illegaler‘, weil ,Illoyaler‘ angesehen und behandelt wird.“ 706

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

verbundene Vorteil der Chance auf eine vermehrte Akzeptanz, die ggf. beim Unterlegenen707 und jedenfalls bei den interessierten Betrachtern aus dem Bereich der verschiedenen Teilkulturen auftreten wird, wurde bereits oben angesprochen. Einer solchen Chance sollte man sich nicht durch eine von vornherein erfolgende Exklusion entsprechender kultureller Wertvorstellungen verschließen. Die Restgefahr der Durchsetzung von Wertvorstellungen im Strafgesetzgebungsprozess, die man selbst ggf. mit guten Argumenten für ungerecht oder für undemokratisch hält, lässt sich hierbei nicht ausschließen. In einer pluralistischen Gesellschaft wird dieses Empfinden der „Ungerechtigkeit“ einer Pönalisierung jedoch stets für eine oder mehrere kulturelle Gruppen inhaltlich vorherrschen – umso wichtiger erscheint es, dass gerade deshalb jede Teilkultur zumindest prozessual teilhaben und damit das Gefühl der kulturellen Unterdrückung durch das scharfe Schwert des Strafrechts auf diese Weise abgemildert werden kann. Auch der jeweilige Rechtswissenschaftler muss sich dieser Gefahr des Unterliegens mit seinen eigenen kulturellen Wertvorstellungen in einer offenen Gesellschaft stellen und kann diese nicht beseitigen durch die – überspitzt formuliert – Hybris der Vorstellung seiner eigenen inhaltlichen Überzeugungen als stets und immerdar überlegen. Es bleibt anzumerken, dass das Risiko einer solchen Manifestation „verfassungsfeindlicher“ kultureller Wertvorstellungen in einem Strafgesetze aufgrund deren Einbeziehung in den Strafgesetzgebungsprozess in Gestalt ihrer Repräsentation in der Kulturkommission bereits dadurch eingeschränkt wird, dass diese Kommission nicht die Rolle des (über die Pönalisierung letztlich entscheidenden) Gesetzgebers übernimmt, sondern „lediglich“ beratend auf diesen einwirken soll, sowie dadurch, dass nach der vorgeschlagenen Lösung für eine Pönalisierung eine 2/3-Mehrheit erforderlich wird. Potentielle Kritiker aus dem Lager derjenigen, die – mit dem Schild der wehrhaften Demokratie – auf die Maßgeblichkeit der Werteordnung des liberalen Verfassungsstaates abstellen, mögen sich zudem vergegenwärtigen, dass hinter dem hier vertretenen kulturrelativistischen Standpunkt nichts Geringeres als das Ideal von der Gleichheit aller Menschen steht und dieses dementsprechend auch seinen Ursprung in der Aufklärung hat.708 Die vorgeschlagene Lösung kann sich also mit Fug und Recht ebenso auf jene grundgesetzliche Werteordnung berufen, ohne dass hierdurch aber meines Erachtens ein Gewinn an Argumentationskraft verbunden wäre. Es bleibt einzugestehen, dass der hier vertretene Kulturrelativismus selbst eine Wertentscheidung darstellt, die jedenfalls für den Verfasser auf seiner Prägung durch die Werteordnung des Verfassungsstaates beruht. Letztlich kommt damit auch der hier vorgeschlagene prozessuale Legitimationsmaßstab in seiner Begründung nicht 707

Diese Möglichkeit erörtert etwa Morlok (NJW 2001, 2931 [2933]) anhand der Thematik des Parteiverbots. 708 Maletzke, Interkulturelle Kommunikation, S. 26 f.; ähnlich Mintzel, Multikulturelle Gesellschaften, S. 212.

V. Eigener Lösungsvorschlag

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ohne Wertentscheidung aus. Er bedarf aber keiner Wertentscheidung in der Anwendung – dies ist einer seiner entscheidenden Vorteile. 5. Die gesetzgeberische Diskussion um die Pönalisierung der Beschneidung von Jungen als Indiz für die praktische Umsetzbarkeit Abschließend könnte sich insbesondere für die Einrichtung und Beteiligung einer Kulturkommission die Frage nach der praktischen Umsetzbarkeit stellen, während die Erweiterung des Gesetzgebungsverfahrens um die beiden Aspekte „Ausländerwahlrecht“ und „2/3-Mehrheit“ zwar normativ infrage gestellt werden kann, aber wohl nicht auf ernsthafte Bedenken hinsichtlich der Praxistauglichkeit stoßen dürfte. In diesem Zusammenhang soll an einem Beispiel aus der jüngsten Strafgesetzgebungsgeschichte aufgezeigt werden, dass der hier vorgeschlagene prozessuale Weg für die Schaffung eines legitimen Strafgesetzes insbesondere hinsichtlich der Inklusion der kulturellen Wertvorstellungen durch eine Kulturkommission durchaus gangbar ist. So fanden in diesem ausgewählten Gesetzgebungsverfahren, soviel sei bereits vorweg genommen, umfangreiche Beteiligungen von Teilkulturen statt und dennoch konnte innerhalb weniger Monate ein Gesetz verabschiedet werden. Allerdings folgte diese Inklusion keinen festen Regeln, sondern blieb beispielsweise von der Herkunft der Mitglieder im Deutschen Ethikrat und der Benennung als Sachverständiger in der öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses abhängig. Ein solches beliebiges und damit defizitäres Vorgehen könnte durch die vorgeschlagene Systematisierung mittels einer Kulturkommission behoben werden. Das ausgewählte (aus Sicht der vorgeschlagenen Lösung positive) Beispiel betrifft die gesetzgeberische Diskussion um die medizinisch nicht indizierte Beschneidung von männlichen Kindern und die Frage nach deren Pönalisierung bzw. Entkriminalisierung.709 Es ist als Auswahlgegenstand für die hier betrachtete Thematik prädestiniert, da es sich um einen besonders plastischen kulturellen Wertkonflikt in unserer pluralistischen Gesellschaft handelt. Treffend brachte dies der SPD-Abgeordnete Lischka in der ersten Beratung des Bundestages über das diesbezügliche Gesetzesvorhaben mit folgenden Worten zum Ausdruck: „[E]s geht hier um einen echten Wertekonflikt, einen Wertekonflikt, der zum Teil sehr grundsätzliche Fragen aufwirft, die sehr weit über das Thema Beschneidung hinausgehen. (…) Auf der anderen Seite wirft diese Debatte aber auch die Frage auf, wie viel Toleranz und Freiräume wir uns in einer Gesellschaft, die weltoffen und plural sein will, gegenseitig 709

Im Gegensatz hierzu soll das gesetzgeberische Resultat – also die Norm des § 1631d Abs. 2 BGB – inhaltlich nicht näher untersucht werden. Es wird keine Stellungnahme zu den vielfältigen, aber von der vorliegenden Thematik wegführenden, dogmatischen Fragestellungen abgegeben. Der Umstand, dass das Ergebnis des betrachteten Gesetzesvorhabens kein Strafgesetz, sondern eine Zivilnorm darstellt, steht dessen Heranziehung für die vorliegende Arbeit zudem nicht entgegen: Unabhängig von dem gewählten Regelungsmechanismus ging es in diesem Gesetzgebungsverfahren stets um die Frage, ob die nicht medizinisch indizierte Beschneidung von Jungen strafbar oder unter bestimmten Voraussetzungen straffrei sein soll.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

zugestehen, wie viel Respekt die Mehrheit dieser Gesellschaft einer Minderheit entgegenbringt“ (vgl. Deutscher Bundestag, Stenografischer Bericht, 208. Sitzung, Berlin, Donnerstag, den 22. November 2012, Bl. 25443B).

Das Phänomen der Beschneidung oder Genitalverstümmelung (wobei die Wortwahl häufig schon Ausdruck des jeweiligen Standpunktes ist) weist einen offensichtlichen kulturellen Hintergrund auf. Praktiziert wird sie in vielen verschiedenen Religionen und aus einer Gemengelage von Motiven710, die sämtlich unter den Begriff der kulturellen Wertvorstellungen (jedenfalls nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis) fallen. Das Phänomen ist weltweit verbreitet. In Deutschland kommt es zu mindestens 20.000 „Knabenbeschneidungen“ pro Jahr.711 Im Jahr 2012 wurde das umstrittene, aber bisher stets zurückhaltend behandelte712 Rechtsproblem um die Wirksamkeit einer rechtfertigenden Einwilligung der Personensorgeberechtigten bei der medizinisch nicht indizierten Beschneidung männlicher Kinder durch ein Urteil des Landgerichts Köln713 zum Gegenstand einer breiten öffentlichen Debatte.714 Das Landgericht Köln hatte am 7.5.2012 entschieden, dass die Einwilligung der Sorgeberechtigten in die durchgeführte Beschneidung eines minderjährigen Jungen weder unter dem Gesichtspunkt des elterlichen Erziehungsrechts noch des Grundrechts der Religionsfreiheit rechtfertigende Wirkung entfalten würde. Der angeklagte Arzt wurde im Ergebnis nur deshalb nicht wegen rechtswidriger Körperverletzung im Sinne des § 223 Abs. 1 StGB verurteilt, weil das Gericht einen unvermeidbaren Verbotsirrtum annahm.715 In Reaktion auf dieses Urteil und auf die anschließende öffentliche Debatte entwickelte sich eine rasche gesetzgeberische Tätigkeit. Als Startschuss forderte der Bundestag unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Kölner Urteil bereits in einer Entschließung vom 19. 7. 2012, eine zeitnahe gesetzliche Klarstellung, die es „unseren jüdischen und muslimischen Mitbürgerinnen und Mitbürgern ermöglicht, ihren Glauben frei auszuüben“716 (BT-Drs. 17/10331, S. 2).

Zu diesem Zweck forderte der Bundestag die Vorlage eines Gesetzentwurfes, der sicherstellen sollte, dass eine medizinisch fachgerechte Beschneidung von Jungen ohne unnötige Schmerzen grundsätzlich zulässig ist (BT-Drs. 17/10331, S. 1). 710

s. Fischer, StGB, § 223 Rn. 43. Fischer, StGB, § 223 Rn. 43. 712 Fischer, StGB, § 223 Rn. 45. 713 LG Köln, NStZ 2012, 449 f. 714 Fischer, StGB, § 223 Rn. 46 f. 715 LG Köln, NStZ 2012, 449 (449 f.). 716 In einer Plenarsitzung des Bundestages formulierte die damalige Bundesministerin Leutheusser-Schnarrenberger den dahinter stehenden Gedanken wie folgt: „Liebe Kolleginnen und Kollegen, dass jüdisches und muslimisches Leben in Deutschland möglich sein muss, darin sind wir uns bestimmt einig (Beifall im ganzen Hause)“ (s. Deutscher Bundestag. Stenografischer Bericht, 208. Sitzung, Berlin, Donnerstag, den 22. November 2012, Bl. 25442C). 711

V. Eigener Lösungsvorschlag

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Im Anschluss an diesen Bundestagsbeschluss griff der Deutsche Ethikrat in einer öffentlichen Plenarsitzung am 23. 8. 2012 das Thema der Beschneidung männlicher Kinder auf. Grundlage der dortigen Diskussion waren Vorträge der Professoren Latasch, Ilkilic, Merkel, Höfling und Dabrock zu medizinischen, religiös-kulturellen, straf- und verfassungsrechtlichen sowie ethischen Aspekten der Beschneidung. Ilkilic, der muslimischen Glaubens ist, referierte hierbei zur Thematik der Beschneidung minderjähriger Jungen aus der Sicht der Muslime bzw. des Islams. Hierbei berief er sich explizit auf ein Gutachten des Koordinationsrats der Muslime (der Dachorganisation der vier größten muslimischen Religionsgemeinschaften in Deutschland) zur religiösen Bedeutung der Beschneidung sowie auf „muslimische Wertvorstellungen“ und das „islamische Menschenbild“.717 Latasch, der Mitglied des Zentralrats der Juden ist, trug zur Thematik aus medizinischer und jüdischer Sicht vor.718 Dabrock als evangelischer Theologe erörterte zudem aus seiner Sicht „die sozialethischen Gesichtspunkte der aktuellen Debatte“.719 Die Wertvorstellungen dieser teilkulturellen Gruppen hinsichtlich des ggf. zu pönalisierenden bzw. zu entkriminalisierenden Verhaltens der Beschneidung wurden damit zumindest auf diesem Wege – über die professoralen Vorträge im Rahmen des Deutschen Ethikrates – in das „erweiterte“ Gesetzesverfahren einbezogen. Diese Inklusion hing jedoch von der Zufälligkeit der Mitgliedschaft im Ethikrat ab, der keineswegs Vertreter sämtlicher Teilkulturen beheimatet. Dieser zufällige Charakter, aber auch die positive Bewertung der Verbundenheit des Vortragenden mit einer Teilkultur, brachte Woppen in ihrer Eröffnungsrede zur fraglichen Plenarsitzung zum Ausdruck, indem sie ausführte, dass es „ohnehin gut [ist], dass im Ethikrat jeweils ein Mitglied jüdischen und islamischen Glaubens ist. Für dieses Thema wird es nun in besonderer Weise fruchtbar.“720

In einer gemeinsamen Pressemitteilung vom gleichen Tag forderte der Ethikrat im Ergebnis die Aufstellung rechtlicher und medizinischer Standards für die Beschneidung.721 Das Bundesministerium der Justiz führte zu der Thematik am 28. 8. 2012 ein internes Expertengespräch durch. Die Bundesregierung brachte sodann am 11. 10. 2012 den vom Bundestag empfohlenen Gesetzentwurf ein (vgl. BT-Drs. 17/ 11295 bzw. BR-Drs. 597/12). Hiernach sollte im Recht der elterlichen Sorge in Gestalt des § 1631d BGB klargestellt werden, dass die Personensorge der Eltern 717 Ilkilic, Beschneidung der minderjährigen Jungen aus der Sicht der Muslime bzw. des Islam, abrufbar unter http://www.ethikrat.org/dateien/pdf/plenarsitzung-23-08-2012-ilkilic.pdf. 718 Latasch, Brit Mila (Mila, Peria, Metzitza) – Medizin und Religion, Audioprotokoll abrufbar unter http://www.ethikrat.org/sitzungen/2012/religioese-beschneidung. 719 Dabrock, Sozialethische Gesichtspunkte der aktuellen Debatte um die religiös motivierte Beschneidung nichteinwilligungsfähiger Jungen, abrufbar unter http://www.ethikrat.org/ dateien/pdf/plenarsitzung-23-08-2012-dabrock.pdf. 720 Woopen, Einführung, Audioprotokoll abrufbar unter http://www.ethikrat.org/sitzungen/2 012/religioese-beschneidung. 721 s. Pressemitteilung des Ethikrates vom 23. August 2012, abrufbar unter http://www.ethi krat.org/presse/pressemitteilungen/2012/pressemitteilung-09-2012/.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

grundsätzlich auch das Recht umfasst, bei Einhaltung bestimmter Anforderungen in eine nicht medizinisch indizierte Beschneidung ihres nicht einsichts- und urteilsfähigen Sohnes einzuwilligen. Dies sollte nur dann nicht gelten, wenn im Einzelfall durch die Beschneidung auch unter Berücksichtigung ihres Zwecks das Kindeswohl gefährdet wird. In den ersten sechs Monaten nach der Geburt des Sohnes sollten auch von einer Religionsgesellschaft dazu vorgesehene Personen die Beschneidung vornehmen dürfen, wenn sie dafür besonders ausgebildet und für die Durchführung der Beschneidung einer Ärztin oder einem Arzt vergleichbar befähigt sind. In der dazugehörigen Gesetzesbegründung wurde u. a. ausführlich auf die religiösen Gründe für die Beschneidung eingegangen (BR-Drs. 597/12, S. 3 f.), wobei beispielsweise eine Pressemitteilung der „World Union for Progressive Judaism“ vom 27. 6. 2012, in der sich diese Organisation kritisch mit dem Urteil des Landgerichts Köln auseinandergesetzt hatte, ebenso Berücksichtigung fand wie eine Erklärung des Zentralrats der Muslime vom 21. 7. 2012. Im Rahmen der zudem erfolgten Beschreibung der kulturellen Gründe für eine Beschneidung bezog die Gesetzesbegründung zudem eine Äußerung der Alevitischen Gemeinde in Deutschland ein: „In Deutschland hat die Alevitische Gemeinde, deren Mitglieder ganz überwiegend Muslime sind, darauf hingewiesen, dass die von ihren Mitgliedern praktizierte Knabenbeschneidung nicht in erster Linie Ausdruck einer religiösen Pflicht, sondern ein auf langer Tradition beruhender kultureller Ritus sei. Wichtiger als die nicht konstitutive Beschneidung selbst sei die in diesem Zusammenhang erfolgende Übernahme einer Patenschaft für das Kind durch einen nahestehenden Erwachsenen“ (BR-Drs. 597/12, S. 4).“

Die Gesetzesbegründung gelangt nach Berücksichtigung all dieser kulturellen Wertvorstellungen zu dem Ergebnis, dass eine Beschneidung von Jungen sowohl aus religiösen als auch kulturellen Motiven heraus gerechtfertigt sein soll: „Den Eltern wird im Rahmen ihrer primären Erziehungsverantwortung ein Vertrauensvorschuss entgegengebracht, solange die Grenze der Kindeswohlgefährdung nicht erreicht ist (vgl. § 1666 BGB). Eltern können die nicht medizinisch indizierte Beschneidung ihres männlichen Kindes, die weltweit stark verbreitet ist, aus unterschiedlichen Gründen für kindeswohldienlich halten. Häufig ist die Vornahme der Beschneidung Ausdruck einer religiösen Überzeugung. Insbesondere im Judentum und im Islam hat die Beschneidung eine wichtige religiöse Bedeutung. Mit ihrer Einwilligung wollen die Eltern in diesen Fällen von ihrem Recht zur Kindererziehung in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht Gebrauch machen. Die Beschneidung männlicher Kinder kann jedoch auch anderen Zwecken dienen. Beispielsweise hat die Alevitische Gemeinde darauf hingewiesen, dass die von ihren Mitgliedern praktizierte Knabenbeschneidung nicht in erster Linie Ausdruck einer religiösen Pflicht, sondern ein auf langer Tradition beruhender kultureller Ritus sei. (…) Die vorgeschlagene Regelung differenziert deshalb nicht nach der Motivation der Eltern, insbesondere enthält sie keine Sonderregelung für religiös motivierte Beschneidungen, wenngleich diese in der Praxis die größte Fallgruppe der nicht medizinisch indizierten Beschneidungen in Deutschland bilden dürften. Ein ,Sonderrecht‘ allein für religiös mo-

V. Eigener Lösungsvorschlag

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tivierte Beschneidungen männlicher Kinder würde den möglichen unterschiedlichen Zwecksetzungen von Beschneidungen nicht gerecht“ (BR-Drs. 597/12, S. 19 f.).

M.a.W.: Die teilkulturellen Wertvorstellungen der Religionsgemeinschaften sind in diesem Gesetzentwurf nicht nur abgewogen worden, sondern haben sich zumindest teilweise sogar durchgesetzt. Am 8.11.2012 brachte eine Gruppe von Abgeordneten einen alternativen Gesetzesantrag ein, wonach im Ergebnis Beschneidungen bei männlichen Kindern aufgrund ihrer Schwere und Irreversibilität vor dem 14. Lebensjahr nicht zugelassen werden sollten. Erst danach sollte einer Einwilligung des Personensorgeberechtigten eine rechtfertigende Wirkung zukommen (vgl. BT-Drs 17/11430). Im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurden im Übrigen noch drei Änderungsvorschläge hinsichtlich des Gesetzentwurfs der Bundesregierung eingebracht (vgl. BT-Drs. 17/11815, BT-Drs. 17/11816 und BT-Drs. 17/11835). Der Deutsche Bundestag hat beide Gesetzentwürfe in seiner 208. Sitzung am 22. 11. 2012 erstmals beraten und sodann an den Rechtsausschuss zur federführenden Beratung sowie an den Innenausschuss, den Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, den Ausschuss für Gesundheit und an den Ausschuss für Menschenrechte und humanitäre Hilfe zur Mitberatung überwiesen. Der Rechtsausschuss beriet den Gesetzentwurf der Bundesregierung in seiner 100. Sitzung am 7.11.2012 und beschloss, eine öffentliche Anhörung durchzuführen. Diese Anhörung fand in der 102. Sitzung am 26. 11. 2012 statt, wobei der Ausschuss zuvor beschlossen hatte, den alternativen Gesetzentwurf (auf Drucksache 17/11430) in diese Anhörung ebenfalls einzubeziehen (vgl. den Bericht des Rechtsausschusses vom 11. 12. 2012, BT-Drucks. 17/11814, S. 2). An der dortigen Anhörung nahmen als Sachverständige vier Medizinern, fünf Juristen, der Generalsekretär des Zentralrates der Juden in Deutschland und der Vorsitzender des Zentralrates der Muslime in Deutschland teil (vgl. den Bericht des Rechtsausschusses vom 11. 12. 2012, BT-Drucks. 17/11814, S. 3). Die beiden Religionsvertreter nahmen hierbei aus Sicht des Judentums722 bzw. des Islams723 zum Gesetzesvorhaben und zur Bedeutung der Beschneidung Stellung. Auch insofern erfolgte mithin eine Beteiligung von Vertretern von (Teil-)Kulturen an der hier betrachteten strafrechtsrelevanten Gesetzgebung. Der Rechtsausschuss setzte die Beratung der beiden Gesetzentwürfe sodann in seiner 103. Sitzung am 28. 11. 2012 fort und schloss sie in seiner 106. Sitzung am 10. 12. 2012 ab. Die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 10. 12. 2012 (BT-Drs. 17/11800) hatte die Annahme des Gesetzentwurfes der Bundesregierung (BT-Drs. 17/11295) und die Ablehnung des Gegenentwurfes (BT-Drs 17/11430) 722 Kramer, Stellungnahme des Zentralrats der Juden, abrufbar unter http://www.zwangsbe schneidung.de/archiv/experten-rechtsausschuss-26-11-2012/Stellungnahme_Kramer.pdf. 723 Mazyek, Stellungnahme des Zentralrates der Muslime in Deutschland (ZMD), abrufbar unter http://www.zwangsbeschneidung.de/archiv/experten-rechtsausschuss-26-11-2012/Stel lungnahme_Mazyek.pdf.

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D. Pönalisierungsmaßstab in einer mehrkulturellen Gesellschaft

zum Inhalt. Zudem wurden zwei Änderungsvorschläge zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung seitens des Rechtsausschusses abgelehnt (vgl. den Bericht des Rechtsausschusses vom 11. 12. 2012, BT-Drucks. 17/11814, S. 3 ff.). Die CDU/ CSU-Fraktion lehnte den Gegenentwurf, der eine Beschneidung erst ab dem 14. Lebensjahr für zulässig erachtete (s. o.), hierbei mit dem bemerkenswerten Argument ab, hierin liege „faktisch ein Verbot religiöser Beschneidungen entsprechend den jüdischen und muslimischen Traditionen. Dies sei nicht hinnehmbar“ (vgl. den Bericht des Rechtsausschusses vom 11. 12. 2012, BT-Drucks. 17/11814, S. 8). Der Bundestag beriet sodann noch einmal in seiner 213. Sitzung am 12. 12. 2012 über die Gesetzentwürfe und stimmte anschließend in einer dritten Lesung in namentlicher Abstimmung mit großer Mehrheit dem Regierungsentwurf zu. Hierbei ist hervorzuheben, dass das beispielhaft herangezogene Gesetzesvorhaben insofern einem weiteren, hier aufgestellten Erfordernis für ein legitimes Strafgesetz gerecht geworden ist – nämlich der Verabschiedung des Gesetzesvorhabens mit einer 2/3-Mehrheit.724 Der Bundesrat machte im Anschluss den Weg zur Verabschiedung des Gesetzes frei, indem er nicht den Vermittlungsausschuss anrief (vgl. Bundesrat, Stenografischer Bericht, 904. Sitzung, Berlin, Freitag, den 14. Dezember 2012, Plenarprotokoll 904, Bl. 573D). Resultat des Gesetzgebungsverfahrens war nach alledem das Gesetz über den Umfang der Personensorge bei der Beschneidung des männlichen Kindes vom 20. 12. 2012 (BGBl. I 2749), mit dem über § 1631d Abs. 2 BGB der (oben beschriebene) „zivilrechtliche Ansatz der Rechtfertigung gewählt“ wurde.725 Das betrachtete Gesetzesverfahren enthält in einer zusammenfassenden Betrachtung aus Sicht der hier vertretenen Lösung eine Reihe positiver Ansätze. So wurden eine Vielzahl von (Teil-)Kulturen und deren kulturelle Wertvorstellungen (wenn auch nicht alle) in den Gesetzgebungsprozess inkludiert. Verschiedene Vertreter muslimischer und jüdischer Gemeinden, aber auch Ärztevertreter wurden im Rahmen der Diskussion im deutschen Ethikrat und der öffentlichen Anhörung im Rechtsausschuss einbezogen. Die Gesetzesbegründung belegt zudem die Beteiligung weiterer Repräsentanten von Teilkulturen, wie etwa die Bezugnahme auf die Stellungnahme der Alevitischen Gemeinde in Deutschland ergibt. Das Gesetzesverfahren und insbesondere dessen kurze Dauer bis zur Verabschiedung ist damit ein Fingerzeig dafür, dass die geforderte Inklusion sämtlicher kultureller Wertvorstellungen nicht nur wünschenswert, sondern auch umsetzbar wäre. Das Gesetzesvorhaben zeigt aber auch die Schwächen des derzeitigen Systems. Bestimmung von Umfang und Intensität der Einbeziehung von Teilkulturen liegt derzeit letztlich in der 724 So wurden bei der Schlussabstimmung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung 580 Stimmen abgegeben. Mit Ja haben gestimmt 434, mit Nein haben gestimmt 100, Enthaltungen 46 (Deutscher Bundestag, Stenografischer Bericht, 213. Sitzung, Berlin, Mittwoch, den 12. Dezember 2012, Plenarprotokoll 17/213, Bl. 26110C). 725 Fischer, StGB, § 223 Rn. 49.

V. Eigener Lösungsvorschlag

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Willkür der Entscheidungsträger, positiver formuliert hängt sie von deren eigener Überzeugung bzw. Zielsetzung ab. Merkel drückte dies in der öffentlichen Diskussion im Ethikrat so aus: „Ginge es dabei (bei der Knabenbeschneidung, eig. Anm.) um einen rein muslimischen Ritus, so hätte der Bundestag auf das Kölner Urteil wohl nicht mit einem Entschließungsantrag (…) reagiert (…).“726

Ob dies tatsächlich stimmt oder nicht, kann hier dahinstehen. Maßgeblich ist, und dies zeigt dieses Zitat auf, dass der Gesetzgeber momentan hinsichtlich der prozeduralen Inklusion von kulturellen Wertvorstellungen beliebig agieren kann. Dieses Defizit könnte durch die vorgeschlagene Systematisierung in einer Kulturkommission behoben werden. 6. Schlussbetrachtung Insgesamt betrachtet muss sich von den Vorstellungen der Überlegenheit der eigenen Wertvorstellungen und kulturellen Prägung gelöst werden, die in der Rechtswissenschaft noch höchst verbreitet sind. Nur unter dieser Bedingung kann die effektive und gleichberechtigte Teilhabe aller Kulturen am Strafgesetzgebungsprozess funktionieren sowie zugleich der wissenschaftliche Elfenbeinturm verlassen und die Legitimation des Strafrechts mit unserer heutigen gesellschaftlichen Realität in Einklang gebracht werden. Denn, wie es der Abgeordnete Lischka in seiner soeben bereits zitierten Rede im November 2012 im Deutschen Bundestag formulierte, es ist „eben nicht Aufgabe des Strafrechts, dass eine Mehrheitsgesellschaft einer Minderheit erklärt, ihr Glaube sei unzureichend oder sogar mittelalterlich. Das Strafrecht ist (…) kein Instrument zur religiösen und kulturellen Belehrung und Bekehrung“ (vgl. Deutscher Bundestag, Stenografischer Bericht, 208. Sitzung, Berlin, Donnerstag, den 22. November 2012, Bl. 25443D – eigene Hervorhebung).

Die oben angesprochenen Reformvorschläge für das Strafgesetzgebungsverfahren stellen hierbei erste wichtige Ansätze zur Umsetzung des erforderlichen prozessualen Legitimationsmaßstabs für Pönalisierungsentscheidungen in der mehrkulturellen Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland dar.

726 Merkel, Zur religiös motivierten frühkindlichen Knabenbeschneidung – Strafrechtliche und rechtsprinzipielle Probleme, Audiobeitrag abrufbar unter http://www.ethikrat.org/sitzun gen/2012/religioese-beschneidung.

E. Zusammenfassung Die Doktorarbeit hat sich der Thematik von Kultur und Strafrecht unter dem speziellen Blickwinkel genähert, ob und wenn ja, welche Schlussfolgerungen aus der kulturellen Pluralisierung für den Vorgang der Pönalisierung zu ziehen sind. Betrachtungsgegenstand war die Suche nach einem Legitimationsmaßstab für die Pönalisierung unter den heutigen kulturellen Begleitumständen. Hierzu wurden zunächst die zentralen Begrifflichkeiten des Strafrechts und der Kultur bestimmt sowie der kulturelle Zustand der deutschen Gesellschaft als mehrkulturell und wertepluralistisch dargestellt. Mehrkulturalität bezeichnet hierbei die Koexistenz mehrerer Kulturen innerhalb der deutschen Gesellschaft als gegebene Wirklichkeit, wonach diese als intern dynamisch, hybrid und heterogen anzusehen ist. Die zusammenfassende Darlegung des Kulturverständnisses sowie der Diskussionen um den Umgang und das Verhältnis zwischen den Kulturen verdeutlichte die kulturwissenschaftliche Komplexität, der sich auch rechtswissenschaftliche Abhandlungen zur Thematik „Kultur und (Straf)Recht“ bewusst sein müssen. Insbesondere der Verweis auf angebliche Kulturkreise stellt hierbei eine unzulässige Simplifizierung dar. Im Anschluss an diese Feststellungen wurde die Abhängigkeit des Strafrechts und im Besonderen der Strafnormsetzung von der Kultur untersucht und im Ergebnis dahingehend bejaht, dass jede Pönalisierungsentscheidung abhängig ist von den kulturellen Wertvorstellungen jener Gruppe, die sich im Gesetzgebungsprozess durchsetzt. Aus diesen Erkenntnissen wurde geschlussfolgert, dass das Strafrecht in der kulturbedingt wertepluralistischen deutschen Gesellschaft stets (schärfstes) Mittel der Austragung kultureller Konflikte ist. Es existiert kein Strafrecht, das nicht im Wettstreit der kulturellen Wertvorstellungen Partei ergreift. Angesichts des hiermit verbundenen Eindrucks eines (obrigkeitlichen Konflikt-) Strafrechts, das als Instrument zur Unterdrückung kultureller Wertvorstellungen ganzer Bevölkerungsteile in unserer heutigen pluralistischen Gesellschaft dient, wurde sich im Anschluss der im Mittelpunkt dieser Arbeit stehenden Frage zugewandt, wer anhand welcher kulturellen Maßstäbe und auf welche Art und Weise über die Pönalisierung und damit über die Gestalt der Strafrechtsordnung bestimmen können darf, damit am Ende von einem legitimen Strafgesetz gesprochen werden kann. Ziel war die Bildung eines Maßstabs für die Schaffung von legitimen strafbewehrten Ver- bzw. Geboten in unserer heutigen mehrkulturellen Gesellschaft.

E. Zusammenfassung

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Hierzu wurde in einem ersten Schritt die Diskussion um den materiellen Verbrechensbegriff als möglicher Pool von Lösungen in den Blick genommen. Hierbei hat sich jedoch gezeigt, dass eine Vielzahl der dort vertretenen Theorien (insbesondere im Zusammenhang mit der systemkritischen Rechtsgutslehre) für die Ausgangsumstände einer mehrkulturellen Wertepluralität nur Scheinlösungen anbieten. Die kritische Betrachtung der Debatte um den materiellen Verbrechensbegriff hat des Weiteren offenbart, dass jeder materielle Legitimationsmaßstab – unabhängig von seinem nach außen angelegten Gewande – bei näherer Betrachtung auf eine dahingehende Bewertung hinausläuft, welche kulturellen Wertvorstellungen für die Pönalisierung maßgeblich sein sollen, damit von einem legitimen Strafgesetz gesprochen werden kann. Ein materieller Maßstab für die Pönalisierung legitimiert das jeweilige Strafrecht also stets mittels kultureller Wertvorstellungen, die durch eine (wie auch immer) vorab erfolgte inhaltliche Auswahl als ein derartiges Urteil rechtfertigend erkoren worden sind. Als mögliche Legitimationsfiguren wurden sodann strafrechtspluralistische Ansichten, materielle Maßstäbe sowie prozessuale Ansätze identifiziert. Das Konzept eines Strafrechtspluralismus, das an die Idee der konsequenten Umsetzung eines Wertekonsenses bzw. von (tatsächlich) herrschenden Wertvorstellungen als Legitimationsvoraussetzung der Pönalisierung anknüpft, wurde jedenfalls deshalb abgelehnt, weil es angesichts der kulturellen Realität zu einer nicht erstrebenswerten Ghettoisierung führen würde und in praktischer Hinsicht ernsthaften Zweifeln hinsichtlich seiner Umsetzbarkeit unterliegt. Bezüglich der möglichen materiellen Maßstäbe konnten die Ansätze des multikulturellen Strafrechts im Sinne des Assimilationsmodells, die auf eine inhaltliche Vorauswahl anhand des Rekurses auf die „höherwertige“ deutsche bzw. „abendländische“ Kultur, auf die Wertentscheidungen, die für die jeweilige gesellschaftliche Ordnung grundlegend seien, oder auf die grundgesetzliche Werteordnung (mit der Menschenwürde im Zentrum) zurückgreifen, nicht überzeugen. Das sich hierin widerspiegelnde Überlegenheitsdenken hinsichtlich der eigenen Wertvorstellungen verfügt in einer pluralistischen Gesellschaft – unabhängig von dem konkreten Inhalt der vermeintlich höherwertigen Kultur – lediglich über eine höchst zweifelhafte Überzeugungskraft. Zudem leiden die Ansätze allesamt an dem Grunddilemma jedes materiellen Maßstabs, nämlich des (faktischen) Verweises auf ein seinerseits wertungsbedürftiges und damit als Bewertungsmaßstab zu unbestimmtes sachliches Kriterium. Nicht verfangen konnten zudem die materiellen Maßstäbe, die auf die Etablierung eines multikulturellen Strafrechts im Sinne des „echten Multikulturalismus“ bzw. eines transkulturellen Strafrechts hinauslaufen. Der Lehre von der Appellfunktion des Strafrechts mit ihrer Behauptung eines Kernstrafrechts, das ein sich aus dem gesunden Menschenverstand ergebendes, weltweit anerkanntes ethisches Minimum schütze, dem Ansatz eines interkulturell gebildeten, gemeinsamen sozialethischen

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E. Zusammenfassung

Minimums (mit der menschenrechtlichen Selbstbestimmung als Grenze) sowie den Überlegungen zum Rekurs auf kulturindifferente Menschenrechte, ihnen allen fehlt es an einem bestimmbaren Kriterium zur (wertungsfreien) Vorauswahl der kulturellen Wertvorstellungen, das eine Pönalisierung legitimieren könnte. Sie können darüber hinaus kein überzeugendes Konzept anbieten, mit dem sich der in tatsächlicher Hinsicht fehlende ethische Konsens in unserer heutigen Gesellschaft überwinden ließe, sondern arbeiten mit bloßen Fiktionen, die der kulturellen Realität nicht (mehr) genügen. Sie versehen damit bestimmte partikulare Wertvorstellungen nur mit dem Anstrich eines vermeintlichen Konsenses. Nach alledem kommt für die Legitimation des Strafrechts stattdessen nur ein prozessualer Maßstab in Betracht. Hierzu genügt trotz seiner Bestimmtheit und leichten Überprüfbarkeit allerdings nicht der bloße Verweis auf die Festlegung durch den demokratischen Strafgesetzgeber. Um der potentiellen Willkür von Mehrheitsentscheidungen, die zudem lediglich aufgrund der Theorie der Repräsentation als solche angesehen werden können, und damit einem ungerechten, der kulturellen Unterdrückung dienendem Strafrecht ein Korrektiv entgegenzusetzen, ist vielmehr im Grundsatz dem Konzept von Dreier zu folgen. Die Integration der verschiedenen kulturellen Wertvorstellungen erfolgt hiernach nicht über die Bildung eines etwaigen inhaltlichen Konsenses, sondern über deren Inklusion in den Entscheidungsprozess. Der Ansatz von Dreier muss meines Erachtens allerdings zwingend um versteckte Wertungen (wie den dortigen Homogenitätsanforderungen) bereinigt werden, um sich nicht doch wieder in den Widersprüchen der materiellen Maßstäbe zu verlaufen. Konkret setzt nach der hier entwickelten Lösung ein legitimes Strafgesetz in einer mehrkulturellen Gesellschaft voraus, dass sämtliche kulturellen Wertvorstellungen (unabhängig von der Einschätzung über ihre Wertigkeit) in den parlamentarischen Strafgesetzgebungsprozess effektiv eingebunden sind und eine tatsächliche Einflussnahmemöglichkeit durch Teilhabe an der Beratung gesichert ist. Die Erhöhung der Akzeptanz der (Straf-)Rechtsordnung durch alle kulturellen Gruppen und die Stärkung gegenseitiger Toleranz und Lernbereitschaft sind die begründeten Hoffnungen eines derartigen Konzepts. Durch die prozessuale Teilhabe aller kulturellen Wertvorstellungen könnte der Vorwurf und die Symbolik einer kulturellen Unterdrückung durch das Strafrecht sowie die damit verbundene Illegitimität eines obrigkeitlichen Strafrechts, wenn nicht schon gänzlich überwunden, so doch weitgehend entschärft werden. Zur Überprüfung der so gefundenen Ergebnisse wurde die Debatte um die Frage, nach welchen kulturellen Maßstäben die Entscheidung über das Vorliegen niedriger Beweggründe im Sinne des § 211 Abs. 2 Gr. 1 Var. 4 StGB zu treffen ist, in die Betrachtung einbezogen. Die Suche nach einem Pönalisierungsmaßstab konnte angesichts der Parallelität beider Thematiken – in beiden Fällen geht es um die Bildung eines Bewertungsmaßstabs für eine strafrechtliche Entscheidung anhand von kulturellen Wertvorstellungen – auf eine breitere Basis gestellt werden. So hat sich die Feststellung der kulturellen Wertepluralität in Deutschland weiter bestätigt.

E. Zusammenfassung

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Eine Parallelität zeigte sich auch in den vertretenen Ansichten: Im Wege der Übertragung fanden sich Anklänge oder gar direkte Überschneidungen der Theorien und Meinungen zur Frage der Berücksichtigung abweichender kultureller Wertvorstellungen im Rahmen des § 211 StGB zu den diskutierten Pönalisierungsmaßstäben. Die hierbei vorgebrachten Argumente und Einwände konnten, soweit sie übertragbar waren, allerdings inhaltlich nicht überzeugen bzw. beinhalteten keine neuen Gesichtspunkte. Abschließend wurden Vorschläge der konkreten Umsetzung für den entwickelten Legitimationsmaßstab der Inklusion sämtlicher kultureller Wertvorstellungen in den Strafgesetzgebungsprozess unterbreitet. Eine, als notwendig befundene Reform des Gesetzgebungsverfahrens müsste die Einführung eines Ausländerwahlrechts, einer 2/3-Mehrheit für die Verabschiedung von Strafgesetzen sowie insbesondere die Installation einer sog. Kulturkommission vorsehen. Dieser streng wertrelativistische Vorschlag widerspricht dem Grundverständnis einer wehrhaften Demokratie, das seinerseits allerdings den verfassungspatriotischen Ansätzen nahestehend die gleichen Schwächen und Zirkelschlüsse aufweist und deshalb zu keiner anderen Bewertung nötigt. Das zuletzt betrachtete Beispiel des Gesetzgebungsverfahrens um die nicht medizinisch indizierte Beschneidung von männlichen Kindern stellte zudem ein Indiz für die praktische Umsetzbarkeit des für die Schaffung eines legitimen Strafgesetzes vorgeschlagenen prozessualen Maßstabs dar.

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Stichwortverzeichnis Abolitionismus 19 – 21 Apartheid 33 Assimilation 33, 36, 99 f., 107, 138, 144, 147 f., 179 Ausländerwahlrecht 152 f., 171 Beschneidung 14, 171 ff. Binnenpluralisierung 13, 26, 28 (Fn. 94), 152 Blutrache 126 f., 132 ff. Ehrenmord 126 f., 132 ff. Ethnozentrismus 36, 36 (Fn. 137), 98, 149 Fragmentarischer Charakter 57 (Fn. 213) Friedensrichter 20 f., 95 Fundamentale Verhaltensnorm 82 f. Genitalverstümmelung siehe Beschneidung Gesetzgebungsverfahren 121 f., 151 f., 155 ff., 164, 181 Harm principle

83 ff.

Integration 29 f., 36, 148 f. Interessenvertreter 156 f., 158 f. Interkulturalität/Interkulturell 25, 34, 114 ff., 138 f., 148 Kernstrafrecht 101 f., 112 – 114, 119 f. Knabenbeschneidung siehe Beschneidung Kriminalpolitik 58, 81 f. Kultur – Begriff 21 ff. – Dynamik 25 f., 29, 32 – Ethnisch 26, 27 (Fn. 81), 30 (Fn. 101), 33, 152 – Hybrid 25 f., 29, 32, 34 – Intern heterogen 25 f., 29, 32 – Kohärenz 24 f. – Materiale Dimension 23 f.

– Mentale Dimension 23 f. – National 24 ff., 30 (Fn. 100) – Partikularistisches Konzept 22 – Pluralisierung 13, 26 ff., 32, 41, 128 ff. – Polyzentrisches Modell 33 – Soziale Dimension 23 f. Kulturelle Unterdrückung 55 f., 81, 110, 121 ff., 131 f., 153, 170 Kulturkommission 154 ff., 171, 177 Kulturkreis 38 f., 133 Kulturrelativismus 111, 165 ff. Kulturrepräsentant siehe Interessenvertreter Legalität 52 f., 139 f. Legitimationsmaßstab – Materiell 56 ff., 89 ff., 97 ff., 150 f., 167 ff. – Prozessual 120 ff., 151 ff., 177 – Pluralisitisch 92 ff. Legitimität 15 (Fn. 13) Leitkultur 35 f. Lobbyismus – aus protestantischer Sicht 163 f. – der katholischen Kirche 162 f. Marginalität 36 Mehrkulturell, Begriff 37 Menschenwürde 109 – 111 Moralismus 86 Moralität 52 f., 139 f. Multikollektivität 26, 96 f. Multikulturalismus 32 f., 33 (Fn. 117) Multikulturalität 32, 33 (Fn. 117), 37 Neutralitätsgebot 107 ff. Niedriger Beweggrund 126 ff. Offense to others Parallelgesellschaft Paternalismus 86

85 f. 34 ff.

Stichwortverzeichnis Pathologisierung 135 f., 144 ff. Perfektionismus 86 Pflichtberatung 159 f. Pönalisierung 45 ff. Positiviertes Recht 101 f. Radbruch-Formel 103 Rationalitätsdoktrin 157 f. Rechtsdilemma interkultureller Begegnung 100 Rechtsgutsbegriff 58 ff., 71 f. Rechtsordnung 45 – 47 Religion 13 (Fn. 5), 27 (Fn. 82) Repräsentations-Mehrheitswille 121 f., 123 Separation 36 Sittenwidrigkeit 121, 130 Sozialethische Strafrechtslehre Sozialordnung 46 f.

76 f.

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Sozialschädlichkeitslehre 78 ff. Strafe 17 – 19, 48 (Fn. 180) Strafgewalt 57 Strafrechtlicher Funktionalismus 80 ff. Strafzweck 54 (Fn. 209) Subkultur 27 (Fn. 81), 30 f., 94 f., 142 f. Teilkultur 46, 94 f. Transkulturalität 34 Verbrechensbegriff 56 ff. Verfassungspatriotismus 102 ff., 167 ff. Verhältnismäßigkeitsprinzip 74 ff. Verwaltungsstrafrecht 43 f. Wehrhafte Demokratie 165 ff. Wertepluralität siehe Kultur – Pluralisierung Werte/Wertvorstellungen 23 (Fn. 60), 48