Die strafrechtliche Behandlung genehmigungsfähigen, aber nicht genehmigten Verhaltens [1 ed.] 9783428464654, 9783428064656

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JÜRGEN BRAUER

Die strafrechtliche Behandlung genehmigungsfahigen, aber nicht genehmigten Verhaltens

Schriften zum Strafrecht Heft 75

Die strafrechtliche Behandlung genehmigungsfahigen, aber nicht genehmigten Verhaltens

Von Dr. Jürgen Brauer

Duncker & Humblot · Berlin

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek Brauer, Jorgen: Die strafrechtliche Behandlung genehmigungsfahigen, aber nicht genehmigten Verhaltens / von Jürgen Brauer. — Berlin : Duncker u. Humblot, 1988 (Schriften zum Strafrecht ; H. 75) Zugl.: Trier, Univ., Diss., 1988 ISBN 3-428-06465-8 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1988 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Druck: Werner Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3-428-06465-8

Geleitwort Die allgemeine Verdichtung der Sozialkontakte und die Ausbreitung s o zialstaatlicher Fürsorge haben dazu geführt, daß der moderne Gesetzgeber immer mehr dazu übergeht, den Ausgleich einander widerstreitender Interessen einem besonderen Verfahren anzuvertrauen. Solche Verfahren zielen darauf ab, die Verfolgung eines der widerstreitenden Interessen zu genehmigen, nachdem geklärt ist, daß es für das andere ungefährlich oder ihm im konkreten Fall vorzuziehen ist. Diese Entwicklung hat längst auch strafrechtlich geschützte Interessen erfaßt. Die Einführung der Tatbestände des Umweltstrafrechts (§§ 324 ff. StGB) hat dies allgemein zum Bewußtsein gebracht. Diese Normen sollten aber nicht den Blick auf parallele Erscheinungen in anderen Bereichen des Strafrechts verstellen. Genehmigungsverfahren im weitesten Sinne dieses Wortes gibt es im Kernstrafrecht heute z.B. auch beim legalen Schwangerschaftsabbruch nach §§ 218a ff. StGB, bei der Erlaubnis zur Annahme von Geschenken durch einen Beamten nach §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB und bei der Ausschaltung des § 239 StGB durch gerichtliche Freiheitsentziehungsprozeduren, die seit einigen Jahren selbst bei der Unterbringung leiblicher Kinder zu beachten sind (vgl. § 1631 b BGB). Im Nebenstrafrecht kann der Entfall der Strafbarkeit beim Vorliegen einer Genehmigung sogar als typisch angesehen werden. Die Fälle, in denen eine Genehmigung zu erteilen ist, werden vom materiellen Recht mehr oder minder deutlich festgelegt. Hieraus entsteht das Problem der vorliegenden Arbeit. Es geht um die Frage, wie ein Täter strafrechtlich zu beurteilen ist, der das Genehmigungsverfahren überspringt, indem er eigenmächtig das materiell zulässige Ergebnis herstellt. Man denke daran, daß ein berufstätiger Alleinerziehender sein v e r h a l tensgestörtes Kind eigenmächtig in einer kinderpsychiatrischen I n s t i t u t i o n unterbringt, ohne die gem. § 1631 b BGB erforderliche Genehmigung des Vormundschaftsrichters einzuholen. Kann er bei Säumnis von über einer Woche gem. § 239 Abs. 2 StGB als Verbrecher (!) v e r u r t e i l t werden? Die praktische Bedeutung des Problems ist vermutlich groß. Nur selten wird sie freilich allgemein sichtbar wie im "Rheinmetall-Prozeß", in dem es um den ungenehmigten, aber nach dem Kriegswaffenkontrollgesetz (KWKG) genehmigungsfähigen Waffenexport ging. Dies dürfte daran liegen, daß die Strafverfolgungsbehörden sonst oft den Weg der Einstellung des Verfahrens nach § 153 ff. StPO beschreiten. Aber abgesehen davon, daß dieser Weg bei Verbrechen wie §§ 239 Abs. 2 StGB, 16 Abs. 1 KWKG nicht gangbar ist, ist die Abdrängung des Problems in das Prozeßrecht und hier auch noch in den Arkanbereich des Ermittlungsverfahrens völlig unbefriedigend.

6

Geleitwort

Wissenschaftlich ist die Frage bislang noch nicht im Zusammenhang behandelt worden. Es gibt nur verstreute, eher beiläufige Äußerungen, die meist nur einzelne Tatbestände oder Tatbestandsgruppen betreffen. Die dabei angebotenen Lösungen suchen einen Ausweg aus unangemessener oder doch unangemessen hoher Strafbarkeit oft außerhalb des dreigliedrigen Verbrechenschemas, insbesondere durch Postulierung von Strafaufhebungsgründen. Mir erschien es aber evident, daß das Problem etwas mit dem s t r a f r e c h t lich erheblichen Unrecht zu tun haben muß. Denn es s t e l l t sich die Frage, ob man von einem Unrechtserfolg sprechen kann, wenn der Täter genau das Ergebnis herstellt, das auch bei Einhaltung des Genehmigungsverfahrens herzustellen war. Bei der verbleibenden Mißachtung der Pflicht zur Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens ist weiter zu prüfen, ob darin strafrechtserhebliches Handlungsunrecht oder bloßer Ungehorsam liegt, der üblicherweise als reines Verwaltungsunrecht angesehen wird. Bei der Beantwortung dieser Fragen dürfte es vor allem auf den Sinn der Genehmigungsverfahren ankommen. Deshalb muß auch untersucht werden, ob die verwaltungsrechtliche Unterscheidung zwischen präventiven und repressiven Verboten für die Lösung der skizzierten Probleme bedeutsam ist. Eine Beschränkung auf verwaltungsrechtliche Genehmigungsverfahren sollte aber nicht vorgenommen werden. Um das Problem in voller Breite im Auge zu behalten, waren vielmehr auch justizielle Genehmigungsprozeduren und Regeln wie §§ 218 b ff. StGB, 5 ff. KastrationsG in die Betrachtung einzubeziehen. Mit diesen Vorgaben habe ich Herrn Brauer das Thema der vorliegenden Dissertation anvertraut, die dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier im Wintersemester 1987/88 als Doktorarbeit vorgelegen hat. Herr Brauer hat eine eigenständige Lösung entworfen, die durch ihre Spannweite und scharf konturierten Ergebnisse eine gute Grundlage für die strafrechtswissenschaftliche Diskussion der angesprochenen Probleme schafft. Die Arbeit t u t damit den hoffentlich entscheidenden Schritt, ein neues und wichtiges Thema der Strafrechtsdogmatik zu etablieren.

Trier, im März 1988 Knut Amelung

Inhaltsverzeichnis

ERSTER TEIL E i n l e i t u n g

15

I.

Problemstellung

i5

II.

Übersicht über die einschlägigen Normen

18

A.

B.

Normen, die eine behördliche Genehmigung v o r sehen

19

Normen, die eine richterliche Mitwirkung v e r langen

29

ZWEITER TEIL L ö s u n g e n

u n d

i h r e

Ieri

t i s c h e

W ü r d i g u n g

I.

32

Die derzeit i n Lehre und Rechtsprechung vertretenen Ansichten

32

1.

Allgemeine Einführung

32

2.

Der Meinungsstand im Umweltstrafrecht

32

a) Die herrschende Meinung b) Die Auffassung Horns c) Die Ansicht Papiers d) Die K r i t i k Maihofers an der h.M e) Die Konzeption Rudolphis f) Die Auffassung Tröndles Der Stand der Diskussion i n anderen Rechtsgebieten des StGB

32 34 34

37

Im Nebenstrafrecht

39

3.

4.

3 6

36 37

8

Inhaltsverzeichnis

II.

6.

Die Ansicht Cramers und Lenckners

40

6.

Die Ansicht Winckelbauers

40

7.

Die Auffassung der Rechtsprechung

41

Die dogmatische Behandlung der Genehmigung

43

A.

Die behördliche Genehmigung

43

1.

Die Ansicht Goldmanns

43

2.

Die herrschende Meinung

44

3.

Horns K r i t i k an der h.M

44

a) b)

4.

Die Genehmigung mit tatbestandsausschließender Wirkung oder als Rechtfertigungsgrund

46

a) b)

47 49

c)

B.

III.

Strukturprinzipien der Rechtfertigung.... 45 Verwaltungsrechtliche Genehmigung und Strafverzicht 45

Präventive und repressive Verbote Die strafrechtliche Auswirkung (1) Die Genehmigung mit t a t bestandsausschließender Wirkung (2) Die Genehmigung als Rechtfertigungsgrund Ergebnis

51 52 52

Die richterliche Genehmigung

53

1.

Die herrschende Ansicht

53

2.

Die Genehmigung als Rechtfertigungsgrund

54

Kritische Würdigung der vorgestellten Ansichten 1.

Die Unbeachtlichkeit der Genehmigungsfähigkeit a)

Beratungs-, Aufklärungs- und reine Kontrollverfahren

56

56

56

Inhaltsverzeichnis

b) c) d) e) 2.

Die Genehmigung als negatives Tatbestandsmerkmal Die Genehmigung als Rechtfertigungsgrund Ordnungsverstoß und Kriminalstrafe Legitimation und Verfahren

Die Genehmigungsfähigkeit als Strafaufhebungs-/Strafausschließungsgrund

58 63 64 65

66

3.

Keine Beseitigung der Strafbarkeit ex tunc .... 69

4.

Die Genehmigungsfähigkeit als Rechtfertigungsgrund

69

a) b)

69 70

5.

b) c)

6.

Bei behördlichen Genehmigungen Bei der richterlichen Anordnung

Die Ansicht Winkelbauers a)

IV.

9

71

§§ 327, 328 StGB und der Schutz von Ordnungswerten §§ 311 d, 325, 329 StGB und Rechtsgüterschutz §§ 324, 326 StGB als abstrakte Gefährdungsdelikte (1) Schutzgut des § 324 StGB (2) Schutzgut des § 326 StGB

Formeller Norm verstoß und Straflosigkeit

Zusammenfassung des 2. Teil

72 75 78 79 80 81

84

DRITTER TEIL Die strafrechtliche Behandlung genehmigungsfähigen, aber nicht genehmigten Verhaltens

85

Erster Abschnitt Das Fehlen der behördlichen Genehmigung

I.

Die Genehmigungsffthigkeit bei fehlender ausschließender Genehmigung

85

tatbestands85

Inhaltsverzeichnis

Α.

Auswirkungen der Genehmigungsffihigkeit im Verwaltungerecht 1.

B.

Voraussetzungen für die Einführung eines Verbotes

85

2.

Der Zweck des präventiven Verbotes

87

3.

Die Genehmigungsffihigkeit im Baurecht

gg

Konzequenzen für das Strafrecht 1.

b)

c) d) e)

f) 2.

90

Genehmigungsffihigkeit und Tatbestandsausschluß a)

b)

Zusammenfassung

104

Die Bedeutung verwaltungsrechtlicher Präjudizien Die Behandlung des Irrtums

Die Genehmigungsffihigkeit bei fehlender gender Genehmigung

105

105 106

rechtferti-

Auswirkungen der Genehmigungsfähigkeit im Verwaltungsrecht 1.

90

§ 306 StGB und die feststehende Ungefährlichkeit 90 Die angebotenen Lösungen des Problems 91 (1) Abstrakte Gefährdungsdelikte und unwiderlegliche Vermutung 92 (2) Abstrakte Gefährdungsdelikte und Wahrscheinlichkeit der Gefahr 92 (3) Die heute herrschende Lehre 93 Die Anwendbarkeit der Lehre auf die Genehmigungsfähigkeit? % § 21 I Nr. 1 StVG und § 60 I Nr. 2 LuftVG 99 Die Gefährlichkeit des Täters bei Umgehung des Verfahrens 100 (1) Die Ungefährlichkeit der T a t handlung 100 (2) Die Zuverlässigkeit des Täters .... 100

Praktische Auswirkungen und Einzelheiten a)

A.

85

Zweck und Voraussetzungen des repressiven Verbotes

109

109

109

Inhaltsverzeichnis

B.

11

2.

Die Befreiung

110

3.

Die Genehmigungsffihigkeit im Verwaltungsrecht

112

Konsequenzen für das Strafrecht

114

1.

Genehmigungsffihigkeit und Strafunrechtsausschluß

2.

Die Schutzgüter der Tatbestände

118

a)

118 118 120

b)

3.

Die Genehmigungsffihigkeit kompensiert den Erfolgsunwert a) b) c)

4.

6.

Der Unwert des Erfolgdeliktes Der Erfolgsunwert bei den "Abwägungsdispensen" Der Erfolgsunwert bei den " E i n w i l ligungsdispensen"

121

123 123 124 127

Die Genehmigungsffihigkeit lfißt den Handlungsunwert unberührt

128

Lösung i n entsprechender Anwendung der SI 22. 23 StGB

132

a) b) c) 6.

Einzelne Beispiele (1) § 16 KWKG (2) § 47 AuslG Verallgemeinerung der gewonnenen Ergebnisse

115

Die Anwendung der §§ 22, 23 StGB auf das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselementes Entsprechende Anwendung und Analogieverbot Die Strafmilderung des Versuchs

132 134 135

Ergebnis und praktische Auswirkungen

136

a) b)

136 137 137 138

Die lückenhafte Versuchsstrafbarkeit... P r a k t i k a b i l i t ä t der Lösung (1) Beweis und Präjudizien (2) Der Irrtum

Ergebnis und Zusammenfassung des ersten Abschnittes

141

12

Inhaltsverzeichnis

ZweiterAbschnitt Das Fehlen der richterlichen Mitwirke

A.

B.

Prozeßrechtliche Funktion der Mitwirkung und die prozessualen Auswirkungen ihres Fehlens

Die Anordnung als T i t e l der Vollstreckung.... 143

2.

Die prozessualen Auswirkungen ihres F e h lens

144

a) b) c) d)

144 145 145 145

Bei freiheitsentziehenden Maßnahmen... Im Zwangsvoilstreckungsverfahren Im Strafprozeß Fazit

Die strafrechtlichen Auswirkungen des Fehlens Eine Lösung unter Anwendung des " s t r a f rechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffes"? a) b)

147 147

Rechtfertigung des Richters durch die Ermächtigungsgrundlage 147 K r i t i k der Anwendung des s t r a f r e c h t lichen Rechtmäßigkeitsbegriffs 148

2.

Ein Problem der Kausalität?

150

3.

Der Einfluß auf Handlungs- und Erfolgsunwert

151

a) b) 4.

5.

Der Erfolgsunwert wird kompensiert.... Der Handlungsunwert ist grundsätzlich vollständig vorhanden

Die Lösung i n entsprechender Anwendung der §§ 22, 23 StGB

152 156 157

Praktische Auswirkungen und Einzelheiten .... 158 a) b)

D.

143

1.

1.

C.

143

Die Kenntnis der setzungen Der Irrtum

Anordnungsvoraus-

Ergebnis und Zusammenfassung des zweiten schnittes Zusammenfassung des Gesamtergebnisses

158 158 Ab159 160

Inhaltsverzeichnis

A n h a n g

Α.

B.

1

Straftatbestände mit rechtfertigender Wirkung der Genehmigung

B.

162

162

Straftatbestände mit tatbestandsausschließender Wirkung der Genehmigung 164

Anhang II

A.

13

Versuchs- und Fahrlässigkeitsstrafbarkeit bei Straftatbèstânden mit rechtfertigender Wirkung der Genehmigung

1 6 6

166

Fahrlässigkeitsstrafbarkeit bei Straftatbeständen mit tatbestandsausschließender Wirkung der Genehmigung 166

Literaturverzeichnis

1 6 7

ERSTER T E I L

Einleitung

I.

Problemstellung

Unsere Rechtsordnung überläßt regelmäßig nicht dem Verletzer die E n t scheidung, ob er zur Verfolgung eigener, rechtlich anerkannter Interessen i n fremde (Rechts-) Güter eingreifen darf. Vielmehr sieht sie formelle, gesetzlich geregelte Verfahren vor, i n deren Verlauf die widerstreitenden Interessen abgewogen werden und an deren Ende entweder eine Erlaubnis oder eine Versagung steht. Nur ausnahmsweise darf zur Selbsthilfe g e griffen werden, wenn für die Durchführung des Verfahrens keine Zeit b l e i b t 1 oder Entscheidungen i n Bereichen zu treffen sind, i n die ein hoheitliches, bürokratisches Eindringen unerwünscht i s t . 2 Die Zahl der interessenausgleichenden Verfahren nimmt i n allen Rechtsgebieten ständig zu. 3 Das bleibt nicht ohne Auswirkungen auf das S t r a f recht. Häufig hat nämlich die Einhaltung des Verfahrens und die Beachtung des Ergebnisses rechtfertigende Wirkung. Die h.M. macht dabei die Rechtfertigung nicht etwa von der "materiellen" Richtigkeit des Ergebnisses, sondern allein von der Tatsache der Verfahrensdurchführung a b hängig. 4 Demgegenüber behandelt die vorliegende Arbeit die s t r a f r e c h t l i chen Auswirkungen der Umgehung des Verfahrens bei gleichzeitig m a t e r i ell richtigem Ergebnis. Diese im Verwaltungs-, namentlich im Baurecht, als "Genehmigungsfähigkeit" bezeichnete Situation, 9 ist - soweit e r s i c h t lich - in der Vergangenheit einer strafrechtlichen Untersuchung noch nicht unterzogen worden. Erst i n neuerer Zeit hat das Problem Eingang i n die strafrechtliche Diskussion gefunden, 6 was mehrere Gründe hat: Zum einen dürfte die bereits erwähnte steigende Zahl der Verfahren von Bedeutung sein, zum anderen die Aufnahme einschlägiger Tatbestände aus dem Nebenstrafrecht i n das StGB.7 Schließlich hat die praktische Bedeutung des Problèmes zugenommen. Die Zahl der Verstöße gegen die hier zu 1 2 3

4 6 6 7

£ B . § 869 BGB, S 229 BGB. Z.B. im innerfamiliären Bereich. Dies mag darin begründet liegen, daß man einer, i n einem f ö r m l i chen Verfahren gefundenen Entscheidung größere Richtigkeit, A k zeptanz und Legitimation zutraut. Vgl.: Amelung/Brauer, JR 1985, 474 ff. Vergi, unten Zweiter Teil I 2. Vergi. Friauf-v. Münch, Verwaltungsrecht, S. 607 f. Vergi. Übersicht bei Heinz, S. 266, 266. Namentlich durch das 18. StrAndG, BGBl. I 80, 373.

16

Einleitung

behandelnden Vorschriften i s t gestiegen. 8 Es i s t davon auszugehen, daß damit die Zahl der Fälle steigt, i n denen sich der N T ä t e r N darauf beruft, sein Verhalten entspreche den - außerstrafrechtlichen - Vorschriften, es sei genehmigungsffthig. Bereits im Gesetzgebungsverfahren zum 18. StrAndG i s t die Frage aufgetaucht, und kontrovers d i s k u t i e r t worden, welche - strafrechtlichen - Konsequenzen aus einer kurz nach Aufnahme der verbotenen T ä t i g k e i t erfolgten Genehmigung zu ziehen seien. 9 Drei Fälle mögen die praktische Relevanz des Problems belegen: Drei verantwortliche Geschäftsführer eines Rüstungskonzerns sind wegen eines Verstoßes gegen § 16 I Nr. 2 KWKG v e r u r t e i l t worden (sog. "Fall Rheinmetall"). Ihnen wurde vorgeworfen, Waffen ohne die erforderlichen Genehmigungen bzw. unter Angabe falscher Tatsachen u.a. nach Argentinien geliefert zu haben. Die entsprechenden Genehmigungen sind später e r t e i l t bzw. wären auch bei richtigen Angaben e r t e i l t worden. 1 0 Die i n der Praxis i n gleichgelagerten Fällen übliche Verfahrenseinstellung scheiterte hier an δ 153 a I 1 StPO, da die Tatbestände des δ 16 I Nr. 1 - 7 KWKG keine Vergehen sondern Verbrechen sind, δ 12 I StGB. Eine Herabsetzung dieser Strafandrohung im Mindestmaß auf 6 Monate soll i n Fällen, i n denen bei der Ausfuhr der Kriegswaffen eine Genehmigung noch - nicht vorliegt, mit deren Erteilung der Täter aber rechnen konnte, oder er diese "lediglich" verspätet einholt, die Möglichkeit der Einstellung eröffnen. 1 1 Durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18.7.1979 12 wurde die Vorschrift des δ 1631 b i n das BGB eingefügt. Danach bedarf die mit einer Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung eines Kindes der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. Fehlt die Genehmigung und wird sie auch nicht unverzüglich nachgeholt, δ 1631 b S. 2 BGB, i s t das Verhalten der Sorgeberechtigten unter δ 239 StGB subsumierbar; dauert die Unterbringung länger als eine Woche, liegt ggf. ein Verbrechen vor, δ 239 II StGB. Selbst wenn die Voraussetzungen einer Unterbringung vorlagen und diese dem Kindeswohl entsprach, scheidet dann eine Einstellung des Verfahrens aus.

8 9 10 11 12

Vergi, das umfangreiche Zahlenmaterial zu δδ 324 ff. bei HümbsKrusche und Meinberg , Ν + R 1986, S. 56. Engelhard, BT-Prot. 8/201 S. 16037 und Hartmann, a.a.O., S. 16032. Vergi. "Der Spiegel" Nr. 14, 1984, S. 14 und Nr. 36, 1984, S. 26 f. BRDrs 547/83, S. 45 und BTDrs. 10/1748: Angebliche Zusammenhänge der Novelle mit dem "Fall Rheinmetall" haben den Entwurf i n die Öffentlichkeit gebracht, s.o. 10. BGBl. I 1061.

Einleitung

Im zivilprozeßrechtlichen Schrifttum und der Rechtsprechung war lange umstritten, ob der Gerichtsvollzieher zur Durchsuchung einer Wohnung zum Zwecke der Vollstreckung auch außerhalb des § 761 I ZPO eines richterlichen Beschlusses bedarf. 1 3 Diese Frage hat das BVerfG Im Jahre 1979 positiv dahin entschieden, daß ein Beschluß für den Fall der Weigerung des Schuldners, den Gerichtsvollzieher i n die Wohnung einzulassen, vorliegen muß. 14 Führt der Gerichtsvollzieher dennoch die V o l l streckung durch und durchsucht die Wohnung des Schuldners ohne Durchsuchungsbeschluß und trotz Weigerung, scheint seine Strafbarkeit aus § 123 StGB evident zu sein. Von Augenscheinlichkeit in diesem und den vorstehenden Beispielen kann nicht mehr gesprochen werden, wenn zwar das Verfahren nicht eingehalten wurde, das Ergebnis jedoch mit der materiellen Rechtslage übereinstimmt. Wie bereits kurz skizziert (be-) h i l f t sich die Praxis mit der Einstellung der Verfahren. Eine solche "Lösung" vermag aber nicht zu überzeugen, auch weil sie nicht immer gangbar ist. Die Arbeit versucht im folgenden, eine bereits materiellrechtliche und nicht erst prozessuale Lösung zu erarbeiten.

13 14

Übersicht bei Thomas-Putzo § 758 Anm. l c . BVerfG, NJW 1979, 1539 = Urteil vom 3.4.1979, 1 BvR 994/76; nur wenn Gefahr im Verzug ist, bedarf es keines richterlichen Beschlusses.

18

II.

Einleitung

Übersicht über die einschlägigen Normen

Die praktische Relevanz des zu behandelnden Problèmes wird weiter v e r deutlicht, wenn man sich die Vielzahl der einschlägigen Normen vor A u gen führt. Dazu dient der folgende Oberblick, der allerdings keinen A n spruch auf Vollständigkeit erhebt. Dargestellt werden nur Straftatbestände, 1 0 keine Ordnungswidrigkeiten, deren Zahl praktisch unübersehbar groß ist. Aber auch die Zahl der einschlägigen Straftatbestände i s t beachtlich und über alle Rechtsgebiete verstreut. Erschwert wird und wurde die Zusammenstellung durch die geringe gesetzgeberische Kontinuität. Dies mag vor allem an der engen Verknüpfung mit dem Verwaltungsrecht liegen. Die immer schneller fortschreitende technische und gesellschaftliche E n t w i c k lung macht Gesetzesänderungen hier häufiger notwendig. 1 6 Aus diesen Gründen kann nicht auf die Übersicht bei Goldmann 17 verwiesen werden. Die dort noch erwähnten Übertretungsvorschriften sind ebenso wie eine Vielzahl von Straftatbeständen des Nebenstrafrechtes weggefallen oder i n Ordnungswidrigkeiten umgewandelt worden. 1 8 Die Tatbestände werden nicht nach Sachgebieten oder sonstigen s a c h l i chen Kriterien, sondern alphabetisch geordnet. Es sollen später Gemeinsamkeiten erarbeitet werden, die hier nicht vorweggenommen werden s o l len (siehe Anhang I). Die unter B. vorgestellten Normen, die eine richterliche Mitwirkung e r fordern, also prozeßrechtlich verankert sind, 1 9 sind im Zusammenhang mit Straftatbeständen des StGB zu sehen, namentlich §§ 123, 201, 202, 223, 239, 340 StGB.

15

16

17 18 19

Besonderer Wert wurde auf die Tatbestände des Nebenstrafrechtes gelegt; auf die Aufnahme landesrechtlicher Vorschriften wurde d a gegen verzichtet, um den Rahmen nicht zu sprengen. Im übrigen handelt es sich hier weitgehend um Ordnungswidrigkeiten. Vergi. Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen, aufgehoben durch Gesetz vom 25.7.1984 BGBl. I 1008; dazu BTDrs. 10/1125, S. 27 ff., wonach die Aufhebung zur Anpassung an geänderte tatsächliche Verhältnisse vorgenommen wurde, i 296 a StGB, U n befugte Küstenfischerei durch Ausländer, aufgehoben durch Gesetz vom 12.7.1984 BGBl. I S. 876. S. 2 - 11. Namentlich durch Gesetz vom 2.3.1974 BGBl. I 469. Unter Einschluß der Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Einleitung

Α.

Normen, die eine behördliche Genehmigung vorsehen

1. Gesetz über die Beseitigung von Abfällen, AbfG 20 . An die Stelle des 8 16 AbfG sind durch das 18. StAndG v. 28.3.1980 (BGBl. I. S. 373) die 81 326 I, 327 I I Nr. 2, 330, 330 a StGB getreten. Unter Strafe gestellt i s t das unbefugte Ablagern gefährlicher Abfälle und das unerlaubte Betreiben von Abfallbeseitigungsanlagen, wobei sich die Strafandrohung drastisch erhöht, wenn für bedeutende Rechtsgüter k o n krete Gefahren eintreten. 2. Gesetz über das Apothekenwesen 21 Eine Apotheke darf nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde betrieben werden, 8 1 II. Wer ohne die erforderliche Erlaubnis eine Apotheke b e treibt, macht sich nach 8 23 strafbar. 3.

Arbeitsförderungsgesetz, AFG 22

Das AFG weist der Bundesanstalt für Arbeit das Arbeitsvermittlungsmonopol zu. Verstöße hiergegen sind - soweit von der Bundesanstalt nicht erlaubt - lediglich Ordnungswidrigkelten, 8 228. Die unerlaubte A u s landsanwerbung und -Vermittlung i s t jedoch ein Vergehen, 8 227 I Nr. I . 2 3 4. Vorschriften, die die Arbeitszeit beschränken Es gibt eine Vielzahl von Gesetzen, die allgemein, für bestimmte Berufe oder besondere Situationen die höchstzulässige Arbeitszeit bestimmen, z.B.: a) Arbeitszeitordnung 2 4 Die Arbeitszeitordnung bestimmt allgemein die Dauer der höchstzulässigen Arbeitszeit. Verstöße hiergegen werden mit Bußgeld geahndet, 8 25 I. Nach 8 20 können die Gewerbeaufsichtsämter Ausnahmen genehmigen. Wird die höchstzulässige Arbeitszeit ohne Genehmigung vorsätzlich überschritten und dadurch eine konkrete Gefahr für die Arbeitskraft oder die Gesundheit der Arbeitnehmer verursacht, i s t der Vergehenstatbestand des 8 25 IV oder V erfüllt.

20 21 22 23 24

v. 27.8.1986 BGBl. I 1410. i.d.F. V. 15.10.1980, BGBl. I 1993. V. 25.6.1969 BGBl. I 582, zuletzt geändert durch G.v. 20.12.1985 BGBl. I 2484. Hierzu gehört auch die ungenehmigte Verleihung nichtdeutscher Arbeitnehmer, die keine Arbeltserlaubnis haben nach 8 15 A r b e i t nehmerüberlassungsgesetz. V. 30.4.1938 RGBl. I 447, zuletzt geändert durch G.v. 10.3.1975 BGBl. I 685, 689.

20

Einleitung

b) Gesetz über die Arbeitszeit i n Bäckereien und Konditoreien 2 " Dieses Gesetz bedroht nach 8 15 I I I die ohne besondere behördliche Z u lassung gemäß § 10 vorgenommene vorsätzliche Arbeitszeitüberschreitung - geregelt i n den 81 2 - 7 - mit Strafe, wenn die Arbeitnehmer i n ihrer Arbeitskraft oder Gesundheit gefährdet werden. c) Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend, gesetz, JArbSchG 26

Jugendarbeitsschutz-

Das Gesetz regelt im wesentlichen A r t und Dauer der Arbeit, mit der Jugendliche und Kinder beschäftigt werden dürfen. Nach § 5 I i s t es verboten. Kinder zu beschäftigen. Der beharrliche Verstoß gegen diese Vorschrift ist nach § 68 I Nr. 1 i.V.m. Abs. 5 ebenso strafbar, wie eine hierdurch verursachte konkrete Gefahr für die Gesundheit oder die A r beitskraft des Kindes. 8 6 ermächtigt die Verwaltungsbehörde, Ausnahmegenehmigungen zu erteilen. d) Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter, Mutterschutzgesetz, MuSchG, 27 1 4 I - III Satz 1 s t e l l t eine Anzahl von Beschäftigungsverboten für werdende Mütter auf, wobei die Aufsichtsbehörde für einige Verbote Ausnahmen bewilligen kann, 8 4 I I I S. 2. Verstöße gegen die eingangs genannten Vorschriften sind gemäß 8 21 I Nr. 1 als Ordnungswidrigkeiten mit Bußgeld bedroht. Sofern der Verstoß vorsätzlich erfolgt und hierdurch eine Gefahr für die Gesundheit oder Arbeitskraft der Frau verursacht wird, liegt ein Vergehen vor, 8 21 III. 6. Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln, ArzneimlttelG 2 8 Das Herstellen bestimmter Arzneimittel, 8 2 I, I I Nr. 1, Testseren etc. ftnd deren Einfuhr ohne Erlaubnis, 8 13 I, sowie das Inverkehrbringen der meisten Arzneimittel, namentlich Fertigarzneimittel, ohne die nach 8 21 I notwendige Zulassung durch das Bundesgesundheitsamt, wird von 8 96 I Nr. 4 und 5 mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr bedroht.

25 26 27 28

v. 29.6.1976 BGBl. I 1277, zuletzt geändert BGBl. I 1801. V. 12.4.1976 BGBl. I 965, zuletzt geändert BGBl. I 1277. i.d.F. v. 18.4.1968 BGBl. I 315, zuletzt 6.12.1986 BGBl. I 2154. v. 24.8.1976 BGBl. I 2445, zuletzt geändert BGBl. I 169.

durch G.v.

14.7.1976

durch G.v. 15.10.1984 geändert

durch

G.v.

durch G.v. 24.2.1983

Einleitung

6. Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie Schutz gegen Ihre Gefahren, Atomgesetz, AtomG 29

und den

Die einzelnen Tatbestände der inzwischen aufgehobenen 30 §§ 45 und 47 sind nunmehr i n i 311 d StGB sowie den §§ 328, 327 I und 326 I I StGB geregelt. Im wesentlichen ist der ohne Genehmigung erfolgende Umgang mit Kernbrennstoffen, die gesetzeswidrige Beseitigung radioaktiven A b falles und der genehmigungslose Betrieb einer kerntechnischen Anlage als Vergehen mit Strafe bedroht. 7. Ausländergesetz 31 Ausländer bedürfen zur Einreise und zum Aufenthalt i n der Bundesrepublik Deutschland (einschließlich West-Berlin) einer Aufenthaltserlaubnis nach § 2 I 1. Der Verstoß gegen die Erlaubnispflicht wird von § 47 I Nr. 1, Nr. 2 mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe geahndet. 8. Außenwirtschaftsgesetz, AWG32 Die E i n - oder Ausfuhr (§ 70 Außenwirtschaftsverordnung) bestimmter Waren ist gemäß i 33 I AWG als Ordnungswidrigkeit bußgeldbewehrt. Das Verhalten ist nach § 34 als Vergehen strafbar, wenn die Zuwiderhandlung die Sicherheit der Bundesrepublik beeinträchtigt, die auswärtigen Beziehungen oder das friedliche Zusammenleben der Völker stört bzw. erheblich stört. 9. Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln, Betäubungsmittelgesetz. BTMG.33 Das BTMG enthält eine Vielzahl von erlaubnispflichtigen Handlungen und Tätigkeiten beim Verkehr mit Betäubungsmitteln, § 3 I, 11 I. Die u n e r laubte Vornahme dieser Handlungen sind Vergehen nach S 29 I Nr. 1, 2, 5. Nach Abs. 3 ist der Strafrahmen für besonders schwere Fälle drastisch erhöht. 10. Gesetz über Fernmeldeanlagen. FAG 34 § 1 räumt allein dem Bund das Recht ein, Fernmeldeanlagen zu betreiben. Dieser kann die Befugnis zum Betrieb an andere verleihen, § 2 I. Die Fernmeldehoheit des Bundes genießt i n § 15 strafrechtlichen Schutz, w o -

29 30 31 32 33 34

i.d.F. V. 15.7.1985 BGBl. I 1566. Siehe oben Nr. 1. V. 28.4.1965 BGBl. I 353, zuletzt geändert durch G.v. 16.7.1982 BGBl. I 946. i.d.F. der bereinigten Veröffentlichung BGBl. I I I 7400-1, zuletzt geändert durch G.v. 6.10.1980 BGBl. I 1906. V. 28.7.1981 BGBl. I 681, 1187. i.d.F. V. 17.3.1977 BGBl. I 459.

Einleitung

22

bei die Errichtung oder der Betrieb einer Anlage entgegen den Vorschriften des FAG mit Freiheitsstrafe bis zu 6 Jahren oder mit Geldstrafe b e straft werden kann. 11. Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe, Flaggenrech tsG 30 Das FlaggenrechtsG regelt die Frage, wann ein Seeschiff die Bundesflagge führen muß und darf, § 1, 2. Das Recht zur Führung der Flagge i s t der Erteilung des Schiffszertifikates

ren der Flagge ein Vergehen nach 8 16 I i.V.m. 8 3 1 2 12.

von

abhängig, wobei das unbefugte F ü h darstellt.

Gesetz zur Bekämpfung von Geschlechtskrankheiten 36

Nach 8 6 II 1 bedarf ein Verlobter, der an einer Geschlechtskrankheit leidet oder zu irgendeiner Zeit an Syphilis gelitten hat, eines sog. Eheunbedenklichkeitszeugnisses, das unmittelbar vor der Bestellung des Aufgebotes eingeholt werden muß. Eine Verletzung dieser Pflicht i s t nach 8 6 I I I als Vergehen strafbar. 3 7 Einen weiteren hier interessierenden Straftatbestand enthalten die Vorschriften des 8 20 I, II. Danach s t e l l t das ungenehmigte Inverkehrbringen von Gegenständen, die zur Verhütung, Heilung oder Linderung von Geschlechtskrankheiten oder Krankheiten an den Geschlechtsorganen dienen sollen, ein mit Kriminalstrafe bedrohtes Vergehen dar. 13. Gewerbeordnung, GewO38 Die GewO s t e l l t eine Vielzahl von Erlaubnispflichten auf, wobei zwischen Personal-, (z.B. 88 30 ff.) Anlagen- (8 24) und gemischten personenund anlagebezogenen Gewerbeerlaubnissen zu unterscheiden ist. Regelmäßig ist die Gewerbeausübung ohne vorgängige Genehmigungseinholung i n den 88 143 I Nr. 1, 144 I Nr. 1 und 2, 145 I Nr. 1 und 4 lediglich mit Bußgeld bedroht. 8 148 Nr. 1 und 2 qualifizieren die Verstöße jedoch zu Vergehen, falls sie beharrlich wiederholt (Nr. 1) oder bedeutende Rechtsgüter einer konkreten Gefahr ausgesetzt werden (Nr. 2).

36 36 37 38

i.d.F. der bereinigten Veröffentlichung BGBl. I I I 9514-1, zuletzt geändert durch G.v. 10.6.1978 BGBl. I 613. v. 23.7.1963 BGBl. I 700, zuletzt geändert durch G.v. 2.3.1974 BGBl. I 469, 662. An dieser Stelle soll noch offen bleiben, inwieweit eine "Unbedenklichkeitsbescheinigung" der ansonsten behandelten Genehmigung gleichkommt. i.d.F. v. 1.1.1978 BGBl. I 97, zuletzt geändert durch G.v. 15.5.1986 BGBl. I 721.

Einleitung

14.

Gesetz über die berufsmäßige

Ausübung der Heilkunde ohne

Be-

stallung, Heilpraktikergesetz 3 9 Das Heilpraktikergesetz

schränkt

die

Kurierfreiheit

wesentlich

ein

und

s t e l l t die nichtärztliche Heilbehandlung nach § 1 unter einen Erlaubnisvorbehalt. Die Kuriertätigkeit ohne diese Erlaubnis ist nach § 6 strafbar. 15. Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umweltein Wirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge, Bundes-Immissionsschutzgesetz, BImSchG40 Die Straftatbestände der §§ 63, 64 BImSchG sind nunmehr i n §§ 325, 327 I I Nr. 1, 330 StGB enthalten. 4 1 Die Errichtung und der Betrieb unter das BImSchG fallender Anlagen bedarf einer behördlichen Genehmigung, § 4. Der Betrieb einer genehmigungspflichtigen Anlage ohne Genehmigung, § 327 II Nr. 1 StGB, und die Luftverunreinigung oder Lärmverursachung, § 325 StGB, beim Betrieb einer solchen Anlage sind strafbar. Sofern eine Gefahr für bedeutende Rechtsgüter hierdurch heraufbeschworen wird, sind die Strafrahmen drastisch erhöht. 16. Gesetz zum Schutze Schutzgesetz, JOSchG42

der

Jugend

in

der

Öffentlichkeit,

Jugend-

Das Gesetz soll Kinder und Jugendliche vor Gefährdungen schützen, denen sie in der Öffentlichkeit ausgesetzt sind. Daher ist ihnen der Besuch von Tanzveranstaltungen weitgehend untersagt, § 5 I, II. § 12 IV s t e l l t die Zuwiderhandlung dann unter Strafe, wenn hiermit leichtfertig schwere Gefahren verursacht werden, oder die Zuwiderhandlung beharrlich w i e derholt wird. Nach § 4 III ist jedoch die Zulassung von Ausnahmen möglich. 17. Gesetz über die freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden, Kastrationsgesetz 4 3 Unter den Voraussetzungen des § 2 i s t eine Kastration nicht nach §§ 223 ff. StGB strafbar. Die Voraussetzungen müssen vor der Durchführung des Eingriffes durch eine Gutachterstelle festgestellt

39 40 41 42 43

v. 17.2.1939 RGBl. I 251, zuletzt geändert durch G.v. 2.3.1974 BGBl. I 469, 550. V. 15.3.1974 BGBl. I 721, 1193, zuletzt geändert durch G.v. 4.10.1985 BGBl. I 1950. Siehe oben unter 1. V. 25.2.1985 BGBl. I 425. v. 15.8.1969 BGBl. I 1143, zuletzt geändert durch G.v. 23.11.1973 BGBl. I 1725.

24

Einleitung

Arzt eine Kastration ohne diese Bestätigung vornimmt, macht sich aus § 7 Nr. 1 strafbar. 18. Gesetz über das Kreditwesen, KWG48 g 64 I Nr. 2 pönalisiert das Betreiben von Bankgeschäften ohne die nach δ 32 I erforderliche Erlaubnis. Welche Bankgeschäfte erlaubnispflichtig sind, ergibt sich wiederum aus § 1 I. 19. Aueführungsgesetz zu Art. 26 I I GG, Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen, KWKG46 Nach §8 2 ff. des Gesetzes i s t der Umgang, namentlich die Herstellung, das Inverkehrbringen und die Beförderung von Kriegswaffen von einer Genehmigung abhängig. 8 16 I Nr. 1 - 7 s t e l l t die Vornahme entsprechender Handlungen ohne erforderliche Genehmigung unter Strafe. Die Tatbestände sind als Verbrechen ausgelegt, § 12 I StGB) 20. Gesetz zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung 47 Kulturgüter, deren Abwanderung einen Verlust für den deutschen K u l turbesitz bedeuten würde, sind i n ein Verzeichnis aufzunehmen, 8 1 1 . Die Ausfuhr eingetragener Kulturgüter bedarf der Genehmigung, S 1 IV; andernfalls i s t ein Vergehen nach 8 16 I gegeben. 21. Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen, Lebensmittelund Bedarfsgegenständegesetz, LMBG48 8 9 des Gesetzes ermächtigt den zuständigen Bundesminister mit Zustimmung des Bundesrates zum Erlaß von Rechtsverordnungen, um eine Gefährdung der Gesundheit durch Lebensmittel zu verhüten. Namentlich wird der Bundesminister ermächtigt, das Herstellen, Behandeln oder I n v e r k e h r bringen bestimmter Lebensmittel von einer Genehmigung abhängig zu machen, 8 9 I Nr. 4 b. Der Verstoß gegen eine entsprechende Rechtsverordnung ist, sofern diese auf 8 62 verweist, nach 8 62 I Nr. 2 als V e r gehen strafbar. Der Bundesminister hat von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und folgende Rechtsverordnungen erlassen:

46 46 47 48

i.d.F. v. 11.7.1986 BGBl. I 1472. V. 20.4.1961 BGBl. I 444, zuletzt geändert durch VO.v. 3.10.1986 BGBl. I 1626. v. 6.8.1966 BGBl. I 932, zuletzt geändert durch G.v. 2.3.1974 BGBl. I 469, 657. v. 15.8.1974 BGBl. I 1945, zuletzt geändert durch G.v. 24.8.1976 BGBl. I 2445.

Einleitung

a)

§§ 26 I I Nr. 1, 11

Verordnung über diätetische Lebensmittel, DiätVO49,

= Herstellung j o -

dierten Speisesalzes ohne Genehmigung, b) g l 5 I, 11 I I Nr. 1 EiprodukteVO 0 0 , = Vorbehandlung von Eiprodukten ohne Genehmigung, c) §8 20 I, 1, 30 I KäseVO 01 , = Herstellen von Labaustauschstoffen ohne Genehmigung, d) §§ 2, 4 a VO über Frauenmilchsammeis t e i l e n , 0 2 Genehmigung, e) §§ 6 I, 6 I I Nr. 3 Zusatzstoff-VerkehrsVO 0 3 , migung.

=

Abgeben von Frauenmilch

ohne

= Herstellen von Nitritpökelsalz ohne Geneh-

22. Luftverkehrsgesetz (LuftVG) 04 Das Gesetz normiert eine Anzahl von Tatbeständen bzw. Handlungen zu deren Vornahme es einer Erlaubnis oder Zulassung bedarf. § 60 bedroht einen Teil dieser Handlungen mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe. Im einzelnen sind dies: § 60 Nr. 1 i.V.m. § 8 60 Nr. 2 i.V.m. § δ 60 Nr. 3 i.V.m. Lehrberechtigung, § 60 Nr. 4 i.V.m. δ δ 60 Nr. 6 a i.V.m.

2, Führen eines nichtzugelassenen Luftfahrzeuges, 4, Führen eines Luftfahrzeuges ohne Erlaubnis, § 6, Erteilung praktischer Flugausbildung ohne eine 26, Durchführen von Außenlandungen und - s t a r t s , δ 27, Mitnehmen gewisser Gegenstände.

23. Rennwett- und Lotteriegesetz 09 Das Gesetz regelt tatsächlich nur das Rennwettwesen i n den δδ 1 - 7, nicht jedoch das Lotteriewesen. Dieses i s t mit Ausnahme der L o t t e r i e 49 60 61 52 63 54 66

V. 21 Ϊ7Ϊ982 BGBL I 1971, zuletzt geändert durch VO.v. 10.7.1984 BGBl. I 897. v. 19.2.1976 BGBl. I 637, 1031, zuletzt geändert durch VO.v. 22.12.1981 BGBl. I 1626, 1662. V. 19.2.1976 BGBl. I 321, zuletzt geändert durch VO.v. 14.11.1985 BGBl. I 2103. V. 15.10.1941 RGBl. I 642, zuletzt geändert durch VO.v. 16.5.1975 BGBl. I 1281. V. 10.7.1984 BGBl. I 897. i.d.F. v. 14.1.1981 BGBl. I 61, zuletzt geändert durch G.v. 2,2.1984 BGBl. I I 69. i.d.F. der bereinigten Veröffentlichung BGB1. I I I 611-14, zuletzt geändert durch G.v. 14.12.1984 BGBl. I 1493.

26

Einleitung

Steuer - § § 1 7 - 2 3 - In Landesgesetzen geregelt. 8 · Der Betrieb eines Totalisators oder die Tätigkeit als Buchmacher (= gewerbsmäßiger A b schluß oder Vermittlung von Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde) i s t nach §§ 1 und 2 erlaubnispflichtig, ein Verstoß hiergegen nach § 5 strafbar. 8 7 24. Seemannsgesetz 88 Besatzungsmitglieder dürfen an einem Ort außerhalb des Geltungsbereiches des Grundgesetzes nicht ohne Einwilligung des Seemannsamtes zurückgelassen werden. Der Kapitän, der die Einholung einer Erlaubnis unterläßt, kann sich aus § 120 strafbar machen. 26. Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung übertragbarer beim Menschen. Bundes-Seuchengesetz 89

Krankheiten

Der Umgang, namentlich die E i n - und Ausfuhr und das Arbeiten mit b e stimmten, vermehrungsfähigen Krankheitserregern steht gemäß § 19 unter einem Erlaubnisvorbehalt. Werden die i n § 19 benannten Tätigkeiten u n ter Verletzung der Erlaubnispflicht ausgeübt, kommt eine Strafbarkeit aus § 64 I I Nr. 1 i n Betracht. 26. Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe. Sprengstoffgesetz, SprengG 60 § 40 I bedroht folgende Verstöße gegen Normen, die eine Genehmigungspflicht statuieren, mit Strafe: Nr. 1 i.V.m. § 7 I Nr. 1 - 3, gewerbsmäßiges oder selbständiges umgehen, befördern oder den Verkehr mit explosionsgefährlichen Stoffen betreiben, Nr. 3 i.V.m. § 27 I Nr. 1 - 3 umgehen, befördern oder den Verkehr mit explosionsgefährlichen Stoffen betreiben, i n anderen als i n § 7 genannten Fällen, Nr. 2 i.V.m. § 17 I, Betreiben eines Lagers ohne Genehmigung. 27. Strafgesetzbuch. StGB Auch das StGB e n t h ä l t einige Tatbestände, die die Ausführung unbefugter oder ungenehmigter Handlungen pönalisieren: (Unter dieser Überschrift werden allerdings nicht die §§ 324 ff. StGB behandelt, da diese bereits

66 67 68 69 60

Göhler, Lexikon, Rdnr. 616. § 6 ist, soweit es um Rennwetten geht, gegenüber § 286 StGB lex specialis, Erbs-Kohlhaas-Meyer R70 § 6 Anm. 7 m.w.N. i n der bereinigten Fassung, veröffentlicht BGBl. I I I 9513-1, zuletzt geändert durch G.v. 16.10.1984 BGBl. I 1277. i.d.F. v. 18.12.1979 BGBl. I 2262, zuletzt geändert durch G.v. 27.6.1986 BGBl. I 1264. i.d.F. V. 17.4.1986 BGBl. I 677.

Einleitung

im Zusammenhang bzw. unter der Überschrift der zugrunde liegenden V e r waltungsgesetze erörtert wurden.) a)

8 132 a: Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen,

b)

§ 219 i.V.m. § 218 a I Nr. 2, II, III: Abbruch der Schwangerschaft

ohne ärztliche Feststellung 6 1 , c)

§ 284: Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspieles, § 286: Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie und einer Ausspie-

lung, d)

§§ 331 III, 333 III: Vorteilsannahme,

28.

Straßen verkehrsgesetz, StVG 63

Vorteilsgewährung 6 2 .

Die Teilnahme am Straßenverkehr mit Kraftfahrzeugen setzt zweierlei voraus: Zum einen muß das Kraftfahrzeug zum Verkehr zugelassen sein, § 1 1 1 . Halbs., zum anderen bedarf der Führer des Fahrzeuges einer E r laubnis, § 2 I 1. Halbs. Der Verstoß gegen die letztgenannte Vorschrift s t e l l t ein Vergehen dar. Wer ein Kraftfahrzeug ohne die erforderliche Fahrerlaubnis führt, macht sich aus § 21 I Nr. 1 strafbar. 29. Tierseuchengesetz, TierSG 64 Zur Abwehr der Einschleppung von Tierseuchen s t e l l t § 6 I, I I ein Ein— und Durchfuhrverbot für eine Vielzahl von Gegenständen auf, namentlich: Seuchenkranke Tiere, verdächtige Tiere, Teile und Erzeugnisse solcher Tiere, lebende Seuchenerreger etc. Verstöße gegen diese Verbote sind nach § 74 I Nr. 2 und 3 mit Strafe bedroht. Aufgrund von Rechtsverordnungen können die zuständigen Behörden Jedoch Ausnahmen von diesen Verboten zulassen, so z.B. 88 2 I, 5 Tlerseucheneinfuhrverordnung. 6 0

61

62 63 64 66

Die ärztliche Feststellung i s t keine behördliche Erlaubnis. Die Vorschrift wurde dennoch i n die Übersicht aufgenommen, da sich die Rechtsfolgen - zumindest auf den ersten Blick - ähnlich sind, vergi, oben Fußn. 44. Nach h.M. soll eine behördliche Erlaubnis auch bei 88 98, 99 StGB rechtfertigende Wirkungen haben, vergi. Dreher-Tröndle, 8 98 Rdnr. 7 m.w.N. Auch diese beiden Tatbestände gehören hierher, da die vorherige Genehmigung Rechtfertigungsgrund ist, vergi. S/S -Cramer 8 331 Rdnr. 48 m.w.N. V. 19.12.1962 BGBl. I 837, zuletzt geändert durch G.v. 13.6.1986 BGBl. I 700. i.d.F. V. 28.3.1980 BGBl. I 386. i.d.F. V. 13.12.1982 BGBl. I 1728.

28

Einleitung

30. Gesetz über Versammlungen und Aufzüge. Versammlungsgesetz 66 Das Gesetz e n t h ä l t zwei hier einschlägige Straftatbestände: § 3 I verbietet das Tragen von Uniformen, Uniformteilen o.ä., s o fern dies öffentlich oder i n Versammlungen geschieht. Abs. 2 läßt für g e wisse Fälle Ausnahmen aufgrund behördlicher Erlaubnis zu. Die strafbare Zuwiderhandlung wird von § 28 erfaßt. Schließlich verbietet δ 2 I I I das Waffentragen bei öffentlichen Versammlungen und Aufzügen, sofern keine behördliche Ermächtigung vorliegt, δ 27 enthält den entsprechenden Straftatbestand. 31. Gesetz über die Beaufsichtigung Versicherungsaufsichtsgesetz. VAG 67

der

Versicherungsunternehmen.

δδ 5 - 8 sehen eine Konzessionierungspflicht für den Betrieb von Versicherungsgeschäften vor (δ 5) und regeln die Erteilungsvoraussetzungen. Das Betreiben von Versicherungsgeschäften ohne diese Erlaubnis s t e l l t ein Vergehen nach δ 140 I dar. 32. Waffengesetz. WaffG 68 Das Gesetz enthält eine Vielzahl von Verboten und Erlaubnispflichten. Zwei Regelungskomplexe sind hierbei zu unterscheiden: δ 37 normiert u.a. ein generelles Verbot für h a l b - und v o l l a u t o matische Selbstladewaffen. Soweit keine Ausnahmebewilligung vorliegt, ist Herstellung, Handel, Besitz etc. solcher Waffen verboten. Diese Handlungen sind nach δ 62 a als Verbrechen strafbar. Daneben gibt es insbesondere für Schußwaffen eine Anzahl von Erlaubnispflichten, namentlich für Waffenherstellung und Handel, δ 7 I Nr. 1, Nr. 2, Erwerb und Innehabung der tatsächlichen Gewalt, δ 28 I und vieles andere mehr. 6 9 Verletzungen dieser Vorschriften fallen unter den Straftatbestand des δ 53. 33. Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushaltes. Wasserhaushaltsgesetz, WHG70 Die Straftatbestände der δδ 38 und 39 sind aufgehoben und werden n u n mehr von δ 324 und δδ 330, 330 a erfaßt. 7 1 Danach i s t eine ohne Befugnis vorgenommene Gewässerverunreinigung strafbar. Diese Befugnis

66 67 68 69 70 71

i.d.F. v. 15.11.1978 BGBl. I 1789, zuletzt geändert durch G.v. 18.7.1986 BGBl. I 1511. i.d.F. v. 13.10.1983 BGBl. I 1261, zuletzt geändert durch G.v. 19.12.1986 BGBl. I 2355, 2416. i.d.F. v. 8.3.1976 BGBl. I 432, zuletzt geändert durch G.v. 14.7.1980 BGBl. I 956. δ 29: Munitionserwerb; δ 35: Waffenschein. i.d.F. V. 23.9.1986 BGBl. I 1529. Vergi, oben 1.

Einleitung

kann sich u.a. aus einer wasserbehördlichen Erlaubnis ergeben, §§ 7 und 8.

oder Bewilligung

34. Gesetz fiber Vein, Likörwein, Schaumwein, weinhaltige Getränke und Branntwein aus Wein, Weingesetz, WeinG72 Das Inverkehrbringen eines Weines als Qualitätswein, dem gemäß 8 11 WeinG keine amtliche Prüfnummer zugeteilt wurde, s t e l l t eine Zuwiderhandlung i.S. des A r t . 43 I I der VO (EWG) Nr. 365/79 dar und ist m i t h i n eine Straftat nach 8 67 I Nr. 2 WeinG. 73 Die amtliche Prüfnummer, die auf Antrag bei Vorliegen der Voraussetzungen zu erteilen ist, bedeutet hierbei eine A r t Genehmigung; ebenso 8 67 I Nr. 2 i.V.m. 8 12 WeinG.

B.

Normen, die eine richterliche Mitwirkung verlangen

Unsere Rechtsordnung kennt eine Vielzahl von Eingriffen, die eine r i c h terliche Mitwirkung voraussetzen, überwiegend bedürfen Hoheitsträger einer j u d i k a t i v e n Ermächtigung, ausnahmsweise aber auch Private. 7 4 In der nachfolgenden Übersicht - die ebenfalls keinen Anspruch auf V o l l ständigkeit erheben kann und w i l l , sondern gleichsam nur einen Eindruck von der Verbreitung der einschlägigen Normen gibt - werden Tatbestände vorgestellt, bei denen eine fehlende Mitwirkung die Strafbarkeit nach Vorschriften des StGB begründen kann. 1. Die richterliche Mitwirkung auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit Das Schwergewicht der richterlichen Tätigkeit liegt hier bei f r e i h e i t s e n t ziehenden Maßnahmen, die ihre Grundlage i n Bundes- oder Landesgesetzen haben können. Soweit die Freiheitsentziehung auf Bundesrecht gestützt wird, richtet sich das Verfahren nach dem FEVG, wobei allerdings die meisten Gesetze eigene Verfahrens Vorschriften e n t h a l t e n . 7 0 Erfolgt eine Freiheitsentziehung ohne die erforderliche richterliche Mitwirkung, kommt eine Strafbarkeit aus 8 239 StGB i n Betracht. 7 6 Nach dem Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen, FEVG werden vollzogen: die Abschiebehaft nach 8 16 AuslG, die Unterbringung nach 8 37 I I BSeuchG, 72 73 74 76 76

i.d.F. v. 27.8.1982 BGBl. I 1196, zuletzt geändert durch 20.3.1985 BGBl. I 567. Daneben dürfte 8 263 StGB einschlägig sein. Vergi. z.B. 8 1631 b BGB. Vergi. Übersicht bei Saage/Göppinger I 8 1 Rdnr. 4 - 6 . U.U. auch 8 345 StGB.

G.v.

30

Einleitung

die Unterbringung nach § 18 I I 3 GeschlKG. Andere, bundesrechtlich geregelte, eigener Verfahrensregelung:

freiheitsentziehende

Maßnahmen

88 1631 b, 1800 BGB i.V.m. §§ 64 a - i FGG, §§ 64 ff. JWG die Anordnung der Fürsorgeerziehung, § 66 I I JWG die Unterbringung zur Beobachtung und im Anordnungsverfahren.

mit

Begutachtung

Daneben gibt es Freiheitsentziehungen, die ihre Grundlage im Landesrecht haben. Dies ist namentlich der polizeiliche Gewahrsam 7 7 nach den P o l i z e i - und Ordnungsgesetzen der Länder. Zu nennen i s t auch noch die Unterbringung psychisch Kranker. 7 8 Obwohl das Schwergewicht der richterlichen Mitwirkung auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei den freiheitsentziehenden Maßnahmen liegt, gibt es vereinzelt Eingriffe i n andere Güter, die einer richterlichen Genehmigung bedürfen; beispielsweise die Kastration von n i c h t e i n s i c h t s fähigen Personen, deren Einwilligung durch die Genehmigung des V o r mundschaftsgerichtes zu ersetzen ist, i 6 KastG. 7 * 2. Die richterliche Mitwirkung im Strafprozeß, insbesondere im E r m i t t l u n g s - bzw. Vorverfahren Im Ermittlungsverfahren bedürfen die Ermittlungsbehörden häufig einer richterlichen Anordnung, um strafprozessuale Zwangsmaßnahmen durchzuführen. Zwar können eine Vielzahl dieser Maßnahmen beim Vorliegen gewisser Voraussetzungen auch von der Staatsanwaltschaft und z.T. sogar von deren Hilfsbeamten selbst angeordnet werden, 8 0 dennoch i s t die e r mittlungsrichterliche Tätigkeit von großer praktischer Bedeutung. Nehmen die Ermittlungsbehörden Zwangsmaßnahmen ohne eine erforderliche r i c h terliche Anordnung vor, kommt eine Strafbarkeit i n Betracht. Es würde zu weit führen, alle Befugnisse aufzuführen und die entsprechenden Straftatbestände anzusprechen. Stellvertretend seien folgende Zwangsmaßnahmen mit den unter Umständen einschlägigen Tatbeständen des StGB genannt, wenn diese ohne die erforderliche richterliche Anordnung durchgeführt werden: 77 78 79 80

Vergi. §1 14, 16 PVG v. Rhld.-Pflz., wobei sich das Verfahren nach dem FEVG des Bundes richtet. Landesgesetz über die Unterbringung von Geisteskranken und Suchtkranken GVB1. Rhld.-Pflz. 1969, 91. Die Strafvorschrift des § 7 KastG wird später noch eingehend b e handelt. Namentlich bei Gefahr im Verzug vergi. 8 106 I StPO u.v.a.m.

Einleitung

a)

§ 81 a. c StPO - §§ 223 ff.. 340 StGB

b)

§ 87 StPO - § 168 StGB

c)

gg 102 ff. StPO - g 123 StGB

d)

gg 112 ff. StPO - g 239 StGB»1

e)

gg 99. 100 a StPO - gg 201 bis 203. 354 StGB

3.

Die richterliche Mitwirkung im Zivilprozeßrecht

Auch i n der ZPO sind richterliche Mitwirkungsakte vorgeschrieben, bei deren Mißachtung Straftatbestände e r f ü l l t sein können. Im einzelnen sind dies: g 656 ZPO, die Unterbringung zur Begutachtung im Entmündigungsverfahren - g 239 StGB. g 758 ZPO: seit BVerfG, NJW 1979, 1539 ist eine richterliche Durchsuchungsanordnung erforderlich, wenn der Schuldner der Durchsuchung der Wohnung durch den Gerichtsvollzieher widerspricht. Beim Fehlen des Beschlusses kommt eine Strafbarkeit aus g 123 StGB i n Betracht. gg 901 ff. ZPO, Anordnung der Haft gegen den Schuldner zur E r zwingung der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung - g 239 StGB. 82 gg 918. 933 ZPO, Anordnung und Vollziehung von Haft infolge und aufgrund eines persönlichen Sicherungsarrestes - g 239 StGB. 83

81 82 83

Die U - H a f t wird nicht g 345 Rdnr. 3. Ebenso g 284 VII AO. Ebenso g 326 AO.

von g 345 StGB erfaßt; vergi.

S/S-Crainer

ZWEITER TEIL

Lösungen und ihre kritische Würdigung

I.

Die derzeit in Lehre und Rechtsprechung vertretenen Ansichten

1.

Allgemeine Einführung

Die Vielzahl der vorgestellten Tatbestände des Kern- und Nebenstrafrechtes sowie die möglichen Konfliktsituationen in Fällen der erforderlichen richterlichen Mitwirkung zeigen auf, daß das zu behandelnde Problem nicht nur von akademischer Relevanz ist, sondern auch eine - z u mindest gewisse - praktische Bedeutung h a t . 1 Dennoch haben Fragen im Zusammenhang mit behördlichen und richterlichen Erlaubnissen, insbesondere deren dogmatische Einordnung im Deliktaufbau, die möglichen Auswirkungen der sog. Genehmigungsfähigkeit und der eventuellen Rückwirkung einer nachträglichen Genehmigung, i n der strafrechtlichen D i s kussion i n der Vergangenheit eine nur stiefmütterliche Behandlung e r fahren. 2 Dies mag, wie erwähnt, daran liegen, daß sich die Praxis häufig bei fehlender Genehmigungsfähigkeit oder späterer Erteilung mit dem b e quemen Weg der Verfahrenseinstellung nach § 163 a StPO begnügte. 3 Die Situation hat sich durch die Aufnahme der §§ 324 ff. StGB i n das Kernstrafrecht geändert. 4 Auch im Rahmen der Bestechungsdelikte hat das Problem Eingang i n die strafrechtliche Diskussion gefunden. 2. Der Meinungsstand im Umweltstrafrecht a) Die herrschende Meinung Im Umweltstrafrecht 0 hat sich eine inzwischen als herrschend zu b e zeichnende Meinung gebildet, die dahin geht, die materielle Lage, also die Genehmigungsfähigkeit für die Beurteilung der Strafbarkeit außer Betracht zu lassen. 6 Die Auffassung wird im Wesentlichen wie folgt begründet: 1

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Allerdings ist bei vielen, eine richterliche Genehmigung voraussetzender Eingriffe, kaum vorstellbar, daß diese ohne richterliche Anordnung vollzogen werden. Vorstellbare Konstellation: ArneJung/Brauer, JR 1985, 474. Horn, NJW 1981, 1 f. So jedenfalls die eigene prakt. Erfahrung des Verf., die auch i n Gesprächen mit Strafrichtern und Staatsanwälten bestätigt wurde. Vergi, nur die Übersicht bei Heinz, S. 256. Gemeint sind die §8 324 - 330 d StGB. Breuer, DÖV 1987, 181; Dolling, JZ 1985, 462 und 468; GiesekeWiedemann-Czych οwski, § 324 Rdnr. 31; Hill, 156 f.; Horn, NJW 1981, 8 f. (noch zweifelnd, bei Erteilungspflicht liege nur Unge-

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Wegen der großen Umweltgefahren seien die 88 324 ff. StGB weitgehend als abstrakte Gefährdungsdelikte 7 konzipiert. Die Zulassung des Einwandes der Genehmigungsfähigkeit oder Ungefährlichkeit der Handlung i n concreto stelle aber die präventive Funktion dieser Deliktsform i n Frage. Wegen der Empfindlichkeit der vom Umweltstraf recht geschützten Rechtsgüter normiere das Verwaltungsrecht mindestens präventive, zum Teil darüber hinaus repressive Verbote, um damit dem besonderen Überwachungsbedarf, den massiven Kontrollinteressen auf dem Gebiet des Umweltrechtes, Rechnung zu tragen. Die 88 324 ff. StGB sollten auch diese vorherige Kontrolle, also die E i n haltung des verwaltungsrechtlichen Verfahrens sichern. Die Mißachtung des Genehmigungsgebotes sei m i t h i n strafwürdiges Unrecht. 8 Darüber hinaus könne für das Wasserrecht, also für 8 324 StGB, die Genehmigungsfähigkeit schon deshalb keine Rolle spielen, weil ein Auseinanderfallen von formeller und materieller I l l e g a l i t ä t unmöglich sei. 9 Anders als im öffentlichen Baurecht sei die gestattungsbedürftige Benutzung eines Gewässers schlechthin illegal, wenn die entsprechende wasserrechtliche Befugnis nicht vorliege. 1 0 Die h.M. weist auch auf den Willen des Gesetzgebers hin, der ausdrücklich Formstrenge verlange. Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit eines Umwelteingriffes sei demnach nicht die bloße Möglichkeit oder die Pflicht zur Erlaubniserteilung, sondern nur die a u s drückliche Erteilung selbst. 1 1

7 8 9 10 11

horsam vor); ders., i n SK vor 8 324 Rdnr. 9; dersUPR 1983, 366 f.; Laufhütte-Möhrenschlager, ZStW 92, 921; Maurach-Schröder BT Bd. 2 8 68 I, allerdings den Unrechtsgehalt im Falle der materiellen Legalität für erheblich geringer haltend; Möhrenschlager, NStZ 1982, 166; ders., Ν + R 1983, 216; Rogali , JZGD 1980, 105; Rüdiger, S. 74/75; S/S -Cramer Vorbem. 88 324 ff. Rdnr. 19; vergi, aber auch unten Zweiter Tell I. 6. Sack, UmweltschutzstrafrecM, 8 327 Rdnr. 6, h ä l t die Genehmigungsfähigkeit selbst bei E i n t r i t t einer Verbesserung für unbeachtlich; Erbs-Kohlhaas-Steindorf 8 3 AtomG Anm. 1; Tiedemann, Neuordnung, S. 38 f., mit Hinweisen auf die Diskussion im Wirtschaftsstrafrecht; Zeitler, S. 36 ff. Dölling, S. 462 ff.; Lackner 8 327 Anm. 1; Laufhütte-Möhrenschlager, ZStW 92, 921; Rogali, JZGD 1980, 105; Heinz, NStZ 1981, 266; Sack, NJW 1980, 1424; S/S-Cramer Vorbem. 88 324 ff. Rdnr. 9. Dölling, a.a.O.; Rogali, a.a.O.; Sack, Umweltschutzstrafrecht, 8 327, Rdnr. 6; Erbs-Kohlhaas-Steindorf 8 3 AtomG Anm. 1; Tiedemann, Neuordnung, 38 f.; Rüdiger, S. 74 f.; Zeitler, S. 38 ff. Gieseke-Wiedemann-Czychowski WHG 8 324 Rdnr. 31; Dölling, S. 468. Breuer, Wasserrecht, Rdnr. 197; ders., NJW 1979, 1870; Zeitler, S. 36; BVerwG, NJW 1978, 2311 mit Anm. Schwabe. Möhrenschlager, Ν + R 1983, 216; Engelhard, BT-Prot. 8/201 S. 16037.

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Schließlich seien die §§ 324 ff. StGB verwaltungsakzessorisch mit der Folge, daß das Strafrecht an die verwaltungsrechtlichen Entscheidungen gebunden sei. Was verwaltungsrechtlich erlaubt sei, könne strafrechtlich nicht verboten sein. Die h.M. zieht aber auch den umgekehrten Schluß, der dann lautet: Was verwaltungsrechtlich verboten i s t , ist es auch strafrechtlich. Der Richter im Strafprozeß dürfe also die fehlende behördliche Genehmigung nicht ersetzen. Dies gelte um so mehr, wenn der Behörde noch ein Ermessensspielraum zustehe, weil andernfalls die E n t scheidungsprärogative der Verwaltung unterlaufen werde. 1 2 b)

Die Auffassung Horns

Speziell für die Gewässerverunreinigung i n § 324 StGB v e r t r i t t Horn 13 eine von der h.M. abweichende Auffassung, die jedoch für die vorliegende Frage zu gleichen Antworten gelangt. Danach bestimme das Strafrecht selbst, wann eine tatbestandliche Gewässerverunreinigung vorliege: Der Strafrichter sei an den Behördenausspruch nur insoweit gebunden, als eine verwaltungsrechtlich erlaubte Tätigkeit nicht strafbar sein könne. Horn lehnt aber den Weg der h.M. über eine Rechtfertigung durch die E r laubnis ab. Die Erlaubnis bedeute nur einen Strafverzicht, "eine A r t o b j e k t i v e Straflosigkeitsbedingung" 1 4 . Halte man demgegenüber an der A n sicht fest, die Genehmigung sei ein Rechtfertigungsgrund, "erscheine das Bürgerverhalten ohne einen solchen (materiellrechtlich "gebotenen") Spruch tatsächlich nur als Geßlerhut-Unrecht" 1 3 . c) Die Ansicht Papiers Papier 16 schlägt einen anderen Weg vor, um letzteres - also die K r i m i nalisierung sog. Verwaltungsunrechtes - zu vermeiden. Seiner Ansicht nach ist die von der h.M. für δ 324 StGB getroffene Rechtsgutbestimmung, nämlich das reine, i n seinem natürlichen Zustand belassene Gewässer, zu w e i t . 1 7 Danach wäre tatsächlich jede Einleitung von Stoffen i n ein Gewässer ein tatbestandsmäßiges Verunreinigen, wenn es sich nach dem Eingriff als weniger rein d a r s t e l l t . 1 8 Gesellschaftlich notwendiges und sozialadäquates Verhalten sei dann - so Papier weiter - immer t a t b e 12 13 14 16 16 17 18

Heinz, S. 265 f.; Dölling, S. 463 f.; dagegen, allerdings für das Verhältnis von Z i v i l - und öffentlichem Recht, Bettermann, HuberFS, S. 27. UPR 1983, 364 f.; anders freilich noch i n NJW 1981, 1 ff. und SK vor § 324 Rdnr. 7. Horn, UPR 1983, 366. Horn, UPR 1983, 365. Papier, Gewässerverunreinigung; ders., Ν + R 1986, 1 ff. Vergi. Übersicht bei Papier, Gewässerverunreinigung, S. 5 Fußn. 5; vgl. auch Kuhlen, S. 394. S/S - Cramer % 324 Rdnr. 9; Kast, S. 126, allerdings noch zu δ 38 I WHG.

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standsmäßig und damit beantworte sich die Frage der Strafbarkeit erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit am Merkmal des Unbefugtseins, über die Befugnis entscheide aber die Verwaltung durch Gestattung oder deren Versagung, womit § 324 StGB l e t z t l i c h Verwaltungsunrecht sanktioniere, was aber bereits Gegenstand der Ordnungswidrigkeit des § 41 WHG sei. Um den Anwendungsbereich beider Normen abgrenzen zu können, bedürfe es daher Qualifikationsmerkmale auf der Tatbestandsebene. 1 9 Diese gewinnt Papier, indem er als Schutzgut des § 324 StGB das Gewässer i n seiner öffentlich rechtlichen Zweckbestimmung ansieht. 2 0 Dann könnten nur noch solche Verunreinigungen tatbestandsmäßig sein, die die Gewässerordnung störten und die Bewirtschaftungsmöglichkeiten der V e r waltung beeinträchtigten. 2 1 Jedenfalls wenn nach materiellem Verwaltungsrecht eine wasserrechtliche Gestattung zu erteilen sei, beeinträchtige oder störe eine Einleitung ohne Erlaubnis nicht die Bewirtschaftungsmöglichkeit des Gewässers. Die Handlung falle nicht unter den T a t bestand des § 324 StGB. 22 Die Konkurrenz von Ordnungswidrigkeit und Straftat t r i t t auch bei § 326 StGB und § 18 AbfG auf. § 326 StGB ist nach ganz h.M. ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Nach herkömmlicher Ansicht ist daher auch das A b lagern i n concreto v ö l l i g harmloser Abfälle tatbestandsmäßig. 2 3 Erwogen wird jedoch, die völlige Ungefährlichkeit dann zu beachten, wenn diese nicht auf der Ungeeignetheit der Einzelhandlung, sondern auf anderen Gründen, wie z.B. der Vorsorge des Täters beruht. Dann sei lediglich ein

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Papier, Gewässerverunreinigung, S. 12; ders., Ν + R 1986, S. 2. Papier, Gewässerverunreinigung, S. 20. Interessanterwelse spiegelt sich der i n der Bundesrepublik geführte Streit um die Rechtsgüter der bestehenden Umweltschutznormen i n der internationalen S t r a f gesetzgebung wieder. Rechtsvergleichend kann festgestellt werden, daß sich beide i n der Bundesrepublik diskutierten Möglichkeiten gegenüberstehen: Auf der einen Seite Strafnormen, die dem Schutz bestimmter Umweltmedien gleichrangig neben Lebens- und Gesundheitsschutz dienen - so im spanischen StGB - und andererseits Auffangtatbestände, die i n enger Anlehnung an das Verwaltungsrecht die Verfahrenseinhaltung schützen, wie z.B.: Art. 26 Nr. 15 franz. StGB Art. 650 i t a l . StGB Art. 292 Schweiz. StGB. Vergi, dazu auch: Albrecht-Heine-Meinberg, S. 984 und Heine, UPR 1985, 348; ders., GA 1986, 67 ff. So bereits Salzwedel, ZfW 1972, 152 zu δ 38 WHG, der allerdings schädliche Verunreinigungen fordert; ders., ZfW 1980, 211. Salzwedel, ZfW 1980, 211. Möglich ist dann eine Ordnungswidrigkeit nach δ 41 I WHG: OLG Celle, MDR 1986, 603. Schittenhelm, S. 317, 320.

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Ungehorsam v e r w i r k l i c h t ,

der von dem eingangs z i t i e r t e n

Bußgeldtatbe-

stand des § 18 AbfG erfaßt werde. 2 4 d) Die K r i t i k Maihofers an der h.M. Ebenfalls k r i t i s c h zur überwiegenden Ansicht äußert sich Maihofer. 20 Er wendet sich insbesondere gegen die Verknüpfung von verwaltiingsrechtlicher Genehmigung und strafrechtlicher Kriminalisierung. Er favorisiert de lege ferenda - eine Lösung, die die Strafbarkeit an die Überschreitung objektiver, normativ festgelegter Grenzwerte bindet und zusätzlich ausnahmsweise - den Gegenbeweis der konkreten Ungefährlichkeit, trotz Überschreitung der Werte, zuläßt. Gleichzeitig sollte den Verwaltungsbehörden die Sanktionierung von V e r stößen gegen Auflagen, Genehmigungen und Genehmigungspflichten v o r behalten bleiben. Als Konsequenz aus diesen Vorschlägen müsse § 327 StGB - "der ohnehin einen Fremdkörper i n einem Kriminalstrafrecht d a r s t e l l t " 2 6 - i n das entsprechende Verwaltungsrecht eingegliedert werden. e) Die Konzeption Rudolphis Eine von der h.M. abweichende, differenzierte Ansicht, namentlich zu §§ 324, 325 StGB hat Rudolphe zur Diskussion gestellt. Nach dieser Konzeption schützt § 324 StGB die Reinheit des Gewässers schlechthin. § 324 StGB soll einen absoluten Gewässerschutz gewährleisten. Demgegenüber sei Schutzaufgabe des Wasserhaushaltsrechtes nur die A u f rechterhaltung der Bewirtschaftungsmöglichkeit der Gewässer durch die Wasserbehörde. Bei Anwendung des § 324 StGB müsse darauf geachtet werden, daß der wasserhaushaltsrechtliche Schutzzweck nicht "ausgehebelt werde" 2 8 . Dies müsse i n zweierlei Hinsicht geschehen: Einerseits könne das Handeln oder Unterlassen eines Amtsträgers nur dann unter § 324 StGB fallen, wenn es nicht nur den sich aus dem Straftatbestand ergebenden Pflichten zuwiderlaufe, sondern zugleich gegen die wasserhaushaltsrechtliche Pflicht verstoße, Gewässerverunreinigungen nicht zu bewirken oder zu ermöglichen. Andererseits müsse die behördliche Erlaubnis als Rechtfertigungsgrund angesehen werden. 2 9

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wie Fußn. 23. S. 128, 130. Maihof er, S. 131. ZfW 1982, 201 ff.; ff. und 248 ff. NStZ 1984, 196. NStZ 1984, 196.

ders.,

ZfW 1984, 263 ff.;

ders., NStZ 1984, 193

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Konsequenterweise könne die bloße Erlaubnisfähigkeit keine Rechtfertigung bewirken, da andernfalls der Behörde, der ihr vom Wasserhaushaltsrecht eingeräumte Ermessensspielraum wieder genommen würde. Stehe der Behörde aber kein Ermessen mehr zu, sei sie also zur Erteilung v e r pflichtet, habe das materielle Recht bereits den Interessenstreit zugunsten des Bürgers entschieden. Eine gleichwohl erfolgende Bestrafung würde die Entscheidung des Wasserrechts mißachten und "einen bloßen Ungehorsam gegenüber der (pflichtwidrig agierenden) Exekutive mit K r i minalstrafe belegen" 3 0 . Zu dem gleichen Ergebnis gelangt Rudolph! im Rahmen des § 325 StGB: Auch hier stelle die Pflicht der Exekutive, eine Genehmigung zu erteilen, einen Rechtferüg dar. 3 1 f) Die Auffassung Tröndles Mißverständlich ist die neuerdings von Tröndle tretene Auffassung.

Erörtert wird

die Frage

zu §§ 324 ff. StGB v e r -

der Erlaubnisfähigkeit

bei der möglichen Strafbarkeit eines Amtsträgers, welche -

nur

offensichtlich

nur für diesen - ausscheiden soll, wenn der Amtsträger an erlaubnisfähigen Verunreinigungen Dritter t e i l n i m m t . 3 2 ' 3 3 3. Der Stand der Diskussion i n anderen Rechtsgebieten des StGB Die möglichen Auswirkungen einer verwaltungsrechtlichen oder prozessualen Genehmigungsfähigkeit sind im Rahmen der sonstigen Straftatbestände des StGB nur ganz sporadisch erörtert worden. Wie oben 3 4 deutlich wurde, werden nach dem bisherigen Diskussionsstand die Weichen für die Beantwortung der Frage, ob und welche Bedeutung die materielle Lage hat, bereits bei der Rechtsgutbestimmung gestellt. 3 0 So geht denn auch der Streit bei den δδ 284, 286 StGB darum, ob diese Vorschriften eine staatliche Kontrolle über den Spielbetrieb s i c h e r n 3 6 oder die Teilnehmer vor Vermögensgefährdungen schützen sollen. 3 7 Für die Vertreter der ersten Ansicht ist die Erlaubnis ein Tatbestandsmerkmal, für die der letzteren ein Rechtfertigungsgrund. 3 8 Ob die Möglichkeit, die 30 31 32 33

34 36 36 37 38

NStZ 1984, 198. NStZ 1984, 252. Dreher-Tröndle vor § 324 Rdnr. 6c. Hinzuweisen i s t i n diesem Zusammenhang noch auf die erörterte und z.T. bejahte Frage nach der rechtfertigenden Wirkung einer behördlichen Duldung. Die Einzelheiten sind weitgehend umstritten, vergi.: Heinz, S. 256 m.w.N.; Bickel, S. 146/147; Hill, S. 156 f. Soweit diese für die Lösung des hier zu behandelnden Problems b e deutsam ist, wird Verf. hierauf eingehen. Zweiter Teil I. 2. c. Ahnlich: Jescheck, S. 295 f. Dreher-Tröndle δ 284 Rdnr. 1; BVerwGE 4, 297. Ostendorf, S. 168 Fußn. 51; Schmidh&user BT 11/90. Dreher-Tröndle δ 284 Rdnr. 10; Ostendorf, a.a.O.

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Erlaubnis zu erlangen oder wenigstens die Pflicht der Behörde eine solche zu erteilen, einen Tatbestandsausschluß bewirkt oder rechtfertigt, wird von den Autoren eigenartigerweise nicht mehr erörtert. 3 9 Einen praxisnahen Lösungsweg haben Sack und Dengei 40

vorgestellt:

Das von den Autoren behandelte Problem hat sich durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtes der elterlichen Sorge (vom 18.7.1979 BGBl. I S. 1061) und der damit verbundenen Einfügung des § 1631 b BGB ergeben. Danach bedarf die von den Eltern veranlaßte, mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung des Kindes der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. Fehlt diese, so kommt eine Strafbarkeit der beteiligten Ärzte und der Eltern i n Betracht. Dieses Ergebnis wird dann für ungerecht erachtet, wenn die Unterbringung dem Kindeswohl entsprach und mithin vormundschaftsgerichtlich genehmigt worden wäre. 4 1 Die Autoren tragen diesen Bedenken Rechnung zum einen durch eine r i s t r i k t i v e A u s legung des Tatbestandsmerkmales Freiheitsentziehung: Da i n modernen Kliniken die Kontaktaufnahme mit anderen Personen ungehindert möglich sei und sich die Patienten i n aller Regel innerhalb der A n s t a l t frei b e wegen könnten, liege keine Freiheitsentziehung, sondern nur eine straflose Freiheitsbeschränkung vor. Zum anderen müsse, da es sich bei § 1631 b StGB um eine neue Vorschrift handele, sorgfältig die Möglichkeit eines Verbotsirrtums geprüft werden. 4 2 Einen Schwerpunkt im Kernstrafrecht bildet die Diskussion um die r e c h t liche Beurteilung der Genehmigung i n den §§ 331 Abs. III, 333 III StGB und die Auswirkungen der Genehmigungsfähigkeit. Inzwischen hat sich als herrschend die Auffassung durchgesetzt, die zumindest i n der vorherigen Genehmigung einen Rechtfertigungsgrund s i e h t . 4 3

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Vergi, aber auch Krüger, S. 676 Fußn. 9; S/S-Lenckner Vorbem. §§ 32 ff. Rdnr. 61 geht neuerdings kurz auf diese Frage ein, hält aber die Genehmigungsfähigkeit für unbeachtlich. Soweit die Genehmigungspflicht Kontrollinteressen garantiere, verstehe sich dies von selbst: im übrigen gewähre der Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis kein Recht darauf, die tatbestandliche Handlung ohne dieselbe vorzunehmen. MDR 1982, 972 ff. Sack-Denger t S. 973 m.w.N. Sack-Denger, S. 974. Tatsächlich kann i n Fällen der Unterbringung die Tatbestandserfüllung nicht mit dem Hinweis auf die noch v o r handene Bewegungsfreiheit i n der Anstalt verneint werden; Amelung/Brauer, JR 1986, 474 m.w.N. Zu den diskutierten Ausnahmen bei Kleinstkindern, schwer Geisteskranken etc., vergi.: DreherTröndle § 239 Rdnr. 1 m.w.N. sowie Krey BT Bd. 2 Rdnr. 315. BGH, DB 1983, 1088, 1090; S/S-Cramer § 331 Rdnr. 47 f. m.w.N.

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Umstritten ist demgegenüber die dogmatische Einordnung der n a c h t r ä g l i chen Genehmigung. Abs. I I I der vorbezeichneten Vorschriften gewährt nämlich auch dann Straffreiheit, wenn die Genehmigung unverzüglich nachgeholt wird. Zutreffender Ansicht nach, ist die formelle Erteilung nicht ausschlaggebend, da bereits im Zeitpunkt der Vornahme der Handlung die Rechtswidrigkeit feststehen muß. Ist die Annahme/Gewährung des Vorteils also genehmigungsfähig, e n t f ä l l t die Rechtswidrigkeit. 4 4 Nach h.M. muß aber ein "subjektives Rechtfertigungselement" hinzutreten: Der Amtsträger muß von vornherein die Absicht haben, die Genehmigung bei der zuständigen Behörde einzuholen. In diesen Fällen sei selbst die nachträgliche Versagung unschädlich, weil andernfalls die δδ 331 ff. StGB nur einen "reinen Beamtenungehorsam" straften. 4 0 4. Im Nebenstrafrecht Obwohl - wie die Übersicht eingangs zeigte - die überwiegende Zahl der einschlägigen Tatbestände auf dem Gebiet des sog. Nebenstrafrechtes liegt, wird dort der interessierende Problemkreis kaum erörtert. Die Frage der nachträglichen Genehmigung oder der Genehmigungsfähigkeit wird l e diglich sporadisch aufgeworfen und ohne weitere Begründung beiläufig beantwortet. Überwiegend wird die materielle Lage für unerheblich erachtet, da der formelle Verstoß gegen die Erlaubnispflicht Strafgrund der Straftatbestände sei. 4 6 Vereinzelt wird der Genehmigung rückwirkende Kraft beigemessen, dergestalt, daß eine bereits eingetretene Strafbarkeit ex tunc entfällt. 47 Im Wettbewerbsrecht ist, allerdings zu den prdnungswi des GWB, diskutiert worden, ob die Genehmigungsfähigkeit rechtfertigende Wirkung habe. 4 6 Dieser Vorschlag ist aber überwiegend auf Ablehnung gestoßen, da der Schutz der Wettbewerbsordnung einen funktionierenden K o n t r o l l -

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S/S-Cramer 8 331 Rdnr. 51; Maiwald, JuS 1977, 356; Lackner § 331 Anm. 6c. LK-Jescheck § 331 Rdnr. 16; Geppert, S. 50; gegen das Erfordernis der Absicht wendet sich mit überzeugenden Gründen Maiwald, a.a.O. Für I 23 Apothekengesetz: Hofitaann § 1 Rdnr. 130 und i 23 Rdnr. 1; für § 15 FAG: Aubert, S. 230; für δ 60 LuftVG: HofmannGrabherr δ 4 Rdnr. 20; Kohlhaas, S. 162; für δ 21 StVG: Koch t S. 36 f. OLG Braunschweig, NJW 1951, 613; Schumann, S. 89; Erbs-Kohlhaas-Riegel δ 16 Kulturgutschutzgesetz Anm. 2. Entspr. für das Zivilrecht: Weber, Baur-FS, S. 140 ff. Spengler, S. 40.

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mechanismus erfordere und die behördliche Ermessensausübung durch eine strafrichterliche Beurteilung ersetzt werden könne. 4 9

nicht

5. Die Ansicht Cramers und Lenckners Interessant ist schließlich der von Cramer und Lenckner aufgezeigte L ö sungsvorschlag, wonach die Genehmigungsfähigkeit, jedenfalls die Erlaubniserteilungspflicht, einen Strafaufhebungsgrun d d a r s t e l l t . 3 0 Strafaufhebungsgründe dienten nämlich als Korrektiv der Strafbarkeit i n Fällen, i n denen im Interesse eines wirksamen Rechtsgüterschutzes Verhaltensweisen ohne Rücksicht auf eine auch konkret eintretende Gefährdung oder V e r letzung verboten seien. Sei eine behördliche Genehmigung zu erteilen, liege in einem Verstoß gegen die Genehmigungspflicht nur ein, allenfalls die Bestrafung als Ordnungswidrigkeit rechtfertigender, Ungehorsam. 91 6.

Die Ansicht Winkelbauers

Eine, im Ergebnis ähnliche Ansicht v e r t r i t t Winkelbauer i n einer unlängst erschienenen Tübinger Dissertation. Die Genehmigungsfähigkeit der T a t handlung bewirke das Fehlen der Rechtsgutverletzung, was gegen eine Bestrafung spreche, weil im Umweltrecht diese nicht mit dem Ungehorsam oder dem Schutz des staatlichen Ordnungsinteresses zu rechtfertigen sei. 9 2 Allerdings sei der Gesetzgeber nicht daran gehindert, Handlungen allein wegen ihrer abstrakten Gefährlichkeit zu verbieten und gerade dieser Deliktstypus sei im Umweltrecht vorherrschend, 9 3 wobei i n Fällen der tatbestandsausschließenden Genehmigung neben die abstrakte Gefährlichkeit die Verwaltungswidrigkeit treten müsse. 94 Sei das Vorhaben aber genehmigungsfähig und stehe m i t h i n dessen Ungefährlichkeit fest, könne ein dem Rechtsgüterschutz verpflichtetes Strafrecht schwerlich strafen wollen. Andererseits dürfe das Anliegen des Gesetzgebers, einen wirksamen Rechtsgüterschutz zu gewährleisten, nicht unterlaufen werden. 9 9 Die Genehmigungsfähigkeit - eine Rechtsfrage bedeute ein "gesteigertes Maß an Ungefährlichkeit", weshalb unter Berücksichtigung der Einzelfallgerechtigkeit und des Schuldgrundsatzes ein Strafausschließungsgrund anzunehmen sei. 9 6 Dieses Ergebnis sei freilich 49 50 51 52 53 54 55 56

Tiedemann, NJW 1979, 1853; ders., Tatbestandsfunktionen, S. 275; Schwarz, S. 178; Reinhart, S. 51 f. S/S-Lenckner Vorbem. §§ 32 ff. Rdnr. 130 a; S/S- Cramer Vorbem. §§ 324 ff. Rdnr. 21 f. S.o. Fußn. 50. Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 41. Winkelbauer, a.a.O., S. 49; auch § 324 StGB sei ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Winkelbauer, a.a.O., S. 50. Winkelbauer, a.a.O., S. 52, ders., NStZ 1986, S. 152. Winkelbauer, a.a.O., S. 53 ff.

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nicht auf alle Umweltstraftatbestände anwendbar: Bei den gg 327, 328 StGB könne aus "lerntheoretischen Gründen" und "Gründen der materiellen Gerechtigkeit" 8 7 Straffreiheit nicht gewährt werden, weil diese V o r schriften nicht den unmittelbaren Schutz bestimmter Rechtsgüter b e zweckten, sondern die Verletzung besonderer Ordnungswerte weit im V o r feld individualisierbarer Rechtsgüter bestraften. 8 8 Wieder anderes gelte für die gg 324, 326 StGB, da hier die Erlaubnis rechtfertigenden Charakter habe. Da es sich auch bei diesen Tatbeständen i n Wahrheit um abstrakte Gefährdungsdelikte handele, erlaube die Genehmigung nicht die Verletzung der geschützten Rechtsgüter, weil diese ohnehin nicht zur Disposition der Verwaltung stünden. Vielmehr korrigiere die Behörde durch ihre Feststellung das abstrakte Gefährdungsverbot. Die Genehmigungsfähigkeit sei auch hier ein Strafaufhebungsgrund. 8 9 7. Die Auffassung der Rechtsprechung Das Problem der Genehmigungsfähigkeit nicht genehmigten Verhaltens war erst selten Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen, was an der oben (Zweiter Teil I. 1.) erwähnten Praxis liegen mag, die Verfahren einzustellen. Soweit sich jedoch Entscheidungen finden, läßt sich ein einheitliches Bild nicht feststellen. Jedenfalls für die Außerachtlassung von Anmelde- und Meldepflichten - z.B. g 26 VersG - , hat der BGH a l lein auf die formelle Erfüllung dieser Pflichten abgestellt. Er hat den Einwand, der zu meldenden Behörde sei der Sachverhalt bereits bekannt, mit dem Hinweis auf das Wesen der Tatbestände als Ungehorsam stände, nicht gelten lassen. Unrecht sei hier das Unterbleiben der A n meldung schlechthin. 6 0 In die gleiche Richtung geht eine Entscheidung des OLG Köln 6 1 zu g 47 AuslG. Da g 47 AuslG eine Ungehorsamsnorm sei, könne sich der A u s l ä n der nicht mit Erfolg darauf berufen, eine erforderliche Aufenthaltserlaubnis sei zu erteilen oder nachträglich e r t e i l t worden. Einen abwei-

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Winkelbauer, a.a.O., S. 62. Winkelbauer, a.a.O., S. 62. Winkelbauer, a.a.O., S. 64 ff. BGHSt 23, 68 ff. mit Anm. Ott, NJW 1969, S. 2023; zur ähnlichen Konstellation bei der Zuwiderhandlung gegen eine durch ein a m t l i ches Verkehrszeichen getroffenen Anordnung, wenn der Täter gegen die Anordnung einen Rechtsbehelf eingelegt hat, vgl. BGHSt 23, 86 ff. OLGSt zu g 47 AuslG.

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chenden Standpunkt hat der BGH62 jedoch zu dem früheren § 93 StGB 63 Verbreiten verfassungsfeindlicher Schriften -

eingenommen:

Liege eine zulässige Erlaubnis einer zuständigen Behörde vor, entfalle nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen die Rechtswidrigkeit. Gleiches müsse aber auch dann gelten, wenn die Verbreitung der Schriften dem Zweck der Aufklärung u.ä. dienten, also eine Staatsgefährdung ausgeschlossen sei. 6 4 Der BGH s t e l l t hier also nicht auf das formelle Vorliegen der Erlaubnis ab, sondern erachtet allein die materielle Lage für die Frage der Rechtfertigung als maßgebend. 68 Sofern das geschützte Rechtsgut weder verletzt noch gefährdet wird, ist also der formelle Hoheitsakt nicht bedeutsam. Gerade dies soll nach Auffassung des RG und des BVerwG wiederum für die Strafbarkeit aus § 286 StGB wesentlich sein. Ob eine Lotterie g u t z u heißen sei und keinen Bedenken unterliege, könne immer nur für die Verwaltungsbehörde beachtlich sein, aber weder von dem Genehmigungserfordernis noch von der Strafbarkeit befreien. 6 6 Schließlich ist vom OLG Braunschweig - jedenfalls was eine mögliche Strafbarkeit aus § 15 FAG anbelangt - der nachträglichen Genehmigung rückwirkende Kraft beigemessen worden: Die Verleihung beseitige den o b j e k t i v e n Tatbestand der strafbaren Inbetriebnahme. 6 7

62 63 64 65 66 67

BGHSt 19, 225; ähnlich auch OLG Oldenburg, JR 1984, 468 zu 8 132 a StGB. Geändert durch das 8. StrAndG v. 26.6.1968 BGBl. I 741 (nunmehr δ 86). BGHSt 19, 225. So auch BGH, MDR 1978, 624 (bei Holtz); ähnlich: BGH, GA 1963, 360 (bei Wagner), wobei die geforderte Absicht entfallen soll, und ähnlich: OLG Schleswig, JZ 1984, 1048. BVerwGE 4, 294; so bereits RGSt 17, 379, 382 f. und Krüger, S. 676 Fußn. 9. OLG Braunschweig, NJW 1961, 613, 614.

-

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II.

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Die dogmatische Behandlung der Genehmigung

Um die streitige Frage der Auswirkung der Genehmigungsfähigkeit b e a n t worten zu können, muß zunächst Klarheit über die Funktion der Genehmigung innerhalb eines Straftatbestandes bestehen. 6 8

A.

Die behördliche Genehmigung

1.

Die Ansicht Goldmanns

Die derzeit herrschend vertretene Ansicht geht auf eine Untersuchung von Goldmann aus dem Jahre 1967 zurück, die wohl zu Unrecht als d ü r f t i g bezeichnet wurde. 6 9 Tatsächlich i s t die Arbeit aber inzwischen v e r altet, weil eine Vielzahl der Normen, die Goldmann zur praktischen Probe der theoretischen Ergebnisse dienten, inzwischen aufgehoben oder i n Ordnungswidrigkeiten umgewandelt worden sind. 7 0 Nach Goldmann hat die Genehmigung entweder tatbestandsausschließende Wirkung oder sie i s t Rechtfertigungsgrund. Ersteres sei der Fall, wenn die tatbestandliche Handlung an sich strafrechtlich irrelevant sei und das Genehmigungsverfahren ausschließlich Kontrollfunktion habe. Goldmann unterscheidet hierbei zwischen den "verbrechensanfälligen", d.h. an sich sozial erwünschten Handlungen, die allerdings i n den Händen Unzuverlässiger Gefahren heraufbeschwören können und den "riskanten, aber sozial nützlichen Tätigkeiten", Handlungen also, die nicht verboten werden können, die aber zur Vermeidung von Gefahren einer Überwachung bedürfen. Gemeinsam sei beiden Varianten, daß die Gefahrenintensität u n terhalb der des abstrakten Gefährdungsdeliktes liegen müsse. 71 Habe die Rechtsgutgefährdung jedoch die Intensität eines abstrakten Gefährdungsdeliktes erreicht und fehle der tatbestandlichen Handlung der soziale Nutzen, könne sie nicht mehr als grundsätzlich erlaubt gelten, sondern sei als generell verboten anzusehen. Zur Rechtfertigung bedürfe es dann einer besonderen Gestattung, eben der behördlichen Genehmigung, die "eine, den Wert der unbeeinträchtigten Erhaltung eines Rechtsgutes im Einzelfall übersteigende Gegenwertung zur Geltung bringt, deren Grenzen zugleich die strafrechtliche Relevanz und Normwidrigkeit des b e -

68 69 70 71

Vergi, aber auch Maurach/Zlpf § 29 III, die diese Frage für p r a k tisch irrelevant halten. So Horn, NJW 1981, 1; anders Blei, S. 166, der die Arbeit als e i n gehend, sorgfältig und gedankenreich vorstellt. Vergi, oben Erster Teil II. A. Goldmann. S. 93 ff.

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treffenden Aktes sichtbar machen." 7 2 Hier diene das Genehmigungserfordernis nicht (mehr) der Verfahrensdurchsetzung, sondern vor allem der Prüfung, ob die abstrakt möglichen Gefahren i n concreto vorlägen. 7 3 Schließlich bildet Goldmann drei weitere Fallgruppen der tatbestandsausschließenden Genehmigung: Erstens die Tatbestände zum Schutz der staatlichen Monopole und Regale, zweitens Normen zur Aufrechterhaltung der staatlichen Organisationsgewalt und drittens Vorschriften zur W i r t schafte- und Marktordnung, bei denen die Genehmigung Lenkungs- und Ordnungsfaktor sei. 7 4 2. Die herrschende Meinung Die h.M. hat sich diese Zweiteilung zu eigen gemacht. 70 Danach komme der Genehmigung bereits tatbestandsausschließende Wirkung zu, wenn der Genehmigungsvorbehalt lediglich der Kontrolle sozial normalen, adäquaten Verhaltens diene. Die nützlichen und erwünschten Handlungen würden kanalisiert, um den Behörden die Überwachung zu erleichtern, weshalb Strafgrund dieser Delikte "der i n der Nichteinholung der Erlaubnis e n t haltene Ungehorsam" sein soll. Sei dagegen das Verhalten an sich verboten, sozial unerwünscht oder unnütz, könne es also selbständig Gegenstand eines Straftatbestandes sein, sei die Genehmigung Rechtfertigungsgrund, weil sie als Ergebnis einer Abwägung der widerstreitenden Interessen dieses Verbot für den Einzelfall aufhebe. 7 6 3. Horns Kritik an der h.M. Hiergegen wendet sich Horn ,77 der behauptet, die behördliche Genehmigung sei nie Rechtfertigungsgrund, sondern immer eine "objektive Straflosigkeitsbedingung".

72 73 74 75 76

77

Goldmann, S. 81. Goldmann, S. 128. Goldmann, S. 84 ff. jeweils mit Beispielen. Anders z.B. aus der älteren Lit.: Armin Kauùnann , Lebendiges und Totes, S. 250 f: negatives Tätermerkmal. Blei, S. 166; Dreher-Tröndle vor § 32 Rdnr. 5; Jescheck, S. 296 f.; S/S-Lenkner Vorbem I 32 ff. Rdnr. 61 f.; LK-Hirsch, vor 8 32 Rdnr. 160; Lenckner, GA 1986, 303; jeweils m.w.N.; aus der Rechtsprechung: OLG Köln, JMB1. NRW 1956, 164. UPR 1983, 366 f.

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a) Strukturprinzipien der Rechtfertigung Unter Berufung auf Armin Kaufmann 19 sieht Horn die Erforderlichkeit als durchgängiges Strukturprinzip der Rechtfertigung a n . 7 9 welchem die Genehmigung gerade nicht gerecht werde. In der Tat hat Armin Kaufinann mit guten Gründen dargelegt, daß nur solche Mittel von der Rechtsordnung positiv bewertet werden, die kaum oder doch nur den geringsten Schaden anrichten. In der Einwilligung liege - so Armin Kaufinann weiter - keine Ausnahme, weil zum einen überwiegend nur erforderliche Handlungen erfaßt würden, zum anderen die Einwilligung täterbezogen sei, also einen bestimmten Täter von dem betreffenden Verbot suspendiere. 8 0 Die Auffassung Horns vermag dennoch nicht zu überzeugen. 81 Heftig ums t r i t t e n ist nämlich bereits die Frage, ob es überhaupt ein einheitliches, allen Rechtfertigungsgründen immanentes System g i b t . 8 2 Aber selbst wenn "ein Prinzip der Erforderlichkeit" 8 3 allen Rechtfertigungsgründen zugrunde liegt, so ist darauf hinzuweisen, daß bei den repressiven Verboten mit Befreiungsvorbehalt 8 4 die Dispensierung im Ermessen der Behörde l i e g t . 8 8 Die Genehmigung i s t nur rechtmäßig, wenn sie erforderUch ist, um den die Sachentscheidung tragenden höherwertigen Interessen des A n t r a g s t e l lers zum Durchbruch zu verhelfen. 8 8 Es liegt also eine den Rechtfertigungsgründen typische Situation des Konfliktes zwischen mehreren Rechtsgütern v o r . 8 7 Die Genehmigung erlaubt dem Antragsteller die V e r letzung der verwalteten Güter nur, wenn dieser seine beachtlichen Ziele anders nicht erreichen kann. b) Verwaltungsrechtliche Genehmigung und Strafverzicht Ausschlaggebende Begründung der K r i t i k an der h.M. ist für Horn weiter, daß die Bestimmung des strafrechtlichen Unrechtes nicht dem Strafrecht selbst obliege, sondern dem Verwaltungsrecht überlassen werde, einer Disziplin also, die "durchaus nicht immer die gleichen materiellrechtlichen

78 79 80 81 82 83 84 86 86 87

Lebendiges und Totes, S. 253 ff. Ebenso Hirsch, negative Tatbestandsmerkmale, S. 247. Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes, S. 254. S.o.; ders. noch i n NJW 1981, 1 ff. S. dazu: Möhrenschlager, GA 1984, 533, der Horns Auffassung originell nennt 1 Vergi. Noll S. 9; Jescheck, S. 260 f.; S/S-Lenckner vor I I 32 ff. Rdnr. 5; Roxin, Kriminalpolitik, S. 15, 26; Stratenwerth, ZStW 68, 65 ff. m.w.N. Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes, S. 253. Nur bei den repressiven Verboten i s t die Genehmigung Rechtfertigungegrund, s.u. Zweiter Teil II. A. 4. b. (2). Wolff-Bachof δ 48 Ile. Erichsen-Martens i n Erichsen-Martens, S. 193; Wolff-Bachof δ 31 I I d2; BVerwGE 41, 1, 6. S.u. A. 4. b. (2).

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Akzente setzt wie das Strafrecht"®®. Der entstehende Wertungswiderspruch zwischen

dem

verwaltungsrechtlich

erlaubt

und

dem

verboten müsse nicht auf der Unrechtsebene gelöst werden;

strafrechtlich ausreichend

sei die Verhinderung gegensätzlicher Wirkungen, was durch einen S t r a f verzicht erreicht werden könne. Hiermit setzt sich Horn freilich i n Widerspruch zur v ö l l i g h.M., nach der es keine besondere Strafrechtswidrigkeit g i b t . 8 9 Sie meint, die Rechtsordnung bilde ein einheitliches System. Rechtswidrigkeit bedeute daher einen Widerspruch zur Gesamtrechtsordnung. Was das Verwaltungsrecht erlaube, dürfe das Strafrecht nicht verbieten (und umgekehrt). Soweit ersichtlich ist auch bisher nicht ernsthaft bestritten worden, daß außerstrafrechtliche Erlaubnisse und Rechtfertigungsgründe eben diese Wirkung auch im Strafrecht entfalten. 9 0 Vertreten wird lediglich - für den umgekehrten Fall - die Existenz "echter Strafausschließungsgründe", die, aus Gründen der Strafwürdigkeit die Strafrechtswidrigkeit unabhängig von der allgemeinen Rechtswidrigkeit beseitigten. 9 1 4. Die Genehmigung mit tatbestandsausschließender Wirkung oder als Rechtfertigungsgrund Der h.M. ist beizupflichten, soweit sie zwischen tatbestandsausschließenden und rechtfertigenden Genehmigungen unterscheidet. Allerdings können hierfür nicht die Merkmale herangezogen werden, deren sich die h.M. bedient. Vielmehr i s t zu bedenken, daß es sich bei den Genehmigungen um Verwaltungsakte handelt und die Straftatbestände des Neben- und Kernstrafrechtes einen verwaltungsrechtlichen Hintergrund haben. Bei der Bestimmung der strafrechtlichen Wirkungen der Genehmigung g i l t es, diesen Hintergrund fruchtbar zu machen und auf die Rechtsnatur der Genehmigung Rücksicht zu nehmen, umsomehr als die Abgrenzungskriterien der h.M. l e t z t l i c h nichts hergeben und unbrauchbar sind. 9 2 Die soziale Adäquanz oder Nützlichkeit kann kein taugliches Merkmal sein, da sowohl im Falle der tatbestandsausschließenden als auch der rechtfertigenden Genehmigung die Vornahme der Handlung ohne Erlaubnis verboten und damit - um die Terminologie der h.M. beizubehalten - s o zial schädlich ist. Wer w i l l auch behaupten, das Führen eines K r a f t f a h r -

88 89 90 91 92

UPR 1983, S. 366. Siehe aber unten Dritter Teil, Erster Abschnitt II. B. 1. Vergi, nur SK-Samson vor δ 32 Rdnr. 19 f.; LK-Hirsch vor δ 32 Rdnr. 10 ff., jeweils m.w.N. Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 247 f., 257 ff., 394 ff.; s. auch unten Dritter Teil, Erster Abschn. II. Β. 1. Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 17 ff. Vergi, auch S/SLenckner Vorbem. δδ 32 ff. Rdnr. 61.

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zeuges ohne Fahrerlaubnis sei an sich nützlich, das Betreiben einer u n genehraigten, aber umweltfreundlichen Abfallbeseitigungsanlage an sich schädlich? Und wie soll die Herstellung von Kriegswaffen eingestuft w e r den? Hier dürften die Ansichten über den sozialen Nutzen oder Schaden ebenso auseinandergehen, wie bei dem Betrieb einer kerntechnischen Anlage. Schließlich kann der soziale Nutzen oder die soziale Adäquanz für die rechtliche Qualifizierung des Behördenausspruches keine Rolle spielen, weil unter der Geltung des Art. 2 I GG grundsätzlich alle Tätigkeiten unabhängig von deren Nutzen geschützt sind. 9 3 a) Präventive und repressive Verbote Die Genehmigung dispensiert im Einzelfall von einem gesetzlichen Verbot. Nach der h.M. im Verwaltungsrecht kommt dieses Verbot i n zwei Arten vor: Unterschieden wird das repressive vom präventiven Verbot. 9 4 V o r dergründig i s t die Wirkung beider Verbotsarten gleich: Sie dienen jeweils der Verhinderung der verbotenen Betätigung. Dennoch besteht ein w e sentlicher Unterschied. Das präventive Verbot wird vom Vorliegen a b strakter Gefahren veranlaßt und w i l l gerade keinen generellen Ausschluß der betroffenen Tätigkeit bewirken. Vielmehr steht es von vornherein unter dem Vorbehalt der Erlaubnis. 9 0 Diese gewährt denn auch keine E r weiterung des Rechtskreises, sondern s t e l l t den grundgesetzlich garantierten Zustand wieder her. Erfüllt der Antragsteller die Erteilungsvoraussetzungen, hat er einen Anspruch auf Erlaß des entsprechenden V e r waltungsaktes und die - materielle - Beweislast ist günstiger. 9 6 In der Genehmigung liegt mithin auch die Feststellung, daß i n concreto die die Einführung des Verbotes begründenden, abstrakten Gefahren nicht vorliegen und das Vorhaben dem materiellen Recht entspricht - also eine rechtmäßige Grundrechtsausübung beabsichtigt i s t . 9 7 Hierbei w i r k t die Erlaubnis nicht k o n s t i t u t i v , sondern lediglich deklaratorisch. 9 8 93 94

96 96 97 98

Soweit sie nicht die Rechte anderer verletzen und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstoßen, v. Münch Art. 2 Rdnr. 17 f. So bereits ansatzweise bei Otto Mayer, S. 239 und Thoma, S. 247 ff. Aus der neueren Literatur: Wolff- Bachof § 48 Ile 1; Maurer I 9 V 3 Rdnr. 61; Menger-Erichsen, S. 280; Vogel i n Drews-Wacke-Vogel-Martens, S. 364 ff.; Götz § 13 I I 2. Vergi, aber auch die K r i t i k bei Rupp, S. 2039, und dazu: Müller, S. 126 Fußn. 47a. Bachof; Grundrechte, S. 220; Drews-Wacke-Vogel-Martens, S. 364 ff.; Forsthoff, S. 267; Maurer, Rdnr. 61. Müller, S. 125; Schweickhardt, Rdnr. 358; Wahl, S. 52. Fleiner, S. 405; Ossenbühl, S. 624. BVerfG, NJW 1982, 746; Krause, Rechtsformen, S. 212. Schweickhardt, Rdnr. 358.

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Demgegenüber wird das repressive Verbot materiell mit dem Ziel wirksam, die Vornahme der betroffenen Tätigkeit gänzlich zu v e r h i n d e r n , " weil hiermit eine konkrete Gefahr oder bereits eine Rechtsgutverletzung v e r bunden ist. Diese Eigenschaft würde dem Gesetzgeber ohne Grundgesetzverstoß ein generelles Verbot erlauben. Er i s t daher nicht gehindert, die Dispensierung von einer Ermessensentscheidung der Verwaltungsbehörde abhängig zu machen, unter der Voraussetzung des Vorliegens besonderer Interessen, die die durch das verwaltungsrechtliche Verbot geschützten überwiegen. 1 0 0 Hier w i r k t m i t h i n die Erlaubnis k o n s t i t u t i v . Erst i h r V o r liegen macht die Tätigkeit materiell rechtmäßig. Das repressive Verbot kennt also keine formelle Rechtswidrigkeit, well formelle und materielle Legalität nicht auseinanderfallen können. 1 0 1 Die dargestellten Unterschiede begründen einen q u a l i t a t i v e n Unterschied zwischen präventivem und repressivem Verbot und nicht lediglich einen q u a n t i t a t i v e n , im Sinne einer Umkehrung des Regel-Ausnahmeverhältnisses zwischen Verbot und Befreiung. 1 0 2 Welche Konstruktion zulässig ist, bestimmt sich nach dem Ausmaß der Verletzungsgefahr und dem Wert der zu schützenden Belange des Gemeinwohls einerseits sowie der tangierten Freiheitsrechte andererseits. Beide Werte müssen im Wege einer Abwägung i n praktische Konkordanz gebracht werden. Jedenfalls kann ein so schwerer Eingriff i n Freiheitsrechte, wie i h n das repressive Verbot d a r s t e l l t , nur zulässig sein, wenn gravierende öffentliche Interessen betroffen s i n d . 1 0 3 Die aufgezeigten Merkmale sprechen deutlich gegen eine abweichende A n sicht, wonach lediglich ein q u a n t i t a t i v e r Unterschied zwischen den V e r botsarten bestehen s o l l . 1 0 4 Hierfür wird ins Feld geführt, beide dienten der Verhinderung unzulässiger Tätigkelten: Der Sinn beider Spielarten sei die Verhinderung gefährlicher Betätigungen und die Zulassung ungefährlicher. Der Unterschied sei lediglich ein gesetzestechnischer und damit q u a n t i t a t i v e r , da sowohl das repressive als auch das präventive Verbot etwas endgültig verböten oder endgültig erlaubten. 1 0 8 Dabei wird aber übersehen, daß es grundsätzlich etwas anderes ist, ob eine Betätigung als solche erlaubt und sich damit innerhalb des grundgesetzlich garantierten Freiheitsraumes bewegt und nur wegen der potentiellen Gefährlichkeit

99 100 101 102 103 104 106

Statt aller: Bachot \ Grundrechte, S. 221. Wolff-Bachof δ 48 Ile 1; Gusy, S. 81 f. BVerwG, NJW 1978, 2311. Vergi. BGH AöR 78, 102, 104, wobei freilich nicht übersehen werden darf, daß die Übergänge i n der Praxis fließend sind, Frlauf, S. 424. BVerfGE 7, 198, 208 f.; Hesse, Rdnr. 72; Müller, S. 126. Gusy, S. 81; Schwabe, JuS 1973, 133. Gusy, a.a.O.; Schwabe, a.a.O.

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vorläufig verboten i s t

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oder ob sie bereits ein derart schädliches Ausmaß

angenommen hat, daß sie als rechtswidrig und generell verboten gelten muß. Es bleibt demnach festzuhalten, daß das den Hintergrund der hier zu behandelnden strafrechtlichen Normen bildende verwaltungsrechtliche Verbot i n zwei wesensverschiedenen Formen a u f t r i t t . b) Die strafrechtliche Auswirkung Dieser Unterschied w i r k t sich auch im Strafrecht, namentlich bei Einordnung der behördlichen Erlaubnis i n den Tatbestandsaufbau aus. die Erklärung der dogmatischen Funktion des Verwaltungsaktes g i l t sich nicht nur die verwaltungsrechtliche Konstruktion dienstbar zu chen, sondern wegen der wechselseitigen Abhängigkeit von StrafVerwaltungsrecht muß diese Beachtung f i n d e n . 1 0 6

der Für es, maund

Daß die hier einschlägigen Straftatbestände des Kern- und Nebenstrafrechtes verwaltungsakzessorisch sind, ist u n b e s t r i t t e n . 1 0 7 Infrage gestellt worden ist nur, wie sich die Abhängigkeit auswirkt. Nach Horn soll der Akzessorietät durch die Vermeidung von "Wertungswidersprüchen" genüge getan werden, was er durch einen Strafverzicht v e r w i r k l i c h t wissen will. 1 0 « Es ist bereits gezeigt worden, daß Horns Auffassung Wertungswidersprüche nicht vermeiden kann. Diese sind nur ausgeschlossen, wenn die rechtliche Bewertung des menschliechen Verhaltens auf gleichen Stufen stattfindet. Im Strafrecht erfolgt diese Bewertung auf drei Ebenen: Das Verhalten eines Täters ist nur dann strafbar, wenn es tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft i s t . 1 0 9 Der Tatbestand (auch Unrechtstatbestand oder Tatbestand i.e.S.) hat d a bei zunächst die Aufgabe, i n der durch Art. 103 II GG vorgeschriebenen Form, alle Merkmale des jeweiligen Deliktes zu beschreiben. 1 1 0 Seine Funktion ist damit aber noch nicht erschöpft, sondern geht darüberhinaus: 106 107

108 109 110

Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 22. Dreher-Tröndle vor § 324 Rdnr. 4 m.w.N.; S/S -Cramer vor §§ 324 ff. Rdnr. 16 m.w.N.; vgl. auch Breuer, DÖV 1987, 178, der zwischen Verwaltungsrechts- und Verwaltungsaktsakzessorietät unterscheidet. Horn t UPR 1983, 366. Str., wie hier die h.M.: Amelung, JZ 1982, 617 ff.; Jescheck, S. 196 f.; Wessels, S. 32 ff.; jeweils m.w.N. Amelung, JZ 1982, 617 f.

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Indem der Gesetzgeber einen Straftatbestand schafft, wählt er aus der Gesamtheit menschlichen Verhaltens besonders sozialschädliche und ethisch zu mißbilligende Handlungen oder Unterlassungen aus, weil er deren Verbot unter Androhung von Strafe als notwendig erachtet. Der Tatbestand hat also ein, gegenüber dem allgemeinen Unrecht gesteigertes, strafwürdiges und -bedürftiges Unrecht zum Gegenstand. 1 " Das vom Tatbestand beschriebene Verhalten erzeugt demnach bereits einen eigenständigen Unwert. Erfüllt die Handlung sämtliche Merkmale des Tatbestandes, ist sie somit auch regelmäßig rechtswidrig. 1 1 2 Allerdings kann der Täter mit der V o r nahme der tatbestandlichen Handlung Ziele und Zwecke verfolgen, die das geschützte Rechtsgut zwar verletzen (oder gefährden), aber gleichfalls wertvoll sind. Aufgabe der zweiten Wertungsstufe - der Rechtswidrigkeit - ist es, diesen Konflikt zugunsten eines der beteiligten Güter aufzulösen. 1 1 3 Rechtfertigungsgründe bringen Gegenwertungen zum Ausdruck d e rentwegen eine Verletzung hingenommen wird. Auf der Ebene der Rechtswidrigkeit ist zu prüfen, welche Interessen sich l e t z t l i c h durchsetzen sollen. Umstritten ist allerdings, ob sich alle Rechtfertigungsgründe auf ein Prinzip (monistische Lehre) oder mehrere Prinzipien (pluralistische Lehre) zurückführen lassen, 1 1 4 ob die Rechtfertigungsgründe einen k r i m i n a l - oder sozialpolitischen Hintergrund haben 1 1 9 oder ob die Wertabwägung konkret oder abstrakt vorzunehmen i s t . 1 1 6 Als gemeinsamer Nenner läßt sich aber festhalten, daß die Rechtfertigungsgründe die Interessen- und Wertgegensätze in Konflikt geratener Rechtsgüter auflösen. Dabei werden die meisten Rechtfertigungsgründe auf das Prinzip des überwiegenden oder mangelnden Interesses zurückgeführt. 1 1 7 Als weitgehend gesichert dürfte danach gelten, daß ein Rechtfertigungsgrund nicht die Wertwidrigkeit der tatbestandlichen Handlung beseitigt, sondern zum Ausdruck bringt, daß dieser Unwert wegen anderer Interessen hingenommen und die Verletzung erlaubt wird.

111 112 113 114 115 116 117

Amelung, Jescheck, Amelung, Lenckner, ff. Amelung, Lenckner, Jescheck,

JZ 1982, 619f.; Günther, JuS 1978, 12; Wessels, S. 33. S. 260. JZ 1982, 619. GA 1986, 295 ff., Noll, S. 9; Stratenwerth, ZStW 68, 65 JZ 1982, 619. GA 1985, S. 295 ff. S. 261 m.w.N.

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Die behördliche Genehmigung entfaltet Wirksamkeit an zwei Stellen des skizzierten Tatbestandsaufbaues, je nachdem, ob sie von einem p r ä v e n t i ven oder einem repressiven Verbot befreit. (1) Die Genehmigung mit tatbestandsausschließender Wirkung Präventive Verbote beschreiben Handlungen, die mit einem großen Gefährdungspotential behaftet sind: Die Teilnahme am Straßenverkehr mit einem Kraftfahrzeug oder der Betrieb einer nach § 4 BImSchG 118 genehmigungspflichtigen Anlage birgt typischerweise erhebliche Risiken. Angesichts der Zahl der tödlich endenden Verkehrsunfälle - auf den Straßen der Bundesrepublik waren allein 1985 8400 T o t e 1 1 9 (!) zu beklagen bedarf dies für das präventive Verbot des § 2 StVG keiner weiteren Begründung. Der Genehmigungspflicht des § 4 BImSchG dürfen von vorneherein nur solche Anlagen unterworfen werden, die potentiell gefährlich und geeignet sind, massive und erhebliche Benachteiligungen oder Belästigungen h e r vorzurufen. 1 2 0 Die Vornahme der präventiv verbotenen Handlung ist zumindest abstrakt gefährlich. Betroffen sind Individualrechtsgüter, namentlich Leib, Leben, Gesundheit und das Vermögen. Die Straftatbestände mit einem p r ä v e n t i ven Verbot als Hintergrund gehören daher zur Kategorie der abstrakten Gefährdungsdelikte. 1 2 1 Vor Erteilung der erforderlichen Erlaubnis hat der Antragsteller den Nachweis zu führen, daß sein Vorhaben die regelmäßig zu erwartenden Gefahren nicht verursachen wird (§§ 6, 5 BImSchG) oder er i n der Lage ist, die auftretenden Gefahren zu beherrschen. Gelingt dem Antragsteller der Nachweis, muß die Behörde die Genehmigung erteilen. Für das V e r waltungsrecht gibt es dann keinen Grund mehr, das Verbot aufrecht zu erhalten, weil im konkreten Fall die Ungefährlichkeit des Vorhabens feststeht. Ist die Genehmigung e r t e i l t , so handelt der Betreiber im E i n klang mit dem Verwaltungsrecht, und seine Betätigung n ü t z t lediglich den grundgesetzlich garantierten Freiheitsraum aus. Ein solches Verhalten kann nicht tatbestandsmäßig sein. Es ist weder verletzend noch wertwidrig. Ein Anknüpfungspunkt für eine ethische Mißbilligung ist nicht vorhanden, weshalb die Handlung keinen Unwert

118 119 120 121

i.V.m. 4. BImSchV §§ 2 - 4. Statistisches Jahrbuch 1986, S. 307. Jarass, § 4 Rdnr. 4. Henkel S. 70/71; vgl. auch Anhang I. B.

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erzeugen kann. Die behördliche Erlaubnis hat also für die Fâllè der Befreiung von einem präventiven Verbot tatbestandsausschließende Wirkung. (2) Die Genehmigung als Rechtfertigungsgrund Repressiv verboten sind Verhaltensweisen, die bereits konkret gefährlich oder verletzend sind. Ziel des Verbotes muß der Schutz wichtiger und wertvoller Güter sein. Hieraus läßt sich schließen, daß die zu u n t e r s u chenden Tatbestände ein repressives Verbot als Hintergrund haben, s o weit es sich um Erfolgs- oder Verletzungsdelikte handelt. Nur wenn eine Dispensermächtigung gesetzlich normiert ist, kann die Behörde für die vorgesehenen Ausnahmefälle von dem Verbot befreien. 1 2 2 Hierbei muß die Behörde den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, namentlich das übermaßverbot, beachten. Sie darf den Eingriff i n die von ihr verwalteten Güter nur und soweit gestatten, als anders den gegenläufigen Interessen nicht zur Entfaltung verholfen werden k a n n . 1 2 3 Damit ist aber die Beeinträchtigung des geschützten Gutes nicht beseit i g t . Diese wird lediglich hingenommen, zum einen weil der Antragsteller überwiegende Interessen geltend machen kann. Dies sind die Fälle, i n denen die Behörde den Eingriff i n von ihr verwaltete Allgemeingüter e r l a u b t . 1 2 4 Dabei nimmt die Behörde, im Rahmen des i h r eingeräumten E r messens, eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vor. Sie löst so eine Konfliktsituation zwischen verschiedenen Gütern, im Falle der Genehmigungserteilung zugunsten derjenigen des Antragstellers, auf. Zum anderen gibt es Genehmigungen, die auf dem Prinzip des mangelnden Interesses beruhen. Zu nennen sind hier die Befugnisse nach § 2 FAG und §§ 2, 3 FlaggenRG, die eine Befreiung von den Verboten zum Schutz staatlicher Monopole und Hoheitsrechte gewähren. Vergleichbar sind die Erlaubnisse mit der rechtfertigenden Einwilligung. Die Behörde disponiert nämlich über eigene, dem Hoheitsträger zustehende Rechte. 1 2 9 Sofern die Genehmigung von einem repressiven demnach Rechtfertigungsgrund.

Verbot

befreit,

ist

sie

c) Ergebnis Als Ergebnis läßt sich festhalten, daß sich die strafrechtliche Wirkung der behördlichen Erlaubnis nach ihrer verwaltungsrechtlichen Funktion richtet. Befreit die Erlaubnis von einem repressiven Verbot, ist sie 122 123 124 126

Mussgnug, S. 61. S.o. 4. a. Vgl. dazu Dürig, AÖR 81 (1966), 148 ff. Zur Einwilligung vgl. S/S-Lenckner Vorbem. §§ 32 ff. Rdnr. 29 ff.

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Rechtfertigungsgrund; ihre Erteilung führt bereits zu einem Tatbestandsausschluß, sofern sie ein präventives Verbot aufhebt. Hierbei soll nicht darüber hinweg getäuscht werden, daß im Einzelfall die Abgrenzung p r ä ventiv/repressiv schwierig sein kann, weil praktisch die Übergänge fließend s i n d . 1 2 6 Allerdings bietet sich eine weitere Auslegungshilfe an: Es konnte festgestellt werden, daß Delikte mit dem Hintergrund eines präventiven Verbots als abstrakte Gefährdungsdelikte ausgebildet sind, während es sich im übrigen um konkrete Gefährdungs- oder Verletzungsdelikte h a n d e l t . 1 2 7

B.

Die richterliche Genehmigung

1.

Die herrschende Ansicht

Das Vorliegen oder NichtVorliegen der richterlichen Genehmigung ist für die mögliche Strafbarkeit aller an der Ausführung der gerichtlichen E n t scheidung Beteiligten bedeutsam. Der Richter, der den Eingriff i n fremde Rechtsgüter veranlaßt, ist gerechtfertigt, wenn seine Entscheidung der Sach- und Rechtslage entspricht. Demgegenüber wird von der h.M. für die Frage, ob die mit der V o l l s t r e k kung beschäftigten Personen rechtmäßig handeln, auf die Zuständigkeit, die Einhaltung der Formvorschriften und die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit abgestellt. 1 2 8 Für die Beurteilung der Strafbarkeit der Vollstreckungsorgane dürfte es aber tatsächlich wesentlich auf das Vorliegen der richterlichen Entscheidung ankommen, jedenfalls was den mit der Maßnahme selbst und unmittelbar verursachten Eingriff a n belangt. 1 2 9 Weitere, mit der Vollstreckung mittelbar einhergehende Eingriffe können nur durch die einschlägigen Vorschriften des jeweiligen Vollstreckungsgesetzes gedeckt s e i n . 1 3 0

126 127

128 129 130

Bachot, Grundrechte, S. 221. Danach erübrigt sich auch die von Goldmann (S. 84 ff.) vorgeschlagene Fallgruppenbildung, weil sich auch diese Tatbestände nach repressiven und präventiven Verboten bzw. abstrakten Gefährdungs- und Verletzungsdelikten unterscheiden lassen. Behandelt wird dieser Komplex meist unter der Überschrift "Amtsrechte und verwandte außerordentliche Zwangsrechte". Vergi, nur: LK-Hirsch vor g 32 Rdnr. 142 ff. Amelung, JuS 1986, 330 und 337. Thiele, S. 366 f.; z.B.: Der einen Haftbefehl vollstreckende Polizist wendet, um eine Flucht zu verhindern, den sog. "Polizeigriff" an und verstaucht den Arm des zu Verhaftenden.

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Lösungen und ihre kritische Würdigung

2. Die Genehmigung als Rechtfertigungsgrund Das durch den Vollzug der Maßnahme verwirklichte Unrecht wird durch die richterliche Anordnung beseitigt. Wie oben 1 3 1 gezeigt, erlauben die gerichtlichen Entscheidungen, z.B. als Durchsuchungsanordnung nach § 105 I StPO oder Unterbringungsbeschluß gem. § 16 Unterbringungsgesetz für Rheinland-Pfalz 1 3 2 , nur ausnahmsweise den Eingriff i n Rechtsgüter des Einzelnen. Diese Rechtsgüter genießen einen absoluten Schutz und stehen nicht von vornherein unter dem Vorbehalt der Erteilung einer Eingriffserlaubnis. Von den das Gut schützenden Normen geht ein allgemein zu beachtendes Verletzungsverbot aus: Das Gericht darf den beabsichtigten Eingriff nur erlauben, wenn die i n der Eingriffsnorm vorausgesetzten, höher bewerteten Interessen in dem zur Entscheidung gestellten Konflikt tatsächlich gegeben sind. Hierbei hat das Gericht die Verhältnismäßigkeit der zu erlaubenden Maßnahmen, namentlich die Erforderlichkeit, zu p r ü f e n . 1 3 3 Für die Durchführung des angeordneten oder erlaubten Eingriffes ist der richterliche Beschluß praktisch ein Titel. Die an der Vollstreckung Beteiligten sind daher bereits dann gerechtfertigt, wenn der T i t e l v o l l streckungsfähig, also rechtskräftig oder vorläufig vollstreckbar ist und die Vorschriften des jeweiligen Vollstreckungsverfahrens - jedenfalls soweit diese dem Schutz des Betroffenen dienen - eingehalten werden. 1 3 4 Auf die Rechtmäßigkeit der Entscheidung kommt es nicht an, sofern Fehler nur zur Anfechtbarkeit und nicht zur Nichtigkeit führen. 1 3 3 131 132 133 134 135

die

Erster Teil II. B. 2. GVB1. 1959, 91. Lenckner, GA 1985, 307. Amelung/Brauer, S. 476. Fraglich ist, ob nur solche Normen eingehalten werden müssen, deren Verletzung den Vollstreckungsakt nichtig machen würden. Amelung/Brauer, S. 476; S/S-Lenckner, Vorbem. §§ 32 ff. Rdnr. 86a; Gössel, S. 290; Peters, S. 503 m.w.N. vor allem auf die abweichenden Meinungen; vergi, auch LK-Spendel § 32 Rdnr. 105 ff. Die Gegner der hier vertretenen Ansicht verkennen, daß auch νοη rechtswidrigen und nicht nichtigen T i t e l n ein Befolgungs- und Duldungsanspruch ausgeht, der im Vollstreckungverfahren durchgesetzt wird. Dem T i t e l anhaftende, aus dem Erkenntnisverfahren herrührende Fehler können in der Vollstreckung keine Berücksichtigung mehr finden, weil es sich um zwei zu trennende, u n t e r schiedliche Verfahren handelt. Der E i n t r i t t der formellen Rechtskraft bildet aus Gründen der Rechtssicherheit eine Zäsur, die die Geltendmachung davor begangener Fehler abschneidet. Das sich anschließende formelle Vollstreckungsverfahren kann und soll e t waige Mängel des Erkenntnisverfahrens nicht ausgleichen. Dies liegt auch daran, daß der Betroffene auf das Erkenntnisverfahren größeren Einfluß nehmen kann, die materielle Rechtslage s o r g f ä l t i ger ermittelt und als Ergebnis ein Hoheitsakt erlassen wird, der ein besonderes Vertrauen genießt. Demgegenüber geht es bei der

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Demgegenüber wird teilweise in der richterlichen Anordnung lediglich eine Unbedenklichkeitsbescheinigung gesehen. 1 3 6 Ob diese Bezeichnung glücklich ist, muß bezweifelt werden. Sie kann überhaupt nur dort r i c h t i g sein, wo die Anordnung gegenüber dem Vollstreckungsorgan keine Bindungswirkung hat. Die Bezeichnung ist falsch i n Fällen, i n denen die Anordnung vollstreckt werden muß. Zu nennen sind hier die mit Zwangsmaßnahmen verbundenen, richterlichen Beweiserhebungen im strafprozessualen Haupt- und Z w i schenverfahren. 1 3 7 Aber auch dort, wo das Vollstreckungsorgan selbst entscheiden kann, ob es von der Anordnung Gebrauch machen w i l l oder nicht, beschränkt sich ihre Funktion nicht auf eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit und der Zulässigkeitsbestätigung. Insofern eine richterliche Anordnung erforderlich ist, bildet diese die Grundlage des Eingriffs. Erst der Beschluß gibt die b e troffenen Güter frei und erlaubt dem Ermächtigten deren Verletzung. 1 3 8

136 137 138

Vollstreckung im wesentlichen nur noch um die Beziehungen des Vollstreckungsorganes zu dem unterworfenen Bürger. Nach Sinn und Zweck, vor allem aber nach seiner Ausgestaltung kann das V e r fahren eine erneute materielle Überprüfung der zugrunde liegenden Entscheidung nicht leisten (vergi. Gaul, S. 90). Bettermann, in: Bettermann-Nipperdey-Scheuner, S. 883 f.; Arnelung-Schall, JuS 1975, 672; Gentz, Unverletzlichkeit, S. 83. Benfer, NJW 1981, 1246. s.a. u. Driter Teil, Zweiter Abschnitt A. 1.

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ΙΠ.

Kritische Würdigung der vorgestellten Ansichten

Unter II. hat der Verfasser seine Ansicht über die dogmatische Funktion der behördlichen und richterlichen Genehmigung im Aufbau der entsprechenden Straftatbestände dargelegt. Auf dieser Grundlage sollen nunmehr die zur Frage der strafrechtlichen Auswirkung der Genehmigungsfähigkeit vertretenen Meinungen einer kritischen Würdigung unterzogen werden. 1. Wie

Die Unbeachtlichkeit der Genehmigungsffihigkeit dargestellt

wird

die

verwaltungsrechtliche

Genehmigungsfähigkeit

überwiegend für strafrechtlich unbeachtlich gehalten. 1 3 9 a) Beratungs-, Aufklärungs- und reine Kontrollverfahren Zutreffend ist diese Ansicht sicherlich bei Tatbeständen, deren Aufgabe es ist, die Einhaltung eines (Feststellungs-) Verfahrens zu garantieren. Solche Normen finden sich im wesentlichen im Recht der Ordnungswidrigkeiten, z.B. § 41 I Nr. 1 WHG140 oder § 18 I Nr. 3 AbfG 1 4 1 Aber auch die Kriminalstrafe androhenden Tatbestände des § 7 KastG oder des § 219 I StGB sollen die Beachtung des Feststellungssystems s i cherstellen. 1 4 2 Der Arzt, der einen Schwangerschaftsabbruch oder eine Kastration durchführt, ohne daß die Indikationen nach § 218 a StGB bzw. § 2 I, II KastG vorliegen, macht sich aus § 218 bzw. §§ 223 ff. StGB 139 140 141

142

S.o. Zweiter Teil I. 2. Gieseke-Wiedemann-Czychowski § 41 WHG Rdnr. 1. Hösel-von Lersner § 18 Rdnr. 15 f. Im übrigen folgt die vorgenommene Bestimmung der Schutzfunktion der Bußgeldtatbestände aus der Konkurrenz zu den Straftatbeständen der §§ 324 I und 327 II Nr. 2 StGB. Eine sinnvolle Auflösung der Konkurrenz ohne v o l l ständige Überschneidung ist nur möglich, wenn die Normen v e r schiedene Rechtsgüter schützen - § 324 StGB die Gewässerreinheit, § 41 Nr. 1 WHG das wasserrechtliche Erlaubnis- und Bewilligungsverfahren. Zu § 7 KastG: Erbs-Kohlhaas-Pelchen Anm. 1; Horstkotte, BT-Prot. 125. Sitzung des Sonderausschusses S. 2553; Zu § 219 StGB: S/SEser Rdnr. 1; Lackner, NJW 1976, 1241. auch § 6 GeschlKG dürfte eine ähnliche Funktion haben: § 6 sieht zwei Bescheinigungen (Unbedenklichkeitsbescheinigungen) vor. Ohne dieselben darf der Geschlechtskranke weder den Geschlechtsverkehr ausüben, noch eine Ehe eingehen, wenn er dem Partner keine Mitteilung macht. Namentlich bei § 6 I kann es zur Gesetzeskonkurrenz mit §§ 223 ff. StGB kommen, soweit eine Übertragung der Krankheit s t a t t f i n det. Dann soll δ 6 lex specialis sein (Erbs-Kohlhaas-Pelchen § 6 Anm. 5). Da § 6 aber auch und gerade einschlägig ist, wenn es zu keiner Ansteckung kommt, dürfte Schutzgut der Norm zumindest auch das Feststellungssystem sein; so auch Erbs-Kohlhaas-Pelchen § 6 Anm. 4. Vergi, hierzu auch Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 19 und 61. der die Ansicht v e r t r i t t , die §§ 327, 328 StGB dienten dem Schutz des Genehmigungsverfahrens.

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strafbar. Liegen die Voraussetzungen vor, unter denen der Arzt den E i n griff straflos durchführen darf, sind diese aber nicht i n dem vorgesehenen Verfahren festgestellt worden, ist die Strafe aus dem erheblich milderen Rahmen der §§ 219 StGB bzw. 7 KastG zu entnehmen. In beiden Regelungen wird deutlich, daß es dem Gesetzgeber entscheidend auf die "materielle" Rechtslage ankommt. Der durch § 218 a StGB i n d i zierte Schwangerschaftsabbruch ist ebenso gerechtfertigt, wie die m a t e r i ell falsche Indikationsfeststellung die Strafbarkeit des nicht indizierten Abbruchs unberührt l ä ß t . 1 4 3 Die Strafmilderung i n § 219 StGB bzw. i n § 7 KastG ist also unrechtsangemessen, weil sich dieses i n einer bloßen Eigenmächtigkeit, wenn man so will, in einem bloßen Ungehorsam e r schöpft. 1 4 4 Schließlich haben die Verfasser des AE de lege ferenda für den Bereich des A r z n e i m i t t e l - und Umweltrechtes ein Prüfstellensystem vorgeschlagen, dessen Umgehung selbständig strafbar sein sollte, z.B. § 155 AE. Vorgesehen war, die Aufnahme riskanter Betätigungen von der Freigabe durch Prüfstellen abhängig zu machen. Hierdurch sollte vermieden werden, daß Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung erst dann ergriffen werden, wenn bereits Nachteile eingetreten sind. Um diese Konzeption tatsächlich wirksam werden zu lassen, sollte die Strafbarkeit bereits an die Außerachtlassung der Prüfungs- oder Zulassungspflicht anknüpfen. 1 4 3 Zu fragen ist aber, ob alle der zu untersuchenden Normen eine solche Funktion der Verfahrensgarantie haben. Hierbei f ä l l t zunächst auf, daß sowohl § 7 KastG als auch § 219 StGB die Einhaltung eines besonders ausgestalteten Verfahrens sicherstellen w o l len. Die Einwilligung i n eine Kastration ist nach § 3 I KastG nur w i r k sam, wenn der Proband durch eine unabhängige Gutachterstelle bzw. ein ärztliches Mitglied der Stelle über Bedeutung und Tragweite des E i n g r i f fes aufgeklärt wurde und die Gutachterstelle das Vorliegen der K a s t r a t i onsindikationen festgestellt hat, § 5 KastG. Die erforderliche Beratung dient dem Schutz des Betroffenen vor einer unüberlegten, vorschnellen Entscheidung, deren Folgen irreparabel s i n d . 1 4 6 Ahnliches g i l t für § 219 StGB, der sicherstellen soll, daß keine Schwangerschaft ohne vorherige Beratung nach § 218 b StGB abgebrochen wird. Gegenstand der Beratung ist die konkrete Situation der Schwangeren und 143 144 145 146

S/S- Eser i 219 Rdnr. 16. Erbs-Kohlhaas-Pelchen § 7 KastG Anm. 1; Horstkotte, Vorbem. AE 9. Teil Personengefährdungen S. 49 ff. Erbs-Kohlhaas-Pelchen 8 5 KastG Anm. 1.

a.a.O.

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die Aufklärung über die möglichen Hilfen, die Schwangerschaft

fortzufüh-

ren. Gesetzgeberisches Ziel der Beratung i s t es auch, eine positive E n t scheidung zugunsten des ungeborenen Lebens zumindest zu e r l e i c h t e r n . " 7 Es geht also nicht nur darum, das Vorliegen der jeweiligen Eingriffsvoraussetzungen zu prüfen und festzustellen, sondern mit dem Verfahren werden weitergehende Zwecke der Aufklärung und Beratung verfolgt. Weiter ist festzustellen, daß der Täter i n den Fällen des § 7 KastG und des § 219 StGB den unerwünschten Erfolg verwirklicht, jedoch gleichzeitig die Voraussetzungen vorliegen, unter denen das Gesetz den Erfolgseintritt ausnahmsweise b i l l i g t , der Täter sich allerdings über das Feststellungsverfahren hinweggesetzt hat. Dem deutlich geminderten Unrecht tragen § 7 KastG und § 219 StGB mit den gegenüber den §§ 223 ff. StGB bzw. δ 218 StGB erheblich milderen Strafrahmen Rechnung, δ 7 KastG und δ 219 StGB sind also nicht strafbegründend, sondern bedeuten eine Milderung der an sich verwirklichten Strafe. 1 4 8 b) Die Genehmigung als negatives Tatbestandsmerkmal Eine entsprechende Aufgabe hat das Genehmigungsverfahren zur Befreiung von einem präventiven Verbot nicht. Die zuständige Behörde prüft l e d i g lich, ob die Erteilungsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage e r f ü l l t sind. Die Behörde nimmt keine Abwägung vor und ihr steht kein Ermessen zu. Vielmehr hat die Behörde die Erlaubnis zu versagen oder zu erteilen. Die Erlaubnis bringt dann lediglich deklaratorisch zum Ausdruck, daß das Vorhaben unbedenklich, also ungefährlich ist. Der Sinn und der Zweck des Verfahrens erschöpft sich i n der Prüfung und der Feststellung der E r t e i lungsvoraussetzungen. 1 4 9 Es ist bereits zweifelhaft, ob die Garantie eines solchen Feststellungsverfahrens Gegenstand eines Straftatbestandes sein k a n n . 1 8 0 Die Ungehorsamskonzeption der h.M. begegnet aber darüberhinaus Bedenken, als festgestellt werden konnte, daß es sich bei den akzessorischen S t r a f t a t beständen um abstrakte Gefährdungsdelikte h a n d e l t . 1 8 1 147 148

149 150

151

S/S-Eser § 218 b Rdnr. l a ; Gössel, JR 1976, 1, 4. Für δ 219 StGB: SK-Rudolph! δ 218 a Rdnr. 49; für δ 7 KastG: Erbs-Kohlhaas-Pelchen δ 7 KastG Anm. 1. Vgl. auch Prössel, JR 1976, 4, der von δ 219 StGB nur einen Ordnungswert geschützt sieht. S.o. Zweiter Teil II. A. 4. a. Gössel, JR 1976, 4. Der Verstoß gegen das Genehmigungsgebot soll nicht einmal eine Ordnungswidrigkeit begründen können, Göhler, Lexikon, Einführung, Rdnr. 10; ders., Ordnungswidrigkeiten vor δ 1 Rdnr. 2 ff. Zweiter Teil II. A. 4. b. (1).

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Mit dieser Feststellung ist freilich wenig gewonnen, wenn sich herausstellen sollte, daß auch und gerade die abstrakten Gefährdungsdelikte den Schutz eines Rechtsgutes nicht als Norminhalt haben, sondern daß dieser lediglich Motiv des Gesetzgebers für den Normerlaß geblieben i s t . 1 3 2 Die Strafbarkeit einer Handlung bliebe dann außer Zweifel, selbst wenn feststeht, daß das Rechtsgut (welches?) weder gefährdet, geschweige denn verletzt wurde. 1 3 3 In diesen Fällen der Reduzierung der Tatschuld auf die schlichte Normwidrigkeit, auf den "bloßen Ungehorsam" könnte gleichwohl eine Bestrafung aus dem abstrakten Gefährdungsdelikt erfolgen. 1 3 4 Begründet wird diese Auffassung mit dem Interesse an einem wirksamen, weit im Vorfeld angesiedelten, umfassenden Rechtsgüterschutz. Wegen i h rer typischen Gefährlichkeit soll allein die Vornahme der tatbestandlichen Handlung sanktioniert werden. Alle Straftatbestände haben durch ihre präventive Wirkung eine Ordnungsfunktion; bei den abstrakten Gefährdungsdelikten soll sich jedoch der Strafgrund hierin erschöpfen. 1 3 3 Zwar hat bereits Binding die Ansicht vertreten, "kein vernünftiges Gesetz (verlangt) Gehorsam um seiner selbst Willen" 1 3 6 , dann aber gleichzeitig eingeschränkt, daß aus dieser Feststellung nicht der Schluß zu ziehen sei, der Gesetzgeber sei gehindert, Delikte zu schaffen, die sich im "nicht verletzenden Ungehorsam" erschöpften. Zu solchen zählte Binding die a b strakten Gefährdungsdelikte, die aber dennoch nicht v ö l l i g ohne Rechtsgut seien, sondern Rechtsgut sei, wie bei allen Delikten die "Botmäßigkeit"137. Die bis heute vertretene Auffassung, das abstrakte Gefährdungsdelikt sanktioniere die bloße Normwidrigkeit, dürfte ihre Ursache i n der E n t stehung dieser Delikte haben. Die Strafrechtsdogmatik des 19. Jahrhunderts konstruierte wegen ihrer augenfälligen Folgenlosigkeit die sog. Polizeidelikte als abstrakte Gefährdungsdelikte. 1 3 8 Mit dieser Folgenlosigkeit der Vornahme der tatbestandlichen Handlung ist aber noch nicht die angebliche Rechtsgutlosigkeit der abstrakten Gefährdungsdelikte begründet. 152 163 164 166 166 167 158

Arzt/Weber, Rdnr. 46; Bohnert, S. 182 ff.; Gallas, Heinitz-FS, S. 173; Schiinemann, S. 793; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 117 f.; Wolter, S. 277. So z.B. die Rechtsprechung zu § 306 StGB, vergi. BGHSt 26, 123 f.; RGSt 9, 384; und zuletzt BGH, NStZ 1986, 408 f. Bohnert, S. 182 ff.; dagegen bereits Binding, S. 386; Krümpelmann, S. 169 f. Bohnert, S. 182 ff.; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 167 f. S. 397. Binding , S. 96, siehe aber auch S. 386. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 287.

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Irgendeine Beziehung zwischen der Handlung, dem Grad der dadurch h e r vorgerufenen Gefährdung und dem Wert des geschützten Gutes muß b e stehen. Und: als geschütztes Gut kommt das Genehmigungsverfahren als solches nicht i n Betracht. Anders wäre nämlich nicht zu erklären, weshalb Verstöße gegen das Genehmigungserfordernis nicht nur q u a n t i t a t i v , sondern auch q u a l i t a t i v unterschiedlich geahndet werden. Die Vornahme einer Handlung oder die Aufnahme einer Tätigkeit ohne behördliche Zulassung ist i n sehr vielen Fällen als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße bedroht: § 16 I Nr. 1 AÜG, gewerbsmäßiges Überlassen von Leiharbeitern an Dritte ohne Erlaubnis; § 46 I Nr. 2 AtomG, Errichten von Atomanlagen ohne die erforderliche Genehmigung; § 18 I Nr. 3 AbfG, Errichten einer Abfallbeseitigungsanlage oder wesentliche Änderung einer solchen Anlage oder ihres Betriebes ohne Genehmigung; § 62 I Nr. 1 BImSchG, Errichten einer Anlage ohne Genehmigung nach § 4 I; § 1 4 Gesetz über die Ausübung des Masseurs, unbefugtes Führen der Berufsbezeichnung Masseur(-in) pp. (vergi, hierzu die Übersicht bei DreherTröndle 8 132 a Rdnr. 2, zu weiteren Ordnungswidrigkeiten, die das u n befugte Führen von Berufsbezeichnungen zum Gegenstand haben; aus dem Landesrecht: § 43 Architektengesetz Rhld.-Pfz.); §§ 143 - 145 GewO, Ordnungswidrigkeiten sind Verstöße gegen Anlagenoder Personalkonzessionierungspflichten; § 69 a II Nr. 3 i.V.m. § 18 I StVZO i.V.m. § 24 StVG, Inbetriebnahme z u lassungspflichtiger Kfz. ohne Zulassung; § 58 I Nr. 2 u.a. LuftVG, Ausbildung von Luftfahrern ohne Erlaubnis (wobei die Vorschrift nur die theoretische Ausbildung umfaßt, ErbsKohlhaas-Meyer, § 58 Anm. 4 b, aa); § 16 I Nr. 1 SportbootführerscheinVO i.V.m. § 7 BinnenschiffahrtsG, F ü h ren eines Sportbootes ohne Erlaubnis; § 8 1 Nr. 1 Rechtsberatungsgesetz, Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten ohne die erforderliche Erlaubnis. Diese Aufzählung ließe sich beliebig fortsetzen. Auch das Landesrecht kennt eine Vielzahl von bußgeldbewehrten Verstößen gegen Genehmigungs- oder Erlaubnispflichten. Am bekanntesten dürften hierbei die Tatbestände der jeweiligen Landesbauordnungen, namentlich das Errichten einer baulichen Anlage ohne Genehmigung sein (z.B. §§ 87 I, 78 LBO Rhld.-Pfz.).

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Ausgehend von der Ungehorsamskonzeption der h.M. muß zunächst ü b e r raschen, daß der Ungehorsam einmal eine Ordnungswidrigkeit, ein andermal eine Straftat sein kann. Aber nicht nur das: Selbst innerhalb der mit Kriminalstrafe bedrohten Delikte ist das Strafmaß nicht gerade e i n h e i t lich. Es reicht von 6 Monaten F r e i h e i t s - oder 180 Tagessätzen Geldstrafe nach § 23 Apothekengesetz für den nicht erlaubten Betrieb einer Apotheke, bis zu der scharfen Strafandrohung des § 53 I WaffenG mit einem Mindestmaß von 6 Monaten bis zu fünf Jahren. 1 8 9 Noch pointierter läßt sich die Fragwürdigkeit der an den folgenden Beispielen aufzeigen:

Ungehorsamskonzeption

Das Errichten einer kerntechnischen Anlage ohne Genehmigung ist eine Ordnungswidrigkeit, § 46 I Nr. 2 AtomG, der unerlaubte Betrieb einer solchen Anlage indes Straftat mit drastischer Strafandrohung, § 327 I StGB; oder: die wesentliche Änderung des Betriebes einer Abfallbeseitigungsanlage ohne den hierzu erforderlichen behördlichen Erlaubnisakt i s t nur mit Bußgeld bedroht, § 18 I Nr. 3 AbfG, wohingegen der ungenehmigte Betrieb einer so geänderten, von der Betriebserlaubnis also nicht mehr gedeckten Anlage, Straftat ist, § 327 I I Nr. 2 StGB. 160 Wie ist zu erklären, daß das unbefugte Führen der Berufsbezeichnung "Masseur(-in)" lediglich eine Ordnungswidrigkeit darstellt, wer sich jedoch unbefugt als Arzt bezeichnet, mit der Verurteilung aus § 132 a I Nr. 2 StGB rechnen muß? Warum ist der i n § 60 I Nr. 3 LuftVG 1 6 1 verwirkte Ungehorsam größer als derjenige i n § 58 I Nr. 2 LuftVG? 1 6 2 Mit der von der h.M. vertretenen Ungehorsamskonzeption läßt sich dieser Unterschied gerade nicht erklären. Das i n der bloßen oder reinen Normwidrigkeit liegende Unrecht ist immer gleich.

159 160

161 162

Im übrigen wird überwiegend Freiheitsstrafe von einem Jahr oder Geldstrafe angedroht, jedoch kommen auch Strafhöhen von zwei, drei und sogar fünf Jahren Freiheitsstrafe vor. Sander, S. 115. Vergi, hierzu auch BayObLG, Ν + R 1985, 335, wo deutlich wird, welche äußerlich geringen Unterschiede zwischen E r richten und Betreiben einer Anlage bestehen. Ebenso δ 62 I Nr. 1 BImSchG und § 327 II Nr. 1 StGB. Verstöße gegen die Genehmigungsvorbehalte der Gewerbeordnung sind stets lediglich Ordnungswidrigkeiten. Praktische Flugausbildung ohne Lehrberechtigung. Theoretische Ausbildung von Luftfahrern ohne Erlaubnis

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Diese Feststellung war Ausgangspunkt eines unlängst entbrannten j u r i stischen Streites, der sich an einer ähnlichen Konstellation entzündet hatte: Es ging um die Frage, inwieweit strafrechtliche Sanktionen an die N i c h t beachtung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes geknüpft werden k ö n nen. Dies wurde und wird von der Rechtsprechung 1 6 3 und einem Teil der Lehre 1 6 4 eben mit dem Hinweis auf den verwirklichten Ungehorsam und staatliche Ordnungsinteressen bejaht. Demgegenüber hat sich eine b e achtliche Meinung gebildet, die als Rechtsgut das vom jeweiligen Verwaltungsakt verfolgte Sachinteresse ansieht: Sei der Verwaltungsakt mangels oder wegen Überschreitung der vorhandenen Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig, könne das bezweckte Interesse bei Beachtung nicht gefördert, bei Mißachtung nicht verletzt oder gefährdet werden. 1 6 0 Die Ungehorsamkeitskonzeption wird im übrigen gerade mit dem Hinweis auf die unterschiedliche Strafhöhe abgelehnt. 1 6 6 Obwohl kein P a r a l l e l f a l l 1 6 7 vorliegt, g i l t für die Tatbestände, die auf ein präventives Verbot aufbauen, gleiches: Die nach Qualität und Quantität unterschiedliche Rechtsfolge des Normverstoßes kann nur mit dem Wert des geschützten Gutes und dem Grad der möglichen Gefahr begründet werden, was sich an den vorgestellten Beispielen verdeutlichen läßt: Die Errichtung einer kerntechnischen oder nach dem BImSchG genehmigungspflichtigen Anlage, ist offensichtlich weniger gefährlich als der Betrieb einer solchen Anlage, bei der Radioaktivität o.ä. frei werden kann. Die Berufsbezeichnung Arzt ist deshalb nicht durch eine Ordnungswidrigkeit 163 164 165

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OLG Celle, JZ 1981, 355 m. Anm. Neumann; RFHE 15, 182; BGH, NJW 1969, 2025. Dreher-Tröndle § 325 Rdnr. 3a f. m.w.N. Arnhold, Verwaltungsakte, S. 72 ff., 83, 84; Giacometti, S. 558 Fußn. 95; Gornik, S. 105; Krause, JuS 1970, 221; Wüterich, S. 163 ff.; vermittelnd: Gerhards, S. 86 ff.; Lorenz, S. 165 ff.; vergi, auch S/S-Cramer Vorbem. gg 324 ff. Rdnr. 21. Arnhold, Verwaltungsakte, S. 48 ff.; ders., JZ 1977, 789 f. Bei den strafbewehrten Verwaltungsakten knüpft die Strafbarkeit an einen von der Behörde gesetzten Akt an. Ist der A k t rechtswidrig und die Strafbarkeit bleibt hiervon unberührt, würde dem Betroffenen Gehorsam gegenüber einer widerrechtlich handelnden Behörde abverlangt. In der hier zu behandelnden Konstellation ist das Verhalten der Behörde nicht unbedingt rechtswidrig, namentlich wenn der Betroffene keinen Antrag auf Genehmigung s t e l l t und d a mit kein Verfahren einleitet. Im übrigen läßt sich hier die S t r a f barkeit direkt aus dem Gesetz ableiten, so daß sich die rechtsstaatlichen und verfassungsrechtlichen Bedenken, die gegen die Anknüpfung der Strafe an den rechtswidrigen Verwaltungsakt b e stehen, nicht stellen, Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 41.

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geschützt, wie die des Masseurs, sondern durch einen Straftatbestand, weil bei der ärztlichen Behandlung wertvollere Rechtsgüter auf dem Spiel stehen und der Patient dem Arzt größeres Vertrauen entgegenbringt und hierin eines besonderen Schutzes bedarf. 1 6 8 Bei der theoretischen Ausbildung von Flugschülern am Boden ist, auch wenn der Lehrer seine Befähigung nicht nachgewiesen hat, keine besondere Gefahr für Leib oder Leben zu besorgen, was sich grundlegend bei der praktischen Unterweisung i n der Luft ändert. Die zu behandelnden Tatbestände knüpfen also nicht an einen Ungehorsam an oder wollen ein staatliches Ordnungsinteresse schützen. 1 6 9 Dies zeigt sich auch an den im Anhang behandelten Normen des A r b e i t s und Jugendschutzes. Bleibt die Zuwiderhandlung gegen die Erlaubnispflicht ohne Folge für die geschützen Interessen, liegt lediglich eine Ordnungswidrigkeit vor. Erst wenn der Unwert des Verstoßes durch eine konkrete Gesundheitsgefährdung erhöht ist, handelt es sich um eine Straftat. Der im Normverstoß liegende Unwert reicht gerade nicht aus, um Kriminalstrafe zu rechtfertigen. Ahnliches g i l t für Verstöße gegen die Genehmigungsgebote der AußenwirtschaftsVO, die nach i 70 I AußenwirtschaftsVO i.V.m. § 33 I AWG nur als Ordnungswidrigkeiten mit Geldbuße bedroht sind. Zu einer Straftat wird das Verhalten erst, wenn die i n § 34 I Nr. 1 - 3 AWG geschützten Belange, wie die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, die auswärtigen Beziehungen oder das friedliche Zusammenleben der Völker beeinträchtigt werden. § 34 AWG ist praktisch eine Erfolgsqualifizierung des Grundtatbestandes des § 33 AWG, wobei der Verletzungserfolg an den besonders geschützten Gütern des § 34 AWG eintreten muß., Auch hier reicht allein der Verstoß gegen das Genehmigungserfordernis nicht aus, um Kriminalstrafe zu verhängen. Hinzu kommen muß vielmehr ein e r folgsqualifiziertes Verhalten. Der h.M. kann daher nicht gefolgt werden, weil sie die von ihr postulierte Unbeachtlichkeit der Genehmigungsfähigkeit nicht schlüssig zu b e gründen vermag. c) Die Genehmigung als Rechtfertigungsgrund Befreit die Genehmigung von einem repressiven Verbot, ist sie Rechtfertigungsgrund. In dem Erteilungsverfahren nimmt die Behörde eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vor und übt das i h r eingeräumte 168 169

Zum Rechtsgut: S/S-Cramer § 132 a Rdnr. 3, Göhler, NJW 1974, 832. Göhler, Lexikon, Einführung Rdnr. 9.

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Ermessen aus. 1 7 0 Gleichwohl ist das Verfahren auch hier nicht Schutzgut des akzessorischen Straftatbestandes. Die fehlende Genehmigung begründet nicht die Strafbarkeit, sondern diese entfällt, wenn die Erlaubnis e r t e i l t w i r d . 1 7 1 Schließlich schützt der Straftatbestand nicht die I n t e r essen, deren Vorliegen die Dispensermächtigung voraussetzt, sondern d i e jenigen, die Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verbotes sind. Gegen die h.M. sprechen weiter dogmatische Erwägungen: Wenn nämlich die Genehmigung Rechtfertigungsgrund ist, t r i t t sie als E r laubnissatz der Verbotsnorm gegenüber. Es schließt sich aus, gleichzeitig das Erteilungsverfahren als Gegenstand des Unrechtstatbestandes zu q u a lifizieren und dessen Ergebnis jenem Tatbestand als Erlaubnissatz entgegen zu halten. Dies wird - soweit ersichtlich - auch nicht vertreten. So ist z.B. nahezu einhelliger Auffassung zufolge Schutzgut des § 324 StGB das Gewässer i n seiner naturgegebenen Reinheit. 1 7 2 Wird aber dieses Rechtsgut nicht tangiert, weil die eingeleiteten Abwässer den N a t u r zustand nicht verändern - was zugegebenermaßen schwer vorstellbar ist - oder entspricht die Einleitung, da genehmigungsfähig, dem materiellen Wasserrecht, vermögen die Argumente der h.M., mit denen sie die These der Unbeachtlichkeit der Genehmigungsfähigkeit zu stützen versucht, nicht zu tragen: Es mag sein, daß die Genehmigungsfähigkeit wegen der gewollten Formstrenge des Gesetzgebers 173 kein R e c h t f e r t i g e ist. Damit steht aber noch nicht fest, daß sie völlig unbeachtlich ist. Diskussionswürdig und - b e d ü r f t i g bleibt doch immerhin, ob nicht durch die Genehmigungsfähigkeit das Tatunrecht, jedenfalls der Erfolgsunwert, gemindert oder aufgewogen wird. Dieser Frage soll allerdings erst später nachgegangen werden. 1 7 4 d) Ordnungsverstoß und Kriminalstrafe Als Zwischenergebnis läßt sich festhalten, daß der i n der Außerachtlassung eines Verfahrens liegende Ordnungsverstoß oder Ungehorsam grundsätzlich nicht ausreicht, um Kriminalstrafe zu verhängen. In der Regel kommt - aus Gründen der Strafwürdig- und Strafbedürftigkeit 1 7 0 - nur

170 171 172 173 174 176

S.o. Zweiter Teil II. A. 4. b. (2). F. C. Schröder, S. 315 ff. und Schafheutie, S. 616 sogar für den Fall der Genehmigung als (neg.) Tatbestandsmerkmal. Vergi, s t a t t aller Dreher-Tröndle § 324 Rdnr. 1. Zu den Abweichungen siehe oben Zweiter Teil I. 2. Zweiter Teil I. 2. b. S.u. Dritter Teil, Erster Abschnitt II. B. 3. Gössel, JR 1976, 4 m.w.N.

Lösungen und ihre kritische Würdigung

eine Ahndung als O r d n u ^

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in Betracht. Ausnahmsweise ist das

Umgehen des Verfahrens selbständig s t r a d a r , wenn es sich um ein b e sonderes Feststellungssystem handelt, dessen Zweck nicht allein die E r m i t t l u n g von Tatsachen ist, sondern mit dem weitere Ziele verfolgt w e r den. Liegen die materiellen Eingriffsvoraussetzungen vor und übergeht der Täter lediglich das Verfahren, tragen die einschlägigen Tatbestände dem deutlich geminderten Unrecht durch mildere Strafrahmen Rechnung. Als Beispiele seien nochmals die § § 2 1 9 StGB und 7 KastG i n Erinnerung gerufen. Andererseits kennt unsere Rechtsordnung eine Vielzahl von Verfahren, deren Umgehung nur ordnungswidrig ist. So wollen die oben (2. b.) a u f gezählten Bußgeldtatbestände erkennbar die Einhaltung der jeweiligen Verfahren garantieren. Erst wenn ein weiterer, außerhalb des Verfahrens liegender Erfolg im Sinne einer konkreten Gefährdung oder Verletzung hinzukommt, liegt eine Straftat vor. Daraus folgt, daß die zu behandelnden Normen, soweit sie keine Erfolgsqualifizierung und kein besonders ausgestaltetes Verfahren zum Gegenstand haben, nicht die Einhaltung eines Feststellungssystems garantieren wollen, sondern dem Schutz anderer Rechtsgüter dienen, also einen materiellen Gehalt haben. Deshalb kann der Genehmigungsfähigkeit nicht von vornherein jegliche Beachtlichkeit abgesprochen werden, wenn feststeht, daß der formelle Verstoß allein nicht ausreicht, eine strafrechtliche Mißbilligung zu begründen. e) Legitimation und Verfahren Dieses Ergebnis scheint zunächst einer neueren rechtssoziologischen Theorie zu widersprechen, wonach sich staatliches Handeln allein aus der Einhaltung systemimmanenter Verfahrensstrukturen l e g i t i m i e r t . 1 7 6 L e g i t i mation setze zwar einen gewissen Grad an Billigung voraus, dieser beruhe aber nicht auf der bloßen Durchsetzungsmacht oder einer allgemeinen Akzeptenz wegen inhaltlicher B i l l i g - und Gerechtigkeit, sondern darauf, daß sich Entscheidungen als Ergebnis spezieller und bestimmter r e c h t l i cher Verfahren einer generellen Anerkennung erfreuten. 1 7 7 Ihre Grundlage findet diese Auffassung i n der i n der Soziologie vertretenen Lehre, wonach sich die Gesellschaft als Interaktionssystem darstellen läßt, als Gefüge zwischenmenschlicher Beziehungen. Die Handlungen der Individuen und Gruppen untereinander (Interaktionen) werden durch Rechtsnormen gesteuert, die aus den möglichen Interaktionen diejenigen Verhaltensweisen auswählen, die für ein geordnetes Zusammenleben unerläßlich sind. Die Legitimation hoheitlichen Handelns reduziert sich m i t h i n auf ein bloßes Problem der Akzeptanz, der Auswahl, welche unabhängig vom 176 177

Luhmann, S. 27 ff. Luhmann, S. 29 ff.

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Aussehen der einzelnen Entscheidungen gegeben sein soll, wenn sie nur Ergebnis eines allgemein anerkannten Verfahrens i s t . 1 7 8 Wenn diese Auffassung z u t r i f f t , kann der Genehmigungsfähigkeit schwerlich irgendeine Bedeutung zukommen, weil dann unerheblich ist, ob das Ergebnis richtig oder nach einem allgemeinen Konsens als gerecht empfunden wird, sondern ausschlaggebend ist allein die Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens. Tatsächlich r e l a t i v i e r t Luhmann seine Ansicht aber selbst, zumindest was die verwaltungsbehördlichen Entscheidungen anbelangt: Aufgabe der V e r waj^ungsverfahren sei die Erfassung möglichst vieler Informationen, die Abwägung möglichst vieler Alternativen und möglichst schnell zu e n t scheiden. Um diesen Zweck nicht zu verfehlen, sollte das Verfahren nicht mit der Legitimierung des Ergebnisses, der Konsensbeschaffung oder E n t täuschungsbewältigung überfrachtet werden. 1 7 9 Im übrigen erscheint es bedenklich, die Akzeptanz eines Systems allein auf seine Störungsfreiheit, Rationalität, Funktionsfähigkeit und Effizienz gründen zu wollen. Wenn auch die Legitimation staatlichen Handelns nicht allein aus dem Ziel folgt, wertvolle Zwecke zu verwirklichen, so wird doch eine dauerhafte Billigung nur möglich sein, wenn das Ergebnis l e t z t l i c h überzeugen kann und gerecht erscheint. 1 8 0 Legitimiert sich aber staatliches Handeln auch aus der allgemeinen Überzeugung der Gerechtigkeit des Ergebnisses und nicht nur aus der Einhaltung formeller Verfahren, ist aus rechtssoziologischen Gründen die Beachtlichkeit der Genehmigungsfähigkeit nicht ausgeschlossen. 2. Die Genehmigungsfähigkeit schließungsgrund

als

Strafaufhebungs-/Strafaus-

Nach Lenckner und Cra/ner 181 dienen Strafaufhebungs- und Strafausschließungsgründe als Korrektiv der Strafbarkeit i n Fällen eines sehr weiten, im Vorfeld angesiedelten Rechtsgüterschutzes, zu dessen Zweck Verhaltensweisen ohne Rücksicht auf den E i n t r i t t eines konkreten V e r letzungs- oder Gefährdungserfolges verboten sind, weil eine Vermutung für deren Gefährlichkeit besteht. Zwar handele der Täter i n diesen F ä l 178 179 180 181

Luhmann, S. 30 f.; Zippelius, S. 293. Luhmann, S. 211. Zippelius, S. 297. Vergi, oben Zweiter Teil I. 6. Hierher gehört wohl auch die A u f fassung des OLG Celle in NJW 1977, 444, das die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes als objektive Strafbarkeitsbedingung ansieht, allerdings mit Hinweis auf die Besonderheiten des Versammlungsrechtes, wo rechtzeitiger verwaltungsgerichtlicher Schutz kaum einzuholen sei. Dazu: LK-Hirsch vor § 32 Rdnr. 213.

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len, obwohl eine erforderliche Erlaubnis nicht vorliege oder deren E r t e i lung abgelehnt worden sei, jedoch komme es - entgegen der herrschenden Meinung - darauf an, ob die Erlaubnis zu Recht versagt worden sei. Cramer 482 läßt den Hinwels der h.M. auf die Rechtsprechung zum Verkehrsr e c h t 1 8 3 nicht gelten, weil hier eine andere Interessenlage gegeben sei: Verkehrszeichen erfüllten ohne Rücksicht auf deren Rechtmäßigkeit Ordnungsfunktionen, die eine Mißachtung ausschlössen. Im Umweltrecht könne eine Untersagung oder die Nichterteilung einer Genehmigung aber die wirtschaftliche Existenz bedrohen oder gar v e r nichten. Demgegenüber erscheine das Unrecht bei materieller Rechtmäßigkeit des Vorhabens als bloßer Ungehorsam. Die spätere Erteilung der E r laubnis lasse daher die bereits eingetretene Strafbarkeit entfallen. A l lerdings trage der Betroffene das Risiko der Bestrafung, wenn es nicht gelänge, die Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns feststellen zu lassen. 1 8 4 Die Ansicht Cramers ist für die hier interessierende Variante der A u f nahme der genehmigungspflichtigen Tätigkeit ohne Genehmigung nicht überzeugend und offensichtlich auch nicht zu Ende gedacht. 1 8 8 Offen bleibt, ob der Strafrichter auch die verwaltungsrechtlichen Fragen b e handeln und entscheiden darf oder ob er den Spruch des Verwaltungsgerichtes abwarten muß. Letzteres scheint die Auffassung Cramers zu sein. 1 8 6 In den Genuß der Strafaufhebung soll nur derjenige kommen, dem die Genehmigung tatsächlich erteilt wurde. Dies bringt freilich zwei Probleme mit sich: Hat der Betroffene Rechtsbehelfs- oder Rechtsmittelfristen versäumt und die Ablehnung somit Bestandskraft erlangt, scheidet eine Überprüfung des Verwaltungshandelns vor den Verwaltungsgerichten aus. Die Genehmigung kann nachträglich nicht mehr e r s t r i t t e n werden, auch wenn das Verhalten genehmigungsfähig war. Ein Unterschied in der Strafwürdigkeit der Tat vermag aber nicht festgestellt zu werden. Führt der Betroffene - unter Beachtung der Fristen - ein gerichtliches Verfahren herbei, besteht die Möglichkeit, daß die zunächst gegebene Genehmigungsfähigkeit infolge einer für den Kläger nachteiligen Geset182 183 184 185 186

A.a.O. Namentlich BGHSt 23, 86, 93. S/S-Cramer Vorbem. §§ 324 ff. Rdnr. 21 f. Ob und inwieweit Lenckner hier anders argumentiert, läßt sich wegen der nur kursorischen Begründung nicht feststellen. So sieht es auch Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 45 Fußn. 31.

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zesänderung i n Fortfall gerät. Nach der Rechtsprechung des BVerwG kann dann die Genehmigung grundsätzlich nicht mehr e r t e i l t werden, da die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ausschlaggebend i s t . 1 8 7 Im übrigen ist festzustellen, daß die vorgestellten Ansichten offensichtlich zunächst für den Fall des Verstoßes gegen einen erlassenen, aber rechtswidrigen Verwaltungsakt entwickelt und dann auf die hier zu behandelnde Konstellation übertragen worden sind. Dabei wurde übersehen, daß es sich bei den in der Einleitung unter II. dargestellten Delikten nicht nur um abstrakte Gefährdungsdelikte handelt, sondern auch E r folgsdelikte vorkommen. 1 8 8 Für letztere paßt bereits der Ansatzpunkt der Korrektur des weit im Vorfeld angesiedelten Rechtsgüterschutzes nicht. Die betreffende Tätigkeit wird nicht wegen der vermuteten Gefährlichkeit für ein außerhalb des Tatbestandes angesiedeltes Rechtsgut untersagt, sondern sie ist wegen des Erfolgseintrittes verboten und kann nur a u s nahmsweise erlaubt werden. Die Annahme eines Strafaufhebungsgrundes erscheint für diese Fälle also zu weit, weil das möglicherweise i n der Mißachtung des Verfahrens liegende Handlungsunrecht vernachlässigt wird.189 Demgegenüber ist nicht einzusehen, warum die Genehmigungsfähigkeit bei den Delikten mit tatbestandsausschließender Genehmigung das Unrecht der Tat unberührt lassen und erst die bereits eingetretene Strafbarkeit w i e der beseitigen soll. Ist die tatbestandliche Handlung bei denjenigen Delikten, die als verwaltungsrechtliche Grundlage ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt haben, genehmigungsfähig, reduziert sich das Unrecht auf einen reinen Normverstoß ohne Rechtsgutverletzung. Dieses Unrecht kann aber nicht Anknüfungspunkt einer Kriminalstrafe sein. Die Genehmigungsfähigkeit beseitigt also nicht die eingetretene Strafbarkeit wegen eines außerhalb von Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld l i e genden Kriteriums, sondern läßt eine Strafbarkeit gar nicht erst e n t s t e h e n . 1 9 0 Die Ansicht Cramers setzt sich zudem weiteren Bedenken durch die Behauptung aus, der Betroffene trage das Risiko der späteren F e s t stellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns. Dies bedeutet im Ergebnis nichts anderes als die bereits von RabP* 1 und Horst Schrödei 492 187 188 189 190 191 192

St. Rechtspr. seit BVerwGE 1, 291, 296 (anders allerdings bei Amtspflichtverletzungen durch die Behörde); Kopp VwGO § 113 Rdnr. 95 m.w.N.; a.A. Eyermann-Fröhler % 113 Rdnr. 8. S.u. Anhang I. A. S.u. Dritter Teil, Erster Abschn. II. B. 3. Zur K r i t i k an der geschilderten Auffassung vergi, auch Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 46. S. 21 f. S. 16 f.

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vorgeschlagene Zulassung des Beweises der Ungefährlichkeit im Rahmen der abstrakten Gefährdungsdelikte, namentlich bei § 306 StGB. Bürdet man dem Angeklagten diesen Nachweis auf, rückt der Grundsatz "in dubio pro reo" i n den Mittelpunkt der Diskussion, wohingegen die Vorteile des abstrakten Gefährdungsdeliktes verloren gingen, wenn das Gericht verpflichtet wäre, den Einwand der Ungefährlichkeit zu e n t k r ä f t e n . 1 9 3 3. Keine Beseitigung der Strafbarkeit ex tunc Auch die vereinzelt im Nebenstrafrecht vertretene Auffassung, 1 9 4 die nachträgliche Erteilung der Genehmigung lasse die bereits eingetretene Strafbarkeit ex tunc entfallen, vermag bereits aus dogmatischen Gründen nicht zu überzeugen. 1 9 0 Die Rechtmäßigkeit der Handlung muß im Zeitpunkt der Vornahme feststehen. Sie kann nicht von der nachträglichen Erteilung der Genehmigung abhängen, weil andernfalls die Entscheidung über die Strafbarkeit des Täters i n die Hand der Fachbehörde gelegt wäre und damit der bereits entstandene Strafanspruch zur Disposition der V e r waltung stünde. 1 9 6 4. Die Genehmigungsfähigkeit als Rechtfertigungsgrund a) Bei behördlichen Genehmigungen Den vorerwähnten dogmatischen Bedenken gegen eine rückwirkende Beseitigung der eingetretenen Strafbarkeit ist die Ansicht Rudolphis 197, nach der die bloße Genehmigungsfähigkeit schon einen Rechtfertigungsgrund bildet, nicht ausgesetzt. Hier steht bereits im Zeitpunkt der Vornahme der Handlung fest, ob der Täter einen Anspruch auf die fehlende Genehmigung hat und dementsprechend ein Rechtfertigungsgrund die Rechtswidrigkeit vollständig b e s e i t i g t . 1 9 8 Indes vermag die vor allem auf die Konkurrenz von (Umwelt-) Verwaltungsund (Umwelt-) Strafrecht gestützte Begründung nicht zu ü b e r zeugen: Eine trotz des Bestehens des Erteilungsanspruchs erfolgte Bestrafung hieße, - so Rudolphi - die materielle Entscheidung des Wasserrechts zu mißachten. 1 9 9 193 194 195 196

197 198 199

S/S- Cramer Vorbem. §§ 306 ff. Rdnr. 4; Schünemann, S. 797. S.o. Zweiter Teil I. 4. BGHSt 7, 295; RG, JW 1938, 739; Horn, NJW 1981, 3; Tiedemann, Neuordnung, S. 39; a.A. Wüterich, S. 170 ff. OLG Stuttgart, ZfW 1977, 177, 182; Maiwald, S. 356 f.; S/S-Cramer § 331 Rdnr. 51; Lackner § 331 Anm. 6c, jeweils m.w.N. auf die parallele Diskussion zu § 331 StGB. Vergi, hierzu auch BaumannWeber §. 336 f. m.w.N. und Lenckner ZStW Bd. 72, 466 Fußn. 31 zu dem ähnlichen Problem der nachträglichen Einwilligung des V e r letzten. S.o. Zweiter Teil I. 2. e. NStZ 1984, 198 und 252. S.o. Zweiter Teil I. 2. e.

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Von der Vielzahl der von der h.M. gegen Rudolphi

vorgebrachten

Argu-

mente 2 0 0 dürfte vor allem folgendes durchschlagen: Rudolphi übersieht, daß das WHG repressive Verbote aufstellt, von denen die Wasserbehörde im Einzelfall befreien kann. Liegt aber ein repressives Verbot vor, kann die sog. formelle I l l e g a l i t ä t nicht von der materiellen gesondert werden. Beides ist untrennbar miteinander verknüpft. Demgemäß ist eine Gewässerverunreinigung oder Benutzung erst bei Vorliegen der Genehmigung wasserrechtlich zulässig. 2 0 1 Im übrigen vermag auch nicht zu überzeugen, warum die Rechtfertigung nicht bereits dann gegeben ist, wenn die Behörde die Gewässerbenutzung genehmigen kann, sondern erst, wenn sie die Erlaubnis erteilen muß. Liegen die Voraussetzungen vor, unter denen die Behörde vom WHG zur Ausnahmegenehmigung ermächtigt ist, dann hat doch das materielle Recht entschieden, daß die Güter des Wasserrechts für diesen Fall keines Schutzes bedürfen oder hinter andere - höherwertige Interessen - z u rücktreten können. Auch für diesen Fall bliebe nach Rudolphis Konzeption nur ein Ungehorsam gegenüber der Behördentätigkeit als Anknüpfungspunkt der Kriminalstrafe. Ein weiteres kommt hinzu: In der von Rudolphi verstandenen Form bedeutet die Genehmigung als Rechtfertigungsgrund eine Handlungs- und Eingriffserlaubnis für den Bürger. Normadressat der Ermächtigungsgrundlage ist hingegen die Verwaltung. Dieser wird die Befugnis zum Erlaß e i ner befreienden Genehmigung eingeräumt. Die Genehmigungsfähigkeit als Rechtfertigungsgrund wird daher vorrangig auf Seiten des Amtsträgers akut, wenn er gegen ungenehmigtes Verhalten nicht einschreitet. 2 0 2 Der Bürger bezieht seine Handlungs- und Eingriffserlaubnis dagegen erst aus der abgeleiteten Genehmigung, so daß der Genehmigungsfähigkeit bei ihm nicht unbedingt dieselbe Wirkung zukommen muß. 2 0 3 b) Bei der richterlichen Anordnung Ebenso scheidet eine Rechtfertig bei fehlender, aber gleichwohl n o t wendiger, richterlicher Anordnung aus, selbst wenn die Anordnungsvoraussetzungen vorlagen. Zum einen handelt es sich bei den richterlichen Anordnungen und Eingriffsbefugnissen um rollenspezifische Rechtfertigungsgründe, die dem Ermächtigten nur i n seiner speziellen verfahrens200 201 202 203

S.o. Zweiter Teil I. 2. S.o. Zweiter Teil I. 2. Vergi, den Sachverhalt der der Entscheidung AG Frankfurt, 1986, 72 ff., zugrunde lag. Siehe unten. Dritter Teil, Erster Abschnitt III.

NStZ

Lösungen und ihre kritische Würdigung

rechtlichen Stellung und nicht allgemein zukommen. Zum anderen das ist wesentlich -

verbietet die Funktion der Richtervorbehalte

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und eine

Ausdehnung der Rechtfertigung auf die Genehmigungsfähigkeit. In vielen Fällen dient die Einschaltung des Richters dem Ausgleich nicht gewährter Verfahrensrechte, namentlich des rechtlichen Gehörs. 204 Grundsätzlich werden die Gerichte erst repressiv, also nachträglich auf Antrag des vermeindlich Verletzten hin, tätig; jedoch kommt bei vielen schweren Eingriffen, vor allem i n das Hausrecht und das Recht der p e r sönlichen Fortbewegungsfreiheit eine anschließende Kontrolle zu spät, um den entstandenen Schaden zu beseitigen. 2 0 9 Effektiver Rechtsschutz kann hier nur präventiver Rechtsschutz sein, der durch die vorgängige E i n schaltung des Richters zu gewähren i s t . 2 0 6 Die richterliche Anordnung ist denn auch häufig kein Befehl, sondern sie gewährt lediglich eine Handlungsbefugnis für den Ermächtigten. 2 0 7 Mit der Entscheidung hält er einen T i t e l in Händen, der ihm den Eingriff i n fremde Individualrechtsgüter erlaubt und dessen Grundlage bildet. Bereits aus der Funktion der Anordnung folgt, daß deren Vorliegen u n abdingbare Voraussetzung für eine Rechtfertigung des Täters ist. Im ü b rigen erlaubt die richterliche Anordnung den Eingriff i n von Erfolgsdel i k t e n geschützte Rechtsgüter. Es wird sich aber zeigen, daß sich die Genehmigungsfähigkeit v.a. auf das Erfolgsunrecht auswirkt, weshalb bei der Annahme einer vollen Rechtfertigung mögliches Handlungsunrecht vernachlässigt würde. 6. Die Ansicht Winkelbauers Gegen die unter 2. besprochene Ansicht Lenckners und Cramers wendet sich auch Winkelbauer, der die Lösung Strafaufhebungs- bzw. Strafausschließungsgrund nicht für fähig hält, alle auftretenden Fälle zureichend zu lösen. Im übrigen sei die Begründung der Ansicht widersprüchlich. 2 0 8 Überraschend ist dann aber, daß Winkelbauer überwiegend - wenn auch mit anderer Begründung - zu gleichen Ergebnissen gelangt. Winkelbauer geht zünächst davon aus, daß sich die dogmatische Funktion der behördlichen Erlaubnis nach deren verwaltungsrechtlicher Aufgabe richtet, entweder von einem präventiven oder repressiven Verbot zu be204 206 206 207 208

Amelung, ZZP 88, 80. Amelung, a.a.O.; Bettermann, in: Bettermann-Nipperdey-Scheuner, S. 781 und 879 f.; Gentz, Unverletzlichkeit, S. 80 f. BVerfGE 61, 97. Amelung-Schall, JuS 1975, 572; zu den Ausnahmen vgl. oben II. B.

2.

Verwaltungsakzessorietät, S. 45 f.

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freien. 2 0 9 Allerdings zieht Winkelbauer aus diesem Ergebnis keine w e i teren Rückschlüsse für die entsprechenden akzessorischen Straftatbestände. Zwar bildet er drei Deliktsgruppen unterschiedlicher Struktur i n nerhalb des Umweltstrafrechtes, schenkt dabei aber der den Hintergrund dieser Normen bildenden verwaltungsrechtlichen Regelung keine Bedeutung. Nach

Winkelbauer

sollen

folgende

Delikte jeweils

gemeinsame

Merkmale

haben: §§ 327, 328 StGB; §§ 311 d, 325, 329 StGB; §§ 324, 326 StGB. 210 Diese Merkmale bedingten eine unterschiedliche Auswirkung der migungsfähigkeit: 2 1 1

Geneh-

a) §§ 327, 328 StGB und der Schutz von Ordnungswerten Bei den §§ 327, 328 StGB soll die Genehmigungsfähigkeit bedeutungslos sein. Die Vorschriften bestraften die Verletzung von Ordnungswerten, zwar nicht um ihrer selbst willen, aber auch nicht zum Zweck eines u n mittelbaren Schutzes von Rechtsgütern. Vielmehr handele es sich um einen bloß mittelbaren, weit im Vorfeld liegenden Rechtsgüterschutz. Daher könne der Täter nicht mit dem Einwand der Ungefährlichkeit für ein individualisierbares Rechtsgut gehört werden, weil zwischen dem T a t b e stand und einem solchen Gut keine unmittelbare Beziehung bestehe. 2 1 2 Welche Ordnungsinteressen und - w e r t e die §§ 327, 328 StGB denn nun schützen, sagt Winkelbauer zumindest expressis verbis nicht. Gemeint sein kann indes nur das Verfahren, genauer das Genehmigungsverfahren selbst. Wie bereits erwähnt, gibt es Vorschriften, die die Mißachtung e i nes Feststellungssystems pönalisieren. 2 1 3 Die §§ 327, 328 StGB gehören jedoch nicht dazu. Hierzu sei zunächst auf die Darstellung unter III. 1. verwiesen. Im E i n zelnen ist darüber hinaus folgendes auszuführen: Zuzugeben ist, daß Winkelbauer sich mit seiner Ansicht im Einklang mit zumindest einem Teil der h.A. befindet, die allein auf die formelle Erteilung der Genehmigung 209 210 211

212 213

Dazu oben. Zweiter Teil II. A. 4. Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 62 ff. Daß die von Winkelbauer vorgeschlagene Lösung l e t z t l i c h nicht überzeugen kann, mag auch daran liegen, daß er seine Auffassung an der Variante des Verstoßes gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt entwickelt, und die hier gefundenen Lösungen unbesehen auf das Problem der Genehmigungsfähigkeit überträgt. Dies ist j e doch nicht frei von Bedenken, wie bereits gezeigt wurde. Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 62 ff. Oben Zweiter Teil III. 1. b.

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73

abstellen will, weil dem Betrieb einer Anlage, unabhängig von der Gefährlichkeit eine Überprüfung durch die zuständige Behörde vorausgehen müsse. 2 1 4 Bei einer solchen Auslegung, die sogar den Betrieb einer v e r bMSMten (und also geänderten) Anlage unter Strafe s t e l l t , 2 1 8 müssen Bedenken gegen die Vorschriften selbst l a u t werden. Wenn die §§ 327, 328 StGB einen reinen Ordnungsverstoß oder den bloßen Ungehorsam, also ein dem Verwaltungsunrecht unterfallendes Verhalten mit Kriminalstrafe bedrohten, ist i n der Tat "zweifelhaft, ob alle F a l l gruppen des § 327 StGB mit dem Grundsatz, daß das Strafrecht lediglich ultima ratio sein soll, zu vereinbaren s i n d " 2 1 6 . Kaum zu widerlegen wäre im übrigen der Einwand, als Ordnungsvorschriften gehörten die §§ 327, 328 StGB in das Verwaltungsrecht. 2 1 7 Die Ansicht, daß diese Normen nur einen mittelbaren Bezug zu einem i n dividualisierbaren Rechtsgut haben, ist nicht zutreffend. Bereits die oben vorgestellten Beispiele der nach Quantität und Qualität unterschiedlichen Rechtsfolgen des Betriebes und der Errichtung einer genehmigungsbedürftigen Anlage haben gezeigt, daß dies eben nur mit der divergierenden Gefahrenintensität und Wertigkeit des unmittelbar geschützten Rechtsgutes zusammenhängen kann. Vorschriften, die Kriminialstrafe androhend, ein Feststellungssystem schützen, stellen für das Strafrecht eine völlige Ausnahme dar und sind anders konzipiert: Hier kann auf die bereits dargestellten Verfahren des Kastrationsgesetzes und der Indikationenfeststellung beim Schwangerschaftsabbruch verwiesen werden. Es wurde festgestellt, daß die die Einhaltung des Verfahrens garantierenden Tatbestände des § 7 KastG und des § 219 StGB nicht strafbegründend sind, sondern eine Strafmilderung bewirken. Die Umgehung der Verfahren ist deshalb selbständig strafbar, weil neben der Feststellung der Eingriffsvoraussetzungen noch andere Ziele verfolgt werden, so daß an der Durchführung ein besonderes Interesse besteht. 2 1 8 Eine ähnliche Konzeption lassen die §§ 327, 328 StGB nicht erkennen. Schließlich vermag die Behauptung, die §§ 327, 328 StGB hätten lediglich 214 215 216 217 218

Dötting, S. 462 f; Möhrenschlager, Maihof er, S. 130 f. LG Bremen, NStZ 1982, 164; Sack, Rdnr. 6. Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 218. Triffterer, a.a.O.; Maihofer, S. 130 sungsmäßigkeit des § 327 I I Nr. 1 UPR 1986, 274. S.o. Zweiter Teil III. 1. a.

Ν + R 1983, 215;

i. E.

Umweltschutzstrafrecht,

auch § 327

f. Neuerdings wird die VerfasStGB bestritten: AG Nördlingen,

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einen mittelbaren Rechtsgutbezug, die übrigen Tatbestände des

Umwelt-

strafrechtes einen unmittelbaren, nicht zu überzeugen. 2 1 9 Zum einen ist bereits zweifelhaft, inwieweit die Merkmale unmittelbar und mittelbar überhaut geeignet sind, brauchbare Abgrenzungsergebnisse zu erbringen. Zum anderen glaubten zwar auch Lange?20 und Michelsi 221 den angeblich unterschiedlichen Bezug zwischen Norm und Rechtsgut nutzen zu können. Nach ihrer Auffassung sollte jedoch bei den Gefährdungsdel i k t e n des O r d n u n g ^ der Rechtsgüterschutz nur gesetzgeberisches Motiv geblieben sein; im Kriminalstrafrecht hingegen sei die Rechtsgutgefährdung so wahrscheinlich, naheliegend und greifbar, daß diese den wahren Anknüpfungspunkt der strafrechtlichen Sanktion bilde.222 Nach Lange und Michels müßten die §§ 327, 328 StGB, wegen ihres a n geblich nur mittelbaren Bezuges zu einem Rechtsgut, abstrakte Gefährdungsdelikte des Ordnungswidrigkeitenrechtes sein. Offensichtlich läßt sich mit den von Winkelbauer benutzten Argumenten auch die Gegenposit i o n begründen, was ein bezeichnendes Licht auf deren Stichhaltigkeit Wirft. Die zum Teil drastischen Strafandrohungen, namentlich der §§ 327 I und 328 StGB, verbieten die Annahme, Gegenstand dieser Vorschriften seien Ordnungswerte mit einem lediglich mittelbaren Bezug zu i n d i v i d u a l i s i e r baren Rechtsgütern. Die Strafhöhe rechtfertigt sich ausschließlich mit den latenten Gefahren massiven Ausmaßes, die der Betrieb der fraglichen A n lagen für Leib und Leben der Bevölkerung mit sich bringt. Hält man die materiellrechtliche Lage für unbeachtlich, ergibt sich gerade bei § 327 II Nr. 1 StGB ein weiteres Problem: Das BImSchG verpflichtet die zuständige Behörde nicht, den ungenehmigten Betrieb einer Anlage zu untersagen, namentlich wenn von ihr keine schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne von § 5 I Nr. 1 und § 6 BImSchG ausgehen. Vielmehr räumt § 20 II BImSchG die Befugnis ein, den Betrieb im Wege einer E r messensentscheidung zu dulden, vor allem, wenn Genehmigungsfähigkeit v o r l i e g t . 2 2 3 Die Praxis hat nunmehr offensichtlich erhebliche Schwierigkeiten, das Verhältnis von Verwaltungs- und Strafrecht dogmatisch i n den Griff zu bekommen, weil sie von der Auffassung ausgeht, § 327 II Nr. 219 220 221 222 223

So aber Rüdiger, S. 78. JZ 1966, 77. S. 69. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 288, bezeichnet dieses Abgrenzungskriterium zu Recht als "übersubtil" und damit untauglich. OVG Berlin, UPR 1986, 35 f.

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1 StGB schütze den Genehmigungsvorbehalt und gleichzeitig sei der Strafrichter an die Entscheidungen der Verwaltungsbehörde gebunden. So wird denn auch § 327 II Nr. 1 StGB für verfassungswidrig gehalten. 2 2 4 Es wird sich zeigen, daß eine Lösung nur dadurch zu erreichen ist, daß sich das Strafrecht vor allem am materiellen V e r w a l M orientiert. Es bleibt festzuhalten, daß auch Winkelbauer der Nachweis nicht gelungen ist, daß die Genehmigungsfähigkeit keine Auswirkungen auf die Strafbarkeit hat. b) §§ 311 d, 325, 329 StGB und Rechtsgüterschutz Eine zweite Gruppe bilden nach Winkelbauer die Tatbestände der §§ 311 d, 325 und 329 StGB. 223 Diese Vorschriften dienten dem u n m i t telbaren Schutz individualisierbarer Rechtsgüter. Ein weiteres gemeinsames Merkmal sei die tatbestandsausschließende Wirkung der behördlichen Genehmigung. 226 Die Vornahme einer Handlung ohne die erforderliche Erlaubnis könne straflos bleiben, so Winkelbauer weiter, sofern das Vorhaben v e r w a l tungsrechtlich genehmigungsfähig sei, denn die Pflicht der Behörde, einen Dispens zu gewähren, bedeute einen Strafaufhebungsgrund. 2 2 7 Ein nicht zu unterschätzender Schwachpunkt liegt bei diesem Lösungsvorschlag darin, daß Winkelbauer i h n an der Variante des Verstoßes gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt entwickelt und die so gefundenen Ergebnisse überträgt. Winkelbauer fragt nicht, ob tatsächlich ein Parallelfall vorliegt, der die Übertragung ermöglicht, sondern setzt dies ohne weitere Prüfung voraus. Daß ein solches Vorgehen nicht bedenkenfrei ist, wurde bereits mehrfach erwähnt. Winkelbauer nimmt zunächst an, daß der Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt nicht zu einem Ausschluß des Strafunrechtes führe, namentlich weil sich dann Strafbarkeitslücken in Fällen des lediglich aus formellen Gründen rechtswidrigen Verwaltungsaktes auftäten. Im übrigen führe ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes gem. § 16 I StGB zur Straflosigkeit. 2 2 8 Winkelbauer wirft dann jedoch die Frage auf, ob ein Verhalten strafbar sein könne, welches zwar ordnungswidrig sei, sich aber gleichwohl im

224 225 226 227 228

AG Nördlingen, NStZ 1986, 315 ff. mit Anm. Meinberg. Verwaltungsakzessorietät, S. 62. a.a.O., S. 62. a.a.O., S. 53 ff. A.a.O., S. 44 f.

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Rahmen der Dispensermächtigung bewege. 229 Der Handlungs- und Erfolgsbzw. Sachverhaltsunwert der Handlung bleibe, so Winkelbauer, unberührt. Gleichwohl fordere u.a. der Grundsatz der Einzelfallgerechtigkeit eine Korrektur außerhyb von Unrecht und Schuld, weil bei einem Verstoß gegen einen unzutreffenden Verwaltungsakt ein gesteigertes Maß àn Ungefährlichkeit feststehe, was einen Strafausschluß bewirke. 2 3 0 Die Ansicht Winkelbauers vermag zunächst nicht befriedigend zu erklären, warum ein genehmigungsfähiges Verhalten überhaupt Unrecht und Schuld des Straftatbestandes vollständig erbringt. Zweifelhaft ist dies doch z u mindest i n Fällen, i n denen der Täter bewußt eine den E i n t r i t t von Gefahren sicher verhindernde Vorsorge (= Zurüstungen) t r i f f t . Wenn und soweit die Normen dem unmittelbaren Schutz eines individualisierbaren Rechtsgutes dienen und darüber hinaus feststeht, daß eine Rechtsgutverletzung ausgeschlossen ist, weil der Täter auch zu dessen Schutz t ä t i g geworden ist, so kann schwerlich angenommen werden, der Täter habe Unrecht und Schuld des abstrakten Gefährdungsdeliktes verwirkt. Wie gezeigt i s t diese Annahme nur begründbar, wenn man die abstrakten Gefährdungsdelikte als Ungehorsam^ versteht, die i n den hier i n teressierenden Varianten lediglich die Einhaltung des Genehmigungsverfahrens garantiern wollen. 2 3 1 Macht man jedoch mit der auch von Winkelbauer vertretenen Auffassung ernst, wonach bei den abstrakten Gefährdungsdelikten der Rechtsgüterschutz Eingang in den Tatbestand gefunden hat, muß sich die feststehende Ungefährlichkeit der Handlung für das geschützte Rechtsgut eben hier auswirken. Ein Ausweichen auf den recht schillernden Begriff des Strafaufhebungsgrundes verbietet sich. Im übrigen hat Bloy e32 nachgewiesen, daß den so bezeichneten Strafaufhebungsgründen kein allgemeines Prinzip zugrunde liegt. Jeder einzelne b e ruht auf speziellen Erwägungen, weshalb sich die Strafaufhebungsgründe auf verschiedenen Ebenen des Tatbestandes und außerhalb von Unrecht und Schuld auswirken. 2 3 3 Danach gibt es Umstände, die die h.M. in die Kategorie Strafaufhebungsgrund einordnet, die aber i n Wirklichkeit bereits das Unrecht einer Tat mindern oder beseitigen. Das Ausweichen auf die Strafaufhebung bedeutet also gerade nicht, daß die Genehmigungsfähigkeit 229 230

231 232 233

A.a.O., S. 48. A.a.O., S. 53 ff. An dieser Stelle der Begründung liegt ein weiterer Schwachpunkt der Arbeit: Winkelbauer führt den Begriff des unzutreffenden Verwaltungsaktes ein und damit - ohne Not - eine neue strafrechtliche Figur ohne Pendant im akzessorischen Verwaltungsrecht. S.o. Zweiter Teil III. 1. a. S. 212 f. Anders freilich die h.M.: S/S-Lenckner Vorbem. gg 32 ff. Rdnr. 128; Jescheck, S. 445.

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Unrecht und Schuld unbeeinflußt ließe und nur außerhalb des Tatbestandes Wirkung entfalte. Entscheidend ist, welches Prinzip dem jeweils e i n schlägigen Strafaufhebungsgrund zugrunde liegt. Winkelbauer bietet nun ein ganzes Konglomerat von Erwägungen an, die die Strafaufhebung im Falle der Genehmigungsfähigkeit begründen sollen. Unter anderem sei eine Handlung, die das geschützte Rechtsgut unter keinen Umständen verletzen könne, nicht geeignet, den Rechtsfrieden zu stören, was auch zum Wegfall der Strafbarkeit führen könne. Winkelbauer zieht zum Beweis § 23 III StGB heran. 2 3 4 Gerade dies sind aber Gesichtspunkte, die sich auf das Unrecht einer Tat auswirken: Ein Verhalten, welches das geschützte Rechtsgut unter keinen Umständen tangieren kann, ist weder p f l i c h t - noch sozialwidrig, es sei denn, die Norm wolle den bloßen Ungehorsam strafen. 2 3 3 Zu berücksichtigen ist nämlich, daß es sich bei den akzessorischen verwaltungsrechtlichen V e r boten um präventive Verbote mit Erlaubnisvorbehalt handelt. Ist ein solches Verhalten genehmigungsfähig, so steht fest, daß es mit dem materiellen Recht i n Einklang steht und weiter, daß der Täter seiner V e r pflichtung nachgekommen ist, das geschützte Rechtsgut nicht zu v e r l e t zen. 2 3 6 Schließlich hat es Winkelbauer versäumt, darzulegen, ob die verwaltungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit ein persönlicher oder objektiver Strafausschließungsgrund i s t . 2 3 7 In Betracht kommt grundsätzlich beides, wobei die Genehmigungsfähigkeit bei Realkonzessionen eher objektive, bei Personalkonzessionen eher persönliche Wirkungen entfalten dürfte. Auch die Begründung Winkelbauers läßt nicht erkennen, ob er von einem persönlichen oder objektiven Strafaufhebungsgrund ausgeht; mehr noch, anscheinend hat Winkelbauer nicht bedacht, daß es beide Möglichkeiten

234

235 236 237

Verwaltungsakzessorietät, S. 55. Es f ä l l t freilich ein Widerspruch i n den Ausführungen Winkelbauers auf Seite 53 auf. Die Annahme e i nes Unrechtsausschlusses scheitere - so Winkelbauer hier - daran, daß auch die Vornahme i n concreto ungefährlicher Handlungen das Rechtsgut verletze. Gerade das bedeutet aber eine Störung des Rechtsfriedens; und ist die Verletzung des Geltungsanspruches nicht gleichzeitig zumindest eine Gefährdung des Rechtsgutes? Bloy, S. 138 ff. Siehe dazu Dritter Teil, Erster Abschnitt I. B. 1. Zur Unterscheidung siehe S/S -Lenckner Vorbem. §§ 32 ff. Rdnr. 131.

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gibt. So kann sich der "Gnadengedanke" 238 nur persönlich auswirken, da es sich nicht um objektive, tatbezogene Umstände handelt. Letzteres g i l t aber gerade für die von Winkelbauer herangezogene, i n § 326 V StGB verankerte sog. Minimaklausel. 2 3 9 Abschließend bleibt festzuhalten, daß die von Winkelbauer vertretene Ansicht, die Genehmigungsfähigkeit sei ein Strafaufhebungsgrund, nicht überzeugen kann, weil es ihm nicht gelungen ist zu erklären, warum diese erst a u ß e r h a l b von Unrecht und Schuld wirksam werden soll. c) §§ 324, 326 StGB als abstrakte Gefährdungsdelikte Die eine d r i t t e Gruppe bildenden §§ 324, 326 StGB wiesen, so Winkelbauer weiter, wiederum eine andere Struktur auf. Zwar handele es sich hierbei im Grunde auch um abstrakte Gefährdungsdelikte: Das Rechtsgut des § 324 StGB sei nämlich nicht ein Gewässer oder das Wasser schlechthin, sondern nur das Wasser als unabdingbare Lebensgrundlage für Mensch und Natur. Durch die Verschmutzung eines Baches könne allenfalls eine abstrakte Gefährdung angenommen werden. 2 4 0 Jedoch sei die behördliche Erlaubnis hier Rechtfertigungsgrund. Die Behörde könne allerdings nicht über das geschützte Rechtsgut disponieren, weshalb die Genehmigung auch nicht auf dem Grundsatz mangelnden oder überwiegenden Interesses b a siere. Daher erlaube der Behördenausspruch keine Rechtsgutverletzung, sondern korrigiere lediglich das Gefährdungsurteil. 2 4 1 Mithin könne die Genehmi238 239 240 241

Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 55. S/S-Lenckner § 326 Rdnr. 17. Verwaltungsakzessorietät, S. 48 und S. 63. A.a.O., S. 48, S. 63. Winkelbauer v e r t r i t t hierzu weiter die Ansicht, die Behörde könne mit der Genehmigung mangels entsprechender Befugnis keine Rechtsgutverletzung erlauben. Es handele sich l e diglich um die Feststellung der Ungefährlichkeit durch die zuständige Behörde (Verwaltungsakzessorietät, S. 64 f.). Diese Auffassung läßt sich schwerlich mit dem herkömmlichen Verständnis von P r i n zip und Aufgabe der Rechtfertigungsgründe vereinbaren, wonach Rechtfertigungsgründe Fälle lösen, in denen Rechtsgüter i n Konflikt geraten (vgl. oben Zweiter Teil II. A. 4. b.). Eine solche Aufgabe könnte aber eine als Unbedenklichkeitsbescheinigung verstandene behördliche Erlaubnis nicht erfüllen. Im Rahmen des Erlasses einer Unbedenklichkeitsbescheinigung findet keine Abwägung und keine Ermessensausübung s t a t t , sondern die Behörde t r i f f t anhand der vorliegenden Tatsachen eine reine Feststellung, ohne einen Spielraum zu haben (zur Zulässigkeit und Wirkung feststellender Verwaltungsakte, vergi. BayVGH, GewArch 1981, 18 ff. m.w.N.). Die Korrektur des Gefährdungsurteiles kann schließlich nur bedeuten, daß die Behörde die konkrete Ungefährlichkeit des Vorhabens f e s t s t e l l t . Eine solche Funktion hat z.B. § 6 I I 1 GeschlKG. Mit der Feststellung der Unbedenklichkeit der Eingehung der Ehe wird der

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gungsfähigkeit kein Rechtfertigungsgrund sein. Dennoch sei auch hier aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit ein Strafaufhebungsgrund

anzunehmen.

Winkelbauer ist beizupflichten, soweit er von der rechtfertigenden Wirkung der behördlichen Genehmigung ausgeht. Ebenso wie das E i n l e i tungsverbot ist das Verbot der wilden Beseitigung von Abfällen repressiv.242 Die Behörde kann im Rahmen einer Ermessensentscheidung Befreiung erteilen, wenn die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage erfüllt s i n d . 2 4 3 Dies s t e l l t aber nicht nur eine Korrektur des Gefährdungsurteiles dar, vielmehr erlaubt die Behörde den Eingriff i n von ihr verwaltete Rechtsgüter, weil der Antragsteller überwiegende Interessen geltend machen kann. Der Ermessensspielraum im Rahmen des § 6 WHG beginnt erst, wenn f e s t steht, daß weder eine Gefährdung der öffentlichen Wasserversorgung noch eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten i s t . 2 4 4 Die Abwägung der widerstreitenden, wasserrechtlich beachtlichen Belange wird dazu führen, daß im konkreten Fall weniger gewichtige Interessen hinter die gewichtigeren zurücktreten müssen. 2 4 8 Diesen verwaltungsrechtlichen Hintergrund läßt Winkelbauer außer Betracht, denn die behördliche Interessenabwägung bei der Ermessensentscheidung hat mit einer Gefährdungskorrektur nichts zu tun. Im übrigen lassen die Ausführungen Winkelbauers eine Erklärung vermissen, warum die Korrektur der abstrakten Gefährdungsvermutung erst auf der Ebene der Rechtfertigung und nicht schon auf der Ebene des Tatbestandes wirksam wird. Der Fehler in Winkelbauers Ansicht dürfte bereits i n der Bestimmung des Rechtsgutes der g 324, 326 StGB liegen. (1) Schutzgut des § 324 StGB Winkelbauer geht davon aus, daß nicht das bestimmte Gewässer i n seinem konkreten Zustand, sondern nur i n seiner Funktion als Lebensgrundlage für Menschheit und Natur Rechtsgut des g 324 StGB s e i . 2 4 6 Es ist zuzugeben, daß kein Gut um seiner selbst willen geschützt wird.247

242 243 244 246 246 247

Verbotes ist hiermit nicht verbunden. Eine unter Mißachtung des § 6 I I GeschlKG gleichwohl geschlossene Ehe ist demgemäß auch nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, § 32 I EheG (Erbs-Kohlhaas -Pel chen, g 6 Anm. 3b). Oben Zweiter Teil II. A. 4. b. (2). Zur behördlichen Ermessensausübung: Wolff-Bachof § 31 II c 3; Erichsen-Martens i n Erichsen-Martens g 12 II 2. Sieder-Zeitler g 6 Anm. 16. Gieseke-Wiedemann-Czychowski g 6 Rdnr. 24. Verwaltungsakzessorietät, S. 49. Zweifelnd: Krey BT Bd. 1 Rdnr. 813.

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Auschlaggebend ist immer seine Funktion für den Menschen. Deshalb sind aber nicht alle Straftatbestände abstrakte Gefährdungsdelikte oder als solche zu behandeln. Vielmehr kann sich das Rechtsgut völlig verselbständigen (Zwischenrechtsgut oder funktionelles Rechtsgut). 2 4 8 Entsprechend ist im Umweltstrafrecht verfahren worden. Die geschaffenen Umweltrechtsgüter werden zwar wegen ihrer Funktion für den Menschen geschützt, jedoch geht dieser Bezug namentlich bei § 324 StGB nicht so weit, als daß der Tatbestand eine Störung oder a b strakte Gefährdung dieser Funktion v e r l a n g t . 2 4 9 § 324 StGB ist ein Erfolgsdelikt, wobei ausreicht, daß sich der Erfolg an einem konkreten Gewässer auswirkt, sei dieses auch für die Wasserversorgung als Lebensgrundlage von Mensch und Natur unbedeutend. (2)

Schutzgut des § 326 StGB

Soweit Winkelbauer § 326 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt definiert, befindet er sich in guter Gesellschaft, denn seine Ansicht entspricht allgemeiner Meinung. 2 8 0 Dennoch dürfte diese Auffassung falsch s e i n . 2 8 1 § 4 AbfG s t e l l t ein repressives Verbot auf. Zweck dieses Verbotes ist die Verhinderung jeglicher wilder Abfallbeseitigung. Es steht nicht von vornherein unter dem Vorbehalt der Aufhebung, sondern die Beseitigung von Abfällen soll nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nur i n zugelassenen Anlagen stattfinden, weil jedes wilde Ablagern besonders störend und unter Umständen gefährlich i s t . 2 8 2 Die Müllablagerung soll sich nur innerhalb behördlicher Einfluß- und Überwachungsmöglichkeiten vollziehen. 2 8 3 Dieses Beseitigungsverbot oder die Ordnung der Abfallbeseitigung ist zunächst Gegenstand der Vorschrift des § 18 I AbfG, wobei die Handlung zur Straftat wird, wenn es sich um Abfälle von besonderer Gefährlichkeit handelt, § 326 StGB. Auch hier wird das Gut der ordnungsgemäßen Beseitung nicht um seiner selbst willen, sondern wegen seiner Gefährlichkeit für andere (Individual-)Rechtsgüter geschützt. Deshalb handelt es sich dennoch nicht um ein abstraktes Gefährdungsdelikt: 248 249

260 261 262 263

S/S-Cramer Vorbem. §§ 324 ff. Rdnr. 8. Bestritten, wie hier: Triffterer, Umweltstrafrecht, S. 33; Dölling, S. 468; Papier, Gewässerverunreinigung, S. 3 ff.; Wolter, S. 327; S/SCramer, Vorbem. §§ 324 ff. Rdnr. 8; de lege ferenda: Rüdiger, S. 84 ff. Vergi, nur S/S-Lenckner § 326 Rdnr. 1. Siehe unten Anhang I A. Hösel-v. Lersner § 4 I Rdnr. 3. OLG Hamm, NJW 1975 , 1042 m.w.N.

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Nahezu einhelliger Ansicht zufolge soll Rechtsgut des § 326 StGB - unter anderem - die menschliche Gesundheit sein. Durch jede wilde Abfallbeseitigung trete eine abstrakte Gefährdung ein. Da es weder zu einer konkreten Gefährdung noch einer yerletzung kommen müsse, handele es sich bei § 326 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. 2 0 4 Dennoch geht auch die h.M. zu Recht von der rechtfertigenden Wirkung der Bewilligung nach § 4 I I AbfG aus. 2 3 3 Auf dem Boden der h.M. läßt sich dies aber kaum begründen. Es erscheint schwer vorstellbar, daß die zuständige Behörde mit der Erteilung der Ausnahmebewilligung über die angeblich - von § 326 StGB geschützten Rechtsgüter, wie Leib, Leben und Gesundheit der Menschen disponieren w i l l und vor allem darf. Zur Disposition der Behörde steht allein und ausschließlich das Beseitigungsyerbot. Hiervon kann sie befreien, wenn der Antragsteller überwiegende, beachtliche Belange geltend macht. Begrenzt wird die Ermessensausübung gerade durch das Wohl der Allgemeinheit, d.h. die Behörde darf überhaupt nur dann einen Dispens erteilen, wenn keine Beeinträchtigungen der - angeblich - geschützten Rechtsgüter zu besorgen sind. Es liegt auf der Hand, daß sich die von der h.M. vorgenommene Rechtsgutbestimmung und die Annahme, die behördliche Bewilligung sei ein Rechtfertigungsgrund, ausschließen. Die zutreffene Qualifizierung als Rechtfertigungsgrund ist nur haltbar, wenn man als Schutzgut des § 326 StGB dasjenige ansieht, was zur Disposition der Behörde steht, nämlich das Beseitigungsverbot des § 4 AbfG. Die §§ 324 und 326 StGB sind also Erfolgsdelikte und die behördliche Ausnahmegenehmigung beseitigt als Rechtfertigungsgrund das Unrecht von Handlung und Erfolg. Es liegt dann aber nahe, eingehend zu prüfen, ob nicht bereits die Genehmigungsfähigkeit Einfluß auf das Tatunrecht hat. Eben dies läßt Winkelbauer vermissen, wenn er der Genehmigungsfähigkeit erst außerhalb von Unrecht und Schuld Wirksamkeit beimißt. 6. Formeller Normverstoß und Straflosigkeit Soweit die k r i t i s i e r t e n Auffassungen 2 8 6 der Genehmigungsfähigkeit keine oder nur eine geringe strafrechtliche Auswirkung beimessen, findet sich durchgehend die Begründung der gewollten Formstrenge. Diese Forderung muß verwundern, umsomehr als der Hinweis auf den lediglich formellen 264 265 256

Dreher-Tröndle § 326 Rdnr .1; Schittenhelm, S/S-Lenckner § 326 Rdnr. 16; Dreher-Tröndle S.o. Zweiter Teil I.

S. 317 f. § 326 Rdnr. 10.

82

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Verstoß bei der Diskussion anderer, zur Begründung der Straflpsigk

paralleler strafrechtlicher

Probleme,

dient.

Zu nennen sind i n diesem Zusammenhang: §§ 212 ff. StGB und die sog. Sterbehilfe 2 0 7 ; § 323 c StGB und die unterlassene Hilfeleistung bei fremdem S u i zid,208 §§ 223 ff. StGB und der medizinisch indizierte Heileingriff, 2 8 9 § 306 StGB und die feststehende Ungefährlichkeit der t a t b e s t a n d lichen Handlung, 2 6 0 § 242 StGB und die mangelnde Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung. 2 6 1 Eigen ist allen Beispielen, daß ein aufgrund unverzichtbarer Typisierung als zu weit erkannter Tatbestand begrenzt werden soll. Eine einschränkende Definition des Schutzzweckes der Norm soll atypische, als nicht strafwürdig erachtete Konstellationen aus der Strafbarkeit ausgrenzen. 2 6 2 Das Problem des Auseinanderfailens von sog. materieller und formeller Rechtmäßigkeit ist also in der strafrechtlichen Dogmatik nicht unbekannt. Im Gegenteil: Für § 242 StGB ist allgemein anerkannt, daß die Wegnahme einer fremdem Sache, auf die der Täter einen fälligen und einredefreien Anspruch hat, trotz formeller Tatbestandsmäßigkeit mangels Rechtsgutverletzung nicht strafbar i s t . 2 6 3 Der zur Übereignung verpflichtete E i gentümer habe nur noch eine lediglich formelle Rechtsposition inne, die von § 242 StGB nicht geschützt werde. Zwar wird eingewendet, der V e r käufer bleibe bis zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 929 BGB E i gentümer der Sache und mithin i n seiner Entscheidung, ob und wem er die Sache übereignen wolle, v ö l l i g frei. Dem wird jedoch entgegengehalten, daß der Schuldner verpflichtet sei, die Wegnahme zu dulden und die e r forderlichen Willenserklärungen ersetzt werden könnten, §§ 883, 758, 894, 897 ZPO. Dem Rückforderungsbegehren des Eigentümers aus § 985 BGB 267 258 259 260 261 262 263

Engisch, S. 530 ff.; Sax, JZ 1976, S. 9 ff. und S. 80 ff.; S/S-Eser, Vorbem. §§ 211 ff. Rdnr. 21 ff. m.w.N.; überblick bei DreherTröndle, vor § 211 Rdnr. 13. Eser, a.a.O., Rdnr. 39. S/S-Eser § 223 Rdnr. 27 ff.; Gallas, ZStW 67, 20 f.; Eser, ZStW 97, 6 f. Brehm, JuS 1976, 22 ff. St. Rechtsprechung seit RGSt 64, 212; zuletzt: OLG Schleswig, Strafverteidiger 1986, 64 f.; Eser IV S. 39 Rdnr. 16 ff.; Krey BT Bd. 2, Rdnr. 91 ff. Rheineck, S. 127 f.; Sax, JZ 1976, 9 ff. Vergi, s t a t t aller Krey BT Bd. 2 Rdnr. 91 ff.

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83

stehe § 986 BGB und allgemein die Arglisteinrede dolo facit qui petit, quod statim redditurus est entgegen. 2 6 4 Schließlich werde durch die Wegnahme lediglich der von der Eigentumsordnung angestrebte Zustand verwirklicht. 268 Das Problem des ungenehmigten, aber genehmigungsfähigen Verhaltens läßt sich mühelos i n die Reihe der oben genannten parallelen Diskussionen einordnen. Im übrigen erscheint die Aufnahme einer ungenehmigten, erlaubnispflichtigen Tätigkeit dann ebensowenig strafwürdig wie die Wegnahme einer Sache, auf die ein Anspruch besteht, wenn dem Täter die Erlaubnis zu erteilen ist. Ob sich dies verifizieren läßt, soll im folgenden geklärt werden.

264 266

Otto, Struktur, S. 222. RGSt 64, 212; BGHSt 17, 87; Welzel, LB, S. 345 f.

84

IV.

Lösungen und ihre kritische Würdigung

Zusammenfassung des 2. Teil

Es hat sich gezeigt, daß die bisher vertretenen Ansichten weder i n der Begründung noch i n ihrer Lösung überzeugen können. Das Postulat der unabdingbaren Verfahrenseinhaltung, um einen bereits im Vorfeld w i r k s a men Rechtsgüterschutz zu erreichen, i s t nicht zwingend. In diesem Punkt ist denn auch die Begründung der h.M. widersprüchlich: Individualrechtsgüter, wie Leben und Gesundheit, sollen, ebenso wie die Umweltmedien, Gewässer, Luft u.s.w., Schutzgüter der einschlägigen Normen sein. Selbst wenn feststeht, daß diese Güter nicht tangiert werden, das Ergebnis also mit dem materiellen Recht übereinstimmt, geht die h.M. von der Strafbarkeit des Täters allein wegen des Außerachtlassens des formellen Verfahrens aus. Es hat sich aber gezeigt, daß dieser - gemeinhin als Ungehorsam bezeichnete - Unwert nur dann die von der h.M. a n genommenen Rechtsfolgen zu begründen vermag, wenn die Einhaltung e i nes besonderen Feststellungssystems Gegenstand der verletzten Norm ist.

DRITTER TEIL

Die strafrechtleiche Behandlung genehmigungsfähigen, aber nicht genehmigten Verhaltens

Erster Abschnitt

Das Fehlen der behördlichen Genehmigung

I.

Die Genehmigungsfähigkeit bei fehlender tatbestandsausschließender Genehmigung

Es konnte festgestellt werden, daß das verwaltungsrechtliche Verbot mit Erlaubnisvorbehalt i n zwei, nach A r t und Auswirkungen unterschiedlichen Varianten vorkommt, 1 nämlich als präventives und als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Die von einem präventiven Verbot befreiende behördliche Erlaubnis schließt bereits den Tatbestand der entsprechenden Strafnorm aus. Ob und welche strafrechtlichen Wirkungen die bloße Genehmig^ entfaltet, soll zunächst Gegenstand der folgenden Erörterungen sein. Wegen der Akzessorietät des Straftatbestandes zur verwaltungsrechtlichen Verbotsregelung sind zuerst die Grundsätze des Verwaltungsrechtes zu dieser Frage zu klären, auf deren Grundlage eine Lösung der gestellten Aufgabe möglich sein sollte.

A.

Auswirkungen der Genehmigungsfahigkeit im Verwaltungsrecht

1. Voraussetzungen für die Einführung eines Verbotes Auch das nur präventiv wirksame Verbot macht die Aufnahme einer T ä t i g k e i t von der Erteilung einer Erlaubnis abhängig. Die hier einschlägigen Verbote tangieren im wesentlichen grundrechtsrelevante Bereiche. 2 Die Wahrnehmung grundgesetzlich garantierter Befugnisse vom Vorliegen einer Genehmigung abhängig zu machen, ist verfassungsrechtlich nicht ohne

1 2

Oben, Zweiter Teil, II. A. 4. a. Namentlich: Art. 12, 14 GG.

86

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

weiteres zulässig. Vielmehr ist erforderlich,

daß durch die obligatorische

Prüfung "legitime öffentliche Interessen" gewahrt werden. 3 Sofern es sich - wie hier - um Normen des Polizeirechtes im weiteren Sinne handelt, liegen die zu wahrenden Interessen i n der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. 4 Verfassungsrechtlich unbedenklich ist das präventive Verbot, wenn die geregelte Tätigkeit zum einen zumindest abstrakt gefährlich ist und das Verbot zum anderen den Zweck hat, eben dieser Gefahr zu begegnen. Darüber hinaus muß die mit dem Verbot verfolgte Absicht der ungehinderten Ausübung der grundrechtlich geschützten Freiheit vorgehen. 8 Die erforderliche Gefahrenintensität beurteilt sich nach zwei Merkmalen, nämlich der Wahrscheinlichkeit der Realisierung der Gefahr i n einer Verletzung und dem Wert des bedrohten Gutes. 6 Mit Rücksicht auf die Bedeutung der grundgesetzlich garantierten F r e i heiten bedarf es zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und damit zur Rechtfertigung des Genehmigungsverfahrens einer nicht völlig fernliegenden Wahrscheinlichkeit, daß Güter von einigem Wert v e r letzt werden können. 7 Einer verfassungsrechtlichen Prüfung hält die Regelung also nur stand, wenn mindestens eine abstrakte Gefahr für bedeutende Rechtsgüter gegeben ist. Aus der geschilderten Grundrechtssituation folgen zwei Konsequenzen: Erstens: Mit der Genehmigung wird lediglich der von der Verfassung g a rantierte Freiheitsraum wieder hergestellt. Die Versagung der Genehmigung bedeutet demgegenüber einen Eingriff in die Grundrechte des Betroffenen, dessen Regelung allein dem Gesetzgeber obliegt und nicht i n das Ermessen der Verwaltung gestellt werden kann. 8 Hieraus folgt weiter zwingend zweitens, daß der Antragsteller ein subjektiv öffentliches Recht, einen Anspruch auf Konzessionierung hat, wenn die gesetzlich normierten Erteilungsvoraussetzungen erfüllt sind. 9

3 4 6 6 7 8 9

St. Rechtspr. des BVerfG seit E 2, 266, 274 ff.; Zitat aus E 8, 71, 76. Drews -Wacke-Vogel-Martens, S. 444; Gusy, S. 80. Gusy, S. 80. Letztlich ist das eine Folge der sog. Wechselwirkung; dazu: BVerfGE 7, 208 f. Dre ws-Wacke-Vogel-Martens, S. 444; BVerwG, MDR 1974, 166, 166. Wobei sich die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung umgekehrt p r o portional zum Wert des betroffenen Gutes verhalten muß. Maurer, Rdnr. 51. BVerfGE 8, 76; Bachof, Grundrechte, S. 220.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

2.

Der Zweck des präventiven Verbotes

Dem Gesetzgeber stehen zwei unterschiedliche Techniken zur Verfügung, um die

Erteilungsvoraussetzungen

zu normieren.

Entweder

bestimmt die

Vorschrift, daß die Erlaubnis nur unter gewissen Voraussetzungen versagt werden kann, 1 0 oder die Norm zählt Tatbestände auf, bei deren Vorliegen die Erlaubnis e r t e i l t werden muß. 11 Beide Möglichkeiten unterscheiden sich weder nach ihrer A r t

noch nach ihren Auswirkungen.

Sie sind

vielmehr

vom Prinzip her gleich, was insbesondere aus dem Zweck der präventiven Verbote mit Erlaubnisvorbehalt folgt: Gemeinhin wird vertreten, Zweck des präventiven Verbotes sei, die E i n haltung des Genehmigungsverfahrens sicherzustellen und die Kontrollmöglichkeiten der Verwaltung zu garantieren. 1 2 Im Hinblick auf die Anforderungen, die das BVerfG an die Einführung eines Verbotes s t e l l t - l e g i time öffentliche Interessen zu wahren - ist die h.M. freilich bedenklich. Zur Wahrung der Kontrollinteressen dürfte nämlich auch eine Anmeldepflicht verbunden mit einem Ve r b ο t s vq rbe hai t ausreichen. 1 3 Ist aber eine solche Konstruktion gleich wirksam, würde ein Verbot, da ungleich schwerer belastend, gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, namentlich gegen das Gebot der Erforderlichkeit, verstoßen. Jedenfalls ist zweifelhaft, ob Grundrechte, wie beispielsweise die in Art. 12 GG verankerte Berufsfreiheit, zur Wahrung von Überwachungsmöglichkeiten durch die Verwaltung eingeschränkt werden können. § 2 ApothekenG enthält auch sog. subjektive Zulassungsvoraussetzungen, Voraussetzungen also, die der Bewerber i n seiner Person erfüllen muß, um eine Apotheke betreiben zu dürfen. Eine Regelung, die Zulassungsbedingungen enthält, die auf die Freiheit der Berufswahl ausstrahlen, ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn sie den Schutz eines, der Freiheit des Einzelnen vorgehenden, überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes bezweckt. 1 4 Daß ein behördliches Kontrollinteresse diese A n forderungen nicht erfüllt, liegt auf der Hand. Tatsächlich ist Zweck des präventiven Verbotes nicht, die Einhaltung des Verfahrens zu garantieren, sondern zu verhindern, daß sich die mit der tatbestandlichen Handlung einhergehenden abstrakten Gefahren in einer

10 11 12 13 14

Z.B. § 8 VAG: "Darf nur versagt werden, wenn ...". Z.B. § 2 ApothekenG: "Ist zu erteilen, wenn ...". Forsthoff, S. 267; Krause, Rechtsformen, S. 212; Maurer, Rdnr. 51. So auch Rupp, NJW 1966, 2039, der hieraus allerdings fälschlich folgert, das präventive Verbot sei nunmehr überhaupt unzulässig. Vergi.: BVerfGE 7, 377 ff.; Hesse, S. 171 f.

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Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

konkreten Rechtsgutsgefährdung oder Verletzung realisieren. 1 8 Diesen Zweck kann der Gesetzgeber auf zwei möglichen Wegen erreichen: Er kann entweder verlangen, daß der Nachweis der Ungefährlichkeit geführt wird, um die beantragte Konzession zu erhalten, oder der Bewerber muß besondere persönliche und sachliche Voraussetzungen erfüllen, die erwarten lassen, daß sich die befürchteten Gefahren nicht realisieren. Dem Gesetzgeber kommt es hierbei jeweils auf eine Minimi«Brung des Risikos an. Beide Möglichkeiten lassen sich bei den präventiven Verboten nachweisen: Gemäß § 6 BImSchG ist eine Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, daß schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren nicht e i n treten, § 5 BImSchG. Demgegenüber muß dem Antrag auf eine Apothekenbetriebserlaubnis entsprochen werden, wenn der Antragsteller eine b e sondere Eignung nachweisen kann und die notwendige Zuverlässigkeit besitzt, § 2 ApothekenG. Erfüllt der Bewerber diese Voraussetzungen, dann bietet er Gewähr dafür, daß Gefahren für die Volksgesundheit und die des Einzelnen, die bei der Abgabe von Arzneimitteln an den Verbraucher durch ungeeignete oder unzuverlässige Apotheker entstehen können, gar nicht erst eintreten. Sind die Erteilungsvoraussetzungen erfüllt, steht verbindlich fest, daß die mit der Einführung des Verbotes verfolgten Zwecke erreicht sind. Die Erteilung der Genehmigung bedeutet also, daß die das Verbot begründenden abstrakten Gefahren im konkreten Fall nicht vorhanden sind, entweder weil besondere Vorkehrungen der an sich gefährlichen Tätigkeit jedes Risiko nehmen oder die Eignung und Zuverlässigkeit des A n t r a g stellers den E i n t r i t t von Gefahren von vornherein ausschließen. 3. Die Genehmigungsfähigkeit im Baurecht Insoweit hat die behördliche Genehmigung lediglich deklaratorische Bedeutung. Sie schafft nicht erst die Voraussetzungen der Ungefährlichkeit, sondern sie wird nur erteilt, weil dies als Ergebnis bereits feststeht. 1 6 Vor allem im öffentlichen Baurecht ist diese Betrachtungsweise völlig herrschend und hat zu weitreichenden Konsequenzen geführt. Hier wird die Legalität eines bauordnungs- und bauplanungsrechtlich relevanten Vorhabens auf zwei Ebenen, nämlich einer formellen und einer materiellen b e u r t e i l t . 1 7 Konkrete Auswirkungen zeitigt die Unterscheidung in der Behandlung ohne Genehmigung errichteter baulicher Anlagen. Sofern das Bauwerk lediglich an formeller I l l e g a l i t ä t leidet, also ungenehmigt, aber 15 16 17

Ähnlich: Mussgnug, S. 88. So für das Baurecht: BVerwGE 16, 116, 120; BGH, NJW 1982, 1394, 1396; einschränkend: Martens, JuS 1975, 69 ff. Friauf i n v. Münch, Verwaltungsrecht, S. 604

Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

genehmigungsfähig ist, darf die Behörde nur präventive Maßnahmen e r greifen, etwa die Einstellung der Bauarbeiten verfügen. 1 8 Repressiv kann die Verwaltung mit einer Beseitigungsanordnung erst t ä t i g werden, wenn auch die materielle Illegalität feststeht, die Anlage nicht genehmigungsfähig i s t . 1 9 Dieses Ergebnis folgt zwingend aus dem unter 1. dargelegten verfassungsrechtlichen Hintergrund. 2 0 Schließlich hat der Bauherr lediglich die ihm zustehenden Freiheitsrechte ausgenutzt. Er hat sich keine Rechtsstellung angemaßt, die ihm erst noch zu gewähren wäre, sondern er b e wegt sich im Rahmen der Grundrechtsordnung, weil sein Vorhaben mit dem materiellen Recht übereinstimmt. Die Bauaufsichtsbehörde ist nicht nur verpflichtet, die materielle Genehmigungsfähigkeit von Amts wegen zu beachten, sondern sie hat den Bauherrn notfalls mit den Mitteln des Verwaltungszwanges anzuhalten, einen Bauantrag zu stellen. 2 1 Erst wenn dies erfolglos war, soll eine A b rißverfügung lediglich wegen der fehlenden Genehmigung zulässig sein. Tatsächlich dürfte aber nicht allein die formelle I l l e g a l i t ä t eine h i n r e i chende Ermächtigung für das Vorgehen der Behörde sein, sondern das Verhalten des Bauherrn gibt Anlaß, vom Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung auszugehen. 22 Die im öffentlichen Baurecht entwickelten Grundsätze können - jedenfalls auf die hier interessierenden - strafbewehrten präventiven Verbote übertragen werden, da diese die gleiche Struktur aufweisen. Auch hier besteht ein subjektiv öffentliches Recht auf Erteilung der Genehmigung, das seine Grundlage l e t z t l i c h i n den Grundrechten findet. Die Genehmigungserteilung schafft nicht erst die materiellen Voraussetzungen für die Durchführung des Vorhabens, sondern sie konkretisiert lediglich einen bereits bestehenden Anspruch. 2 3

18 19 20

21 22 23

Vergi. § 112 LBO Rhld.-Pflz. ... wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können, § 78 LBO Rhld.-Pflz. v. 28.11.1986, GVB1. 307; Friauf i n v. Münch, S. 507 m.w.N. Die überkommene Auffassung, daß die Baufreiheit Ausfluß der grundgesetzlich verankerten Eigentumsgarantie sei, i s t allerdings inzwischen stark bestritten. Grundlegend: Breuer, Bodennutzung, S. 166 ff. Friauf i n v. Münch, Verwaltungsrecht, S. 607. Dieter Meyer, MDR 1971, 979. Dennoch hat die Genehmigung wichtige Funktionen, denn mit Bestandskraft steht die materielle Legalität verbindlich fest und der Bürger ist von allen Rechtsfolgen hinsichtlich des Verstoßes gegen die Verbotsnorm freigestellt: Krause, Rechtsformen, S. 212.

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Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Im öffentlichen Recht bedeutet die Genehmigungsfähigkeit, daß das V o r haben dem materiellen Verwaltungsrecht entspricht. Mit Vorliegen der Erteilungsvoraussetzungen steht fest, daß der mit dem Verbot verfolgte Zweck erfüllt ist, weil die mit der Durchführung des Vorhabens v e r b u n denen abstrakten Gefahren im konkreten Fall nicht vorliegen.

B.

Konsequenzen für das Strafrecht

1. Genehmigungsffihigkeit und Tatbestandsausschluß Bei den Straftatbeständen, die auf ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt aufbauen, handelt es sich um abstrakte Gefährdungsdelikte. 2 4 Die Vornahme der tatbestandlichen Handlung ist wegen ihrer p o t e n t i e l len Gefährlichkeit für Individualrechtsgüter verboten. Mit der Erteilung der erforderlichen Genehmigung ist die Feststellung verbunden, daß das erlaubte Vorhaben tatsächlich ungefährlich ist. Die Genehmigung läßt daher bereits den Tatbestand entfallen, da die Ausnutzung der Genehmigung eine rechtmäßige Grundrechtsausübung darstellt und das geschützte Rechtsgut unter keinen Umständen verletzen kann. Die Ungefährlichkeit der Handlung ist aber nicht erst eine Folge, sondern Vpraussetzung der Erlaubniserteilung. Sofern das Vorhaben verwaltungsrechtlich genehmigungsfähig ist, steht fest, daß die abstrakt gefährliche tatbestandliche Handlung i n concreto nicht geeignet ist, einen V e r l e t zungs- oder Gefährdungserfolg zu erbringen. Wenn darüber hinaus f e s t steht, daß die hier einschlägigen Vorschriften nicht die Einhaltung des Verfahrens schützen wollen, 2 3 scheinen Konsequenzen für die Strafbarkeit des genehmigungslos Handelnden bei gegebener Genehmigungsfähigkeit evident. Zunehmend umstritten ist die Frage, ob vor allem im Hinblick auf den Schuldgrundsatz, eine Verurteilung aus den zum Teil drastischen Strafandrohungen der abstrakten Gefährdungsdelikte zulässig ist, wenn feststeht, daß die tatbestandliche Handlung nicht geeignet ist, einen Verletzungserfolg zu erbringen. 2 6 a) § 306 StGB und die feststehende Ungefährlichkeit Dieser Streit hat sich namentlich an § 306 StGB entzündet. 2 7 Ungeachtet sich mehrender kritischer Stimmen hat die Rechtsprechung an einer 24 25 26 27

Siehe oben Zweiter Teil II A. 4. b (1). Siehe oben Zweiter Teil III. 1. Vergi, den Überblick bei Bohnert, JuS 1984, 182; und SK-Horn vor § 306 Rdnr. 15 ff. Wobei es bei § 306 StGB freilich häufig nur um die Frage erhöhter Strafbarkeit geht, da die Tatbestände der §§ 308 oder 303 StGB regelmäßig erfüllt sein dürften.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

s t r i k t e n Anwendung des § 306 StGB auch dann festgehalten, wenn sich der Täter durch besondere Vorkehrungen darüber Sicherheit verschafft hat, daß eine Gefährdung oder Verletzung anderer ausgeschlossen i s t . 2 8 Immerhin hat aber auch der BGH nicht ausgeschlossen, i n Fällen, i n denen sich der Täter durch "absolut zuverlässige, lückenlose Maßnahmen vergewissert" 2 9 hat, daß eine Gefährdung für die i n § 306 StGB geschützten Rechtsgüter mit Sicherheit nicht eintreten kann, von einer A n wendung der Vorschrift abzusehen. Freilich hält er dies nur i n dem heute kaum jemals praktischen - Fall auf einen Blick übersehbarer H ü t ten und Häuschen für möglich. Insgesamt ist die Zahl der Anhänger der Rechtsprechung i n der Literatur kleiner geworden. 30 Und selbst unter den Verfechtern der Rechtsprechung sind Tendenzen erkennbar, Einschränkungen i n der Anwendung der a b strakten Gefährdungsdelikte bei feststehendem Gefahrenausschluß i n E r wägung zu ziehen. 3 1 Von der zutreffenden Auffassung ausgehend, daß der Schuldgrundsatz auch Strafwürdigkeitselemente enthält, ist die überkommene Ansicht in der Tat bedenklich. Das Strafrecht darf als ultima ratio nur dort eingesetzt werden, wo es erforderlich ist. Dem Gesetzgeber ist es verwehrt, ein Verhalten ohne Grund zu pönalisieren und er hat zu beachten, daß nicht jeder Grund Strafe r e c h t f e r t i g t . 3 2 Beruht aber die Ungefährlichkeit der konkreten Handlung auf besonderen Vorkehrungen des Täters, erscheint weder der Täter als gefährlich noch wird das von der Norm geschützte Rechtsgut tangiert. Eine gleichwohl erfolgende Bestrafung gerät unweigerlich mit dem Schuldprinzip in Konflikt. b) Die angebotenen Lösungen des Problems Die angebotenen Möglichkeiten diesen Konflikt zu lösen sind - zumindest an Zahl - beachtlich. Sie lassen sich im wesentlichen i n drei Gruppen gliedern:

28 29 30 31 32

Zuletzt: BGH, NStZ 1985, 408 f.; Vergi, im übrigen: BGH, NJW 1982, 2329; BGHSt 26, 121. BGHSt 26, 121, 125; ähnlich streng: Berz, S. 110 ff. Bockelmann, Aufsätze, S. 102; Bohnert, JuS 1984, 182; Gallas, Heinitz-FS, S. 183; Krey BT Bd. 1 Rdnr. 759 ff.; Tiedemann, T a t b e standsfunktionen, S. 168; LK- Wolff % 306 Rdnr. 3. Vergi. Bohnert, JuS 1984, 182 ff. und L K - Wolff § 306 Rdnr. 3, z u mindest im Hinblick auf das Strafmaß. BVerfGE 6, 389, 433; BVerfGE 39, 1, 47; Brehm, Gefährdungsdelikte, S. 48/49; Bohnert, JuS 1984, 184.

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(1)

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Abstrakte Gefährdungsdelikte und unwiderlegliche Vermutung

Bis heute wird vertreten, abstrakte Gefährdungsdelikte enthielten eine unwiderlegliche Gefahrenvermutung. 33 Eine Folge dieser Auffassung ist die namentlich von RabP 4, Horst Schrödei 08 und neuerdings Backmanri* vertretene Ansicht, die die praesumtio iuris et de iure zwar nicht für grundsätzlich unzulässig hält, jedoch deren Auswirkungen durch die Z u lassung eines "Beweises der Ungefährlichkeit" 3 7 mildern will. Während Horst Schröder und Rabl den Täter mit der Beweisführung belasten, ist nach Backmann das Gericht verpflichtet, von Amts wegen eine entsprechende Prüfung durchzuführen. Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen: Bürdet man dem Täter das Beweisrisiko auf, dürfte der Grundsatz i n dubio pro reo verletzt sein. Wäre hingegen das Gericht von Amts wegen verpflichtet, den Einwand der Ungefährlichkeit zu entkräften, ginge der mit den abstrakten Gefährdungsdelikten erstrebte Vorteil der Beweiserleichterung verloren. 3 8 Im ü b rigen führen beide Auffassungen auch zu einer Besserstellung des Täters i n Fällen, in denen der Gefährdungserfolg zufällig ausbleibt. Dies e n t spricht aber gerade nicht dem Sinn der abstrakten Gefährdungsdelikte, denn der zufällig ausbleibende Erfolg hat auf die aus der Sicht ex ante gegebene Gefährlichkeit der Handlung keinen Einfluß. 3 9 Schließlich b e deutet die Zulassung des Beweises des Gegenteils eine Verlagerung des Problems auf die Ebene des Strafprozesses, was zumindest dogmatisch unbefriedigend ist und l e t z t l i c h die aus dem Schuldprinzip herrührenden Bedenken nicht zu zerstreuen vermag. 4 0 (2) Abstrakte Gefährdungsdelikte und Wahrscheinlichkeit der Gefahr Den vorstehenden Einwänden ist eine von Cramei 41 begründete Auffassung nicht ausgesetzt. Danach setzen die abstrakten Gefährdungsdelikte keinen Erfolg im Sinne einer greifbaren Verletzung des geschützten Rechtsgutes voraus. Dennoch sei auch das abstrakte Gefährdungsdelikt nicht ohne jeden Bezug zum Rechtsgut, was bedeute, daß die Gefährlichkeit der t a t bestandlich verbotenen Handlung nicht nur ein Motiv des Gesetzgebers bleiben dürfe, sondern sich im Tatbestand niederschlagen müsse. Demnach könne eine Handlung nur dann tatbestandsmäßig sein, wenn sie die 33 34 35 36 37 38 39 40 41

Baumann-Weber § 12 II 2b; dagegen bereits Binding, S. 377 ff. S. 21. S. 16. S. 448. Vergi, hierzu: Dürig, AÖR Bd. 81 (1956), 149 ff. Cramer, S. 58; ders., i n S/S §§ 306 ff. Rdnr. 4; Schiinemann, S. 797. Brehm, Gefährdungsdelikte, S. 71. Cramer, S. 56. S. 62 ff.; ähnlich: Vermander, S. 38 ff.; Vergi, auch Baumann, DAR 1962, 98.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten Wahrscheinlichkeit einer Rechtsgutsgefährdung zu begründen vermöge. 42 De lege ferenda Kriterium

der

schlägt

Cramer vor, i n die einschlägigen Tatbestände das

Geeignetheit oder

ähnliche

Umschreibungen

aufzunehmen.

Bis dahin sei der Tatbestand im Wege der Auslegung zu ergänzen. 4 3 Hiergegen i s t mit guten Gründen eingewendet worden, die Forderung nach der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintrittes bedeute l e t z t l i c h nichts a n deres, als den Einbau eines Erfolges i n den Tatbestand. Darüber hinaus sei die Feststellung der Geeignetheit einer Handlung äußerst problematisch zu treffen. 4 4 Schließlich muß sich Cramer ebenfalls den Vorwurf gefallen lassen, seine Auffassung stelle auch den sorglosen Täter besser, dessen Tathandlung zufällig ungeeignet ist. Denn ob eine Handlung geeignet ist, i s t anhand objektiver Kriterien zu ermitteln. Auf welchen Gründen dies beruht, i s t unerheblich. Es ist - nach Cramers Meinung also nicht erforderlich, daß der Täter besondere Vorkehrungen getroffen hat. Wie bereits unter (1) festgestellt wurde, widerspricht dies aber dem Sinn und Zweck der abstrakten Gefährdungsdelikte. (3) Die heute herrschende Lehre Die neuesten Überlegungen der Lehre zur Strafbarkeit aus dem abstrakten Gefährdungsdelikt gehen dahin, diese zu verneinen, wenn sich der Täter im Hinblick auf das vom Tatbestand ausgehende Verbot nicht sorgfaltsoder pflichtwidrig v e r h ä l t . 4 8 Ihre Vertreter können zur Begründung auf die weitgehend gesicherten Erkenntnisse der bei den fahrlässigen Erfolgsdelikten entwickelten Zurechnungslehren der Risikoerhöhung und des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges zurückgreifen. Danach i s t anerkannt, daß nicht alle nach der conditio sine qua non Formel kausalen Erfolge dem Handelnden auch zugerechnet werden können. 4 8 Bei der fahrlässigen Erfolgs Verursachung scheidet eine Zurechnung aus, wenn der pflichtwidrig bewirkte Erfolg auch bei p f l i c h t - oder rechtmäßigem Verhalten des Täters eingetreten wäre oder wenn sich der Erfolg zwar als Folge eines V e r stoßes gegen eine Norm darstellt, aber nicht i n deren Schutzbereich f ä l l t , weil die Verhaltensvorschrift nicht den Sinn hat, solche Erfolge zu v e r hindern.

42 43 44 46 46

Cramer , S. 68. Cramer , S. 73; Baumann, DAR 1962, 98, der die Aufnahme einer "Bedingung der Nichtstrafbarkeit" i n den Tatbestand vorschlägt. Vergi, auch: OLG Oldenburg. JR 1984, 468, 470. Brehm, Gefährdungsdelikte, S. 81 f., der Cramers Konstruktion sogar w i l l k ü r l i c h nennt. Ahnlich: Arthur Kaufinann, JZ 1963, 433. Für Cramer , Vermander t S. 40. überblick bei S/S-Cramer Vorbem §§ 306 ff. Rdnr. 4. LK-Jescheck vor § 13 Rdnr. 69 ff.; Otto, NJW 1980, 420.

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Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Die Bemühungen der Rechtsprechung und Lehre die Erfolgszurechnung

zu

begrenzen, haben ihren Grund i n der unbeschränkten Offenheit der T a t bestände der fahrlässigen Delikte. 4 7 Gemeinhin wird die Frage der Kausalität einer Handlung für den Erfolg anhand der Aquivalenztheorie beantwortet, wonach jede Handlung kausal ist, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg entfiele. 4 8 Danach ist selbst für weit entfernte Folgen eine Handlung als ursächlich anzusehen. Eine angemessene Limitierung der grenzenlosen Weite der conditio sine qua non Formel auf der subjektiven Ebene der Vorhersehbarkeit ist entweder nicht ausreichend oder gar ausgeschlossen. 49 Die heutigen Möglichkeiten menschlicher Erkenntnis lassen eben auch e n t fernte Erfolge einer Handlung als vorstellbar erscheinen. Zu Recht ist aber bezweifelt worden, daß der rein naturwissenschaftliche Zusammenhang zwischen Handlung und Erfolg ohne weiteres auch einen stra^ Zusammenhang begründen kann. 8 0 Unbestritten ist die Herstellung einer Waffe mit ursächlich für alle Folgen, die ein anderer hiermit bewirkt. Dennoch ist der Produzent strafrechtlich hierfür nicht verantwortlich, weil ihm diese Erfolge nicht zugerechnet werden können. So w i l l § 222 StGB die Tötung eines Menschen, nicht aber die Produktion von Waffen verhindern. Das Verhalten des Herstellers wird also nicht vom Schutzbereich der Norm erfaßt. 8 1 Ähnliche Probleme der Zurechnung ergeben sich, wenn der Täter einen Erfolg verursacht hat und sich hierbei pflichtwidrig verhalten hat, es aber feststeht, daß der Erfolg auch bei pflichtgemäßen Verhalten eingetreten wäre. Als Schulbeispiel g i l t hier der Sachverhalt, der der E n t scheidung BGHSt 11, 1 ff. zugrunde lag. Dort hatte ein LKW einen alkoholisierten Radfahrer überrollt. Zwar war der Sicherheitsabstand, den der LKW-Fahrer beim Überholvorgang eingehalten hatte, zu gering, jedoch war mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, daß der Radfahrer auch bei einem ausreichenden Abstand überfahren worden wäre. Daß der Täter hierbei straffrei bleibt, ist i n Ergebnis und Begründung nicht v ö l l i g u n -

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Roxin, Gallas-FS, S. 241. Vergi, nur S/S-Lenckner Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 73, S/S-Lenckner Vorbem S§ 13 ff. Rdnr. 95. So bereits Honig, S. 179. S/S-Lenckner Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 101; dazu: Roxin, Gallas-FS, S. 243 ff., der diesen Fall nicht mit Schutzzweckerwägungen lösen würde.

Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten b e s t r i t t e n 8 2 : Während die Rechtsprechung 83 und ein Teil der Lehre 8 4 es für eine Straffreiheit ausreichen lassen, daß der Erfolg auch bei rechtmäßigem Verhalten des Täters wahrscheinn - wobei die Grade der Wahrscheinlichkeit wiederum differieren - eingetreten wäre, verlangen die Vertreter der Risikperhöhungsle daß auch normgerechtes Verhalten den Erfolg mit Sicherheit bewirkt h ä t t e . 8 8 In einer technisierten Gesellschaft kann der Gesetzgeber nicht die E i n gehung jeglichen Risikos verbieten, sondern er muß aus übergeordneten Erwägungen die Eingehung von Risiken bis zu einer gewissen Grenze e r lauben. 8 6 Beispiele hierfür sind auch und gerade die präventiven Verbote mit E r laubnisvorbehalt. Ein Erfolg ist erst bei Überschreitung dieser Grenze zurechenbar, 8 7 wenn der Täter also pflichtwidrig eine Gefahr für das geschützte Rechtsgut begründet oder erhöht hat, die sich i n einer V e r l e t zung eben dieses Rechtsgutes realisiert h a t . 8 8 Nun setzen die abstrakten Gefährdungsdelikte aber keinen Erfolgseintritt voraus. Gleichwohl weisen sie zu den Fahrlässigkeitsdelikten Ähnlichkeiten auf. 8 9 Beide beinhalten Verletzungsver Dies gilt - wie gesehen - insbesondere für die hier zu behandelnden akzessorischen, präventiven Verbote mit Erlaubnisvorbehalt. So enthält z.B. § 96 Arzneimittelgesetz ein Körperverletzungsund Tötungsverbot. Diesen Verboten kann der Täter auf zwei möglichen Wegen genügen: Er kann entweder die beabsichtigte Handlung unterlassen oder aber Vorkehrungen treffen, die das grundsätzlich mit der Ausführung verbundene Risiko für das geschützte Rechtsgut ausschließen. 60 Bei den hier interessierenden Tatbeständen, die eine verwaltungsrechtliche Genehmigung verlangen, muß der Täter die von der Dispensermächtigung geforderten Voraussetzungen erfüllen. Sofern die zuständige Behörde die Genehmigung erteilen muß, hat der Täter das Verletzungsrisiko so wie es 62 53 54 55 56 57 68 69 60

Vergi.: Otto, NJW 1980, 420 m.w.N. Seit BGHSt 11, 1 ff., Vergi, aber auch: BGH, JZ 1985, 293 ff. mit Anm. Puppe. Vergi, nur: Ulsenheimer, S. 368; ablehnend: Spendel, JuS 1964, 18. Namentlich: Roxin, ZStW Bd. 74, 430 ff.; ders., Honig-FS, S. 138 ff.; SK-Rudolphi vor § 1 Rdnr. 67 m.w.N. Vergi, hierzu: Kusch, S. 392 f. zum Problem der fehlgeschlagenen, aber materiell rechtmäßigen Lockerung des Strafvollzuges. Roxin, Honig-FS, S. 138. Jescheck § 55 I I 2; Otto, NJW 1980, 421; SK-Rudolphi vor § 1 Rdnr. 66 f. Brehm, Gefährdungsdelikte, S. 137, der darauf hinweist, daß die Gleichstellung abstraktes Gefährdungsdelikt - fahrlässiger Versuch bereits 1813 i n Art. 64 BayrStGB verankert wurde. Brehm, Gefährdungsdelikte, S. 128 ff.; Horn, Gefährdungsdelikte, S. 94; Rudolphi, Maurach-FS, S. 69; Schünemann, S. 798; Volz, S. 162 ff.; Wolter, S. 296 ff.

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Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

das Verwaltungsrecht vorschreibt ausgeschlossen. Deshalb kann auch die umstrittene Frage nach dem Sorgfaltsmaßstab, den der Täter einzuhalten hat, offenbleiben. Er muß nicht, wie es namentlich Schiinemanifi 1 für n o t wendig hält, neben den objektiv gebotenen sich aus der Dispensermächtigung ergebenden Maßnahmen, 62 auch die aus seiner Sicht und seinem Können erforderlichen ergreifen. 6 3 Mehr als das Verwaltungsrecht kann das Strafrecht nicht fordern. Ausreichend ist deshalb, daß der Bürger den vom Verwaltungsrecht geforderten Sorgfaltsmaßstab einhält. Eine e v e n t u elle gleichwohl vorliegende subjektive Sorgfaltswidrigkeit bleibt unbeachtlich. Schließlich ist das überlegene Wissen des Betriebsinhabers bei einer v o r Uegenden Erlaubnis selbst dann unerheblich, wenn die Erlaubnis rechtswidrig i s t . 6 4 c) Die Anwendbarkeit der Lehre auf die Genehmigungsfähigkeit? Fraglich ist aber, ob die dargelegte Auffassung auf die verwaltungsakzessorischen, abstrakten Gefährdungsdelikte Anwendung finden kann. So wird neuerlich die Existenz von sogenannten Kumulationsdelikten als 4. Kategorie von Delikten behauptet, bei denen die Verknüpfung von Handlung und Rechtsgut noch weiter entfernt sei, als bei den abstrakten Gefährdungsdelikten. Merkmal dieser Deliktklasse sei, daß sie auch solche Handlungen erfasse, die einzeln ungefährlich seien, bei kumulativer V o r nahme jedoch zu einer konkreten Gefahr oder Verletzung führten. 6 ® Auch für das Straßenverkehrsrecht dürfte - nahezu gesichert - feststehen, daß es Normen gibt, die ohne Rücksicht auf eine konkrete Ungefähr-

61 62 63

64 65

Schünemann, S. 798. Brehm, Gefährdungsdelikte, S. 128 ff.; Horn, Gefährdungsdelikte, S. 94. Noch einen Schritt weiter geht ein Teil der Rechtsprechung und der Lehre im Rahmen des § 323 a StGB. Danach soll die Strafbarkeit selbst dann entfallen, wenn sich die i n einer Berauschung liegende abstrakte Gefahr i n einem Erfolg realisiert hat, wenn nur der Täter vorher sog. Zurüstungen vorgenommen hat, die üblicherweise geeignet sind, die Begehung strafbarer Handlungen im Rausch zu verhindern, z.B.: BGHSt 10, 247, 250; Gollner, S. 182 ff. m.w.N. Ahnliche Erwägungen liegen der Auslegung des Begriffes "gemeingefährliches Mittel" i n § 211 StGB zugrunde, vergi. BGH, JR 1986, 31 mit Anmerkungen Horn. Für § 324 StGB vergi.: Rudolph1, ZfW 1982, 202 ff. m.w.N., wobei erst die rechtsmißbräuchliche Ausnutzung schaden soll. Anderer Ansicht, allerdings für § 319 StGB: Horn, NJW 1986, 156. Kuhlen, S. 398 ff.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten lichkeit beachtet werden müssen. 66 Bei solchen Normen gehe es vor allem um die Kanalisierung von Massenhandlungen: Zur Aufrechterhaltung des Straßenverkehrs sei die Einhaltung gewisser Grundregeln unabdingbar. Hier stelle sich die Schaffung einer bestimmten Ordnung bereits als schützenswert dar. 6 7 Gelegentlich wird dazu vertreten, die Anknüpfung der Strafe an den bloßen Regelverstoß sei aus "lerntheoretischen" 6 8 Gründen geboten. Diese - grundsätzlich zutreffende - Ansicht ohne weitere Prüfung auf die Tatbestände des Nebenstrafrechts anzuwenden, ist jedoch falsch. Sie b e ruht nämlich auf der Auffassung, das Nebenstrafrecht schütze lediglich Ordnungswerte, 6 9 Wie ausgeführt, schützen die hier einschlägigen Normen Individualrechtsgüter, wobei dieser Zweck nicht lediglich Motiv des Gesetzgebers geblieben ist, sondern vertatbestandlicht wurde. Fraglich kann nur sein, anhand welcher Kriterien die Unterscheidung zwischen Normen mit Individualrechtsgüterschutz und Ordnungsfunktionen zu treffen ist. Für Letztere ist typisch, daß sie übertreten werden dürfen oder sogar müssen, wenn die Einhaltung mit einer Gefährdung verbunden ist; dagegen ist der Normbefehl s t r i k t zu befolgen, selbst wenn bereits feststeht, daß eine Gefährdung nicht eintreten kann. 7 0 Der Zweck solcher Regelungen erschließt sich, wenn man - worauf Brehm 71 als erster hinweist - die i n der analytischen Ethik entwickelte Theorie des Utilitarismus beachtet. Im Gegensatz zu den deontologischen Theorien, wonach für die Beurteilung einer Handlung nicht deren Folge entscheidend ist, wird im Utilitarismus die ethisch richtige Handlung anhand der U t i l i t ä t , also der Nützlichkeit des Ergebnisses e r m i t t e l t . 7 2 Fast spiegelbildlich zum Streit bei den abstrakten Gefährdungsdelikten wird i n der Ethik die Frage kontrovers diskutiert, ob es für das Kriterium der U t i l i t ä t auf die Folgen der jeweiligen spezifischen Handlung oder auf die Folgen einer Vielzahl gleicher Handlungen ankommt. 73

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Brehm, Gefährdungsdelikte, S. 138 f.; S/S -Cramer Vorbem zu §§ 306 ff. Rdnr. 3. Brehm, JuS 1976, 24. Vergi, aber OLG Hamm, DAR 1962, 371 und VRS Bd. 33, 463; dagegen: BGH JR 1971, 75, mit Anm. MöhL Schünemann, S. 798; Wolter; S. 277. So aber: S/S-Cramer Vorbem zu §§ 306 ff. Rdnr. 3a. Brehm, JuS 1976, 24. A.a.O., vergi, auch: Kuhlen, S. 394 ff. Hoerster, S. 11. Demgegenüber gehen die Deontologen von der Fundamentalität der Handlungen i n dem Sinne aus, daß eine w e i tere Ableitung bezüglich der Folgen ausgeschlossen ist. Hoerster, S. 20 ff.; Frankena, S. 54 ff.

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Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Der Handlungsutllitarismus s t e l l t bel der Frage nach der Nützlichkeit e i ner Handlung auf deren konkrete Folge im Einzelfall ab; der Regelutilitarismus hingegen entscheidet die U t i l i t ä t anhand der Auswirkungen, die eine allgemeine Vornahme der Handlung hätte. Beide Theorien haben Schwächen: Der Handlungsutllitarismus hat bei der Bewertung dort Probleme, wo eine ethisch zu mißbilligende Handlung keine negativen Folgen nach sich zieht. Gegen den Regelutilitarismus läßt sich einwenden, daß die allgemeine Einhaltung einer Regel zwar den größten Nutzen mit sich bringen kann, gleichwohl aber unter Umständen im Einzelfall nicht der Gerechtigkeit entspricht. 7 4 Im übrigen ist zweifelhaft, daß allein die hypothetische A n nahme einer allgemeinen - und folglich schädlichen - Praxis das Unwerturteil einer einzelnen Verwirklichung ausreichend begründen kann. 7 3 Der Zweck der Erfolgsdelikte läßt sich am einfachsten und überzeugend mit handlungsutilitaristischen Erwägungen erklären: Die strafrechtliche Bewertung einer Handlung hängt hier allein von deren Folgen ab. Daraus zu schließen, daß die keinen Erfolgseintritt voraussetzenden abstrakten Gefährdungsdelikte, sämtlich auf regelutilitaristischen Überlegungen b e ruhten, wäre indes voreilig. 7 6 Hierzu bedarf es vielmehr einer Auslegung des jeweiligen Tatbestandes. Dabei ist die Frage zu stellen, ob es dem Gesetzgeber darum ging, ein kollektives Verhalten zur Gewährleistung eines Erfolges zu erreichen. 7 7 Es ist nunmehr bereits mehrfach erörtert worden, daß jedenfalls die strafbewehrten präventiven Verbote keinen entsprechenden Zweck haben, die allgemeine Beachtung und Einhaltung des Genehmigungsverfahrens sicherzustellen, sondern daß es um den Schutz von Rechtsgütern weit im Vorfeld geht. Kann und muß (!) die verbotene Handlungsweise genehmigt werden, ist sie weder im Einzelfall noch in ihrer Kumulierung für das geschützte Gut schädlich, weil andernfalls ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nicht angebracht wäre. Der typisch regelutilitaristische Einwand "wenn das jeder täte" zieht im übrigen schon deshalb nicht, weil die strafrechtliche Folgenlosigkeit nicht 74 75 76 77

Frankena, S. 58. Hoerster, S. 42. Und bedenklich im Hinblick auf die zweifelhafte Tauglichkeit Unwertbegründung. Brehm, JuS 1976, 24.

der

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

zu einer Billigung des Vorhabens führt, sondern das unerlaubte Verhalten immerhin verwaltungsrechtlich unterbunden werden kann. Daher ist nicht zu befürchten, daß diese Auffassung zu einem massenhaften Mißachten des Genehmigungserfordernisses führt: Während des f o r mell illegalen Betriebes besteht immer die Gefahr einer - zumindest vorübergehenden - Stillegung. Endgültige Klarheit über die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens wird aber auf Seiten der Verwaltung meist erst mit Abschluß des Verfahrens bestehen. Das Vorhaben vorher auszuführen bedeutet daher immer auch ein wirtsch Risiko. d)

§ 21 I Nr. 1 StVG und § 60 I Nr. 2 LuftVG

Diese Überlegungen gelten auch für die Tatbestände des § 21 I Nr. 1 StVG 78 und § 60 I Nr. 2 LuftVG. Beiden Vorschriften liegen keine regelut i l i t a r i s t i s c h e n Zwecke dergestalt zugrunde, daß zur Aufrechterhaltung eines geordneten Straßen- und Luftverkehrs die kollektive Einhaltung und Durchführung des Erlaubnisverfahrens garantiert werden soll. 7 9 Ebensowenig ist es Ziel der Normen, eine behördliche Kontrolle zu ermöglichen oder zu erleichtern. Vielmehr wollen die Tatbestände Leben, Gesundheit und Eigentum der Verkehrsteilnehmer schützen, wenn auch weit im Vorfeld. Die Teilnahme am Straßen- oder Luftverkehr durch ungeeignete oder u n geübte K r a f t - bzw. Luftfahrer ist potentiell gefährlich. Ziel der §§ 21 I Nr. 1 bzw. § 60 I Nr. 2 LuftVG i s t daher, solche Teilnehmer vom Verkehr fernzuhalten. Hat der Bewerber jedoch gezeigt, daß er Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt, diese Gefahren zu meistern, ist er zum Verkehr z u zulassen und eine entsprechende Erlaubnis ist zu erteilen. Diese K e n n t nisse und Fähigkeiten liegen aber nicht erst mit Erlaubniserteilung vor, sondern bereits wenn Genehmig^ gegeben i s t . 8 0 Der formelle A k t der Erteilung einer Genehmigung kann dann für Strafbarkeit keine Bedeutung mehr haben. Dies zeigt sich auch an gendem praktischen Beispiel: Gemäß § 14 I I I StVZO 81 ist dem Inhaber von der entsprechenden Dienststelle erteilten Erlaubnis zum Führen Kraftfahrzeugen der Bundeswehr, der Deutschen Bundesbahn etc. auf 78 79 80

81

die foleiner von An-

Nur i n Bezug auf die A l t e r n a t i v e "ohne Fahrerlaubnis". Die, die Nebenstrafe "Fahrverbot" flankierende zweite A l t e r n a t i v e hat mit dem hier zu behandelnden Problem nichts zu tun. So aber: Koch, S. 36 f. und Kohlhaas, ZLW 61, 162. Der Einwand, bereits 100.000 km unfallfrei gefahren zu sein, bedeutet keine Genehmigungsfähigkeit, sondern hierzu müssen die Erteilungsvoraussetzungen der §§ 7 ff. StVZO e r f ü l l t sein; mögliche Fallgestaltung: BGH, DAR 1966, 188. Entsprechend für den Luftverkehr: § 27 LuftVZO.

100

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

trag ohne erneute Prüfung eine allgemeine Fahrerlaubnis zu erteilen. Versäumt der Täter den Antrag zu stellen und nimmt mit einem privaten PKW am Straßenverkehr teil, kommt die v ö l l i g h.M. zu einer Strafbarkeit aus § 21 I Nr. 1 StVG. Ein überraschendes Ergebnis, wenn man bedenkt, daß nach dieser Auffassung auch die Einhaltung des Verfahrens, namentlich die Prüfung des Kraftfahrers durch § 21 I Nr. 1 StVG garantiert werden soll, § 14 III StVZO diese Prüfung aber gerade erläßt. In diesen Fällen kann dem Täter nur ein schlichter Ungehorsam vorgeworfen w e r den, der die von § 2 1 I Nr. 1 StVG angedrohte Kriminalstrafe nicht zu rechtfertigen vermag. 8 2 e) Die Gefährlichkeit des Täters bei Umgehung des Verfahrens Wenn es bei den Straftatbeständen, die ein präventives Verbot als H i n tergrund haben, also nicht um die Kanalisierung von Massenhandlungen zur Erreichung einer bereits an sich wertvollen Ordnung oder um die Verhinderung einer schädlichen Handlungskumulierung, sondern um die Vermeidung von Verletzungen i n jedem einzelnen Fall geht, ist der E i n wand der konkreten Ungefährlichkeit grundsätzlich beachtlich. Diese Beachtlichkeit wurde allerdings gerade damit begründet, daß sich Tat und Täter ex ante als harmlos erwiesen haben, weil der Täter besondere Vorkehrungen getroffen hat, die jegliches Verletzungsrisiko a u s schalteten. Dem hält die h.M. entgegen, daß der Täter, der ein Vorhaben ungenehmigt ausführe, bewußt ein Gefährdungs- oder Verletzungsrisiko eingehe. 8 3 Im übrigen sei für das Verwaltungs- namentlich das Gewerberecht anerkannt, daß allein aus der Tatsache der Nichteinholung einer Erlaubnis auf die Unzuverlässigkeit des Betreibers geschlossen werden könne. 8 4 (1)

Die Ungefährlichkeit der Tathandlung

Daß Quantität und Qualität der von der Tathandlung ausgehenden Gefahr beachtlich sind, wurde bereits erörtert. 8 3 Der Gesetzgeber ordnet je nach der Intensität der möglichen Gefahren und dem Wert der geschützten Güter unterschiedliche Sanktionen an. So ist das von Straftatbeständ verbotene Verhalten besonders gefährlich und läßt den E i n t r i t t g r a v i e render Schäden befürchten; hingegen liegen nur Ordnungswidrigk vor,

82 83 84 85

Das hierdurch verwirkte "Unrecht" scheint angemessener durch § 69 a I Nr. 5 a i.V.m. § 4 StVZO geahndet. Dölling S. 462 f. m.w.N.; Horn, UPR 1983, 367; Armin Kaufinann, JZ 1971, 676; Schiinemann, S. 792. Vergi, auch: Tiedemann, T a t b e standsfunktionen, S. 167 f. Fröhler/Kormann § 36 Rdnr. 29. Zweiter Teil III. 1.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

wenn die Vorhaben weniger risikoreich und die möglichen Schäden g e r i n ger sind. Zur Verdeutlichung soll noch einmal an die Beispiele der ungenehmigten Errichtung einer kerntechnischen Anlage oder einer Abfallbeseitigungsanlage einerseits und des ungenehmigten Betriebes solcher Anlagen andererseits erinnert werden: Da die Errichtung solcher Anlagen sicherlich weniger gefährlich ist als deren Betrieb, kommt im ersten Fall nur eine Ordnungswidrigkeit (§ 46 I Nr. 2 AtomG, § 18 I Nr. 3 AbfG), im letzten eine Straftat nach § 327 I bzw. II Nr. 2 StGB i n Betracht. Offensichtlich

haben

Grad und

Ausmaß der möglichen Gefahren

Einfluß

auf Qualität und Quantität der zu verhängenden Sanktion. Dieser Einfluß muß sich dann auch auswirken, wenn ex ante die Ungefährlichkeit

der

tatbestandlichen Handlung feststeht. Es hat sich weiter herausgestellt, daß die fraglichen Tatbestände nicht die Einhaltung des Verfahrens garantieren wollen. 8 6 So l a u t e t das t a t b e standliche Gebot des § 96 I Nr. 5 ArzneimittelG nicht: "Du sollst eine Erlaubnis einholen, bevor Du Fertigarzneimittel in den Verkehr bringst", sondern: "Du sollst keine Fertigarzneimittel in Verkehr bringen, die L e ben, Gesundheit etc. anderer verletzen können". Diesem Gebot kann der Hersteller oder Händler nur nachkommen, indem er die verwaltungsrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen, namentlich der §§ 22 - 25 ArzneimittelG erfüllt und nur solche Arzneimittel in Verkehr bringt, die z.B. ausreichend geprüft wurden und die erforderliche therapeutische Wirksamkeit besitzen, § 25 II Nr. 2, 4 ArzneimittelG. Für diesen Fall erlaubt nämlich das Verwaltungsrecht, Arzneimittel in Verkehr zu bringen, weil die Gesundheitsgefahren und Risiken ausgeschlossen, oder doch minimiert sind und der therapeutische Nutzen überwiegt. Dieses E r gebnis steht aber unabhängig von der Einholung der Genehmigung fest. Die Zulassung ist nicht eine Voraussetzung der Ungefährlichkeit des Arzneimittels, sondern deren Folge. Durch die Umgehung des Verfahrens hat der Täter das Risiko für das geschützte Rechtsgut nicht erhöht: Wenn das Vorhaben genehmigungsfähig ist, steht das Ergebnis des Genehmigungsverfahrens bereits vorher fest. Die Genehmigung muß e r t e i l t werden. Das Verletzungsrisiko, das der Täter für das geschützte Rechtsgut bewirkt, ist also gleich, unabhängig davon, 86

S.o. Zweiter Teil III. 1.

102

Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

ob die Genehmigung vorliegt oder nicht. Auch bei normgerechtem Verhalten steht mit Sicherheit fest, daß das geschützte Rechtsgut der gleichen Verletzungsgefahr ausgesetzt ist. Durch das norm- oder pflichtwidrige Verhalten ist also eine Risikoerhöhung nicht eingetreten. Der Täter muß straflos bleiben, zum einen, weil die Einhaltung des v o r geschriebenen Verfahrens absolut nutzlos ist und sich zum anderen die Lage des Rechtsgutes im Verhältnis zum tolerierten Zustand i n keiner Weise verschlechtert h a t . 8 7 Das Übergehen der Behörde s t e l l t sich in d i e sen Fällen als bloße Eigenmächtigkeit dar. Die Bestrafung des hierin l i e genden "Unrechts" dürfte daher kaum die angedrohten, zum Teil d r a s t i schen Strafen rechtfertigen. 8 8 (2)

Die Zuverlässigkeit des Täters

Bei der Diskussion zu § 306 StGB wurde gegen die älteren i n der L i t e r a t u r vertretenen Ansichten vorgebracht, daß das Abstellen allein auf die objektive Ungefährlichkeit der Tathandlung auch den sorglosen und damit gefährlichen Täter besser stelle, weil ihm auch die zufällig ausbleibende Gefahr zugute komme. 89 Wendet sich dieses Argument nicht auch gegen die hier vertretene A u f fassung, weil schon aus der Tatsache der Umgehung des Verfahrens auf die Sorglosigkeit und Gefährlichkeit des Täters zu schließen ist? Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß es praktisch undenkbar ist, daß Genehmigungsfähigkeit ohne risikovermeidendes Tätigwerden fles Bürgers vorliegt. Die Erteilung einer Personalkonzession setzt besondere Eigenschaften, Fähigkeiten und Kenntnisse des Bewerbers voraus; eine Realkonzession wird nur erlassen, wenn die Anlage alle verwaltungsrechtlichen Anforderungen erfüllt. Der Betreiber bzw. Bewerber um eine Erlaubnis muß also Maßnahmen zum Schutz des Rechtsgutes ergriffen haben. Genehmigungsfähigkeit kann nur vorliegen, wenn sich der Täter gerade nicht sorglos gegenüber dem geschützten Rechtsgut verhält. Der Täter hat das mit der Vornahme der Handlung oder Ausführung des Betriebes verbundene Risiko, so wie verwaltungsrechtlich vorgesehen, minimiert und damit die Voraussetzungen für eine Konzessionierung durch die zuständige Behörde ge-

87 88

89

Roxin, Honig-FS, S. 140; Zum gleichen Ergebnis gelangt man unter Anwendung der von Puppe in JuS 1982, 664 erörterten Kriterien. Auch hier treten wieder Ähnlichkeiten zum Problem der Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung im Rahmen des § 242 StGB auf: Nach gemeinem Recht war dieses Verhalten als unerlaubte Selbsthilfe i n einem eigenen Tatbestand strafbar; vergi, hierzu insb. Otto, Struktur, S. 220 f. Oben B. 1. b (1) und (2).

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten schaffen. Damit steht fest, daß sein Verhalten

dem materiellen

Verwal-

tungsrecht entspricht. Der Täter verhält sich gegenüber dem geschützten Rechtsgut nicht sorglos, sondern nur im Hinblick auf das formelle Verfahren. Im Verwaltungsrecht soll aber gerade diese Sorglosigkeit die Unzuverlässigkeit des Bewerbars begründen. 9 0 Nun spielt für eine Anzahl von Erteilungsverfahren die Zuverlässigkeit des Antragstellers keine Rolle, so daß dem Problem für diese Tatbestände bereits hier die Spitze genommen ist. Im einzelnen ist die Zuverlässigkeit unbeachtlich bei: §§ 21, 25 ArzneimittelG (Zulassung von Arzneimitteln) § 20 I GeschlKG (Inverkehrbringen bestimmter Heilmittel) § 6 BImSchG (Anlagenerlaubnis) 9 1 § 2 LuftVG (Zulassung von Luftfahrzeugen) § 11 WeinG (Erteilung von Prüfnummern). Hier geht es dem Verwaltungsrecht erkennbar um die Sicherheit der Produkte oder Anlagen. Entsprechen diese den Voraussetzungen, ist die E r laubnis zu erteilen. Auf die persönlichen Verhältnisse und Eigenschaften des Betreibers kommt es nicht an. Dann kann die Frage der Zuverlässigkeit und damit Gefährlichkeit des Täters auch für den akzessorischen Straftatbestand keine Rolle spielen. Soweit verwaltungsrechtlich die Zuverlässigkeit des Bewerbers wesentlich ist, ist weiter nach dem Schutzzweck des Erlaubniszwanges zu differenzieren. Hat das Genehmigungsgebot berufspolitische Hintergründe (Handwerk), wird aus dessen Mißachtung nur ausnahmsweise auf die Unzuverlässigkeit zu schließen sein. 9 2 Bei den hier einschlägigen Verfahren geht es hingegen wesentlich um die Abwehr von Gefahren. Deshalb sei der Bewerber regelmäßig unzuverlässig, weil er durch die Mißachtung des Verfahrens mangelnde Fachkenntnisse offenbare, die das Vorliegen der materiellen Erteilungsvoraussetzungen ausschlössen. 93 Nach ständiger Rechtsprechung und Literatur ist unzuverlässig, wer keine Gewähr dafür bietet, daß er sein Gewerbe i n Zukunft ordnungsgemäß 90 91 92 93

Fröhler/Kormann § 35 Rdnr. 29. Jarass δ 6 Rdnr. 8. Vergi, dazu § 20 III BImSchG, der eine Untersagung ermöglicht, wenn sich der Betreiber im Hinblick auf den Immissionschutz als unzuverlässig erweist, Jarass § 20 Rdnr. 23. Fröhler/Kormann § 35 Rdnr. 29. Fröhler/Kormann § 35 Rdnr. 29.

104

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

ausübt. 9 4 Für die Beantwortung dieser Frage dürfte es auch auf die Mot i v e und Beweggründe des Bewerbers ankommen. Eine einigermaßen v e r läßliche Prognose wird nur möglich sein, wenn geklärt ist, warum das Verfahren übergangen wurde. Daraus kann abgeleitet werden, ob von dem Bewerber i n Zukunft i n vergleichbaren Situationen entsprechendes V e r halten zu erwarten ist. Der von der h.M. regelmäßig gezogene Schluß von der Mißachtung der E r laubnispflicht auf die Unzuverlässigkeit, dürfte daher i n dieser A l l g e meinheit kaum haltbar sein. Vielmehr wird der Bewerber dann u n z u v e r lässig sein, wenn er sich aus Eigennutz, wirtschaftlichen Erwägungen oder allein deshalb über das Genehmigungsgebot hinwegsetzt, weil er einen negativen Ausgang des Verfahrens befürchtet. Dieser Täter kann schwerlich noch als harmlos bezeichnet werden. Für die Strafbarkeit kommt es hierauf aber ohnehin nicht mehr an. Mangels Zuverlässigkeit des Bewerbers liegen die materiellen Erteilungsvoraussetzungen nicht vor. Das Vorhaben ist damit nicht genehmigungsfähig. f) Zusammenfassung Als Ergebnis läßt sich folgendes festhalten: Sofern Hintergrund der eine Genehmigung erfordernden Tatbestände ein präventives Verbot ist, schließt die Erlaubnis bereits den Tatbestand aus. Diese ist beim Vorliegen der Voraussetzungen zu erteilen, weil f e s t steht, daß die abstrakten Gefahren im konkreten Erteilungsfall nicht vorliegen oder so entfernt sind, daß das Restrisiko vom Gesetzgeber h i n genommen wird. Versteht man unter Genehmigungsfähigkeit das Vorliegen sämtlicher Erteilungsvoraussetzungen, ist bereits in diesem Stadium von der konkreten Ungefährlichkeit auszugehen. Diese beruht auf Vorkehrungen des Täters, der damit seine Ungefährlichkeit gezeigt hat, da er sich gegenüber dem geschützten Rechtsgut weder sorgfalts- noch pflichtwidrig verhalten hat. Das Rechtsgut der Norm wurde mithin unter keinem Aspekt tangiert, was bereits ex ante bei Vornahme der Handlung feststand. Ist aber das Vorhaben ungefährlich und also genehmigungsfähig, liegt eine materiell rechtmäßige Grundrechtsausübung vor. Ein solches Verhalten kann keiner strafrechtlichen Bewertung unterzogen werden. Ebenso wie die erteilte Genehmigung schließt bereits die Genehmigungsfähigkeit die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens aus.

94

Landmann/Rohmer-Marcks

§ 35 Rdnr. 29 m.w.N.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten Die Genehmigungsfähigkeit

ist jedoch bei solchen Normen

die die Einhaltung des Genehmigungsverfahrens sofern Kriminalstrafe

garantieren

angedroht wird, nur bei besonderen

unbeachtlich, sollen, was, Verfahrensge-

staltungen anzunehmen ist. Spielt für die Erteilung der Genehmigung die Zuverlässigkeit des A n t r a g stellers eine Rolle, kann je nach den Motiven aus der Mißachtung des Verfahrens auf dessen Unzuverlässigkeit geschlossen werden, mit der Folge, daß bereits keine Genehmigungsfähigkeit vorliegt. Es muß überraschen, daß diese Ansicht nur wenige Anhänger gefunden hat, obwohl die h.M. im Rahmen anderer Tatbestände, namentlich § 242 StGB, eine Strafbarkeit allein wegen eines Verstoßes gegen eine formelle Rechtsposition mit Hinweis auf die Übereinstimmung mit der materiellen Rechtslage ablehnt. Sofern der Täter einen Anspruch auf die weggenommene Sache hat, soll die beabsichtige Zueignung nicht rechtswidrig sein. 9 3 In diesem Zusammenhang ist bereits auf die Diskussion zahlreicher p a r alleler Fälle hingewiesen worden: Trotz der Erfüllung aller Merkmale wird zunehmend die Tatbestandsmäßigkeit einer Handlung mit der Behauptung mangelnder Rechtsgutverletzung verneint. Es wird damit bestritten, daß das tatbestandliche Verhalten dem Schutzzweck der Norm u n t e r f ä l l t . 9 6 Solange die Auffassung vorherrscht, die eine Genehmigung erfordernden Tatbestände seien Ungehorsamsnormen, dienten der Wahrung behördlicher Kontrollinteressen oder garantierten die Einhaltung des Genehmigungsverfahrens, wird die Genehmigungsfähigkeit unbeachtlich bleiben. Eine mögliche Änderung der überkommenen Ansicht in der hier vertretenen Richtung kann daher nur von der Rechtsgutbestimmung der einschlägigen Vorschriften ausgehen. 2. Praktische Auswirkungen und Einzelheiten Auch wenn die Genehmigungsfähigkeit zu einem Tatbestandsausschluß führt, bedeutet dies nicht die Schutzlosigkeit des tangierten Rechtsgutes oder beschwört eine allgemeine Mißachtung des Genehmigungserfordernisses herauf. 9 7 In der Praxis sind vielmehr andere Probleme zu klären. a) Die Bedeutung verwaltungsrechtlicher Präjudizien Erhebliche Beweisschwierigkeiten sind allerdings nicht zu befürchten. Die Frage nach der Genehmigungsfähigkeit ist als Rechtsfrage anhand objekt i v e r Kriterien zu beantworten. Die insoweit erforderliche verwaltungs95 96 97

Vergi, oben Zweiter Teil III. 6. Rheineck, S. 144 ff. Siehe oben Dritter Teil, Erster Abschnitt I. B. 1. e.

106

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

rechtliche Prüfung hat der Strafrichter selbst vorzunehmen, δ 262 # StPO 98 . Problematisch i s t i n diesem Zusammenhang lediglich, ob der Strafrichter auch dann zu einer eigenen Beurteilung befugt ist, wenn bereits ein die Genehmigung versagender, bestandskräftiger Verwaltungsakt oder sogar ein rechtskräftiges Urteil vorliegt. über einen den Antrag auf Erteilung der Genehmigung bestandskräftig ablehnenden Verwaltungsakt darf sich das Strafgericht hinwegsetzen. Selbst im Verwaltungsrecht - namentlich im Baurecht - bedeutet die A b lehnung eines Antrages nicht, daß nunmehr endgültig die formelle und materielle I l l e g a l i t ä t des Bauwerkes feststeht. Im Beseitigungsverfahren kann sich der Bauherr immer noch mit Erfolg auf die Übereinstimmung seines Vorhabens mit dem materiellen Recht berufen. Zur Begründung wird u.a. darauf hingewiesen, daß Verwaltungsakte nicht i n Rechts- sondern nur i n Bestandskraft erwachsen. 99 Im übrigen ergibt sich bereits aus § 262 StPO selbst, daß eine Bindung des Strafgerichts grundsätzlich nicht e i n t r i t t . Abweichendes g i l t nur für rechtsgestaltende Entscheidungen, wozu die Ablehnung eines Antrages nicht gehört. 1 0 0 Selbst an ein den ablehnenden Verwaltungsakt bestätigendes, rechtskräftiges Urteil, i s t das erkennende Strafgericht nicht gebunden. Nach der auch im Verwaltungsprozeßrecht herrschenden, prozeßrechtlichen Rechtskraftlehre verbietet die materielle Rechtskraft lediglich eine erneute Entscheidung über den gleichen Streitgegenstand. 1 0 1 Das materielle Recht bleibt unberührt und wird durch das Urteil nicht umgebildet. Das Strafgericht kann also von den Wertungen der Verwaltungsgerichte abweichen. Selbst die rechtskräftige Ablehnung des Erteilungsantrages bindet das erkennende Gericht nicht. Außer i n Fällen, i n denen die A b lehnung auf formalen Gründen beruht - Frist Versäumnis etc. - , ist eine Divergenz in der Beurteilung der Frage der Genehmigungsfähigkeit a l l e r dings kaum je vorstellbar. b) Die Behandlung des Irrtums Relevanter dürfte die Frage der Behandlung des Irrtums sein. Denkbar sind zwei unterschiedliche Fehlvorstellungen: Einmal kann der Täter irrig von Tatsachen ausgehen, bei deren Vorliegen das Vorhaben genehmi-

98

99 100 101

Zur entsprechenden Anwendung des § 262 StPO auf das Verwaltungsrecht, Kleinknecht-Meyer § 262 Rdnr. 4 m.w.N.; anderer A n sicht offensichtlich das AG Nördlingen, NStZ 1986, 315 ff. mit a b lehnender Anm. Meinberg. Vergi Därr, S. 113 f. m.w.N.; Krause, Rechtsformen, S. 148, zum Z i vilrecht, namentlich zu § 839 BGB, Art. 34 GG. L/R- Gollwitzer § 262 Rdnr. 12; Peters § 6 VII. Ne bis i n idem; vergi. Eyermann-Fröhler § 121 Rdnr. 4 m.w.N.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten gungsfähig wäre; zum anderen besteht die Möglichkeit, daß er die E r t e i lungsvoraussetzungen für milder h ä l t und deshalb an deren Erfüllung glaubt. In der ersten Variante handelt der Täter bei Begehung der Tat zwar nicht i n Unkenntnis eines zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstandes, sondern in der Vorstellung nicht vorhandener, tatbestandsausschließender Merkmale. Dieser Irrtum wird vom Wortlaut des § 16 I StGB nicht erfaßt, jedoch kann es keinen Unterschied machen, ob die Fehlvorstellung auf einem positiven oder negativen Irrtum über Tatumstände beruht. Denn auch hier geht der Täter irrig von Tatsachen aus, die ihn die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens nicht erkennen lassen. Gemäß § 16 I StGB handelt der Täter daher ohne Vorsatz. 1 0 2 Problematisch ist, daß sich gerade das Risiko realisiert, das der Täter eingeht, indem er ohne vorherige Genehmigungseinholung ein Vorhaben ausführt. Das Argument, daß der Zweck des abstrakten Gefährdungsdeliktes im Irrtumsfalle negiert wird, ist nicht von der Hand zu weisen. Die h.M. behauptet j a vor allem mit dem Hinweis auf die mit der ungenehmigten Ausführung eines Vorhabens verbundenen Gefahren die Strafbewehrung des Genehmigungserfordernisses ohne Rücksicht auf die materielle Genehmigungsfähigkeit. 1 0 3 Es ist aber gezeigt worden, daß diese A n sicht im Hinblick auf den Schuldgrundsatz Bedenken begegnet. Und wegen der Abhängigkeit der Strafe von der Schuld des Täters muß sich der I r r tum über die tatsächlichen Voraussetzungen der Genehmigungsfähigkeit auf den Vorsatz auswirken. Im Ergebnis führt dies ohnehin i n den s e l tensten Fällen zur Straflosigkeit, da im wesentlichen korrespondierende Fahrlässigkeitsdelikte vorhanden sind und die erforderliche Sorgfaltswidrigkeit allein aus der Mißachtung des Verfahrens f o l g t . 1 0 4 In die Richtung der h.M. geht auch die neuerdings von Berz i0 S gegen die hier vertretene Auffassung vorgebrachte K r i t i k . Vor allem mit dem H i n weis auf das fehlende Notwehrrecht im Falle eines Irrtums w i l l Berz den Einwand der konkreten Ungefährlichkeit nicht zulassen. Zur Stützung der - allerdings an § 306 StGB entwickelten - Auffassung bildet Berz f o l gendes Beispiel: 1 0 6 Ein Täter hat, bevor er sein Wohnhaus i n Brand setzt, alle Räume mit der gebotenen Sorgfalt durchsucht. Gleichwohl bleibt das Liebespaar auf dem Dachboden unentdeckt. Die Konsequenz aus der hier 102 103 104 106 106

LK-Bubnoff § 132 a Rdnr. 25; S/S -Cramer § 132 a Rdnr. 20: Triffterer, Oehler-FS, S. 221; Warda, Jura 1979, 295 f. Bölling., S. 462 ff. Ausnahmen: §§ 20 GeschlechtsKG; § 5 HeilpraktikerG; § 132 a StGB. Berz, S. 109. Berz, S. 109.

108

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

vertretenen

Ansicht

verbrennen

müsse,

nicht gerechtfertigt

sei dann,

daß das Pärchen

da der allein

rettende

tatenlos

Schuß auf

den

zusehen

und

Brandstifter

sei. Von diesem gehe nämlich, da er sich subjektiv

sorgfaltsgemäß verhalten habe, kein rechtswidriger

Angriff aus. Nun, e i -

ner der beiden wird getrost schießen können, ohne strafrechtliche sequenzen befürchten zu müssen: Seine Tat

Kon-

ist immerhin nach δ 35

I

StGB entschuldigt. Das mangelnde Notwehrrecht ist kein durchschlagendes Argument, da dieses nach jedenfalls h.M. gegenüber dem schuldlos irrenden Angreifer ohnehin beschränkt i s t . 1 0 7 Die generelle überbürdung des Irrtumsrisikos auf den T ä t e r 1 0 8 erscheint zumindest bedenklich. Jedoch bedarf es hier keiner abschließenden Entscheidung, denn die zu erfüllenden Sorgfaltsanforderungen ergeben sich aus dem materiellen Verwaltungrecht und es ist kein Grund ersichtlich, die möglichen Irrtümer abweichend der p o s i t i v rechtlichen Regelung der § § 1 6 und 17 StGB zu behandeln. Im zweiten Fall hat der Täter genaue Tatsachenkenntnis, glaubt aber i r rig, das Vorhaben sei genehmigungsfähig, weil er die Erteilungsvoraussetzungen verkennt. Er befindet sich lediglich in einem Irrtum über die Rechtslage, dessen Behandlung sich nach § 17 StGB r i c h t e t . 1 0 9 Regelmäßig wird der Irrtum vermeidbar sein, weil hierzu ausreicht, daß der Täter mit der Möglichkeit der Rechtswidrigkeit rechnet und diese ernst nimmt. 1 1 0 Sowohl von einem Anlagenbetreiber als auch von einem Bewerber um eine Personalkonzession werden Sonderkenntnisse verlangt, die Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Tuns hervorrufen müssen. Treten aber Zweifel auf, ist der Täter verpflichtet, Auskünfte einzuholen, 1 1 1 andernfalls es bei der Strafbarkeit mangels Vermeidbarkeit des Irrtums bleibt.

107 108 109 110 111

S/S-Lenckner δ 32 Rdnr. 52. So Berz, S. 115. BGHSt 14, 223, 228; BayObLG, GA 1961, 162 f.; LK-Bubnoff% Rdnr. 25. Rudolphi Unrechtsbewußtsein, S. 193. S/S- Cramer § 17 Rdnr. 16 m.w.N.; zu streng: Kunz, S. 457 ff.

132 a

Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

II.

Die Genehmigungsfähigkeit bei fehlender rechtfertigender Genehmigung

Wie sich gezeigt hat, schließt die Genehmigungsfähigkeit den Tatbestand aus, wenn auch die Genehmigung eine entsprechende Wirkung entfaltet. Sofern die Genehmigung von einem repressiven verwaltungsrechtlichen Verbot dispensiert, i s t sie Rechtfertigungsgrund. Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, welche Auswirkungen die Genehmigungsfähigkeit für diesen Fall hat. Auch hier ist das Problem zunächst vor seinem verwaltungsrechtlichen Hintergrund zu erörtern, um auf der Grundlage der so gefundenen Ergebnisse einen gangbaren Weg zur Lösung der strafrechtlichen Aspekte a u f zuzeigen.

A.

Auswirkungen der Genehmigungsfälligkeit im Verwaltungsrecht

1. Zweck und Voraussetzungen des repressiven Verbotes Das repressive Verbot macht, anders als das präventive, die Aufnahme einer Tätigkeit nicht lediglich von der Erteilung einer Erlaubnis abhängig, sondern verbietet diese schlechthin. 1 1 2 Ein generelles, substantiell wirksames Verbot s t e l l t einen rigiden Eingriff in die Freiheit des E i n zelnen dar, das unter der Geltung des Grundgesetzes nur dann grundrechtskonform sein kann, wenn die verbotene Tätigkeit besonders sozialwidrig oder gefährlich ist. So muß die von dem Verbot betroffene Handlung an sich rechtswidrig sein. 1 1 3 Im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit darf das vom Verbot geschützte Rechtsgut nicht nur von geringem Wert s e i n . 1 1 4 Ebenso reicht eine bloße entfernte Möglichkeit einer Verletzung nicht aus. Diese muß vielmehr konkrete Gestalt angenommen haben. Eine lediglich a b strakte Gefahr vermag ein repressives Verbot nicht zu begründen. 1 1 8 Das repressive Verbot dient daher nicht, wie dies vom präventiven Verbot zu Unrecht - behauptet wird, der Kanalisierung oder Kontrolle e r wünschter, aber abstrakt gefährlicher T ä t i g k e i t e n , 1 1 6 sondern wird mit dem Ziel wirksam, eine als schädlich erkannte Handlung endgültig und abschließend zu unterbinden. 1 1 7 112 113 114 116 116 117

Siehe oben Zweiter Teil II. 4. a. S.o. Zweiter Teil II. 4. a. Schwabe, JuS 1973, 135. Ständige Rechtspr., z.B.: BVerfGE 25, 112, 119. Krause, Rechtsformen, S. 212. BVerfG, NJW 1982, 762; Bachof, Grundrechte, S. 221.

110

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

2. Die Befreiung Ein Verbot von solcher Stringenz kann im Einzelfall zu unbilligen Ergebnissen führen. Es kann daher grundgesetzlich geboten sein, ausnahmsweise die Einräumung eines Dispenses vorzusehen. 1 1 8 Zur Vermeidung u n billiger Härten oder weil das Verhalten im konkreten Fall nicht gemeinschaftswidrig ist, kann die Genehmigung die Rechtswidrigkeit aufheben. Aus diesen Feststellungen lassen sich drei Schlußfolgerungen ziehen: Erstens: Die Befreiung von einem repressiven Verbot ist nicht lediglich eine Unbedenklichkeitsbescheinigung, sondern der Behördenausspruch schafft k o n s t i t u t i v die Voraussetzungen für einen Eingriff i n das von dem Verbot geschützte Rechtsgut. Die Genehmigung t r i f f t keine Feststellung dahingehend, daß im konkreten Fall die Tätigkeit nicht verboten werden kann, weil diese ungefährlich ist, sondern die Genehmigung ist das Ergebnis einer Abwägung der gegenläufigen Interessen und erlaubt ein Vorhaben, obwohl dieses zu einer Verletzung führt, weil die für den Antragsteller streitenden Interessen überwiegen. 1 1 9 Eine Unterscheidung zwischen materieller und formeller I l l e g a l i t ä t kann es hier im Gegensatz zum präventiven Verbot 1 2 0 nicht geben. Erst die Erlaubnis schafft Legal i t ä t und begründet ein Recht auf Vornahme der verbotenen T ä t i g k e i t . 1 2 1 Anders als im öffentlichen Baurecht können z.B. im Wasserrecht formelle und materielle Legalität eines Vorhabens nicht auseinanderfallen. 1 2 2 Das Recht, ein Gewässer zu benutzen ergibt sich nicht aus Grundrechten, sondern folgt allein aus der verwaltungsrechtlichen Zuteilung, weshalb ein Gewässerbenutzer nicht mit dem Einwand gehört werden kann, eine Beseitigung der wasserrechtlich relevanten Anlagen sei unzulässig, da sein Vorhaben genehmigungsfähig s e i . 1 2 3 Erst durch die Genehmigung wird das Vorhaben rechtmäßig. Zweitens: Gegenstand des repressiven Verbotes können nur Universalund niemals Individualgüter sein. Mit der Erteilung der Erlaubnis disponiert die Behörde nämlich über die von der Norm geschützten Interessen und nicht über die des Antragstellers. Diese können daher nur ö f f e n t 118 119

120 121 122 123

Ossenbühl, S. 624. Zur Terminologie vergi.: Wallerath, Verwaltungsrecht § 7 II l b und Gusy, S. 82 f. Ein Dispens liegt vor, wenn die Vorschrift eine a l l gemeine Möglichkeit der Befreiung vorsieht, wenn Gründe des Gemeinwohls dies erfordern. Um eine Ausnahmebewilligung handelt es sich, wenn die Norm einen speziellen, die Interessen Privater berücksichtigenden, Befreiungsvorbehalt enthält. Siehe oben Zweiter Teil II. 4. a. BVerfGE 20, 150, 157; Müller, S. 126. Breuer, NJW 1979, 1870; anders noch ders., i n Wasserrecht, Rdnr. 197. Gleseke-Wledemann-Czychowski § 2 Rdnr. 4.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten lichrechtlicher

Natur

sundheit und

andere mehr, stehen nicht

sein. Individualrechtsgüter,

wie Leib,

zur Disposition

Leben,

einer

Ge-

Verwal-

tungsbehörde. 1 2 4 Vielmehr obliegt es allein dem Gesetzgeber A r t und A u s maß eines zulässigen Eingriffes zu bestimmen. 1 2 0 So t r i f f t die zuständige Behörde im Rahmen des § 4 II AbfG keine Abwägung zwischen den Interessen des Antragstellers, der Abfall außerhalb einer zugelassenen Anlage ablagern w i l l und der Gesundheit der Betroffenen, sondern das Ermessen der Behörde beginnt erst, wenn feststeht, daß die Gesundheit der Anlieger nicht beeinträchtigt wird, § 4 II i.V.m. § 2 I Nr. 1 AbfG. Repressive Verbote schützen daher nur solche Rechtsgüter, die für die Verwaltung disponibel sind. Über die von ihr verwalteten Güter kann verfassungsrechtlich unbedenklich - die zuständige Behörde verfügen. So kann z.B. die Post Ausnahmen von der ihr verliehenen Fernmeldehoheit und die BfA von ihrem Arbeitsvermittlungsmonopol zulassen. Drittens: Ein repressives Verbot setzt voraus, daß das untersagte V e r halten besonders gemeinwohlschädlich ist. Andernfalls i s t die völlige Beschneidung eines Freiheitsrechtes nicht grundrechtskonform. 1 2 6 Ist aber ein generelles Verbot verfassungsrechtlich zulässig, kann die Erteilung von Befreiungen i n das Ermessen der Exekutive gestellt werden, denn die Befreiung von einem umfassenden Verbot s t e l l t keine Disposition über ein Grundrecht dar, sondern ist lediglich eine vom übermaßverbot geforderte Milderung des Eingriffes. Die Verwaltung verkürzt mit ihrer Entscheidung keine Rechte, sondern sie gewährt Rechte. 1 2 7 Daher ist unabdingbare Voraussetzung für einen Dispens oder eine Ausnahmebewilligung, daß die Verbotsnorm eine Ermächtigungsgrundlage vorsieht. 12 ® Räumt die Vorschrift der Behörde zulässigerweise einen Ermessensspielraum ein, hat der Antragsteller i n der Regel keinen Anspruch auf die begehrte Befreiung, sondern lediglich - sofern er zum Kreis der "Destinatare" gehört - einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entschei-

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Für das Eigentum: BVerfGE 18, 247, 250. BVerfGE 20, 150, 158; Rupp, NJW 1966, 2039. Einschlägig i s t immer Art. 2 I GG. Zu Art. 14 GG: BVerfGE 68, 300, 339. Gusy, S. 83. Mussgnug, S. 51.

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Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

dung. 1 2 9 Wie die Behörde ein ihr gewährtes Ermessen auszuüben hat, e r gibt sich aus § 40 VwVfG. 1 3 0 Ausnahmsweise kann sich jedoch das Auswahlermessen der Behörde auf eine mögliche Rechtsfolge reduzieren. In diesen Fällen der sog. Ermessensreduzierung oder -Schrumpfung auf N u l l 1 3 1 hat der Antragsteller einen Anspruch auf Genehmigung seines Vorhabens. 1 3 2 Die Reduktion des behördlichen Ermessensspielraumes t r i t t namentlich durch die Bindung an eigene Präjudizien e i n . 1 3 3 Die auf den Vertrauensgrundsatz und Art. 3 GG gegründete Theorie der Selbstbindung der V e r waltung verbietet der Behörde ein willkürliches Abweichen von einer b e stehenden Entscheidungspraxis. War früher umstritten, welche Zahl von Vorentscheidungen eine Bindung b e w i r k t , 1 3 4 so ist heute anerkannt, daß diese bereits antezipiert durch den Erlaß ermessensausfüllender Verwaltungsvorschriften eintreten k a n n . 1 3 3 Trotz dieser praktisch wohl recht häufigen Ausnahme bleibt es bei dem Grundsatz, daß die Verwaltung i n die Ermessensentscheidung, gerichtlich nicht nachprüfbare Zweckmäßigkeitserwägungen einfließen lassen k a n n . 1 3 6 Es ist denkbar, daß trotz Vorliegens der Voraussetzungen sowohl die Gewährung als auch die Versagung einer Befreiung rechtmäßig sein kann. 3. Die Genehmigungsfähigkeit im Verwaltungsrecht Ahnliche Auswirkungen wie sie die Genehmigungsfähigkeit beim prävent i v e n Verbot zeitigt, kann es beim repressiven Verbot nicht geben. Das vom Antragsteller beabsichtigte Vorhaben kann keinen Grundrechtsschutz für sich reklamieren, da es bereits die Schwelle der Rechtswidrigkeit überschritten hat. In der Regel ist mit der Vornahme der verbotenen Handlung eine Verletzung des geschützten Rechtsgutes verbunden. Daher hat auch die Exekutive das Verbot zu beachten. Ohne besondere, a u s drückliche Ermächtigung darf sie - wie erwähnt - keine Befreiung e r teilen.137 129 130 131 132 133 134 135 136 137

BVerwGE 39, 235, 237; Wallerath, Verwaltungsrecht § 6 I I I 3; Wolff -Bachot § 31 II e. Vergi, dazu mit zahlreichen weiteren Nachweisen: Kopp, VwVfG δ 40 Rdnr. 14 ff. Bull, Rdnr. 484, spricht von Reduktion auf 1. BVerwGE 11, 95, 97; BSGE 28, 80, 83; Wallerath a.a.O.; Wolff-Bachof g 31 III e 2 m.w.N. Bull, Rdnr. 478. Vergi. Wallerath, Selbstbindung, S. 94 m.w.N. BVerwGE 52, 193, 199; Bull, Rdnr. 375. Bull, Rdnr. 479. Mussgnug, S. 51.

Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten Trotz Erfüllung der Erteilungsvoraussetzungen hat der Antragsteller grundsätzlich keinen Anspruch auf Erlaß der begehrten Entscheidung. Erst wenn der Destinât oder die von ihm zu betreibende Anlage die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage erfüllt, ist der zuständigen Behörde überhaupt die Ermessensentscheidung eröffnet. Bei den hier beachtlichen repressiven Verbotsnormen handelt es sich nämlich nicht um sog. Kopplungsvorschriften, wie sie der Entscheidung des gemeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte i n einem Beschluß vom 19.10.1971 zugrunde lagen. 1 3 8 Bei letzteren soll eine untrennbare Verbindung zwischen dem oder den unbestimmten Rechtsbegriffen auf der Tatbestandsebene und dem eingeräumten Rechtsfolgeermessen bestehen. 1 3 9 F ü l l t der ermittelte Sachverhalt den unbestimmten Rechtsbegriff aus, dann ist die mögliche Rechtsfolge auszusprechen. Die Entscheidung des gemeinsamen Senates i s t aber nicht verallgemeinerungfähig, sondern muß auf Einzelfälle, namentlich auf solche Normen beschränkt bleiben, bei denen bei Auslegung und Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs sämtliche Erwägungen und Interessen bereits berücksichtigt wurden und daher bei der Ermessensentscheidung keine beachtlichen Belange zur Prüfung übrig bleiben. 1 4 0 Die strafbewehrten repressiven Verbote weisen eine andere Struktur auf. Tatbestand und Rechtsfolge bilden keine "unlösbare Verbindung". 1 4 1 V i e l mehr spielen bei der Frage, ob der Behörde überhaupt ein Ermessen e i n geräumt i s t und wie sie dieses Ermessen ausübt, jeweils andere Aspekte eine Rolle. Für das WHG g i l t beispielsweise, daß die Behörde eine Gewässerbenutzung auch dann nicht erlauben muß, wenn diese das Wohl der Allgemeinheit nicht beeinträchtigt. Vielmehr darf die Behörde nur dann eine Erlaubnis oder Bewilligung erteilen, wenn eine Beeinträchtigung des Wohls der A l l gemeinheit nicht zu erwarten ist, § 6 WHG. 142 Und selbst für diesen Fall kann die Befreiung auch aus außerhalb des WHG liegenden Gründen v e r sagt werden. 1 4 3 Die Erfüllung der Voraussetzungen des § 6 WHG gibt der Exekutive also lediglich die Befugnis über das von ihr verwaltete Gut zu disponieren.

138 139 140 141 142 143

NJW 1972, 1411 mit Anm. Kioepfer. Tettinger, S. 67 ff. BVerwGE 39. 366 f.; Tettinger, S. 67 ff. GemS OBG, NJW 1972, 1413 a.E. Gieseke-Wiedemann-Czychowski g 6 Rdnr. 1. Gieseke-Wiedemann-Czychowski δ 6 Rdnr. 8.

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Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Ist der Behörde demgemäß die Möglichkeit zur Entscheidung eröffnet,

so

steht aber auch fest, daß die Rechtsordnung im konkreten Abwägungsfall eine Verletzung der geschützen Güter hinnimmt, also b i l l i g t , um anderen, gegenläufigen, höher- oder doch zumindest gleichwertigen Interessen zum Durchbruch zu verhelfen. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß wegen der i n der Dispensermächtigung verankerten Interessen, ein Schutz des verwalteten Rechtsgutes nicht erforderlich oder nicht t u n l i c h ist. Genehmigungsfähigkeit bedeutet also, daß sich zwei abstrakt für gleichwertig erachtete Güter gegenüber stehen und der Gesetzgeber es deshalb i n das pflichtgemäße Ermessen der Verwaltung gestellt hat, welches den Vorrang genießen soll. Grundsätzlich akzeptiert der Gesetzgeber beide Entscheidungen. Weil die i n der Dispensermächtigung vorausgesetzten Interessen vorliegen, läßt die Rechtsordnung eine Verletzung des geschützten Gutes zu. So bedeutet, um beim Beispiel des WHG zu bleiben, die Eröffnung der Entscheidungsbefugnis für die zuständige Behörde, daß die vom WHG v e r folgten wasserwirtschaftlichen Ziele für diesen Kollisionsfall aufgegeben werden können.

B.

Konsequenzen für das Strafrecht

Es fragt sich, welche Auswirkungen die verwaltungsrechtliche Lage auf den akzessorischen Straftatbestand hat. Bedenkt man, daß die von den Tatbeständen geschützten Rechtsgüter i n gleicher Weise tangiert werden, auch wenn keine Erlaubnis e r t e i l t wurde, liegt es nahe zu fragen, ob der Erfolg dem Täter überhaupt zugerechnet werden kann. Da diese Frage von der h.M. nicht erörtert wird, soll hierauf auch zunächst nicht eingegangen werden. 1 4 4 An dieser Stelle sei vielmehr noch einmal die namentlich bei den §§ 324 ff. StGB geführte Diskussion i n Erinnerung gerufen, 1 4 8 wonach die verwaltungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit unbeachtlich ist, allenfalls den Unrechtsgehalt der Tat mildert. Begründet wird diese A n sicht vor allem mit dem Hinweis auf die vom Gesetzgeber geforderte Formstrenge und - für den hier zu behandelnden Fall des repressiven Verbotes besonders interessant - das bei der zuständigen Behörde v e r bleibende Prüfungsrecht im Rahmen der Ermessensausübung. Freilich wird von der gleichen h.M. zu recht oft i n einem Atemzug ausgeführt, im Tatbestand des § 324 StGB werde "ausschließlich eine materielle Rechtsgutverletzung i n Gestalt der nachteiligen Veränderung der Gewässerei144 145

S. dazu u. Zweiter Abschnitt B. 2. Siehe oben Zweiter Teil I. 2.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten genschaften beschrieben" 1 4 6 . In der Tat bedeutet das Wort "unbefugt" im Tatbestand des § 324 StGB einen Hinweis an den Rechtsanwender, das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen - hier namentlich einer Erlaubnis oder Bewilligung - zu prüfen. 1 4 7 Also i s t die behördliche Genehmigung Rechtfertigungsgrund, weil sie die Verletzung des geschützten Rechtsgutes erlaubt. Das zur Erteilung führende Verfahren und die damit verbundene Entscheidungsprärogative der Verwaltungsbehörde können dann aber schwerlich Rechtsgut der Norm sein. Insbesondere wenn sich das Ermessen der Behörde auf Null reduziert und eine Genehmigung erfolgen muß, sind die Argumente der h.M. wenig überzeugend. Wenn Rechtsgut des § 324 StGB das Gewässer i n seiner natürlichen Reinheit ist, kann der Genehmigungsfähigkeit nicht wegen des noch nicht ausgeübten Prüfungsrechtes der Behörde die rechtfertigende Wirkung versagt werden, weil das hierin liegende Verwaltungsunrecht nicht von § 324 StGB erfaßt wird. Schlüssig ist die h.M. vielmehr nur damit zu begründen, daß allein die Genehmigung selbst und nicht bereits die Genehmigungsfähigkeit formelle und m a t e r i elle Legalität schafft: Nach dem aus dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung folgenden Grundsatz könne sich das Strafrecht nicht über die verwaltungsrechtliche Rechtswidrigkeit hinweg setzen. 1 4 8 1. Genehmigungsfähigkeit und Strafunrechtsausschluß Gerade Letzteres wird aber neuerdings namentlich vom Günther 149 bes t r i t t e n . Zwar geht auch Günther von der Einheit der Rechtsordnung aus, wonach sich die Frage von Recht und Unrecht für alle Rechtsgebiete gleich beantworte. 1 8 0 Daher sei eine - aber nicht die einzige - Voraussetzung der Strafrechtswidrigkeit die allgemeine Rechtswidrigkeit. 1 8 1 Im Hinblick auf den mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatz der V e r hältnismäßigkeit setze die strafrechtliche Pönalisierung jedoch ein gesteigertes Maß an Unrecht, nämlich Strafunrecht voraus. Im Gegensatz zu allgemein rechtswidrigen Handlungen verwirklichten strafrechtswidrige Handlungen strafwürdiges Unrecht. Die Strafrechtswidrigkeit sei also eine Art Qualifizierung der allgemeinen Rechtswidrigkeit, die nicht den Unterschied zwischen Recht und Unrecht, sondern zwischen Unrecht und s t r a f -

146 147 148 149

150 151

Dölling, S. 468. Vergi, (noch zu § 38 WHG) : BTDrs. 7/888 S. 21. Zuletzt: Triffterer, Oehler-FS, S. 209 ff. Günther, Strafrechtswidrigkeit; vergi, auch Amelung, Einwilligung, S. 103 f., allerdings für das tatbestandsausschließende E i n v e r ständnis bei § 123 StGB, wonach der, sich das Einverständnis des Wohnungsinhabers erschleichende Beamte zwar nicht aus § 123 StGB strafbar ist, gleichwohl aber das Grundrecht aus Art. 13 GG v e r letzt. Stratenwerth, Schaffstein-FS, S. 179. Strafrechtswidrigkeit, S. 100. Ders., a.a.O., S. 101.

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Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

würdigem Unrecht beschreibe. 1 0 2 Zum Ausschluß des Strafunrechtes bedürfe es deshalb auch nicht eines Rechtfertigungsgrundes, der den Widerspruch der Handlung zur Gesamtrechtsordnung beseitige, sondern ausreichend sei, daß unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit die spezifische S t r a f rechtswidrigkeit entfalle. Es genüge, daß auf die strafrechtliche M i ß b i l l i gung des Verhaltens verzichtet werden könne und der Strafrechtschutz für das betroffene Gut entfallen solle. Die Billigung der Gesamtrechtsordnung sei gerade nicht erforderlich. 1 0 3 Solche, lediglich das Strafunrecht beseitigenden Umstände, nennt Günther echte Strafausschließungsgründe, 1 0 4 zu denen er - de lege lata - die §§ 193, 218 a, 240 II und 253 II StGB z ä h l t . 1 0 0 Praeter legem seien beispielsweise die unechten Strafausschließungsgründe der §§ 32 StGB und 34 StGB um den echten Strafausschließungsgrund der notstandsähnlichen Lage zu ergänzen. 1 0 6 Die Thesen Günthers sind nicht unbestritten geblieben. Gerade die von ihm herangezogenen Fälle der notstandsähnlichen Lage, die als Nachweis der Notwendigkeit einer Anerkennung des Strafunrechtsausschließungsgrundes dienten, ließen sich mit den vorhandenen dogmatischen Mittel befriedigend lösen. Und diese Lösungen zeigten denn auch die Schwächen des Strafunrechtsausschließungsgrundes auf: Er gebe dem Täter dann z u viel, wenn nur eine Entschuldigung angemessen sei; er gebe ihm unter Umständen zuwenig, weil dem Opfer immer ein Notwehrrecht bleibe. 1 0 7 Günther ist aber zuzugeben, daß es neben Rechtfertigungsgründen, die der sozialen Konfliktlösung dienen, auch solche mit einer spezifisch k r i m i nalpolitischen Zielsetzung g i b t . 1 0 8 Zur ersteren gehört sicherlich die verwaltungsrechtliche Genehmigung. Sie löst den zwischen den verwalteten und privaten Interessen bestehenden Konflikt auf und befreit den Adressaten von einem verwaltungsrechtlichen Verbot. Die strafrechtliche Auswirkung der Genehmigung ist dabei nur eine mehr oder weniger unbeabsichtigte Folge: Schließlich ist die Möglichkeit der Befreiung nicht eröffnet, um dem erlaubten Verhalten die Strafbarkeit zu nehmen, sondern die rechtfertigende Wirkung folgt daraus, daß das verwaltete Gut auch strafrechtlichen Schutz genießt. 1 0 9

152 153 154 156 156 167 158 159

Ders., a.a.O., S. 245 f. Ders., a.a.O., S. 257. Ders., a.a.O., S. 258. Ders., a.a.O., S. 323. Ders., a.a.O., S. 324 ff. Roxin, Oehler-FS, S. 186 ff. Amelung, JZ 1982, 619. Amelung, JZ 1982, 620.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten Lediglich die Strafrechts Widrigkeit wird demgegenüber von § 218 a StGB beseitigt, ohne dem Schwangerschaftsabbruch

die allgemeine

Rechtswid-

rigkeit zu nehmen. 1 6 0 Auch für die mutmaßliche Einwilligung sind Konstellationen denkbar, i n denen das Zivilrecht die Rechtmäßigkeit abweichend vom Strafrecht b e u r t e i l t . 1 6 1 Die mutmaßliche Einwilligung weist Berührungspunkte mit der Geschäftsführung ohne Auftrag nach δδ 677 ff. BGB auf. Allerdings i s t für eine Rechtfertigung nach den Grundsätzen der mutmaßlichen E i n w i l ligung allein der hypothetische Wille des Geschäftsherrn aus der Sicht ex ante maßgeblich. 1 6 2 Demgegenüber handelt der Geschäftsführer nach der völlig h.M. im Zivilrecht objektiv rechtswidrig, wenn der angenommene mutmaßliche, nicht dem tatsächlichen Willen des Geschäftsherrn e n t s p r i c h t . 1 6 3 Sofern der Geschäftsführer dies erkennen konnte, i s t er regelmäßig zum Ersatz des aus der Geschäftsführung erwachsenden Schadens verpflichtet, δ 678 BGB. Lediglich i n den Fällen des δ 679 BGB und wenn dem Geschäftsherrn ein Gesetzes- oder Sittenverstoß vorzuwerfen ist, ist auch für das Zivilrecht der entgegenstehende Wille unbeachtlich. 1 6 4 Es sind also durchaus Fallgestaltungen vorstellbar, i n denen eine Handlung den Makel der Rechtswidrigkeit trägt, gleichwohl aber vom Strafrecht aus spezifisch kriminalpolitischen Gründen nicht als strafrechtswidrig angesehen wird. Überhaupt: Es überrascht, daß die Einheit der Rechtsordnung fast zu einem Dogma der Strafrechtswissenschaft geworden i s t . 1 6 0 Dabei wird nämlich übersehen, daß die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens allein nicht die Pönalisierung mit Kriminalstrafe begründen kann. V i e l mehr folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, daß der Staat seine schärfste Waffe - das Strafrecht - nur zur Sanktionierung besonders sozialschädlichen Verhaltens einsetzen darf. Das Verhalten muß sowohl strafbedürftig als auch strafwürdig sein. Gegenstand eines Straftatbestandes ist also ein gesteigertes, strafbares Unrecht. 1 6 6 Ist aber die Strafrechtswidrigkeit gegenüber der allgemeinen Rechtswidrigkeit besonders hervorgehoben, so liegt es nahe, daß das 160 161 162 163 164 166 166

Str., wie hier: Günther, Straf rechts Widrigkeit, S. 314 ff. Roxin, Oehler-FS, S. 196. LK-Hirsch vor δ 32 Rdnr. 137. Larenz, Schuldrecht, δ 67 I I Palandt-Thomas δ 678 Anm. 2. Vergi, nur: LK-Hirsch vor δ 32 Rdnr. 10 m.w.N.; dagegen im Z i v i l recht: Marburger, S. 430 f. Amelung, JZ 1982, 618; Günther, JuS 1978, 8 ff.; anderer Ansicht: Roxin, Kriminalpolitik, S. 16, der die Funktion des Tatbestandes auf die Erfüllung des nullum-crimen-Satzes reduziert (vergi, aber auch Fußn. 41.).

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Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Strafunrecht

spezifisch

strafrechtlicher

Aspekte

wegen

kann, obwohl dies ohne Auswirkungen auf die "einfache"

gemindert

sein

Rechtswidrigkeit

bleibt. Eine weitergehende Auseinandersetzung mit der Ansicht Günthers braucht hier nicht zu erfolgen. Denn soviel steht fest: Der Schluß der h.M., die Verwaltungsrechtswidrigkeit einer Handlung lasse eine abweichende strafrechtliche Beurteilung nicht zu, ist in dieser Allgemeinheit jedenfalls nicht mehr h a l t b a r . 1 6 7 2. Die Schutzgüter der Tatbestände Es ist bereits mehrfach ausgeführt und begründet worden, daß die Normen, die ein repressives Verbot als verwaltungsrechtlichen Hintergrund haben, nicht die Verfahrenseinhaltung und auch nicht die behördliche Entscheidungsprärogative garantieren wollen. Erst recht handelt es sich nicht um Ungehorsamsnormen. 168 a) Einzelne Beispiele Dies soll im Folgenden nochmals kurz an zwei Tatbeständen exemplarisch verdeutlicht werden: (1) § 16 KWKG Neuerdings wird gerade für § 16 KWKG vertreten, gemeinsames Merkmal aller Tatbestände der Vorschrift sei die Verletzung der im KWKG aufgestellten Genehmigungspflicht für Kriegswaffen und § 16 KWKG beziehe seine unrechtsbegündende Sozialschädlichkeit erst aus der Mißachtung der Genehmigungspflicht. 1 6 9 Schließlich wird behauptet, das Kriegswaffenkontrollgesetz ziele als Wirtschaftsfgesetz darauf ab, den Verkehr mit Kriegswaffen unter Regierungskontrolle zu h a l t e n . 1 7 0 Bereits die Strafandroh u n g 1 7 1 des § 16 I KWKG zeigt die Fragwürdigkeit der Auffassung, die Vorschrift als Ungehorsamsnorm, die Verwaltungsunrecht pönalisiert, a b t u n zu wollen. Denn tatsächlich f ü l l t das KWKG den Verfassungsauftrag des Art. 26 II 2 GG aus. Art. 26 GG wiederum erhebt den Völkerfrieden, also das friedliche Zusammenleben der Völker, aufgrund der leidvollen Erfahrungen, namentlich des deutschen Volkes - und der anderen Völker mit den Deutschen - zu einem innerstaatlichen Rechtsgut. 1 7 2 Ziel dieses 167 168 169 170 171 172

Siehe auch: Roxin, Oehler-FS, S. 195. So aber das OLG Köln, OLGSt. zu § 47 AuslG. Schünemann, Handwörterbuch, Kriegswaffenkontollgesetz II 1, III 4. BTDrs. 8/1614 S. 14. Vergi, aber den Entwurf der Bundesregierung BTDrs. 10/1748, der eine drastische Reduzierung des Strafmaßes vorsieht, wenn Genehmigungsfähigkeit vorliegt! Hernekamp-v. Münch, Grundgesetz Art. 26 Rdnr. 3 ff., MangoldtKlein, Art. 26 Anm. III 3; Maunz/Dürig, Art. 26 Rdnr. 4.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Verfassungsgrundsatzes ist es, zu verhindern, daß von Deutschen jemals wieder friedensstörende Handlungen ausgehen. Aufnahme i n die Verfassung fand das Gebot des friedlichen Zusammenlebens, um ihm die p o l i t i sche Disponibilität zu nehmen. 1 7 3 Als Beispiele des unerwünschten und de lege lata

friedensgefährdenden

Verhaltens nennt Art. 26 II GG die Herstellung, Beförderung und das I n verkehrbringen von Kriegswaffen. 1 7 4 Bei den Beratungen des Grundgesetzes wurde denn auch vorgeschlagen und diskutiert, Kriegswaffen ausnahmslos zu verbieten. 1 7 3 Dieser V o r schlag konnte sich allerdings nicht durchsetzen. Verteidigungspolitische und strategische Überlegungen zeigten, daß der Wunsch, keine Kanonen mehr auf deutschem Boden zu haben, nicht realisierbar war. Mit der Formulierung des Art. 26 II GG sollte aber klargestellt werden, daß Kriegswaffen grundsätzlich unerwünscht sind und deren Zahl auf das zur V e r teidigung Notwendige zu beschränken i s t . 1 7 6 Um das Regel-/Ausnahmeverhältnis klarzustellen, lautete die dem Hauptausschuß i n Erster Lesung vorliegende Fassung des Art. 29 c "... dürfen außer mit Genehmigung der Bundesregierung weder hergestellt ..." In der 29. Sitzung vom 5.1.1949 wurde dann das Wort "außer" durch "nur" ersetzt und Art. 26 II GG e r hielt seine heutige Fassung. Bei der Formulierungsänderung handelte es sich lediglich um eine redaktionelle Verbesserung, die an der grundgesetzlichen Achtung der Kriegswaffen als solche nichts ändern w o l l t e , 1 7 7 was durch die Tatsache belegt wird, daß eine Aussprache nicht erfolgte. Die aus Art. 26 II GG resultierenden und i n §§ 2 bis 4 a KWKG k o n k r e tisierten Verbote sind daher repressiv. 1 7 8 § 6 KWKG s t e l l t ausdrücklich klar, daß kein Erteilungsanspruch besteht, überhaupt i s t die Bundesregierung erst dann befugt eine Genehmigung zu erteilen, wenn feststeht, daß eine Friedensstörung nicht zu besorgen i s t . 1 7 9 Sinn und Zweck des § 16 KWKG ist mithin nicht, den Verstoß gegen das Genehmigungsgebot zu pönalisieren, sondern Rechtsgut ist das Friedensgebot des Art. 26 GG,

173 174 175 176 177 178 179

Hernekamp-v. Münch, Grundgesetz Art. 26 Rdnr. 2. Maunz/Dürig Art. 26 Rdnr. 41. AK-GG-Frank Art. 26 Rdnr. 44; Pari. Rat Drs. S. 279; Verhandlungen des HauptA S. 349 f. Frank a.a.O., Rdnr. 47. Pari. Rat, Verhandlungen des HauptA S. 349. Hernekamp-v. Münch Art. 26 Rdnr. 29; Menzel-Bonner Kommentar Art. 26 Anm. I 1. Hinze, § 6 KWKG Anm. 1.

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Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

welches durch eine tatbestandliche Handlung nicht nur abstrakt, sondern bereits konkret gefährdet w i r d . 1 8 0 Das KWKG dient nicht dazu, Kriegswaffen auf ihrem Weg von der Herstellung bis zum Endverbraucher unter Kontrolle der Bundesregierung zu h a l t e n . 1 8 1 Die Bundesregierung ist lediglich ermächtigt, i n Fällen i n denen eine Beeinträchtigung des Völkerfriedens ausnahmsweise nicht .zu b e fürchten ist, aus übergeordneten wirtschafte- oder außenpolitischen Gründen von den Verboten, die das KWKG aufstellt, Dispens zu erteilen. Die tatbestandliche Handlung bezieht ihre Sozialschädlichkeit nicht erst aus der Mißachtung der Genehmigungspflicht, sondern die Genehmigung kann die Rechtswidrigkeit für besondere Einzelfälle beseitigen. 1 8 2 Obwohl das Merkmal ohne Genehmigung Eingang i n die tatbestandliche Umschreibung des § 16 KWKG gefunden hat, handelt es sich dennoch nicht um ein objektives Tatbestandsmerkmal. Vielmehr kommt ihm eine z.B. den Merkmalen widerrechtlich i n § 123 StGB oder unbefugt i n § 324 StGB ähnliche Funktion zu: Es handelt sich um ein allgemeines D e l i k t s merkmal der Rechtswidrigkeit. Eine andere Auslegung, verbunden mit der Beschränkung des KWKG auf Funktionen der Wirtschaftsverkehrslenkung, ist mit Art. 26 GG unvereinbar. (2) § 47 AuslG Nach § 2 I AuslG bedürfen Ausländer, die in die Bundesrepublik Deutschland einreisen und sich dort aufhalten wollen, einer A u f e n t h a l t s erlaubnis. Diese darf nur e r t e i l t werden, wenn die Anwesenheit des A u s länders Belange der Bundesrepublik Deutschland nicht beeinträchtigt, § 2 I 2 AuslG. § 2 I AuslG statuiert mithin ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt. 1 8 3 Dennoch wird vertreten, § 47 I Nr. 1 und Nr. 2 AuslG sei eine Ungehorsamsnorm. Strafgrund der Norm sei der Verstoß gegen das Erlaubnisgebot und die damit verbundenen Kontrollinteressen. Als Ordnungsvorschrift verlange die Bestimmung, daß sich der Ausländer immer durch einen gültigen Paß oder eine Aufenthaltsgenehmigung ausweisen könne. 1 8 4

180 181

182 183 184

AK-GG-Frank Art. 26 Rdnr. 44. So Schulz, S. 1610, vergi, dazu BTDrs. 8/1614 S. 14 und 3/1689 S. 24. Diese Sicht widerspricht der verwaltungsrechtlichen Konzeption des KWKG als repressives Verbot. Es ist nämlich anerkannt, daß diese Verbote keine Kontrolle sondern einen Ausschluß erreichen wollen (Drews -Wacke-Vogel-Martens, S. 356, Huber I, S. 698). Anderer Ansicht Schünemann, Handwörterbuch, Kriegswaffenkontrollgesetz I I I 4. Kanein § 2 Anm. A. und B. 1. OLG Köln, OLGSt § 47 AuslG.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten Diese Auffassung verkennt und übersieht freilich die Funktion des E i n r e i s e · und Aufenthaltsverbotes für Ausländer i n der Bundesrepublik Deutschland. Sinn und Zweck dieses Verbotes ist der Schutz und die Wahrung der Belange der Bundesrepublik, wie sie sich namentlich aus § 10 AuslG ergeben. 1 8 3 Erst wenn die Negativschranke des § 2 I 2 AuslG überwunden ist und die Einreise oder der Aufenthalt keine Belange b e einträchtigt, ist die Ausländerbehörde ermächtigt, eine Erlaubnis zu e r teilen. Erst dann räumt ihr der Gesetzgeber einen Ermessensspielraum ein, ob sie eine Erlaubnis erteilen will. Das Ermessen ist natürlich pflichtgemäß auszuüben, aber dieser Spielraum eröffnet sich der A u s l ä n derbehörde nur, wenn feststeht, daß die Schranke des § 2 I 2 AuslG nicht e i n g r e i f t . 1 8 6 Jene Belange, die das verwaltungsrechtliche Verbot schützt, werden auch von den Tatbeständen des § 47 I Nr. 1 und Nr. 2 geschützt. Rechtsgut des § 47 I Nr. 1 und Nr. 2 sind die vom AuslG geregelten und geschützten Belange der Bundesrepublik Deutschland. Die Erlaubnis oder deren Fehlen ist also kein Tatbestandsmerkmal, sondern sie beseitigt das mit dem Aufenthalt verwirklichte Unrecht. 1 8 7 b) Verallgemeinerung der gewonnenen Ergebnisse Bei den Tatbeständen, die ein verwaltungsrechtlich repressives Verbot als Hintergrund haben, handelt es sich also nicht um abstrakte Gefährdungsdelikte, die keinen Erfolg voraussetzen. Für die §§ 324 und 326 StGB ist dies bereits oben 1 8 8 und nun auch für § 16 KWKG und § 47 AuslG erläutert worden. Die dort gefundenen Ergebnisse lassen sich für alle hier fraglichen Tatbestände verallgemeinern. Es kam auch zu Sprache, daß die von der h.M. und namentlich Winkelbauei 489 vertretene Ansicht, § 326 StGB (und was Winkelbauer b e t r i f f t auch § 324 StGB) sei ein abstraktes Gefährdungsdelikt, auf einer u n z u treffenden Rechtsgutbestimmung beruht. Die Auffassung, die die T a t b e stände des Nebenstrafrechts als Verwaltungsunrecht deutet, gerät ebenfalls bei der Frage nach dem Rechtsgut auf den falschen Weg. Eine Ursache für diese Sicht dürfte sein, daß die tatbestandliche Handlung häufig keine sinnfällige Veränderung der Außenwelt bewirkt und ein 186 186 187 188 189

Vergi. Kloesel-Christ § 2 AuslG Anm. 2 ff. BVerGE 49, 168, 180 ff.; Kanein § 2 AuslG Anm. Β 1 und Β 3. Deshalb überschreiben Kloesel-Christ zu Recht i n § 47 die Anm. 3. und 4. mit "rechtswidrige Einreise" und "rechtswidriger Aufenthalt". Zweiter Teil III. 6. c. Siehe oben Zweiter Teil III. 6. c. (2).

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greifbarer, sichtbarer Erfolg an einem realen Gegenstand nicht e i n t r i t t . Ob der Aufenthalt eines Ausländers die Belange der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder nicht, ist der menschlichen Wahrnehmung entzogen. Dies g i l t z.B. auch für die Herstellung von Kriegswaffen. Deren friedensstörende Wirkung ist mit Sinnesorganen nicht erfaßbar. Gerade dies ist eine Eigenart einer Vielzahl der hier geschützten 'Allgemein- oder Universalgüter: Es fehlt an einem Handlungsobjekt, an dem der Erfolg i n einer Verletzung sichtbar w i r d . 1 9 0 Oft handelt es sich um Funktionseinheiten, Wirkungsmechanismen oder "Interaktionsprozesse" 1 9 1 , ohne daß ein Handlungsobjekt vorhanden ist. Als Beispiele seien nur die von § 74 I Nr. 3 TierseuchenG geschützten Belange der Seuchenabwehr oder der Völkerfrieden als Rechtsgut des § 16 KWKG genannt. 1 9 2 Aber selbst wenn sich die Vornahme der tatbestandlichen Handlung nicht i n einer meß- oder sichtbaren Verletzung realisiert, so t r i t t gleichwohl ein Erfolg im Sinne einer Funktionsstörung und nicht nur eine abstrakte Gefährdung e i n . 1 9 3 Eine lediglich abstrakte Gefährdung läßt sich nur begründen, wenn man - eine zweite Fehlerquelle - als Rechtsgut nicht die geschützte I n s t i t u t i o n selbst, sondern ihre Funktion für den Einzelnen oder die Allgemeinheit ansieht. 1 9 4 Das Kulturschutzgesetz zum Beispiel schützt - wie bereits der Name sagt - das deutsche Kulturgut gegen A b wanderung ins Ausland. 1 9 8 Das Kulturgut soll soweit als möglich als E i n heit i n der Bundesrepublik erhalten bleiben, um so Zeugnis über die kulturellen Leistungen der Deutschen ablegen zu können und als solches auch späteren Generationen zugänglich bleiben. Sieht man diese Funktipn des Kulturgutes für den Einzelnen als Schutzgut der Norm an, so dürfte diese durch die Außerlandesschaffung eines Kunstwerkes noch nicht gestört sein. Fehlt lediglich dieses eine Kunstwerk, wird das verbleibende Kulturgut ausreichen, um dem Einzelnen Zeugnis über die kulturellen Leistungen Deutschlands abzulegen. Dann läge tatsächlich nur eine a b strakte Gefährdung vor. Das läßt sich beliebig verallgemeinern: Der illegale Aufenthalt eines Ausländers verletzt nicht die Belange der Bundesrepublik Deutschland, die Herstellung eines Panzers stört nicht den Völkerfrieden etc., a l l e r -

190 191 192 193 194 195

Anders freilich bei den Umweltmedien wie Wasser, Luft, Boden etc. Begriff erstmals bei Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 294. Zur Frage, ob es überhaupt solche Rechtsgüter gibt, vergi.: Günther, JuS 1978, 9. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 185. Vergi, oben Zweiter Teil III. 5. c. Vergi. BTDrs. 11/76 S. 6 ff.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

dings nur dann nicht, wenn man diese Güter nur i n ihrer Funktipn

für

den Einzelnen oder die Allgemeinheit betrachtet. Freilich wird die I n s t i t u t i o n nicht um ihrer selbst willen aber eben doch als I n s t i t u t i o n geschützt. Jede Verletzung einer die I n s t i t u t i o n s c h ü t zenden Norm bedeutet daher eine Verletzung der I n s t i t u t i o n selbst, weil sie i n ihrem Bestand bedroht w i r d . 1 9 6 Die Tatbestände beschreiben m i t h i n keine abstrakten Gefährdungs-, dern Erfolgsdelikte. 3.

son-

Die Genehmigungsfähigkeit kompensiert den Erfolgsunwert

a) Der Unwert des Erfolgdeliktes Die Frage, was den Unwert eines Straftatbestandes ausmacht, gehört zu den umstrittensten dogmatischen Grundlagenproblemen der Strafrechtswissenschaft. Eine endgültige, abschließende Klärung ist nicht e r r e i c h t . 1 9 7 Gegenüber stehen sich die o b j e k t i v e 1 9 8 und die personale Unrechtslehre. 1 9 9 Nach ersterer Ansicht bezieht das Verbrechen seinen Unwert aus der eingetretenen Verletzung an Gütern. Im Mittelpunkt der Betrachtung s t e hen der Verletzte und seine Interessen. Die neuere Lehre zum personalen Unrecht hebt hervor, daß der Erfolg l e t z t l i c h als Werk des Täters erscheine und daher dessen Verhalten Ausgangspunkt der Überlegungen sein müsse. Dauerte es zunächst einige Zeit, bis sich allgemein die Erkenntnis durchsetzte, daß eine Straftat auch einen Handlungsunwert voraussetzt, so wird heute mit zum Teil beachtlichen Argumenten bestritten, daß dem Erfolg überhaupt noch eine Funktion für die Bestimmung des Unrechtes zukommt. 2 0 0 Eine nähere Darstellung und Erörterung dieses - ausgeuferten und zum Teil erbittert geführten - S t r e i t e s 2 0 1 kann im Rahmen dieser Arbeit nicht erfolgen. Letztlich verdient die als herrschend zu bezeichnende, aus beiden E x 196

197 198 199 200 201

Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 186; vergi. Wolter, S. 327 f., der diese Tatbestände als "Delikte mit vergeistigtem Zwischenrechtsgut" bezeichnet, die zwar den abstrakten Gefährdungsdelikten verwandt seien, gleichwohl über den bloßen Handlungsunwert hinaus einen "mediatisierten Erfolgsunwert" aufwiesen. Siehe auch Loos, WelzelFS, S. 879 ff. Vergi. Ebert-Kühl, S. 234. Mezger, S. 198 f.; Spendei, Oehler-FS, S. 197. Begündet von Welzel, vergi. LB, S. 62 ff.; vergi, im übrigen den überblick bei Krümpelmann, S. 62 ff. und S/S-Lenckner vor §§ 13 ff. Rdnr. 53 ff. Zielinski, S. 135 ff. Vergi, nur Stratenwerth, Schaffstein-FS, S. 177 ff.; Lüderssen, S. 181 ff.

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Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

trempositlonen eine Einheit bildende, i n den Einzelheiten wiederum umstrittene, Meinung den Vorzug, wonach sich jedenfalls das Unrecht eines Verletzungs- oder Erfolgsdeliktes aus einem Handlungs- und einem ß r folgsunwert zusammensetzt. 202 Ausschlaggebend dürfte nämlich sein, daß der Tatwille nicht losgelöst von dessen Ziel gesehen werden kann. Eine Handlung ist bei Strafe nicht wegen des zum Ausdruck kommenden Rechtsungehorsams verboten, sondern wegen des damit verbundenen R i s i kos einer realen Rechtsgutverletzung. 2 0 3 Zu Recht wird daher der u n t a u g liche Versuch nicht als Prototyp, sondern Ausnahmefall strafrechtlichen Unrechtes beschrieben. 2 0 4 Schließlich zeigt ein Blick auf das geltende Strafrecht, daß dem Erfolg auch als Unrechtselement k o n s t i t u t i v e Bedeutung zukommt. So kann ein und dieselbe Handlung, z.B. das überfahren einer rot zeigenden L i c h t z e i chenanlage, je nach den hervorgebrachten Folgen straflos, eine Ordnungswidrigkeit, eine Körperverletzung oder ein Tötungsdelikt d a r s t e l len.208 b) Der Erfolgsunwert bei den "Abwägungsdispensen" Als Erfolgsunwert ist der i n der Verletzung oder konkreten Gefährdung des geschützten Rechtsgutes zum Ausdruck kommende Unwert zu b e zeichnen. 2 0 6 Seine Mißbilligung bezieht dieser Unwert aus der Sozialschädlichkeit der Beeinträchtigung der geschützten Interessen. Die Straftatbestände, die repressive Verbote als Hintergrund haben, schützten diejenigen Güter, die auch Gegenstand des akzessorischen V e r waltungsrechtes sind. So geht beispielsweise das AuslG davon aus, daß die Bundesrepublik Deutschland kein Einwanderungsland ist und die Einreise oder der A u f enthalt eines Ausländers grundsätzlich die Belange der Bundesrepublik beeinträchtigt. 2 0 7 Erst wenn ausnahmsweise die Belange nicht berührt werden, darf eine Erlaubnis e r t e i l t werden, weil das AuslG dann den Aufenthalt hinnimmt. Aufgabe des AuslG und damit des generellen E i n 202

203 204 205 206 207

Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 201 f.; Gallas, Bockelmann-FS, S. 169; L K - Jescheck vor § 13 Rdnr. 40; Krauß, S. 61; Krümpelmann, S. 62 ff.; S/S-Lenckner vor §§ 13 ff. Rdnr. 54 m.w.N.; Stratenwerth, Schaffstein-FS, S. 178f.; Rudolphi, Maurach-FS, S. 51 ff. Maurach-Zlpf § 17 Rdnr. 1 ff. m.w.N. Gallas, Bockelmann-FS, S. 159; Rudolphi, Maurach-FS, S. 51 ff. Beispiel nach Welzel, Fahrlässigkeit, S. 20. Vergi, auch Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 279 f. und Krauß, S. 61. LK -Jescheck vor § 13 Rdnr. 40; Maurach-Zipf δ 17 Rdnr. 26 ff.; anders: S/S -Lenckner Vorbem. §§ 13 ff. Rdnr. 67. Kloesel-Christ § 2 Anm. 8.

Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten relseverbotes 1st also der Schutz der Belange der Bundesrepublik Deutschland durch die Statuierung eines generellen Einreiseverbotes. Demgegenüber beschreiben die Dispensermächtigungen Zustände i n denen an der Aufrechterhaltung des Verbotes ausnahmsweise kein Interesse b e s t e h t . 2 0 8 In diesen Fällen der Überwindung des Verbotes oder der Negativschranke legt der Gesetzgeber die Entscheidung über die Befreiung i n das pflichtgemäße Ermessen der zuständigen Behörde. 2 0 9 Diese Situation i s t - um am wenn Einreise und Aufenthalt publik nicht beeinträchtigen. Einreiseverbotes hingenommen, weise nicht tangiert werden.

Beispiel des AuslG zu bleiben - gegeben, des Ausländers die Belange der BundesreFür diesen Fall wird die Verletzung des weil die geschützten Interessen ausnahms-

Es fragt sich dann aber, ob ein solcher Eingriff die für die Verhängung von Kriminalstrafe erforderliche Sozialschädlichkeit hat. Schließlich kann die Behörde das Vorhaben genehmigen, weil das Verwaltungsrecht den Eingriff zumindest akzeptiert und der Behörde insoweit "freie Hand" läßt. Was das Verwaltungsrecht duldet, kann das Strafrecht aber schwerlich sanktionieren wollen. Ist die Dispensermächtigung erfüllt, fehlt dem Eingriff die vorauszusetzende Sozialschädlichkeit. Andernfalls müßte man der Behörde die Möglichkeit konzedieren, Eingriffe oder Zustände zu erlauben, die die geschützten Güter i n einem Maße beeinträchtigen, daß die Verhängung von Kriminalstrafe geboten ist. Daß dem nicht so ist, hat die Untersuchung der Struktur der repressiven Verbote gezeigt: Das behördliche Ermessen und die Dispensierungsmöglichkeit beginnen erst, wenn die Negativ-

208

209

Eingehend erörtert worden ist dies für die Vorschriften §§ 324, 326 StGB, § 47 I Nr. 1, Nr. 2 AuslG, § 16 KultSchuG, δ 16 KWKG. Für § 74 Abs. 1 Nr. 3 Tierseuchengesetz folgt dies aus § 3 TierseuchenerregereinfuhrVO, wonach die obersten Landesbehörden die Einfuhr lebender Tierseuchenerreger erlauben können, wenn Belange der Seuchenabwehr und -bekämpfung nicht entgegenstehen. A h n l i ches g i l t für das Rennwett- und Lotteriegesetz, wonach eine E r laubnis zum Betrieb eines Totalisators pp. nur e r t e i l t werden kann, wenn die regelmäßig angenommene, potentielle Vermögensgefährdung ausgeschlossen ist. Das Seemannsamt darf i n eine Zurücklassung nur dann einwilligen, wenn eine Hilfsbedürftigkeit des Seemanns nicht zu befürchten ist. Das folgt aus Sinn und Zweck der Regelung (Schwedes-Franz § 71 Rdnr. 1), namentlich aus § 71 I I SeemG. § 37 I I I WaffG eröffnet dem Bundeskriminalamt erst dann die Möglichkeit eine Ausnahmegenehmigung zu erteilen, wenn öffentliche Interessen nicht entgegenstehen (BVerwG MDR 1979, 698). Siehe oben A. 3.

126

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

schranke des Verbotes überwunden ist, weil feststeht, daß das Vorhaben ausnahmsweise nicht die übliche Schädlichkeit hat. Die jenseits dieser Schranke beachtlichen Interessen haben kein besonderes Gewicht. Der Schutz dieser Belange ist ebensowenig Aufgabe Straftatbestandes wie die Einhaltung des Verfahrens zu garantieren.

des

Letzteres wurde bereits e r l ä u t e r t . 2 1 0 Bei solchen Normen - z.B. § 7 KastG oder § 219 StGB - handelt es sich um besonders ausgestaltete Verfahren, deren Einhaltung auch bei Vorliegen der materiellen Eingriffsvoraussetzungen noch s i n n v o l l ist, weil mit dem Verfahren besondere Ziele verfolgt werden. 2 1 1 Bei den repressiven Verboten geht es indes vorrangig um die Verhinderung der verbotenen Tätigkeit und den Schutz der im jeweiligen Verwaltungsrecht verankerten Interessen. Zwar wird man nicht behaupten k ö n nen, die Einschaltung der Behörde sei von vornherein sinnlos, denn die Behörde kann die Erteilung ablehnen. Tut sie dies aber aufgrund von E r wägungen, die außerhalb der von dem einschlägigen Verwaltungsgesetz verfolgten Interessen liegen, 2 1 2 so ist klar, daß diese Interessen nicht Gegenstand des akzessprlschen Straftatbestandes sind. Denkbar erscheint dies in Fällen, i n denen die Erteilungsbehörde bei der Prüfung der Gemeinwohlverträglichkeit im Rahmen des § 6 WHG nicht nur wasserrechtliche Belange der Versagung zugrunde legt, sondern mit arbeitsmarktpolitischen Gründen oder der befürchteten Konkurrenz zu kommunalen E i n richtungen begründet. Und selbst wenn einschlägige Gesichtspunkte die Ablehnung tragen, so können diese, sofern sie jenseits der Negativschranke liegen, nicht schwerwiegend sein. Schließlich kann sich die Behörde hierüber hinwegsetzen und eine Befreiung erteilen. Für § 324 StGB bedeutet das beispielsweise, daß solche Gewässerbenutzungen, die eine Beeinträchtigung des Allgemeinwohls nicht erwarten lassen, zwar noch eine Verunreinigung oder nachteilige Veränderung d a r stellen können. Jedoch vermag diese Verletzung nicht den erforderlichen Erfolgunwert i.S. einer s o z i a l s t Beeinträchtigung zu erbringen. Diese bei Genehmigungsfähigkeit verletzten Interessen werden im § 41 I WHG erfaßt, wonach ordnungswidrig handelt, wer ein Gewässer ohne Bewilligung oder behördliche Erlaubnis benutzt. Anders läßt sich das Nebeneinander von § 324 StGB und § 41 I WHG nicht befriedigend lösen.

210 211 212

Siehe oben Zweiter Teil III. 1. a. Siehe oben Zweiter Teil III. 1. a. Siehe oben II. A. 2.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten Ist das ausgeführte Vorhaben oder die ausgeübte Tätigkeit also genehmigungsfähig, d.h. ist die Behörde ermächtigt, nach pflichtgemäßem E r messen eine entsprechende Befreiung zu gewähren, so steht fest, daß die von dem Verbot geschützten Güter nicht verletzt werden und eine Kompensation des Erfolgsunwertes e i n t r i t t . 2 1 3 Für die strafrechtliche Beurteilung i s t mithin die Frage, ob der A n t r a g steller einen Anspruch auf die begehrte Genehmigung hat, unerheblich. 2 1 4 Ausschlaggebend ist allein, daß die Ermächtigungsgrundlage erfüllt ist und der zuständigen Behörde nunmehr die Entscheidung obliegt, nach pflichtgemäßem Ermessen eine Erlaubnis zu erteilen oder zu versagen. c) Der Erfolgsunwert bei den "Einwilligungsdispensen" Anders liegen die Dinge allerdings bei den §§ 227 I Nr. 1, 18 I 2 AFG 2 1 8 , §§ 15, 2 FAG, §§ 15 I I , 3 I 2 FlaggenRG. Diese Vorschriften dienen dem Schutz staatlicher Monopole und Hoheitsrechte. Sie unterscheiden sich in der Struktur wesentlich von den oben behandelten Verboten. Hier s t e l l t der Gesetzgeber keine Negativschranke auf, von deren Überschreitung an er die Verwaltung ermächtigt, einen Dispens zu erteilen. Vielmehr entscheidet die Behörde i n einer einheitlichen Ermessensentscheidung. Der Dispens hat hier große Ähnlichkeit zur Einwilligung, weil es um die Freigabe eigener Güter geht. Deshalb ist die Ermessensreduzierung auf Null wesentlich. Wenn nur noch die Erteilung der Genehmigung rechtmäßig ist, vermag eine gleichwohl vorgenommene, ungenehmigte Handlung keinen Erfolgsunwert zu verwirklichen. Hat der Bürger einen Erteilungsanspruch, ist eine sozialschädliche Verletzung der geschützten Hoheitsrechte und Monopole nicht mehr vorstellbar. Erneut zeigen sich Parallelen zum Problem der Wegnahme einer fremden Sache im Rahmen des § 242 StGB 216 , auf die der Täter einen Übereignungsanspruch hat. Unter Hinweis auf die lediglich formelle Rechtsposit i o n des Eigentümers wird allgemein die Rechtswidrigkeit der Zueignung verneint, sofern der Täter Gläubiger eines fälligen, einredefreien Übereignungsanspruches ist, da sich der Schuldner l e t z t l i c h nicht erfolgreich 213 214 215 216

Siehe oben Dritter Teil 1. Abschn. II. A. 2. e. So aber Rudolphi siehe oben Zweiter Teil I. 2. e. Und δ 15 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Siehe oben Zweiter Teil III. 6.

128 der

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten Wegnahme

widersetzten

könne

und

er

infolge

der

obligatorischen

Verpflichtung nicht schutzwürdig sei. Zwar können diese für das Individualrechtsgut Eigentum entwickelten Grundsätze nicht ohne weiteres auf funktionelle Rechtsgüter übertragen werden, denn wegen der Struktur des repressiven Verbotes bleibt es bis zur Genehmigung bei der Rechtswidrigkeit des Vorhabens, jedoch içt auch hier die Rechtsposition des Staates als Monopolist und Hoheitsträger l e diglich formell, namentlich im Hinblick auf Art. 20 III GG: Die gesteigerte Bindung des Staates und seiner Organe an Recht und Gesetz verbietet geradezu die Annahme eines Erfolgsunwertes im Sinne einer F u n k t i o n s störung der ideellen Güter, wenn gleichzeitig die Verpflichtung besteht, den Eingriff zu genehmigen. Hat sich das behördliche Auswahlermessen auf die Erteilung verdichtet, wird der durch die ungenehmigte Vornahme der tatbestandlichen Handlung verwirklichte Erfolgsunwert kompensiert. 4.

Die Genehmigungsfähigkeit läßt den Handlungsunwert unberührt.

Bei einem vorsätzlichen Delikt bedeutet die Kompensation des Erfolgsunwertes aber nicht, daß das Verhalten des Täters auch keinen Handlungsunwert v e r w i r k l i c h t , 2 1 7 denn ebenso wie sich Handlung und Erfolg faktisch trennen lassen, können sie unterschiedlich bewertet werden. 2 1 8 Es ist demnach zu prüfen, ob der Täter die zweite Komponente s t r a f rechtlichen Unrechts verwirklicht, denn dieses reicht aus, eine Strafbarkeit nach §§ 22 f f StGB zu begründen. 2 1 9 Vorsätzliches Handlungsunrecht ist das Streben nach dem Erfolg. Ihren Unwert und damit die sittliche Mißbilligung bezieht die tatbestandliche Handlung eines vorsätzlichen Deliktes also aus dem Willen und der Kenntnis des Täters zur Erfolgsrealisierung und nicht allein aus der Normwidrigkeit, selbst wenn man davon ausgeht, daß die Tatbestände nicht nur Ge- oder Verbote normieren, sondern eine Handlung auch b e werten. 2 2 0 217

218 219 220

Vergi, aber: BGHSt 13, 197 und Sax, JZ 1959, 778, die bei der Unterbringung oder Freiheitsentziehung die Rechtswidrigkeit insgesamt verneinen, wenn die sachlichen Unterbringungsvoraussetzungen vorliegen. Amelung/Brauer, JR 1985, 476. Rudolphi, Maurach-FS, S. 58. Gallas, Bockelmann-FS, S. 156 ff.; Rudolphi, Maurach-FS, S. 55; SK-Samson vor § 32 Rdnr. 2; S/S-Lenckner Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 55.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten Sofern der Täter von der Genehmigungsfähigkeit keine Kenntnis hat, bedarf es keiner weiteren Erörterung, daß seine Handlung diesen Unwert verwirklicht. Problematischer liegen die Dinge, soweit der Täter die Genehmigungsfähigkeit kennt oder doch sicher von ihrem Vorliegen a u s g e h t , 2 2 1 denn dann bleibt kein Unwert als Anknüpfungspunkt einer s t r a f rechtlichen Sanktion oder Mißbilligung. Von der bereits mehrfach zitierten h.M. wird - wie ausgeführt bei § 242 StGB ein Tatbestandsausschluß angenommen, wenn die beabsichtigte Zueignung nicht rechtswidrig ist, weil der Täter einen fälligen und e i n redefreien Übereignungsanspruch auf die weggenommene Sache hat. Da der tatbestandliche Erfolg der materiellen Rechtslage entspreche, sei das T ä terverhalten nur formell rechtswidrig, was keine Ahndung mit Kriminalstrafe begründen könne. 2 2 2 Diesen Unterschied zwischen materieller und formeller Rechtswidrigkeit hat als erster Franz von Liszt behauptet: Die formelle Rechtswidrigkeit eines Deliktes liege in der Übertretung der Norm oder im Verstoß gegen ein gesetzliches Ge- oder Verbot, wohingegen die materielle Rechtswidrigkeit durch den Angriff auf die durch die Norm geschützten Güter begründet werde. 2 2 3 Diese Erkenntnis machte es möglich, übergesetzlichen Rechtfertigungsgründen Anerkennung zu verschaffen und zu begründen, warum eine tatbestandliche Handlung gleichwohl rechtmäßig sein könne. 2 2 4 Andererseits wird und wurde vertreten, dem sogenannten Verwaltungsunrecht sei gerade diese, sich in der Normwidrigkeit erschöpfende, formelle Rechtswidrigkeit eigen. 2 2 8 Hiergegen wendet sich die von James Goldschmidt gegründete Lehre vom Verwaltungsstrafrecht. 2 2 6 Zwar behauptet auch diese Ansicht einen Unterschied zwischen ethisch und s i t t l i c h mißbilligtem, da verletzendem Unrecht als Gegenstand des Kriminalstrafrechtes und dem nicht materiell verletzenden Verwaltungsstrafrecht, j e doch sei letzteres gerade nicht nur formell rechtswidrig, sondern richte sich gegen den Verwaltungszweck. 2 2 7 Allerdings geht auch die Lehre vom Verwaltungsstrafrecht davon aus, daß der Verwaltungszweck etwas q u a l i t a t i v anderes sei als die Rechtsgüter der Kriminalstraftatbestände. 2 2 8

221 222 223 224 226 226 227 228

Zu letzteren s.u. 5. S.o. Zweiter Teil III. 6. V. Liszt , S. 140. Aus dem neueren Schrifttum: Jescheck § 24 I 1. Vergi. Heinitz, Eb. Schmidt-FS, S. 266 ff. Lange, JZ 1956, 77 f. Goldschmidt, S. 648; Eb. Schmidt, Niederschriften, S. 333 ff.; Roxin, JuS 1966, 381; Wolf, S. 660 ff. Wie Fußn. 222. Goldschmidt, S. 648; Roxin, JuS 1966, 381; Wolf, S. 664 ff.

130

Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Diese Auffassung ist - zu recht - nicht unbestritten geblieben. Die K r i t i k setzt vor allem an zwei Punkten an: Sie wendet sich zum einen gegen die Annahme, die Tatbestände der Ordnungswidrigkeiten und des Nebenstrafrechtes beschränkten sich auf den Schutz von Verwaltungsgütern und zum anderen dagegen, daß die Lehre vom Verwaltungsstrafrecht diesen Gütern materielle Rechtsgutqual i t ä t abspricht. Vielmehr sei zwischen den Schutzgütern des Kriminalund des Verwaltungsstrafrechtes kein q u a l i t a t i v e r Unterschied f e s t s t e l l bar. Eine Differenzierung sei nur positivrechtlich anhand der Quantität des verwirklichten Unrechts vorzunehmen. 2 2 9 Einer abschließenden Stellungnahme bedarf es nicht, denn es konnte festgestellt werden, daß die hier einschlägigen Tatbestände sowohl nach ihrer Qualität als auch Quantität dem Kriminalstrafrecht zuzuordnen sind. Demnach e n t f ä l l t die Strafbarkeit, wenn das Vorhaben des Täters genehmigungsfähig ist und er dies weiß, weil sein Verhalten keinen Unwert erzeugt. Allerdings wird der Täter diese Kenntnis kaum jemals haben können. 2 3 0 Ihm wird die Qualifikation und der wissenschaftliche oder technische Sachverstand fehlen, um mit der erforderlichen Sicherheit a b schließend bewerten zu können, ob z.B. die Einfuhr lebender Tierseuchenerreger den Belangen der Seuchenabwehr und Bekämpfung nicht z u widerläuft oder ob das Einleiten von Abwässern i n ein Gewässer gemeinwohlschädlich ist. So ist im Rahmen des § 6 WHG eine umfassende A b wägung unter Berücksichtigung aller öffentlicher und nicht nur wasserrechtlicher Belange vorzunehmen. 2 3 1 Ein Einzelner wird nur selten i n der Lage sein, das Ergebnis einer, aufgrund eines derart komplexen Sachverhaltes, unter Berücksichtigung einer Vielzahl von Interessen, zu fällenden Entscheidung vorhersagen zu können. Ein Weiteres kommt hinzu: Die verwaltungsrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe, unter die die e n t scheidende Behörde den ermittelten Sachverhalt subsumieren muß. In der Verwaltungsrechtslehre ist umstritten, ob und inwieweit der Behörde bei

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230

231

Eser, Abgrenzung, S. 83 ff; Göhler, Ordnungswidrigkeiten vor § 1 Rdnr. 2 - 7 ; Krümpelmann, S. 175; Helmuth Mayer § 11 V; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 104 und 107; ders., Kartellverstöße, S. 100 f. Wenn der Täter gewiß ist, die erforderliche Genehmigung zu e r l a n gen, könnte er diese beantragen. Häufig wird ungenehmigtes Handeln seine Ursache aber darin haben, daß sich der Täter eben nicht sicher ist, ob die notwendige Erlaubnis e r t e i l t wird. Gieseke-Wiedemann-Czychowski § 6 Rdnr. 21 m.w.N.

Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten Anwendung der Begriffe ein B e u r t e i l zukommt. 2 3 2 Die T e n denz jedenfalls geht dahin, den gerichtlich nicht nachprüfbaren Spielraum auszudehnen. 2 3 3 Dies g i l t namentlich für den hier interessierenden Bereich der Prognoseentscheidungen. 234 Bei den zu erteilenden Genehmigungen handelt es sich um Verwaltungsakte mit Dauerwirkung, die nur erschwert unter besonderen Bedingungen widerrufen werden können, weil der Adressat i n seinem Vertrauen in den Bestand der Erlaubnis geschützt wird, § 49 II, V VwVfG. Die Behörde muß also mögliche zukünftige E n t wicklungen bei ihrer Beurteilung bedenken. Insoweit jedenfalls ist die Entscheidung der Verwaltung nicht yertretbar, wenn der Sachverhalt z u treffend ermittelt und der Rechtsbegriff fehlerfrei ausgelegt wurde. 2 3 3 Auch dies schränkt die Erkenntnismöglichkeiten des Täters im Hinblick auf die Genehmigungsfähigkeit seines Vorhabens ein. Seine Einlassung, er habe gewußt, daß die Behörde zur Erlaubniserteilung ermächtigt sei, kann daher leicht als Schutzbehauptung e n t l a r v t werden. In aller Regel wird der Täter also zumindest damit rechnen müssen, daß entgegen seiner Überzeugung keine Genehmigungsfähigkeit vorliegt. Nimmt er gleichwohl die tatbestandliche Handlung vor, verwirklicht diese auch einen Handlungsunwert; denn ausreichend ist, daß der Täter mit der Möglichkeit des Erfolgseintrittes rechnet und diesen billigend in Kauf nimmt. 2 3 6 Sollte dennoch i n Ausnahmefällen der Täter vor Ausführung der Handlung sicher wissen, daß sein Vorhaben genehmigungsfähig ist, so entfaltet die Tat keinen kriminalstrafrechtlichen Unwert. Sie erschöpft sich in dem Verstoß gegen den Normbefehl ohne weitere Folgen zu erbringen oder hervorzurufen. Auch das Argument, das Rechtsgut werde, wenn nicht konkret verletzt, so doch durch die Vornahme der tatbestandlichen Handlung i n seinem Geltungsbereich beeinträchtigt, zieht nicht, denn gegenüber dem genehmigungsfähigen Eingriff kann das Rechtsgut gerade keinen Schutz oder keine Geltung i n Anspruch nehmen. In diesen A u s nahmefällen beseitigt die Genehmigungsfähigkeit die Rechtswidrigkeit, j e denfalls i n strafrechtlicher Hinsicht.

232 233 234 235 236

Begriff erstmals bei Bachof, JZ 1955, 97 ff.; Wallerath § 6 IV. Wallerath § 6 IV. Wolff-Bachof § 31 I c 3, 4. Erichsen-Martens i n Erichsen-Martens § 12 II l b ; Wolff-Bachof a.a.O. In den Einzelheiten stark umstritten. Vergi, nur S/S-Cramer, § 15 Rdnr. 68 ff. m.w.N. und Rdnr. 78. Zum ähnlichen Problem des l e d i g lich "für-möglich-haltens" einer Rechtfertigung: Warda, Lange-FS, S. 126 ff.; k r i t i s c h Paeffgen, S. 743 ff.

132

6.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Lösung in entsprechender Anwendung der §8 22, 23 StGB

Überwiegend ist also festzustellen, daß die Genehmigungsfähigkeft Erfolgsunwert

kompensiert

Demnach scheint

evident

und

den

Handlungsunwert

zu sein, daß

sich der Täter

unberührt eines

den läßt.

Versuchs

strafbar gemacht hat. Allerdings ist zu bedenken, daß hier der tatbestandliche Erfolg e i n t r i t t und der dem Versuch typische Mangel im objektiven Bereich fehlt. Erst die Bewertung der Folgen führte zu dem Ergebnis, ausnahmsweise eine Kpmpensatipn des Unwertes anzunehmen, weil der Erfolg der materiellen Rechtslage entspricht. a)

Die Anwendung der §§ 22, 23 StGB auf das Fehlen des subjektiven

Rechtfertigungselementes Inwieweit dieser, zumindest faktisch bedeutsame, Unterschied eine d i f f e renzierte strafrechtliche Behandlung erfordert oder erlaubt, ist bereits Gegenstand einer Diskussion, die vor dem Hintergrund einer vergleichbaren Konstellation geführt wird. Dabei geht es um die Frage, wie der T ä ter zu bestrafen ist, dem objektiv ein Rechtfertigungsgrund zur Seite steht, von dessen Vorhandensein der Täter keine Kenntnis h a t . 2 3 7 Zunächst war, quasi als Annex der Auseinandersetzung um die finale Handlungslehre, umstritten , ob Rechtfertigungsgründe überhaupt subjekt i v e Elemente e n t h a l t e n . 2 3 8 Insoweit ist eine Klärung dahingehend e r reicht, daß eine Rechtfertigung nur dann erfolgen kann, wenn der Täter wenigstens i n Kenntnis der rechtfertigenden Lage handelt. Die nur noch vereinzelt vertretene Auffassung, 2 3 9 die die Existenz von subjektiven Elementen bei den Rechtfertigungsgründen schlichtweg leugnet, ist nicht mehr h a l t b a r . 2 4 0 Heute hat sich der Streit auf die Ausgestaltung des subjektiven Elementes und die Auswirkungen seines Fehlens verlagert. Lediglich letzteres ist für diese Arbeit interessant. Hierzu wird vertreten, die objektiv rechtfertigende Situation sei belanglos, wenn sich der Täter nicht hiervon habe motivieren lassen oder ihm

237 238 239

240

Vergi. z.B. Herzberg,, JA 1986, 190 ff.; Triffterer, Oehler-FS, S. 211 f. mit Hinweisen auf die parallele Diskussion i n Österreich. Vergi.: Schaffstein, S. 199; Geilen, S. 308. Spendel, Bockelmann-FS, S. 261, ders., DRiZ 1978, 330, ders., i n LK § 32 Rdnr. 138 ff., ders., i n Oehler-FS, S. 197. Spendel nimmt denn auch Straflosigkeit bei Vorliegen der objektiv rechtfertigenden Lage an. Im Ergebnis ebenso: Nowakowski, S. 27 f., Fußn. 56. Prittwitz, S. 382.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten diese unbekannt geblieben s e i . 2 4 1 Die Vertreter dieser Auffassung b e gründen dies damit, eine Rechtfertigung setze voraus, daß Handlungsund Erfolgsunwert wegen des Eingreifens eines Rechtfertigungsgrundes entfallen. Mangels Kenntnis der tatsächlichen Lage bleibe aber der Handlungsunwert vollständig erhalten. Darüber hinaus betreffe die Rechtfertigung primär den Handlungsunwert, so daß der Erfolgsunwert nur i n Verbindung mit diesem entfallen könne. 2 4 2 Eine Rechtfertigung trete nur ein, wenn dem Täter eine Handlungs- und Eingriffsbefugnis zustehe. Die Befugnis, den Eingriff vorzunehmen, setzte aber voraus, daß der T ä ter den Willen habe, daß Recht zu verteidigen. Da es dem Täter gerade an diesem Willen fehle, bleibe auch der Erfolgsunwert bestehen. 2 4 3 Diese Argumente sind sicherlich nicht von der Hand zu weisen, jedoch vermögen sie keine überzeugende Begründung zu l i e f e r n . 2 4 4 Es wurde nämlich bereits ausgeführt, daß sich Handlung und Erfolg faktisch t r e n nen lassen. Mithin können sie zwanglos rechtlich unterschiedlich bewertet werden, 2 4 5 mit der Folge, daß der Erfolgsunwert trotz vollständig v o r h a n denem Handlungsunwert durch die gegebene Rechtfertigungslage kompensiert werden kann. Deshalb wird von einer beachtlichen Gegenmeinung vertreten, die objekt i v e Rechtfertigung führe trotz formaler Vollendung des Deliktes zu einer Strafbarkeit wegen Versuchs. Diese Ansicht ist wiederum gespalten: Ge-

241 242 243 244

245

BGHSt 2, 114, 115; Blei § 36 III 2; Dreher-Tröndle § 32 Rdnr. 14; Foth, S. 368 f.; Schmitt, S. 65; Welzel, LB, S. 92. Schmidhäuser AT § 6 Rdnr. 24. Gallas, Bockelmann-FS, S. 175 ff. Dies g i l t namentlich für das Argument von Hirsch, Negative T a t b e standsmerkmale, S. 247 ff., wonach auch eine Tötung in Notwehr einen Erfolgsunwert erzeuge, da die Tötung nicht erwünscht, sondern nur gestattet sei. Andernfalls sei die Schadensersatzpflicht in § 904 BGB nicht erklärlich. In der Tat ordnet § 904 BGB eine V e r pflichtung zum Ausgleich des verursachten Schadens an. § 904 BGB behandelt aber den sog. aggressiven Notstand, wonach der Eigentümer die Inanspruchnahme einer ihm gehörenden Sache von der keine Gefahr ausgeht nicht verbieten kann, wenn die Einwirkung zur Gefahrenabwehr notwendig ist. Der Eigentümer wird v e r p f l i c h t e t , seine Sache "aufzuopfern", damit ein anderer sich damit schützen kann (Palandt-Bassenge, § 904 Anm. 1). Deshalb soll ihm ein Ausgleichsanspruch zustehen. Ganz anders ist die Regelung des § 228 BGB: Hier wird dem Betroffenen erlaubt, eine fremde Sache zu beschädigen oder zu zerstören, von der eine Gefahr ausgeht, ohne sich schadensersatzpflichtig zu machen (es sei denn, der Betroffene hat die Gefahr verschuldet). Aus der Schadensersatzpflicht des § 904 BGB läßt sich also keine Bewertung des wegen eines Rechtfertigungsgrundes rechtmäßigen Erfolges ableiten. S.o. 4.

134

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

genüber stehen sich die Befürworter einer d i r e k t e n 2 4 6 gen 2 4 7 Anwendung des § 22 StGB. 248 » 249

und einer

analo-

b) Entsprechende Anwendung und Analogieverbot Vorzugswürdig ist eine entsprechende Anwendung der §§ 22, 23 StGB. Dann muß sich die Ansicht nicht mehr den Vorwurf gefallen lassen, sie verlasse "den Boden der R e a l i t ä t " 2 9 0 , angesichts des augenscheinlichen Erfolgseintrittes und der Vollendung von Versuch zu sprechen. Der Erfolgseintritt hindert jedenfalls eine analoge Anwendung der §§ 22, 23 StGB nicht. Es i s t gerade Sinn und Zweck der Analogie, formal v e r schiedene Sachverhalte wegen ihrer sachlichen Übereinstimmung gleich zu behandeln. 2 3 1 Bevor allerdings geprüft werden kann, inwieweit diese Übereinstimmung gegeben ist, muß geklärt werden, ob sich eine Analogie nicht aus anderen Gründen verbietet. Immerhin wird vertreten, eine e n t sprechende Anwendung der Versuchsregeln verstoße gegen das Analogieverbot.232 Der in Art. 103 II GG kodifizierte Grundsatz beinhaltet jedoch lediglich das Verbot einer strafbegründenden bzw. strafschärfenden Analogie. Soweit der Analogieschluß zu Gunsten des Täters wirkt, ist er zulässig 2 3 3 , was hier der Fall ist: Der Täter erfüllt den Tatbestand eines vollendeten Deliktes in objektiver und subjektiver Hinsicht, weil sowohl der t a t b e standliche Erfolg als auch Vorsatz vorliegt. Erst die Bewertung des E r folges anhand der objektiven Rechtslage führt dazu, eine Kompensation des Unwertes anzunehmen, weil der geschaffene Zustand von der Rechtsordnung nicht mißbilligt wird. Wegen des unstreitig bestehen bleibenden Handlungsunwertes t r i t t gleichwohl keine Rechtfertigung ein. Anstatt der verwirkten Vollendungsstrafe wird hier zugunsten des Täter lediglich

246 247 248 249

250 251 252 253

KG, GA 1975, 213, 215; Eser I, S. 111 f.; Frisch, S. 142 Fn. 115; Herzberg, S. 192; Rudolphi, Maurach-FS, S. 58; Schaffstein, S. 199. Jescheck, S. 264 f.; Lenckner, Notstand, S. 196; ders., Mayer-FS, S. 173 f.; Maurach-Zipf § 25 Rdnr. 24 ff.; Triffterer, Oehler-FS, S. 225; Wessels § 8 I 2. Zum gleiche Ergebnis, nur mit anderer Begründung gelangen: Arthur Kaufinann, JZ 1954, 653 Fußn. 4; Roxin, offene Tatbestände, S. 161. Weiter differenzierend: Lampe, GA 1978, 7 ff., der das objektive Element nur dann für beachtlich hält, wenn der Rechtfertigungsgrund keine besonderen subjektiven Elemente voraussetzt wie z.B. § 127 StPO; ebenso: Stratenwerth, Rdnr. 495. LK-Hirsch vor § 32 Rdnr. 61; Herzberg, S. 192, hält dies ohnehin für Begriffsjurisprudenz. Larenz, S. 365. Nowakowski, S. 28 Fußn. 55. Krey, Studien, S. 27 m.w.N.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten Versuchsstrafbarkelt

angenommen, weil dies dem erzeugten Unrecht

ent-

spricht. Verfassungsrechtlich ist die entsprechende Anwendung der Versuchsregeln also zulässig. c) Die Strafmilderung des Versuchs Nach den Regeln der juristischen Methodenlehre setzt eine Analogie v o r aus, daß sich der ungeregelte Tatbestand zwar von dem geregelten u n terscheidet, jedoch i n den für die rechtliche Bewertung wesentlichen H i n sichten übereinstimmt. 2 3 4 Die f a k u l t a t i v e Strafmilderung des Versuchs müßte mithin ihren Grund im geringeren Unrecht haben, wobei die Unrechtsminderung nicht allein in der formellen Unvollendetheit begründet liegen darf. Ausschlaggebend ist nicht, warum der Versuch überhaupt mit Strafe bedroht ist, sondern warum er milder bestraft werden kann als das vollendete Delikt. Welche Gründe zur Milderung der Versuchsstrafe führen ist umstritten. Die vertretenen Ansichten sind vielschichtig und reichen von " i r r a t i o n a len Gefühlen" 2 3 3 des Gesetzgebers über "archaische Vorstellungen reinen Erfolgsunrechtes" 2 3 6 bis hin zu der Auffassung, erst der sichtbare Erfolg führe zu einer nachhaltigen Beeinträchtigung des Rechtsfriedens, weil hierdurch der Geltungsanspruch der Norm erschüttert s e i . 2 3 7 Ob sich wirklich die f a k u l t a t i v e Strafmilderung des Versuchs auf i r r a tionale Anschauungen des Gesetzgebers zurückführen läßt, ist zu bezweifeln, denn es erscheint auch eine vernünftige Begründung möglich: V e r letzungsdelikte, wie sie hier einschlägig sind, setzen neben der t a t b e standlichen Handlung auch den E i n t r i t t des Erfolges voraus. Die Straftatbestände schützen das sich im Tatobjekt verkörpernde Rechtsgut. Ihren Unwert bezieht die Tat daher auch aus der am geschützten Rechtsgutobjekt eintretenden Verletzung 2 3 8 . Der Versuch zeichnet sich dadurch aus, daß dieser Unwert infolge eines Tatbestandsmangels a u s bleibt.

254 255 256 257 258

Neben weiteren Voraussetzungen, wie das Vorliegen einer Lücke etc. vergi.: Larenz, S. 354 ff. Welzel, Fahrlässigkeit, S. 21, Fußn. 50. Zielinski, S. 215. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 280; Krümpelmann, S. 83; Timpe, S. 100. Krauß, S. 63; Lenckner, Notstand, S. 196; Lampe, Unrecht, S. 95; Preuß, S. 110; Rudolphi, Maurach-FS, S. 69 f.

136

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Sind die Dispensvoraussetzungen gegeben und der eintretende Erfolg wird von der Rechtsordnung gebilligt, so fehlt es ebenfalls - trotz formeller Vollendung - am spezifischen Erfolgsunrecht. Für die Bewertung der Tat und ihrer Folgen macht es eben keinen Unterschied, ob der Erfolg ausbleibt oder anderer Interessen wegen gebilligt w i r d . 2 3 9 Ein Erfolg, der der materiellen Rechtslage entspricht, vermag den Rechtsfrieden nicht nachhaltig zu beeinträchtigen. Im Gegenteil: Es 1st durchaus möglich, daß der Täter eine Störung des Rechtsfriedens beseitigt oder verhindert. Vorstellbar ist z.B., daß der Täter Abfälle zwar außerhalb einer zugelassenen Anlage beseitigt, diese aber so behandelt, daß die Umwelt weniger als bei einer "ordnungsgemäßen" Beseitigung belastet wird. Daß es l e t z t l i c h oftmals auf Zufall beruht, ob der Erfolg ausbleibt oder dessen Unwert kompensiert wird, ist nicht wesentlich. Da die Strafe auch Sühne für das begangene Unrecht ist, w i r k t sich der unrechtsmindernde Zufall zugunsten des Täters aus und ist so beachtlich. 2 6 0 6· Ergebnis und praktische Auswirkungen Als Ergebnis kann festgehalten werden, daß die Genehmigungsfähigkeit das Erfolgsunrecht beseitigt. Der Täter, der das Verfahren umgeht, muß gleichwohl nicht straflos davon kommen. Möglich bleibt eine Strafbarkeit wegen Versuchs, wobei die §§ 22, 23 StGB entsprechend anzuwenden sind. a)

Die lückenhafte Versuchsstrafbarkeit

Allerdings ist die Versuchsstrafbarkeit nicht lückenlos. Sie fehlt b e i spielsweise bei § 227 I Nr. 1 AFG, § 16 FlaggenRG oder § 5 Rennwettund LotterieG. 2 6 1 Das bedeutet freilich nicht, daß diese Lücken auch k r i minalpolitisch unerwünscht sind. Vielmehr bringt der Gesetzgeber mit der fehlenden Strafandrohung zum Ausdruck, daß er in diesen Fällen die f o l genlose Willensbetätigung nicht für strafwürdig oder strafbedürftig e r a c h t e t . 2 6 2 Insoweit macht es keinen Unterschied, ob der Erfolgsunwert mangels Eignung der Tathandlung oder wegen Genehmigungsfähigkeit ausbleibt. Der Ausländer, der sich in der Bundesrepublik aufhält und i r rig davon ausgeht, seine Aufenthaltserlaubnis sei abgelaufen - § 7 II 1. Alternative AuslG - beeinträchtigt ebensowenig die Belange der Bundesrepublik wie derjenige, dem eine Aufenthaltserlaubnis e r t e i l t werden kann, eben weil seine Anwesenheit die Belange der Bundesrepublik nicht 269 260 261 262

Lenckner, Notstand, S. 196; Preuss, S. 121. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 280; Stratenwerth, Strafmilderung, S. 254 ff. Vergi. Anhang II. Herzberg, JA 1986, 193; dagegen LK-Hirsch vor § 32 Rdnr. 61.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten beeinträchtigt, § 2 I 2 AuslG. Das verwirklichte materielle Unrecht hat i n beiden Fällen gleiches Gewicht und reicht de lege lata nicht aus, das Verhalten strafrechtlich zu sanktionieren. Dennoch s t e l l t die hier vertretene Auffassung die tangierten Rechtsgüter weder schutzlos, noch ist eine allgemeine Mißachtung des Verfahrens zu befürchten. Zunächst kann insoweit auf die Ausführungen zur Genehmigungsfähigkeit beim präventiven Verbot verwiesen werden. 2 6 3 Darüber hinaus ist zu bedenken, daß die repressiv verbotene Handlung trotz Genehmigungsfähigkeit verboten bleibt. Die Genehmigungsfähigkeit beseitigt nicht die Rechtswidrigkeit oder gewährt eine Handlungs- und Eingriffsbefugnis. Der Verwaltungsbehörde bleiben sämtliche Verfahrens- und Vollstreckungsmöglichkeiten, um das yerwaltungsrechtswidrige Verhalten zu untersagen und die Beseitigung ggf. erstellter Anlagen anzuordnen. Das Strafrecht kann ohnehin keinen umfassenden Verletzungsschutz für die betroffenen Rechtsgüter bieten. Die Sanktionierung richtet sich i n Qualität und Quantität auch nach dem Verschulden. Kann dem Täter weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, scheidet eine Bestrafung aus. Verwaltungsrechtlich kann er dennoch als Störer zur V e r antwortung gezogen werden. Die Störereigenschaft wird allein durch ein objektiv störendes Verhalten oder einen objektiv störenden Zustand begründet. Ein Verschulden ist mithin ebenso wenig notwendig wie eine besondere Rechtswidrigkeit außerhalb des Polizeirechtes. Die s t r a f r e c h t l i che Wertung des Täterverhaltens ist für das Verwaltungsrecht unbeachtlich und nicht p r ä j u d i z i e l l . 2 6 4 b) P r a k t i k a b i l i t ä t der Lösung (1) Beweis und Präjudizien Unüberwindbare Beweisschwierigkeiten sind nicht zu erwarten. Die Genehmigungsfähigkeit beurteilt sich als Rechtsfrage nach objektiven Kriterien. Diese sind aber kaum schwieriger als die Tatbestandsvoraussetzungen selbst zu e r m i t t e l n . 2 6 3 Soweit es auf die Kenntnis des Täters ankommt, ist bereits ausgeführt worden, daß sich die Einlassung, sicher von der Genehmigungsfähigkeit gewußt zu haben, i n der überwiegenden Zahl der Fälle leicht als reine Schutzbehauptung widerlegen lassen wird. Was das Problem des bestands- oder rechtskräftig abgelehnten Genehmigungsantrages anbelangt, kann auf die Darstellung unter B. 2. a Bezug genommen werden. Danach ist das Strafgericht i n seiner Beurteilung frei und weder an bestandskräftige Verwaltungsakte noch an rechtskräftige 263 264 265

Siehe oben Dritter Teil Erster Absch. I. B. 1. e. Dre ws - Wa cke - Vogel -Martens § 19, 3. Vergi, zu den Problemen bei den Ermittlungen bezüglich §§ 324 ff. StGB: Meinberg , Ν + R 1986, 54 ff.

138

Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Präjudizien anderer Gerichtsbarkeiten gebunden. Allerdings sind 7 außer i n Fällen der Fristversäumnis - divergierende Beurteilungen kaum v o r stellbar, um so mehr als der Behörde häufig bei Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe ein Beurteilungsspielraum zukommt. Sofern die Behörde den Sachverhalt vollständig und irrtumsfrei ermittelt und eine fehlerfreie Subsumtion vorgenommen hat, ist ihre Entscheidung nicht a n fechtbar. Weder das Verwaltungs- noch das Strafgericht kann darin seine eigene Beurteilung an die Stelle der behördlichen setzen. Insoweit t r i t t eine Bindung e i n . 2 6 6 (2) Der Irrtum Zuletzt bleibt die Frage zu erörtern, wie der Täter zu behandeln ist, der von der Genehmigungsfähigkeit seines Vorhabens überzeugt ist. Im s e l t e nen Fall der Kongruenz von Vorstellung und Realität ist Straflosigkeit anzunehmen, da der Täter weder einen Handlungs- noch einen Erfolgsunwert v e r w i r k l i c h t . 2 6 7 Entspricht die Überzeugung aber nicht der Wirklichkeit, kann dieser I r r tum auf zwei möglichen Fehlvorstellungen beruhen. Entweder hält der Täter die rechtlichen und tatsächlichen Genehmigungsvoraussetzungen für weniger streng oder er s t e l l t sich irrig Tatsachen vor, bei deren V o r l i e gen tatsächlich die Möglichkeit der Erlaubniserteilung besteht. Wenn man bedenkt, daß der Täter in den seltensten Fällen die das Handlungsunrecht ausschließende, sichere Kenntnis von der Genehmigungsfähigkeit haben wird, werden mögliche Fallvarianten wohl nur im Bereich der sog. Lehrbuchkriminalität Relevanz erlangen können. Immerhin ist folgendes vorstellbar: A betreibt eine chemische Fabrik. Die entstehenden Abwässer leitet er - genehmigt - in einen angrenzenden Fluß. Durch eine Produktionserweiterung hat sich die Schadstoffkonzentration des Abwassers e r höht. Lag die Menge des Stoffes X zunächst bei 10 mg/m 3 , so liegt sie nunmehr bei 15 mg/m 3 Wasser. 1. Variante: A geht irrig davon aus, auch 15 mg/m 3 seien genehmigungsfähig und beginnt ohne Genehmigung mit der Einleitung. 2. Variante: Vor der Erweiterung der Produktion hat der zuständige Sachbearbeiter A - inoffiziell - zugesagt, 12 mg/m 3 zu genehmigen. Eine Messung der Abwässer ergibt infolge eines Fehlers der Instrumente l e d i g lich eine Kohzentration von 11 mg/m 3 . A beginnt daraufhin ohne Genehmigung mit der Einleitung, wobei sich später herausstellt, daß die z u -

266 267

Vergi. BGHSt 20, 205. Siehe oben Dritter Teil, Erster Abschn. II. B. 3. c.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten ständige

Behörde

eine Konzentration

tatsächlichen 15 mg/m

3

von

11 mg/m 3 erlaubt

hätte,

die

aber nicht.

In der ersten Variante i r r t der Täter A bezüglich der gesetzlichen V o r aussetzungen der Genehmigungsfähigkeit. Träfe seine Vorstellung zu und A besäße die notwendige Sachkunde, die Genehmigungsfähigkeit sicher beurteilen zu können - scheinbar ein Paradoxon, denn mangelnde Sachkenntnis bewirkte den Irrtum - würde sich A in einem Verbotsirrtum befinden, § 17 StGB. Es liegt auf der Hand, daß dieser Irrtum vermeidbar ist, namentlich im Hinblick auf die Anforderungen, die an die Gewissensanspannung des Täters gestellt werden, wobei der Umfang der Sorgfaltspflicht auch und gerade vom Lebens- und Berufskreis des Täters bestimmt w i r d . 2 6 0 In der zweiten Variante beruht der Irrtum auf einer Unkenntnis der wahren Tatsachen. Der Irrtum des Täters keinen Erfolg zu verwirklichen, wird gemäß § 16 StGB behandelt, weil der Erfolgseintritt bei den E r folgsdelikten Tatbestandsmerkmal i s t . 2 6 9 Hier glaubt der Täter irrig an die Genehmigungsfähigkeit seines Vorhabens und damit, daß der Erfolg im Einklang mit der Rechtsordnung stehe. Da unter Unrechtsgesichtspunkten der objektiv ausbleibende Erfolg gleich dem eingetretenen, aber rechtlich nicht zu mißbilligenden Erfolg zu b e werten ist, kann der Täter hier nicht anders behandelt werden: Er hat sich nicht aus dem vorsätzlichen Delikt strafbar gemacht. 2 7 0 Allerdings wird sein Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Fahrlässigkeit zu b e trachten sein. Die meisten hier relevanten Delikte stellen auch fahrlässiges Verhalten unter Strafe. Dies g i l t insbesondere für die Tatbestände des Umweltstrafrechts (§ 324 III, § 326 IV StGB). 2 7 1 Die erforderliche Sorgfaltswidrigkeit dürfte dabei allein aus der Mißachtung des Genehmigungsgebotes folgen. Der Täter, der sich auf Genehmigungsfähigkeit beruft, weiß, daß eine Erlaubnis erforderlich ist. Gegenstand des Erteilungsverfahrens ist gerade die Überprüfung der Zulassungsvoraussetzungen.

268 269 270 271

Ständige Rechtspr. seit: BGHSt 2, 194, 201; S/S -Cramer 15. S/S- Cramer § 15 Rdnr. 16. Vergi, dazu LG München, Ν + R 1986, 259. Siehe unten Anhang II. A.

§ 17 Rdnr.

140

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Wenn der Täter dieses Verfahren umgeht, weil er glaubt, die Genehmigung werde erteilt, ist er sich auch darüber im klaren, daß seine Einschätzung falsch sein kann. Handelt er gleichwohl, verhält er sich sorgfaltswidrig. 2 7 2

272

Zur Sorgfaltswidrigkeit vergi. S/S- Cramer § 15 Rdnr. 121 ff. m.w.N

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

ΙΠ.

Ergebnis und Zusammenfassung des ersten Abschnittes

Der erste Abschnitt hat für die Genehmigungsfähigkeit bei fehlender b e hördlicher Genehmigung je nach Qualität des verwaltungsrechtlichen Verbotes unterschiedliche Ergebnisse erbracht: Hat der Straftatbestand ein präventives Verbot zum Gegenstand, ist die Genehmigung Tatbestandsmerkmal. 2 7 3 Ist das Vorhaben genehmigungsfähig, steht fest, daß im konkreten Fall von dem tatbestandlichen Verhalten keine Gefahren für das geschützte Rechtsgut ausgehen. Regelmäßig muß sich der Täter die Genehmigungsfähigkeit verdienen, so daß der Gefahr e n · und Risikoausschluß auf dessen Vorsorge beruht. Ein solches V e r halten ist, gleichviel ob genehmigt oder nur genehmigungsfähig, nicht tatbestandsmäßig. Auch bei den repressiven Verboten führt die Genehmigungsfähigkeit letztlich zur Straflosigkeit, allerdings nur in dem seltenen Ausnahmefal l, daß der Täter das Vorliegen der Genehmigungsfähigkeit sicher beurteilen kann. Die an ein repressives Verbot anknüpfenden Tatbestände sind E r folgsdelikte und die objektiv erfüllte Dispensermächtigung verhindert den E i n t r i t t des Erfolgsunwertes. Das Handlungsunrecht bleibt als subjektives Element unberührt, wenn nicht der Täter Kenntnis von der Genehmigungsfähigkeit hat. Bei Beurteilung dieser Frage ist äußerste Zurückhaltung geboten, so daß regelmäßig eine Bestrafung wegen Versuchs erfolgen kann.274 Diese Lösung ist zwingend, wenn man nicht fälschlich den Zweck der Normen in der Garantie behördlicher Kontrollinteressen oder der Verfahrenseinhaltung erblickt, wie dies die h.M. t u t . Daher wird von ihren V e r tretern behauptet, der Bürger werde - unabhängig von der materiellen Rechtslage - nur durch eine wirksame Genehmigung gerechtfertigt, wobei den Amtsträger bereits die Genehmigungsfähigkeit rechtfertige, wenn es um die versäumte Untersagung ungenehmigter Tätigkeit gehe. 2 7 3

273 274

275

Zu den Ausnahmen s.o. I. B. I.e. So schon für den ähnlichen Fall des Vorliegens der Genehmigung von der der Täter nichts weiß, Roxin, Offene Tatbestände, S. 164. Allerdings kommt Roxin nur deshalb zu diesem Ergebnis, weil er die einschlägigen Tatbestände zu den sog. offenen Tatbeständen zählt, bei denen der Richter positiv das Vorliegen der "Rechtspflichtmerkmale" feststellen müsse und sich der Täter i n einem "umgekehrten Tatbestandsirrtum" befinde, der zur Versuchsstrafbarkeit führe. Winkelbauer, NStZ 1986, 152; Dreher-Tröndle vor § 324 Rdnr. 6 c.

142

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

In der Tat ist der Amtsträger bei Genehmigungsfähigkeit gerechtfertigt, aber nur, weil die Ermächtigungsgrundlage erfüllt i s t . 2 7 6 Denn diese gewährt der Verwaltung die Befugnis, eine Befreiung von dem Verbot zu erteilen und s t e l l t mithin für den Amtsträger einen Rechtfertigungsgrund d a r . 2 7 7 Dem Bürger ein Berufen hierauf mit dem Argument zu versagen, der Rechtfertigungsgrund sei rollenspezifisch und richte sich nur an den Amtsträger, ist insoweit falsch, als die Normen auch die Interessen der Bürger zu wahren bestimmt sind, soweit sie zu den Destinataren gehören. Entscheidend dürfte l e t z t l i c h sein, daß die objektiv erfüllte Dispensermächtigung den Erfolgsunwert beseitigt und diese Feststellung nur e i n heitlich, sowohl für den Amtsträger als auch für den Bürger getroffen werden kann. Handeln darüber hinaus beide in Kenntnis der materiellen Lage ist ihr Verhalten nicht strafrechtswidrig. Fehlt dieses subjektive Element, kommt auch für den Amtsträger eine Bestrafung aus §§ 22 ff. StGB i n Betracht.

276 277

Freilich bedarf es auch eines subjektiven Rechtfertigungselementes, also zumindest Kenntnis hiervon, vergi.: S/S-Lenckner vor §§ 32 ff. Rdnr. 13 ff. Amelung, JuS 1986, 329.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Zweiter Abschnitt

Das Fehlen der richterlichen Mitwirkung

A.

Prozeßrechtliche Funktion der Mitwirkung und die prozessualen Auswirkungen ihres Fehlens

Die dogmatische Funktion der richterlichen Genehmigung oder Anordnung im Strafrecht ist mit dem Ergebnis erörtert worden, daß die Entscheidung Rechtfertigungs ist. Im übrigen wird in der Anordnung lediglich eine Bescheinigung gesehen. 1

über die Unbedenklichkeit des vorzunehmenden

Eingriffes

1. Die Anordnung als T i t e l der Vollstreckung Ob der Begriff der "Unbedenklichkeitsbescheinigung" glücklich gewählt ist und den wahren Charakter der Anordnung beschreibt oder erhellt, ist bereits in Frage gestellt worden. 2 Der Richtervorbehalt dient zwar in der Tat der Garantie einer präventiven, also vorbeugenden Kontrolle durch eine neutrale, unabhängige Instanz. Richtig ist auch, daß der Ermächtigte regelmäßig nicht verpflichtet ist, die ihm durch die Entscheidung eingeräumten Befugnisse auszuüben. Vielmehr steht es überwiegend in seinem Ermessen, hiervon Gebrauch zu machen. 3 Gleichwohl liegt die Bedeutung des Beschlusses nicht i n einer bloßen Feststellung, sondern vor allem in seiner Funktion, die Vollstreckungsgrundlage des Eingriffes zu bilden. Das materielle Recht regelt Rechtsverhältnisse und begründet Ansprüche. Von Ausnahmen abgesehen - z.B. §§ 229 ff, 859 BGB - gewährt es dem Gläubiger aber keine Möglichkeit, die Ansprüche eigenhändig zu befriedigen. 4 Ausreichend ist auch nicht die bloße richterliche Feststellung des Bestehens einer Verpflichtung, sondern es bedarf eines Hoheitsaktes, der einen Beteiligten ermächtigt, den mit der Befriedigung verbundenen E i n griff durchzuführen und den anderen verpflichtet, diesen zu dulden. 3 Eine vergleichbare T i t e l f u n k t i o n haben die hier einschlägigen r i c h t e r l i chen Anordnungen: § 758 I ZPO verleiht - entgegen seinem Wortlaut -

1 2 3 4 5

Siehe oben Zweiter Teil II. B. Zweiter Teil III. 4. b. Zu den Ausnahmen s.o. Zweiter Teil II. B. 2. Wobei die §§ 229 ff. BGB auch nur eine vorläufige Sicherung und keine Befriedigung ermöglichen. Vergi, näher Gaul, S. 1; hierauf s t e l l t auch das BVerfG in E 51, 97, 107 ff. ab, da andernfalls ein zusätzlicher Durchsuchungsbeschluß nicht erforderlich wäre.

144

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

dem Gerichtsvollzieher nicht die Befugnis, gegen den Willen des Hausrechtsinhabers die Wohnung des Schuldners zu durchsuchen. Hierzu bedarf es wegen Art. 13 I I GG eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses, ohne den die Durchsuchung rechtswidrig i s t . 6 Allein die in § 758 I ZPO geregelte, generelle Eingriffsbefugnis zwingt den Schuldner nicht zur Duldung. Vielmehr muß ein konkretisierender, richterlicher Akt vorliegen, der den Schuldner im Einzelfall verpflichtet, den Eingriff hinzunehmen. Gleiches g i l t für die richterliche Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen, was sich besonders am Beispiel der Sicherstellung/Beschlagnahme nach §§ 94 f f StPO anschaulich machen läßt: Ist der Gewahrsamsinhaber zur Herausgabe bereit, erfolgt die Sicherstellung durch schlichtes Inverwahrungnehmen des Gegenstandes durch die Ermittlungsbehörde. Weigert sich der Betroffene, bedarf es einer durch richterlichen Beschluß angeordneten, förmlichen Beschlagnahme, § 94 II, § 98 I StPO. Erst der Beschluß ermächtigt den vollziehenden Hoheitsträger und v e r pflichtet den Inhaber, die Wegnahme zu dulden. Die Eingriffsermächtigung des § 94 I StPO wendet sich also nicht an den die Maßnahme durchführenden Beamten, sondern an die zur Anordnung befugte Stelle, § 98 I StPO. die dann mit der Verfügung einen Vollstreckungstitel erläßt. Die Anordnung dient als T i t e l zur Durchsetzung des Herausgabeverlangens, der mit der Wegnahme vollstreckt wird. 2. Die prozessualen Auswirkungen ihres Fehlens Aus den prozessualen Folgen des Fehlens der richterlichen Anordnung lassen sich kaum Rückschlüsse auf die strafrechtlichen Auswirkungen ziehen, denn zwischen den eine richterliche Mitwirkung voraussetzenden Normen und den verletzten Straftatbeständen besteht keine Akzessorietät. Es wird nirgends vertreten, § 239 StGB diene nicht nur dem Schutz der persönlichen Fortbewegungsfreiheit, sondern wolle auch die Einhaltung des jeweiligen Unterbringungsverfahrens, z.B. nach § 1631 b BGB i.V.m. §§ 64 a - i FGG garantieren. 7 Daher soll diese Frage lediglich der V o l l ständigkeit halber im Folgenden skizzenhaft angerissen werden: a) Bei freiheitsentziehenden Maßnahmen Ganz überwiegend wird vertreten, daß die mit einer Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung unverzüglich zu beenden ist, wenn eine r i c h terliche Anordnung fehlt und nicht rechtzeitig nachgeholt wird oder werden kann. Ob die Unterbringungsvoraussetzungen vorliegen, soll keine 6 7

BVerfGE 51. 97, 107 ff.; Dagtoglou, S. 757 f. Die Frage, ob nach der Aufhebung des § 341 StGB (EGStGB v. 2.3.1974, BGBl. I 469) für eine im Amt begangene Freiheitsberaubung etwas anderes gelten könnte, wird - soweit ersichtlich nicht gestellt.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten Rolle spielen. Vielmehr führe der Verfahrensmangel zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme.8 Demgegenüber ist Diederichsen der Ansicht, der z u s t ä n dige Anstaltsarzt dürfe bei medizinischer Gegenindikation keinesfalls ein untergebrachtes Kind entlassen. 9 b) Im Zwangsvollstreckungsverfahren Heftig umstritten sind die prozessualen Folgen einer Zwangsvollstrekkungsmaßnahme, die der Gerichtsvollzieher ohne den erforderlichen Durchsuchungsbeschluß nach gg 758, 761 ZPO durchführt. Kernpunkt ist die Frage, ob und mit welchem Rang ein Pfändungspfandrecht entsteht, wenn der Gerichtsvollzieher unter Mißachtung des Art. 13 GG eine Pfändung ausbringt. Ohne im Einzelnen auf die Pfandrechtstheorien eingehen zu wollen, dürfte die wirksame Verstrickung der Pfandsache unabdingbar für das Entstehen eines Pfandrechtes sein. Nichtig ist die Verstrickung erst, wenn der Vollstreckungsakt an schweren, grundlegenden Fehlern leidet, die es unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten verbieten, Rechtsfolgen hieran zu knüpfen. 1 0 Im Hinblick auf die rechtsstaatliche Bedeutung des Richtervorbehaltes scheinen diese Voraussetzungen gegeben, dennoch soll die unter Verstoß gegen Art. 13 GG vorgenommene Pfändung ein Pfandrecht wirksam, wenn auch anfechtbar, begründen können. 1 1 c) Im Strafprozeß Für den Strafprozeß i s t gleichsam heftig umstritten, ob die ohne eine vorgeschriebene, richterliche Mitwirkung gewonnenen Beweismittel v e r wertet werden dürfen. Wenn auch die Tendenz i n der Literatur dahin gehen mag, ein grundsätzliches Beweisverbot i n diesen Fällen anzunehmen, 1 2 dürfte die Gegenmeinung, die derartige Verstöße gegen Ordnungsvorschriften oder relative Beweisverbote als unbeachtlich ansieht, überwiegen. 1 3 Für den Strafprozeß bleiben die Mängel also unberücksichtigt. Sie können keine Revision begründen. d) Fazit Die prozessualen Auswirkungen des fehlenden richterlichen Beschlusses sind also - nach h.M. jedenfalls - überraschend gering, wenn man b e denkt, welche rechtsstaatlich äußerst wichtige Aufgabe der Richtervor8 9 10 11 12 13

Saage-Göppinger, § 8 Rdnr. 42; BGH LM g 839 Fe Nr. 16; Vergi, auch OLG Celle, JZ 1953, 154. Palandt-Diederichsen g 1631 b Anm. 3. Vergi. z.B.: Zöller-Scherübl g 804 Rdnr. 2 ff. m.w.N. Zöller-Scherübl g 758 Rdnr. 25; Noack, S. 35. Dagtoglou, S. 768 Fußn. 70, AK-GG-Berkemann Art. 13 Rdnr. 58. BGHSt 24, 125, 129 ff.; LG Wiesbaden NJW 1979, 175 m. k r i t . Anm. v. Kühne, NJW 1979, 1063; Kleinknecht-Meyer Einleitung Rdnr. 51 ff.; Peters g 37 X; L/R-Meyer g 98 Rdnr. 68; Vgl. z.G. Kühne, Rdnr. 530 ff.; Roxin, Strafverfahrensrecht g 24 D.

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behalt h a t . 1 4 Hinzu kommt, daß die Statuierung eines Beweisvet'wertungsverbotes zu einer besonders peinlichen Einhaltung der einschlägigen Verfahrensvorschriften führen dürfte. Auch der mit dem Verlust des Pfandrechtes drohende wirtschaftliche Nachteil des Gläubigers und die damit einhergehenden Schadenersatzforderungen würden dem Gerichtsvollzieher die Beachtung des Vollstreckungsverfahrens nahelegen. Dennoch bleiben die Verstöße, wie gesehen, im wesentlichen folgenlos.

14

BVerfGE 20, 162, 223.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

B.

Die strafrechtlichen Auswirkungen des Fehlens

1.

Eine Lösung unter Anwendung des "strafrechtlichen Rechtmäßig-

keitsbegriffes"? Die strafrechtlichen Konsequenzen scheinen, zumindest auf den ersten Blick, ungleich schwerer zu wiegen: mangels Rechtfertigungsgrund scheidet eine Rechtfertigung des Täters aus. 1 8 Es fragt sich aber, ob richtig ist, wenn das Strafrecht schwerere Folgen an das Überspringen eines Richtervorbehaltes knüpft als die h.M. im Prozeßrecht zugestehen will. a) Rechtfertigung des Richters durch die Ermächtigungsgrundlage Bei den folgenden Ausführungen zur fehlenden richterlichen Mitwirkung kann es nur um die Strafbarkeit der ausführenden Organe gehen. Das Verhalten des Richters selbst findet seine Rechtfertigung i n der Anordnungs- oder Ermächtigungsgrundlage. Diese erlaubt unter den bestimmten Voraussetzungen zu den angebenen Zwecken den Eingriff i n I n d i v i d u a l rechtsgüter. Demgemäß ist das Gericht verpflichtet, die Zulässigkeit der beantragten Maßnahme i n rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu p r ü fen 1 6 und ggf. den die Grundlage des Eingriffs bildenden T i t e l zu e r lassen. Daher hat der BGH17 zutreffend entschieden, daß es für die Beurteilung der Widerrechtlichkeit einer Freiheitsberaubung, jedenfalls aus der Sicht des anordnenden Richters, wesentlich auf die sachliche Rechtfertigung der freiheitsentziehenden Maßnahme ankomme. Rückschlüsse auf die mögliche Strafbarkeit des ypllstreckungspr lassen sich hieraus allerdings nicht ziehen. Dessen Rechtfertigung richtet sich wesentlich nach der Vollstreckungsfähigkeit der Anordnung. 1 8 Bei deren Fehlen kann die Ermächtigungsgrundlage nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden, denn diese wendet sich nur an den zur E n t scheidung berufenen Richter. Die hier zu beantwortende Frage ist aber, ob gerade dem Handelnden ein Recht zukommt, diesen Erfolg herbeizu15

16 17 18

Daß die als Prozeßhandlungen zu bezeichnenden Akte auch außerhalb des Verfahrens Wirkungen entfalten können, i s t dabei nunmehr unbestritten. Spätestens seit Niese ist geklärt, daß Prozeßhandlungen dieser A r t eine 'doppelte Funktion zukommt: Zum einen d i e nen sie der Verfahrensförderung, zum anderen zielen sie auf eine Veränderung der materiellen Lage, indem z.B. Pfandrechte begründet, die Fortbewegungsfreiheit eingeschränkt oder das Hausrecht verletzt wird (Niese, S. 47 ff.; Eb. Schmidt, Der Arzt, S. 54 ff.). Von daher bestehen keine Bedenken, der richterlichen Anordnung außerprozessuale Wirkungen im Sinne eines Rechtfertigungsgrundes beizumessen. Neiles, S. 54 ff. MDR 1978, 624 (bei Hoitz). Amelung, JuS 1986, 330.

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führen. 1 9 Richtet sich die Ermächtigungsgrundlage an den Richter, so räumt sie dem zu ermächtigenden Amtsträger keine unmittelbare E i n griffsbefugnis e i n . 2 0 b) K r i t i k der Anwendung des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs Die wohl h.M. dürfte zur Lösung des Problems den sog. strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff heranziehen. 2 1 Dieser speziell für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Diensthandlung im Rahmen des § 113 StGB e n t wickelte Begriff, scheint von der heute h.M. überwiegend als Rechtfertigungsgrund angesehen zu werden, wenn es um die mögliche Strafbarkeit im Zusammenhang mit der Ausübung von Amtsbefugnissen oder der V o l l streckungstätigkeit geht. 2 2 Danach soll hoheitliches Handeln selbst dann rechtmäßig sein, wenn die sachlichen Eingriffsvoraussetzungen 2 3 zwar fehlen, der Amtsträger aber nach pflichtgemäßer Prüfung von deren V o r liegen ausgehen durfte. 2 4 Freilich wird das Fehlen der zu vollstreckenden Anordnung nicht ohne weiteres als unwesentliche Förmlichkeit abgetan werden können, sodaß auch die h.M. nicht von einer Rechtfertigung des Vollstreckungsorganes ausgehen wird. 2 8 Allerdings zeigen Entscheidungen wie die bereits z i tierte des OLG Schleswig 26 , wonach es unwesentlich sei, ob ein die Grundlage einer Unterbringungsentscheidung nach § 8 SchlHPsychKG 27 bildendes Gutachten, von einem in der Psychiatrie erfahrenen Arzt oder einem Postschaffne r (!) erstattet wurde, wie dehnbar diese Begriffe ausgelegt werden, wenn es g i l t - auf falschem Weg - zu einem gewünschten Ergebnis zu gelangen. Im übrigen bringt weder die direkte noch eine entsprechende Anwendung der Grundsätze des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffes eine umfassende Lösung des aufgeworfenen Problems. So geht es bei der Unterbringung von Kindern (§ 1631 b BGB) auch um eine mögliche Strafbarkeit der Eltern, für deren Beurteilung es sicherlich nicht auf die Voraussetzungen des § 113 III StGB ankommt.

19 20 21 22 23 24 25 26 27

BGHSt 3, 5 f. So für § 758 ZPO: BVerfGE 51, 97, 112. Vergi. z.B. OLG Schleswig, JR 1985, 474 ff. mit Anm. Amelung/Brauer. Vergi, nur: S/S-Lenckner Vorbem. §§ 32 ff. Rdnr. 86. Zuletzt: OLG Köln, NStZ 1986, 234 ff. Als da sind: sachliche und örtliche Zuständigkeit sowie die E i n haltung der wesentlichen Förmlichkeiten, Jescheck, S. 314 f. Jescheck, S. 316; S/S-Lenckner Vorbem. §§ 32 ff. Rdnr. 86 m.w.N. Vergi. S/S-Eser % 113 Rdnr. 46. Siehe oben Fußn. 21. Vom 26.05.1979, GVBl. Schleswig-Holstein S. 251.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten Letztlich kann das Postulat der besonderen und abweichenden strafrechtlichen Rechtmäßigkeit bei hoheitlichem Handeln nicht überzeugen. 28 Jedenfalls vermag eine an § 113 III StGB orientierte Argumentation dann nicht zu verfangen, wenn der Bürger gegen die Vollstreckungsakte keinen Widerstand leistet, denn § 113 StGB behandelt nur die Strafbarkeit der Widerstandsleistung durch den Bürger. Hier steht aber die Strafbarkeit des Amtsträgers zur Debatte und Aufgabe des § 113 III StGB ist es nicht, allgemeine Rechtmäßigkeitsprinzipien für Vollstreckungs- und Diensthandlungen zu kodifizieren. Vielmehr liegt die ratio des § 113 StGB im Schutz des Amtsträgers vor geleistetem Widerstand. 29 Sofern die Diensthandlung rechtswidrig ist, könnte der Bürger für seine Widerstandshandlung ein Notwehrrecht i n Anspruch nehmen. Diese Befugnis galt es zu beschränken, 3 0 aber nicht durch eine allgemeine Rechtfertigung des Vollstreckungsbeamten, sondern durch eine Beschneidung des Notwehrrechtes des Bürgers. 3 1 § 113 StGB schützt den Amtsträger vor dem Widerstand des Bürgers, indem dessen Verhalten pönalisiert wird, jedoch nicht vor Strafe durch Gewährung eines Rechtfertigungsgrundes. 32 Regelmäßig kann dem Betroffenen nämlich zugemutet werden, einen rechtswidrigen Eingriff zunächst hinzunehmen ohne Gewalt auszuüben und sich auf einen möglichen Rechtsbehelf verweisen zu lassen. 3 3 Es ist weder z w i n gend noch geboten, dem Vollstreckungsbeamten über diesen Schutz hinaus eine Eingriffsbefugnis zu gewähren. Offensichtlich hat der Gesetzgeber mit § 113 III StGB auch keine entsprechende Intention verfolgt. Andernfalls wären verfassungsrechtliche Bedenken anzumelden: Bei der Vollstreckungstätigkeit handelt es sich um Eingriffsverwaltung, die dem Gesetzes vorbehält u n t e r l i e g t . 3 4 § 113 III StGB müßte mithin als gesetzlich normierte Eingriffsermächtigung herangezogen werden und würde so auch das Vollstreckungsverfahren regeln. Für weite Bereiche der durch Landesbeamte erfolgenden Vollstreckungstätigkeit fehlt dem Bund aber die Gesetzgebungskompetenz, Art. 70 ff. GG, mit der Folge, daß e n t weder § 113 III StGB verfassungswidrig wäre, oder für Landesbeamte u n ter Umständen keine Anwendung finden könnte. 3 3

28 29 30 31 32 33 34 35

Vergi, hierzu insbes.: Amelung, JuS 1986, 334 ff. BGHSt 21, 334, 365. Vergi.: BTDrs. VI/502 S. 5; BGHSt 21, 334, 365. Dazu: Berghaus, S. 31. Zum Ganzen, allerdings aus der Sicht des Zivilrechtes: Henckel, S. 233 ff. und 245 ff. BGHSt 4, 161, 164; Henckel, S. 246. Wallerath, § 6 1 2 m.w.N. Amelung, JuS 1986, 331.

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Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Mit Hilfe des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffes läßt sich die Frage nach der Strafbarkeit des Vollstreckungsbeamten, der ohne die erforderliche Mitwirkung t ä t i g wird, nicht beantworten. 2. Bin Problem der Kausalität? Die h.M. begreift die Genehmigungsfähigkeit also als Problem der Rechtswidrigkeit. Näher liegt es, zunächst eine Lösung auf der Ebene des T a t bestandes zu suchen. Der Täter wird sich nämlich darauf berufen können, daß der Erfolg auch dann eingetreten wäre, wenn eine richterliche A n ordnung vorgelegen hätte. Nun wird man diesen Einwand bereits mit dem Argument parieren können, daß die Einholung einer Anordnung meist mit einem Zeitverlust verbunden sein wird, der zu einer Verzögerung des Eingriffes geführt hätte, so daß der Erfolg jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt eingetreten wäre. 3 6 Die Ursächlichkeit von Handlung und Erfolg zu leugnen, kann aber l e t z t lich auch aus anderen Gründen nicht überzeugen. Nach der der Ä q u i v a lenztheorie zugrundeliegenden conditio-sine-qua-non-Formel37 gelten bekanntlich alle Handlungen für einen Erfolg als kausal, die nicht h i n weggedacht werden können, ohne daß der Erfolg entfiele. 3 8 Bei der Beurteilung hypothetischer Kausalverläufe führt die Anwendung dieser Formel allerdings zu unbefriedigenden Ergebnissen. 39 Die h.M. h i l f t sich e i n mal mit einer modifizierten Anwendung der Formel und w i l l die Ursächlichkeit nur dann verneinen, wenn der Erfolg in seiner konkreten (?) Gestalt auch ohne Zutun des Täters eingetreten wäre. 4 0 Konsequenter ist es, die c o n d i t i o n - s i n e - q u a - n o n - F o r m e l überhaupt nicht zur Grundlage der objektiven Zurechnung zu machen: denn ursächlich kann nur die ausgeführte Handlung und nicht ein anderer, möglicherweise auch ursächlicher Umstand sein, weil letzterer gerade wegen des Eingreifens des Täters nicht zum Zuge gekommen i s t . 4 1 Zweifelsfrei setzt der ohne richterliche Anordnung vollstreckende Beamte eine erfolgsverursachende Bedingung. Jedoch bedeutet allein die naturwissenschaftliche Verknüpfung von Handlung und Erfolg nicht, daß auch nach s t r a f r e c h t l i chen Kategorien der Erfolg objektiv zurechenbar ist. Vielmehr scheidet

36 37 38 39 40 41

Vergi, hierzu: Schlüchter, JuS 1976, 380. Vergi, auch oben. Dritter Teil, Erster Abschn. I. B. 1. b (3). Dreher-Tröndle vor § 13 Rdnr. 16; Jescheck § 28 II m.w.N.; aus der Rechtspr. z.B.: RGSt 77, 17, 18. Arthur Kaufmann, Eb. Schmidt-FS, S. 208; S/S-Lenckner Vorbem § 13 ff. Rdnr. 74; BGHSt 2, 20 24. Schlüchter, JuS 76, 520. Arthur Kaufmann, Eb. Schmidt-FS, S. 208; S/S-Lenckner Vorbem § 13 ff. Rdnr. 74; BGHSt 2, 20, 24.

Genehmigungsfhiges, aber nicht genehmigtes Verhalten eine Zurechnung aus, wenn die Handlung nicht i n den Schutzbereich der Norm f ä l l t oder das Risiko einer Verletzung nicht erhöht h a t . 4 2 Inwieweit diese, an den Fahrlässigkeitsdelikten entwickelten Prinzipien auch bei den tatbestandlich v i e l engeren, vorsätzlichen Erfolgsdelikten Anwendung finden können, braucht hier abschließend nicht geklärt zu werden. Denn zum einen f ä l l t die hoheitliche Vollstreckungstätigkeit, ebenso wie die - ungenehmigte - Unterbringung eines Kindes durch die Eltern, in den Schutzbereich der einschlägigen Straftatbestände: Wie § 340 StGB und die aufgehobenen, in die §§ 239, 123 StGB eingegangenen §§ 341, 342 StGB zeigen, wollen die jeweiligen Grundtatbestände auch den E i n t r i t t hoheitlich verursachter und durch ein Verfahren begründeter Erfolge verhindern. Zum anderen handelt der Täter, der auf die erforderliche präventive Einschaltung des Richters verzichtet, pflichtwidrig. Er wird zwar einwenden können, daß der gleiche Erfolg auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, weil nach den tatsächlichen Gegebenheiten mit dem Erlaß eines entsprechenden Beschlusses zu rechnen war. Gleichwohl bleibt der Erfolg dem Täter und seiner Handlung zurechenbar, da er infolge einer Pflichtwidrigkeit das Risiko für das geschützte Rechtsgut erhöht h a t . 4 3 Bei der fehlenden richterlichen Mitwirkung geht es darum, daß der durch die rechtswidrige Vollstreckung geschaffene Zustand dem entspricht, was die Rechtsordnung vorsieht. Der Erfolg der Handlung wird, wenn nicht gar erstrebt, so doch zumindest anderer Interessen wegen hingenommen. A l lerdings entspricht der vom Täter eingeschlagene Weg nicht den gesetzlichen Anforderungen. Er hat das vorgeschriebene Verfahren der prävent i v e n richterlichen Kontrolle übersprungen. Aufgabe dieses Verfahrens ist es aber zu garantieren, daß nur rechtmäßige Eingriffe stattfinden. Ohne die Prüfung durch den unabhängigen, neutralen Richter erhöht sich das Risiko rechtswidriger Verletzungen. Ein Lösung im Kausalbereich scheidet mithin aus. 3. Der Einfluß auf Handlungs- und Erfolgsunwert Zu fragen bleibt aber, ob trotz des Vorliegens der Eingriffsvoraussetzungen i n materieller Hinsicht das Verhalten des Täters den Unwert eines vorsätzlichen Erfolgsdeliktes vollständig ausbildet. Dieses setzt sich wie erwähnt aus einem Handlungs- und einem Erfolgsunwert zusammen.

42 43

Siehe oben. Dritter Teil, Erster Abschn. I. B. 1. b (3). Zum Ganzen siehe oben. Dritter Teil, Erster Abschn. I. B. 1. b (3).

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Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Es wurde bereits gezeigt, daß sich Handlung und Erfolg faktisch lassen und also unterschiedlich bewertet werden können. 4 4

trennen

a) Der Erfolgsunwert wird kompensiert Wie ausgeführt, bezieht der i n der Verletzung des geschützten Rechtsgutes zum Ausdruck kommende Erfolgsunwert seine Mißbilligung aus der Sozialschädlichkeit der Beeinträchtigung der betroffenen Interessen. 4 8 Nun können andere, gegenläufige, gleich oder höher zu bewertende I n t e r essen mit dem Schutzgut i n Konflikt geraten. Aufgabe der hier einschlägigen Eingriffsermächtigungen ist es, solchen Werten im Konfliktsfalle zum Durchbruch zu verhelfen. Schließlich konkurrieren die mit einem Straftatbestand verfolgten kriminalpolitischen Zwecke mit anderen rechtspolitischen Zielsetzungen. 4 6 Der Gesetzgeber ist berufen, unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit und der weiteren verfassungsrechtlichen Schranken, die zu schützenden Güter und Interessen i n eine Wertordnung zubringen, "praktische Konkordanz" 4 7 herzustellen. So kann dem i n Art. 13 GG geschützten Hausrecht des Schuldners das Interesse des Gläubigers gegenüber stehen, seine Forderung zwangsweise zu befriedigen, indem der Gerichtsvollzieher i n die Wohnung des Schuldners eindringt, um dort zu pfänden. Das Hausrecht gerät auch mit den Interessen und der Pflicht der Rechtspflege im Strafprozeß zur Wahrheitsermittlung i n Konkurrenz, 4 8 wenn die Staatsanwaltschaft und deren Hilfsbeamte zum Zwecke der Auffindung von Beweismitteln eine Wohnung durchsuchen. Oder es kann erforderlich sein, die persönliche Fortbewegungsfreiheit zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit zu beschränken. Liegen die Voraussetzungen des § 758 ZPO, der §§ 102 f f StPO oder z.B. des § 1 I, I I rheinlandpfälzisches Unterbringungsgesetz 49 vor, so müssen die tangierten Individualrechtsgüter den mit der Dispensermächtigung verfolgten - im konkreten Abwägungsfall höherrangigen - Interessen weichen. Das betroffene Gut kann gegenüber dem widerstreitenden keinen Schutz beanspruchen. Die Rechtsordnung hat sich zu Gunsten der Zwecke entschieden, die mit der Eingriffsnorm gefördert werden sollen. Besteht z.B. gegen den Wohnungsinhaber Tatverdacht und i s t zu vermuten, daß bei einer Durchsuchung Beweismittel gefunden werden, i s t die Unverletzl i c h k e i t der Wohnung weniger schutzwürdig. Die Rechtsordnung duldet z u 44 45 46 47 48 49

Siehe oben. Dritter Teil, Erster Abschn. II. B. 3. b. Siehe oben. Dritter Teil, Erster Abschn. II. B. 3. b. Vergi. Amelung, JZ 1982, 620. Hesse, Rdnr. 72. L/R-Schäfer, Einleitung Kap. 13, Rdnr. 41. GVB1. 1969, 91.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten mindest den durch das Betreten der Wohnung eingetretenen, lichen Erfolg im Sinne des § 123 StGB.

tatbestand-

Liegen die Eingriffsvoraussetzungen i n der Sache vor, so entspricht der geschaffene Zustand den Wertungen der Gesamtrechtsordnung. Ein solcher Erfolg, der vom Gesetzgeber hingenommen, wenn nicht gar gewünscht wird, 8 0 ist nicht sozialschädlich und kann keinen strafrechtlich relevanten Unwert erzeugen. Durch die Übereinstimmung mit der bestehenden Wertordnung der Güter wird der Erfolgsunwert kompensiert. Hieran ändert nichts, daß der Zustand unter Mißachtung des Richtervorbehaltes geschaffen wurde. Dieser Verfahrensfehler bleibt ohne Einfluß, wenn das Ergebnis wegen der Übereinstimmung mit dem materiellen Recht zu billigen i s t . 8 1 Dies folgt aus der Funktion des Vorbehaltes, präventive Kontrolle zu gewährleisten, wenn die nachträgliche Anrufung eines Gerichtes nicht ausreicht, evtl. geschehenes Unrecht und dessen Folgen hinreichend zu beseitigen. Ein Erfolg, der dem Zustand entspricht, der von der Rechtsordnung angestrebt oder doch akzeptiert wird, s t e l l t nämlich kein Unrecht dar. Dies g i l t freilich nur für den materiellen, also spezifisch strafrechtlichen Erfolg. Aus der Doppelfunktionalität folgt, daß die Prozeßhandlungen Wirkungen auf zwei Ebenen hervorrufen, die nicht notwendig einheitlich, sondern durchaus abweichend bewertet werden können. Ob die geschaffene prozessuale Lage unzulässig und damit p r o zeßrechtswidrig ist, bestimmt sich ebenso wie die prozessualen Folgen (Beweisverwertungsverbot, anfechtbares Pfandrecht) nach den Vorschriften des Verfahrensrechts. Die Akzessorietät zum materiellen Recht geht dabei jedenfalls soweit, als prozessual zulässiges, rechtmäßiges Verhalten nicht strafbar sein kann. Sie endet aber dort, wo im Umkehrschluß prozeßrechtswidriges Verhalten immer als strafbar angenommen w i r d . 8 2 Daß dieser Umkehrschluß nicht richtig ist, folgt bereits daraus, daß nicht die gleichen Erfolge zu beurteilen sind. Fehlt der Durchsuchungsbeschluß nach § 758 ZPO, steht prozessual die Frage der wirksamen Entstehung des Pfandrechtes, strafrechtlich aber der Tatbestand des § 123 StGB zur Debatte. Darüber hinaus ist wichtig, daß die Verfahren, was die V o l l -

50 61 62

So z.B., wenn die Unterbringung dem Wohl und der Gesundheit des Untergebrachten dient oder aus Gründen der Gefahrenabwehr d r i n gend geboten ist. Vergi, zur Unterscheidung von Verfahrensmängeln und materieller Rechtswidrigkeit, Bettermann, Huber-FS, S. 34. So aber Berghaus, S. 17, der allerdings lediglich von der Kongruenz des Rechtswidrigkeitsurteils ausgeht und die Frage der Strafbarkelt auf der Schuldebene lösen w i l l , S. 51. Einschränkend: Henckel, S. 242.

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Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

Streckung angeht, formalisiert sind. 3 3 Grund der Pormalisierung ist das Bestreben, das Verfahren schnell und effektiv zu machen. Langwierig zu lösende und oft schwierige materielle Fragen sollen in diesem Stadium nicht mehr erörtert werden. Fehler in diesem Bereich sind deshalb unbeachtlich, wenn die Verfahrensvorschriften eingehalten wurden. 3 4 Eine nachträgliche gerichtliche Prüfung reicht zur Beseitigung der prozessualen Folgen aus. Es ist aber kein Grund ersichtlich, an dieser formalisierten Betrachtungsweise festzuhalten, wenn es um die außerprozessuale n Folgen der Vollstreckung, hier namentlich um die Strafbarkeit des V o l l s t r e k kungsorganes geht. Ein Rückgriff auf die sachlichen Vollstreckungsvoraussetzungen zur Bewertung des tatbestandlichen Erfolges verböte sich nur dann, wenn die einschlägigen Tatbestände auch die Einhaltung des Verfahrens garantieren wollten. Dies wird zwar von den verwaltungsakzessorischen Tatbeständen des sog. Nebenstrafrechtes behauptet, für die hier i n Betracht zu ziehenden Normen der §§ 123, 223 und 239 StGB g i l t jedenfalls etwas anderes. Nach einhelliger Auffassung ist Rechtsgut des § 239 StGB - der hier exemplarisch behandelt werden soll - die persönliche Fortbewegungsfreiheit. 3 3 Die Vorschrift w i l l nicht die Einhaltung der Verfahren nach §§ 1631 b BGB, 64 a f f FGG (u.a.m.) oder die vorrangige Einschaltung des Richters garantieren. Die Bestrafung des i n der eigenmächtigen Außerachtlassung des Verfahrens liegenden "Unrechts" ist nicht ratio des § 239 StGB. Immerhin, verfahrenssichernde Strafnormen sind unserer Rechtsordnung nicht fremd: Namentlich die Tatbestände des § 7 KastG oder des § 219 StGB sollen die Beachtung des Feststellungssystems garantieren, 3 6 also die Prüfung des Vorliegens der materiellen Eingriffsvoraussetzungen in dem vorgeschriebenen Verfahren sicherstellen. Eine ähnliche Funktion kann aber - was auch nirgends vertreten wird - § 239 StGB nicht zugeschrieben werden. Das ergibt sich auch aus folgendem: § 1631 b 2 BGB eröffnet z.B. die Möglichkeit einer vorläufigen U n t e r bringung ohne vorgängige Einschaltung des Richters, wenn mit der z e i t lichen Verzögerung eine Gefahr verbunden ist. Der die Unterbringung genehmigende Beschluß ist dann unverzüglich nachzuholen. Demgegenüber 53

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Das g i l t auch für die Vollstreckung strafprozessualer Anordnungen. Die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Beschlusses obliegt nicht dem einzelnen, mit der Durchführung betrauten Beamten, Amelung, JuS 1986, 330 m.w.N. Gaul, S. 90 m.w.N. Dreher-Tröndle § 239 Rdnr. 1 m.w.N. Siehe oben, Zweiter Teil III. 1. a.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

müssen im Strafrecht Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit der Tathandlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme feststehen. 3 7 Eine nachträgliche Genehmigung kann weder die bereits eingetretene Rechtswidrigkeit ex tunc beseitigen, noch bewirkt deren Versagung die Rechtswidrigkeit von Beginn an. Vielmehr kommt es hier allein auf das Vorliegen der s a c h l i chen Voraussetzungen an. 3 0 Unterlassen es die Eltern, eine richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen, so kann § 239 StGB erst ab d i e sem Zeitpunkt e r f ü l l t sein, wenn ursprünglich die Unterbringungsvoraussetzungen vorlagen. Eine vergleichbare Konstellation der erforderlichen nachträglichen r i c h terlichen Entscheidung begegnet häufiger im Strafprozeßrecht. Viele strafprozessualen Grundrechtseingriffe dürfen - wie erörtert - nur von einem Richter angeordnet werden, jedoch verlagert sich die Anordnungskompetenz bei Gefahr im Verzuge auf die Staatsanwaltschaft oder sogar deren Hilfsbeamte. Dem Richter bleibt häufig die nachträgliche Bestätigung vorbehalten. Dies gilt beispielsweise bei der vorläufigen Festnahme nach § 127 StPO i.V.m. § 128 StPO und Art. 104 II 2 GG oder der Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach § 100 b I StPO. Auch hier b e a n t wortet sich die Frage nach der Strafbarkeit nicht erst zum Zeitpunkt der nachträglichen richterlichen Entscheidung, sondern bereits bei Durchführung des Eingriffs. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, daß die V o l l s t r e k kung unter Mißachtung einer erforderlichen richterlichen Mitwirkung zu einem prozeßrechtswidrigen Zustand führt. Wegen der Verfahrensformalisierung kann der Einwand der sachlichen Berechtigung des Eingriffes nicht gehört werden. Die Formalisierung zwingt aber nicht dazu, bei der Bewertung der straftatbestandlichen Erfolge die materielle Rechtslage ebenfalls außer Betracht zu lassen, weil die Verfahrenseinhaltung nicht Schutzgut der Strafnorm ist. Sofern die Anordnungsvoraussetzungen v o r liegen, wird der Unwert des eingetretenen Erfolges kompensiert. 3 9

57 58 59

A.A. Weber, Baur-FS, S. 140 ff. Vergi, zum ähnlichen Problem bei § 331 III StGB: Maiwald, JuS 1977, 366 m.w.N. Vergi, hierzu Arthur Kaufmann, Eb. Schmidt-FS, S. 228: Spendel Kausalitätsformel, S. 83, die auch den Erfolgsunwert leugnen, wenn die Handlung auf Tatobjekte t r i f f t , bei denen zur selben Zeit bereits "der Keim zu dem gleichen Erfolg gelegt war" und so zur Versuchsstrafbarkeit gelangen. Allerdings ist die Auffassung i n s o weit abzulehnen, als auch unerheblich sein soll, daß der E i n t r i t t s zeitpunkt des Erfolges nach vorn verlegt wird. Im übrigen vermag nicht zu überzeugen, warum der Unwert des Erfolges deshalb fehlen soll, weil ihn ein anderer - ebenso widerrechtlich - verursacht hätte. Zur berechtigten K r i t i k : Roxin, ZStW Bd. 74, 427 ff. Für

156

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

b) Der Handlungsunwert ist grundsätzlich vollständig vorhanden Diese Kompensation bedeutet aber nicht, daß das Verhalten des Täters auch keinen Handlungsunwert v e r w i r k l i c h t . 6 0 Im Gegenteil, es kommt dem vollziehenden Vollstreckungsorgan ja gerade darauf an, den t a t b e s t a n d l i chen Erfolg herbeizuführen. Jedenfalls wird dies als sicher vorausgesehen, wenn es um die Eingriffe aus Anlaß der eigentlichen Vollstreckung geht. 6 1 Die Frage ist allenfalls dann zu problematisieren, wenn der Täter e i n wendet, gewußt zu haben, daß die Eingriffsvoraussetzungen materiell v o r liegen. Diese Einlassung vermag den Täter allerdings kaum zu entlasten. Die Feststellung der Rechtmäßigkeit des Eingriffes obliegt grundsätzlich nämlich nicht dem Vollstreckungsorgan. In Fällen, die eine richterliche Mitwirkung voraussetzen, wird diese Prüfung gerade dem Richter zugewiesen. Jedenfalls den Amtsträgern verbietet die Kompetenzverteilung zwischen Vollstreckungsorgan und Richter, ihre eigene Beurteilung der Rechtmäßigkeit an die Stelle der des zuständigen Richters zu setzen. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit hoheitlichen Handelns umfaßt auch das Verbot, Kompetenzen zu überschreiten. 6 2 Dem Vollstreckungsorgan neben dem Richter ein Entscheidungs- oder Beurteilungsrecht zuzubilligen hieße, Zweck und Funktion des Richtervorbehaltes zu mißachten. Die vorgängige Einschaltung des Gerichts soll eine präventive Kontrolle durch eine n e u trale, unabhängige Instanz garantieren. 6 3 Allein die Distanz zum Verfahren bewirkt eine Objektivität, die die mit dem Fall befaßte Behörde nicht haben kann. Daß das Vollstreckungsorgan bei Zubilligung einer eigenen Prüfungskompetenz immer von der Rechtmäßigkeit seines Vollstreckungsaktes ausgehen wird, liegt in der Natur der Sache. Ein sich dem Rechtsstaat verpflichtet fühlender Amtsträger wird nur solche Vollstreckungen ausführen wollen, die er für rechtmäßig hält. Daher soll diese Frage nicht von ihm, sondern von einem Dritten, also dem Richter beantwortet werden. Im übrigen ist zweifelhaft, ob der Vollstreckungsbeamte überhaupt i n der Lage ist, die materielle Rechtmäßigkeit seines Vollstreckungsaktes z u v e r -

60 61 62 63

Versuch, allerdings mit abweichender Begründung: RGSt HRR 1938, 1568. Siehe oben Dritter Teil, erster Abschn. II. B. 3. c. Zum Handlungsunrecht siehe oben Dritter Teil, erster Abschn. II. B. 3. c. Nelles, S. 21. Siehe oben Dritter Teil, zweiter Abschn. A. 1.

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten lässig zu beurteilen, denn hierzu gehört z.B. auch die Prüfung der V e r hältnismäßigkeit des beabsichtigten Eingriffes. 6 4 Namentlich Gerichtsvollzieher und Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft werden - aufgrund ihres Kenntnisstandes - diese Prüfung nicht immer fehlerfrei bewältigen k ö n nen. Wenn der Vollziehungsbeamte gleichwohl die erforderliche Entscheidung des Gerichtes durch seine eigene ersetzt, muß er sich bewußt sein, daß entgegen seiner Einschätzung die materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen möglicherweise nicht vorliegen. Handlungsunrecht ist dann gegeben, wenn der Amtsträger die erforderliche Mitwirkung übergeht und das Vorliegen eingriffshindernder Tatsachen in Kauf nimmt. 6 3 Das A r g u ment der zwingenden Kompetenzverteilung schlägt freilich bei der Unterbringung eines Kindes durch die Eltern unter Mißachtung des § 1631 b BGB nicht. Dennoch wird auch hier in der Regel der Einwand der Kenntnis vom V o r liegen der Einweisungsvoraussetzungen unbeachtlich sein. Nur Fachleute können die medizinischen Indikationen feststellen, die der richterlichen Entscheidung als Grundlage dienen. Mithin wird auch hier vom Vorliegen eines Handlungsunwertes auszugehen sein. 6 6 4. Die Lösung i n entsprechender Anwendung der §§ 22, 23 StGB Für die Lösung des zu erörternden Problems g i l t also folgender gangspunkt:

Aus-

Fehlt die erforderliche richterliche Mitwirkung, liegen die Anordnungsvoraussetzungen aber vor, wird der Unwert des verwirklichten Erfolges durch die materielle Lage kompensiert; gleichzeitig ist der Handlungsunwert vollständig ausgebildet. Dies entspricht der Situation, die auch die Genehmigungsfähigkeit beim repressiven Verbot kennzeichnet. Dort war von einer Strafbarkeit des Täters i n entsprechender Anwendung der §§ 22, 23 StGB auszugehen. 67 Eben diese Lösung bietet sich auch hier an: Der Täter, der sich über die Pflicht hinwegsetzt, eine richterliche E n t scheidung herbeizuführen, kann sich, sofern der Versuch strafbar ist, in analoger Anwendung der §§ 22, 23 StGB strafbar machen.

64 65 66 67

Nelles, S. 56. Siehe oben Dritter Teil, zweiter Abschn. A. 1. und S/S- Cramer § 15 Rdnr. 78 m.w.N. auch aus der Rechtsprechung. Sofern ausnahmsweise diese Kenntnis doch vorliegen sollte, muß Straflosigkeit angenommen werden, siehe oben, Dritter Teil, erster Abschn. II. B. 3. c. Siehe oben Dritter Teil, erster Abschn. II. B. 4.

158

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

5. Praktische Auswirkungen und Einzelheiten Nachdem eine grundsätzliche Klärung des Problems erreicht ist, sollen nunmehr einige, möglicherweise praktisch relevante Einzelheiten erörtert werden. a) Die Kenntnis der Anordnungsvoraussetzungen Es ist ausgeführt worden, daß die (öffentlich-rechtlichen) Zuständigkeiten und Kompetenzregelungen dem Amtsträger ein Berufen auf die eigene Prüfung der sachlichen Eingriffsvoraussetzungen abschneiden, weshalb grundsätzlich Handlungsunrecht und damit die Möglichkeit einer Strafbarkeit aus §§ 22, 23 StGB gegeben ist. Ausnahmsweise wird auch dieser Unwert entfallen, wenn der Betroffene sichere Kenntnis vom Vorliegen der sachlichen Anordnungsvoraussetzungen h a t . 6 8 Zu denken ist an eine Konstellation, i n welcher die Eltern die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung für die beabsichtigte Unterbringung ihres geisteskranken Kindes beantragen. Die kurze Zeit später nachfragenden Eltern erfahren vom zuständigen Richter, daß er den Beschluß erlassen und zu den Akten gebracht habe. Damit ist der Beschluß unter Umständen bekannt gemacht, 69 aber noch nicht wirksam, §§ 64 h I, 60 I Nr. 6 i.V.m. § 60 i FGG. Gleichwohl wird das Kind auf Betreiben der Eltern noch vor Rechtskraft des Beschlusses untergebracht. Bis zur Wirksamkeit des Unterbringungsbeschlusses vergeht mehr als eine Woche. Für diesen Fall wird man eine mögliche Strafbarkeit aus § 239 StGB verneinen müssen. Der mit der Unterbringung verbundene Unwert des Freiheitsberaubungserfolges wird durch die sachlichen Unterbringungsvoraussetzungen kompensiert. Die Täter verwirklichen aber auch kein Handlungsunrecht: Liegt dieses nämlich in dem Streben nach der Realisierung eines Sachverhaltsunwertes, 7 0 wird deutlich, daß es den Tätern hierauf weder ankommt, noch daß sie dessen E i n t r i t t auch nur in Kauf nehmen. Vielmehr wissen die Täter, daß der von ihnen beabsichtigte E r folg nicht wertwidrig ist, weil er anderer Interessen wegen zumindest gebilligt wird. b) Der Irrtum Schließlich bleibt zu fragen, was zu gelten hat, wenn der bzw. die Täter irrig vom Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen ausgehen. Zwar sind praktisch entsprechende Fälle kaum denkbar, jedoch kann, ohne die V o r stellungskraft allzu sehr zu strapazieren, das obige Beispiel wie folgt 68 69 70

Siehe oben Dritter Teil, erster Abschn. II. B. 3. c. Nach § 16 I I I FGG. Siehe oben Dritter Teil, erster Abschn. II. B. 3. c, Rudolphi, rach-FS, S. 66.

Mau-

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten variiert

werden: Auf die Nachfrage

Drang der Geschäfte -

der Eltern schaut der Richter -

im

versehentlich i n die falsche Akte und t e i l t

mit,

den genehmigenden Beschluß bereits erlassen zu haben. In Wahrheit

hat

er i n dieser Sache die Genehmigung verweigert, weil das Kind tatsächlich nicht krank ist. Die Eltern stellen sich hier irrig einen Sachverhalt vor, bei dessen V o r liegen ihre Tat straflos

bliebe, weil ausnahmsweise kein relevanter

Un-

wert v e r w i r k l i c h t ist. Die Tatsachen, die die Anordnungsvoraussetzungen ausfüllen, nicht zum gesetzlichen Tatbestand im Sinne des § 16 I StGB. 71 kommt eine entsprechende Anwendung des § 16 StGB in Betracht.

gehören Dennoch

Daß § 16 I StGB einschlägig ist, wenn der Täter irrig davon ausgeht, keinen Erfolg zu verwirklichen, wurde bereits begründet. Der Täter, der glaubt, der verwirklichte Erfolg stehe im Einklang mit der Rechtsordnung kann auch hier nicht anders behandelt werden. 7 2 Der Täter wird also straflos bleiben, sofern kein korrespondierendes Fahrlässigkeitsdelikt, wie etwa § 230 StGB, vorhanden ist. Andernfalls kommt es darauf an, ob dem Täter ein Sorgfaltsverstoß vorzuwerfen ist, weil ihm der wahre Sachverhalt verborgen geblieben ist. Hat der Täter Tatsachenkenntnis, geht aber irrig davon aus, die Anordnungsvoraussetzungen seien erfüllt, weil er diese für weniger streng hält, kommt nur ein Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB in Betracht. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird insoweit auf die Ausführungen zur Genehmigungsfähigkeit verwiesen. 7 3

C.

Ergebnis und Zusammenfassung des zweiten Abschnittes

Resümierend kann als Ergebnis festgehalten werden, daß die verfahrensrechtlichen Auswirkungen des Fehlens einer richterlichen Mitwirkung überraschend gering sind. Für das Strafrecht hat sich herausgestellt, daß die sporadisch vertretene Auffassung, es entfalle die Widerrechtlichkeit, wenn die sachlichen Anordnungsvoraussetzungen vorliegen, nicht haltbar ist. Vielmehr g i l t dies lediglich für den vom Täter geschaffenen Zustand, also den deliktischen Erfolg. Dessen Unwert wird kompensiert, weil die Rechtsordnung die Verletzung zumindest akzeptiert. In aller Regel fehlen dem Täter aber die Kenntnisse, sicher die Anordnungsfähigkeit beurteilen 71 72 73

S/S-Cramer % 16 Rdnr. 14. Siehe oben Dritter Teil, erster Abschn. II. B. 5. b (1). Siehe oben Dritter Teil, erster Abschn. II. B. 5. b (1).

160

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten

zu können oder die

zwingende

Kompetenzverteilung

verbietet

ihm,

auf

seine eigene Prüfung zu verweisen. Daher ist vom Vorliegen eines Handlungsunwertes auszugehen,

was zu einer Strafbarkeit

entsprechend

den

§§ 22, 23 StGB führt. Es sind jedoch Fälle denkbar, in denen der Täter trotzdem die zu v e r langende sichere Kenntnis hat, etwa wenn er den zuständigen Richter befragt. Dann bleibt der Täter straffrei, weil kein relevanter Unwert verwirklicht ist. Zumindest vorstellbar ist, daß der Täter über die Anordnungsfähigkeit i r r t . Der Irrtum ist nach § 16 - analog - oder § 17 StGB zu behandeln, je nach dem ob ein Tatsachen- oder Rechtsirrtum vorliegt. Diese Ergebnisse stimmen mit denen bei der behördlichen Erlaubnis ü b e r ein, soweit diese ebenso wie die richterliche Anordnung Rechtfertigungsgrund ist.

D.

Zusammenfassung des Gesamtergebnisses

Es hat sich gezeigt, daß sich die verwaltungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit bereits im materiellen Strafrecht auswirkt. Ein Ausweichen auf die Ebene des Strafprozesses mit der Möglichkeit der Verfahrenseinstellung erscheint deshalb überflüssig. Grundlage dieser Feststellungen war eine genaue Untersuchung der Systematik und Struktur der hier e i n schlägigen Tatbestände und der korrespondierenden Genehmigungsverfahren. Dabei konnten innerhalb der Strafnormen drei Deliktstypen mit u n terschiedlichen Auswirkungen der Genehmigungsfähigkeit gefunden werden. Ausgangspunkt der weiteren Überlegungen waren die verschiedenen A u f gaben der vorkommenden Genehmigungsverfahren. Bei den Verfahren nach § 218 b I StGB oder dem KastG steht die Aufklärung und Beratung im Vordergrund. Deren Durchführung erscheint auch bei feststehender materieller Rechtmäßigkeit des Eingriffs noch sinnvoll, weshalb die Einhaltung dieser qualifizierten Verfahren zu garantieren vornehmliches Ziel der Tatbestände ist. Die Genehmigungsfähigkeit spielt daher bei der Strafbarkeit aus § 219 StGB und § 7 KastG keine Rolle. Anders verhält es sich bei den vor allem der Gefahrenabwehr dienenden Genehmigungsverfahren. Diese kommen verwaltungsrechtlich als präventive und repressive Verbote mit Erlaubnisvorbehalt vor. Dabei korrespondieren den präventiven Verboten abstrakte Gefährdungsdelikte. Hier führt sowohl

Genehmigungsfahiges, aber nicht genehmigtes Verhalten die erteilte Genehmigung als auch die Genehmigungsfähigkeit zum T a t b e standsausschluß und eine Bestrafung aus dem vorsätzlichen Delikt scheidet aus, bleibt aber für bestimmte Fälle des Irrtums wegen Fahrlässigkeit möglich. Soweit das Verwaltungsrecht repressive Verbote aufstellt, handelt es sich bei den akzessorischen Tatbeständen um Erfolgsdelikte. Genehmigungsfähigkeit bedeutet hier, daß die Voraussetzungen der Dispensermächtigung erfüllt sind und deshalb der Erfolgsunwert kompensiert wird. Regelmäßig wird das Handlungsunrecht jedoch unberührt bleiben, so daß eine Bestrafung wegen Versuchs erfolgen kann. In Anwendung dieser Grundsätze gelangt man bei der richterlichen Anordnung zu entsprechenden Ergebnissen. Auch hier wird sich der Amtsträger, der das Vorliegen eingriffshindernder Tatsachen billigend In Kauf nimmt, wegen eines Versuchs zu verantworten haben.

Anhang I

Α.

Straftatbestände mit rechtfertigender Wirkung der Genehmigung

§§ 326 I StGB i.V.m. § 4 I, II AbfG § 4 AbfG s t e l l t ein repressives Verbot zur Verhinderung jeglicher wilder Abfallbeseitigung auf. Die Erteilung einer behördlichen Ausnahmeerlaubnis liegt i n deren Ermessen. 1 Schutzgut des i 326 I StGB ist daher dieses Abfallbeseitigungsgebot. Entgegen der h.M. ist § 326 StGB kein abstraktes Gefährdungs- sondern ein V e r l e t zungsdelikt, ähnlich § 324 StGB, mit der Ausnahme, daß eben nicht die Reinheit des Gewässers, sondern die Umwelt insgesamt i n Bezug auf bestimmte Abfälle Schutzgut ist. Die behördliche Genehmigung ist hier also Rechtfertigungsgrund. §§ 227, 18 I 2 AfG Das Arbeitsvermittlungsverbot hat den Zweck, das A r b e i t s v e r m i t t lungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit zu schützen, um ungeeignete Vermittler fernzuhalten und damit eine mögliche Ausbeutung zu verhindern. Die Ausnahmeerlaubnis zur Befreiung von dem repressiven Verbot ist eine Ermessensentscheidung 2 und damit strafrechtlich als Rechtfertigungsgrund zu qualifizieren. § 16 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Hier kann im wesentlichen auf die vorstehenden Ausführungen wiesen werden.

ver-

§§ 47 I Nr. 1 und 2 i.V.m. 5 I, II, 2 I AuslG 3 §§ 15, 2 FAG 4 §§ 15 II, 3 I 2, FlaggenrechtsG §§ 16, 2, 3, 4, 4a KWKG3 §§ 16, I 1 Kulturschutzgesetz § § 5 , 1, 2 Rennwett- und Lotteriegesetz 1 2 3 4 6

Hösel-v. Lersner § 4 Rdnr. 3, 31. Gagel § 18 Rdnr. 4; GK-AfG-Weber § 227 Rdnr. 3; Schieckel-Grüner § 227 Anm.2. Vergi, hierzu Dritter Teil, erster Abschn. II. B. 2. a (2). Aubert, S. 115, 227. Vergi, hierzu Dritter Teil, erster Abschn. II. B. 2. a (1).

Anhang

163

§§ 120, 71 SeemannsG § 120 schützt u.a. den Seemann davor, In hilfsbedürftigem Zustand im Ausland zurückgelassen zu werden und insbesondere den Staat vor Kosten, die durch die Heimschaffung entstehen können. Eine Ausnahmeerlaubnis kann nach Abwägung der widerstreitenden I n teressen e r t e i l t werden, wobei dies eine Ermessensentscheidung ist.6 §§ 284, 286 StGB §§ 331, 333 StGB §§ 74 I Nr. 3, 6 I I TierseuchenG §§ 2 III, 3 I, II, 27, 28 VersammlungsG δδ 52 a I, 37 I, III; 53 I 4 Nr. 4, 37 I 1 Nr. 7; 53 III Nr. 3, 37 I Nr. 1 7 WaffG 7 δδ 324 StGB, 2 WHG8 Auch bei den A r b e i t s - und Jugendschutzvorschriften δ 25 IV, I Nr. 3, 5, δδ 17, 19 AZO δδ 15 III, 10 Gesetz über die Arbeitszeit i n Bäckereien δδ 21 III, 4 I - III MuSchG δ 58 V JuArSchG δδ 12 IV, 5 I, II JÖSchG handelt es sich um repressive Verbote, von denen die Behörde dispensieren kann. Allerdings ist die Zuwiderhandlung lediglich eine Ordnungswidrigkeit. Erst wenn eine den Unwert erhöhende Erfolgsqualifizierung in Gestalt einer konkreten Gesundheitsgefahr oder beharrlichen Wiederholung h i n z u t r i t t , liegt ein Vergehen vor. Von der Systematik her können diese Normen daher hier keine Beachtung finden, da es sich im Grunde nicht um Straftaten handelt. Demgemäß ist mit der Ausnahmebewilligung auch nicht die Erlaubnis zur konkreten Gefährdung verbunden, da die Behörde hierüber nicht disponieren kann. 9

6 7 8 9

Schwedes-Franz δ 71 Rdnr. 6 ff. BVerwG, MDR 1979, 698. Schmidt-Müller, JuS 1985, 698. Siehe oben. Dritter Teil, erster Abschn. II. A. 2. Ahnlich δ 148 Nr. 1 und Nr. 2 GewO

Anhang

164

Β.

Straftatbestände mit tatbestandsausschließender Wirkung der Genehmigung

88 23, 1 II Apothekengesetz 8 96 I Nr. 4, 5V 88 13 I. 21, 2 I, II Nr. 1 Arzneimittelgesetz 8 327, 328 StGB; 3 - 9 AtomG Nach nunmehr h.M. liegt ein präventives Verbot vor, so daß ein Anspruch auf die Erteilung der begehrten Genehmigung besteht. 1 0 Allgemein wird 8 327 StGB deshalb als abstraktes Gefährdungsdel i k t eingestuft. 1 1 8 20 I, II GeschlechtskrankheitenG 88 5, 1 HeilpraktikerG 1 2 88 327 II Nr. 1 StGB, 4, 6 BImSchG 88 54 I Nr. 2, 32 I KWG 8 52 I Nr. 2 LMG (alle Tatbestände) 8 60 I LuftVG (alle Tatbestände außer 8 60 I Nr. 5 ) 1 3 88 64 I I Nr. 1, 19 BSeuchG 88 40 I Nr. 1 - 4 i.V.m. 7 Nr. 1 - 3 und 8 27 I, 88 40 II Nr. 2 i.V.m. 17 I 1 Nr. 1 und Nr. 2 SprengG 8 132 a I StGB 14 88 21 I Nr. 1, 2 I StVG §8 140 I, II, 6 VersAufG 18 8 67 I Nr. 2 WeinG

10 11 12 13 14 15

Lecheler, S. 244; anderer Ansicht: Fischerhof Dötting, S. 463. Bockelmann, NJW 1966, 1148. Erbs "Kohlhaas-Meyer 8 27 Anm. 6. Meurer, JR 1984, 472. Goldberg-Mütter 8 140 Anm. 1 Rdnr.l.

vor 8 3 Rdnr. 1.

Anhang

165

§§ 53, 7, 27, 28 WaffG Daß § 37 Waffengesetz repressiv die Herstellung, Bearbeitung etc. besonders gefährlicher Waffen verbietet, wurde ausgeführt. Demgegenüber sind die Verbote, die die übrigen Waffen betreffen, l e d i g lich präventiv, namentlich also die die Waffenherstellung und den Handel (§ 7), den Waffenerwerb und Besitz (§ 28) sowie das Führen der Waffe betreffenden Verbote. Wegen der abstrakten Gefährlichkeit der dem Waffengesetz unterfallenden Waffen, hat der Gesetzgeber Verbote eingeführt, die jedoch nur vorläufig und daher a u f zuheben sind, wenn die abstrakten Gefahren im konkreten Fall beherrschbar erscheinen und ein Bedürfnis besteht, § 32 WaffG. 16 Ein generelles, endgültiges Verbot ordnet lediglich § 37 WaffG an. Gerade die Regelungssystematik des § 37 WaffG einerseits und der übrigen Tatbestände andererseits zeigt, daß außerhalb der Verbote des § 37 WaffG keine abschließende Versagung bezweckt wird. § 2 9 BTMG Die Besonderheiten des BTMG gestalten eine Einordnung der e i n zelnen Verbote und Tatbestände schwierig. Neben dem Schutz der menschlichen Gesundheit, ist Ziel des BTMG die Sicherstellung der medizinischen Versorgung bei gleichzeitiger Verhinderung des Mißbrauchs. 17 Zum einen ist der Verkehr von Betäubungsmitteln medizinisch dringend geboten. Insoweit können die Verbote nur präventiven Charakter haben, mit der Folge, daß die entsprechenden Erlaubnisse bei Vorliegen der Voraussetzungen zu erteilen sind. Andererseits ist der Verkehr mit Betäubungsmitteln zu anderen als medizinischen und therapeutischen Zwecken höchst unerwünscht und repressiv verboten. Eine Genehmigungsmöglichkeit ist überhaupt nicht vorgesehen. 18 Die Verabreichung von Betäubungsmitteln steht außerhalb direkter behördlicher Einflußnahme und macht diese von der ärztlichen Verordnung abhängig, §§ 13, 4 I Nr. 3 BTMG.19 Daher kann die Frage, ob der medizinisch indizierte Besitz und Konsum von Betäubungsmitteln bereits nicht tatbestandsmäßig ist oder ob die ärztliche Verordnung erst die Rechtswidrigkeit beseitigt, auf sich beruhen, da sich die Arbeit ausschließlich mit behördlichen E r laubnissen befaßt. 16 17 18 19

Bestritten: Vergi. Potrykus-Steindorf § 8 Anm. 2. BTDrs. 8/3551, S. 23. Anderer Ansicht: Amelung, JuS 1986, 334. Körner § 13 Rdnr. 1.

Anhang

166

Anhang I I Versuchs- und Fahrlässigkeitsstrafbarkeit bei Straftatbeständen mit rechtfertigender Wirkung der Genehmigung Tatbestand

Versuch

Fahrlässigkeit

§ § § § § § § § §

Abs. III Abs. I 2 Verbrechen Abs. II Abs. III Verbrechen Abs. II

Abs. IV Abs. III Abs. IV

326 StGB 15 FAG 16 KWKG 16 KulturSchG 74 TierseuchenG 52 a WaffG 53 I Nr. 4 WaffG 53 III Nr. 3 WaffG 324 StGB

Abs. II

Abs. Abs. Abs. Abs. Abs.

IV IV IV IV III

Fahrlässigkeitsstrafbarkeit bei Straftatbeständen mit tatbestandsausschließender Wirkung der Genehmigung Tatbestand

Fahrlässigkeit

§ § § § § § § § § § § § § §

Abs. § 23 Abs. Abs. § 97 Abs. § 53 Abs. Abs. Abs. Abs. Abs. Abs. Abs.

327 II Nr. 1 + 2 StGB 23 ApothekenG 327 I StGB 328 I StGB 96 I Nr. 4, 5 ArzneimittelG 54 KWG 52 I Nr. 2 LMG 60 LuftVG 64 II Nr. 1 BSeuchG 40 SprengstoffG 21 I Nr. 1 StVG 140 I VAG 53 WaffG 67 I Nr. 2 WeinG

III Nr. 2 III Nr. 1 III I (Ordnungswidrigkeit) II I (Ordnungswidrigkeit) II IV IV II Nr. 1 II IV III

Literaturverzeichnis Albrecht, Hans Jörg; Heinz, Günter; Meinberg; Strafrecht?, ZStW 1984, S. 943 - 998

Volker, Umweltschutz durch

A l t e r n a t i v - E n t w u r f eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil, Straftaten gegen die Person, 2. Halbband, Tübingen 1971, z i t i e r t ; AE Amelung, Knut, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, zittert; Amelung, Rechtsgüterschutz Amelung, Knut, Zur Frage der Vereinbarkeit Durchsuchungen mit dem Richtervorbehalt ZZP 88 (1975), S. 74 - 96

Frankfurt

vollstreckungsrechtlicher des Art. 13 Abs. 2 GG,

Amelung, Knut; Schall, Hero, Zum Einsatz von Polizeispitzeln: Hausfriedensbruch und Notstandsrechtfertigung, Wohnungsgrundrecht und Durchsuchungsbefugnis - OLG München, DVB1. 1973, 221, JuS 1975, S. 565 - 572 Amelung, Knut, Die Einwilligung i n die Beeinträchtigung eines rechtsgutes, Berlin 1981, z i t i e r t : Amelung, Einwilligung

Grund-

Amelung, Knut, Zur K r i t i k des kriminalpolitischen Strafrechtssystems Roxin, JZ 1982, S. 617 - 622 Amelung, Knut, Die Rechtfertigung S. 329 - 337

von

von Polizeivollzugsbeamten, JuS 1986,

Amelung, Knut; Brauer; Jürgen, Anmerkung 366/84, JR 1985, S. 474 - 477

zu

OLG

Schleswig,

1 Ws

Arnhold, Dieter, Die Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte, Frankfurt, Bern, Las Vegas 1978, z i t i e r t : Arnhold, Verwaltungsakte Arnhold, Dieter, Strafbarer Ungehorsam gegen rechtswidrige akte, JZ 1977, S. 789 - 790 Arzt,

Verwaltungs-

Gunther; Weber, Ulrich, Strafrecht, Besonderer Teil, LH 2, Bielefeld 1983

Aubert,

Joachim, Fernmelderecht, 2. Auflage, Hamburg, Berlin 1962

Bachot, Otto, Freiheit des Berufs, in: Die Grundrechte, Hrsg.: Bettermann, Karl-August; Nipperdey; Hans Claus; Scheuner, Ulrich, Bd. III, 1. Halbbd., 2. Aufl. 1972, Berlin, S. 155 - 265, z i t i e r t : Bachof, Grundrechte Bachot, Otto, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JZ 1955, S. 97 - 102

Literaturverzeichnis

168

Backmann, Leonhard E., Geiselnahme bei nicht ernst gemeinter Drohung BGHSt 26, 309, JuS 1977, S. 444 - 449

-

Baumann, Jürgen, Haltet den Dieb, DAR 1962, S. 93 - 100 Baumann, Jürgen; Weber, Ulrich, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Auflage, Bielefeld 1985 Benfer,

Jost, Anordnung von Grundrechtseingriffen durch Richter und Staatsanwalt und die Verpflichtung zum Vollzug, NJW 1981, S. 1245 - 1247

Berghaus, Hartwig, Der strafrechtliche Göttingen 1967

Schutz der

Berz, Ulrich, Formelle Tatbestandsverwirklichung güterschutz, München 1986 Bettermann, Karl August; Grundrechte, Dritter Berlin 1972

Zwangsvollstreckung,

und materialer

Rechts-

Nipperdey, Hans Carl; Scheuner, Ulrich, Die Band, 2. Halbband, 2. unveränderte Auflage,

Bettermann, Karl August, Über die Rechtswidrigkeit von Staatsakten, in: Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 25 50, z i t i e r t : Bettermann, Huber-FS Bickel,

Christian, Die Strafbarkeit der unbefugten Gewässerverunreinigung nach § 38 WHG, ZfW 1979, S. 139 - 149

Binding, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, Band 1, Neudruck der 4. Auflage, Leipzig 1922 Blei, Hermann, Strafrecht, Bd. I, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, München 1983 Bloy,

René, Die dogmatische Bedeutung Strafaufhebungsgründe, Berlin 1976

der

18. Auflage,

Strafausschließungs-

und

Bockelmann, Paul, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145 - 1152 Bockelmann, Paul, Verkehrsstrafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Hamburg 1967, zittert; Bockelmann, Aufsätze Bohnert, Joachim, Die Abstraktheit JUS 1984, S. 182 - 187 Brehm,

der

abstrakten

Gefährdungsdelikte,

Wolfgang, Zur Dogmatik des abstrakten Gefährdungsdelikts, Tübingen 1973, z i t i e r t : Brehm, Gefährdungsdelikt

Brehm, Wolfgang, Die ungefährliche Brandstiftung, JuS 1976, S. 22 - 25

Literaturverzeichnis

Breuer;

Rüdiger, Die Bodennutzung im Konflikt zwischen Städtebau und Eigentumsgarantie, München 1976, z i t i e r t : Breuer, Bodennutzung

Breuer;

Rüdiger, öffentliches und z i t i e r t ; Breuer, Wasserrecht

privates

Wasserrecht,

München

Breuer; Rüdiger, Die Entwicklung des Umweltschutzrechts seit 1979, S. 1867 - 1871

1977, NJW

Breuer, Rüdiger, Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung, 1987, S. 169 - 183 Bull,

Hans Peter, Allgemeines 1986

Verwaltungsrecht,

2. Auflage,

Cramer, Peter, Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Tübingen 1962

"Schwarzbauten"

DÖV

Heidelberg

Gefährdungsdelikt,

Dagtoglou, Prodromos, Das Grundrecht der Unverletzlichkeit (Art. 13 GG), JuS 1975, S. 753 - 761 für

1976,

gegen

der Wohnung

D&rr,

Manfred, Rechtsschutz 1976, S. 111 - 117

Abbruch,

DÖV

Dölling,

Dieter, Umweltstrtstrafreahtd Verwaltungsrecht, JZ 1985, S. 461 469

Dreher; Eduart, Was ist Strafrecht i. S. des Art. 74 Nr. 1 GG?, NJW 1952, S. 1282 - 1283 Dreher,

Eduard; 1986

Tröndle,

Herbert, Strafgesetzbuch,

43. Auflage,

München

Dürig;

Günter, Der Grundsatz 117 - 157

Ebert,

Udo; Kühl, Kristian, Das Unrecht der vorsätzlichen Straftat, 1981, S. 225 - 236

von der Menschenwürde, AöR 81 (1956) S.

Jura

Engisch, Karl, Aufklärung und Sterbehilfe bei Krebs i n rechtlicher Sicht, in: Festschrift für Paul Bockelmann, München 1979, S. 519 - 537. Erbs,

Georg; Kohlhaas, Max, Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblattsammlung, Stand: A p r i l 1986, München

Kommentar,

170

Literaturverzeichnis

Erichsen, Hans-Uwe; Martens, Wolfgang (Hrsg.), Allgemeines recht, 7. Auflage, Berlin, New York 1986 Eser;

Albln, Die Abgrenzung von Straftaten und Würzburg 1961, z i t i e r t ; Eser, Abgrenzung

Verwaltungs-

Ordnungswidrigkeiten,

Eser, Albin, Strafrecht, Bd. I, 3. Auflage, München 1980, z i t i e r t : Eser I Eser, Albin, Strafrecht, Bd. IV, 4. Auflage, München 1983, z i t i e r t : Eser IV Eser, Albin, Medizin und Strafrecht: Eine schutzorientierte sicht, ZStW 97 (1985), S. 1 - 46 Eyermann, Erich; Fröhler, München 1980

Ludwig, Verwaltungsgerichtsordnung,

Problemüber-

8. Auflage,

Fezer, Gerhard, Zur jüngsten Auseinandersetzung um das Rechtsgut des § 240 StGB, GA 1975, S. 353 - 362 Fischerhof, Hans, Deutsches Atomgesetz und Strahlenschutzrecht, lage 1978, Baden-Baden

2. A u f -

Fleiner; Fritz, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Auflage, Tübingen 1928 (2. Neudruck 1963) Foth, Heinrich, Neuere Kontroversen um den Begriff des Wahnverbrechens, JR 1965, S. 366 - 372 Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Auflage, München 1973 Frankena,

Allgemeiner

Teil, 10.

William, Analytische Ethik, München 1972

Friauf,

Karl Heinrich, Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, Anmerkung zu OVG Lüneburg, VerwRspr. 12 Nr. 6, JuS 1962, S. 422 - 427

Frisch,

Wolfgang, Grund- und Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertiungslements, Festschrift für Karl Lackner, Berlin, New York 1987, S. 113 - 148

Fröhler, Ludwig; Kormann, Joachim, Kommentar zur Gewerbeordnung, Heidelberg 1978 Full,

Werner, Straßenverkehrsrecht Berlin, New York, 1980

(Bearb.:

Möhl, Wolfgang;

Rüth,

Karl),

Literaturverzeichnis

Gagel Alexander, Arbeitsförderungsgesetz, München, Loseblattsammlung, 1. Auflage, Stand: Januar 1986 Gallas, Wilhelm, Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW Bd. 67 (1955), S. 1 - 47 Gallas, Wilhelm, Abstrakte und konkrete Gefährdung, Festschrift für Ernst Heinitz, Berlin 1972, S. 171 - 184, z i t i e r t ; Gallas, Heinitz FS Gallas, Wilhelm, Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, F e s t schrift für Paul Bockelmann, München 1979, S. 155 - 179, z i t i e r t ; Gallas, Bockelmann-FS Gaul, Hans Friedhelm, Zur Struktur der Zwangsvollstreckung, Der deutsche Rechtspfleger 1971, S. 1 - 10 und S. 81 - 93 Geilen, Gerd, Notwehr und Notwehrexzeß, Jura 1981, S. 308 - 317 Gemeinschaftskommentar zum Arbeitsförderungsgesetz, Neuwied, blattsammlung, Stand: Mai 1986, z i t i e r t ; GK-AFG-Bearbeiter Gentz, Manfred, Die Unverletzlichkeit Gentz, Unverletzlichkeit

Lose-

der Wohnung, Berlin 1968, z i t i e r t :

Gentz, Manfred, Zur Verhältnismäßigkeit 1968, S. 1600 - 1607

von Grundrechtseingriffen,

Geppert, Klaus, Amtsdelikte, Jura Repetitorium: Strafrecht, 42 - 51

NJW

Jura 1981, S.

Gerhards, Wolfgang, Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte, NJW 1978, S. 86 - 89 Giacometti, Zaccaria, Allgemeine Lehren tungsrechts, Bd. I, Zürich 1960

des

Gieseke, Paul; Wiedemann, Werner; Czychowski, gesetz, 5. Auflage, München 1985 Göhler, Erich, Das Einführungsgesetz 825 - 836 Göhler,

rechtsstaatlichen

Manfred,

Wasserhaushalts-

zum Strafgesetzbuch,

Erich, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 1987, zittert; Göhler, Ordnungswidrigkeiten

8.

Verwal-

NJW 1974, S.

Auflage,

München

Göhler, Erich; Buddendiek, Hans; Lenzen, Karl, Lexikon des Nebenstrafrechts, Loseblattsammlung, Stand: 1.2.1986, z i t i e r t : Göhler, Lexikon Goldberg, Alfred; Müller, New York 1980

Helmut, Versicherungsaufsichtsgesetz,

Berlin

-

172

Literaturverzeichnis

Goldmann, Heinz-Gerd, Die behördliche Genehmigung als Rechtfertigungsgrund, Freiburg i. B. 1967 Goldschmidt James, Aalen 1969)

Das

Verwaltungsstrafrecht,

Berlin

1902

(Neudruck

Gollner, Günther, "Zurüstungen" bei § 330 a StGB, JZ 1976, S. 182 -

189

Gornik, Ursula, Die Strafbarkeit von Zuwiderhandlungen gegen rechtswidrige Verwaltungsakte, Frankfurt am Main 1971 Gössel Karl-Heinz, Abtreibung als Verwaltungsrecht?, JR 1976, S. 1 - 7 Gössel

Karl-Heinz, Strafverfahrensrecht, Köln, Mainz 1977

1.

Auflage,

Stuttgart,

Berlin,

Götz, Volkmar, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Auflage, Göttingen 1986 Grabitz; Eberhard, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, AöR 1973 (Bd. 98), S. 668 - 616 Günther; Hans-Ludwig, Die Genese eines Straftatbestandes, JuS 1978, S. 8 - 14 Günther, Hans-Ludwig, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, Köln, Berlin, Bonn, München 1983, z i t i e r t ; Günther, Strafrechtswidrigkeit Gusy; Christoph, Verbot mit Erlaubnisvorbehalt behalt, JA 1981, S. 80 - 84

Habscheid, Walther, 1983

J., Freiwillige

- Verbot mit Dispensvor-

Gerichtsbarkeit,

7. Auflage,

München

Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts (Hrsg.: Krekeler, Wilhelm: Tiedemann, Klaus; Ulsenheimer, Klaus; Weinmann, Günther, Köln Grundlieferung 1985, z i t i e r t : Bearbeiter, Handwörterbuch Heine, Günter, Umweltschutzrecht i n der Schweiz, UPR 1985, S. 345 - 353 Heine,

Günter, Aspekte des Umweltstrafrechts gleich, GA 1986 (133) S. 67 - 88

im

internationalen

Ver-

Heinitz, Ernst, Zur Entwicklung der Lehre von der materiellen Rechtswidrigkeit, Festschrift für Eberhard Schmidt, Göttingen 1961, S. 266 289

Literaturverzeichnis

Heinz, Wolfgang, Probleme des Umweltstrafrechts im Spiegel der Literatur, NStZ 1981, S. 253 - 257 Henckel Henkel

Wolfram, Prozeßrecht und materielles Recht, Göttingen 1970

Hans, Der Gefahrbegriff im Strafrecht, lungen, Bd. 270, Breslau 1930

Strafrechtliche

Abhand-

Herzberg, Rolf, Handeln i n Unkenntnis einer Rechtfertigungslage, JA 1986, S. 190 - 201 Hesse,

Hill

Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts Deutschland, 15. Auflage, Heidelberg 1985

der

Bundesrepublik

Hermann, Die befugte Gewässerbenutzung nach dem Wasserhaushaltsgesetz, Gewerbearchiv 1981, S. 155 - 161 und 183 - 189

Hinze, Rolf, Waffenrecht, Kommentar, Loseblattsammlung, 17. Ergänzungslieferung, Wiesbaden 1983 Hirsch,

Hans Joachim, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, Bonn 1960, z i t i e r t ; Hirsch, negative Tatbestandsmerkmale

Hoerster; Norbert, 1971 Hoffmann , Heinrich, chen 1961

Utilitaristische Ethik

und Verallgemeinerung,

Kommentar, Gesetz über

Hofftnann, Max; Grabherr, 1971

Freiburg

das Apothekenwesen,

Edwin, Luftverkehrsgesetz,

Mün-

1. Auflage, München

Honig, Richard, Kausalität und objektive Zurechnung, Festgabe für Reinhard von Frank, Band I, Neudruck der Ausgabe Tübingen 1930, Aalen 1969, S. 174 - 201 Horn,

Eckhard, Konkrete Gefährdungsdelikte

Gefährdungsdelikte,

Horn,

Eckhard, Strafbares Fehlverhalten von Genehmigungssichtsbehörden, NJW 1981, S. 1 - 11.

Horn, Eckhard, Umweltschutz-Strafrecht: S. 362 - 367

Köln

1973,

zitiert:

und

Horn,

Auf-

eine After-Disziplin?, UPR 1983,

Horn, Eckhard, Anmerkung zu BGH Urt. v. 13.2.1985, JR 1986, S. 32 - 33 Horn, Eckhard, Strafrechtliche Haftung für die Produktion von und den Handel mit vergifteten Gegenständen, NJW 1986, S. 153 - 157

174

Literaturverzeichnis

Horstkotte, Begr. § 8 Entwurf des KastG, BT-Prot. 125. Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform v. 27.11.1968, S. 2503 f. Hösel

Gottfried; von Lerser; Heinrich, Recht der Abfallbeseitigung, blattsammlung, Stand: 04.1986, Berlin 1972

Huber;

Ernst Rudolf, Tübingen 1953

Wirtschaftsverwaltungsrecht,

Band

1, 2.

Lose-

Auflage,

Hümbs-Krusche, Margret; Krusche, Matthias, Die strafrechtliche Erfasung von Umweltbelastungen, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1982 (Diss j u r TB Rewi Uni Bremen)

Jarass, Hans-D., Bundesimmissionschutzgesetz, München 1983 Jescheck, Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Berlin 1978

Kanein, Werner, Ausländergesetz, 3. Auflage, München 1980 Kast, Herbert, Anmerkung zu OLG Stuttgart, ZfW 77, S. 118, ZfW 1977, S. 125 - 126 Kaufiaann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Göttingen 1954, z i t i e r t : Kaufmann, Lebendiges und Totes Kaufiaann, Armin, Tatbestandsmäßigkeit und Verursachung im ConterganVerfahren, JZ 1971, S. 569 - 576 Kaufmann, Arthur, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, JZ 1954, S. 653 - 659 Kaufmann, Arthur, Die Bedeutung hypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, Festschrift für Eberhard Schmidt, Göttingen 1961, S. 200 - 231, z i t i e r t ; Arthur Kaufmann, Eb. Schmidt-FS Kaufiaann, Arthur, Unrecht und Schuld beim Delikt JZ 1963, S. 425 - 433 Kleinknecht, Theodor; München 1985

Meyer, Karlheinz,

der

Volltrunkenheit,

Strafprozeßordnung,

37. Auflage,

Kloepfer, Michael, Anmerkung zu Gemeinsamer Senat der obersten Bundesgerichte. Beschl. V. 19.10.1971 = NJW 1972, 1411, NJW 1972, S. 1411 - 1412

Literaturverzeichnis Kloesel

Arno; Christ, Rudolf, Deutsches Ausländerrecht, lung, Stuttgart, A p r i l 1986

Loseblattsamm-

Koch, Hans-Jörg, Fahren ohne Fahrerlaubnis, DAR 1971, S. 35 - 40 Kohlhaas, Max, Die S t r a f - und Bußgeldvorschriften des deutschen verkehrsgesetz vom 10.1.1959, ZLW 61, S. 157 - 172

Luft-

Kommentar zum Bonner Grundgesetz (Bonner Kommentar), Hamburg, Loseblattsammlung, Stand: A p r i l 1986, z i t i e r t : Bearbeiter-Bonner Kom. Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Reihe Alternativkommentare) in 2 Bänden, Neuwied, Darmstadt 1984, z i t i e r t ; AK-Bearbeiter Kopp,

Ferdinand 0., Verwaltungsverfahrensgesetz, 1983, z i t i e r t : Kopp, VwVfG

3.

Auflage,

München

Kopp,

Ferdinand O., Verwaltungsgerichtsordnung, 1986, z i t i e r t : Kopp, VwGO

7.

Auflage,

München

Körner, Harald Hans, Betäubungsmittelgesetz, 2. Auflage, München 1985 Krauß,

Detlef, Erfolgsunwert 76 (1964), S. 19 - 68

und Handlungsunwert

Krause, Peter, Strafbarkeit des Vorstoßes tungsakte?, JuS 1970, S. 221 - 224

gegen

im Unrecht, ZStW Bd.

rechtswidrige

Verwal-

Krause, Peter, Rechtsformen des Verwaltungshandelns, Berlin 1974, z i t i e r t ; Krause, Rechtsformen Krey;

Volker, Studien zum Gesetzesvorbehalt z i t i e r t ; Krey, Studien

im Strafrecht,

Krey,

Volker, Strafrecht, Band 1: Besonderer Teil ohne 6. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1986

Berlin

1977,

Vermögensdelikte,

Krey, Volker, Strafrecht, Band 2: Vermögensdelikte, 6. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1985 Krüger,

Herbert, "Verbot mit Erlaubnisvorbehalt" Auslesevorbehalt", DÖV 1958, S. 673 - 678

Krümpelmann,

"Gewährung

mit

Justus, Die Bagatelldelikte, Berlin 1966

Kuhlen, Lothar, Der Handlungserfolg der strafbaren gung (§ 324 StGB), GA 1986, S. 389 - 408 Kühne,

und

Hans Heiner, Anmerkung 1979, 1053 - 1054

Gewässerverunreini-

zu LG Wiesbaden NJW

1979, 175, NJW

Literaturverzeichnis

176 Kühne,

Hans Heiner, Straßburg 1982

Strafprozeßlehre,

2.

Auflage,

Kehl

am

Rhein,

Kunz;

Karl-Ludwig, Strafausschluß oder -milderung bei Tatveranlassung durch falsche Rechtsauskunft, GA 1982, S. 467 - 471

Kusch, Roger, Die Strafbarkeit von Vollzugsbediensteten bei fehlgeschlagenen Lockerungen, NStZ 1985, S. 385 - 393

Lackner, Karl, Die Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs, NJW 1976, S. 1233 - 1244 Lackner, Karl, Strafgesetzbuch 1987

mit Erläuterungen,

Lagemann, Hans-Georg, Der Ungehorsam Verwaltungsakten, Münster 1978

17. Auflage,

gegenüber

München

sanktionsbewehrten

Lampe, Ernst-Joachim, Das personale Unrecht, Berlin 1967, z i t i e r t ; Lampe, Unrecht Lampe,

Ernst-Joachim, Unvollkommen GA 1978, S. 7 - 12

zweiaktige

Rechtfertigungsgründe,

Landmann, Robert; Rohmer, Gustav, Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Kommentar, 13. Auflage, Loseblattsammlung, Stand: J u l i 1983 Lange, Richard, Der Strafgesetzgeber - 79

und die Schuldlehre, JZ 1956, S. 73

Lange, Richard, Die Magna Charta der anständigen Leute, JZ 1956, S. 519 - 524 Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Heidelberg, New York 1983 Larenz,

5. Auflage,

Berlin,

Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Auflage, München 1986, z i t i e r t : Larenz, Schuldrecht

Laufhütte, Heinrich; Möhrenschlager, Manfred, Gestalt, ZStW 92 (1980), S. 912 - 972

Umweltstrafrecht

in neuer

Lecheler, Helmut, Zur Reform der atomrechtlichen Anlagenbau- und triebsgenehmigung, ZRP 1977, S. 241 - 246

-be-

Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch, 9. Auflage, Berlin, New York, - 1974, z i t i e r t : LK 9. Aufl.-Bearbeiter

1970

Literaturverzeichnis

Leipziger Kommentar, 10. Auflage, Berlin, New York, 1980 - 1985, z i t i e r t : LK-Bearbeiter Lenckner, Theodor, Die Einwilligung Minderjähriger und deren gesetzlicher Vertreter, ZStW 72 (1960), S. 446 - 463 Lenckner; Theodor, Der rechtfertigende Notstand, Tübingen Lenckner, Notstand Lenckner, Theodor, pflichtgemäßer 1966, S. 165 -

1966, z i t i e r t ;

Die Rechtfertigungsgründe und das Erfordernis Prüfung, Festschrift für Hellmuth Mayer, Berlin 184, z i t i e r t : Lenckner, Mayer-FS

Lenckner, Theodor, Der Grundsatz der Güterabwägung als Grundlage der Rechtfertigung, GA 132 (1985), S. 295 - 313 Liszt,

Franz von, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 12. + 13. Auflage, Berlin 1903

Loos, Fritz, Zum "Rechtsgut" der Bestechungsdelikte, Festschrift für Hans Welzel, Berlin, New York, 1974, S. 879 - 895 Lorenz,

Dieter, Die Folgepflicht gegenüber rechtswidrigen Verwaltungsakten und die Strafbarkeit des Ungehorsams, DVB1. 1971, S. 166 172

Löwe - Rosenberg; Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 23. Auflage, Berlin, New York 1978, z i t i e r t : L/R-Bearbeiter Lüderssen, Klaus, Erfolgszurechnung und "Kriminalisierung", für Paul Bockelmann, München 1979, S. 181 - 200

Festschrift

Luhmann, Niklas, Legitimation Neuwied 1975

Darmstadt,

durch Verfahren,

2. Auflage,

Maihofer, Werner, Umweltschutz durch Strafrecht, Dokumentation der Gesellschaft für Umweltrecht, Berlin 1980, S. 118 - 138 Maiwald, Manfred, Die Amtsdelikte (Probleme der Neuregelung des Abschnitts des StGB), JuS 1977, S. 353 - 363

28.

Mangoldt, Hermann von; Klein, Friedrich, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I, unveränderter Nachdruck, Berlin, Frankfurt a.M. 1966 Marburger, Peter, Die Regeln der Technik München 1979

im Recht, Köln, Berlin,

Bonn,

Martens, Joachim, Die Baugenehmigung - ein Beispiel für die Wirkungsweise des Verwaltungsaktes, JuS 1975, S. 69 - 76

178

Literaturverzeichnis

Maunz, Theodor; Dürig, Günter; Herzog; Roman; Scholz, Rupert, Grundgesetz, Kommentar, München, Loseblattsammlung, Stand: 1979, z i t i e r t : Bearbeiter-Maunz/Dürig Maurach, Reinhart; Schoeder; Friedrich-Christian, Strafrecht, Teil, Lehrbuch, Teilband 2, 6. Auflage, Heidelberg 1981 Maurach, Reinhart; Zip£ Heinz, Strafrecht, Allgemeiner Teilband 1, 6. Auflage, Heidelberg 1983

Besonderer

Teil,

Lehrbuch,

Maurer; Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, München 1985 Mayer; Otto, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Auflage, Berlin 1923 Mayer, Hellmuth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Stuttgart 1953 Meinberg, Volker, Strafrechtlicher Umweltschutz Deutschland, Ν + R 1986, S. 52 - 60

in

der

Bundesrepublik

Meinberg, Volker, Anmerkung zu AG Nördlingen, NStZ 1986, 317 - 319

NtSZ 1986, S. 315 ff.,

Menger, Christian-Friedrich; Erichsen, Hans-Uwe, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, Verwaltungsarchiv, Bd. 58 (1967), S. 278 - 293 Meyer, Dieter, Bauabrißverfügung bei festgestellter nur formeller t ä t , MDR 1971, S. 978 - 980

Illegali-

Meurer, Dieter, Anmerkung zu OLG Oldenburg v. 5.9.1983, JR 1984, S. 468 - 474 Mezger; Edmund, Strafrecht, Lehrbuch, München, Leipzig 1931 Michels, Gerhard, Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung, Berlin 1963 Möhl, Wolfgang, Anmerkung zu BGH, JR 1971, S. 75 - 77, JR 1971, 77 Möhrenschlager, Manfred, Anmerkung NStZ 1982, S. 165 - 166

zu LG Bremen

NStZ

1982, S. 164,

Möhrenschlager, Manfred, Neuere Entwicklungen im Umweltstrafrecht Strafgesetzbuches, Ν + R 1983, S. 209 - 218 Möhrenschlager, Manfred, Besprechung von Hans-Jürgen schutz-Strafrecht, GA 1984, S. 532 - 533 Müller,

Joachim, Das Ermessen i n der Rechtsprechung des sungsgerichts, DÖV 1969, S. 119 - 127

Sack,

des

Umwelt-

Bundesverfas-

Literaturverzeichnis Münch,

Ingo von (Hrsg.), Grundgesetzkommentar, Band I, 3. München 1985, z i t i e r t ; Bearbeiter-v. Münch, Grundgesetz

Auflage,

Münch,

Ingo von (Hrsg.), Grundgesetzkommentar, Band II, 2. München 1983, z i t i e r t : Bearbeiter-v. Münch, Grundgesetz

Auflage,

Münch, Ingo von (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Berlin, New York 1985, z i t i e r t ; Bearbeiter-v. Münch, Verwaltungsrecht Mussgnug, Reinhard, Der Dispens von gesetzlichen Vorschriften, Heidelberg 1964

Nelles,

Ursula, Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen in der Strafprozeßordnung, Berlin 1980

Niese, Werner, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, Göttingen, 1950 Noack, Wilhelm, Fehlen einer richterlichen Erlaubnis nach § 761 ZPO und einer richterlichen Anordnung nach Art. 13 GG und die Wirkung auf die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung des Gerichtsvollziehers und auf einen vollzogenen Pfändungsakt, DGVZ (Deutsche Gerichtsvollzieher Zeitung) 1980, S. 33 - 37 Noil

Peter, Tatbestand und Rechtswidrigkeit: Die Wertabwägung als P r i n zip der Rechtfertigung, ZStW 77 (1965), S. 1 - 36

Nowakowskl Friedrich, Probleme der Strafrechtsdogmatik, JurBl. sche Blätter) 1972, S. 19 - 32

Ossenbühl Fritz, Tendenzen und Gefahren DÖV 1968, S. 618 - 627

der neueren

Ostendorf, Heribert, Die strafrechtliche Rechtmäßigkeit hoheitlichen Handelns, JZ 1981, S. 165 - 175

(Juristi-

Ermessenslehre,

rechtswidrigen

Ott, Sieghart, Anmerkung zu BGH NJW 1969, 1770, NJW 1969, S. 2023 2024 Otto, Harro, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, 1970, zitiert: Otto, Struktur Otto,

-

Berlin,

Harro, Risikoerhöhungsprinzip s t a t t Kausalitätsgrundsatz als Zurechnungskriterium bei Erfolgsdelikten, NJW 1980, S. 417 - 424

Literaturverzeichnis

180

Paeffgen, Hans-Ullrich, Fotografieren von Demonstranten durch die, Polizei und Rechtfertigungsirrtum, JZ 1979, S. 738 - 746 Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 46. Auflage, München 1987, z i t i e r t : Palandt-Bearbeiter Papier;

Hans Jürgen, Gewässerverunreinigung, Grenzwertfestsetzung und Strafbarkeit (Reihe: Recht, Technik, Wirtschaft, Bd. 84), Köln 1984, z i t i e r t : Papier, Gewässerverunreinigung

Papier; Hans-Jürgen, Zur Disharmonie zwischen verwaltungs- und s t r a f rechtlichen Bewertungsmaßstäben im Gewässerstrafrecht, Ν + R 1986, S. 1 - 8 Peters, Karl, Strafprozeß, 4. Auflage, Heidelberg 1985 Potrykus, Gerhard; Steindorf, lage, München 1982

Joachim, Waffenrecht,

Kommentar, 5.

Auf-

Preuss, Wilhelm, Untersuchungen zum erlaubten Risiko im Strafrecht, Berl i n 1974 Prittwitz, Cornelius, Zum Verteidigunswillen bei der Notwehr, GA 1980, S. 381 - 389 Puppe,

Ingeborg, Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung 1982, 292 - , JuS 1982, S. 660 - 665

-

BGH NJW

Puppe, Ingeborg, Anm. zu BGH JZ 85, 293, JZ 1985, S. 295 - 297

Rabl, Kurt 0., Der Gefährdungsvorsatz, Breslau 1933 Reinhart, Gert, Die vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot, Köln, Berlin, Bonn, München 1963 Rheineck, Burkhard, 1979 Rogali

Zueignungsdelikte

und

Eigentümerinteresse,

Klaus, Das Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität Strafrechtsänderungsgesetz), JZGD 1980, S. 101 - 115

Berlin

(18.

Roxin, Claus, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten, ZStW Bd. 74 (1962), S. 411 - 444 Roxin, Claus, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, 387

JuS 1966, S. 377

-

Roxin, Claus, Offene Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale, 2. ( u n v e r änderte Auflage) Berlin 1970, z i t i e r t : Roxin, offene Tatbestände

Literaturverzeichnis Roxin,

Claus, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, Festschrift für Richard M. Honig, Göttingen 1970, S. 133 - 150, z i ttert: Roxin, Honig-FS

Roxin, Claus, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. (um ein Nachwort vermehrte) Auflage, Berlin, New York 1973, z i t i e r t : Roxin, K r i m i nalpolitik Roxin,

Claus, Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen Delikten, in: Festschrift für Wilhelm Gallas, S. 241 - 259, Berlin, New York 1973, z i t i e r t : Roxin, Gallas-FS

Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht,

19. Auflage, München 1985

Roxin, Claus, Die notstandsähnliche Lage ein Strafunrechtsauschließungsgrund?, in: Festschrift für Dietrich Oehler, S. 181 - 196, z i t i e r t : Roxin, Oehler-FS Rüdiger, Wolfgang, Zur Bekämpfung sozialgefährlicher durch das Kriminalstrafrecht, Gießen 1976

Umweltverstöße

Rudolphi, Hans-Joachim, Unrechtsbewußtsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, Göttingen 1969, z i t i e r t : Rudolphi, Unrechtsbewußtsein Rudolphi, Hans-Joachim, Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, Festschrift für Richard M. Honig, Göttingen 1970, S. 151 167 Rudolphi, Hans-Joachim, Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der personalen Unrechtslehre, in: Festschrift für Reinhart Maurach, S. 51 - 73, Karlsruhe 1972, z i t i e r t : Rudolphi, Maurach-FS Rudolphi, Hans Joachim, Schutzgut und Rechtfertigungsprobleme der Gewässerverunreinigung im Sinne des § 324 StGB, ZfW 1982, S. 197 211 Rudolphi, Hans Joachim, Primat des Strafrechts 1984, S. 193 - 199 und 248 - 254

im Umweltschutz?,

NStZ

Rudolphi, Hans Joachim, Thesen der 7. wissenschaftlichen Fachtagung der GfU 4./5.11. 1983, ZfW 1984, S. 263 - 265 Rupp, Hans-Heinrich, Das Urteil des BVerfG zum Sammlungsgesetz - eine Wende i n der Grundrechtsinterpretation des Art. 2 I GG?, NJW 1966, S. 2037 - 2040

Saage, Erwin; Göppinger, Horst, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 2. Auflage, München 1975

182

Literaturverzeichnis

Sack , Hans-Jürgen, Das Gesetz zur Bekämpfung der NJW 1980, S. 1424 - 1430

Umweltkriminalität,

Sack, Hans-Jürgen, Kommentar, Umweltschutz - Strafrecht, 2. Auflage, Loseblattsammlung, Stuttgart, Stand: 01.1984, z i t i e r t : Sack, Umweltschutzstrafrecht Sack, Hans-Jürgen, Denger,; Burkhart, Freiheitsberaubung bei ungenehmigter Unterbringung von Kindern i n jugendpsychiatrischen K l i n i ken?, MDR 1982, S. 972 - 974 Salzwedel Jürgen, Zum Begriff der schädlichen Verunreinigung i n § 38 WHG, zugl. Anm. zu LG Kleve 7.12.1970, ZfW 1972, S. 149 - 153 Salzwedel, Jürgen, Diskussionsbeitrag im 194. Kolloquium des I n s t i t u t s für das Recht der Wasserwirtschaft an der Universität Bonn am 8.12.1978, in: ZfW 1980, S. 205 - 219 Sander, Horst 1984

P.,

Umweltstraf-

und

Ordnungswidrigkeitenrecht,

Berlin

Sax, Walter, Anmerkung zu BGH JZ 1959, 776, JZ 1959, S. 778 - 780 Sax, Walter, Tatbestand und Rechtsguts Verletzung I, JZ 1976, S. 9 und S. 80 - 85

16

Seier, Jürgen, Probleme des Umweltstrafrechts, JA 1985, S. 23 - 30 Sieder, Frank; Zeitler, Herbert; Dahme, Heinz, Wasserhaushaltsgesetz (Band I 1. Halbband), Loseblattsammlung, München, Stand: 1.1.1985 Spendel, Günter, Die Kausalitätsformel der Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte, Herborn 1948, z i t i e r t : Spendel, Kausalitätsformel Spendel Günter, Conditio-sine-qua-non-Gedanke l i k t , JuS 1964, S. 14 - 20

und

Fahrlässigkeitsde-

Spendel Günter, Der Gegensatz rechtlicher und s i t t l i c h e r Beispiel der Notwehr, DRiZ 1978, S. 327 - 333

Wertung

am

Spendel Günter, Gegen den "Verteidigungswillen" als Notwehrerfordernis, Festschrift für Paul Bockelmann, München 1979, S. 245 - 260, z i t i e r t : Spendel, Bockelmann-FS Spendel Günter, Notwehr und "Verteidigungswille", objektiver Zweck und subjektive Ansicht, Festschrift für Dietrich Oehler, S. 197 - 208, Köln, Berlin, Bonn, München 1986, z i t i e r t : Spendel, Oehler-FS Spengler, Albrecht, über die Tatbestandsmäßigkeit und von Wettbewerbsbeschränkungen, Schriftenreihe Wettbewerb, Heft 6, Düsseldorf 1960, S. 23 - 46

Rechtswidrigkeit Wirtschaft und

Literaturverzeichnis

Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Frankfurt, Stand: A p r i l 1986, z i t i e r t : SK-Bearbeiter Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 2, Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Frankfurt, Stand: September 1986, z i t i e r t : SK-Bearbeiter

Schaffstein, Friedrich, Putative Rechtfertigungsgründe lungslehre, MDR 1951, S. 196 - 200 Schaffheutie, Josef, Das Strafrechtsänderungsgesetz, Strafrecht, JZ 1951, S. 609 - 620

und finale

I. Teil,

Hand-

Materielles

Schieckel, Horst; Grüner, Hans, Arbeitsförderungsgesetz, Kommentar, seblattsammlung, Percha/Kempfenhausen, Stand: 1982 Schittenhelm, Ulrike, Probleme der unweitgefährdenden nach § 326 StGB, GA 1983, S. 310 - 325

Lo-

Abfallbeseitigung

Schlüchter, Ellen, Grundfälle zur Lehre von der Kausalität, in: JuS 1976, S. 378 - 382 und 518 - 522 Schmidhausen Eberhard, Strafrecht, Allgemeiner Teil, - Studienbuch 2. Auflage, Tübingen 1984, z i t i e r t : Schmidhäuser AT

-,

Schmidhäuser; Eberhard, Strafrecht, Besonderer Teil, Grundriß, 2. Auflage, Tübingen 1983, zitiert: Schmidhäuser BT Schmidt, Eberhard, Der Schmidt, Der Arzt

Arzt

im

Strafrecht,

Leipzig

1939,

zitiert:

Eb.

Schmidt, Eberhard, "Empfiehlt es sich, die Dreiteilung der strafbaren Handlungen beizubehalten? Nach welchen Gesichtspunkten ist das kriminelle Unrecht vom Verwaltungsunrecht abzugrenzen?", Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, Bd. 1, Bonn 1958, S. 333 - 340, z i t i e r t : Eb. Schmidt, Niederschriften Schmidt, Reiner; Müller, S. 694 - 699

Hellmut, Grundfälle zum Umweltrecht,

JuS 1985,

Schmitt, Rudolf, Subjektive Rechtfertigungselemente bei Fahrlässigkeitsdelikten?, JuS 1963, S. 64 - 68 Schönke/Schröder; Strafgesetzbuch, S/S-Bearbeiter

22.

Auflage,

München

1985,

zitiert:

Schroeder, Friedrich-Christian, Der Schutz von Staat und Verfassung Strafrecht, München 1970

im

184

Literaturverzeichnis

Schröder, Horst, Die Gefährdungsdeiikte im Strafrecht, ZStW 81 (1969), S. 7-28 Schulz, Burkhard, Verschärftes Waffenrecht, NJW 1978, S. 1510 Schumann, Eberhard, 1961

Der strafrechtliche

1511

Schutz im Fernmeldewesen, Köln

Schünemann, Bernd, Moderne Tendenzen i n der Dogmatik der Fahrlässigk e i t s - und Gefährdungsdelikte, JA 1975, S. 787 - 798 Schwabe, Jürgen, Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, JuS 1973, S. 133 140

-

Schwabe, Jürgen, Anmerkung zu BVerwG 10.2.78 4 C 71/75 i n NJW 1978 2311 - 2313, NJW 1978, S. 2313 Schwarz, Theo, Der Schutz der Wettbewerbsordnung vor verbotenen V o r teilen - Überlegungen zur Durchsetzbarkeit des Kartellverbotes im GWB, WuW (Wirtschaft und Wettbewerb) 1967, S. 175 - 193 Schwedes, Rolf; Franz, Werner, Seemannsgesetz, 2. Auflage, Bonn, München 1984 Schweickhard, Rudolf Stuttgart 1984

(Hrsg.), Allgemeines

Verwaltungsrecht,

Köln, Berlin,

4. Auflage,

Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Statistisches Jahrbuch 1986 Bundesrepublik Deutschland, Stuttgart und Mainz 1986 Stratenwerth, - 70

für

die

Günter, Prinzipien der Rechtfertigung, ZStW 68 (1958), S. 41

Stratenwerth, Günter, Die f a k u l t a t i v e Strafmilderung beim Versuch, in: Festgabe zum schweizerischen Juristentag, 1963, S. 247 - 266, Basel 1963, z i t i e r t ; Stratenwerth, Strafmilderung Stratenwerth, Günter, Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht, Festschrift für Friedrich Schaffstein, Göttingen 1975, S. 177 - 193, z i t i e r t : Stratenwerth, Schaffstein-FS Stratenwerth, Günter, Strafrecht, Allgemeiner Berlin, Bonn, München 1981

Teil I,

3. Auflage,

Köln,

Tettinger; Peter J., Rechtsanwendung und gerichtliche Kontrolle im W r i t schaftsverwaltungsrecht, München 1980

Literaturverzeichnis Thiele,

Gerd-Steffen, Zum Rechtmäßigkeitsbegriff 1975, S. 353 - 358

bei § 113 III StGB, JR

Thoma, Richard, Anmerkung zu Preuss. OVG, VerwArch 1927, 242 ff. (29.10.1925 I I I A 6.25), in: VerwArch 1927, Bd. 32, S. 247 - 260 Thomas, Heinz; Putzo, Hans, Zivilprozeßordnung, 9. Auflage, München 1977 Tiedemann, Klaus, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969, z i t i e r t : Tiedemann, Tatbestandsfunktionen Tiedemann, Klaus, Kartellrechtsverstöße und Strafrecht, t i e r t : Tiedemann, Kartellrechtsverstöße Tiedemann, Klaus, Strafrechtliche 1979, S. 1849 - 1856

Grundprobleme

im

Köln

Tübingen

1976,

Kartellrecht,

zi-

NJW

Tiedemann, Klaus, Die Neuordnung des Umweltstrafrechts (Gutachterliche Stellungnahme zu dem Entwurf eines sechzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes), Berlin, New York 1980, z i t i e r t ; Tiedemann, Neuordnung Timpe, Gerhard, Strafmilderungen des Allgemeinen Teils des StGB und das Doppelverwertungsverbot, Berlin 1983 Triffterer, Otto, Umweltstrafrecht (Einführung und Stellungnahme zum Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität), 1. Auflage, BadenBaden 1980, z i t i e r t : Triffterer, Umweltstrafrecht Triffterer; Otto, Zur subjektiven Seite der Tatbestandsausschließungsund Rechtfertigungsgründe, Festschrift für Dietrich Oehler, Köln, Berlin, Bonn, München 1985, S. 209 - 225, z i t i e r t ; Triffterer, Oehler-FS

Ulsenheimer, Klaus, Erfolgsrelevante und erfolgsneutrale P f l i c h t v e r l e t zungen im Rahmen der Fahrlässigkeitsdelikte, JZ 1969, S. 364 369

Vermander, Eduard, Unfallsituation § 330 c StGB, Tübingen 1969

und

Hilfspflicht

im

Rahmen

des

Vogel, Klaus; Martens, Wolfgang, Gefahrenabwehr, in Drews, Wacke, Vogel, Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München 1986 Volz, Manfred, Unrecht und Schuld abstrakter tingen 1968

Gefährdungsdelikte,

Göt-

Literaturverzeichnis

186

Wahl, Rainer, Genehmigung und Planungsentscheidung, DVB1. 1982, S. 51 62 Wallerath, Maximilian, Die Selbstbindung der Verwaltung, Berlin, 1968, z i ttert: Wallerath, Selbstbindung Wallerath, Maximilian. Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Siegburg 1985, z i t i e r t ; Wallerath, Verwaltungsrecht Warda, Günter, Vorsatz und Schuld bei ungewisser Tätervorstellung über das Vorliegen strafbarkeitsausschließender, insbesondere rechtfertigender Tatumstände, Festschrift für Richard Lange, Berlin, New York, 1976, S. 119 - 146, z i t i e r t ; Warda, Lange-FS Wardst, Günter, Grundzüge der strafrechtlichen 1979, S. 286 - 297

Irrtumslehre, Teil 4, Jura

Weber; Ulrich, Zur strafrechtsgestaltenden Kraft des Zivilrechts, S. 133 145, in: Festschrift für Fritz Baur, Tübingen 1981, z i t i e r t : Weber, Baur-FS Welzel Hans, Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte, Karlsruhe 1961, z i t i e r t ; Welzel, Fahrlässigkeit Welzel Hans, Das deutsche Strafrecht, Welzel LB Wessels, Johannes, Strafrecht, 1984

11. Auflage, Berlin 1969, z i t i e r t ;

Allgemeiner

Teil,

14. Auflage,

Heidelberg

Winkelbauer, Wolfgang, Zur Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts, Berlin 1985, z i t i e r t : Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät Winkelbauer, Wolfgang, Die strafrechtliche Verantwortung von Amtsträgern im Umweltstrafrecht. NStZ 1986, S. 149 - 153 Wolf, Erik, Die Stellung der Verwaltungsdelikte Im Strafrechtssystem, Festgabe für Frank, Band II, Neudruck der Ausgabe Tübingen 1930, Aalen 1969, S. 516 - 588 Wolff, Hans 1974

J.; Bachof,

Otto, Verwaltungsrecht

I,

9. Auflage,

München

Wolter, Jürgen, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung i n einem funktionellen Straftatsystem, Berlin 1981 Wüterich, Christoph, Wirkungen des Suspensiveffekts auf die Strafbewehrung und andere Folgen des Verwaltungsaktes, Bonn 1985

Literaturverzeichnis

Zeitler;

Stefan, Die strafrechtliche Haftung für Verwaltungsentscheidungen nach dem. neuen Umweltstrafrecht. Dargestellt an dem § 324 StGB, Tübingen 1982

Zielinski, Diethart, Berlin 1973

Handlungs-

und

Erfolgsunwert

im

Unrechtsbegriff,

Zippelius, Reinhold, Legitimation durch Verfahren?, Festschrift Larenz zum 70. Geburtstag, München 1973, S. 293 - 304 Zöller,

Richard, Zivilprozeßordnung, ler-Bearbeiter

14. Auflage,

für

Karl

Köln 1984, z i t i e r t ;

Zöl-