Die Spannung der Schuld: Welches Maß an geistiger, körperlicher und wirtschaftlicher Kraft hat der Schuldner zur Erfüllung der Schuld nach geltendem Recht einzusetzen? [1 ed.] 9783428505883, 9783428105885

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JULIA RÖDL

Die Spannung der Schuld

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 262

Die Spannung der Schuld Welches Maß an geistiger, körperlicher und wirtschaftlicher Kraft hat der Schuldner zur Erfüllung der Schuld nach geltendem Recht einzusetzen?

Von Julia Rödl

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Rödl, Julia: Die Spannung der Schuld : welches Maß an geistiger, körperlicher und wirtschaftlicher Kraft hat der Schuldner zur Erfüllung der Schuld nach geltendem Recht einzusetzen? / Julia Rödl. Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Schriften zum bürgerlichen Recht ; Bd. 262) Zugl.: Trier, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10588-5

Alle Rechte vorbehalten © 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-10588-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9 7 0 6 θ

Vorwort Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2000/2001 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Großen Dank schulde ich meinem Doktorvater Prof. Dr. Horst Ehmann für die Anregung zu diesem Thema und die vielfältige Unterstützung während der Erstellung der Arbeit, nicht zuletzt durch die Veranstaltung eines Doktorandenseminars zur geplanten Schuldrechtsreform. Mein Dank gilt auch Prof. Dr. Marburger für die Erstellung des Zweitgutachtens. Danken möchte ich auch meinen Eltern für ihre anhaltende Unterstützung und Ihren Zuspruch. Ebenso danke ich meinem Mann Uwe für sein Verständnis und seine Hilfe bei Korrektur und allen technischen Problemen.

Friedrichshafen, im Dezember 2001

Julia Rödl

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Einleitung I.

Die Problemstellung

II. Weitere Arbeiten zum Kommissionsentwurf.

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff I.

Unmöglichkeit als Leistungsstörung

13 13 15

17 17

II. Objektive Unmöglichkeit und subjektive Unmöglichkeit bzw. Unvermögen . 18 III. Anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit

19

IV. Teilweise und völlige Unmöglichkeit

20

V. Zu vertretende und nicht zu vertretende Unmöglichkeit

20

VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen

20

1. Naturgesetzliche (tatsächliche, physische) Unmöglichkeit

22

2. Juristische Unmöglichkeit

23

3. Überobligationsmäßige Leistungserschwerung (faktische und wirtschaftliche Unmöglichkeit)

24

a) Faktische Unmöglichkeit

24

b) Wirtschaftliche Unmöglichkeit

25

( 1 ) Planwidrig höherer Beschafftingsaufwand (2) Äquivalenzstörungen

25 26

8

Inhaltsverzeichnis

4. Moralische Unmöglichkeit

28

5. Unmöglichkeit wegen Zweckstörung

29

a) Zweckerreichung

29

b) Zweckverfehlung

30

c) Zweckvereitelung

30

d) Rechtliche Einordnung

32

e) Gegenleistung

34

6. Unmöglichkeit durch Zeitablauf. a) Absolutes Fixgeschäft

35

b) Relatives Fixgeschäft

36

c) Vorübergehende Unmöglichkeit bei gewöhnlichen Geschäften

36

VII. Zusammenfassung und kurze Würdigung

§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB I.

35

37

39

Der Leistungsbegriff in § 275 BGB

39

II. Schicksal der Primärleistungspflicht

41

1. Das logische Argument

42

2. Prinzip der Realexekution

46

3. Probleme der Metamorphose

47

4. Nebeneinander von Primär- und Sekundärverpflichtung

48

5. § 283 BGB - Leistungsanspruch im Prozeß

49

6. Zusammenfassung

51

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

51

1. Unmöglichkeit und Unvermögen als Befreiungsgrund für den Schuldner.. 52 a) Unmöglichkeit

52

b) Unvermögen

53

(1) Historie

54

(2) Fallgruppen des Unvermögens

56

Inhaltsverzeichnis

(a) Geldschuld

56

(b) Gattungsschuld

56

(c) Speziesschuld

58

c) Leistungsschwierigkeiten

59

d) Kurze Zusammenfassung der Ergebnisse

62

2. Jakobs: Befreiung des Gläubigers durch Unmöglichkeit

62

3. Eigene Ansicht: Unmöglichkeit und Unvermögen als Umschalttatbestand

64

a) Doppelfunktion als Umschalttatbestand

64

b) Rechtsvergleich und Rechtsgeschichte

66

c) Der Moment des Umschaltens

69

d) Subjektive Unmöglichkeit und Leistungshindernis

70

e) Einrede des Schuldners bei Unvermögen

76

IV. Befreiung des Schuldners 1. Wirtschaftliche Unmöglichkeit

78

2. Wegfall der Geschäftsgrundlage

79

3. Notstand, Wahrscheinlichkeit

86

4. Kraftanstrengungslehre

86

5. Jakobs: Verschulden

87

6. Eigene Ansicht: Spannung der Schuld

88

a) Ende der Primärleistungspflicht

89

b) Gattungsschuld

92

c) Notwendigkeit der Trennung zwischen Primärund Sekundäranspruch

95

V. Zusammenfassung

§ 4 Reformvorschläge des Kommissionsentwurfs I.

78

Überblick über die Entstehungsgeschichte des KE

98

100 100

Inhaltsverzeichnis

10

II. Ausgangslage und Kritikpunkte der Kommission

102

1. Die überragende Stellung der Unmöglichkeit

102

2. Verknüpfung der Befreiung mit Vertretenmüssen

103

3. ipso-iure-Befreiung

104

III. Grenze der Leistungspflicht im KE 1. Exkurs: Skizzierung des Leistungsstörungsrechts im KE „Pflichtverletzung" als Grundtatbestand a) Die gesetzlichen Regeln

105 106 106

b) Pflichtverletzung als Anknüpfungspunkt für Schadenersatzansprüche .. 107 2. Vorschriften über die Grenze der Leistungspflicht im KE ein Überblick 3. Die Leistungsgrenze nach § 275 BGB-KE

110 112

a) Naturgesetzliche Unmöglichkeit

112

b) Juristische Unmöglichkeit

113

c) Fälle der Leistungserschwerung

114

d) Moralische Unmöglichkeit

115

e) Fälle der Zweckstörung

116

f) Unmöglichkeit durch Zeitablauf

117

(1) Absolute Fixschuld

117

(2) Relative Fixschuld

117

(3) Vorübergehende Unmöglichkeit

118

4. Probleme im Verhältnis des § 306 BGB-KE (Wegfall der Geschäftsgrundlage) zu § 275 BGB-KE

118

a) Abgrenzung zwischen § 275 BGB-KE und § 306 BGB-KE

118

b) Vorrangstellung des § 306 BGB-KE

121

5. Klagearten 6. Probleme durch das Streichen des Tatbestandsmerkmals „Verschulden"

122 123

7. Gattungsschuld im Kommissionsentwurf

126

a) Anknüpfung an die Beschafftmgspflicht

126

b) Haftung des Schuldners

127

Inhaltsverzeichnis 8. Leistungsverweigerung als Einrede

11 128

IV. Kurze Zusammenfassung

130

§ 5 Zusammenfassung und Fazit

132

I.

BGB

II. Kommissionsentwurf.

132 133

Literaturverzeichnis

135

Sach Wortverzeichnis

144

§ 1 Einleitung

I. Die Problemstellung Diese Arbeit hat das Ziel, die Reichweite der Spannung der Schuld zu ergründen, also der Frage nachzugehen, wie weit die Verpflichtung des Schuldners zur Leistungserbringung geht. Denn mit der Eingehung eines schuldrechtlichen Vertrages verpflichtet sich der Schuldner zur Erbringung einer Leistung, den Schuldner trifft eine Leistungspflicht, der Gläubiger hat gegen ihn einen Leistungsanspruch. Bei der Erbringung der Leistung können sich dem Schuldner nun unerwartete Schwierigkeiten in den Weg stellen, die ihm die Leistung entweder ganz unmöglich machen oder sie ihm wesentlich erschweren. Das BGB erlaubt jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen, daß der Schuldner sich wieder von der eingegangenen Verpflichtung löst und auf Schadensersatz übergeht. Keine Probleme bereiten die Fälle, in denen der Leistungsgegenstand untergegangen ist. Es bedarf keines juristischen Scharfsinnes, um zu erkennen, daß der Schuldner nicht mehr leisten kann, unter Umständen aber nun Schadensersatz wegen Nichterfüllung leisten muß. Wird zum Beispiel die verkaufte Kuh noch auf der Weide des Verkäufers vom Blitz getroffen, kann niemand mehr diese Kuh übergeben. Man spricht in diesem Fall von objektiver Unmöglichkeit. Die Antwort auf die Frage nach einem Anspruch auf Schadensersatz richtet sich danach, ob dem Schuldner der Tod der Kuh zuzurechnen ist. Anders gestaltet sich die Lage, wenn die Kuh im Beispiel gestohlen wurde, hier wird von subjektiver Unmöglichkeit (= Unvermögen) ausgegangen. Im Unterschied zur Unmöglichkeit könnte man vielleicht den Besitz der Kuh wieder erlangen und daher leistungsfähig sein, wenn man Detektive einschaltet oder eine entsprechende Belohnung für die Rückgabe auslobt. Schließlich existiert die Kuh noch. Fraglich ist, ob der Schuldner nun alle seine Mittel zur Verfügung stellen muß, ob er gar einen Kredit aufnehmen muß, um der Kuh wieder habhaft zu werden - oder ob es eine Grenze der Aufwendungen zur Überwindung der Schwierigkeiten gibt, ab der der Schuldner sich nicht mehr um die Leistung bemühen muß. Die gleiche Frage stellt sich, wenn die Kuh aus einem inzwischen krisengeschüttelten Gebiet geholt werden muß. Dem Schuldner stellen sich in diesem

§ 1 Einleitung

14

Beispiel Leistungsschwierigkeiten entgegen. Hier ist zu klären, ob der Schuldner sein Leben einsetzen muß, um die Kuh zu holen, ob er einen Umweg machen muß, der ihn ein Vielfaches des Wertes der Kuh kosten würde. Auch hier ist die Grenze von Schwierigkeiten festzulegen, die der Schuldner nicht mehr überwinden muß. Ähnliche Fragestellungen ergeben sich bei einer Gattungsschuld. Begrifflich gibt es hier zwar mehrere Stücke, mit denen der Gläubiger befriedigt werden kann. Die Frage nach der Leistungsgrenze stellt sich dennoch, wenn der Schuldner nicht mehr leisten kann, weil er krank wurde, weil die einzigen Stükke der Gattung, nachdem sonst alles unterging, nur noch beim Endverbraucher zu haben sind oder zwischen Kaufabschluß und Lieferung ein enormer Preisanstieg zu verzeichnen ist. Auch bei Dienstleistungsschulden treten solche Probleme auf: Der Arbeiter beispielsweise, der sich weigert, an einem Rüstungsprojekt mitzuwirken, der Arzt, dessen Patient schon vor der geschuldeten Operation verstarb. Schon Kress formulierte: „Mit der Feststellung des Gegenstandes der Leistung und der Art ihrer Bewirkung (Zeit, Ort usw.) ist der Inhalt der Schuld noch nicht erschöpft. Es bleibt die Frage, welches Maß geistiger, körperlicher und wirtschaftlicher Kraft (des Vermögens, des Kredites) der Schuldner zur Erfüllung der Schuld einsetzen muß. Das ist die Frage nach der Spannung der Schuld."1 Diese Arbeit hat das Ziel, die Grenze zwischen dem, was der Schuldner noch an Kraft aufzuwenden verpflichtet ist und dem, was ihn bei nach Vertragsschluß auftretenden Schwierigkeiten nach den Vorschriften des BGB von seinen Verpflichtungen befreit, näher darzustellen. § 275 BGB setzt mit Unmöglichkeit eine sichere Grenze, bei der es zumindest wenn man Unmöglichkeit wörtlich nimmt und darunter nur Menschenunmögliches versteht - zur Befreiung des Schuldners kommen muß. Zu beschreiben ist daher, was unter Unmöglichkeit zu verstehen ist, ob nämlich der Begriff über Menschenunmögliches hinaus ausgeweitet werden muß, und wie sich Unmöglichkeit zu Unvermögen und Leistungsschwierigkeit verhält. Ein Problemkreis hierbei ist, ob die begrifflichen Voraussetzungen des § 275 BGB ausreichen, um diesen Komplex abzudecken oder ob auf noch weitere Vorschriften - § 242 BGB bzw. der auf Treu und Glauben zurückzuführenden Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage - rekurriert werden muß. Gleichzeitig soll herausgearbeitet werden, ob ein Unterschied zu der Leistungsgrenze im Reformentwurf zum BGB der Kommission zur Überarbeitung

1

Kress , Allg. Schuldrecht, S. 401.

II. Weitere Arbeiten zum Kommissionsentwurf

15

des Schuldrechts2 besteht. Der Kommissionsentwurf verzichtet auf die Begriffe Unmöglichkeit und Unvermögen und stellt in § 275 BGB-KE 3 auf „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" ab, gleichzeitig wurde der Wegfall der Geschäftsgrundlage in § 306 BGB-KE normiert und fand so seinen Eingang in den Gesetzestext. Zu fragen ist also, ob die Grenze sich durch den neuen § 275 BGB-KE verschoben hat oder ob die Normierung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage an der Behandlung der Fälle von Unmöglichkeit, Unvermögen und Leistungsschwierigkeit etwas ändert. Von Interesse ist hier insbesondere das Zusammenwirken dieser beiden Vorschriften. § 275 BGB-KE ist nun auch ausdrücklich als Einrede formuliert. Der Schuldner kann damit die Leistung verweigern. Zu fragen ist, ob und welche Konsequenzen sich hieraus ergeben. Der Kommissionsentwurf enthält als Anknüpfungspunkt für die Schadensersatzpflicht nur noch den Begriff der Pflichtverletzung. Änderungen sollen hierbei jedoch nur kurz aufgezeigt werden. 4 Der Erfolg des Kommissionsentwurfs mißt sich vor allem daran, ob Probleme, die im geltenden BGB zu keiner oder nur über Ausweichtatbestände zu einer Lösung kommen, nun einfacher und direkter behandelt werden. Die Arbeit gliedert sich daher in zwei Teile. Zunächst wird überprüft, ob das BGB für die Fälle von Unmöglichkeit, Unvermögen und Leistungsschwierigkeit bei der Frage nach der Spannung der Schuld eine zufriedenstellende Lösung bietet. Im zweiten Teil soll dann der Frage nachgegangen werden, ob die Spannung der Schuld sich verschiebt und insbesondere, wie dieses Problem in der Gesetzesauslegung und -anwendung gelöst wird.

I I . Weitere Arbeiten zum Kommissionsentwurf Diese Arbeit entstand im Zusammenhang mit anderen, ebenfalls von Prof. Dr. Horst Ehmann initiierten und betreuten Arbeiten, die bestimmte Bereiche des Schuldrechts ausleuchten und in Bezug zum Kommissionsentwurf setzen. Deshalb konnte in dieser Arbeit auf ein ausführliches Darstellen der Geschichte der Unmöglichkeit, des Verhältnisses von Schutz- und Leistungspflichten und der verschiedenen Bereiche des Wegfalls der Geschäftsgrundlage verzichtet

2 Abgedruckt in: Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz, 1992 (zitiert: Bericht). 3 KE (Kommissionsentwurf) steht für das BGB nach dem Entwurf der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts. 4 Ausführlich hierzu Kuhlmann, Leistungspflichten, Schutzpflichten und ihre Störungen im BGB und KE, § 4; Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 6 II 1.

16

§ 1 Einleitung

werden.5 Die Arbeit weist daher notwendigerweise Lücken auf, denn das Thema der Spannung der Schuld kann wohl kaum erschöpfend behandelt werden, schon gar nicht im Rahmen einer solchen Arbeit.

5 Herold, Kathrin: Das Rückabwicklungsschuldverhältnis aufgrund vertraglichen oder gesetzlichen Rücktritts - Eine kritische Betrachtung des geltenden Rechts im Vergleich mit dem Reformentwurf der Schuldrechtskommission und einem Ausblick auf die europäische Rechtsvereinheitlichung, 2001; Kley, Britta: Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, im Erscheinen; Kuhlmann, Kai: Leistungspflichten, Schutzpflichten und ihre Störungen im BGB und KE, im Erscheinen; Nauen, Bernd: Leistungserschwerungen und Zweckvereitelung im Schuldverhältnis - Zur Funktion und Gestalt der Lehre von der Geschäftsgrundlage im BGB und im System des Reformentwurfs der Schuldrechtskommission, 2001; Pohlmann, André : Anföngliche Unmöglichkeit als Fall der culpa in contrahendo, im Erscheinen; Reinhard, Wilhelm: Gefahrtragung beim Kauf unter besonderer Berücksichtigung der Regelungsvorschläge des Schuldrechtsreformentwurfs, 1997; Ulrich Rust : Das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht - Eine kritische Untersuchung der Reformvorschläge der Schuldrechtskommission, 1996; Sutschet, Holger: Der Schutzanspruch zugunsten Dritter, 1999.

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff

I. Unmöglichkeit als Leistungsstörung Die Unmöglichkeit gehört zu den Leistungsstörungen, die heute im wesentlichen in drei Arten unterschieden werden: Das BGB trennt bei den Leistungsstörungen zwischen Verzug und Unmöglichkeit, hinzu kommt noch die positive Vertragsverletzung, die aus einer (vermeintlichen) Lücke im Gesetz entwickelt wurde. Unmöglichkeit liegt dann vor, wenn nicht nur zu spät (dann Verzug bei weiteren Voraussetzungen) oder schlecht (Mängelgewährleistung des besonderen Schuldrechts oder positive Vertragsverletzung), sondern überhaupt nicht geleistet wird, weil der Erfüllung ein dauerndes Hindernis entgegensteht. Die Einteilung in diese drei Fallgruppen konnte sich aber erst mit dem Wandel des Leistungsbegriffes herausbilden. Da die Gesetzesverfasser des BGB von einem weiten, alle Leistungsmodalitäten umfassenden Leistungsbegriff ausgingen, konnte auch Unmöglichkeit in einem so weiten Sinne verstanden werden, daß fast jede Leistungsstörung als ein Fall der (teilweisen oder völligen) Unmöglichkeit begriffen werden durfte. 1 Selbst der Verzug, der zwar eine gesonderte Regelung erfuhr, wurde als eine „teilweise Unmöglichkeit in Ansehung der Zeit" verstanden.2 In der bloßen Schlechterfüllung erblickten die Gesetzesverfasser eine teilweise Nichterfüllung in Ansehung der Qualität.3 Die Gesetzeslücke, die Staub4 durch die Entwicklung der positiven Vertragsverletzung zu schließen versuchte, existierte ursprünglich also gar nicht. 5 Vielmehr belegt § 224 12 des ersten Entwurfs, aus dem sich der heutige § 276 BGB entwickelte,

1

Braun, JA 1983, 488 (488); MüKo-Emmerich § 275 Rn 8. Motive 1888, S. 56. 3 Mugdan II, S. 27 f; vgl. auch Mommsen, Unmöglichkeit S. 253; Prot Bd. I, S. 303 f, 319 f. 4 Staub, Die Positiven Vertragsverletzungen, S. 34, 39 ff. 5 Vgl. hierzu Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 2 V 1 a. 2

18

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff

daß jede schuldhafte ForderungsVerletzung den Schuldner haftbar machen sollte.6 Heute hat sich jedoch mit dem engeren Leistungsbegriff auch ein engerer Unmöglichkeitsbegriff durchgesetzt. Nicht mehr Zeit oder Qualität sind erheblich, sondern ausschließlich der unmittelbare „Gegenstand" der Leistung selbst.7 Unmöglichkeit liegt damit nur dann vor, wenn die Leistung ihrem Gegenstand nach endgültig unerbringlich ist, der Erfolg nicht eintreten kann.8 Nichterfüllung und Schlechterfüllung werden voneinander getrennt. Schlechterfüllung ist kein Unterfall der Nichterfüllung, sondern wird als „positive Vertrags- oder Forderungsverletzung" bezeichnet und als dritte Art der Leistungsstörungen behandelt.9 Die Entwicklung hat die Vorstellungen des Gesetzgebers im „gewissen Sinne auf den Kopf gestellt." 10 Im Gesetz steht die Unmöglichkeit als Mittelpunkt, die positive Forderungsverletzung scheint gesetzlich nicht geregelt zu sein, während gerade die positive Vertragsverletzung die große Masse der praktischen Fälle erfaßt.

II. Objektive Unmöglichkeit und subjektive Unmöglichkeit bzw. Unvermögen Unmöglichkeit wird einmal als Oberbegriff verstanden, der die objektive Unmöglichkeit und die subjektive Unmöglichkeit bzw. Unvermögen umschließt. In § 275 I BGB wird jedoch nur von „Unmöglichkeit" gesprochen, der laut § 275 II BGB das „Unvermögen" gleichgestellt wird. Man unterscheidet dementsprechend zwischen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit (= Unvermögen). Unter objektiver Unmöglichkeit versteht man den Fall, daß der Leistungsgegenstand von niemandem mehr erbracht werden kann (d.h. weder vom Schuldner noch von einem Dritten), 11 subjektive Unmöglichkeit (= Unvermögen) 12 liegt dagegen dann vor, wenn der Leistungsgegenstand lediglich

6 Mugdan II, S. 27 ff; Jakobs-Schubert, Beratungen, S. 237 ff; dies ist auf den allgemeinen Haftungstatbestand des gemeinen Rechts zurückzufuhren; vgl. hierzu Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 2 V 1 a. 7 Blaurock, Kolloqium für Ernst v. Caemmerer, S. 58; Braun, JA 1983, 488(488); MüKo-Emmerich § 275 Rn 8 f. 8 MüKo-Emmerich § 275 Rn 9. 9 Brehm, JuS 1988, 279 (279). 10 Braun, JA 1983, 488 (488); ebenso: Blaurock Kolloqium für Ernst v. Caemmerer, S. 64. 11 Emmerich, Leistungsstörungsrecht, § 3 II; Schmitz, JuS 1973, 161 (162). 12 Zu der Problematik, wann ein Unvermögen den Schuldner von seiner Leistungspflicht befreit, siehe Unvermögen, S. 53.

III. Anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit

19

vom Schuldner nicht erbracht werden kann, wohl aber von jemand anderem. 13 Nach einer abweichenden Definition liegt subjektive Unmöglichkeit dann vor, wenn der Hinderungsgrund ausschließlich in der Person des Schuldners liegt. 14

I I I . Anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit Das Gesetz unterscheidet weiterhin zwischen anfanglicher und nachträglicher Unmöglichkeit. Ausschlaggebender Zeitpunkt ist hierbei der Vertragsschluß. Wird die Leistung vor Vertragsschluß unmöglich, so liegt eine anfängliche Unmöglichkeit vor. Tritt dieser Umstand dagegen erst nach Vertragsschluß ein, dann liegt nachträgliche Unmöglichkeit vor. 15 Der Zweck dieser Unterteilung ist vor allem im Hinblick auf die bei anfänglichem Unvermögen von vielen angenommene strengere Haftung (Garantie der Möglichkeit zu leisten) und Nichtigkeit des Vertrages bei objektiver anfanglicher Unmöglichkeit (§ 306 BGB) umstritten. Es können Sekunden entscheiden, ob nach den Vorschriften über anfängliche oder nach denen über nachträgliche Unmöglichkeit gehaftet wird. Oft ist der Schuldner überhaupt nicht in der Lage darauf Einfluß zu nehmen.16 Deshalb wird eine Reform für nötig gehalten, die nach dem bisherigen Diskussionsstand eine Gleichstellung von anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit vorsieht mit der Rechtsfolge, daß der Schuldner auf das positive Interesse haftet. 17 Da jedoch der Eigentümer Schuldner der Sache ist und bis Vertragsabschluß auch keinen Beschränkungen unterliegt und mit der Sache nach Belieben verfahren kann (§ 903 BGB), kann der seine Haftung begründende Vórwurf nicht darin liegen, daß er den die Unmöglichkeit der Leistung ausmachenden Umstand herbeigeführt hat, sondern daß er eine Leistungspflicht übernommen hat, bei deren Eingehen er wußte (oder hätte wissen müssen), daß er seiner Leistungsverpflichtung nicht nachkommen kann. Der Vorwurf bezüglich seines Verschuldens wäre also ein ganz anderer. Bei solchen Pflichtverletzungen kann nur auf das negative Interesse gehaftet werden, denn die Pflichtverletzung ist nur kausal für den Vertrauensschaden, nicht aber für den Nichterfüllungsschaden.18

13

Braun, JA 1983, 488 (488); Brehm, JZ 1987, 1089 (1089); Schmitz, JuS 1973, 161 (162). 14 Kress , Allg. Schuldrecht, S. 113. 15 Kleineidam, Unmöglichkeit und Unvermögen, S. 85 f; Medicus, Schuldrecht I, §33 1111 Rn 371; Palandt-Heinrichs § 275 Rn 76; BGHZ47, 48(50); BGHZ 60, 14(16). 16 Medicus, Schuldrecht I, § 33 III 1 Rn 371. 17 Bericht, S. 16 und 119. 18 Ehmann/Kley, JuS 1998, 481 (483); ebenso Huber, Leistungsstörungen Bd. I, § 1 III 4, S. 18, §4 III 3, S. 117.

20

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff

Ob diese Unterscheidung sinnvoll ist, soll jedoch nicht Gegenstand meiner Untersuchungen sein. 19

IV. Teilweise und völlige Unmöglichkeit Der Vollständigkeit halber sei noch die dem Gesetz (§§ 280 II, 323 I, 325 I BGB) zu entnehmende Unterscheidung zwischen teilweiser und völliger Unmöglichkeit genannt. Für die Frage nach der Spannung der Schuld ist sie ohne Bedeutung. Bei teilweiser Unmöglichkeit muß die Leistung teilbar sein, 20 beispielsweise sterben zwei von fünf verkauften (aber noch nicht übergebenen) Kühen. Bezüglich der drei lebenden Kühe liegt dann keine Unmöglichkeit vor und „soweit" (§ 275 BGB) ist dann auch zu leisten.

V. Zu vertretende und nicht zu vertretende Unmöglichkeit Das Gesetz scheint zwischen zu vertretender und nicht zu vertretender Unmöglichkeit zu unterscheiden, § 275 BGB spricht von zu vertretender Unmöglichkeit. Bei der Frage nach dem Vertretenmüssen geht es darum, ob dem Schuldner die Unmöglichkeit zugerechnet werden kann und für welchen Personenkreis er einzustehen hat. Dies richtet sich nach §§ 276-279 BGB. 2 1 Hierbei ist streitig, ob das Vertretenmüssen schon im Rahmen des § 275 BGB bei der Befreiung von der Leistungspflicht (Primäranspruch) oder erst beim Anspruch auf Schadensersatz (Sekundäranspruch) Bedeutung hat. Hierauf wird später einzugehen

VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen Neben den Unterteilungen der Unmöglichkeit, die sich aus dem Gesetz entnehmen lassen - wie anfanglich-nachträglich, teilweise-völlig, objektiv-sub-

19

Vgl. hierzu Pohlmann, Anfängliche Unmöglichkeit als Fall der culpa in contrahendo, dessen Arbeit diesem Themenbereich gewidmet ist. 20 Palandt-Heinrichs § 275 Rn 20. 21 Paiandt-Heinrichs Vor § 275 Rn 6. 22 Siehe unter § 3 IV. 6. Spannung der Schuld, S. 88.

VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen

21

jektiv, zu vertreten-nicht zu vertreten 23 - haben sich aus dem Begriff „Unmöglichkeit" selbst weitere Spielarten entwickelt, die dem blassen Begriff etwas Leben einhauchen. Sie stellen auf die jeweilige Art des Hinderungsgrundes ab, der die Nichterfüllung bewirkt. Stellen sich der Leistung Hindernisse entgegen, so berührt dies allein das Schuldverhältnis nicht. Es liegt im Wesen der Leistungsgarantie des Schuldners, daß grundsätzlich Leistungshindernisse zu überwinden sind. Mit einer gewissen Schwankung muß immer gerechnet werden, je nachdem, ob es eine Erleichterung oder Erschwerung ist, kommt sie dem Schuldner oder Gläubiger zugute.24 Es gibt aber Erschwerungen, die den Schuldner über Gebühr belasten würden. Gradmesser der Belastungsgrenze ist die Zumutbarkeit, ohne daß damit das zu bestimmende Merkmal zur Grenzziehung bereits definiert wäre. Bei an sich noch möglicher Leistung wird der Schuldner von seiner Primärleistungspflicht befreit, wenn bei den Anforderungen zur Behebung der Leistungshindernisse die Grenze der Zumutbarkeit überschritten ist. Der Punkt der maximalen Leistungserschwerung 25 ist erreicht, wenn die Leistung nicht mehr und von niemandem mehr erbracht werden kann. Die Leistungserbringung ist undenkbar - man spricht dann von naturgesetzlicher Unmöglichkeit. Nichts gänzlich anderes ist die Unzumutbarkeit der Hindernisbeseitigung. Es handelt sich lediglich um graduelle Unterschiede, wobei die Unmöglichkeit das Maximum markiert. Alles darunter mag man vielleicht nicht mehr dem Schuldner zumuten, aber er könnte die geschuldete Leistung noch bei entsprechender eigener Anstrengung selbst erbringen oder durch einen Dritten erbringen lassen.26 Folgende Grafik 27 möge das erläutern 28:

23 Schon auf diese Weise lassen sich durch verschiedene Kombinationen 32 Arten der Unmöglichkeit zählen, Rolland, NJW 1992, 2377 (2381). 24 Eckstein, Arch Bürg R 37 (1912), 391 (438). 25 Auch Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, der ansonsten zwischen Unmöglichkeit und Unvermögen trennt, meint, daß Unmöglichkeit ein „Fall äußerster oder extremer Leistungserschwerung" ist, Zweckstörung, S. 306. 26 Ubbelohde, AcP 85 (1896), 118, 120 f, bezeichnet folgerichtig die Unterscheidung von Unmöglichkeit und Unvermögen als „scholastisch". 27 Grafik: eigene Darstellung. 28 Die Grenzlinien sind nicht starr, sondern fließend. Denn die naturgesetzliche Grenze ist vor allem durch die Naturwissenschaft und die Technik immer weiter verschoben worden (z.B. Flug zum Mond, Bergung aus 2000 m Meerestiefe). Die Zumutbarkeitsgrenze ist vor allem für die Dienstleistungsschuld auf der Grundlage von Arbeitsverträgen durch sozialstaatliche Erwägungen verschoben worden, die in Arbeitsund Sozialrecht ihren Ausdruck finden. Man denke insbesondere an den Gesundheitsbegriff der WHO („Zustand völligen körperlichen, seelischen und sozialen Wohlbefindens"), vgl. auch § 3 III. 3. d) Subjektive Unmöglichkeit und Leistungshindernis, S. 70.

22

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff

ansteigende Leistungsschwierigkeit,

Sp?nnnno rlpr ÇrhiilH

Unzumutbarkeit, überobl igationsmäßige Spannung

absolute (naturgesetzliche) Unmöglichkeit

max.

Abbildung 1 : Spannung der Schuld

1. Naturgesetzliche 29 (tatsächliche30, physische31) Unmöglichkeit Unmittelbar aus dem Wortsinn abzuleiten ist die naturgesetzliche Unmöglichkeit, wenn also die Unmöglichkeit auf tatsächlichen Gründen beruht, nämlich die geschuldete Sache untergegangen ist oder noch nie existiert hat und auch nicht herstellbar ist. 32 Sie ist das totale Leistungshindernis, eine unüberwindbare Erschwernis. Die Leistungserschwerung ist maximal. 33 So z.B., wenn das verkaufte Pferd auf der Weide vor der Übergabe vom Blitz erschlagen wird. Niemand ist mehr in der Lage, die für den gemäß § 433 BGB geschuldeten Leistungserfolg notwendigen Handlungen vorzunehmen, nämlich den Besitz an der Sache zu verschaffen und das Eigentum daran zu übertragen. Die Leistung kann nach Naturgesetzen nicht mehr erbracht werden. Problematisch wird es sogar in dieser offensichtlichen Fallgruppe, wenn der Inhalt der geschuldeten Leistung unklar ist. So z.B. bei astrologischer Beratung hinsichtlich kaufmännischer Dispositionen; wird auf den Erfolg - etwa der Börsenspekulation - abgestellt, so liegt Unmöglichkeit vor. Die Sterne beeinflussen nicht. 34 Ist jedoch die Beratung geschuldet und eben nicht das tatsächliche Ein-

29

Begriff bei Emmerich, Leistungsstörungsrecht, § 2 III 2; Esserl Schmidt, Schuldrecht AT II, § 22 II 1; Schlechtriem, Schuldrecht AT, Rn 238. 30 Begriff bei Palandt-Heinrichs § 275 Rn 5; Staudinger-Löwwc/z § 275 Rn 2. 31 Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 2 a Rn 366; Begriff bei Musielak, Grundkurs BGB, Rn 345. 32 Esser/Schmidt, Schuldrecht AT II, § 22 II 1; Larenz, Schuldrecht I, § 8 I; PalandtHeinrichs § 275 Rn 5; Schlechtriem, Schuldrecht AT, Rn 283. 33 Vgl. Grafik S. 22. 34 OLG Düsseldorf NJW 1953, 1553.

VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen

23

treffen eines vorhergesagten Geschehens, so liegt kein Fall der Unmöglichkeit vor. Die Beratung ist möglich, wenn auch der Nutzen ungewiß ist. 35 Entscheidend ist der einzelne Vertrag.

2. Juristische Unmöglichkeit Von juristischer Unmöglichkeit spricht man, wenn dem Leistungserfolg rechtliche Hindernisse entgegenstehen.36 Ob hier vom Maximum der Leistungshindernisse ausgegangen werden kann, 37 ist abhängig davon, ob die rechtlichen Hindernisse mit zumutbaren Mitteln überwunden werden können. Einige Beispiele sollen dies verdeutlichen: • Eine Sache wird verkauft, die inzwischen wirksam von einem Dritten erworben wurde. 38 Dies ist gleichzeitig ein Beispiel für Unvermögen, denn während der Verkäufer nun nicht mehr leisten kann, könnte dies der neue Eigentümer durchaus. Der Verkäufer könnte nun auch versuchen, die Sache zurückzuerwerben und wäre dann wieder leistungsfähig. Hier stellt sich die Frage nach der Zumutbarkeit. • Ein noch zu bestellendes Erbbaurecht wird verkauft; auf dem Grundstück darf aber aufgrund eines Bebauungsplanes kein Erbbaurecht bestellt werden. 39 Eine für das Verpflichtungsgeschäft benötigte Genehmigung wird versagt und kann auch nicht mehr erteilt werden. 40 Unmöglichkeit kommt aber nur dann in Betracht, wenn der Abschluß des Schuldvertrages zustimmungsfrei ist, aber seine Ausführung einer Zustimmung bedarf, die endgültig verweigert wird. Erstreckt sich die Genehmigungspflicht nämlich bereits auf den Schuldvertrag, so ist der Vertrag bereits mangels Zustimmung unwirksam, so daß man der Unmöglichkeit gar nicht mehr bedarf. 41 • Die Bundesregierung verbietet den Export von atomaren Brennstäben zur Wiederaufbereitung in die Wiederaufbereitungsanlagen im Ausland.

35

Voß, Anm. zu OLG Düsseldorf NJW 1953, 1553; Westermann/Bydlinski, Schuldrecht AT, Rn 5/9. 36 Esser/Schmidt, Schuldrecht AT II, § 22 II 1; Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 1 b Rn 367; Musielak, Grundkurs BGB, Rn 345; Schlechtriem, Schuldrecht AT, Rn 83. 37 Vgl. Grafik S. 22. 38 RG JW 10, 805 (805). 39 BGH NJW 1986, 1605 (1606); in dieser Konstellation allerdings anfängliche Unmöglichkeit. 40 BGH NJW 1978, 1262 (1263); hier ist jedoch § 306 BGB einschlägig, es liegt eine objektive anfängliche Unmöglichkeit vor. 41 Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 1 b Rn 367.

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff

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Ist die Leistung jedoch verboten, etwa die Begehung einer Straftat, dann liegt wegen der Nichtigkeit des Schuldverhältnisses von vornherein überhaupt keine Leistungsverpflichtung vor. 42

3. Überobligationsmäßige Leistungserschwerung (faktische und wirtschaftliche Unmöglichkeit) Es gibt Fälle, in denen die Leistung an sich noch möglich wäre, sie aber nur unter größten Anstrengungen erbracht werden könnte. So könnte man beispielsweise das gestohlene Bild von einem Detektiv wiederbringen lassen, den ins Meer gefallenen Ring könnte ein Taucher wieder emporholen, die Beschaffung der verkauften Ware wäre zwar noch möglich, aber aufgrund veränderter Weltmarktsituation sehr erschwert und unrentabel. Da in diesen Fällen die Leistung theoretisch noch möglich ist und das Entfallen der Leistungsverpflichtung sich nicht logisch aus der Situation ergibt, muß hier eine Grenze gefunden werden, bis zu der die Leistungsverpflichtung des Schuldners bestehen bleibt. Die herrschende Meinung unterscheidet hierzu zwischen faktischer und wirtschaftlicher Unmöglichkeit.

a) Faktische Unmöglichkeit Als faktisch unmöglich werden solche Leistungen betrachtet, die zwar theoretisch möglich, nach der Anschauung des Lebens aber praktisch von niemandem mehr erbracht werden können. Schulbeispiele hierzu sind der Ring auf dem Meeresgrund oder die Münzsammlung unter dem Fundament eines Hochhauses.43 Diese Fälle werden nach § 275 BGB behandelt.44 Der Schuldner muß also nicht völlig außer Verhältnis stehende Opfer erbringen, um das zu leisten, was sowieso kein vernünftiger Mensch mehr verlangen und versuchen würde. Im Grunde sind die Schwierigkeiten nicht unüberwindlich, aber deren Überwindung liegt außerhalb jeder wirtschaftlichen Vernunft. Das Maximum der Leistungshindernisse ist noch nicht erreicht, aber graduell nur kurz darunter. 45

42

Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 1 b Rn 367. Z.B. Emmerich, Leistungsstörungsrecht, § 2 III 5; Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 2 a Rn 369. 44 Emmerich, Leistungsstörungsrecht, § 2 III 5; Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 1 b Rn 367; Musielak, Grundkurs BGB, Rn 345; Palandt-Heinrichs § 275 Rn 8; BGH NJW 83,2873 (2874). 45 Vgl. Grafik S. 22. 43

VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen

b) Wirtschaftliche

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Unmöglichkeit

Der Übergang von der faktischen zur wirtschaftlichen Unmöglichkeit beruht auf Wertung. Die wirtschaftliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Leistung erbringlich ist, aber nur unter unverhältnismäßig hohen Opfern, die dem Schuldner nicht zugemutet werden können. Besonders in Kriegs- und Inflationszeiten treten solche Fälle auf, in denen die Leistung oft unerschwinglich wird. 46 Innerhalb der Leistungserschwerung aus wirtschaftlichen Gründen kann man noch weitere Unterscheidungen treffen. Dies ist sinnvoll, weil die Leistungserschwerung auf verschiedenen Gründen beruht und daher unter Umständen einer differenzierten Behandlungsweise bedarf:

(1) Planwidrig höherer Beschaffiingsaufwand In diesen Fällen ist die Leistungshandlung wesentlich mühsamer (kostspieliger) geworden als bei Vertragsschluß vorauszusehen war. 47 So zum Beispiel im Fall der Bremer Rolandsmühle:48 Bei ihr kaufte die Klägerin ein anderswo nach einem Geheimverfahren hergestelltes Baumwollsaatmehl. Danach wurde die Rolandsmühle durch einen Brand völlig zerstört. Die Klägerin verlangte nun die Lieferung, denn bis zum Brand sei Mehl ausgeliefert worden und an anderen Orten noch vorhanden. Schwierig wäre also hier die Beschaffung des Mehles, das vorher ganz einfach zu liefern gewesen wäre. Ähnlich gelagert ist der Fall, 49 in dem nach Vertragsschluß über die Lieferung von Öl infolge der Ölkrise der Einkaufspreis von Öl enorm stieg. Der Verkäufer müßte hier wesentlich höheren Aufwand betreiben, mehr investieren, um zum (niedrigen) Vertragspreis zu liefern. Der Schuldner kann sich nicht so auf dem Markt eindecken, wie er sich das bei Vertragsabschluß gedacht hatte. Hierhin gehört auch der Fall des Werkschuldners, dem sich bei der Herstellung des Werkes Probleme entgegenstellen, die nun wesentlich mehr Aufwand und Kosten verursachen, etwa wenn wegen des unerwartet kalten Winters die vorgesehene Farbe nicht aufgetragen werden kann, sondern eine Spezialfarbe gewählt werden muß.

46

Emmerich, Leistungsstörungsrecht, §611 1; Musielak, Grundkurs BGB, Rn 345; RGZ 100, 134 (136 f); RGZ 101, 74(76); RGZ 101, 79 (80 f); RGZ 102, 98(101); RGZ 102, 272 (273 ff). 47 Medicus, Schuldrecht I, § 37 II 2 a Rn 448; Willoweit, JuS 1988, 833 (834) 48 RGZ 57, 116 (119) „Eichenlaub". 49 WM 1978, 322 (323).

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff

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Während die einen den Schuldner wegen des ihn treffenden Beschaffungsrisikos an der Leistungspflicht festhalten und ihn in Extremfällen ipso iure freiwerden lassen,50 postulieren die anderen den Vorrang der Möglichkeit einer Vertragsanpassung (§ 242 BGB) vor dem Eintritt der Befreiung. 51 Diese sich an der Opfergrenze orientierende Lösung rechtfertige sich auch daraus, daß der Schuldner trotz Schwierigkeiten zur Leistungserbringung befugt sein müsse. Der Unterschied zu der erstgenannten Lösungsmöglichkeit besteht darin, daß letztere vor dem Eintritt des Endes der Leistungspflicht eine Zwischenphase der VertragsanpassungsVerpflichtung vorsieht.

(2) Äquivalenzstörungen Vom Vorstehenden abzugrenzen sind die Fälle, bei denen sich an der Leistungshandlung nichts geändert hat, sondern lediglich der Kostenaufwand wesentlich höher geworden ist. 52 Äquivalenzstörungen können verschiedene Ursachen haben: So kann sich der Markt geändert haben:53 1955 gab der Beklagte gegenüber der Klägerin bezüglich seines Grundstückes ein bindendes Verkaufsangebot unter der aufschiebenden Bedingung ab, daß die Klägerin frühestens 1970 zum käuflichen Erwerb des Grundstücks bereit ist. Der damals vereinbarte Kaufpreis betrug 7,50 DM pro Quadratmeter. 1970 forderte die Klägerin den Beklagten zur Übereignung des Grundstücks gegen Zahlung von 11 D M pro Quadratmeter auf. Der Verkehrswert des Grundstücks betrug 1970 100 D M pro Quadratmeter. Weiterhin können hoheitliche Maßnahmen zu Äquivalenzstörungen führen. So etwa im Fall RGZ 22, 81: Die Beklagte verkaufte der Klägerin 120 000 Liter Rübenspiritus. Danach wurde ein Branntweinsteuergesetz erlassen, nach welchem eine Steuer zu entrichten war, deren Höhe den Kaufpreis überstieg. Die Beklagte forderte die Klägerin auf, die Steuer zu entrichten. Diese lehnte ab, weil die Beklagte verpflichtet sei, ihr in freiem Verkehr befindlichen Spiritus zu liefern, deckte sich anderweitig zu einem höheren Kaufpreis ein und verlangte die Differenz als Schadensersatz. Auch durch Geldentwertung kann die Äquivalenz gestört werden. Zwar liegen die eigentlichen Inflationsfälle in der Zeit nach dem 1. Weltkrieg, als auch

50

Willoweit, JuS 1988, 833 (836). Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 2 b Rn 370 und § 37 II 2 a Rn 448. 52 Grundlegend hierzu RGZ 107, 78 (insbes. 85 ff); Esserl Schmidt, Schuldrecht AT II, § 22 II 2; Medicus, Schuldrecht I, § 37 II 2 b Rn 449; Soergel-Wiedemann § 275 Rn 39. 53 OLG Hamburg MDR 1971, 842 (842). 51

VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen

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das RG sich gehäuft mit „wirtschaftlicher Unmöglichkeit" konfrontiert sah 54 , doch kam es auch später noch zu solchen Fällen: 55 Der Rechtsvorgänger des Klägers bestellte 1953 an seinem Grundstück der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Erbbaurecht auf 99 Jahre zu einem Zins von 60 DM. Der Kläger begehrte ab 1982 einen auf 210 DM erhöhten Erbbauzins, da die Lebenshaltungskosten seit Vertragsschluß um 158,9 % gestiegen seien; dem entspricht ein Geldwertschwund von 61,37 %. Für die Lösung dieser Fälle, bei denen eine Leistungsschwierigkeit unterhalb der Unmöglichkeitsgrenze besteht, gibt es verschiedene Lösungsansätze. Grundsätzlich kann man entweder eine Lösung über § 275 BGB oder eine davon unabhängige suchen.56 Das Reichsgericht erkannte, nachdem es zunächst eine Entlastung des Schuldners abgelehnt und auf den Grundsatz pacta sunt servanda verwiesen hatte,57 infolge des radikalen Umsturzes der Verhältnisse unter dem Stichwort „wirtschaftliche Unmöglichkeit" eine Befreiung des Schuldners bei übermäßiger Erschwerung an. 58 Schließlich änderte das Reichsgericht erneut seine Auffassung und faßte diese Fälle unter den Wegfall der Geschäftsgrundlage. 59 Dies wird auch in der heutigen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre so gesehen.60 Unabhängig davon, wie man die Fälle der wirtschaftlichen Unmöglichkeit nennt oder faßt, besteht dahingehend Einigkeit, daß auch unterhalb der Grenze der naturgesetzlichen Unmöglichkeit ein Bereich von Leistungsschwierigkeiten existiert, in dem der Schuldner von der Pflicht zur Primärleistung frei sein muß. Aufgabe dieser Arbeit wird es auch sein, diese Grenze zu beschreiben.

54

RGZ 100, 129 (131 f); RGZ 100, 134(136 f); RGZ 101, 74(76); RGZ 101, 79 (80 f); RGZ 102, 98 (101); RGZ 102, 272 (273 ff). 55 BGHZ 91, 32 ff. 56 Hierzu später ausfuhrlich mit Stellungnahmen unter § 3 IV. Befreiung des Schuldners, S. 78. 57 RGZ 50, 255 (257); RGZ 88, 172 (174 ff); RGZ 92, 322 (324 f); RGZ 95, 41 (44); RGZ 99, 258 (259). 58 RGZ 94, 45 (47); RGZ 100, 129 (131 f); RGZ 100, 134 (136 f); RGZ 101, 74 (76); RGZ 101, 79 (80 f); RGZ 102, 98 (101); RGZ 102, 272 (273 ff). 59 RGZ 103, 3 (5); RGZ 103, 328 (331); RGZ 106, 7 (9); 168, 65 (73). 60 BGH MDR 1953, 282 (283) („Bohrhämmer"); MDR 1966, 490(490); NJW 1995 1323 (1324); Larenz, Schuldrecht I, §21 Id; Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 2 b Rn 370, § 37 II 2 a Rn 448; Musielak, Grundkurs BGB, Rn 321; Schlechtriem, Schuldrecht AT, Rn 284; vgl. auch Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, § 4 mit ausfuhrlicher Darlegung der historischen Entwicklung der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage und weiteren Nachweisen.

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff

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4. Moralische Unmöglichkeit Hierunter versteht man die Frage, ob es dem Schuldner wegen anderer, nicht naturwissenschaftlich nachweisbarer Gründe, die nach Vertragsschluß auftreten, nicht zugemutet werden kann, die Leistung zu erbringen. Bei der moralischen Unmöglichkeit kann sich der Schuldner mit Rücksicht auf die in Art 4 I GG garantierte Gewissensfreiheit darauf berufen, ihm sei wegen eines nachträglich eintretenden Gewissenskonflikts die Erbringung der geschuldeten Leistung unmöglich. 61 Folgende Beispiele mögen das Problem erläutern: • Der Kläger, ein erklärter Kriegsgegner, war als Drucker im Betrieb des Beklagten beschäftigt. Er sollte dann Prospekte, in denen fiir den Kauf von Buchpaketen über das Dritte Reich und den Zweiten Weltkrieg geworben wurde, drucken. Als er sich weigerte, wurde ihm fristlos gekündigt.62 • Das Kind einer Sängerin ist vor ihrem Auftritt lebensbedrohend erkrankt. 63 Solche Konfliktlagen werden mit unterschiedlichen Lösungsansätzen behandelt: Während teilweise unmittelbar die Unmöglichkeitsregeln angewendet werden, wird andererseits wegen des aus § 242 BGB abzuleitenden Rechtsmißbrauchs dem Gläubiger das Recht auf Vertragserfüllung abgesprochen. Nach der ersten Ansicht wird der Schuldner gemäß § 275 BGB frei, nach der anderen Ansicht erfolgt eine Lösung über § 242 BGB, wobei diese grundsätzlich auch die Möglichkeit einer Vertragsanpassung einschließt.64 Die Diskussion beider Auffassungen bedient sich ähnlicher Argumente wie bei der wirtschaftlichen Unmöglichkeit. Die Lösung über § 242 BGB sei wegen der notwendigen Interessenabwägung der Einheitslösung vorzuziehen. So müßte ein Facharzt im Gegensatz zur Sängerin wohl trotzdem eine lebensrettende Operation vornehmen. Hinzu komme, daß die Gestaltung als Einrede vorzugswürdig sei. 65

61

MüKo-Emmerich § 275 Rn 34; Musielak, Grundkurs BGB, Rn 345. BAGE 47, 363 (372 ff): Das BAG löst diesen Fall jedoch nicht über § 242 BGB, sondern geht von einer Einschränkung des Direktionsrechts des Arbeitgebers aus §315 BGB i.V.m. Art. 4 GG aus. Das Direktionsrecht dürfe nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden, wobei grundsätzlich von Bedeutung ist, ob der Arbeitnehmer schon bei Vertragsschluß damit rechnen mußte, daß ihm eine derartige Arbeit angewiesen wird. 63 Schulbeispiel bei Musielak,, Grundkurs BGB, Rn 345. 64 Soergel- Wiedemann § 275 Rn 41. 65 BAGE 47, 363 (272 ff). 62

VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen

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5. Unmöglichkeit wegen Zweckstörung Dem Gläubigerverzug deshalb nahestehend,66 weil die Leistungserbringung in der Sphäre des Gläubigers scheitert, sind die Fälle der Zweckstörung: Der Schuldner ist leistungsbereit, jedoch kann der angestrebte Erfolg nicht mehr erreicht werden oder der Gläubiger hat aufgrund geänderter Umstände sein Interesse an der Leistung verloren. 67 Dabei können die Fallgruppen der Zweckerreichung, der Zweckverfehlung und der Zweckvereitlung unterschieden werden.

a) Zweckerreichung

58

Die Fälle der Zweckerreichung sind dadurch charakterisiert, daß der erstrebte Erfolg unabhängig vom Schuldnerhandeln bereits auf andere Weise eingetreten ist. Der Schuldner kann daher seine Leistung nicht mehr erbringen. Damit liegt keine maximale Leistungserschwerung, sondern eine maximale Leistungserleichterung vor. 69 • Bevor der Abschleppunternehmer kommt, ist der Falschparker selbst fortgefahren. 70 • Das gestrandete Schiff ist schon vor Ankunft des Schleppers von selbst freigekommen. 71 • Der Baum, der gefällt werden soll, wurde vom Sturm entwurzelt. 72

66 Aber seit Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, 1969, insbes. S. 17 f, S 230 ff und Köhler, Unmöglichkeit und Zweckstörung, 1971, insbes. S. 34 ff, 70 ff, 80, allgemein der Unmöglichkeit zugeordnet. Denn Annahmeverzug läge nur dann vor, wenn der Gläubiger die Schuldnerleistung nicht annehmen will oder vorrübergehend an der Annahme verhindert ist. Auch die Ansicht Essers, SchuldR, 2. Aufl., 1960, § 85, S. 375 ff, Zweckstörung sei ein selbständiges Institut der Vertragsbeendigung, wurde durch Beuthien überholt. 67 Es ist also zwischen dem Primärzweck (unmittelbarer Leistungsaustausch) und den Sekundärzwecken (darüber hinausgehende Zwecke) zu unterscheiden. Vgl. hierzu Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage, S. 10 ff, 80, 187 und ihm folgend Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung im Schuldverhältnis, § 3 II a, 3 a 68 Begriff bei Braun, JA 1983, 570 (577); Fikentscher, Schuldrecht, Rn 352; Medicus, Schuldrecht I, § 37 III 1 Rn 450; Soergel- Wiedemann § 275 Rn 33 f. 69 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 117; Westermann/Bydlinski, Schuldrecht AT, Rn 5/10. 70 Beispiel bei Braun, JA 1983, 570 (577). 71 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 5. 72 Beispiel bei Fikentscher, Schuldrecht, Rn 352.

30

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff

b) Zweckverfehlung

73

In den Fällen der Zweckverfehlung ist der unmittelbare Leistungserfolg nicht mehr erreichbar, obwohl der Schuldner selbst zur Leistung in der Lage wäre. Dies ist oft der Fall, weil das Leistungssubstrat weggefallen ist. Der Schuldner kann die Leistung trotz seiner Leistungsbereitschaft nicht erbringen, weil die Person oder die Sache, an der er seine Leistungshandlung vollziehen soll, nicht mehr existiert oder unerreichbar ist: • Der Patient stirbt schon vor der Ankunft des Arztes. 74 • Das auf Grund gelaufene Schiff sinkt, weil es der Sturm auf Felsen schleudert, bevor es der zu Hilfe gerufene Schlepper bergen kann. 75 • Das vom Handwerker zu renovierende Haus brennt vor dessen Arbeitsbeginn ab. 76 • Der aufgrund eines Heimpflegevertrages zu Betreuende stirbt. 77

c) Zweckvereitelung

78

Diese Fallgruppe zeichnet sich dadurch aus, daß der Schuldner seine Leistung noch erbringen kann und die Leistungserbringung weder an der Unerbringlichkeit der Handlung noch an der Unerreichbarkeit des Erfolgs scheitert. Jedoch hat der Gläubiger sein Interesse an der Leistung verloren, sie ist für ihn persönlich sinnlos geworden, weil der von ihm angestrebte über den Primärzweck 79 hinausgehende Sekundärzweck gestört ist. 80

73 Begriff bei Braun, JA 1983, 570 (577), Medicus, Schuldrecht I, § 37 III 2 Rn 451; Fikentscher, Schuldrecht, Rn 353, der allerdings die hier zur Zweckvereitlung gerechneten „coronation cases" unter diese Kategorie faßt; Staudinger-LövWsc/z § 275 Rn 9 ff bezeichnet die hier „Zweckverfehlung" und „Zweckerreichung" genannten Fälle als Fälle des „Wegfalls des Leistungssubstrats", während er die hier als Zweckvereitelung gekennzeichneten Fälle mit "Zweckstörung" oder „Zweckverfehlung" überschreibt; Soergel-Wiedemann § 275 Rn 34 spricht von Zweckfortfall. 74 Beispiel bei Fikentscher, Schuldrecht, Rn 353; Medicus, Schuldrecht I, § 37 III 2 Rn 450; Soergel-Wiedemann § 275 Rn 33. 75 Beispiel bei Fikentscher, Schuldrecht, Rn 353; Larenz, Schuldrecht I, §21 I c; Medicus, Schuldrecht I, § 37 III 2 Rn 451. 76 OLG Köln OLGZ 1975, 323; BGHZ 78, 332. 77 LG Düsseldorf NJW RR 91, 184. 78 Begriff bei Braun, JA 1983, 570 (577), Soergel- Wiedemann § 275 Rn 34; PalandtHeinrichs § 275 Rn 11 nennt diese Fallgruppe „Störung des Verwendungszwecks". 79 Vgl. hierzu Kress, der zwischen Austauschzweck (causa acquirendi oder credendi), Liberalitätszweck (causa donandi) und Abwicklungszweck (causa solvendi) unterscheidet, Kress, allg. Schuldrecht, S. 35 ff, und Ehmann, JZ 69, 549.

VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen

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• Das Fußballspiel, für das ein Sonderbus gemietet wurde, fallt aus.81 • Die Hochzeit, für die die Kapelle zum Tanze bestellt wurde, wird abgesagt.82 • Für ein Gastspiel einer bekannten Künstlerin wird die Stadthalle gemietet, jedoch erkrankt die Künstlerin. 83 • Für ihre kranke Mutter kauft die Tochter in der Apotheke Medizin, die Mutter stirbt schon vor der Einnahme.84 In diese Kategorie fallen auch die aus dem englischen Rechtsraum stammenden sog. „Coronation-Cases": • Mr. Henry mietet ein Zimmer für zwei Tage, um den Krönungszug von König Edward VII beobachten zu können. Jedoch erkrankt der Regent, so daß der Umzug ausfällt. 85 • Mr. Hutton mietet ein Schiff, um die Marineparade zu Ehren von König Edward V I I mit zahlenden Gästen zu beobachten und eine Rundfahrt um die Flotte zu veranstalten. Aufgrund der Erkrankung Edwards findet die Marineparade nicht statt.86 Umgekehrt lassen sich auch Fälle denken, in denen der vom Gläubiger bezweckte, allerdings vom Schuldner nicht geschuldete Erfolg eintrat. Für den Gläubiger hat die durchaus mögliche Leistung keinen Sinn mehr. • Um seinen entlaufenen Hund wieder zu finden, gibt der Hundehalter eine Suchanzeige in der Zeitung auf, der Hund kommt jedoch vor Erscheinen der Zeitung von alleine wieder nach Hause.87 • Das Auto des Kraftfahrers springt nicht an, deshalb ruft er den Abschleppdienst an, der ihn in die Werkstatt schleppen soll. Als der Abschleppwagen kommt, springt das Auto wider Erwarten doch noch an. 88 80

Willoweit, JuS 1988, 833 (838). Beispiel bei Braun, JA 1983, 579 (577), Palandt-Heinrichs § 275 Rn 11. 82 Beispiel bei Palandt-Heinrichs § 275 Rn 11. 83 OLG Bremen NJW 1953, 1393 „Marika Rökk". 84 Beispiel bei Medicus, Schuldrecht I, § 37 III I Rn 450. 85 Krell v. Henry [1903] 2 K.B., S. 740 ff: Der Court of Appeal gibt dem enttäuschten Mieter recht: er muß nicht zahlen und erhält seine eigene Anzahlung zurück. 86 Herne Bay Steamboat Co. ν. Hutton: [1903] 2 K.B., S. 683 ff: Hier gaben die gleichen Richter, die in Krell v. Henry zugunsten des Mieters entschieden hatten, dem Schiffsvermieter recht: Der Mieter muß trotz ausgefallener Marineparade zahlen. Die Flotte lag allerdings im Hafen und hätte auf einer Rundfahrt besichtigt werden können (so daß zumindest teilweise Erfüllung möglich war). Außerdem vermietete die Herne Bay Steamboat Co. gewerbsmäßig, die Motivation des Mieters brauchte sie daher nicht zu interessieren. 87 Beispiel bei Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 146. 81

32

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff

• Die Tochter kauft Medizin für ihre kranke Mutter, die allerdings von alleine gesundet.89

d) Rechtliche Einordnung Für die rechtliche Einordnung ergeben sich auch hier grundsätzlich zwei Möglichkeiten: Die Lösung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage und über § 275 BGB (direkt oder analog). Bei den Fällen der Zweckerreichung ist zwar der Erfolg bereits eingetreten, aber gerade nicht durch den Schuldner. Zur Erfüllung gehören jedoch Leistungshandlung und Leistungserfolg. 90 Weder Leistungshandlung noch Leistungserfolg können isoliert betrachtet und als „Leistung" bezeichnet werden. Zwar soll das Schiff im Beispielfall wieder frei schwimmen (Erfolg), doch hat das Schuldverhältnis zum Inhalt, daß der Schuldner es freischleppen soll (Handlung). Das Schleppen war nicht zweckfrei, sondern sollte zu dem Zwecke erfolgen, daß das Schiff wieder manövrierfähig werde. 91 Geschuldet war also ein „Freischleppen", nicht ein bloßes „Schleppen." Obwohl der Schuldner in diesem Beispielfall das Schiff - das zwar längst frei ist - schleppen kann, kann der Schuldner daher nicht mehr erfüllen. Das Schleppen wäre sinnlos und ohne die Zweckrichtung auch nicht die Erbringung des Geschuldeten. Die Leistungserbringung ist unmöglich, und nicht etwa mehr als möglich, 92 wenn die mögliche Leistungshandlung nicht den Erfolg herbeizuführen vermag. Deshalb verwirklicht das Ereignis, durch das der Erfolg eintrat, nicht den Schuldinhalt, sondern es vereitelt ihn. 93 Die geschuldete Leistung ist nicht nur sinn- oder zwecklos, sondern vielmehr unmöglich geworden. 94 § 275 BGB ist direkt anwendbar. 95 Nach anderer Ansicht käme es durch die Annahme, es sei „Freischleppen" und nicht bloß „Schleppen" geschuldet, zu einer Risikobeteiligung des Schuldners, die dieser so nicht gewollt habe. Jedoch erstrecke sich der Grundsatz „pacta sunt servanda" nur auf sinnvolle Verträge. Deshalb werde § 275 BGB analog angewendet.96 88

Beispiel bei Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 146. Beispiel bei Medicus, Schuldrecht I, § 37 III 1 Rn 450. 90 Vgl. § 3 I. Der Leistungsbegriff in § 275 BGB, S. 39. 91 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 160. 92 So noch Siber, Schuldrecht, § 24 I 1, S. 90. 93 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 16 f, 23 f, 68 f, 305. 94 Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, § 3 II 2 b bb). 95 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 16 f, 68 f, 305; Larenz, Schuldrecht I, §21 I c; Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, § 3 II 2 b bb); Staudinger-Löw/sc/i § 275 Rn 9; Westermann!Bydlinski, Schuldrecht AT, Rn 5/10. 96 Fikentscher, Schuldrecht, Rn 354. 89

VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen

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Die Zweckverfehlung ist aus den gleichen Gründen der Unmöglichkeit zuzuordnen. 97 Hier ist nicht nur die Handlung unmöglich, sondern darüber hinaus auch der Erfolg nicht mehr erreichbar: Das gesunkene Schiff kann nicht mehr freigeschleppt werden. Das abgebrannte Haus kann nicht mehr im vereinbarten Umfang renoviert werden, die Renovierung der Ruine würde dem Vertrag einen gänzlich anderen Inhalt geben, nämlich einem Wiederaufbau. Niemand kann die Leistung mehr erbringen, keiner vermag die Handlung vorzunehmen oder den Erfolg zu erbringen. Aber auch wenn man die Leistungshandlung noch als möglich ansieht, ist doch der Erfolg nicht mehr erbringbar und damit die Leistung insgesamt unmöglich. 98 Die Behandlung von Fällen der Zweckvereitelung scheint zunächst klar: Den Schuldner berührt die Gläubigerzweckstörung nicht, für ihn bleibt die Leistung weiterhin möglich und das Synallagma ungestört. 99 Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn keine Zweckbindung zwischen Leistungshandlung und -erfolg vorliegt. Der Abschleppunternehmer schuldete nicht die Reparatur des Wagens, er sollte ihn lediglich in die Werkstatt schleppen, wo der Wagen dann repariert werden sollte. Der Zeitungsdrucker sollte nicht den Hund finden, jedoch sollte durch die Annonce der Hund gefunden werden. Wenn der Schuldner sich zweckbestimmt verpflichtet, wird die Leistung auch dann unmöglich, wenn die Leistung zweckneutral noch erbracht werden könnte. 100 Ist die Busfahrt zweckneutral gebucht, kann sie - auch wenn der Fan zum Fußballspiel wollte - noch erbracht werden. Anders liegt der Fall jedoch dann, wenn die Busreise als Reise zum Fußballspiel angeboten wurde. Die Leistungshandlung muß gerade ihren vertraglichen Sinn verloren haben. So liegt im obigen Beispiel 1 0 1 ein einseitiges Motiv und kein vertragserheblicher Zweck vor, wenn Medikamente für eine bestimmte Person gekauft werden. 102 Daß diese Fälle, wenn eine Zweckbindung vorliegt, genauso gelöst werden müssen wie die Fälle der Zweckerreichung oder der Zweckverfehlung, ergibt sich aus folgender Überlegung: Vor allem die Fälle der Zweckvereitelung und Zweckerreichung sind sich sehr nahe: Wird im Schiffsfall „Freischleppen" geschuldet (wie oben angenommen), und ist das Schiff bereits bei Schlepperankunft frei, dann liegt eine unmöglichkeitsbegründende Zweckerreichung vor. Man kann aber auch annehmen, daß ein Schleppen, allerdings mit dem Zwecke, daß das Schiff freikommen möge, geschuldet ist. Ist hier das Schiff bereits frei, dann müßte man von einer Zweckvereitelung ausge97

Palandt-//e/w/c/w § 275 Rn 11; Medicus, Schuldrecht I, § 37 III 2 Rn 451. Larenz, Schuldrecht I, § 21 I c; Kress, allg.Schuldrecht, S. 166. 99 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 160. 100 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung S. 160. 101 Beispiel S.31. 102 Medicus, Schuldrecht I, § 37 III 2 Rn 451.

98

34

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff

hen, die allerdings aufgrund der eindeutigen Zweckbindung zur Unmöglichkeit führt. 103 Nach anderer Ansicht 104 können die Fälle der Zweckvereitelung nur über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gelöst werden. Der Begriff der Leistung würde über die Hereinnahme des Verwendungszwecks überdehnt werden. Auch wäre die Befreiung durch § 275 BGB nicht immer angemessen. Wenn nun der Krönungszug oder das Fußballspiel doch noch stattfinde, könne eine Pflicht zur erneuten Vermietung bzw. Durchführung der Sonderfahrt nur über den Wegfall der Geschäftsgrundlage erreicht werden. 105

e) Gegenleistung

106

Das eigentliche Kernproblem ist in diesen Fällen nicht die Primärleistung, die unstreitig nicht erbracht werden kann, sondern die Gegenleistung.107 Die §§ 323 ff BGB bieten bei unmittelbarer Anwendung nur begrenzt eine angemessene Lösung: Denn im Schiffsfall müßte man bei direkter Anwendung der §§ 323 ff BGB von einer unverschuldeten Unmöglichkeit ausgehen, denn niemand hat das Sinken des Schiffes bzw. dessen Freiwerden verschuldet, 108 so daß hiernach der Schuldner den nutzlos gewordenen Vorbereitungsaufwand selbst tragen müßte (§ 323 BGB). Wenn „Verschulden 41 in § 324 BGB nicht im Sinne des § 276 BGB gesehen würde, sondern als Tatbestand, der Risikobereiche voneinander abgrenzt, wäre eine differenziertere Lösung möglich. Dazu müßte aber der Begriff des Verschuldens weit gedehnt werden, denn ein Sinken des Schiffes ist sicherlich nicht vom Gläubiger im Sinne des § 276 BGB zu verantworten, sondern nur dann als

103 Medicus, Schuldrecht I, § 27 III 1 f Rn 450 f und Staudinger -Löwisch § 275 Rn 12 ff differenzieren daher nicht weiter, wobei Löwisch auf beide Fälle die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage anwenden möchte (Rn 17). 104 Braun JA 1983, 570 (577); Palandt-Heinrichs § 275 Rn 11; Staudinger-Lövmc/z § 275 Rn 18, ersterer jedoch ohne Begründung. 105 A.A. ausdrücklich Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 163 f, der eine Pflicht zum erneuten Vertragsschluß sieht. 106 Gegenstand dieser Arbeit ist die Primärleistungspflicht des Schuldners, so daß die Problematik der Gegenleistungspflicht nur in gebotener Kürze angesprochen werden kann. 107 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 69 ff. 108 Nähme man Verschulden an, wenn der Gläubiger einen vorbeikommenden Frachterfuhrer um Hilfe bittet oder mit geschicktem Manövrieren wieder aus eigener Kraft frei kommt, würde man Selbsthilfe sanktionieren. Anders ist es natürlich, wenn der Gläubiger „sicherheitshalber" zwei Schlepper ordert, vgl. Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, § 3 Fn 56.

VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen

35

vom Gläubiger zu vertreten anzusehen, wenn man die Ereignisse in seinem Risikoverantwortungsbereich sieht. 109 Ohne das Verschulden zu überdehnen, versucht man differenzierte Lösungen zu erreichen, indem man die einschlägigen Vorschriften des Miet(§ 552 BGB), Dienst- und Werkvertragsrecht (§ 645 BGB) großzügig auslegt. 110

6. Unmöglichkeit durch Zeitablauf Unmöglichkeit kann unter bestimmten Voraussetzungen auch dann eintreten, wenn die Leistung zwar noch erbracht werden kann, jedoch nicht zur vereinbarten Zeit oder innerhalb eines zumutbaren Zeitraums. In diesen Fällen zeigt sich die Nähe von Verzug und Unmöglichkeit. 111

a) Absolutes Fixgeschäft Unmöglichkeit durch Zeitablauf tritt zum einen beim sogenannten absoluten Fixgeschäft auf. Wird die geschuldete Leistung bei einer absoluten Fixschuld nicht rechtzeitig erbracht, wird sie sinnlos. Sie ist daher nicht als verspätete Erfüllung (Verzug) zu werten, sondern als Nichterfüllung. Die Fälle der absoluten Fixschuld befinden sich folglich an der Grenze zwischen Unmöglichkeit und Verzug: 112 Die zu spät bewirkte Leistung wäre eine völlig andere, mit der der Leistungszweck des Gläubigers unter gar keinen Umständen mehr verwirklicht werden kann. Die Lieferung von Weihnachtsbäumen als Saisonartikel nach Weihnachten ist sinnlos, die Leistung kann höchstens noch als Lieferung von Nadelbäumen erfolgen, die aber nicht geschuldet waren. 113 Ebenfalls hierher gehören die Fäl109

Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, 210 ff für die hier unter „Zweckvereitelung" gefaßten Fälle, a.A. Larenz, Schuldrecht I, §21 I c, Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, § 3 II 3 a und b. 110 Braun, JA 83, 571 (577); Emmerich, Leistungsstörungsrecht, § 25 4 a; SoergelWiedemann § 275 Rn 34, Vor § 323 Rn 8 und § 323 Rn 15, 17, 25; Staudinger-Löwisch § 275 Rn 13. 111 Zu Beginn des 20. Jahrhunderts wurde „Unmöglichkeit" in einer weit verbreiteten Auffassung der Literatur so weit gesehen, daß Verzug „eine vom Schuldner zu vertretende teilweise Unmöglichkeit in Ansehung der Zeit" sei (Titze, Die Unmöglichkeit der Leistung, 1900, S. 41), vgl. hierzu ausführlich: Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 2 II. Braun, JA 83, 571 (577). 113 Weiteres Beispiel: Bestellung einer Taxe zum Flughafen, um einen bestimmten Flug zu erreichen, Emmerich, Leistungsstörungsrecht, § 6 IV 2.

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff

36

le, in denen die Leistung nur in Abstimmung mit anderen Personen erbracht werden kann. Der Flötist eines Orchesters kann seinen verpaßten Einsatz nicht nachholen (vielmehr wäre dies dann eine Schlechtleistung).1,4 Auch die meisten Dauerschuldverhältnisse sind absolute Fixgeschäfte, die einmal verzögerte Leistung kann nicht mehr nachgeholt werden. 115 In diesen Fällen tritt bei Nichteinhaltung der Leistungszeit Unmöglichkeit ein. 116 Die Leistung kann entweder gar nicht mehr nachgeholt werden oder ist so sinnlos geworden, daß sie ein aliud darstellen würde, die verspätete Leistung stellt keine Erfüllung mehr dar. Damit liegt ein Fall des totalen Hindernisses vor, denn niemand kann die Leistung, wenn die Zeit abgelaufen ist, noch pünktlich erbringen. Tritt in diesen Fällen Unmöglichkeit mit der Folge der Befreiung des Schuldners ein, so ist dem Fall nicht Rechnung getragen, in dem der Schuldner trotz der Verspätung die Leistung noch annehmen möchte, z.B. die nunmehr verheiratete Frau das Brautkleid auch nach dem Fest gerne noch hätte. Diese Frage wird dann besonders interessant, wenn der Schuldner mangels Verschulden ohne Schadensersatzverpflichtung frei wurde, also zwischen den Parteien überhaupt kein Leistungsaustausch - auch nicht auf Sekundärebene - erfolgen würde. Hier wird nur die Konstruktion über einen erneuten Vertragsabschluß helfen, zu dem der Schuldner unter Umständen nach Treu und Glauben verpflichtet ist.

b) Relatives Fixgeschäft In den Fällen der sogenannten relativen Fixgeschäfte ist der Zeitpunkt der Erfüllung vertraglich festgelegt, nach Ablauf dieses Termins ist eine Erfüllung aber immer noch möglich, die Leistung wird nicht zu einer anderen (Beispiel: „Lieferung fix am 30. Mai"). Nach § 361 BGB hat der Gläubiger nun ein Rücktrittsrecht, das nicht den strengen Voraussetzungen des § 326 BGB unterliegt. In diesen Fällen liegt also keine Unmöglichkeit vor, sondern Verzug.

c) Vorübergehende

Unmöglichkeit bei gewöhnlichen Geschäften

Auch in den Fällen, die weder dem sog. absoluten noch dem relativen Fixgeschäft unterfallen, muß ab einem gewissen Zeitpunkt die Lösung vom Vertrag möglich sein. Sofern der Schuldner die Verzögerung verschuldet hat, kann der 1.4

Medicus, Schuldrecht I, § 33 III 3 a Rn 374, § 2 II 2 Rn 15. Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, BAG NJW 86, 192, 298 oder Pflicht des Arbeitgebers zur Überlassung eines Firmen-PKW, BAG NJW 96, 1772. 116 BGHZ 60, 16. 1.5

VII. Zusammenfassung und kurze Würdigung

37

Gläubiger über § 286 II BGB im Falle des Interessenfortfalls im einseitigen Schuldverhältnis oder über § 326 BGB im zweiseitigen Schuldverhältnis vorgehen. Liegt aber seitens des Schuldners kein Verschulden vor, ist dem Gläubiger mit dem Verweis auf die Verzugsregeln nicht gedient. Auch kann der Schuldner - unabhängig von der Frage nach Schadensersatz - ein Interesse daran haben zu wissen, ob und wie lange er gebunden ist, ob er etwa Kapazitäten freihalten muß oder ob er (wieder) frei disponieren kann. Die vorübergehende Unmöglichkeit schlägt dann in eine endgültige um, wenn das Abwarten unzumutbar wird. 1 1 7 Solange also das Abwarten noch zumutbar ist, kann der Gläubiger, sofern die Voraussetzungen vorliegen, ausschließlich über Verzugsregeln vorgehen, bei Unzumutbarkeit liegt Unmöglichkeit vor, deren Folgen sowohl den Gläubiger als auch den Schuldner befreien.

V I I . Zusammenfassung und kurze Würdigung Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit sind nichts gänzlich Verschiedenes. Vielmehr markiert die Unmöglichkeit lediglich das Maximum des Unzumutbaren. Sie ist das total Unzumutbare, weil man die Leistung von Unmöglichem niemandem und unter keinen Umständen zumuten kann. Über die Grenze zwischen Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit der Überwindung von Leistungsschwierigkeiten scheint § 275 BGB und dem Begriff der Unmöglichkeit kein Hinweis zu entnehmen zu sein. Folgerichtig wird es als eine wesentliche Schwäche der Unmöglichkeitslehre angesehen, daß die Frage nach dem Ausmaß der geschuldeten Anstrengung offengelassen wird. 1 1 8 So mag bei der naturgesetzlichen Unmöglichkeit, die die „eigentliche", die „wahre" Unmöglichkeit darstellt, weil hier die Leistung unter keinen Umständen und mit keinen Mitteln mehr erbracht werden kann, der Begriff „Unmöglichkeit" für die Befreiung von der Primärleistungspflicht ausreichen. Bei bloßen Leistungserschwerungen, bei denen es darauf ankommt, ob die Erbringung der geschuldeten Leistung noch zumutbar ist, hilft dieser Begriff nicht weiter, erfaßt diese Fälle vom Wortsinn her eigentlich auch gar nicht. So wird Unmöglichkeit im eigentlichen Wortsinn ausgedehnt auf Fälle, in denen die Leistungserbringung an sich noch möglich ist, aber die hierzu notwendige Anstrengung die Grenze des Zumutbaren übersteigen läßt, so z.B. der Ring auf dem Meeresgrund. Mit den Begriffen „Unmöglichkeit" und „Unvermögen" lassen sich keine scharfen Konturen verbinden, die helfen, eine Grenze zwischen dem Zumutbaren und Unzumutbaren zu finden. Es ist nicht entscheidend, ob 1,7

RGZ 105, 280 (281 f); RGZ 94, 45 (47); BGHZ 37, 233 (240) BGHZ 83, 197 (200); Staudinger-Löwwc/z § 275 Rn 30 f; Kronke, Jus 84, 758, der den Wegfall der Geschäftsgrundlage anwenden will (S. 759 ff). 118 Medicus, Schuldrecht I, § 33 II Rn 365.

§ 2 Unmöglichkeit - Begriff

38

der Schuldner physisch in der Lage ist, das Leistungshindernis zu überwinden; so könnte der Ring mit größten Anstrengungen schließlich mit moderner Technik geborgen werden. Aber der Schuldner ist frei. 119 Mit Unmöglichkeit oder Unvermögen allein ist dies nicht zu begründen, weitere Tatbestandsmerkmale werden aber § 275 BGB nicht entnommen. Deshalb muß auf die verschiedenen Kategorien der Unmöglichkeit 120 zurückgegriffen werden. Damit soll nicht gesagt sein, daß die Einteilung in diese Kategorien falsch oder überflüssig sei. Mit ihrer Hilfe gelangt man auch zu befriedigenden Ergebnissen. Aber ihnen kommt fast Tatbestandsqualität zu, denn erst die Subsumtion unter einen dieser Unmöglichkeitsfälle führt zur Befreiung, ihnen wohnt bereits eine Wertung zur Entlastung des Schuldners inne. 121 Ob aber tatsächlich § 275 BGB keinerlei Hinweis auf die Spannung zwischen Erfüllung und Befreiung zu entnehmen ist, muß noch näher untersucht werden. Nach jetzigem Verständnis ist jedenfalls der Begriff Unmöglichkeit allein zur Befreiung ungeeignet, außerdem gibt es einen zweiten Befreiungstatbestand im Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Die Rolle des „Unvermögens" ist dabei noch unklarer. Denn „Unvermögen" bietet seinem Wortsinn nach überhaupt keinen Anhaltspunkt für eine Befreiung. Auch wenn bei § 275 II BGB kein so dringender Handlungsbedarf zu bestehen scheint, weil eine genaue Abgrenzung wegen der Gleichstellung der objektiven mit der subjektiven Unmöglichkeit nicht nötig zu sein scheint, so ist doch eine derart unklare Vorschrift an zentraler Stelle des Schuldrechts erklärungsbedürftig.

1,9

Medieus, NJW 92, 2384 (2385). Juristische Unmöglichkeit, faktische Unmöglichkeit, wirtschaftliche Unmöglichkeit, moralische Unmöglichkeit etc. Vgl. die Darstellung unter § 2 VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen, S. 20. 121 Saiger, Beschaffung und Beschaffenheit, S. 35 f. 120

§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB Wie soeben1 dargestellt, können im großen und ganzen die verschiedenen Fallgestaltungen der Unmöglichkeitsarten, sei es über § 242 BGB oder § 275 BGB, einer Lösung zugeführt werden. Die Lösung bestimmt sich aber nicht nach begrifflichen Merkmalen, sondern nach allgemeinen Zumutbarke itskriterien und den Erfordernissen des Einzelfalles, letztlich also nach Treu und Glauben. Der Grund hierfür liegt in der Unterschiedlichkeit der in der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Definitionen der Unmöglichkeit i.S.d. § 275 BGB. Es drängt sich daher die Frage auf, ob es Tatbestandsmerkmale oder einen begrifflich faßbaren Wertungsgesichtspunkt gibt, der für alle Fälle der unzumutbaren Leistungen - sei es nun objektive naturgesetzliche Unmöglichkeit, ein Unvermögen oder eine Leistungserschwerung - die Grenze zwischen Primärund Sekundärleistung festlegt. Voraussetzung hierfür ist zunächst die Feststellung, was unter „Leistung" im Sinne des § 275 BGB zu verstehen ist. Weiterhin ist mit der bloßen Feststellung, daß es unzumutbare Leistungen gibt, noch nichts über das Schicksal der darauf gerichteten Primärleistung ausgesagt. Vonnöten ist schließlich die Klarstellung der Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB, wobei der Begriff des Unvermögens noch näher definiert werden muß. Ist damit der äußere Rahmen der Unmöglichkeit, des Unvermögens und der Leistungserschwerungen abgesteckt, sind die Voraussetzungen geschaffen, sich dem Kernstück der Spannung der Schuld zu widmen, nämlich der Frage nach dem Ausmaß der geschuldeten Kraft zur Erfüllung der Schuld.

I. Der Leistungsbegriff in § 275 BGB Die Auseinandersetzung mit dem Begriff der Unmöglichkeit zwingt vorab zur Notwendigkeit der Feststellung, was denn überhaupt unter der Leistung, von deren Unmöglichsein § 275 BGB spricht, zu verstehen ist. Denn ohne zu wis-

1

s. § 2 VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen, S. 20 ff.

40

§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

sen, wozu der Schuldner zu leisten verpflichtet ist, kann eine ernsthafte Diskussion über dessen Freiwerden von eben dieser Verpflichtung nicht geführt werden: „Die Frage, ob etwas möglich oder unmöglich ist, hängt von dem ab, was möglich oder unmöglich sein soll." 2 Grundsätzlich läßt sich hierbei zwischen Leistungshandlung und Leistungserfolg unterscheiden. Einmal könnte man sagen, daß der Schuldner das Bemühen um den nach dem Schuldverhältnis bestimmten Erfolg schuldet. Die Pflicht des Schuldners wäre das Verhalten bis zum Erfolgseintritt. 3 Diese Unterscheidung kann jedoch nur dann getroffen werden, wenn nach dem Schuldverhältnis ein Erfolg geschuldet ist - so wie beim Kaufvertrag die Eigentums- und Besitzverschaffüng, nach dem Werkvertrag das Werk. Ist dagegen die Arbeitsleistung, die reine Tätigkeit, auf Grund von Arbeitsoder Dienstvertrag geschuldet, dann kommt es selbstverständlich auf die Handlung, auf das Verhalten an, denn genau darauf ist der Vertrag gerichtet; dies ist der „Erfolg". In diesen Fällen ist es gar nicht möglich, zwischen Verhalten bis zum Vertragserfolgseintritt und dem Vertragserfolgseintritt selbst zu unterscheiden, da sie identisch sind. Diese Verträge müssen also bei der Frage, ob Leistungshandlung oder Erfolg geschuldet ist, außen vor bleiben. Denn es geht gerade nicht darum, Werkvertrag und Dienstvertrag voneinander zu unterscheiden.4 Vielmehr ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob bei Verträgen, die auf eine gegenständliche Leistung gerichtet sind, der Erfolg ein nur angestrebtes Ziel ist, wobei aber nur das Streben geschuldet ist - oder ob das Ziel selbst, der Erfolg geschuldet ist. So könnte aufgrund eines Kaufvertrages einmal z.B. Besitz- und Eigentumsverschaffüng geschuldet sein oder das darauf gerichtete Bemühen. Die Frage ist deshalb von Bedeutung, weil man das Problem der Leistungserschwerungen gelöst hätte, nähme man an, daß die Parteien den Vertrag dahingehend geschlossen hätten, nur eine gewisse Anstrengung sei geschuldet.5 Diese Kraftanstrengungslehre 6 wird aber zu Recht abgelehnt.

2 Himmelschein, AcP 135 (1932), 255 (282); ebenso Westhelle, Nichterfüllung und Positive Vertragsverletzung, S. 46. 3 Himmelschein, AcP 135 (1932), 255 (284 f). 4 So aber Planck-S/ter, in Planck's Kommentar zum BGB, 1914, II. Bd., 1. Hälfte, Vor § 275 III 2 b, S. 206, der deshalb dieses Problem verkannte. 5 Dies ist nicht mit der /Crew'sehen Lösung der überobligationsmäßigen Leistungserschwernisse über § 157 (§ 10 5 b und c) zu verwechseln. Denn es geht nicht darum, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie an auftretende Schwierigkeiten gedacht hätten, sondern darum, ob die Parteien nur eine bestimmte Kraftanstrengung vereinbart haben. 6 Kleineidam, IherJb 43 (1900), 103 (111), ders. in Unmöglichkeit und Unvermögen, S. 14; Wolf, WW 1955, 11 (11).

II. Schicksal der Primärleistungspflicht

41

Heute wird allgemein angenommen, daß der Erfolg geschuldet ist, der natürlich im Normalfall durch ein Verhalten erreicht wird. Das Leistungsverhalten ist lediglich als ein Mittel zur Bewirkung des Leistungserfolgs zu sehen.7 Diçs ist aus mehreren Gründen auch vorzuziehen. Die Leistung kann ohne jedes Zutun des Schuldners nämlich durch einen Dritten (§ 267 BGB) 8 bewirkt werden. Weiterhin kann nach einer erfolgreichen Leistungsklage der Gläubiger dem leistungsunwilligen Schuldner die Sache wegnehmen (Zwangsvollstreckung, § 883 ZPO) oder eine vertretbare Handlung sogar von einem Dritten vornehmen lassen (§ 887 ZPO). 9 Das Gesetz selbst legt also auf den Erfolg mehr Wert als auf die Handlung eines bestimmten Schuldners. Es erschiene auch merkwürdig, daß zwar die Handlung geschuldet ist, die auch irgendwie auf einen bestimmten Erfolg gerichtet ist, der zwar nicht geschuldet, aber doch ausschlaggebend ist. Wäre eine ausreichende Kraftanstrengung erbracht, dann läge Erfüllung vor und ein Erlöschen des Schuldverhältnisses (§ 362 I BGB). 1 0 Es ist auch terminologisch bedenklich, eine nach den Erfahrungssätzen der praktischen Vernunft an sich mögliche Leistung als unmöglich zu bezeichnen.11 Geht man nach dem Parteiwillen, so muß man wohl auch zugeben, daß der Gläubiger den Erfolg möchte, gleichgültig welche Handlungen der Schuldner vornehmen muß - ausgenommen gesetzeswidrige - um diesen zu erreichen. Der Gläubiger darf an sich fordern, daß alles zum Erfolg Nötige getan wird. 12 Der Schuldner schuldet also einen bestimmten Erfolg und nicht nur die darauf gerichtete Handlung.

I I . Schicksal der Primärleistungspflicht Voranzustellen ist weiterhin die Frage, was mit der Primärleistungspflicht geschieht, wenn verschuldete Unmöglichkeit oder Unvermögen der Leistung eintritt. Grundsätzlich denkbar sind zwei Möglichkeiten: Durch die verschuldete Unmöglichkeit bzw. das verschuldete Unvermögen geht die Primärleistungspflicht unter, ebenso wie auch bei unverschuldeter Unmöglichkeit bzw.

7 Kress, Allg. Schuldrecht, S. 187; Westhelle, Nichterfüllung und Positive Vertragsverletzung, S. 47. 8 Eine Ausnahme bildet hier der Arbeitsvertrag, § 613 BGB. Allerdings ist beim Arbeitsvertrag kein Erfolg, sondern nur das Bemühen geschuldet, so daß die hier ausgeführte Unterscheidung nicht zum Tragen kommt. 9 Westhelle, Nichterfüllung und Positive Vertragsverletzung, S. 50. 10 Rohde, Unmöglichkeit der Leistung bei Gattungsschulden, S. 22. 11 Demmer, Haftung des Schuldners für sein ursprüngliches Unvermögen, S. 65. 12 Krückmann, AcP 101 (1907), 1 (15 f).

42

§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

Unvermögen (ipso-iure-Befreiung). Statt dessen besteht ein Schadensersatzanspruch, der sich aus dem Primäranspruch verwandelt oder ganz neu entsteht. Die verschuldete Unmöglichkeit bzw. das verschuldete Unvermögen berühren die Primärleistungspflicht nicht, sondern sie bleiben neben den Sekundäransprüchen bestehen (perpetuatio obligationis). Dem Gesetzestext ist zu entnehmen, daß der Schuldner durch unverschuldete Unmöglichkeit befreit wird. Es scheint daher - im Umkehrschluß - so zu sein, daß bei verschuldeter Unmöglichkeit der Schuldner nicht befreit wird und die Primärleistungspflicht also bestehen bleibt. Daß das Gesetz hierüber schweigt und keine ausdrückliche Regelung trifft, ist kein Versehen: Man konnte sich nicht entscheiden und legte daher lediglich Schadensersatz als Rechtsfolge fest. 13 Mommsen meinte,14 daß der Schuldner trotz zu vertretender Unmöglichkeit auf den ursprünglichen Gegenstand der Obligation verpflichtet sei, während Windscheid dagegen vertrat, daß sich der ursprüngliche Gegenstand in die Sekundärpflichten verwandele - eine Metamorphose stattfinde. 15 Die Auseinandersetzung mit den Argumenten beider Ansichten soll Klarheit verschaffen.

1. Das logische Argument Das Hauptargument, das für das Freiwerden des Schuldners ipso iure und ausschließlich auf dem Tatbestand der Unmöglichkeit beruhend vorgebracht wird, ist die Celsinische Regel impossibilium nulla est obligatio 16 - Unmögliches ist nie geschuldet. Dem Gläubiger sei im Falle der Unmöglichkeit schließlich nur noch mit Schadensersatz gedient, die Primärleistung sei gerade unmöglich. 17 Man könnte auch sagen, daß das Sollen nicht über das Können hinaus gehen darf. 18 Unmögliches kann schließlich nicht erbracht werden, also sollte dazu auch niemand verpflichtet sein. Aber auch die perpetuatio obligationis hat ihren Ursprung im römischen Recht: Die Konstruktion der perpetuatio obligationis war deshalb notwendig, weil eine Verurteilung zu Geldersatz bei den strengen Klagen nur bei Existenz des Leistungsgegenstandes möglich war. Nur

13

Mudgdan, Bd. II, S. 27; Kabel, ges. Aufsätze I, S. 61 = RheinZ 73, 476 (472); vgl. RGZ 54, 28 (31). 14 Mommsen, Unmöglichkeit, S. 229 f, der der zu vertretenden Unmöglichkeit lediglich fünf Seiten (S. 228-232) widmete, also dem Problem der Behandlung der Leistungspflicht bei verschuldeter Unmöglichkeit keine große Bedeutung zumaß. 15 Kipp in Windscheids Pandektenrecht II, S. 94 Anm. 7. 16 Celsus, D 50, 17, 185. 17 Lorenz, Schuldrecht I, § 21 I b. 18 AK-Dubischar Vor § 275 Rn 4.

II. Schicksal der Primärleistungspflicht

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über den Kunstgriff der perpetuatio obligationis konnte daher trotz des Untergangs des Leistungsgegenstandes zu Schadensersatz verurteilt werden. 19 Mommsen selbst zitiert ihn nur im Zusammenhang mit der anfänglichen Unmöglichkeit („sogleich vorhandene Unmöglichkeit"). Für nachträgliche Unmöglichkeit bezieht er sich hingegen nur auf casus a nullo praestantur 20 Mommsen geht gleichwohl von dem Fortbestand der Leistungspflicht aus.21 Dies ist jedoch nur zum Teil auf das problematische Verhältnis von Primär- zu Sekundäranspruch zurückzuführen, sondern vor allem auch darauf, daß Mommsen damit dem Gläubiger Beweisvorteile sichern möchte: Der Gläubiger ist berechtigt, seine Klage auf Erfüllung zu richten und muß daher nur den Vertrag als solchen, nicht jedoch die durch den Schuldner verschuldete Nichterfüllung beweisen.22 Aber auch Mommsen geht davon aus, daß der Primäranspruch dann, wenn erfüllt werden soll, sich in das Interesse umwandelt.23 Wichtig war ihm nur, daß nicht der Eintritt der Unmöglichkeit, sondern der Zeitpunkt, zu dem erfüllt werden sollte, entscheidend ist. 24 Tatsächlich ist es Windscheid,25 der mit der „Metamorphosentheorie" in die Richtung der Umwandlung durch Eintritt der Unmöglichkeit wies: Bei Unmöglichkeit werde die Primärpflicht in die Sekundärpflicht automatisch umgewandelt. 26 Im BGB wurde der Streit nicht entschieden, man maß ihm keine praktische Bedeutung bei, daher ließ man offen, was denn aus der Primärleistung wird. Sowohl der perpetuatio obligationis als auch der Metamorphose wurden Bedenken entgegengebracht.27 Doch schon Rabel bemerkte, daß neben impossi-

19 Ausfuhrlich hierzu mit weiteren Nachweisen Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 3 I. 20 Mommsen, Unmöglichkeit, S. 1 f; vgl. auch Würthwein, Schadensersatzpflicht wegen Vertragsverletzung, S. 91 ff. 21 Mommsen, Unmöglichkeit, S. 229: „Aus den bisherigen Bemerkungen ergiebt es sich, daß die durch ein Verschulden des Debitors herbeigeführte Unmöglichkeit der Leistung von denselben von seiner Verpflichtung nicht befreien kann." 22 Mommsen, Unmöglichkeit, S. 230; ausführlicher Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 3 III 1; im BGB wird diese Beweislastverteilung durch § 282 manifestiert. 23 Mommsen, Unmöglichkeit, S. 230. 24 Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 3 III 1. 25 Kipp in Windscheids Pandektenrecht II, S. 83. 26 So auch Roth, Günther //., JuS 1986, 101 (101), der diese Wirkung für die objektive Unmöglichkeit, nicht aber für das Unvermögen, im Gesetz verankert sehen will; Larenz, Schuldrecht I, § 22 I. 27 „Es ist doktrinär und nicht ganz unbedenklich, vom Fortbestande der Verbindlichkeit zu reden, da, so wichtig die Annahme der Fortdauer der Obligation ist, die Verbindlichkeit zum Schadenersatze jedenfalls einen anderen Gegenstand hat.[...] Der Ausdruck „Verwandlung der ursprünglichen Obligation" erzeugt umgekehrt den Anschein, daß die alte Obligation erloschen und durch eine neue ersetzt sei. Es ist zumal gegenüber den Vorschriften über den Rücktritt (§ 369) vom Vertrage klar, daß der

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

bilium nulla est obligatio kaum weitere Gründe aufgeführt werden, warum das Freiwerden denknotwendig sei. 28 Es wird gesagt, daß jedes Sollen ein Können impliziert 29 und daher Unmögliches nicht verlangt werden kann. 30 Gegen dieses auf der Logik der Sprache aufbauende Argument brachte schon Rabel 31 sprachlogische Gründe vor: Die Obligation enthält ein Sollen, aber eben kein Müssen. Könne man etwas nicht leisten, folge daraus, daß es nicht geleistet wird? 2 Die Obligation mag undurchführbar sein, kann aber doch „existieren, als das Band zwischen den Personen, das sie ist." 33 Dagegen ist zu sagen, daß nachträgliche Unmöglichkeit ja keineswegs die Nichtigkeit des Vertrages auslöst. Das Schuldverhältnis bleibt bestehen. Hieraus alleine kann daher die perpetuatio obligationis nicht begründet werden. Das Argument, daß nichts Unmögliches geschuldet sein kann, denn es könne eben nicht erbracht werden, ist jedoch durchaus fragwürdig. Denn von Vertretern der herrschenden Meinung wird gerade auch Mögliches unter § 275 BGB gefaßt. Zwar wird die wirtschaftliche Unmöglichkeit über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gelöst, aber Charakteristikum der „faktischen" Unmöglichkeit ist doch gerade, daß die Leistung - wenn auch nur unter allergrößten Anstrengungen - möglich ist. Aber man kann die Befreiung keineswegs als aus dem Sachzwang folgend ansehen. Deshalb gibt es auch Stimmen, daß die „faktische" Unmöglichkeit ebenso wie die wirtschaftliche Unmöglichkeit aus dem Anwendungsbereich des § 275 BGB auszunehmen seien.34 Bei objektiver Unmöglichkeit (und nicht bei „faktischer" und wirtschaftlicher Unmöglichkeit) ist tatsächGläubiger, indem er Schadenersatz wegen Nichterfüllung fordert, bei dem ursprünglichen Schuldverhältnisse bestehen bleibt und gerade aus diesem seine Rechte geltend macht." (Mot. II, 50 = Mudgdan, II. Band, S. 27). Hierzu ist jedoch anzumerken, daß bei Rücktritt heute angenommen wird, daß ein neues Abwicklungsschuldverhältnis entsteht. Hier wird von der Metamorphose ganz selbstverständlich ausgegangen, die in den Motiven noch als Gegenargument für die Umwandlung des Schuldverhältnisses bei Unmöglichkeit genannt wird. 28 Rabel, ges. Aufsätze I, S. 4 = FS Bekker S. 171 (176). 29 So auch der Titel eines Aufsatzes von Wolff JZ 1995, 280 ff. 30 AK-Dubischar Vor § 275 Rn 4. 31 Allerdings folgt für Rabel aus dem seiner Meinung nach nunmal im Gesetz verankerten Grundsatz „impossibilium nulla est obligatio" nur, daß die Sphäre der Unmöglichkeit im BGB möglichst weit einzuschränken sei, denn am Gesetz, in dessen Zentrum die Unmöglichkeitslehre stehe, ließe sich nun mal nichts ändern (Ges. Aufsätze I, S. 55 = FS Bekker, S. 172 (237). Ob Rabel aber die Rolle der Unmöglichkeit richtig gesehen hat, mag bezweifelt werden. Rabel hilft schließlich auch nicht darüber hinweg, daß die Befreiung zweigeteilt ist: § 275 BGB und § 242 BGB. 32 Ebenso Brehm, JZ 1974, 573 (573). 33 Rabel, ges. Aufsätze I, S. 6 = FS Bekker, S. 171 (178). 34 Berghoff Unmöglichkeit und ihre Rechtsfolgen, S. lOff; Demmer, Haftung des Schuldners für sein ursprüngliches Unvermögen, S. 63.

II. Schicksal der Primärleistungspflicht

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lieh eine Leistung undenkbar, so daß es sinnlos wäre, den Schuldner zu verpflichten; er muß frei sein. Es ist Kress rechtzugeben, wenn er schreibt: 35 „Die Vorstellung, daß der Anspruch auf eine unmöglich gewordene Leistung, z.B. auf Leistung einer zerstörten Sache, noch fortbesteht, übersteigt wohl die Grenzen, welche schließlich auch der juristischen Gestaltungskraft durch die Vernunft gezogen sind." Auch die Grenzen des Anspruchsbegriffes stehen der Annahme einer Verpflichtung bei objektiver Unmöglichkeit entgegen. Ein nicht erfüllbarer Anspruch sprengt die unter der Bezeichnung „Anspruch" verwendete Rechtsfigur. 36 Selbst wenn man entgegen Kress davon ausgeht, daß ein Fortbestehen des Anspruchs vorstellbar ist, durchsetzbar ist er nie. Auf einem Fortbestand der Leistungspflicht zu beharren ist daher bei objektiver Unmöglichkeit sinnlos. Das eigentliche Problem wird so nur von der materiellen Ebene auf die prozeßrechtliche Ebene verschoben. 37 Ein Blick auf das Unvermögen, das schließlich im Falle der Nachträglichkeit der Unmöglichkeit gleichgestellt wird, zeigt aber, daß in diesem Fall ein zwingender Grund, wie man ihn bei der objektiven Unmöglichkeit noch annehmen mag, fehlt. 38 Charakteristikum des Unvermögens ist ja gerade, daß nicht jedermann die Leistung unmöglich ist. Es liegt eben nichts Menschenunmögliches vor, das Unvermögen ist nicht ausnahmsweise, sondern prinzipiell behebbar, indem der Schuldner sich die Kapazitäten Dritter zunutze macht. 39 Im Grunde genommen handelt es sich beim Unvermögen um einen Fall der Leistungserschwerung. 40 Eine zwingende Befreiung ist hier, anders als bei der objektiven Unmöglichkeit, nicht gegeben, der Satz impossibilium nulla est obligatur trifft gerade nicht auf das Unvermögen zu. 41 Daß das Unvermögen in das System von verschuldensunabhängiger //wo-zwre-Befreiung nicht paßt, wurde schon früh er35

Kress , Allg. Schuldrecht, S. 417. Gürtler, Verurteilung zur Herausgabe bei verschuldeter nachträglicher Unmöglichkeit, S. 21; Meincke, AcP 171 (1971), 19(25). 37 Hierzu ausfuhrlich unter: § 3 II. 2. Prinzip der Realexekution, S. 46. 38 Kress, Allg. Schuldrecht, S. 416 f; Meincke, AcP 171 (1971), 19(25); MüKoEmmerich Vor § 275 Rn 23. 39 Wagner, JZ 1998, 482 (484); Biermann, ACP 91 (1901), 73 (90). 40 Roth, Günther H., JuS 1968, 101 (102). Kress will subjektive Unmöglichkeit gerade von der Leistungserschwerung unterschieden wissen, S. 113; aber erachtet die höchstpersönlichen Leistungen als subjektiv. Scheitern diese an einem unüberwindbaren Hindernis in dieser Person, so liegt Unvermögen vor. Hier ist natürlich von einer Käuflichkeit nicht mehr die Rede. Die höchstpersönlichen Leistungen werden allerdings richtigerweise als objektiv gesehen. Denn niemand, eben auch nicht der Schuldner, kann nun die Leistung erbringen. Vgl. hierzu auch Mot. II, S. 45 = Mudgdan Bd. II, S. 25; hierzu ausführlich unter Subjektive Unmöglichkeit und Leistungshindernis, S 70. 41 So aber Wolff, JZ 1995, 280 (282). 36

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

kannt. Kleineidam sieht zwar auch keine Notwendigkeit, den ursprünglichen Obligationsinhalt aufzuheben und umzuändern, will aber dennoch für § 275 II BGB keine Abweichung zulassen.42 Die perpetuatio obligationis ist in den Fällen von Leistungsschwierigkeiten und Unvermögen also denkbar, in den Fällen objektiver naturgesetzlicher Unmöglichkeit dürfte aber doch die Grenze der Logik erreicht sein.43

2. Prinzip der Realexekution Selbst wenn man davon ausgeht, daß Sollen nicht Können impliziert, ist dennoch nicht ersichtlich, warum man in dieser sinnlosen Lage einen Erfüllungsanspruch auf Unmögliches zugestehen sollte. Ein solcher Erfüllungsanspruch wäre nur dann gerechtfertigt, wenn der Gläubiger sonst ohne Schutz dastünde und es das Prinzip der Realexekution geböte, die Realisierbarkeit im Vollstreckungsverfahren nachzuprüfen. 44 Dies ist aber nicht der Fall, das Prinzip der Realexekution sagt nichts über den Bestand des Anspruchs aus, dieser wird vorausgesetzt.45 Vielmehr müßte dem Gläubiger, wenn der Zweifel an der Leistungsmöglichkeit im Vordergrund stünde, gerade bei unverschuldeter Unmöglichkeit ein solches Nachforschungsrecht eingeräumt werden. Denn dann kann der Gläubiger nicht einmal Schadensersatz erlangen, seine Klage schlägt fehl. Dagegen kann er bei Verschulden Schadensersatz erlangen, da ihm jederzeit gemäß § 268 Nr. 3 ZPO der Übergang auf die Schadensersatzforderung offen steht.46 Man sollte den Beklagten nicht mit dem Risiko belasten, eine unsachgemäße Rechtsverfolgung auch noch bezahlen zu müssen. Einem Gläubiger, der trotz Unmöglichkeit an der Primärleistung festhält, sollte kein Schutz gewährt werden, zumal der Beklagte sich hiergegen nicht wehren kann. 47

42

Kleineidam, Unmöglichkeit und Unvermögen, S. 126. Im Ergebnis ähnlich: Huber, Leistungsstörungen Bd. I § 3 I 5, S. 73 und Bd. II, § 8 I 5, S. 783 der zwar generell bein zu vertretenden Umständen, die zu Unmöglichkeit und Unvermögen führen, die perpetuatio obligationis annimmt, allerdings hieraus keinen Schluß dahingehend zuläßt, daß in einem solchen Fall immer der Klage auf Erfüllung stattgegeben würde. Hier könnte der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegenstehen. In Fällen, in denen Unmöglichkeit feststeht, sei eine Klage des Gläubigers auf Leistung daher als unzulässig abzuweisen. 44 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 241 f. 45 Meincke, AcP 171 (1971 ), 19 (23 f). 46 Gürtler, Verurteilung zur Herausgabe bei verschuldeter nachträglicher Unmöglichkeit, S. 19; Meincke, AcP 171 (1971), 19 (24). 47 Brehm, JZ 1974, 573 (575). 43

II. Schicksal der Primärleistungspflicht

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Anders sieht dies bezüglich des bloßen Unvermögens aus, denn die Leistung ist eben noch möglich. Dennoch würde der unvermögende Schuldner, der sich außerstande sieht zu leisten und bei - befreiendem - Unvermögen auch nicht leisten muß, nicht zu einer ewig sprudelnden Geldquelle degenerieren, wenn er vom Gläubiger in Verzug gesetzt wird. 48 Der Schuldner ist daran gehindert, auf diese Weise den Verzug zu perpetuieren, weil ihn über § 254 II 1 BGB eine Schadensminderungspflicht trifft. Er darf deshalb keinen Verzugsschaden auflaufen lassen, der den im Fall eines Deckungsgeschäfts eintretenden Nichterfüllungsschaden übersteigt. 49 Außerdem ist hier eine Einrede des Schuldners denkbar. 50 Schließlich ist nicht ersichtlich, warum man dem Gläubiger, indem man eine ipso-iure-Befreiung bei Unvermögen annimmt, die Einrede des nichterfüllten Vertrages aus der Hand schlagen und ihn sofort auf seinen Schadensersatzanspruch verweisen sollte, um ihn zum schleunigen Abschluß eines Deckungsgeschäfts zu nötigen.51

3. Probleme der Metamorphose Befreit die Unmöglichkeit, dann entsteht daraus nach der aufWindscheid zurückzuführenden Metamorphosentheorie 52 im Falle des Verschuldens eine neue Verbindlichkeit. Während sich beim einseitigen Schuldverhältnis die Verpflichtung zum Schadensersatz einfach aus § 280 BGB ergibt, stellen sich beim gegenseitigen Schuldverhältnis die entstehenden Sekundärverpflichtungen aus § 325 BGB nicht ohne weiteres ein. Vielmehr hängt das Entstehen der Sekundärverpflichtung von der Ausübung eines dem Gläubiger zustehenden Wahlrechts ab. Außerdem kann der Gläubiger auch nach § 281 BGB das stellvertretende Commodum wählen. Die Metamorphose Windscheids kann also nicht sofort mit dem schädigenden Ereignis eintreten, sondern erst dann, wenn der Gläubiger gewählt hat. Solange die Wahlmöglichkeit des Gläubigers besteht, kann also keine Metamorphose stattfinden; für diesen Zwischenschritt müßte man also ein rechtliches Vakuum anerkennen oder eine abstrakte Sekundärverpflichtung gestalten, die Rabel das „Monstrum einer Konstruktion" nennt.53 Die Anerkennung eines Va-

48 49 50 51 52 53

Das befürchtet aber Wolff, JZ 1995, 280 (284). Wagner, JZ 1998, 482 (490). Wagner, JZ 1998, 482 (490). Wagner, JZ 1998, 482 (487). Kipp in Windscheids Pandektenrecht II, § 264, S. 94 Anm. 7. Rabel, ges. Aufsätze I, S. 12 = FS Bekker, S. 171 (185).

§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

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kuums stößt schon deshalb an die Grenzen des Denkbaren, weil aus einem Vakuum an sich nichts Neues, also auch nicht eine Verpflichtung entstehen kann. Denkbar und begründbar wäre aber das mit dem Eintritt der befreienden Unmöglichkeit verbundene Entstehen einer abstrakten, potentiellen Sekundärverpflichtung, die dann durch die Wahl des Gläubigers ihre konkrete Ausgestaltung erfährt. Metamorphose und perpetuatio obligationis sind nicht solch starke Gegensätze, wie sie zunächst erscheinen. Das Schuldverhältnis ist nichts Statisches, sondern eine Organismus. 54

4. Nebeneinander von Primär- und Sekundärverpflichtung Gegen das Bestehenbleiben der Primärverpflichtung wird vorgebracht, daß im Falle der Unmöglichkeit der Schuldner sowohl zur Primär- als auch zur Sekundärleistung verpflichtet ist, man sich aber ein solches Nebeneinander nicht vorstellen könne und es systemwidrig sei. 55 Denn ein Nebeneinander ist bereits in den Bestimmungen, in denen es an sich denkbar wäre, ausgeschlossen, so in §§ 283, 326 BGB. Beispielsweise ist beim Verzug die Leistung noch möglich, sowohl Schadensersatz- als auch Erfüllungsverlangen könnten von Erfolg sein. Dennoch sieht das Gesetz ein Nebeneinander nicht vor. Außerdem hat der Gesetzgeber ausdrücklich bei Teilunmöglichkeit den Fortbestand des Leistungsanspruchs auf den möglichen Teil begrenzt (§ 280 II, I § 325 1,2 BGB). Gerade an den Vorschriften der Teilunmöglichkeit hätte man ein Nebeneinander, so es denn gewollt wäre, erkennen können müssen.56 Zudem böte das Nebeneinander beider Ansprüche dem Gläubiger eine Wahlmöglichkeit, der der Schuldner schutzlos ausgeliefert wäre. Obwohl bei objektiver Unmöglichkeit eine Leistungserbringung undenkbar ist, könnte der Gläubiger die Leistung verlangen und, obwohl die Unmöglichkeit feststeht, den Schuldner im Vollstreckungswege auf „Erfüllung" in Anspruch nehmen. Im Grunde kann der Gläubiger, obwohl er die Unmöglichkeit kennt, in die Zwangsvollstreckung gehen. Es ist offensichtlich, daß dies sinnlos ist. Einem böswilligen Gläubiger sollte dieser Weg auch versperrt sein. Allerdings ist der Schuldner dem Gläubiger nur dann schutzlos ausgeliefert, wenn er sich tatsächlich nicht gegen das Leistungsbegehren wehren kann. 54

Planck-Siber, in Planck's Kommentar zum BGB, 1914, II. Bd., 1. Hälfte, I 1 b vor § 241; hierzu näher unter § 3 III. 3. c) Der Moment des Umschaltens, S. 69. 55 Gürtler, Verurteilung zur Herausgabe bei verschuldeter nachträglicher Unmöglichkeit, S. 21; Rohde, Unmöglichkeit der Leistung bei Gattungsschulden, S. 41. 56 Meincke, AcP 171 (1971), 19 (24).

II. Schicksal der Primärleistungspflicht

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Denkbar wäre hier die Gewährung einer Einrede, die der Schuldner bei Unvermögen bzw. befreienden Leistungserschwerungen erheben kann. Das ist auch nicht sinnlos, denn die Leistung wäre grundsätzlich noch möglich, so daß eine Zwangsvollstreckung unter Umständen auch gar nicht erfolglos, wenn auch übermäßig belastend, wäre. 57

5. § 283 BGB - Leistungsanspruch im Prozeß Nach § 283 BGB kann der Gläubiger, wenn der Schuldner zu einer Leistung verurteilt wird, ihm eine Frist mit Ablehnungsandrohnung setzen, um hernach Schadensersatz zu verlangen. Jakobs entnimmt dieser Vorschrift, daß die Frage nach dem Bestand der Leistungspflicht nicht losgelöst von der Frage nach der Ersatzpflicht beantwortet werden kann. 58 Jakobs verkennt aber dabei den Sinn dieser Bestimmung. Denn dem Gläubiger soll kein Recht auf Zwangsvollstreckung eingeräumt werden, sondern es soll ihm erspart bleiben, erst auf Erfüllung klagen zu müssen, um dann nach erfolgloser Zwangsvollstreckung auf Schadensersatz klagen zu müssen. Er soll dann, wenn der Schuldner trotz Erfüllungsurteil nicht leistet, direkt zu Schadensersatz kommen, ohne daß er die Unmöglichkeit beweisen bzw. eine vergebliche Zwangsvollstreckung des Leistungsanspruchs versucht haben muß. Sinn des § 283 BGB ist es nicht, die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen, sondern sie zu vermeiden. 59 Schließlich ist auch in der Rechtsrealität zu bezweifeln, ob eine Überprüfung der Unmöglichkeit in der Zwangsvollstreckung großen Erfolg verspricht. Denn wenn der Schuldner tatsächlich nicht leisten will, kann ihn wenig dazu zwingen. Es ist für den Schuldner unzumutbar, mit einer Zwangsvollstreckung und deren Kosten überzogen zu werden, 60 wenn er tatsächlich die Leistung nicht mehr erbringen kann.

57

Wagner JZ 1998, 482 (491). Auch das dem Gläubiger bei ernsthafter undendgültiger Leistungsverweigerung eingeräumte Wahlrecht (analog § 326 I 2 BGB) eingeräumte Wahlrecht beeinträchtigt den Schuldner nicht, weil er gerade nicht zur Leistung unvermögend ist, sondern „nur" die Leistung verweigert, vgl. hierzu Huber, näher hierzu später unter § 3 III. 3. e) Einrede des Schuldners bei Unvermögen, S. 76. 58 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 107. 59 Brehm, JZ 1974, 573 (574); Huber, Leistungsstörungen, Bd. II, § 50 III 1, S. 542; Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 3 III 3 c; Wittig, NJW 1993, 635 (637). 60 Brehm, JZ 1974, 573 (575); Ehmann/Kley JuS 1998, 481 (490); Lopau, AcP 174(1974), 78 (80 f); Soergel-Wiedemann § 275 Rn 86; Wittig, NJW 1993, 635 (637).

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

Deshalb ist auch die Ansicht verfehlt, bei zu vertretender, aber bestrittener Unmöglichkeit sei es unnötig, Beweis über die Unmöglichkeit zu erheben, da in jedem Fall Schadensersatz geleistet werden müsse.61 Dem Gläubiger soll nach dieser Ansicht die Rechtsdurchsetzung erleichtert werden. 62 Hiernach kommt es zunächst zu einer Verurteilung zur Leistung, im zweiten Prozeß muß der Gläubiger nur noch Frist setzen, um zu Schadensersatz zu gelangen, ohne die Unmöglichkeit beweisen zu müssen. Denn bei einer Klage direkt auf Schadensersatz muß der Gläubiger die Unmöglichkeit beweisen, während der Schuldner bei einer Klage auf Leistung dafür beweispflichtig ist, daß Unmöglichkeit vorliegt, wenn er sich zur Befreiung auf Unmöglichkeit beruft. Beruft sich der Schuldner, um von der Leistungspflicht befreit zu werden, auf Unmöglichkeit, kann der Gläubiger diese zugestehen, die Erfullungsklage auf Schadensersatz umstellen (§ 268 Nr. 3 ZPO) und so zur Ersatzleistung gelangen.63 Will er dagegen die Unmöglichkeit überprüft wissen, so ist das Zwangsvollstreckungsverfahren dazu wohl weniger geeignet als eine Beweisaufnahme im Erkenntnisverfahren. Wenn sich der Schuldner bei der Beweisaufnahme falscher Beweise bedient, wird er auch davor nicht zurückschrecken, die Zwangsvollstreckung ins Leere laufen zu lassen. Der Kläger kann schließlich auch eine Augenscheinnahme beantragen.64 Auch deshalb geht das Argument fehl, der Kläger könne im Prozeß nicht substantiiert genug die Leistungsmöglichkeit vortragen, ihm bliebe daher nur noch der Weg der Klageumstellung unter Aufgabe des ursprünglichen Leistungsbegehrens.65 Wenn aber der Gläubiger die Unmöglichkeit vorträgt, um zu Schadensersatz zu gelangen, dann ist es ein legitimes Recht des Schuldners, das Gegenteil zu beweisen. Diese Fälle sind allerdings kaum denkbar, denn dann würde der Schuldner schließlich leisten. § 283 BGB spielt in der Praxis sowieso eine geringe Rolle, 66 wer Schadensersatz wegen einer Leistungsstörung möchte, kann diesen über Verzugsregeln einfacher bekommen.67

61 RGZ 54, 28 (33); RGZ 107, 15 (18); Erman-Battes §280 Rn 5a; K.Schmidt, ZZP 87 (1974), 62 f; Jauernig- Vollkommer § 275 Rn 8; Staudinger-Lövmc/z § 283 Rn 3; OLG Koblenz NJW 1960, 1253 (1255). 62 Staudinger-Iöw/jcA § 283 Rn 3; Kohler, JuS 1991, 943 (945). 63 Brehm, JZ 1974, 573 (574); Wittig., NJW 1993, S. 635 (637), der diesen Weg für den prozeßökonomischsten hält. 64 Brehm, JZ 1974, 573 ( 575); Lopau AcP 174 (1974), 78 (80). 65 So Kohler, JuS 1991, 943 (944); entgegen Kohler läßt sich aus diesem prozeßökomischen, praktischen Argument gerade keine dogmatische Begründung ziehen. 66 In Zeiten, in denen zwar Geld vorhanden, dies jedoch nichts wert ist, dagegen Sachwerte von großer Bedeutung sind, mag es allerdings sinnvoll sein, zuerst auf Leistung zu klagen und nur notgedrungen auf Schadensersatz umzustellen. 67 Ehmann/Kley, JuS 1998, 481 (490).

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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Bei Unvermögensfällen ist es, gerade wegen der Definition, daß Dritte noch zur Leistung imstande sind, zumindest bei vertretbaren Leistungen möglich, die geschuldete Leistung durch Dritte vornehmen zu lassen (§ 887 ZPO). 68 Eine ipso-/wre-Befreiung stünde dem im Wege. Daraus, daß bei bestrittener, jedenfalls aber verschuldeter Unmöglichkeit zunächst zur Leistung verurteilt wird, kann auch nicht auf den Fortbestand der Leistungspflicht gefolgert werden. Daß die Rechtsprechung keineswegs von einer fortbestehenden Leistungspflicht ausgeht, ist auch daran zu erkennen, daß bei feststehender Unmöglichkeit eine Verurteilung zur Leistung ausgeschlossen ist, weil feststehe, daß eine Vollstreckung sinnlos wäre. 69 Konsequenterweise müßte dann aber auch in einem solchen Fall zur Leistung verurteilt werden.

6. Zusammenfassung Für den Fortbestand der Leistungspflicht ist zwischen objektiver tatsächlicher Unmöglichkeit auf der einen Seite und Unvermögen und Leistungsschwierigkeit auf der anderen Seite zu unterscheiden. Während bei der objektiven tatsächlichen Unmöglichkeit die Leistungserbringung undenkbar ist, ist fur Unvermögen und Leistungsschwierigkeit charakteristisch, daß die Leistung an sich noch möglich wäre. Deshalb ist die Befreiung von der Primärleistungspflicht bei Unmöglichkeit zwingend. Für den Untergang der Leistungspflicht bei Unvermögen dagegen lassen sich keine überzeugenden Argumente vorbringen. Dieses Ergebnis ist auch sinnvoll. Schließlich könnte der Schuldner erfüllen wollen, indem er sich mit überobligationsmäßigen Mitteln wieder in die Lage versetzt, leisten zu können. 70 Um diesen Fällen begegnen zu können, müßte man dann eine Pflicht zum Neuabschluß eines Vertrages konstruieren. Vor allem bei formgebundenen Verträgen würde dies auf große praktische Schwierigkeiten stoßen.

I I I . Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB Fragt man nach der Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens, so ergeben sich zwei Ansatzpunkte:

68

Diesen Fall sieht auch Wolff, JZ 1995, 280 (283), der allerdings diesem Ausnahmecharakter zumißt, Folgerungen für die übrigen Fälle des Unvermögens könnten daher gerade nicht gezogen werden. 69 Staudinger-Löwwc/i § 283 Rn 5. 70 Wagner, JZ 1998, 482 (486).

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

Zum einen71 wird angenommen, der Schuldner würde bei Eintreten von Unmöglichkeit oder Unvermögen von seiner Leistungspflicht befreit. Wird also seine Leistung unmöglich, so muß er die versprochene Leistung nicht mehr erbringen. Befreiung tritt aber nur hinsichtlich der Primärleistungspflicht ein, über die Sekundärleistungspflichten ist dagegen mit Eintritt von Unmöglichkeit oder Unvermögen und Befreiung von der Primärleistungspflicht nichts ausgesagt. Hiernach ist ein Verschulden für das Freiwerden von der Primärleistungspflicht ohne jede Bedeutung. Die Unmöglichkeit oder das Unvermögen ist das, was den Schuldner von seiner Verpflichtung befreit. Verschulden hat nur für die Sekundärpflichten Bedeutung. Nach anderer Ansicht 72 bewirkt die Unmöglichkeit, daß der Gläubiger nicht mehr der Beschränkung auf die konkrete Leistungsforderung unterliegt und statt dessen Schadensersatz verlangen oder sich anderer Rechtsbehelfe bedienen kann. Die Unmöglichkeit markiert gewissermaßen den Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger berechtigt ist, das Schuldverhältnis auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung umzustellen; die Unmöglichkeit ist somit ein Umschalttatbestand.

1. Unmöglichkeit und Unvermögen als Befreiungsgrund für den Schuldner

a) Unmöglichkeit Die Vertreter der herrschenden Meinung lassen die Unmöglichkeit allein ausreichen, um den Schuldner von seiner Leistungspflicht zu befreien. Ungeachtet dessen, daß nach dem Wortlaut des § 275 BGB ein Verschulden zur Befreiung erforderlich ist, soll Unmöglichkeit genügen. Das Verschulden sei ohne Bedeutung, denn nur die Unmöglichkeit sei ausschlaggebend.73 Man könne im Grunde das Verschulden aus der Vorschrift des § 275 I BGB streichen. 74 Die Unmöglichkeit markiere den Punkt, ab dem der Schuldner nicht mehr verpflichtet ist, zu leisten. Die Schuld des Schuldners finde hier ihr Ende, ihre Grenze: Jmpossibilium nulla est obligatio"? 5 Die Unmöglichkeit befreie den 71

A mann, DNotZ 1993, 83 (85); Bericht, S. 121; Braun, JA 1983, 488(491); Medicus, Bürg. Recht, Rn 239; Meincke, AcP 171 (1971), 19 (24 ff); Palandt-Heinrichs § 275 Rn 24; Staudinger-Löwwc/z § 275 Rn 56; 72 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 73. 73 Amann, DNotZ 1993, 83 (85); Bericht, S. 121; Braun, JA 1983, 488(491); Medicus, Bürg. Recht, Rn 239; Meincke, AcP 171 (1971), 19 (24 ff); Palandt-Heinrichs § 275 Rn 24; Staudinger-Löwwc/i § 275 Rn 56. 74 Fikentscher, Schuldrecht, Rn 337. 75 Celsus, D 50, 17, 185.

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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Schuldner von der Primärleistung. Ob er dagegen zu einer Sekundärleistung verpflichtet ist, kann hiernach § 275 BGB nicht entnommen werden. Unmöglichkeit hat also vor allem für den Schuldner Bedeutung, denn sie befreit ihn von der Primärleistungspflicht. Ob der Gläubiger nun noch Schadensersatz bekommt oder leer ausgeht, kann erst über § 280/ § 325 BGB geklärt werden. Für die objektive naturgesetzliche Unmöglichkeit ist dies sicherlich insofern richtig, als hier eine Erfüllung undenkbar ist. Fraglich ist aber dennoch, ob es letztlich Unmöglichkeit ist, die befreit, oder ein noch näher zu bestimmendes Wertungsmoment, das allerdings bei der Unmöglichkeit nicht zum Tragen kommen kann.

b) Unvermögen Zunächst erscheint es so, daß das Unvermögen die gleichen Wirkungen hervorruft wie die Unmöglichkeit in § 275 I BGB, denn das Unvermögen wird der Unmöglichkeit gleichgestellt. Unvermögen befreit den Schuldner aber gerade nicht ipso iure. 16 Durch die Gleichstellung wird aber eine genauere Unterscheidung zumindest für das nachträgliche Unvermögen oder die nachträgliche Unmöglichkeit anscheinend überflüssig. Das darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß man, sobald man versucht, ein Unvermögen näher zu beschreiben, auf erhebliche Schwierigkeiten stößt. In den Lehrbüchern wird meistens dem Unvermögen genüge getan, indem man sagt, im Gegensatz zur objektiven Unmöglichkeit, wo keiner - weder Schuldner noch Dritter - mehr leisten könne, 77 sei nur der Schuldner nicht mehr in Lage zu leisten, wohl aber alle anderen oder wenigstens ein anderer. 78 Sowohl die Unterscheidung in objektive und subjektive Unmöglichkeit als auch deren Gleichstellung (bei nachträglicher Unmöglichkeit) klingen logisch und einleuchtend. Denn es liegt zwar ein Unterschied vor, aber es scheint so, daß es für den leistungsunfähigen Schuldner regelmäßig nicht erheblich sein kann, ob irgendein Dritter die Leistung zu bewirken vermag. 79 Sobald man aber versucht, das Unvermögen etwas näher zu charakterisieren, stößt man auf Schwierigkeiten. Rabel nannte das Unvermögen eine „wahre

76

Vgl. oben unter § 3 II. Schicksal der Primärleistungspflicht S. 41. Emmerich, Leistungsstörungsrecht, § 6 II; Schmitz, JuS 73, 161 (162). 78 Braun., JA 83, 488 (488); Brehm, JZ 87, 1089 (1089); Schmitz, JuS 73, 161 (162). Nach anderer Ansicht ist Unvermögen dann gegeben, wenn der Hinderungsgrund ausschließlich in der Person des Schuldners liegt, Kress , Allg. Schuldrecht, S. 113; Staudinger-IöwwcA § 275 Rn 46. 79 Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit, S. 10. 77

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

Crux", keine der gefundenen Formeln befriedige. 80 Die Unterscheidung wird zum Teil als überflüssig und mißlungen empfunden. 81 Jakobs meint, die Begriffe des Unvermögens und der subjektiven Unmöglichkeit gehörten - als Beispiele begriffsjuristischer Entgleisung - in die Dogmengeschichte.82 Dies ist auch daran erkennbar, daß die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts in ihrem Entwurf zwischen Unmöglichkeit und Unvermögen nicht mehr unterscheiden will. 8 3 Dogmatisch genauer muß aber wie im Gesetz auch (mag dies auch noch so sehr als mißlungen empfunden werden) unterschieden werden. Gerade im Rahmen des § 275 BGB hält man eine nähere Definition für entbehrlich, weil in § 275 II BGB das Unvermögen der Unmöglichkeit gleichgesetzt ist. Für die anfängliche Unmöglichkeit ist dagegen die Unterscheidung von großer Bedeutung, da die objektive anfangliche Unmöglichkeit gemäß § 306 BGB zur Nichtigkeit fuhrt, die subjektive anfängliche Unmöglichkeit hingegen nicht ausdrücklich geregelt ist und von der h.L. Garantiehaftung angenommen wird. Es liegen also bei anfänglichem Unvermögen und anfänglicher Unmöglichkeit andere Rechtsfolgen vor. Doch für ein dogmatisch genaues Arbeiten ist auch bei § 275 BGB eine Trennung unerläßlich, zumal eine ipso-iure-Befreiung bei Unvermögen gerade nicht vorliegt.

(1) Historie Was denn nun (im Falle des Verschuldens) unter einer befreienden bzw. zu Schadensersatz berechtigenden subjektiven Unmöglichkeit zu verstehen ist, ist auch 100 Jahre nach Entstehung des BGB nicht klar. Ein Blick in die Entstehungsgeschichte mag hier helfen. Wichtig ist hierbei die Rolle des § 279 BGB. Savigny84 und auf ihm beruhend Mommsen 85 sagen, daß die subjektive Unmöglichkeit ihren Grund entweder in den rein persönlichen Verhältnissen des Schuldners oder in dessen Verhältnis zu dem Gegenstand der Obligation habe. Savigny und Mommsen beziehen sich auf Venulejus, der als Kennzeichen für dieses facultas dandi anführt, daß die Leistung nur dem Schuldner, nicht aber anderen unmöglich sei. Beispiel sei die Leistung einer Geldsumme, die der

80 Rabel, ges. Aufsätze I, S. 56 (69) = RheinZ 3, 467, 480; kritisch äußert sich auch Huber, Gutachten I, S. 758; auch Kisch nennt es schließlich nur „regelmäßig unerheblich". 81 So auch Huber, Gutachten I, S. 757 f; Titze, Die Unmöglichkeit der Leistung, S. 44. 82 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 267. 83 Bericht, S. 17. 84 Savigny, Obligationenrecht, 1. Band, S. 387. 85 Mommsen, Unmöglichkeit, S. 5 ff.

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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Schuldner selbst nicht habe und wegen Mangels an Kredit auch nicht herbeischaffen könne. Diese subjektive Unmöglichkeit hindere oft nicht die Entstehung einer gültigen Obligation, 86 werde in vielen Fällen gar nicht als Unmöglichkeit berücksichtigt, so auch das Beispiel des mangelnden Kredits. Dabei fällt auf, daß die subjektive Unmöglichkeit noch nicht automatisch eine „wahre" Unmöglichkeit bedeutet. Subjektive Unmöglichkeit allein reicht also nicht zur Befreiung aus. Weiterhin fehlt eine Unterscheidung zwischen dem, was heute unter Unvermögen verstanden wird und der Leistungsschwierigkeit. 87 Auch in den Beratungen zum BGB war man sich einig, daß grundsätzlich ein Unvermögen keinen Einfluß auf die Verbindlichkeit des Schuldners haben sollte. Eine Ausnahme sollte nur ftir den Fall bestehen, daß ein individuell bestimmter Gegenstand zu leisten ist und der Schuldner nachträglich ohne Verschulden außerstande gesetzt wird, diesen Gegenstand zu leisten.88 Die Formulierung des § 275 II BGB ist daher unglücklich gewählt 89 und als Redaktionsversehen anzusehen.90 Nur so ist auch der nicht minder mehrdeutige § 279 BGB zu verstehen. Schließlich kann, wenn gerade der Schuldner nicht in der Lage ist, zu leisten abgesehen von höchstpersönlichen Leistungen - eigentlich jede Leistung durch jemand anderen erbracht werden. Es kommt nur auf den Preis an, in den seltensten Fällen wird derjenige, der zur Leistung in der Lage ist, unter gar keinen Umständen mehr bereit sein, seine Leistung zur Verfügung zu stellen. Die Grenze, bis zu welcher der Schuldner verpflichtet ist, hängt also nicht von dem Merkmal „Unvermögen" ab, sondern von den Umständen des Einzelfalles, bis wohin der Schuldner als verpflichtet anzusehen ist. 91 Nähme man die Vorschrift des § 275 II BGB wörtlich, dann käme der Schuldner ohne Rücksicht auf Inhalt und Umfang seiner Leistungspflicht frei. 92 Nicht das Unvermögen ist also befreiend, hinzu kommen muß noch eine Wertung, die das Unvermögen als so schwerwiegend kennzeichnet, daß es befreiend wirkt und unter Umständen zu Schadensersatz berechtigt.

86

Mommsen bezieht sich auf die anfängliche Unmöglichkeit. Vgl. hierzu genauer Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 129 ff m.w.N., 141 ff m.w.N., der keinen Raum für Unvermögen neben Leistungsschwierigkeiten im § 275 BGB sieht, weswegen der Begriff des Unvermögens überflüssig sei. 88 Mot II, S. 45 f; Prot I, S. 315 f; Jakobs!Schubert, Beratungen, S. 213, 234, 240. 89 ΜϋΚο -Emmerich § 275 Rn 93 f. 90 Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 4 III 3 a. 91 MüKo-Emmerich § 275 Rn 95. 92 Sotxgd-Wiedemann § 275 Rn 8. 87

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

(2) Fallgruppen des Unvermögens Der Anwendungsbereich des § 275 II BGB umfaßt aber nicht jedes Leistungsunvermögen des Schuldners. Bei Geldschuld soll keine Befreiung eintreten, ebensowenig bei einer Gattungsschuld.

(a) Geldschuld Der zunächst einleuchtende Fall, daß dem Schuldner bei einer Geldschuld die finanziellen Mittel fehlen, die aber selbstverständlich einem anderen zur Verfugung stehen, ist vom Anwendungsbereich ausgenommen. Zahlungsunfähigkeit befreit den Schuldner auch dann nicht, wenn sie auf unverschuldeter Ursache beruht. Jedermann hat für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen.93 Das ist auch richtig, denn sonst würde zum einen das Insolvenzrecht aus den Angeln gehoben, zum anderen wäre es merkwürdig, daß derjenige, der Schulden macht, deshalb von ihnen befreit wird. Hierin sind sich fast 94 alle einig, lediglich die Begründungen sind unterschiedlich. Zum Teil wird auf die Eigenart des Geldes95 abgestellt, teilweise auf § 279 BGB (Gattungsschuld).96 Das soll in der Regel auch gelten, wenn die Erfüllung einer Schuld anderen Inhalts an Geldmangel scheitert. Der Stückschuldner haftet verschuldensunabhängig, wenn er etwa bei der Bringschuld den Transport zum Gläubiger nicht zahlen kann. 97 Dies kann jedoch nicht generell gelten. Denn wie noch gezeigt wird, kann fast jede Leistungserschwerung und jedes Unvermögen letztendlich auf Geldmangel zurückgeführt werden.

(b) Gattungsschuld Große praktische Bedeutung hat die Gattungsschuld, denn viele Produkte sind heute Massenwaren. 93

BGH NJW 1989, 1276 (1278); RGZ 106, 177(181); BGHZ 28, 123 (128); BGHZ 83, 293(300); Medicus AcP 188 (1988), 49 (507 ff); MüYLo-Emmerich §279 Rn 1 f; Staudinger-A:. Schmidt § 244 Rn C30. 94 A.A. Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, insbes. S. 321 ff; Medicus, AcP 188 (1988), 489, der die Ansichten Reifhers als nicht den gesetzlichen Vorstellungen entsprechend (S. 495) ablehnt, wünscht sich dennoch eine Rechtsänderung im Sinne einer Hilfe zur Entschuldung (S. 507). Mit dem möglichen Privatkonkurs des neuen Insolvenzrechts wird diesem Wunsch wohl Rechnung getragen. 95 Roth, Günther //., JuS 1968, 101 (105); Lorenz, Schuldrecht I, § 12 III, mit ausführlichen Nachweisen, warum die Unmöglichkeitsvorschriften keine Handhabe bieten. 96 Brox, Allg. Schuldrecht, Rn 103. 97 Medicus, Schuldrecht I, § 31IV 4 Rn 354.

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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Hier scheint die Anwendung des § 275 II BGB auf der Hand zu liegen. Ist dem Schuldner die Leistung unmöglich, existiert die Gattung aber noch, so kann definitionsgemäß der Schuldner nicht mehr leisten, wohl aber ein anderer. § 279 BGB läßt aber bei Gattungsschuld den Schuldner trotz Unvermögens weiter haften. Dies folgt jedoch auch schon daraus, daß Unvermögen allein nicht befreiend wirkt. Ist die ganze Gattung untergegangen, ist § 275 BGB anwendbar. In diesem Falle liegt jedoch objektive Unmöglichkeit (§ 275 I BGB) und nicht Unvermögen (§ 275 II BGB) vor, denn niemand ist in der Lage zu leisten. Befindet sich aber noch irgend jemand im Besitz des geschuldeten Gegenstandes, liegt eine subjektive Unmöglichkeit vor, die gemäß § 279 BGB gerade nicht befreiend wirkt, 9 8 sondern unabhängig von Verschulden zu vertreten ist. Problematisch ist, welche Folgen § 279 BGB auslöst. Die Vorschrift selbst spricht von einem Vertretenmüssen. Insofern kann man annehmen, daß es sich um eine Regel des Vertretenmüssens handelt. Mit anderen Worten könne der Gläubiger in den Fällen des § 279 BGB immer unabhängig vom Verschulden des Schuldners von diesem Schadensersatz verlangen. Es läge also bei Gattungsschuld eine Garantiehaftung vor. 99 Man könnte aber auch annehmen, daß die Grenze der Befreiung von der Primärleistungspflicht verschoben wird. Dies bedeutet, daß bei Vorliegen einer Gattungsschuld der Schuldner unabhängig von vorliegenden Problemen bei der Erfüllung weiterhin zur Leistung verpflichtet bleibt. Die Wertungskriterien, die ihm Befreiung ermöglichen, sind strenger als beim Unvermögen bezüglich einer Speziesschuld, unter Umständen bis hin zum Vorliegen objektiver Unmöglichkeit. 100 Dies läßt sich auch aus der Entstehungsgeschichte des § 279 BGB entnehmen. Denn tatsächlich sollte Unvermögen grundsätzlich gar nicht befreien. Nur in den Fällen, in denen ein spezieller Gegenstand abhanden gekommen ist, sollte der Schuldner von seiner Verpflichtung befreit werden. § 279 BGB sollte daher gar nichts sachlich Neues einführen, stellt also keine Ausnahme dar, sondern spricht ein selbstverständliches Prinzip aus. 101 Daß dem Gläubiger tatsächlich oft mit Schadensersatz mehr gedient ist als mit Erfüllung - gerade bei Gattungssachen lassen sich oft auch andere Quellen finden - läßt sich nicht leugnen. Das ist aber in vielen Fällen der Speziesschuld

98

MüKo-Emmerich § 279 Rn 18. Weber-Will/Kern, JZ 81, 257 (260). 100 MüKo-Emmerich § 279 Rn 10; Staudinger-LöwwcA § 279 Rn 1. 101 Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 4 III 3 b, Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, § 11 III. 99

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

auch nicht anders. 102 Allerdings kann der Gläubiger dieses Ergebnis auch mit einem Vorgehen über die Verzugsregeln erreichen. Das hier vorliegende Problem ist kein Problem der Gattungsschuld, sondern der sehr weit hinausgezogenen Grenze, bis zu der der Schuldner zur Leistung verpflichtet ist. Aus § 279 BGB eine Vertretenmüssenregel zu machen, hilft hierbei nicht oder wenigstens nur in speziellen Fällen. Um hier wirklich dem durchaus berechtigten Schadensersatzbegehren des Gläubigers gerecht zu werden, müßte man am Vorrang der Realexekution rütteln. In der Praxis geht deshalb ein Gläubiger, der schnell Schadensersatz möchte, auch nicht über Unmöglichkeitsregeln vor, sondern über Verzugsregeln. Jedenfalls aber ist auch unterhalb der objektiven Unmöglichkeit eine Befreiung des Schuldners anerkannt, 103 auch hier bedarf es also einer Wertung, deren Kriterien noch dargestellt werden. 104

(c) Speziesschuld Bei der übrig bleibenden Speziesschuld ist fraglich, ob außer dem Unvermögen noch ein zusätzliches Erfordernis vonnöten ist. Zusätzlich zu der Voraussetzung, daß zwar der Schuldner nicht, aber jemand anderes zur Leistungserbringung in der Lage ist, soll hinzu kommen, daß die Beseitigung des Leistungshindernisses für den Schuldner entweder unmöglich oder unzumutbar ist. Denn der Schuldner, der in der Lage ist, Leistungshindernisse zu überwinden, ist schließlich gar nicht außerstande die Leistung zu erbringen. Könnte der Schuldner, der einen Gegenstand zweimal verkauft hat, den Gegenstand wieder zu einem annehmbaren Preis zurückkaufen, um ihn dann der vertraglichen Verpflichtung entsprechend dem ersten Käufer zu übergeben, läge also gar kein Unvermögen vor. Unvermögen läge nur dann vor, wenn der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr gewinnen könne. 105 Es kommt dann darauf an, ob der Dritte bereit ist, die Verfügungsmacht wieder einzuräumen. 106

102

Auch umgekehrt trifft dies sowohl für Gattungs- als auch für Speziesschuld zu: In der Nachkriegszeit vor der Währungsreform als einer Zeit, in der Waren knapp war, war das Interesse an der Ware selbst wesentlich größer als an einer Schadensersatzleistung. 103 Staudinger-Löwwc/i, §279 Rn 18; Lemppenau, Gattungsschuld und Beschaffungspflicht, 88 ff; Ballerstedi in FSNipperdey [1955], 261, 264, 270 f; MüKo-£mmerich § 279 Rn 16; BGH NJW 1994, 515 (516). 104 Vgl. § 3 IV. 6. Eigene Ansicht: Spannung der Schuld, S. 88. 105 RGZ 101, 389; BGH NJW 1988, 699(700); BGHZ 47, 66(269); BGH NJW 1992, 3324(3225); BGH NJW 1974, 2317(2317); MbYLo-Emmerich §275 Rn 89; Staudinger-Löwwc/i, § 275 Rn 50 f; a.A. Brehm, JZ 87, 1089 (1092), der dann aber über § 242 BGB Ausgleich sucht. i0 6 Roth, Günther H., JuS 1968, 101 (106 f).

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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Kress nimmt Wahrscheinlichkeitsüberlegungen zu Hilfe. Erscheint die Beibringung nach vernünftiger Voraussicht ausgeschlossen und völlig aussichtslos - wie bei unbekannten Dieben wohl der Fall - , so läge objektive Unmöglichkeit vor. 1 0 7 Noch weitergehend wird hieraus geschlossen, daß der wahre Grund für § 275 II BGB die Regelung von Leistungserschwernissen im Zusammenhang mit dem Unmöglichkeitsrecht sei. Mit entsprechendem (finanziellem) Aufwand könne jede Leistungserschwerung überwunden werden. Sinn der Gleichstellung von Absatz II mit Absatz I sei die Befreiung bei unzumutbaren Anstrengungen. 108 Es wird angenommen, daßTVlommsen, dem man die Unterscheidung in objektive und subjektive Unmöglichkeit zuschreibt, 109 die Leistungsschwierigkeiten mit erfassen wollte. Denn im Grunde könne der Schuldner bei gehöriger Anstrengung den gestohlenen Gegenstand wieder besorgen. 110 Das Unvermögen allein befreit also nicht, oder aber man müßte schon in den Begriff des Unvermögens eine Wertung einfließen lassen. Hinzukommen muß aber in jedem Fall ein noch näher zu bestimmendes Wertungsmoment. Unstreitig ist jedoch, daß im Falle des Zusammentreffens dieses Wertungsmoments mit dem Unvermögen der Schuldner von seiner Leistungspflicht befreit werden muß.

c) Leistungsschwierigkeiten Wie bereits dargestellt ist der Fall der Unmöglichkeit im engeren, wörtlichen Sinne - es ist menschenunmöglich, die Leistung zu erbringen - nicht der einzige Fall, bei dem der Schuldner befreit werden soll. Problematisch ist nicht die Aussage, daß ab Unmöglichkeit die Befreiung des Schuldners von der Leistungspflicht eintritt. Unbehagen bereitet aber die oftmals damit einhergehende Ansicht, daß es weitere Befreiungstatbestände geben muß. Die Unmöglichkeit ist eben nicht die alleinige, wenn auch besonders einleuchtende Grenze, bis zu der der Schuldner zur Leistung verpflichtet ist. Der Schuldner ist gerade nicht verpflichtet, alle Leistungsschwierigkeiten bis zur Unmöglichkeit zu überwinden. Denn auch bei Leistungserschwernissen muß es eine Grenze geben, ab der

107

Kress, Allg. Schuldrecht, S. 104, insbes. Fn 20. Esserl Schmidt, Schuldrecht AT II, § 22 II; Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 253 ff. 109 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 135 fi , Rabel, ges. Aufsätze I, S. 2 = FS Bekker S. 174. 110 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 136 f; vgl. auch unter § 2 VI. 3. b) Wirtschaftliche Unmöglichkeit, S. 25. 108

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

der Schuldner nicht mehr verpflichtet ist, die Leistungshindernisse zu überwinden." 1 Bei jeder Leistung werden Anstrengungen zu unternehmen sein, die aber normalerweise einkalkuliert und auch durch die Gegenleistung honoriert werden. Anstrengung, Überwindung von Schwierigkeiten, ist das Wesen der Leistung. 112 So muß der Verkäufer etwa den Kaufgegenstand aus dem Lager holen. Als unzumutbar wird es aber anzusehen sein, wenn sich der Kaufgegenstand statt im Lager noch in einem Kriegsgebiet befindet und nur unter Lebensgefahr zu besorgen wäre. 113 Der Schuldner müßte dann befreit werden, obwohl die Leistung an sich noch möglich wäre. Die weitere Steigerung wäre dann die Zerstörung des Kaufgegenstandes. Denn dann ist die Beschaffung selbst unmöglich und bereits die Anstrengung auf Unmögliches gerichtet. Unmöglichkeit der Beschaffung aufgrund von Zerstörung und Unzumutbarkeit der Beschaffung stellen sich nicht als unterschiedlich zu behandelnde Sachverhalte dar. Unmöglichkeit ist die maximale Leistungsschwierigkeit. Um die unzumutbare Leistungserschwerung und Unmöglichkeit erfassen zu können, gibt es zwei Möglichkeiten: 114 Entweder geht man von einem BGB mit einem weiten, über die naturgesetzliche Unmöglichkeit hinausgehenden, Unmöglichkeitsbegriff aus; dann aber ist Unmöglichkeit nicht das befreiende Merkmal, sondern Grund der Befreiung ist dann, ob es für den Schuldner noch zumutbar ist, an seiner Leistungspflicht festgehalten zu werden. Dies ist nicht nur bei der - von vielen als Befreiungsgrund abgelehnten - wirtschaftlichen Unmöglichkeit der Fall, sondern auch bei der weithin als Befreiungsgrund anerkannten faktischen Unmöglichkeit ist die Wertung ausschlaggebend. Es kommt nicht darauf an, ob etwas unmöglich ist, sondern ob die Leistungspflicht unter den gegebenen Umständen noch zumutbar ist. Indem man eine unzumutbare, aber noch mögliche Leistung als unmöglich definiert, gelangt man dann zu einer Übereinstimmung mit dem Gesetz.115 Oder aber Unmöglichkeit wird enger 116 gefaßt, so daß neben § 275 BGB mit einem engen Unmöglichkeitsbegriff ein zweiter Befreiungsgrund geschaffen 111

Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 104. Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 206 mit Beispielen. 1.3 Z.B. „Galizische Eier", RGZ 99, 1 ff. 1.4 Rohde, Unmöglichkeit der Leistung bei Gattungsschulden, S. 5. 1.5 Rohde, Unmöglichkeit der Leistung bei Gattungsschulden, S. 20. 116 Ein „enger Unmöglichkeitsbegriff 4 hat in diesem Zusammenhang nichts damit zu tun, ob weitere Leistungsstörungen (wie Verzug oder die sog. pVV) umfaßt sind. Noch die Väter des BGB gingen wohl von einem alle Leistungsmodalitäten, umfassenden Unmöglichkeitsbegriff (einem „weiten" Unmöglichkeitsbegriff) aus. Zwar wurde Verzug extra geregelt, aber als „teilweise Unmöglichkeit in Ansehung der Zeit" gesehen, Schlechterftlllung war qualitative Teilunmöglichkeit. Diesen Ausführungen liegt der „enge", gegenständliche Unmöglichkeitsbegriff zugrunde. Mit engem Unmöglichkeits112

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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werden muß. Nimmt man also die wirtschaftliche Unmöglichkeit aus dem Anwendungsbereich des § 275 BGB heraus, dann müssen dennoch diese Fälle gelöst werden. Denn es ist klar, daß es Hindernisse gibt, die zu überwinden keiner mehr verpflichtet sein kann. Man muß also einen weiteren Grund zur Befreiung schaffen. Das widerspricht aber dem Dogma, daß Unmöglichkeit das entscheidende Merkmal zur Befreiung des Schuldners ist. 117 Denn neben §275 BGB wird nun § 242 BGB mit dem Wegfall der Geschäftsgrundlage bemüht. Ist die Unmöglichkeit also Befreiungsgrund für den Schuldner, dann reicht entweder der Begriff oder die Vorschrift nicht aus. Es wird Mögliches unter Unmöglichkeit gefaßt oder aber § 275 BGB mit Unmöglichkeit ist nicht die einzige Vorschrift, die befreit. Dann ist jedoch Unmöglichkeit nicht der alleinige Befreiungsgrund, es gibt einen zweiten mit anderen Voraussetzungen. Eine doppelte Grenze der Leistungsverpflichtung bei Leistungserschwerungen, durch die die Leistung unzumutbar oder als dessen Steigerung unmöglich wird, ist allerdings keine zufriedenstellende Lösung. Dies um so mehr, als Leistungserschwerungen häufiger auftreten als naturgesetzliche Unmöglichkeit und dennoch nur über den Auffangtatbestand des § 242 BGB gelöst werden müssen. Vor allem aber handelt es sich bei Unmöglichkeit und Leistungserschwerungen um den gleichen Problemkreis. Man kann die Unmöglichkeit auch als die maximale Leistungserschwerung bezeichnen, denn bei naturgesetzlicher Unmöglichkeit ist die Leistungserschwerung so schwerwiegend, daß sie von niemandem mehr überwunden werden kann, sie hat den maximal erreichbaren Punkt der Erschwernis erreicht. 118 Die Spannung der Schuld 119 geht nach dieser Sicht dann einerseits nur bis zum Unzumutbaren, andererseits bis zur Unmöglichkeit. 120 Von zwei Spannungen auszugehen, ist aber geradezu widersinnig. Naheliegend ist es daher anzunehmen, daß Unmöglichkeit (so wie sie und das Unvermögen definiert wird) gar nicht den Schuldner befreien soll, sondern eine andere Funktion hat. Zur Befreiung des Schuldners wäre eine einzige Grenze sinnvoll. 121 Dies um so mehr als eine unmögliche Leistung jedenfalls auch unzumutbar ist. Die Grenze der Unzumutbarkeit, wie auch immer man sie genau definiert, wäre dann sinnvoller als die zweistufige Grenzziehung von Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit.

begriff wird hier gemeint, daß nur das erfaßt ist, was naturgesetzlich oder juristisch unmöglich ist, während der weite Unmöglichkeitsbegriff auch Leistungserschwernisse erfaßt. Vgl. hierzu auch Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 2 II. 117 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 67 ff. 118 Vgl. auch die Grafik S. 22. 1,9 Vgl. Kress , Allg. Schuldrecht, S. 401. 120 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 70 f. 121 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 70.

§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

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d) Kurze Zusammenfassung der Ergebnisse Unmöglichkeit, Unvermögen und Leistungserschwerungen müssen unter bestimmten Umständen dazu fuhren, daß der Schuldner befreit wird. Allerdings reichen für die Befreiung die bloßen Begriffe nur im Fall der objektiven naturgesetzlichen Unmöglichkeit aus. Sowohl für Unvermögen als auch für Leistungsschwierigkeiten sind Wertungen vonnöten, die die Hindernisse als unüberwindbar festlegen. Unmöglichkeit ist dabei nichts von Unvermögen und Leistungsschwierigkeit gänzlich zu Unterscheidendes. Es ist vielmehr so, daß die Wertung, die die Überwindung der Leistungshindernisse als unüberwindbar beschreibt, nicht vorgenommen werden muß, weil ihr Ergebnis eindeutig ist. Es ist deshalb verfehlt, auf verschiedene Befreiungstatbestände zurückzugreifen.

2. Jakobs: Befreiung des Gläubigers durch Unmöglichkeit Jakobs sieht in der Unmöglichkeit (nicht im Unvermögen!) die Funktion, den Gläubiger aus seiner Beschränkung auf den Erfüllungsanspruch zu befreien. Denn § 275 BGB liege nicht der Celsinische Satz „impossibilium nulla est obligatio" zugrunde. Für die Befreiung des Schuldners sei Unmöglichkeit völlig irrelevant. 122 Jakobs entwickelt eine von der herrschenden Meinung stark abweichende Ansicht über die Funktion von Unmöglichkeit und das Zusammenspiel der Tatbestandsmerkmale. Jakobs geht von der perpetuatio obligationis aus, d.h. Unmöglichkeit läßt nicht den Leistungsanspruch entfallen, sondern neben ihn tritt - im Falle des Verschuldens 123 - ein Recht auf Schadensersatz. 124 Nur hieraus ist auch zu verstehen, was Jakobs damit meint, wenn er sagt, der Gläubiger werde aus seiner Beschränkung auf den Erfüllungsanspruch befreit. Grundsätzlich gehe im deutschen Recht der Erfüllungsanspruch vor. Bis zu einem gewissen Punkt, den die Unmöglichkeit markiere, sei also der Gläubiger verpflichtet, weiterhin ausschließlich Leistung zu verlangen. Er kann unterhalb der Grenze der Unmöglichkeit (oder unter den Voraussetzungen des Verzuges, § 326 BGB, denn hier ersetzen Fristsetzung und Ablehnungsandrohung die Unmöglichkeit) wegen bloßer Nichterfüllung keinen Schadensersatz verlangen. Die Unmöglichkeit befreie ihn aus dieser Beschränkung, und

122

Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 73. Für Jakobs (Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 82, S. 105) ist das Verschulden, genauer gesagt, die erforderliche Sorgfalt, für die Begrenzung der Leistungspflicht ausschlaggebend. Für ihn kommt es darauf an, ob dem Schuldner das Ausbleiben der Leistung zugerechnet werden kann, unabhängig davon, ob die Leistung noch möglich oder unmöglich ist. 124 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 74. 123

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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neben das Leistungsverlangen trete nun ein Schadensersatzanspruch. Beide Ansprüche stehen nach Jakobs nebeneinander, wenn - verschuldete - Unmöglichkeit vorliegt. Der Schuldner hingegen wird durch Unmöglichkeit nicht befreit, denn der Leistungsanspruch bleibt ja weiterhin bestehen. Nur der Gläubiger darf nun auch Schadensersatz verlangen, er kann also wählen. Mit der Annahme der perpetuatio obligationis steht und fällt also dieses von der Befreiung des Schuldners völlig unabhängige Konzept der Befreiung des Gläubigers aus seiner Beschränkung auf den Leistungsanspruch. Jakobs ist zwar insofern recht zu geben, daß im deutschen Recht die Leistungspflicht Vorrang vor der Ersatzpflicht hat. Aber auch Himmelschein, der den Grund für die Einführung der Unmöglichkeit in § 275 BGB im dogmatischen Vorrang der Realexekution sieht, 125 läßt diese Umwandlung ipso iure geschehen.126 Die Verpflichtung zur Erfüllung in forma specifica verwandele sich in eine Verpflichtung zur Ersatzleistung bei Vertretenmüssen des Schuldners, befreit seiner Ansicht nach Schuldner und Gläubiger. Unmöglichkeit hat hiernach also eine Doppelfunktion. Daß Unmöglichkeit aufgrund des Vorranges der Realexekution im Gesetz steht, scheint also nicht denknotwendig den Untergang der Primärleistung auszuschließen. Dies haben auch die Untersuchungen über das Schicksal der Primärleistungspflicht ergeben. Nach Jakobs allerdings befreit nur Unmöglichkeit, nicht aber Unvermögen den Gläubiger aus der Beschränkung auf den Erfüllungsanspruch. Er ist der Ansicht, daß der Begriff des Unvermögens gestrichen werden könne, „in die Dogmengeschichte gehöre". 127 Damit kann man zwar sagen, daß das Unvermögen nicht denknotwendig eine Befreiung des Schuldners fordert, Jakobs läßt aber den Gläubiger erst bei objektiver Unmöglichkeit wählen, ob er Schadensersatz oder Erfüllung möchte. Bei objektiver Unmöglichkeit hingegen ist aber tatsächlich eine Leistung ausgeschlossen, denn sie ist ja gerade menschenunmöglich. Ein Vorteil für den Gläubiger ist nicht ersichtlich. Jakobs Vorstellung von der perpetuatio obligationis und deren Begründung aus § 283 BGB ist auch noch aus einem weiteren Grund abzulehnen. Er unterscheidet bei der Frage, ob es zu einer Zwangsvollstreckung kommen soll, nach dare und facere. Bei einem facere sei aber die Zwangsvollstreckung überflüssig, sie könne nur in Form der Ersatzvornahme geschehen. Die entstehenden Kosten entsprächen dem Schadensersatz, der dann einfacher zu erreichen sei. 128 Dagegen sei bei einem dare die Überprüfung der Unmöglichkeit in der

125 126 127 128

Himmelschein, AcP 135 (1935), 255 (258, 282); hierauf beruft sich auch Jakobs. Himmelschein, AcP 135 (1935), 255 (258 , 259,282, ausdrücklich S. 275). Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 267. Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 243 ff.

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

Zwangsvollstreckung vorzuziehen. 129 Es ist aber praxisfremd und auch nicht weiter einsehbar, von einer Unterscheidung zwischen dare und facere den Fortbestand der Leistungspflicht abhängig zu machen. Der Nutzen des Schuldners, ob ihm nämlich ein dare oder facere zugute kommt, kann hierbei keine Rolle spielen. 130 Außerdem ist die Unterscheidung nicht immer streng durchzuhalten. Es sind durchaus Fälle denkbar, in denen sowohl ein facere als auch ein dare geschuldet wird, z.B. wurde ein Campingwagen gemietet, der in gereinigtem Zustand zurückzugeben ist. Hier ist sowohl Reinigung als auch Rückgabe geschuldet und wäre in der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. 131 Jakobs kann also nicht darin gefolgt werden, daß die Unmöglichkeit ausschließlich den Grund hat, den Gläubiger aus seiner Beschränkung auf den Erfüllungsanspruch zu befreien.

3. Eigene Ansicht: Unmöglichkeit und Unvermögen als Umschalttatbestand Sowohl Unmöglichkeit als auch Unvermögen und Leistungserschwerungen üben also Einfluß auf die Primärleistungspflicht des Schuldners, soweit diese als unzumutbar bewertet werden, aus.

a) Doppelfunktion als Umschalttatbestand Man muß zwar Jakobs entgegenhalten, daß ein Schadensersatzanspruch den Leistungsanspruch ausschließt, daß also der Leistungsanspruch keinesfalls neben dem Schadensersatzanspruch bestehen bleiben kann. Ihm ist aber durchaus darin recht zu geben, daß die Unmöglichkeit am Schnittpunkt Schadensersatz und Leistung eine entscheidende Rolle spielt. Sie ist ein Umschalttatbestand. Geht man von dieser Funktion der Unmöglichkeit aus, so ist damit keineswegs gesagt, daß der Schuldner nicht befreit wird. Befreiungstatbestand ist aber nicht die Unmöglichkeit allein. Genauer gesagt wirkt die Unmöglichkeit als objektive naturgesetzliche Unmöglichkeit durchaus befreiend, weil es keinen Wertungsgesichtspunkt gibt, der einen Schuldner trotz der absoluten Unmöglichkeit zur Leistung verpflichten kann. Deshalb kommt es auch zur /pso-/wre-Befreiung.

129

Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 244 ff. Brehm, JZ 1974, 573 (576); Gürtler, Verurteilung zur Herausgabe bei verschuldeter nachträglicher Unmöglichkeit, S. 28. 131 Gürtler, Verurteilung zur Herausgabe bei verschuldeter nachträglicher Unmöglichkeit, S. 29. 130

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

65

Befreiend an sich ist aber die Wertung, die die Unmöglichkeit zur totalen Unzumutbarkeit erklärt. Dagegen wirkt Unvermögen für sich genommen nicht befreiend, wohl aber im Zusammenhang mit einem Wertungsmoment. 132 Teilweise wird von einer Doppelfunktion dahingehend ausgegangen, daß nämlich die Unmöglichkeit in § 275 BGB Befreiung des Schuldners und in §§ 280, 325 BGB die Befreiung des Gläubigers von seiner Beschränkung auf den Leistungsanspruch bewirke, 133 die Befreiung des Gläubigers allenfalls neben die des Schuldners trete. 134 Die Annahme, daß nur der Schuldner durch die Unmöglichkeit oder durch ein befreiendes Unvermögen befreit werde, beruht auf einer einseitigen Sichtweise. Denn der Gläubiger wird außer Betracht gelassen. Daß die Unmöglichkeit aber für den Gläubiger durchaus von Bedeutung ist, ist allein schon daraus ersichtlich, daß der Gläubiger bei Möglichkeit der Leistung verpflichtet ist, die Leistung so wie versprochen anzunehmen. Er kann nicht mit der Begründung ablehnen, die Leistung habe für ihn an Nützlichkeit verloren. Erst bei Unmöglichkeit (oder Verzug oder aber wenn sich der Schuldner auf befreiendes Unvermögen beruft) kann der Gläubiger auf Sekundäransprüche übergehen. 135 Ob der Schuldner befreit wird, ist für den Gläubiger dabei ohne Interesse. 136 Dabei hat der Schuldner ein Interesse daran, daß der Gläubiger sich nicht ohne triftigen Grund vom Vertrag lösen kann, denn er hat in die Erfüllung des Vertrages oftmals investiert. 137 Bei unzumutbaren Leistungen übersteigt aber das Interesse des Schuldners an der Befreiung von den vertraglichen Verpflichtungen sein Interesse daran, den Vertrag zu erfüllen, bei weitem. In solchen Fällen muß man auch dem Schuldner eine Befreiungsmöglichkeit bieten. Betrachtet man also die ganze Gläubiger-Schuldner-Beziehung, so ist ersichtlich, daß sowohl Unmöglichkeit als auch befreiendes Unvermögen einen Umschalttatbestand bilden: Tritt Unmöglichkeit oder ein befreiendes Unvermögen ein, so kann der Gläubiger statt der Erfüllung die Sekundärleistung verlangen. Nicht aber markiert die Unmöglichkeit oder das Unvermögen allein die Leistungsgrenze für den Schuldner. Eine Grenze der Verpflichtung des Schuldners gibt es durchaus. Der hiervon befreiende Tatbestand ist aber nicht Unmög132

Voraussetzung ist hierbei, daß sich der Schuldner auf das befreiende Unvermögen beruft. Vgl. unter § 3 III. 3. e) Einrede des Schuldners bei Unvermögen, S. 76. Unvermögen, das sich als unüberwindbar erweist, entfaltet also für sich genommen noch keine Wirkung als Umschalttatbestand. Im folgenden wird davon ausgegangen, daß sich der Schuldner auf sein befreiendes Unvermögen auch berufen hat. 133 Palandt-Heinrichs Vor § 275 Rn 3. 134 MilKo-Emmerich § 275 Rn 3. 135 AK-Dubischer Vor §§ 275 ff Rn 9 f. Unmöglichkeit ersetzt das Erfordernis der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und umgekehrt. 136 Plessner, ZEuP 1997, 255 (256 f). 137 Flessner, ZEuP 1997, 225 (264).

§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

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lichkeit, vor allem aber nicht Unvermögen allein, sondern kann nur im Zusammenhang mit Verschulden verstanden werden.

b) Rechtsvergleich

und Rechtsgeschichte

Diese Sichtweise der Unmöglichkeit und des Unvermögens wird auch durch einen Blick auf die Rechtsgeschichte138 und andere Rechtsordnungen 139 im Zusammenhang mit der Entstehung des BGB gestützt. Im römischen Recht gab es das Problem der Grenze zwischen Primär- und Sekundärleistungspflicht noch nicht. Denn hier konnte der Schuldner nicht zur Leistung in natura verurteilt werden, 140 er haftete mit seiner Person und seinem Vermögen. Deshalb war es für den Urteilsspruch gleichgültig, ob die Leistung, die der Schuldner versprochen hatte, noch möglich war oder nicht. Es mußte nicht zwischen Primär- und Sekundäranspruch unterschieden werden, sie bildeten eine Einheit. Daher bedurfte es auch keines Umschalttatbestandes in Gestalt der Unmöglichkeit. 141 Mommsen hält bei der nachträglichen Unmöglichkeit ein zweites Moment, das Moment der Verschuldung, für nötig, um die Unmöglichkeit berücksichtigen zu können. 142 Unmöglichkeit allein ist damit für ihn nicht ausreichend und folglich kann die Unmöglichkeit für sich nicht befreiend wirken. Ausdrücklich nur für die unverschuldete, casuelle Unmöglichkeit formuliert er: „Der Schuldner ist von der Verpflichtung zur Leistung befreit, insoweit dieselbe ohne ein von ihm zu vertretendes Verschulden unmöglich geworden ist". 143 Dagegen schreibt er, „daß die durch ein Verschulden des Debitors herbeigeführte Unmöglichkeit der Leistung denselben von seiner Verpflichtung nicht befreien kann".144 Daß die Unmöglichkeit befreiend wirken soll, kann also keineswegs auf Mommsen zurückgeführt werden, auch wenn der Wortlaut des § 275 BGB seiner Regel für die - allerdings gerade unverschuldete - Unmöglichkeit gleicht.

138

Hierzu ausführlich Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 3 I und II. Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 7, gibt einen breiten Überblick über die Haftungstatbestände, die Grenze der Leistungspflicht und den Übergang auf die Sekundärleistung im anglo-amerikanischen, spanischen und französischen Rechtskreis. 140 Wiirthwein, Schadensersatzpflicht wegen Vertragsverletzung, S. 25 ff. 141 Blaurock, Kolloquium für Ernst von Caemmerer, S. 53; vgl. auch Wollschläger, Unmöglichkeitslehre, S. 36. 142 Mommsen, Unmöglichkeit, S. 27. 143 Mommsen, Unmöglichkeit, S. 232. 144 Mommsen, Unmöglichkeit, S. 229. 139

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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Himmelschein nahm sich 1935 der Frage an, welche Funktion die Unmöglichkeit einnimmt und begründete diese Funktion rechtsvergleichend historisch, vor allem im Bezug auf den französischen Code civil: 1 4 5 Im anglo-amerikanischen Rechtskreis 146 ist der Erfüllungsanspruch schwach entwickelt. Dies hat historische Gründe. Im common law gab es nur einen Rechtsbehelf: Schadensersatz {damages). Der Erfüllungsanspruch mit Zwangsvollstreckung „specific performance" wurde nur ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen als Billigkeitsrecht „equity " über das Königsgericht gewährt. 147 Obwohl inzwischen beide Gerichtszweige vereinigt sind und ein und dasselbe Gericht common law und equity anwendet, ist dies immer noch das Prinzip der anglo-amerikanischen Rechtsordnung. Im deutschen Recht dagegen muß der Gläubiger auf Erfüllung bestehen, er bekommt nur unter bestimmten Voraussetzungen Schadensersatz.148 Nicht wie im englischen Recht wird das Erfüllungsbegehren des Gläubigers - vor allem wenn die Erfüllung nur durch den Schuldner selbst möglich ist - als unbillige Einmischung in die persönliche Freiheit des Schuldners betrachtet. Der Druck der durch die Zwangsvollstreckung ausgeübt wird, sei unverhältnismäßig größer als der Vorteil, den der Gläubiger aus der erzwungenen Leistung ziehe. 149 Dies ist nur aus dem geschichtlichen Kontext des common law heraus zu verstehen. 150 Auch in Frankreich 151 war der Erfüllungsanspruch nicht sehr stark ausgeprägt. Art. 1142 des Code civil lautet:

145 Himmelschein, AcP 135 (1935), 255 (256 ff); auch Jakobs beruft sich für seine Thesen auf Himmelschein. Allerdings geht Himmelschein keinesfalls von einer perpetuatio obligationis aus, so daß das Konzept Jakobs von der Gläubigerbefreiung sich nicht auf Himmelschein stützen kann. 146 Himmelschein, AcP 135 (1935) 255 (256). 147 Samuel/Rinkes, The English Law of Obligations, S. 28; Treitel , Remedies for Breach of Contract, S. 75; Cooke!Oughton, The Common Law of Obligations, S. 215. 148 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, § 35 II, S. 469 ff; vgl. hierzu auch section 52 des Sales of Goods Act 1979: „In any action for the breach of contract to deliver specific or ascertained goods the court may, if it thinks fit, on the plaintiffs application, by ist judgement or decree dierect that the contract shall be performed specifically, without giving the defendant the option of retaining the goods on payment of damages." Specific Performance wird also nur auf Antrag hin bei spezifizierten Sachen gewährt, das Gericht ist dabei aber nicht gebunden, sondern die Gewährung steht in seinem Ermessen. 149 Treitel, Remedies for Breach of Contract, S. 17. 150 Näher dazu Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, § 35 IV, S. 477 ff. 151 Himmelschein, AcP 135 (1935), 255 (257 ff); Würthwein, Schadensersatzpflicht wegen Vertragsverletzung, S. 36 f; Zweigert/Kötz, § 35 III, S. 472 ff.

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

„Toute obligations de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur." Eine der daraus entstehenden Fragen war, was denn unter faire zu verstehen sei: Einmal könnten die römischen Obligationen auf facere gemeint sein oder aber persönliche Leistungen. Das zweite Problem war, wo die Grenze zwischen primärer und sekundärer Leistungspflicht zu setzen sei, wann sich der Anspruch auf Erfüllung in einen Anspruch auf Schadensersatz umwandele. Um diesen Problemen zu entgehen, legten die Verfasser des BGB fest, daß Nichterfüllung nicht dazu führe, daß der Erfüllungsanspruch sich in einen Schadensersatzanspruch verwandele. Die Verpflichtung zur Primärleistung bleibt unangetastet. Nur bei Unmöglichkeit endet der Erfüllungsanspruch. Denn die Gesetzesverfasser sahen die Schwierigkeiten, die entstehen, wenn zwar Erfüllung vorgehen soll, aber ab einem gewissen Zeitpunkt es möglich sein muß, Schadensersatz zu fordern. So führt im BGB die bloße Nichterfüllung nicht automatisch zu Schadensersatz; zunächst bleibt der Schuldner zur Primärleistung verpflichtet, der Gläubiger muß diese annehmen. Himmelschein betont, daß eben nicht die Überschätzung der Maxime „ impossibilium nulla est obligatio " die Rolle der Unmöglichkeit bestimmt, sondern die Unmöglichkeit diene der Feststellung, wann die Nichterfüllung als definitiv anzusehen ist. Unmöglichkeit solle also den Zeitpunkt bestimmen, ab wann statt Primärleistung die Ersatzleistung verlangt werden kann. Art. 1142 des französischen Code civil hat keine solche Unterscheidung und es kam zu Kontroversen, ab wann und ob nicht generell sich der Anspruch auf Primärleistung in einen auf Ersatzleistung umwandele. Die Gesetzesverfasser des BGB wollten hierüber Klarheit schaffen und man wollte die Unklarheiten des Code civil vermeiden. 152 Kübel, der Redaktor des Vorentwurfes zum Schuldrecht des BGB, war der Meinung, daß es einer klaren Bestimmung bedürfe, daß weder der Schuldner dem Gläubiger statt der Naturalleistung ein Äquivalent aufdrängen dürfe, noch daß der Gläubiger vom Schuldner nach seinem Belieben das Interesse statt der Naturalerfüllung verlangen könne. 153 Hier zeigt sich, daß der Umschalttatbestand der Unmöglichkeit tatsächlich den Vorrang der Leistungspflicht sichern sollte. Unmöglichkeit und befreiendes Unvermögen markieren also den Punkt, ab dem der Schuldner von seiner Leistungspflicht befreit ist und gleichzeitig der Gläubiger statt Erfüllung Schadensersatz verlangen kann, es ist ein Umschalttatbestand. Gläubigerbefreiung aus der Beschränkung auf den ErfÜllungsan-

152

Himmelschein, AcP 135 (1935), 255 ( 256 ff). Kübel in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die Erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 1, S. 857. 153

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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spruch und Schuldnerbefreiung von der Leistungspflicht bei Unmöglichkeit und Unvermögen sind spiegelbildlich.

c) Der Moment des Umschaltern Ein weiterer Augenmerk muß dem Umschalten an sich gewidmet sein. Denn es ist schwer vorstellbar, daß der Leistungsanspruch bei Unmöglichkeit ins Nichts verschwindet, als sei er nie dagewesen und keine Wirkung mehr zeigt und gleichzeitig der Schadensersatzanspruch aus dem Nichts in Erscheinung und an dessen Stelle tritt. 1 5 4 Meines Erachtens überbewertet Jakobs den Gegensatz von Metamorphose und perpetuatio obligationis. 155 Die metamorphoseartige Verwandlung ist so nicht richtig, weil Erfüllungsund Schadensersatzanspruch verschiedene Richtungen haben: Der Anspruch auf Erfüllung ist ein Leistungsanspruch, der seinen Grund in der Vereinbarung zwischen den Parteien, dem Vertrag, hat. Das Ziel ist Erfüllung. Dagegen ist der Schadensersatzanspruch aus einer Schutzpflichtverletzung entstanden. Sein Ziel ist auch Erfüllung, aber eben dieser aus der Schutzpflichtverletzung entstandenen Verpflichtung. 156 Deshalb ist eine metamorphoseartige Verwandlung von Erfüllungsanspruch in den Schadensersatzanspruch nicht denkbar. Ein Nebeneinander von Primär- und Sekundärverpflichtungen ist aber ebenso ausgeschlossen. Ein Schuldverhältnis ist ein Organismus. Mit dem Abschluß des Vertrages obliegen dem Schuldner eine Vielzahl von Pflichten. Dazu gehört zum einen die Leistungspflicht, nämlich die geschuldete Leistung zu erbringen. Zum anderen muß der Schuldner aber auch Schutzpflichten beachten, auch wenn der Gläubiger deren Beachtung nicht einfordern kann (sog. unentwickelte Schutzpflichten). Aus Schutzpflichtverletzungen resultieren aber dann Schadensersatzansprüche. Der Schadensersatzanspruch kommt also mitnichten aus dem Nichts, sondern hat seinen Ursprung schon im Vertrag selbst, genauer gesagt in den vertraglichen Schutzpflichten. Nur die Verletzung von im Vertrag gründenden Schutzpflichten führt zu einem vertraglichen Schadensersatzanspruch, die Anlage für einen Schadensersatzanspruch besteht damit bereits. Er tritt auch - genau genommen - nicht an die Stelle des Leistungsanspruchs, son-

154

So auch schon Fischer, Unmöglichkeit als Nichtigkeitsgrund, S. 64 und Titze, Die Unmöglichkeit der Leistung, S. 114 f, die von der Reduktion des Inhalts der Obligation sprechen. 155 Vgl. § 3 III. 2. Jakobs: Befreiung des Gläubigers durch Unmöglichkeit, S. 62. 156 Näher zu dem System zu Leistungs- und Schutzansprüchen vergleiche Kuhlmann, Leistungspflichten, Schutzpflichten und ihre Störungen im BGB und Kommissionsentwurf, § 2, § 3.

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

dem ist insofern unabhängig von ihm. Der Leistungsanspruch kann aber neben Schadensersatzanspruch aus oben genannten Gründen nicht geltend gemacht werden.

d) Subjektive Unmöglichkeit und Leistungshindernis Subjektive - befreiende - Unmöglichkeit ist wie dargelegt eigentlich keine Frage der Unmöglichkeit, sondern der Unzumutbarkeit der Überwindung der dem speziellen Schuldner entgegenstehenden Hindernisse, 157 wobei dies im Grunde bei der Unmöglichkeit genauso ist, nur daß dort die Unüberwindbarkeit auf der Hand liegt. Fraglich ist, wie sich die Leistungserschwerung, die schließlich ab einem gewissen Grad den Schuldner befreien muß, in das System von Unmöglichkeit und Unvermögen einfügt. Denn auch die Leistungshindernisse steigern sich hin zur Unmöglichkeit. Wendt sagt, die Steigerung der bloßen Leistungserschwerung sei das Unvermögen. 158 Deshalb bestehe durchaus ein - wenn auch gradueller- Unterschied zwischen Unmöglichkeit und Unvermögen. Die Leistung könnte schließlich - auch auf Hinwirken des Schuldners hin - durch den erbracht werden, dem solche Hindernisse nicht entgegenstehen.159 Denn das gestohlene Buch z.B. könnte mit Hilfe eines Detektivs wieder beschafft werden. Dies wird aber als so unwahrscheinlich angesehen, daß dieser Fall zum Teil auch als objektiv unmöglich betrachtet wird. Kress stellt beispielsweise auf Wahrscheinlichkeitsüberlegungen ab. 1 6 0 Die objektive naturgesetzliche Unmöglichkeit ist die Steigerung der subjektiven Unmöglichkeit, denn dann ist die Überwindung des Hindernisses nicht mehr nur unzumutbar, sondern unüberwindbar. 161 Der Fall des Doppelverkaufs ist aber mit Wahrscheinlichkeitsüberlegungen nicht mehr zu lösen. Hier wäre die Frage, bis zu welchem Preis und ob überhaupt der Schuldner die doppelt verkaufte Ware zurückkaufen muß. Es könnte lediglich auch entscheidend sein, ob der Zweitkäufer überhaupt bereit ist, wieder zu verkaufen. 162 Fraglich ist also auf jeden Fall das Ausmaß des Aufwandes, um sich

157

Eckstein, Arch Bürg R, 37 (1912), S. 390 (411 f). Wendt, AcP 100 (1906), 1 (133 ff); Wendt meint hier wohl das befreiende Unvermögen im Gegensatz zur überwindbaren Leistungserschwerung. 159 Kleineidam, IherJb 43 (1901), 105 (124) entgegen Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit, S. 10. 160 Kress, allg. Schuldrecht, S. 104. 161 Vgl. die Grafik S. 22. 162 So Roth, Günther H., JuS 68, 101 (104 ff), bei unzumutbaren Forderungen läßt er die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage greifen (S. 107), eine Überschreitung der Opfergrenze läge dann vor. Vgl. auch BGH NJW 1974, 2317 (2317); BGH NJW 1988, 700 (701). 158

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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wieder in die Lage zu versetzen, leisten zu können. Man könnte von einer Art Garantiehaftung ausgehen oder aber das Maß begrenzen. Die Väter des BGB sind grundsätzlich von einer Garantiehaftung ausgegangen und maßen der subjektiven Unmöglichkeit nur im Ausnahmefall Bedeutung bei. Erst wenn man in den Begriff des Unvermögens schon Wertung legt und so zur befreienden Wirkung kommt, ist alles unterhalb dieses Hindernisses bloße Schwierigkeit. 163 Man darf aber nicht übersehen, daß sich die Möglichkeiten des 20. Jahrhunderts anders und viel weitgreifender entwickelten als man dies Ende des letzten Jahrhunderts erkennen und vorhersehen konnte. 164 Dies ist zum einen daran zu erkennen, daß damals völlig Unmögliches heute möglich ist. Der Flug zum Mond etwa war undenkbar, es scheint heute nur eine Frage der Zeit bis eine bemannte Raumfähre zum Mars aufbricht oder bis es Mondtourismus gibt. Unmöglich würde das niemand mehr nennen, es ist nur ein Frage des Preises. Mit Spezialgeräten taucht man nach der Blackbox eines abgestürzten Flugzeuges, man steigt hinab bis in den Marianengraben 165. Selbst der identische Mensch kann wohl hergestellt werden. Die Gentechnik macht erstaunliche Fortschritte. Auch der bekannte Ring auf dem Meeresgrund könnte geborgen werden - eine Frage des Preises, nicht der Möglichkeit oder Technik. Viel von dem, was Anfang des Jahrhunderts unzweifelhaft unmöglich war, ist heute möglich und wird auch gemacht. Das Problem ist oft also nicht mehr die Machbarkeit sondern die Finanzierbarkeit. 166 Für alles gibt es Spezialisten, die Ausbildungen werden immer spezieller, vielmehr noch später die Berufe. Der einzelne kann außerhalb seines Spezialgebietes vieles nicht, was ein anderer Spezialist kann. Das Ausmaß der Arbeitsteilung ist viel größer geworden. Einen Arzt für alle Gebrechen gibt es fast nicht mehr. Der Allgemeinmediziner überweist bei Spezialproblemen. Der Hautarzt kann keine Niere transplantieren, wohl aber der Nephrologe. Eine solche Organtransplantation - bis vor einigen Jahren völlig unmöglich - ist heute durch einen Spezialisten möglich. Der Hautarzt könnte daher heute nur noch Unvermögen vorbringen, wo früher objektive naturgesetzliche Unmöglichkeit vorgelegen hätte. Der Hautarzt könnte nun einen Nephrologen gegen entsprechende Bezahlung für diese Operation engagieren. Solange der Hautarzt nicht in Person zu leisten hat, liegt also auch hier ein Frage der Finanzierbarkeit vor. Es gibt für alles Spezialisten, so daß hierdurch oft nur eine subjektive Unmöglichkeit vor-

163

KiscK Nachträglich eintretende Unmöglichkeit, S. 11. Doch Biermann, AcP 91 (1901), 73 ff erkennt auch schon 1901 das Problem, das es wohl schon solange wie einen Fortschritt gibt: Schießpulver und Dampfmaschine (S. 73). 165 So auch Ehmann/Kley, JuS 1998,481 (484). 166 Medicus, Bürg. Recht, Rn 158. 164

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

liegt. Die Spezialisierung bringt außerdem mit sich, daß die Spezialisten „käuflich" sind, gegen Entgelt bereit sind, ihre Leistung zu erbringen. Die Gesellschaft hat sich außerdem zu einer Massenproduktgesellschaft gewandelt, in der alles zu kaufen ist. Dies bedeutet zum einen eine Zunahme von Gattungsschulden, denn es wird immer weniger ein einzigartiges Produkt gekauft. In dem hier behandelten Zusammenhang ist aber wichtig, daß in einer Wegwerfgesellschaft viel mehr (nach-)kaufbar ist, immer mehr käuflich wird, da immer mehr ersetzbar ist. Sicher gibt es immer noch Dinge, an denen das Herz hängt und die daher unverkäuflich sind. 167 Unverkennbar ist aber doch, daß immer weniger für die „Ewigkeit" und „für Generationen" angeschafft wird. Die Zeiten, in denen die Mädchen mit 14 Jahren begannen, ihre Aussteuer zusammen· und herzustellen, die ein Leben lang halten und ausreichen mußte, sind vorbei. Man kauft bei Bedarf und nur für begrenzte Dauer. Vieles stellt auch deshalb kein Wertobjekt für lange Zeit dar, weil alles viel schneller veraltet, technische Neuerungen kommen schnell. Man denke nur an den Computer, von dem es ein neueres Modell gibt, sobald man das neue Gerät installiert hat. Auch eine „Schollengebundenheit" findet man immer weniger, man zieht oft berufsbedingt oder um der schöneren Gegend willen - um. Selbst zu einer Immobilie ist die Affinität gesunken, man baut und kauft nicht mehr für Generationen sondern für die momentane Familiensituation, die sich durch höhere Scheidungsquoten auch viel mehr und öfter verändern kann. Daher sind auch die klassischen Unvermögensfälle mehr und mehr zu Fällen geworden, bei denen es auf die Käuflichkeit ankommt. Gerade beim Doppelverkauf werden mehr und mehr Leute zum Wiederverkauf bereit sein. 168 Die objektive Unmöglichkeit weicht durch diesen Wandel in Technik und Gesellschaft vielfach dem Unvermögen. Das Unvermögen ist dabei vor allem durch zu hohe (Wieder-)Beschaffiingskosten gekennzeichnet. Der Satz, daß Geldmangel nie befreit, kann daher so generell nicht stehengelassen werden. Wohl ist es wahr, daß bei einer reinen Geldschuld (Darlehen) eine Befreiung nie eintreten kann, wenn der Schuldner - unverschuldet - den Betrag nicht aufbringen kann. 169 Aber wollte man ihn immer auch auf andere Verträge übertragen, würde man dem Unvermögen fast jede Bedeutung absprechen. Hieran sieht man auch die Nähe zu den herkömmlichen Leistungshindernissen. Auch bei diesen geht es meistens im Endeffekt um den geschuldeten

167

Wolff, JZ 1995, 280 (282), der diesen Fällen allerdings auch Ausnahmecharakter einräumt. 168 Abgesehen davon, daß die Gattungsschuld eine wesentlich größere Bedeutung gegenüber der im Gesetz als Normalfall ausgestalteten Speziesschuld gewonnen hat. 169 Aber auch hier wird mit dem neuen Insolvenzrecht ein neuer Weg beschritten, damit der überschuldete Schuldner nicht bis an sein Lebensende Schulden abtragen muß und ihm dadurch jede wirtschaftliche Antriebskraft genommen wird.

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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Aufwand, den man auch in Geld ausdrücken kann. 170 Diese Nähe war auch früh bewußt. 171 Kress will subjektive Unmöglichkeit und Leistungserschwerung zwar unterschieden wissen, erkennt aber, daß eine Leistungserschwerung wohl immer subjektiv ist. 172 Er sagt, daß die Leistungsschwierigkeit grundsätzlich ohne rechtliche Bedeutung sei. 173 Dies ist aber genau das, was ursprünglich über die subjektive Unmöglichkeit gesagt wurde. Kisch sieht nur einen quantitativen Unterschied zwischen Schwierigkeit und Unmöglichkeit. 174 Siber 175 erkennt nur daran einen Unterschied, daß es bei der subjektiven Unmöglichkeit um ein Nichtleistenkönnen, bei den Leistungserschwerungen um ein Nichtleistensollen gehe. Wie eben dargestellt, ist diese Trennung zwischen Können und Sollen gar nicht durchzuziehen. 176 Unzumutbarkeit und Unvermögen zusammenfallen können zusammenfallen. 177 Tatsächlich könnte auch der Dieb mit entsprechendem Aufwand gefaßt werden, der Zweitkäufer beim Doppelkauf wäre bei entsprechendem Angebot zum Wiederverkauf bereit. Es geht also darum, daß die Wiederbeschaffung erschwert ist. Auch hier ist eine Wertung erforderlich, sei es generell oder in Extremfällen über § 242 BGB. Auch die subjektive Unmöglichkeit ist ein Leistungshindernis. Kritisiert wird hieran, daß damit die Grenzen des Unvermögens nicht eindeutig und nachvollziehbar seien. 178 Das stimmt aber nur dann, wenn man nicht gleichzeitig die Rolle des Verschuldens bzw. der Diligenz als Begrenzung sieht. Denn es ist eben nicht so, daß das Unvermögen in Verbindung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Schuldners ein Befreiungstatbestand ohne nähere Anhaltspunkte und Begrenzungen wäre. Der Schuldner kann dies auch erkennen und sich darauf einstellen. 179 In klaren Fällen bereitet die Erkennbarkeit überhaupt keine Schwierigkeiten, in den Fällen, bei denen es zu einer umfangreicheren

170

So auch Koller, Risikozurechnung, S. 2. Brecht, IherJb 53, 1908, S. 217; Ubbelohde, AcP 85 (1896), 118 (120ff); Wendt, AcP 100(1906), 1 (133 ff); Krückmann, AcP 101 (1907), S. 64, 66, der deshalb sagt, ein Unvermögen i.S.d. § 275 II BGB könne es gar nicht geben (und die Fälle von Leistungsschwierigkeiten über eine Einrede gelöst wissen will); ebenso Eckstein, Arch Bürg R 1912, 41 Iff. 172 Kress, Allg. Schuldrecht, S. 119. 173 Kress, Allg. Schuldrecht, S. 119 f. 174 Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit, S. 12, der dabei auch die subjektive Unmöglichkeit umfaßt, denn den Begriff der Unmöglichkeit setzt er gleich mit objektiver und subjektiver Unmöglichkeit. 175 Planck-Siber, in Planck s Kommentar zum BGB, 1914, II. Bd., 1. Hälfte, Vor § 275 III 2 b, S. 206. 176 Vgl. § 3 II. 1. Das logische Argument, S. 42. 177 Lemppenau, Gattungsschuld und Beschaffungspflicht, S. 73. Er gesteht aber beiden Kategorien Existenzberechtigung zu. 178 Ahrens, Der mittellose Geldschuldner, S. 141. 179 Ahrens, Der mittellose Geldschuldner, S. 141, zweifelt hieran. 171

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

Abwägung kommt und mehrere Ergebnisse begründbar sind, ist dieses auch bei einer Lösung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht ersichtlicher oder vorhersehbarer. Leistungshindernisse müssen befreien können - und es muß möglich sein, für (verschuldete) Leistungshindernisse Schadensersatz zu erhalten. Dies um so mehr weil vieles, was früher objektiv naturgesetzlich unmöglich war, heute nur noch dem einzelnen erschwert ist. Dies ist Zweck des § 275 II BGB. § 275 II BGB erfaßt demnach die Fälle, in denen - aus der Sicht der Allgemeinheit - die Leistung möglich ist, sich aber dem einzelnen ein Hindernis entgegenstellt, das ihn an der Erbringung hindert. Ist zum Beispiel dem Verkäufer das verkaufte Ölgemälde gestohlen worden, so könnte er es wohl mit viel Aufwand durch Detektive wiederbeschaffen. Wenn man dies als Beispiel dafür ansieht, daß das doch höchst unwahrscheinlich sei und überhaupt könne das nicht verlangt werden, so ist das keine Begründung gegen die hier vorgetragene Ansicht. Man kann dies aber als Beispiel für ein Leistungshindernis sehen, dessen Überwindung unzumutbar ist. Es könnte schließlich sein, daß ein Angestellter das Bild stahl und es nur einen geringen Ermittlungsaufwand bedarf, um das Bild wiederzubeschaffen. Der objektive Tatbestand ist der gleiche, dennoch ist eindeutig, daß der Grad der zu überwindenden Hindernisse ein anderer ist. Heute werden nach herrschender Lehre die Fälle der Leistungshindernisse über das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gelöst. Daß auch bei den Fällen, die nach ganz allgemeiner Ansicht subjektive Unmöglichkeit darstellen, Leistungshindernisse der Erfüllung entgegenstehen, wird dabei häufig übersehen. Ebenso ist nicht erkannt worden, daß die Frage, ob etwas zumutbar ist, in beiden Instituten die Kernfrage ist. In den bekannten Kategorien 180 des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ließe sich auch fraglos ein Fall der subjektiven Unmöglichkeit lösen (Beispiel am Fall des gestohlenen Ölgemäldes): 1. reales Moment: Umstand, den mindestens eine Partei beim Vertragsschluß vorausgesetzt hat: Beide Parteien - auf jeden Fall aber der Verkäufer gingen davon aus, daß dieser noch im Besitz des Bildes sei. 2. hypothetisches Moment: Umstand, der für diese Partei so wichtig war, daß sie den Vertrag nicht oder anders geschlossen hätte, wenn sie die Richtigkeit ihrer Voraussetzung als fraglich erkannt hätte: Der Verkäufer hätte wohl den Vertrag nicht abgeschlossen, wenn er gewußt hätte, daß er nicht mehr im Besitz des Bildes ist und die Erfüllung daher mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. 3. normatives Moment: Umstand, auf dessen Berücksichtigung die andere Partei sich redlicherweise hätte einlassen müssen: Wenn davon auszugehen ist,

180

Medicus, Bürg. Recht Rn 165a.

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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daß die Wiederbeschaffung mit größerer Mühe verbunden ist, so hätte sich der Käufer auch redlicher Weise darauf einlassen müssen, den Vertrag nicht einzugehen. Anders mag es aussehen, wenn sich der Verkäufer etwa lediglich bei seinen Angestellten umsehen müßte oder wenn es ein Bild von außerordentlichem Wert wäre. Dieses Wertungsproblem im dritten Punkt „normatives Moment" ist aber keineswegs ein alleiniges typisches Merkmal für den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Obwohl hier auf jeden Fall in einem Prüfungsschritt abgewogen wird, muß das gleiche bei § 275 II BGB geschehen. Zwar wird dies teilweise als Prüfungspunkt bei jedem Fall der subjektiven Unmöglichkeit - wie sie allgemein verstanden wird - abgelehnt und nur für Ausnahmefälle gefordert, dennoch ist kein Fall der subjektiven Unmöglichkeit wertungsfrei zu lösen. Fraglich ist aber, ob denn auch die Fälle, die gegenwärtig über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gelöst werden, sinnvoll über § 275 II BGB gelöst werden können. Dies ist dann der Fall, wenn ein Wertungsinstrument vorhanden ist, das diesen Problemen gerecht wird. Gegen das hier Vorgebrachte läßt sich einwenden, daß sich schließlich der Schuldner weigern könnte, die Leistung zu erbringen um damit den Schwierigkeiten aus dem Weg zu gehen. 181 Daß der Schuldner sich weigern könnte zu leisten, ist sicher richtig. Das kann er aber sowohl bei den Leistungserschwerungen als auch bei den normalen Unvermögensfällen, im Grunde sogar, wenn die Leistung ihm ohne Probleme möglich ist. Dann, wenn der Leistungsgegenstand sich noch in seinem Besitz befindet, kann man vielleicht noch mit Zwangsvollstreckung etwas erreichen. Ein Schuldner, der einen Gegenstand, der sich in seinem Besitz befindet, nicht leisten möchte, wird jedoch diesen Gegenstand außer Reichweite des Gerichtsvollziehers bringen, er kann ihn auch immer noch verschenken oder verkaufen. Dieser wird auch kaum vorgehen wie bei einer Hausdurchsuchung. An der Leistungsverweigerung hört in der Praxis trotz Gerichtsvollzieher der Vorrang der Realexekution auf. 182 Auch andere Zwangsmittel können ohne Erfolg bleiben. Die Erfüllungsverweigerung hat nicht nur zur Folge, daß bei Unvermögen und Leistungserschwerung unterhalb der Befreiungsgrenze der Leistungsanspruch des Gläubigers nicht durchgesetzt werden kann. Auch wenn überhaupt keine Schwierigkeit vorliegt, wird in der Rechtspraxis die Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs auf Probleme stoßen.

181

Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 266 f sieht hierin einen Grund, dem Unvermögen an sich jede Bedeutung abzusprechen. 182 Vgl. hierzu auch die Auseinandersetzung mit § 283 BGB unter § 3 II. 5. § 283 BGB - Leistungsanspruch im Prozeß, S. 49.

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

Jakobs unterscheidet deshalb zwischen dare und facere. I83 Nur auf die Fälle des dare bezieht sich sein System von perpetuatio obligationis und Befreiung des Gläubigers. Abgesehen davon, daß es dogmatisch bedenklich ist, einen Teil des allgemeinen Schuldrechts derart einzuschränken, lassen sich dare und facere oft gar nicht trennen. 184 Trennungen wirken sehr künstlich. Die Fälle, in denen ein reines dare vorliegt, sind dann solche, in denen der Schuldner den Gegenstand in seinem Gewahrsam hat. Dann aber ist eine Leistungserschwerung kaum denkbar (obwohl Jakobs gerade diese von § 275 mitumfaßt wissen will), es sei denn es liegt eine Bringschuld vor und der Schuldner müßte etwa noch ein Kriegsgebiet durchqueren. Der Zwangsvollstreckung kann sich der Schuldner aber auch so entziehen. Wer nicht leisten will, findet in der Regel auch Wege, dies zu umgehen. Nur bei Geld ist eine Zwangsvollstreckung relativ einfach möglich. Denn solange der Schuldner sich mit seinem Vermögen noch oberhalb der Pfändungshöchstgrenze befindet, wird der Gerichtsvollzieher in Geld oder geldwerte Vermögenswerte vollstrecken. Geldschulden fallen aber gerade nicht unter den § 275 II BGB. Außerdem hat sich das BGB gegen eine solche Trennung entschieden. Das BGB orientiert sich eben an den auf ein facere gerichteten bonae fidei iudicia, nicht an den strengrechtlichen Klagen auf dare. Eine Trennung im BGB ist daher nicht sinnvoll.

e) Einrede des Schuldners bei Unvermögen Offen bleibt noch, wie der Schuldner sich von seiner Primärleistungspflicht befreien kann, wenn keine objektive Unmöglichkeit vorliegt, die ihn ipso iure befreit, sondern Unvermögen bzw. Leistungsschwierigkeit. Denn beirfi Unvermögen bleibt die Leistungspflicht auch dann fortbestehen, wenn die Überwindung der entgegenstehenden Hindernisse nicht mehr zumutbar ist. Ist die Leistung nicht unmöglich, sondern ist lediglich der Schuldner unvermögend, besteht durchaus die Möglichkeit, daß er, obwohl er nun überobligationenmäßige Schwierigkeiten auf sich nimmt, dem Gläubiger die Leistung zukommen lassen möchte - etwa aus Kulanz. Ähnlich argumentieren auch die Befürworter einer Lösung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. 185 Zu un183 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 242 ff, S. 252; hierzu auch schon unter § 3 III. 3. Eigene Ansicht: Unmöglichkeit und Unvermögen als Umschalttatbestand, S. 64. 184 Beispiel von Gürtler, Verurteilung zur Herausgabe bei verschuldeter nachträglicher Unmöglichkeit, S. 29, hierzu schon oben unter § III. 3. Eigene Ansicht: Unmöglichkeit und Unvermögen als Umschalttatbestand, S. 64. 185 Berghoff, Unmöglichkeit und ihre Rechtsfolgen, S. 13; Erman-Battes vor § 275 Rn 27; Auf dem richigen Weg ist Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 2 b Rn 370, der der ip-

III. Funktion der Unmöglichkeit und des Unvermögens in § 275 BGB

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terscheiden davon seien die Fälle, die über § 275 BGB gelöst werden und bei denen ipso iure eine Befreiung eintrete. Darunter fällt dann auch das Unvermögen, obwohl hier die gleiche Problematik auftritt wie bei den Fällen der Leistungserschwerung, die vom Unvermögen getrennt behandelt werden. Deshalb ist es sinnvoll, dem Schuldner eine Einrede zu gewähren, 186 die dieser erheben kann, wenn er die überobligationenmäßigen Leistungserschwerungen nicht überwinden möchte. Außerdem dürfte es dem sein Freiwerden erstrebenden Schuldner zumutbar sein, sich darauf unter Anführung der Gründe zu berufen. Denn ihm sind die Gründe der Leistungsstörung eher erkennbar und liegen oft auf seiner Seite. 187 Damit löst er das Umschalten aus, denn bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen kann nun der Gläubiger Schadensersatz verlangen. Dagegen handelt es sich gerade nicht um eine Ersetzungsbefugnis im Sinne des § 251 II 1 BGB, denn damit bliebe das Schuldverhältnis auf einen einzigen Leistungsinhalt fixiert. 188 Es ist aber notwendig, dem Schuldner ein Instrument an die Hand zu geben, bei dem er den Anspruch auf die Primärleistung bereits im Vorstadium ausschließen kann. 189 Bleibt das Schuldverhältnis auf einen Leistungsinhalt fixiert, ist ein Umschalten, das begrifflich das Aufgeben des ursprünglichen Leistungsinhaltes voraussetzt, undenkbar. Auch deshalb kann keine Ersetzungsbefugnis vorliegen. Der Gläubiger kann bei dieser Einredelösung nicht von sich aus den Schuldner befreien und von sich aus auf Primärleistungsansprüche übergehen, wenn dem Schuldner die Leistung überobligationenmäßig schwerfällt. Das wäre auch nicht sinnvoll, denn der Gläubiger hat, selbst wenn der Schuldner überobligationenmäßige Anstrengungen erbringt, keinen Grund, nun Schadensersatz zu verlangen. Insofern ist also Jakobs recht zu geben, 190 wenn er dem Gläubiger nur bei Unmöglichkeit das Recht einräumt, sich von der Primärleistung zu lösen. Eine Befreiung aufgrund von Unvermögen von der Leistungspflicht liegt also nur dann vor, wenn die Überwindung des entgegenstehenden Leistungshindernisses unüberwindbar ist und sich der Schuldner darauf berufen hat. Dann so /wre-Befreiung durch das Unmöglichkeitsrecht eine auf § 242 BGB zu stützende Einrede vorzieht, grundsätzlich jedoch davon ausgeht, daß in den Fällen der „wirtschaftlichen Unmöglickeit" eine Störung der Geschäftsgrundlage vorliege und über diesen Weg ebenfalls zu § 242 BGB führe. 186 Wagner, JZ 1998, 482 (491); Eckstein, Arch Bürg R 37(1912), 391 (441); Krückmann, AcP 101 (1907), 1 (10 ff); Siber, Schuldrecht, § 24 I 2. 187 Medicus, AcP 186 (1986), 268 (279), der deshalb ein Rücktrittsrecht befürwortet. 188 Lorenz, Schuldrecht I, § 11 III a. 189 Wagner, JZ 1998, 482 (491); Medicus, Bürg. Recht, Rn 756: Die Ersetzungsbefugnis endet durch Unmöglichkeit. 190 Vgl. unter § 3 III. 2. Jakobs: Befreiung des Gläubigers durch Unmöglichkeit, S. 62.

§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

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erst tritt folglich die Umschaltfunktion ein. Zu einem Nebeneinander von Primär» und Sekundäransprüchen kommt es daher nicht.

IV. Befreiung des Schuldners Einigkeit herrscht darüber, daß nicht nur bei objektiver tatsächlicher Unmöglichkeit Befreiung des Schuldners möglich sein muß. Auch Leistungserschwerungen müssen ab einem gewissen Grad Berücksichtigung finden. Auf der Grafik 191 ist dies der Bereich des Unzumutbaren. Dagegen ist das Zurechnungskriterium, ab wann und wodurch genau befreit wird, umstritten. Unklar ist sowohl der Grad der Leistungserschwerung, der zur Befreiung führt, als auch der Tatbestand, durch den Befreiung eintritt. Hierfür gibt es verschiedene Ansatzpunkte, die z.T. auch schon behandelt wurden, der Vollständigkeit halber aber noch einmal Erwähnung finden und aus dem Blickwinkel des bisher Festgestellten betrachtet werden sollen.

1. Wirtschaftliche Unmöglichkeit Das Reichsgericht 192 ging zunächst von einer Befreiung nach § 275 BGB aus. Auch heute wird dieser Standpunkt noch teilweise in der Literatur 193 vertreten. Kriterium für die Befreiung ist letztendlich die Zumutbarkeit. 194 Deshalb wurde der Unmöglichkeitsbegriff auch auf solche Fälle ausgedehnt, in denen die Leistung eigentlich noch möglich wäre. Unzumutbare Leistungen wurden also tatsächlicher Unmöglichkeit gleichgestellt. Unmöglichkeit wird definiert als das, was mit nach Treu und Glauben anwendbaren Mitteln zu beschaffen ist. 195 Befreiung tritt hier durch § 275 I BGB, nicht etwa wegen eines der objektiven Unmöglichkeit gleichzustellenden Unvermögens, ein. 1 9 6 Problematisch hieran ist, daß ein Begriff - „Unmöglichkeif 4 - ausgedehnt wird, ohne daß hierfür ein Anhaltspunkt in § 275 BGB gefunden wird. Mögliches wird wegen Unzumutbarkeit als Unmögliches deklariert, um eine Befreiung zu erreichen. Zwar ist so nur eine Vorschrift für die Befreiung vonnöten, aber der Begriff der Unmöglichkeit wird ohne ein weiteres Zurechnungs-

191

Grafik S.21. RGZ94, 46 (47) ; RGZ 102, 172 (273); RGZ 107, 156 (157). 193 Emmerich, Leistungsstörungsrecht, § 6 II 1; MüKo-Emmerich und § 275 Rn 33. 194 Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit, S. 13. 195 RGZ 107, 156(157). 196 Titze, Die Unmöglichkeit der Leistung, S. 5. 192

Vor § 275 Rn26

IV. Befreiung des Schuldners

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kriterium überstrapaziert. 197 Unmöglichkeit wird sozusagen als Unzumutbarkeit definiert. Schon Brecht 198 formuliert zutreffend: „Der neue Begriff,wirtschaftliche Unmöglichkeit4 ist dabei so unklar, daß der Richter mit ihm wohl ein Urteil begründen, aber niemals ein Urteil finden kann." Dabei darf aber nicht übersehen werden, daß gerade das Reichsgericht noch auf weitere Befreiungskriterien rekurriert. Das Gesetz enthalte an keiner Stelle eine Entscheidung gegen die Berücksichtigung der übermäßigen Leistungserschwerung zugunsten des Schuldners. Aus den §§ 280, 285, 325 und 326 BGB folge, daß der Schuldner bei allen von ihm nicht zu vertretenen Leistungshindernissen frei werde. Es komme also nur darauf an, was der Schuldner im Sinne des betreffenden Vertrags zu vertreten habe, welches Risiko er zu übernehmen hat. Er wird immer dann frei, wenn ihm hiernach, d.h. dem Sinne des Vertrages nach, keine weiteren Bemühungen mehr zur Vertragserfüllung zuzumuten sind. Der Schuldner hat grundsätzlich das Aufwandrisiko selbst zu tragen, bei einem Kaufvertrag muß der Verkäufer das Beschaffungsrisiko selbst tragen. Eine Ausnahme wäre dann zu sehen, wenn die Ware unvorhersehbar praktisch vom Markt verschwindet, weil die einzige Produktionsstätte abgebrannt ist. 199 Dieses Risiko hat der Schuldner nicht übernommen, er wird frei. Dem ist im Ergebnis nichts entgegenzuhalten, auch ist es richtig, das Verschulden einzubeziehen. Allerdings darf dadurch nicht Unmöglichkeit definiert werden. Unmöglichkeit liegt dann nicht vor, wenn die Leistungsschwierigkeit aufgrund Kriterien wie Treu und Glauben oder Verschulden unzumutbar ist. Das Gesetz spricht in § 275 I BGB aber gerade nicht von Unzumutbarkeit, sondern von Unmöglichkeit. Weiterhin wird gegen die wirtschaftliche Unmöglichkeit und gleichzeitig für eine Lösung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage vorgebracht, daß nur eine „Alles-oder-nichts-Lösung", also keine Vertragsanpassung möglich ist und der Schuldner auch gegen seinen Willen befreit werden wird. 2 0 0

2. Wegfall der Geschäftsgrundlage 201 Vertreter dieses Konzeptes (die herrschende Lehre und die heutige Rechtsprechung 202) nehmen neben § 275 BGB noch einen weiteren Befreiungsgrund 197

Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 69. Brecht, IherJb 53 (1908), 213 (222). 199 RGZ 100,129 (131 ff); RGZ110, 134 (136 f). 200 Berghoff, Unmöglichkeit und ihre Rechtsfolgen, S. 14; Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 2 b Rn 370; Paiondt-Heinrichs § 275 Rn 12; Ermm-Battes Vor § 275 Rn 27. 201 Vgl. hierzu ausführlich Nauen, Leistungserschwerungen und Zweckvereitelung, § 4 und § 5 I-IV. 198

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

an, nämlich den des nachträglichen Wegfalls der Geschäftsgrundlage und lösen so die Fälle der übermäßigen Leistungserschwerung. Dieses Institut wird bei § 242 BGB angesiedelt.203 Dabei gibt es allerdings kein einheitliches Konzept. Chiotellis 204 hat allein 56 verschiedene „Theorien" über die Geschäftsgrundlage gezählt. Der Vorteil in der Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage soll darin liegen, daß die Rechtsfolge flexibler ist. Nicht nur die Grenze zwischen Befreiung und Festhalten an der Leistung wird festgelegt, sondern auch ein Anpassen der Leistung an die veränderten Umstände ist möglich. So soll eine „Alles-oder-nichts-Lösung" vermieden und eine fur beide Parteien sach- und interessengerechte Lösung gefunden werden. 205 Schließlich wird vorgebracht, daß der Schuldner nicht gegen seinen Willen befreit wird, sondern auch bei an sich befreienden Schwierigkeiten leisten kann, wenn er das will. Der Schuldner könnte schließlich aus Kulanz leisten wollen, obwohl er extreme Schwierigkeiten zu überwinden hätte. Eine Befreiung entspräche unter Umständen gar nicht dem Interesse des Schuldners. Da die Leistung grundsätzlich noch möglich ist, soll niemand davon abgehalten werden zu leisten, wenn er denn die Schwierigkeiten auf sich nehmen möchte. 206 Auch soll die Grenze, ab der (wirtschaftliche) Unmöglichkeit vorliegt, nur schwerlich festzulegen sein. 207 Hierzu ist zunächst zu sagen, daß mit dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine zweite Grenze zwischen Leistung und Befreiung gezogen wird, obwohl - wie schon zu Anfang in der Grafik gezeigt 208 - nur graduelle Unterschiede vorliegen. Die tatsächliche Unmöglichkeit ist nichts gänzlich anderes als eine bloße Leistungsschwierigkeit, sondern nur eine Steigerung in das Extrem. In Fällen, in denen es um das gleiche Problem geht, müssen zwei Insti-

202 Larenz, Schuldrecht I, §21 I e; Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 2 b Rn 370, § 37 II 2 a Rn 448; Musielak,, Grundkurs BGB, Rn 321; Schlechtriem, Schuldrecht AT, Rn 284; BGH MDR 53, 282 (283) („Bohrhämmer"); BGH NJW 54, 1323 (1324); BGH MDR 66, 490 (490). 203 Larenz Schuldrecht I, § 21 I e; Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 2 b Rn 370; Palandt-Heinrichs § 242 Rn 110 ff. 204 Chiotellis, Rechtsfolgenbestimmung bei Geschäftsgrundlagenstörungen, S. 29. 205 Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 2 b Rn 370; Palandt-Heinrichs § 275 Rn 12; Erman-Battes Vor § 275 Rn 27. 206 Berghoff, Unmöglichkeit und ihre Rechtsfolgen, S. 13; Erman-Battes Vor § 275 Rn 27; Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 2 b Rn 370; ebenso Ehmann/Kley, JuS 1998, 481 (482), die daher - für Äquivalenzstörungen - eine „Einrede der Unzumutbarkeit" anerkennen. 207 Berghoff, Unmöglichkeit und ihre Rechtsfolgen, S. 13. 208 Grafik S.21.

IV. Befreiung des Schuldners

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tute mit verschiedenen Kriterien bemüht werden, ohne daß eine Verbindung der Fälle auch nur erkennbar wäre: 209 Grenze ist einmal, daß Unmögliches nicht geleistet werden kann, daß zur Befreiung also tatsächliche oder zumindest faktische Unmöglichkeit gefordert wird. Die Unüberwindbarkeit des Hindernisses liegt in der Natur der Sache, denn selbst unter größten Anstrengungen kann eine untergegangene Sache nicht geleistet werden. Oder aber die Leistung ist mit derartigen Schwierigkeiten verbunden, daß eine Leistung von niemandem mehr erwartet werden kann und sie als unmöglich anzusehen ist. Liegen die Hindernisse unterhalb des Extrems der Unmöglichkeit, muß festgestellt werden, wieviel der Schuldner zur Überwindung der Hindernisse aufbringen muß, ab wann also das Leistungshindernis als zu schwerwiegend anzusehen ist. Beim Wegfall der Geschäftsgrundlage lautet der entscheidende Prüfungsschritt, ob sich der Geschäftspartner redlicherweise auf eine andere Vertragsgestaltung hätte einlassen müssen, wenn die geänderten Umstände bekannt gewesen wären. 210 Letztlich geht es also um Risikozuweisung auf Grundlage von Treu und Glauben. Hieran ist nicht bedenklich, daß es überhaupt Eingriffe in den Vertrag auf Grund von § 242 BGB gibt. Denn § 242 BGB soll ja gerade grobes Ungleichgewicht ausgleichen. Daß es also Fälle - aber eben nicht die der Leistungserschwerungen - geben mag, in denen ein Institut wie der Wegfall der Geschäftsgrundlage seine Berechtigung haben kann, soll gar nicht in dieser Absolutheit bestritten werden. Hierunter fallen zum Beispiel Inflationsfälle als Fälle der reinen Äquivalenzstörungen, 211 wo schließlich die Leistung die gleiche geblieben ist, die Gegenleistung jedoch keinen äquivalenten Wert mehr darstellt. Das Problem der Äquivalenzstörungen liegt damit nicht bei der Leistungserbringung, sondern im Wert der Gegenleistung. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage wird aber durch die Anwendung auch auf die Fälle der bloßen Leistungserschwerung zu einem gleichberechtigten, wenn nicht sogar bevorzugten Institut neben § 275 BGB und schafft eine gleichberechtigte Grenze. Die Generalklausel von Treu und Glauben bietet aber dafür nicht den geringsten Lösungshinweis, denn es geht nicht darum, den Inhalt loyaler Vertragserfüllung oder die Grenzen der Rechtsausübung zu bestimmen. Es geht vielmehr um die Bewältigung von Fallgruppen der Leistungsstörungen. 212 Dies weckt dogmatische Bedenken und ist nur gerechtfertigt, wenn das Gesetz tatsächlich keine

209

Wiedemann , FS d. Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universtität zu Köln, S. 367 (380). 2.0 Medicus, Bürg. Recht, Rn 165a. 2.1 Vgl. § 2 VI. 3. b) (2) Äquivalenzstörungen, S. 26. 212 Wiedemann, FS d. Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, S. 367 (380).

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

angemessene Lösung bietet und die Anwendung von § 242 BGB als letztem Ausweg unausweichlich ist. Weiterhin ist immer noch die Grenze zu § 275 BGB fließend, denn auch die sogenannte faktische Unmöglichkeit soll unter Unmöglichkeit im Sinne von § 275 I BGB fallen. 213 Wann nun faktische Unmöglichkeit vorliegt, die noch über § 275 BGB zu lösen ist, und ab wann denn der Wegfall der Geschäftsgrundlage eingreift, ist höchstens bei den Schulfällen (Ring auf dem Meeresgrund, Münzsammlung unter einem Hochhaus) klar. So hat § 275 BGB eine andere Grenze als den Wegfall der Geschäftsgrundlage, wobei nicht einmal die Grenze zwischen diesen Instituten eindeutig ist. Eine zweite Grenze aber bezeichnet Jakobs zutreffend als widersinnig und Grenzverwirrung. 214 Denn innerlich hängen die Fälle zusammen, so daß die Trennung auch als nur von „ordnendem und klarstellendem Charakter" sein soll. 215 Ein Instrument wie das des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, das keine klaren Kriterien und viele Untergruppen verschiedenster Art hat, die nicht im geringsten etwas miteinander zu tun haben, 216 kann aber nicht klärend wirken. Die für den Vorzug des Instituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorgebrachten Argumente sind auch nur zum Teil zutreffend. Es ist zum einen nicht unumstritten, ob der Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Einrede 217 ist oder als Einwendung vom Richter von Amts wegen zu beachten ist. 218 Diskutiert wird, ob § 242 BGB eine Beschränkung des Anspruchsinhalts darstelle und nicht nur als ein Gegenrecht entgegenstehe. Nur wenn es sich beim Wegfall der Geschäftsgrundlage um eine Einrede handelt, 219 greift das Argument, daß der Schuldner bei Leistungsschwierigkeiten nicht gegen seinen Willen befreit werden soll. Zum anderen ist es wirklichkeitsfremd anzunehmen, daß ein Richter gegen den erklärten Willen des Schuldners ein befreiendes Urteil spräche. Denn ein Schuldner, der leisten will, wird sich im Prozeß

m

Berghoff, Unmöglichkeit und ihre Rechtsfolgen, S. 10 ff, fordert konsequenterweise eine Beschränkung auf naturgesetzliche Unmöglichkeit. Er hält den Wegfall der Geschäftsgrundlage auch für Fälle der sogenannten faktischen Unmöglichkeit für angemessener. Denn zum einen sei unklar, was denn nun überhaupt unter der faktischen Unmöglichkeit zu verstehen sei, der Wortsinn spräche dagegen, schließlich würde der Anwendungsbereich des § 306 BGB zu groß. 214 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 70 f. 215 Zweigert /Kötz, Rechtsvergleichung, § 37 I, S. 517. 2,6 So die Fälle von beiderseitigem Irrtum im Gegensatz zu den Fällen der Leistungserschwerungen. 217 Medicus, Schuldrecht I, § 33 II 2 b Rn 370. 218 Palandt-Heinrichs § 242 Rn 15. 2,9 Vgl. hierzu ausführlich Roth, Herbert, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, S. 251 ff.

IV. Befreiung des Schuldners

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kaum auf Befreiung wegen § 275 BGB berufen. 220 Ein Gläubiger, der Leistung möchte, wird auch kaum § 275 BGB vorbringen. Wenn er Schadensersatz möchte, dann ist er sowieso mit § 326 BGB bei gegenseitigen Schuldverhältnissen besser beraten. Denn es dürfte ihm sehr schwer fallen, Unmöglichkeit bzw. Unvermögen zu beweisen.221 Will jemand leisten, so ist kaum mit einer Befreiung durch ein Urteil zu rechnen. Daß er „eigentlich befreit" wäre, wird dabei keinen stören. Ein Richter, der aus anderen Gründen mit dem Vertrag zu tun hat, wird auch keinen Anlaß sehen, eine Befreiung auszusprechen, zumal er im Normalfall von Schwierigkeiten bei der Leistung sowieso nur erfährt, wenn er daraufhingewiesen wird. 2 2 2 Vor allem aber beruht diese Ansicht auf der falschen Vorstellung, daß auch ein Unvermögen bzw. die Leistungsschwierigkeit ipso iure befreiend wirkt. Das ist aber gerade nicht der Fall. 223 Der Schuldner wird nicht gegen seinen Willen befreit, er kann die überobligationsmäßigen Schwierigkeiten überwinden oder sich durch Dritte wieder in die Lage versetzen, leisten zu können. Anpassung ist ebenfalls unter den Parteien immer möglich, soweit sie sich einig werden können. Insofern ist es keinesfalls so, daß bei einer Lösung über § 275 BGB nie eine Anpassung denkbar wäre. Weiterhin erscheint eine Anpassung durch den Richter zwar flexibler, ist aber doch ein großer Eingriff in den von den Parteien geschlossenen Vertrag. Denn die Parteien haben einen anderslautenden Vertrag freiwillig geschlossen. So ist zum Beispiel in Italien (Artt. 1467 ff codice civile) eine richterliche Vertragsanpassung im Gegensatz zur Vertragsauflösung nicht möglich, wohl aber kann der Gegner eine Vertragsauflösung durch ein Angebot billiger Vertragsänderung abwenden.224 In Frankreich gilt: pacta sunt servanda. Kommt es zu Äquivalenzstörungen, so wird dem Schuldner nicht geholfen, es sei denn bei Verträgen mit der öffentlichen Hand, denn es könne nicht Ziel des Staates sein, Bürger zu ruinieren. Deshalb beinhalten französische Verträge unter Kaufleuten oft force mq/ewe-Klauseln, die in solchen Fällen die Schwierigkeiten abmildern sollen. Oder aber man wendet sich an Schiedsgerichte, bei denen der Schiedsrichter von der strikten Bindung an das Gesetz freigestellt und ermächtigt wird, den Vertrag anzupassen.225 Eine

220 So schon Krückmann AcP 101 (1907), 1 (5), der deshalb diese Fälle ohne das erst später entwickelte - Institut vom Wegfall der Geschäftsgrundlage über eine Einrede lösen möchte. 221 Kress , Allg. Schuldrecht, S. 115. 222 Vgl. hierzu den Entwurf der Schuldrechtskommission, die „Unmöglichkeit" als Einrede gestalten will. Das Argument, warum trotz der Gefahr der Verurteilung zu etwas Unmöglichem in der Praxis keine oder nur in Ausnahmefällen Probleme entstehen werden, ist das gleiche: Ohne Berufung auf Unmöglichkeit erfährt der Richter nichts davon. 223 Vgl. § 3 II. Schicksal der Primärleistungspflicht, S. 41. 224 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, § 37 III a.E.; S. 528. 225 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, § 37 III, S. 525 ff.

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

Vertragsanpassung ist keineswegs als dogmatisch unbedenklich zu sehen. Denn es wird massiv in die Verträge und Privatautonomie eingegriffen. 226 Auch zeigt der Blick in andere Rechtsordnungen, daß eine Vertragsanpassung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht die einzig mögliche Lösung dieses Problems ist. Schließlich könnten die Parteien sich schon bei Vertragsschluß durch Bedingungen absichern, vor allem aber steht ihnen eine Vertragsänderung auch jederzeit selbst zu. Auch ein Vergleich, der oft sinnvoller sein mag als ein Urteil, 227 kann schließlich nicht vom Richter geschlossen werden. Er liegt in den Händen der Parteien, die Aufgabe des Richters besteht lediglich, aber gemäß § 279 I ZPO ausdrücklich auch darin, auf eine gütliche Einigung hinzuwirken. Von der Leistungserschwerung sind aber die Fälle der reinen Äquivalenzstörung 228 zu trennen. Hier muß der Schuldner nicht einen Mehraufwand betreiben, um seiner Leistungspflicht nachzukommen, sondern die Gegenleistung steht durch Veränderung der Verhältnisse nicht mehr in der Relation zur Leistung wie bei Vertragsschluß vorausgesetzt. 229 Zwar stimmt auch bei Leistungserschwerungen oft nicht mehr die Gegenleistung, Grund hierfür ist aber die Leistung selbst, denn diese bleibt die gleiche. 230 In die Fälle der reinen Äquivalenzstörungen sind die Fälle der Inflation einzuordnen. 231 Hier ist eine Anpassung durchaus angebracht, eine „Alles-oder-nichts-Lösung" wäre tatsächlich unangemessen. Dies kann natürlich nicht über § 275 BGB geschehen, sondern nur über § 242 BGB. „Unmöglichkeit" oder eine darunter liegende Stufe der

226 Ebenso Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 4 III 4; vgl. auch v. Maydell, Geldschuld und Geldwert, S. 127. 227 Keineswegs sinnvoll ist es natürlich, jedes Verfahren durch einen Vergleich abschließen zu wollen, nur ein Urteil bildet das Recht fort und paßt es den veränderten Verhältnissen an. Gerade dann, wenn ein Vertrag oder die Rechtsnormen Lücken aufweisen, bietet der Vergleich die Gelegenheit, eine Lösung, die unabhängig von den Möglichkeiten des Gesetzes im weiten Rahmen der Vertragsfreiheit ist, zu finden,Schellhammer, Zivilprozeß, Rn 708. 228 Medicus, Bürg. Recht, Rn 161, der zwar auch sonstige Fälle der Leistungserschwerungen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage lösen will, nennt die Äquivalenzstörungen den eigentlichen Anwendungsbereich der Lehre von der Geschäftsgrundlage. 229 Emmerich, Leistungsstörungsrecht, S. 337. 230 Deshalb auch „reine Äquivalenzstörungen", vgl. §2 VI. 3. a (2) Äquivalenzstörungen, S. 26. 231 Z.B. RGZ 100, 130 ff „Wasserdampf 4. Hier wurde durch die wirtschaftlichen Umwälzungen und Veränderungen infolge des 1. Weltkrieges der Kohlepreis derart erhöht, daß die Kosten für die Herstellung von Wasserdampf immens stiegen. Der hierfür im Jahre 1912 vereinbarte Preis war daher völlig unzureichend. In diesem Extremfall nahm das RG eine Anpassung vor, denn der Krieg sei mit seinen Folgen unvorhersehbar gewesen. Ausdrücklich hält das RG aber den Ausnahmecharakter für derartige Anpassungen fest.

IV. Befreiung des Schuldners

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Leistungserschwerung liegt auch gar nicht vor. Eine Leistungserschwerung im Extrem ist Unmöglichkeit. Eine Äquivalenzstörung ist aber auch im Extremfall keine Unmöglichkeit. Zwar mag beides als unzumutbar bezeichnet werden und für den Schuldner den gleichen wirtschaftlichen Aufwand bedeuten, es handelt sich aber um ein anderes Problem. 232 In der Geschäftsgrundlagenlehre werden verschiedene Fallgruppen zusammengefaßt, so daß schwer zu erkennen ist, daß es sich um unterschiedliche Grundprobleme handelt. In Fällen der reinen Äquivalenzstörungen, gerade nicht alltäglichen Fällen, ist ein Eingreifen und ein Institut wie der Wegfall der Geschäftsgrundlage geboten.233 Nicht dagegen kann allgemein von einer Anpassung als Vorteil ausgegangen und der Wegfall der Geschäftsgrundlage so gerechtfertigt werden. Bei all diesen Störungen im Äquivalenzverhältnis stellt sich die Frage, ob dem Schuldner das Risiko voll aufzubürden ist, daß sich das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu seinen Ungunsten verändert, oder ob und ab welchem Grad des Mißverhältnisses hier eingegriffen werden muß. Geldentwertung und Inflation betreffen als „Sozialkatastrophe" eine Vielzahl von Fällen und sind für beide Seiten nicht vorhersehbar. Dagegen kann und muß der Schuldner sich gegen Preisschwankungen im normalen Umfang selbst absichern, etwa durch Preisgleitklauseln. Bei Störungen im Äquivalenzverhältnis im erheblichen Umfang soll, da das Risiko eben nicht einseitig - wie bei der Beschaffung - beim Schuldner liege und ihn über Gebühr belasten würde, der Vertrag über die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage angepaßt oder gar aufgelöst werden. Bei Anwendung von § 275 BGB gibt es nur zwei Lösungen: Festhalten am Vertrag in vollem Umfang oder Befreiung - alles oder nichts. Anpassung hingegen ist flexibler und trägt den Vertragsinteressen beider Parteien im Sinne einer auf dem Vertragsschluß beruhenden Gerechtigkeit besser Rechnung. Von „Unmöglichkeit" wäre in diesem Zusammenhang sowieso nur schwer zu sprechen, da die Leistung an sich möglich ist, ihr sich nicht einmal Hindernisse entgegenstellen, sondern nur der Gegenwert entsprechend ist. Diese Fälle sind also von denen der Leistungsschwierigkeiten zu unterscheiden. Wieso aber die Grenze, ab der befreit werden soll, beim Wegfall der Geschäftsgrundlage eindeutiger sein soll als bei einer Lösung über § 275 BGB, ist unverständlich. Denn das gleiche Wertungsproblem entsteht schließlich auch beim Wegfall der Geschäftsgrundlage über § 242 BGB. „Treu und Glauben" bietet genauso viele Anhaltspunkte wie die bloße Zumutbarkeit. Damit ist die generelle Lösung von Fällen mit Leistungsschwierigkeiten über den Wegfall der Geschäftsgrundlage abzulehnen. Sie ist dogmatisch bedenklich und bietet als generelle Lösung keine Vorteile.

232 233

So auch v. May dell, Geldschuld und Geldwert, S. 118 ff. Ebenso Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 4 III 4.

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB 3. Notstand, Wahrscheinlichkeit

Tuhr erkannte ebenfalls das Problem der Leistungsschwierigkeiten und wollte sie über den zivilrechtlichen Notstand lösen. 234 Aber auch er nimmt eine der Unmöglichkeit gleichstehende Unerschwinglichkeit an, wenn die zur Erfüllung erforderliche Mühe und Aufwendung in keinem vernünftigen Verhältnis zum Wert der Leistung steht. 235 Kress stellt zum einen auf Wahrscheinlichkeitserwägungen ab, wenn es darum geht, ob eine Leistung noch erbracht werden kann. 236 Nur mit Wahrscheinlichkeitsüberlegungen allein kann man die Fälle der Leistungserschwerungen nicht sinnvoll lösen, da auch Gesichtspunkte wie Wert des Gegenstands einfließen müssen. Für Kress ist daher vor allem der Wille der Parteien ausschlaggebend, unter Umständen auch der hypothetische.237

4. Kraftanstrengungslehre Auf die Kraftanstrengungslehre 238 wurde schon im Zusammenhang mit der Darstellung des Geschuldeten näher eingegangen. Nach ihr schuldet der Schuldner nicht den Erfolg, sondern nur eine Anstrengung. Eine über die geschuldete Anstrengung hinaus gehende Anstrengung befreit, denn sie wird der Unmöglichkeit gleichgestellt. Die Kraftanstrengungslehre macht es möglich, nur eine Grenze für die Befreiung zu ziehen. Wenn etwas über die geschuldete Kraft hinausgeht, sei es wegen Untergang oder weil gravierende Hindernisse überwunden werden müßten, so wird der Schuldner durch Unmöglichkeit frei. So muß nicht zwischen Unmöglichkeit (des Erfolgs) und unzumutbaren Leistungshindernissen unterschieden werden. Das Konzept der Kraftanstrengungslehre ist aber abzulehnen.239 Denn mitnichten schuldet der Schuldner nur eine Anstrengung, sondern gerade den Erfolg. Allerdings ist nicht zu übersehen, daß der Erfolg mittels einer Anstrengung erbracht wird.

234

Tuhr, Nothstand im Civilrecht, S. 15 ff. Tuhr, Schweizerischer Obligationenrechts, allg. Teil, 1. Halbband, S. 494. 236 Kress , Allg. Schuldrecht, S. 104 insbes. Fn 20. 237 Kress, Allg. Schuldrecht, S. 119 ff, damit liegt Kress auch richtig, wie noch zu zeigen ist, vgl. § 3 IV. 6. Eigene Ansicht: Spannung der Schuld , S. 88. 238 Brecht, IherJb 53 (1908), 213 (217 ff); Wolf, NJW 55, 11; Kleineidam IherJb 43 (1901), 103 (110 ff, 125); ders., Unmöglichkeit und Unvermögen, S. 14. 239 Vgl. § 3 I. Der Leistungsbegriff in § 275 BGB, S. 39. 235

IV. Befreiung des Schuldners

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5. Jakobs: Verschulden 240 Das Verständnis Jakobs' von § 275 BGB als Befreiungstatbestand läßt sich zu drei Hauptthesen zusammenfassen: Die Unmöglichkeit hat ausschließlich die Funktion, den Gläubiger aus seiner Beschränkung auf den Erfüllungsanspruch zu befreien. 241 Nicht Unmöglichkeit, sondern Nichtverschulden befreit den Schuldner, d.h. auch bei Möglichkeit der Leistung kann der Schuldner befreit werden. 242 Die Unmöglichkeit befreit den Schuldner nicht von seiner Leistungspflicht, die Verpflichtung zur Leistung bleibt bestehen - neben dem Schadensersatzanspruch (perpetuatio obligationis). 243 Jakobs entnimmt dem BGB ein System, nach dem für die Befreiung des Schuldners von der Leistungspflicht die Unmöglichkeit nicht nötig ist. Er weist nach, daß auch Mögliches befreien muß. Dies führt er auf das Verhältnis von § 280 und § 275 BGB zurück. Schuld und Haftung müßten übereinstimmen. § 275 BGB müsse so gelesen werden, daß der Schuldner zur Leistung nicht verpflichtet sei unter der Voraussetzung, daß er wegen Nichterfüllung nicht ersatzpflichtig sei. 244 Denn es seien dieselben Voraussetzungen, unter denen die Ersatzpflicht wegen Nichterfüllung ausgeschlossen sei wie diejenigen, unter denen die Verpflichtung zur Leistung nicht bestehen soll. Deshalb müsse es der gleiche Grund sein, aus dem diese Rechtsfolge ausgeschlossen und die andere angeordnet werde. Die Unmöglichkeit in § 280 BGB habe den Sinn, der Leistungspflicht den Vorrang vor der Ersatzpflicht einzuräumen. Nicht aber liege der Unmöglichkeit der Satz zugrunde „impossibilium nulla obligatio" wie von Rabel behauptet.245 Nur bei Unmöglichkeit soll Schadensersatz verlangt werden können, dadurch könne der Gläubiger nicht mehr nur die Leistung verlangen. 246 Würde dagegen eine Befreiung nur bei Unmöglichkeit eintreten, dann stünde der Schuldner bei Möglichkeit der Leistung wesentlich schlechter. Denn während er frei von allen Verpflichtungen ist, wenn er nur die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat, wäre er dennoch, solange die Leistungsmöglichkeit noch besteht, zur Leistung verpflichtet. Das hieße, daß der Schuldner zur Überwindung 240

Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung. Insbes. S. 72 ff. 242 Genaugenommen besteht schon von vorneherein der Anspruch nicht, Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 105. 243 Vgl. § 3 II. Schicksal der Primärleistungspflicht, S. 41. 244 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 77, S.107. 245 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 103, Rabel bedauerte dies allerdings und wollte daher den Anwendungsbereich der Unmöglichkeit einschränken (Ges. Aufsätze I, S. 55 = FS Bekker, S. 172 (237). 246 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 73. 241

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

von Hindernissen alles Mögliche zu tun hat, bei Unmöglichkeit aber nur Vorsatz zu unterlassen und Diligenz anzuwenden hätte. Dies könne vor allem deshalb nicht sein, weil die Verhinderung der Unmöglichkeit oft nicht unmöglich, sondern nur schwer sei. 247 Das von der herrschenden Lehre favorisierte Lösungsmodell von zwei Befreiungstatbeständen sei abzulehnen, auch historisch gesehen solle eine Leistungserschwerung von § 275 BGB erfaßt sein. Es sei auch unnötig, zwei Befreiungstatbestände zu kreieren oder den Unmöglichkeitsbegriff zu erweitern, solange man nicht in der Unmöglichkeit den Befreiungsgrund des Schuldners sehe, sondern in der Diligenz. Weil aber Leistungsschwierigkeiten nicht gänzlich ohne Einfluß auf die Leistungsverpflichtung sein können, könne Unmöglichkeit nicht befreien. 248 Befreiungsmerkmal sei nicht die Unmöglichkeit sondern Diligenz. Nicht § 275 BGB sei unzulänglich, sondern die Hervorhebung der Unmöglichkeit als Befreiungstatbestand. 249 Der Schuldner ist nicht durch Unmöglichkeit befreit, sondern nur dann, wenn er diese nicht zu vertreten hat. Jakobs stellt also zum einen die perpetuatio obligationis fest, 2 5 0 zum anderen sieht er im Nichtverschulden das Befreiungsmerkmal. Eine Schadensersatzpflicht bei Möglichkeit müsse auch immer schon dann ausgeschlossen sein, wenn zur Bewirkung der Leistung von Seiten des Schuldners mehr erforderlich wäre, als die im Verkehr erforderliche Sorgfalt gebiete. 251 Dies ist - auch wenn es auf den ersten Blick sehr ähnlich aussieht - nicht mit der Kraftanstrengungslehre zu verwechseln, gegen die sich Jakobs energisch wendet. 252 Nach seiner Ansicht wird der Erfolg geschuldet, aber es sei lebensfremd und auch aus dem BGB nicht zu begründen, ihn losgelöst von der dazu führenden Anstrengung zu sehen.

6. Eigene Ansicht: Spannung der Schuld Es hat sich gezeigt, daß für die Befreiung des Schuldners ein Wertungsmaßstab erforderlich ist. Unmöglichkeit, Unvermögen und Leistungsschwierigkeiten sind dabei aber nichts gänzlich Verschiedenes. Bei Unmöglichkeit entfällt lediglich ein aufwendiges Werten, weil es denkgesetzlich ausgeschlossen ist, je-

247

Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 80. Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 71. 249 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 106. 250 Hierzu schon weiter oben unter § 3 III. 2. Jakobs: Befreiung des Gläubigers durch Unmöglichkeit, S. 62. 251 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 74, 81. 252 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 214 ff. 248

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manden zur Leistung von Unmöglichem zu verpflichten. Nur deshalb kommt es bereits zu einer //wo-/wre-Befreiung. Keiner wird es wohl als sonderlich glücklich bezeichnen, daß es nach der herrschenden Lehre mehrere Befreiungstatbestände gibt, d.h. mehrere Umstände die von der Primärleistungspflicht befreien. Eine Lösung über zwei Befreiungstatbestände ist nur dann als Notlösung zu vertreten, wenn es tatsächlich keine andere Möglichkeit gibt, die Fälle der Unmöglichkeit, des Unvermögens bzw. der Leistungsschwierigkeiten über denselben Wertungsmaßstab im gleichen Befreiungstatbestand zu lösen. In § 275 BGB selber wird von Verschulden gesprochen, das keineswegs nur für die Haftung Bedeutung hat. Es ist also keineswegs so, daß das Verschulden oder anders ausgerückt die Sorgfaltspflichten nur für die rechtlichen Sanktionen von Bedeutung sind und nicht für das ob der Leistung. 253 Vielmehr hat es doppelte Bedeutung: Einmal entscheidet es, ob die Leistung zu erbringen ist, dann ob das Nichterbringen zu vertreten ist. Dabei ist die Frage nach dem Primäranspruch von der nach dem Sekundäranspruch streng zu trennen.

a) Ende der Primärleistungspflicht Der erste Prüfungsschritt bei Vorliegen einer Leistungserschwerung ist dabei die Frage, ob der Schuldner zu dieser erschwerten Leistung noch verpflichtet ist, ob die Spannung der Schuld derart weit geht. Maßstab ist hierbei nicht ein allgemeines Unzumutbarkeitskriterium, sondern, wie von § 276 BGB bekannt, der ordentliche Schuldner in der Situation des Schuldners: 254 Es geht bei der Überwindung von Leistungsschwierigkeiten darum, ob der Schuldner den ihm obliegenden Schutzpflichten des Vertrages genüge tut. 2 5 5 So wird von einem Großunternehmen anderes erwartet als vom kleinen Laden an der Ecke, weil die Schutzpflichten abhängig vom einzelnen Vertrag verschieden stark ausgeprägt sind. Die Schutzpflichten sind dem Vertrag immanent, 256 sie gehören zu der Leistungspflicht, die sie sozusagen flan253

So aber Wiedemann , FS d. Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, S. 367 (372). 254 Ehmann/Kley JuS 1998, 481 (485). 255 Vgl. zu dem System von Schutz- und Leistungspflichten ausführlich Kuhlmann, Leistungspflichten, Schutzpflichten und ihre Störungen im BGB und Kommissionsentwurf, § 2, § 3. 256 Kress , Allg. Schuldrecht, S. 580: „Den Schuldverhältnissen entspringen viele Schutzverpflichtungen, welche nicht besonders vereinbart sind. Sie sind durch ergänzende Auslegung (§ 157) feststellbar

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

kieren, aber sie sind gerade nicht auf die Verschaffung von Gütern gerichtet. 257 Dabei ist die Summe aller Schutzpflichten gerade nicht die Leistungspflicht. Es ist also nicht so, daß der Schuldner bei Einhaltung aller Schutzpflichten die geschuldete Leistung erbracht hat. 258 Die Schutzpflichten sind die auf die Erfüllung der Leistungspflicht gerichteten Sorgfaltspflichten, die bestimmen, ab wann der Schuldner die Leistung nicht mehr erfüllen muß. Auch Hartmann hat erkannt, daß die Obligation nicht nur ein Leistensollen, sondern auch ein Daflireinstehen beinhaltet. 259 Es handelt sich also um einen Maßstab, der objektiv genug ist, auf alle Verträge Anwendung zu finden, aber gleichzeitig genügend subjektive Elemente hat, um dem einzelnen gerecht zu werden. Bei der Bestimmung der Schutzpflicht ist die entscheidende Frage, ob von einem ordentlichen Menschen in der Situation des Schuldners die Leistung zu erwarten ist. Für den Fall der objektiven naturgesetzlichen oder juristischen Unmöglichkeit ist die Beantwortung klar und selbstverständlich zu verneinen. Hier kann von niemandem mehr erwartet werden, die Leistung zu erbringen, es ist menschenunmöglich und deshalb wird der Schuldner befreit. Dem Schuldner gegenüber können keine Schutzpflichten bezüglich des „in-der-Lage-zu-leistenseins" obliegen, weil es keine Sorgfaltspflichten bezüglich einer völlig unmöglichen Leistung geben kann. Anders sieht dies jedoch bei Leistungserschwerungen und auch bei den Fällen, die allgemein als Unvermögen bezeichnet werden, aus. Hier ist eine Befreiung nicht selbstverständlich, denn bei gehöriger Anstrengung könnte der Schuldner schließlich noch leisten bzw. könnte einen anderen dazu bringen, für ihn zu leisten. Hier muß nach der Spannung der Schuld 260 gefragt werden. Ausschlaggebend ist also nicht ein für alle Schuldverhältnisse und jeden Schuldner zutreffender Maßstab, sondern die Frage, ob dem Schuldner Schutzpflichten

und, soweit diese auf den unsere bürgerliche Rechtsordnung berherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben zu gründen." 257 Kress , Allg. Schuldrecht, S. 578. Daß Schutz- und Leistungspflichten nicht identisch sind, wird am deutlichsten bei der sogenannten positiven Vertragsverletzung. Auch hier werden Schutzpflichten, die mit der Leistungspflicht nicht identisch sind, aber mit ihr zusammenhängen, verletzt. Vgl. hierzu auch Kress , Allg. Schuldrecht, S. 590 ff. 258 Das entspräche der Kraftanstrengungslehre. 259 Hartmann, Die Obligation, S. 162 f, allerdings trennt er nicht zwischen Schutzund Leistungspflichten, es handle sich nur um verschiedene Richtungen des Solls der Obligation (S. 163). Hierdurch entsteht zum Beispiel das Problem, daß nicht nach Primär· und Sekundäransprüchen getrennt werden kann, vgl. § 3 IV. 6. c) Notwendigkeit der Trennung zwischen Primär- und Sekundäranspruch, S. 95 Außerdem zeigt die sogenannte pVV, daß Schutzansprüche vom Leistungsanspruch völlig unabhängig bestehen und zu Rechtsfolgen führen können, vgl. Fn 257. 260 Kress , Allg. Schuldrecht, S. 401.

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obliegen, ob von einem Schuldner im Sinne des § 276 BGB („dem ordentlichen Hausvater") die Leistung zu erwarten ist. 261 Dabei können sich die Schutzpflichten auch wandeln. Hat ein Schuldner sein Haus an einen Dritten verkauft, so hat er gegen eine Schutzpflicht („Du darfst dein Haus nicht zweimal verkaufen") verstoßen. Damit ist aber noch nichts darüber ausgesagt, ob die Leistungspflicht gegenüber dem Erstkäufer ein Ende gefunden hat. Denn nun obliegt dem Schuldner eine neue, dahingehende Schutzpflicht, sich mit den Mitteln eines „ordentlichen Hausvaters" wieder in Lage zu versetzen, leisten zu können. Hierbei fließen dann auch Wertungen ein wie die von Wahrscheinlichkeit, 262 dem Verschulden bezüglich der Schutzpflichtverletzung, die das Leistungshindernis verursachte, 263 aber auch die Wertungen des §251 BGB: Hat der Schuldner beispielsweise das geliehene Buch im Urlaub vergessen, so ist wichtig, ob es sich um ein Taschenbuch handelt, das problemlos wiederzubeschaffen ist oder um eine antike Erstausgabe. Weiterhin ist von Bedeutung, ob zur Wiederbeschaffung ein Telefonat nach Oberbayern ausreichend oder ob ein Flug in die Karibik erforderlich wäre. Anders ausgedrückt ist dies die Frage, wie die Höhe des Schadensersatzes im konkreten Falle im Verhältnis zu den Kosten und Mühen der Überwindung der Leistungshindernisse aussieht.264 Hier kommt das von Jakobs vertretene Bestimmen der Leistungspflicht von der Schadensersatzpflicht her 265 zum Tragen. Allerdings kritisiert er genau diesen Ansatz. 266 Der Schadensersatz - Wert des Buches - liegt weit unter den Kosten, die für die Erfüllungspflicht der notwendigen Wiederbeschaffung des Buches aufzubringen wären. Hier muß die Grenze zur Überwindung der Leistungspflicht gezogen werden. Denn es kann nicht sein, daß der Schuldner besser stünde, wenn er die Leistung (naturgesetzlich) unmöglich gemacht hätte als wenn er sich die Leistung nur erschwert hätte. Der Schuldner darf nicht besser stehen, wenn er das Buch zerstört als wenn er es nur vergessen hätte. Allerdings erhöht das Verschulden des Schuldners bezüglich des Leistungshindernisses die Schutzpflichten. Jemand, der absichtlich das Buch im 261 So auch schon übbelohde, AcP 85 (1896), 119 (120), der auf die im Verkehr erforderliche Sorgfalt abstellt bzw. darauf, ob der Schuldner zur Überwindung der Schwierigkeit verpflichtet ist. 262 Kress, Allg. Schuldrecht, S.104, insbes. Fn 20. 263 Über das Verhältnis zum Sekundäranspruch und dessen Verhältnis näher unter § 3 IV. 6. c) Notwendigkeit der Trennung zwischen Primär- und Sekundäranspruch, S. 95. 264 Vgl. hierzu auch Ehmann/Kley, JuS 1998, 481 (485). 265 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 80 ff. 266 Jakobs, Gesetzgebung im Leistungsstörungsrecht, S. 43 f.

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

Hotel liegen ließ, zum Beispiel um den Eigentümer zu ärgern, muß sicherlich mehr Anstrengungen zur Wiedererlangung auf sich nehmen, als derjenige, der es „nur" verbummelte. 267 Erst die Gesamtschau aller Elemente ergibt also die Sorgfaltspflicht, die der Schuldner zur Überwindung der Leistungshindernisse aufwenden muß. 268 Der Wille der Parteien, der Vertrag, ist daher für die Fälle der Leistungserschwerungen ein völlig ausreichendes Kriterium. Kress bezeichnet daher andere Lösungen als Umweg. Weiter formuliert er: „Ein objektiver - von dem Willen der Beteiligten im Einzelfall absehender - Maßstab für die ,überobligationsmäßige' Schwierigkeit ist nicht feststellbar." 269

b) Gattungsschuld Ein besonderer Augenmerk soll hier auf die Gattungsschuld gerichtet werden. Daß Gattungsschulden in heutiger Zeit an Bedeutung zugenommen haben, wurde schon gesagt.270 Auch werden die meisten Erschwerungen der Leistung sich nicht bei der Speziesschuld ereignen, sondern vor allem bei der Gattungsschuld, die in der Regel Beschaffungsschuld ist. 271 Denn hier ist es leicht möglich, daß sich im Zeitraum zwischen Vertragsschluß und Beschaffung irgendwelche Umstände geändert haben, die nun dem Schuldner die Leistungserbringung erschweren. Auch bei Gattungsschulden gibt es entgegen des Wortlautes des § 279 BGB unstreitig Fälle, die den Schuldner von seiner Einstandspflicht befreien müs272

sen. Man kann hier zwischen verschiedenen Fallgruppen unterscheiden:

267

So auch BGH NJW 1988, 700 für die schuldhafte Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten eines Dritten. 268 Ehmann/Kley, JuS 1998, 481 (485). 269 Ebenso Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 4 III 3 b: „daß § 279 nur das selbstverständliche Prinzip ausspricht, daß der Schuldner einer Gattungssache für deren Beschaffbarkeit grundsätzlich einzustehen hat." 269 Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 4 III 3 b; Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, § 11 III. 269 Kress, Allg. Schuldrecht, S. 125. 270 Vgl. § 3 III. 3. d) Subjektive Unmöglichkeit und Leistungshindernis, S. 70. 271 Larenz, Schuldrecht I, § 21 I d; Schmitz JuS 73, 297 (298). 272 Erman-Battes § 279 Rn 5; MüKo-Emmerich § 279 Rn 10; Soergel-Wiedemann § 279 Rn 3; Staudinger-Löwisch § 279 Rn 24 ff.

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Der Schuldner kann aus persönlichen Gründen nicht leisten. Hier liegt trotz der objektiv vorliegenden Gattungsschuld kein typisches Gattungsschuldproblem vor. Denn Krankheit etc. kann auch den Speziesschuldner treffen. Der Gattungsschuldner übernimmt hier nicht die Gefahr. Deshalb ist § 275 BGB anwendbar. 273 Dem Schuldner könnten sich völlig unerwartete und ungewöhnliche Hindernisse entgegenstellen. Der Kaufgegenstand ist plötzlich nicht mehr im Inland zu erhalten, sondern muß aufwendig aus einem krisengeschüttelten Land besorgt werden. Oder aber er ist nur noch bei Verbrauchern erhältlich, ein Markt existiert also gar nicht mehr. Auch hier ist nicht das typische Risiko einer Gattungsschuld verwirklicht. 274 Typisches Risiko ist dagegen eine Verteuerung. 275 Hat der Ölhändler sich nicht mit ausreichenden Vorräten eingedeckt und ist für ihn das Geschäft nun äußerst nachteilhaft, ist dies ein typisches Händler- und Gattungsschuldrisiko. Wenn man in diesen Fällen die Schutzpflichten des Schuldners als Kriterium für die Befreiung anwendet, kommt man auch hier zu einem sinnvollen Ergebnis. 276 § 279 BGB sollte schließlich nichts Neues neben § 275 BGB normieren, sondern nur klarstellen, in welchen Fällen des Unvermögens es nicht zur Befreiung kommt. Hinzukommen muß, daß der Schuldner die Schutzpflichten eingehalten hat. Erst wenn also vom vernünftigen und sorgfältigen Schuldner die Ersatzleistung nicht mehr erwartet werden kann, tritt Befreiung von der Primärverpflichtung ein. 277 Nichts anderes wird auch von § 279 BGB gesagt. Von dem Schuldner einer Gattungsschuld, die oft Beschaffungsschuld ist, wird erwartet, daß er Leistungshindernisse in der Zukunft erkennen kann oder zumindest in seine Kalkulation mit einbezieht. Genau das belegen auch folgende Entscheidungen: Im Dezember 1914 verkaufte der Beklagte der Klägerin schlesische Braugerste, lieferbar Ende Dezember 1914 und Januar 1915. Im Januar lieferte er nur einen kleinen Teil. Die Käuferin klagt auf Schadensersatz, wogegen der Beklagte vorbringt, die Landwirte hätten ihm infolge der niedrigen Höchstpreise für Gersten seit der Bundesratsverordnung keine Gerste mehr abgegeben.

273 274

99, lf. 275

MüKo-Emmerich § 279 Rn 15; Staudinger-Löwwc/i § 279 Rn 21. MüKo-Emmerich § 279 Rn 11 und 16; vgl. hierzu auch „Gallizische Eier" RGZ

MüKo-Emmerich § 279 Rn 11; BGH WM 1978, 322 (323). Auch Lemppenau, Gattungsschuld und Beschaffungspflicht, S. 97 ff kommt über den allgemeinen Fahrlässigkeitsmaßstab zu diesen Bemessungskriterien, auch wenn er die Schutzpflichten nicht explizit nennt. 277 Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 4 III 3 b; Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, § 11 III. 276

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

Das Reichsgericht hält die Klage für begründet. Denn der Schuldner hätte voraussehen müssen, daß er, wenn weder er, noch zur Lieferung an ihn bereite Lieferanten Gerste im Besitz haben, durch die Kriegsverhältnisse die Beschaffung vereitelt werden könne. Verläßt er sich auf Deckungsverträge, so tue er dies auf eigene Gefahr und könne sich überhaupt nicht mehr auf Unmöglichkeit berufen, geschweige denn auf eine unverschuldete. 278 Im Grunde wird hier also darauf abgestellt, daß ein Schuldner einer Beschaffungsschuld von Gattungssachen die Marktlage beobachten muß, die Sorgfaltspflicht eines Schuldners wird erläutert. Mit anderen Worten: Ein sorgfältiger, gewissenhafter Schuldner, der die Beschaffung einer Gattungssache verspricht, hat die Pflicht, die Marktentwicklung zu verfolgen und eventuelle Verschlechterungen der Beschaffungsmöglichkeit einzukalkulieren. Auch BGH W M 1978, 322 ff ist ein solcher Fall: Der sorgfältige Ölhändler hätte sich eindecken müssen, bevor er verkauft. Er hätte die Preisentwicklung voraus sehen, einkalkulieren und entsprechend Vorsorgen müssen. An diesen Fällen läßt sich deutlich erkennen, daß das Sorgfaltskriterium das geeignete Kriterium zur Lösung solcher Fälle ist und daß dies de facto auch so geschieht. Schließlich ist auch der bekannteste Ausnahmefall von der Gattungsschuld, die Vorratsschuld, über die Schutzpflichten zu lösen. Denn der ordentliche Schuldner dieses in Frage stehenden Vertrages ist nur verpflichtet, aus seinem Vorrat zu leisten. Auch die Rechtsprechung mißt hieran die Gattungsschuld: Ein Landwirt mußte einer Molkerei täglich eine bestimmte Menge Milch liefern. Aufgrund einer Viehseuche konnte der Landwirt dieser Verpflichtung nicht nachkommen. Die Gläubigerin war der Ansicht, der Landwirt müsse sich die Milch auf dem freien Markt beschaffen. Das Reichsgericht nahm an, die Verpflichtung sei auf die Menge beschränkt, die „bei Einhaltung der Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft Gegenstand der Veräußerung ist." 2 7 9 Das Reichsgericht beschränkte hier auf die Milchmenge, die ein ordentlicher, verantwortungsvoller Landwirt zu leisten verpflichtet ist. Die Leistungspflicht 280 erstreckt sich hierbei nicht auf die Milchmenge, die er etwa zur Aufzucht von Kälbern benötigt, die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaft nötig ist. So löst sich auch der Fall, daß der Schuldner wegen der Weigerung eines Dritten zur Beschaffung des geschuldeten Gegenstandes unvermögend wird. Für

278

RGZ 93, 17 f. RGZ 84, 125 ff. 280 Vgl. hierzu Rohde, Unmöglichkeit der Leistung bei Gattungsschulden, S. 58 f, der hieraus keine Beschränkung der Leistungspflicht, sondern des Leistungsgegenstandes herleitet. 279

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eine strenge Garantiehaftung bestehe hier kein Raum, dieses Unvermögen habe die Wirkung der objektiven Unmöglichkeit. 281 Denn es ist dem Schuldner nicht zuzumuten, den feststehenden Willen des Dritten irgendwie zu brechen. Eine dahingehende Sorgfaltspflicht trifft den Schuldner nicht. Es ist einleuchtend, daß sich ein verschieden hoher Grad der Verpflichtung zur Überwindung von Leistungsschwierigkeiten ergibt, je nachdem, ob es sich um Gattungs- oder Speziesschulden handelt. Schließlich fuhrt bei der Speziesschuld der Untergang eines - des - geschuldeten Gegenstandes zur Befreiung, während bei der Gattungsschuld in diesem Fall eben ein anderer Gegenstand aus der Gattung geliefert werden muß. In RGZ 57, 116 („Eichenlaub") stellt das Reichsgericht fest, daß bei Gattungsschulden nicht schon „mehr Schwierigkeiten" befreien, sondern die Beschaffung des Leistungsgegenstandes „muß mit so außergewöhnlichen Schwierigkeiten verbunden sein, daß diese Schwierigkeiten nach der Auffassung des Verkehrs der Unmöglichkeit gleichgeachtet werden." 282 Damit ist klargestellt, daß die Erschwerung schwerwiegender sein muß als eine bloße Schwierigkeit, aber § 279 BGB eine Befreiung nicht gänzlich ausschließt. § 279 BGB ist aber bei der Lösung dieses Problems keine Hilfe, sondern verwirrt eher noch mehr. Das Sorgfaltskriterium innerhalb der Schutzpflichten ist auch hier das Kriterium, auf das es ankommt. Nur besteht zur Speziesschuld dahingehend ein Unterschied, daß die Sorgfaltspflichten bei der Gattungsschuld weitaus weitreichender sind als bei der Speziesschuld. § 279 BGB ist insofern überflüssig, denn schon aus § 275 BGB ergibt sich, daß der Schuldner diligent sein muß. Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt Rohde, der die Diligenz zur Begrenzung der Gattungsschuld heranzieht. Allerdings begrenzt die Diligenz nach seiner Meinung nicht die Leistungspflicht, sondern schränkt den Leistungsgegenstand ein. 283

c) Notwendigkeit

der Trennung zwischen Primär- und Sekundäranspruch

Primär- und Sekundäranspruch sind voneinander zu unterscheiden. 284 Es handelt sich um zwei getrennt voneinander zu stellende Fragen, die zwar innerhalb der gleichen Fallgestaltung beantwortet werden müssen, aber dennoch voneinander weitgehend unabhängig sind.

281 282 283 284

Roth, Günther H., JuS 68, 101 (106). RGZ 57, 116(119). Rohde, Unmöglichkeit der Leistung bei Gattungsschulden, S. 47 ff. A.A. Jakobs, Gesetzgebung im Leistungsstörungsrecht, S. 38.

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

Auch Jakobs stellt auf den Verschuldensbegriff bei der Frage nach der Spannung der Schuld ab. Er beurteilt die Schadensersatzpflicht und die Leistungspflicht zusammenhängend. Daraus, daß sowohl in den Vorschriften über den Schadensersatz als auch in § 275 BGB auf das Vertretenmüssen abgestellt wird, entnimmt er, daß das Ausbleiben der Erfüllung dem Schuldner unter den Umständen nicht angerechnet wird, unter denen die Unmöglichkeit weder in zu vertretender Weise herbeigeführt wurde, noch bei der Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu verhindern gewesen wäre. 285 Ist dagegen die Leistung noch möglich, müßten es die gleichen Umstände sein, um den Schuldner nicht schlechter als bei Unmöglichkeit zu stellen. Damit wäre die Ersatzpflicht bei Möglichkeit schon dann ausgeschlossen, wenn zur Bewirkung der noch möglichen Leistung mehr erforderlich wäre als die im Verkehr erforderliche Sorgfalt gebietet. 286 Der Ansatzpunkt, daß es nämlich auf die Verletzung von Sorgfaltspflichten sowohl für die Befreiung des Schuldners als auch für die Schadensersatzpflicht ankommt, ist zu begrüßen. Werden aber keine Unterschiede zwischen den Sorgfaltspflichten, die zur Überwindung der Hindernisse und denen, die zu ihnen geführt haben, gemacht, so kann dies zu Problemen führen: Zum Beispiel verkauft der A dem Β ein Schmuckstück. Als A dieses holen will, stellt er fest, daß es gestohlen wurde, weil der A seine Schmuckschatulle nicht ausreichend sicher verwahrt hat. Die Diebe und der Schmuck sind auch mit entsprechendem Detektivaufwand nicht wieder zu finden. Kein Zweifel besteht daran, daß A das Unvermögen verschuldet hat. Aber dennoch muß er befreit werden, nach der Lehre von der Spannung der Schuld wird man sagen, er hat all das getan, um seine Leistungsschwierigkeit zu überwinden, was von einem ordentlichen Verkäufer zu erwarten ist. Der Gläubiger hat aber aufgrund des Verschuldens einen Schadensersatzanspruch. Jakobs müßte hier zu dem Schluß kommen, daß keine Unmöglichkeit vorliegt und der Gläubiger daher keinen Schadensersatz fordern kann. Der Schuldner wird aber dennoch befreit, wenn man die Ausführungen zur Intensität der Schuld anwendet, denn die Bewirkung der Leistung kann nicht mit der nach Maßgabe der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ausgeführt werden. 287 Höchstens Detektive bei einem enormen Einsatz von Mitteln könnten den Schmuck wiederbeschaffen. Dieser Aufwand zur Bewirkung der Leistung kann auch von einem Schuldner, der seine Leistungspflicht aufgrund schuldhafter Schutzpflichtverletzung nicht mehr erbringen kann, nicht mehr verlangt werden. Dann ergäbe sich tatsächlich eine für den Gläubiger nachteilige Lücke. Denn der

285 286 287

Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 77 f. Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 81. Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 211.

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Schuldner ist befreit, während der Gläubiger trotz dessen Schuld keinen Schadensersatz verlangen kann, weil noch nicht die Grenze der Unmöglichkeit erreicht ist. Allerdings sagt Jakobs 288 auch, daß bei einer verschuldeten Nichterfüllung, wie sie hier vorliegt, nie eine Befreiung eintreten kann und der Schuldner immer alles zur Überwindung zu tun hat bzw. der Schuldner zur Leistung verpflichtet ist. Dann wäre der Schuldner dazu zu verurteilen, den Schmuck zu leisten. Dieses Urteil wäre aber nie von Erfolg, denn der Schuldner ist außerstande, den Schmuck zu leisten und wieder aufzutreiben. Eine Zwangsvollstreckung wäre völlig zwecklos, denn niemand behauptet, daß A den Schmuck noch in seinem Besitz hat. Auch mit Zwangsmitteln kann man keine Beschaffung durch den Schuldner erreichen. Der Gläubiger kann nun nur den Weg über § 283 BGB gehen, Frist setzen und Schadensersatz verlangen oder aber über Verzugsregeln vorgehen. Einzuleuchten vermag dieser Umweg nicht, denn daß der Schuldner nicht leisten wird, war - beiden - von Anfang an klar. Zwar wird man sagen, daß die Grenze der juristischen Gestaltungskraft einer Verpflichtung nicht entgegensteht, denn diese ist erst bei objektiver, naturgesetzlicher Unmöglichkeit erreicht. Diese zweite Lösung nach Jakobs widerspricht jedoch seiner eigenen Grenze der Verpflichtung zur Leistung, die Jakobs in der Diligenz sieht. Auch von dieser Perspektive lassen sich die Fälle also nicht zufriedenstellend lösen. Ähnlich gestaltet sich dieses Problem bezüglich der faktischen Unmöglichkeit (Beispiel des Rings auf dem Meeresgrund). Denn hier ist zwar eine Leistung an sich noch denkbar, aber keiner würde sie ernsthaft verlangen, keiner würde auch ernsthaft versuchen, sie zu erbringen. Doch selbst wenn der Schuldner den Ring mit Absicht auf den Meeresgrund geworfen hat, kann er nicht verpflichtet sein, ihn hochzuholen. Gleichzeitig liegt aber bei enger Auslegung, die Jakobs für den Unmöglichkeitsbegriff fordert, keine Unmöglichkeit vor. Der Gläubiger könnte also keinen Schadensersatz verlangen, während der Schuldner befreit wäre. Oder man nimmt keine Befreiung des Schuldners an, dann bleibt er dem Gläubiger zu einer unerbringbaren Leistung verpflichtet und dieser muß den Weg über § 283 BGB einschlagen, um Schadensersatz zu erhalten. Dieses Problem vermag man zu umgehen, wenn man entgegen Jakobs zwischen Primär- und Sekundärverpflichtungen unterscheidet und sie getrennt behandelt. 289 Jakobs trennt nicht zwischen der Überwindung der Leistungsschwierigkeit und dessen Verursachung. Er setzt nur den Maßstab des ordent288

Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 80. Die Notwendigkeit der Trennung von Erfüllungspflicht und Schadensersatzpflicht sieht auch Schlechtriem, Schuldrechtsreform: Voraussetzungen, Möglichkeit und Gegenstände, S. 25, der allerdings eine solche Trennung im geltenden Recht nicht sieht. 289

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§ 3 Dogmatische, praktische und prozeßrechtliche Fragen zu § 275 BGB

liehen Schuldners an. Das ist zwar richtig, aber eben für die beiden Fragestellungen getrennt, weil es sich um verschiedene Schutzansprüche handelt. Zwar wirkt eine Leistungsschwierigkeit aufgrund schuldhafter Schutzpflichtverletzungen sich auch auf das Maß der zu überwindenden Hindernisse aus, damit auch auf die Frage nach Schutzpflichten bezüglich des Primäranspruches, ganz zu trennen vermag man sie also nicht. Aber dennoch gibt es Fälle, in denen auch der Schuldner, der sein Leistungshindernis selbst verschuldet hat, also eine Schutzpflicht bezogen auf den Primäranspruch schuldhaft verletzte, das Hindernis nicht mehr überwinden muß, wohl aber zu Schadensersatz verpflichtet bleibt. Die Fragerichtung ist auch eine andere, auch wenn die gleichen Umstände - w i e das Verschulden des Leistungshindernisses - zweimal berücksichtigt werden. Es handelt sich um voneinander zu unterscheidende Schutzansprüche: Bei der - ersten - Frage nach der Befreiung kommt es dagegen darauf an, ob ein ordentlicher Schuldner in der Situation des konkreten Schuldners das Leistungshindernis zu überwinden hat. Hat er dieses verursacht, so ist ein strengerer Maßstab anzusetzen, im allgemeinen wird er nicht befreit werden. Die Spannung der Schuld verschiebt sich hierdurch zuungunsten des Schuldners. Bei der - zweiten - Frage nach Schadensersatz kommt nur die Überlegung nach der Verursachung zum Tragen. Es kommt darauf an, ob der Schuldner selbst oder jemand, dessen Verschulden er zu vertreten hat, das Nichterbringen der Leistung schuldhaft verursacht hat. Entscheidend ist also, ob er eine Schutzpflicht, die die Leistung verhinderte, verschuldet hat.

V. Zusammenfassung Unmöglichkeit und Unvermögen können für sich genommen nicht befreiend wirken. Hinzukommen muß noch ein Wertungsmoment, wobei die Wertung bei objektiver naturgesetzlicher Unmöglichkeit keinerlei Spielraum mehr läßt und es deshalb auch zu einer //wo-/wre-Befreiung kommt. Unvermögen und Leistungserschwerungen berühren den Fortbestand der Leistungspflicht auch dann nicht, wenn der Schuldner aufgrund von Wertung von seiner Leistungspflicht befreit ist. Der Schuldner kann dann eine Einrede erheben, es bleibt ihm aber unbelassen, trotz erschwerter Bedingungen zu leisten. Leistungserschwerungen sind dabei ein Fall des Unvermögens. Beim Unvermögen ist denknotwendig die Leistung möglich, sonst läge schon Unmöglichkeit vor. Zu der Leistung ist nur der Schuldner nicht in der Lage, weil sich ihm Hindernisse dabei in den Weg stellen, sich die Leistung wieder möglich zu machen.

V. Zusammenfassung

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Unvermögen bzw. Leistungserschwerungen werden wie Unmöglichkeit über § 275 BGB gelöst. Der Vorrang der Realexekution im deutschen Recht gebietet es, daß nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Erfüllungspflicht der Ersatzpflicht weicht. Befreiendes Unvermögen bzw. Leistungserschwerungen bzw. Unmöglichkeit bilden dabei den Umschalttatbestand zwischen Primär- und Sekundäransprüchen für die Fälle der Leistungserschwerung. Auch Verzug zusammen mit Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung stellt einen solchen Umschalttatbestand dar. In der Praxis wird daher ein Gläubiger vielfach auch über die Verzugsvorschriften vorgehen, wenn er zu Schadensersatz gelangen möchte. Sollte die Leistung aber noch möglich und für den Schuldner zu erbringen sein, besteht für ihn die Möglichkeit, auf Erfüllung zu klagen. Die Frage nach der Spannung der Schuld ist eine Frage nach den Schutzpflichten des Schuldners. Die Schutzpflichten sind das Wertungskriterium, mit dem bestimmt wird, ob dem Schuldner die Leistung noch zuzumuten ist oder ob schon ein befreiendes Unvermögen bzw. eine befreiende Leistungsschwierigkeit vorliegt. Dem Schuldner kann die Erbringung der Leistung nur im Rahmen der ihm obliegenden Schutzpflichten, der Sorgfaltspflichten bezüglich der Leistungspflicht, zugemutet werden. Die Schutzpflichten flankieren die Leistungspflicht, ohne jedoch als Summe die Leistungspflicht zu bilden. Der Leistungsanspruch ist insofern unabhängig von den Schutzpflichten. Der Inhalt dieser Sorgfaltspflichten ergibt sich aus verschiedenen Kriterien wie Wahrscheinlichkeitsüberlegungen, Abwägung von der Höhe der Schadensersatzpflicht im Verhältnis zu den Kosten der für die Überwindung des Leistungshindernisses notwendigen Anstrengungen und auch dem Grad des Verschuldens bezüglich der Schutzpflichtverletzung, durch die es zum Leistungshindernis kam. Die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage ist für die Fälle der Leistungserschwerungen abzulehnen. Sie ist dogmatisch nicht richtig, weil die Schutzpflichten Vertragsinhalt und damit keine Geschäftsgrundlage sind. Außerdem ist eine zweite Grenze über § 242 BGB unnötig und verwirrend. Auch ist es nicht richtig, den Begriff der Unmöglichkeit so auszudehnen, daß auch Mögliches darunter fällt, ohne daß erkennbar wäre, nach welchen Kriterien etwas als unmöglich eingestuft wird.

§ 4 Reformvorschläge des Kommissionsentwurfs

I. Überblick über die Entstehungsgeschichte des KE 1 Der hier zu behandelnde Kommissionsentwurf wurde im Rahmen des Abschlußberichts der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts vom damaligen Bundesminister der Justiz Klaus Kinkel im Jahre 1992 herausgegeben.2 Vorausgegangen waren, nachdem sich die Mehrzahl der Bundesländer für eine Überarbeitung des Schuldrechts ausgesprochen hatte, Vorarbeiten des Bundesministeriums für Justiz. Ziel der Überlegungen sollte sein, die Einheit des bürgerlichen Schuldrechts nach Möglichkeit zu wahren und dort, wo sie nicht mehr besteht, wieder herzustellen.3 Es wurden 24 Gutachten von Wissenschaftlern und Praktikern eingeholt, die 1981 (Band I und II) und 1983 (Band III) als „Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts" erschienen. Diese Gutachten wurden auf zwei Tagungen der Zivilrechtslehrervereinigungen und im Schrifttum besprochen. Für die hier zu behandelnden Fragen ist besonders das Gutachten von Huber 4 interessant. Dabei wurde der Auftrag auf die Frage konzentriert, ob ein Leistungsstörungsrecht nach dem Vorbild des Einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen vom 17. Juli 1973 in das Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches eingeführt werden könne.

1 Hierzu ausführlich: Einleitung des Berichts der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts; Rolland,, NJW 1992, 2377 ff; Engelhard, NJW 1984, 1201 ff. 2 Am 4. August 2000 wurde vom Justizministerium ein „Diskussionsentwurf 4 veröffentlicht. Dieser ist von der Homepage des Justizministeriums herunterzuladen (http://www.bmj.de/inhalt.htm). Die hier behandelten Vorschriften haben sich jedoch nicht oder nur unwesentlich geändert. 3 Schulz, ZRP 1992, 249 (249). 4 Huber, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts Bd. I, S. 647 ff: „Empfiehlt sich die Einführung eines Leistungsstörungsrechts nach dem Vorbild des Einheitlichen Kaufgesetzes? Welche Änderungen im Gesetzestext und welche praktischen Auswirkungen im Schuldrecht würden sich dabei ergeben?"

I. Überblick über die Entstehungsgeschichte des KE

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Der damalige Bundesminister der Justiz Hans A. Engelhard berief daraufhin die Kommission für die Überarbeitung des Schuldrechts5 ein, die sich am 2.2.1984 konstituierte. Die Schuldrechtskommission erhielt den Auftrag, „Vorschläge zur erarbeiten, die es dem Gesetzgeber erlauben, das allgemeine Leistungsstörungsrecht, das Gewährleistungsrecht des Kauf- und Werkvertrages sowie das Verjährungsrecht unter Berücksichtigung insbesondere der Ergebnisse der Rechtsprechung und der Praxis übersichtlicher und zeitgemäßer zu gestalten. Sie soll ihre Arbeitsergebnisse als Bericht vorlegen, der mit einem Gesetzesvorschlag mit Begründung abschließt. Sollte die Kommission im Verlauf der Arbeit erkennen, daß weitere Bereiche des Schuldrechts der Überarbeitung bedürfen, so sollte sie ihre Überlegungen hierzu ebenfalls in der Form eines Berichts unterbreiten."6 Dabei sollte nicht Ziel sein, einen „Abschied vom BGB einzuläuten," sondern es gehe „um eine Überarbeitung, bei der unter Wahrung der systematischen Grundstrukturen, methodischen Ansätze und Grundwertungen dieses Gesetzes gewissermaßen die Erfahrungen aus acht Jahrzehnten seiner Anwendung aufgearbeitet werden."7 Nachdem die Kommission insgesamt 22 mehrtägige Sitzungen abgehalten hatte, legte sie den Abschlußbericht mit dem Entwurf eines überarbeiteten Schuldrechts vor. Gegenstand der Behandlung soll hier aber nur der Teil des Kommissionsentwurfes, der sich mit den Fragen nach der Grenze der Leistungspflicht befaßt, sein, vor allem also § 275 BGB-KE, aber auch § 306 BGB-KE.

5 Der Schuldrechtskommission gehörten an: Ministerialdirektor Dr. Günther Schmidt-Räntsch (als Vorsitzender bis zur 9. Sitzung), Bonn; Ministerialdirektor Dr. Walter Rolland (als Vorsitzender ab der 10 Sitzung), Bonn; Notar Prof. Dr. Günter Brambring, Köln; Prof. Dr. Uwe Diederichsen, Göttingen; Ministerialrat Dr. Lothar Haas, Hannover; Präsident des Oberlandesgerichts Prof. Dr. Helmut Heinrichs, Bremen; Richter am Oberlandesgericht Dr. Wolfgang Henrich, Koblenz; Vizepräsident des Oberlandesgerichts Horst-Diether Hensen, Hamburg; Präsident des Bayerischen Obersten Landesgerichts Dr. Gerhard Herbst, München; Leitender Ministerialrat a. D. Jürgen Jürgensen, Stuttgart; Prof. Dr. Hein Kötz, Hamburg; Präsident des Landgerichts a. D. Rudolf Kuck, Kassel; Prof. Dr. Dieter Medicus, München; Ministerialdirigent Dr. Rolf Meyer ter Vehn, Düsseldorf; Rechtsanwalt Dr. Dieter Rabe, Hamburg; Prof. Dr. Peter Schlechtriem, Frei bürg; Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Alfred Walchshöfer t (bis zur 19. Sitzung), Karlsruhe. 6 Bericht, S. 15. 7 Engelhard, NJW 1984, 1201 (1202).

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§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

II. Ausgangslage und Kritikpunkte der Kommission Um die Reformbemühungen würdigen zu können, muß zunächst die Ausgangslage im BGB, wie sie sich für die Kommission dargestellt hat, und die sich hieraus ergebenden Kritikpunkte, dargelegt werden. Quelle hierfür ist vor allem der Bericht der Kommission.

1. Die überragende Stellung der Unmöglichkeit Der erste Kritikpunkt der Kommission am allgemeinen Leistungsstörungsrecht des BGB gilt der herausragenden Stellung der Unmöglichkeit im Gesetz.8 Hierdurch erscheine die Unmöglichkeit der Regelfall vor Verzug und sonstigen Leistungserschwerungen zu sein. Dies entspräche aber gerade nicht der forensischen Realität.9 Hieraus ist ersichtlich, daß die Kommission die Unmöglichkeit der Leistung an sich als Befreiungsgrund sieht, nicht aber die den ordentlichen Schuldner an Kraft übersteigende Leistungsschwierigkeit, deren Extrempunkt die Unmöglichkeit ist. Aus diesem (Miß-) Verständnis heraus erklärt sich ein weiterer Kritikpunkt der Kommission, nämlich die Beschränkung der Regelung auf die objektive und subjektive Unmöglichkeit. Tatsächlich sei der Bereich, in dem entlastet werden müsse, wesentlich weiter. Nicht jede mögliche Leistung sei geschuldet, der Bereich der echten (physischen) Unmöglichkeit sei durch den technischen Fortschritt immer weiter eingeengt worden. Diesem Bedürfnis werde entweder durch die Ausweitung des Anwendungsbereichs über Fälle der wirklichen Unmöglichkeit hinaus Rechnung getragen oder es würden Entlastungsgründe bei § 242 BGB angesiedelt.10 Die Kommission hält also § 275 BGB - zumindest ohne über seinen Wortlaut und -sinn hinauszugehen allein für ungenügend, Fälle der Leistungserschwerung zu lösen. Die Kommission geht davon aus, in § 275 BGB sei die Celsinische Regel Jmpossibilium nulla est obligatio " kodifiziert worden. Leistungsschwierigkeiten seien folglich im Gesetzestext des BGB vergessen worden. 11 Ist wie dargelegt das BGB völlig ausreichend, um alle diese Fälle befriedigend zu lösen, zeigen doch die Ausführungen der Kommission zu den Regelungen des BGB, daß eine Reform des Verständnisses vonnöten wäre. Gleichzeitig zeigen sie auch, daß das Gesetz in großem Umfang einer Mißdeutung zu8

Bericht, S. 16, S. 118, vgl. auch Kommissionsmitglied Heinrichs, Abschied vom BGB oder sinnvolle Weiterentwicklung des bürglichen Rechts?, S. 8. 9 Dieser Ansicht auch: Huber, Gutachten I, S. 669, 757 f, 851; Rolland, NJW 1992, 2377(2381); Hensen, DNotZ 1993 (Sonderheft) S. 103; Kötz, Referat DJT 1994, Κ 13 ff, Brüggemeier, Referat DJT 1994 K55, 59. 10 Bericht, S. 118 f. 11 Ebenso Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, § 13 11 a.

II. Ausgangslage und Kritikpunkte der Kommission

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gänglich ist. Würde die Reform nicht alte Fehler fortschreiben, sondern gleichsam die Verständnisreform in Worte fassen, wäre sie als gelungen anzusehen. Ob dies gelingt ist aber schon deshalb zweifelhaft, weil die Kommission, auch wenn sie die Notwendigkeit sieht, daß auch Leistungsschwierigkeiten befreien müssen, nicht erkennt, daß Leistungsschwierigkeiten subjektiver Art oder andersherum Leistungsschwierigkeiten für den Schuldner ein Unvermögen bedeuten: Die Befreiung des Schuldners ist gerade auch davon abhängig, ob ein Dritter zur Leistung in der Lage ist und der Schuldner sich dessen zur Erfüllung bedienen kann. 12 Keinesfalls ist es daher richtig, wenn die Kommission ausführt: „Ob die Leistung noch einem Dritten möglich ist, kann sinnvollerweise nicht darüber entscheiden, ob gerade der Schuldner sie erbringen muß." 13 Weiterhin wird angeführt, durch die Heraushebung der Unmöglichkeit neben dem Verzug entstehe außerdem die Regelungslücke, die schließlich über die Lehre von der positiven Forderungsverletzung geschlossen werden sollte. 14 Dieser Problemkreis befindet sich nicht in direktem Zusammenhang mit der hier gestellten Aufgabe, die Grenze der Leistungspflicht darzustellen. Da es sich hierbei um einen Hauptkritikpunkt der Kommission bei § 275 BGB handelt, soll dennoch kurz Stellung dazu genommen werden, ob die Verbindung der vermeintlichen Leistungsstörungstatbestände „Unmöglichkeit", „Verzug" und „positive Forderungsverletzung" als gelungen bezeichnet werden kann. Bezüglich der vermeintlichen Lücke sei hier nur kurz angemerkt, daß diese Lücke erst durch das Verkennen des Prinzips der allgemeinen Culpa-Haftung entstand, dem der heutige § 276 BGB zugrunde liegt. 15

2. Verknüpfung der Befreiung mit Vertretenmüssen Weiterhin hält die Kommission die Verknüpfung der Befreiung von der Primärleistungspflicht mit dem Vertretenmüssen für nicht geglückt. Das Verschulden habe nichts damit zu tun, ob der Schuldner von der Primärleistungspflicht befreit werde oder nicht, ausschlaggebend hierfür sei ausschließlich, ob der Schuldner leisten könne. 16

12

S. 70. 13

Ausführlich unter § 3 III. 3. d) Subjektive Unmöglichkeit und Leistungshindernis,

Bericht, S. 119. Bericht, S. 16, S. 118, vgl. Kommissionsmitglied Heinrichs, Abschied vom BGB oder sinnvolle Weiterentwicklung des bürgerlichen Rechts?, S. 8 f. 15 Ausführlich mit historischer Herleitung und Darstellung: Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 2IV; Würthwein, Schadensersatzpflicht wegen Vertragsverletzung, S. 254 ff. 16 Bericht, S. 118. 14

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§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

Das Vertretenmüssen der Leistungsschwierigkeit ist nur ein Gesichtspunkt, der in die Abwägung, ob ein ordentlicher Schuldner die Leistungsschwierigkeit zu überwinden verpflichtet ist, einbezogen werden muß. Allein ausschlaggebend ist es aber keinesfalls. 17 Die Kommission, die von § 275 BGB jedoch nur „wirklich" Unmögliches umfaßt sieht, geht konsequenterweise davon aus, daß dann ein Verschulden keine Rolle spielen kann - der sorgfaltigste Schuldner kann Unmögliches nicht (mehr) bewirken. Die Kommission spricht weiterhin die Frage an, ob mit dem Vertretenmüssen in § 275 BGB gleichzeitig die Frage nach der sekundären Leistungspflicht geregelt ist und verneint dies damit, daß schließlich auch ohne Vertretenmüssen nach § 281 BGB das erhaltene Surrogat geschuldet ist. 18 Ohne sich intensiver damit auseinanderzusetzen, wird hiermit die Ansicht Jakobs,19 Primär- und Sekundärleistungspflichten seien keine getrennten Ordnungskreise, sondern zusammen zu betrachten, abgelehnt. Wie oben dargelegt 20 ist dies auch weitgehend richtig. 21 In der Frage nach der Kopplung von Vertretenmüssen und Befreiung des Schuldners setzt sich das Mißverständnis fort, die Befreiung bei Leistungsschwierigkeiten sei ungeregelt geblieben. Unklar bleibt aber, wie die Kommission einerseits Leistungsschwierigkeiten erfassen (Kritikpunkt 1), gleichzeitig aber ein Wertungskriterium, das Verschulden (Kritikpunkt 2), streichen möchte. Jedenfalls muß dann ein neues - kodifiziertes - Tatbestandsmerkmal aufgenommen werden, das auch das Verschulden wieder erfaßt. 22

3. ipso-iure-Befreiung Die Kommission führt weiterhin aus, es sei rechtspolitisch zweifelhaft, die Befreiung des Schuldners von seiner Primärleistungspflicht ipso iure eintreten

17

Vgl. § 3 IV. 6. Eigene Ansicht: Spannung der Schuld, S. 88. Bericht, S. 118. 19 Näher dargestellt unter § 3 III. 2. Jakobs: Befreiung des Gläubigers durch Unmöglichkeit, S. 62 und § 3 IV. 5. Jakobs: Verschulden, S. 87. 20 s. c) Notwendigkeit der Trennung zwischen Primär- und Sekundäranspruch, S. 95. 21 Daraus darf aber nicht geschlossen werden, daß für die Befreiung aus der Leistungspflicht keine Wertung nötig ist: Ausschlaggebend ist, ob ein ordentlicher Schuldner zur Überwindung der Leistungsschwierigkeit verpflichtet ist. Die Frage der Schadensersatzpflicht richtet sich danach, ob ein ordentlicher Schuldner die Leistungsschwierigkeit hätte verhindern oder vermeiden können. A.A. Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, § 13 11 c. 22 Ebenso Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, § 13 I 1 c. Diesen Widerspruch sieht auch Ernst, JZ1994, 80(805) bei der Betrachtung des reformierten § 275 BGB-KE. 18

III. Grenze der Leistungspflicht im KE

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zu lassen, denn der Unmöglichkeitsgrund liege regelmäßig im Bereich des Schuldners. Naheliegend sei es deshalb, den Schuldner in irgendeiner Weise zur Berufung auf das Leistungshindernis zu veranlassen.23 An diesen Ausführungen überrascht vor allem, daß, obwohl weiter oben noch statuiert wurde: „Was der Schuldner nicht leisten kann, das schuldet er auch nicht [...]" und damit die Regel impossiblium nulla est obligatio bemüht wurde, gleichzeitig eine Perpetuierung der Leistungspflicht über den Eintritt des Leistungshindernisses hinaus propagiert wird. Die Kommission übersieht, daß auch das BGB in unveränderter Form eine Einrede der Leistungserschwerung zuläßt.24 Allerdings wird die notwendige Unterscheidung zwischen naturgesetzlicher Unmöglichkeit, bei der ein Fortbestehen der Leistungspflicht die Grenzen der juristischen Gestaltungskraft übersteigt,25 und den graduell darunter liegenden Leistungsschwierigkeiten, bei denen es dagegen keinen Grund gibt, eine z/wo-zwre-Befreiung anzunehmen, bezüglich der Perpetuierung der Leistungspflicht nicht getroffen. Hierdurch werden für eine Reform falsche Voraussetzungen geschaffen, die die Diskussion, ob und ab wann eine ipso-iure-Befreiung des Schuldners von seiner Leistungspflicht anzunehmen sei, keineswegs verstummen lassen und erübrigen werden. 26

I I I . Grenze der Leistungspflicht im K £ Aufgabe der folgenden Untersuchung ist es nun festzustellen, inwieweit die Regelungen des Kommissionsentwurfs dazu geeignet sind, die Grenze der Leistungspflicht besser oder deutlicher als das BGB zu ziehen, und ob die vermeintlichen Mängel des BGB, die die Kommission erkannt haben will, beseitigt sind, ohne dabei neue Probleme zu schaffen oder gar alte zu zementieren.

23

Bericht, S. 119. Vgl. § 3 III. 3. e) Einrede des Schuldners bei Unvermögen, S. 76. 25 Vgl. insbes. auch Kress, S. 417. 26 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, daß sich die Kommission im Rahmen der von ihr erkannten Mängel des geltenden Rechts mit der Frage auseinandersetzt, ob die Beschränkung des § 275 BGB auf nachträgliche, d.h. nach Vertragsschluß eintretende objektive und subjektive Unmöglichkeit zu überwinden ist. (Bericht S. 16, 119) Eine Auseinandersetzung hiermit würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Vgl. hierzu ausführlich Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 5 I, § 6 II; § 6 III, Pohlmann, Anfängliche Unmöglichkeit als Fall der culpa in contrahendo. 24

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§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

1. Exkurs: Skizzierung des Leistungsstörungsrechts im Κ E „Pflichtverletzung" als Grundtatbestand Um das Verständnis der hier zu behandelnden einzelnen und damit auch aus dem gesetzlichen Kontext gerissenen Bestimmungen zu ermöglichen, soll hier ein grober Überblick über die Systematik des Kommissionsentwurfs gegeben werden. 27

a) Die gesetzlichen Regeln Grundlegend verändert werden sollte die Orientierung des BGB an Störungstatbeständen. Statt dessen wird im KE versucht, nicht mehr einzelne Störungstatbestände zu beschreiben: Es wird der Begriff der Pflichtverletzung in § 280 BGB-KE eingeführt, in dem Unmöglichkeit, Verzug und positive Vertragsverletzung aufgehen sollen: 28 § 280 (Schadenersatz bei Pflichtverletzung).

(I) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Glä biger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wen der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Gedanklicher Ansatz sollen nun die Rechtsfolgen sein (sog. „remedyapproach"). 29 Bei der Frage, ob eine Leistungsstörung Rechtsfolgen herbeiführt, muß diese nicht klassifiziert werden, es genügt die Feststellung einer Pflichtverletzung. Erst wenn die Frage gestellt wird, welche Rechtsfolge genau eintritt oder gewählt werden kann, muß die Leistungsstörung genauer beschrieben werden, weil die Rechtsfolgen bei unterschiedlichen Störungsursachen differieren. 30 Ausführlich sind daher die Rechtsfolgen geregelt, die dann auch von verschiedenen Störungsursachen abhängen. Grundsätzlich soll der Gläubiger bei Verschulden des Schuldners Schadensersatz erhalten (§ 280 I BGB-KE). Dieser Grundsatz muß jedoch modifiziert und ergänzt werden, wenn bestimmte Vor-

27

Ausführlich hierzu Kuhlmann, Leistungspflichten, Schutzpflichten und ihre Störungen im BGB und Kommissionsentwurf; § 7. 28 Bericht, S. 128; S.130. 29 Stürner, NJW 1994, Beilage zu Heft 25, S. 2 (2 f). 30 Hierin folgt die Kommission dem Gutachten Hubers, Gutachten I, 663-671 (689 ff), der allerdings statt Pflichtverletzung als Tatbestandsmerkmal Nichterfüllung vorschlug. Für diesen Ansatz plädierte auch Stürner, FS Heinz Hübner, 1984, S. 593 (605), vor allem mit der Begründung, der Gläubiger - und auch der Richter kenne den Grund der Nichtleistung nicht, überdies wählte das Wiener UNÜbereinkommen über Verträge über Internationalen Warenkauf in Art. 45 ff, Art. 61 ff, Art. 74 ff ebenfalls diesen Ansatzpunkt.

III. Grenze der Leistungspflicht im KE

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aussetzungen vorliegen. 31 Hierbei wird wieder auf bestimmte Störungstatbestände rekurriert:

§ 280 (II): Für das Recht des Gläubigers, statt der Leistung Schadenersatz zu verlangen, gelten die zusätzlichen Erfordernisse des § 283 BGB-KE. Schadenersatz w gen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Vor aussetzungen des Verzugs nach § 284 BGB-KE verlangen. Bei einem gegenseitigen Vertrag kann der Gläubiger Schadenersatz wegen Nichtausführung des Vertrags gemäß §327 BGB-KE nach Rücktritt verlangen. Eine Pflichtverletzung im gegenseitigen Vertrag ermöglicht Rücktritt 32 auch ohne Verschulden des Schuldners: § 323 BGB-KE (Rücktritt

bei Pflichtverletzung)

(I) Verletzt der eine Teil eine Pflicht aus einem gegenseitigen Vertrag, so kann andere Teil nach erfolglosem Ablauf einer von ihm bestimmten Frist vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner auf Grund der Fristsetzung mit dem Rücktrit rechnen mußte. [...]

b) Pflichtverletzung

als Anknüpfungspunkt für Schadenersatzansprüche

33

Der KE unterscheidet nicht mehr zwischen den Leistungsstörungsarten Unmöglichkeit, Verzug und Schlechtleistung (pVV). An die Spitze des neuen Systems wird der Begriff „Pflichtverletzung" gestellt. Auf den Begriff „Nichterfüllung", den Huber in seinem Gutachten vorschlug, wurde verzichtet, denn bloße Abweichungen hinsichtlich der Zeit oder der Begleitumstände bezeichnete man üblicherweise und auch umgangssprachlich nicht als „Nichterfüllung". 34 Doch auch dem Begriff Pflichtverletzung müssen Bedenken entgegen gebracht werden. Vertragliche Pflichten sind entweder Leistungspflichten oder Schutzpflichten. Während Schutzpflichten verletzt werden können, kann man bei Leistungspflichten nur von einer Nichterfüllung sprechen. Die Schutzpflicht ist auf ein der Verletzung der Güter vorbeugendes Verhalten gerichtet, nicht auf die

31

Bericht, S. 130. Hierzu umfassend Herold, Das Rückabwicklungsschuldverhältnis aufgrund vertraglichen oder gesetzlichen Rücktritts. Der Rahmen dieser Arbeit würde gesprengt, würde hier näher auf die neue Konzeption des Rücktritts im allgemeinen Schuldrecht eingegangen werden. 33 Vergleiche hierzu ausführlich Kuhlmann, Leistungspflichten, Schutzpflichten und ihre Störungen im BGB und Kommissionsentwurf, § 4. 34 Bericht, S. 130, dem folgend Medicus, NJW 1992, 2384 (2384). 32

108

§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

Leistung.35 Die Nichterfüllung kann zwar auf einer Pflichtverletzung (Schutzpflichtverletzung) beruhen, aber ist nicht identisch mit ihr. Schapp36 bringt folgendes Beispiel: V verkauft sein Rennpferd für 10.000 DM. Er gibt dem Pferd nach Abschluß des Kaufvertrages aber vor der Übereignung an den Käufer Κ eine nicht indizierte Spritze, die zum Tode des Pferdes führt. Die Pflichtverletzung liege hier eben nicht in der Nichterfüllung, 37 sondern in der Herbeiführung der Unmöglichkeit: „Der Begriff der Nichterfüllung bezeichnet also nur einen Zustand, der entweder durch eine Pflichtverletzung des Schuldners oder in anderer Weise herbeigeführt sein kann, er ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Begriff der Pflichtverletzung selbst." 38 Der KE setzt aber den Begriff Pflichtverletzung für jede Art von Pflichten ein, sowohl für Leistungspflichten als auch für Schutzpflichten. 39 „Pflichtverletzung" als Ersatzbegriff auch für Unmöglichkeit, Verzug und Schlechtleistung ist jedenfalls nicht zu begrüßen. So, wie Pflichtverletzung verstanden werden müßte, daß nämlich auch Leistungspflichten zu verletzen sein müßten, läge eine tiefgreifende Systemänderung vor. 40 Diese ist aber weder erwünscht, denn das System sollte gerade nicht angegriffen werden, 41 noch zeigt sich irgendeine Rechtfertigung dafür. 42 Schließlich ist festzustellen, daß der Vorrang der Naturalerfüllung zumindest nicht mehr deutlich erkennbar ist. Denn die Begriffe befreiende Unmöglichkeit/Unvermögen und Verzug, die den Punkt, an dem von der Primär- auf die Sekundärleistung umgeschaltet wird, markieren, finden sich im Kommissionsentwurf nicht mehr. Es gibt auch keinen, ausschließlich die Begriffe, die zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung führen, ersetzenden Begriff. Oberbegriff ist vielmehr die Pflichtverletzung. Dieser Begriff alleine kann aber nicht einen Umschalttatbestand bilden, denn auch der negative Schadensersatz ist auf eine schuldhafte Pflichtverletzung zurückzuführen. Die bloße Feststellung, daß 35

Kress , Allg. Schuldrecht, S. 578. Schapp, JZ 1993, 637(638). 37 Das geht begrifflich gar nicht. 38 Schapp, JZ 1993, 637 (639); Pflichtverletzung ist hier als Schutzpflichtverletzung zu verstehen. Er begründet seinen Befund allerdings damit, daß selbst wenn man von einem Fortbestand der Leistungspflicht bis zur Einredeerhebung ausgeht, der Schuldner bei Einredeerhebung ein Recht zur Nichtleistung habe. Eine Pflicht kann er daher nicht verletzen. Dem ist aber so nicht zu folgen, weil die Leistungspflicht aufgrund der schuldhaften Schutzpflichtverletzung in diesem Fall entfällt. 39 Bericht, S. 29. 40 So auch Stürner, NJW 1984, Beilage zu Heft 25, S. 2*. 41 Engelhard, NJW 1984, 1201 (1202). 42 So auch Ernst, NJW 1994, 2177 (2180). 36

III. Grenze der Leistungspflicht im KE

109

der Schaden auf einer bloßen Pflichtwidrigkeit beruht, reicht also keinesfalls aus.43 Auch im Kommissionsentwurf führt die bloße schuldhafte Pflichtverletzung nicht zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung (der nun „Schadensersatz statt Leistung" heißt). Der Schaden, der auf einer Nichterfüllung wegen verschuldeter Unmöglichkeit beruht, ist schließlich auch ein anderer, als der, der auf einer verschuldeten Pflichtverletzung vor Vertragsschluß beruht. § 280 1 BGB-KE ermöglicht dem Gläubiger auch nur Schadensersatz für den entstandenen Schaden zu verlangen. Für Schadensersatz statt Leistung sind weitere Voraussetzungen erforderlich, wie § 280 II BGB-KE fordert und auf die entsprechenden Vorschriften verweist. Es ist nicht schwer vorherzusehen, wie die Formulierungen in den Lehrbüchern und Kommentaren aussehen werden: Im Grunde sind es die Fälle der überholten Unmöglichkeit, des Unvermögens und des Verzuges, die bei Verschulden zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung bzw. statt Leistung führen. Ob die neue Orientierung an einem neuen Oberbegriff tatsächlich auch ein neues Denken in neuen Kategorien herbeiführt, ist daher zu bezweifeln und nicht einmal wünschenswert. Denn nur, wenn es bestimmte Umstände sind, an denen der Wechsel von Leistungspflicht zu Schadensersatzpflicht - und korrespondierend das Recht, diese zu verlangen - anknüpft ist der Vorrang der Realkondemnation und ihr folgend der Realexekution noch zu erkennen. Mit der Anknüpfung an nur einen Tatbestand der Pflichtverletzung und dennoch verschiedenen Rechtsfolgen ist außerdem das Schwerpunkt im Gesetz verschoben: Denn der Blick geht nur von den Rechtsfolgen aus, während im BGB von den Störungstatbeständen ausgegangen wird. Die Störungstatbestände sind nicht Ausgangspunkt, sondern Anlaß zur Rechtsfolgendogmatik. 44 Allerdings müssen Figuren des Verzugs, der befreienden Unmöglichkeit/ des Unvermögen und der positiven Vertragsverletzung, deren man sich soeben entledigte, doch wieder bemüht werden. Denn selbst, wenn generell die Pflichtverletzung am Anfang des Denkgebäudes steht und von den Rechtsfolgen aus gedacht werden soll, so ist doch zum Beispiel eine Fristsetzung für die Fälle des Verzugs, auch wenn dem Begriff nach abgeschafft, noch nötig (§§ 283 II, 323 I I BGB-KE). Besondere Tatbestände wie Wegfall der Geschäftsgrundlage mit dem Sonderbehelf der Vertragsanpassung (§ 306 BGB-KE), Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund (§ 307 BGB-KE) oder Mängel mit dem Sonderrechtsbehelf der Nachbesserung (§§ 434 ff, 438, 632 ff, 635 BGB-KE) sind darüber hinaus in eigenen Tatbeständen geregelt worden, so daß von einer

43 44

Brehm, JuS 1988, 539 (539). Stürner, NJW 1994, Beilage zu Heft 25, S. 2*.

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§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

reinen Rechtsfolgenorientierung und dem Abschied vom Störungstatbestand auch so nicht gesprochen werden kann. 45

2. Vorschriften über die Grenze der Leistungspflicht im KE - ein Überblick Auch für die Schuldnerbefreiung wird im Kommissionsentwurf der Begriff „Unmöglichkeit" vermieden. Geregelt ist die Grenze der Primärleistungspflicht auch im Kommissionsentwurf in § 275 BGB-KE, wie auch die in dieser Form amtliche Überschrift 46 besagt: „§275 (Grenze der Leistungspflicht)

Besteht die Schuld nicht in einer Geldschuld, kann der Schuldner die Leistung verweigern, soweit und solange er diese nicht mit denjenigen Anstrengungen zu erbringen vermag, zu denen er nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses verpflichtet ist. Für die Rechte des Gläubigers gelten die §§ 280, 281, 283, 323 BGB. " Zur Befreiung des Schuldners ist eine Unmöglichkeit nun nicht erforderlich. Maßstab für die Grenze der „Anstrengungspflicht" (= Spannung der Schuld) soll das Schuldverhältnis des betreffenden Vertrages sein. Im Gesetz wird dieser Maßstab als Tatbestandsmerkmal „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" normiert. „Inhalt" nimmt Bezug auf das konkret Geregelte, „Natur" soll dasjenige bezeichnen, was unausgesprochen durch den Zweck des Schuldverhältnisses erfordert wird. 4 7 In der Diskussion war auch der Begriff der „Unzumutbarkeit", wie er bei der Beachtlichkeit der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 306 BGB-KE) und bei dem Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen (§ 307 BGB-KE) Eingang gefunden hat. Der Ansatzpunkt sei aber unterschiedlich. „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" gehe vom Schuldverhältnis aus, „Unzumutbarkeit" von der Person des Schuldners; unterschiedliche Ergebnisse seien durchaus möglich. 48 Der Tatbestand wurde damit so formuliert, daß auch Leistungserschwerungen miterfaßt sind. 49

45 Stürner, NJW 1994, Beilage zu Heft 25, S. 2*, der diese Argumente als mögliche Bedenken - allerdings nur im Konjunktiv - formuliert, diese allerdings auch nicht zu zerstreuen vermag. 46 Dies ist ein Kritikpunkt des Zivilrechtsausschusses des DAV; Maier-Reimer u.a., Stellungnahme des Zivilrechtsausschuß des DAV, S. 2. 47 Bericht,S. 115. 48 Bericht, S. 120. 49 Bericht, S. 118, S. 120; so auch Kommissionsmitglied Schlechtriem, ZEuP 1993, 217(224).

III. Grenze der Leistungspflicht im KE

111

Klarzustellen ist, daß das Abstellen auf das konkrete Schuldverhältnis bei der Frage nach der Leistungspflicht nicht neu ist. Schon in den Motiven steht, daß bei der Frage, ob eine wirkliche Unmöglichkeit eingetreten ist, „in concreto nach dem Gegenstand und gesagten Inhalt des Schuldverhältnisses geprüft werden muß". 50 Die Frage nach der wirklichen Unmöglichkeit ist aber nichts anderes als die Frage nach der Spannung der Schuld. Oben wurde gezeigt, daß Befreiungsgrund eben nicht Unmöglichkeit, sondern die Diligenz ist - die sich aus Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses ergibt. Mit der Reform wird daher mit der Abkehr von der Unmöglichkeit als Befreiungstatbestand kein neuer Weg beschritten, sondern nur das Verständnis berichtigt. Dies allein ist aber als ein Erfolg zu werten. Allerdings wurde neben § 275 BGB-KE ein weiterer Befreiungstatbestand geschaffen, nämlich der nun in § 306 BGB-KE gesetzlich fixierte Wegfall der Geschäftsgrundlage: „ § 306 BGB-KE (Störung der Geschäftsgrundlage)

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluß schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag n oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderungen vorausgesehe hätten, so kann Anpassung des Vertrages verlangt werden, soweit einem Teil unt Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nic zugemutet werden kann. (2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn Vorstellungen, Grundlage des Vertrages geworden sind, sich als falsch herausstellen.

die

(3) Ist eine Anpassung des Vertrages nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rück trittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach § 307 BGB-KE. " Der „Vorgänger" dieser Regelung, der bei § 242 BGB angesiedelte Wegfall der Geschäftsgrundlage, wird heute von vielen zur Lösung der Fälle der Leistungsschwierigkeiten herangezogen, welche aber im Kommissionsentwurf auch unter § 275 BGB-KE subsumiert werden können.51 Ohne daß sich dies dem Gesetz entnehmen ließe, ist im Bericht festgehalten, daß § 306 BGB-KE dem § 275 BGB-KE vorgehen soll, Vorrang habe die Vertragsanpassung. 52 Auf dieses nicht unproblematische Zusammenspiel und die Gewichtsverschiebung zu-

50 51 52

Motive 1888, S. 45; Mugdan II, S. 25. Und auch subsumiert werden sollen, vgl. Schlechtriem, ZEuP 1993, 217 (224). Bericht, S. 120.

112

§ 4 Reform Vorschläge des Kommissionsentwurfs

gunsten der Vertragsanpassung soll jedoch erst weiter unten genauer eingegangen werden. Das Erreichen der Grenze der Leistungspflicht läßt den Schuldner nicht frei werden, sondern gewährt ihm ein Leistungsverweigerungsrecht. Neu ist dies jedoch nach der hier vertretenen Auffassung 53 nur für die wirkliche Unmöglichkeit. Der Gläubiger kann dann zurücktreten oder - bei Verschulden - Schadensersatz geltend machen.

3. Die Leistungsgrenze nach § 275 BGB-KE Gegenstand der Untersuchung ist zunächst, wie die Leistungsgrenze in § 275 BGB-KE zu ziehen ist. Ein Vergleich mit verschiedenen Fallgruppen von Hinderungsarten 54 soll helfen, Unterschiede, Vor- und Nachteile in der konkreten Anwendung herauszufinden.

a) Natur gesetzliche Unmöglichkeit

55

Bei der naturgesetzlichen Unmöglichkeit kann eine Leistung aus naturgesetzlichen Gründen nicht mehr erfolgen. Unausgesprochen durch den Zweck des Schuldverhältnisses kann eine derartige Leistung (z.B. Übergabe eines zerstörten Kunstgegenstandes) nicht gefordert werden. Eine Leistung ist einfach gar nicht möglich, Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses kann es nie sein, etwas Unmögliches leisten zu müssen. Anstrengungen zur Überwindung dieses Hindernisses können daher nicht verlangt werden. Während man also den Begriff aus dem Gesetzestext verbannt, wird man ihn dann wieder brauchen, um sagen zu können, daß etwas Unmögliches nicht geschuldet werden kann, weil jede Anstrengung, die Leistung dennoch zu erbringen, ohne Erfolg bleiben muß. Das Maximum der Leistungserschwerung ist die Unmöglichkeit, daher wird man spätestens bei der Bezeichnung des Grades der Leistungserschwerung ohne diesen Begriff nicht auskommen.56 Auch der

53

Vgl. § 3 III. 3. e) Einrede des Schuldners bei Unvermögen, S. 76. Vgl. § 2 VI. Arten der Unmöglichkeit nach den Hinderungsgründen, S. 20. 55 Vgl. § 2 VI. 1. Naturgesetzliche (tatsächliche, physische) Unmöglichkeit, S. 22. 56 Den Begriff der Unmöglichkeit wird man daher nicht erst zur Modifikation der Rechtsfolgen heranziehen wie Rolland, NJW 1994, Beilage zu Heft 25, S. 2 (2) meint. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sich das deutsche Recht vom Vorrang der Erfüllung abkehren würde, weil dann die Grenze der Leistungspflicht nur noch in seltenen Ausnahmefällen zu bestimmen wäre. Rechtsfolge der (verschuldeten) Nichtleistung - egal aus welchem Grund und ob die Leistung möglich ist - wäre dann Schadensersatz. Nur 54

III. Grenze der Leistungspflicht im KE

113

Zivilrechtsausschuß des DAV schlägt ausdrücklich die Aufnahme der Unmöglichkeit in den Gesetzestext vor. 57 Auch zeigt gerade der Fall, in dem es um eine astronomische Beratung zur Bestimmung von Geschäftsaussichten geht, 58 daß der Leistungsgegenstand auch schon im geltenden Recht aus dem konkreten Schuldverhältnis heraus bestimmt werden muß. Je nachdem, ob der Erfolgseintritt entsprechend der Beratung oder nur die Beratung an sich geschuldet wird, ist der Schuldner befreit oder muß noch leisten.

b) Juristische Unmöglichkeit

59

Bei der juristischen Unmöglichkeit liegt das unüberwindliche Leistungshindernis darin, daß die Leistung aus gesetzlichen Gründen nicht erbracht werden kann, z.B. wurde die erforderliche Genehmigung fur das Verfiigungsgeschäft verweigert. Hier wird es wohl im Inhalt des Schuldverhältnisses liegen, daß die Genehmigung nötig ist. Sieht man den Begriff „Inhalt des Schuldverhältnisses" auf das konkrete Schuldverhältnis bezogen, also etwa einen Kaufvertrag nach § 433 BGB, so kann hieraus nicht verlangt werden, trotz verweigerter Genehmigung zu leisten, denn der Verkäufer kann nicht, es ist ihm unmöglich. Auch hier kommt man zu dem gleichen, logischen Ergebnis wie bei geltender Rechtslage, daß nämlich der Schuldner frei wird. Entweder billigt man der juristischen Unmöglichkeit Tatbestandsqualität zu oder man kommt nach der Lehre der Spannung der Schuld zu dem Ergebnis, ein ordentlicher Schuldner sei nicht zur Überwindung des Hindernisses verpflichtet. Hier würde der Kommissionsentwurf nichts sachlich Neues durch neue Begriffe bringen. Zwar ist das auch nicht sein Ziel, aber der Begriff der Unmöglichkeit wäre nicht überflüssig geworden; spätestens bei der Subsumtion unter „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" müßte der ungeliebte Begriff wieder zur Hilfe genommen werden.

wenn der Gläubiger berechtigterweise die Leistung begehren würde, müßte die Frage nach der Leistungsgrenze gestellt werden. 57 Maier-Reiner u.a., Stellungnahme des Zivilrechtsausschusses des DAV, II 1 a: „...kann der Schuldner die Leistung verweigern, soweit und solange sie ihm unmöglich ist oder er sie nicht mit denjenigen Anstrengungen...". 58 OLG Düsseldorf NJW 1953, 1553, vgl. auch oben unter § 2 VI. 2. Juristische Unmöglichkeit, S. 23. 59 Vgl. § 2 VI. 2. Juristische Unmöglichkeit, S. 23.

114

§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

c) Fälle der Leistungserschwerung

50

Weiterhin sind die Fälle zu nennen, in denen die Leistung erschwert wird, aber dennoch theoretisch möglich bleibt. Die gegenwärtige Terminologie für diese Fälle ist faktische und wirtschaftliche Unmöglichkeit. In der Grafik 61 sind dies die Fälle, die die unzumutbaren Leistungsschwierigkeiten betreffen. Im Bericht wird die vermeintliche Beschränkung des § 275 BGB auf die tatsächliche Unmöglichkeit kritisiert. 62 Ziel der Kommission war es gerade, mit § 275 BGB nun auch Leistungserschwerungen zu erfassen, ohne den Gesetzeswortlaut überdehnen oder über andere gesetzliche Regeln eine Lösung konstruieren zu müssen.63 Es ist zu prüfen, ob sich durch den Kommissionsentwurf etwas an der Behandlung der Sachverhalte der wirtschaftlichen und faktischen Unmöglichkeit ändert, ob der Schuldner also nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses zu den Anstrengungen verpflichtet ist, die zur Erfüllung seiner Leistungspflicht führen würden. Ausschlaggebend ist der jeweilige Vertrag, was Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses ist, ist durch Vertragsauslegung zu konkretisieren. 64 Dabei ist zunächst hier festzuhalten, daß auch bei der gegenwärtigen Rechtslage die Umstände des Einzelfalles Berücksichtigung finden. Der Ring auf dem Meeresboden muß nicht gleich Ring auf dem Meeresboden sein. Ist gerade geschuldet, den Ring vom Meeresboden zu bergen, so tritt natürlich keine befreiende Unmöglichkeit ein. Die Schwierigkeit wird dann auch Niederschlag in der Vergütung gefunden haben. Bei der wirtschaftlichen Unmöglichkeit wird im Rahmen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auf den Einzelfall eingegangen. Aber auch bei der Lösung über § 275 BGB wird der einzelne Vertrag betont.65 Wendet man die Lehre von der Spannung der Schuld an, so fragt man gerade nach dem ordentlichen Schuldner dieses in Frage stehenden Vertragsverhältnisses. Nach dem KE muß man nun die einzelnen Schuldverhältnisse daraufhin untersuchen, was genau geschuldet ist. Hat der Entleiher etwa den geliehenen Gegenstand verloren, so ist dem Gesetz nur zu entnehmen, daß er ihn zurückgeben muß. Man könnte daher zu dem Ergebnis kommen, daß der Schuldner zur Su60 Vgl. § 2 VI. 3. Überobligationsmäßige Leistungserschwerung (faktische und wirtschaftliche Unmöglichkeit) S. 24. 61 Vgl. Grafik S. 22. 62 Bericht, S. 119. 63 Bericht, S. 120. 64 Medicus, NJW 1992, 2384 (2385). 65 Soergel- Wiedemann § 275 Rn 1.

III. Grenze der Leistungspflicht im KE

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che nicht verpflichtet ist, selbst wenn diese nicht besonders aufwendig und mit großen Erfolgsaussichten verbunden wäre.^Dieser Auslegung kann aber nicht gefolgt werden, denn auch die einfache Rückgabe erfordert etwa, das Buch aus dem Regal zu holen. Eine gewisse Aktivität ist geschuldet, fraglich bleibt nur, bis zu welchem Grad der Schuldner verpflichtet ist, solche Aktivitäten zu leisten. Das Schuldverhältnis insgesamt muß betrachtet werden, d.h. auch der Wert des Buches, der Aufwand, den der Schuldner betreiben muß, um das Buch übergeben zu können. A l l dies sind Faktoren, die in „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" Eingang gefunden haben. Jedenfalls wird aber nun auch eine Befreiung bei wirtschaftlicher Unmöglichkeit eintreten, sofern der Schuldner die Einrede des § 275 BGB-KE erhebt. Da der Begriff „Unmöglichkeit" fehlt, kann man in der Unmöglichkeit allein kein Befreiungsmerkmal mehr sehen. Es ist kein Argument mehr, daß der Unmöglichkeitsbegriff durch die Befreiung bei unzumutbaren Leistungsschwierigkeiten ausgedehnt werde. 67 Wenn unverhältnismäßige Aufwendungen gemacht werden müßten, so sei nach dem Kommissionsentwurf in jedem Fall davon auszugehen, daß der Schuldner nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses nicht verpflichtet ist, die Anstrengung zur Erfüllung zu vollbringen. Wird die Leistungserschwerung wirtschaftlich unzumutbar, so wird der Schuldner gemäß § 275 KE frei. 68

d) Moralische Unmöglichkeit

9

Bei den Fällen der moralischen Unmöglichkeit ist die Leistung dem Schuldner aus bei ihm liegenden persönlichen Gründen nicht zuzumuten, an sich aber problemlos möglich: Die Sängerin des totkranken Kindes muß nicht auftreten, sondern darf am Bett ihres Kindes wachen. Das Begriffspaar „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" bietet keine Befreiungsmöglichkeit. Denn Inhalt des Schuldverhältnisses ist es gerade, für den Arbeitnehmer die vertragliche Arbeit auszuführen. Bei einem Konzern, der auch Rüstungsgüter herstellt, sind davon auch Arbeiten an diesen Gegenständen erfaßt. Auch die Natur des Schuldverhältnisses, wobei auf den Zweck abgestellt wird, bietet hier wenig Anhaltspunkte. Für die Person des Schuldners ist kein Raum, auf den Schuldner selbst soll es bei „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" gerade nicht ankom-

66 67 68 69 70

So in einem ähnlichen Fall Ernst, JZ 1994, 801 (804). Medicus, NJW 1992, 2384 (2385). Schlechtriem, ZEuP 1993, 217 (224). Vgl. oben unter § 2 VI. 4. Moralische Unmöglichkeit, S. 28. Bericht, S. 120.

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§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

Eine Befreiung könnte aber über § 306 BGB-KE eintreten, soweit es um eine unzumutbare Handlung geht, wenn etwa die Sängerin trotz des Todes ihres Kindes auftreten soll.

e) Fälle der Zweckstörung

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Die Fälle der Zweckstörung lassen sich wie oben dargelegt in folgende Kategorien untergliedern: a) Fälle der Zweckerreichung (auf Sandbank aufgelaufenes Schiff kommt vor Eintreffen des Schleppers frei), b) Zweckverfehlung (Schiff geht unter) und c) Zweckvereitelung (Krönungszugfälle). In den Fällen der Zweckerreichung und der Zweckverfehlung liegt wie oben dargelegt Unmöglichkeit vor, denn die geschuldete Leistung kann von niemandem mehr erbracht werden. Der mit der Leistungshandlung verfolgte Zweck, das Schiff wieder manövrierfähig zu machen, ist bereits erreicht oder durch das Sinken des Schiffes nicht mehr erreichbar. Inhalt des Schuldverhältnisses kann nicht das Erbringen von Unmöglichem sein. Etwas skurril ist jedoch die Rechtsfolge: Im geltenden Recht72 wird der Schuldner ipso iure frei: Der Schuldner muß nicht mehr leisten, aber er darf es auch nicht mehr, denn seine Verpflichtung ist entfallen. Dagegen wird im Kommissionsentwurf der leistungsbereite und für sich genommen auch lel· stungsfähige Schuldner mit einem Leistungsverweigerungsrecht bedacht. In Anbetracht der Tatsache, daß seine Leistung sinnlos wäre, wird ihm jedoch nichts anderes übrig bleiben, als letztlich seine Leistung zu verweigern. Bezüglich der Gegenleistung ergeben sich aus dem KE keine neuen Möglichkeiten gegenüber dem geltenden Recht, wenn man eine Lösung über § 275 BGB-KE anstrebt. Anders könnte es bei § 306 BGB-KE aussehen, der eine Vertragsanpassung als Rechtsfolge vorsieht und damit auch das Leistungsverweigerungsrecht für einen leistungswilligen Schuldner vermieden wäre.Das sinnlose und unmögliche Leisten ist als unzumutbar einzustufen. Denn hätten die Parteien gewußt, daß das Schiff von alleine frei kommen würde, hätten sie diesen Vertrag nicht abgeschlossen. Die Fälle der Zweckvereitelung lassen sich auf den ersten Blick schnell und elegant über § 275 BGB-KE lösen: Sofern der Zweck des Schuldverhältnisses (Beobachtung des Krönungszuges) Inhalt des Schuldverhältnisses wurde, tritt 71

Vgl. oben unter § 2 VI. 5. Unmöglichkeit wegen Zweckstörung, S. 29. Sowohl nach der herrschenden Lehre als auch nach der hier vertretenen Ansicht tritt ipso iure die Befreiung des Schuldners ein, denn das Leistungshindernis ist für niemanden und mit keiner Kraftanstrengung zu überwinden. 72

III. Grenze der Leistungspflicht im KE

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die Rechtsfolge des § 275 BGB-KE ein. Hier mutet die Rechtsfolge „Leistungsverweigerungsrecht" aber geradezu irrwitzig an, denn die Leistung ist - zumindest losgelöst vom Zweck - ohne jede Schwierigkeit noch erfüllbar, und ausschließlich der Gläubiger hat ein Interesse daran, den Vertrag scheitern zu lassen. Der Schuldner würde in einem solchen Fall sicherlich nicht die Leistung verweigern, sondern wäre froh, trotz des vereitelten Zwecks den Vertrag durchführen und die ungeschmälerte Vergütung erhalten zu können. Allerdings ergibt sich grundsätzlich auch hier ein Anwendungsfall für § 306 BGB-KE, dessen Rechtsfolge „Vertragsanpassung" oder „Vertragsauflösung" dem Leistungsverweigerungsrecht auch vorzuziehen wäre. Ausgehend davon, daß der Krönungszug stattfindet, hätten die Parteien den Vertrag bei Kenntnis der tatsächlich eingetretenen Umstände nicht abgeschlossen. Auf die sich hier aufzeigenden Konkurrenzprobleme ist weiter unten genauer einzugehen.

f) Unmöglichkeit durch Zeitablauf

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(1) Absolute Fixschuld Die Leistungsstörung bei der absoluten Fixschuld liegt darin, daß die Leistung nach einem bestimmten Zeitpunkt (Schokoladenweihnachtsmänner nach Weihnachten) sinnlos ist und ein aliud darstellt. Die Leistung der eigentlich geschuldeten Weihnachtsmänner ist dem Schuldner daher unmöglich. Nach geltendem Recht ist er ipso iure von seiner Leistungspflicht befreit. Zu diesem Ergebnis kommt man auch nach der hier vertretenen Ansicht, denn die Leistung ist absolut unmöglich. Niemand kann sie unter keinen Umständen mehr erbringen. Das Rad der Zeit läßt sich nicht mehr zurückdrehen. Der Schuldner ist nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses verpflichtet, das zu erbringen, was er vertraglich schuldet, nicht jedoch etwas anderes. Durch den Zeitablauf bei der absoluten Fixschuld könnte er jedoch allenfalls ein aliud erbringen. Der Schuldner hätte also ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 BGB-KE.

(2) Relative Fixschuld An der Behandlung der relativen Fixschuld ändert sich nichts, § 361 BGB wurde unverändert in den KE übernommen.

73

Vgl. § 2 VI. 6. Unmöglichkeit durch Zeitablauf, S. 35.

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§ 4 Reform Vorschläge des Kommissionsentwurfs

(3) Vorübergehende Unmöglichkeit In Fällen, in denen der Schuldner nicht leisten kann, aber zukünftig wieder in die Lage kommen wird, die geschuldete Leistung erbringen zu können, haben Schuldner und Gläubiger ein Interesse daran, ab einem gewissen Zeitpunkt des Abwartens die Leistung nicht mehr erbringen oder annehmen zu müssen. Nach geltendem Recht ist das Interesse an der Feststellung einer befreienden Unmöglichkeit für den Gläubiger deshalb so groß, weil der Gläubiger dann, wenn kein Verschulden seitens des Gläubigers vorliegt, sich nicht über Verzugsregeln vom Vertrag lösen kann. Im BGB-KE ist dieses Problem durch die Neufassung des § 323 BGB-KE entschärft, denn Rücktritt ist nun auch verschuldensunabhängig möglich. Der Gläubiger kann daher dem Schuldner eine Frist setzen und dann bei erfolglosem Ablauf zurücktreten. Ganz bedeutungslos ist damit § 275 BGB-KE nicht. Das Interesse des Schuldners, nicht über einen unbestimmt langen Zeitraum verpflichtet zu bleiben, findet sich in „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" wieder: Wird ein Abwarten unzumutbar, so kann der Schuldner die Leistung dauerhaft verweigern.

4. Probleme im Verhältnis des § 306 BGB-KE (Wegfall der Geschäftsgrundlage) zu § 275 BGB-KE Wie gezeigt, können die Fälle, die nach dem BGB über § 275 BGB (bzw. über den bei § 242 BGB angesiedelten Wegfall der Geschäftsgrundlage) auch über § 275 KE gelöst werden. Während aber heute Fälle der Leistungserschwerungen entweder über § 275 BGB oder über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gelöst werden, ist dem Gesetzestext des Kommissionsentwurfs nach in den meisten Fällen sowohl § 275 BGB-KE als auch § 306 BGB-KE einschlägig.74

a) Abgrenzung zwischen §275 BGB-KE und § 306 BGB-KE Wegen des Nebeneinander des nun normierten und in das Gesetz aufgenommenen Wegfalls der Geschäftsgrundlage und des § 275 KE treten Abgrenzungsschwierigkeiten auf. § 306 BGB-KE hat als Anknüpfungspunkt die „Unzumutbarkeit", die dem Bericht nach von Anstrengungen, zu denen Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses verpflichten (§ 275 BGB-KE), bewußt unterschieden wurde. Im Be1A

Ernst, JZ 94, 801 (801 f).

III. Grenze der Leistungspflicht im KE

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rieht 75 wird gesagt, es gäbe Fälle, bei denen das Schuldverhältnis den Schuldner zu unzumutbaren Anstrengungen verpflichte, umgekehrt auch solche, in denen das Schuldverhältnis für den Schuldner eine Opfergrenze ziehe, deren Überschreitung für ihn nicht in jedem Fall unzumutbar sein muß. Beispiele nennt der Bericht nicht. Besonders einleuchtend ist eine Unterscheidung auch deshalb nicht, weil der Schuldner bei Unzumutbarkeit auch nach § 306 BGB-KE „befreit" wird, indem der Vertrag aufgelöst wird, man also zum gleichen Ergebnis kommt. Wie schwer die Unterscheidung durchzuhalten ist, zeigt, daß selbst ein Kommissionsmitglied bei „wirtschaftlich unzumutbarer Leistungsschwierigkeit" den Schuldner nach § 275 BGB-KE frei werden läßt. 76 Aber ganz abgesehen davon, daß sich terminologische Schwierigkeiten zeigen und eine unzumutbare Leistung nur bei besonderer Garantieübernahme geschuldet sein wird, ist die Abgrenzung zwischen § 306 BGB-KE und § 275 BGB-KE auch inhaltlich sehr unklar. 77 Die Kommission geht selbst von Schwierigkeiten bei der Rechtsanwendung aus! 78 Grundsätzlich soll die Vertragsanpassung über § 306 BGB-KE vor der Befreiung durch § 275 BGB-KE Vorrang haben.79 Wenn die Vertragsanpassung nicht möglich oder unzumutbar ist, soll der benachteiligte Teil zurücktreten bzw. kündigen können (§ 306 BGB-KE). 8 0 Später schreibt allerdings der Berichterstatter der Kommission, daß dann, wenn keine Anpassung erreicht werden kann, § 275 BGB-KE einschlägig ist. 81 Hier liegt ein Widerspruch vor, der zeigt, wie unklar und unlogisch diese Abgrenzung selbst dem Verfasser des Berichts gewesen sein muß. Ohne ein weiteres Kriterium ist ein Umschwenken auf § 275 BGB-KE jedoch kaum haltbar, da sonst die Auflösungsmöglichkeit des § 306 BGB-KE ins Leere laufen würde. Überhaupt scheint sich die Kommission mit dem von ihr errichteten System von Vertragsanpassung und Befreiung kaum auseinandergesetzt zu haben: Während die Neuregelung des § 275 BGB-KE im Bericht ausführlich begründet wird, obwohl die Befreiung nach § 275 BGB-KE nur einen Ausnahmefall darstellt, setzt sich der Bericht kaum mit den Leistungserschwerungen als Anpassungsgrund und überhaupt nicht mit den Gründen für die Vorrangstellung der Anpassung auseinander. 82 Der Bericht legt weiterhin dar, daß die Anwendung des § 306 BGB-KE in den meisten Fällen ausgeschlossen ist, soweit der Schuldner ein Leistungshin75 76 77 78 79 80 81 82

Bericht, S. 120. Schlechtriem, ZEuP 1993, 217 (224). So schon Medicus, AcP 186 (1986), 268 (274). Bericht, S. 120. Bericht, S. 120 und S. 151. Bericht, S. 120. Bericht, S. 151. Ernst JZ 94, 801 (802).

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§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

demis zu vertreten hat. Dem Schuldner muß dann das Festhalten am Vertrag zugemutet werden. Kann er sich trotzdem nach § 275 BGB-KE befreien, wird er nach §§ 280, 283 BGB-KE schadensersatzpflichtig. 83 Beispiel: Der Ring auf dem Meeresboden: Ist er dorthin ohne ein Verschulden des Schuldners gelangt, so wird diesem ein Rücktrittsrecht nach § 306 III BGB-KE zuerkannt werden müssen. Das Bergen des Ringes ist unzumutbar. Daß es auch nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses nicht geschuldet ist, den Ring vom Meeresgrund zu bergen, ist durch den Vorrang des § 306 BGB-KE unerheblich. Hat dagegen der Schuldner den Ring fahrlässig fallen gelassen, dann ist ihm das Festhalten am Vertrag zuzumuten. Aber nun kommt § 275 BGB-KE zum Zuge, denn das Bergen ist nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses nicht geschuldet. Der Schuldner wird frei von der Primärleistungspflicht, muß allerdings Schadensersatz leisten. Die unterschiedliche Behandlung eines im Grunde gleichen Sachverhaltes bezüglich der Primärleistungspflicht ist verwirrend. Wurde das Verschulden aus § 275 BGB-KE gestrichen, weil es für die Primärleistungspflicht ohne Bedeutung sei, so entscheidet es plötzlich über den einschlägigen Tatbestand. Nichts anderes geschieht bei unzumutbaren Leistungserschwerungen: Beispiel: In einer Ölkrise steigt der Ölpreis durch Verknappung. 84 Für den Öllieferanten bedeutet dies ein großes Verlustgeschäft. Kam die Krise ganz plötzlich und ist aus irgendwelchen Gründen eine Lagerhaltung nicht denkbar, so wird der Vertrag angepaßt: § 306 BGB-KE. Hätte dagegen der Lieferant durchaus erkennen können, daß es zur Preissteigerung kommt und hätte er sich mit Öl noch eindecken können, dann scheidet § 306 BGB-KE aus. Je nachdem, wie groß das Preisgefälle ist, wäre sogar im Extrem ein Freiwerden denkbar. Dem Wortlaut nach ist das, was heute oft „wirtschaftliche Unmöglichkeit" genannt wird, von § 275 BGB-KE mit umfaßt. Daß das erreichte Ergebnis richtig und gerecht ist, soll gar nicht in Abrede gestellt werden. Aber daß das Verschulden zum Abgrenzungskriterium zwischen § 275 BGB-KE und § 306 BGB-KE wird, ist bestimmt keine Erleichterung für Verständnis und Anwendung. Hinzu kommt, daß dies nicht dem Entwurf selbst, sondern nur dem Bericht zu entnehmen ist. Man muß sich fragen, ob denn nicht auch bei der „tatsächlichen" Unmöglichkeit, die bisher zweifelsohne unter § 275 BGB fiel, bei mangelndem Verschulden über § 306 BGB-KE gelöst werden muß. Denn § 306 BGB-KE wird

83 84

Bericht, S. 151. Vgl. hierzu BGH WM 78, 322 (323).

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eine Vorrangstellung eingeräumt. Ein Festhalten an einem auf eine unmögliche Leistung gerichteten Vertrag ist auf jeden Fall unzumutbar, die Unmöglichkeit ist das Maximum der Leistungserschwerung, so daß dem Schuldner ein Rücktrittsrecht eingeräumt werden muß. § 275 BGB-KE hat also auch hier nur dann eine Funktion, wenn ein Verschulden vorliegt, das gerade aus dem Wortlaut der Vorschrift gestrichen wurde. Die Vorschriften überschneiden sich in ihrem Anwendungsbereich weitgehend, eine klare Abgrenzung ist schwer. Ist schon ein Nebeneinander von zwei Befreiungstatbeständen, wie sie in der Unmöglichkeit des § 275 BGB und dem Wegfall der Geschäftsgrundlage in § 242 BGB gesehen werden, abzulehnen, dann ist ein Überschneiden von zwei Befreiungstatbeständen keinesfalls eine Verbesserung und noch weiter verwirrend. Diese Vorrangstellung ergibt sich aber von alleine nicht einmal aus dem Gesetz, sondern erst aus dem Bericht. Diese neue Rangfolge hat weitreichende Folgen und so wäre, selbst wenn man die Vorrangstellung der Vertragsanpassung grundsätzlich begrüßen würde, eine klarstellende Vorschrift nötig gewesen. Bedenklich ist aber auch, daß die Rechtsfolgen unterschiedlich sind. Denn § 275 BGB-KE gibt dem Schuldner zunächst ein Leistungsverweigerungsrecht, während § 306 BGB-KE ein Rücktrittsrecht (neben der Anpassung des Vertrages, die hier aber nicht in Frage kommt) bietet. Der Schuldner hat zwar gemäß § 275 BGB-KE noch weitere Rechte aus §§ 280, 281, 283, 323 BGB-KE, darunter ist auch ein Rücktrittsrecht. Zunächst bleibt aber das Schuldverhältnis bei bloßer Leistungsverweigerung bestehen,85 während es durch den Rücktritt in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wird. Die Aufnahme des Instituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in das Gesetz an sich würde überhaupt kein Problem bereiten, wenn die Kommission konsequent geblieben wäre und die Leistungserschwerungen in § 275 BGB belassen hätte. Das hätte umso näher gelegen als auch Huber sich in seinem Gutachten dezidiert gegen die Vertragsanpassung in Fällen der Leistungserschwerung durch einen Richter aussprach.86

b) Vorrangstellung

des § 306 BGB-KE

Grundsätzlich soll die Vertragsanpassung über § 306 BGB-KE vor der Befreiung durch § 275 BGB-KE Vorrang haben. Wenn die Vertragsanpassung nicht möglich oder unzumutbar ist, soll der benachteiligte Teil zurücktreten

85 86

Insbesondere bleibt es dabei, wenn der Gläubiger nicht reagiert. Huber, Gutachten I, S. 748 f.

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§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

bzw. kündigen können. Eine nach § 306 BGB-KE angepaßte Leistung kann vom Schuldner dann nicht mehr verweigert werden. Ernst 87 hat bezüglich der Anpassung Bedenken. Denn dadurch, daß der Richter den Vertrag anpasse, bleibe von der Privatautonomie der Parteien nichts übrig. Für den Rechtsverkehr berge die richterliche Anpassung erhebliche Risiken, insbesondere dann, wenn über internationalprivatrechtliche Verweisung ausländische Gerichte Verträge anpassen sollten. Es sei ein Prinzip unserer Rechtsordnung, daß in Achtung der Privatautonomie grundsätzlich die richterliche Gestaltung nicht an deren Stelle träte. Nun sei aber in allen Fällen des § 275 BGB-KE zunächst die Vertragsanpassung auszuloten. Bei unzumutbaren Leistungsschwierigkeiten wird von der heute herrschenden Lehre der Wegfall der Geschäftsgrundlage vorgezogen, weil es sich um ein flexibleres Instrument handle. Ob die Kritik Emsts berechtigt ist oder nicht, hängt also auch davon ab, ob man die unzumutbaren Leistungsschwierigkeiten über den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder § 275 BGB löst. Dennoch ist der Schwerpunkt im Vergleich zu der heute herrschenden Ansicht verschoben. Denn der Wegfall der Geschäftsgrundlage wird bei § 242 BGB angesiedelt. Treu und Glauben haben aber immer eine Rettungsfunktion, wenn es sonst zu ungerechten Ergebnissen kommen sollte. Beim Vorliegen einer Leistungsschwierigkeit wird daher nicht zuerst geprüft, ob eine Anpassung möglich ist, sondern ob eine befreiende Unmöglichkeit vorliegt. Hier wird aber im Rahmen des § 306 BGB-KE zuerst nach den Umständen des Vertrages gefragt, bevor sich der Augenmerk auf den Inhalt und die Natur des Schuldverhältnisses richtet. Schon aus der gesetzlichen Terminologie heraus erscheint dies als widersinnig. Schließlich wird bei den Parteien durch eine normierte Anpassungsvorschrift der Eindruck erweckt, daß man sich von einem geschlossenen Vertrag wieder lösen könne.88 Vertragstreue und Sicherheit im Rechtsverkehr werden dadurch nicht gefördert. Dadurch, daß der richterlich angepaßte Vertrag nicht abgelehnt werden kann, wird der Richter faktisch wichtiger als die Autonomie der vertragsschließenden Parteien.

5. Klagearten Unklar ist auch, was für eine Klageart bei der Anpassung des Vertrags zu wählen ist. Da der Richter in bestehende Verträge eingreift, müßte es sich im Grunde um eine Gestaltungsklage handeln. Dagegen ist die Klage auf eine -

87 88

Ernst, JZ 1993, 801 (802). Diederichsen., AcP 182 (1982), 101 (109).

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wenn auch gemäß § 275 BGB-KE mit einer Einrede behafteten - Leistung eine Leistungsklage. Dem kann nicht mehr, wie beim Wegfall der Geschäftsgrundlage vertreten, entgegen gehalten werden, daß es sich bei der Anpassung beim Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 242 BGB nicht um Rechtsgestaltung, sondern um eine Rechtsfeststellung handele. Die Änderung des Vertrages sei mit Änderung der Umstände eingetreten. 89 § 306 BGB-KE ist bewußt als Anspruch ausformuliert. Bezweckt ist, daß die Parteien zunächst über die Anpassung selbst verhandeln sollen. Dies ist allerdings nichts Neues, denn § 279 ZPO weist dem Richter die Aufgabe zu, auf eine gütliche Einigung hinzuwirken. In der gerichtlichen Praxis werden so auch viele Streitigkeiten beendet. Der Bericht jedoch geht davon aus, daß nach der von der Rechtsprechung zur Wandelung beim Kaufvertrag entwickelten Herstellungstheorie eine Klage unmittelbar auf die angepaßte Leistung möglich ist. Die konstruktiven Probleme erschienen deshalb lösbar. Auch in § 60 VwVfG sei ein Anspruch auf Anpassung normiert. 90 Die Herstellungstheorie bzw. die vom BGB vertretene gemischte Theorie ist nur eine praxisorientierte Notlösung, um zwei aufeinanderfolgende Klagen zu vermeiden. Dogmatisch begegnen ihr Bedenken.91 Selbst wenn man jedoch davon ausgehen sollte, daß die Frage nach der Klageart befriedigend gelöst ist, so ist immer noch unklar, wer die Kosten des Prozesses trägt, worauf der Klageantrag zu richten ist und wie er zu fassen ist. 92 Jedenfalls ist dadurch eine Änderung in der prozessualen Behandlung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eingetreten, zu der es laut Bericht 93 angeblich nicht gekommen sei. 94 Sollte man von der Gestaltungsklage bezüglich der Vertragsanpassung nach § 306 BGB-KE ausgehen, so ist hier ein schwerwiegender Unterschied zu § 275 BGB-KE festzustellen, obwohl die Voraussetzungen sonst sehr ähnlich sind.

6. Probleme durch das Streichen des Tatbestandsmerkmals „Verschulden" Im BGB befindet sich das Tatbestandsmerkmal „Verschulden" in § 275. Wie oben bereits dargelegt, handelt es sich hierbei keineswegs um ein überflüssiges Tatbestandsmerkmal, vielmehr ist die geschuldete Sorgfalt das entscheidende Merkmal zur Befreiung.

89 90 91 92 93 94

Palandt-Heinrichs, § 242 Rn 130; Bericht, S. 149. Bericht,S. 150. Palandt-PutzO § 465 Rn 6. Ernst, JZ 1994, 801 (803 insbes. Fn 28). Bericht, S. 150. Ernst, JZ 1994, 801 (802 Fn 27).

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§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

Im Kommissionsentwurf wurde das Verschulden gestrichen. Es spielt für die Primärleistungspflicht keine Rolle mehr. Fraglich ist, ob das Verschulden im Kommissionsentwurf, der schließlich ganz andere Tatbestandsmerkmale als § 275 BGB hat, verzichtbar ist. Ernst 95 meint, daß der Verzicht auf ein Verschuldenserfordernis bezüglich des Primäranspruches und die ausschließliche Berücksichtigung des Verschuldens bei den Sekundäransprüchen den Anspruch des Gläubigers auf die vertraglich vereinbarte Leistung schwächt. Der Schuldner wäre also eher befreit als nach geltendem Recht, die Spannung der Schuld wäre geringer geworden. Nach § 275 BGB-KE ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern, wenn er die geschuldete Leistung nicht mehr mit den Anstrengungen zu erbringen vermag, zu denen er „nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" verpflichtet ist, völlig unabhängig vom Verschulden. Ernst ist nun der Meinung, dies könne dazu führen, daß der Schuldner zwar noch erfüllen könnte, der Gläubiger dies aber nicht gerichtlich erzwingen könne. Er bringt folgendes Beispiel zur Erläuterung: Der Erbe E hat aufgrund einer Vermächtnisanordnung ein Bild an V zu leisten, das er aber dem V nicht geben will. Deshalb übereignet er es zur Sicherheit an einen Kreditgeber. Nach Inhalt und Natur des Vermächtnisses (vorausgesetzt, es ist kein Verschaffungsvermächtnis) ist er zu einer Beschaffungsaktivität, also zur Auslösung der Sache nicht verpflichtet. Er kann nach § 275 BGB-KE die Leistung des vermachten Bildes verweigern. Zwar muß er Schadensersatz leisten, von der Primärleistungspflicht wäre er hingegen befreit. Dennoch könnte er sich dann leicht wieder Besitz an der Sache verschaffen. 96 Hiergegen könnte, so gibt Ernst zu, eingewandt werden, daß in einem solchen Fall der vorsätzlichen Leistungserschwerung die Berufung auf § 275 BGB-KE als treuwidrig versagt würde. So könnten derart groteske Ergebnisse vermieden werden, die jedem Gerechtigkeitsgefühl widersprechen. Allerdings ist dann fraglich, ob es dennoch nicht sinnvoller wäre, die Sorgfaltspflicht als Tatbestandsvoraussetzung in den § 275 BGB-KE aufzunehmen als wieder auf § 242 BGB ausweichen zu müssen. Schließlich sollte die neue Formulierung von § 275 und § 306 BGB-KE ein Ausweichen auf § 242 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) überflüssig machen. Nach geltendem Recht würde jedenfalls die Leistungsverpflichtung bestehen bleiben. Der Schuldner hat die Schutzpflicht, sich wieder mit zumutbaren Mitteln in die Lage zu versetzen, leisten zu können. Im gewählten Beispiel bedarf es dabei nicht einmal einer besonderen Anstrengung.

95 96

Ernst, JZ 1994, 801 (804). Ernst, JZ 1994, 801 (804).

III. Grenze der Leistungspflicht im KE

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Auf jeden Fall schwieriger, weil eine Berufung auf § 242 BGB nicht denkbar ist, wäre eine solche Fallgestaltung, bei der die Leistungserschwerung lediglich auf Fahrlässigkeit beruht. Beispiel: X leiht sich von Y ein Buch, nimmt es mit in den Urlaub und läßt es im ausländischen Hotel liegen. X könnte nach § 275 BGB-KE jede Anstrengung der Wiedererlangung verweigern. Ernst vertritt die Ansicht, in einem solchen Fall gehöre die zur Wiederbeschaffung erforderliche Anstrengung nicht zu dem, wozu der Schuldner nach Inhalt und Natur der Leihe verpflichtet ist. 97 Man könnte auch der Ansicht sein, daß nur unüberwindbare Leistungshindernisse vom KE erfaßt sind, so daß die eben genannten Beispielsfälle nicht unter § 275 BGB-KE fielen, der Schuldner also weiterhin zur Leistung verpflichtet bliebe. Insofern ginge die Kritik Emsts, daß die Befreiung leichter eintrete als bei bisherigem Recht, fehl. 98 Ernst nennt es einen Skandal, daß der Gesetzesanwender dieses reformierten Gesetzes keine zusätzliche Hilfestellung bei der Festlegung der Schwelle zwischen Leistungsverpflichtung und -befreiung erhalte. Die Gesetzesreform sei dann ohne Wert. 99 Der Bericht selbst sagt hierzu nichts aus, es wird lediglich festgestellt, daß „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" nicht mit der für den Wegfall der Geschäftsgrundlage als Anknüpfungspunkt gewählten „Unzumutbarkeit" gleichgestellt werden sollte. 100 Ernst meint hierzu: „Die Kommission baut ekletisch auf eine von ihr nicht bewältigte Streitlage aus inkompatiblen Schulrichtungen auf, und das Ergebnis belegt eindrucksvoll das Bedürfnis nach einer Klarstellung von § 275 BGB, mehr aber noch die Schwierigkeit, der jeder gesetzgeberische Verbesserungsversuch begegnet, solange die wissenschaftliche Grundfrage noch im Streit ist." Ernst meint also, die Streichung des Verschuldens hätte entweder dazu führen müssen, alle Fälle der Leistungserschwerung über § 306 BGB-KE zu lösen - den Anhängern der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage folgend oder aber das Verschulden als Befreiungskriterium für Leistungserschwerungen in § 275 zu belassen. Was er dabei übersieht ist, daß in „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" nicht nur die reinen Leistungspflichten enthalten sind: Rückgabe des Buches, Leistung des Bildes entsprechend dem Vermächtnis. Vielmehr umfaßt „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" auch die Schutz91

Ernst, JZ 1994, 801 (804). Dies räumt er auch selbst ein, Ernst, JZ 1994, 801 (804). 99 Ernst, JZ 1994, 801 (804). 100 Bericht, S. 120. 101 Ernst, JZ 1994, 801 (805).

98

126

§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

pflichten, die dem Schuldner gegenüber dem Gläubiger obliegen. Innerhalb der Schutzpflichten wird aber wiederum auf den Sorgfaltsmaßstab des § 276 BGB abgestellt. Der Schuldner ist also auch nach dem KE zu einer Beschaffungsaktivität verpflichtet. Er ist nur dann frei, wenn ihm keine Schutzpflichten obliegen - oder um es mit den Worten des KE auszudrücken, wenn er dies nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses nicht mehr schuldet. Er muß also durchaus Anstrengungen in Richtung der Wiederbeschaffung entwickeln. Innerhalb des KE kommt es daher darauf an, zu sehen, daß Pflichtverletzung nicht nur Leistungspflicht meint und „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" auch Schutzpflichten umfaßt.

7. Gattungsschuld im Kommissionsentwurf Im Kommissionsentwurf wird § 279 neu formuliert: „§279 BGB-KE (Haftung für Beschaffungshindernisse)

Ist der geschuldete Gegenstand vom Schuldner zu beschaffen, so hat dieser Bescha fungshindernisse im Zweifel auch ohne Verschulden zu vertreten. "

a) Anknüpfung an die Beschaffungspflicht Im Kommissionsentwurf ist zunächst auffällig, daß an der Beschaffungspflicht, nicht an der Gattungsschuld angeknüpft wird. Dies wird damit begründet, § 279 BGB ginge dem Wortlaut nach zu weit, indem der Schuldner bis zur Unmöglichkeit hafte. Richtigerweise sei Ansatzpunkt nicht die Gattungsschuld sondern die Garantie des Schuldners, bei marktbezogenen Geschäften könne er die typischen Beschaffungshindernisse überwinden. 102 Dieser Ansatz entspricht der hier vertretenen Ansicht, § 279 BGB sei in seiner heutigen Fassung verfehlt. Mit dem Vertragsschluß über die Beschaffung einer Sache verspricht der Schuldner regelmäßig seine Fähigkeit zur Überwindung der hiermit gewöhnlich verbundenen Risiken. 103 Zwar handelt es sich bei Gattungsschulden meistens um Beschaffungsschulden, doch die erhöhte Pflicht trifft eben auch den Schuldner, der eine Speziessache zu verschaffen verspricht. Daß § 279 BGB-KE nicht nur für Beschaffungshindernisse im Sinne eines Unvermögens gilt, sondern auch für Verzögerungen, sei nur der Vollständigkeit halber erwähnt. 104 Verzögerungen werden durch diese Regelung mit wesentlich

102 103 104

Bericht, S. 126. Medicus, NJW 1992, 2384 (2385). Bericht, S. 127.

III. Grenze der Leistungspflicht im KE

127

strengeren Rechtsfolgen geahndet als im geltenden Recht, wo für einen Schadensersatz aufgrund von Verzug immer ein Verschulden des Schuldners nötig ist.

b) Haftung des Schuldners Den Schuldner trifft bei einer Beschaffungspflicht keine Garantiehaftung. Voraussetzung für seine Haftung für die Überwindung von Hindernissen ist, daß er die Überwindung überhaupt schuldet. Dies bestimmt sich nach § 275 BGB-KE, also nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses. Dieser Ansatz ist zu begrüßen, denn auch bei einer Beschaffungspflicht gibt es Hindernisse, die der Schuldner zu überwinden nicht mehr verpflichtet ist und bei denen er keinen Schadensersatz schuldet. 105 § 279 BGB-KE ist also im Gegensatz zu § 279 BGB eine „Vertretenmüssenregel". Sie verpflichtet den Schuldner nicht zur Überwindung eines Hindernisses, sondern legt nur dessen Haftungsgrenze fest. Die Primärleistungspflicht wird ausschließlich von § 275 BGB-KE geregelt. Eine weitere Regelung wäre tatsächlich auch überflüssig, denn „Inhalt und Natur" eines auf Beschaffung gerichteten Schuldverhältnisses setzen andere Grenzen als bei einem Schuldverhältnis, bei dem der Schuldner den geschuldeten Gegenstand nicht mehr beschaffen muß. Wird also die Leistungspflicht nicht erfüllt, 106 so ist der Schuldner im Zweifel auch ohne sein Verschulden zur Schadensersatzleistung verpflichtet. Darüber, worin solche Zweifel gesehen werden könnten, sagt der Bericht nichts. § 279 BGB-KE konkretisiert also nicht die Primärleistungspflicht, 107 sondern verschärft die Haftung. § 306 BGB-KE spielt hier keine Rolle, da dem Schuldner ein Festhalten am Vertrag zugemutet werden muß, wenn er das Leistungshindernis zu vertreten hat. 108 Hier ist also keine Abgrenzung zwischen § 275 BGB-KE und § 306 BGB-KE erforderlich. Allerdings ist auch keine Anpassung des Vertrags möglich, obwohl dem Erhalt des Vertrags durch Anpassung vor der Auflösung

105

Vgl. § 3 IV. 6. c) Notwendigkeit der Trennung zwischen Primär- und Sekundäranspruch, S. 95. 106 Daß hier keine Pflichtverletzung i.S.d. §280 BGB-KE vorliegt, wird unter § 4 III. 1. b) Pflichtverletzung als Anknüpfungspunkt für Schadenersatzansprüche, S. 107 kurz behandelt; vgl. Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, § 6 II 1. 107 So aber Medicus, NJW 1992, 2384 (2385), dem Bericht ist das Gegenteil zu entnehmen. 108 Bericht, S. 151.

128

§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

sonst Priorität eingeräumt wird. 1 0 9 Es ist das Risiko des Schuldners, seine Leistung in der Zukunft zu einem bestimmten Preis zu versprechen. Eine Anpassung in Ausnahmefällen mag dann ein solcher „Zweifel" sein. Neu ist, daß die Geldschuld nun ausdrücklich in § 275 BGB-KE von dessen Anwendungsbereich ausgenommen wurde. Dies ist als Klarstellung zu begrüßen.

8. Leistungsverweigerung als Einrede Wie oben dargelegt ist im BGB nicht klar geregelt, welches Schicksal die Primärleistungspflicht bei Eintritt von Unmöglichkeit oder Unvermögen hat: Wird der Schuldner ipso iure frei oder besteht die Leistungspflicht weiter (perpetuatio obligationis)? Die Klärung dieses Streitpunkts sollte der Rechtswissenschaft überlassen bleiben. 110 Richtigerweise ist davon auszugehen, daß bei tatsächlicher Unmöglichkeit eine sofortige Befreiung eintritt, dagegen die Leistungspflicht bei bloßem Unvermögen bestehen bleibt, dem Schuldner dann aber unter Umständen eine Einrede zustehen kann. 111 Nach dem Kommissionsentwurf kann der Schuldner dann, wenn er nach „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" zur Leistung nicht verpflichtet ist, seine Leistung verweigern. Ihm steht also eine Einrede bei nicht zu überwindenden Leistungserschwerungen zu. Die Leistungspflicht bleibt damit - bis zur Erhebung dieser Einrede - bestehen. Dem Gläubiger stehen gemäß § 275 Satz 2 BGB-KE die Rechte aus §280 BGB-KE (Schadensersatz bei Pflichtverletzung), §281 BGB-KE (Herausgabe des Ersatzes), § 283 BGB-KE (Schadensersatz statt der Leistung), § 323 BGB-KE (Rücktritt bei Pflichtverletzung) zu. Das System der Sekundäransprüche ist dabei völlig umgestaltet t worden, angeknüpft wird allgemein an „Pflichtverletzung". Dabei ist das Herbeifuhren eines solchen Umstandes (oder die Nichtverhinderung, das Nichtvorhersehen, die Nichtleistung an sich), 112 der den Schuldner zu einer Leistungsverweigerung berechtigt, wohl als eine solche Pflichtverletzung anzusehen. Auffällig ist, daß es einer Fristsetzung für das 109

Bericht, S. 151. s. § 3 II. Schicksal der Primärleistungspflicht, S. 41. 1,1 s. § 3 III. 3. e) Einrede des Schuldners bei Unvermögen, S. 76. 112 Was unter Pflichtverletzung zu verstehen ist, wird nicht klar. Offensichtlich werden hier Leistungspflichten (die jedoch begrifflich überhaupt nicht verletzt, sondern nur nicht erfüllt werden können) mit Schutzpflichten vermischt. Hier gibt es noch viele Einzelheiten zu klären, vgl. hierzu unter: Exkurs: Skizzierung des Leistungsstörungsrechts im KE - „Pflichtverletzung" als Grundtatbestand, S. 106 und vor allem Kuhlmann, Leistungspflichten, Schutzpflichten und ihre Störungen im BGB und Kommissionsentwurf, §4. 110

III. Grenze der Leistungspflicht im KE

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Schadensersatzbegehren in § 283 bzw. bei gegenseitigen Schuldverhältnissen in § 323 BGB-KE bedarf. Bei Unmöglichkeit und befreiendem Unvermögen war bisher keine Fristsetzung nötig. Allerdings räumen § 283 II 1. Alt. und § 323 II Nr. 1 BGB-KE ein, daß es einer Fristsetzung dann nicht bedarf, wenn es offensichtlich ist, daß die Fristsetzung keinen Erfolg hätte. 113 Bei solchen Umständen, die dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 BGB-KE einräumen, dürfte daher die Fristsetzung unnötig sein. § 323 BGB-KE ermöglicht allerdings zunächst nur einen Rücktritt, wobei § 327 BGB-KE dann nach erfolgtem Rücktritt einen Schadensersatzanspruch zugesteht.114 Somit kommt man, wenn auch über Umwege, zum gleichen Ergebnis, daß nämlich - bei Verschulden - befreiende Umstände zu Schadensersatz berechtigen. Die Rechte des Gläubigers auf einen Sekundäranspruch haben sich, sofern der Schuldner sich auf die Einrede beruft, damit im Ergebnis nicht verändert. Allerdings zeigt sich hier auf eklatante Weise, daß die Kommission das System der Schutz- und Leistungspflichten verkannte, indem sie beides mit dem Begriff der Pflichtverletzung erfassen wollte: Um dem Gläubiger bei vom Schuldner verschuldeter Nichtleistung 115 Schadensersatz gewähren zu können, muß auch die von einer Einrede gedeckte Nichtleistung - damit ist die Nichtleistung rechtmäßig! - eine Pflichtverletzung darstellen. 116 Dies ist nicht etwa ein Versehen der Kommission, die bei der Formulierung des § 275 BGB-KE die Konsequenzen übersah, sondern wird im Bericht ausdrücklich als Grund dafür genannt, warum § 275 Satz 2 in das Gesetz aufgenommen wurde. 117 Mit der Einredelösung wollte man den Schuldner, in dessen Risikobereich sich die Leistungserschwerung schließlich abspielt, dazu bringen, sich darauf zu berufen. 118 Eine Änderung zum geltenden Recht bedeutet dies nach hier vertretender Ansicht nur bezüglich der objektiven Unmöglichkeit, bei der eine ipso-Zwre-Befreiung des Schuldners von der Leistungspflicht eintritt.

113

Weitere Ausnahmen in § 283 II Alt. 2 BGB-KE (besondere Umstände, die unter Abwägung der Interessen sofortige Geltendmachung von Schadensersatz rechtfertigen) und § 323 II Nr. 2 BGB-KE (Unterbleiben der termin- oder fristgebundenen Leistung, wenn der Gläubiger im Vertrag sein Leistungsinteresse an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat) und Nr. 3 (besondere Gründe für Rechtfertigung des Rücktritts unter Abwägung der Interessen). 114 Auf das System von Rechtsbehelfen und Pflichtverletzung soll hier nicht näher eingegangen werden, es würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Vgl. hierzu aber umfassend Kuhlmann, Leistungspflichten, Schutzpflichten und ihre Störungen im BGB und Kommissionsentwurf, § 4, § 7. 1.5 D.h. der Schuldner hat die auf die Leistungspflicht gerichteten Schutzpflichten verletzt. 1.6 Vgl. Kley, § 6 II 2: „Mit der Konstruktion einer rechtmäßigen Pflichtverletzung 4 gibt sich der Kommissionsentwurf fast surrealistisch." 1.7 Bericht, S. 121. 118 Bericht, S. 121.

130

§ 4 Reformorschläge des Kommissionsentwurfs

Genau hierin liegt jedoch ein gravierender Unterschied. Denn auch bei tatsächlich unmöglicher Leistung kann der Schuldner nur ein Leistungsverweigerungsrecht ausüben, der Vertrag bleibt jedoch bestehen. Das führt zu der seltsamen Konsequenz, daß sogar bei einer tatsächlich unmöglichen Leistung der Schuldner auf unabsehbare Zeit an den Vertrag gebunden bleibt, obwohl dieser unter keinen Umständen erfüllbar ist. 119 Selbst kann er sich nicht vom Vertrag lösen. Diese Problematik war auch dem Verfasser des Berichts bewußt, denn dieser sieht dann Probleme, wenn der Schuldner säumig ist 1 2 0 und inzwischen sieht Kommissionsmitglied Heinrich selbst, daß die Unmöglichkeit ausdrücklich als Schuldbefreiungsgrund angeführt werden muß 121 und daher eine Neufassung des Reform-Paragraphen erforderlich ist. 122 Das geltende Recht bereitet insofern keine Probleme, weil es nur bei an sich noch möglicher Leistung den Fortbestand der Leistungspflicht vorsieht.

IV. Kurze Zusammenfassung Das Begriffspaar „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" erweist sich als grundsätzlich geeignet, sowohl die Fälle der Unmöglichkeit als auch des Unvermögens bzw. der Leistungserschwerungen zu einer befriedigenden Lösung zu bringen. Sofern man die Schutzpflichtverletzungen als von diesen Begrifflichkeiten umfaßt ansieht, bieten sie - wie im geltenden Recht auch - die Wertungskriterien, um den Schuldner bei zu großen Hindernissen befreien zu können. Problematisch ist das Nebeneinander von § 306 BGB-KE und § 275 BGB-KE bzw. der Vorrang des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vor der Frage, was der Schuldner zu leisten verpflichtet ist. Hinzu kommt, daß das Verschulden, auf das man als überflüssiges Tatbestandsmerkmal verzichten wollte, als Abgrenzungskriterium wieder aufersteht. Mit § 306 BGB-KE gewinnt ein Auffangtatbestand Vorrang, die Frage nach der Anpassung wird vor der nach der Spannung der Schuld gestellt. Diesbezüglich scheint die Wertung verfehlt. Außerdem wird das, was in § 306 BGB-KE noch als Geschäftsgrundlage bezeichnet wird, in § 275 BGB-KE als Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses 119

Amann, DNotZ 1993, Sonderheft zum 24. Dt. Notartag, S. 83 (86). Bericht, S. 121. 121 Heinrichs, Abschied vom BGB oder sinnvolle Weiterentwicklung des bürgerlichen Rechts?, S. 17, der eine Einwendungslösung für sachgerecht hält. 122 Die Notwendigkeit hierzu ergibt sich nach Heinrichs, Abschied vom BGB oder sinnvolle Weiterentwicklung des bürgerlichen Rechts?, S. 17, daneben auch noch aus den Problemen im Zusammenhang mit der Abgrenzung vom Wegfall der Geschäftsgrundlage. 120

IV. Kurze Zusammenfassung

131

bezeichnet, eine klare Abgrenzung ist hier nicht möglich, so manifestiert sich der Fehler, der bei der Wegfall der Geschäftsgrundlage im geltenden Recht auch schon gemacht wird. Auch bei der Einführung der Leistungserschwerungen als Einrede wurde nur daran gedacht, daß es dem Schuldner auch bei unzumutbaren Leistungen noch möglich sein muß zu leisten, ohne daß er gegen seinen Willen befreit wird. Dies ist für die Fälle, in denen tatsächlich eine Leistung noch denkbar ist, richtig. Dagegen ist es für die Fälle der Unmöglichkeit nicht nachvollziehbar und hat durchaus auch unverständliche Konsequenzen, weil Schuldner und Gläubiger Probleme haben, sich bei unverschuldeten Leistungshindernissen endgültig von dem Vertrag zu lösen. Auch die Pflichtverletzung als „Herzstück" ist insoweit verfehlt, als nicht zwischen Leistungs- und Schutzpflichten getrennt wird.

§ 5 Zusammenfassung und Fazit Die Ergebnisse, die bei der Betrachtung des BGB und des Kommissionsentwurfs erzielt wurden, sollen hier in Thesen zusammengefaßt werden.

I. BGB 1. Unmöglichkeit ist von Unvermögen und Leistungserschwerung nichts gänzlich Verschiedenes. Unmöglichkeit (als objektive naturgesetzliche) markiert nur das Maximum der Leistungserschwerungen. 2. Der Tatbestand der Unmöglichkeit alleine ist kein hinreichender Befreiungstatbestand. Nur die Fälle der absoluten naturgesetzlichen Unmöglichkeit lassen sich gänzlich ohne Wertung lösen. Die Fälle des Unvermögens und der Leistungserschwernisse bedürfen zu ihrer Lösung eines Wertungskriteriums. 3. Leistungserschwerung und Unvermögen sind nicht voneinander zu trennen. Leistungserschwerung ist immer ein Unvermögen in dem Sinne, daß jemand anderes noch zu der Leistung imstande ist (sonst wäre sie unmöglich), gleichzeitig läßt sich nahezu jedes Unvermögen mit genügend Einsatz der Mittel überwinden. 4. Unmöglichkeit befreit ipso iure von der Leistungspflicht, weil hier die Wertung bezüglich der Frage nach der Pflicht zur Überwindung eines totalen Hindernisses nur zu diesem Ergebnis führen kann. Dagegen sollte bei Unvermögen bzw. Leistungsschwierigkeit die Primärleistungspflicht fortbestehen, der Schuldner aber eine Einrede erheben können, um sich zu befreien. 5. Zwei Befreiungstatbestände für die Fälle der Unmöglichkeit und des Unvermögens bzw. der Leistungserschwerung sind weder dogmatisch richtig noch erforderlich, um die in Frage stehenden Fälle zu lösen. Ein Befreiungstatbestand für die Fälle der Leistungserschwerung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist damit abzulehnen. 6. Entscheidendes Wertungsmoment sind die Schutzpflichten, die dem Schuldner gegenüber dem Gläubiger obliegen. Der Schuldner ist dann von seiner Leistung befreit, wenn die Leistungserbringung nicht mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erbracht werden kann bzw. die Hinderungsgründe mit

II. Kommissionsentwurf

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dieser Sorgfalt nicht überwunden werden können. Die Schutzpflichten ergänzen die Leistungspflicht, die der Schuldner erfüllen soll, wobei Schutzund Leistungspflicht streng voneinander unterschieden werden müssen. Der Schuldner schuldet die Leistung, muß aber zu deren Erbringung und bei der Erbringung Schutzpflichten zum Schutz des Gläubigers beachten. 7. Getrennt von der Frage nach der Primärleistungspflicht ist die nach der Sekundärleistungspflicht zu beantworten. Das schuldhafte Herbeiführen des Leistungshindernisses beeinflußt die Primärleistungspflicht nur insofern, als hierdurch das Maß der Hindernisse, das der Schuldner zu überwinden hat, steigt. Hat der Schuldner also das Hindernis schuldhaft herbeigeführt, muß er als ordentlicher Schuldner mehr Anstrengungen aufbringen, um die Leistung noch zu erbringen als ein sorgfältiger Schuldner. Es gibt aber auch für ihn eine Grenze, die er nicht mehr übersteigen muß und dennoch schadensersatzpflichtig ist.

I I . Kommissionsentwurf Der Kommissionsentwurf hat mit dem neuen Gesetzeswortlaut in § 275 BGB-KE die Begriffe Unmöglichkeit und Unvermögen abgeschafft, es sollen nun auch Leistungserschwerungen von § 275 BGB-KE umfaßt sein. Der Befreiungstatbestand des § 275 BGB-KE („Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses") ist als Einrede ausgestaltet. Gleichzeitig wurde mit § 306 BGB-KE der Wegfall der Geschäftsgrundlage normiert. Die Schadensersatzpflicht wurde an den Tatbestand der „Pflichtverletzung" geknüpft, wobei jedoch nicht zwischen Leistungs- und Schutzpflichten unterschieden wird. Die sich aus diesen Änderungen bezüglich der Frage nach der Spannung der Schuld ergebenden Ergebnisse sollen ebenfalls als Thesen dargestellt und zusammengefaßt werden. 1. Der Tatbestand der „Anstrengungen", zu denen der Schuldner nach „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" verpflichtet ist, ist grundsätzlich geeignet, alle Fälle, die über § 275 BGB (bzw. von der herrschenden Lehre über den Wegfall der Geschäftsgrundlage) gelöst werden, angemessen zu lösen. Probleme gibt es nur in den Fällen, in denen der Gläubiger kein Interesse mehr hat und im geltenden Recht von einer z/?so-zwre-Befreiung des Schuldners auszugehen war, so auch in den Fällen der absoluten Fixschuld. 2. Die Fälle der Leistungserschwerungen lassen sich auch bei schuldhafter Herbeiführung der Leistungserschwerung lösen, wenn man unter „Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses" nicht nur die Leistungspflichten, sondern auch die Schutzpflichten versteht. 3. Das nach dem Willen der Kommission bestehende Rangverhältnis zwischen § 275 BGB-KE und § 306 BGB-KE führt dazu, daß das Verschulden, ob-

134

§ 5 Zusammenfassung und Fazit

wohl es gestrichen wurde, zum Abgrenzungskriterium zwischen §275 BGB-KE und § 306 BGB-KE wird. Grundsätzlich soll § 306 BGB-KE dem § 275 BGB-KE vorgehen. § 306 BGB-KE soll aber dann keine Anwendung finden, wenn der Schuldner das Leistungshindernis verschuldet hat, dann nämlich kommt nur noch -unter extremen Erschwerungen - eine Befreiung nach § 275 BGB-KE in Frage. 4. Der Anwendungsbereich von § 275 BGB-KE und § 306 BGB-KE überschneidet sich in erheblichem Umfang. Es ist bedenklich, in § 306 BGB-KE etwas als Geschäftsgrundlage zu deklarieren, den gleichen Umstand aber auch als „Inhalt und Natur" des Vertrages zu sehen. 5. Unklar ist, welche Klageart bei § 306 BGB-KE, der bewußt als Anspruch auf Anpassung oder Auflösung formuliert wurde, gewählt werden muß. Wenn bei der Klage auf Anpassung bzw. Auflösung aus § 306 BGB-KE, was naheliegt, von einer Gestaltungsklage auszugehen ist, gibt es auch hier einen Unterschied zu § 275 BGB-KE, obwohl der Anwendungsbereich sich weitgehend überschneidet. 6. § 279 BGB-KE verschärft nicht die Primärleistungspflicht, sondern die Haftung des Schuldners. Es handelt sich im Gegensatz zum BGB um eine Regel des Vertretenmüssens. 7. Die Leistungsverweigerung als Einrede ist grundsätzlich als Klarstellung zu begrüßen. Allerdings gibt es Probleme bei unverschuldeten Pflichtverletzungen, weil der Gläubiger sich nicht selbst befreien kann und auch bei absoluter Unmöglichkeit keine //wo-zwre-Befreiung eintritt. Aber auch der Schuldner bleibt, da ihm lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, an den Vertrag gebunden, er kann sich nicht selbst lösen. 8. Der Begriff der Pflichtverletzung umfaßt im BGB-KE nicht nur Schutzpflichten, sondern auch Leistungspflichten. Dies führt zu einer Systemänderung und zu Anwendungsproblemen. So ist auch der Vorrang der Realexekution nicht mehr deutlich erkennbar. Pflichtverletzung ist kein Begriff, der einen Umschalttatbestand beschreiben könnte.

Literaturverzeichnis Ährens, Martin: Der mittellose Geldschuldner, Unmöglichkeit zur Leistung und Verzug des Zahlungsverpflichteten; erschienen in: Schriften zur Rechtsgeschichte, Heft 63; Berlin: Duncker und Humblot, 1994; [zit.: Ahrens, Der mittellose Geldschuldner, S.] Alternativkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Band 2, Allgemeines Schuldrecht, §§ 241 - 432 BGB; Neuwied, Darmstadt: Luchterhand, 1980; [zit.: AK - Bearbeiter, §Rn] Amann, Hermann: Schuldrechtsreform und notarielle Vertragsgestaltung, Referate und Diskussionsbeiträge, in: Deutsche Notarzeitung, Sonderheft zum 24. Deutschen Notartag 1993, S. 77 ff; [zit: Amann, DNotZ 1993, Sonderheft zum 24. Dt. Notartag, S.] Ballerstedt, Kurt: Zur Lehre vom Gattungskauf; in: Festsschrift für Hans Carl Nipperdey zum 60. Geburtstag - 21. Januar 1955, S. 261 ff; München, Berlin: Beck, 1955; [zit.: Ballerstedt in FS Nipperdey [1955], S.] Berghoff, Erhard: Die Unmöglichkeit und ihre Rechtsfolgen nach dem BGB und dem einheitlichen Kaufrecht; Diss., Münster 1980; [zit.: Unmöglichkeit und ihre Rechtsfolgen, S. ] Beuthien, Volker: Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis; in: Tübinger rechtswissenschaftliche Abhandlungen Bd. 25; Mohr (Paul Siebeck): Tübingen, 1969; [zit.: Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S.] Biermann, Wilhelm: Die Lehre von der Unmöglichkeit der Leistung im Bürgerlichen Recht; in: Archiv für civilistische Praxis 91 (1901), S. 73 ff; [zit.: Biermann, AcP 91 (1901), 73 (S.)] Blaurock, Uwe: Culpa-Haftung und nachträgliche Unmöglichkeit; in: Schlechtriem, Peter und Leser, Hans G. [Hrsg.], Zum Deutschen und Internationalen Schuldrecht Kolloqium aus Anlaß des 75. Geburtstag von Ernst v. Caemmerer/veranstaltet von seinen Schülern, S. 51 ff; Tübingen: Mohr, 1983; [zit.: Blaurock, Kolloqium für Ernst v. Caemmerer, S.] Braun, Johann: Die Unmöglichkeit der Leistung; in: Juristische Arbeitsblätter 1983, S. 488 ff, 571 ff; [zit: JA, 1983, 488 (S.) oder 571 (S.)] Brecht, Arnim: System der Vertragshaftung (Unmöglichkeit der Leistung, positive Vertragsverletzungen und Verzug); in: Iherings Jahrbücher, 53 (1908), S. 213 ff; [zit.: IherJb. 53 (1908), 213 (S.)] Brehm, Wolfgang: Der Anspruch auf Primärleistung bei nachträglich zu vertretender Unmöglichkeit; in: Juristen-Zeitung 1974, S. 573 ff; [zit.: Brehm, JZ 1974, 573 (S.)] - Der Begriff des Unvermögens - Bemerkung zum Wert der Dogmatik in der Jurisprudenz; in: Juristen-Zeitung 1987, S. 1089 ff; [zit.: Brehm, JZ 1987,1089 (S.)] - Grundfälle zum Recht der Leistungsstörungen, in: Juristische Schulung 1988, S. 279 ff, S. 539 ff, S. 706 ff, S. 957 ff; [zit.: Brehm JuS 1988, 279 (S.) oder 539 (S.) 706 (S.) oder 957 (S.)]

136

Literaturverzeichnis

Brox, Hans: Allgemeines Schuldrecht, München: C.H.Beck, 26. Auflage 1999; [zit.:Brox, Allg Schuldrecht, Rn] Brüggmeier, Gert, in: Verhandlungen des 60. Deutschen Juristentags Münster 1994, Band II/l, Sitzungsbericht - Referate und Beschlüsse [Hrsg.: Ständige Deputation des deutschen Juristentags], Κ S. 55 ff; München: Beck, 1994; [zit.: Brüggmeier, Referat DJT 1994 Κ S.] Chiotellis, Aristide: Rechtsfolgenbestimmung bei Geschäftsgrundlagenstörung in Schuldverträgen; in: Münchener Universitätsschriften, Reihe der Juristischen Fakultät Bd. 8; München: Beck, 1981; [zit.: Chiotellis, Rechtsfolgenbestimmung bei Geschäftsgrundlagenstörungen, S.] Cooke, P. J. / Oughton, D. W.: The Common Law of Obligations; London, Edinburgh: Butterworths, 1989; [zit.: Cooke/Oughton, The Common Law of Obligations, S.] Demmer, Walter: Die Haftung des Schuldners für sein ursprüngliches Unvermögen zur Leistung nach gemeinem Recht in der Entstehungsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches und nach geltendem Recht; Köln, ohne Verlag, 1974; [zit.: Demmer, Haftung des Schuldners für sein ursprüngliches Unvermögen, S.] Diederichsen, Uwe: Zur gesetzlichen Neuordnung des Schuldrechts; in: Archiv für civilistische Praxis 182 (1982), S. 99 ff; [zit: Diederichsen, AcP 182 (1982), 99 (S.)] Eckstein, Ernst: Der Untergang der Obligation durch Unmöglichkeit, Leistungserschwerung und verwandte Umstände und das Schicksal der Gegenleistung; in: Archiv für Bürgerliches Recht 37 (1912), S. 390 ff; [zit.: Eckstein, Arch Bürg Recht. 37 (1912), 390 (S.)] Ehmann, Horst: Die Funktion der Zweckvereinbarung bei der Erfüllung, Ein Beitrag zur causa solvendi; in: Juristen-Zeitung 1969, 549 ff; [zit.: Ehmann, JZ 1969, 549 (S.)] Ehmann, Horst / Kley, Britta: Unmöglichkeitslehre; in: Juristische Schulung 1998, S. 481 ff; [zit.: Ehmann/Kley, JuS 1998, 481 (S.)] Emmerich, Volker: Das Recht der Leistungsstörungen, in: Schriftenreihe der Juristischen Schulung, Heft 66; 4. Auflage, München: Beck 1997; [zit.: Emmerich, Leistungsstörungsrecht, §] Engelhard, Hans Α.: Zu den Aufgaben einer Kommission für die Überarbeitung des Schuldrechts; in: Neue Juristische Wochenschrift 1984, S. 1201 ff); [zit.: Engelhard, NJW 1984, 1201 (S.)] Erman, Walter: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch - mit Einführungsgesetz, Verbraucherkreditgesetz, Gesetz zur Regelung der Miethöhe, Produkthaftungsgesetz, Haustürwiderrufsgesetz, AGB-Gesetz, Erbbaurechtsverordnung, Wohnungseigentumsgesetz, Hausratsverordnung, unter Einarbeitung weiterer einschlägiger Bestimmungen, l.Band; 9. Auflage, Münster: Aschendorff, 1993; [zit: Erman - Bearbeiter, § Rn] Ernst, Wolfgang: Kernfragen der Schuldrechtsreform; in: Juristen-Zeitung 1994, S. 801 ff; [zit.: Ernst, JZ 1994, 801 (S.)] - Zum Kommissionsentwurf für eine Schuldrechtsreform; in: Neue Juristische Wochenschrift 1994, S. 2177 ff; [zit.: Emst, NJW 1994, 2177 (S.)] Esser, Josef / Schmidt, Eike. Schuldrecht: Ein Lehrbuch, Band 1, Allgemeiner Teil; Teilband 2: Durchführungshindernisse und Vertragshaftung, Schadensausgleich und Mehrseitigkeit beim Schuldverhältnis; 7. Auflage, Heidelberg: C.F. Müller, 1993; [zit.: Esser/Schmidt, Schuldrecht AT II, §]

Literaturverzeichnis

Fikentscher, Wolfgang: Schuldrecht; 8. Auflage, Berlin: Walther de Gruyter, 1992; [zit.: Fikentscher, Schuldrecht, Rn] Fischer, Otto: Unmöglichkeit als Nichtigkeitsgrund bei Urteilen und Rechtsgeschäften; in: Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozeß des Deutschen Reichs, Bd. 23, Heft 2; München: Beck, 1912; [zit.: Fischer, Unmöglichkeit als Nichtigkeitsgrund, S.] Flessner, Axel: Befreiung vom Vertrag wegen Nichterfüllung; in: Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 1997, S 255 ff; [zit.: Flessner, ZEuP 1997, 255 (S.)] Gürtler, Franz: Die Verurteilung zur Herausgabe bei verschuldeter nachträglicher Unmöglichkeit im Rahmen der rei vindicatio; Müchen: VVF, 1993; [zit.: Gürtler, Verurteilung zur Herausgabe bei verschuldeter nachträglicher Unmöglichkeit, S.] Hartmann, Gustav: Die Obligation - Untersuchungen über ihren Zweck und Bau; Erlangen: Deichert, 1857; [zit.: Hartmann, Die Obligation, S.] Heinrichs, Helmut: Abschied vom BGB oder sinnvolle Weiterentwicklung des Bürgerlichen Rechts. Die Vorschläge der Kommission zur Reform des Schuldrechts, Vortrag gehalten vor der Juristischen Gesellschaft Mittelfranken zur Nürnberg e.V: am 21. November 1994 in: Schriften der Juristischen Gesellschaft Mittelfranken zu Nürnberg e.V., Heft 5; Regensburg, Roderer 1995; [zit.: Heinrichs, Abschied vom BGB oder sinnvolle Weiterentwicklung des Bürgerlichen Rechts, S.] Hensen, Diether, in: Deutsche Notarzeitung 1993 (Sonderheft), S. 103 ff; [zit.: Hensen, DnotZ 1993 (Sonderheft), S.] Herold, Kathrin: Das Rückabwicklungsschuldverhältnis aufgrund vertraglichen oder gesetzlichen Rücktritts - Eine kritische Betrachtung des geltenden Rechts im Vergleich mit dem Reformentwurf der Schuldrechtskommission und einem Ausblick auf die europäische Rechtsvereinheitlichung; in: Schriften zum Bürgerlichen Recht, Band 243; Duncker& Humblot, 2001; [zit.: Herold, Das Rückabwicklungsschuldverhältnis aufgrund vertraglichen oder gesetzlichen Rücktritts] Himmelschein, Jury: Erfüllungszwang und Lehre von der positiven Vertragsverletzung; in: Archiv für civilistische Praxis 135 (1932), S. 255 ff; [zit.: Himmelschein, AcP 135 (1932), 255 (S.)] Huber, Ulrich: Leistungsstörungen - Empfiehlt sich die Einführung eines Leistungstörungsrechts nach dem Vorbild des Einheitlichen Kaufgesetzes? Welche Änderungen im Gesetzestext und welche praktischen Auswirkungen im Schuldrecht würden sich dabei ergeben? in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band I, hrsg. vom Bundesminister der Justiz; Köln: Bundesanzeiger, 1981; [zit.: Huber, Gutachten I, S.] Jakobs, Horst Heinrich: Unmöglichkeit und Nichterfüllung; Bonn: Ludwig Röhrscheid, 1969; [zit.: Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S.] - Gesetzgebung im Leistungsstörungsrecht - Zur Ordnung des Rechts der Leistungsstörungen im Bürgerlichen Gesetzbuch und nach Einheitlichen Kaufrecht; Paderborn, München, Wien, Zürich: Ferdinand Schöningh, 1985; [zit.: Jakobs, Gesetzgebung im Leistungsstörungsrecht, S.] Jakobs, Horst-Heinrich / Schubert, Werner: Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Recht der Schuldverhältnisse I, §§ 2241 bis 432: Berlin: de Gruyter, 1978; [zit.: Jakobs/Schubert, Beratungen, S.]

138

Literaturverzeichnis

Jauernig, Othmar: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch - Mit Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingung, 9. Aufl., München: Beck, 1999; [zit.: Jauernig - Bearbeiter, § Rn] Kisch, Wilhelm: Die Wirkungen der nachträglich eintretenden Unmöglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich; in: Otto Fischer [Hrsg.]: Abhandlung zum Privatrecht und Civilprozeß des Deutschen Rechtes - in zwanglosen Heften, siebenter Band, Heft 2; Jena: Gustav Fischer, 1900; [zit.: Kisch, nachträglich eintretende Unmöglichkeit, S.] Kleineidam, Feodor: Unmöglichkeit und Unvermögen nach dem bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich; Jena: Gustav Fischer, 1900; [zit.: Kleineidam, Unmöglichkeit und Unvermögen, S.] -

Einige Streitfragen aus der Unmöglichkeitslehre des BGB; in: Iherings Jahrbücher 43 (1901), S. 104 ff; [zit.: Kleineidam, IherJb. 43 (1901), S. 104 (S.)]

Kley, Britta: Unmöglichkeit und Pflichtverletzung - Die Funktion der Unmöglichkeitstatbestände im BGB und ihre Überwindung durch den Pflichtverletzungstatbestand im Reformentwurf der Schuldrechtskommission; im Erscheinen; [zit.: Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, §] Kohler, Jürgen: § 283 BGB im Prozeß; in: Juristische Schulung 1991, S. 943 ff; [zit.: Kohler, JuS 1991, S. 943 (S.)] Koller, Ingo: Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen; in: Münchener Universitätsschriften, Bd. 39 Reihe der jur. Fakultät; München: Beck, 1979; [zit.: Koller, Risikozurechnung, S.] Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts: Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, hrsg. vom Bundesminister der Justiz; Köln: Bundesanzeiger, 1992; [zit.: Bericht, S.] Kötz, Hein: in: Verhandlungen des 60. Deutschen Juristentags Münster 1994, Band II/l, Sitzungsbericht - Referate und Beschlüsse [Hrsg.: Ständige Deputation des deutschen Juristentags], Κ S. 13 ff; München: Beck, 1994; [zit.: Kötz, Referat DJT 1994, KS.] Kress, Hugo: Lehrbuch des Schuldrechts; unveränderter Neudruck der Ausgabe München 1929, mit einer Einleitung versehen und herausgegeben von Dr. Hermann Weitnauer und Dr. Horst Ehmann; Aalen: Scientia, 1974; [zit.: Kress, Allg. Schuldrecht, S.] Kronke, Herbert: Konkretisierung der Risikozurechnungskriterien im Leistungsstörungsrecht - BGHZ 83,197; in: Juristische Schulung 1984, S. 758 ff; [zit.: Kronke, JuS 1984, 758] Krückmann, Paul: Unmöglichkeit und Unmöglichkeitsprozeß; zugleich eine Kritik der Entwürfe Rußlands, Ungarns und der Schweiz; in: Archiv für civilistische Praxis 101 (1907), S. 1 ff; [zit.: Krückmann, AcP 101 (1907), S. 1 (S.)] Kübel, Franz Philipp von: Vorlagen der Redaktoren, Recht der Schuldverhältnisse; in: Schubert, Werner [Hrsg.]: Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuches; Recht der Schuldverhältnisse, I.Teil; Berlin: 1883, (Nachdruck 1980); [zit.: v. Kübel in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die Erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 1, S.]

Literaturverzeichnis

Kuhlmann, Kai: Leistungspflichten, Schutzpflichten und ihre Störungen im BGB und Kommissionsentwurf, im Erscheinen; [zit.: Kuhlmann, Leistungspflichten, Schutzpflichten und ihre Störungen im BGB und Kommissionsentwurf, §] Larenz, Karl: Lehrbuch des Schuldrechts - I. Band, Allgemeiner Teil; 14. Auflage, Müchen: Beck, 1987; [zit.: Larenz, Schuldrecht I, §] Lemppenau, Joachim: Gattungsschuld und Beschaffungspflicht - Kritisches zu § 279 BGB; in: Schriften zum Bürgerlichen Recht, Bd. 5; Berlin: Duncker & Humblot, 1972; [zit.: Lemppenau, Gattungsschuld und Beschaffungspflicht, S.] Lopau, Eberhard: Horst Heinrich Jakobs: Unmöglichkeit und Nichterfüllung (Bonner rechtswissenschaftliche Abhandlungen 84). Bonn: Ludwig Röhrscheid Verlag, 1969. 45.- DM; in: Archiv für civilistische Praxis 174(1974), S. 80 ff; [zit.: Lopau, AcP 174(1974), 80 (S.)] Maier-Reimer, Georg u.a.: Stellungnahme des Zivilrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins e.V. zum Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, hrsg. vom Bundesministerium der Justiz im Jahre 1992; Bonn: ohne Verlag, 1997; [zit.: Maier-Reimer, Georg u.a., Stellungnahme des Zivilrechtsausschuß des DAV] Maydell, Bernd von: Geldschuld und Geldwert; in: Schriften des Instituts für Arbeitsund Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln, Band 32; München: Beck, 1974; [zit.: Maydell, Geldschuld und Geldwert, S.] Medicus, Dieter: Gesetzgebung und Jurisprudenz im Recht der Leistungsstörungen; in: Archiv für civilistische Praxis 186 (1986), S. 268 ff; [zit.: Medicus, AcP 186 (1986), 268 (S.)] - „Geld muß man haben"; in: Archiv für civilistische Praxis 188 (1988), S. 489 ff; [zit.: Medicus, AcP 188 (1988), 489 (S.)] - Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts: Das allgemeine Recht der Leistungsstörungen; in: Neue Juristische Wochenschrift 1992, S. 2384 ff; [zit.: Medicus, NJW 1992, 2384 (S.)] -

Bürgerliches Recht - Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung; 18. Auflage; Köln: Heymanns, 1999; [zit.: Medicus, Bürg. Recht, Rn]

-

Schuldrecht I - allgemeiner Teil, 9. Auflage; München: Beck, 1996; [zit.: Medicus, Schuldrecht I, §]

Meincke, Jens Peter: Rechtsfolgen nachträglicher Unmöglichkeit der Leistung beim gegenseitigen Vertrag, in: Archiv für civilistische Praxis 171 (1971), S. 19 ff; [zit.: Meincke, AcP 171 (1971), 19 (S.)] Mommsen, Friedrich: Beiträge zum Obligationenrecht - Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einfluß auf obligatorische Verhältnisse; Braunschweig, Schetschke und Sohn, 1853; [zit.: Mommsen, Unmöglichkeit, S.] Motive zu dem Entwürfe eines BGB für das deutsche Reich: Bd. II; Recht der Schuldverhältnisse; Berlin: Guttentag, 1888; [zit.: Motive (1888)] Mugdan, Benno (Hrsg.): Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich; II. Band; Recht der Schuldverhältnisse; Berlin: Decker, 1899; [zit.: Mudgan II, S.]

140

Literaturverzeichnis

Münchener Kommentar: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, Schuldrecht Allgemeiner Teil, §§ 241-432, Hrsg. Von Rebmann, Kurt/Säcker, Franz Jürgen, 3. Auflage; München: Beck, 1994; [zit.: MüKo - Bearbeiter, § Rn] Musielak, Hans Joachim: Grundkurs BGB: eine Darstellung zur Vermittlung von Grundlagenwissen im bürgerlichen Recht mit Fällen und Fragen zur Lern- und Verständniskontrolle sowie mit Übungsklausuren, 5. Auflage, München, Beck 1997; [zit.: Musielak, Grundkurs BGB, Rn] Nauen, Bernd: Leistungserschwerungen und Zweckvereitelung im Schuldverhältnis Zur Funktion und Gestalt der Lehre von der Geschäftsgrundlage im BGB und System des Reformentwurfs der Schuldrechtskommission; in: Schriften zum Bürgerlichen Recht, Band 253; Berlin: Duncker & Humblot, 2001; [zit.: Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, §] Palandt, Otto [Begr.]: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz (Auszug), Gesetz zur Regelung der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Verbraucherkreditgesetz, Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften, Gesetz über die Veräußerung von Teilnutzungsrechten an Wohngebäuden (TeilzeitWohnrechtegesetz - TzWrG), Gesetz zur Regelung der Miethöhe (Art. 3 des 2. WKSchG), Produkthaftungsgesetz, Erbbaurechtsverordnung, Wohnungseigentumsgesetz, Hausratsverordnung; 60. Auflage, München: Beck, 2001; [zit.: PalandtBearbeiter, § Rn] Planck, Gottlieb / Strohal Emil: Planck"s Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, Bd. II, 1. Halbband, Recht der Schuldverhältnisse, Allgemeiner Teil §§ 241-432, 4. Auflage; Berlin: Guttentag, 1914; [zit.: PlanckBearbeiter, Planck's Kommentar zum BGB, 1914, II. Bd., 1. Hälfte, § S.] Rabel, Ernst: Über die Unmöglichkeit und heutige Praxis; in: Leser, Hans G. [Hrsg.], Gesammelte Aufsätze; Bd. I; Arbeiten zum Privatrecht 1907-1930, S. 56 ff; Tübingen: Mohr (Siebeck), 1965 (= Rheinische Zeitung für Zivil- und Prozeßrecht 73 (1911), S. 467-490); [zit: Rabel, ges. Aufsätze I, S. = RheinZ 73, 476 (S.)] -

Die Unmöglichkeit der Leistung, eine kritische Studie zum bürgerlichen Gesetzbuch - Aus römischen und bürgerlichen Recht; in: Leser, Hans G. [Hrsg.], Gesammelte Aufsätze, Bd. I; Arbeiten zum Privatrecht 1907-1930, S. 1 ff; Tübingen: Mohr (Siebeck), 1965 (= FS für E.I. Bekker: Weimar: Böhlau 1907, S. 171-237); [zit.: Rabel, ges. Aufsätze I, S. = FS Bekker S. 171 (S.)]

Reifner, Udo: Alternatives Wirtschaftrecht am Beispiel der Verbraucherverschuldung Realitätsverleugnung oder soziale Auslegung im Zivilrecht; Neuwied: Luchterhand, 1979; [zit.: Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S.] Reinhardt, Wilhelm. Die Gefahrtragung beim Kauf unter besonderer Berücksichtigung der Reformvorschläge des Schuldrechtsreformentwurfs; in: Schriften zum Bürgerlichen Recht, Band 205; Berlin: Duncker & Humblot, 1998; [zit.: Reinhard, Die Gefahrtragung beim Kauf] Rohde, Gerd: Die Unmöglichkeit der Leistung bei Gattungsschulden; Würzburg, Ρ & S Sofortdruck, 1972; [zit.: Rohde, Unmöglichkeit der Leistung bei Gattungsschulden, S.] Rolland, Walter: Schuldrechtsreform - allgemeiner Teil; in Neue Juristische Wochenschrift 1992, S. 2377 ff; [zit.: Rolland, NJW 1992, 2377 (S.)] Roth, Günther H.: Das nachträgliche Unvermögen des Schuldners; in Juristische Schulung 1968, S. 101 ff; [zit.: Roth, Günther H, JuS 1968,101(S.)]

Literaturverzeichnis

Roth, Herbert: Die Einrede des Bürgerlichen Rechts; in: Münchener Universitätsschriften; München: Beck, 1988; [zit.: Roth, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, S.] Rust , Ulrich: Das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht - Eine kritische Untersuchung der Reformvorschläge der Schuldrechtskommission; in Schriften zum Bürgerlichen Recht, Band 200; Duncker & Humblot, Berlin, 1997 Saiger, Hanns Christian: Beschaffung und Beschaffenheit - Zur vertraglichen Haftung des Warenverkäufers für seine Lieferquelle unter Betrachtung insbesondere des deutschen und amerikanischen Rechts als Beitrag zum UN-Kaufrecht; Köln, München: Heymann, 1985; [zit.: Saiger, Beschaffung und Beschaffenheit, S.] Samuel, Geoffrey / Rinkes, Jac: The English law of obligations in comparative context; Nijmegen: Ars Aequi Libri, 1991; [zit.: Samuel/Rinkes, The English law of obligations, S.] Savigny, Friedrich Carl von: Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts; Band I; Berlin: Veit, 1851; [zit.: Savigny, Obligationenrecht, S.] Schapp, Jan: Probleme der Reform des Leistungsstörungsrechts; in: Juristen-Zeitung 1993, S. 637 ff; [zit.: Schapp, JZ 1993, S. 637 (S.)] Schlechtriem, Peter: Rechts Vereinheitlichung in Europa und Schuldrechtsreform in Deutschland; in: Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 1993, S. 217 ff; [zit.: Schlechtriem, ZEuP 1993, 217 (S.)] -

Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 3. Auflage; Tübingen: Mohr, 1997; [zit.: Schlechtriem, Schuldrecht AT, Rn]

-

Schuldrechtsreform: Voraussetzungen, Möglichkeiten und Gegenstände; in: jurist. Studiengesellschaft Karlsruhe, Schriftenreihe Heft 180; Heidelberg: Müller, 1987; [zit.: Schlechtriem, Schuldrechtsreform: Voraussetzungen, Möglichkeit und Gegenstände, S.]

Schmidt, Karsten: Zivilprozessuale und materiellrechtliche Aspekte des § 283 BGB; in: Zeitschrift für Zivilprozeß 87 (1974), S. 49 ff; [zit.: Schmidt, Karsten: ZZP 87 (1974), S. 49 (S.)] Schmitz, Günther: Grundfälle zum Recht der Leistungsstörungen; in: Juristische Schulung 1973, S. 161 ff, S. 297 ff; [zit.: Schmitz, JuS 1973, S. 161 (S.) oder 297 (S.)]. Schulz, Burkhard: Bericht aus Bonn; in: Zeitschrift für Rechtspolitik 1982, S. 249 ff; [zit.: Schulz, ZRP 1982, S. 249 (S.)]. Siber, Heinrich: Schuldrecht; Felix Meiner, Leipzig, 1931; [zit.: Siber, Schuldrecht, §] Soergel: Kommentar zum BGB; wissenschaftliche Redaktion: Mertens, Hans-Joachim, 12. Auflage; Stuttgart, Berlin, Köln: W. Kohlhammer, 1990; [zit.: Soergel - Bearbeiter, § Rn] Staub, Hermann: Die Positiven Vertragsverletzungen; Berlin, 1904; [Nachdruck, Rudolf Ihering, Culpa in Contrahendo, Hermann Staub, die positiven Vertragsverletzungen, Bad Homburg, Gehlen, 1969]; [zit.: Staub, Die Positiven Vertragsverletzungen, S.] Staudinger, Julius von: Kommentar zum BGB mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 2. Buch, Recht der Schuldverhältnisse §§ 255-292; Beitzke, Günther [Hrsg.], 13. Auflage; Berlin: Selier, de Gruyter, 1995; [zit.: Staudinger - Bearbeiter, § Rn] Stürner, Rolf: Empfiehlt sich die von der Schuldrechtskommission vorgeschlagene Neuregelung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, der Mängelhaftung bei Kauf- und Werkvertrag und des Rechts der Veijährung; in: Neue Juristische Wochenschrift

142

Literaturverzeichnis

1992, Beilage zu Heft 25, Seite 2 ff; [zit.: Stürner, NJW 1994, Beilage zu Heft 25, S. 2(S.)] Sutschet, Holger: Der Schutzanspruch zugunsten Dritter unter Berücksichtigung der Pflichtenlehre des Kommissionsentwurfs; in: Schriften zum Bürgerlichen Recht; Berlin: Duncker und Humblot, 1999; [zit.: Sutschet, Der Schutzanspruch zugunsten Dritter] Titze, Heinrich: Die Unmöglichkeit der Leistung nach deutschem bürgerlichen Recht; Leipzig: Adolf Titze, 1900; [zit.: Titze, Die Unmöglichkeit der Leistung, S.] Treitel , G.H.: Remedies for Breach of Contract - A Comparative Account; Oxford: Clarendon Press, 1991; [zit.: Treitel, Remedies for Breach of Contract, S.] Tuhr , Andreas von: Der Nothstand im Civilrecht; Heidelbert: Carl Winter's Universitätsbuchhandlung, 1888; [zit: Tuhr , Nothstand im Civilrecht, S.] - Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Erster Halbband, Wesen und Inhalt der Obligation, Entstehung aus Vertrag, unerlaubter Handlung und ungerechtfertigter Bereicherung; Tübingen: Mohr (Siebeck), 1924; [zit.: Tuhr, Schweizer Obligationenrecht, Allg. Teil 1,1. Halbband, S. ] Ubbelohde: Die Befreiung des Schuldners bei Vereitelung der Leistung nach dem Entwürfe des Bürgerlichen Gesetzbuches in zweiter Lesung, §§ 232 und 235; in: Archiv fur civilistische Praxis 35 (1896), S. 118 ff; [zit.: Ubbelohde, AcP 35 (1896), 118 (S.)] Voß: Anm. zu OLG Düsseldorf NJW 53,1553; in: Neue Juristische Wochenschrift 1953, S. 1553]; [zit.: Voß, NJW 1953, 1553 (S.)] Wagner, Gerhard: Ansprüche auf Unmögliches? Die Rechtsfolgen anfänglichen Unvermögens; in: Juristen-Zeitung 1998. S. 482 ff; [zit.: Wagner, JZ 1998, 482 (S.)] Weber-Will, Susanne / Kern, Bernd-Rüdiger: Ein Beitrag zur Dogmatik des § 279 BGB; in: Juristen-Zeitung 1981, S 257 ff; [zit.: Weber-Will/Kem, JZ 1981, 257 (S.)] Wendt, Otto: Die exceptio doli generalis im heutigen Recht oder Treu und Glauben im Recht der Schuldverhältnisse; in: Archiv für cililistische Praxis 100 (1906), S. 1 ff; [zit.: Wendt, AcP 100 (1906), 1 (S.)] Westermann, Harm Peter / Bydlinski, Peter: BGB Schuldrecht Allgemeiner Teil, 4. Auflage; Heidelberg: C.F. Müller, 1999; [zit.: Westermann/Bydlinski: Schuldrecht AT, Rn] Westhelle, Fritz: Nichterfüllung und positive Vertragsverletzung; in: Rudolf Bruns (Hrsg.), Beiträge zum Zivilrecht und Zivilprozeß, 20. Heft, Köln: Grote, 1978; [zit.: Westhelle, Nichterfüllung und positive Vertragsverletzung, S.] Wiedemann, Heinrich: System der Leistungsstörungen im deutschen Vertragsrecht; in: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, S. 367ff; Köln, Berlin, Bonn, München: Heymann, 1988; [zit.: Wiedemann, FS d. Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, S. 367 (S.)] Willoweit, Dietmar: Störung sekundärer Vertragszwecke; in Juristische Schulung 1988, S. 833 ff; [zit.: Willoweit, JuS 1988, 833 (S.)] Windscheid, Bernhard: Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, 8. Auflage unter vergleichender Darstellung des deutschen bürgerlichen Rechts bearbeitet von Dr. Theodor Kipp; Frankfurt am Main: Bütten & Loening, 1900; [zit.: Kipp in Windscheids Pandektenrecht II, S.]

Literaturverzeichnis

Wittig, Soms Ubbo: Verurteilung zur Herausgabe einer Sache trotz behaupteter Unmöglichkeit; in: Neue Juristische Wochenschrift 1993, S. 635 ff; [zit.: Wittig, NJW 1993, 635 (S.)] Wolf, Ernst: Ein Wort zum Unmöglichkeitsproblem; in: Neue Juristische Wochenschrift 1955, S. Ì1 f; [zit.: Wolf NJW 1955, S. 11 (S.)] Wolff Lutz-Christian: Sollen impliziert Können: der Erftillungsanspruch bei anfanglichem Unvermögen; in: Juristen-Zeitung 1995, S. 280 ff; [zit.: Wolff JZ 1995, 280 (S.)] Wollschläger, Christian: Die Entstehung der Unmöglichkeitslehre - Zur Dogmengeschichte des Rechts der Leistungsstörungen; in: Forschungen zur Neueren Privatrechtsgeschichte Bd. 16; Köln, Wien: Böhlau, 1970; [zit.: Wollschläger, Unmöglichkeitslehre, S.] Würthwein, Susanne: Zur Schadenersatzpflicht wegen Vertragsverletzung im Gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts - Grundsätze des Leistungsstörungsrechts im Gemeinen Recht in ihrer Bedeutung für das BGB; in: Schriften zur Rechtsgeschichte, Heft 47; Berlin: Duncker & Humblot, 1990; [zit.: Würthwein, Schadenersatzpflicht wegen Vertragsverletzung, S.] Zweigert, Konrad / Kötz, Hein: Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, 3. Auflage, 1996; [zit.: Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, §, S.]

Sachwortverzeichnis Äquivalenzstörungen 26, 84 Aufwandrisiko 79 Befreiung von der Primärleistungspflicht 83 Befreiungstatbestand 52,64, 111, 132 Beschaffungspflicht 126 Brecht 79 casus a nullo praestantur Code civil (Frankreich) 67 Codice civile (Italien) 83

43

Geldmangel 55 Geldschuld 56, 128 Gewissenskonflikt 28 Gläubiger-Schuldner-Beziehung 65 Grenze der Primärleistungspflicht 60 Grenze zwischen Primär- und Sekundärleistung 39, 66 Hartmann 90 Heinrich 130 Himmelschein 63, 67 Huber 100

Diligenz 73, 95 Doppelte Grenze der Leistungsverpflichtung 61 Doppelverkauf 70

impossiblium nulla est obligatio 42, 52, 68, 102, 105 ipso-iure-Befreiung 42, 64, 76, 77, 89, 98, 105, 116, 128

Einrede 47, 49, 65, 76, 105, 112, 123, 128 Englisches Recht - common law 67 - equity 67 Ernst 122, 124 Ersetzungsbefugnis 77

Jakobs 49, 54, 62, 76, 87, 96

Fixgeschäft

Leistungserfolg 40 Leistungserschwerung siehe Leistungsschwierigkeiten Leistungsgrenze 65 Leistungshandlung 40 Leistungshindernisse siehe Leistungsschwierigkeiten Leistungspflicht 69,90, 107

- abslolutes 35, 117 - relatives 36 Fristsetzung 129 Garantiehaftung 71, 127 Gattungsschuld 56, 92, 93, 126 Geldentwertung 26

Kleineidam 46 Kommissionsentwurf 100 Kraftanstrengungslehre 40, 86 Kress 14,45,73,86,92 Kübel 68

Sachwortverzeichnis

Leistungsschwierigkeiten 21, 25, 51, 59, 70, 77, 78, 79, 80, 84, 88, 98, 102 Leistungsstörungstatbestände 103 Leistungsverweigerungsrecht 112 Marktveränderung 26, 79 Massenproduktgesellschaft 72 Maximale Leistungserschwerung 21, 22, 24,61,85, 112 Metamorphose 43, 47, 69 Mommsen 43, 54, 66 Nebeneinander von Primär- und Sekundärverpflichtung 48, 69 Nichterfüllung 107 Parteiwille 86 perpetuatio obligationis 42, 44, 63, 69, 76, 87, 128 Pflichtverletzung 106, 126, 128 positive Forderungsverletzung siehe positive Vertragsverletzung positive Vertragsverletzung 17, 103, 106 Primäranspruch 89 Primärleistungspflicht 21, 41, 52, 53, 110, 127 Privatautonomie 84 Rabel 43, 47, 53 Realexekution 46 - Vorrang der 62, 75 Rechtsprechung des Reichsgericht bei Leistungsschwierigkeiten 78 Remedy-approach 106 Rohde 95 Savigny 54 Schadensersatz 49, 53, 91 Schadensersatzanspruch 69 Schapp 108

145

Schuldrechtskommission 101 Schuldverhältnis als Organismus 69 Schutzpflichten 69, 90, 93, 107, 126 - unentwickelte Schutzpflichten 69 - Schutzpflichtverletzung 69 Sekundäranspruch 89, 95 Sekundärleistungspflicht 52 Siber 73 Sorgfalt eines ordentlichen Schuldners 73 Spannung der Schuld 13, 14, 39, 88, 90, 96, 99, 111 Speziesschuld 58 Staub 17 Subjektive Unmöglichkeit siehe Unvermögen Treu und Glauben 81 Tuhr 86 Umschaltfunktion 78 Umschalttatbestand 52, 64, 69 Unmöglichkeit 115 - Anfängliche Unmöglichkeit 19 - Faktische Unmöglichkeit 24, 97, 114 - Gleichstellung von anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit 19 - Gleichstellung von objektiver und subjektiver Unmöglichkeit 53 - Juristische Unmöglichkeit 23, 113 - moralische Unmöglichkeit 28, 115 - Nachträgliche Unmöglichkeit 19 - Naturgesetzliche Unmöglichkeit

22, 112 - Objektive Unmöglichkeit 18 - Subjektive Unmöglichkeit 18 - Unmöglichkeit durch Zeitablauf 35, 117 - Wirtschaftliche Unmöglichkeit 25, 78, 114 - Unmöglichkeit als Befreiungsmerkmal 115

146

arverzeichnis

Unvermögen 45, 47, 53, 57, 70, 83, 99 Unzumutbarkeit 21, 25, 60, 70, 78,

110, 118 Verschulden 52, 73, 79, 87, 91, 96, 104, 123 Vertragsanpassung 26, 83, 85, 119, 121 Vertretenmüssen 20, 57, 104 Verzug 17, 103, 106 Vorrangstellung des § 306 BGB-KE 119 Wahre Unmöglichkeit 55 Wahrscheinlichkeit 70,86,91

Wegfall der Geschäflsgrundlage 27, 32, 74, 80, 85, 111, 118 Wendt 70 (Wieder-)Beschaffungskosten 72 Windscheid 43, 47 Wirtschaftliche Vernunft 24 Zumutbarkeit siehe Unzumutbarkeit Zwangsvollstreckung 49, 76 Zweckstörung 29, 116 - Gegenleistung 34 - Zweckerreichung 29,32, 116 - Zweckvereitelung 30,33, 116 - Zweckverfehlung 30,33, 116