Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) [1 ed.] 9783428476916, 9783428076918

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RAINER RIGGERT

Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG)

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 632

Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG)

Von

Rainer Riggert

Duncker & Humblot * Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Riggert, Rainer: Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) / von Rainer Riggert. Berlin : Duncker und Humblot, 1993 (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 632) Zugl.: Freiburg (Breisgau), Univ., Diss., 1992 ISBN 3-428-07691-5 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1993 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-07691-5

Vorwort

Diese Arbeit hat im Sommersemester 1992 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Dissertation vorgelegen. Neuere Rechtsprechung und Literatur konnten bis zur Drucklegung noch eingearbeitet werden. Mein ganz besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Würtenberger, der die Fertigstellung der Arbeit während meiner zweijährigen Assistentenzeit in jeglicher Hinsicht förderte, insbesondere mich jederzeit mit Rat und Zuspruch unterstützte. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Hollerbach für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Schließlich bin ich Herrn Prof. Simon für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe zum Öffentlichen Recht zum Dank verpflichtet.

Freiburg, im Oktober 1992

Rainer Riggert

Inhaltsverzeichnis Einleitung Α. "Selbstbindung der Rechtsprechung" als Fortschrittsproblem

15

B. "Selbstbindung der Rechtsprechung" als Maßstabsproblem

15

I. Ebene der einfachen Gesetze

15

II. Ebene der Verfassung

16

C. "Selbstbindung der Rechtsprechung" als Lösungsmodell

16

I. Problematik der Rechtsprechungsänderungen

16

II. Problematik des Richterrechts

17

Erster Teil Die Grundlagen A. Die "Selbstbindung der Rechtsprechung" zwischen gesetzlicher Steuerung und Entscheidungsspielraum

18

I. Selbstbindung und gesetzliche Steuerung

18

II. Selbstbindung und Entscheidungsspielraum

18

B. Selbstbindung der Rechtsprechung: Eine Übersicht über Maßstabsnormen jenseits Art. 3 I GG I. Bindung an Gesetz und Recht (Art. 2U III GG) 1.

2.

Die Gesetzesbindung der Rechtsprechung

20 20 20

a) Allgemeine Gesetzesbindung

20

b) Gesetzliche Selbstbindungen

21

Die Rechtsbindung der Rechtsprechung

a) Das Merkmal "Recht" b) Präjudizienbindung als Rechtsbindung? II. Strafrechtliches Rückwirkungsverbot (Art. 103 II GG)

21 21 23 25

8

Inhaltsverzeichnis 1. 2. III.

Direkte Anwendung Analoge Anwendung

Vertrauensschutzprinzip 1.

25 25 26

Unterscheidung zwischen echter und unechter Rückwirkung Beseitigung der Vertrauensgrundlage Einfachgesetzlicher Vertrauensschutz Die Erschwerung von Rechtsprechungsänderungen

27 28 30 31

C. Die Interpretation des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 31GG)

31

2. 3. 4.

I.

Der Willküransatz

31

1. 2.

Die Struktur des Willküransatzes Willküransatz und Kontrolldichte

32 33

a) Fehlen eines Gesetzesvorbehalts b) Entbehrlichkeit verfassungsrechtlicher Rechtfertigung c) Fehlen von Schranken-Schranken

33 34 35

Die "neue Formel" des Bundesverfassungsgerichts

36

3. II.

III.

Die mehrstufigen Konzeptionen

38

1. 2.

38 39

Die Struktur der mehrstufigen Konzeptionen Mehrstufige Konzeptionen und Kontrolldichte

Bewertung von Willküransatz und mehrstufigen Konzeptionen

39

Zweiter Teil Die Tatbestandsseite des Art. 31 GG A. Die Bindung der Rechtsprechung an Art. 31 GG

42

I.

Bindung der Rechtsprechung als Staatsgewalt

42

II.

Maßstabsbezogene Bindung der Rechtsprechung

42

III.

Selbstbindung der Rechtsprechung

43

B. Die Bestimmung der Vergleichssachverhalte I.

Bedeutung der Vergleichssachverhalte für die Prüfung des Art. 3 I GG

48 48

Inhaltsverzeichnis II.

Anforderungen an die Wahl der Vergleichssachverhalte

49

III.

Die Bestimmung der Vergleichssachverhalte im Judikativbereich

51

1.

51

2.

Räumlich-organisatorischer Bereich a) Der Richter als räumlich-organisatorischer Anknüpfungspunkt? b) Die Rechtsprechung insgesamt als räumlich-organisatorischer Anknüpfungspunkt? c) Das Gericht oder der Spruchkörper als räumlich-organisatorischer Anknüpfungspunkt?

54

Sachlicher Bereich

55

C. Gleichheit der Sachverhalte und Ungleichbehandlung I.

52

56

Die Gleichheitsfeststellung

56

1. 2.

Funktionen der Gleichheitsfeststellung Die Bestimmung der Vergleichsmerkmale

56 57

a) Tatsächliche Umstände des Lebenssachverhalts

57

b) Gesetzlicher Maßstab

58

Das Gleichheitsurteil

59

3. II.

51

Die Ungleichbehandlung

59

Dritter Teil Die Differenzierungskompetenz A. Die Differenzierungskompetenz im Bereich der Gesetzesbindung (Art.20 II, 97 I 2.HS GG)

60

I.

Die "gesetzliche Richtigkeit"

60

II.

Die "gesetzliche Richtigkeit" als Differenzierungskriterium

60

1. 2.

60

Bisheriger Meinungsstand Die Eignung der "gesetzlichen Richtigkeit" als Differenzierungskriterium a) Die "gesetzliche Richtigkeit" als verfassungsimmanentes Differenzierungskriterium

61 61

Inhaltsverzeichnis

10

b) Die "gesetzliche Richtigkeit" als rationales Kriterium

61

aa) Das Auslegungssubjekt (1) Neutralisierungseffekt (2) Absorptionseffekt der Gesetze (3) Anthropogene Faktoren (4) Abhängigkeiten von der Gesetzesdichte

62 62 63 63 63

bb) Der Auslegungsvorgang (1) Münchhausen-Trilemma (2) Tatsächliche Unterdeterminiertheit wissenschaftlicher Theorien (3) Phänomenologische Grenzen

64 64

c) Zwischenergebnis III.

65 65 66

Die "gesetzliche Richtigkeit" als Differenzierungskriterium in den einzelnen Entscheidungssituationen

66

1.

Entscheidungen bei absoluter Maßstabsdichte

66

a) Entscheidungssituation b) Konsequenzen für die Differenzierungsrechtfertigung

66 68

Entscheidungen bei beschränkter Maßstabsdichte

68

a) Entscheidungssituation b) Konsequenzen für die "Differenzierungsrechtfertigung"

68

2.

69

aa) "Non-Liquet-Situationen" bb) Richtigkeitsfortschritt durch Rechtsprechungsänderung (1) Stetigkeit des Fortschritts (2) Unmittelbarer und mittelbarer Fortschritt (3) Fortschritt als Differenzierungserlaubnis

72 72 72 73

cc) Richtigkeitsrückschritt durch Rechtsprechungsänderung

73

3. Entscheidungen ohne gesetzlichen Maßstab a) Entscheidungssituation

70

74 74

Inhaltsverzeichnis aa) Auf einfachgesetzlicher Ebene bb) Auf verfassungsgesetzlicher Ebene

74 75

b) Konsequenzen für die Differenzierungsrechtfertigung

75

IV. Die Überprüfung der "gesetzlichen Richtigkeit" als Differenzierungserlaubnis

76

1. Bundesverfassungsgericht a) Gesetzesauslegung als verfassungsrechtliche Frage b) Die Bestimmung des Prüfungsumfanges 2. Fachgerichte B. Die Differenzierungskompetenz jenseits der Gesetzesbindung I.

76 77 78 79

Die sachliche Unabhängigkeit des Richters (Art. 971 GG) als Differenzierungserlaubnis?

79

1. Bisheriger Meinungsstand 2. Die Gewährleistung der "sachlichen Unabhängigkeit"

79 79

a) Gewaltenteilende Funktion b) Rechtsschutzfunktion c) Vertrauens- und Befriedungsfunktion 3. Die Wirksamkeit der "sachlichen Unabhängigkeit" als Differenzierungserlaubnis a) Inhaltliche Wirksamkeit aa) Binnenwirkung im Judikativbereich bb) Binnenwirkung im spruchkörperinternen Entscheidungsbereich b) Systematische Wirksamkeit II.

76

79 80 81 81 81 81 85 86

Annäherungen an die judikative Differenzierungskompetenz: Parallelen zur Legislative

87

1. Vergleich Gesetzgeber - Rechtsprechung jenseits der Gesetzesbindung

87

12

Inhaltsverzeichnis a) Gesetzesähnliche Struktur richterrechtlicher Sätze jenseits der Gesetzesbindung b) Gesetzesähnliches Wirkvermögen richterrechtlicher Sätze jenseits der Gesetzesbindung aa) bb) cc) dd)

Gegenüber dem Bürger Gegenüber der Legislative Gegenüber der Exekutive Gegenüber der Judikative

c) Gesetzgeberähnliche Entscheidungslage bei der Aufstellungrichterrechtlicher Sätze jenseits der Gesetzesbindung .. d) Gesetzesähnliche Qualitätrichterrechtlicher Sätze jenseits der Gesetzesbindung

88 89 89 90 91 92

92 92

aa) Hindernisse eines konkreten Vergleichs (1) Vergleichsobjekte (2) Bewertungsmaßstäbe (3) Bewertungsergebnis

92 92 93 94

bb) Vergleich der Richtigkeitsgewähr durch Ausstattung und Verfahren (1) Ausstattung (2) Verfahren (3) Die Richtigkeitsgewähr im Vergleich

94 94 95 99

e) Gesetzesähnliche demokratische Legitimation der Rechtsprechung bei der Bildungrichterrechtlicher Sätze jenseits der Gesetzesbindung?

101

aa) Der Begriff der demokratischen Legitimation bb) Rechtsprechung und Gesetzgebung im Spiegel der Legitimationsformen (1) Institutionelle demokratische Legitimation (2) Personelle demokratische Legitimation (3) Inhaltliche demokratische Legitimation

102 102 102 104

cc) Bewertung der demokratischen Legitimation

105

f) Ergebnis 2. Die Differenzierungskompetenz der Legislative a) Willkürkonzeption b) Gestaltungsspielraum aa) bb) cc) dd)

Handlungsform Vorhersehbarkeit von (Un-)gleichbehandlungen.... Maßstabsdichte Politische Leitungsfunktion und demokratische Legitimation

101

106 106 106 106 107 107 108 108

Inhaltsverzeichnis c) Die Differenzierungskompetenz bei Gesetzesänderungen aa) bb) cc) dd)

Pflicht zu Übergangsregelungen Zeitpunkt Ankündigung Systemgerechtigkeit

d) Ergebnis III.

110 111 112 112 113 115

Die Bestimmung der judikativen Differenzierungskompetenz jenseits der Gesetzesbindung

115

1. Willkürkonzeption 2. Gestaltungsspielraum

115 115

a) b) c) d)

Handlungsform Vorhersehbarkeit von (Un-)gleichbehandlungen Maßstabsdichte Politische Leitungsfunktion und demokratische Legitimation e) Ergebnis 3. Die Gewährleistung von Übergangsgerechtigkeit a) b) c) d) e)

Pflicht zu Übergangsregelungen Zeitpunkt Ankündigung Systemgerechtigkeit Fortentwicklungspflicht

116 116 117 117 117 118 118 119 119 120 121

Zusammenfassung

123

Literaturverzeichnis

125

Einleitung Α. "Selbstbindung der Rechtsprechung" als Fortschrittsproblem

Darf ein staatliches Handeln, das erkanntermaßen irrtumsbehaftet ist, geändert und durch ein aufgrund neuer Erkenntnisse verbessertes Handeln ersetzt werden? Damit wird die Frage nach der Legitimation von Fortschritt - als ein Prozeß der Verbesserung - 1 gestellt. Eine positive Antwort dürfte allgemeiner Zustimmung sicher sein. Die Fragestellung geht allerdings über einen wichtigen Punkt hinweg. Wie ist Fortschritt überhaupt meßbar? Gerade im Rechtsprechungsbereich darf man nicht der Versuchung erliegen, die spätere Entscheidung für die notwendigerweise richtigere zu halten. Im Ablauf der Zeit ist ohne Schwierigkeit nur eine Dynamik der Rechtsprechungsentwicklung feststellbar, nicht immer aber auch ein Wandel zur Besserung. Selbst wenn es gelingt, einen Fortschritt in der richterlichen Entscheidungstätigkeit rational festzustellen, wie können einzelne Rückschritte oder Stagnationen verhindert werden, die für den Bürger Änderungen und Nachteile bewirken? Hier müssen rechtliche Mechanismen Anwendung finden, die die Veränderung bremsen, den erreichten Fortschritt sichern und das staatliche Handeln an das Bisherige anbinden.2 B. " Selbst bind ung der Rechtsprechung" als Maßstabsproblem I. Ebene der einfachen Gesetze

Die Entscheidungstätigkeit des Richters wird maßgeblich von den Gesetzen gesteuert. Ist nach den gesetzlichen Maßstäben eine bestimmte Entscheidung geboten, dann ist schon durch die Beachtung des Gesetzesvorrangs eine unbegrenzte Dynamik des Entscheidens ausgeschlossen. Bedarf es dann überhaupt noch eines weiteren Maßstabes, der spezifisch eine Selbstbindung bewirkt? Die Vorgaben der Ebene des einfachen Gesetzes sind jedoch nicht ausschließlich entscheidungsleitend und können dies auch nicht sein. Zahlreiche Untersuchungen zur juristischen Methodenlehre und die anhaltende Richterrechtsdiskussion belegen dies. Dem Richter verbleiben von den Gesetzen unangetastete Freiräume, in denen

1

15 ff.

Zum Begriff des Fortschritts Löwith, in: Kuhn/Wiedmann,

Fortschritt,

2 Eine Problematik, die Norbert Achterberg als eine wesentliche Aufgabenstellung der Rechtsprechungslehre betrachtet hat, vgl. Achterberg, in: Achterberg, Rechtsprechungslehre, 3 [16].

Einleitung

16

die Entfaltung einer ungebremsten entscheidungsändernden und -fortbildenden Dynamik möglich bleibt. II. Ebene der Verfassung

Auf der Ebene der Verfassung läßt sich die Frage stellen: Ist der allgemeine Gleichheitssatz derjenige Maßstab, der jene Spielräume, die eine Diskontinuitätrichterlichen Entscheidens ermöglichen durch eine - wenn auch in der Wirkung begrenzte - Selbstbindung eingrenzt? Bei der Erörterung dieser Frage wird zu prüfen sein, ob über Art. 3 I GG eine "Entzeitung" der Rechtsprechung möglich ist,3 die einen Fortschritt nicht ausschließt, aber eine gewisse Statik garantiert und im Einzelfall durch richterliche Entscheidungstätigkeit drohende Diskontinuitäten verhindert. Gegenüber dem ebenfalls beharrend wirkenden Vertrauensschutzprinzip weist der allgemeine Gleichheitssatz entscheidende Vorteile auf. Hier ist zunächst die universelle Anwendbarkeit des Art. 3 1 GG zu nennen.4 Es gibt keinen Sachverhalt, auf den er nicht angewendet werden könnte. Dem Vertrauensschutzprinzip fehlt es wegen seines spezifischen Schutzzwecks und seiner Ausrichtung auf das psychologische Phänomen des Vertrauens an einer ähnlich umfassenden Reichweite. Des weiteren ist der allgemeine Gleichheitssatz für die Zukunft offen 5 und läßt Veränderungen zu. Dagegen ist beim Vertrauensschutzprinzip - darauf wird noch einzugehen sein - ungeklärt, in welcher Weise überhaupt eine Anwendung auf den Rechtsprechungsbereich erfolgen kann. Schließlich ermöglicht Art. 3 I GG über das Rechtfertigungsgebot des sachlichen Grundes eine inhaltliche Korrektur staatlichen Handelns und filtert in jeder Hinsicht unangemessenen Differenzierungen heraus. Das Vertrauensschutzprinzip enthält ein solches inhaltliches Korrektiv nicht. C. "Selbstbindung der Rechtsprechung" als Lösungsmodell I. Problematik der Rechtsprechungsänderungen

Das Phänomen der Rechtsprechungsänderungen steht - anders als die Gesetzesänderung oder die Änderung der Verwaltungspraxis - eher außerhalb der rechtswissenschaftlichen Diskussion. Dies liegt nicht an einer geringen Relevanz dieses Problemkreises: Gegenüber dem Rechtsschutz 3

Dürig, in: FS-Tübinger Juristenfakultät, 21 [22) unter Berufung auf Husserl , Recht und Zeit, 12. 4 _ Dazu Luhmann, ARSP 1991, 435 [ 439J. ^ Der Gleichheitssatz respektiert die "Nichtausschließlichkeit der Umbewertung", Luhmann, ARSP 1991, 435 (444].

Einleitung

suchenden Bürger ergeht eine belastende Entscheidung, weil der Richter eine bestimmte Fallkonstellation anders als bisher beurteilt. Im Gegensatz zu einer Praxisänderung der Verwaltung muß eine belastende Entscheidung der Rechtsprechung nach Durchlaufen des Instanzenzuges endgültig hingenommen werden, weil dem Richter das Letztentscheidungsrecht zukommt. Von der Verfassungsbeschwerde abgesehen, bestehen keine Rechtsschutzmöglichkeiten. Aktuellstes Beispiel einer Rechtsprechungsänderung ist die Absenkung des Alkoholgrenzwertes für die absolute Fahruntüchtigkeit durch den BGH von 1,3 auf 1,1 o/oo.6 Während die Kraftfahrer, bei denen ein Blutalkoholgehalt zwischen diesen Werten gemessen wurde, bisher straflos blieben, werden nunmehr auch diese sanktioniert. Ohne Schwierigkeiten lassen sich viele weitere Beispiele für Schwenkentscheidungen finden. 7 Hier könnte der allgemeine Gleichheitssatz mäßigendes und begrenzendes Korrektiv sein. II. Problematik des Richterrechts

Eine "Selbstbindung der Rechtsprechung" kann auch einen Beitrag zur "Ewigkeitsproblematik"8 der Rechtswissenschaft, dem Richterrecht leisten. Während sich bisher die Diskussion vor allem auf das Ob richterlicher Rechtsfortbildung konzentriert hat, soll hier vor allem das Wie Gegenstand der Untersuchung sein.9 Über Art. 3 I GG könnte der Rechtsfortbildung von Richterrecht ihre Beliebigkeit genommen werden, indem sie einer sachlichen Rechtfertigungspflicht unterworfen wird.

6 BGH, StrafV 1990, 353; Schon 1966 hatte der BGH den Grenzwert von 1,5 auf 1,3 o/oo gesenkt, siehe BGHSt 51,157. 7 BAG 23, 292: Aussperrung nur suspendierende Wirkung; BGHZ 18, 81: Neuheitsschädlichkeit von Patenten wird umbewertet; BGH, WM 1978, 228: Beim Scheitern von Vertragshandlungen sind §§ 315, 316 BGB unanwendbar; BGHZ 77, 117: "Schutzwirkung für Dritte" auch bei vertraglichen Hauptpflichten. Viele weitere Beispiele bei Rühberg, Rechtsprechungsänderung, 190 ff. Die Problematik von Rechtsprechungsänderungen durch das Bundesverfassungsgericht soll im folgenden außer Betracht bleiben. 8 Sendler, DVB11988, 828. 9 Eine Forderung, die Biedenkopf\ Rechtsfortbildung, 25, schon 1970 erhoben hat. 2 Riggert

Erster Teil

Die Grundlagen A. Die "Selbstbindung der Rechtsprechung" zwischen gesetzlicher Steuerung und Entscheidungsspielraum I. Selbstbindung und gesetzliche Steuerung

In den Artt. 20 III, 97 I 2.HS GG wird die Rechtsprechung der Bindung an die Gesetze unterworfen. Theoretisch ist ein Modell einer absoluten Bindung vorstellbar. Der Richter gewinnt aus der Gesetzesinterpretation alle erforderlichen Informationen, um seine Entscheidungen treffen zu können. Er ist der "Mund des Gesetzes",10 der eindeutige und abschließende Steuerungsvorgaben des Gesetzgebers erfüllt. Innerhalb eines solchen Modells ist für eine Selbstbindung kein Raum. Jede Entscheidung - und damit auch die Wahl zwischen einer alten oder potentiellen neuen Rechtsprechungslinie wird allein vom Maßstab des Gesetzes entschieden. Eine Auslegung kann nur entweder gesetzesgemäß oder gesetzeswidrig sein. Praktisch ist ein solches ideales Bindungsmodell nicht realisiert, wohl auch nicht realisierbar. 11 Dem Richter verbleiben unvermeidlich eigene Entscheidungsspielräume. II. Selbstbindung und Entscheidungsspielraum

Eine Selbstbindung setzt eigene Entscheidungsspielräume voraus. Bei der Exekutive sind derartige Spielräume als Ermessens- und Beurteilungsspielräume,12 bei der Legislative als politischer Gestaltungsspielraum13 inzwischen zu einigermaßen gefestigten Größen geworden. Anders verhält es sich jedoch bei der Judikative. Hier ist der Bereich der nicht vollständig determinierten Gesetzesanwendung Gegenstand einer inzwischen unübersehbaren Kontroverse über das "Richterrecht". 14

10 11 12

Montesquieu, De l'esprit des Lois, L.X1 ch.6. Etwa Herzog, in: Herzog/Kissel/Reiter, Gesetz und Richterspruch, 5 f. Dazu etwa Achterberg, Verwaltungsrecht, 339 ff.; Erichsen, in: Badura, Verwaltungsrecht, 137 [208 ff.]; Maurer, Verwaltungsrecht, § 7; Forsthoff Lehrbuch, 84 ff. 13 Siehe z.B. Horn, Experimentelle Gesetzgebung, 95 ff.; Hesse, Grundzüge, RN 569 f.; Schulze-Fielitz, Gesetzgebung, 556 ff.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ S tare k, Art. 3 GG, RN 168 ff. 14 Zahlreiche Nachweise bei Picker, JZ 1988,1.

Α. Steuerung und Entscheidungsspielraum

19

In der Lehre wird, um eine begriffliche Differenzierung innerhalb der gesetzlich nicht vollständig gebundenen Entscheidungssituation zu erzielen, häufig zwischen gesetzeskonkretisierendem, -korrigierendem, konkurrierendem und -vertretendem Richterrecht unterschieden.15 Das gesetzeskonkretisierende Richterrecht manifestiert sich in der Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen und Generalklauseln. Es wird als klassische Rechtsprechungsaufgabe 16 für die unproblematischste Ausprägung des Richterrechts gehalten, deren Spielraum bewußt vom Gesetzgeber delegiert ist. 17 Das gesetzeskorrigierende Richterrecht setzt sich offen 18 über gesetzliche Bindungen hinweg und steht damit in Konflikt mit den Artt. 20 III, 97 I 2.HS GG.19 Das gesetzeskonkurrierende Richterrecht ergänzt bestehende gesetzliche Regelungen und füllt Regelungslücken auf. Problematisch ist in diesem Fortbildungsbereich die Feststellung von Gesetzeslücken. Sie können vom Richter auch behauptet und zur Rechtfertigung der eigenen Dezision unterstellt werden.20 Das gesetzesvertretende Richterrecht schließlich steht in Stellvertretung zu ganzen Gesetzeswerken in einem Sachbereich.21 Bedenken begegnet hier vor allem das originäre Entscheiden in Bereichen, die zuvor von der politischen Kompetenz des Parlaments hätten gestaltet werden müssen.22 Das Bundesverfassungsgericht hat das Richterrecht bis nahe an die Gesetzeskorrektur toleriert und damit die Rechtsfortbildungstätigkeit der

15 So von Ipsen, Richterrecht, 61 f.; derselbe, in: Staatslexikon, 922 [923]; Karpen, in: Hoppe/Krawietz/Schulte, Rechtsprechungslehre, 29 [52]. Larenz, Methodenlehre, 351 ff.; Ossenbühl, Richterrecht, 6 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, 583 f.; Wank, Rechtsfortbildung, 71 ff. 16 Stern, Staatsrecht, Bd. II, 583. 17 Vgl. Ipsen, Richterrecht, 62 ff. Häufig wird die Leistung des Richters hier nur im Normvollzug gesehen und damit unterschätzt, etwa vom Bundesverfassungericht: Die Auslegung offener Rechtsbegriffe wird in Gegensatz zur Rechtsfortbildung gestellt, z.B. BVerfGE 6, 32 [41]; 74,129 [152]. 18 In Abgrenzung zum versehentlichen Gesetzesverstoß. 19 Scheinbare Ausnahmen liegen bei verfassungskonformer Auslegung und bei der Beseitigung von Wertungswidersprüchen vor: Deren Zulässigkeit ergibt sich aus der Bindung an die höherrangige Verfassung einerseits, aus einem Ausgleich zwischen sich widersprechenden gleichrangigen Regelungen andererseits, vgl. dazu Krey, JZ 1978, 465 [467 f.]. 20 Hutter, Gesetzeslücke, 192 ff.; Kubier, in: FS-Stimpel, 3 [10 f.]; Rüthers, in: FS-Molitor, 293 [300 f.]; zum ganzen auch Larenz, Methodenlehre, 358 ff. 21 Als Hauptbeispiel gilt das Arbeitskampfrecht, dazu Lerche, NJW 1987, 2465 [2470 ff.]; Scholz,, DVB11972,1771 ff. 22 Zu den Legitimationsproblemen, Ipsen, Richterrecht, 196 ff.; Raiser , in: Achterberg, Rechtsprechungslehre, 627 [636 ff.]; Zimmer, Funktion, 369 ff.

20

Erster Teil: Die Grundlagen

Gerichte weitgehend unbeschränkt gelassen.23 Eine nachdrückliche Betonung der Gesetzesbindung findet nur statt, wenn ein richterlicher Eingriff in individuelle Rechtspositionen erfolgt, die vom Gesetzgeber in Konkretisierung des Grundgesetzes begründet wurden.24 Das Bundesverfassungsgericht geht offenbar davon aus, daß die Legislative bei ihr unerwünschten Entwicklungen eingreifen und durch gesetzliche Regelungen den Sachbereich neu ordnen kann.25 Die Übersicht über die Richterrechtsdiskussion zeigt, daß Gegenstand nicht das [Nicht-] Bestehenrichterlicher Spielräume, sondern vor allem die Kompetenz des Richter ist, diese auszufüllen. Die Existenz nicht bzw. nicht vollständig gesetzlich gesteuerter Bereiche - Grundbedingung einer Selbstbindung - wird nicht bestritten. B. Selbstbindung der Rechtsprechung Eine Übersicht über Maßstabsnormen jenseits Art. 3 I GG I. Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 I I I GG)

1. Die Gesetzesbindung der Rechtsprechung a) Allgemeine Gesetzesbindung

Artt. 20 III GG und 97 I GG zwingen die Judikative zur Gesetzesbeachtung. Unter "Gesetz" wird ganz überwiegend das geschriebene Recht einschließlich des Verfassungsrechts und von Rechtsverordnungen sowie von Satzungen verstanden.2^ Durch die Bindung an diese gesetzlichen

23 Besondersrichterrechtsfreundlich ist BVerfGE 34, 269 [288 f.]: "Einem ... Konflikt der Norm mit den materialen Gerechtigkeitsvorstellungen einer gewandelten Gesellschaft kann sich der Richter nicht mit dem Hinweis auf den unverändert gebliebenen Gesetzeswortlaut entziehen." In neueren Entscheidungen wird die Gesetzesbindung stärker betont, z.B. in BVerfGE 69, 315 [369]; 82, 6 [11 f.]. 24 Z.B. in BVerfGE 49, 304 [309 f.]; 69. 315 [371 f.] 25 Vgl. BVerfGE 37, 67 [81 f.]; 38,175 [185 f.]. 26 Hermes, Bereich des Parlamentsgesetzes, 57 f.; Herzog, in: Maunz/ Dürig/Herzog, Art. 20 GG, VI., Rn. 51; Lücke, Begründungszwang, 42; Maihofer, Bindung des Richters, in: Annales, Bd. VIII, 1960, 17 ff.; Oppenheimer, KritV 1988, 57 [61]; Schnapp, in: v. Münch, Grundgesetz, Art. 20 GG, Rn.36; Starck, Gesetzesbegriff, 37 ff.; nach a.A. unter Ausschluß von Rechtsverordnungen und Satzungen, so Schmidt-Aßmann, in: I sensed Kirchhof Staatsrecht, Bd.1,987 [1006]; Kissel, Gerichtsverfassungsgesetz, § 1 GVG, Rn.114.

Β. Maßstabsnormen jenseits Art. 3 GG

21

Vorgaben ist die Judikative in ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt. Wird durch das Gesetz eine bestimmte Rechtsfolge angeordnet, hat der Richter diese auszusprechen. Bleiben ihm Entscheidungsalternativen, so darf er jedenfalls über den eingeräumten Spielraum nicht hinausgehen. Eine Überschreitung würde gegen das Gesetzmäßigkeitsprinzip verstoßen. Durch die gesetzliche Reduzierung der erlaubten Entscheidungsalternativen wird auch die Abweichungskompetenz der Rechtsprechung beschränkt.27 Eine Rechtsprechungsänderung ist nur möglich, wo nicht gegen gesetzliche Vorgaben verstoßen wird. b) Gesetzliche Selbstbindungen

Wegen Artt. 20 III, 97 I 2.HS GG muß der Richter auch die Normen beachten, die ihn ausdrücklich an einer bisher getroffenen Entscheidung festhalten. Fast ausschließlich binden diese Regelungen nur intraprozessual innerhalb eines konkreten Rechtsmittelverfahrens und haben für Folgeverfahren keine Wirkung. 28 Ausnahmen stellen § 9 TVG, der eine generelle Bindung an tarifvertragsbezogene Entscheidungen anordnet, und die §§ 1381 2 GVG, 45 VII 3 ArbGG, 11 V 2 VwGO, 44 II SGG, 11 VII 3 FGO dar, die eine Bindung an Entscheidungen des Großen Senats bzw. des vereinigten Großen Senats nach erfolgter Divergenzvorlage anordnen. Schließlich besteht gemäß § 16 Rspr. Einh.G für das erkennende Gericht auch eine Bindung an Entscheidungen des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe. 2. Die Rechtsbindung der Rechtsprechung a) Das Merkmal "Recht"

Inwieweit dem Merkmal "Recht" in Art. 20 III GG als zu beachtender Maßstab eine eigenständige Bedeutung zukommt, wird überaus kontrovers diskutiert. Im wesentlichen werden zwei Positionen vertreten. Nach der restriktiven Auffassung führt das Merkmal "Recht" - sieht man einmal vom ungeschriebenen Gewohnheitsrecht ab - zu einer Tautologie und geht im Begriff des "Gesetzes" auf. 29 Jedoch schließt dies 27 Ergänzend wirken das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot und der Vorbehalt des Gesetzes, die eine Mindestnormdichte sichern. 28 Vgl. z.B. die §§ 565 II, 566a VI ZPO, 358 I StPO, 130 II, 144 VI VwGO; dazu auch Tiedke, Bindungswirkung, 3 ff.; Vogel, richterliche Bindung, 44 ff. 29 Christensen, Gesetzesbindung, 291 ff.; Flume, in: Verhandlungen des 46. DJT, Bd.II, K5 [K 15]; Herzog, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 20 GG, VI, Rn. 53 f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 20 GG, Rn. 25; Müller,

22

Erster Teil: Die Grundlagen

auch die Bindung an die Wertvorstellungen ein, die der Gesamtheit der Gesetze, insbesondere dem Grundgesetz, entnommen werden können.30 Die Gegenansicht sieht in "Recht" einen Hinweis auf überpositive Gerechtigkeitsvorstellungen,31 löst sich also von den gesetzlichen Normierungen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist nicht eindeutig einer der beiden Auffassungen zuordenbar. Zu Beginn seiner Rechtsprechung hatte dieses es abgelehnt, neben dem Grundgesetz einen Maßstab "allgemeiner Gerechtigkeit" anzuerkennen.32 Im Soraya-Beschluß33 tendierte das Bundesverfassungsgericht zur zweiten Ansicht: Neben Wertvorstellungen, die der verfassungsmäßigen Rechtsordnung immanent sind, wird in dieser Entscheidung auch auf die "fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft" abgestellt.34 In neueren Entscheidungen findet sich diese Formulierung nicht mehr. Statt dessen wird als Maßstab auf "Grundentscheidungen des Grundgesetzes"35 und das Rechtsstaatsprinzip36 zurückgegriffen. Darin wird das Bemühen erkennbar, sich nicht völlig vom positiven Normbestand zu lösen.37 Die Bedeutung der Kontroverse um das Merkmal "Recht" sollte nicht überschätzt werden. In das Grundgesetz haben überpositive Grundsätze Eingang und ihre Ausformung gefunden. "Gerechtigkeit" ist nach der Verfassung vor allem Gleichheit im Sinne der Gleichheitssätze38 und Rechtsstaatlichkeit.39 Diese Wertentscheidungen müssen nicht über einen Rückgriff auf überpositives Recht gewonnen werden. Auch der Schutz vor Unrechtsgesetzen ist durch das Grundgesetz gewährleistet. 4 0 Es dürfte deshalb allgemeiner Ansicht entsprechen, daß sich Gesetz und Recht wäh-

"Richterrecht", 69 ff.; Rennert, NJW 1991, 12 [17]; Schnapp, in: v. Münch, Grundgesetz, Art. 20 GG, Rn.36; zu den gleichen Ergebnissen führt es, wenn das Merkmal "Recht" als Hinweis auf die Verfassung verstanden wird, so Starck, VVDStRL 34 (1976), 43[49]. 30 Schnapp, a.a.O.; Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof, Staatsrecht, Bd.1,987 [1006]. 31 Benda, in: Leisner, Staatsethik, 186 [187]; Fikentscher, Methoden, Bd.IV, 327 ff.; Kriele, DRiZ 1984, 226 [229]; Larenz, Methodenlehre, 353; Raiser , in: Achterberg, Rechtsprechungslehre, 627 [637]. 32 BVerfGE 3, 162 [182]. 33 BVerfGE 34, 269 ff. 34 BVerfGE 34, 269 [287]. 35 BVerfGE 65, 196 [210 . 36 BVerfGE 74, 129 [152 . 37 Zur allmählichen Abkehr des Bundesverfassungsgerichts von naturrechtlichen Ansätzen Robbers,Gerechtigkeit, 23 ff. 38 BVerfGE 3, 162 [182]. 39 BVerfGE 75,129 [152]. 40 Durch die Verfassungsbindung des Gesetzgebers in Art. 20 III GG und die Normenkontrollverfahren (Art. 100 GG, 931 Nr. 2 GG).

Β. Maßstabsnormen jenseits Art. 3 I GG

23

rend der Geltung des Grundgesetzes praktisch decken.41 Trotz der geringen praktischen Unterschiede sprechen überwiegende Gründe gegen ein überpositives Bindungsmodell. Während sich der Verfassungsinterpret auf die Methodenlehre stützen kann,42 fehlt es bislang an Hilfsmitteln, die Anwendung überpositiver Prinzipien transparent und nachvollziehbar zu machen. Für die Lösung eines konkreten Rechtsfalles dürfte die Prinzipienebene wegen ihres hohen Abstraktionsgrades auch unergiebig bleiben.43 Weiter wäre es bedenklich, wenn die ohnehin begrenzte Konkretisierungsleistung des Grundgesetzes44 jederzeit im Einzelfall unter Berufung auf die Rechtsbindung umgekehrt werden dürfte. 45 Schließlich führt die naturrechtliche Auffassung zu Spannungen mit Art. 97 I GG, wo nur die Gesetzesbindung normiert ist. 46 Mit der Entscheidung gegen das überpositive Bindungsmodell ist nicht die Übernahme einer positivistischen Konzeption verbunden. Bei der Bestimmung des Merkmals "Recht" geht es nur um die Frage, an welche Maßstäbe eine Bindung verfassungsrechtlich angeknüpft ist. Wird diese Bindung beachtet, so sind vom Blickwinkel des Art. 20 III GG auch andere Maßstäbe nicht ausgeschlossen. b) Präjudizienbindung als Rechtsbindung?

Verschiedentlich werden dierichterrechtlich gebildeten Präjudizien als "Recht" im Sinne des Art. 20 III GG angesehen.47 Dabei wird jedoch nicht die Konsequenz einer unbedingten Bindung, wie sie im angloameri-

41

Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof,\ Staatsrecht, Bd.I, 987 [1006]; BVerfGE 34, 269 [286 f.]; vgl. auch Meyn, Kontrolle, 317 ff.; Kirchhof,\ in: FSHeidelberg, 11 [13]; Hesse, Grundzüge, RN 193 ff. 42 Zum Stand der Verfassungsinterpretation/Zewe, Grundzüge, Rn. 49 ff. 43 Festgestellt werden können nur evidente Prinzipienverstöße, Larenz, Richtiges Recht, 21. 44 Etwa die genannte Konkretisierung von Gerechtigkeit in Gleichheit und Rechtsstaatlichkeit. 45 Grundsätzlich ist jede Konkretisierung für die Rechtsanwendung als Fortschritt anzusehen, vgl. Alexy, Argumentation, 328. Nach Esser, AcP 172 (1972), 97 [119] kann zwar auch eine Rückbildung zur Erleichterung der individuellen Wertung zulässig sein, diese wird durch das Grundgesetz jedoch schon im ausreichenden Maße gewährleistet. 46 Zu diesen und anderen Argumenten vor allem Christensen, Gesetzesbindung, 290 ff. ** So Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd.4, 336 ff.; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, Art. 20 GG, Rn.25; kritisch Müller, "Richterrecht", 111 ff.; Kriele, Rechtsgewinnung, 243fif. (nur VermutungsWirkung); vgl. auch BVerfGE 34, 269 [291]·

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Erster Teil: Die Grundlagen

kanischen Rechtskreis bei dem "binding authorities" gilt, gezogen.48 Auch diejenigen, die einen Rechtsquellencharakter von Präjudizien befürworten, nehmen nur eine beschränkte Bindung an.49 Die klassische Auffassung erkennt den Präjudizien ohnehin nur eine tatsächliche Bedeutung zu. 50 Für die Begrenzung von Rechtsprechungsänderungen ist nur die Frage der Bindungswirkung bedeutsam. Die Einordnung der Präjudizien als Rechtsquelle führt nicht weiter, weil damit die Bindungswirkung nicht geklärt ist. 51 Werden Präjudizien dagegen von dem Merkmal "Recht" erfaßt, so muß eine unbedingte Bindung angenommen werden: Die von Art. 20 III GG angeordnete Gesetzesbindung ist allein von den Erkenntnisgrenzen der juristischen Methodik beschränkt.52 Soll "gebunden" nicht je nach Maßstab eine unterschiedliche Bedeutung zukommen, müßte den Präjudizien eine entsprechende Wirkung beigemessen werden. Diese Konsequenz wird allgemein nicht gezogen, weil jede Rechtsprechungsentwicklung aufgrund besserer Einsicht verhindert wäre. Abgesehen von dem Widerspruch zur Gesetzesbindung, enthielte Art. 20 III GG auch keinerlei Hinweise, wie eine beschränkte Präjudizienbindung ausgeformt sein könnte, d.h. inbesondere unter welchen Voraussetzungen eine Abweichung möglich sein soll. Mit der Einbeziehung von Präjudizien in das Merkmal "Recht" wird dann auch eine ganz andere Zielrichtung verfolgt. Die Existenz von Richterrecht und die Befugnis des Richters zur Rechtsfortbildung sollen verfassungsrechtlich legitimiert werden.53 Ein Beitrag zur Frage der Präjudizienbindung und der Begrenzung von Rechtsprechungsänderungen kann damit jedoch nicht geleistet werden.

48 Rüthers, Auslegung, 427 f.; einer unbedingten Bindung steht nur scheinbar Less, Wert des Richterrechts, 60, nahe: "dasrichtige Präjudiz bindet ihn (den Richter) genau wie das Gesetz." Less hält nämlich auch das Gesetz nicht für unbedingt bindend, siehe insbesondere 62. 49 Bydlinski, Methodenlehre, 501 ff.; Coing , JuS 1975, 277 ff.; Fikentscher, in: Blaurock (Hrsg.), Die Bedeutung von Präjudizien, 18 f.; Germann, Präjudizien, 1960, 35 ff.; Kruse, Richterrecht, 6 ff.; Orru, ZRP 1989, 442 f.; Redeker, NJW 1972, 402 ff. Davon müssen die Konzeptionen unterschieden werden, die eine beschränkte Bindung nicht aus dem Rechtsquellencharakter, sondern aus Prinzipien des Verfassungsrechts ableiten, etwa Grunsky, Rückwirkung, 14 ff. (Vertrauensschutzprinzip); Smiä, Rechtserkenntnis, 76 (Gleichheitssatz); BAGE 45, 277 [287 f.]. (Vertrauensschutzprinzip, Prinzip der Rechtssicherheit, Gleichheitssatz). 50 Köhler, JZ 1984, 45 ff.; Larenz, in: FS-Schima, 247 ff.; Stahl, Bindung, 200 ff.; Vogel, Bindung, 52 ff. 51 Alexy, Argumentation, 334 ff.; Grunsky, Rückwirkung, 14; Olzen, JZ 1985,159; Schlüter, obiter dictum, 47. 52 Christensen, Gesetzesbindung, 19. 53 Leisner, Bindung der Finanzverwaltung, 80 f.; Müller, "Richterrecht", 115 f.; BGHZ 3, 308 [315]; 17, 226 [276]; BVerfGE 34, 269 [287].

Β. Maßstabsnormen jenseits Art. 3 GG

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II. Strafrechtliches Rückwirkungsverbot (Art. 103 I I GG)

i. Direkte Anwendung Für den Bereich des strafrechtlichen Sanktionenrechts enthält Art. 103 II GG ein spezielles Rückwirkungsverbot. Direkt regelt die Vorschrift nur die Fälle, bei denen aufgrund eines Gesetzes bestraft werden soll, das zum Tatzeitpunkt noch nicht bestand.54 Dagegen sind Rechtsprechungsänderungen dadurch gekennzeichnet, daß die Gesetzeslage konstant geblieben ist, aber sich die Rechtsprechung zwischen Tatzeitpunkt und Verurteilung wandelt. 2. Analoge Anwendung Von Teilen der Lehre wird Art. 103 II GG analog auf die Fälle angewendet, in denen aufgrund einer Rechtsprechung bestraft wird, die zum Tatzeitpunkt noch nicht bestand.55 Dahinter steht die zutreffende Überlegung, daß bei Anwendung von Gesetzen mit geringer Regelungsdichte die Entscheidung über die Strafbarkeit häufig nicht vom Gesetzgeber, sondern vom Richter getroffen wird. Dies gilt insbesondere für den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches. 56 Dagegen lehnt die herrschende Auffassung diese Analogie ab.57 Dafür sprechen verschiedene Gründe. Zunächst ist Art. 103 II GG als enger Ausnahmetatbestand konzipiert,58 der sich für Erweiterungen kaum eignet. Der Ausnahmecharakter ergibt sich aus zwei Besonderheiten: Erstens korrespondiert der

54

Allgemeine Ansicht, z.B. Dürig, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 103 II GG, Rn.106; Neumann, ZStW 103 (1991) 331 [334]. 55 So uneingeschränkt Baumann, Strafrecht-AT, 124; Knittel, Rückwirkung, 30; Wipprecht, Änderung der Rechtsprechung, 108; wohl auch Krahl, NJW 1991, 808 [809]. Einschränkend dagegen Eser, in: Schönice/Schröder, Strafgesetzbuch, § 2 StGB, Rn.8f.; Schreiber, Rückwirkungsverbot, JZ 1973, 712 [715 f.]. 56 Dies zeigt sich deutlich bei der Unrechtsform der Fahrlässigkeit, die nur fragmentarisch in den §§ 15 ff. StGB geregelt ist. Dazu Schroeder, in: LKStrafeesetzbuch, Vorb. §§ 15-18 StGB, Rn. 2 ff. 5 ' Groß, Rückwirkungsverbot, 55 ff.; Haffke, Rückwirkungsverbot, 48 ff.; Jescheck, Strafrecht-AT, 124; Lemmel, Strafbarkeitsvoraussetzungen, 168 ff.; Tröndle, in: LK-Strafgesetzbuch, § 2 StGB, Rn. 16 ff.; Wessels, Strafrecht-AT, 10; trotz Bedenken wohl auch Dürig, in: Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, Art. 103 II GG, Rn. 112. Siehe aus der Rechtsprechung OLG Karlsruhe, NJW 1967, 2167 [2168]; OLG Frankfurt, NJW 1969, 1634 [1635]; BVerfG, NJW 1990, 3140; BayObLG, NJW 1990, 283. 58 Rauball, in: v. Münch, Grundgesetz-Kommentar, Bd.III, Art.103 GG, Rn.10.

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Erster Teil: Die Grundlagen

enge Schutzbereich59 mit einem absoluten Verbot staatlichen Handelns. Verfassungsimmanente Schranken sind bisher weder von der Rechtsprechung noch der Literatur entwickelt worden,60 so daß eine Sperrwirkung gegenüber der öffentlichen Gewalt schon bei einem Eingriff in den Schutzbereich entfaltet wird. Insofern bietet Art. 103 II GG einen besonders effektiven Schutz, der über gewöhnliche Grundrechtsgewährleistungen hinausgeht. Zweitens sind in Art. 103 II GG verschiedene verfassungsrechtliche Prinzipien wie Vorbehalt des Gesetzes, Bestimmtheitsgrundsatz und Vertrauensschutzprinzip in einer Vorschrift kumuliert, obwohl schon jedes Prinzip für sich alleine eine - wenn auch geringere - Schutzwirkung entfaltet. Gerade der letzte Gesichtspunkt läßt es auch als fraglich erscheinen, ob die für eine Analogie erforderliche Regelungslücke gegeben ist. Insbesondere kann auf das allgemeine Vertrauensschutzprinzip zurückgegriffen werden. Zu bedenken ist ferner, ob es hinnehmbar ist, die richterliche Rechtsfortbildung über Art. 103 II GG pauschal zu beschränken, obwohl nach dem Vertrauensschutzprinzip - wie zu zeigen sein wird eine differenziertere Lösung je nach Schutzwürdigkeit des Vertrauens möglich wäre. Dasrichterliche Handeln würde dann nur nach der Situation des Einzelfalles beschränkt. Der herrschenden Auffassung ist deshalb darin zuzustimmen, daß eine analoge Anwendbarkeit des Art. 103 II GG nicht in Betracht kommt.61 III. Vertrauensschutzprinzip

Als verfassungsrechtliches Gegengewicht zu der Freiheit des Richters, von einer bisherigen Rechtsprechungslinie abzuweichen, wird insbesondere das aus Grundrechten62 und Rechtsstaatsprinzip63 abgeleitete Vertrauensschutzprinzip angesehen.64 Einigkeit besteht insoweit, daß aus der Sicht des Bürgers eine vergleichbare Situation wie bei rückwirkenden Gesetzen gegeben ist. Der Bürger orientiert sich in entsprechender Weise an 59 Adressat ist nur der Gesetzgeber für das Gebiet des strafrechtlichen Sanktionsrechts. 60 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1204. 61 Vgl. auch Robbers, JZ 1988, 481 [484], der die Vergleichbarkeit von Gesetzgebung und Rechtsprechung verneint. 62 Z.B. BVerfGE 68, 272 [284] (Art. 12 GG); BVerfGE 76, 220 [244 f.] (Art. 14 GG). 63 Siehe nur BVerfGE 13, 261 [271]; 51, 356 [362]; 59, 128 [164]. Zur Ableitung des Vertrauensschutzprinzips aus dem Grundgesetz Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes, 29 ff. 64 Aus dem neueren Schrifttum Bischoff\ Problem der Rückwirkung, 7 ff.; Köhler, JR 1984, 45 [47]; Robbers, JZ 1988, 481 [485 ff.]; Vogel, JZ 1988, 833 [839]; aus der Rechtsprechung BVerfGE 74, 129 [155 ff.]; BGHZ 85, 64 [66]; BAGE 45, 277 [287 f.]; BSGE 40, 292 [295 f.]; BFHE 93, 75 [81].

Β. Maßstabsnormen jenseits Art. 3 I GG

27

Gesetzen wie an richterlichen Grundsätzen und vertraut auf deren Bestand. Dieses Vertrauen wird enttäuscht, wenn das frühere Verhalten rückwirkend aufgrund einer neuen gesetzlichen Lage oder geänderter Rechtsprechung nunmehr unterschiedlich beurteilt wird. Umstritten ist, welche Bedeutung das Vertrauensschutzprinzip für die Frage der Zulässigkeit von Rechtsprechungsänderungen hat. Es werden im wesentlichen vier Auffassungen vertreten. 1. Unterscheidung zwischen echter und unechter Rückwirkung Rechtsprechung und Literatur orientieren sich teilweise an den Grundsätzen, die das Bundesverfassungsgericht für die Rückwirkung von Gesetzen entwickelt hat:65 Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet herkömmlicherweise zwischen echter und unechter Rückwirkung. Unechte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte für die Zukunft einwirkt. 66 Echte Rückwirkung ist gegeben, wenn die Gesetze nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreifen. 67 In jüngster Zeit beginnt der Zweite Senat das Vertrauensschutzprinzip in abweichender Weise zu konkretisieren. Rückwirkung soll nur noch dann vorliegen, wenn das Gesetz im Anwendungsbereich vordatiert ist, d.h. Rechtsfolgen in der Vergangenheit eintreten läßt.68 Während eine echte Rückwirkung nur in bestimmten Ausnahmefällen zulässig ist, 69 bedarf es bei unechter lediglich einer Abwägung zwischen dem Vertrauen des einzelnen auf den Fortbestand der gesetzlichen Regelung und dem Interesse der Allgemeinheit an der rückwirkenden Gesetzesänderung.70 Allerdings gilt dieses Abwägungsgebot nur dann, wenn es sich um eine unechte Rückwirkung im Bereich des materiellen Rechts handelt. Dagegen soll auf dem Gebiet des Prozeßrechts das Vertrauensschutzinteresse stets zurücktreten müssen.71

65

So etwa Grunsky, Rückwirkung, 10 ff.; Prütting/Weth, NZA 1984, 24 [26]; Zweigert/Kötz, BB 1969, 453 ff.; BGH, NJW 1970, 143 [144]; BVerfGE 74,129 [155]; vgl. auch Bay ObLG, NJW 1990, 283. 66 BVerfGE 11, 139 [154 f.]; 51, 356 [362]; 72, 141 [154]. 67 BVerfGE 57, 361 [391]; 72,175 [196]; 79, 29 [45]. 68 BVerfGE 63, 343 [353]; 72, 200 [241]; näher zu dieser neuen Entwicklung Pieroth, JZ 1990, 279 ff.; Fiedler, NJW 1988,1624 ff. BVerfGE 37, 363 [397 f.]: Mit Regelung mußte gerechnet werden; BVerfGE 45, 142 [173]: Geltendes Recht ist unklar; BVerfGE 13, 261 [272]: Rechtsnorm hat sich also ungültig erwiesen; BVerfGE 72, 200 [258 f.]: Bei Bagatellbeeinträchtigungen. BVerfGE 25,142 [154]. 71 BVerfGE 25, 33 [55]; BVerfG, NJW 1975,1013 [1015].

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Erster Teil: Die Grundlagen

Ob sich diese Grundsätze ohne weiteres auf rückwirkende Rechtsprechungsänderungen anwenden lassen, ist zweifelhaft. Schon die Unterscheidung zwischen echter und unechter Rückwirkung ist kaum übertragbar. Die Rechtsprechung hat stets über in der Vergangenheit liegende Sachverhalte zu entscheiden und greift deshalb häufig in abgewickelte Tatbestände ein.72 Die Qualifikation als echte Rückwirkung führt in ihrer Konsequenz - von den Ausnahmefällen abgesehen - zu einer prinzipiellen Unzulässigkeit rückwirkender Rechtsprechungsänderung. Die Möglichkeiten zur Rechtsprechungsfortentwicklung würden stark beschränkt. Auch könnte eine Gewichtung des investierten Vertrauens nach seiner Schutzwürdigkeit, wie im Falle der unechten Rückwirkung, nicht erfolgen. Eine schematische Übertragung der - ohnehin im Fluß befindlichen Rückwirkungslehre des Bundesverfassungsgerichts ist schließlich auch deshalb ausgeschlossen, weil deren Grundsätze zu stark auf die Gesetzgebung zugeschnitten sind. Nach einem der Ausnahmefälle 7 3 soll eine echte Rückwirkung dann statthaft sein, wenn sich eine Rechtsnorm nachträglich als ungültig erwiesen hat. Hier fehlt es an einer Entsprechung im Bereich der Rechtsprechung. Entscheidungen des Richters werden nach Eintritt der Rechtskraft nicht mehr ungültig.74 All diese Schwierigkeiten sprechen gegen eine Anlehnung an die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Rückwirkungsdogmatik. 2. Beseitigung der Vertrauensgrundlage Zur Ausbildung von Verrauen bedarf es einer Grundlage. Die Bildung von Vertrauen ist ausgeschlossen, wenn diese Vertrauensgrundlage zerstört wird. Zumindest kann kein schutzwürdiges Vertrauen mehr entstehen. Bei Rechtsprechungsänderungen ließe sich theoretisch die Vertrauensgrundlage dadurch beseitigen, daß vor einer Neuorientierung eine Warnung ergeht und der Bürger deshalb nicht mehr auf Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechungslinie hoffen kann.75 Eine solche Warnung kann auf zweierlei Weisen erfolgen.

72

Im Strafrecht ist eine "Tat" als abgeschlossener Lebenssachverhalt zu beurteilen. Ausnahmsweise zukunftsgerichtet sind richterliche Entscheidungen über zivil- oder verwaltungsrechtliche Unterlassungsbegehren. 73 Siehe Fußn.66. 74 Das Prinzip der Rechtskraft hat Verfassungsrang, siehe BVerfGE 47,146 [161f.]. 75 Eine solche Lösung befürworten Birk, JZ 1974,735 [741 ff.]; Dürig, in: MaunzlDüriglHerzog, Art.3 I GG, Rn. 405 f.; Knittel, Rückwirkung, 50 ff.; vgl. auch BVerfGE 78, 123 [227], wo es allerdings nur von einer unterbliebenen Warnung für das konkrete Verfahren ging.

Β. Maßstabsnormen jenseits Art. 3 I GG

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In der ersten Alternative erfolgt die Warnung intraprozessual. Im laufenden Verfahren entscheidet der Spruchkörper noch nach der bisherigen Rechtsprechungslinie, kündigt für alle zukünftigen Fälle jedoch eine Änderung an (prospective overruling). 76 Hier ist es bedenklich, wenn der Spruchkörper zunächst noch eine Entscheidung treffen muß, die erkanntermaßen gegen die Gesetzesbindung verstößt und erst zukünftig die richtige Rechtsprechungslinie einschlagen kann.77 Allerdings ist es nicht zu beanstanden, wenn das Gericht in einem obiter dictum nur seine Zweifel äußert, ob die bisherige Rechtsprechung beibehalten werden darf. 78 In der zweiten Alternative erfolgt die Warnung extraprozessual, d.h. außerhalb eines konkreten Verfahrens und direkt an die Öffentlichkeit gerichtet. Aktuelles Beispiel ist die Ankündigung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes in einer Verkehrsrechtszeitschrift, die Rechtsprechung werde die Grenze der absoluten Fahruntüchtigkeit von 1,3 o/oo auf 1,1 o/oo absenken.79 Um die nötige Publizität dieser Ankündigung zu sichern, wurden die Medien um ihre Mithilfe gebeten.80 Der Spiegel griff einen Monat später die Thematik auf, sorgte damit für eine größere Verbreitung der Warnung außerhalb juristischer Fachkreise.81 Am 28.07. 90 wurde die Fahruntüchtigkeitsgrenze vom BGH tatsächlich auf 1,1 o/oo abgesenkt.82 Das Bundesverfassungsgericht hat dies für verfassungsrechtlich unbedenklich gehalten.83 Inzwischen ist auch das BayObLG dem neuen Grenzwert gefolgt 84 Die extra-prozessuale Warnung wirft keine rechtlichen Probleme auf. Fraglich ist nur, ob sie dazu geeignet ist, in einer effektiven Weise schutzwürdiges Vertrauen zu beseitigen. Erforderlich ist die Herstellung eines Publizitätsgrades, der die potentiell von der Rechtsprechungsänderung Betroffenen erreicht. Ein solcher Publizitätsgrad kann häufig nur über die Massenmedien, nicht aber durch juristische Fachzeitschriften erreicht werden. Ob die Massenmedien wie bei der Promilleabsenkung die Thematik aufgreifen und für eine weitere Verbreitung sorgen, ist jedoch offen. Ist der Kreis der potentiell Betroffenen und damit an einer Information Interessierten nur klein, wird nicht mit der Aufmerksamkeit der Massenmedien gerechnet werden dürfen. Hier kommt nur eine Warnung über spezialisierte Fachzeitschriften in Betracht.

76 Zur Entwicklung dieser Rechtsprechungsfigur in den USA Knittel, Rückwirkung, 30 ff. 77 Robbers, JZ 1988, 481 [488J. 78 Dazu Birk, JZ 1974, 735 [738 f.]; vgl. aber auch Picker, JZ 1984, 153 [158 ff.]. 79 Saiger, NZV 1990,1 ff.; vgl. auch Saiger, DRiZ 1990,16 ff. 80 Saiger, NZV 1990, 1 [4]. 81 Der Spiegel v. 12.02.1990, 61 f. 82 BGH, StrafV 1990, 353 ff.; schon 1966 ist eine Absenkung von 0,2 o/oo erfolgt, siehe BGHSt 21,157 ff. BVerfG, NJW 1990, 3140. 84 BayObLG, NJW 1990, 2833.

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Erster Teil: Die Grundlagen

Intra- und extraprozessuale Warnungen versagen notwendigerweise dann, wenn sich schon vor der Warnung Vertrauen gebildet und betätigt hat. Selbst wenn die Warnung möglichst früh erfolgt, bleibt zwischen der Entscheidung, die die Vertrauensgrundlage geschaffen hat und der Warnung Zeit, schutzwürdiges Vertrauen zu entwickeln. In der Ankündigung kann nach alledem nur ein - wenn auch wichtiger - Beitrag zu einem effektiven Vertrauensschutz liegen. 3. Einfachgesetzlicher

Vertrauensschutz

Teilweise wird eine verfassungsrechtliche Anknüpfung im Vertrauensschutzprinzip mit der Begründung verneint, es gebe stets eine befriedigende Lösung über Rechtsinstitute des einfachen Rechts, z.B. den Verbotsirrtum (§ 17 StGB) im Strafrecht, die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage im Zivilrecht oder den § 176 II AO im Steuerrecht, der eine nachteilige Änderung des Steuerbescheides bei Rechtsprechungsänderungen verbietet.85 Gegen eine solche Argumentation bestehen grundsätzliche Bedenken. Das der Verfassung untergeordnete Gesetzesrecht kann durch einfache Parlamentsmehrheit geändert werden, bietet im Gegensatz zu dem durch Art. 79 II, III GG besonders geschützten Grundgesetz geringere Kontinuitätsgewähr. Zu fest darf mit dem Bestand der einfachgesetzlichen Institute daher nicht gerechnet werden. Vor allem ist der Geltungsvorrang des Grundgesetzes zu beachten. Für die Interpretation des Vertrauensschutzprinzips ist es unerheblich, inwieweit einfachgesetzliche Sicherungen bestehen. Diese Sicherungen spielen nur im konkreten Streitfall eine Rolle: Eine Verletzung des Vertrauensschutzprinzips kann nicht geltend gemacht werden, wenn durch einfachgesetzliche Schutzmechanismen das Vertrauensschutzinteresse des Betroffenen berücksichtigt, etwa von einer Bestrafung des Betroffenen nach § 17 StGB wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums abgesehen wurde. Es fehlt dann schon an einem staatlichen Eingriff. Die Geltungskraft des Vertrauensschutzprinzips bleibt davon unabhängig. Die einfache Gesetzesebene konkretisiert das Grundgesetz und formt es aus, aber ersetzt es nicht. Auch z.B. das vielfach ausgeformte und teilweise übererfüllte Sozialstandsprinzip bleibt als Richtschnur bedeutsam, zumindest für die Legislative. Einfachgesetzliche Lösungsansätze sind wünschenswert, können aber nicht gegen die Verfassungsebene ausgespielt werden.

85

So etwa Maurer, in: Isensee/Kirchhof\ Staatsrecht, Bd.l, 211 [275]; zu zivilrechtlichen Lösungsansätzen Olzen, JZ 1985,155 [161 ff.].

C. Interpretation des Gleichheitssatzes

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4. Die Erschwerung von Rechtsprechungsänderungen Nach Teilen der höchsten Fachgerichtsbarkeit muß eine Rechtsprechungsänderung, die Vertrauensschutzinteressen berührt, in spezifischer Weise begründet werden. Zulässig ist sie nur bei Vorliegen "schwerwiegender sachlicher Gründe",86 "schwerwiegender Gründe",87 "deutlich überwiegende(r) oder schlechthin zwingende(r) Gründe"88 oder "zwingende^)" Gründe.89 Als hinreichend wurden eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse,90 der Wandel der Rechtsprechung zu einer ähnlich liegenden Rechtsfrage, 91 der Wandel der Gesetzeslage92 und eine neue, bessere Auslegung erachtet.93 Unbefriedigend ist, daß nicht der Versuch unternommen wird, den Begründungszwang aus einer Rechtsnorm oder wenigstens aus dogmatischen Regeln abzuleiten. Dabei sind die Ähnlichkeiten mit den Rechtsfolgen, wie sie sich aus Art. 3 I GG ergeben, offensichtlich. Ein Unterschied besteht gleichwohl in den Anforderungen: Während zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung lediglich ein vernünftiger, sachlicher Grund vorliegen muß,94 ist diese Anforderung von der Fachgerichtsbarkeit verschärft worden. Es muß sich um besonders schwerwiegende Gründe handeln. Hier hätte zuvor geprüft werden müssen, ob nicht bereits Art. 3 I GG ein ausreichendes Korrektiv zur Begrenzung von Rechtsprechungsänderungen darstellt. Womöglich hätte es dann keiner richterrechtlichen Schöpfung bedurft.

C. Die Interpretation des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 31 GG) I. Der Willküransatz

Nach der klassischen, maßgeblich auf Leibholz95 zurückgehenden Interpretation, verbietet Art. 3 I GG nur, daß wesentlich Gleiches ungleich,

86 87 88 89 90 91 92 93 94

BFHE 93, 75 [81]. BSGE 40, 292 [296]. Β GHZ 85, 64 [66]. BAGE 45, 277 [288]. BFHE 93, 75 [81]. BFHE 111,242 [253]. BFHE 111, 242 [253]. BAGE 45, 277 [286 ff.]. Z.B. BVerfGE 33, 44 [51]; 75,108 [156]; 78, 249 [287]. 95 Leibholz, Grundsatz der Gleichheit, 1931, abgedruckt, in: Leibholz, Gleichheit vor dem Gesetz, 216 [220 ff.].

32

Erster Teil: Die Grundlagen

nicht dagegen, daß wesentlich Ungleiches entsprechend der bestehenden Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt.96 Bis in die jüngste Zeit wurden die von Art. 3 I GG gestellten Anforderungen nahezu einhellig in dieser oder inhaltlich entsprechender Weise umschrieben97 und auch auf Exekutive und Judikative98 übertragen. Der Begriff der Willkür kennzeichnet die staatliche Ungleichbehandlung, für die kein sachlicher Grund gefunden werden kann und deshalb gegen Art. 3 I GG verstößt.99 Davon muß eine Entscheidungslinie des Bundesverfassungsgerichts unterschieden werden, die völlig auf Vergleichssachverhalte verzichtet und nur mit dem Begriff der Willkür operiert. 100 Methodisch wird keine Prüfung am allgemeinen Gleichheitssatz vorgenommen, sondern das Willkürverbot als Prüfungsmaßstab verselbständigt.101 In diesem Sinne willkürlich kann etwa eine völlig verfehlte Gesetzesauslegung sein.102 Auf diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird noch zurückzukommen sein. 1. Die Struktur des Willküransatzes Nach dem Willküransatz ist eine einstufige Prüfungsstruktur vorgegeben.103 Liegt eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung vor, konzentrieren sich alle Erwägungen auf die Frage, ob ein sachlicher

96 97

BVerfGE 1,14 [52]. Vgl. nur BVerfGE 60, 113 [119]; 65, 141 [148]; 67, 70 [85 f.]; 72, 200 [248 f.]; 75, 118 [164]; 76, 256 [329]; 80, 109 [119]; Dax, Gleichbehandlungsgebot, 81 ff.; Dürig, in: Maunz!Dürig!Herzog, Art. 3 I GG Rn. 333 ff.; Hesse, AöR 109 [1984] 174 [191 f.]; Leibholz/ Rinck/Hesselberger, Art. 3 I GG Rn. 21 ff.; Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd.I, 537 f.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 3 GG Rn. 10 ff. 98 BVerfGE 16, 332 [338]; 58, 68 [79]; Dürig, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 3 I GG Rn. 414 ff.; Gubelt, in: v. Münch, Art. 3 I GG Rn. 30 ff.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 3 I GG Rn.21. 99 BVerfGE 2, 336 [340]; 42, 64 [73]; 70, 93 [97]. 100 Z.B. BVerfGE 4, 1[7] 42, 62 [74]; 66, 129 [205 f.]; 70, 93 [97]; 71, 122 [131 f.]. 101 Diese Vorgehensweise ist zunehmend Kritik ausgesetzt, siehe Sondervotum Geiger, BVerfGE 42, 64 [79 ff.]; Hesse, AöR 109 (1984) 174 [192]; Kirchhof\ in: Mußgnug, Rechtsentwicklung unter dem Bonner Grundgesetz, 33 [45]: Willkürverbot wird im allgemeinen Rechtsstaatsprinzip verortet; ähnlich BVerfGE 56, 99 [107]. 102 Z.B. BVerfGE 4,1 [7]; 70, 93 [97]. 103 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 390 f.; Maaß, NVWZ 1988, 14 [20]; Wendt, NVWZ 1988, 778 [780 f.].

C. Interpretation des Gleichheitssatzes

33

Grund für die staatliche Handlung gefunden werden kann. Dagegen verläuft die Prüfung bei Freiheitsgrundrechten stets mehrstufig. 1® Besteht ein Gesetzesvorbehalt, darf nur durch bestimmte staatliche Handlungsformen in den jeweiligen Schutzbereich eingegriffen werden. Außerdem muß das Gesetz den Schranken-Schranken des Art. 19 1,11 GG und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Besitzt das Freiheitsgrundrecht keinen Gesetzesvorbehalt, ist über den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine praktische Konkordanz zu kollidierenden Verfassungswerten herzustellen. Die Einstufigkeit der Prüfungsstruktur führt bei Art. 3 I GG nicht dazu, daß ein einziger, stets gleichbleibender Prüfungsmaßstab vorgegeben ist. In der Rechtfertigungslast ist das Gebot enthalten, den von der Ungleichbehandlung betroffenen Sachbereich, dessen Eigenarten und Verschiedenheiten zu berücksichtigen.105 Dies verlangt spezifische, auf das jeweilige Sachgebiet abgestimmte Erwägungen. Das Erfordernis, das staatliche Handeln so zu rechtfertigen, wie es in concreto erfolgt ist, kann zu einer Durchbrechung der einstufigen Struktur führen: 106 Die staatliche Ungleichbehandlung hat hinsichtlich Art und Ausmaß keinen einheitlichen Charakter, sondern ist so wandelbar wie die Situation, in der sie erfolgt. Auch nach dem Willküransatz kann in zwei Schritten geprüft werden, ob Art und auch Ausmaß der staatlichen Handlung den vorgefundenen Verschiedenheiten sachlich entsprechen.107 2. Willküransatz

und Kontrolldichte

Die sich aus dem Willküransatz ergebende Kontrolldichte wird zutreffend als gering angesehen.108 Die Ursachen dafür werden in einem Vergleich zu den Freiheitsgrundrechten deutlich. a) Fehlen eines Gesetzesvorbehalts

Staatliches Handeln muß sich im Bereich des Art. 3 I GG nicht für die gewählte Form rechtfertigen. Während bei vielen Freiheitsgrundrechten 104

Kloepfer, Gleichheit, 54 f.; derselbe, in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd.II, 405 [408 ff.]; vgl. auch Starck, Wirkungen der Grundrechte, 8 ff. 105 BVerfGE 17, 122 [130]; 26, 72 [76]; 42, 176 [186]; 71, 39 [58]; 80, 109 t 1 1 ias Verbandswesen im modernen Staat. In: W. Dettling (Hg.), Macht der Verbände - Ohnmacht der Demokratie? München 1976,69. Hess, Adalbert: Zusammensetzung und Sozialstruktur des Bundestages. In: H.-P. Schneider u.a.(Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis. Berlin u.a. 1989, 727. Hesse, Konrad: Gleichheit und Freiheit als Grundprinzipien heutiger staatlicher Ordnung. In: Freiburger Dies Universitatis Band 9 (1961/62), 79.

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