Die Rechtsstellung von dinglich gesicherten Gläubigern im Unternehmensinsolvenzverfahren: Eine vergleichende Untersuchung zum deutschen, US-amerikanischen und chinesischen Recht [1 ed.] 9783428526970, 9783428126972

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Schriften zum Internationalen Recht Band 172

Die Rechtsstellung von dinglich gesicherten Gla¨ubigern im Unternehmensinsolvenzverfahren Eine vergleichende Untersuchung zum deutschen, US-amerikanischen und chinesischen Recht

Von

Defeng Xu

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

DEFENG XU

Die Rechtsstellung von dinglich gesicherten Gla¨ubigern im Unternehmensinsolvenzverfahren

Schriften zum Internationalen Recht Band 172

Die Rechtsstellung von dinglich gesicherten Gla¨ubigern im Unternehmensinsolvenzverfahren Eine vergleichende Untersuchung zum deutschen, US-amerikanischen und chinesischen Recht

Von

Defeng Xu

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakulta¨t der Ludwig-Maximilians-Universita¨t Mu¨nchen hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet u¨ber http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenu¨bernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-428-12697-2 Gedruckt auf alterungsbesta¨ndigem (sa¨urefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Yan

Vorwort Die Arbeit wurde im Sommer 2007 von der Juristischen Fakultät der LudwigMaximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Mein verehrter Doktorvater, Herr Prof. Dr. Horst Eidenmüller, hat das Thema angeregt. Er hat mir bei der Ausarbeitung wissenschaftliche Freiheit gewährt und mich inhaltlich aufmunternd begleitet. Für all dieses möchte ich ihm aufrichtig und herzlich danken. Ebenso möchte ich Frau Prof. Dr. Dagmar Coester-Waltjen danken für ihre kurzfristige Erstellung des Zweitgutachtens und ihre Ermutigung während des gesamten Studiums. Für die freundliche Aufnahme und die hervorragenden Arbeitsbedingungen danke ich dem Lehrstuhl von Prof. Eidenmüller und auch dem Lehrstuhl von Prof. Andreas Heldrich, allen voran ihrem Assistenten Dr. Andreas Engert. Seine stete Diskussionsbereitschaft und unzähligen weiterführenden Gedanken waren mir eine besondere Hilfe. Er hat selbst unter großem Zeitdruck die Dissertation sorgfältig Korrektur gelesen und mir wertvolle Kritik gegeben. Dank gebührt ferner Dr. Gebhard M. Rehm, Marina Javid-Mamasani, Guobin Li, Yunan Ren, Shi Kang, Yongjun Jin, Xuebing Zhang für ihre Unterstützung und Hilfe während meines Aufenthaltes in Deutschland. Für ihren motivierenden Glauben an die Entstehung dieses Buches sowie den mir geschenkten menschlichen und fachlichen Rückhalt danke ich von Herzen meiner Frau, Dipl.-Kffr. Yan Cui. Peking, im Dezember 2007

Defeng Xu

Inhaltsübersicht § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

A. Arten der Kreditsicherheiten und Themenbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Forschungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

I. Die Entwicklung der Rechtsstellung von dinglich gesicherten Gläubigern im Insolvenzverfahren in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

II. Die Entwicklung der Rechtsstellung von dinglich gesicherten Gläubigern im Insolvenzverfahren in China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

§ 2 Die Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts . . . . . . . .

32

A. Nutzen von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

I. Nutzen für Kreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

II. Nutzen für Kreditnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

III. Der Nutzen für die Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

B. Kosten von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

I. Transaktionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

II. Flexibilitätskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

III. Förderung des Anreizes zur Finanzierung ineffizienter Projekte . . . . . . . . . . .

49

IV. Eingriffe des gesicherten Kreditgläubigers in das Unternehmen . . . . . . . . . . .

61

C. Zusammenfassende Bewertung: Sind Kreditsicherheiten ökonomisch effizient? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

§ 3 Die Rechtsstellung der dinglich gesicherten Gläubiger im deutschen Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

A. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und der Verwertung . . . . . . . .

72

I. Unbewegliche Sicherungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

II. Bewegliche Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

10

Inhaltsübersicht B. Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die materielle Priorität: Insolvenzanfechtung und Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

C. Nutzung und Verwertung der Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren . . . . . . .

92

I. Nutzung und Verwertung der unbeweglichen Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . .

92

II. Benutzung und Verwertung der beweglichen Gegenstände im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

D. Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Insolvenzplanverfahren . . . 111 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 II. Gruppenbildung und die Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. Überstimmen innerhalb der Gruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 IV. Überstimmen einer Gruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 V. Die gesicherten Gläubiger in der Rechtspraxis des Planverfahrens . . . . . . . . . 122 E. Sonderproblem: Einbeziehung der Absonderungsberechtigten in die Gläubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 § 4 Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im US-amerikanischen Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 A. Automatic stay und seine Wirkung auf gesicherte Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 I. Bedeutung des automatic stay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Wirkung des automatic stay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 III. Aufhebung des automatic stay auf Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 B. Wirkung des Insolvenzverfahrens auf die materiellen Prioritäten . . . . . . . . . . . . . . 139 I. Besondere Insolvenzanfechtung durch die strong-arm power . . . . . . . . . . . . . . 140 II. Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 C. Nutzung und Verwertung der Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren . . . . . . . 144 I. Nutzung und Verwertung von cash collateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II. Gewährung vorrangiger Sicherungsrechte für Dritte (senior liens to third party) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 III. Verwertung der Sicherungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 IV. Besondere Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

Inhaltsübersicht

11

D. Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Insolvenzplanverfahren . . . 158 I. Empirische Erkenntnisse über das US-amerikanische Reorganisationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 II. Die Sicherungsrechte und das Zustandekommen eines Insolvenzplans . . . . . 159 III. Sicherungsrechte und das DIP-financing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 § 5 Vergleich des deutschen und US-amerikanischen Insolvenzrechts und Folgerungen für das chinesische Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 A. Vergleichende Betrachtung des deutschen und US-amerikanischen Rechts . . . . . 170 I. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und der Verwertung . . . . 170 II. Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die materielle Priorität: Insolvenzanfechtung und Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 III. Verwertung der Sicherheiten im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 IV. Die Rechtstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 V. Warum sind die Systeme unterschiedlich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 B. Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im chinesischen Insolvenzrecht . . 182 I. Wirtschaftlicher und sozialer Hintergrund für die Entwicklung der chinesischen Kreditsicherungsrechte und des Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 II. Entwicklung der chinesischen Kreditsicherungsrechte und des Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 III. Die Rechtsstellung der dinglich gesicherten Gläubiger im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 IV. Welche Rolle spielt das Insolvenzrecht in der chinesischen Wirtschaftsentwicklung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 C. Vorschläge zur Auslegung bzw. Reform des chinesischen Insolvenzrechts . . . . . 197 § 6 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

Inhaltsverzeichnis § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

A. Arten der Kreditsicherheiten und Themenbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Forschungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

I. Die Entwicklung der Rechtsstellung von dinglich gesicherten Gläubigern im Insolvenzverfahren in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

II. Die Entwicklung der Rechtsstellung von dinglich gesicherten Gläubigern im Insolvenzverfahren in China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

§ 2 Die Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts . . . . . . . .

32

A. Nutzen von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

I. Nutzen für Kreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

1. Sicherung der Rückzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

2. Beschränkung weiterer Verschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

3. Abmilderung der Anreizprobleme und Einsparung der Überprüfungsund Überwachungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

4. Einsparung von Durchsetzungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

II. Nutzen für Kreditnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

1. Reduzierung der Kreditzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

2. Beschaffen der nötigen Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

a) Kredit für KMU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

b) Kredit für große Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

III. Der Nutzen für die Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

B. Kosten von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

I. Transaktionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

II. Flexibilitätskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

14

Inhaltsverzeichnis III. Förderung des Anreizes zur Finanzierung ineffizienter Projekte . . . . . . . . . . .

49

1. Die Begründung des Anreizes zur Finanzierung ineffizienter Projekte .

49

2. Vorgeschlagene Lösungen zur Abmilderung des Anreizes zur Durchführung ineffizienter Projekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

a) Insolvenzrechtliche Prioritätslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

b) Einschränkung der gesellschaftsrechtlichen beschränkten Haftung . . .

53

c) Zwangsversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

d) Rechtstechnisches Problem: Die Unterscheidung zwischen Vertrags- und Deliktsgläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

3. Einwände gegen das Bestehen eines Anreizes zur Durchführung ineffizienter Projekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

a) Kein hinreichender Anreiz bei Managern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

b) Kaum ungesicherter Kredit bei kleinen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . .

58

c) Kaum Anreiz zur Finanzierung ineffizienter Projekte zum Nachteil der nicht anpassungsfähigen Gläubiger bei großen Unternehmen . . .

58

d) Mangel an konkreten empirischen Beweisen für Finanzierung ineffizienter Projekte zum Nachteil des Deliktsgläubigers . . . . . . . . . . . . . .

59

e) Einschränkung der Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren: De facto beschränkte Priorität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

IV. Eingriffe des gesicherten Kreditgläubigers in das Unternehmen . . . . . . . . . . .

61

1. Mechanismen der Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

2. Die Wirkung der Kontrolle durch den gesicherten Gläubiger . . . . . . . . . . .

63

a) Einschränkung der Kontrollmöglichkeiten der gesicherten Gläubiger? – Die Erfahrungen des englischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

b) Abmilderung der schädlichen Wirkung der Kontrolle durch die gesicherten Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

c) Positive oder negative Gesamtwirkung der Kontrollmöglichkeit der gesicherten Gläubiger? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

C. Zusammenfassende Bewertung: Sind Kreditsicherheiten ökonomisch effizient? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

§ 3 Die Rechtsstellung der dinglich gesicherten Gläubiger im deutschen Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

A. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und der Verwertung . . . . . . . .

72

I. Unbewegliche Sicherungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

1. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung im Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

Inhaltsverzeichnis

15

2. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung im eröffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

a) Vor dem Berichtstermin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

b) Nach dem Berichtstermin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einstellung durch Beschluss der Gläubigerversammlung . . . . . . . (2) Einstellung zur Durchführung eines Insolvenzplans . . . . . . . . . . . . (3) Einstellung aus sonstigen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 77 78 79

c) Einstellungsdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

d) Nachteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wertverlust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81 81 82

e) Rechtsbehelfe gegen den Einstellungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

II. Bewegliche Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

1. Vollstreckungsverbot im Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

a) Untersagung der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

b) Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

c) Rechtsbehelfe gegen den Einstellungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

2. Einstellung der Zwangsvollstreckung in bewegliches Sicherungsgut im eröffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

a) Faktisches Zwangsvollstreckungsverbot durch Entziehung der Verwertungsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

b) Nachteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wertausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87 87 88

B. Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die materielle Priorität: Insolvenzanfechtung und Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

C. Nutzung und Verwertung der Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren . . . . . . .

92

I. Nutzung und Verwertung der unbeweglichen Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . .

92

1. Verwertungsbefugnisse des Grundpfandgläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

a) Zwangsversteigerung vor der Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

b) Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung durch den Grundpfandgläubiger nach der Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

2. Verwertungsbefugnisse des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

a) Freihändiger Verkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Verwertung durch Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung . . .

95

3. Freigabe des Grundstücks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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16

Inhaltsverzeichnis II. Benutzung und Verwertung der beweglichen Gegenstände im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Allgemeine Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Einfacher Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Verlängerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts . . 102 (1) Erweiterter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (2) Verlängerter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Konzernvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3. Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Rechtliche Einordnung der Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Grenzen der Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 c) Einziehung sicherungshalber abgetretener Forderungen durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4. Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Wirtschaftliche Bedeutung des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Rechtslage im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 c) Pfandrecht an Unternehmensanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 D. Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Insolvenzplanverfahren . . . 111 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 II. Gruppenbildung und die Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. Überstimmen innerhalb der Gruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Die erforderliche Mehrheit und das Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Der Minderheitsschutz durch das Schlechterstellungsverbot . . . . . . . . . . . . 116 a) Schlechterstellungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Beweislastverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 IV. Überstimmen einer Gruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Angemessene Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Mehrheit der Gruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 V. Die gesicherten Gläubiger in der Rechtspraxis des Planverfahrens . . . . . . . . . 122 E. Sonderproblem: Einbeziehung der Absonderungsberechtigten in die Gläubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

Inhaltsverzeichnis

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§ 4 Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im US-amerikanischen Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 A. Automatic stay und seine Wirkung auf gesicherte Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 I. Bedeutung des automatic stay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Wirkung des automatic stay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 III. Aufhebung des automatic stay auf Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Prozessuale Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Materielle Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Aufhebung wegen unangemessenen Schutzes gem. §§ 362(d)(1), 361 BC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (1) Bedeutung des angemessenen Schutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (2) Mechanismen des angemessenen Schutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (3) Kein angemessener Schutz für Verzögerungsverlust . . . . . . . . . . . . 132 (4) Beschränkung der Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Aufhebung des automatic stay gem. § 362(d)(2) BC . . . . . . . . . . . . . . . 134 (1) Kein wirtschaftliches Interesse (equity) des Schuldners . . . . . . . . 134 (2) Keine Notwendigkeit für eine effektive Sanierung . . . . . . . . . . . . . 136 c) Verzicht (stay waiver) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (1) Gegenwärtige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (2) Argumente für und gegen den stay waiver Vertrag . . . . . . . . . . . . . 137 B. Wirkung des Insolvenzverfahrens auf die materiellen Prioritäten . . . . . . . . . . . . . . 139 I. Besondere Insolvenzanfechtung durch die strong-arm power . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Materielle Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Die Rechtsposition des Inhabers einer judicial lien . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Die Rechtsposition des gutgläubigen Erwerbers von unbeweglichem Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Zeitspanne zwischen Sicherungsabrede und perfection . . . . . . . . . . . . . 142 2. Die Durchsetzung der strong-arm clause in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 II. Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Die Begleichung der gesicherten Forderung vor der Insolvenzeröffnung 144 2. Der maßgebliche Zeitpunkt der Sicherheitsgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 C. Nutzung und Verwertung der Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren . . . . . . . 144 I. Nutzung und Verwertung von cash collateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

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Inhaltsverzeichnis II. Gewährung vorrangiger Sicherungsrechte für Dritte (senior liens to third party) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 III. Verwertung der Sicherungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Verfahrens- und Verwertungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 IV. Besondere Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Purchase-Money Security Interests (PMSI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Floating Lien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 D. Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Insolvenzplanverfahren . . . 158 I. Empirische Erkenntnisse über das US-amerikanische Reorganisationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 II. Die Sicherungsrechte und das Zustandekommen eines Insolvenzplans . . . . . 159 1. Best-interest-of-creditors test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 2. Feasibility test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 3. Mitwirkungsrechte gesicherter Gläubiger bei der Formulierung des Insolvenzplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 4. Cram down im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Die allgemeinen Voraussetzungen des cram down . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 b) Der fair and equitable Standard in Bezug auf gesicherte Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 c) Die absolute Vorrangregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 III. Sicherungsrechte und das DIP-financing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

§ 5 Vergleich des deutschen und US-amerikanischen Insolvenzrechts und Folgerungen für das chinesische Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 A. Vergleichende Betrachtung des deutschen und US-amerikanischen Rechts . . . . . 170 I. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und der Verwertung . . . . 170 1. Unterschiedliche technische Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 2. Unterschiedliche materiellrechtliche Folgen der Einstellung . . . . . . . . . . . 171 II. Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die materielle Priorität: Insolvenzanfechtung und Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 III. Verwertung der Sicherheiten im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 IV. Die Rechtstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

Inhaltsverzeichnis

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V. Warum sind die Systeme unterschiedlich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Unterschiedliche Zielsetzung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Path dependence: Unterschiedliche insolvenzrechtliche Traditionen . . . . 180 B. Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im chinesischen Insolvenzrecht . . 182 I. Wirtschaftlicher und sozialer Hintergrund für die Entwicklung der chinesischen Kreditsicherungsrechte und des Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 II. Entwicklung der chinesischen Kreditsicherungsrechte und des Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Kreditsicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 2. Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 III. Die Rechtsstellung der dinglich gesicherten Gläubiger im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Bisherige gesetzliche Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Die Durchsetzung der Sicherungsrechte in der bisherigen Praxis . . . . . . . 190 3. Die Rechtsstellung der gesicherten Gläubiger im neuen Unternehmensinsolvenzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die materielle Priorität: Insolvenzanfechtung und Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 c) Nutzung und Verwertung der Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 d) Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Reorganisationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 IV. Welche Rolle spielt das Insolvenzrecht in der chinesischen Wirtschaftsentwicklung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 C. Vorschläge zur Auslegung bzw. Reform des chinesischen Insolvenzrechts . . . . . 197 § 6 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

Abkürzungsverzeichnis a. A. a.a.O A.B.A. J. Abs. AcP a.F. AG AGZ AktG Amer. Econ. Rev. Art. Aufl. BAPCPA BB BGB BGBl. BGH BGHR BGHZ BVerfG BVerfGE bzw. Colum. L. Rev. DB DCJV Del. J. Corp. L. ders. d. h. DNotZ DStR Duke L.J. DZWiR EBOR Econ. J. Emory Bankr. Dev. J.

andere Ansicht am angegebenen Ort ABA Journal Absatz Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung Die Aktiengesellschaft Chinesische Allgemeine Grundsätze des Zivilrechts Aktiengesetz American Economic Review Artikel Auflage Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005, Pub.L. No. 109 – 8, 119 Stat. 23 (2005) Der Betriebs-Berater Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof Rechtsprechung, Zivilsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise Columbia Law Review Der Betrieb Deutsch-Chinesische Juristenvereinigung e.V. Delaware Journal of Corporate Law derselbe das heißt Deutsche Notarzeitschrift Deutsches Steuerrecht Duke Law Journal Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht European Business Organization Law Review Economic Journal Emory Bankruptcy Developments Journal

Abkürzungsverzeichnis f. ff. Finan. Rev. Fn. FS Ga. L. Rev. Geo. L.J. GGG GmbH GmbHR Harv. L. Rev. Hrsg. i.d.R. i.e.S. InsO Int. Rev. L. & Econ. InVo i.V.m. J. Banking Fin. J. Econ. Behav. Org. J. Econ. Lit. J. Fin. J. Fin. Econ. J. Fin. Quant. Anal. J. L. Econ. & Org. J. Legal Stud. J. Monet. Econ. J. Money Credit & Banking J. Polit. Economy JSBM Jura JuS JZ Kan. L. Rev. KMU KO KTS

MDR Mich. L. Rev. Mod. L. Rev. m. w. N.

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folgende fortfolgende Financial Review Fußnote Festschrift Georgia Law Review Georgetown Law Journal Chinesisches Gesetzgebungsgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Rundschau für GmbH; ab 1963: GmbH-Rundschau Harvard Law Review Herausgeber in der Regel im engeren Sinne Insolvenzordnung International Review of Law and Economics Insolvenz & Vollstreckung in Verbindung mit Journal of Banking and Finance Journal of Economic Behavior and Organization Journal of Economic Literature Journal of Finance Journal of Financial Economics Journal of Financial and Quantitative Analysis Journal of Law, Economics, and Organization Journal of Legal Studies Journal of Monetary Economics Journal of Money, Credit, and Banking Journal of Political Economy Journal of Small Business Management Jura Juristische Schulung Juristenzeitung University of Kansas Law Review Kleine und mittlere Unternehmen Konkursordnung Zeitschrift für Insolvenzrecht – Konkurs, Treuhand und Sanierung / Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (bis 1988) Monatsschrift für deutsches Recht Michigan Law Review Modern Law Review mit weiteren Nachweisen

22 NJW NJW-RR Nr. NVK NZA NZG NZI OLG RabelsZ RegE Rev. Austrian Econ. RIW Rn. Rutgers L. Rev. RWS-Forum S. s. sec. SG SichG Stan. J. L. Bus. & Fin. Tex. L. Rev. u. a. UCC U. Chi. L. Rev. UIG a.F. UIG n.F. U. Pa. L. Rev. u.U. Va. L. Rev. Vand. L. Rev. vgl. VglO Wash. U. L.Q. WM Yale L.J. z. B. ZBB ZfbF ZGR ZGS

Abkürzungsverzeichnis Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Nummer Chinesischer Nationaler Volkskongress Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Oberlandesgericht Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel Regierungsentwurf Review of Austrian Economics Recht der internationalen Wirtschaft Randnummer Rutgers Law Review Rechtswissenschaftliches Forum Seite, Satz siehe Section Chinesisches Sachenrechtsgesetz Chinesisches Sicherungsgesetz Stanford Journal of Law, Business & Finance Texas Law Review unter anderem Uniform Commercial Code University of Chicago Law Review Chinesisches Unternehmensinsolvenzgesetz von 1986 Chinesisches Unternehmensinsolvenzgesetz von 2006 University of Pennsylvania Law Review unter Umständen Virginia Law Review Vanderbilt Law Review vergleiche Vergleichsordnung Washington University Law Quarterly Wertpapier-Mitteilungen Yale Law Journal zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht

Abkürzungsverzeichnis ZHR Ziff. ZinsO ZIP ZPO ZRP ZVG ZVglRWiss ZZP

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Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht (und Wirtschaftsrecht) Ziffer Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (und Insolvenzpraxis) Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozess

§ 1 Einführung „Die Quelle aller Konkurse ist der Kredit“ – so Leopold Levy 1926 in seinem Buch „Konkursrecht“.1 Kreditsicherheiten dienen in diesem Kontext dazu, den Kreditgeber vor der Insolvenz des Kreditnehmers zu schützen. Sie sollen dazu beitragen, dass die gesicherten Gläubiger bei Fälligkeit einer Forderung sofort auf das Sicherungsgut zugreifen können und nicht wie ungesicherte Gläubiger warten müssen, bis ihr Schuldner wieder pfändbares Vermögen erwirbt. Im Gegensatz dazu dient das Insolvenzrecht dazu, „die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen“ (§ 1 S. 1 InsO). Somit erfüllen sowohl das Kreditsicherungsrecht als auch das Insolvenzrecht die gleiche Aufgabe – den Gläubiger eines Schuldners zu befriedigen. Deshalb konkurrieren die beiden Institutionen in gewissem Maße miteinander: Die finanzielle Krise des Schuldners bedeutet meistens auch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, und fast jeder Insolvenzfall ist zugleich auch ein Sicherungsfall. Wenn das Vermögen des Schuldners durch Sicherungsverträge vorweg verteilt ist, dann bringt dies die Verwirklichung des Zwecks des Insolvenzrechts in Gefahr.2 Dies ist der Ausgangspunkt dieser Arbeit: Wie ist die Rechtsstellung der dinglich gesicherten Gläubiger im Insolvenzverfahren? Was für eine Rechtsstellung soll ihnen zugebilligt werden?

A. Arten der Kreditsicherheiten und Themenbeschränkung Bei Kreditverhältnissen fallen Leistung und Gegenleistung zeitlich auseinander: Die Leistung des Kreditnehmers liegt in der Zukunft. Daher kann der Kreditgeber nicht sicher sein, dass dieser die Leistung wie vereinbart erbringen wird.3 In diesem Kontext dient die Kreditsicherheit als eine Vorkehrung, die dem Kreditgeber bei Zins- oder Forderungsausfall Rechte auf Verwertung von Sicherungsgegenständen oder gegen dritte Personen einräumt.4 Im weitesten Sinne umfassen Kreditsicherheiten sämtliche Instrumente, die darauf abzielen, die Wahrscheinlichkeit und das Ausmaß eines Kreditausfalls zu 1 Levy (1926), S. 1. In den Motiven zur Konkursordnung heißt es: „Wo es keinen Kredit gibt, da ist überhaupt ein Konkurs kaum denkbar.“ Hahn (1881), S. 292. 2 Henckel (1976), S. O1. 3 „Die Realität ist dadurch gekennzeichnet, dass Ungewissheit über die zukünftige Entwicklung der betrachteten Vorgänge besteht. Diese Unsicherheit ist niemals auszuschließen. Sichere Aussagen stellen vielmehr einen idealisierten Grenzfall dar.“ Adams (1980), S. 44. 4 Vgl. Lwowski (2000), Rn. 1; Drukarczyk (2003), Finanzierung, S. 487.

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§ 1 Einführung

reduzieren. Man kann Kreditsicherheiten prinzipiell danach unterscheiden, ob sie unmittelbar oder mittelbar auf die Zahlungsansprüche einwirken:5 Kreditsicherheiten im klassischen Sinn sind i.d.R. unmittelbare Kreditsicherheiten. Dazu gehören Personalsicherheiten (Bürgschaft, Garantie, Wechselbürgschaft und Patronatserklärung) und Sachsicherheiten (Eigentumsvorbehalt, Pfandrecht und Sicherungsübereignung sind Realsicherheiten an beweglichen Sachen; Grundschuld und Hypothek sind Realsicherheiten an unbeweglichen Sachen). Auch Rechte können verpfändet oder zediert werden. Nicht unmittelbar auf Zahlungsansprüche gerichtete Kreditsicherheiten sind dem Wesen nach vertragliche Vereinbarungen, die auch als „covenants“ bezeichnet werden und den Handlungsspielraum des Kreditnehmers einschränken oder dem Gläubiger Einwirkungsrechte gewähren.6 Im Zentrum dieser Arbeit stehen Kreditsicherheiten, die dem Gläubiger unmittelbare Zahlungsansprüche gewähren. Allerdings können bei der Analyse solcher Kreditsicherheiten die covenants nicht vernachlässigt werden, weil an vielen Stellen covenants als wichtiger Ersatz für Kreditsicherheiten dienen. Im Insolvenzverfahren konzentriert man sich auf das Vermögen des Schuldners. Deswegen werden hier die Personalsicherheiten und die externen Sachensicherheiten (Sicherheiten aus Haftungsmassen außerhalb des Unternehmens) außer Betracht gelassen.

B. Forschungsinteresse Bevor die Einzelheiten der Rechtsstellung der dinglich gesicherten Gläubiger im Insolvenzverfahren untersucht werden, ist es angebracht, zunächst auf die geschichtliche Entwicklung einzugehen. Dadurch erlangt man nicht nur einen Überblick über den historischen Hintergrund der gegenwärtigen Rechtslage. Vielmehr soll auch gezeigt werden, welches Forschungsinteresse die Themenstellung motiviert und wo der Schwerpunkt der Arbeit liegt.

I. Die Entwicklung der Rechtsstellung von dinglich gesicherten Gläubigern im Insolvenzverfahren in Deutschland Ursprünglich herrschte im deutschen Recht nur der Prioritätsgrundsatz (prior tempore potior iure), d. h. derjenige Gläubiger, der zuerst das Vermögen des Vgl. Rudolph, Zfbf 1984, 16 ff.; Rajan / Winton, 4 J. Fin. 1113, 1113 ff. (1995). In der anglo-amerikanischen Literatur werden derartige Nebenabreden als „covenants“ bezeichnet, in Deutschland ist häufig von Negativklauseln die Rede. Vgl. Eidenmüller (1997), S. 43, 60 ff.; Smith / Warner, 7 J. Fin. Econ. 117 (1979). Eingehend über die Funktion von covenants und deren Verhältnis zur Kreditsicherheit s. u. § 2 B. IV. 1. 5 6

B. Forschungsinteresse

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Schuldners gerichtlich in Beschlag nehmen ließ, konnte sich vollständig befriedigen. Die Befriedigungen der übrigen Gläubiger folgten in der Reihenfolge ihrer Beschlagnahme.7 Das Prinzip der Befriedigung der Gläubiger pro rata erschien erstmals im 13. Jahrhundert in den Stadtrechten großer Handelsstädte wie Hamburg, Bremen und Frankfurt.8 In diesen Stadtrechten wurden Pfandgläubiger als Konkursgläubiger angesehen und ihnen die Rechte auf vorrangige Befriedigung zugeordnet.9 Im 17. Jahrhundert entwickelte sich aus der Praxis ein eigenständiges Konkursverfahren auf dem Gebiet des deutschen Reiches – der gemeine Konkursprozess.10 Danach wurden die Sicherungsgläubiger (Inhaber von Faustpfandrechten, Hypotheken und Grundschulden) zwar auch als Konkursgläubiger angesehen, genossen aber eine bestimmte Priorität vor den ungesicherten Gläubigern.11 Die Rangordnung des gemeinen Rechts war so kompliziert, dass man damals sowohl als Warenals auch als Geldkreditgeber kaum Möglichkeiten hatte, seinen Kredit gegen den Insolvenzfall abzusichern, da viele gesetzliche Pfandrechte, Generalpfandrechte sowie besitzlose Pfandrechte als Absonderungsrechte anerkannt wurden und „man nie wusste, mit welchen Pfandrechten das Vermögen des Schuldners schon belastet war.“12 Solche Regelungen waren der späteren wirtschaftlichen Entwicklung, vor allem der kreditbedürftigen Industrialisierung in Preußen, nicht dienlich. Für die Förderung des Kreditgeschäfts ist es wichtig, dass der Kreditgeber bei Kreditgewährung eine klare Übersicht über die Vermögenslage seines potentiellen Schuldners erlangen und seine Forderung sichern kann. Dies erkannte auch der Gesetzgeber13 und führte dazu, dass in der preußischen Konkursordnung von 1855 und später im Entwurf der deutschen Gemeinschuldordnung von 1873 sowie in der Reichskonkursordnung von 1877 ein absoluter Vorrang für den Absonderungsberechtigten vor allen Konkursgläubigern im Hinblick auf die Sicherungsgegenstände geschaffen wurde.14 Um mehr Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit zu Oertel, ZZP 1899, 1 (28); Gassert-Schumacher (2002), S. 41. Diese Städte düfte dabei die Konkursrechte der damaligen italienischen Handelsstädte übernommen haben. Kohler (1891), S. 33 ff.; Gassert-Schumacher (2002), S. 42. 9 Vgl. Kohler (1891), S. 33 ff. 10 Er wurde allerdings nie gesetzlich festgehalten. „Sein Ablauf lässt sich nur aus Gerichtsakten und der gemeinrechtlichen Literatur erschließen.“ Gassert-Schumacher (2002), S. 52. 11 Vgl. Gassert-Schumacher (2002), S. 59 ff. 12 Gassert-Schumacher (2002), S. 62; vgl. auch Meier (2003), S. 60 ff. 13 Bericht der zweiten Kammer des preußischen Abgeordnetenhauses, siehe Goltdammer (1858), S. 12 f. 14 „Rechte, welche ein Dritter schon vor der Konkurseröffnung bezüglich einzelner in der Masse befindlicher Gegenstände erworben hatte, mögen sie auf Aussonderung der nicht zur Masse gehörenden Gegenstände aus dieser (separatio ex jure dominii des gemeinen Rechtes) oder auf Absonderung von Gegenständen zum Zwecke der Befriedigung von Pfandgläubigern u.s.w. gerichtet sein, werden durch das Konkursverfahren nicht berührt. Vielmehr haben 7 8

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§ 1 Einführung

gewähren, bestimmte der Gesetzgeber mit den §§ 47 – 51 KO weiter, dass ein Absonderungsrecht nur anerkannt werden konnte, wenn die Voraussetzungen der Spezialität und der Publizität erfüllt wurden.15 Dadurch führte die KO „zu einer einfacheren Abwicklung als die gemeinrechtliche Lösung, welche die Bildung mehrerer Sondermassen erforderte.“16 „So wurde das Recht auf abgesonderte Befriedigung als bedeutender Fortschritt gefeiert, der die Kreditsicherheiten stärkte und der wirtschaftlichen Entwicklung Vorteile brachte“17 Die spätere Entwicklung (besonders nach dem 2. Weltkrieg) in der Rechtsprechung und im materiellen Recht (vor allem im Sachenrecht) hatte der Gesetzgeber der KO nicht antizipiert. Durch diese wurden viele neue Arten von Mobiliarsicherheiten materiellrechtlich anerkannt und auch das Publizitätsprinzip neu interpretiert: Jeder Gläubiger musste damit rechnen, dass sein Schuldner alle beweglichen Sachen, die er im Besitz hat, und alle ihm gehörigen Forderungen als Kreditsicherungsmittel verwendete.18 Durch diese Wirtschaftsentwicklung und durch die Rechtspraxis werden die Mobiliarsicherheiten in einer so umfangreichen Quantität gebraucht, dass der Gesetzgeber der InsO ihre Anerkennung als Absonderungsrechte nicht einfach „rückgängig machen“ kann (§ 51 InsO).19 Neben diese Zunahme der Mobiliarsicherheiten haben sich auch die Grundgedanken des Insolvenzrechts geändert. In den letzten 30 Jahren erlangte das Insolvenzrecht, das früher primär als ein Zweig des Prozess- bzw. Zwangsvollstreckungsrechts20 und als letztes Mittel der Gläubigerbefriedigung angesehen wurde, immer mehr Bedeutung den Charakter von Unternehmensrecht.21 Dies zeigen der Boom des Chapter 11 des US-amerikanischen Bankruptcy Code (1978), die Einführung von Sanierungsregelungen in die Insolvenzordnung (1994) sowie der Verdie Aussonderungs- und Absonderungsberechtigten ihre Ansprüche unabhängig vom Konkursverfahren geltend zu machen.“ Petersen / Kleinfeller (1892), S. XIII. 15 Vgl. Begr. EKO, S. 196, 198 ff. 16 Jaeger-Henckel (2004), Vor § 49 – 52 InsO Rn. 2. 17 Jaeger-Henckel (2004), Vor § 49 – 52 InsO Rn. 2. 18 „Danach scheint mir die Einrichtung eines kostspieligen Registersystems in keinem Verhältnis zu seinem möglichen Nutzen zu stehen.“ Drobnig (1976), S. 56. 19 Jaeger-Henckel (2004), Vor § 49 – 52 InsO Rn. 4. Deswegen sollte die InsO nicht dazu dienen, den Inhabern publizitätsloser Sicherheiten aus dem Grund der im Vorhinein unerkannt privatvertraglich vorgenommenen Verteilung der späteren Insolvenzmasse ein Sonderopfer zugunsten ungesicherter Gläubiger abzuringen. BT-Drucks. 12 / 2443, S. 86; Referentenentwurf, 2. Teil, S. 48 ff.; Uhlenbruck (1994), S. 246. 20 Dies kann man z. B. daran erkennen, dass viele wichtige Insolvenzrechtsaufsätze in der Zeitschrift für Zivilprozess (ZZP) veröffentlicht werden und viele Insolvenzrechtsexperten primär Zivilprozessrechtsexperten sind. 21 In der Zeit der Konkursordnung „sind die dominierenden Vermögensgegenstände Mobilien, Forderungen und Immobilien“, während in der Gegenwart die Insolvenzmasse immer mehr „know how, good will, software und sonstige ungreifbare Vermögensgüter“ enthält, auf die „man nach Maßgabe des Vollstreckungsrecht nicht mehr zugreifen kann“. Paulus, KTS 2000, 239 (247).

B. Forschungsinteresse

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such in England, durch den Enterprise Act (2002) eine rescue culture zu etablieren.22 Von dieser Wende werden auch die Rechte der Absonderungsberechtigten betroffen, vor allem ihre Vollstreckungsrechte und Verwertungsrechte. Die Behandlung von dinglichen Sicherungsrechten im Insolvenzverfahren23 war eine der zentralen Aspekte der Insolvenzrechtsreform.24 Diese Reform wurde unter der Prämisse durchgeführt, dass die Rechtsstellung außerhalb des Insolvenzverfahrens durch das Insolvenzverfahren nicht berührt wird (Umverteilungsverbot).25 Ob eine Partei Sicherungsrechte hat oder nicht, und welche Rangfolge dem Sicherungsnehmer zusteht, bestimmt das Zivilrecht, nicht aber das Insolvenzrecht.26 Daher wird in die Rechtsposition dinglich gesicherter Gläubiger materiellrechtlich grundsätzlich nicht eingegriffen, wenn man davon absieht, dass im Rahmen des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung der sog. Konzernvorbehalt für unwirksam erklärt wurde (Art. 33 Nr. 17 EGInsO).27 Die Wirkung der Sicherungsrechte wurde aber durch verfahrensrechtliche Regelungen wesentlich verändert. Erstens werden die Sicherungsnehmer ab dem Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung von einer sofortigen Inbesitznahme des Sicherungsguts abgehalten. Im Fall des einfachen Eigentumsvorbehalts kann der Insolvenzverwalter die Erklärung, ob er sich für die Erfüllung des zugrunde liegenden Vertrags entscheidet, bis zum Gerichtstermin aufschieben und braucht deshalb den unter einfachem Eigentumsvorbehalt stehenden Gegenstand nicht sofort herauszugeben.28 Zweitens hat der Insolvenzverwalter gemäß §§ 165, 166 I InsO das Recht, die Zwangsversteigerung eines Grundstücks zu betreiben und alle mit Absonderungsrechten belasteten beweglichen Sachen, die er im Besitz hat, freihändig zu verwerten. Dies ist eine wesentliche Abkehr von der KO. Nach der KO hatten die Abson22 Über die Reform des Insolvenzrechts in Amerika und in England sowie die Entwicklung der „rescue culture“, siehe Carruthers / Halliday (1998); Skeel (2001). 23 Derjenige, der ein Sicherungsrecht an einem zum Vermögen des Schuldners gehörenden Gegenstand hat, gebührt grundsätzlich nicht die Sache selbst, sondern nur der in ihr verkörperte Wert. Mit anderen Worten: Der Sicherungsnehmer kann grundsätzlich nicht den entsprechenden Gegenstand für sich aussondern, sondern nur sich nur hinsichtlich des Erlöses absondern. Deswegen werden die Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren als „Absonderungsrechte“, und der Sicherungsnehmer als „Absonderungsberechtigte“ bezeichnet. 24 Vgl. Gottwald / Adolphsen (2000), S. 1043, 1044; Burger / Schellenberg, AG 1995, 57 ff.; Huber, ZIP 1987, 205 (211); Smid, BB 1999, 1 ff.; Klasmeyer / Elsner / Ringstmeier (2000), S. 1083, 1083 f. 25 Balz (2000), S. 9 ff. 26 Vgl. Balz, ZIP 1988, 273 (278). Ob diese Ansicht richtig ist, vor allem, ob das Insolvenzrecht die (nach materiellem Recht bestimmte) Rangordnung des Gläubigers ändern kann, bedarf noch weiterer Diskussion. S. u. § 2. 27 Gottwald / Adolphsen (2000), S. 1043, 1050; Klasmeyer / Elsner / Ringstmeier (2000), S. 1083, 1084. 28 Dies wird als „faktische Ausübungssperre“ bezeichnet. Haarmeyer / Wutzke / Förster (2001), S. 444.

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§ 1 Einführung

derungsberechtigten noch das Recht, die Verwertung der Sache selbst zu betreiben, ohne auf die Interessen anderer Gläubiger Rücksicht nehmen zu müssen. Drittens wurden durch die neue Insolvenzordnung Regelungen über Verfahrensbeiträge eingeführt (§§ 170 f. InsO). Die Kosten der Feststellung und Verwertung werden aus dem Verwertungserlös entnommen, damit eine Schmälerung des Schuldnervermögens zu Lasten der ungesicherten Gläubiger verhindert wird.29 Diese Institution wird neben dem Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters als der schwerwiegendste Eingriff in die Mobiliarsicherheiten angesehen.30 Der Grund dieser Änderungen war, wie in der allgemeinen Begründung des Regierungsentwurfs ausgeführt wird, dass die seit Jahrzehnten rückläufige Eigenkapitalquote und die höheren Verschuldungsgrade der deutschen Unternehmen dazu geführt hatten, dass „rund vier Fünftel des bei insolventen Schuldnern vorgefundenen und betrieblich genutzten Vermögens mit Aus- und Absonderungsrechten Dritter belastet sind“.31 Diese Aushöhlung der Konkursmasse durch Ausund Absonderungsrechte hatte zur Folge, dass viele Konkursverfahren mangels Masse bereits nach Eröffnung eingestellt werden mussten, wenn nicht schon die Eröffnung eines Konkursverfahrens mangels Masse von vornherein abgewiesen worden war. Dies bedeutete, dass das Konkurs- und Vergleichsrecht die ihm gestellte Aufgabe nicht mehr erfüllen konnte.32

II. Die Entwicklung der Rechtsstellung von dinglich gesicherten Gläubigern im Insolvenzverfahren in China In China gab es lange kein Insolvenzgesetz. Im Jahr 1986 wurde ein Unternehmensinsolvenzgesetz (UIG a. F.) erlassen, das aber nur für staatliche Unternehmen galt und nur sehr selten Anwendung fand. Die Durchsetzung der Sicherungsrechte war nach diesem Gesetz praktisch nicht beschränkt. Im August 2006 wurde das erste marktwirtschaftliche Unternehmensinsolvenzgesetz (UIG n. F.) erlassen. Danach werden die Rechte der gesicherten Gläubiger in gewissem Maße eingeschränkt, indem die Verwertung der Sicherungsgegenstand nach der Eröffnung eines Reorganisationsverfahrens einstweilig eingestellt wird (§ 75 UIG n. F.). Allerdings fehlt es an konkreten Regelungen darüber, wie weit diese Einschränkung reicht und wie (oder ob überhaupt) die Sicherungsrechte geschützt werden, solange die Verwertung eingestellt ist. Hieraus ergibt sich eine weitere Motivation für die 29 In einem größeren Konkursverfahren erreichte allein das Verzeichnis der Lagerbestände des Insolvenzschuldners, aufgeschlüsselt nach Lieferanten und aufgestellt auf Grund der Bestandsfortschreibung des Insolvenzschuldners, den Umfang der beiden Bände des Hamburger Telefonbuches. Dies kann vielleicht veranschaulichen, welche Höhe die Feststellungskosten erreichen können. Drobnig (1976), S. F 36. 30 Obermüller, WM 1994, 1869 (1873). 31 Allg. Begr. RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 86. 32 Vgl. Bork (2005), Rn. 8.

C. Gang der Untersuchung

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vorliegende Untersuchung: Um die neuen chinesischen Regelungen angemessen auslegen zu können oder gegebenenfalls einen Reformbedarf zu begründen, muss man zunächst die Frage beantworten, ob man die Durchsetzung der Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren überhaupt einschränken sollte, und, wenn ja, welche Mechanismen man hierzu wählen sollte.

C. Gang der Untersuchung In dieser Arbeit wird in rechtsvergleichender und ökonomischer Perspektive untersucht, ob die gegenwärtigen Regelungen bzw. die vorgenommenen Änderungen in Deutschland und in China dafür ausreichen, den Forderungen einer effizienten Marktwirtschaft nachzukommen. Kapitel 2 der Arbeit beschäftigt sich durch eine ökonomische Analyse mit den Fragen, welche Funktionen Kreditsicherheiten haben, ob die gegenwärtige insolvenzrechtliche Regelung für die Behandlung von Kreditsicherheiten eine wirtschaftlich effiziente Rahmenbedingung bietet, und wo gegebenenfalls Reformbedarf besteht. In Kapitel 3 werden anschließend die konkreten deutschen insolvenzrechtlichen Regelungen über die Behandlung von Sicherungsrechten im Insolvenzverfahren geklärt. Da die Insolvenzordnung sich weitgehend an US-amerikanischen Vorbildern orientiert,33 wird in Kapitel 4 die entsprechenden US-amerikanischen Regelungen näher erörtert. Im Abschnitt A. von Kapitel 5 werden dann die Ergebnisse der Kapitel 3 und 4 verglichen und bewertet. Nach einer Darstellung der neuen chinesischen Regelungen im Abschnitt B. wird im Abschnitt C. ein Reformvorschlag für das chinesische Insolvenzrecht unterbreitet. In Kapitel 6 werden die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit zusammengefasst.

33 „Die Bundesregierung hat . . . Auslandsrechte und die Ergebnisse rechtsvergleichender Forschungen bei der Vorbereitung der Reform berücksichtigt. Besonderer Stellenwert kommt dabei dem Recht der Vereinigten Staaten von Amerika zu . . .“ BT-Drucks. 12 / 2443, S. 105.

§ 2 Die Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts Die Evolution des Kreditsicherungsrechts hat einen engen Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Entwicklung. Eine allgemeine Untersuchung der wirtschaftlichen Funktion der Kreditsicherheiten sowie der wirtschaftlichen Interdependenz von Kredit und Sicherungsrechten ist daher für eine zutreffende juristische Würdigung unentbehrlich. Was für eine Rolle spielt die Kreditsicherheit in der Marktwirtschaft? Was für eine Funktion hat die Kreditsicherheit? Diese Fragen wurden in den letzten zwanzig Jahren vor allem in den USA sehr viel diskutiert.1 Manche sprechen davon, dass die Kreditsicherheit für den Kreditgeber dazu dient, die Kosten des Kreditgebers für die Prüfung der Kreditwürdigkeit und die Kontrolle des Kreditnehmers zu vermindern und ein Verschwendungsverhalten des Kreditnehmers bei der Sanierung zu verhindern; für den Kreditnehmer soll sie dazu dienen, die Zinsbelastung zu reduzieren und den nötigen Kredit zu schaffen.2 Jedoch wird ebenso behauptet, dass die Kreditsicherheit auch die Wirkung habe, den Schuldner zu veranlassen, wirtschaftlich ineffiziente Projekte zu betreiben und auf diese Weise Vermögen von den ungesicherten Gläubigern zu den gesicherten Gläubigern umzuverteilen, was zu suboptimalen Ergebnissen (Verlust an Gesamtwohlfahrt) führen könne. Daher solle man entsprechende Regelungen (vor allem im Insolvenzrecht) schaffen, um die Nachteile der Kreditsicherheiten zu beseitigen.3 Zu diesem Punkt gibt es aber auch Gegenansichten, die hauptsächlich auf empirischen Untersuchungen beruhen. Danach hätten Kreditsicherheiten zwar theoretisch eine solche Umverteilungswirkung, dies könne sich jedoch in der Praxis nur sehr selten zum Nachteil ungesicherter Gläubiger auswirken.4

1 Vgl. Adler, 22 J. Legal Stud. 73 (1993); Barnes, 42 Kan. L. Rev. 13 (1993); Bowers, 26 Ga. L. Rev. 27, 57 ff. (1991); Buckley, 72 Va. L. Rev. 1393 (1986); Levmore, 92 Yale L.J. 49 (1982); Jackson / Kronman, 88 Yale L.J. 1143 (1979); Picker, 59 U. Chi. L. Rev. 645 (1992); Schwartz, 37 Vand. L. Rev. 1051 (1984); Schwartz, 10 J. Legal Stud. 1 (1981); Scott, 86 Colum. L. Rev. 901 (1986); Shupack, 41 Rutgers L. Rev. 1067, 1118 (1989); Triantis, 21 J. Legal Stud. 225 (1992); White, 37 Vand. L. Rev. 473 (1984). 2 Jackson / Kronman, 88 Yale L.J. 1143 (1979). 3 LoPucki, 80 Va. L. Rev. 1887 (1994); Bebchuk / Fried, 105 Yale L.J. 857 (1996). 4 Schwarcz, 47 Duke L.J. 425 (1997); Mann, 110 Harv. L. Rev. 625 (1997); Harris / Mooney, 82 Cornell L. Rev. 1349 (1997); Harris / Mooney, 80 Va. L. Rev. 2021 (1994); Hill, 80 Texas L. Rev. 1117 (2002); Listokin (2006).

A. Nutzen von Kreditsicherheiten

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Im Folgenden wird zunächst versucht, durch eine Kosten-Nutzen-Analyse die Funktion von Kreditsicherheiten darzustellen. Anschließend wird dargestellt, wie das Insolvenzrecht dazu beitragen kann, die durch Kreditsicherheiten verursachte Ineffizienz zu mindern oder zu beseitigen.5

A. Nutzen von Kreditsicherheiten Fast alle Untersuchungen über die Effizienz der Kreditsicherheiten beginnen mit dem „Irrelevanztheorem“.6 Der Kerngedanke dieses Modells besteht darin, dass 5 Neben der ökonomischen Überlegung wird die Rechtsstellung der gesicherten Gläubiger auch unter einem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt diskutiert. In Deutschland wird die Auffassung vertreten, dass Sicherungsrechte als „Vermögen“ des gesicherten Gläubigers behandelt werden sollen und das dingliche Recht am Sicherungsgut ebenfalls zum Eigentumsrecht i. S. d. Art. 14 I GG zählt (Vgl. Seuffert, ZIP 1986, 1157 ff.; Verlautbarung des Bundesjustizministers, ZIP 1987, A 85 ff.; Engelhardt, ZIP 1986, 1287 ff.; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Bd. VI. (1986), 854 ff.; Obermüller, WM 1994, 1829 ff.). Bei der Diskussion geht es hauptsächlich um die Frage, ob es mit der Eigentumsgarantie vereinbar ist, dass die Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren eingeschränkt werden. Nach herrschender Meinung ist die Einschränkung der Sicherungsrechte durch Insolvenzverfahren nicht Enteignung, sondern sachlich gebotene Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums nach Art. 14 I 2 des Grundgesetzes (Vgl. Flessner (1982), S. 245 ff.; Lepa (2002), S. 236 f.) Übrigens ist noch zu beachten, dass die Absonderungsrechte keine volle Ausschlussfunktion wie ein klassisches Eigentumsrecht, sondern nur eine Sicherungsfunktion haben, daher ist es möglich, die Differenzierung zwischen gesicherten und ungesicherten Gläubigern zu relativieren. In den USA werden die Sicherungsrechte als eine Art von Privateigentum i. S. d. fünften Amendment der amerikanischen Verfassung angesehen und genießen daher verfassungsrechtlichen Schutz: Die Sicherungsrechte dürfen nicht ohne angemessene Entschädigung (just compensation) enteignet werden, und eine Entziehung von Eigentum kommt nur in Frage, wenn diese durch ein angemessenes Verfahren (due process) durchgeführt wird (vgl. Louisville Joint Stock Land Bank v. Radford 295 U.S. 555, 589 (1935) (Justice Brandeis); Milger (1982), S. 115.). A.A. aber Rogers: Nach einer ausführlichen Untersuchung über die Entstehungsgeschichte der Verfassung und den eigentlichen Sinn und Zweck von due process clause und taking clause ist er der Auffassung, dass die einzige Beschränkung über die insolvenzrechtliche Gelegenheit die „bankruptcy clause“ von Artikel 1, Section 8 der Verfassung sei, und das fünfte Amendment hier keine Anwendung finde (Rogers, 96 Harv. L. Rev. 973, 1029 ff. (1983)). Die Tatsache, dass sich der Supreme Court in den 30er Jahren mit der Frage der verfassungskonformen Einschränkung der Sicherungsrechte wiederholt beschäftigt hat, sollte nicht isoliert betracht werden. Man muss noch den historischen Hintergrund mit berücksichtigen: Diese Entscheidungen spiegelten hauptsächlich den Interessenkonflikt zwischen südlichen Bundesstaaten und nördlichen Bundesstaaten, Bauern und Kaufleuten, republikanischer Partei und demokratischer Partei wider. Nach einer jahrhundertelangen Entwicklung spielt dieser Hintergrund in der insolvenzrechtlichen Diskussion kaum noch eine Rolle (vgl. Flessner (1982), S. 245. Über die historische Entwicklung des US-amerikanischen Insolvenzrechts vgl. Warren (1935); Skeel (2001)). Zusammengefasst kann die verfassungsrechtliche Diskussion nur wenig dazu beitragen, überzeugende Argumente für oder gegen die Behandlung der Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren zu liefern, weil alle diese Argumente schließlich auch wirtschaftliche Erwägungen heranziehen müssen.

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

auf einem vollkommenen Kapitalmarkt gleiche Güter den gleichen Preis haben müssen. Auch Unternehmen sind solche Güter. Weil Unternehmenswerte die Erwartungen über die Höhe zukünftiger Einzahlungsüberschüsse und die Geschäftsrisiken widerspiegeln, kann dieser Marktwert nicht von der Kapitalstruktur der Unternehmen abhängig sein. Daher stellt jede Kapitalstruktur nur eine Form der Aufteilung der Unternehmensgewinne dar und ist für den Unternehmenswert nicht relevant. Danach hat in einem vollkommenen Markt die Zuordnung von internen Sicherheiten7 zu Einzelgläubigern keinen positiven Einfluss auf den Unternehmenswert: Weil Kreditsicherheiten Transaktionskosten verursachen, findet Erstere in einem reibungslosen Kapitalmarkt keinen Platz.8 Demzufolge lassen sich Kreditsicherheiten nur durch Marktunvollkommenheiten rechtfertigen. Die Unvollkommenheiten des Marktes lassen sich von unterschiedlicher Perspektive erkennen. Hinsichtlich der Funktion der Kreditsicherheiten ist die Informationsasymmetrie von besonderer Bedeutung.9 Danach führt die Informationsasymmetrie dazu, dass ein Kreditgeber die Qualität eines Schuldners vor Vertragsabschluss oft nicht klar erkennen und das nachträgliche Verhalten des Schuldners nicht richtig einschätzen kann.10 Er muss einen hohen Zinssatz fordern, der sich an dem „schlechten“ Schuldner (Schuldner mit schlechter Kreditwürdigkeit) ausrichtet, weil ein „durchschnittlicher“ Zinssatz zum Verlust führen würde – dieser ist allerdings für die „guten“ Schuldner zu teuer, für die „schlechten“ Schuldner zu günstig. Dies ist zwar für „schlechte“ Schuldner vorteilhaft, vertreibt allerdings andere mögliche Kreditnehmer und führt daher zur Kreditrationierung11: Viele vernünftige Investitionsvorhaben können nicht durchgeführt werden, was sowohl den Interessen der Kreditgeber als auch der gesamten Wohlfahrt der Gesellschaft schadet.12 Vor diesem Hintergrund besteht die Aufgabe des Gesetzgebers darin, Instrumente zu schaffen, die die Informationsasymmetrie abmildern bzw. beseitigen können. Sicherungsrechte sind ein solches Instrument.13 6 Rudolph, Kredit und Kapital 1982, 317 (322); Schwartz, 37 Vand. L. Rev. 1051, 1051 f. (1984); Rudolph, zfbf 1984, 16 (16 f.); Hill, 80 Texas L. Rev. 1117, 1118 (2002). 7 Die auf das Vermögen des Schuldners gerichteten Sicherheiten. 8 Dieses Ergebnis lässt sich aus dem Theorem von Modigliani / Miller herleiten. Modigliani / Miller, 48 Am. Econ. Rev. 261 (1958); vgl. auch Schäfer (2002), S. 110 ff. 9 „Die Theorie der Kreditbesicherung machte in den 80er Jahren deutliche Fortschritte, als man von der Annahme symmetrisch verteilter Informationen abrückte und annahm, dass der Gläubiger typischerweise ein Informationsdefizit aufweist.“ Bigus / Langer / Schiereck (2004b), S. 9. 10 Es gibt grundsätzlich drei Arten von Informationsasymmetrie: Informationsasymmetrie ex ante (Qualitätsunsicherheit, wie z. B. die Kreditfähigkeit des Kreditnehmers oder die Erfolgaussichten des Projekts), Informationsasymmetrie interim (Verhaltensunsicherheit, moral hazard) und Informationsasymmetrie ex post (Ergebnisunsicherheit). 11 „Als Kreditrationierung bezeichnet man eine Situation, in der Kreditnehmer zum Marktzinssatz von der Bank weniger Kredit erhalten als sie bei ihr nachfragen.“ Rudolph, zfbf 1984, 16 (32). 12 Stiglitz / Weiss, 71 Amer. Econ. Rev. 393 (1981).

A. Nutzen von Kreditsicherheiten

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Im Folgenden soll der Nutzen des Kredits für den Kreditgeber und für den Kreditnehmer untersucht werden.

I. Nutzen für Kreditgeber Für einen Kreditgeber ist eine Kreditsicherheit ein geeignetes Instrument, die Erfüllung seiner Forderung mit einer bestimmten, ex ante genau berechenbaren Wahrscheinlichkeit zu prognostizieren und damit das Ausfallrisiko zu senken.14 1. Sicherung der Rückzahlung Was ist „sicherer“ Kredit? Nach einer alten Banker-Weisheit ist der „sicherste Kredit“ derjenige, für den man keine Sicherheit braucht.15 Es gibt leider in dieser Welt nicht allzu viele „sichere“ Kredite. Man kann nicht genau voraussehen, was in der Zukunft bei einem Kreditnehmer passieren wird.16 Ob er Erfolg hat, hängt neben der persönlichen Leistung des Schuldners noch von unvorhersehbaren Risiken ab.17 Deswegen müssen Kreditgeber bei der Kreditgewährung immer die Möglichkeit in ihre Überlegungen einbeziehen, dass der Kreditnehmer den Kredit nicht begleichen wird. Für einen solchen Fall ist es vernünftig, auf Sicherheiten zurückzugreifen. In diesem Sinn steht die Kreditsicherheit in einem engen Zusammenhang mit dem Misstrauen des Kreditgebers in Bezug auf die Zahlungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft des Schuldners.18 Hier bieten die Kreditsicherheiten dem Kreditgeber in erster Linie die Möglichkeit, sich aus den Sicherheiten zu befriedigen, wenn der Kreditnehmer seine Zahlungsverpflichtungen (Tilgung und Zins) nicht erfüllen will oder kann.19 Wenn der Kreditgeber nicht der einzige Gläubiger ist, ist die Funktion, die Rückzahlung zu sichern, umso bedeutender. Ist der Kreditgeber der einzige Gläubiger und reicht das gesamte Vermögen des Schuldners nicht aus, um ihn zu befriedigen, kann auch ein Sicherungsrecht dem Kreditgeber keinen zusätzlichen Vorteil bringen, da der Schuldner ohnehin mit seinem gesamten Vermögen haftet. Das Sicherungsrecht dient in dieser Situation nicht zu mehr als der Vereinfachung der Drukarczyk (2003), Finanzierung, S. 503 f. Adams (1980), S. 106; Drukarczyk, ZIP 1987, 205 (206). 15 Bülow (1999), Rn. 1. 16 Schildbach, BB 1983, 2129 (2130). 17 Rudolph, ZfbF 1984,16 (26 ff.); Duttle (1986), S. 23 f.; Köster, Die Bank 1997, 602 ff. 18 Smid (2003), S. 1. 19 Auch Perridon / Steiner (2003), S. 387; „The most obvious advantage to the lender of issuing secured credit is that receiving collateral increases the likelihood that the lender will be able to collect the loan forcibly if the borrower does not voluntarily repay it“. Mann, 110 Harv. L. Rev. 625, 539 (1997). 13 14

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

Zwangsvollstreckung.20 Der Kreditgeber kann aber in der Praxis nicht sicher sein, dass er in der Zukunft der einzige Gläubiger bleibt. Bei einem solchen relativen Forderungsrecht21 gilt im Insolvenzverfahren die par conditio-Verteilungsregel: Jeder zusätzlicher Gläubiger bedeutet eine potenzielle Schädigung des Kreditgebers, weil das jedem einzelnen Gläubiger zur Verfügung stehende Haftungsvermögen dadurch vermindert wird. In diesem Sinn besteht die grundsätzliche Wirkungsweise der vertraglichen Sicherungsrechte darin, dass der Sicherungsgegenstand zur vorrangigen Befriedigung des gesicherten Gläubigers unter Ausschluss aller anderen Gläubiger dient.22 Mit einem solchen Prioritätsstatus braucht der gesicherte Kreditgeber nicht zu befürchten, dass er in der Insolvenz des Kreditnehmers leer ausgeht. Dies hat zur Folge, dass er mehr Kredite anbieten kann, was für die Entwicklung der Unternehmen wichtig ist. Ohne Sicherheiten würde er aus Furcht vor Kreditrisiken häufig keinen Kredit gewähren. Die Funktion, die vorrangige Rückzahlung zu sichern, kommt vor allem bei der „asset-based“ Finanzierung zum Tragen. Für diesen Zweck ist insbesondere das Grundpfandrecht (Grundschuld und Hypothek) geeignet, weil sich der Wert des Sicherungsguts (Grundstück) im Laufe der Zeit kaum ändert.23 Außerdem ist der Wert eines Grundstücks, anders als der von z. B. Spezialmaschinen, auch deutlich weniger von der Branchenkonjunktur abhängig.24 Manche Sicherungsgüter haben allerdings keinen großen Marktwert bzw. Verwertungswert für den Gläubiger. Das bedeutet aber nicht, dass sie nicht als Sicherungsgut geeignet sind. Ökonomisch gesehen kann man zwei Typen von Werten der Kreditsicherheit unterscheiden: Verwertungswert (Tauschwert, collateral value) und Geiselwert (hostage value). Der Geiselwert bezeichnet den Wert, der der subjektiven Beurteilung des Kreditnehmers entspricht.25 Mobiliarsicherungsgüter haben typischerweise mehr Geiselwert als Verwertungswert. Durch (drohende) Verwertung einer Mobiliarsicherheit kann der Kreditgeber vom Schuldner durch Einsatz des Geiselwerts erzwingen, sich besser zu verhalten.26 Ein Beispiel Adams (1980), S. 107. Larenz (1989), S. 228 ff. 22 „One of the principal advantages of a secured transaction is the protection it provides against the claims of competing creditors.“ Jackson / Kronman, 88 Yale L.J. 1143, 1143 (1979). 23 Preisschwankungen bei Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten können im Allgemeinen gut vorhergesehen werden. In einem Interview mit Personen, die sich im Bankbereich mit Grundpfandrechtsdarlehen beschäftigen, hat Mann nach dem Hauptvorteil eines Grundpfandrechts gefragt. Die Antworten sind fast einstimmig: „a lot of times the bottom line is you’ve got your money out of the collateral“. Mann, 110 Harv. L. Rev. 625, 640 (Fn. 54) (1997). 24 Rudolph, Die Bank 1985, 503 (504). 25 Kronman, 1 J. L. Econ. & Org. 5 (1985). 26 „A lender’s ability to make the firm behave better is significantly enhanced by a pledge of the borrower’s personal assets, even if these assets have little collateral value to the len20 21

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kann diese Wirkung konkret verdeutlichen: Nehmen wir an, der Kreditgeber gewährt dem Schuldner 30.000 Euro, und der Kreditnehmer übereignet eine Maschine als Kreditsicherheit. Zu dem Zeitpunkt der Kreditsicherung beträgt der Marktwert der Maschine 13.000 Euro. Weil diese Maschine speziell für den Schuldner gebaut wurde, würde es ziemlich lang dauern, bevor er eine neue Maschine bekommen könnte. Deswegen könnte deren Wert für den Schuldner 30.000 Euro ausmachen. In diesem Fall hat der Sicherungsgegenstand für den Kreditgeber eigentlich einen Wert von 30.000 Euro, wenn der Schuldner das Unternehmen weiterführen möchte. Die Sicherheit hat hier insoweit eine Präventionswirkung gegenüber dem Schuldner, als sie bei der Nichterfüllung der gesicherten Forderung zu einem Druckmittel in den Händen des Gläubigers werden kann.27 Der Geiseleffekt gilt nicht nur für die Mobiliarsicherungsrechte, sondern auch für das Grundpfandrecht. Die Gefahr, ein Grundstück durch Zwangsvollstreckung zu verlieren, kann für den Sicherungsgeber ein „größeres Übel bedeuten als die regelmäßige Rückzahlung seiner Verbindlichkeiten.“28 Schließlich ist noch zu beachten, dass der Geiselwert nur Bedeutung hat, wenn der Unternehmer noch Interesse daran hat, das Unternehmen weiter zu führen. Wenn dagegen das Unternehmen ohnehin insolvent wird, braucht sich der Schuldner nicht mehr davor zu fürchten, dass der Zugriff des Gläubigers auf das Sicherungsgut das Unternehmen in die Insolvenz führt. Außerdem hat der Geiselwert gegenüber den ungesicherten Gläubigern nur Bedeutung, wenn die Sicherungsrechte leichter durchsetzbar als ungesicherte Forderungen sind, weil die Sicherheit anderenfalls keinen Vorteil gegenüber den allgemeinen Vollstreckungsmöglichkeiten und damit auch keinen zusätzlichen Geiselwert bieten würde. Natürlich hat jeder Gläubiger bestimmte Instrumente, mit denen er auf den Schuldner Einfluss nehmen kann. Ein Lieferant kann z. B. den Schuldner durch Unterbrechung von Lieferungen zwingen, den Kaufpreis zu zahlen. Ungesicherte Gläubiger können wenigstens den Schuldner verklagen, einen Vollstreckungstitel erringen und seine Forderung durchsetzen. Aber ein ordentlicher Zivilprozess dauert länger und ist viel komplizierter als die Durchsetzung eines Sicherungsrechts. Aus diesem Grund kann der ungesicherte Gläubiger den Schuldner nicht so wirksam beeinflussen wie der gesicherte Gläubiger. Selbst wenn zur Durchsetzung von bestimmten Sicherungsrechten ein Rechtsstreit geführt werden muss (wie z. B. um die Herausgabe der sicherungsübereigneten Sache zu verlangen), ist der Prozess angesichts der Anerkennung der Sinnlosigkeit der Verweigerung des Schuldners viel leichter zu gewinnen.29 der.“ Hill, 80 Texas L. Rev. 1117, 1147 (2002). In Shakespeares „Kaufmann von Venedig“ wird Fleisch als Sicherheit geboten (natürlich ist der Vertrag wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 BGB nichtig). In diesem extremen Beispiel hat das Sicherungsgut wohl null Verwertungswert, aber unzählbaren Geiselwert. 27 Becker-Eberhard (1993), S. 14 f.; Pobuda (2004), S. 24; Röver (1999), S. 156 ff. 28 Pobuda (2004), S. 24. 29 Adams (1980), S. 105 f.

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

2. Beschränkung weiterer Verschuldung Durch Verlangen der Kreditsicherheit vom Kreditgeber wird das sicherungsfähige Vermögen vermindert und der Schuldner daran gehindert, weiteren Kredit durch Gewährung der Kreditsicherheit aufzunehmen, so dass der Schuldner genug Interesse an seinem Unternehmen behält.30 Da die kleinen und mittelständischen Unternehmen meistens von einem oder zwei Gesellschaftern kontrolliert werden, ist bei ihnen diese Funktion von Kreditsicherheit noch wichtiger.31 Diese Funktion kann durch verfahrensrechtliche Regelungen verstärkt werden. So haben die insolvenzrechtlichen Regelungen über die Kostenbeiträge und die Umsatzsteuer auch den Effekt, eine weitere Verschuldung eines Schuldners mittelbar zu beschränken: Da der gesicherte Gläubiger damit rechnen muss, dass er in dem Insolvenzverfahren zu bis zu 25% des Verwertungserlöses beiträgt, verlangt er i.d.R. Übersicherung, wodurch das sicherungsfähige Vermögen des Schuldners vermindert wird.32 Wie unten dargestellt wird, kann der Kreditgeber auch durch die covenants den Schuldner beschränken. Aber einerseits sind die covenants nur eine vertragliche Abrede, die eine weitere Verschuldung und die Gewährung von Kreditsicherheit nicht verhindern kann, andererseits kann der Kreditgeber die Erfüllung dieser Verträge bei manchen Schuldnern (vor allem kleinen Unternehmen) nicht überwachen. Deswegen ist die Kreditsicherheit immer noch ein unverzichtbares Beschränkungsmittel. 3. Abmilderung der Anreizprobleme und Einsparung der Überprüfungs- und Überwachungskosten Vertragsbeziehungen sind häufig durch ein Principal-Agent-Verhältnis33 gekennzeichnet: Der Auftragnehmer (agent) wird beauftragt, im Interesse des Auftraggebers (principal) bestimmte Aufgaben durchzuführen bzw. Leistungen zu erbringen.34 Auch ein Kreditvertrag kann in dieses allgemeine Muster eingeordnet werden. Gemäß der Principal-Agent-These ist es für den Auftraggeber sehr wichtig, dass er das Verhalten des Auftragnehmers mühelos beaufsichtigen und eine 30 „Lenders bar subordinate liens because they want the borrower to have equity in the project.“ Mann, 110 Harv. L. Rev. 625, 642 (Fn. 60) (1997). 31 „I argue that the only significant benefit of secured credit for small business borrowers is that it allows them to give a credible commitment that they will refrain from excessive future borrowing.“ Mann, 86 Geo. L.J. 1 (Abstract) (1997). 32 Eingehende Darstellung s. u. § 3 C. 33 Eine Principal-Agent-Beziehung existiert generell immer dann, wenn es eine Vereinbarung gibt, bei der das Wohlergehen einer Person von dem Verhalten bzw. dem Tun einer anderen Person abhängt. 34 Drukarczyk, WM 1992, 1136 (1136).

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unlautere Tätigkeit sofort erkennen kann. Ein Agent, der schwer zu überwachen ist, droht schnell seinen Arbeitsplatz zu verlieren. Dies funktioniert ebenso beim Kreditvertrag: Würde sich der Kreditgeber unsicher fühlen, würde er den Kreditnehmer als Agenten nicht vertrauen, also keinen Kredit gewähren. Wenn er den Kredit dennoch gewähren würde, würde er sehr hohe Zinsen verlangen, damit die hohen Risiken durch die Zinszahlung ausgeglichen würden.35 Auf dem Markt sind viele Unternehmen in den gesetzlichen Formen GmbH oder AG organisiert, deren Inhaber nur beschränkt haften. Mit beschränkter Haftung neigt der Inhaber des Unternehmens als Agent in der Krise des Unternehmens dazu, eine Entscheidung zu treffen, die ihm möglichst großen Vorteil bringt, während die nachteiligen finanziellen Konsequenzen zum großen Teil von den Gläubigern des Unternehmens übernommen werden müssen. Kreditgeber haben generell nur einen betragsmäßig fixierten Zahlungsanspruch und sind deshalb von Gewinnen, die über diesen Anspruch hinausgehen, ausgeschlossen. Im Fall einer beschränkten Haftung tragen sie aber die Verluste, die über das haftende Eigenkapital hinausgehen.36 Es gibt viele Kategorien von Fehlverhalten37 eines Schuldners, davon sind Vermögensentzug und nachträgliche Erhöhung des Geschäftsrisikos die zwei wichtigsten Formen.38 Unter Vermögensentzug versteht man das Verhalten des Inhabers, das Vermögen des Unternehmens für eigene Zwecke zu benutzen. Eine nachträgliche Erhöhung des Risikos bedeutet, dass der Schuldner nach dem Kreditvertrag in riskantere Geschäfte investiert. Auf diese Weise setzt der Schuldner das Geld des Kreditgebers aufs Spiel: Wenn die Investition fehlschlägt, erleiden die Kreditgeber Verluste, aber wenn sich die Wette auszahlt, erhält der Schuldner den ganzen Gewinn, abzüglich eines festen Betrags an Tilgung.39 Aus diesen Gründen muss der Kreditgeber Maßnahmen ergreifen, damit das Principal-Agent-Problem beseitigt wird und seine Interessen nicht beeinträchtigt werden. Wie oben dargestellt, wäre eine Reaktion, den Schuldner ständig und möglichst umfangreich zu überwachen, um dessen Fehlverhalten zu verhindern (allgemeine Überwachung) oder schneller als alle anderen Gläubiger zu reagieren, wenn die Insolvenz des Schuldners nicht zu verhindern ist. Solche Reaktionen würden erhebliche Kosten verursachen.40 Die andere Reaktion wäre, für den Kredit eine Kreditsicherheit zu verlangen. Levmore, 92 Yale L.J. 49, 51 (1982). Duttle (1986), 25; siehe auch Drukarczyk, WM 1992, 1136 (1137). 37 Eingehende Darstellung bei Drukarczyk, WM 1992, 1136 (1137). 38 „In fact, virtually all conceivable types of debtor misbehavior contain elements of conversing or risk alteration.“ Levmore, 92 Yale L.J. 49, 52 (Fn. 11) (1982). 39 Den Mechanismus dieser Wirkung haben Bebchuk und Fried mit numerischen Beispielen genau erläutert. Vgl. Bebchuk / Fried, 105 Yale L.J. 857, 873 ff. (1996). 40 Schäfer / Ott (2005), S. 592. 35 36

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

Durch die Zugriffsmöglichkeit auf den Sicherungsgegenstand verlieren die gläubigerschädigenden Strategien des Schuldners ihr bedrohliches Potenzial, soweit diese nicht unmittelbar auf den Wert des Sicherungsguts selbst einwirken: Der Schuldner könnte theoretisch seine Strategien nachträglich ändern und Verlust erzeugen, kann aber die auf dem Sicherungsgut bestehende Priorität des gesicherten Gläubigers nicht schädigen.41 Dadurch wird die Gefahr einer Positionsverschlechterung der Gläubiger aufgrund einer Ausschüttung von Unternehmensvermögen verhindert. Natürlich darf sich der Kreditgeber nicht auf seiner Kreditsicherheit ausruhen – keine Kreditsicherheit kann zu 100 % sicher sein. Er muss zumindest sicherstellen, dass der Schuldner die Kreditsicherheit nicht beeinträchtigt. 42 Da der Überwachungsumfang dadurch verkleinert wird, erspart sich der Gläubiger die entsprechenden Kosten. Die Differenz zwischen den Kosten für die beschränkte Überwachung und denen der allgemeinen Überwachung ist somit die Kostenersparnis.43 Erstens kann der Kreditgeber dabei durch Kreditsicherung die Kosten für eine Überprüfung („screening“) der Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers sparen.44 Sonst könnte der Kreditgeber entweder nur denjenigen beleihen, den er gut kennt, oder er müsste vor jeder Kreditgewährung den Kreditnehmer gründlich überprüfen. Dies kostet entweder gute Geschäftschancen oder verursacht Geldund Zeitaufwand.45 Zweitens kann der Kreditgeber durch Kreditsicherheiten die Kosten für Verhaltensüberwachung (cost of monitoring) sparen. Es gibt zwei Arten von Überwachung: Allgemeine Überwachung und beschränkte Überwachung. Mit „allgemeiner Überwachung“ beschreibt man den Vorgang, in dem der Gläubiger den Schuldner überwacht, damit er kein risikoreiches Geschäft eingeht.46 „Beschränkte Überwachung“ bedeutet, dass der Kreditgeber nur die Verwendung des von ihm gewährten Kredits und die Bewahrung des Sicherungsguts überwacht. Mit Kredit-

41 Vgl. Drukarczyk, WM 1992, 1136 (1137); Pilgram (1999), S. 157; Burger / Schellberg, AG 1995, 57 (58); Huth (2000), S. 16. 42 „The creditor need only monitor to ensure that the assets subject to the security are not wasted.“ John Hudson, 15 International Review of Law and Economics 47, 54 (1995). Dies ist besonders wichtig im Fall von Mobiliarsicherheiten, bei denen eine Publizität fehlt. 43 „When the lender can limit its attention to a particular asset, rather than scrutinizing the entire company, monitoring should become less expensive.“ Mann, 110 Harv. L. Rev. 625, 650 (1997). 44 Mit dem „Schutz“ der Kreditsicherheit braucht er meistens nur die Qualität (z. B. Wert, Haltbarkeit, usw.) der Sicherungsgegenstände zu überprüfen. 45 Dies könnte aber zugleich den Anreiz der Bank zum „screening“ von Unternehmen entschärfen, das häufig zu Investition in wertlose Projekte führt, was wiederum die gesamte Wohlfahrt mindert. Manove / Padilla / Pagano, 32 RAND J. Econ. 726, 729 ff. (2001). 46 Schwarcz, 47 Duke L.J. 425, 437 f. (1997).

A. Nutzen von Kreditsicherheiten

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sicherheiten kann der Kreditgeber somit die allgemeinen Überwachungskosten sparen.47 4. Einsparung von Durchsetzungskosten Wenn ein Schuldner seine Verbindlichkeiten ohnehin tilgen kann, scheint es so, als ob die Sicherungsrechte für den Gläubiger nur wenig Bedeutung haben. Das ist jedoch nicht richtig. Während Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren hauptsächlich dazu dienen, eine volle Befriedigung des Gläubigers zu gewährleisten, dienen Kreditsicherheiten außerhalb des Insolvenzverfahrens vor allem dazu, den aufwändigen Zivilprozess zu vermeiden. Mit Unterwerfungsklauseln kann der Grundpfandrechtsgläubiger bei Fälligkeit seiner Forderung sofort auf das Sicherungsgut zugreifen und braucht nicht, wie die ungesicherten Gläubiger, zunächst zu klagen, einen Vollstreckungstitel zu erwerben und dann zu vollstrecken (oder zu warten, bis sein Schuldner wieder pfändbares Vermögen erwirbt). Bei einer Sicherung durch Abtretung von Forderungen kann der Sicherungsnehmer diese bei Fälligkeit seines Anspruchs sofort einziehen, ohne die Forderung erst pfänden zu lassen.48 Bei besitzloser Sicherung kann der Gläubiger auf die Sicherungsgegenstände zwar nicht direkt zugreifen. Er kann jedoch anderen Gläubigern den Zugriff auf das Sicherungsgut verwehren.49. Daher muss man zur Beantwortung der Frage, ob Kreditsicherheiten effizient sind, die Funktion der Kreditsicherheit nicht nur innerhalb, sondern auch außerhalb des Insolvenzverfahrens berücksichtigen.

II. Nutzen für Kreditnehmer Oben wurde der Aspekt der Informationsasymmetrie bei der Nutzung von Kreditsicherheiten für den Sicherungsnehmer erörtert. Von der Abschaffung der Informationsasymmetrie kann nicht nur der Kreditgeber profitieren. Der Schuldner hat ebenfalls ein Interesse daran: Auf der einen Seite kann der Schuldner mit Kreditsicherheiten den notwendigen Kredit erlangen, der die neue Investition ermöglicht, was schließlich zu einer Vermehrung seines Vermögens führen kann.50 Auf der anderen Seite kann der Schuldner häufig damit rechnen, dass der gesicherte KreditJackson / Kronman 88 Yale L.J. 1143, 1153 ff. (1979). Henckel (1976), S. O10. 49 Wird die Vorbehaltssache von einem Gläubiger des Vorbehaltskäufers bei diesem gepfändet, so gewährt die h. M. dem Vorbehaltsverkäufer die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO. Serick (1963), Bd. I., S. 296 ff.; Banke (1991), S. 131 m. w. N. Genauso wie der Vorbehaltsverkäufer kann der Sicherungseigentümer bei einer solchen Situation auch die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben. Vgl. BGHZ 12, 232 = NJW 1954, 673; BGHZ 80, 296, 299 = NJW 1981, 1835. 50 Jackson / Schwartz, 133 U. Pa. L. Rev. 987, 994 (1985). 47 48

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

geber zu niedrigeren Zinsen (im Vergleich mit der Situation, in der keine Kreditsicherheit angeboten wird) verlängert wird. 1. Reduzierung der Kreditzinsen Weil, wie oben dargestellt, der Kreditgeber durch beschränkte Überwachung (statt allgemeiner Überprüfung und Überwachung) viele Kosten einsparen kann51 und mit Kreditsicherungen das Ausfallrisiko eines Kredits gering ist, wird behauptet, dass die gesicherten Kredite i.d.R. billiger als die ungesicherten Kredite sein können. D. h. der Gläubiger mit Kreditsicherung könne Zinsermäßigungen vornehmen bzw. sein Kreditangebot erweitern könne, sodass die Besicherung eines Kredits für den Kreditnehmer auch vorteilhaft sei.52 Außerdem könnten manche Kreditgeber (wie z. B. Kreditinstitute), so glauben Jackson und Kronman, mehr Erfahrungen, Talente oder ähnliche Spezialisierungen aufweisen und so den Schuldner besser und günstiger überwachen als die anderen Kreditgeber. Ein Finanzierungssystem, das gesicherte Gläubiger und ungesicherte Gläubiger unterscheidet, könne die Überwachungsaufgabe dadurch effizient verteilen, dass die untalentierten und erfahrungsarmen Gläubiger mehr Kreditsicherheiten verlangen, während die talentierten Gläubiger mit Erfahrungen mehr Überwachung leisten. Auf diese Weise würden die gesamten Zinskosten des Schuldners geringer als in der Situation, in der keine Kreditsicherheit angeboten würde.53 Die zweite Ansicht ist weniger überzeugend. Erstens stellen in der Praxis häufig die ungesicherten Gläubiger diejenigen dar, die weniger kontrollkompetent sind.54 Zweitens setzt die Argumentation zu den Vorteilen der Kreditsicherheiten von Jackson und Kronman voraus, dass die Sicherungsrechte werthaltig und transparent und die Kosten der Überwachung gering sind. Beide Annahmen sind aber nicht haltbar. Einerseits kann die Sicherheit im Insolvenzfall deutlich an Wert verlieren, wenn z. B. der Marktpreis der Sicherungsgegenstände sinkt oder der Schuldner nicht vertragskonform handelt.55 Andererseits kann der Gläubiger seinen Schuldner nicht immer effektiv überwachen. Hinsichtlich der (ersten) Ansicht, dass die Kreditbesicherung dem Kreditnehmer Zinsermäßigungen bringt und daher auch für den Kreditnehmer vorteilhaft sein 51 Wenn der Umfang und die Komplexität der Überwachung sinken, braucht der Kreditgeber auch keine großen Fachkenntnisse, um eine effektive Überwachung zu erreichen, demzufolge spart er u. a. auch Personalkosten. Mann, 110 Harv. L. Rev. 625, 651 (1997). 52 Jackson / Kronman, 88 Yale L.J. 1143, 1150 ff. (1979). 53 Jackson / Kronman, 88 Yale L.J. 1143, 1157 (1979). Gäbe es keine gesicherten Ansprüche, würden entweder mehr als ein Gläubiger die Wertentwicklung des Unternehmens zu überwachen haben oder wegen des Trittbrettfahrerproblems hätte kein Gläubiger einen Anreiz zur Überwachung. Levmore, 92 Yale L.J. 49 (1982). 54 Schwartz, 10 J. Legal Stud. 1, 11 (Fn. 28) (1981). 55 Adams (1980), S. 119 ff.

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kann, hat Alan Schwartz auch zu Recht argumentiert, dass unter der Annahme von Marktvollkommenheit die Zinsersparnis des Schuldners bei gesichertem Kredit durch Zinserhöhung der ungesicherten Gläubiger aufgerechnet würde, d. h. der Vorteil der Kreditsicherheiten (niedriger Zins für gesicherten Kredit) und deren Nachteil gleichen sich aus, und der Schuldner kann durch Kreditsicherung eigentlich nicht von niedrigeren Zinsen profitieren.56 2. Beschaffen der nötigen Kredite Ferner ist hervorzuheben, dass die Bereitschaft des Schuldners, höhere Zinsen zu zahlen, nicht immer ausreicht, um Kredit zu erhalten: Zahlreiche empirische Untersuchungen sehen einen positiven Zusammenhang zwischen Kreditbesicherung und dem vertraglich vereinbarten Zinssatz, d. h. der Schuldner, der Kreditsicherheiten bietet, muss mehr Zinsen zahlen als der Schuldner, der ohne Kreditsicherung den Kredit erlangt.57 Die theoretische Begründung lautet, dass gerade die riskanteren Kredite mit einem höheren Sicherungsvolumen einhergehen.58 In diesem Phänomen verbirgt sich eine der wichtigen Funktionen der Kreditsicherheiten: die Ermöglichung von Kredit. Für manche Kreditnehmer, insbesondere diejenigen, die eine schlechte Kreditfähigkeit haben, ist das Anbieten von Kreditsicherheiten das einzige Mittel, mit dem sie einen Kredit bekommen können. Dies gilt nach aktuellen Untersuchungen nicht nur für KMU (Kleine und mittlere Unternehmen), sondern auch für große Unternehmen.59 Schwartz, 37 Vand. L. Rev. 1051, 1054 (1984); Rudolph, Die Bank 1985, 503 (505). Bigus / Langer / Schiereck (2004a); Pozzolo (2002); Elsas / Krahnen, 22 J. Banking Fin. 1283 (1998); Hempel / Simonson / Coleman (1994); Booth, 31 J. Fin. Econ. 25 (1992); Berger / Udell, 25 J. Monet. Econ. 21 (1990); Berger / Udell, 100 J. Polit. Economy 1047; Fischer (1990); Leeth / Scott, 24 J. Fin. Quant. Anal. 379 (1989); Orgler, 2 J. Money Credit & Banking 435 (1970). Nach einer empirischen Untersuchung sind Kredite umso eher besichert, je schlechter das Rating des betreffenden Kreditnehmers nach Standard & Poor’s oder Moody’s ist. Bei den Unternehmen, die A oder bessere Ratings haben, sind nur etwa 10 % der Kredite besichert; ab C-Rating sind die Kredit immer besichert. D. h. für diejenige Unternehmen, die schlechte Ratings haben, wird Kredit nur gegen Sicherheit gewährt. Vgl. Gonas / Highfield / Mullineaus, 39 Fin. Rev. 79 (2004). 58 Boot / Thakor / Udell, 101 Econ. J. 458 (1991). 59 Die positive Beziehung gilt aber nicht immer. Manche hoch riskante Unternehmen können auch groß sein. Deswegen hat Hill bei seiner Analyse der Kreditsicherheiten auf die Klassifikation von kleinen und großen Unternehmen verzichtet. Er benutzt „Qualität“ als das zentrale Kriterium und unterscheidet die folgende Kategorien: Unternehmen mit niedrigerer Qualität (low-quality firms), einschließlich vom „kleinen Inhaber geführte Unternehmen“ (smaller owner-managed firms) und „hoch riskante Unternehmen“ (high risk firms), und Unternehmen mit höherer Qualität (higher-quality firms) (einschließlich Unternehmen mit mittlerer Qualität (mid-quality firms) und Unternehmen mit hoher Qualität). Im Vergleich zu der Unterscheidung nach kleinen und großen Unternehmen ist diese Klassifikation genauer. Vgl. Hill, 80 Texas L. Rev. 1117, 1136 ff. (2002). Angesichts der Tatsache, dass diese Klassi56 57

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

Ob ein Schuldner Kredit bekommen kann, hängt hauptsächlich von seiner Kreditwürdigkeit und Kreditfähigkeit ab.60 Dies können auch die anderen Faktoren, wie die Größe des Unternehmens, wenig beeinflussen.61 Allerdings muss man zugestehen, dass in fast allen Wirtschaftszweigen eine positive Beziehung zwischen der Kreditfähigkeit und der Größe eines Unternehmens besteht: Die meisten Verbindlichkeiten der KMU sind gesichert, während die großen Unternehmen deutlich weniger gesicherte Verbindlichkeiten haben.62 Bei der Analyse der Funktion der Kreditsicherheiten muss deshalb zwischen kleinen Unternehmen und großen Unternehmen unterschieden werden. a) Kredit für KMU KMU sind meistens Unternehmen, in denen der Unternehmer „in, von und mit dem Unternehmen lebt“.63 Im Gegensatz zu großen Unternehmen haben KMU weniger Finanzierungsalternativen. Sie können sich nicht über den Kapitalmarkt finanzieren, weil sie zu klein sind und diese Art der Finanzierung für sie zu aufwändig ist.64 Sie können normalerweise auch nicht auf die Finanzierung mit Pensionsrückstellungen zurückgreifen, weil bei ihnen die Mitarbeiteranzahl zu gering ist.65 Deshalb verlassen sie sich in stärkerem Maße als die Großunternehmen auf fikation eigentlich eine modifizierte Version der „klein-groß“-Unterscheidung ist und viele Untersuchungen die letzte Klassifikation weiter verfolgen, wird in dieser Arbeit die „kleingroß“-Unterscheidung weiter benutzt. 60 Als kreditwürdig wird ein Schuldner bezeichnet, wenn er Verpflichtungen aus dem Kreditvertrag pünktlich und vollständig erfüllen will. Ob sie überhaupt erfüllt werden können, ist eine Frage seiner Kreditfähigkeit. Krümmel, zfbf. 1962, 134 ff. 61 Mann, 110 Harv. L. Rev. 625, 668 ff. (1997). 62 „Most secured debt is issued by relatively small, young and growing firms.“ Scott, Colum. L. Rev. 901, 940 (1986); siehe auch Fischer (1990), S. 89 ff.; LoPucki, 106 Yale L.J. 1, 14 (1996); Mann, 86 Geo. L.J. 1, 27 (1997); Lehmann / Neuberger, 45 J. Econ. Behav. Org. 339 ff. (2001). „Relativ einhellig sind die Ergebnisse, dass mit wachsender Größe und zunehmendem Alter des Unternehmens geringere Anforderungen an die Besicherung gestellt werden.“ Bigus / Langer / Schiereck (2004a), S. 28. 63 Weil die private Wohnsphäre von der beruflichen nicht getrennt wird („in“), weil aus dem Unternehmen das Familieneinkommen kommt („von“), weil sich die Existenz des Unternehmens und die eigene Sozialexistenz des Unternehmers gegenseitig bedingen („mit“). Reifner, ZBB 2003, 20 (21). 64 Wegen der Informationsasymmetrie können die Anleger den Gewinn und den Verlust des Unternehmens nicht genau beobachten. „Investors sometimes cannot observe project returns – the profits an investment generates. A firm’s owners thus have an incentive to appropriate a portion of these returns – in perks, for example – and will then underreport profits. This possibility seems strongest when firms are small. Therefore, the owners of small firms will have relatively high financing costs unless they can credibly assuage the suspicions of investors that the owners of firms will underreport returns.“ Schwartz, 18 J. Legal Stud. 209, 227 (1989). Für einen empirischen Beweis des Phänomens, dass die KMU mehr Schulden machen müssen, statt auf Eigenkapital zurückgreifen zu können, siehe Marsh, 37 J. Fin. 121 (1982); Scott, 82 Cornell L. Rev. 1436 (1997).

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Bankkredit.66 Die Bank verlangt als Hauptkreditgeber normalerweise Kreditsicherheiten, wie z. B. Sicherungsübereignung und / oder Sicherungszession (blanket lien in den USA). Außerdem verlangt der Kreditgeber bei Kreditgewährung routinemäßig neben internen Sicherheiten auch externe Sicherheiten wie z. B. eine Bürgschaft von dem Unternehmer oder ein Grundpfandrecht auf das Grundstück des Unternehmers.67 Die Gründe dafür, dass Kreditgeber bei KMU fast immer Kreditsicherheiten verlangen, sind folgende:68 Erstens haben die meisten kleinen Unternehmen zu wenig Vermögen, um eine wirtschaftliche Depression zu überwinden. Dafür spricht, dass die Wahrscheinlichkeit der Insolvenz eines kleinen Unternehmens deutlich höher ist als die eines großen.69 Zweitens kann der Kreditgeber wegen der unvollständigen Buchführung und der häufigen Vermischung des Privat- und Unternehmensvermögens den Kreditnehmer nicht kostengünstig überwachen. Daher ist hier eine covenants ungeeignet.70 Drittens ist der Manager in einem KMU der sog. „perfect agent“ des Inhabers: Der Manager hat jede Motivation, eine Strategie zugunsten des Inhabers zu verfolgen, obwohl diese den Gläubigern schaden könnte. Dies ist auch der Grund dafür, dass der Kreditgeber neben internen Sicherheiten noch externe Sicherheiten verlangt. Der Kreditgeber wird auch deshalb häufig auf zusätzliche externe Sicherheiten bestehen, weil die durch Sicherungsübereignung erlangten Mobiliarsicherheiten im Zeitpunkt der Liquidation meistens deutlich weniger wertvoll sind als zum Zeitpunkt der Kreditgewährung: Die Spezialmaschinen eines Unternehmens bringen meistens keinen nennenswerten Verwertungserlös mehr, wenn die Branchenkonjunktur das Unternehmen in die Knie gezwungen hat,71 Lagerbestände sind zumeist verschwunden, und wenn überhaupt noch etwas übrig bleibt, kann dessen 65 Statistisch gesehen steigt der Anteil der Pensionsrückstellungen an der Bilanzsumme mit zunehmender Unternehmensgröße. Bei den Unternehmen, deren jährliche Betriebsleistung unter 10 Mio. DM ist, liegt der Anteil der Pensionsrückstellung etwa unter 20%, während bei den Großunternehmen mit mehr als 100 Mio. DM jährlicher Betriebsleistung der Anteil mehr als 60% beträgt (Quelle: IKB-Firmenkundenstatistik). A. G. Schmidt (1998), S. 308. 66 Geiser (1979), S. 59 f.; Albach (1988), S. 27 ff. 67 Hill, 80 Texas L. Rev. 1117, 1139 – 40 (2002); Berger / Udell, 22 J. Banking & Fin. 613, 626 (1998); Mann, 86 Geo. L.J. 10 (1997). 68 Da häufig dieselben Gründe für interne und externe Sicherheiten sprechen, wird im Folgenden nicht zwischen diesen beiden Fällen unterschieden, obwohl externe Sicherheiten an sich nicht zum Thema dieser Arbeit gehören. 69 Im Jahr 2000 hatten 80 % der insolventen Unternehmen einen Jahresumsatz unter 2,5 Mio Euro. Bretz, ZInsO 2000, 20; Reifner, ZBB 2003, 20 (22). 70 Bei großen Unternehmen mit hohem Risiko spielt dagegen die Negativklausel eine größere Rolle. „Larger firms are more likely to have accountant on which a lender can rely to produce financial statements against which covenant compliance can be measured.“ Hill, 80 Texas L. Rev. 1117, 1140 (2002). 71 Rudolph, Die Bank 1985, 503 (504).

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Verkaufserlös i.d.R. auch nicht den Einzelhandelspreis (retail price) erreichen (sonst würde der Schuldner nicht insolvent werden oder die Verwertung selbst betreiben); die Summe der abgetretenen Forderungen ist am Rand der Insolvenz meistens sehr gering, weil der Schuldner sie vor der Insolvenz soweit wie möglich eingezogen hat.72 Hinsichtlich der externen Sicherheiten darf man auch nicht vernachlässigen, dass der Unternehmer noch die Möglichkeit hat, sich durch Verbraucherinsolvenz von der Bürgschaftshaftung zu befreien. Hier muss eine weitere Überlegung erwähnt werden: Unter der bisherigen Insolvenzordnung hat der Unternehmer sowohl die Möglichkeit als auch den Anreiz, eine Verbraucherinsolvenz anzumelden, um die Haftung des Unternehmens zu vermeiden. Wenn ein Unternehmen keine beschränkte Haftung hat (z. B. KG oder OHG), sind die Schulden des Unternehmens gleichzeitig auch die Schulden des unbeschränkt haftenden Unternehmers. Wenn das Unternehmen in die Krise gerät, kann sich der Unternehmer durch ein Verbraucherinsolvenzverfahren von den ungesicherten Restschulden (einschließlich der Schuld des Unternehmens) befreien. Wenn ein KMU beschränkt haftet, kann der Unternehmer auch mit weniger Aufwand das Vermögen des Unternehmens auf sich selbst übertragen.73 Nach einer amerikanischen empirischen Untersuchung bekommen kleine Unternehmen in den Bundesstaaten mit hohem Restschuldbefreiungsgrad (exemption) 25 % weniger Kredit als in den Bundesstaaten mit beschränkter Restschuldbefreiung.74 Zusammengefasst dienen Kreditsicherheiten dazu, notwendige Kredite für kleine Unternehmen zu beschaffen, was unentbehrliche Voraussetzung für die Entwicklung eines kleinen Unternehmens sowie für die Dynamik der Wirtschaft ist.75 Ohne die Hilfe der Kreditsicherheiten hat das kleine Unternehmen keine Chance, eine hinreichende Finanzierung zu bekommen. Eine Alternative fehlt bislang. b) Kredit für große Unternehmen Große Unternehmen sind i.d.R. kreditfähiger als kleine Unternehmen. Bei ungesicherter Kreditgewährung ist der Gläubiger überwiegend auf die allgemeine Kreditfähigkeit des Schuldners angewiesen. Eine empirische Untersuchung zeigt: Je größer das Unternehmen des Kreditnehmers ist, desto größer ist die Anzahl der covenants. Dafür gibt es zwei Gründe: Erstens ist das Ausfallrisiko bei großen Mann, 86 Geo. L.J. 1,16 f. (1997). Aus diesen Gründen unterscheiden die Kreditgeber (auch der Gesetzgeber) bei der Kreditvergabe nicht, ob das kleine Unternehmen juristische Peron oder nicht juristische Person ist. Nach einer Untersuchung von Sullivan, Warren und Westbrook über Verbraucherinsolvenzen in den 80er Jahren in den USA wurden ungefähr 20 % der Verbraucherinsolvenzen durch fehlgeschlagene Geschäfte verursacht. Sullivan / Warren / Westbrook (1989), S. 111. 74 Berkowitz / White, Michigan Law and Economics Working Paper No. 00 – 005 (2000). 75 De Soto (2000), S. 42 ff. 72 73

A. Nutzen von Kreditsicherheiten

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Unternehmen sehr gering, weil die großen Unternehmen allgemein kreditfähiger als die KMU sind und auch mehr Möglichkeiten haben, Kredit zu bekommen (durch den Zugang zum Kapitalmarkt). Zweitens sind die Betriebsführung und die Verwaltung der großen Unternehmen transparenter als die der KMU.76 Wenn der Schuldner eine Publikumgesellschaft ist, kann der Kreditgeber mit geringem Aufwand, entweder durch die Offenlegungen, die vom Kapitalmarktrecht gefordert werden, oder aus den Berichten der Rating-Agenturen, die entsprechenden Informationen erlangen.77 Dies ist ein wichtiger Grund dafür, dass große Unternehmen mehr ungesicherte Kredite erhalten als kleine Unternehmen.78 Ein plausibles Argument für die Effizienz der Kreditsicherheiten bei großen Unternehmen hat Schwarcz hervorgehoben.79 Danach können die Kreditsicherheiten in der Unternehmenskrise dazu beitragen, den notwendigen Kredit zu erhalten. In der Krisensituation ist solcher Kredit von entscheidender Bedeutung, um die Liquidität des Unternehmens zu erhöhen und die Insolvenzwahrscheinlichkeit zu senken.80 Es ist klar, dass der Kreditnehmer ohne Kreditsicherheiten manchmal höhere Zinsen zahlen muss. Allerdings sind solche Zinsersparnisse nach Auffassung von Schwarcz für große Unternehmen normalerweise geringer als die Kosten aus der Sicherungsbelastung des Vermögens: Zum einen erleidet ein Unternehmen einen Reputationsverlust, wenn es sein ganzes Vermögen durch Kreditsicherheiten belastet, weil zukünftige Kreditgeber in diesem Fall seine Kreditfähigkeit bezweifeln.81 Zum anderen entstehen Opportunitätskosten aufgrund des Unterschiedes zwischen dem Fortführungswert und dem Liquidationswert des Unternehmens: Der Wert der Kreditsicherheit beruht i.d.R. auf dem Liquidationswert der Sicherungsgegenstände, während ungesicherter Kredit normalerweise auf dem Fortführungswert des Unternehmens beruht.82 Vor diesem Hintergrund sind die KreditsiVgl. Apilado / Millington, J. Small Busi. Mgmt 38, 43 (1992). Auf diese kann man sich natürlich nicht immer verlassen. Hin und wieder liefern die Rating-Agenturen falsche Informationen über Unternehmen. Hill, 82 Wash. U. L.Q. 43 (2004). 78 Mann, 110 Harv. L. Rev. 625, 661 (1997); Hill, 80 Texas L. Rev. 1117, 1156 (2002). 79 Die Abhandlung von Schwarcz wird von anderen Stimmen in der Literatur komplementiert. Harris / Mooney, 82 Cornell L. Rev. 1349, 1350 (1997); Scott, 82 Cornell L. Rev. 1436, 1446 (1997). 80 Diese Argumentation wird auch durch eine empirische Beobachtung bestätigt: Viele Schuldner, die dem Kreditgeber eine Sicherung gewähren und dadurch eine Zinssenkung genießen können, benutzen trotz der relativ höheren Zinsbelastung ungesicherte Kredite. Schwarcz, 47 Duke L.J. 425, 431 (1997). 81 Kripke stellt fest, dass die Gewährung von Kreditsicherheiten immer als ein unfreiwilliges Signal angesehen wird, dass es bei dem Schuldner ein Kreditrisiko gibt. Kripke, 133 U. Pa. L. Rev. 929, 934 (1985). 82 Zu diesem Punkt ist Schwarczs Feststellung zweifelhaft. Einerseits beruht der gesicherte Kredit nicht immer auf dem Liquidationswert des Sicherungsgegenstands, weil man bei der Bewertung des Objekts unterschiedliche Maßstäbe verwendet; andererseits beruht der ungesicherte Kredit nicht unbedingt auf dem Fortführungswert des Unternehmens. 76 77

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cherheiten für das große Unternehmen eine Liquiditätsreserve, mit der der Kreditnehmer eine Krise überwinden kann.

III. Der Nutzen für die Allgemeinheit Insgesamt ist anzuerkennen, dass für viele Unternehmen, die sonst keinen Kredit bekommen würden, die Kreditsicherheit das einzige Mittel ist, einen Kredit zu erhalten.83 Neben dem entsprechenden Kreditgeber und Kreditnehmer profitiert auch die Gesamtwirtschaft bzw. die ganze Gesellschaft von der Möglichkeit einer Sicherungsbestellung. Mit dem Kredit könnte das Unternehmen weitergeführt werden, sich vergrößern oder in Forschung und Entwicklung investieren. Dadurch wird die Unternehmerinitiative angeregt und der Wettbewerb verstärkt.84 Ohne Kreditsicherheit würden viele solcher Wirtschaftstätigkeiten nicht ausgeübt werden können. Daher fördern die Kreditsicherheiten mittelbar das Wachstum der Volkswirtschaft.85

B. Kosten von Kreditsicherheiten I. Transaktionskosten Die Bestellung der Sicherungsrechte verursacht mindestens die folgenden drei Arten von Transaktionskosten: Informationsbeschaffungskosten, Dokumentationskosten und Registrierungskosten. Die Sicherungsvertragsparteien müssen zunächst einige Untersuchungen vornehmen. Der Kreditnehmer trägt z. B. die Kosten, bestehende Finanzierungsmöglichkeiten auf dem Markt zu identifizieren und zu vergleichen. Der Kreditgeber trägt die Kosten, es sicherzustellen, dass die von ihm geforderten Sicherheiten die entsprechenden Werte haben und nicht mit anderen Ansprüchen bzw. Vorrechten belastet sind.86 Diese Kosten sind insbesondere hoch bei den neuartigen, durch die Wirtschaftspraxis entwickelten und durch die Rechtsprechung anerkannten Mobiliarsicherheiten (Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung, Globalzession usw.), weil die Sicherungsgegenstände im Besitz des Schuldners verbleiben.87 Als Dokumentationskosten bezeichnet man die Kosten, einen Vertrag auszuarbeiten. Diese sind allerdings für Institute wie Banken oder Versicherungen nicht so

83 84 85 86 87

Harris / Mooney, 80 Va. L. Rev. 2021, 2031 (1994). Stürner, ZZP 1981, 263 (271); Huth (2000), S. 20. Röver (1999), S. 119 f. m. w. N.; siehe auch Klee, 82 Cornell L. Rev. 1466, 1469 (1997). Drukarczyk, ZfB 1983, 328 (329). Eger, Discussion Paper 4 / 97 von Frankfurter Institut für Transformationsstudien, S. 8.

B. Kosten von Kreditsicherheiten

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bedeutend, weil fast alle dieser Kreditgeber über verschiedene Arten von vollständig vorgefertigten Kreditsicherungsverträgen, mit oder ohne Sicherheiten, verfügen. Grundbuchgebühren bzw. Registrierungsgebühren sind weder in Deutschland noch in den USA88 erheblichen Kosten. In China, wo es bislang noch kein einheitliches Registrierungsinstitut gibt und ein großer Bürokratieaufwand besteht, sind Registrierungsgebühren und Zeitaufwand für die Registrierung dagegen ziemlich hoch. II. Flexibilitätskosten Während der Kreditgeber sich für die Erhaltung einer wertvollen Kreditsicherheit interessiert, liegt das Interesse des Schuldners an einer flexiblen Disposition über seine Aktiva. In dem Maße, in dem der Kreditgeber die Verfügung des Schuldners über die als Sicherheit dienenden Aktiva wirksam beschränkt, kann die Werterhaltungspflicht des Kreditnehmers zu Lasten der Effizienz des Unternehmens gehen.89 III. Förderung des Anreizes zur Finanzierung ineffizienter Projekte Aufgrund der Kreditsicherungskosten werden in der Realität neben gesicherten auch ungesicherte Kredite vergeben, weil es sich für viele Kreditgeber nicht lohnt oder einfach unmöglich ist, eine Kreditsicherung zu verlangen. Es stellt sich somit die Frage, ob sich an der Beurteilung der Effizienz der Kreditsicherheit etwas ändert, wenn man die Koexistenz von gesicherten und ungesicherten Gläubigern berücksichtigt. 1. Die Begründung des Anreizes zur Finanzierung ineffizienter Projekte Im Insolvenzverfahren ist die Priorität der gesicherten Gläubiger mit einer Positionsverschlechterung der ungesicherten Gläubiger verbunden: Die gesicherten Gläubiger erhalten im Insolvenzfall relativ viel und die ungesicherten Gläubiger relativ wenig oder gar nichts, weil die gesamten Vermögensgegenstände des Schuldners durch die Vorbefriedigungsrechte des gesicherten Gläubigers „ausgehöhlt“ werden.90 Aber dies ist nicht unbedingt ungerecht für die ungesicherten 88 Mann ist der Meinung, dass die Registrierungsgebühren die Entscheidung der Vertragsparteien (bzw. des Gläubigers) kaum beeinflussen können, wenn sie nur etwa 0,25% des Kreditvolumens betragen. Mann, 110 Harv. L. Rev. 625, 663 (Fn. 148) (1997). 89 Eger, Discussion Paper 4 / 97 von Frankfurter Institut für Transformationsstudien, S. 8; Rajan / Winton, 4 J. Fin. 1113, 1137 (1995). 90 Rudolph, Die Bank 1985, 503 (505).

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

Gläubiger, sofern sie dies korrekt antizipieren: Schätzen sie zum Zeitpunkt der Kreditvergabe die Insolvenzwahrscheinlichkeit und die Höhe der Auszahlung im Insolvenzfall korrekt ein, so können sie für das Ausfallrisiko eine entsprechende Risikoprämie (z. B. in Form von Zinsen) festlegen.91 Daher ist die ex post-Einbuße des Kreditgebers keine negative Externalität, weil der Gläubiger für das Insolvenzrisiko ex ante kompensiert worden ist und der Schuldner dadurch gezwungen ist, das höhere Kreditrisiko zu internalisieren. Das Bild ändert sich, wenn ein Teil der ungesicherten Gläubiger das individuelle Ausfallrisiko nicht korrekt antizipieren oder antizipieren können und somit keine angemessenen Risikoprämien dafür verlangen, oder aufgrund der Schwäche ihrer Verhandlungsposition nicht in der Lage sind, eine Risikobewertung durchzuführen und eine Risikokompensation durchzusetzen.92 Viele Gläubiger wie Deliktsopfer, kleine Lieferanten, Arbeitnehmer und Gewährleistungs- und Produkthaftungsgläubiger sind nicht in dieser Weise anpassungsfähig. Denn einerseits haben sie keine Fähigkeit bzw. Möglichkeit, sich einen Überblick über die Vermögenssituation des Schuldners zu verschaffen, andererseits können sie auf eine nachträglich gebotene Kreditsicherung durch den Schuldner für Dritte nicht mit Zinserhöhung oder ähnlichen Aktionen reagieren.93 Außerdem können manche sogar nicht einmal die Kreditgewährung verweigern.94 In solchen Fällen werden Risiken externalisiert, was zu einer ineffizienten Kreditvergabe führen kann:95 Das folgenden Beispiel können diesen Effekt verdeutlichen. Nehmen wir an, ein Kreditnehmer hat ein positives Vermögen von 100 Euro und zugleich eine Deliktshaftung von 100 Euro. Zu diesem Zeitpunkt ist seine Bilanz null und er kann nur mit Schwierigkeiten einen ungesicherten Kredit bekommen. Wenn aber der Kreditnehmer eine Kreditsicherheit in Höhe von 100 Euro anbieten könnte, dann würde der Kreditgeber Kredit gewähren. Wenn der Kreditnehmer später insolvent wird, kann der gesicherte Gläubiger durch Ausübung des AbsonRudolph, Die Bank 1985, 503 (505). LoPucki, 80 Va. L. Rev. 1887, 1896 (1994). 93 LoPucki, 80 Va. L. Rev. 1887, 1896 ff. (1994); Bebchuk / Fried, 105 Yale L.J. 857, 882 ff. (1996). In dieser Abhandlung haben Bebchuk / Fried vier Gruppen von nicht anpassungsfähigen Gläubigern klassifiziert: private unfreiwillige Gläubiger (vor allem Deliktsopfer); Steuern und andere öffentliche Forderungen; freiwillige Gläubiger mit relativ geringen Forderungen (wie z. B. Kunden, kleinere Lieferanten und Beschäftigte); frühere freiwillige Gläubiger (sie können eine Erhöhung ihres Risikos durch nachträglich aufgenommene gesicherte Kredite seitens des Schuldners nicht korrekt antizipieren). 94 Nach einer Untersuchung von Sullivan, Warren and Westbrook sind 23 % der ungesicherten Gläubiger von Verbraucherinsolvenzen sog. „reluctant creditors“, d. h. solche, die kein Kreditgewährungsgeschäft betreiben, die aber einfach nicht in der Lage sind, die Gewährung von Kredit abzulehnen, wie z. B. Deliktsopfer, ehemaliger Ehegatte oder ehemalige Ehegattin oder Kinder mit unbezahltem Pflegegeld, Regierungen, Ausbildungskreditinstitute, Anbieter medizinischer Versorgung, Steuern, Grundstückseigentümer usw. Sullivan / Warren / Westbrook (1989), S. 294 ff. 95 Leebron, 91 Colum. L. Rev. 1565, 1648 (1991). 91 92

B. Kosten von Kreditsicherheiten

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derungsrechts voll befriedigt werden (die Beschränkungen durch das Insolvenzrecht bleiben außer Betracht), und das Deliktsopfer und die anpassungsunfähigen Gläubiger gehen leer aus. In diesem Fall profitieren sowohl der gesicherte Gläubiger als auch der Schuldner davon (Zinseinnahme und Kredit), einen Kreditsicherungsvertrag abzuschließen.96 Der Schuldner ist somit in der Lage, das Kreditrisiko den anpassungsunfähigen ungesicherten Gläubigern aufzubürden, damit seine Investition risikolos durchgeführt wird.97 Abgesehen davon, dass Kreditsicherheiten Transaktionskosten verursachen, ist die Kreditsicherheit allerdings theoretisch noch nicht unbedingt ineffizient, wenn der Schuldner den Kredit, der zu Ungunsten des Deliktsopfers gewährt wird, effizienter einsetzt. Das entspricht leider nicht der Wirklichkeit. Wenn zwei Parteien eine vertragliche Vereinbarung treffen können, einen Dritten mittelbar oder unmittelbar zu benachteiligen, ohne jegliche Haftung tragen zu müssen, würden sie den Anreiz haben, eine solche Vereinbarung zu schließen, selbst wenn diese Vereinbarung die gesamtwirtschaftliche Effizienz reduziert.98 D. h. der Schuldner braucht bei seiner wirtschaftlichen Entscheidung die Schadenskosten nicht mehr in die Gesamtkosten miteinzukalkulieren. Mit dem auf diese Weise erlangten Kredit hat der Schuldner den Anreiz, vorzugsweise ein Projekt vorzunehmen, das zwar hoch riskant ist und geringen Erwartungswert hat, aber dem Schuldner Vorteile brächte, wenn es gelingen würde.99 Nehmen wir an, der Schuldner hat in dem oben beschriebenen Beispiel die Wahl zwischen zwei Projekten. Wenn er sein gesamtes Vermögen (200 Euro) investiert, hat er bei dem ersten Projekt eine Chance von 30%, einen Rückfluss von 500 Euro zu erhalten; mit einer Wahrscheinlichkeit von 70% erreicht das Projekt aber nur einen Wert von 100 Euro (der Erwartungswert des Projekts beträgt somit 220 Euro100). Das zweite Projekt erzielt mit 70% Wahrscheinlichkeit 300 Euro und mit 30% Wahrscheinlichkeit 200 Euro (der Erwartungswert des Projekts beträgt für ihn dann 270 Euro101). Da der Schuldner insgesamt 200 Euro Verbindlichkeiten hat, lässt das erste Projekt nach Begleichung der Schulden für ihn einen Gewinn von 90 Euro102 erwarten, das zweite Projekt aber nur 70 Euro103. Aus der Schuldnerperspektive ist in einem solchen Fall das erste Projekt günstiger, obwohl sein Erwartungswert insgesamt geringer ist als beim zweiten Projekt. Der Inhaber (Gesellschafter) des insolventen Unternehmens und die gesicherten Gläubiger erreichen das Umverteilungsziel mit Hilfe von zwei rechtlichen InstituLoPucki, 80 Va. L. Rev. 1887, 1898 f. (1994). Eger, F. I. T. Discussion Paper 4 / 97 (1997), S. 10. 98 Bebchuk / Fried, 105 Yale L.J. 857, 871 (1996). 99 Bebchuk / Fried, 105 Yale L.J. 857, 873 ff. (1996). 100 30%*500+70%*100=220. 101 70%*300+30%*200=270. 102 30%*(500 – 200)+70%*0=90. 103 70%*(300 – 200)+30%*(200 – 200)=70. 96 97

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

tionen: der beschränkten Haftung der juristischen Person und dem Prinzip, dass das Insolvenzrecht die materiellrechtliche Rangordnung respektiert („absolute priority rule“). Daher gehen die Reformvorschläge, die Umverteilungsanreize zu milden, auch in diese zwei Richtungen: gesellschaftsrechtliche Lösungen und insolvenzrechtliche Lösungen. 2. Vorgeschlagene Lösungen zur Abmilderung des Anreizes zur Durchführung ineffizienter Projekte Im Folgenden wird dargestellt, welche Alternativen noch bestehen, die die Umverteilungswirkung der Kreditsicherheiten abmildern können. Damit wird gezeigt, dass unterschiedliche Institutionen zu berücksichtigen sind, bevor man sich für eine bestimmte Abhilfemöglichkeit entscheidet. a) Insolvenzrechtliche Prioritätslösung Die Prioritätslösung befasst sich mit dem Problem der Insolvenzrangordnung und hat zwei Varianten: Erstens könne man die gesicherten Gläubiger durch Gesetz zwingen, in der Insolvenz auf einen Teil (einen bestimmten Prozentsatz) der Erlöse aus der Verwertung des Sicherungsguts zu verzichten und an die ungesicherten Gläubiger abzugeben („the fixed-fraction priority rule“).104 Zweitens könnte man das Anreizproblem durch Schaffung einer neuen Befriedigungsrangordnung lösen, nach der der anpassungsunfähige ungesicherte Gläubiger im Insolvenzverfahren vor dem gesicherten Gläubiger steht („adjustable priority rule“105 oder „Superpriorität von Deliktsgläubigern“106). Man hofft, durch diese Mechanismen werde der Kreditgeber veranlasst, vor der Kreditgewährung eine Deliktshaftung des Schuldners zu berücksichtigen.107 Die beiden Lösungen sind aber nicht problemlos umsetzbar: Die erste Lösung kann die Externalisierung von Risiken nur reduzieren, nicht vollständig beseitigen, solange der Gläubiger die Möglichkeit hat, durch Übersicherung die erwartete „Besteuerung“108 seiner potenziellen insolvenzrechtlichen Kostenbeiträge zu kompensieren.109 Die zweite Lösung hat den Vorteil, den Umverteilungsanreiz ganz zu beseitigen, setzt aber voraus, dass die Gerichte in der Lage sind, anpassungsunfähige Gläubiger als solche zu identifizieren.110 Bebchuk / Fried, 105 Yale L.J. 857, 909 ff. (1996). Bebchuk / Fried, 105 Yale L.J. 857, 905 ff. (1996). 106 Wagner (2004), S. 1043, 1067. 107 LoPucki, 80 Va. L. Rev. 1887, 1896 ff. (1994); Adler, 12 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 219, 244 (2004). 108 Eger, F. I. T. Discussion Paper 4 / 97 (1997), S. 11. 109 Die Übersicherung wird durch die Insolvenzordnung nicht verboten. s. Allg. Begr. RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 281 ff.; Dahl, NZI 2004, 615 (615 f.). 104 105

B. Kosten von Kreditsicherheiten

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Neben diesen zwei Lösungsansätzen, die für alle gesicherten Gläubiger gelten, wird teilweise vorgeschlagen, zumindest die Sicherungsrechte bestimmter gesicherter Gläubiger zu beschränken. Z. B. hat Skeel vorgeschlagen, den Gesellschaftern zu verbieten, Kreditsicherungsrechte von ihrem Unternehmen zu erlangen: Wenn die Gesellschafter dem Unternehmen Kredit anbieten möchten, könne dies nur auf ingesicherter Basis erfolgen, da mit Kreditsicherheiten die große Gefahr entstehe, dass die Gesellschafter uneffiziente Kredite bieten würden, die zu Ungunsten der ungesicherten Gläubiger wirken würden.111 b) Einschränkung der gesellschaftsrechtlichen beschränkten Haftung Beschränkte Haftung gilt als eine der fundamentalen Institutionen des Gesellschaftsrechts.112 Nach § 13 II GmbHG, § 1 I 1 AktG ist die Haftung der Gesellschaft für Gesellschaftsschulden auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, und die unmittelbare Haftung der Gesellschafter gegenüber Gesellschaftsgläubigern setzt grundsätzlich einen besonderen Grund voraus.113 Allerdings ist diese Institution nicht selbstverständlich. Zu deren Funktion gab es in den letzten 30 Jahren viele neue Überlegungen.114 Die ökonomischen Vorteile der Haftungsbeschränkung sind allgemein anerkannt: Durch diese Institution wird das private Vermögen des Gesellschafters vom Unternehmensvermögen abgegrenzt und die Übertragung von einzelnen Anteilen vereinfacht. Dies erleichtert wiederum Übernahmen. Der Übernahmedruck führt dazu, dass der Manager sich effizienter verhalten wird.115 Ferner macht die Haftungsbeschränkung die Unternehmensbewertung weniger aufwändig, daher ermöglicht sie eine diversifizierte Investition in unterschiedliche Unternehmen.116 Als einer der wichtigsten Rechtfertigungsgründe angesehen, dass das Fehlschlagsrisiko bei Unternehmen mit nur einem oder wenigen Gesellschaftern durch die Haftungsbeschränkung auf die Gläubiger übertragen wird. Anders als der Einzelgesellschafter, der einen großen Teil seines Vermögens und seine gesamte Arbeitskraft in das eigene Unternehmen investiert, haben viele Kreditgeber mehr Investitionskenntnisse und -möglichkeiten, die Investitionen besser zu diversifizieren.117 s. u. e). „Our most important conclusion is that secured shareholder loans so often and so thoroughly violate the obligation of Nonhindrance of creditors that they should always be subordinated.“ Skeel / Krause-Vilmar (2006), S. 30. 112 Easterbrook / Fischel, 52 U. Chi. L. Rev. 89 (1985). 113 Baumbach-Hueck, § 13 GmbHG Rn. 8 f. 114 Easterbrook / Fischel, 52 U. Chi. L. Rev. 89, 93 ff. (1985); Hansmann / Kraakman, 100 Yale L.J. 387, 423 ff. (2000); Adams (1991), S. 48 ff. 115 Easterbrook / Fischel, 52 U. Chi. L. Rev. 89, 95 (1985). 116 Easterbrook / Fischel, 52 U. Chi. L. Rev. 89, 96 f. (1985). 117 Eidenmüller / Engert, GmbHR 2005, 433 (434). 110 111

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

Allerdings können nicht alle Gläubiger ihre Investitionen diversifizieren: Gesetzliche Gläubiger (Deliktsopfer) und kleine Gläubiger (wie z. B. Arbeitnehmer und kleine Lieferanten) haben diese Möglichkeit und den Anreiz nicht. Deshalb ergibt sich die Möglichkeit, dass die Gesellschafter die Haftungsbeschränkung missbrauchen und die unfreiwilligen Gläubiger benachteiligen, um von einem hochriskanten Geschäft zu profitieren. Um dieses Problem zu lösen, hat man seit langem Ausnahmen von der beschränkten Haftung zugelassen. Die jüngere Diskussion geht darüber hinaus: Kann man die Haftungsbeschränkung gegenüber bestimmten Gläubigern ganz abschaffen?118 Der Vorschlag scheint radikal zu sein. Es wird z. B. befürchtet, dass die Aufhebung der Haftungsbeschränkung für eine Gruppe von Ansprüchen (hier vor allem Deliktsansprüche) dazu führt, dass sämtliche Vorteile verloren gehen, für die diese Institution erst geschaffen wurde.119 Die Investition könnte verhindert werden, wenn die Investoren nicht sicher sind, welche Risiken in Zukunft auftreten werden.120 Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die Verursachung deliktisch relevanter Schäden durch die Gesellschaft ex ante nicht von vornherein ausschließen lässt.121 Manche würden ferner z. B argumentieren, dass es im materiellen Recht genügend Regelungen gebe, das Deliktsopfer vor der Manipulation der beschränkten Haftung zu schützen, wie z. B. Durchgriffshaftung (piercing the company’s veil)122 und Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO). Nach Hansmann und Kraakman reichen sie noch nicht aus: Die beiden Regelungen fokussierten sich hauptsächlich auf Handlungen, die vorsätzlich oder mindestens grob fahrlässig die beschränkte Haftung der juristischen Person missbrauchen, um die Deliktshaftung zu umgehen.123 Sie fänden sehr selten (wenn nicht nie) Anwendung in dem Fall, in 118 Vgl. Hansmann / Kraakman, 100 Yale L.J. 1879 (1991); Hansmann / Kraakman, 100 Yale L.J. 387 (2000). 119 R. Posner, 43 U. Chi. L. Rev. 499, 520 (1976). 120 Aus Sicht des Gesellschafters kann sehr wahrscheinlich das deliktische nicht vom vertraglichen Haftungsrisiko isoliert werden, was dann zu einer investitionshemmenden Tendenz führt, die über die bloße Internalisierung des deliktische Haftungspotentials hinausgeht. Grigoleit (2005), S. 54. 121 Wagner (2004), S. 1043, 1055. 122 Bei dieser geht es darum, dass die Haftungsfreistellung der Gesellschafter Folge einer Zweckentscheidung der Rechtsordnung ist, die nur so weit reicht wie es eben dieser Zweck erfordert; außerhalb dieser Grenze kommt die Möglichkeit einer Haftung der Gesellschafter für die Schulden der GmbH in Betracht. Dies ist in der Rechtsprechung seit RGZ 99, 232 und BGHZ 20, 12 anerkannt. Siehe Lutter-Hommelhoff, § 13 GmbHG Rn. 5. 123 Auch Thompson, 76 Cornell L. Rev. 1036 (1991); Nach der neuen Rechtsprechung des BGH setzt die Durchgriffshaftung wegen Exsistenzvernichtung voraus, dass die Gesellschafter der juristischen Person „unter Außerachtlassung der gebotenen Rücksichtnahme [ . . . ] durch offene oder verdeckte Entnahmen Vermögenswerte entziehen und [ . . . ] damit in einem ins Gewicht fallenden Ausmaß die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten beeinträchtigen“ und der zugefügte Nachteil nicht „schon nach §§ 30, 31 GmbHG vollständig ausgeglichen werden kann oder kein ausreichender Ausgleich in das Gesellschaftsvermögen erfolgt“. BGHZ151, 181 (187) = ZIP 2002, 1578 (1580).

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dem ein Unternehmen zunächst (bei der Unternehmensgründung) ausreichendes Kapital hat und dann wegen eines fehlschlagenden Managements in die Insolvenz gerät.124 Zudem ist die Idee, die Beschränkungshaftung teilweise abzuschaffen, gar nicht so radikal wie es scheint. Nach dem Modell von Hansmann und Kraakman sollen die Gesellschafter nicht fürchten, dass ihre Investitionen unbegrenzte Risiken bringen könnten. Denn auf der einen Seite können sie sie versichern lassen, auf der anderen Seite kann geregelt werden, dass sie nur pro rata die Haftung tragen.125 In der Rechtspraxis gibt es noch viele andere angewendete oder vorgeschlagene Alternativen zum Schutz der Deliktsgläubiger (bzw. anpassungsunfähiger Gläubiger), wie z. B. eine Zwanghaftpflichtversicherung zugunsten der Deliktsgläubiger.126 Welche Lösung davon besser bzw. ökonomisch effizienter ist, lässt sich aufgrund unzulänglicher empirischer Daten nur schwer genau beurteilen. Theoretisch gesehen ist die Lösung zu bevorzugen, die mehr Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit bieten kann. Dies spricht für Lösungen wie die Abschaffung der Haftungsbeschränkung bei Unternehmensdelikten oder die gesetzliche Pflichtversicherung.127 c) Zwangsversicherung Eine andere Methode, die den Konflikt zwischen den gesicherten Gläubigern und den Deliktsgläubigern lösen könnte, wäre eine Zwangsversicherung (mandatory insurance): Alle Unternehmen würden verpflichtet, ihre möglicherweise 124 „The corporate law doctrine that permits disregard of a corporate entity appears to be applied principally in contract cases; courts rarely disregard a corporate entity for the benefit of tort creditors.“ LoPucki, 80 Va. L. Rev. 1887, 1906 (1994). Nach der Zusammenfassung von Easterbrook und Fischel hat die Anwendung der Durchgriffshaftung folgenden Charakter: Erstens ist in den meisten Fällen kleine Gesellschaft involviert. Der Grund liegt darin, dass in einem kleinen Unternehmen das Management und das Eigentum weniger voneinander getrennt sind. Zweitens wird die Durchgriffshaftung mehr in einem Deliktsfall als in einem Vertragsstreit zuerkannt, weil die Vertragsgläubiger ex ante ihre Risiken reduzieren können. Drittens gibt es in vielen Durchgriffshaftungsfällen eine Konzernbeziehung, in der die Tochtergesellschaft als ein Instrument zur Haftungsvermeidung benutzt wird. Easterbrook / Fischel, 52 U. Chi. L. Rev. 89, 110 (1985). Dies ist wohl auch der Grund, dass eine speziell für Deliktsansprüche geltende „Durchgriffshaftung“ trotz vieler akademischer Forderungen bislang in Deutschland nur im Ausnahmefall durchgesetzt wird. Wagner (2004), S. 1043, 1058. 125 Hansmann / Kraakman, 100 Yale L.J. 1879, 1895 ff. (1991). 126 Vgl. Armour, 63 Mod. L. Rev. 355, 372 (2000); Mülbert / Birke, 3 EBOR 695, 725 (2002). 127 Man sollte den Unterschied zwischen unbeschränkter Haftung und der Durchgriffshaftung nicht überschätzen. Sie gehen beide in die gleiche Richtung. Deshalb sollte man eine „Liberalisierung“ der Durchgriffshaftung als Lösung auch nicht ganz ausschließen. Der Unterschied zwischen „liberalized veil-piercing“ und „unlimited liability“ wird häufig übertrieben. Hansmann / Kraakman, 100 Yale L.J. 1879, 1933 (1991).

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eintretende Haftung versichern zu lassen. Dadurch könnten die Deliktsopfer eine volle Befriedigung erhalten, während die gesicherten Gläubiger weiterhin eine volle Priorität behalten und die Umverteilungswirkung nicht mehr bestehen würde.128 Auf diese Weise würde die Deliktshaftung, wie das Insolvenzgeld für die Arbeitnehmer129, im Wesentlichen von der Gesamtheit der Unternehmen getragen. Diese Idee wird in dem jüngsten Gesetzgebungsverfahren in den USA teilweise berücksichtigt: Nach der 2005 in Kraft getretenen BAPCPA130 wird nun in § 1112(b)(4)(C) geregelt, dass die „failure to maintain appropriate insurance that poses a risk to the estate or to the public“ auch ein Grund sein kann, dass der Insolvenzrichter Chapter 1- in Chapter 7-Verfahren umwandeln kann.131 D. h. die Unterlassung, eine Versicherung abzuschließen, kann die Chance auf Reorganisation kosten. Die Zwangsversicherung wäre aber nicht frei von Beschränkungen. Erstens müsste die Versicherung wegen des moral hazard-Problems einige Anforderungen wie Selbstbeteiligung, Höchstkompensationsgrenzen u. Ä. setzen, damit die Versicherungsnehmer selbst einen nicht versicherten Teil tragen würden. Da die meisten solchen Haftungen aus den sog. „reaktiven Risiken“ stammen – den Risiken, die der Schuldner kontrollieren kann, können nicht alle Handlungen des Schuldners versichert werden. Eine Versicherung solcher Risiken könnte dazu führen, dass der Versicherungsnehmer keine Maßnahmen unternimmt, um die Risiken zu vermeiden.132 Zweitens wäre es für den Versicherer schwierig, richtige Versicherungsprämien für unterschiedliche Unternehmen festzusetzen, weil die Qualität des Risikos einer sinnvollen Streuung entgegensteht. Außerdem hat die Deliktshaftung noch Abschreckungsfunktion, eine totale Ersetzung durch Versicherungen ist rechtspolitisch daher nicht erwünscht.133

128 Eine freiwillige Versicherung funktioniert nicht, denn für den Schuldner würde eine Versicherung nur Prämien kosten, ohne dem Unternehmen irgendeinen Vorteil zu bringen. Eine freiwillige Versicherung könnte hingegen funktionieren, wenn die Deliktsopfer eine „Superpriorität“ hätten, denn in einer solchen Situation würden potentielle Kreditgeber den Anreiz haben, nicht nur die wirtschaftliche Lage und die Entwicklungsperspektiven des Unternehmens zu prüfen, sondern darüber hinaus auch das Risiko der Deliktshaftung einzukalkulieren. Um die relativ hohen Kosten der Risikoseinschätzung zu vermeiden, würden die Kreditgeber eine Betriebshaftpflichtversicherung verlangen. Wagner (2004), S. 1043, 1070 f. 129 Henckel (2000), S. 19, 31. 130 Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005, Pub.L. No. 109 – 8, 119 Stat. 23 (2005). 131 Schwartz, 91 Va. L. Rev. 1199, 1212 (Fn. 21) (2005). 132 LoPucki, 80 Va. L. Rev. 1887, 1907, 1913 (Fn. 101) (1994). 133 LoPucki, 80 Va. L. Rev. 1887, 1907 (1994); vgl. auch Leebron, 91 Colum. L. Rev. 1565, 1603 f. (1991) (über die Zwangsversicherung der Gesellschafter für Unternehmensdelikt).

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d) Rechtstechnisches Problem: Die Unterscheidung zwischen Vertrags- und Deliktsgläubigern Wenn man Deliktsforderungen (bzw. andere Forderungen von nicht anpassungsfähigen Gläubigern) eine höhere Priorität zuerkennt, besteht die Gefahr, dass andere Gläubiger auf deliktische Anspruchsgrundlagen ausweichen, um mit den vorrangig zu befriedigenden Gläubigern gleichzuziehen.134 Man kann das Problem jedoch lösen, indem man zwischen reinen Vermögensschäden und der Verletzung absoluter Rechte i. S. d. § 823 I BGB unterscheidet. Nur Deliktsansprüche aus Rechtsgutsverletzungen können dann eine „Superpriorität“ genießen.135 3. Einwände gegen das Bestehen eines Anreizes zur Durchführung ineffizienter Projekte Versuche zur Abschaffung oder Abmilderung der theoretischen Umverteilungswirkung sollten allerdings nicht übereilt unternommen werden. Es gibt auch starke Einwände gegen die Theorie, dass die Umverteilungswirkung des gesicherten Kredits zum Nachteil des ungesicherten führt und dadurch ökonomische Ineffizienz verursacht. a) Kein hinreichender Anreiz bei Managern Theoretisch ist es zwar gut begründet, dass der Schuldner den Anreiz zur Finanzierung ineffizienter Projekte hat. In der Praxis dürfte dieser Anreiz allerdings nur wenig Bedeutung haben. Die Umverteilungswirkung kann sich nur entfalten, wenn das Unternehmen tatsächlich liquidiert oder reorganisiert wird, denn nur durch Insolvenzverfahren kann der Schuldner (das Unternehmen) von seiner Restschuld „befreit“ werden, so dass es tatsächlich zu einer Schädigung ungesicherter Gläubiger kommt. Es ist aber schwer vorstellbar, dass der Inhaber eines kleinen Unternehmens oder der Manager136 eines großen Unternehmens ein Interesse daran haben, das Unternehmen insolvent zu machen und dadurch den eigenen Arbeitsplatz und Ruf zu verlieren, nur um von einer Investition in ein hoch riskantes Projekt zu profitieren.137

Wagner (2004), S. 1043, 1073. Wagner (2004), S. 1043, 1074. 136 Die Manager des großen Unternehmens sind nicht sog. perfekte Agenten der Unternehmensinhaber, wie es bei kleinen Unternehmen der Fall ist, sondern haben gewissermaßen die gleichen Interessen wie die Kreditgeber in Bezug auf die Bonität sowie das Fortbestehen der Unternehmen, weil sie sonst Arbeit (und Ruf) verlieren würden. Hill, 80 Texas L. Rev. 1117, 1156 (2002). 137 Zur Auswechselung des Managers im Insolvenzverfahren, siehe Hotchkiss, 50 J. Fin. 21 (1995); Gilson, 25 J. Fin. Econ. 241 (1989). 134 135

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b) Kaum ungesicherter Kredit bei kleinen Unternehmen Für diejenigen, die sich durch Eigenmittel finanzieren, besteht überhaupt kein Anreiz, sich zulasten von ungesicherten Gläubigen zu verhalten. Gleiches gilt auch für diejenigen, die nur gesicherte Kredite haben. Nach einer empirischen Untersuchung dürfte der Anteil an KMU, die sich durch Eigenmittel finanzieren, nicht klein sein.138 Die übrigen KMU finanzieren sich – wenn sie Fremdefinanzierung überhaupt erhalten – wie oben dargestellt fast immer mit gesicherten Krediten.139 Insgesamt ist festzustellen, dass viele kleine Unternehmen kaum ungesicherte Gläubiger haben, so dass das Motiv der Risikoumverteilung unter den verschiedenen Arten von Gläubigern keine Rolle spielt.140 c) Kaum Anreiz zur Finanzierung ineffizienter Projekte zum Nachteil der nicht anpassungsfähigen Gläubiger bei großen Unternehmen Die Kapitalstruktur der großen Unternehmen spricht noch weniger als die der kleinen Unternehmen für einen Anreiz zur Finanzierung ineffizienter Projekte zum Nachteil der nicht anpassungsfähigen Gläubiger. Erstens finanzieren sich große Unternehmen sowohl mit Bankkrediten als auch mit anderen Finanzierungsmöglichkeiten. Und der Anteil des Fremdkapitals bzw. von Bankkrediten bei großen Unternehmen ist deutlich niedriger als der bei kleinen Unternehmen.141 Zweitens finanzieren sich die meisten großen Unternehmen hauptsächlich mit ungesichertem Kredit und haben deshalb weniger gesicherte Verbindlichkeiten.142 Drittens sind große Unternehmen transparenter und die meisten stehen unter der Überwachung von Rating-Agenturen. Deshalb ist es für sie als Kreditnehmer schwierig, eine 138 In einem Zeitungsbericht geht Berghoff davon aus, dass die klassischen Mittelstand überwiegend mit eigenen Mitteln finanzieren. Berghoff, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 5. 2. 2005, S. 15. In einem Interview stellt Mann fest: „One banker told me that 50 % of small businesses use no debt financing whatsoever.“ Mann, 86 Geo. L.J. 1, 13 f. (1997). Ein wichtiger Teil der KMU – die Familienunternehmen – hat sogar noch stärkeres Interesse daran, nicht zu viel Fremdkapital aufzunehmen. Strategisch müssen Familienunternehmen grundsätzlich auf ein hohes Maß an Stabilität achten. Deshalb ist eine hohe Eigenkapitalquote sehr wichtig. Nach May und Weissman haben erfolgreiche Familienunternehmen häufig Eigenkapitalquoten von 35 Prozent, nicht selten sogar von mehr als 50 Prozent. Peter May / Weissman, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 28. 2. 2005, S. 20. 139 s. o. § 2 A. II. 2. a). 140 Hill, 80 Texas L. Rev. 1117, 1166 (2002). „Ich habe jedenfalls in langjähriger insolvenzrechtlicher Beratungspraxis keine einzige BGH-Insolvenz erlebt, bei der die Gesellschafter nicht für die Bankschulden ihrer GmbH gehaftet haben.“ Nassall, ZIP 2003, 969, 976 (Fn. 60). 141 Nach der Untersuchung von Mülbert spielt die Bankfinanzierung sogar „zumindest bei den größeren deutschen Unternehmen keine besondere Rolle mehr“. Mülbert (1996), S. 54. 142 Gonas / Highfield / Mullineaus, 39 The Financial Review 79, 92 (2004); Bigus / Langer / Schiereck, ZBB 2004, 465 (466).

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mögliche Massendeliktshaftung zu verstecken.143 Insgesamt ist festzuhalten, dass die großen Unternehmen selten wegen einer Deliktshaftung insolvent werden.144 d) Mangel an konkreten empirischen Beweisen für Finanzierung ineffizienter Projekte zum Nachteil des Deliktsgläubigers Wie Schwartz zeigt, tritt die deliktsrechtliche Umverteilungswirkung fast nur bei Massendelikten (mass tort) auf. Es gibt allerdings nur sehr wenig Anschauungsmaterial für deliktsbedingte Insolvenzen, obwohl das amerikanische Recht deliktische Ansprüche relativ großzügig gewährt.145 In Deutschland spielen Deliktsansprüche in Unternehmensinsolvenzen bislang definitiv keine signifikante Rolle.146 Die empirischen Untersuchungen zeigen auch, dass diejenigen Unternehmen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit einer Deliktshaftung unterliegen, weniger gesicherte Kredite besitzen als diejenigen, die weniger riskant sind.147 e) Einschränkung der Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren: De facto beschränkte Priorität In Summe gibt es kaum empirische Belege für die Finanzierung ineffizienter Projekte zum Nachteil von Deliktsgläubigern. Es fragt sich, warum dies so ist. Der empirische Befund könnte sich wie folgt erklären lassen: Wenn sowohl das Unternehmen als auch der Kreditgeber die Möglichkeit der Deliktshaftung nicht erkennen, dann besteht von vornherein kein Anreiz zur Finanzierung ineffizienter Projekte. Wenn das Unternehmen die unerlaubte Handlung schon vorgenommen hat und nur der Schaden bzw. die Deliktshaftung noch nicht zustande gekommen ist und das Unternehmen die Unvermeidbarkeit der Haftung auch kennt, ist es ebenfalls unwahrscheinlich, dass das Unternehmen einen weiteren Kredit für dasselbe Projekt nimmt, weil die Haftung am Ende kommen wird und es nicht davon profitieren kann.148 Wenn das Unternehmen vor der Investition eine hohe Wahrscheinlichkeit einer Deliktshaftung voraussieht, ist es genau so unvorstellbar, dass der Inhaber bzw. der Manager des Unternehmens absichtlich das Unternehmen opfern würde (d. h. er würde auf das riskante Projekt verzichten). Außerdem ist es in einer solchen Situation sehr wahrscheinlich, dass der Kreditgeber nach routinemäßiger Eingehend Ganguin / Bilardello (2004). Hill, 80 Texas L. Rev. 1117, 1163 (2002). 145 Schwartz, 91 Va. L. Rev. 1199 (Fn. 21) (2005). 146 Grigoleit (2005), S. 45 m. w. N. 147 Jüngst Listokin (2006). 148 Wenn das Unternehmen und der Kreditgeber absichtlich einen Kreditvertrag abschließen, um die Deliktsopfer zu benachteiligen, kann dieser Vertag von dem Insolvenzverwalter angefochten werden (§ 133 InsO). 143 144

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Untersuchung diese Möglichkeit ebenfalls erkennt, denn der Kreditgeber prüft vor der Kreditgewährung in der Regel sehr umsichtig den Zustand des Unternehmens, um sicherzustellen, dass das geplante Projekt durchsetzbar ist. Dann würde der Kreditgeber nicht nur Kreditsicherheit verlangen, sondern auch, dass der Schuldner sich versichern lässt, was auch die Umverteilungswirkung mindern würde.149 Nur wenn die Wahrscheinlichkeit der Deliktshaftung bei einer bestimmten Grenze liegt und sowohl das Unternehmen als auch der Kreditgeber nicht „sicher“ sind, ob das Projekt tatsächlich zu Deliktshaftung führt, kann es zur „Umverteilung“ kommen. Dies lässt sich aber schwer ausmachen. Über diese Begründung hinaus kann man den empirischen Befund noch damit erklären, dass die Verwirklichung der Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren stark eingeschränkt wird. Diese Einschränkungen führen dazu, dass Kreditgeber im Ergebnis eine Mitverantwortung für die finanzierten Projekte übernehmen müssen. Dies führt dazu, dass sie vor der Kreditgewährung den Vermögenszustand sowie die Tätigkeit des Kreditnehmers genau untersuchen. Zu den insolvenzrechtlichen Einschränkungen zählen z. B. die Verzögerung der Verwertung (ohne Zinsausgleich), eine Entwertung der Sicherungsgegenstände und mögliche Anfechtungsrisiken sowie weitere technische Probleme.150 Da ineffiziente Projekte nur durchgeführt werden können, wenn sich sowohl der Kreditnehmer als auch der Kreditgeber daran beteiligen, mindern die insolvenzrechtlichen Einschränkungen diese Gefahr stark.

149 Nach einer auf Interviews beruhenden empirischen Untersuchung verlangt der Kreditnehmer häufig vom Schuldner, eine angemessene Versicherung abzuschließen. Manchmal kontaktiert der Gläubiger selber die Versicherung, um sicherzustellen, dass der Versicherungsvertrag zustande gekommen ist. Hill, 80 Texas L. Rev. 1117, 1162 (2002). 150 „Secured creditors of a bankrupt debtor are vulnerable to (a) too low valuations of their security, (b) long delays, during which interest payments may not accrue, (c) the incentive and ability of all junior creditors to strategically maneuver to exact a ,bribe‘ from them, and (d) failure to respect the transaction in which they obtained their security interest because of some ,equitable‘ doctrine or some technical problem in perfecting the security interest.“ Hill, 80 Texas L. Rev. 1117 ff. (2002) (Fn. 192, 193). „. . . secured parties have incentives not to become enmeshed in a bankruptcy case. If they are undersecured, they ultimately will recover the value of their collateral but will lose the value of having received it promptly. Oversecured creditors will be entitled to recover accrued postpetition interest to the extent that the value of collateral is large enough to cover it, but the rate at which interest accrues may be less than the rate to which the parties have agreed.“ Honnold / Harris / Mooney (2001), S. 438. „Federal bankruptcy law is the ultimate partial priority system. The rights accorded the trustee in bankruptcy to stop foreclosure and repossession, to strip down security interests, and to distribute the debtor’s remaining assets pro rata in contravention of a security agreement, create perhaps the most frequently encountered partial priority scheme in commercial law.“ Warren, 82 Cornell L. Rev. 1373, 1389 (1997). Siehe auch Bebchuk / Fried, 105 Yale L.J. 857, 871 f. (1996): „Since 30% of business bankruptcy proceedings begin in Chapter 11, secured creditors are often accorded less than full priority. Thus, the U.S. bankruptcy system already implements a rule of de facto partial priority.“

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IV. Eingriffe des gesicherten Kreditgläubigers in das Unternehmen Unternehmen benötigen Kapital für Investitionen, die der Leistungserstellung und Leistungsverwertung dienen. Die für die Investition benötigten Mittel können als Beteiligungskapital von Eigentümern oder Teilhabern oder als Kreditkapital von Gläubigern zur Verfügung gestellt werden. Auf den ersten Blick hat man den Eindruck, dass die Beteiligten, die das Beteiligungskapital geleistet haben, Inhaber des Unternehmens sind, und deshalb das Kontrollrecht besitzen, während die Kreditgeber nur ein Recht auf die Rückzahlung der Kredite und der vereinbarten Zinsen haben. In der Literatur erlangt inzwischen eine andere Vorstellung mehr und mehr Gewicht: Um den Rückzahlungsanspruch zu sichern, haben die Kreditgeber i.d.R. auch ein Interesse an Kontroll- und Mitwirkungsmöglichkeit – die Möglichkeit, bei einer Unternehmenskrise über die Zukunft des Unternehmens zu entscheiden, mitzuentscheiden oder wenigstens die Entscheidung beeinflussen zu dürfen.151 Die Kontrollmöglichkeit bedeutet natürlich nicht, dass der Kreditgeber tief in das alltägliche Geschäft des Schuldners eingreift. Auf der einen Seite würde dies den Entscheidungsspielraum des Unternehmers beschränken, der für den Erfolg des Unternehmens sehr wichtig ist;152 auf der anderen Seite könnte es zu einer Zentralisierung der ökonomischen Entscheidungen bei den Kreditgebern führen, worauf die Kreditgeber jedoch nicht spezialisiert sind, so dass auch dies nicht erwünscht sein kann.153 Das Kontrollrecht findet seine Hauptanwendung bei den in die Krise geratenen Unternehmen außerhalb der Insolvenzverfahren und den insolventen Unternehmen, die eine Fortführungschance haben. 1. Mechanismen der Kontrolle (1) Die Kontrolle kann durch unterschiedliche Mechanismen erfolgen. In der Literatur wird z. B. viel über das deutsche Hausbankensystem diskutiert, in dem ein Unternehmen mit nur einer Bank geschäftliche Beziehungen unterhält oder zumindest den Hauptteil seiner Geschäfte in einer langfristig angelegten Bankverbindung tätigt. Banken können durch Beratung, Vertretung im Aufsichts- oder Beirat des Unternehmens oder aktive Mitwirkung in der Krisensituation die Kontrolle 151 „[ . . . ] it would be a mistake to suppose that debt holders, as compared to equity holders, have completely forgone control in order to get a more secure income stream. Through property rights, debt-holders can influence how the capital they supply to the borrower gets used.“ Carruthers / Halliday (1998), S. 27; vgl. auch Herman (1981), S. 126 ff.; Mülbert (1996), S. 9 ff.; Franke / Hax (2004), S. 1 ff. 152 „Kaum ein Unternehmen könnte sinnvoll arbeiten, wenn ihm bei einer Kreditaufnahme genaue Vorschriften über seine weiteren Verpflichtungsmöglichkeiten gemacht würden.“ Adams (1980), S. 108. 153 Adams (1980), S. 108 f.

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

erlangen.154 Allerdings muss man beachten, dass die Hausbankverbindung bei kleinen, mittleren und großen Unternehmen unterschiedliches Gewicht hat, weil sie ungleich stärker auf Fremdfinanzierung angewiesen sind.155 Außerdem kann eine „Bankverbindung“ allein die Rückzahlung des Kredits und die Kontrolle über das Unternehmen nicht gewährleisten. Vielmehr bedarf es konkreter Sicherung und verbindlicher Vereinbarungen. (2) Neben einer langjährigen Geschäftsbeziehung kann der Kreditgeber die Kontrolle auch durch Kreditsicherheiten bzw. die Kombination von covenants und Kreditsicherheiten erlangen.156 Covenants fungieren als ein „Frühwarnungssystem“157 und ein vertraglicher „machtvoller Hebel“, durch den die Gläubiger in der Krise Einfluss auf die Geschäftsführung von Unternehmen bekommen.158 Kreditsicherheiten dienen entsprechend als ein Durchsetzungsmittel.159 In der Praxis werden diese Durchsetzungsmittel allerdings nur selten genutzt,160 vielmehr geben sie dem Kreditgeber die Möglichkeit, unter Drohung der Ausübung die Bedingungen des Kreditvertrags neu zu verhandeln und auf das Management einzuwirken, um die Unternehmensstrategie zu verbessern. Dies kann dazu führen, dass den Managern die alleinige Entscheidungsgewalt über die Vermögensmasse des UnterScholtens, Kredit und Kapital 1993, 112 (130); Mülbert (1996), S. 51. Die Bedeutung der Hausbankbeziehung ist für größere Unternehmen in vielerlei Hinsicht fragwürdig geworden. Mülbert (1996), S. 65. 156 Carruthers / Halliday (1998), S. 26 ff.; Thießen, ZBB 1996, 19 (20 ff.). Es gibt neben covenants natürlich noch andere Methoden, mit denen die gesicherten Gläubiger Kontrollrechte erlangen können, wie die neuen Deposit Account Rules in der § 9 – 109(d)(13) UCC und receivership in England. Für die Deposit Account Rules siehe Gibson, 30 Del. J. Corp. L. 819, 821 – 827 (2005), für die gesicherten Gläubiger und die receivership siehe unter 2. c). 157 Bevor der Schuldner zahlungsunfähig oder überschuldet ist, werden regelmäßig die durch convenants begründeten Verhaltenspflichten im Bereich der Investitions-, Produktions-, Finanzierungs- oder Dividendenpolitik verletzt, weshalb der Gläubiger mit ihrer Hilfe die Krise des Kreditnehmers bzw. die Gefährdung von Gläubigerpositionen früh erfahren und ein opportunistisches Verhalten des Schuldners am Rand der Insolvenz zu einem frühen Zeitpunkt verhindern und seine Sicherungsrechte durchsetzen kann. Aus ihrer praktischen Erfahrung sind die deutschen Groß- und Regionalbanken mit der „Frühwarnfunktion“ der covenants zufrieden. In einer Umfrage wurden sie gefragt: „Kommt es eher häufig oder selten vor, dass ein Konkurs eintritt, bevor einer ihrer covenants auslöst?“ Die Antwort lautete: „eher selten“. Thießen, ZBB 1996, 19 (29). 158 Thießen, ZBB 1996, 19 (19). 159 Die verhaltenssteuernde Wirkung der covenants besteht auf einer Seite darin, dass sie präzise die Verhaltensregelungen formulieren, auf der anderer Seite darin, dass sie „sanktionsbewehrt“ sind. Als Sanktionen sind etwa „die sofortige Fälligstellung eines gewährten Kredits zum Nennwert, eine beschleunigte Kredittilgung, die Umwandlung von Schulden in Eigenkapital oder die Stellung zusätzlicher Sicherheiten“ vorgesehen. Eidenmüller (1997), S. 43, 61; Eidenmüller (1999), S. 136 ff. 160 Dies ist häufig nur ein Nullsummenspiel: „Für die Sicherheiten bekäme man wahrscheinlich nur Zerschlagungswerte, die Kündigung war vielleicht unberechtigt, der eingetretene Imageschaden im Falle von Arbeitsplatzverlusten irreparabel.“ Himmelsbach / Achsnick, NZI 2003, 355 (357) (Fn. 22). 154 155

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nehmens entzogen wird, wenn deren Handlungsergebnisse den Anforderungen der covenants nicht mehr genügen.161 Die Kontrollmöglichkeit stellt dem gesicherten Gläubiger zwei Optionen zur Verfügung: Zum einen können die dominierenden gesicherten Gläubiger den Schuldner (durch z. B. Heranziehung großer Wirtschaftsprüfungsgesellschaften mit Spezialabteilungen für den Restrukturierungsprozess) dazu zwingen, in bzw. vor der Unternehmenskrise maßgebliche Strukturänderungen zu betreiben.162 Zum anderen können die dominierenden gesicherten Gläubiger durch Ausübung der Sicherungsrechte bzw. covenants die Möglichkeit erwerben, ihre gesicherte Forderung in einen Unternehmensanteil umzuwandeln und die alten Gesellschafter aus dem Unternehmen zu zwingen. Durch spätere Sanierung oder Veräußerung (übertragende Sanierung) können sie sogar noch Gewinn erziehen.163 (3) Neben einer Kombination von covenants und Kreditsicherheiten können die gesicherten Gläubiger auch durch gesetzliche Regelungen Kontrollmöglichkeit erlangen. Die Bank kann z. B. in der deutsche Bankpraxis als Kreditgeber gem. Nr. 19 III 2 AGB-Banken, § 26 II AGB-Sparkassen und gem. § 10 ABD (Allgemeine Bedingungen für gewerbliche Darlehen) den Kreditvertrag aus wichtigen Gründen kündigen. Nach der Rechtsprechung des BGH berechtigt die unmittelbar drohende Gefahr der Zahlungsunfähigkeit des Darlehensnehmers (wie z. B. eine wesentliche Verschlechterung der Vermögenslage) zur fristlosen Kündigung des Darlehens aus wichtigem Grund.164 In Großbritannien konnten früher die Inhaber einer floating charge einen administrative receiver bestellen und dadurch den Ablauf des Insolvenzverfahrens kontrollieren.165 2. Die Wirkung der Kontrolle durch den gesicherten Gläubiger Grundsätzlich bewirkt die Kontrollmöglichkeit, dass die Kreditsicherheiten verstärkt werden – dabei wird nicht nur der Wert des Einzelsicherungsgegenstands, sondern der gesamte Wert des Unternehmens, der auf den Wert seines Sicherungsgegenstands viel Einfluss hat, bewahrt. Vor diesem Hintergrund kann der gesicherte Gläubiger Kredit auf der Basis des Fortführungswerts statt des Liquidationswerts anbieten.166 Dies hat schließlich zur Folge, dass der Kreditgeber mehr Kredit Thießen, ZBB 1996, 19 (22). Voigt / Andersch, Die Bank 2003, 192 (194). 163 Die jüngsten Entwicklungen auf dem deutschen Kreditmarkt sind ein gutes Beispiel: Die Hedgefonds können dadurch Gewinn machen, dass sie von den Banken die Firmenkredite kaufen und anschließend die Unternehmen unter Druck setzen. Siehe Verraten und verkauft, Der Spiegel, 14 / 2006, S. 84 ff. 164 BGH WM 1985, 1493; NJW-RR 1990, 110 (111); BGH NZI 2003, 564 (564). 165 s. u. 2. a). 166 „Given the large gap between going-concern value and other values, the enterprise control given to the dominant secured party has the potential to be substantially more valu161 162

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zu (relativ) niedrigen Zinsen anbieten kann.167 Dies betrifft allerdings nur die Entscheidung über die Kreditgewährung. In der Unternehmenskrise bzw. im Insolvenzverfahren haben dinglich gesicherte Kreditgeber nach verbreiteter Vorstellung eine Präferenz für die Liquidation gegenüber der Sanierung, d. h. sie ziehen die sofortige Befriedigung aus den Liquidationserlösen der späteren Befriedigung aus dem zukünftigen Cashflow vor, weil sie in beiden Fällen nicht mehr als den Nennwert der Forderung bekommen und die zweite Variante viel länger als die erste dauert: Auch wenn das Geschäft nach einer Sanierung wieder gut läuft, dient der Gewinn nur zur zusätzlichen Befriedigung der ungesicherten Gläubiger. Diese Bevorzugung der gesicherten Gläubiger kann dazu führen, dass eine mögliche erfolgreiche Sanierung eines Unternehmens verhindert würde, was letztendlich dem Fortführungswert des Unternehmens und den Interessen der ungesicherten Gläubiger schadet. Ein repräsentatives Beispiel dafür ist die frühere Situation unter der administrative receivership in England. a) Einschränkung der Kontrollmöglichkeiten der gesicherten Gläubiger? – Die Erfahrungen des englischen Rechts Nach der alten Rechtslage konnten die Inhaber einer floating charge einen administrative receiver bestellen. Bei der administrative receivership handelt es sich nicht um ein Verfahren zur kollektiven Befriedigung aller Gläubiger, sondern zur Befriedigung eines Sicherungsgläubigers (Inhaber der floating charge). Durch die Bestellung eines solchen administrative receiver (sections 8 bis 27 des Insolvency Act 1986) konnten die Sicherungsgläubiger das administration-Verfahren168 blockieren, denn für eine Gesellschaft, die sich in administrative receivership befindet, kann das administration-Verfahren ohne Einwilligung des Sicherungsgläubigers nicht durchgeführt werden.169 Dies führte häufig dazu, dass der Sicherungsgläubiger voreilig den Schuldner liquidierte.170 Der vom floating charge-Inhaber bestellte administrative receiver hatte bei der Verwertung der Sicherungsgegenstände insoweit nur den Anreiz, dass die gesicherten Forderungen erfüllt wurden.171 Außerhalb dieser Grenze war den able to the parties than the mere collateral control granted to the ordinary secured party.“ Westbrook, 82 Texas L. Rev. 795, 816 (2004). 167 „That higher value may permit the lender to lend more money at a lower secured rate of interest.“ Westbrook, 82 Texas L. Rev. 795, 816 (2004). 168 Durch das administration-Verfahren kann ein Unternehmen saniert werden. Vgl. Ehricke / Müller-Seils, NZI 2003, 409 (412). 169 Section 9 (3) Insolvency Act 1986. In diesem Sinn wird das administrative receivership-Verfahren als das private Insolvenzverfahren bezeichnet. Westbrook, 82 Texas L. Rev. 795, 818 ff. (2004). 170 Department of Trade and Industry (2001), S. 9 (para. 2.1); über andere Nachteile der admininstrative receivership (wie z. B. zu hohe Vergütung für den Receiver), siehe Mokal (2003), S. 12 ff.

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gesicherten Gläubigern dann egal, zu welchem Preis die entsprechenden Sicherungsgegenstände verwertet wurden. Des Weiteren hatten die gesicherten Gläubiger noch die Tendenz, die Sicherungsgegenstände bei der Verwertung zu einem niedrigen Preis einzukaufen (sog. „bid in“) und zu einem höheren Preis weiterzuveräußern.172 Vor diesem Hintergrund wird nunmehr in Section 250 Enterprise Act 2002173 geregelt, dass unter der Überschrift „Prohibition of Appointment of Administrative Receivers“ die sections 72a bis 72h neu in den Insolvency Act 1986 aufgenommen werden. Nach section 72a(1) ist ein Inhaber einer qualifying floating charge nicht berechtigt, einen administrative receiver zu bestellen. Eine weitere Änderung besteht darin, dass anders als der administrative receiver, der sich primär den gesicherten Gläubigern (bzw. Inhabern der floating charge) gegenüber zu verantworten hat, dem administrator sowohl der Schutz des Schuldnerunternehmens als auch die Verfolgung der gemeinsamen Interessen aller Gläubiger obliegt.174 Des Weiteren wird im Enterprise Act neu geregelt, dass außer dem floating charge-Inhaber auch das Gericht, andere main creditors und u. U. ungesicherte Gläubiger einen administrator bestellen können.175 Der administrator dient damit als Vertreter aller Beteiligten, so dass er im Insolvenzverfahren das gemeinsame Gläubigerinteresse berücksichtigen muss. Vor diesem Hintergrund ist die Funktion des administrators nach dem Enterprise Act (2002) der Funktion des Insolvenzverwalters im gegenwärtigen deutschen Recht ähnlich.176 Die Reform in England zeigt, dass das unbeschränkte Kontrollrecht der gesicherten Gläubiger tatsächlich zum Nachteil der ungesicherten Gläubiger bzw. zur Ineffizienz führen kann und ein relativ unabhängiger Insolvenzverwalter (administrator) für die Abmilderung der Anreizprobleme wichtig ist.177 171 „For example, an administrative receiver is entitled to solely consider the interests of his or her appointer when determining the timing of a sale of a business. Where an offer is made which is sufficient to satisfy the secured creditor’s claim and the administrative receiver’s costs, there would appear to be little incentive for the receiver to delay the sale with a view to obtaining a better offer which might provide some return for unsecured creditors.“ Department of Trade and Industry (2001), S. 9 (para. 2.3). 172 Fletcher, 5 EBOR, 119 ff. (2004). 173 Am 7. 11. 2002 wurde in England der Enterprise Act 2002 verabschiedet, der Anfang September 2003 in Kraft trat. 174 „The administrator of a company must perform his functions with the object of achieving a better result for the company’s creditors as a whole.“ Para. 3 Schedule 16 Enterprise Act 2002. 175 Sch. 16, paras. 11 (a) Enterprise Act 2002 (court order) and 11 (b) (Bestellungsrecht der ungesicherten Gläubiger) and 27 (2) (a) (out-of-court appointment by the company or its directors). Mokal (2003), S. 17 (Fn. 90). 176 s. u. § 3 C. I. 1. 177 Hier kann man jedoch nur von „relativ“ und „abmildern“ sprechen, weil auch der Insolvenzverwalter von den Gläubigern beeinflusst wird. „[ . . . ] thus the incentive problem exists in any system in which there are competing claimants with different interests.“ Westbrook, 82 Texas L. Rev. 795, 849 (2004).

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

b) Abmilderung der schädlichen Wirkung der Kontrolle durch die gesicherten Gläubiger Hat die Kontrollmöglichkeit nur die Wirkung, dass die gesicherten Gläubiger unter allen Umständen eine Liquidation des Schuldnerunternehmens durchsetzen können? Jüngere Untersuchungen versuchen nachzuweisen, dass die Kontrollmöglichkeit auch positive Wirkung haben kann. So wird darauf hingewiesen, dass die Mitwirkungsbereitschaft der deutschen Banken bei der Sanierung der Unternehmen hoch ist.178 Nach einer auf Umfragen basierenden Untersuchung sind die deutschen Kreditinstitute meistens an einem langfristigen sowie strategisch angelegten Umgang mit Problemkrediten interessiert, und nur 19% aller Institute und 25% der börsennotierten Banken nannten den raschen Ausstieg aus dem Kreditverhältnis als Ziel.179 Die abrupte Kreditkündigung oder die Verweigerung der Prolongation werden sehr selten ergriffen (1 % bzw. 6%).180 In diesem Zusammenhang sind manche der Meinung, dass die gesicherten Gläubiger nicht nur die benötigten Fachkenntnisse haben, eine angebrachte Lösung für den Kreditnehmer zu finden, weil sie über bessere Informationen hinsichtlich der Managementfähigkeiten und des Unternehmensgeschehens verfügen, sondern auch den Anreiz haben, eine Entscheidung zu treffen, die für das Unternehmen gut ist. Die Logik der Argumentation ist simpel: Man kann einen positiven Zusammenhang feststellen: Je höher der Grad, in dem der Kreditgeber das Unternehmen kontrolliert, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass er eine für das Unternehmen optimale Entscheidung trifft.181 Wenn der Kreditgeber das Unternehmen ganz kontrolliert, dann verhält er sich so wie ein alleiniger Inhaber eines Unternehmens. In dieser Situation besteht keine übermäßige Neigung zur Liquidation.182 Man darf natürlich den positiven Anreiz, den die Kontrollmöglichkeit bietet, nicht überschätzen. Insbesondere können die gesicherten Gläubiger in den meisten Unternehmenskrisen bzw. Insolvenzverfahren ihre Ansprüche nicht automatisch in Gesellschaftsbeteiligungen umwandeln. Häufig ist die tatsächliche Kontrollmöglichkeit in erster Linie nur eine Garantie, dass sich der Inhaber des Unternehmens nicht zum Nachteil des Kreditgebers verhält. Um sich für den Gesamtwert des UnMülbert (1996), S. 55 m. w. N. Voigt / Andersch, Die Bank 2003, 192 (192). 180 Voigt / Andersch, Die Bank 2003, 192 (193). Dies gilt auch in den USA, vgl. Mann, 96 Mich. L. Rev. 159, 163 f. (1997). Nicht zu vernachlässigen ist, dass Manns Untersuchung nur den problematischen Kredit betrifft, bei dem das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet wird. 181 Rasmussen, Vanderbilt University Law School Law & Economics Working Paper Number 04 – 17 (2004), S. 16. 182 Rasmussen, Vanderbilt University Law School Law & Economics Working Paper Number 04 – 17 (2004), S. 18. 178 179

B. Kosten von Kreditsicherheiten

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ternehmens bzw. eine Wertmaximierung über den Wert der gesicherten Forderung einzusetzen, muss der gesicherte Gläubiger zusätzlich Anreize haben. Solche Interessen an einer Wertmaximierung des Unternehmens können in folgenden Formen bestehen. Erstens scheint den Banken nach empirischen Untersuchungen klar zu sein, dass im Insolvenzverfahren die Befriedigungsquote der Bankkredite bei Fortführung des Unternehmens höher ist als bei Liquidation des Unternehmens, insbesondere wenn Mobiliarsicherheiten eingeräumt wurden.183 Zweitens trägt in Deutschland die Bankvertretung im Aufsichtsrat bzw. Beirat des Unternehmens auch zu einem Sanierungsanreiz bei: Die Reputation eines Vorstandsmitglieds in und außerhalb der Bank wird betroffen, wenn „das von ihm beaufsichtigte Unternehmen in Konkurs fällt.“184 Drittens muss der gesicherte Gläubiger, der durch Zwangsliquidation befriedigt wird, eine neue Anlageentscheidung treffen, die auch ein Ausfallrisiko birgt. Manchmal kann die Bank nicht sicherstellen, dass das neue Projekt besser als das alte ist.185 c) Positive oder negative Gesamtwirkung der Kontrollmöglichkeit der gesicherten Gläubiger? Nachdem die positiven und negativen Wirkungen der Kreditsicherungsrechte erörtert wird, bleibt noch zu beantworten, wie die Gesamtwirkung der Kontrolle durch gesicherte Gläubiger zu beurteilen ist. Zunächst ist festzustellen, dass eine unbeschränkte Kontrollmöglichkeit fast ausnahmslos dazu führen wird, dass der Kreditgeber im Sicherungsfall rücksichtslos die Sicherungsgegenstände verwerten wird, um seine Forderung zu befriedigen. Aus diesem Grund ist die Wirkung der Kontrollmöglichkeit grundsätzlich negativ. Dafür ist die englische Erfahrung ein gutes Beispiel. Wie oben dargestellt, gibt es aber Faktoren, die zusammen mit der Kontrollmöglichkeit zu einem wertmaximierenden Verhalten des gesicherten Gläubigers führen 183 Wie Grunert und Weber in ihrer empirischen Untersuchung zeigen, ist die recovery rate der Banken bei den fortgeführten Unternehmen deutlich höher (81,71 %) als bei den liquidierten Unternehmen (62,94%). Grunert / Weber (2005), S. 17. Obwohl sie zwischen den recovery rates von gesicherten Forderungen und ungesicherten Forderungen nicht unterscheiden, sind diese Zahlen für die Kalkulation der Ausfälle der gesicherten Forderungen noch von Bedeutung: Wenn die recovery rate bei Liquidation nur bei 63 % liegt und mehr als 70 % der Bankkredite gesichert sind, dann bedeutet es, dass die Kreditgeber mindestens 7% Ausfall erlitten haben müssen. (Nach einer in den 70er Jahren durchgeführten Untersuchung beträgt die Ausfallquote sogar etwa 30% Vgl. Gessner et al. (1978), S. 142.). Über die Quote der gesicherten Kredite, vgl. Drukarczyk / Duttle / Rieger (1984), S. 114 (79,5% der Bankkredite besichert); Elsas / Krahnen, Center for Financial Studies Working Paper (2002), S. 18 (Table IV) (70,5% der Kredite besichert); In einer empirischen Untersuchung über 592 Darlehen in Höhe von mindestens 3 Mio. DM von fünf deutschen Großbanken aus den neunziger Jahren waren nur 8,8% nach Ansicht der Bank vollständig besichert, Machauer / Weber, 22 J. Banking & Fin. 1355, 1368 (1998). 184 Mülbert (1996), S. 56. 185 Flessner (1985), S. 247 f.

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

können. Allerdings muss man anerkennen, dass diese Faktoren die Präferenz der gesicherten Gläubiger für die Liquidation nur abmildern, aber nicht gänzlich beseitigen können. Aus diesem Grund wird die Kontrollmöglichkeit der gesicherten Gläubiger in dieser Arbeit als Kostenfaktor von Kreditsicherheiten eingeordnet. Vor diesem Hintergrund soll das Insolvenzrecht dazu beitragen, die schädliche Wirkung der Kontrollmöglichkeit der Sicherungsrechte abzumildern, indem die Durchsetzung der Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren stark eingeschränkt wird.

C. Zusammenfassende Bewertung: Sind Kreditsicherheiten ökonomisch effizient? In den Diskussionen um die Funktion der Kreditsicherheiten sowie deren Stellung im Insolvenzverfahren wird die Frage immer wieder gestellt: Sind Kreditsicherheiten ökonomisch effizient?186 Ökonomen erkennen im Allgemeinen zwei Arten von Effizienzen an, nämlich Pareto-Effizienz und Kaldor-Hicks-Effizienz. „Als Pareto-Effizienz wird ein sozialer Zustand bezeichnet, von dem aus die Besserstellung einer Person nur gelingt, wenn mindestens eine andere Person dadurch einen Nachteil erleidet.“187 Nach dem Kaldor-Hicks-Kriterium kann ein Zustand X gegenüber einem anderen Zustand Y auch dann eine Verbesserung bedeuten, wenn eine oder mehrere Personen im Zustand X schlechter gestellt sind, solange der Gewinn der Bessergestellten den Verlust der Schlechtergestellten überkompensieren kann.188 Kreditsicherheiten sind nur Pareto-effizient, wenn sie den gesicherten Gläubigern und unter Umständen auch den Schuldner besser stellen, während die Position der anderen Gläubiger nicht verschlechtert wird (z. B. indem die Rückzahlungschance des ungesicherten Kredits vermindert wird).189 Nach dem Kaldor-HicksKriterium ist die Kreditsicherheit schon effizient, wenn der Nutzen des gesicherten Kredits für die Schuldner und die gesicherten Gläubiger größer ist als die dadurch verursachten Kosten.190 Das Pareto-Kriterium hat seine größte Bedeutung im Zusammenhang mit dem Marktmechanismus. Für die staatliche Wirtschafts- und Rechtspolitik ist dieses Eidenmüller (1997), S. 43, 54 m. w. N. Schäfer / Ott (2005), S. 26; oder anders formuliert: „Ein sozialer Zustand ist Paretooptimal, wenn es keinen anderen Zustand gibt, den mindestens ein Individuum vorzieht und den alle anderen zumindest nicht ablehnen.“ Eidenmüller (1998), S. 48. 188 Eidenmüller (1998), S. 51; zur geschichtlichen Entwicklung sowie die Bedeutung des Kaldor-Hicks-Kriteriums siehe Schäfer / Ott (2005), S. 31 ff. 189 Schwarcz, 47 Duke L.J 425, 480 (1997); Alan Schwartz, 10 J. Legal Stud. 1, 27 f. (1981). 190 Schwarcz, 47 Duke L.J 425, 481 (1997); Gibson, 30 DeL.J. Corp. L. 819, 855 – 857 (2005). 186 187

C. Zusammenfassende Bewertung

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allerdings als ein universales Entscheidungskriterium zur Bewertung verschiedener sozialer Zustände unbrauchbar, weil bereits die abweichende Präferenz einer Person zur Verhinderung der Entscheidung führen kann.191 Im Gegensatz dazu ist das Kaldor-Hicks-Kriterium zur Bewertung einer Rechtsordnung geeignet. Dazu gehört die Kosten-Nutzen-Abwägung, nach der die mit einer bestimmten Maßnahme verbundenen Vor- und Nachteile monetär bewertet werden. Wenn die in Geldeinheiten kalkulierten Vorteile größer als die Nachteile sind, dann besteht die Maßnahme den Kaldor-Hicks-Test.192 Vor diesem Hintergrund ist KaldorHicks-Effizienz das in der Ökonomik am meisten benutzte Bewertungskriterium.193 In diesem Kapitel wird dem Kaldor-Hicks-Kriterium gefolgt und es wird versucht, durch Kosten-Nutzen-Analyse die Effizienz der Kreditsicherheit zu ermitteln. Dies erweist sich als eine schwierige Aufgabe: Die Schwierigkeit liegt darin, dass man vielfältige unterschiedliche Faktoren gleichzeitig berücksichtigen muss. Zunächst wird das bisherige Für und Wider der Effizienz von Kreditsicherheiten dargestellt. Der Nutzen der Kreditsicherheit spricht für ihre Effizienz: Für den Kreditgeber kann die Kreditsicherheit die Rückzahlung sichern,194 die weitere Verschuldung des Schuldners beschränken,195 die Anreizprobleme des Kreditnehmers abmildern und Überprüfungs-, Überwachungs- sowie Durchsetzungskosten ersparen.196 Für den Kreditnehmer kann die Kreditsicherheit vor allem dazu beitragen, den nötigen Kredit zu erhalten.197 Für die Allgemeinheit kann die Kreditsicherheit die gesamtwirtschaftliche Dynamik unterstützen.198 Gegen die Effizienz der Kreditsicherheit bestehen drei Haupteinwände. Sie gründen jeweils auf theoretischen Ansätzen. Einer lautet, dass in einem vollkommenen Markt die Kreditsicherung die Zinsen nicht ersparen kann, weil die Kreditsicherung dazu führe, dass die ungesicherten Gläubiger in gleichem Maße die Zinsen erhöhen würden, deswegen kann die Zinsenersparung bei gesicherten Krediten allein nicht zur Effizienz der Kreditsicherheiten führen.199 Diese Arbeit zeigt, dass in der Realität die Proportion von gesicherten Krediten und von ungesicherten Krediten bei einem Unternehmen selten „1 zu 1“ ist. In vielen Fällen haben ins191 „So hätte, wenn alle Entscheidungen Pareto-superior sein müssten, Kaiser Wilhelm durch sein Veto die Abschaffung des Drei-Klassen-Wahlrechts in Preußen verhindern können.“ s. Schäfer / Ott (1995), S. 23. 192 Campen (1986), Benefit, Cost and Beyond, S. 30 f. 193 „When an economist says that something is efficient, nine times out of ten he means Kaldor-Hicks efficient . . .“ R. Posner (1992), S. 14. 194 s. o. A. I. 1. 195 s. o. A. I. 2. 196 s. o. A. I. 3. und 4. 197 s. o. A. II. 2. 198 s. o. A. III. 199 s. o. A. II. 1.

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§ 2 Funktion von Kreditsicherheiten und die Rolle des Insolvenzrechts

besondere kleine und mittlere Unternehmen nur gesicherte Kredite, wohingegen bei großen Unternehmen in vielen Fällen nur ungesicherte Kredite zu finden sind. Deshalb ist es unwahrscheinlich, dass der Zinsvorteil der gesicherten Kredite durch Zinserhöhung von ungesicherten Krediten aufgewogen wird. Außerdem dienen Kreditsicherheiten nicht nur dazu, Zinsen zu ersparen und die Kreditkosten zu senken, sondern auch dazu, den nötigen Kredit zu beschaffen: Für die kleinen Unternehmen und für die in eine Krise geratenen Großunternehmen ist eine Kreditsicherung häufig die einzige Möglichkeit, durch die sie Kredit bekommen.200 Der andere Einwand gegen die Effizienz der Kreditsicherheiten konzentriert sich auf die Möglichkeit, dass der Kreditnehmer durch Gewährung von Kreditsicherheiten ineffiziente Projekte finanzieren kann: Da viele Gläubiger keine Möglichkeit haben, sich gegen riskante Investitionen des Schuldners oder eine Verschlechterung der Vermögenslage des Schuldners durch Kreditsicherheiten oder durch Zinserhöhung abzusichern, können die gesicherten Gläubiger und der Schuldner davon profitieren, das Investitionsrisiko auf diese Gläubiger zu verlagern und eine ineffiziente Investitionsstrategie zu verfolgen.201 Wie der erste Einwand, ist dieser ebenfalls theoretisch betrachtet korrekt. Deshalb wurden die entsprechenden Lösungen ausführlich diskutiert. Allerdings zeigt diese Arbeit auch, dass in der empirischen Untersuchung kaum konkrete Beweise für eine Externalisierung zu Ungunsten der Deliktsgläubiger bzw. der anpassungsunfähigen ungesicherten Gläubiger zu finden sind. Als Grund soll erwähnt werden, dass die Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren schon sehr stark eingeschränkt werden und es den gesicherten Gläubigern kaum gelingen kann, aus der angeblichen Umverteilung zu profitieren. Daher fehlt der Anreiz, Kredit für riskante Projekte oder aussichtlose Unternehmen anzubieten.202 Der dritte Einwand gegen die Effizienz der Kreditsicherheiten liegt in der Möglichkeit, dass die gesicherten Gläubiger bei der Unternehmenskrise bzw. im Insolvenzverfahren Kontrolle über das Unternehmen erlangen, was zu einer vorschnellen Liquidation führen kann. Hierfür wurde die Situation unter den alten – mittlerweile reformierten – Regelungen zur administrative receivership in England als Beispiel genannt.203 Die Einschränkung der Durchsetzung der Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren ist als eine Möglichkeit zu verstehen, diesem Fehlanreiz entgegenzuwirken.204 Zusammengefasst neigt diese Arbeit zu der Auffassung, dass unter der gegenwärtigen Rechtslage Kreditsicherheiten insgesamt effizient sind. Deshalb ist eine generelle Beschränkung bzw. Abschaffung der Kreditsicherheiten abzulehnen.205 200 201 202 203 204

s. o. A. II. 2. s. o. B. III. 1. s. o. B. III. 3. s. o. B. IV. 1. und B. IV. 2. a). s. o. B. IV. 2. b) und c).

C. Zusammenfassende Bewertung

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Allerdings muss man beachten, dass sich diese Einschätzung auf die gegenwärtige Rechtslage bezieht: Kreditsicherheiten sind nur unter bestimmten Bedingungen effizient. Hierzu zählen in erster Linie die insolvenzrechtlichen Einschränkungen.206 In den folgenden zwei Kapiteln wird im Einzelnen untersucht, wie die Kreditsicherungsrechte im Insolvenzverfahren in Deutschland und in den USA beschränkt werden.

205 Kilger (1976), S. O34 ff. (z. B.: „Die Bedeutung des Kredits für unsere nationale Wirtschaft lässt jedoch weder eine vollständige Beseitigung, noch eine radikale Beschränkung der Kreditsicherungsmittel zu.“ S. 34). 206 s. o. B. III. 3. e) und B. IV. c).

§ 3 Die Rechtsstellung der dinglich gesicherten Gläubiger im deutschen Insolvenzrecht A. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und der Verwertung Eine der wichtigsten Beschränkungen, der die gesicherten Gläubiger im Insolvenzverfahren unterliegen müssen, ist die durch Insolvenzverfahren verursachte Aussetzung der Verwertung ihrer Sicherungsrechte. Dies erfolgt in deutschem Recht durch die Regelung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung im Insolvenzverfahren. Typischerweise zeichnet sich die Krise eines Schuldners schon lange vor der Insolvenz ab. Während dieses Zeitraums hat der Gläubiger umso mehr Chancen, vor der Insolvenz des Schuldners noch eine volle Befriedigung seiner Forderung zu erlangen, je früher er den schwierigen Zustand des Schuldners entdeckt. Normalerweise sollte man solche Überwachungen und Einziehungsversuche nicht verbieten, denn diese tragen neben der Gläubigerbefriedigung auch dazu bei, die anderen Parteien von der Krise des Unternehmens früher zu informieren.1 Diese Funktion ist aber bedeutungslos, wenn ein Antrag auf Insolvenzeröffnung bereits gestellt ist, weil dadurch die Krise des Schuldners allgemein bekannt wird. Die Aufgabe des deutschen Unternehmensinsolvenzrechts besteht darin, die Haftungsmasse des Schuldners möglichst zu maximieren und damit die Befriedungschancen für die Gesamtheit der Gläubiger möglichst zu optimieren.2 Wenn alle Gläubiger versuchen, bei Bekanntwerden der Krise Befriedigung zu erlangen, dann taucht das sog. „common pool“ Problem auf: das Vermögen in seiner Gesamtheit sowie die Fortführungsmöglichkeit des Unternehmens werden zunichte gemacht.3 Aus diesem Grund ist es wichtig, bereits vor der Insolvenzeröffnung Sicherungsmaßnahmen anzuordnen, um ein Auseinanderreißen der im schuldnerischen Unternehmen gebundenen Betriebsmittel zur Unzeit zu verhindern.4 1 Es ist außerdem ökonomisch sinnvoll, dass ein (in der Vertragsverhandlung) durch besonderes Geschick, wie z. B. durch gute Verhandlungstechnik, erlangter Vorteil anerkannt wird. Eine solche Regelung kann dazu führen, dass man mehr in Ausbildung investiert, was letztendlich zur der Weiterentwicklung der Gesellschaft beitragen kann. Beatso (1998), S. 257 ff.; Atiyah (1995), S. 246 ff. 2 Henckel (1992), S. 202; Eidenmüller (1999), S. 18. 3 Jackson (1986), S. 10; Picker, 59 U. Chi. L. Rev. 645, 659 f. (1992). 4 Dogmatisch gesehen sind Zwangsvollstreckungen im Eröffnungsverfahren und der dadurch entstehende Wettlauf der Gläubiger grundsätzlich zulässig (d. h. der Prioritätsgrundsatz

A. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und der Verwertung

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Der Rechtfertigungsgrund der Sicherungsmaßnahmen liegt nicht nur darin, den gesamten Wert des Schuldnervermögens zu erhalten und die Fortführung des Unternehmens zu ermöglichen, sondern auch darin, eine effektive Verfahrensabwicklung oder überhaupt die Eröffnung des Verfahrens zu ermöglichen. Dafür muss sichergestellt werden, dass zwischen der Stellung des Insolvenzantrags und der Insolvenzeröffnung keine Vermögensverschiebungen mehr stattfinden.5 Außerdem muss man beachten, dass die gesicherten Gläubiger bei der Verwaltung und Verwertung keinen ausreichenden Anreiz haben, die Gegenstände zu einem möglichst hohen Preis zu verwerten, weil sie sich nur für die Befriedigung ihrer eigenen Forderungen interessieren, nicht aber für die Werte der Sicherungsgegenstände sowie deren Bedeutung für das gesamte verteilungsfähige Vermögen.6 Aus diesen Gründen verschafft § 21 II Nr. 3 InsO dem Gericht bzw. dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Möglichkeit, vor der Insolvenzeröffnung Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger zu untersagen oder eine einstweilige Einstellung anzuordnen.7 Nach einer solchen Anordnung darf sich der einzelne Gläubiger für die Dauer des Eröffnungsverfahrens nicht im Weg der Zwangsvollstreckung befriedigen oder sich etwa Pfändungspfandrechte an den zum Schuldnervermögen gehörenden Gegenständen verschaffen.8 Für die durch bewegliche Gegenstände gesicherten Gläubiger bedeutet diese Regelung, dass sie nach der Anordnung des Vollstreckungsverbots nicht mehr auf die Sicherungsgegenstände zugreifen dürfen. Bei Grundstücken ist eine entsprechende Anordnung auf Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters bzw. des Insolvenzverwalters durch das Vollstreckungsgericht möglich (§ 30d ff. ZVG). Mit diesen Regelungen wird den gesicherten Gläubigern die Möglichkeit genommen, durch Vollstreckung auf Herausgabe des Sicherungsgutes dem Insolvenzbeschlag im Eröffnungsverfahren zuvorzukommen.9 Nach der Insolvenzeröffnung können die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der absonderungsberechtigten Gläubiger zwar nicht automatisch verhindert werden,10 des § 804 III ZPO gilt weiter), denn bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist noch nicht klar, ob das Vermögen des Schuldners zur Befriedigung aller Gläubiger (oder der Verfahrenskosten) ausreicht und ob das Insolvenzverfahren eröffnet werden soll. 5 Engelhardt (2002), S. 23. 6 Baird (2006), S. 217. 7 Mit der Möglichkeit, die Einstellung einzelner Vollstreckungsmaßnahmen und ein allgemeines Vollstreckungsverbot für die Zukunft anzuordnen, geht die InsO über die Regelungen des bisherigen Rechts hinaus. Gerhardt, ZZP 1996, 415 (424). 8 Bork (2005), Rn. 108. Dennoch ist die Aufhebung bereits erfolgter Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht möglich: Mit einstweiliger Einstellung der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen möchte man das Rangverhältnis der Forderungen nicht ändern, deswegen bleiben die bereits erfolgten Vollstreckungsmaßnahmen unberührt, während die Maßnahme, die das Rangverhältnis ändert, wie etwa eine Begründung eines Pfändungspfandrechts, untersagt wird. Gerhardt, ZZP 1996, 415 (424); Gerhardt (2005), Rn. 18. 9 Gerhardt, ZZP 1996, 415 (425).

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§ 3 Rechtsstellung der Gläubiger im deutschen Insolvenzrecht

die Absonderungsberechtigten können jedoch wegen § 166 I InsO nicht selbst die beweglichen Gegenstände, die der Schuldner oder der Insolvenzverwalter besitzen, durch die Herausgabevollstreckung in Besitz nehmen und verwerten; vielmehr hat grundsätzlich der Insolvenzverwalter das Recht, die Gegenstände zu verwerten.11 Für die Sicherungsrechte an den unbeweglichen Gegenständen ist die Regelung etwas komplizierter: Nach § 49 InsO sind solche Absonderungsrechte nach dem ZVG geltend zu machen. Der Insolvenzverwalter kann gemäß § 165 InsO die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung der Sicherungsgegenstände beim zuständigen Gericht betreiben. Die gesicherten Gläubiger dürfen zwar grundsätzlich auch nach der Insolvenzeröffnung auf die Sicherungsgegenstände zugreifen, jedoch kann das Insolvenzgericht auf Antrag des Insolvenzverwalters nach §§ 30d I bis III, 153b I ZVG die Verwirklichung dieser Rechte einstweilig einstellen. Zum Ausgleich der durch die Nutzung verursachten Verluste ist der Insolvenzverwalter nach §§ 30e II, 153b II ZVG verpflichtet, aus der Insolvenzmasse gegenüber den die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubigern Wertausgleich zu leisten.12 Im Folgenden werden die Beschränkungen der Zwangsvollstreckungs- und Verwertungsrechte nach der Unterscheidung zwischen Sicherungsrechten an unbeweglichen Gegenständen und beweglichen Gegenständen detailliert dargestellt.

I. Unbewegliche Sicherungsgegenstände 1. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung im Eröffnungsverfahren Nach § 21 II Nr. 3 InsO werden die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen (Zwangsversteigerung bzw. Zwangsverwaltung13) in die unbeweglichen Sicherungsgegenstände vom Vollstreckungsverbot der Insolvenzordnung ausgenommen.14 Der Grund liegt darin, dass es in Deutschland schon seit langem umfassende Zwangsvollstreckungsregelungen für Grundstücke gibt – das „Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung“ (ZVG).15 Nach diesem Gesetz soll der (vor10 Nach herrschender Meinung gilt die Anordnungen eines Vollstreckungsverbots nach § 21 II Nr. 3 InsO nur unbefristet für die gesamte Dauer des Insolvenzeröffnungsverfahrens. Jaeger-Gerhardt, § 21 Rn. 51; Gerhardt (1977), S. 111, 123. 11 Jaeger-Gerhardt, § 21 InsO Rn. 53. 12 Pobuda (2004), S. 76. 13 § 153b ZVG enthält keine dem § 30 d IV ZVG entsprechende Regelung für das Eröffnungsverfahren. Dies ist angesichts des Gesetzgebungsverfahrens wohl durch den Rechtsausschuss „schlicht übersehen worden“. Jungmann, NZI 1999, 352 f. 14 Was sich aus der erst in der letzten Phase des Gesetzgebungsverfahrens vom Rechtsausschuss geänderten Gesetzesfassung ergibt. Siehe Begr. zu RegE § 25 II (§ 21 InsO). 15 Die Verlagerung dieser Einstellungsmöglichkeit in das ZVG hatte seinen Grund allein in der Entlastung der Insolvenzgerichte, ohne dass damit eine sachliche Änderung beabsichtigt war. Pape, ZInsO 1999, 398 (399).

A. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und der Verwertung

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läufige) Insolvenzverwalter den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung bzw. Zwangsverwaltung beim Vollstreckungsgericht stellen, wenn ein Insolvenzgläubiger bzw. Absonderungsberechtigter die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen betreibt. Wie § 21 I InsO dient § 30d IV ZVG auch dazu, das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten, um die vorzeitige Verschlechterung der Vermögenslage des Schuldners zu Ungunsten des Insolvenzverwalters bzw. der anderen Gläubiger zu verhindern.16 Nach § 30d IV ZVG ist dem Antrag stattzugeben, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter17 glaubhaft macht, dass die Einstellung zur Verhütung „nachteiliger Veränderungen in der Vermögenslage“ des Schuldners „erforderlich“ ist.18 Eine „nachteilige Veränderung“19 ist i.d.R. zu bejahen, wenn das betroffene Grundstück mindestens für eine im Berichtstermin zu wählende Möglichkeit eine positive Bedeutung haben kann.20 Weil die Formulierung dieser Norm sehr weit ist, wird in der Praxis dem vorläufigen Insolvenzverwalter sogar geraten, im Zweifel den Antrag nach § 30d IV ZVG zu stellen, um eine eigene Haftung zu vermeiden.21 Dem entspricht die Ansicht, dass sich die Entscheidung über den Bestand eines Ausoder Absonderungsrechts grundsätzlich nicht im Eröffnungsverfahren treffen lässt.22 Die Aufgabe, fremde Rechte zu klären, ist dem Insolvenzverwalter vorbehalten.23 Danach wird die einstweilige Einstellung im Eröffnungsverfahren dann zum Regelfall.24 2. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung im eröffneten Verfahren In § 89 I InsO wird geregelt, dass die Zwangsvollstreckung durch einen Insolvenzgläubiger während des Insolvenzverfahrens weder in die Insolvenzmasse noch Lenenbach (2003), S. 302. Daher ist die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters gem. § 21 II Nr. 1 InsO die Grundvoraussetzung für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Über die Befugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters herrscht in der Literatur die Meinung, dass jeder vorläufige Insolvenzverwalter, gleichgütig ob er schwacher oder starker Insolvenzverwalter ist, i.d.R. antragsberechtigt für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist. Klein, ZInsO 2002, 1065 (1067); Hintzen (2000), Rn. 104; Lenenbach (2003), S. 270 f. 18 Jaeger-Gerhardt, § 21 InsO Rn. 42. 19 Kemper ist der Ansicht, dass der Begriff der „nachträglichen Veränderung“ nach dem Zweck der vorläufigen Insolvenzverwaltung bestimmt werden sollte. Kübler / Prütting-Kemper, § 165 InsO Rn. 43. 20 Lenenbach (2003), S. 277. 21 Uhlenbruck, KTS 1994, 169 (176 f.). 22 HK-Kirchhof, § 21 InsO Rn. 5. 23 BGH ZIP 2001, 296 (299). Danach ist die Aufgabe des vorläufigen Insolvenzverwalters hauptsächlich „das gesamte Vermögen des Schuldners einschließlich fremder Sachen in dessen Besitz zu sichern und zu erhalten.“ 24 Städtler (1998), S. 235; Bork (2005), Rn. 252. 16 17

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§ 3 Rechtsstellung der Gläubiger im deutschen Insolvenzrecht

in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig ist. Dies bezieht sich allerdings nur auf die Insolvenzgläubiger i. S. des § 38 InsO, nicht aber auf die Gläubiger, die ihre Absonderungsrechte verfolgen.25 D. h. die Zwangsvollstreckung ins Sicherungsgut durch absonderungsberechtigte Gläubiger ist grundsätzlich zulässig.26 Der Insolvenzverwalter ist gegenüber den Vollstreckungsmaßnahmen einzelner absonderungsberechtigter Gläubiger nicht schutzlos. Er kann Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO verlangen, wenn die angeordnete Verfahrensabwicklung durch eine solche Maßnahme gestört wird.27 §§ 30d I, II, 153b ZVG sind im Grunde Konkretisierungen dieses Vollstreckungsschutzes.28 § 30d ZVG geht auf § 30c ZVG a. F. zurück und hat die Voraussetzungen einer einstweiligen Einstellung erweitert.29 a) Vor dem Berichtstermin Vor dem Berichtstermin sollen in der Regel alle Möglichkeiten für die weitere Durchführung des Insolvenzverfahrens offen gehalten werden,30 weil erst danach entschieden werden kann, ob das Grundstück für eine eventuelle Fortführung des Unternehmens, für eine Gesamtveräußerung (übertragende Sanierung) oder für die Durchführung eines Sanierungsplanes benötigt wird.31 Deswegen ist nach Verfahrenseröffnung auf Antrag des Insolvenzverwalters gem. § 30d I 1 Nr. 1 ZVG grundsätzlich die Zwangsversteigerung einstweilen einzustellen, solange der Berichtstermin noch bevorsteht. Die potenzielle Haftung des Insolvenzverwalters sorgt hier auch dafür, dass dieser einen entsprechenden Antrag stellt, so dass im normalen Insolvenzverfahren regelmäßig eine einstweilige Einstellung für diesen Zeitraum zu erwarten ist.32

25 LG Traunstein Beschluss vom 9. 6. 2000, NZI 2000, 438; AG Rosenheim Beschluss vom 24. 3. 2000, ZInsO 2000, 291 f. 26 Bork (2005), Rn. 129. 27 LG Traunstein Beschluss vom 9. 6. 2000, NZI 2000, 438. 28 Beide Regelungen können nebeneinander zur Anwendung kommen. Siehe Städtler (1998), S. 235. 29 Mit § 30d ZVG wird das Einstellungsverfahren insoweit verändert, dass der Antrag des Insolvenzverwalters nicht mehr befristet ist (§ 30d III ZVG verweist nicht mehr auf § 30b I ZVG) und dass es keine Beschränkung erneuter einstweiliger Einstellungen mehr gibt (§ 30c ZVG n.F. ist künftig nur noch auf § 30a ZVG anwendbar). 30 Vor diesem Termin hat eine Gläubigerversammlung, in der auf der Grundlage eines Berichts des Insolvenzverwalters über den Fortgang des Insolvenzverfahrens beraten wird, noch nicht stattgefunden (Berichtstermin, § 29 I Nr. 1 InsO). 31 Begr. zu § 177 RegE InsO (§ 158 InsO), BT-Drucks. 12 / 2443, S. 173. 32 Richtigweise darf dem Antrag des Insolvenzverwalters aber nicht mehr stattgegeben werden, wenn er den Antrag erst nach der Zuschlagserteilung stellt, weil das Grundstück dann für Zwecke wie die Fortführung des Unternehmens oder die Gesamtveräußerung endgültig verloren ist. Städtler (1998), S. 236.

A. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und der Verwertung

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b) Nach dem Berichtstermin (1) Einstellung durch Beschluss der Gläubigerversammlung Nach dem Berichtstermin kann die Zwangsversteigerung einstweilen eingestellt werden, wenn die Gläubigerversammlung nach § 157 InsO die Betriebsfortführung beschlossen hat und das Grundstück nach dem Ergebnis des Berichtstermins im Insolvenzverfahren für die Fortführung des Unternehmens oder für die Vorbereitung der Veräußerung eines Betriebs oder einer anderen Gesamtheit von Gegenständen benötigt wird (§ 30d I Nr. 2 ZVG).33 Die Entscheidung, ein Unternehmen fortzuführen oder zu liquidieren, ist schwer zu treffen. Dafür gelten grundsätzlich die gleichen Prinzipien, wie für die Frage, ob man ein Unternehmen gründen soll. Ob die Unternehmensgründung zustande kommt, hängt hauptsächlich davon ab, ob der Marktwert des Unternehmens mindestens so groß ist wie der benötigte Investitionsbetrag; nur dann ist die Finanzierung der Investitionen sinnvoll.34 Bei der Fortführung des Unternehmens muss der Inhaber von Finanzierungstiteln35 auf seinen Anteil am Liquidationserlös verzichten und eventuell einen zusätzlichen Investitionsbetrag aufbringen, oder es müssen andere Kapitalgeber an seine Stelle treten und seine Ansprüche ablösen. Ob die Fortführung sinnvoll ist, hängt somit davon ab, ob der Marktwert36 des fortgeführten Unternehmens größer ist als die Summe des Liquidationserlöses und der zusätzlichen Investitionsbeträge. Dies ist zwar schwer zu ermitteln, weil sowohl der Insolvenzverwalter, der den Antrag auf Einstellung der Zwangsversteigerung stellen muss, als auch andere Insolvenzbeteiligte den Marktwert und den Liquidationswert des Unternehmens nur subjektiv schätzen können. Der Insolvenzverwalter muss jedoch nicht beweisen, dass die in § 30d I 1 Nr. 2 ZVG geregelten Voraussetzungen vorliegen. Ob das Unternehmen fortgeführt wird, bestimmt der Beschluss der Gläubigerversammlung, nicht der Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter hat aber die Pflicht, der Gläubigerversammlung über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens und die möglichen Ursachen der Unternehmenskrise zu berichten.37 Kommentar zum ZVG-Stöber (2002), § 30d ZVG 2.3 b). Hax (1989), S. 21, 25. 35 Finanzierungstitel sind Rechtstitel, die u. a. Ansprüche oder Anwartschaften auf Zahlungen aus den zukünftigen Überschüssen gewähren. Hax (1989), S. 21, 24. 36 Die Summe der Beiträge, „die die einzelnen Kapitalgeber für die von ihnen übernommenen Finanzierungstitel maximal anzulegen bereit sind“. Hax (1989), S. 21, 26. 37 Die Vermögenssituation des Schuldners ermittelt der Verwalter bis spätestens eine Woche vor dem Berichtstermin durch Aufstellung eines Verzeichnisses der einzelnen Massegegenstände (§ 151 InsO), eines Gläubigerverzeichnisses (§ 152 InsO), einer Vermögensübersicht (§ 153 InsO) und eines Finanzplans (§ 156 InsO). Vgl. Bork (2005), Rn. 52 f.; ausführlich dazu Möhlmann, NZI 1999, 433 ff.; Nerlich / Römermann-Balthasar, § 156 InsO Rn. 16 f. 33 34

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Für die Entscheidung der Gläubigerversammlung spielen die gesicherten Gläubiger nach der prozessualen Regelung eine wichtige Rolle. Gem. § 76 II InsO kommt ein Beschluss der Gläubigerversammlung zustande, wenn er eine Summenmehrheit bekommt; bei absonderungsberechtigten Gläubigern, denen der Schuldner nicht persönlich haftet, tritt der Wert des Absonderungsrechts an die Stelle des Forderungsbetrags. Unter dieser Regelung haben der Insolvenzverwalter und die ungesicherten Gläubiger in der Regel wenig Chancen, ein Unternehmen fortzuführen, wenn die dinglich gesicherten Gläubiger die Liquidation betreiben wollen, weil ihre Forderungen typischerweise einen großen Teil der ausgebliebenen Forderungen ausmachen.38 Außerdem besteht wegen der niedrigen Befriedigungsquote für viele ungesicherte Gläubiger kaum ein Anreiz, sich an der Gläubigerversammlung zu beteiligen und die Mitbestimmungsrechte auszuüben.39 (2) Einstellung zur Durchführung eines Insolvenzplans Aus diesem Grund ist für den Insolvenzverwalter ist § 30d I 1 Nr. 3 ZVG eine wichtige Norm, um den Einfluss der Absonderungsberechtigten auf die Einstellung der Zwangsversteigung zu reduzieren. Nach § 30d I 1 Nr. 3 ZVG kann die Zwangsversteigerung einstweilen eingestellt werden, wenn durch diese die Durchführung eines vorgelegten Insolvenzplans gefährdet würde. Mit § 245 InsO kann verhindert werden, dass ein wirtschaftlich sinnvoller Plan am Widerstand gesicherter Gläubiger (auch anderer Gläubiger) scheitert: Kommt die erforderliche Mehrheit in einer Gruppe nicht zustande, gilt die Zustimmung gleichwohl als erteilt, wenn die Gläubiger der betreffenden Gruppe durch den Plan nicht schlechter gestellt werden als ohne den Plan (Werterhaltungsprinzip)40 und wenn diese Gläubiger angemessen am Erlös beteiligt werden sollen (Gleichbehandlungsgrundsatz). Mit der Flankierung des sog. Obstruk38 Auf diese Weise wird die Stellung der ungesicherten Insolvenzgläubiger stark geschwächt, da die gesicherten Forderungen häufig mehr als 50 % aller Insolvenzforderungen betragen. Manche sprechen sogar davon, dass die Chance der ungesicherten Gläubiger, eine Mehrheit zu bekommen, nach Inkrafttreten der InsO „praktisch ausgeschlossen“ sei. Pape, ZInsO 2000, 469 (471); über das Stimmrecht für die absonderungsberechtigten Gläubiger, siehe auch Grub, DZWIR 1999, 133 (133 ff.). 39 Pape, ZInsO 2000, 469 (471). 40 LG Traunstein NZI 1999, 461. In diesem Fall wurden die durch Absonderungsrechte gesicherten Forderungen in der Weise behandelt, dass die Rückzahlungsfrist durch die zeitweise Aussetzung der Tilgung bei vollständiger Verzinsung verlängert wurde. Der gesicherte Gläubiger (eine große Bank) widersetzte sich dem Plan. Das Insolvenzgericht bestätigte trotz dieses Widerspruchs den Insolvenzplan: „Die Gläubigerin einer Gruppe wird aufgrund eines Insolvenzplans nicht allein dadurch schlechter gestellt als ohne diesen Plan (§ 245 I Nr. 1 InsO), dass die Kredittilgung für eine bestimmte Zeit ausgesetzt wird, wenn eine fortlaufende Verzinsung erfolgt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Gläubigerin anderweitig keine höheren Zinserträge erzielen könnte als bei Fortführung der vertraglichen Vereinbarungen mit der Schuldnerin“ (NZI 1999, 461). Vgl. auch AG Mühldorf NZI 1999, 422, 423; Braun, NZI 1999, 473 ff.

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tionsverbotes ist es daher leichter, gegen den Widerstand der gesicherten Gläubiger eine einstweilige Einstellung zu erreichen als durch den Beschluss der Gläubigerversammlung.41 Weil der Insolvenzplan in der Regel vom Insolvenzverwalter (oder dem Schuldner) vorgelegt wird und die Rechte der gesicherten Gläubiger auf Abwahl des Insolvenzverwalters durch § 57 S. 2 InsO erheblich beschränkt werden, können die gesicherten Gläubiger auch nicht mehr ohne weiteres eine ihnen günstige Gruppenbildung42 durchsetzen, um auf diese Weise zu erreichen, dass sie allein über die Annahme oder Ablehnung des Insolvenzplans entscheiden können.43 Die Vorlage eines Insolvenzplans ersetzt insoweit die Einreichung eines Zwangsvergleichsvorschlages des alten § 30c ZVG. Im Unterschied zu jenem sind die Gestaltungsmöglichkeiten im Insolvenzplan praktisch unbeschränkt. Danach kann nicht nur jede Form der Sanierung, sondern z. B. auch die freihändige Veräußerung eines Grundstücks vorgesehen werden.44 Darüber hinaus und insofern anders als nach dem alten § 30c ZVG, kann die Zwangsversteigerung nach der neuen Norm auch auf Antrag des Schuldners einstweilen eingestellt werden, wenn er einen Insolvenzplan vorgelegt hat (§ 218 I 1 InsO) und dieser nicht durch das Insolvenzgericht zurückgewiesen wird (§ 30d II ZVG).45 (3) Einstellung aus sonstigen Gründen Nach § 30d I 1 Nr. 4 ZVG kann eine Zwangsversteigerung einstweilen eingestellt werden, wenn durch die Versteigerung die angemessene Verwertung der Insolvenzmasse wesentlich erschwert würde. Diese Regelung entspricht dem Einstellungsgrund des § 30c I 1 ZVG a. F. Damit wird insbesondere der Fall erfasst, dass bei einer sofortigen Versteigerung ein erheblich geringerer Erlös zu erwarten ist als bei einer späteren Veräußerung.46 Insgesamt muss der durch unbewegliche Gegenstände gesicherte Gläubiger akzeptieren, dass nach der Insolvenzeröffnung seine Vollstreckung i.d.R. einstweilig eingestellt wird. Nach § 30d I 2 ZVG ist der Antrag des Insolvenzverwalters nur abzulehnen, wenn die Einstellung dem Gläubiger unter „Berücksichtigung seiner Für eine genaue Darstellung s. u. D. IV. Nach § 245 I Nr. 3 InsO muss die Mehrheit der abstimmenden Gruppen dem Plan mit der erfordlichen Mehrheit zustimmen. 43 Anderer Ansicht Pape, ZInsO 2000, 469 (472). 44 Der Insolvenzplan ist „nicht nur Sanierungsinstrument, sondern kann auch Grundlage einer Liquidation sein“. Bork (2005), Rn. 312. Über die ökonomische Bedeutung einer solchen Vereinheitlichung, siehe auch Bigus / Eger, ZInsO 2003, 1 (3 f.); Hax (1989), S. 21, 27 ff. 45 Die Prüfungsbefugnis des Insolvenzgerichts bedeutet, dass der Schuldner einen realistischen Insolvenzplan vorlegen muss. Vgl. Kommentar zum ZVG-Stöber (2002), § 30d ZVG 2.3 c); Städtler (1998), S. 237. 46 Begr. zu § 187 RegE InsO; BT-Drucks. 12 / 2443, S. 176; Stöber, NZI 1998, 105 (108). 41 42

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wirtschaftlichen Verhältnisse“ nicht zuzumuten ist. In der Praxis sind die Gerichte in der Regel sehr streng, für eine Unzumutbarkeit zu entscheiden.47 c) Einstellungsdauer Die Einstellung, die auf Antrag des vorläufigen Verwalters nach § 30d IV ZVG erfolgt, dauert an, bis sie auf Antrag des Gläubigers aufgehoben wird (§ 30 f. II ZVG). D. h. der Insolvenzverwalter braucht die Verfahrenseinstellung, die das Vollstreckungsgericht im Eröffnungsverfahren angeordnet hat, nicht erneut zu erwirken.48 Weil üblicherweise alle vorläufigen Insolvenzverwalter den Antrag auf eine einstweilige Einstellung stellen werden,49 bedeutet dies, dass die Aufgabe des Insolvenzverwalters nicht in der Beantragung der Einstellung, sondern in ihrer Verteidigung liegt. Dabei trifft die Darlegungs- und Beweislast einerseits den Gläubiger als Antragssteller für die Tatsache, dass die Voraussetzungen für die Einstellung fortgefallen sind, und den Insolvenzverwalter andererseits als Antragsgegner für das Bestehen der Tatsachen, die die Einstellung nach einem der Grundtatbestände des § 30d I ZVG weiter rechtfertigen. Die Möglichkeit, den Antrag auf eine einstweilige Einstellung zu stellen, ist grundsätzlich durch die Beendigung des Insolvenzverfahrens befristet. Nach § 30 f. I 2 ZVG kann der Gläubiger die Einstellung durch Antrag aufheben lassen, wenn das Insolvenzverfahren beendet ist oder vom Insolvenzgericht aufgehoben wird.50 Die einstweilige Einstellung ist damit faktisch auf die Dauer des gesamten Insolvenzverfahrens beschränkt. D. h. innerhalb des Insolvenzverfahrens dauert die einstweilige Einstellung an, bis sie auf Antrag des Gläubigers aufgehoben wird. Sie kann im Fall des § 30d I – III ZVG insbesondere aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für die Einstellung fortgefallen sind. Nach herrschender Meinung sind die „Voraussetzungen“ aber nicht erfüllt, wenn nur der Grund entfallen ist, mit dem die Einstellung begründet ist. Der Fortfall der Voraussetzungen der Einstellung liegt erst vor, wenn § 30d I ZVG nach dem Tatsachenvortrag bei der Entscheidung über den Aufhebungsantrag die Einstellung insgesamt nicht mehr rechtfertigt.51 D. h. vor der Entscheidung über die Aufhebung einer einstweiligen Einstellung muss das Vollstreckungsgericht alle Einstellungsgründe des § 30d I ZVG prüfen.

47 „Im Kreditgeschäft kommt diese Ausnahme wohl nur zum Zuge, wenn die Bank sich selbst in einer ernsten Krise befindet.“ Obermüller (1995), S. 127, 129; vgl. auch Smid (2003), S. 167. 48 Stöber, NZI 1998, 105 (110). 49 s. o. § 3 A. I. 2. a). 50 Stöber, NZI 1999, 439 (440). 51 Stöber, NZI 1998, 105 (110).

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d) Nachteilsausgleich Gem. § 30e I ZVG hat der gesicherte Gläubiger im Falle einer einstweiligen Einstellung der Zwangsversteigerung einen Anspruch auf Nachteilsausgleich, der aus zwei Formen von Zahlungen besteht: Zinsausgleich und Wertverlustausgleich. (1) Zinsen Die einstweilige Einstellung kann nur mit der Maßgabe angeordnet werden, dass dem betreibenden Gläubiger laufend die geschuldeten Zinsen binnen zweier Wochen nach Eintritt der Fälligkeit aus der Insolvenzmasse als sonstige Masseverbindlichkeit (§ 55 I Nr. 1 InsO) gezahlt werden (§ 30e I 1 ZVG).52 Dies gilt für die Zeit nach dem Berichtstermin (§ 29 I Nr. 1 InsO), der nicht später als sechs Wochen nach dem Eröffnungsbeschluss stattfinden soll, und nicht später als drei Monate danach angesetzt werden darf. Bei Einstellung im Eröffnungsverfahren hat die Zahlung spätestens nach drei Monaten einzusetzen (§ 30e I 2 ZVG). Nach diesen Normen wird dem grundpfandrechtlich gesicherten Gläubiger eine Vorenthaltung der geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse für höchstens 3 Monate zugemutet. Diese drei Monate ohne laufende Auszahlung lassen sich damit rechtfertigen, dass auch bei der Durchsetzung von Sicherungsrechten im Wege der Zwangsvollstreckung zeitliche Verzögerungen zu erwarten sind.53 Weil § 30e I ZVG nur den Nachteilsausgleich für eine einstweilige Einstellung aus Mitteln der Insolvenzmasse regelt, ändert die Bestimmung nichts daran, dass der gesicherte Gläubiger noch im Rahmen des vereinbarten Sicherungszwecks die abgesonderte Befriedigung der anfallenden Zinsen verlangen kann.54 Hinsichtlich der Art dieser Zinsen sind nach h. M. schuldrechtliche Zinsen gemeint.55 Dies kann man daraus ableiten, dass der Absonderungsberechtigte für die Nutzung der beweglichen Sicherungsgegenstände nach § 169 InsO Anspruch auf 52 Der Zinssatz richtet sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. Wenzel, NZI 1999, 101 (103); Tetzlaff, ZInsO 2004, 521 (523). Siehe auch LG Göttingen, ZInsO 2000, 163; LG Stade, Rpfleger 2002, 472. 53 Jungmann (2004), S. 86; Begr. zu § 188 RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 177. 54 Begr. zu § 188 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 177; Jungmann (2004), S. 86. Die Regelung in § 39 Nr. 1 InsO bezieht sich ausdrücklich nur auf „Forderungen der Insolvenzgläubiger“, damit sind Absonderungsberechtigte ausgenommen. Siehe Gerhardt (2005), Rn. 176a. Der Rechtsfolge des § 39 I Nr. 1 InsO unterliegen die laufenden schuldrechtlichen Zinsen daher nur, wenn der Grundpfandrechtsgläubiger wegen diesen anteilige Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangt, weil er insoweit auf eine abgesonderte Befriedigung verzichtet hat oder bei ihr ausgefallen ist (§ 52 S. 2 InsO). Wenzel, NZI 1999, 101 (104). 55 Jungmann (2004), S. 82 ff.; MüKo-Lwowski, § 165 InsO Rn. 104; Smid-Depré, § 49 InsO Rn. 64; Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 165 InsO Rn. 19; Bork (2005), Rn. 252 (Fn. 17); Städtler (1998), S. 238; Obermüller, WM 1994, 1869 (1872); Wenzel, NZI 1999, 101 (102 f.); Lwowski / Tetzlaff, WM 1999, 2336 (2339 f.). LG Göttingen NZI 2000, 186 = ZInsO 2000, 163.

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schuldrechtliche Zinsen56 hat und dieser Anspruch „in entsprechender Weise ausgestaltet“ ist „wie der Anspruch des Grundpfandgläubigers“.57 Nach dieser Auffassung ist der Betrag der geschuldeten Zinsen auf die Höhe der Forderung beschränkt, wegen der die Zwangsvollstreckung betrieben wird.58 (2) Wertverlust Wird die Zwangsversteigerung des Grundstücks auf den Antrag des Insolvenzverwalters hin eingestellt und das Grundstück vom Insolvenzverwalter benutzt, muss er auf Antrag des betreibenden Gläubigers durch laufende Zahlungen einen Ausgleich für einen dadurch entstehenden Wertverlust leisten (§ 30e II ZVG). Dieser Anspruch steht selbständig neben dem Anspruch auf Zahlung der laufenden Zinsen gem. § 30e I ZVG. Wie der Wortlaut („Wertverlust“) zeigt, ist Voraussetzung, dass das Grundstück tatsächlich eine Wertminderung erleidet. Diese wird festgestellt, indem man den Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Einstellung bzw. der Stellung des Antrags mit dem später tatsächlich erzielten Verwertungswert des Grundstücks vergleicht.59 Dafür trägt der Gläubiger die Darlegungslast.60 Zu betonen ist, dass § 30e II ZVG den Grundpfandgläubiger nur vor dem durch Nutzung verursachten Wertverlust schützt. Allein die Tatsache, dass das Grundstück vermietet oder verpachtet wird, begründet keinen Anspruch auf Wertverlustausgleich.61 Ob auch ein „marktbedingter Wertverlust“ ausgeglichen werden soll, ist umstritten. Manche sind der Meinung, dass die Insolvenzmasse den durch bloßen Zeitablauf entstandenen Wertverlust tragen soll.62 Andere Ansichten sprechen sich gegen den Ausgleich der Wertverluste aus, die durch die Entwicklung auf dem Immobilienmarkt verursacht werden, da der Wert des Grundstücks ja auch steigen kann.63 Dem Ergebnis der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen: Auf der einen Seite hat jeder Kreditgeber vor dem Abschluss des Kreditvertrags die Möglichkeit, den Wert des Grundstücks und die Tendenz des Immobilienmarkts zu berücksichti56 Für bewegliche Sicherungsgegenstände können keine dinglichen Zinsen in Betracht kommen. Siehe Knees, ZIP 2001, 1568 (1578). 57 BT-Drucks., 12 / 2443, S. 180. 58 LG Stade Rpfleger 2002, 472; Hintzen, Rpfleger 2004, 70 (72). 59 Über den Verwertungswert und den Verwertungszeitpunkt kann man vor der tatsächlichen Verwertung nur spekulieren. Jungmann (2004), S. 87; Lwowski / Tetzlaff, WM 1999, 2236 (2341); Schmidt, InVo 1999, 73 (76). 60 Nach der Meinung von Stöber hat der Gläubiger dies in Analogie zu § 30d III ZVG glaubhaft zu machen und Beweismittel anzugeben. ZVG-Stöber (2002), § 30e Rn. 3.1. Dagegen ist Jungmann der Meinung, dass es auch ausreicht, dass der Gläubiger ein Sachverständigengutachten einholt. Jungmann (2004), S. 87. 61 Jungmann (2004), S. 87. 62 Jungmann (2004), S. 88; Niesert, InVo 1998, 141 (143 f.). 63 Städtler (1998), S. 239; zustimmend Bruns, KTS 2004, 1 (2).

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gen. Auf der anderen Seite ist es äußerst schwierig, den durch Zeitablauf verursachten Wertverlust festzustellen. Für die Frage, wie der gezahlte Wertausgleich behandelt wird, wenn die Zwangsversteigung fortgesetzt wird und es zur Verwertung des Grundpfandrechts kommt, gibt es keine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung. Diesbezüglich ist der Lösung von Jungmann zuzustimmen: Sofern der Erlös der Verwertung des Sicherungsgegenstands den Grundpfandgläubiger voll befriedigt, sind die geleisteten Ausgleichszahlungen auf den auszukehrenden Versteigerungserlös anzurechnen, weil der Grundpfandgläubiger durch die laufenden Zahlungen nur vor einem Wertverlust, der zu einem Nachteil des gesicherten Gläubiger führt, geschützt werden soll. Wenn er keinen Verlust erleidet, soll er auch nicht doppelt geschützt werden.64 Sowohl der Anspruch auf Zinszahlung als auch der Anspruch auf Wertausgleich setzen ferner voraus, dass die Rechte des Grundpfandgläubigers nicht wegen eines zu niedrigen Ranges oder wegen eines erwarteten zu niedrigen Verwertungserlöses ganz oder teilweise ausfallen (§ 30e III ZVG).65 Ist das Grundpfandrecht vom Wert des Grundstücks nur teilweise gedeckt, so sind Zinsen und Zahlungen für Wertverlust nur auf diesen Teilbetrag zu entrichten. Ob von einer Auflage abzuzahlen ist oder ob entsprechend herabgesetzte Zahlungen anzuordnen sind, weil nur eine Teilbefriedigung zu erwarten ist, entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen.66 In einem schwierigen Einzelfall muss es dem Insolvenzverwalter obliegen, die Voraussetzung des Abs. 3 dazutun und gegebenenfalls glaubhaft zu machen.67 Wird eine gerichtliche Anordnung getroffen, für welchen Teil der Grundpfandrechte Zinsen zu zahlen sind, so hat sie abschließenden Charakter.68 e) Rechtsbehelfe gegen den Einstellungsbeschluss Gegen die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung im Eröffnungsverfahren gibt es nach § 30d III i.V. m. § 30b III ZVG keinen Rechtsbehelf. Im Gegensatz dazu kann im eröffneten Verfahren eine sofortige Beschwerde gestellt werden.

Jungmann (2004), S. 88. Zimmerman, NZI 1998, 57 (58); Wenzel, NZI 1999, 101 (104); Hess / Weis (2005), S. 399; Obermüller (1995), S. 127, 130. 66 Dies ist vor allem der Fall, wenn sich der Verwalter und der Grundpfandgläubiger darüber nicht einigen können. Das Gericht muss in seiner Entscheidung über die einstweilige Einstellung auch entscheiden, welcher Teil der Grundpfandrechte durch den Verkehrswert gedeckt ist. Damit wird die Verkehrswertermittlung, die im Zwangsversteigerungsverfahren ohnehin erforderlich ist (§ 74a V ZVG), vorgezogen. Hess / Weis (2005), S. 210. 67 Kommentar zum ZVG-Stöber (2002), § 30e Rn. 4. 68 Man kann keinen Ausgleich verlangen, wenn sich nach der Versteigerung herausstellt, dass die Gläubiger zu viel oder zu wenig Wertausgleich erhalten haben. Frings, Die Sparkasse 1996, 384 (385); Jungmann (2004), S. 89; Hess / Weis (2005), S. 210. 64 65

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Gegen die Beschwerdeentscheidung ist nach § 574 I Nr. 2 ZPO bei Zulassung durch das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde statthaft. Neben dem ummittelbaren Rechtsbehelf – der sofortigen Beschwerde – hat der Grundpfandgläubiger noch eine mittelbare Möglichkeit, sein Verwertungsrecht von der einstweiligen Einstellung zu befreien: Nach § 30 f. I ZVG kann der Gläubiger Antrag auf Aufhebung der Einstellung stellen, wenn das in § 30e ZVG geregelte Erfordernis für den Nachteilsausgleich nicht erfüllt ist.69

II. Bewegliche Gegenstände Nach h. M. kann das Insolvenzgericht im Eröffnungsverfahren gemäß § 21 II Nr. 3 InsO Zwangsvollstreckungen in bewegliche Gegenstände durch Absonderungsberechtigte einstweilig einstellen.70 Auf diese Weise kommt der Masse erhöhter Schutz vor vorzeitiger Zerschlagung zu.71 Zu den eingeschränkten Absonderungsrechten zählen u. a. die rechtsgeschäftlichen, durch Pfändung erlangten und gesetzlichen Mobiliarpfandrechte (§ 50 InsO), verlängerter und erweiterter Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Sicherungszession (§ 51 Nr. 1 InsO), Zurückbehaltungsrechte wegen Verwendungen auf eine Sache (§ 51 Nr. 2 InsO) und Zurückbehaltungsrechte nach den Vorschriften des HGB (§ 51 Nr. 3 InsO). Nach § 166 I InsO können die gesicherten Gläubiger im eröffneten Verfahren nicht selbst die beweglichen Sicherungsgegenstände, die im Besitz des Schuldners bzw. des Insolvenzverwalters stehen, durch die Herausgabevollstreckung in Besitz nehmen und verwerten; vielmehr liegt das Verwertungsrecht grundsätzlich in der Hand des Insolvenzverwalters. Aufgrund solcher Beschränkungen müssen viele Absonderungsgläubiger damit rechnen, dass die Insolvenzantragsstellung praktisch den endgültigen Verlust des Vollstreckungsrechts bedeutet. 1. Vollstreckungsverbot im Eröffnungsverfahren a) Untersagung der Zwangsvollstreckung Von der Untersagung der Zwangsvollstreckung (Vollstreckungsverbot i.e.S.) sind künftige Zwangsvollstreckungsmaßnahmen betroffen, § 21 II Nr. 3 Alt. 1 Jungmann (2004), S. 72. Gerhardt, ZZP 109 (1996), 415 (425); Begr. Zu § 25 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 115 f. 71 Kübler / Prütting-Pape, § 21 InsO Rn. 18; Lohkemper, ZIP 1995, 1641 (1649). Hiermit soll laut Gesetzgeber eine Vorwirkung des Verwertungs- und Nutzungsrechts des Verwalters gemäß §§ 166, 172 InsO bewirkt werden: Eine derartige Anordnung „kann einen Vorgriff auf Beschränkungen bedeuten, die nach der Verfahrenseröffnung kraft Gesetzes eintreten“ Begr. zu § 25 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 116. 69 70

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InsO. Mit einer solchen Untersagung für alle Gläubiger wird die rangwahrende Begründung eines Pfändungspfandrechts verhindert.72 b) Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung Wie bei der einstweiligen Einstellung nach § 30d IV ZVG sind viele der Meinung, dass im Eröffnungsverfahren in fast jedem Fall die einstweilige Einstellung oder Untersagung der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen angeordnet werden müsse,73 da zu Beginn des Eröffnungsverfahrens in der Regel eine klare Übersicht über die Zukunft des Unternehmens fehle.74 Wenn die Zukunft des Schuldners vorhersehbar ist, und das Insolvenzgericht beurteilen kann, ob bestimmte Gegenstände für das Verfahren benötigt werden oder nicht, dann muss das Gericht seine Entscheidung nach einer Prüfung der Erforderlichkeit treffen. Eine Einstellung oder Untersagung der Zwangsvollstreckung ist nicht notwendig, wenn ein bestimmter Absonderungsgegenstand für das Unternehmen nicht benötigt wird und kein höherer Erlös bei der Verwertung durch den Insolvenzverwalter zu erwarten ist.75 Ferner muss das Insolvenzgericht bei der Entscheidung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz berücksichtigen.76 D. h. bei Anordnung einer einstweiligen Einstellung hat eine sorgfältige Abwägung der Rechte aller Beteiligten stattzufinden.77 Nach herrschender Meinung kann der vorläufige Insolvenzverwalter die Sicherungsgegenstände noch nicht nach § 166 InsO verwerten oder nach § 172 InsO benutzen.78 Dies entspricht dem Zweck des jeweiliges Verfahrens: Das Eröffnungsverfahren dient nicht der Befriedigung der Gläubiger oder der Sanierung des Schuldners, sondern der Erhaltung des status quo, damit einerseits die LebensJaeger-Gerhardt (2004), § 21 InsO Rn. 48. Nach Ansicht von Haarmeyer ist die Anordnung nach § 21 II Nr. 3 InsO „regelmäßig unverzichtbar.“ Siehe MüKo-Haarmeyer (2000), § 21 InsO Rn. 71. Nach Ansicht von Stephan soll eine solche Anordnung sogar „ohne konkrete Erforderlichkeitsprüfung möglich“ sein. Siehe Stephan, NZI 1999, 104 (105). 74 Dies gilt insbesondere für die Insolvenzen großer Unternehmen: „In diesen Fällen ergibt sich aus der Struktur des Schuldners eine indizielle Vermutung, dass im Unternehmen wirtschaftliche Einheiten zu schützen sind, ein Gefährdungspotential somit grundsätzlich gegeben ist. Ob konkrete Schädigungshandlungen drohen, muss in diesen Fällen nicht konkret festgestellt werden.“ Lenenbach (2003), S. 120. 75 Gaul, ZInsO 2000, 256. 76 MüKo-Haarmeyer (2001), § 21 InsO Rn. 23; HK-Kirchhof (2001), § 21 InsO Rn. 9; Nerlich / Römermann-Mönning, § 21 InsO Rn. 71. 77 Jaeger-Gerhardt (2004), § 21 InsO Rn. 50. 78 Über die Anwendung des § 166 InsO im Eröffnungsverfahren, siehe BGH KTS 2001, 293 (296) (Beschl. Vom 14. 12. 2000 – IX ZB 105 / 00); BGH NJW 2002, 3475 (3477) (Urt. Vom 11. 7. 2002 – IX ZR 262 / 01); BGH ZIP 2003, 632 (634) (Urt. Vom 20. 2. 2003 – IX ZR 81 / 02); Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 22 InsO Rn. 41; Klasmeyer / Elsner / Ringstmeier (2000), S. 1083, 1095 f.; Pobuda (2004), S. 216 f. 72 73

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fähigkeit des Unternehmens, soweit noch vorhanden, einstweilen bewahrt wird und andererseits den Beteiligten, die für die Dauer des Verfahrens an der Rechtsverfolgung gehindert sind, die Substanz ihrer Rechte möglichst ungeschmälert erhalten bleibt. Anderenfalls könnte ein „Insolvenzverfahren vor dem Insolvenzverfahren“ entstehen, das die Funktion des eröffneten Verfahrens vorwegnehmen würde.79 c) Rechtsbehelfe gegen den Einstellungsbeschluss Um das Ziel der gemeinschaftlichen Befriedigung (§ 1 I 1 InsO) zügig durchzusetzen, steht nach § 21 II Nr. 3 i V. m. § 6 I InsO den betroffenen Absonderungsberechtigten gegen die Anordnung des Vollstreckungsverbots im Eröffnungsverfahren keine sofortige Beschwerde zu.80 Der betroffene Gläubiger kann wohl nur analog §§ 769 ZPO einen Antrag auf Abänderung der Anordnungen stellen. Dementsprechend hat das Insolvenzgericht auf Einwände des Gläubigers hin die Prüfung einer Anordnung nachzuholen oder mit einer Überprüfung seiner Entscheidung zu reagieren.81 Ein solcher Abänderungsantrag ist jedoch kein eigenständiges Rechtsmittel, sondern lediglich eine Anregung an das Insolvenzgericht.82 2. Einstellung der Zwangsvollstreckung in bewegliches Sicherungsgut im eröffneten Verfahren a) Faktisches Zwangsvollstreckungsverbot durch Entziehung der Verwertungsbefugnisse Da die Absonderungsberechtigten als solche keine Insolvenzgläubiger sind (§ 38 InsO), gilt das Vollstreckungsverbot nach § 89 InsO für sie nicht. Das Recht, die Absonderungsrechte zu verwirklichen, wird jedoch dadurch beschränkt, dass im eröffneten Verfahren den Sicherungsgläubigern das Verwertungsrecht entzogen wird. Nach § 166 I InsO darf der Insolvenzverwalter eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er sie in seinem Besitz hat.83 Diese Regelung trifft in erster Linie das Sicherungseigentum und die Verlängerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts, kann sich aber auch auf gepfändete Sachen oder solche Sachen erstrecken, die mit einem Vermie79 Ziff. 3.2.3.1 der Abschlußberichts des Bund-Länder-Arbeitsgruppe Insolvenzrecht, S. 67. 80 Dies ist auch anders als bei den Regelungen der KO. Nach § 73 III, § 72 KO i.V. m. § 577 ZPO stand den von Sicherungsmaßnahmen betroffenen Gläubigern die sofortige Beschwerde zu (nach der KO konnten Zwangsvollstreckungen im Eröffnungsverfahren nicht einstweilig eingestellt werden). 81 Prager / Thiemann, NZI 2001, 634 (634 f.). 82 Pape, WPrax 1995, 252 (256 f.); Lenenbach (2003), S. 132. 83 Mit „Besitz“ ist nach h. M. der unmittelbare Besitz i. S. v. § 854 S. 1 BGB gemeint.

A. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und der Verwertung

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terpfandrecht belastet sind. Ausgenommen sind dagegen die Sachen, an denen der Gläubiger ein Vertragspfandrecht erworben hat, da sie vor der Insolvenz unter Besitzverlust seitens des Schuldners begründet worden sind.84 Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer mit einem Absonderungsrecht belasteten beweglichen Sache berechtigt ist, lässt § 173 I InsO das Verwertungsrecht des Gläubigers unberührt. Bei Verzögerungen kann das Insolvenzgericht auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers eine Frist bestimmen, innerhalb derer der Gläubiger die Sache zu verwerten hat; nach Ablauf dieser Frist ist der Insolvenzverwalter zur Verwertung berechtigt (§ 173 II InsO). Zur Anwendung der Verwertungsregelung beim Einzelsicherungsrecht siehe unten C. I. b) Nachteilsausgleich (1) Zinsen Grundsätzlich soll der Insolvenzverwalter nach dem Berichtstermin unverzüglich die Sicherungsgegenstände verwerten (§ 159 InsO). Eine Verzögerung ist hinzunehmen, wenn die Verzögerung der Unternehmensfortführung oder einer angestrebten Gesamtveräußerung dient und die Gläubigerversammlung so entscheidet. Dies kann aber dazu führen, dass die schutzwürdigen Interessen der Absonderungsberechtigten zusätzlich beeinträchtigt werden.85 § 169 InsO ergänzt den Schutz der Absonderungsberechtigten für diesen Fall: „Solange ein Gegenstand, zu dessen Verwertung der Insolvenzverwalter nach § 166 berechtigt ist, nicht verwertet wird, sind dem Gläubiger vom Berichtstermin an laufend die geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zu zahlen. Ist der Gläubiger schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Grund einer Anordnung nach § 21 an der Verwertung des Gegenstands gehindert worden, so sind die geschuldeten Zinsen spätestens von dem Zeitpunkt an zu zahlen, der drei Monate nach dieser Anordnung liegt.“ Durch diese Regelung soll einerseits die Gesamtheit des Unternehmens bewahrt werden, anderseits sollen die Absonderungsrechte vor Aushöhlung durch das Insolvenzverfahren geschützt werden. Der Beginn der Verzinsungspflicht knüpft regelmäßig an den Berichtstermin an. Auf ein Verschulden des Insolvenzverwalters an der Verzögerung kommt es nicht an.86 Der Insolvenzverwalter kann z. B. die Zinszahlung nicht verweigern, indem MüKo-Lwowski, § 166 InsO Rn. 40 f. Danach können die Absonderungsberechtigten nicht mehr selbst über Verwertungszeitpunkt und Verwertungsform entscheiden. Gundlach / Frenzel / Schmidt, ZInsO 2001, 537 (541). 86 Nach der Rechtsprechung soll der Insolvenzverwalter allerdings dann nicht für die Verzögerung Zinsen zahlen, wenn die Verzögerung von einem Dritten verursacht wird (wie z. B. wenn wegen der Zahlungsunfähigkeit des Dritten die durch Sicherungszession abgetretenen Forderungen nicht eingezogen werden können). BGH ZInsO 2003, 318 (322). 84 85

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er behauptet, dass nach Lage des Marktes eine ernsthafte Absatzchance oder sonstige Verwertungsmöglichkeit nicht gegeben sei.87 Es ist umstritten, wann die Zinszahlungspflicht endet. Manche Gerichte waren der Meinung, dass die Verzinsungspflicht zum Zeitpunkt der Vereinnahmung des Verwertungserlöses durch den Insolvenzverwalter endet.88 Dies wird von Hellmich zu Recht kritisiert: § 169 InsO solle dazu dienen, den Nachteil, der dem Gläubiger durch den Verlust des eigenen Verwertungsrechtes entsteht, auszugleichen. Da dieser Nachteil bis zur Auszahlung des Erlöses an den Gläubiger anhält, soll die Zinszahlungspflicht bis zur Auszahlung der Verwertungserlöse dauern.89 (2) Wertausgleich Nach § 172 InsO kann der Insolvenzverwalter nach der Insolvenzeröffnung90 die beweglichen Sicherungsgegenstände zu Gunsten der Insolvenzmasse benutzen. Allerdings dürfen sich die daraus verursachten Verluste nicht zum Nachteil des Absonderungsberechtigten auswirken. Nach der Intention des Gesetzgebers bedeutet die Einbeziehung der absonderungsberechtigten Gläubiger in das Insolvenzverfahren und die Beschränkung ihrer Verwertungsrechte nicht, dass in die Wertsubstanz der Absonderungsrechte ohne weiteres eingegriffen werden darf.91 Vielmehr müssen die dadurch verursachten Wertverluste ab dem Beginn der Benutzung durch laufende Zahlungen ausgeglichen werden, wenn diese die Sicherungsrechte beeinträchtigt. 92 Sie müssen aus den Liquiditätsmitteln der Insolvenzmasse berichtigt werden (§§ 53, 55 I Nr. 1 InsO). Für den Eintritt eines Wertverlustes und die Beeinträchtigung des Sicherungsgegenstands trägt der Sicherungsgläubiger die Beweislast.93 In der Praxis ist die Ermittlung der durch die Benutzung verursachten Wertverluste eine schwierige Aufgabe.94 Nach h. M. sollen die zu zahlenden Ausgleichsbeiträge den im Steuerrecht für die Absetzung für Abnutzung (AfA) von Wirtschaftsgütern geltenden Sätzen zu entnehmen sein.95 Im Einzelfall könnHellmich, ZInsO 2005, 678 (679); a.A. Lwowski / Heyn, WM 1998, 473 (479 f.). LG Stendal DZWIR 2002, 294 (296 f.). 89 Hellmich, ZInsO 2005, 678 (681). 90 Die Gesetzesmaterialien sprechen ausdrücklich für die Berechtigung des Insolvenzverwalters, bereits vor dem Berichtstermin die Sicherungsgegenstände zu benutzen oder zum Zweck der Fortführung der Masse zu verbinden, zu vermischen oder zu verarbeiten. Siehe BT-Drucks. 12 / 2443, S. 182. 91 All. Begr. zum RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 86. 92 Nerlich / Römernmann-Becker, § 172 InsO Rn. 32; Pohlmann (1998), Rn. 473; Pobuda (2004), S. 247. 93 Kübler / Prütting-Kemper, § 172 InsO Rn. 5. 94 Grundlach / Frenzel / Schmidt, ZInsO 2001, 537 (543 f.). 95 MüKo-Lwowski, § 172 InsO Rn. 27; Grundlach / Frenzel / Schmidt, ZInsO 2001, 537 (543 f.); Smid-Smid, § 172 InsO Rn. 8. 87 88

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ten sich Gutachten für die Bewertung des Sicherungsgegenstands sowie die Ermittlung des Wertersatzes erstellen lassen. Über die Durchführung der Ausgleichszahlungen enthält die InsO keine ausdrückliche Regelung. Nach herrschender Meinung sollen die Ausgleichsbeträge für Wertersatz i.d.R. monatlich bezahlt werden.96 Dies entspricht einerseits dem Unverzüglichkeitserfordernis des § 170 I 2 InsO, anderseits auch der Zinszahlungspflicht aus § 169 InsO.97 Wenn der Insolvenzverwalter die Wertverluste nicht rechtzeitig begleichen kann oder will, kann der betroffene Sicherungsnehmer die Unterlassung weiterer Benutzung verlangen.98

B. Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die materielle Priorität: Insolvenzanfechtung und Sicherungsrechte Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens soll grundsätzlich auf die materiellrechtliche Zuordnung von Vermögenswerten keinen Einfluss haben, die den Sicherungsnehmern vor Insolvenzeröffnung eingeräumt worden sind (Erhaltungsgrundsatz).99 Nach § 35 InsO fallen in die Insolvenzmasse grundsätzlich nur diejenigen Vermögenswerte, die dem Insolvenzschuldner im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits gehören oder die er während des Verfahrens neu erwirbt. Dadurch hat der Schuldner den Anreiz, vor dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung die eigentlich zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenstände nach seinem Belieben zu verteilen. Dazu zählt zunächst die Handlung, kurz vor der Insolvenzeröffnung Kreditsicherheiten für einen ungesicherten Gläubiger zu bestellen. Wenn der Schuldner noch solvent ist, kann die Bestellung der Kreditsicherung noch nicht zu einer endgültigen Verminderung des Schuldnervermögens führen. Aber wenn der Schuldner schon am Rand der Insolvenz steht oder schon insolvent ist, dann führt eine Sicherungsbestellung häufig zu einem Nachteil der übrigen ungesicherten Gläubiger.100 Deshalb werden im Insolvenzrecht Anfechtungsmöglichkeiten geregelt (§ 129 ff. InsO), die dazu dienen, das Gläubigergleichbehand96 MüKo-Lwowski, § 172 InsO Rn. 39; Smid-Smid, § 172 InsO Rn. 5; Nerlich / Römermann-Becker, § 172 InsO Rn. 30. 97 Pubuda (2004), S. 239 f. 98 Begr. zu § 197 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 211. Wenn aus der Benutzung der Sicherungsgegenstände der Insolvenzmasse ein Gegenwert zufließt, kann der entsprechende Sicherungsnehmer in Analogie zu § 48 InsO an der Gegenleistung ein Ersatzabsonderungsrecht geltend machen. OLG Stuttgart ZInsO 2002, 85 (86 f.). 99 Smid, WM 2002, 1033, (1033 f.). Ein Insolvenzverfahren muss garantieren, dass niemand eine bessere Position zu erlangen vermag als außerhalb des Insolvenzverfahrens. Die Insolvenz darf für niemanden versprechen, ein „Gewinnspiel“ zu werden. Paulus, KTS 2000, 239 (246). 100 Adams (1980), S. 201 f.

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lungsprinzip durch vorgreiflichen Insolvenzbeschlag durchzusetzen.101 Wegen der Themenbeschränkung dieser Arbeit ist hier kein geeigneter Ort, sämtliche Anfechtungsprobleme eingehend zu diskutieren.102 Für den Zweck dieser Arbeit sind nur einige Aspekte der Anfechtungsregelungen hervorzuheben. Von Interesse ist zunächst die Regelung über das sog. „Bargeschäft“. Ein „Bargeschäft“ im Sinne des § 142 InsO ist ein Rechtgeschäft, bei dem gleichwertige Leistungen Zug um Zug gegeneinander ausgetauscht werden.103 Liegt ein Bargeschäft vor, so scheidet eine Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich aus, da der Vermögensgegenstand unmittelbar durch eine entsprechende Gegenleistung kompensiert und eine Vermögensverschiebung zu Lasten der Insolvenzgläubiger verhindert wird. Voraussetzung für die Anerkennung eines Bargeschäfts ist die Gleichwertigkeit der synallagmatisch ausgetauschten Leistungen sowohl im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als auch im Zeitpunkt der Leistungsbewirkung.104 Danach kann sich die Bestellung einer Kreditsicherheit als Bargeschäft darstellen, wenn das Kreditgeschäft unter sofortiger105 Besicherung des Rückzahlungsanspruchs abgewickelt wird.106 Die Institution des Bargeschäfts trägt vor allem dazu bei, dass ein in der Krise stehendes Unternehmen benötigten Kredit bekommen kann, um aus der Krise herauszukommen oder bestimmte Sanierungsmöglichkeiten zu schaffen. Umstritten ist, ob das sog. AGB-Pfandrecht nach Nr. 14 AGB-Bk und Nr. 21 AGB-SpK anfechtbar ist. Nach h. M. ist ein vor der Kreditausreichung oder gleichzeitig mit dieser vereinbartes Pfandrecht ein Bargeschäft, selbst wenn die dadurch gesicherten Ansprüche der Bank erst in der Krise entstehen.107 Wenn das Pfandrecht sich auf erst in der Krise des Schuldners entstandene „künftige“ Forderungen des Schuldners bezieht oder sich auf erst in der Krise des Schuldners in den Besitz der Banken gelangte Sachen oder Wertpapiere des Bankkunden bezieht, dann entfällt das Bargeschäftsprivileg. Dann ist die Anfechtung wegen kongruenter Deckung möglich.108 BT-Drucks. 12 / 2443, S. 156; Henckel, ZIP 1982, 391 ff.; Bork (2005), Rn. 204. Bei der Diskussion über Insolvenzanfechtung stehen die Tatbestandvoraussetzungen „Gläubigerbenachteiligung“, „Leistungsaustausch“ und die Kenntnisse über den Vermögenszustand des Schuldners im Mittelpunkt. Hierbei gibt es bei der Anfechtung von Kreditbesicherung kaum Besonderheiten. A.A. vgl. Huth (2000), S. 57 ff. 103 Bork (2005), Rn. 212; vgl. auch BGHZ 150, 122, 130 ff.; Meyer, DZWIR 2003, 6 (8). 104 Wegen der möglichen Wertschwankungen der Sicherungsgegenstände wird es erlaubt sein, dass eine übliche Differenz zwischen Sicherheitswert und Kredit besteht. Obermüller (2002), Rn. 1.297. 105 Es wird auch erlaubt sein, dass es eine kürzere Zeitspanne zwischen dem Austausch der gegenseitigen Leistungen gibt, die der üblichen Bearbeitungszeit für Sicherungsbestellungen entspricht. Wesentlich ist ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Kreditvertrag und der Sicherheitsbestellung sowie ein von vornherein vereinbarter einheitlicher Leistungsaustausch. BGH NJW 1977, 718 (719); BGH WM 1993, 2099. 106 Gaiser, DZWIR 1999, 446 (447); Häsemeyer (2003), Rn. 21.40. 107 Huth (2000), S. 64 f. 108 Eckardt, ZIP 1999, 1417 (1424 ff.). 101 102

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Eine andere in der Praxis viel diskutierte Frage ist, ob die Anfechtungsregelungen auf die Fallgestaltungen anwendbar sind, in denen der Sicherungsgegenstand vor Verfahrenseröffnung vom Absonderungsberechtigten in Besitz genommen wurde. Manche sind der Meinung, dass eine solche Inbesitznahme dem Insolvenzverwalter die Anspruchsgrundlage auf Kostenersatz entzieht, weshalb sich eine Gläubigerbenachteiligung ergebe.109 In seinen Entscheidungen lehnt der BGH diese Ansicht ab: Erstens stelle es keine Gläubigerbenachteiligung dar, dass der Masse durch die Entziehung der Forderungen im Eröffnungsverfahren der Anspruch auf die Verwertungspauschale entgehe.110 Zweitens gebe es keine insolvenzrechtliche – insbesondere keine anfechtungsrechtliche – Norm, die den Sicherungsnehmer bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens an der Ausübung seiner Rechte hindere. Deshalb seien insoweit Ansprüche der Masse auf eine Feststellungs- oder Verwertungspauschale zu verneinen.111 Allerdings ist anzuerkennen, dass bei der Ausübung von Mobiliarsicherungsrechten im Vorfeld der Insolvenz zur Vermeidung der Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters in dem Entzug der Nutzungsmöglichkeit eine Gläubigerbenachteiligung liegen kann.112 Für den Kreditgeber ist auch zu beachten, dass die Sicherheitenbestellung im Eröffnungsverfahren anfechtbar sein kann. Dies ist für das Sanierungsverfahren sehr wichtig, weil eine erfolgreiche Sanierung häufig voraussetzt, dass eine Bank einen Sanierungskredit oder Massekredit zur Verfügung stellt.113 Nach § 55 II InsO ist eine von dem „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter gewährte Kreditsicherheit unanfechtbar, weil die von ihm begründeten Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten sind, während die von dem „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter gewährten Kreditsicherheiten möglicherweise der Anfechtung unterliegen können. Hier ist weiterhin zu prüfen, ob die Besicherung die Gläubiger benachteiligt. Wenn der Kreditbetrag und der Wert der Sicherheit in einem angemessenen Verhältnis stehen und die Kreditauszahlung und die Sicherheitsbestellung zeitlich in unmittelbarem Zusammenhang stehen, dann entsteht ein Bargeschäft. Eine Anfechtung ist dann ausgeschlossen, es sei denn, die Parteien haben den Vorsatz, die Gläubiger zu benachteiligen. 114

Gundlach / Frenzel / Schmidt, NZI 2002, 530 (534 f.). BGH BGHReport 2004, 343 = MDR 2004, 353 = ZIP 2003, 2370 (2372) (Urt. v. 9. 10. 2003 – IX ZR 28 / 03). 111 Vgl. BGHZ 154, 72 = BGHReport 2003, 569 (BGH v. 20. 2. 2003 – IX ZR 81 / 02). 112 Hess / Weis-Weis, § 129 InsO Rn. 67a. 113 Bork, ZBB 2001, 271 (276). 114 Bork, ZBB 2001, 271 (277). 109 110

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C. Nutzung und Verwertung der Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren I. Nutzung und Verwertung der unbeweglichen Gegenstände Das Grundpfandrecht gewährt dem Gläubiger ein dingliches Sicherungsrecht, dessen hohe volkswirtschaftliche Bedeutung in besonderem Maße von seiner Werthaltigkeit abhängt.115 Im Vergleich zu anderen Sicherungsmitteln ist das Grundpfandrecht effektiver und zuverlässiger.116 Die Werthaltigkeit bestimmt sich zum einen nach der Natur des Grundstücks und zum anderen nach dem materiellen sowie prozessualen Recht. Dafür spielt das Insolvenzrecht als Haftungsrealisierungsregelung eine wichtige Rolle. Die Rechtsstellung der grundpfandrechtlich gesicherten Gläubiger unterscheidet sich erheblich von der der Mobiliarpfandgläubiger. Gem. § 49 InsO sind die Grundpfandrechtsgläubiger berechtigt, nach Maßgabe des ZVG außerhalb des Insolvenzverfahrens Befriedigung zu suchen. Der Grundpfandgläubiger kann danach selbst die Verwertung der Immobilie im Wege der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung betreiben. Daneben sieht § 165 InsO zwar ebenso wie der frühere § 126 KO auch ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters vor.117 Dies bedeutet jedoch, dass das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters dem des Grundpfandgläubigers nicht vorgeht.118 Die Änderung der Insolvenzordnung gegenüber der früheren Konkursordnung besteht aus folgenden zwei Punkten. Erstens wird das Verwertungsrecht des Grundpfandrechtsgläubigers im Insolvenzverfahren durch die Erleichterung der Verfahrenseinstellung (§ 30d ZVG) und durch eine Kostenbeteiligungspflicht (§ 10 I Nr. 1a HS. 2 ZVG) eingeschränkt.119 Zweitens werden die Absonderungsberechtigten in § 49 InsO, anders als in § 47 KO, als Gläubiger bezeichnet, und zwar unabhängig davon, ob sie eine persönliche Forderung gegen den Insolvenz115 Baur / Stürner, Sachenrecht (1999), § 36 Rn. 1 ff.; Bruns, KTS 2004, 1 (1). Unter den Begriff der Grundpfandrechte fallen Grundschulden, Hypotheken an Grundstücken und Wohnungseigentum sowie Rentenschulden. In der Praxis hat die Hypothek wegen ihrer Akzessorietät im Bezug auf Bestand und Höhe der zugrundeliegenden Forderung stark an Bedeutung verloren. Stattdessen werden in der Mehrzahl der Sicherungsfälle heute Grundschulden bestellt. Vgl. Merkel, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, Bankrechtshandbuch, Band II, § 94 Rn. 3 ff. 116 „Die Kapitalverlustquote beträgt bei Hypothekarkrediten – bei Einhaltung der vom Gesetzgeber aufgestellten rechtlichen Vorgaben – nach einer Erhebung der deutschen Kreditwirtschaft deutlich weniger als 1 Promille.“ Quelle: Verband deutscher Hypothekenbanken, Jahrsbericht 2001; vgl. Jungmann (2004), S. 12; Rauch / Zimmermann (1998), Rn. 9. Die Ausfallquote über alle Mobiliarsicherungsformen beträgt nach einer empirischen Untersuchung mehr als 15%. Vgl. Drukarczyk / Duttle / Rieger (1984), S. 131. 117 Gerhardt (2005), Rn. 103 ff. 118 Gerhardt (2005), Rn. 249; Smid, ZInsO 2001, 433 (445); Jungmann (2004), S. 65. 119 Muth, ZIP 1999, 945 (946).

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schuldner haben, was wichtig für die Beteiligung der Grundpfandgläubiger an der Masseverwaltung in den Verwaltungsorganen und für ihre Mitwirkung im Insolvenzplanverfahren ist.120 Im Folgenden konzentriert sich diese Arbeit zunächst auf die Verwertungsregelung. 1. Verwertungsbefugnisse des Grundpfandgläubigers a) Zwangsversteigerung vor der Insolvenzeröffnung Wenn ein Grundpfandgläubiger vor der Insolvenzeröffnung die Zwangsversteigerung betreibt, wird dieses Verfahren nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen (§§ 22, 15, 19 ZVG; § 80 II InsO).121 Der Insolvenzverwalter kann selbst einen Zwangsversteigerungsantrag stellen bzw. einem schon laufenden Zwangsversteigerungsverfahren beitreten. b) Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung durch den Grundpfandgläubiger nach der Insolvenzeröffnung Wie oben schon erwähnt, hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich keinen Einfluss auf die Befugnis des Grundpfandgläubigers, nach dem ZVG Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung zu betreiben. Es ist für ihn unerheblich, ob die Beschlagnahme zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam geworden ist oder nicht.122 Allerdings ist von dieser Befugnis in der Praxis nicht viel geblieben, weil im Insolvenzverfahren eine einstweilige Einstellung regelmäßig angeordnet wird123 und der Insolvenzverwalter in der Zwangsversteigerung nach § 10 I ZVG den besseren Rang (Nr. 1a) als der Grundpfandgläubiger (Nr. 4) hat (§ 44 II ZVG). Faktisch liegt die Zuständigkeit, im Insolvenzverfahren die Grundpfandrechte zu verwerten, deshalb beim Insolvenzverwalter.124 2. Verwertungsbefugnisse des Insolvenzverwalters In der Literatur wird der Insolvenzverwalter häufig als „mehrseitig fremdbestimmter Liquidator eines fremden Vermögens“ bezeichnet.125 Er ist Vertreter Jaeger-Henckel (2004), § 49 Rn. 1, § 52 Rn. 1. Dies setzt natürlich voraus, dass die Beschlagnahme wirksam geworden ist: Der Beschluss über die Anordnung der Zwangsversteigerung muss dem Schuldner schon vor Verfahrenseröffnung zugestellt oder der Versteigerungsvermerk im Grundbuch eingetragen worden sein. Mohrbutter, KTS 1958, 81; Eickmann, KTS 1974, 202; Jungmann (2004), S. 66; a.A. MüKo-Lwowski, § 165 InsO Rn. 49. 122 Gerhardt (2005), Rn. 249. 123 s. o. § 3 A. I. 124 Frings, Sparkasse 1996, 384; Jungmann (2004), 81. 125 Pape / Uhlenbruck (2002), S. 143; Henssler (1996), S. 165, 172. 120 121

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der Gläubigerinteressen und des öffentlichen Interesses, zugleich aber auch Interessenswahrer für den Insolvenzschuldner.126 Danach hat der Insolvenzverwalter dem Wesen nach gleichzeitig drei Rechtspositionen: die Position des Schuldners (oder die des Vertreters des Schuldners), die Position als Verwalter der Insolvenzmasse und als Vertreter aller Gläubiger.127 Deshalb stehen ihm gleichzeitig unterschiedliche Verwertungsbefugnisse zur Verfügung. a) Freihändiger Verkauf Zunächst steht dem Verwalter genau wie dem Schuldner das Recht zu, ein Grundstück freihändig zu veräußern (§§ 159, 80 InsO), es sei denn, vertragliche oder gesetzliche Vereinbarungen, wie die zugunsten eines Erwerbers eingetragene Vormerkung, stehen entgegen.128 Heutzutage werden zur Insolvenzmasse gehörende Grundstücke in der Mehrzahl der Fälle durch freihändige Veräußerung verwertet, weil auf diese Weise das langwierige und kostenaufwändige Zwangsversteigerungsverfahren umgangen werden kann.129 Es gibt zwei Möglichkeiten für den freihändigen Verkauf: Mit Belastung von Grundpfandrechten oder ohne. Die zweite Möglichkeit ist nur mit einer Löschungsbewilligung durchführbar.130 Nachrangige Gläubiger werden häufig durch eine „Lästigkeitsprämie“131 motiviert, eine Löschungsbewilligung zu erteilen: Wenn sie die Löschungsbewilligung nicht erteilen, kann der Insolvenzverwalter deutlich machen, dass ihre Forderungen bei einer anderenfalls durchzuführenden Zwangsversteigerung vollständig ausfallen würden. Uhlenbruck, KTS 1989, 229 (230). Die Einordnung der rechtlichen Stellung des Insolvenzverwalters ist immer noch umstritten. Die Rechtspraxis wird von der in ständiger Rechtsprechung vom BGH vertretenen sog. „Amtstheorie“ geprägt. Danach ist der Insolvenzverwalter Partei kraft Amtes. Er handelt in Ausführung eines privaten Amtes kraft eigenen Rechts in eigenem Namen bezogen auf das Amt treuhänderisch mit unmittelbarer Wirkung für und gegen den Schuldner. Der Schuldner bleibt dabei nominaler Träger der den Gläubigern als Haftungsobjekt zugewiesenen Haftungsmasse. Vgl. RGZ 29, 29 ff.; BGHZ 24, 393 (396); Häsemeyer (2003), Rn. 15.06 ff.; Bork (2005), Rn. 55. 128 Kübler / Prütting-Kemper, § 165 InsO Rn. 7; Kirchhof (2004), S. 114; MüKo-Lwowski, § 165 InsO Rn. 31 f.; Marotzke, ZZP 1996, 429 (451). In der Praxis setzt eine erfolgreiche freihändige Verwertung in der Regel voraus, dass die Grundpfandgläubiger zur Zusammenarbeit und Mitwirkung bereitstehen: Diese müssen Löschungsbewilligungen abgeben, weil sich sonst im Regelfall kaum Erwerber für das Grundstück finden werden, insbesondere wenn das Grundstück durch Grundpfandrechte überbelastet wurde. Der Grundpfandgläubiger kann auch nicht selbst die freihändige Verwertung betreiben, denn Verfügungen über das Vermögen des Insolvenzschuldners können nur durch den Insolvenzverwalter vorgenommen werden. Tetzlaff, ZInsO 2004, 521 (530); Weis / Ristelhuber, ZInsO 2002, 859 (860); Smid (2003), S. 10. 129 Tetzlaff, ZInsO 2004, 521 (528 f.). 130 Knees, ZIP 2001, 1568 (1573); Gerhardt (2005), Rn. 146. 131 Jungmann (2004), S. 60. 126 127

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In der Praxis ist es üblich, dass zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Grundpfandgläubiger eine Vereinbarung über die Massebeteiligung getroffen wird.132 Die Höhe der Massebeteiligung sollen die Parteien grundsätzlich selbst verhandeln.133 Die Arbeit, die die Partei zu der Verwertung des Grundstücks geleistet hat, spielt bei der Festlegung der Massebeteiligung eine wichtige Rolle. Wenn die Bank den Käufer selbst gesucht hat und der Insolvenzverwalter nur den Kaufvertrag unterschreibt, kann der Insolvenzverwalter i.d.R. nicht mehr als 1 % des Kaufpreises für die Insolvenzmasse verlangen. Im Gegensatz dazu kann der Insolvenzverwalter ein zusätzliches Honorar verlangen, wenn er den Käufer akquiriert und darüber hinaus zum Zustandekommen des Kaufvertrags beigetragen hat.134 In der Literatur wird eine Massebeteiligung von 1 – 5 % für angemessen gehalten.135 Es besteht i.d.R. kein Raum für einen zusätzlichen Massebeitrag, wenn ausnahmsweise ein entsprechender Überschuss aus dem Kaufpreis für die Masse verbleibt. Die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen ist allerdings nicht völlig unproblematisch, weil in der InsO keine Vergütung bzw. kein Ersatz der Verwertungskosten für die Verwertung des Grundstücks vorgesehen ist.136 Dies lässt sich wohl nur dadurch rechtfertigen, dass auf diese Weise der Grundpfandgläubiger die Kosten für die Feststellung des Grundstückszubehörs nach § 10 I Nr. 1a ZVG und die Kosten eines Zwangsversteigerungsverfahrens bzw. von Maklergebühren erspart.137 b) Verwertung durch Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung Neben der freihändigen Veräußerung kann der Insolvenzverwalter gem. § 165 InsO bei dem zuständigen Gericht die Zwangsversteigerung eines Grundstücks des Schuldners betreiben, auch wenn dieses mit einem Grundpfandrecht belastet ist.138 132 Zum Teil gibt es in der Literatur sogar die Meinung, dass der Insolvenzverwalter eine solche Vereinbarung treffen muss. Braun-Gerbers, § 165 InsO Rn. 1; Nerlich / RömermannBecker, § 165 InsO Rn. 21. 133 Weis / Ristelhuber, ZInsO 2002, 859 (862). 134 Weis / Ristelhuber, ZInsO 2002, 859 (864). 135 Braun-Gerbers, § 165 InsO Rn. 24. 136 Der Gesetzgeber hat in der Begründung ausdrücklich kein Regelungsbedürfnis gesehen, weil der Insolvenzverwalter die entstandenen Kosten aus dem erzielten Erlös abdecken könne. Vgl. Begr. RegE EGInsO, Art. 20. Allerdings ist es in der Praxis eher die Ausnahme, dass nach der Ablösung der Grundpfandrechte überhaupt noch ein Erlös für die Masse verbleibt. Weis / Ristelhuber, ZInsO 2002, 859 (861). 137 Weis / Ristelhuber, ZInsO 2002, 859 (861); Förster, ZInsO 2002, 576. 138 Dies ist keine Pflicht des Insolvenzverwalters. Die Gläubiger, auch die Absonderungsberechtigten, können den Insolvenzverwalter nicht zu einer Verwertung des Grundstücks nach §§ 172 ff. ZVG zwingen. Vgl. Gerhardt (2005), Rn. 215; Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 165 InsO Rn. 4.

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Als Vertreter aller Gläubiger hat der Insolvenzverwalter einen Anspruch auf den Verwertungserlös, und dieser Anspruch ist in den Rang des § 10 Nr. 5 ZVG einzuordnen. Wenn er nach § 172 ZVG in dieser Position die Versteigerung betreibt, gehen sämtliche Rechte nach § 10 Nr. 1 – 4 ZVG und damit insbesondere die dinglich gesicherten Gläubiger und die Kosten seinem Erlösanspruch vor.139 Dies führt häufig zu einem sehr hohen geringsten Gebot und verhindert eine Versteigerung, die unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten sinnvoll wäre.140 Aus diesem Grund wurde dieses Verfahren selten durchgeführt.141 Neben § 172 ZVG kann der Insolvenzverwalter als Verwalter der Insolvenzmasse auch gem. §§ 10 I Nr. 1a, 174a ZVG die Zwangsversteigerung betreiben. In einem solchen Fall können alle anderen nachrangigen Befriedigungsrechte gem. § 10 Nr. 2 – 8 ZVG i. V. m. § 91 I ZVG gelöscht werden, so dass das geringste Gebot niedrig bleibt und die Verwertung erleichtert wird.142 § 174a ZVG nimmt den Insolvenzgläubigern zwar nicht die Möglichkeit, zu verlangen, nach § 174 ZVG das geringste Gebot festzusetzen. Jedoch verliert § 174 ZVG faktisch seine Bedeutung: Bei einem Zusammentreffen von Geboten auf die §§ 172, 174, 174a ZVG hat das Gebot gem. § 174a ZVG den Vorrang.143 Ob § 10 I Nr. 1a ZVG ein selbständiges Recht für das Betreiben der Zwangsversteigerung bietet, ist umstritten. In den Gesetzesmaterialien spricht sich der Gesetzgeber ausdrücklich für ein selbständiges Betreibungsrecht des Insolvenzverwalters aus: „Der Verwalter kann auch selbst die Versteigerung des Grundstücks mit dem Rang dieses Rechtes betreiben . . .“.144 Manche stimmen dieser Begründung zu, kritisieren aber die Unentschlossenheit des Gesetzgebers: Die Möglichkeit des Insolvenzverwalters, das Grundstück lastenfrei zu versteigern, werde nicht generell gestattet, sondern speziell das „zufällige“ Bestehen der mithaftenden beweglichen Gegenstände vorausgesetzt.145 Außerdem seien bei den meisten Kirchhof (2004), S. 116. Weis / Ristelhuber, ZInsO 2002, 859 (863). 141 Der andere Grund, dass das auf diese Weise festgelegte geringste Gebot in der Praxis selten vorkommt, ist die Regelung in § 174 ZVG. Danach kann jeder Gläubiger, der neben der persönlichen Forderung auch ein vom Insolvenzverwalter anerkanntes Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück hat, verlangen, dass nur die seinem Anspruch vorgehenden Rechte bei der Festlegung des geringsten Gebots berücksichtigt werden. In diesem Fall kommt es dann zu einem sog. Doppelausgebot zugunsten des Gläubigers. Kübler / Prütting-Kemper, § 165 InsO Rn. 14 f. 142 Mit diesem durch die Insolvenzreform neu eingeführten Verfahren sollte die Verwertung überbelasteter Grundstücke erleichtert werden: „Damit soll dem Insolvenzverwalter grundsätzlich die Möglichkeit verschafft werden, das Grundstück lastenfrei verwerten zu lassen“ BT-Drucks. 12 / 2443, S. 88; siehe auch Jungmann (2004), S. 54. 143 Betreiben mehrere Gläubiger die Zwangsversteigerung, so richtet sich das geringste Gebot im Rahmen des § 44 ZVG nach dem bestrangigen Gläubiger. Rosenberg / Gaul / Schilken (1997), S. 933; vgl. auch Steiner-Eickmann, § 44 ZVG Rn. 7 ff.; a.A. Jungmann (2004), S. 52 f. 144 BT-Drucks., 12 / 3803, S. 69. 139 140

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Zwangsversteigerungen nur in geringem Umfang Zubehörgegenstände vorhanden, weil „diese heute sehr oft gesondert finanziert werden und daher mit Eigentumsrechten Dritter belastet sind und nicht mitversteigert werden. Ein Kostenbeitrag scheidet in diesen Fällen dann ebenfalls aus.“146 Manche sind der Meinung, dass § 10 I Nr. 1a ZVG hauptsächlich dazu diene, eine Kostenbeitragspflicht des Grundpfandgläubigers zu schaffen, aber kein Recht gewähre, die Zwangsversteigerung zu betreiben.147 Richtigerweise sollte man der Gesetzesbegründung bei der Auslegung des § 10 I Nr. 1a ZVG folgen. Allerdings hat die Kritik auch ihre Berechtigung: Ein anderes Konstruktionsansatz wie z. B. ein „Kostenbeitrag von 0,5 % des Verwertungswerts“ des Grundstücks wäre vorhersehbarer und könnte deshalb mehr Rechtssicherheit bieten. Der Insolvenzverwalter kann ferner noch gem. § 165 InsO i. V. m. §§ 153b, 172 Alt. 2, 173 ZVG im Wege der Zwangsverwaltung versuchen, die Insolvenzmasse zu mehren. In der Praxis wird dieses Verfahren allerdings nur in Ausnahmefällen betrieben.148 In den meisten Insolvenzverfahren wird das Grundstück entweder durch Zwangsversteigerung bzw. freihändigen Verkauf veräußert oder durch Insolvenzplan weiter genutzt. Deshalb bietet eine Zwangsverwaltung wenig Vorteile und kommt in der Praxis kaum vor.149 3. Freigabe des Grundstücks Die Freigabe des Grundstücks aus der Insolvenzmasse ist die dritte Möglichkeit der Verwertung.150 Durch die Freigabe verliert der Insolvenzverwalter die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 I InsO) über das Grundstück und dieses wird in das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners überführt.151 Der Grund dafür, dass der Insolvenzverwalter die Freigabe statt der Verwertung wählt, liegt häufig darin, dass das Grundstück über den Verkehrswert hinaus belastet ist und voraussichtlich keine Kostenbeteiligung bei einer Veräußerung vereinbart werden kann oder auf Marotzke, ZZP 1996, 429 (461). Weis / Ristelhuber, ZInsO 2002, 859 (863). 147 Jungmann (2004), S. 54. 148 Gerhardt (2005), Rn. 258. 149 Kirchhof (2004), S. 117. Anstelle der Einleitung eines gerichtlichen Zwangsverwaltungsverfahrens kommt auch die vereinbarte Verwaltung („kalte Zwangsverwaltung“) zwischen Insolvenzmasse und Grundpfandgläubiger in Betracht, wenn die zur Masse gehörenden Grundstücke vermietet sind. Nach dieser Vereinbarung bewirtschaftet der Insolvenzverwalter für den Grundpfandgläubiger die Immobilien und zieht für diesen Miet- und Pachtzinsen ein. Dafür zahlen die Grundpfandgläubiger dem Insolvenzverwalter eine entsprechende Vergütung. Tetzlaff, ZInsO 2004, 521 (529). Aus der Rechtsprechung siehe BGH ZIP 2003, 1899. 150 Dieses Institut ist durch die Rechtsprechung allgemein anerkannt und ist vom Gesetzgeber in § 32 III 1 InsO verankert worden. Vgl. RGZ 94, 55; BGHZ 35, 180; BGH NJW 1994, 3232; BFH ZIP 1993, 1247. 151 Tetzlaff, ZInsO 2004, 521 (525). 145 146

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dem Grundstück Altlasten liegen und dafür die Insolvenzmasse oder der Insolvenzverwalter haften könnte.152 Nach einer Freigabe haben die Grundpfandgläubiger i.d.R. nur die Möglichkeit, das Grundstück durch eine Zwangsversteigerung zu verwerten, was häufig mit hohen Kosten und erheblicher Verzögerung verbunden ist. Eine freihändige Veräußerung ist meist unmöglich, weil dafür die Mitwirkung des Schuldners notwendig ist.153 Häufig wird der Schuldner entweder nicht zur Kooperation bereit sein, wenn er eine natürliche Person ist, oder nicht kooperationsfähig, wenn er ein Unternehmen ist. Deswegen ist die Freigabe eines Grundstücks ein Mittel, mit dem der Insolvenzverwalter die Grundpfandgläubiger dazu zwingen kann, sich an den Kosten, welche die Masse treffen,154 zu beteiligen.155 Momentan ist unklar, ob eine Entscheidung des BFH die Möglichkeit der Freigabe des Grundstücks von einem Mittel der Haftungsentlastung in ein Haftungsrisiko verwandeln wird.156 In dem entschiedenen Fall hatte der Insolvenzverwalter das Grundstück freigegeben, nachdem Verwertungsbemühungen gescheitert waren. Der Insolvenzschuldner veräußerte später das Grundstück. Mit dem Bruttokaufpreis wurden die Grundpfandgläubiger abgelöst. Die Umsatzsteuer wurde vom BFH als Masseverbindlichkeit klassifiziert, mit der Begründung, dass die Masse einen Vorteil aus der Veräußerung des Schuldners erhalte, indem die grundpfandrechtlich gesicherten Gläubiger eine Befriedung ihrer Forderung erhalten und insoweit keine Forderungen zur Tabelle anmelden würden.157 In Bezug auf diese Entscheidung weist Onusseit zutreffend darauf hin, dass in Zukunft die Freigabe des Grundstücks nicht mehr ein geeignetes Mittel zur Entlastung der Insolvenzmasse wäre.158 Die Bedeutung der Freigabe als Masseentlastungsmittel wird noch geringer, wenn man davon ausgeht, dass im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer 152 Der Insolvenzverwalter kann sich in Bezug auf Abfälle nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen von seiner aus dem Abfallbesitz resultierenden Beseitigungspflicht befreien, indem er die Abfälle freigibt. Vierhaus, ZInsO 2005, 117 (132); vgl. auch Benckendorff (2000), S. 1099 ff.; Keller, ZfIR 2002, 861 (871); Lwowski / Tetzlaff, Die Bank 2002, 674 (674 ff.). 153 s. o. § 3 C. II. 2. a). 154 Wie z. B. Grundsteuern, Anliegerbeiträge, Kosten für die Beseitigung von Umweltaltlasten, Erhaltungskosten, Kosten für eine Versicherung usw. 155 Allerdings muss der Insolvenzverwalter in diesem Fall für die Beteiligung mit der Zahlung von Umsatzsteuer rechnen. 156 BFH ZIP 2002, 230. 157 Diese Begründung ist offensichtlich nicht überzeugend, weil der Vorteil, den der Insolvenzverwalter durch die Freigabe bekommt, kaum mit der Zahlung der Umsatzsteuer (als Masseverbindlichkeit) verglichen werden kann. Tetzlaff, ZInsO 2004, 521 (526 f.). 158 Onusseit, ZIP 2002, 1344 (1348). Der BFH hat in seiner Entscheidung im Fall BFH DZWIR 2005, 247 wiederholt, in einer solchen Situation führe der Insolvenzverwalter „ähnlich wie ein Makler oder ein Geschäftsbesorger an den Grundpfandgläubiger eine Leistung gegen Entgelt aus.“ BFH DZWIR 2005, 247 (Leitsatz).

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juristischen Person eine Freigabe unmöglich ist. Nach herrschender Ansicht in der Literatur (entgegen der Ansicht des BGH159) ist die Insolvenz einer Gesellschaft nicht nur Gesamtvollstreckungsverfahren, sondern ein insolvenzrechtliches und zugleich gesellschaftsrechtliches Liquidationsverfahren, in dem der Insolvenzverwalter die Aufgabe des Liquidators erhielt.160 D. h. der Insolvenzverwalter hat nicht nur die Pflicht, die gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung herbeizuführen, sondern auch die Pflicht, die Gesellschaft bis zur Löschung im Handelsregister vollständig abzuwickeln. Ist die Liquidation die Aufgabe des Insolvenzverwalters, dann ist für eine Freigabe kein Raum mehr.

II. Benutzung und Verwertung der beweglichen Gegenstände im Insolvenzverfahren 1. Allgemeine Regelungen Steht einem Gläubiger ein Mobiliarsicherungsrecht zu, so behandelt ihn die InsO i.d.R. als Absonderungsberechtigten (§§ 50, 51 InsO) und stellt für die Verwertung der betreffenden Gegenstände in §§ 165 bis 173 InsO besondere Regeln auf. Die Vorschriften unterscheiden danach, ob der absonderungsberechtigte Gläubiger trotz der Insolvenz befugt bleibt, sich selbst seine Befriedigung aus der ihm bestellten Sicherheit zu suchen, oder ob das Verwertungsrecht auf den Insolvenzverwalter übergeht. Bei beweglichen Sachen hängt die Verwertungsbefugnis davon ab, ob sich die Sache im Besitz des Insolvenzverwalters befindet oder nicht. Wenn der Insolvenzverwalter gemäß § 148 InsO Besitz erlangt, so steht ihm das Verwertungsrecht allein zu (§ 166 I InsO).161 Bei den zur Sicherung abgetretenen Forderungen des Schuldners steht das Verwertungsrecht nach § 166 II InsO allein dem Insolvenzverwalter zu, gleichgültig, ob die Sicherungszession gegenüber dem Drittschuldner offen gelegt ist oder nicht.162 Steht dem Insolvenzverwalter ein Verwertungsrecht zu und übt er dieses Recht aus, dann müssen die betroffenen mobiliargesicherten Gläubiger damit rechnen, dass der Insolvenzverwalter die Gegenstände benutzen darf und die Feststellungs- und Verwertungskosten aus dem Verwertungserlös gezahlt werden. Die Feststellungskosten umfassen sowohl den tatsächlichen Aufwand für die Trennung der Sicherungsgegenstände von der Insolvenzmasse als auch den recht159 In seinen Entscheidungen hat der BGH auf die ausdrückliche Erwähnung der Freigabe in § 32 III 1 InsO hingewiesen und das Bestehen einer solchen Pflicht verneint. BGH ZIP 2001, 1469; BGH ZIP 2002, 1043. 160 Grundlegend K. Schmidt (1990), S. 99 ff.; K. Schmidt, ZIP 2000, 1913 (1920); JaegerHenckel, § 35 InsO Rn. 146 ff.; Uhlenbruck, ZIP 1996, 1641 (1646 f.); Müller (2002), S. 13 ff.; Jungmann (2004), S. 64 f.; Bork (2005), Rn. 132 ff. 161 Bork (2005), Rn. 254. 162 BGH ZIP 2002, 1630; KG ZIP 2001, 2012 (2013); Bork (2005), Rn. 258.

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lichen Aufwand für die Prüfung der Rechtsverhältnisse an den entsprechenden Gegenständen.163 Weil die konkrete Einzelfallbemessung der Feststellungskosten sehr aufwendig und schwierig ist, ist nach § 171 I 1 InsO eine Pauschale in Höhe von 4 % des Bruttoverwertungserlöses anzusetzen.164 Ferner ist noch zu bemerken, dass, anders als bei der Feststellung der Verwertungskosten, dieser Pauschalbetrag nicht durch konkrete Kostenberechnungen korrigiert werden kann.165 Mit Verwertungskosten sind die Kosten für die Vorbereitung und die Durchführung der Verwertung gemeint.166 Zur Vermeidung von Streitigkeiten sowie zur Vereinfachung der Bemessung wird in § 171 II 1 InsO eine Pauschale von 5 % des Bruttoverwertungserlöses festgelegt, sofern die tatsächlichen Kosten nicht erheblich niedriger oder erheblich höher liegen (S. 2). Die Erheblichkeit wird i.d.R. anerkannt, wenn die tatsächlich entstandenen und erforderlichen Verwertungskosten statt 5 % die Hälfte oder das Doppelte dieses Satzes betragen.167 Ein anderer wesentlicher Bestandteil der Verwertungskosten ist die Umsatzsteuer, wenn die Verwertungshandlung zu einer Belastung der Insolvenzmasse mit einem Umsatzsteuerbetrag führt.168 Nach § 171 II S. 3 InsO ist die Umsatzsteuer auch vom Bruttoverwertungserlös abzurechnen und ist vom Insolvenzverwalter nach §§ 34 I, 35 AO abzuführen. Dies gilt auch für die Verwertung durch den Gläubiger.169 Die Zahlung der Umsatzsteuer ist nach § 55 I Nr. 1 Alt. 1 InsO eine Masseverbindlichkeit.170 Im Folgenden wird die Rechtsstellung der Einzelmobiliarsicherungsrechte im Insolvenzverfahren erörtert. 2. Eigentumsvorbehalt a) Einfacher Eigentumsvorbehalt Das Eigentum ist der Musterfall eines nicht nur zur Absonderung, sondern zur Aussonderung berechtigenden Rechts.171 Nach h. M. ist der Vorbehaltseigentümer auch vollberechtigter Eigentümer und deshalb regelmäßig zur Aussonderung des 163 MüKo-Lwowski, § 171 InsO Rn. 17 ff.; Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 171 Rn. 2; Grundlach / Frenzel / Schmidt, DZWiR 2001, 277 (277 ff.); Pobuda (2004), S. 258 ff. 164 Nerlich / Römermann-Becker, § 171 Rn. 6; AG Köln ZIP 2000, 2216 (Urt. vom 31. 10. 2000 – 138 C 388 / 00). 165 BGH NJW 2002, 3475 (3477) (Urt. vom 11. 7. 2002 – IX ZR 262 / 01). 166 Wie z. B. Transport-, Bewertungs-, Veräußerungs- und Versteigerungskosten. MüKoLwowski, § 171 Rn. InsO 35 f.; Pobuda (2004), S. 260. 167 Begr. zu § 196 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 181 f. 168 Weerth, ZInsO 2003, 246 ff. 169 Begr. zu § 196 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 181 f. 170 BFH ZIP 1987, 1134; Begr. zu § 196 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 181 f. 171 Baur / Stürner (1990), Rn. 14.7 f.

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Vorbehaltsgutes befugt.172 In der Insolvenz des Vorbehaltskäufers hat der Verwalter nach § 103 bzw. § 107 II InsO das Wahlrecht, ob er den Vertrag erfüllen und die noch offene Kaufpreisforderung leisten will, oder ob er die Erfüllung des Vertrags ablehnt.173 Um eine richtige Entscheidung zu treffen, hat er die schon an den Verkäufer gezahlten Kaufpreisraten und den Schadensersatzanspruch des Verkäufers zu vergleichen. Entscheidet er sich dafür, den Vertrag zu erfüllen, muss er die übrigen Kaufpreisraten an den Verkäufer zahlen, um schließlich vollkommenes Eigentum zu erlangen. Lehnt er hingegen die Erfüllung ab, so kann der Vorbehaltsverkäufer ohne Rücktrittserklärung die Sache kraft seines Eigentums zurückverlangen (§ 985 BGB).174 Der Insolvenzverwalter ist nach § 107 II InsO berechtigt, seine Entscheidung bis zum Berichtstermin aufzuschieben. Dadurch werden die durch einen einfachen Eigentumsvorbehalt gesicherten Gläubiger in das Insolvenzverfahren eingebunden.175 Fraglich ist, ob der Eigentumsvorbehaltsverkäufer dazu berechtigt ist, vor Ablauf der Erklärungsfrist (Berichtstermin) des § 107 II InsO rechtlich wirksam den Rücktritt vom Vertrag zu erklären. Da es sich dabei um die Ausübung einer dem Verkäufer gesetzlich zustehenden Befugnis handelt, findet § 119 InsO hier keine Anwendung, weil die Norm allein Vertragsklauseln verbietet, die die Anwendung der §§ 103 ff. InsO ausschließen oder einschränken. Marotzke ist der Ansicht, dass man den Eigentumsvorbehaltskauf mit dem Verhältnis zwischen Vermieter oder Verpächter und der Masse vergleichen könne. Gem. § 112 InsO kann der Vermieter bzw. Verpächter den Miet- bzw. Pachtvertrag nach der Insolvenzeröffnung nicht kündigen, weil der dadurch erlangte temporäre Schutz der Masse dem Interesse aller Gläubiger entspricht. Wenn diese Norm analog anwendbar wäre, dann wäre die Rücktrittserklärung des Eigentumsvorbehaltsverkäufers bis zum Berichtstermin oder bis zur zuvor erklärten Ablehnungsentscheidung des Insolvenzverwalters ausgeschlossen.176 Da die der Vorschrift zugrunde liegende Interessenlage vergleichbar mit der des Eigentumsvorbehaltskaufs ist177, ist der Analogie zuzustimmen.

172 Baur / Stürner (1990), S. 183; Jaeger-Henckel, § 47 InsO Rn. 41. Es gibt auch andere Ansichten, z. B. sieht Häsemeyer den einfachen Eigentumsvorbehalt als Rechtsposition an, die ihren Inhaber nur zur Absonderung berechtigt. Seine Begründung liegt hauptsächlich in der Tatsache, dass dem Käufer beim Eigentumsvorbehaltskauf wegen seiner eigenen Leistung eine Anwartschaft zusteht, die im Insolvenzverfahren auch berücksichtigt werden soll. Häsemeyer (2002), Rn. 11.10, 18.30, 18.35, 20.30. Diese Ansicht hat sich weder in der Wissenschaft noch in der Gerichtspraxis durchsetzen können. 173 Gottwald / Adolphsen (2000), S. 1043, 1047. 174 Jaeger-Henckel, § 47 InsO Rn. 43. 175 Haarmeyer / Wutzke / Förster (2001), S. 444. 176 Marotzke, JZ 1995, 803 (813); HK-Marotzke, § 107 InsO Rn. 31 und § 112 InsO Rn. 19; auch Schlegel, DZWIR 2000, 94 (101). 177 Eckert, ZIP 1996, 897 (902); Schlegel, DZWIR 2000, 94 (101).

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b) Verlängerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts Vor dem Erlass der Insolvenzordnung war umstritten, wie man verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt behandeln solle. Nach h. M. und ständiger Rechtsprechung waren diese als Pfandrechte zu behandeln, da sie bei wirtschaftlicher Betrachtung diesen näher als dem Eigentum stehen.178 (1) Erweiterter Eigentumsvorbehalt Ein erweiterter Eigentumsvorbehalt liegt vor, wenn das Eigentum auf den Erwerber nicht schon mit der Erfüllung der Kaufpreisforderung, sondern erst nach Tilgung weiterer Verbindlichkeiten des Käufers übergehen soll.179 Solange der Kaufpreis nicht beglichen wird, ist der Vorbehaltsverkäufer in der Insolvenz des Käufers wie beim einfachen Eigentumsvorbehalt berechtigt, vom Kaufvertrag zurückzutreten und sein Eigentum auszusondern. Nach Tilgung der Kaufpreisforderung scheidet ein Rücktritt nach § 449 II BGB aus, da der Vertrag vom Käufer vollständig erfüllt wird. Der Eigentumsvorbehalt dient hier nur noch der Sicherung von Forderungen, die nicht den Sicherungsgegenstand selbst betreffen.180 D. h. nach Eintritt des Erweiterungsfalles dient er nicht mehr der Funktion, die Kaufpreisforderung des Verkäufers zu sichern, sondern die Durchsetzung sonstiger Forderungen zu sichern. Damit entsprechen die Erweiterungsklauseln dem Wesen nach einer Sicherungsübereignung.181 Deshalb sollte der Eigentumsvorbehalt gem. § 51 Nr. 1 InsO wie nach der KO als Pfandrecht behandelt werden. Daher kann der Gläubiger nur absondern.182 (2) Verlängerter Eigentumsvorbehalt Während der erweiterte Eigentumsvorbehalt gewissermaßen horizontal wirkt, kann man die Verlängerung des Eigentumsvorbehalts durch Vorausabtretung und Verarbeitungsklauseln als vertikal ansehen.183 Mit dem Wort „Verlängerung“ wird beschrieben, dass an die Stelle des durch Veräußerung oder Verarbeitung der Kaufsache erloschenen einfachen Eigentumsvorbehalts eine Sicherheit am wirtschaftlichen Surrogat tritt.184 Dies kann häufig durch die sog. Vorausabtretungs- und Ver178 Für den verlängerten Eigentumsvorbehalt, siehe BGH JZ 1977, 505; für den erweiterten Eigentumsvorbehalt, siehe BGHZ 98, 160, 170 (dazu Gravenhorst, JZ 1971, 494; Serick (1977), S. 271, 280 ff.; ders., ZIP 1982, 507). 179 Serick (Band V 1982), § 56 I 2; Leible / Sosnitza, JuS 2001, 556 (556 f.). 180 Marotzke, ZZP 1996, 429 (432 f.). 181 Gravenhorst, JZ 1971, 494 (495); Baur / Stürner (1990), S. 183; Gottwald / Adolphsen (2000), S. 1043, 1048. 182 Begr. zu § 58 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 125; vgl. auch Nerlich / Römermann-Andres, § 47 Rn. 21 ff. 183 MüKo-Westermann, § 449 BGB Rn. 87. 184 Palandt-Putzo, § 449 BGB Rn. 18.

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arbeitungsklauseln geschehen. Bei einer Verarbeitung wird der Eigentümer der neu hergestellten Sache nach allgemeiner Ansicht wirtschaftlich und rechtlich einem Sicherungseigentümer gleichgestellt und kann deshalb nicht das neue Eigentum aus der Masse aussondern, sondern nur absondern. Durch eine Vorausabtretungsklausel wird der Vorbehaltskäufer ermächtigt, die Vorbehaltsware im ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb zu veräußern. Wegen der offenen Kaufpreisforderung kann sich der Verkäufer notfalls aus der abgetretenen Weiterverkaufsforderung befriedigen. Dem Wesen nach gelten deshalb die Ausführungen zur Abtretung von Forderungen, insbesondere die zur Einzelzession, entsprechend. c) Konzernvorbehalt Beim Konzernvorbehalt wird der Eigentumsübergang an die Erfüllung der Forderungen von Unternehmen gebunden, die mit dem Verkäufer in einem Unternehmensverbund zusammengefasst sind. Gem. § 449 III BGB ist eine solche Vereinbarung nichtig.185 3. Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung a) Rechtliche Einordnung der Sicherungsübereignung Während der Eigentumsvorbehalt dazu dient, Lieferanten zu sichern, ist die Sicherungsübereignung ein typisches Sicherungsmittel für Geldkreditgeber wie Banken. Gem. § 51 Nr. 1 i.V. m. § 50 InsO hat der Sicherungsnehmer trotz seiner dinglichen Stellung als Eigentümer in der Insolvenz des Sicherungsgebers nur ein Recht auf abgesonderte Befriedigung. Der Grund dieser unter der KO schon anerkannten rechtlichen Einordnung186 liegt darin, dass die Sicherungsübertragung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Pfandrecht näher als dem Eigentum steht.187 Trotz dieser gefestigten Ansicht gibt es immer noch neue Überlegungen zur rechtlichen Einordnung der Sicherungsübereignung, in denen versucht wird, eine bessere dogmatische Begründung zu entwickeln.188 Davon sind die folgenden zwei Eingefügt durch Art. 33 Nr. 17 EGInsO. RGZ 124, 73, 75; 145, 193; 157, 45; BGH WM 1959, 52, 53 = NJW 1959, 939; BGH NJW 1962, 46; BGH WM 1977, 1422; Serick (III 1970) § 35 I 1; Serick (IV 1976) § 68 III 5c. 187 Gottwald / Adolphsen (2000), S. 1043, 1052. 188 In einer Stellungnahme zum Regierungsentwurf entwickelt Landfermann eine praktische Erwägung für die Besserstellung des einfachen Eigentumsvorbehalts: Während der Sicherungseigentümer durch Übersicherung die Kostenbeträge gewissermaßen umgehen könne, habe der Vorbehaltsverkäufer eine solche Möglichkeit praktisch nicht. Siehe Landfermann, 185 186

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Begründungen hervorzuheben. Gottwald / Adolphsens berufen sich auf den Unterschied zwischen der Sicherungsübereignung und dem Eigentumsvorbehalt. Sie sind der Meinung, dass beide Institutionen unterschiedliche Ansprüche sichern. Die Sicherungsübereignung sichere die primäre Leistungspflicht, nämlich die Erfüllung der zugrunde liegenden Forderung, während der Eigentumsvorbehalt den schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr der Kaufsache verdingliche. Hier sei die Sicherungsübereignung eine direkte Sicherung und der einfache Eigentumsvorbehalt eine indirekte Sicherung, weshalb sie nicht gleich behandelt werden sollten.189 Diese Begründung erscheint nicht überzeugend: Der Eigentumsvorbehalt sichert zwar primär die Forderung auf Rückgewähr der Kaufsache. Dies ist jedoch dem Wesen nach als eine Sicherung des Kaufpreises zu verstehen. Diese Funktionsgleichheit spricht eher dafür, die Sicherungsübereignung dem einfachen Eigentumsvorbehalt gleichzustellen. Im Gegensatz dazu stützt Henckel seine Argumentation darauf, dass die Sicherungsübereignung außerhalb des Insolvenzverfahrens auch eine Art Sicherungsrecht ist: Der Sicherungseigentümer kann bei der Einzelzwangsvollstreckung auch nicht als Eigentümer die Sache herausverlangen, sondern nur pfänden und verwerten.190 Anders als bei dem Grundpfandrecht gibt es bei der Verwertung des Mobiliarsicherungsrechts kein geringstes Gebot und keine bei einer Zwangsverwertung bestehen bleibende Rechte.191 Wenn der Sicherungseigentümer im Insolvenzverfahren auch das „Dispositionsrecht“ über den Verwertungszeitpunkt hätte, könnte der Insolvenzverwalter einen Erlösüberschuss der Masse nur zuführen, wenn der verpfändete Gegenstand während des Insolvenzverfahrens verwertet werden würde.192 Unter einer solchen Regelung könnte ein Sicherungsnehmer dann einen Erlösüberschuss der Insolvenzmasse dadurch vorenthalten, dass er die Verwertung aufschieben würde, bis das Insolvenzverfahren abgewickelt wäre. Dies würde vor allem die anderen Gläubiger benachteiligen. Deshalb sei es ZIP 1991, 1660 ff. Dies ist zum Teil richtig, aber man darf nicht verkennen, dass beim Eigentumsvorbehalt der Verkäufer eine Anzahlung verlangen kann (sogar vor der Übergabe der Sache). Dies stellt praktisch auch eine Art von Übersicherung dar. Deswegen muss man außerhalb dieser praktischen Erwägungen weitere Argumente suchen. 189 Gottwald / Adolphsen (2000), S. 1043, 1054 ff. 190 „Sowohl außerhalb als auch innerhalb des Insolvenzverfahrens ist das Sicherungseigentum nichts anderes als ein pfandrechtsähnliches, regelmäßig besitzloses, nichtakzessorisches Sicherungsrecht.“ Jaeger-Henckel, § 51 InsO Rn. 18. 191 Das Recht, über den Verwertungszeitpunkt zu disponieren, bleibt dem Inhaber eines Grundpfandrechts sogar im Insolvenzverfahren des Grundstückseigentümers erhalten. Das Interesse des Insolvenzverwalters wird dadurch geschützt, dass ihm durch § 165 InsO ein eigenes Verwertungsrecht eingeräumt wird und dass sein Recht auf Erlösüberschuss in dem geringsten Gebot bei Verwertung des Grundstücks berücksichtigt wird. 192 Außerhalb des Insolvenzverfahrens bleibt dieses Dispositionsrecht grundsätzlich bei dem Sicherungsnehmer, weil im Einzelzwangsvollstreckungsrecht den anderen Gläubiger zugemutet wird, „sich andere Vollstreckungsobjekte zu suchen oder den Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers zu pfänden und zu warten, bis dieser realisiert werden kann“. JaegerHenckel, § 51 InsO Rn. 16.

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geboten, im Insolvenzverfahren das Dispositionsrecht des Sicherungseigentümers über den Verwertungszeitpunkt einzuschränken bzw. an den Insolvenzverwalter zu übertragen.193 Henckels dogmatischer Begründung ist zuzustimmen. Diese Ansicht kann auch durch eine Funktionsanalyse untermauert werden: Erstens hat der Sicherungseigentümer keinen ausreichenden Anreiz, bei eigener Verwertung einen Erlösüberschuss zu schaffen, zweitens sind die durch Sicherungsübereignung übertragenen Gegenstände meistens für die Fortführung des Unternehmens notwendig. b) Grenzen der Übersicherung Um die Erfüllung seiner Forderung zu gewährleisten, muss der Kreditgeber ausreichende Kreditsicherheiten verlangen. Daher muss der Sicherungsnehmer sicherstellen, dass der Wert des Sicherungsgegenstands im Zeitpunkt der Insolvenz des Schuldners noch höher als die Forderung ist.194 Angesichts der Pflicht, Verwertungskosten beizutragen, wird den dinglich gesicherten Gläubigern vom Gesetzgeber der Insolvenzordnung erlaubt, im Sicherungsvertrag diese Kostenpflicht abzusichern.195 Dies ist für die Inhaber des Sicherungseigentums und der Sicherungszession von besonderer Bedeutung. Da die Wirksamkeit des Sicherungseigentums voraussetzt, dass der Sicherungsnehmer Eigentum am Sicherungsgegenstand erlangt, ist dieser nicht mehr als Sicherungsgut für andere Gläubiger verfügbar. D. h. die anderen Gläubiger können an dem Gegenstand des Sicherungseigentums i.d.R. kein Sicherungsrecht mehr erwerben, solange die gesicherte Forderung nicht befriedigt ist.196 Dadurch wird ein Konflikt zwischen dem Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer ausgelöst: Der eine möchte den Tauschwert des Gegenstands möglichst ausnutzen, der andere möchte höhere Sicherungsmargen behalten.197 Dieser Konflikt wird auch dadurch Jaeger-Henckel, § 51 InsO Rn. 10 ff. Die Durchsetzungskosten in Form von Rechtsanwalts- und Prozesskosten vermindern ebenfalls den ökonomischen Wert der Mobiliarsicherheit. Duttle (1986), S. 245 ff. 195 „Nicht anders als den Grundpfandgläubigern soll es auch den Mobiliarsicherungsgläubigern unbenommen bleiben, ihre Sicherheit so zu bemessen, dass der im Insolvenzverfahren anfallende Kostenbeitrag von der Sicherheit umfasst wird.“ BT-Drucks., 12 / 2442, S. 89, abgedruckt in: Balz / Landfermann (1995), S. 29. 196 MüKo-Ganter, § 51 InsO Rn. 128. 197 Bei Bestellung von Grundpfandrechten an einem Grundstück ist die Situation anders: Weil das Grundpfandrecht eine besitzlose Kreditsicherheit ist und die Rangfolge der Sicherungsnehmer im Grundbuch eingetragen wird, kann ein Grundstück mit mehreren Grundpfandrechten belastet werden. Derjenige Grundpfändgläubiger, der die bessere Rangposition besitzt, braucht nicht zu widersprechen, wenn der Eigentümer auf dem Grundstück nachrangige Grundpfandrechte für Dritte bestellt. Sein Interesse liegt hauptsächlich darin, sicherzustellen, dass der Verkehrswert des Grundstücks bei einer Zwangsverwertung höher als seine Kreditforderung ist. D. h. theoretisch kann ein Grundstück mit einer uneingeschränkten Zahl von Grundpfandrechten belastet werden, solange die Parteien damit einverstanden sind. 193 194

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verschärft, dass es bei den deutschen besitzlosen Mobiliarsicherungsrechten an der Offenkundigkeit fehlt. Dies führt dazu, dass die Kreditgeber sich unsicher fühlen und daher mehr Sicherheiten (oder mehr Risikoprämie) verlangen.198 Bei Sicherungsübereignung und Sicherungszession gibt es zwei Arten von Übersicherung: Anfängliche Übersicherung und nachträgliche Übersicherung. Für die Prüfung des Vorliegens einer Übersicherung muss man zunächst den Wert des Sicherungsgutes ermitteln; danach muss man eine ausgewogene Grenze für eine Überdeckung setzen.199 Während das erste dem Wesen nach eine objektive Frage ist,200 stellt das letztere eher eine Wertungsfrage dar. Im Folgenden konzentriert diese Arbeit auf die Frage der Deckungsgrenze. Für die anfängliche Übersicherung ist die Deckungsgrenze nach den Kriterien von § 138 BGB zu bemessen. Dafür ist ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Sicherheiten und der gesicherten Forderung erforderlich.201 Außerdem muss eine anfängliche Übersicherung auf einer verwerflichen Gesinnung des Sicherungsnehmers beruhen, die nach sittlichen Maßstäben unerträglich ist, was in der Praxis selten vorkommt.202 Für nachträgliche Übersicherung liegt die Deckungsgrenze nach der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen vom 27. 11. 1997203 grundsätzlich bei 160 % der gesicherten Forderung zuzüglich Mehrwertsteuer. Der Aufschlag von 60% rechtfertigt sich aus folgenden Überlegungen. Erstens wird der Kostenbeitrag (9 %) im Insolvenzverfahren berücksichtigt (§ 171 InsO). Zweitens wird die Tatsache berücksichtigt, dass bei der Verwertung im Insolvenzfall regelmäßig mit einem Wertverlust gerechnet werden muss, was häufig bis zu 50% vom Marktpreis der Gegenstände und vom Nennwert der sicherungsabgetretenen Forderungen beträgt. Drittens versucht man zu vermeiden, dass in jedem Streitfall der Wert des Sicherungsguts durch ein Gutachten festgestellt werden muss.204 Abgesehen davon kann Deshalb gibt es bei Grundpfandrechten kein Übersicherungsproblem. J. Göbel (1993), S. 43 ff., 204 ff. 198 Eine weitere Unsicherheit für die Banken im Zusammenhang mit fehlender Publizität resultiert aus der Rechtsprechung des BGH. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Globalzession gem. § 138 BGB teilnichtig, wenn sie Warenlieferanten benachteiligt, die sich durch einen verlängerten Eigentumsvorbehalt gesichert haben. BGHZ 30, 149, 152 f.; BGHZ 98, 303, 315 m. w. N.; MüKo-Ganter, § 47 InsO Rn. 181 ff.; Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 51 InsO Rn. 8, 26; für die ökonomische Begründung des Rangverhältnisses zwischen den beiden Sicherungsrechten, siehe Eidenmüller / Engert (2004), S. 103, 110 ff. 199 Lwowski (1999), S. 389, 413. 200 Bei der Bewertungsentscheidung über anfängliche Übersicherung handelt sich um eine Prognoseentscheidung. 201 BGH WM 1966, 13; Ganter, WM 2001, 1, 3 ff.; Jaeger-Henckel, 2004, § 51 InsO Rn. 24. 202 BGH WM 1998, 856 = ZIP 1998, 684; Ganter, WM 2001, 1 (2); Lwowski (1999), S. 389, 390. 203 BGHZ 137, 212; dazu Medicus, EWiR § 138 BGB 2 / 98, 155; Serick, BB 1998, 801. 204 MüKo-Ganter, Vor. zu §§ 49 – 52 InsO Rn. 82 ff.; Jaeger-Henckel, InsO § 51 Rn. 22.

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derjenige, der diese Grenze im konkreten Fall für unangemessen hält, dies substantiiert darlegen und ggf. beweisen. Der Bewertungsabschlag entfällt, wenn das Sicherungsgut keinen Bewertungsschwankungen unterliegt und ein Verwertungsrisiko unwahrscheinlich ist. Dann liegt die Freigabegrenze bei 110 % (mit Berücksichtigung des Kostenbeitrags) zuzüglich der Umsatzsteuer.205 Die ökonomische Folge der begrenzten Zulassung von Übersicherung ist umstritten. Es wird befürchtet, dass diese den gesicherten Gläubigern die Möglichkeit verschafft, durch Übersicherung die anfallenden Kostenbeiträge im Insolvenzverfahren zum Teil oder sogar zur Gänze auf die ungesicherten Gläubiger abzuwälzen.206 Dies erscheint unzutreffend. Übersicherung führt eigentlich nur dazu, dass die Summe der gesamten gesicherten Forderungen verkleinert wird. D. h. die Kapazität des Schuldners, mit Kreditsicherheiten gesicherte Forderungen aufzunehmen, wird eingeschränkt: Wenn der Schuldner ohne Übersicherung mit einem Sicherungsgegenstand im Wert von 100 Euro zugleich 100 Euro gesicherten Kredit aufnehmen könnte, könnte er mit Übersicherung dann beispielweise nur 80 Euro bekommen. Dies ist für die anderen ungesicherten Gläubiger sogar von Vorteil, wenn bei der Verwertung ein Überschuss erzielt wird. c) Einziehung sicherungshalber abgetretener Forderungen durch den Insolvenzverwalter Nach § 166 II 1 InsO darf der Verwalter eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten.207 Dies gilt auch dann, wenn die Abtretung dem Drittschuldner angezeigt worden ist.208 Wie bei der Verwertung anderer Sicherungsgegenstände hat der Insolvenzverwalter die Pflicht, dem betroffenen Sicherungsnehmer Auskunft über den Bestand der gesicherten Forderung zu erteilen (§ 167 II InsO). Hinsichtlich der Einziehung der abgetretenen Forderungen ist hervorzuheben, dass nach dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck des § 166 II InsO vor der Insolvenzeröffnung dem vorläufigen Insolvenzverwalter kein Verwertungsrecht zusteht, und zwar unabhängig davon, ob ein Zustimmungsvorbehalt oder sogar ein Verfügungsverbot angeordnet ist.209 Dies bedeutet, dass der Insolvenzverwalter im Antragsverfahren die Einziehung der Forderungen durch den Zessionar nur einstweilig einstellen kann. Solche Einstellungen dürfen nur dazu dienen, die GesamtZimmermann, NZI 1998, 57 (63 f.). Vgl. Burger / Schellberg, ZfB 1995, 411 (420). 207 „Dies folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift, ihrer Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der in § 166 InsO getroffenen Regelung.“ BGH NZI 2002, 599 (599). 208 BGH NZI 2002, 599 (599) (Leitsatz); siehe auch AG Duisburg, NJW-RR 1999, 1351 = NZI 1999, 421 = ZIP 1999, 1367; MüKo-Lwowski, § 166 InsO Rn. 137. 209 BGHZ 146, 165 = NJW 2001, 1496 = NZI 2001, 191 = WM 2001, 430; Obermüller, NZI 2003, 416 (417). 205 206

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heit der Masse bzw. den Fortführungswert des Unternehmens zu bewahren.210 Die Erforderlichkeit für die Gesamtheit bzw. die Fortführung des Unternehmens sollte i.d.R. angenommen werden, wenn das Unternehmen zeitweise fortgeführt oder voraussichtlich saniert werden soll, weil dafür die Liquidität eine entscheidende Rolle spielt. Allerdings geht die Praxis bislang davon aus, dass die Einziehung der Forderungen von den Gläubigern mindestens für die Zeit zwischen Insolvenzantrag und Insolvenzeröffnung die Betriebsfortführung nicht erschwert und die Gesamtheit der Masse nicht auseinander reißt, weil „der vorläufige Verwalter, selbst wenn er die Forderungen einziehen könnte, den Gegenwert nicht zur Finanzierung des Verfahrens verwenden dürfte“.211 Deshalb kann der Insolvenzverwalter keine Kostenbeiträge für Feststellung und Verwertung verlangen, wenn die abgetretenen Forderungen vor der Insolvenzeröffnung ausgeglichen werden.212 Dies bedeutet natürlich nicht, dass alle Zessionare vor der Insolvenzeröffnung die Forderungen einziehen, um die Zahlung von Kostenbeiträgen zu vermeiden. Oft wird der Verwalter Unterlagen des Schuldners besitzen, die ihm die Einziehung der Forderung ermöglichen. Der gesicherte Gläubiger ist dagegen ohne Unterstützung des Insolvenzverwalters häufig nicht in der Lage, die zur Sicherheit an ihn abgetretene Forderung festzustellen und möglichen Einwendungen des Drittschuldners entgegenzutreten.213 In dem schon im Jahre 2004 vorgelegten „Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze“214 wurde ein § 21 II Nr. 5 vorgeschlagen, demzufolge dem Insolvenzgericht die Möglichkeit gegeben werden sollte, Aus- und Absonderungsberechtigten im Insolvenzeröffnungsverfahren zu verbieten, die ihnen verhafteten Gegenstände herauszuverlangen und zu verwerten.215 Diese Regelung sollte insbesondere dazu beitragen, den Wettlauf der Gläubiger zu verhindern, abgetretene Forderungen schon im Eröffnungsverfahren einzuziehen, um die Beiträge der §§ 170 ff. InsO zu sparen.216 Hervorzuheben ist, dass das Nutzungsrecht des Insolvenzverwalters eigentlich nur den zur Sicherheit übereigneten Maschinenpark oder einzelne Gegenstände des beweglichen Anlagevermögens betrifft, nicht aber die abgetretenen ForderunFK-Schmerbach, § 21 InsO Rn. 1, 3; Smid-Smid, § 21 InsO Rn. 2. Obermüller, NZI 2003, 416 (417); siehe auch Lwowski / Tetzlaff, NZI 1999, 395. 212 BGH ZInsO 2006, 34 (35); vgl. auch BGH WM 2003, 694 (696 f.) (Urt. v. 20. 2. 2003 – IX ZR 81 / 02); BGH ZIP 2004, 42 (Urt. v. 20. 11. 2003 – IX ZR 259 / 02, ZIP 2004, 42). 213 BT-Drucks., 12 / 2443, S. 178. 214 Abgedruckt in: NZI 2004, 549 ff. 215 Danach soll das Insolvenzgericht anordnen können, dass Gegenstände, die nach Eröffnung des Verfahrens von § 166 InsO erfasst werden, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass diese Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens benutzt werden können, soweit sie dafür von besonderer Bedeutung sind und nicht durch die Benutzung wesentlich entwertet werden. Vgl. Art. 1 Nr. 8 Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, NZI 2006, 212 (213). 216 Pubuda (2004), S. 225; Pape, NZI 2004, 601 (603). 210 211

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gen, weil sie nur „genutzt“ werden können, wenn sie nicht eingezogen werden: Nach § 170 I 2 InsO sind die Verwertungserlöse der Forderungen „unverzüglich“ an den absonderungsberechtigten Gläubiger zu verteilen.217 Nur mit ausdrücklichem Einverständnis des Zessionars kann das Unternehmen das aus der Einziehung Erlangte nutzen.218 4. Pfandrecht a) Wirtschaftliche Bedeutung des Pfandrechts Im Vergleich zu anderen Arten von Kreditsicherungen ist die wirtschaftliche Bedeutung des vertraglichen Pfandrechts heute gering.219 Diese geringe Bedeutung liegt vor allem in den folgenden zwei Beschränkungen: Einerseits steht der Akzessorietätsgrundsatz des Pfandrechts einer flexiblen Anwendung entgegen; andererseits führt das Publizitätsprinzip (§ 1205 BGB) i.d.R. zu einem Besitz- bzw. Nutzungsverlust des Sicherungsgebers.220 Außerdem ist die Bestellung eines Pfandrechts wegen der Behaltenskosten sowie der Bewertungskosten aufwendig.221 b) Rechtslage im Insolvenzverfahren Das Pfandrecht gewährt einem Gläubiger zur Sicherung einer Forderung ein dingliches Verwertungsrecht an dem verpfändeten Gegenstand.222 Nach § 50 InsO haben sowohl ein rechtsgeschäftlicher Pfandgläubiger als auch ein gesetzlicher Pfandgläubiger das Recht auf abgesonderte Befriedigung. Dieses Recht wird jedoch durch §§ 21 II Nr. 3, 89 I, 166 I, 171 InsO beschränkt.223 c) Pfandrecht an Unternehmensanteilen In der Kreditspraxis, insbesondere bei der Finanzierung von Konzernobergesellschaften, greifen Kreditgeber zur Besicherung häufig auf Beteiligungsrechte zurück, welche dem Kreditnehmer an anderen Unternehmen zustehen.224 Bei derGrub, DZWIR 1999, 133 (136). Grub, DZWIR 1999, 133 (136). 219 Palandt-Bassenge, Einf. vor § 1204 InsO Rn. 1; Gottwald / Adolphsen (2000), S. 1043, 1057; für Kreditvolumen von mehr als 125.000 Euro wird das Pfandrecht sehr selten als Kreditsicherheit benutzt. Drukarczyk / Duttle / Rieger (1984), S. 114 f.; Drukarczyk (2003), Finanzierung, S. 494 ff.; Gessner / Strate / Rhode / Ziegert (1978), S. 172 f. 220 Häsemeyer (2003), Rn. 18.16. 221 Drukarczyk / Duttle / Rieger (1984), S. 113. 222 Palandt-Bassenge, § 1204 BGB Rn. 1. 223 Das Vertragspfandrecht, zu denen das AGB-Pfandrecht der Banken und Sparkassen gehört, ist grundsätzlich von dem Pfandgläubiger zu verwerten, s. o. § 3 A. II. 2. a). 217 218

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artigen Beteiligungen kann es sich um Aktien(-pakete), GmbH-Geschäftsanteile oder Personengesellschaftsbeteiligungen handeln.225 Da Vollrechtsübertragungen von Unternehmensbeteiligungen an Sicherungsnehmer unpraktikabel sind, wählen die Parteien regelmäßig eine Verpfändung.226 Bezüglich des Pfandrechts an Aktien und Geschäftsanteilen im Insolvenzverfahren ist umstritten, ob das Verwertungsrecht beim Pfandgläubiger verbleibt oder nach § 166 InsO dem Insolvenzverwalter zusteht.227 Der Wortlaut der §§ 166, 173 InsO bezieht sich ausschließlich auf Absonderungsrechte an den beweglichen Sachen und auf die Abtretung von Forderungen.228 Unter dem Begriff „Forderung“ werden nach § 241 I BGB lediglich Leistungsansprüche aus Schuldverhältnissen verstanden. Sonstige Rechte, wie Pfandrechte an Beteiligungsrechten, lassen sich nicht direkt unter diese Normen subsumieren.229 Manche wollen § 166 InsO analog auf verpfändete Gesellschaftsanteile anwenden und so dem Insolvenzverwalter ein Verwertungsrecht einräumen.230 Die Begründung dafür beruft sich auf die historische Auslegung des § 166 InsO: Vor In-Kraft-Treten der InsO habe das Recht zur Verwertung der Unternehmensbeteiligungen grundsätzlich dem Konkursverwalter zugestanden, und der Gesetzgeber habe diese Rechtslage nicht ändern wollen.231 Rechtstechnisch schlägt Becker vor, 224 Allgemein über die Verwertung von Pfandrechten an Unternehmensbeteiligungen Maier-Reimer / Webering, BB 2003, 1630 ff. 225 MüKo-Damrau, § 1274 BGB Rn. 51 ff. Grundsätzlich macht es keinen Unterschied, ob es sich dabei um (börsennotierte oder nicht notierte) Aktien, GmbH-Anteile oder um Anteile an Personengesellschaften, insbesondere Kommanditbeteiligungen, handelt. Allerdings spielt die Art des Pfandobjektes bei der Verwertung eine Rolle. Nach §§ 1235 II, 1221 BGB kann die Verwertung durch freihändigen Verkauf erfolgen, wenn es sich um börsennotierte Aktien handelt. Bei anderen Beteiligungen ist nach § 1235 I BGB im Grundsatz die Verwertung durch öffentliche Versteigerung vorgeschrieben. Maier-Reimer / Webering, BB 2003, 1630 (1630). 226 Anders als bei der Vollrechtsübertragung verbleiben dem Sicherungsgeber somit neben der Gesellschafterstellung noch die Mitgliedschaftsrechte, wie z. B. Stimm- und Bezugsrecht. Das Gewinnbezugsrecht kann als Nutzungspfand (§ 1213 BGB) von der Verpfändung ausgenommen werden. Lwowski (2000), Rn. 620 f.; Hüffer, § 16 AktG Rn. 7; Scholz-Winter, § 15 GmbHG Rn. 158 ff.; Soergel-Habersack, § 1274 BGB Rn. 34, 37, 40. 227 Wallner, ZInsO 1999, 453 (455); HK-Landfermann, § 166 InsO Rn. 19; Wimmer, ZIP 2003, 1563 (1565); Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 166 InsO Rn. 14; Marotzke, ZZP 109 (1996), 429 (449); Gundlach / Frenzel / Schmidt, NZI 2001, 119 (123); Häcker, ZIP 2001, 995 (997 ff.); ders. (2001), Rn. 756. 228 In den Gesetzgebungsmaterialien wird deutlich, dass verpfändete Forderungen im eröffneten Insolvenzverfahren stets vom Pfandgläubiger verwertet werden. BT-Drucks. 12 / 7302, S. 176; Hess / Weis (2005), S. 206. Der Grund dafür, dass der Kreditgeber trotz dieser Verwertungsbefugnis immer noch auf Forderungsabtretungen angewiesen ist, liegt darin, dass eine Forderungsverpfändung nur wirksam ist, wenn sie dem Drittschuldner angezeigt wird (§ 1280 BGB), was auf der einen Seite die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers beeinträchtigt, andererseits mit mehr Aufwand verbunden ist. 229 Primozic / Voll, NZI 2004, 363 (365). 230 Marotzke, ZZP 1996, 429 (449 f.).

D. Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Insolvenzplanverfahren

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den Begriff „Forderung“ in § 166 II InsO weit auszulegen, um „sonstige Rechte“ einzubeziehen. 232 Allerdings ist zweifelhaft, ob der Gesetzgeber die Verwertung des Pfandrechts an Unternehmensbeteiligungen lückenhaft geregelt hat und die Regelung daher durch Analogie oder Auslegung ergänzt werden muss. Nach § 191 II RegEInsO sollten sämtliche Rechte, an denen Absonderungsrechte bestehen, unter bestimmten Voraussetzung einem Einziehungs- bzw. Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters unterliegen.233 Wie § 166 InsO zeigt, wurde diese Regelung im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nicht verfolgt. Die Gesetzesmaterialien sprechen eher für eine bewusste Entscheidung als für ein Übersehen.234 Mangels insolvenzrechtlicher Sondervorschriften können dann im Insolvenzverfahren nur die allgemeinen Regelungen gelten, nach welchen der Pfandgläubiger die Aktien bzw. den Geschäftsanteil öffentlich versteigern lassen oder selbst freihändig veräußern kann (§§ 1277, 1235 II BGB, §§ 844, 857 V ZPO).235 Dies geschah im Insolvenzverfahren von Kirch Media, in dem die Deutsche Bank die ihr von der KirchGruppe verpfändeten Aktien an der Springer AG versteigern ließ.236

D. Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Insolvenzplanverfahren Die bisherige Untersuchung der Rechtsstellung der gesicherten Gläubiger in der Insolvenz bezog sich auf das Regelinsolvenzverfahren. Im Insolvenzplanverfahren ergeben sich aber viele Besonderheiten. Angesichts der Themenbeschränkung dieser Arbeit kann und soll hier nicht eingehend auf alle Einzelheiten des Insolvenzplanverfahrens eingegangen werden. Im Folgenden werden zunächst die allgemei231 Marotzke, ZZP 1996, 429 (449 f.). Für diese Ableitung wird ferner argumentiert, dass der Gesetzgeber mit der neuen Insolvenzordnung die Gesamtheit des Unternehmens schützen bzw. die Fortführung des Unternehmens ermöglichen wollte. Häcker, ZIP 2001, 995 f. 232 Nerlich / Römermann-Becker (2000), § 166 InsO Rn. 35. 233 BT-Drucks. 12 / 2443, S. 178. 234 Ausführlich zur geschichtlichen Entwicklung siehe BGH NZI 2002, 599 (560 f.) (Urteil vom 11. 7. 2002 – IX ZR 262 / 01). 235 Diese Ansicht wird wohl auch durch das „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2002 / 47 / EG über Finanzsicherheiten und zur Änderung des Hypothekenbankgesetzes und anderer Gesetze“ bestätigt (verkündet in BGBl. I 2004 Nr. 15 vom 8. 4. 2004). Demnach wird ein Absatz 3 an § 166 InsO angefügt: „(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung . . . 3. auf eine Finanzsicherheit i. S. des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes“. Dadurch wird das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters an Inhaber- und Namensaktien ausgeschlossen. (Dies gilt allerdings überwiegend nur für den „Interbankenverkehr“. Für Sicherheiten im Rahmen üblicher Betriebsmittelkredite von Wirtschaftsunternehmen bleibt es dagegen bei den allgemeinen Vorschriften). Siehe Primozic / Voll, NZI 2004, 363 (366 – 368). 236 In diesem Fall hat die Deutsche Bank zunächst das Pfandobjekt selbst erworben. Siehe Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 13. Februar 2002, S. 8; auch Kloepfer (2005).

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§ 3 Rechtsstellung der Gläubiger im deutschen Insolvenzrecht

nen Bestimmungen kurz skizziert, danach werden die für die Behandlung gesicherter Gläubiger besonders relevanten Bestimmungen eingehend untersucht.

I. Allgemeines Im Insolvenzplanverfahren (§§ 217 ff. InsO) wird dem Insolvenzverwalter und dem Schuldner erlaubt, einen Insolvenzplan vorzulegen, in dem unter anderem die Befriedigung der Absonderungsberechtigten abweichend von den gesetzlichen Vorschriften geregelt wird. Dadurch können die Absonderungsberechtigten in den Insolvenzplan einbezogen werden.237 Allerdings bedeutet die Einbeziehung der Absonderungsberechtigten in den Insolvenzplan nicht, dass die gesicherten Gläubiger im Insolvenzverfahren ihre materiellrechtlichen Prioritäten verlieren. Ein Insolvenzplan, der in die Rechtsstellung der gesicherten Gläubiger eingreift, kann nur wirksam werden, wenn die betroffenen Gläubiger sich damit einverstanden erklären (zustimmen) oder gem. § 245 InsO zur Annahme des Insolvenzplans gezwungen werden. Außerdem muss der Insolvenzplan vom Insolvenzgericht bestätigt werden. Die Abstimmung über den Plan findet in den vom Plan gebildeten Gruppen statt (§§ 222, 243 InsO). Nach § 244 I InsO setzt die Annahme voraus, dass in jeder Gruppe die Mehrheit der abstimmenden Gläubiger (Kopfmehrheit) dem Plan zustimmt (§ 244 I Nr. 1 InsO) und die Summe der Ansprüche der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Gesamtsumme der Forderungen der abstimmenden Gläubiger beträgt (Summenmehrheit).238 Obwohl die Frage nach der Akzeptanz des Insolvenzplans grundsätzlich im Ermessen der Gläubiger stehen soll, sieht die InsO dennoch die Möglichkeit vor, obstruierende Gläubiger zu überstimmen. Diesbezüglich sind zwei Arten des Überstimmens zu erörtern: Erstens können die gesicherten Gläubiger innerhalb ihrer Gruppe überstimmt werden. Dann sind sie durch den Minderheitenschutz des § 251 InsO (Schlechterstellungsverbot) geschützt. Zweitens können sie bzw. ihre Gruppe von der Mehrheit der anderen Gruppen überstimmt (§ 245 I Nr. 3) werden. Dann werden sie neben dem Schlechterstellungsverbot (§ 245 I Nr. 1) noch durch Regelungen wie das Werterhaltungsprinzip und die angemessene Beteiligung am Erlös (Gleichbehandlungsgrundsatz) geschützt (§§ 245 I Nr. 2, II InsO).239

237 Nach § 222 I 2 Nr. 1 InsO werden absonderungsberechtigte Gläubiger in das Insolvenzplanverfahren nur einbezogen, wenn in ihre Rechte eingegriffen wird. 238 Diese Regelung soll dazu dienen, das Zustandekommen eines wirtschaftlich sinnvollen Plans zu erleichtern. Bruns, KTS 2004, 1 (6 f.). 239 Städtler (2004), S. 317.

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II. Gruppenbildung und die Absonderungsberechtigten Nach § 222 I InsO sind die Gläubiger in unterschiedlichen Gruppen zusammenzufassen, soweit sie eine unterschiedliche Rechtsstellung haben.240 Dies bedeutet aber nicht, dass alle Absonderungsberechtigten in einer Gruppe zusammengefasst werden müssen. Vielmehr können innerhalb der Gläubiger, die die gleiche Rechtstellung haben, nach unterschiedlichen wirtschaftlichen Interessen241 weitere Gruppen gebildet werden, soweit dabei die einzelnen Gruppen sachgerecht voneinander abgegrenzt werden.242 So kann man z. B. in einem Insolvenzplan vorsehen, dass die Grundpfandgläubiger in einer Gruppe zusammengefasst werden und auf diese Weise von Gläubigern mit Absonderungsrechten an beweglichen Gegenständen abgegrenzt werden, weil für die Verwertung beweglicher und unbeweglicher Gegenstände unterschiedliche Regeln gelten.243 Die Grundpfandgläubiger, die unterschiedliche Rangklassen haben oder deren Rechte sich auf unterschiedliche Gegenstände beziehen, können weiterhin in unterschiedliche Gruppen eingeordnet werden. Dies gilt auch für Pfandgläubiger, Sicherungseigentümer und Zessionare. Nach h. L. kann man sogar im Insolvenzplan mehrere „Ein-Pfandrecht-Gruppen“ bilden.244 Es ist allerdings zu beachten, dass man „kann“ und nicht „muss“. Nach den Gesetzesmaterialien stellt die Bestimmung des § 222 InsO nur die Mindestanforderungen an die Gruppenbildung: Die Absonderungsberechtigten, die einfachen Insolvenzgläubiger und die nachrangigen Gläubiger müssen in verschiedene Gruppen eingegliedert werden.245 Bei unterschiedlichen wirtschaftlichen Interessen 240 Grundsätzlich zu unterscheiden sind durch den Plan beeinträchtigte Absonderungsberechtigte, nicht nachrangige Insolvenzgläubiger und die einzelnen Rangklassen nachrangiger Insolvenzgläubiger (§ 222 I Nr. 1 – 3 InsO). Siehe z. B. MüKo-Eidenmüller, § 222 InsO Rn. 27 m. w. N. Hier ist zu beachten, dass die Regelung „nicht personen-, sondern rechtsbezogen“ zu verstehen ist. D. h. ein gesicherter Gläubiger ist nur insoweit ein Absonderungsgläubiger, wie seine Forderung durch den Wert des Sicherungsgegenstandes gedeckt ist. 241 Wirtschaftliche Interessen, die relevant für die Gruppenbildung gem. § 222 II InsO sind, sind „unmittelbar oder mittelbar, kurz- oder langfristig auf monetäre Zahlungen des Schuldners gerichtete Interessen.“ MüKo-Eidenmüller, § 222 InsO Rn. 73. Sie sind beispielsweise durch folgende Anknüpfungspunkte zu ermitteln: Rechtliche Struktur bzw. Entstehungsgrund eines Rechts (unterschiedliche Arten von Kreditsicherheiten), Gegenstand eines Rechts (beweglicher oder unbeweglicher), Werthaltigkeit eines Rechts (z. B. ob die Befriedigungsmöglichkeiten durch Fortführung des insolventen Unternehmens geändert werden können), Person des Berechtigten (Bank oder Lieferant); Beziehung des Berechtigten zum Schuldner (langjähriger Geschäftspartner, Verbraucher, im Extremfall: Deliktsgläubiger). Siehe eingehend Eidenmüller, MüKo § 222 InsO Rn. 78 ff. 242 Hess / Weis, InVo 1998, 64 (66). 243 Bruns, KTS 2004, 1 (11); Städtler (1998), S. 333 f. 244 MüKo-Eidenmüller, § 222 InsO Rn. 29; Städtler (1998), S. 334; HK-Flessner, § 222 InsO Rn. 11; Hess / Weis, InVo 1998, 64 (67). In den USA wird innerhalb der gesicherten Forderungen im Regelfall für jede gesicherte Forderung eine eigene Klasse gebildet. Siehe Braun / Uhlenbruck (1997), S. 590 f.

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innerhalb einer Gruppe kommt es für die Aufteilung darauf an, ob die Differenz zwischen den Interessen wesentlich ist.246 I.d.R. kann es, muss es aber nicht, zu einer weiteren Aufteilung kommen.247 Vielmehr wird es dem Planaufsteller erlaubt, eine „geschickte“ Gruppenbildung zu wählen, um im Abstimmungsverfahren die Annahmechancen des Plans zu maximieren.248 Führt dies dazu, dass der Planaufsteller die Gruppenbildungsregelung manipuliert und dadurch die Interessen der gesicherten Gläubiger schädigt?249 Die h. M. sieht dies als unwahrscheinlich an.250 Das strategische Verhalten des Planaufstellers ist zwar unvermeidlich, muss jedoch nicht unbedingt zu einem Missbrauch führen.251 Auf der einen Seite wird die Gruppenbildung durch das Erfordernis der sachgerechten Begrenzung beschränkt;252 auf der anderen Seite muss der Planaufsteller für die Annahme eines Plans immer noch entweder die erforderliche Kopf- und Summermehrheit erlangen, oder die Voraussetzungen des Obstruktionsverbots herbeiführen.

III. Überstimmen innerhalb der Gruppe 1. Die erforderliche Mehrheit und das Stimmrecht Die Voraussetzung für ein Überstimmen eines Gläubiger innerhalb seiner Gruppe ist in erster Linie die erforderlich Kopf- und Summenmehrheit. Für eine Kopfmehrheit – mit der ein Absonderungsberechtiger überstimmt werden kann – 245 Die Bildung von Mischgruppen, die Gläubiger mit unterschiedlicher Rechtsstellung – insb. solche, denen eine abgesonderte Befriedigung gestattet ist, und einfache Insolvenzgläubiger – in sich vereinen, ist offensichtlich unzulässig. MüKo-Eidenmüller, § 222 InsO Rn. 44; Uhlenbruck-Lüer, § 222 InsO Rn. 20; BGH MDR 2006, 116 (118) (BGH vom 7. 7. 2005 – IX ZB 266 / 04). 246 Im Rahmen eines Insolvenzplans ist z. B. „die Bildung einer Gruppe, die Gläubiger mit werthaltigen und nicht werthaltigen Absonderungsrechten in sich vereint, grundsätzlich unzulässig“. BGH MDR 2006, 116 (Leitsatz) (BGH vom 7. 7. 2005 – IX ZB 266 / 04). 247 BT-Drucks., 12 / 7302, S. 182; Jungmann (2004), S. 101. 248 MüKo-Eidenmüller, § 222 InsO Rn. 6. 249 Oder führt es gar zu „völlig neuen Formen“ des Insolvenzbetrugs? Smid, InVo 1997, 169 (171). 250 MüKo-Eidenmüller, § 222 InsO Rn. 9; Städtler (1998), S. 333 ff.; Schiessler (1997), S. 121 ff. 251 Nach dem Mehrheitserfordernis (§ 245 I Nr. 3 InsO) ist die Position der dinglich gesicherten Gläubiger umso stärker, je mehr Absonderungsberechtigtengruppen es gibt und je kleiner die Einzelgruppe ist, weil bei einer solchen Einordnung die Absonderungsberechtigten sowohl untereinander als auch nach Gruppen schwerer überstimmt werden können. Werden die gesicherten Gläubiger dagegen in wenigen oder gar nur in einer einzigen Gruppe eingeordnet, dann würden sie sowohl innerhalb der Gruppe als auch durch Mehrheit der Gruppen überstimmt werden. 252 Es ist insbesondere unzulässig, wenn diese Gruppe rechtlich unterschiedliche Forderungen aufnimmt (so genannte Mischgruppe). Vgl. LG Berlin (Beschluß vom 20. 10. 2004 – 86 T 578 / 04) NZI 2005, 335 (335 f.).

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ist erforderlich, dass es in jeder Gruppe mindestens drei Gläubiger gibt. Für eine Summenmehrheit müssen die zustimmenden Forderungen mehr als 50% aller stimmberechtigten Forderungen betragen. Nach §§ 237, 238, 77 InsO sind stimmberechtigt die Inhaber unbestrittener Forderungen und Gläubiger, über deren Stimmrecht sich der Verwalter und die erschienenen stimmberechtigten Gläubiger geeinigt haben, oder deren Stimmrecht das Gericht bestimmt hat. Dies allerdings nur insoweit, als die betreffende Forderung durch den Plan beeinträchtigt wird.253 Die Forderungen der Insolvenzgläubiger sind nur dann nicht beeinträchtigt, wenn deren Forderungen, wie sie sich aus dem Gläubigerverzeichnis (§ 152 InsO) ergeben, im Kapitalbetrage keine Einbuße erleiden.254 Demzufolge liegt für den Absonderungsgläubiger255 eine Beeinträchtigung vor, wenn sein Absonderungsrecht durch den Plan gekürzt256, gestundet oder auf andere Weise beschränkt oder geändert257 wird.258 Werden keine abweichenden Regelungen zum materiellen Sicherungs- oder Verwertungsrecht absonderungsberechtigter Gläubiger getroffen, werden sie vom Plan nicht berührt und haben somit auch kein Stimmrecht.259 Übrigens sieht es der Gesetzgeber nicht als Beeinträchtigung durch das Planverfahren, wenn die Befriedigung des Gläubigers während des Bork (2005), Rn. 336. Als Beeinträchtigung der Forderungen zählen z. B. (Teil-)Erlass, Zinserlass oder Stundung. Hess, § 237 InsO Rn. 15; siehe auch Bley / Mohrbutter, § 72 VglO Rn. 7. Danach werden die Rechte der normalen ungesicherten Gläubiger fast immer beeinträchtigt. 255 Für absonderungsberechtigte Gläubiger ist zu unterscheiden zwischen dem gesicherten Teil der Forderung, mit dem die Gläubiger als Absonderungsberechtigte nach § 238 InsO stimmberechtigt sind, und der Ausfallforderung, mit der sie bei den Insolvenzgläubigern abstimmen können (§ 237 I InsO). 256 Es kann z. B. im Insolvenzplan vorgesehen sein, dass die Absonderungsberechtigten über den Kostenbeitrag hinaus auf 10% des Verwertungserlöses verzichten. 257 In der Praxis ist im Insolvenzplan häufig vorgesehen, dass die Sicherungseigentümer und Zessionare bezüglich der Rechte, die sie auf Grund von Sicherungsübereignung und Sicherungszession erworben haben, einen Verzicht erklären. Im Gegenzug gewährt der Insolvenzverwalter ihnen Ersatzsicherheiten oder Abschlagszahlungen, damit die entsprechenden Gegenstände weiter benutzt werden können; oder der Grundpfandgläubiger verzichtet auf das Grundpfandrecht unter der aufschiebenden Bedingung, dass die im Plan niedergelegten Ausschüttungen erfolgen und / oder die mit Drittschuldnern vereinbarten Leistungen erbracht werden. Vgl. LG Göttingen NZI 2005, 41 (42 f.). 258 Nach §§ 27 I 1, 72 I VglO war ein absonderungsberechtigter Gläubiger nicht stimmberechtigt, wenn er seine Forderung durch das Absonderungsrecht voll gedeckt war. Vgl. Bley-Mohrbutter, § 72 VglO Rn. 5. Dies gilt aber für die Auslegung der §§ 238 II i.V. m. 237 II InsO nicht, obwohl die Regelung in § 237 II InsO nahezu eine wortgleiche Übernahme von § 72 I VglO ist, weil in der damaligen Vergleichordnung die Wirksamkeit und die Durchsetzbarkeit dinglicher Sicherungsrechte unberührt blieben (§§ 26 I, 27, 82 II VglO, § 193 S. 2 KO), während die InsO für den Insolvenzplan fakultativ auch Eingriffe in die Rechte der absonderungsberechtigten Gläubiger vorsieht. Marotzke, ZZP 1996, 429 (437). 259 Eine Beeinträchtigung durch den Insolvenzplan ist somit grundsätzlich dann nicht gegeben, wenn der Gläubiger sowohl bei planmäßiger Verwertung bzw. Befriedigung als auch bei Liquidation in gleicher Weise und Höhe befriedigt werden würde bzw. mit seinem Anspruch ausfallen würde. Schiessler (1997), S. 149. 253 254

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Planverfahrens durch eine eventuelle Aussetzung der Verwertung hinausgezögert wird (§ 233 InsO).260 Ob ein Absonderungsberechtigter, dessen Befriedigung aus dem Sicherungsgegenstand zwar gestundet, aber dem der daraus entstehende Verlust durch Zinszahlung ausgeglichen wird, Stimmrecht hat, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Richtigerweise sollte dem Absonderungsberechtigten das Stimmrecht zustehen, weil der Sicherungsgegenstand sowie das Recht der Absonderungsberechtigten vor Befriedung immer noch im Ungewissen sind. D. h. die durch Stundung verursachte Beeinträchtigung – vor allem die Gefahr, dass der ganze Sicherungsgegenstand untergehen wird – kann man durch Zinszahlung nicht ausgleichen. Übrigens wäre es in einer solchen Situation schwer zu ermitteln, welcher Zinssatz angemessen wäre. Auch das spricht dafür, dass dem Absonderungsberechtigten das Stimmrecht gegeben werden sollte, damit er zum vorgelegten Plan Stellung nehmen kann.261 Zusammengefasst ist der Begriff der Beeinträchtigung eher formell zu verstehen, was bedeutet, dass die gesicherten Gläubiger im wirtschaftlichen Ergebnis durch den Insolvenzplan nicht geschädigt oder schlechter als ohne den Plan gestellt zu sein brauchen. 2. Der Minderheitsschutz durch das Schlechterstellungsverbot Nach § 251 InsO ist die gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplans auf Antrag eines Gläubigers zu versagen, wenn dieser Gläubiger dem Plan spätestens im Abstimmungstermin ausdrücklich widersprochen hat und wenn er glaubhaft macht, dass er durch den Plan schlechter gestellt wird als er ohne den Plan stünde.262 a) Schlechterstellungsverbot Der Zweck des § 251 InsO ist es, das Interesse einzelner Gläubiger gegenüber der Mehrheit der eigenen Gruppe zu wahren, weil die Gläubiger einer gleichen 260 Bley-Mohrbutter, § 72 VglO Rn. 14; siehe auch MüKo-Hintzen, §§ 238, 238 InsO Rn. 12. 261 In vielen Fällen aus der Rechtsprechung, in denen den gesicherten Gläubigern in den Insolvenzplänen Stundung gegen Zinsen gewährt wird, haben die Gerichte die Frage des Stimmrechts nicht gestellt. Siehe z. B. LG Göttingen NZI 2005, 41 (42 f.); OLG Köln (Beschluss vom 5. 1. 2001 – 2 W 228 / 00) NZI 2001, 660 ff.; fiktives Beispiel siehe MüKoDrukarczyk, § 245 InsO Rn. 72. 262 Vom Wortlaut her gesehen ist das hier in § 251 InsO normierte Verbot fast gleich wie das in § 245 I Nr. 1 InsO geregelte Schlechtstellungsverbot. Allerdings haben beiden Normen einen unterschiedlichen Anwendungsbereich: Bei § 245 I Nr. 1 InsO handelt es sich um die Nicht-Schlechterstellung der jeweiligen Abstimmungsgruppe, währen es sich bei § 251 InsO um die Nicht-Schlechterstellung des Einzelgläubigers handelt. MüKo-Drukarczyk, § 245 InsO Rn. 10.

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Gruppe unterschiedliche Interesse haben können und es schwierig ist, alle Interessenunterschiede bei der Gruppenbildung (§ 222 InsO) zu berücksichtigen.263 Dem Wesen nach handelt es sich bei § 251 InsO um eine Prognoseentscheidung, was vom Gesetzgeber durch die nachträgliche Einfügung des Wortes „voraussichtlich“ deutlich gemacht wurde.264 Dazu soll man die zwei hypothetischen Erlöse, zum einen den, der durch normale gesetzliche Liquidation erzielt werden könnte, und zum anderen den, der durch den Insolvenzplan voraussichtlich erzielt werden würde, vergleichen. Wenn der Erstere größer als der Letztere ist, dann wird der entsprechende Gläubiger schlechter gestellt.265 Allerdings ist zuzugeben, dass sowohl der Liquidationserlös als auch der Planerlös nur hypothetisch ermittelt werden können.266 Daher kann eigentlich nur die Wahrscheinlichkeit einer Schlechterstellung geschätzt werden: Die Bestätigung ist dann zu versagen, wenn die Schlechterstellung eines Gläubigers wahrscheinlicher ist als die Nichtschlechterstellung.267 Es besteht damit für den Absonderungsberechtigten das verfahrensmäßige Risiko, dass der hypothetische Liquidationswert vom Insolvenzgericht zu niedrig festgelegt wird. Dieses Risiko sollte man aber nicht überschätzen: Für die meisten beweglichen Sicherungsgegenstände kann sehr wahrscheinlich ein Marktpreis als Vergleichsbasis gefunden werden. Für Grundstücke kann man zwar einen Marktpreis nicht so einfach ermitteln, jedoch ist es fast unumstritten, dass die erstrangigen Grundpfandgläubiger durch Liquidation voll befriedigt werden können.268 Nur bei den nachrangigen Grundpfandgläubigern könnte es angesichts der unterschiedlichen Bewertungsmethoden schwierig sein, zu beurteilen, ob der Plan diesen Gläubigern den Liquidationswert zuspricht oder nicht. In dieser Situation kann das Gericht aus dem Bericht des Insolvenzverwalters, aus der Vergleichsrechnung in dem gestaltenden Teil des Plans, aus den nach § 232 InsO einzuholenden Stellungnahmen sowie eventuell aus den vom Antragsteller vorgelegten Gutachten oder den Berechnungen hinreichende Informationen erhalten und dadurch eine akzeptable Entscheidung treffen.269 Mit dem Wort „akzeptabel“ ist gemeint, dass das Begr. zu § 298 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 211; Maus (2000), Rn. 107. Gesetz v. 19. 12. 1998, BGBl. I S. 3836. Mit dem neuen Kriterium wollte der Gesetzgeber dem Insolvenzgericht die Prognoseentscheidung erleichtern und die Gefahr einer aus Sachverständigenschlachten verursachten Verfahrensverzögerung mindern. Vgl. BT-Drucks. 12 / 120, S. 14; Eidenmüller, NJW 1999, 1837 (1837). 265 Die Garantie des Liquidationswertes jeder Forderung ist eine zwingende Ableitung aus dem Ziel der Insolvenzordnung – Haftungsverwirklichung sowie bestmögliche Gläubigerbefriedigung. Zur Entstehungsgeschichte und zum Ziel des Insolvenzplanverfahrens siehe MüKo (InsO)-Eidenmüller, Vor. §§ 217 bis 269 InsO Rn. 2 ff. 266 Anders nur, wenn eine übertragende Sanierung des insolventen Unternehmens in Betracht kommt. 267 Begr. des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14 / 120, S. 14; siehe auch Eidenmüller, NJW 1999, 1837 (1837). 268 In der Praxis wird ein Grundstück üblicherweise zu nicht mehr als 60 % durch Grundpfandrecht belastet. 263 264

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Gericht nicht unbedingt eine absolut richtige Entscheidung treffen muss. Für eine solche unternehmerische Angelegenheit kann niemand eine absolut „richtige“ Entscheidung treffen.270 Zusätzlich kann das Insolvenzgericht auch ein Sachverständigengutachten einholen271, wobei es dazu nicht ausdrücklich verpflichtet ist.272 In der Insolvenzordnung wird nicht ausdrücklich geregelt, ob das Schlechterstellungsverbot den Absonderungsberechtigten außer dem Recht auf den Liquidationswert noch das Recht auf den Zeitwert garantiert, der durch eine im Insolvenzplan geregelte Stundung beeinträchtigt wird.273 Systematisch gesehen sind manche der Meinung, dass die Prognose über eine mögliche Schlechterstellung nicht unter rein objektiv-wirtschaftlichen Gesichtspunkten,274 sondern „formal“ ermittelt werden sollte, weil das Wort „wirtschaftlich“, das in § 309 I 2 Nr. 2 InsO bei der Zustimmung zum Schuldenbereinigungsplan steht, in §§ 251 I Nr. 2, 245 I Nr. 1 sowie § 247 II Nr. 1 InsO nicht verwendet werde.275 Teleologisch gesehen steht diese Auslegung mit dem Ziel des Insolvenzplanverfahrens im Einklang, einen angemessenen, flexiblen Spielraum für einen sinnvollen Insolvenzplan zu schaffen.276 Demzufolge sollte der Absonderungsberechtigte, der durch eine Stundung gegen Zahlung eines Zinssatzes, der dem zeitlichen Liquidationswert entspricht, nicht als schlechter gestellt angesehen werden.277 Das LG Traunstein hat in einer Entscheidung dargelegt, dass eine Gläubigerin in einer Gruppe aufgrund eines Insolvenzplans nicht allein dadurch schlechter gestellt wird als ohne den Plan (§ 245 I Nr. 1 InsO), wenn die Kredittilgung für eine bestimmte Zeit ausgesetzt wird und eine fortlaufende Verzinsung erfolgt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Gläubigerin anderweitig keine höheren Zinserträge erzielen könnte als bei der Fortführung der vertraglichen Vereinbarungen mit der Schuldnerin.278 Für die Auslegung des § 251 I Nr. 2 InsO sollte dies ebenso gelten. Dies gilt auch für den Antragsteller. Vgl. Schiessler (1997), S. 185. Um das Schlechterstellungsrisiko zu verringern bzw. auszuschließen und die Wahrscheinlichkeit einer raschen Planbestätigung zu maximieren, hat Eidenmüller zwei weitere Möglichkeiten vorgeschlagen: Aufnahme einer salvatorischen Klausel in den Insolvenzplan und vollständige Umwandlung von Gläubigerforderungen in (Optionen auf) Eigenkapital. Siehe Eidenmüller, NJW 1999, 1837 (1838 f.). 271 In der Literatur wird dies nach h. M. als erforderlich angesehen, insbesondere wenn ein Vergleich angesichts der Komplexität für das Insolvenzgericht zu schwierig ist. Eidenmüller, NJW 1999, 1837 (1838); MüKo-Sinz, § 215 InsO Rn. 17. 272 LG Traunstein DZWiR 1999, 464 (468). 273 Mit der Bestätigung des Insolvenzplans kommt das Insolvenzverfahren zum Ende (§ 258 I InsO), womit auch die einstweilige Einstellung ihr Ende findet (§ 30 f. I S. 2 ZVG). Dadurch verlieren die Absonderungsberechtigten die Rechte auf Nachteilsausgleich (Zinsen bzw. „nutzungsbedingter“ Wertverlust). s. o. § 3 A. I. 2. d). 274 FK-Jaffé, § 251 InsO Rn. 17; MüKo-Sinz, § 251 InsO Rn. 16. 275 Städtler (1998), S. 321; siehe auch Bruns, KTS 2004, 1 (7 f.). 276 Allg. Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 78. 277 Bruns, KTS 2004, 1 (7); Städtler (1998), S. 321 f. 278 LG Traunstein (vom 27. 8. 1999 – 4 T 2966 / 99) NZI 1999, 461. 269 270

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b) Beweislastverteilung Der Sicherungsgläubiger, der einen Antrag nach § 251 InsO stellt, muss seine Schlechterstellung glaubhaft machen (§ 251 II InsO).279 Der Gesetzgeber hat das Erfordernis der Glaubhaftmachung in seiner Begründung ausdrücklich an § 188 KO angelehnt: „sie soll das Insolvenzgericht davor bewahren, dass ein Antrag, der auf bloße Vermutung gestützt wird, zu aufwendigen Ermittlungsbelastungen des Gerichts führen muss.“280 Nach § 4 InsO, § 294 ZPO ist die Glaubhaftmachung im Gegensatz zur strengen Beweisführung grundsätzlich die Darlegung der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, also ein geringerer Grad der Beweisführung.281 Wenn der Antrag als zulässig angenommen wird, dann ist es gem. § 5 I InsO die Aufgabe des Gerichts, zu ermitteln, ob die Schlechterstellung vorliegt oder nicht.

IV. Überstimmen einer Gruppe Nach § 245 InsO kann die Zustimmung einer ablehnenden Gruppe als erteilt gelten, wenn eine Mehrheit der abstimmenden Gruppen jeweils die Kopf- und Summenmehrheit erzielt. Dies setzt folgende drei Erfordernisse voraus: Erstens dürfen die Gläubiger der überstimmten Gruppen nicht schlechter gestellt werden als ohne Plan; zweitens müssen sie angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt werden, der auf der Grundlage des Plans den Beteiligten zufließen soll; drittens muss die Mehrheit der Gruppen zugestimmt haben. Außerdem müssen alle dieser drei Erfordernisse kumulativ erfüllt sein.282 Da das erste Erfordernis den gleichen Maßstab wie das in § 251 I Nr. 2 InsO niedergelegte Schlechterstellungsverbot283 hat, wird im Folgenden nur auf das zweite und dritte Erfordernis eingegangen.

279 Anders als in § 920 II ZPO geht es in § 251 II InsO nicht um die Begründetheit einer gerichtlichen Entscheidung, sondern nur um die Zulässigkeit eines Antrags. Für die Begründetheit des Antrags muss das Gericht nach § 5 I InsO von Amts wegen die erforderlichen Beweise erheben. Städtler (1998), S. 323. 280 Begr. zu § 298 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 211. 281 Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGHZ 93, 306. 282 OLG Köln NZI 2001, 660 (Leitsatz). 283 Obwohl die beiden Normen die gleiche Formulierung und das gleiche Kriterium haben, dienen sie unterschiedlichen Zwecken: Mit § 245 I Nr. 1 InsO möchte der Gesetzgeber die Annahme des Insolvenzplans vor missbräuchlicher Verweigerung der Gläubiger schützen, während der Gesetzgeber mit § 251 I Nr. 2 InsO gewährleisten möchte, dass die betroffenen Gläubiger durch den Insolvenzplan nicht schlechter gestellt werden als ohne Plan. Siehe Begr. zu § 290 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 208 f.; Begr. zu § 298 RegE InsO, BTDrucks. 12 / 2443, S. 211. Zum Schlechterstellungsverbot, s. o. D. III. 2. a).

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1. Angemessene Beteiligung Die zentrale Voraussetzung für das Obstruktionsverbot ist, dass die Gläubiger der überstimmten Gruppe angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt werden, der den Beteiligten aufgrund des Plans zufließen soll (§ 245 I Nr. 2 InsO). Um die Bedeutung dieser Norm klarzustellen, definiert der Gesetzgeber weiter in § 245 II InsO mit drei Unterkriterien den Begriff der Angemessenheit: Erstens darf kein Gläubiger mehr erhalten als ihm nominell zusteht; zweitens dürfen der Schuldner und die im Nachrang stehenden Gläubiger überhaupt nichts erhalten, wenn die Rechte der Gläubiger der überstimmten Gruppe durch den Plan beeinträchtigt werden;284 drittens darf kein gleichrangiger Gläubiger besser als der ablehnende Gläubiger gestellt werden.285 Ob § 245 I Nr. 2, II InsO auf gesicherte Gläubiger bzw. Grundpfandgläubiger anzuwenden ist, wird in die Literatur kontrovers diskutiert.286 Richtigerweise ist Braun der Meinung, dass zwischen Absonderungsrechten einerseits und Insolvenzforderungen sowie nachrangigen Forderungen andererseits kein Rangverhältnis bestehe.287 Diese Meinung ist insoweit richtig, als die Absonderungsberechtigten in das Insolvenzverfahren einbezogen werden müssen, um eine wirtschaftlich sinnvolle Insolvenzabwicklung zu schaffen. Aber dies bedeutet nicht, dass die Geltung des § 245 II Nr. 2 InsO für Absonderungsberechtigte ganz auszuschließen wäre. Erstens sah der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich vor, dass § 245 II Nr. 2 InsO auch Absonderungsrechte betreffen soll.288 Zweitens bedeutet die Geltung der Vorrangregel für die Absonderungsberechtigten nicht, dass ihre gesicherten Forderungen im Planverfahren voll befriedigt werden müssen.289 Zu dieser Frage hat Eidenmüller zutreffend auf Folgendes hingewiesen: Anders als das Rangverhältnis zwischen Insolvenzgläubigern und nachrangigen Insolvenzgläubigern, das nach § 245 II Nr. 2 InsO als „absolutes“ angesehen werden soll,290 sei Begr. § 290 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 208. Damit enthält § 245 II Nr. 2 und 3 InsO eine Vorrangregel: Wenn der Insolvenzplan in die Rechte der Gläubiger einer bestimmten Gruppe eingreift, dann haben die Gläubiger nicht nur einen Anspruch auf den Liquidationswert, sondern auch auf rangmäßige Berücksichtigung ihrer Forderungen. Demzufolge ist eine Wertzuwendung zugunsten anderer Gläubiger nur möglich, wenn der Plan die Rechte der Gläubiger einer Gruppe nicht beeinträchtigt und diese keine Stimmrechte haben. Eidenmüller (2003), S. 187, 190. 286 Dafür z. B. Eidenmüller (2003), S. 187, 194 ff.; Bruns, KTS 2004, 1 (9 f.); Smid, InVo 2000, 1 (7 f.); Städtler (1998), S. 326 ff.; MüKo-Drukarczyk, § 245 InsO Rn. 15, 87; dagegen z. B. Nerlich / Römmermann-Braun, § 245 InsO Rn. 22 ff.; wohl auch Hess, § 245 InsO Rn. 24. 287 Braun, NZI 1999, 473 (477). 288 Begr. zu § 290 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 208. 289 Nerlich / Römermann-Braun, § 245 InsO Rn. 23. 290 Die nachrangigen Insolvenzgläubiger dürfen keine Werte erhalten, bevor die Insolvenzgläubiger voll (zu 100%) befriedigt sind. 284 285

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der Vorrang der Absonderungsberechtigten im Verhältnis zu den anderen Gläubigern ein „gegenstandsbezogener Vorrang“ – sie sind nur aus dem Gegenstand, an dem deren Sicherungsrechte bes teht, vorrangig zu befriedigen.291 D. h. die Funktion des § 245 II Nr. 2 InsO liegt nicht darin, ein neues Rangverhältnis zu schaffen, sondern nur darin, die geltende Rangordnung im Planverfahren zu bewahren. Eine weitere Frage bezüglich der Bedeutung der angemessenen Beteiligung ist, ob der Absonderungsberechtigte dazu berechtigt ist, an der durch den Plan erzielten Wertvermehrung, nämlich an dem „Plangewinn“, zu partizipieren. Dies kann nicht pauschal beantwortet werden. Allgemein akzeptiert ist: Wenn der Liquidationswert des Sicherungsgegenstands nicht ausreicht, seine Forderung voll zu befriedigen, und dieser Wert durch den Insolvenzplan vermehrt wird, dann hat er das Recht auf Beteiligung an der Wertvermehrung bzw. dem Fortführungswert des Sicherungsgegenstands, bis seine gesicherte Forderung voll befriedigt wird.292 Darüber hinaus stehen ihm keine Rechte mehr an dem Plangewinn zu: Die nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger können auch kein Recht auf den Plangewinn geltend machen, wenn sie durch die Plan wirtschaftlich voll befriedigt werden, denn der Zweck des Planverfahrens liegt nur darin, die Gläubiger zu befriedigen und sie als Gesamtheit besser zu stellen, nicht darin, bestimmte Gläubiger besser zu stellen. Insolvenz ist gewissermaßen ein Missstand, für den alle Beteiligten mitverantwortlich sind und den daher alle gemeinsam zu tragen haben. Gerade aus diesem Grund müssen die Rechte der Absonderungsberechtigten im Regelinsolvenzverfahren beschränkt werden, was auch für das Planverfahren gelten sollte.293 2. Mehrheit der Gruppen Mit der Garantie aus dem Schlechterstellungsverbot und dem Erfordernis einer angemessenen Beteiligung bedürfte man eigentlich keines Mehrheitserfordernisses, um die Rechte der Gläubiger zu schützen.294 Dies ist wohl auch der Grund dafür, dass im Regierungsentwurf noch vorgesehen war, dass es für das Obstruktionsverbot genüge, wenn nur eine Gruppe zustimme. Erst der Rechtsausschuss wollte den Plan auf eine breitere Grundlage stellen und hat das Mehrheitserforder291 Eidenmüller (2003), 187, 195 f. Es kann also nicht richtig sein, dass die ausgefallenen Forderungen voll befriedigt werden müssen, bevor ungesicherte Gläubiger irgendetwas erhalten. 292 Bruns, KTS 2004, 1 (9 f.); Städtler (1998), S. 326 ff.; Eidemmüller (2003), S. 187, 197 ff. 293 Sonst würde die Beteiligung des Absonderungsberechtigten an dem Plangewinn zu zusätzlichen Verhandlungs- bzw. Verfahrenskosten führen, ohne jeglich ökonomische Werte zu erbringen. Eidenmüller (2003), S. 187, 199 f. 294 Daher ist die Befürchtung (Smid, InVo 1997, 169 ff.) grundlos, dass durch die Zuordnung zu einer bestimmten Gläubigergruppe die Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und das Eigentumsrecht des Gläubigers (Art. 14 GG) beeinträchtigt werden können. Siehe auch Hess / Weis, InVo 1998, 64 (66).

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nis eingefügt.295 Ob diese ergänzende Regelung tatsächlich zu der ursprünglichen Erwartung führen wird, ist für die Entwicklung in der Rechtspraxis und die empirische Untersuchung noch abzuwarten.296 Man muss allerdings zugeben, dass der Planersteller die Möglichkeit hat, durch geschickte Gruppenbildung diese Anforderungen abzumildern.297

V. Die gesicherten Gläubiger in der Rechtspraxis des Planverfahrens Theoretisch gesehen sind die Rechte der Absonderungsberechtigten im Planverfahren mit den oben dargestellten Überstimmungsregelungen weiter gehend eingeschränkt als im Liquidationsverfahren. Dies ist allerdings in der Praxis nicht der Regelfall. Erstens werden die Rechte, die ihnen im Fall der Liquidation zustehen, durch das Schlechterstellungsverbot nach §§ 251 I Nr. 2, 245 I Nr. 1 InsO geschützt.298 Zweitens kommt es beim Insolvenzplanverfahren in der Praxis am Ende häufig nicht zu einer Sanierung des Unternehmens (Reorganisation), sondern zu der sog. übertragenden Sanierung.299 Da ihre Forderungen nach der Übertragung befriedigt werden, brauchen die gesicherten Gläubiger nicht zu fürchten, dass sie mit ihren Rechten wegen des Fehlschlagens der Reorganisation ausfallen, wenn die von ihnen erwarteten Verkaufserlöse aus der Übertragung größer als bei einer Liquidation sind.300

E. Sonderproblem: Einbeziehung der Absonderungsberechtigten in die Gläubigerversammlung In der Konkursordnung wurde geregelt, dass die Wirksamkeit der Beschlüsse der Gläubigerversammlung die absolute Summenmehrheit der zustimmenden Forderungsbeträge braucht. Bei Gleichheit der Summen entschied die Zahl der Gläubiger. Abstimmungsberechtigte waren nur die Inhaber festgestellter Konkursforderungen und die Inhaber der Ausfallanteile der gesicherten Forderungen (§§ 95, 96 KO).301 Ausschussbericht zu § 290 RegE InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 208. Mit dem § 245 I Nr. 3 InsO hat der Gesetzgeber jedenfalls das Erfordernis deutlich gemacht, dass eine Anwendung des Obstruktionsverbots nicht möglich ist, wenn der Insolvenzplan nur eine einzige Gläubigergruppe vorsieht. Ein solcher Plan „kann nur zu Stande kommen, wenn ihm die abstimmenden Gläubiger der einzigen Gruppe mit der erforderlichen Kopf- und Summenmehrheit zustimmen.“ Siehe AG Duisburg (Beschluss vom 15. 8. 2001 – 43 IN 40 / 00) NZI 2001, 605 (Leitsatz). 297 Bruns, KTS 2004, 1 (10). 298 Jungmann (2004), S. 122; Städtler (1998), S. 342. 299 Auch bei einer übertragenden Sanierung bedarf es allerdings regelmäßig gewisser vorbereitender Sanierungsmaßnahmen beim alten Rechtsträger, um überhaupt einem Käufer finden zu können. Bork (2005), Rn. 382. 300 Schäfer / Ott (2005), S. 599. 295 296

E. Einbeziehung der Absonderungsberechtigten in die Gläubigerversammlung

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Wie oben dargestellt, werden die Absonderungsberechtigten durch die Insolvenzrechtsreform in das Insolvenzverfahren einbezogen. Um diese die Absonderungsberechtigten benachteiligende Wirkung auszugleichen, wird die Rechtsstellung der gesicherten Gläubiger in der Gläubigerversammlung und im Gläubigerausschuss zugleich gestärkt.302 Nach §§ 74 I 1, 77 I InsO wird den absonderungsberechtigten Gläubigern sowohl Sitz als auch Stimme in der Gläubigerversammlung eingeräumt. Dies führt dazu, dass die Großgläubiger wie die Banken und der Pensions-Sicherungs-Verein seit Einführung der Insolvenzordnung die Möglichkeit haben, mehr Einfluss auf die Verfahrensentwicklung nehmen zu können.303 Weil im Insolvenzverfahren i.d.R. mehr als die Hälfte der Insolvenzmasse durch Absonderungsrechte belastet ist, wird darüber nachgedacht, durch Stimmverbote die Dominanz der gesicherten Gläubiger in der Gläubigerversammlung zu beschränken.304 So wird gefordert, Stimmverbote sollten z. B. ein Gläubigerausschussmitglied treffen, das aus freier Hand einen Gegenstand aus der Masse erwerben will oder soweit die Frage der Einleitung oder Erledigung eines gegen diese Person zu führenden Prozesses betroffen ist.305 Ferner soll dadurch verhindert werden, dass ein Sicherungseigentümer einer in der Masse befindlichen Maschine an der Entscheidung über die Verwertung dieser Maschine beteiligt wird.306 301 Dies ist eine wirtschaftlich verständliche Regelung, weil die gesicherten Gläubiger am Ende des Insolvenzverfahrens voll (soweit der Sicherungsgegenstand reicht) befriedigt werden und nicht auf den weiteren Ablauf des Verfahrens angewiesen sind. Grub, DZWIR 1999, 133 (133 f.). Vor Einführung der einheitlichen Reichskonkursordnung von 1877 war das deutsche Konkursrecht weitgehend vom Gedanken einer objektiven Konkursabwicklung geprägt und den Gläubigern eine aktive Teilnahme am Verfahren überwiegend nicht gestattet. Siehe Pape, ZIP 1990, 1251 (1252 m. w. N.). Der Gesetzgeber der KO von 1877 hat sich dann aber im Grundsatz für mehr Gläubigerautonomie entschieden, und die InsO knüpft an diese Grundlagenentscheidung an. Siehe Prütting (2000), Rn. 42. 302 Allg. Begr. zum RegE. InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 86; vgl. auch Grub, DZWIR 1999, 133 (134). Die Kommission zur Reform des Insolvenzrechts hatte die nach § 80 KO bestehende Möglichkeit der Gläubiger, in der Gläubigerversammlung den Insolvenzverwalter abzuwählen, nicht mehr vorgesehen. Vielmehr wollte die Kommission allein dem Gericht die Auswahl des Insolvenzverwalters übertragen, um die Unabhängigkeit des Verwalters von der Gläubigerschaft zu verstärken. Vgl. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, S. 128; zustimmend Gehardt, ZRP 1987, 163 ff.; Uhlenbruck, KTS 1989, 229 (234). Nur unter starken Vorbehalten hat der Gesetzgeber das Abwahlrecht der Gläubigerversammlung (§ 57 InsO) schließlich anerkannt. Siehe Kübler, in: Neuordnung des Insolvenzrechts, S. 61, 66. 303 Zu diesem Punkt spricht Grub, der als namhafter Insolvenzverwalter bekannt ist, sogar davon „das Verfahren zu bestimmen“. Vgl. Grub, DZWIR 1999, 133 (134). Das dürfte aber etwas übertrieben sein, weil die Tatsache, dass „4 / 5 des bei insolventen Schuldnern vorhandenen Vermögens mit Aus- und Absonderungsrechten Dritter belastet ist“, nicht bedeutet, dass 4 / 5 der Forderungen gesicherte Forderungen sind. 304 Oelrichs (1999), S. 99 ff., 102 ff. 305 Oelrichs (1999), S. 105 ff. 306 Oelrichs (1999), S. 109; Pape, ZInsO 2000, 472.

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§ 3 Rechtsstellung der Gläubiger im deutschen Insolvenzrecht

Diese Ansicht ist sowohl aus dogmatischen als auch aus praktischen Überlegungen abzulehnen. Dogmatisch gesehen ist die Gläubigerautonomie eines der wichtigsten Prinzipien im Insolvenzrecht.307 Zu den „Gläubigern“ gehören natürlich auch die gesicherten Gläubiger.308 Mit den vorgeschlagenen Beschränkungen würden die gesicherten Gläubiger regelmäßig von der Abstimmung über die für die Insolvenz entscheidenden Fragen ausgeschlossen.309 Praktisch gesehen kann die Durchsetzung eines solchen Stimmrechtsverbots sehr aufwendig sein und eine effiziente Abwicklung des Insolvenzverfahrens unmöglich machen, weil entweder der Insolvenzverwalter oder das Insolvenzgericht ständig die Entscheidung treffen müssten, wer bei welcher Abstimmung einem Stimmverbot unterliegen solle. Man sollte die „Macht“ der gesicherten Gläubiger in der Insolvenz nicht allzu sehr fürchten. Sie können zwar in der Gläubigerversammlung das „letzte Wort“ haben, können die Insolvenzverwaltung als Ganze jedoch nicht beherrschen. In § 57 InsO wird zunächst geregelt, dass die Gläubiger in der ersten Gläubigerversammlung eine andere Person durch Summenmehrheit an Stelle des gerichtlich eingesetzten Verwalters wählen können. Durch diese Regelung haben die gesicherten Gläubiger eine große Chance, eine ihnen nahestehende Person zu bestimmen. Um den Einfluss von Großgläubigern (vor allem von gesicherten Gläubigern) zu vermindern, sind für die Verwalterwahl qualifizierte Mehrheitserfordernisse durch das Insolvenzänderungsgesetz von 2001 geschaffen worden (§ 57 S. 2 InsO).310 Nach § 57 S. 1 InsO unterliegt ein Austausch des gerichtlich bestellten Verwalters der Autonomie der Gläubiger. Stimmt die qualifizierte Mehrheit der Gläubiger (Summenmehrheit plus Kopfmehrheit) mit der gerichtlich getroffenen Verwalterauswahl nicht überein, dann besteht die Option, in der ersten Gläubigerversammlung einen anderen Insolvenzverwalter an Stelle des amtierenden Verwalters zu wählen.311 Nach § 57 S. 3 InsO kann das Gericht die Bestellung des von den Gläubigern gewählten Insolvenzverwalters nur versagen, wenn dieser für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist.312 Mit der neuen Abstimmungsregelung in 307 „Insolvenz ist diejenige schwere Gefährdung der Gläubigerinteressen, die es rechtfertigt, das Verfügungsrecht über das Schuldnervermögen grundsätzlich den Gläubigern zuzuweisen.“ BT-Drucks. 12 / 2443, Teil A, S. 73. 308 Smid, ZZP 114 (2001), 105, 107 ff. 309 Smid (2003), S. 106. 310 Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe für Insolvenzrecht, 2.3. 311 Dieses Wahlrecht steht der Gläubigerversammlung im Fall des Ausscheidens des ursprünglichen Verwalters und einer gerichtlichen Neubestellung erneut zu. Vgl. HK-Eickmann, § 57 InsO Rn. 1; MüKo-Graeber, § 57 InsO Rn. 17. 312 Kesseler, DZWiR 2002, S. 133 (134). Nach der Rechtsprechung wird der Antrag gem. § 78 I InsO für den Fall der Verwalterwahl als unzulässig angesehen. Vgl. BGH ZIP 2003, 1613; OLG Naumburg ZIP 2001, 2240; NZI 2000, 428; OLG Zweibrücken NZI 2001, 204; zustimmend Graeber, ZIP 2000, 1465 (1472).

E. Einbeziehung der Absonderungsberechtigten in die Gläubigerversammlung

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§ 57 S. 2 InsO will der Gesetzgeber gewährleisten, dass alle Gläubiger bei der Austauschentscheidung mitwirken können. Vor allem will der Gesetzgeber verhindern, dass die einflussreichen Großgläubiger durch die Auswahl des Insolvenzverwalters die Kleingläubiger benachteiligen.

§ 4 Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im US-amerikanischen Insolvenzrecht Im Vergleich zu dem deutschen Recht gibt es im gegenwärtigen US-amerikanischen Recht nur zwei Arten von Sicherungsrechten: Das Sicherungsrecht an unbeweglichen Gegenständen wie mortgage1, deed of trust2 und das Sicherungsrecht an beweglichen Gegenständen und Forderungen, welches jetzt einheitlich als „security interest“ bezeichnet und in Artikel 9 (secured transactions) des Uniform Commercial Code (UCC) geregelt wird. Vor dem In-Kraft-Treten des UCC herrschte auf dem Gebiet der Mobiliarsicherheiten ein Zustand von größtem Chaos: Das common law kannte verschiedene Sicherungsrechte an beweglichen Sachen wie pledge (Mobiliarpfandrecht), chattel mortgage (besitzloses Pfandrecht), conditional Sales (vergleichbar mit dem Eigentumsvorbehalt), trust receipts3, assignment of accounts receivalables (Forderungsabtretung) und factor’s lien (Factoring) usw. Dies führte zu der großen Schwierigkeit für die Kreditgeber, vor der Gewährung der Kredite festzustellen, welche Güter des Schuldners bereits von Sicherungsrechten anderer Gläubiger erfasst waren. Des Weiteren war es auch äußerst schwierig, die unterschiedlichen Sicherungsrechte untereinander abzugrenzen und die Kollisionsfälle zu lösen.4 Der UCC hat diese Schwierigkeiten durch Vereinheitlichung und Vereinfachung gelöst.5 Wie nach dem deutschen Recht sind die gesicherten Gläubiger theoretisch auch berechtigt, die Sicherungsgüter aus der Insolvenzmasse abzusondern und zu verwerten sowie sich aus dem Verwertungserlös zu befriedigen. Allerdings erfahren 1 Die mortgage ist das bekannteste Sicherungsrecht. In manchen Staaten hat die Bestellung einer mortgage zur Folge, dass der Gläubiger Eigentümer der Immobilien wird (title theory) und der Sicherungsgeber das Recht auf Rückübertragung hat. In den meisten Staaten hat der Gläubiger nur ein Sicherungsrecht, danach behält der Sicherungsgeber weiterhin seine Eigentümerstellung (lien theory). 2 Der wesentliche Unterschied zu einer mortgage besteht darin, dass es sich hier um ein Dreipersonenverhältnis handelt: Der Sicherungsgeber überträgt das Grundstück zu Sicherungszwecken auf einen trustee, der es zugunsten des Gläubigers verwaltet. 3 Eingehend siehe Drobnig, RabelsZ 1961, 401 ff. 4 Stone (2005), S. 367 ff. 5 Auf diese Weise wird das Recht der Mobiliarsicherheiten „einer der wenigen Bereiche, in denen das amerikanische Privatrecht insbesondere dem deutschen an begrifflicher Schärfe und logischer Konsistenz überlegen ist.“ Reimann / Ackmann (2004), S. 236. Über den Hintergrund der Entstehung des UCC siehe Gilmore, 70 Yale L.J. 1037, 1045 ff. (1961); Honnold / Harris / Mooney (2001), S. 86 ff.; Stone (2005), S. 372 ff.; Milger (1982), S. 45 ff.; Dielmann (1985), S. 27 ff.

A. Automatic stay und seine Wirkung auf gesicherte Gläubiger

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die Sicherungsrechte in der Rechtswirklichkeit gegenüber diesem allgemein geltenden Vorrecht im Insolvenzverfahren Beschränkungen: Erstens müssen alle Sicherungsrechte der sog. automatic stay unterliegen; zweitens verlieren die gesicherten Gläubiger im Insolvenzverfahren häufig die Befugnis zur Verwertung. Stattdessen haben der Insolvenzverwalter (trustee) und der eigenverwaltende Schuldner (debtor in possession: DIP) das Recht, die Sicherungsgegenstände zu besitzen, zu benutzen oder zu verwerten (§ 363 Bankruptcy Code).

A. Automatic stay und seine Wirkung auf gesicherte Gläubiger Anders als das deutsche Recht gibt es im US-amerikanischen Recht einheitliche Vollstreckungs- und Verwertungsstoppregelungen für sowohl immobile Sicherungsgegenstände als auch für mobile Sicherungsgegenstände. Nach dem Bankruptcy Code (BC) von 1978 wird mit der Antragstellung (filing) auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens eine zentrale Rechtsfolge kraft Gesetzes automatisch ausgelöst – der so genannte „automatic stay“. Dies führt – allgemein gesprochen – zu einer Untersagung oder einer einstweiligen Einstellung aller Handlungen, die in irgendeiner Form die Masse (property of estate) berühren. Dazu zählen alle Arten von Handlungen, gleichgültig, ob sie tatsächlicher oder rechtsgeschäftlicher Art sind, und auch die Fortführung von Prozessen gegen den Insolvenzschuldner (schwebende administrative, gerichtliche und außergerichtliche Verfahren).6 Der „stay“ wirkt automatisch, d. h. ohne jegliche formelle Voraussetzung oder Bekanntmachung.7 I. Bedeutung des automatic stay Der automatic stay ist einer der fundamentalen, den Schuldner schützenden Mechanismen im US-amerikanischen Insolvenzrecht und ist auch ein wichtiges Element des Konzepts des „fresh start“, der zwei wichtige Bedeutungen für das Insolvenzverfahren hat: Erstens gewinnt der Schuldner und der Insolvenzverwalter dadurch eine „Atempause“ (breathing spell) von allen Einziehungs- und Belästigungsbemühungen der Gläubiger: Durch den Schutz des automatic stay gewinnen die Schuldner die Zeit bzw. den Spielraum, die Forderungen einzuziehen, mit den großen Gläubigern und anderen Finanzinstituten zu verhandeln und einen vernünftigen Sanierungsplan zu entwickeln.8 Zweitens kann der automatic stay dazu bei6 § 362(a) BC. Nach § 105 (a) BC kann das Gericht nach eigenem Ermessen einen stay anordnen, auch wenn die betroffene Handlung nicht „automatically stayed“ ist gem. § 362(a) BC. Baird (2006), S. 210. 7 9B Am Jur 2d, § 1568. 8 House Report No. 95 – 595, 95th. Cong., 1st Sess., S. 174.

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

tragen, das Interesse des Schuldners bzw. der anderen ungesicherten Gläubiger an dem Sicherungsgegenstand zu schützen und dessen Wert zu maximieren. Dazu ist der Fall In re 26 Trumbull Street9 ein gutes Beispiel: Bei diesem Fall ging es um die Insolvenz eines Restaurants. Die Insolvenzmasse enthielt zwei Gegenstände: die Küchenausrüstung und das Leasingrecht an einem Grundstück. Zusammen mit dem Leasingrecht hatte die Küchenausrüstung den Wert von $90.000, getrennt aber nur von $21.500. Nur durch den Schutz des automatic stay kann man sicher stellen, dass die Kücheausrüstung nicht isoliert verwertet wird.10

II. Wirkung des automatic stay Von der Wirkung des automatic stay sind in erster Linie die Rechte gesicherter Gläubiger betroffen. Nach Artikel 9 (Teil 5) des UCC kann der Sicherungsnehmer sich zum Zweck seiner Befriedigung den Besitz des Sicherungsguts durch Selbsthilfe oder gerichtlichen Herausgabetitel verschaffen und den Gegenstand anschließend verwerten. Nach einzelstaatlichem Recht kann der Hypothekengläubiger eine „endgültige Entscheidung des Verfalls“ (final judgment of foreclosure) beantragen und dann einen juristischen Verfall (judicial foreclosure) betreiben, oder, falls eine power of sale Klausel11 vereinbart wird, den Gegenstand selbst verkaufen. Diese Handlungen sind nach § 362(a)(3) BC im Insolvenzverfahren ausgeschlossen, solange der Gegenstand zur Insolvenzmasse (property of the estate12) gehört. Zur Insolvenzmasse gehören auch die Gegenstände, an denen der Schuldner ein Anwartschaftsrecht hat.13 Deswegen kann sich der Gläubiger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er der nominale Eigentümer der Gegenstände sei. In diesem Sinn wirkt der automatic stay auch auf den Eigentumsvorbehalt. Verstöße gegen den automatic stay führen i.d.R. zur Nichtigkeit der Handlungen und zu nicht unerheblichen Haftungsfolgen einschließlich harter Geldstrafen.14 Deshalb ist es in der Praxis selten, dass der Gläubiger oder sein Anwalt eine gegen den stay verstoßende Handlung vornehmen.15 House Report No. 95 – 595, 95th. Cong., 1st Sess., S. 340 (1977); Senate Report No. 95 – 989, 95th Cong., 2d Sess., S. 49 – 51 (1978). 10 77 B.R. 374 (Bankr. D. Conn. 1987); LoPucki / Warren (2003), S. 103. 11 Ähnlich wie die „Unterwerfungsklausel“ im deutschen Recht. Ein Unterschied besteht darin, dass mit der power of sale Klausel der gesicherte Gläubiger den Sicherungsgegenstand ohne den Gerichtsvollzieher selbst verkaufen kann. Momentan wird die power of sale Klause in ungefähr 25 Bunde-sstaaten anerkannt. LoPucki / Warren (2003), S. 33. 12 § 541(a) BC: „. . . all legal or equitable interests of the debtor in property as of the commencement of the case.“ Nach dieser Norm gehören die Sicherungsgegenstände auch zur Insolvenzmasse. Baird (2006), S. 104; vgl. auch 9A Am Jur 2d, § 1119. Dies gilt gleichsam in der Insolvenzordnung: Der Gläubiger kann das Sicherungsgut in der Insolvenz des Schuldners nicht aussondern, „es gehört als solches zur Masse“. Bork (2005), Rn. 246. 13 § 541 (a) 1) BC: „. . . all legal or equitable interests . . .“. 14 § 362 (h) BC. 9

A. Automatic stay und seine Wirkung auf gesicherte Gläubiger

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Die Wirkung des automatic stay erlischt automatisch, wenn die Gegenstände nicht mehr zur Insolvenzmasse gehören, wie z. B. die Gegenstände, die von dem Insolvenzverwalter veräußert oder freigegeben werden. Ferner erlischt die Wirkung mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens, nämlich durch den Aufhebungsbeschluss (sobald die Schlussverteilung vollzogen ist) und mit der Einstellung des Verfahrens.

III. Aufhebung des automatic stay auf Antrag Für den Sicherungsnehmer von größerer Bedeutung ist die in § 362 (d) vorgesehene Möglichkeiten, die Befreiung (relief) von der Wirkung des automatic stay durch Antrag (motion) zu erlangen. 1. Prozessuale Regelung Antragsberechtigt sind alle Parteien, die daran Interesse haben (party in interest). Dazu zählen vor allem die gesicherten Gläubiger. Der Antrag muss dem Insolvenzgericht vorgelegt werden.16 Das Gericht kann den automatic stay mit oder ohne Rückwirkung entweder ganz aufheben, modifizieren oder von bestimmten Bedingungen abhängig machen (§ 362(d) BC). In der Praxis kann der Antrag auf Aufhebung des automatic stay die Wirkung haben, den Schuldner dazu zu zwingen, einen Zeitplan für die zukünftige Entwicklung bzw. die Reorganisation des Unternehmens zu erstellen.17 Nach § 362(e) BC muss innerhalb von 30 Tagen nach der Antragstellung ein Anhörungstermin stattfinden, andernfalls wird die Wirkung des automatic stay automatisch aufgehoben. Die erste Anhörung ist häufig eine vorläufige Anhörung (preliminary hearing), in der meistens geprüft wird, ob die formellen Voraussetzungen für die Aufhebung erfüllt werden, wie z. B. ob eine angemessene Sicherheit für den Gläubiger gewährleistet ist.18 Nach § 362(e) BC ist innerhalb von 30 Tagen nach der ersten Anhörung eine endgültige Anhörung (final hearing) anzuschließen, in der das Gericht nach der Analyse der sachlichen Angelegenheiten eine Entscheidung über die Aufhebung trifft.19 15 Ayer / Bernstein / Friedland, 22 – 10 Am. Bankr. Inst. J. 16, 71 (2004); LoPucki / Warren (2003), S. 100. 16 Das Gericht kann nicht von Amts wegen die Wirkung des automatic stay aufheben. Alces / Howard (1995), S. 197 ff. 17 Baird (2006), S. 218. 18 House Report No. 95 – 595, 95th. Cong., 1st Sess., S. 344. 19 Vor dem Bankruptcy Reform Act von 1994 wurde in § 362 (e) BC geregelt, dass die endgültige Anhörung innerhalb von 30 Tage nach der ersten Anhörung stattfinden musste. Über die Beendigung der Anhörung gab es in dem Bankruptcy Act keine konkrete Regelung. Diese Änderung dient dazu, die Kosten und den Zeitaufwand des Insolvenzverfahrens durch

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

In der Praxis ist es für den Sicherungsberechtigten wichtig, den richtigen Zeitpunkt für die Antragstellung zu finden. Eine möglichst frühe Antragstellung kann zwar den Schaden aus der Verzögerung der Befriedigung vermeiden.20 In der Praxis ist sie jedoch mit dem Risiko verbunden, dass der Insolvenzrichter eine solche Handlung als zu aggressiv ansieht. Daher wird dem Gläubiger vorgeschlagen, zu einem „überzeugenderen“ Zeitpunkt, z. B. bei der Verschlechterung des Gegenstands, den Antrag zu stellen.21 2. Materielle Regelung Für die gesicherten Gläubiger gibt es die folgenden Möglichkeiten, den automatic stay aufzuheben. Nach einer muss die interessierte Partei gemäß § 362(d)(1) BC einen „Grund“ (cause) für die Aufhebung haben, wie z. B., dass die Interessen des Antragstellers an den Sicherungsgegenständen nicht hinreichend oder angemessen geschützt werden.22 Nach der anderen ist der stay gemäß § 362(d)(2) BC aufzuheben, wenn der Schuldner keine wirtschaftlichen Rechte an den Sicherungsgegenständen hat (d. h. der ganze Gegenstand völlig mit Sicherungsrechten belastet ist), und diese nicht für die Sanierung gebraucht werden. Diese vom Antragsteller zu beweisenden materiellen Voraussetzungen für die Aufhebung sind vage formuliert und lassen dem Insolvenzgericht einen großen Entscheidungsspielraum. Daher ist es angebracht, sich im Folgenden eingehender mit diesen Problemen zu beschäftigen. a) Aufhebung wegen unangemessenen Schutzes gem. §§ 362(d)(1), 361 BC (1) Bedeutung des angemessenen Schutzes Nach der Gesetzesbegründung ist das Konzept des „angemessenen Schutzes“ (adequate protection) aus dem fünften Amendment der U.S.-Verfassung abzuleiten.23 Danach soll dieses Institut dazu dienen zu gewährleisten, dass der Gläubiger den vor der Insolvenz durch Vertragsverhandlung erwarteten Wert im InsolvenzVerhütung einer ungerechtfertigen Verschleppung zu reduzieren. Vgl. 140 Cong. Rec. H. 10764 (Okt. 1994). In den Kommentaren und in der Literatur ist allgemein anerkannt, dass unter solchen zeitlichen Begrenzungen eine sorgfältige Bewertung unmöglich ist. Siehe 9B Am Jur 2d, § 1746. 20 Dielmann (1985), S. 123. 21 „The creditor takes a risk that the overzealousness will cause the judge to view him or her as unreasonalbe and that it may prejudice future arguments that the creditor may want to make.“ Ayer / Bernstein / Friedland, 22 – 10 Am. Bankr. Inst. J. 16, 72 (2004). 22 § 362 (d) (1) BC: „. . . for cause, including the lack of adequate protection of an interest in property of such party in interest . . .“. 23 Notes of Committee on the Judiciary, Senate Report No. 95 – 989, § 361.

A. Automatic stay und seine Wirkung auf gesicherte Gläubiger

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verfahren noch weiter behält.24 In der Praxis lässt sich der unangemessene Schutz meistens dadurch erkennen, dass die Sicherungsgegenstände an Wert verlieren.25 Über die Frage, ob der Wert des Sicherungsgegenstands sich verringert, entscheidet das Gericht mit Hilfe der von den beteiligten Parteien bzw. Fachleuten gestellten Beweise und Gutachten.26 Für den Schutz der Interessen von gesicherten Gläubigern ist die in § 361 BC geregelte adequate protection ein zentraler Begriff im Bankruptcy Code. Er spielt nicht nur bei der Aufhebung des automatic stay eine wichtige Rolle, sondern auch in dem gesamten Verwertungsverfahren. Dementsprechend wird der Begriff im Folgenden noch mehrmals genannt werden, soll aber an dieser Stelle ausführlich erläutert werden. (2) Mechanismen des angemessenen Schutzes In § 361 BC sind drei Möglichkeiten aufgezählt, wie die Sicherungsnehmer „angemessen“ geschützt werden können. Erstens kann der Insolvenzverwalter periodisch an den Sicherungsnehmer zahlen, wenn der Sicherungsgegenstand wegen des stay, der Nutzung oder des Verkaufs usw. an Wert verliert.27 Die Höhe der zu leistenden Ausgleichszahlung soll dem Wertverlust des Sicherungsanteils des Gläubigers an dem einschlägigen Gegenstand entsprechen. Zweitens kann dem gesicherten Gläubiger ein zusätzliches Sicherungsrecht oder eine Ersatzsicherheit in Höhe des Wertverlusts eingeräumt werden.28 Drittens kann der Insolvenzverwalter dem gesicherten Gläubiger mit der Zustimmung des Insolvenzgerichts einen „unzweifelhaft äquivalenten“ (indubitable equivalent) Ausgleich in anderen Formen leisten.29 Dies ist eine Art Auffangregelung: Die Frage, welche Leistungen ein indubitable equivalent für den erlittenen Verlust darstellen sowie die Frage, was der tatsächliche Wert des Verlusts ist, entIn re O’Connor, 808 F.2d 1393, 1396 (10th Cir.1987); s. auch In re Gunnison Center Apartments, LP, 320 B.R. 391 (2005). 25 Der gesicherte Gläubiger „must, therefore, prove this decline in value – or the threat of a decline – in order to establish a prima facie case.“ In re Elmira Litho, Inc., 174 B.R. 892, 902 (Bankr. S.D.N.Y. 1994). 26 Hier muss man beachten, dass ein Wertverlust allein nicht ausreicht, um unangemessenen Schutz zu behaupten. Vielmehr muss bewiesen werden, dass dieser Wertverlust die Befriedigung der gesicherten Forderung gefährdet, und die Zahlung oder die Ersatzsicherheit den Wertverlust nicht kompensieren kann. 27 § 361 (1) BC. 28 § 361 (2) BC. 29 Der Begriff „indubitable equivalent“ stammt aus den von Richter Learned Hands in dem Fall In re Murel Holding Corp., 75 F.2d 941 (2d. Cir. 1935) verfassten Urteilsgründen, und wird in § 1129(b)(2)(A)(iii) und § 361(3) BC aufgegriffen. Danach müsse die angemessene Abfindung die Einbuße vollständig kompensieren; eine Zahlung in 10 Jahren sei einer sofortigen Zahlung nicht gleichzustellen; vgl. auch Baird (2006), S. 220. 24

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

scheidet das Insolvenzgericht nach freiem Ermessen. Hinsichtlich der Formen dieser Leistungen wird die Gewährung eines Vorrangs vor den Verwaltungskosten i. S. v. § 503(b)(1) (administrative expense priority) ausdrücklich ausgeschlossen (§ 361(3) BC).30 Die gesicherten Gläubiger sind allerdings dazu berechtigt, ihren Verlust vorrangig vor anderen Verwaltungskosten zu beanspruchen, wenn das Sicherungsgut faktisch nicht angemessen geschützt wird oder die angemessene Sicherheit unzureichend ist.31 (3) Kein angemessener Schutz für Verzögerungsverlust Ferner ist noch hervorzuheben, dass nach h. M. die Anforderungen der adequate protection den Schuldner nicht in die Pflicht nehmen, den durch das Insolvenzverfahren verursachten Verzögerungsverlust zu begleichen.32 Dies war bis Ende der 1980er Jahre immer noch eine umstrittene Frage. In In re American Mariner Industries, Inc. hat das Gericht den Wortlaut des § 361 BC sowie die Gesetzgebungsgeschichte so interpretiert, dass der Verzögerungsschaden bzw. Zinsen der gesicherten Forderung geschützt werden müssten.33 Zwei Jahre später hat ein anderes Bundesgericht in In re Timbers of Inwood Forest Associates, Ltd. dagegen entschieden, dass man aus dem Wortlaut „interest in property“ in § 362(d)(1) nicht ableiten könne, dass im Insolvenzverfahren der gesicherte Gläubiger das Recht auf sofortige Durchsetzung seines Sicherungsrechts bzw. Anspruch auf Begleichung des Verzögerungsverlusts habe: Systematisch und historisch gesehen solle der Bankruptcy Code keine Bestimmung über die Kompensation der Zinsverluste zwischen der Antragstellung und der Aufhebung des Insolvenzverfahrens bzw. der Bestätigung des Insolvenzplans treffen.34 Diese Ansicht wurde dann vom Supreme Court bestätigt.35 Dieser hat in seiner Entscheidung darauf hingewiesen, dass die Anerkennung des durch das Insolvenzverfahren verursachten Verzögerungsverlustes zwei Konsequenzen haben würde: Erstens würden die untergesicherten Gläubiger in jedem Insolvenzverfahren einen Antrag auf Aufhebung des automatic stay stellen und das Ziel der gemeinsamen Befriedigung gefährden; zweitens müssten die übrigen ungesicherten Gläubiger alle Sanierungsrisiken und Verfahrenskosten tragen. Jede dieser 30 Diese Bestimmung war im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens sehr umstritten. Manche fanden diese Sicherungsart zu riskant, weil mit ihr schwer zu prognostisieren sei, ob bei der Verfahrensbeendigung die Verfahrenskosten noch durch die Insolvenzmasse gedeckt werden können. House Report No. 95 – 589, 95th Cong., 2nd Sess. (1978), S. 54. 31 Vgl. § 507(b) i. V. m. § 503(b) BC. Diese sog. „super administrative priority“ dient dazu, einen Anreiz für den Insolvenzverwalter zu schaffen, das Interesse des gesicherten Gläubigers sorgfältig zu beachten. Vgl. Baird (2006), S. 219 f.; Warren / Bussel (2002), S. 608 f. 32 Warren / Bussel (2002), S. 600. 33 734 F.2d 426, 430 ff. (9th Cir. 1984). 34 793 F.2d 1380, 1398 ff. (5th Cir. 1986). 35 United Savings Association of Texas v. Timbers of Inwood Forest Associates, Ltd., 484 U.S. 365, 366 – 68 (1988).

A. Automatic stay und seine Wirkung auf gesicherte Gläubiger

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Konsequenzen würde dazu führen, dass eine das Vermögen maximierende Liquidation oder sinnvolle Sanierung nicht stattfinden können würde.36 Von dieser Regelung betroffen sind vor allem die untergesicherten Gläubiger bzw. die ungesicherten Forderungen. Gemäß § 506(a) BC ist eine Forderung gesicherte Forderung, soweit sie den Wert des Sicherungsguts nicht übersteigt. Danach ist der übersteigende Teil der Forderung ungesicherte Forderung und kann nicht vorrangig befriedigt werden. Im Gegensatz zu den untergesicherten Gläubigern haben die übersicherten Gläubiger das Recht auf die Zinsen, die nach der Insolvenzeröffnung entstehen, soweit der Wert des Sicherungsguts dafür genügt.37 Dies hat dann zu Folge, dass die untersicherten Gläubiger einen Kredit ohne Zinsen auf Dauer des Insolvenzverfahrens gewähren müssen.38 Diese Regelung bzw. dieser Unterschied führt dazu, dass die Kreditgeber den Anreiz haben, was auch von § 506(b) BC anerkannt wird, möglichst viele Kreditsicherheiten zu verlangen und die Forderungen zu übersichern.39 (4) Beschränkung der Übersicherung Allerdings ist zu beachten, dass die übersicherten Gläubiger nach der Insolvenzeröffnung keinen angemessenen Schutz für den sog. „equity cushion“40 beanspruchen können. Gem. §§ 362(a), 502(b)(2), 506(b) und 549(a) BC sind die (übersicherten) Forderungen auf Zinsen und andere Kosten von der Antragstellung bis zum Ende des Insolvenzverfahrens einstweilig nicht durchsetzbar.41 Nur wenn S. auch Note, 100 Harv. L. Rev. 1106, 1114 f. (1987). Wenn der gesicherte Gläubiger $100 Forderung hat und der Sicherungsgegenstand $80 wert ist, wird diese Forderung in zwei Teile gespalten: $80 gesicherte Forderung und $20 ungesicherte Forderung. Vgl. Carlson, 15 Cardozo L. Rev. 1357, 1361 f. (1994). 38 „Assume a bank has lent $100 and has a security interest in a machine that is worth $60 at the time the bankruptcy petition is filed. The bankruptcy will take several years. The bank is entitled to insist only on receiving protection on account of its $60 secured claim sufficient to ensured that, two years hence, it will receive § 60 nominal dollars.“ Baird (2006), S. 220; siehe auch LoPucki / Warren (2003), S. 105. 39 Baird (2006), S. 220. Die Zulässigkeit der Übersicherung kann man neben dem Wortlaut des § 506 (b) auch aus der Gesetzgebungsgeschichte ableiten: Nach dem Bericht des House of Representatives und dem Senatsbericht sei es der Sinn und Zweck des § 361, den Wert, den der Sicherungsnehmer durch Verhandlung erhält, zu gewährleisten. House Report, S. 339; Senate Report, S. 53; vgl. auch Averch / Collins, 47 Bus. Law. 961, 966 – 976 (1992); Carlson, 43 U. Miami L. Rev. 577, 591 (1989); Carlson, 15 Cardozo L. Rev. 1357, 1358 – 1360 (1994); Cragle, 21 Rutgers L.J. 499, 512 – 519 (1990). 40 Der Wert, der nach dem Abzug der gesicherten Forderung beim Sicherungsgegenstand bleibt. „Equity cushion, for purposes of § 362(d) BC, is value in property, above amount owed to creditor with secured claim, that will shield that interest from loss due to any decrease in value of property during time automatic stay remains in effect.“ In re Kost (1989, D.C. Wyo.) 102 B.R. 829. 41 Vgl. United Sav. Ass’n v. Timbers of Inwood Forest Assocs. (In re Timbers of Inwood Forest Assocs.), 793 F.2d 1380, 1385 – 86 (5th Cir.1986). Für untergesicherte Gläubiger sind 36 37

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

nach der Tilgung der Verwertungskosten nach § 506(c) BC noch etwas übrig bleibt, können die Forderungen der übergesicherten Gläubiger auf Zinsen und andere Kosten befriedigt werden.42 Für die Gläubiger, die möglichst viel equity cushion verlangen möchten, muss außerdem auch darauf geachtet werden, dass equity cushion als adequate protection für die gesicherte Forderung angesehen werden kann, insbesondere wenn der Wert des Sicherungsguts wesentlich höher als die gesicherte Forderung ist.43 b) Aufhebung des automatic stay gem. § 362(d)(2) BC Die Aufhebung des stay nach § 362(d)(2) BC setzt zwei Tatbestände voraus: (1) Kein wirtschaftliches Interesse (equity) des Schuldners Equity wird generell als die Differenz zwischen dem Wert des Sicherungsgegenstands und dessen Belastung mit dem Sicherungsrecht angesehen. Bestehen an einem Sicherungsgegenstand mehrere Sicherungsrechte, wird man in der Regel die gesamten Sicherungsforderungen mit dem Wert des Sicherungsgegenstands vergleichen. Allerdings teilen manche Gerichte diese Ansicht nicht und sind der Meinung, dass bei der Bestimmung der equity nicht die gesamten Sicherungsforderungen, sondern nur die Sicherungsforderungen der die Aufhebung betreibenden Gläubiger und anderer vorrangiger Sicherungsforderungen zählen. Dies wird damit begründet, dass für die Gläubiger, die im Rang nach dem die Aufhebung betreibenden Gläubigers stehen, eine Aufhebung nicht unbedingt vorteilhaft sein muss, weil in vielen Fällen diese Sicherungsgläubiger nach der Verwertung des Sicherungsgegenstands und der Verteilung des Erlöses an die vorrangigen Sicherungsgläubiger nicht viel bekommen können.44 Für die Feststellung, ob der Schuldner noch Interesse (equity) an dem Sicherungsgegenstand hat, ist die Bewertung des Sicherungsguts ein wichtiges Vorverfahren.45 Im Bankruptcy Code gibt es keine konkrete Bewertungsrichtlinie. Vieldie Zinsen nach der Antragstellung als „nicht reif“ (unmatured interest) angesehen und daher nicht als Insolvenzforderung anerkannt (allowed claim), § 502(b)(2) BC. LoPucki / Warren (2003), S. 120. 42 Averch / Collins, 47 Bus. Law. 961, 970 f. (1992). 43 „Existence of equity in property above secured party’s interest which provides equity cushion to secured party may provide adequate protection.“ In re Dunes Casino Hotel (1986, BC. DC. NJ.) 69 B.R. 784, CCH. Bankr. L. Rptr. P. 71614. „. . . if the secured lender has an equity cushion, where the value of the . . . collateral substantially exceeds the amount of the secured debt, that lender is likely to be deemed to have adequate protection.“ Ayer / Bernstein / Friedland, 22 – 09 Am. Bankr. Inst. J. 22, 23 (2003). 44 Matter of Spring Garden Foliage Inc. 15 B.R. 140 (Bankr. M.D. Fla. 1981); In re Faires 34 B.R. 549, 11 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 332, Bankr. L. Rep. (CCH) 69552 (Bankr. W.D. Wash. 1983).

A. Automatic stay und seine Wirkung auf gesicherte Gläubiger

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mehr kann das Gericht nach dem Bewertungsziel und der geplanten Nutzung des Vermögens frei entscheiden.46 D. h. für die Bewertung eines Sicherungsgegenstandes muss zunächst die Entscheidung getroffen werden, ob das Unternehmen, dem die Sache gehört, fortgeführt oder liquidiert wird, und erst danach kann die Sache bewertet werden.47 Für eine Bewertung der Vermögensbestände stellt die Rechtsprechung sicher, dass weder der Buchwert noch unvertretbar hoch oder niedrig Erlösprognosen zugrunde gelegt werden.48 Vielmehr soll die Entscheidung auf dem sog. fair market value basieren: Der Preis, den ein nicht unter Verkaufsdruck stehender Verkäufer und ein nicht unter Einkaufsdruck stehender Käufer vereinbaren würden.49 Zudem wird angenommen, dass der Gegenstand eine angemessene Zeit lang auf dem Markt angeboten wird.50 Es gibt natürlich Gegenstände, die nicht oder nicht leicht auf dem Markt zu verkaufen sind. Für die Bestimmung des Werts eines solchen Gegenstands ist es dann sehr wichtig, eine überzeugende Methode oder eine angebrachte Kombination von Methoden51 zu finden. Außerdem ist es von großer Bedeutung, dass das Bewertungsgutachten von einem erfahrenen Experten erstellt wird.52

45 In dem Bankruptcy Act gibt es während des Insolvenzverfahrens zu unterschiedlichen Zeitpunkten mehrere Bewertungen. Außer der Bewertung für die Entscheidung über die Aufhebung des stay gibt es noch zwei Bewertungen: (1) Bewertung bei der Anhörung zur Frage, welche Sicherheit zu leisten ist, wenn der Insolvenzverwalter die Sicherungsgegenstände gebrauchen, vermieten oder veräußern will; (2) Bewertung im Sanierungsverfahren, wenn das Gericht den Reorganisationsplan verabschiedet (§ 1129 BC). Da die Bewertungen unterschiedliche Funktionen haben, sind sie Z. T. unterschiedlich ausgestaltet. 46 In re Diplomat Electronics Corp., 82 B.R. 688 (Bankr. S.D.N.Y. 1988). 47 Brown v. Shell Canada, Ltd., 143 B.R. 468 (Bankr. D.S.C. 1992). 48 In re Pembroke Development Corporation, 124 B.R. 398, 401 (Bankr. S.D. Fla. 1991); In re Excello Press, Inc., 96 B.R. 840, 842 (Bankr. N.D. ILL. 1989). 49 Als „fair value“ wird derjenige Wertbetrag bezeichnet, bei dem zwei voneinander unabhängige Parteien mit Sachverstand und Abschlusswillen bereit wären, das asset zu kaufen / verkaufen bzw. die Haftung zu begleichen. 50 In re Markowitz Bldg. Co., 84 B.R. 484 (Bankr. N.D. Ohio 1988). „Market value, as it is commonly understood, has no applicability in the forced-sale context; indeed, it is the very antithesis of forced-sale value . . . In conditions that, by definition, do not obtain in the context of a forced sale.“ BFP v. Resolution Trust Corp., 114 S.Ct. 1757, at 1761. 51 Die am häufigsten angewandten Methoden sind vor allem interner Zinsfuß, Netto-Kapitalwert, Mindestrendite und die Pay-back-Methode. Drukarczyk (2003), Unternehmensbewertung, S. 7 ff. 52 In re Elmira Litho, Inc., 174 B.R. 892 ff. In diesem Fall wurde der von dem Gläubiger gestellte Antrag auf Aufhebung des automatic stay von dem Gericht zurückgewiesen, weil der Experte, der das Bewertungsgutachten geschrieben hatte, keine Ausbildung in Unternehmensbewertung hatte und die Begriffe wie „going concern value“ und „discount rate“ nicht kannte.

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

(2) Keine Notwendigkeit für eine effektive Sanierung Wenn der Schuldner kein equity in dem Sicherungsgut hat, kann er den Gegenstand nur behalten, wenn dieser noch notwendig für eine effektive Sanierung (effective reorganization) ist. Dem gesicherten Gläubiger wird aber nicht erlaubt, den Sicherungsgegenstand in Besitz zu nehmen, wenn dieser beim Schuldner mehr Wert hat als beim Gläubiger. Nach der ständigen Rechtsprechung setzt eine effective reorganization voraus, dass eine angemessene Wahrscheinlichkeit für eine erfolgreiche Reorganisation in einem angemessenen Zeitraum besteht.53 Um den Antrag auf Aufhebung des stay abzuwehren, muss der Schuldner i.d.R. einen Zeitplan vorlegen und das Gericht davon überzeugen, wie das Unternehmen saniert wird und warum der Zeitplan sinnvoll ist. In diesem Sinn ist die Beantragung der Aufhebung des automatic stay ein wichtiger Zeitpunkt in dem Insolvenzverfahren: der trustee oder der DIP muss anlässlich dieser Beantragung Beweis darüber erbringen, ob das Unternehmen eine Weiterführung verdient.54 Ob ein Gegenstand für eine Sanierung notwendig ist, muss jeweils im Einzelfall beurteilt werden. Als Grundsatz gilt, dass die Mittel, die dem alltäglichen Betrieb und der Verwaltung dienen, in der Regel für eine Sanierung nötig sind. Die anderen Gegenstände, die nicht für die Fortführung des Unternehmens nötig sind, wie etwa Luxusgüter (z. B. Kunstsammlung eines Unternehmens), werden in der Regel als nicht für eine Reorganisation erforderlich angesehen.55 c) Verzicht (stay waiver) Stay waiver ist eine Verzichtserklärung oder ein von dem Gläubiger und dem Schuldner geschlossener Verzichtsvertrag, mit der (oder mit dem) der Schuldner auf das Recht auf automatic stay verzichtet.56 (1) Gegenwärtige Rechtslage Es ist allgemein anerkannt, dass der Schuldner auf das Recht auf automatic stay nicht verzichten kann, weil dieses Institut neben dem Schutz des Schuldners 53 „What this requires is not merely a showing that if there is conceivably to be an effective reorganization, this property will be needed for it; but that the property is essential for an effective reorganization that is in prospect. This means, as many lower courts, including the en banc court in this case, have properly said, that there must be ,a reasonable possibility of a successful reorganization within a reasonable time.‘“ United Saving Association v. Timbers of Inwood Forest Associates, 484 U.S. 365, 375 f. (1988). 54 „Just as the venture capitalist tells the entrepreneur that a new round of funding is assured only if the prototype works by a certain date, the bankruptcy judge will demand that the debtor present objective indicia of the firm’s prospects.“ Baird (2005), S. 218. 55 Dielmann (1985), S. 74. 56 Tracht, 82 Cornell L. Rev. 301, 311 ff. (1997).

A. Automatic stay und seine Wirkung auf gesicherte Gläubiger

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noch dazu dient, die Interessen aller Gläubiger sowie die öffentlichen Interessen (public policy) zu schützen.57 Daher ist ein stay waiver Vertrag i.d.R. unwirksam. Manche Gerichte beurteilen den Verzichtsvertrag allerdings nicht pauschal als unerheblich. Für sie ist ein solcher Vertrag ein wichtiger Faktor, der einzubeziehen ist, wenn sie über den Antrag auf Aufhebung des stay entscheiden: Der Vertrag kann z. B. dazu dienen, zu beweisen, dass der Schuldner den Antrag auf Insolvenzeröffnung missbraucht hat.58 Es gibt auch Fälle, in denen die Gerichte unter bestimmten Umständen einen Verzichtsvertrag anerkennen, wenn die Vereinbarung bekannt gemacht wird und alle Parteien die Möglichkeit zur Stellungnahme bzw. zu Einwendungen gegeben wird.59 Diese Anerkennung wird insbesondere damit begründet, dass der Versuch für außengerichtliche Restrukturierung unterstützt werden solle,60 und, solange das Unternehmen Vorteile (wie zusätzliche Finanzierung und Verschiebung der Zahlungsfrist) aus dem Vertrag bekommt, es den Kreditgebern gegenüber unfair sei, die Wirksamkeit des Verzichtsvertrags zu verneinen.61 (2) Argumente für und gegen den stay waiver Vertrag Wie oben dargestellt, ist der automatic stay nicht nur ein Recht des Schuldners, sondern auch ein Institut, das der Verwirklichung des Ziels des Insolvenzrechts dient.62 Deswegen darf der Schuldner allein oder durch Vereinbarung mit dem Einzelgläubiger nicht darauf verzichten. In der jüngeren Literatur werden indes neue Überlegungen zu diesem Gesichtspunkt angestellt. Manche sind der Meinung, dass in der Rechtswirklichkeit die Kosten des automatic stay den Nutzen – die Erhaltung des Gesamtwerts des Unternehmens – übersteigen könnten.63 Zu solchen Kosten zählen zunächst die administrativen Kosten 57 Constitution Bank v. Tubbs, 68 F3d 685 (1995, CA3 Pa.); Farm Credit of Cent. Fla., ACA v. Polk, 160 B.R. 870 (M.D. Fla. 1993); In re Sky Group Int’l, Inc., 108 B.R. 86 (Bankr. W.D. Pa. 1989); In re Best Finance Corp., 74 B.R. 243 (Bankr. D. P.R. 1987); In re Bosten Business Machines, 87 B.R. 867, 19 Collier Bankr. Cas. 2d (MB) 435 (Bankr. E.D. Pa. 1988); In re Cobb, 88 B.R. 119 (Bankr. W.D. Tex. 1988). 58 s. In re Growers Properties No. 56 Ltd., 117 B.R. 1015, 1020 (Bankr. M.D. Fla. 1990). 59 Matter of Peace, 195 B.R. 431, 35 Collier Bankr. Cas. 2d (MB) 1408 (Bankr. D. Neb. 1996). 60 See In re Cheeks, 167 B.R. 817, 819 (Bankr. D.S.C. 1994); In re Powers, 170 B.R. 480, 483 (Bankr. D. Mass. 1994); In re Club Tower L.P., 138 B.R. 307, 312 (Bankr. N.D. Ga. 1991). 61 Cf. In re Colonial Ford, Inc., 24 B.R. 1014, 1022 – 23 (Bankr. D. Utah 1982) („noting benefits derived by debtor from out-of-court workout“). 62 „The legislative history makes it clear that the automatic stay has a dual purpose of protecting the debtor and all creditors alike.“ In re Sky Group Int’l, Inc., 108 B.R. 86, 88 (Bankr. W.D. Pa. 1989).

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

des Verfahrens: Die Gebühren des Insolvenzverwalters sowie anderer Sachwalter müssen aus der Insolvenzmasse gezahlt werden. Diese Kosten sind für die Sanierung eines großen Unternehmens weniger bedeutend, während sie für das kleine Unternehmen schon eine erhebliche Belastung darstellen.64 Zweitens verursache das Insolvenzverfahren für alle Beteiligten auch viele andere direkte Kosten wie z. B. Zeitaufwand, Anwaltskosten usw. Drittens bestehen neben den direkten Kosten noch zahlreiche indirekte, manchmal unkalkulierbare Kosten wie Kunden- und Lieferantenverlust, Unruhe der Arbeitnehmer, das Missmanagement des alten Managers und dadurch verursachte Betriebsstörungen.65 Der Nutzen des automatic stay sei auch nicht so hoch wie erwartet: Nur wenige Unternehmen kämen mit einem bestätigten Insolvenzplan aus dem Reorganisationsverfahren (Chapter 11); von diesen wiederum könnten viele Pläne nicht realisiert werden.66 Die Befürchtung, dass mit dem stay waiver die gesicherten Gläubiger gegenüber den ungesicherten Gläubigern besser gestellt werden könnten, sei auch grundlos: Bei der Liquidation (Chapter 7) sei die Befriedigungsquote der ungesicherten Gläubiger schon seit langem sehr niedrig. In diesem Sinn könne eine Anerkennung des stay waiver die ungesicherten Gläubiger nicht schlechter stellen: In den meisten Insolvenzverfahren würden die ungesicherten Gläubiger trotz des Schutzes des automatic stay ohnehin alles verlieren.67 Dafür müsse man erkennen, dass der Grund, warum die ungesicherten Gläubiger im Insolvenzverfahren sehr wenig bekommen, in vielen Faktoren begründet sei. Das Wesen des ungesicherten Kredits sei das Vertrauen auf die Liquidität sowie die Ertragsfähigkeit des Schuldners,68 was der automatic stay nicht beeinflussen könne. Diese Argumente für den stay waiver scheinen plausibel, wenn alle zu Grunde liegenden Daten und empirischen Ergebnisse zuverlässig und umfassend sind. In der Tat sind die Daten über die Unternehmensinsolvenz jedoch keineswegs vollständig bekannt.69 Die Insolvenz ist ein vielfältiges Phänomen. Die Insolvenz der kleinen Unternehmen ist wesentlich anders als die Insolvenz der großen Unterneh63 Adams / Baillie, 38 Ariz. L. Rev. 1 (1996); Bogart, 43 U.C.L.A. L. Rev. 1117 (1996); Rasmussen / Skeel, Jr., 3 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 85, 97 – 101 (1995); Schwartz, 107 Yale L.J. 1807 (1998); Tracht, 82 Cornell L. Rev. 301, 310 ff. (1997). 64 Eine Studie zeigt, dass im Liquidationsverfahren (Chapter 7) mehr als 60% der nicht mit Absonderungsrechten belasteten Insolvenzmasse zum Insolvenzsachwalter (bankruptcy professionals) fließt. Siehe Lawless / Ferris / Jayaraman / Makhija, U. Ill. L. Rev. 847, 851 (1994). Diese Untersuchung zeigt, dass die Zahlungen an den Insolvenzverwalter und die anderen Sachwalter bei kleinen Unternehmen sogar 20% des Verwertungserlöses betragen, der nach der Verteilung an die Absonderungsberechtigten bleibt. Vgl. auch Tracht, 82 Cornell L. Rev. 301, 322 (1997). 65 Tracht, 82 Cornell L. Rev. 301, 324 f. (1997). 66 Baird / Rasmussen, 56 Stan. L. Rev. 673 (2003). 67 Bowers, 88 Mich. L. Rev. 2097, 2098 (1990). 68 LoPucki, 80 Va. L. Rev. 1887, 1936 ff. (1994). 69 Baird, 108 Yale L.J. 573, 596 f. (1998).

B. Wirkung des Insolvenzverfahrens auf die materiellen Prioritäten

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men. Insolvenzen haben auch branchenspezifische Unterschiede. Deswegen ist es nicht selten, dass nur diejenigen Daten gesammelt und benutzt werden, die für die eigenen Ergebnisse sprechen. Es ist klar, dass manche Insolvenzverfahren nur sehr niedrige Befriedigungsquoten für ungesicherte Gläubiger bringen, aber die allgemeine Behauptung, dass sie ohne den automatic stay das Gleiche bekommen würden, ist noch nachzuweisen. Übrigens sind in manchen Bereichen, wie bei den Insolvenzen der kleinen Unternehmen, umfassende empirische Untersuchungen sehr schwer durchzuführen. Es dürfte auch nicht zutreffen, dass administrative Kosten und andere indirekte Kosten das Insolvenzverfahren insgesamt ineffizient machen. Viele indirekte Kosten wie Kunden- oder Markenverlust des insolventen Unternehmens haben eigentlich nichts mit dem Insolvenzverfahren zu tun: Das Unternehmen bricht meistens schon vor der Eröffnung der Insolvenz zusammen. Viele direkte Kosten sind auch nicht durch Insolvenz verursachter „Verlust“, sondern Folge der Art der Verteilung der Insolvenzmasse, wobei nur das Geld nicht zu den Insolvenzgläubigern, sondern zu den Sachwaltern fließt. In einer Situation, in der mehrere Gläubiger an dem Insolvenzverfahren beteiligt sind, kann die Entziehung einzelnen Sicherungsgegenstands eine voraussichtlich durchführbare Reorganisation oder zumindest eine zeitweilige Fortführung des Unternehmens unmöglich werden lassen. Dies ist wohl auch der Grund, warum es sich in den meisten Fällen, in denen „stay waiver“ anerkannt werden, um Insolvenzen von sog. „single asset real estate“ Schuldnern handelt, bei denen es keine „collective action problems“ gibt und man sich keine Gedanken um den Gesamtwert des Schuldnervermögens zu machen braucht.70 Auch aus diesem Grund halten auch die radikalsten Fürsprecher der sog. Vertragsinsolvenz (contract bankruptcy) den stay waiver für undurchführbar. Danach ist der automatic stay eine der wenigen unentbehrlichen Regelungen des Insolvenzrechts, ohne die man die Koordinationsschwierigkeiten der Gläubiger nicht überwinden kann.71

B. Wirkung des Insolvenzverfahrens auf die materiellen Prioritäten Wie in Deutschland wird in den USA die materiellrechtliche Rangfolge der Gläubiger im Insolvenzverfahren grundsätzlich weiterhin anerkannt. Es gibt aber zwei Ausnahmen. Mit diesen können die Sicherungsrechte unwirksam gemacht 70 Rasmussen / Skeel, 3 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 85, 99 (1995). Eine andere Situation, wo der stay waiver anerkannt werden kann, ist das DIP-financing, insbesondere wenn der DIPfinancing-Vertrag, in dem der stay waiver vereinbart wird, vom Insolvenzgericht bestätigt wird (was der Regelfall ist). Ausführlich zum DIP-financing s. u. § 4 D. VI. 71 Schwartz, 107 Yale L.J. 1807, 1841 (1998); „Foreclosure contracts, or stay waivers, should be unenforceable.“. Schwartz, 91 Va. L. Rev. 1199, 1261 (2005).

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

werden mit der Folge, dass die gesicherten Gläubiger am Ende den ungesicherten Gläubigern gleichgestellt und pro rata befriedigt werden.

I. Besondere Insolvenzanfechtung durch die strong-arm power Nach § 544(a) BC kann der trustee oder DIP im Insolvenzverfahren fast alle publizitätslosen (unperfected) Sicherungsrechte anfechten (avoid). Diese „Macht“ wird in der Praxis als „strong arm power“ bezeichnet. Sie dient hauptsächlich dazu, sog. „geheime Sicherungen“ (secret liens) zu beseitigen: Die Regelung bewirkt, dass jeder Sicherungsnehmer sein Sicherungsrecht möglichst schnell registrieren und damit perfection72 sollte.73 Daneben hat diese Norm wie die anderen Anfechtungsregelungen auch die Funktion, sog. „last-minute-grab“ Handlungen zu verhindern, damit das Schuldnervermögen pro rata verteilt werden kann.74 Da es im US-amerikanischen Recht den Begriff des dinglichen Geschäfts nicht gibt, bewirkt der Kreditgeber schon mit dem Abschluss des Sicherungsvertrags das Sicherungsrecht.75 Fehlt die Eintragung, die sowohl bei unbeweglichen als auch bei den meisten beweglichen Sicherheiten erforderlich ist, so wirkt das Sicherungsrecht immer noch zwischen den beiden Vertragspartnern. Dieses Recht besteht außerhalb des Insolvenzverfahrens grundsätzlich auch gegenüber dem ungesicherten Gläubiger.76 Daher dient § 544(a) BC dazu, die Grundsätze durchzusetzen, die im deutschen Recht hauptsächlich von sachenrechtlichen Vorschriften gewährleistet werden (§ 873 BGB).77

72 Den Begriff perfection kann man in unterschiedlichem Zusammenhang verwenden. Im Kreditsicherungsrecht bedeutet perfection die Maßnahme, die das entsprechende Sicherungsrecht Dritten gegenüber wirksam macht. Dies kann mindestens in den folgenden drei Formen erfolgen: (1) Das In-Besitz-Nehmen des Sicherungsgegenstands (possession of the collateral); (2) Anmeldung (filing) oder gesetzliche Registrierung (statutory registration); (3) Mitteilung (notice). 73 LoPucki / Warren (2003), S. 486. 74 Honnold / Harris / Mooney (2001), S. 449 f.; Jackson (1986), S. 138 ff. 75 Es besteht drei Voraussetzungen für einen wirksamen Sicherungsvertrag. Ersten muss der Vertrag in der Schriftform abgeschlossen werden und von dem Sicherungsgeber unterschrieben sein, falls dem Sicherungsnehmer nicht ein Besitzpfandrecht (pledge) eingeräumt wird; zweitens muss der Sicherungsgeber entsprechende Rechte an dem Sicherungsgut haben; drittens müssen bestimmte Werte gegeben werden (value is given). Siehe U.C.C. § 9 – 203(b). 76 „Except as otherwise provided by this Act a security agreement is effective according to its terms between the parties, against purchasers of the collateral and against creditors.“ § 9 – 201(a) UCC. 77 In Deutschland gibt es die Publizität de facto nur bei Immobilien. s. o. § 3 C. II. 3. b).

B. Wirkung des Insolvenzverfahrens auf die materiellen Prioritäten

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1. Materielle Voraussetzung Die Kernbedeutung des § 544(a) BC ist einfach: Obwohl ein nicht publiziertes Sicherungsrecht außerhalb des Insolvenzverfahrens Priorität genießt, kann es diese nach der Insolvenzeröffnung durch Anfechtung verlieren.78 Technisch stellt die Vorschrift jedoch nicht auf die Anfechtungsrechte tatsächlich vorhandener Gläubiger ab, sondern versetzt den Insolvenzverwalter in die Rechtsposition eines hypothetischen Gläubigers – den Inhaber eines juristischen Pfandrechts (judicial lien79), eines unbefriedigten Vollstreckungstitels (unsatisfied writ of execution) oder in die Position eines gutgläubigen Erwerbers unbeweglichen Vermögens (bona fide purchaser of real property).80 Ob ein Sicherungsrecht der strong arm power standhält, hängt daher von der nach einzelstaatlichen Rechtsvorschriften zu entscheidenden Frage ab, ob die Einräumung gegenüber allen diesen hypothetischen Gläubigern wirksam geworden ist. a) Die Rechtsposition des Inhabers einer judicial lien § 544(a)(1) BC ist einfach zu verstehen: Wenn der Schuldner dem Gläubiger für die ausstehende Forderung eine Kreditsicherheit an einem bestimmten (beweglichen) Gegenstand bestellt, die bis zur Antragsstellung noch nicht eingetragen und damit Dritten gegenüber noch nicht wirksam ist, könnte dieses Sicherungsrecht dadurch unwirksam gemacht werden, dass man den Insolvenzverwalter mit Verfahrenseröffnung in die Rechtsposition eines Gläubigers versetzt, der dem Schuldner ein Darlehen gewährt und bereits ein voll wirksames judicial lien an dem Gegenstand erworben hat. Das Verhältnis zwischen diesen zwei Sicherungsrechten richtet sich nach einzelstaatlichem Recht bzw. dem UCC. Wenn nach der entsprechenden Regelung das judicial lien vor dem nicht publizierten Sicherungsrecht steht, was bei Mobiliarsicherheiten i.d.R. der Fall ist, dann können der trustee oder der DIP das Sicherungsrecht anfechten.

LoPucki / Warren (2003), S. 487. Bei einem judicial lien handelt es sich nach § 101(36) BC um ein Pfandrecht, welches durch gerichtliche Entscheidung (judgement), Beschlagnahme, Zwangsvollstreckung oder ein sonstiges gerichtliches Verfahren erlangt wird. 80 Mit dieser komplizierten Formulierung möchte der Gesetzgeber einen einheitlichen Standard errichten, zumal sich die Frage, ob ein Sicherungsrecht Dritten gegenüber wirksam ist, nach jeweiligem Bundesstaatenrecht bestimmt, und die unterschiedlichen Bundesstaaten unterschiedliche Regelungen über die Wirksamkeit der Sicherungsrechte gegenüber Dritten haben. Z. B. benutzen einige das Wort „perfection“, andere hingegen verwanden andere Ausdrücke. Dabei sind auch die Wirkungen der perfection unterschiedlich. Mit der Formulierung des § 544(a) BC soll also vermieden werden, dass der Insolvenzrichter in jedem Fall über den Zeitpunkt der perfection entscheiden muss. LoPucki / Warren (2003), S. 487. 78 79

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

b) Die Rechtsposition des gutgläubigen Erwerbers von unbeweglichem Vermögen In den meisten US-amerikanischen Bundesstaaten hat ein nicht eingetragenes (unrecorded) Grundpfandrecht Vorrang vor einem nachfolgenden judicial lien.81 Allerdings kann dieses Grundpfandrecht i.d.R. keinen Vorrang gegenüber einem nachfolgenden gutgläubigen Erwerber haben. Die Vorschrift des § 544(a)(3) BC bestimmt, dass der trustee oder der DIP die Rechte eines hypothetischen gutgläubigen Erwerbers des Grundstücks hat und daher das nicht eingetragene Grundpfandrecht anfechten und den Gläubiger auf die Insolvenzquote verweisen kann.82 c) Zeitspanne zwischen Sicherungsabrede und perfection Wie nach der InsO (§ 142)83 wird nach § 546(b) BC gestattet, dass eine Zeitspanne (grace period) zwischen Sicherungsabrede und perfection besteht. Wie lange sich diese Zeitspanne erstrecken kann, bestimmt das jeweilige einzelstaatliche Recht. Z. B. kann der purchase-money84 Sicherungsnehmer nach § 9 – 317(e) UCC innerhalb von 20 Tagen seine Sicherheit anmelden. Der Zweck dieser Regelungen liegt wie schon bei § 547(e)(3)(A) BC in der Gewährung einer zeitlich überschaubaren Übergangsfrist,85 die dem Gläubiger die Registrierung seiner Sicherungsrechte ermöglichen soll.86 2. Die Durchsetzung der strong-arm clause in der Praxis Mit § 544(a) BC wird dem trustee und dem DIP das Recht zugeordnet, bestimmte Transaktionen anzufechten. Es besteht aber keine Pflicht, dass sie dies tun müssen, vielmehr können sie nach ihrem freien Ermessen entscheiden. In der Praxis werden die meisten Chapter 7 trustees dieses Recht ausüben. Denn sie werden aus der Insolvenzmasse bezahlt, und in fast 95% der Chapter 7 Insolvenzfälle wird das Schuldnervermögen völlig durch unterschiedliche Kreditsicherheiten belastet.87 D. h. wenn sie kein weiteres Schuldnervermögen finden können, bekommen Warren / Bussel (2002), S. 473. „As a hypothetical bona fide purchaser, the trustee is deemed to have paid value for the . . . property and is deemed to have perfected his interest as legal title holder in the subject property as of the date of the bankruptcy petition’s filing.“ Midlantic National Bank v. Bridge 18 F.3d 195 (3rd Cir. 1994). 83 s. o. § 3 B. 84 Für eine ausführliche Darstellung s. u. IV. 1. 85 Es gab schon in manchen Staaten (wie z. B. in Missouri) 30 Tage Übergangfrist, was aber vom Supreme Court nicht anerkannt wurde. Vgl. Fidelity Financial Services, Inc. v. Fink, 522 U.S. 211 (1997); Tabb (2005), S. 18. 86 Baird (2006), S. 192. 87 LoPucki / Warren (2003), S. 495. 81 82

B. Wirkung des Insolvenzverfahrens auf die materiellen Prioritäten

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sie nach § 330(b) BC nur noch $60 der ursprünglichen Antragsgebühr (filing fee). Wenn sie hingegen mit der strong arm clause und anderen Insolvenzanfechtungsregelungen eine Kreditsicherheit anfechten, wird die entsprechende Kreditsicherheit Bestandteil der Insolvenzmasse. Erst nach Verwertung der Masse werden die Insolvenzverwaltungskosten sowie Anwaltskosten88 als Masseverbindlichkeit befriedigt. Vor diesem Hintergrund hat der trustee starke Anreize, die Masse durch Anfechtungen zu vermehren, um seine eigene Vergütung zu erhöhen. Dies ist auch der Grund, dass der trustee häufig „Schrottplatzhund“ (junkyard dog) genannt wird.89 Im Gegensatz zu dem Chapter 7 trustee hat der DIP keinen ausreichenden Anreiz, eine solche Klage zu erheben, insbesondere wenn der DIP zugleich auch Aktionär des Unternehmens ist: Erstens kann der Inhaber des Unternehmens als DIP von einer avoidence Klage nicht wesentlich profitieren, weil sein Rang bei der Insolvenzverteilung nach den ungesicherten Gläubigern steht. Zweitens bestehen viele zweifelhafte Transaktionen zwischen dem Schuldner und seinen Verwandten, Freunden oder anderen Geschäftspartnern, die der DIP ungern unwirksam machen wird.90 Um diese Probleme zu vermeiden, wird den Gläubigern oder dem Gläubigerausschuss mit der Zustimmung des Insolvenzgerichts erlaubt, eine avoidance Klage zu erheben, wenn der Trustee oder DIP diese ohne sachlich gerechtfertigte Gründe unterlässt.91

II. Insolvenzanfechtung Die allgemeinen Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung enthält § 547(b) BC. Wegen der Themenbeschränkung ist hier nicht die geeignete Stelle, eingehend die allgemeinen Tatbestände zu erläutern. Eine Auswirkung der Anfechtungsregelungen auf die Sicherungsrechte kommt hauptsächlich in den folgenden beiden Konstellationen in Betracht:

Die meisten trustees arbeiten selbst zugleich auch als Anwalt für die Insolvenzmasse. LoPucki / Warren (2003), S. 496. 90 Wenn ein Chapter 11 Verfahren am Ende in ein Chapter 7 Verfahren umgewandelt wird, was in den meisten Chapter 11 Verfahren der Fall ist, wird ein neuer trustee bestellt. Dieser kann gem. § 546 (a) BC innerhalb von zwei Jahren nach der Insolvenzeröffnung eine avoidance Klage erheben. 91 In re Maxim Computers, Inc., 278 B.R. 189, 197 (B.A.P. 9th Cir. 2002). Dieses Vorgehen wird in der Praxis „derivative standing“ genannt. Allgemeine Darstellung siehe Jellen / Goldberg / Sheneman, 26 Cal. Bankr. J. 341 (2003). 88 89

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

1. Die Begleichung der gesicherten Forderung vor der Insolvenzeröffnung Nach § 547(b)(5)(A) BC ist eine Handlung nur dann anfechtbar, wenn der Anfechtungsgegner dadurch mehr erhalten hat, als er bei einem Liquidationsverfahren nach Chapter 7 erhalten hätte. Dies bedeutet, dass die Leistung an den voll gesicherten Gläubiger vor der Insolvenzeröffnung nicht anfechtbar ist, wenn dem Gläubiger für seine Forderung ein unanfechtbares Sicherungsrecht in Höhe der Forderung zustand.92 Wenn der Gläubiger nur zum Teil gesichert war, wird die Zahlung zunächst als Begleichung des ungesicherten Teils angesehen und ist daher anfechtbar.93 2. Der maßgebliche Zeitpunkt der Sicherheitsgewährung Der Zweck der Insolvenzanfechtung liegt in der Rückgängigmachung der Transaktionen, die bestimmte Gläubiger bevorzugen (prefer), um die pro rata Verteilung zu gewährleisten. Diese Regelung bezieht sich aber nur auf Handlungen, die spätestens 90 Tage vor dem Insolvenzantrag vorgenommen worden sind. Für den Zweck dieser Arbeit ist daher die Regelung über den maßgeblichen Zeitpunkt der Sicherheitsgewährung von besonderer Bedeutung. Die Grundregel ist, dass eine Vermögensübertragung vorliegt, wenn das Sicherungsrecht Dritten gegenüber wirksam ist (perfected). Zu welchem Zeitpunkt dies der Fall ist, bestimmt sich nach einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, wobei meistens das Datum der Eintragung zugrunde gelegt wird. Eine Ausnahme von dieser Grundregel sieht das Gesetz in § 547(e)(3)(A) BC vor. Danach gilt der Tag der Wirksamkeit zwischen den Vertragsparteien als der Zeitpunkt der Transaktion, wenn die Transaktion innerhalb von 30 Tagen Dritten gegenüber wirksam wird. Mit dieser Regelung soll dem Schuldner erlaubt werden, einem Eintragungserfordernis nachkommen zu können.

C. Nutzung und Verwertung der Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren Neben § 362 BC, der die gesicherten Gläubiger an der Verwirklichung ihrer Rechte hindert, gibt § 363 BC dem trustee und dem DIP die Befugnis, seinerseits das Sicherungsgut zu benutzen oder zu verwerten. Im Folgenden werden zunächst die Regelungen über die Benutzung von cash collateral, das für die (auch kurzfristige) Fortführung des Unternehmens im Insolvenzverfahren von entscheidender 92 In re Smith’s Home Furnishings, Inc., 265 F.3d 959 (9th Cir. 2001); Eisenberg (2004), S. 459 ff.; siehe auch Honnold / Harris / Mooney (2001), S. 443 f. 93 Honnold / Harris / Mooney (2001), S. 447.

C. Nutzung und Verwertung der Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren

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Bedeutung ist, untersucht (I.). Danach werden die Regelungen über die Gewährung weiterer vorrangiger Sicherungsrechte für Dritte dargestellt (II.). Im Abschnitt III. wird die Verwertung der Sicherungsgegenstände erörtert, anschließend werden im Abschnitt IV. die spezifischen Regelungen über die Benutzung und Verwertung einzelner Sicherungsrechte dargestellt. I. Nutzung und Verwertung von cash collateral § 363 BC unterscheidet zwischen „cash collateral“ und anderen Sicherungsgütern. Für die Benutzung von anderen Sicherungsgütern gibt es außer der adequate protection94 keine spezifische Regelung. Deshalb wird im Folgenden nur auf die Probleme der Benutzung von cash collateral eingegangen. Unter dem Begriff „cash collateral“ versteht man Bargeld, Wertpapiere, Sparkonten und andere dem Bargeld gleichgestellte Vermögenswerte, einschließlich der Früchte bzw. Rechtsfrüchte wie Miete, Erzeugnisse usw., die Gegenstand eines Sicherungsrechtes sind.95 Anders als die Benutzung der cash collateral führt die Benutzung der anderen Sicherungsgüter (wie z. B. das Weiterführen einer Fabrik oder die Nutzung eines Hauses) grundsätzlich nicht zur umgehenden Gefährdung der Interessen der gesicherten Gläubiger. Die Verschlechterung solcher Gegenstände dauert meistens Monate oder gar Jahre. In der Zwischenzeit können die gesicherten Gläubiger eine Klage für einen angemessenen Schutz nach § 361 BC erheben und entsprechende gerichtliche Anordnungen für Schutzmaßnahmen erlangen. Im Gegensatz dazu stellt die Nutzung von cash collateral meistens eine unmittelbare Gefahr für die gesicherten Gläubiger dar: Bevor sie Gelegenheit haben, das Insolvenzgericht zu ihrem Schutz anzurufen bzw. die Aufhebung des automatic stay zu erwirken, verlieren sie bereits die Werte der cash collateral, sei es durch die Zahlung der Löhne der Arbeitsnehmer oder durch die Zahlung an Lieferanten.96 Deswegen wird bestimmt, dass der trustee bzw. der DIP nach § 363(c)(e) BC das cash collateral nur nutzen kann, wenn der gesicherte Gläubiger sich damit einverstanden erklärt oder eine entsprechende Ermächtigung des Insolvenzgerichtes vorliegt (wenn der Schuldner und der Gläubiger keine Vereinbarung erreichen können). Für eine Anordnung über die Nutzung des cash collateral ist es erforderlich, dass das Insolvenzgericht vor seiner Entscheidung dem betroffenen gesicherten s. o. § 4 A. III. 2. a). § 363(a) BC: „ ,cash collateral‘ means cash, negotiable instruments, documents of title, securities, deposit accounts, or other cash equivalents whenever acquired in which the estate and an entity other than the estate have an interest and includes the proceeds, products, offspring, rents, or profits of property and the fees, charges, accounts or other payments for the use or occupancy of rooms and other public facilities in hotels, motels, or other lodging properties subject to a security interest as provided in section 552(b) of this title, whether existing before or after the commencement of a case under this title.“ 96 Warren / Bussel (2002), S. 611 f. 94 95

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

Gläubiger rechtliches Gehör gewährt hat. Dieses Gehör findet häufig innerhalb weniger Tage nach der Chapter 11 Antragstellung statt, weil ohne flüssige Mittel kaum ein Unternehmen länger als wenige Wochen bzw. Tage überleben kann.97 Für eine zustimmende Entscheidung muss der DIP in seinem Antrag („emergency motion for authority to use cash collateral“) glaubhaft machen, dass er ohne den Zugriff auf das cash collateral einen nicht wieder gutzumachenden Schaden erleidet98 und dass der betroffene Gläubiger eine adequate protection erhält. Der gesicherte Gläubiger muss dagegen beweisen, dass die entsprechenden Gegenstände tatsächlich „cash collateral“ sind – eine manchmal auch nicht so leichte Aufgabe.99 In der Praxis stellt die Vereinbarung zwischen dem Schuldner und den gesicherten Gläubigern über die Verwendung der cash collaterals den Normalfall dar100, weil eine durch das Insolvenzgericht zwangsweise genehmigte „cash collateral order“ häufig den gesicherten Gläubiger benachteiligt, und durch ein cash collateral agreement der gesicherte Gläubiger bestimmte Rechte bekommen kann, die er in einer cash collateral order nicht bekommen würde.101 Neben den Nutzungsrechten können der trustee und der DIP noch die Sicherungsgüter verwerten oder über sie im Interesse aller Beteiligten verfügen: Erstens können der trustee und der DIP ein bestrangiges Sicherungsrecht an dem Sicherungsgegenstand einem Dritten gewähren. Zweitens haben der trustee und der DIP u. U. die Befugnis, die Sicherungsgüter zu verwerten.102

II. Gewährung vorrangiger Sicherungsrechte für Dritte (senior liens to third party) Gemäß den einzelstaatlichen Rechten wird die Rangfolge der Sicherungsrechte i.d.R. nach dem Zeitpunkt der perfection bestimmt.103 Diese Regelung wird im Insolvenzverfahren eingeschränkt. Gem. § 364(d) BC kann der trustee oder DIP LoPucki / Warren (2003), S. 193. § 4001(b)(2) Bankruptcy Rule. 99 Ayer / Bernstein / Friedland, 22 – 09 Am. Bankr. Inst. J. 22, 23 (2003). 100 In der Praxis bekommen die Schuldner das Nutzungsrecht an cash collateral häufig durch sog. „negotiated cash-collateral order“, in dem sich die gesicherten Gläubiger mit der Nutzung der cash collateral einverstanden erklären. Ayer, 23 – 7 Am. Bankr. Inst. J. 16, 69 (2004). 101 Außerdem kann ein einvernehmliches cash collateral aggrement die Beziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner bewahren, was durch einen vom Gericht oktroyierten Beschluss weiter gestört werden würde. Plank (2005), S. 635, 642 f. 102 LoPucki / Warren (2003), S. 447. 103 Es gibt nur wenige Abweichungen von dieser Regelung. Z. B. steht in den meisten Bundesstaaten die Immobiliensteuer vor allen anderen Kreditsicherheiten, und in manchen Bundesstaaten stehen sogar Forderungen aus Reparaturen vor anderen Kreditsicherheiten. 97 98

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neuen Kredit aufnehmen und für diesen ein vorrangiges Sicherungsrecht bieten. Dafür muss der trustee oder DIP die alten Sicherungsberechtigten informieren. Diese können einem solchen Arrangement nicht widersprechen, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: (1) Der trustee oder der DIP ist nicht in der Lage, auf andere Weise Kredit zu erlangen;104 (2) für die betroffenen Sicherungsrechte wird adequate protection gewährleistet, hierfür obliegt dem trustee oder DIP die Beweislast;105 (3) das Insolvenzgericht stimmt dieser Maßnahme zu. Da im Insolvenzverfahren flüssige Mittel nur im Ausnahmefall in der Masse vorhanden sind, eröffnet diese Norm dem trustee oder DIP die Möglichkeit, zusätzliche Kredite aufzunehmen, was für die Fortführung des Betriebs in einem Sanierungsverfahren oder im Rahmen eines Liquidationsverfahrens notwendig ist. Nach Ansicht des Gesetzgebers sollte durch diese Regelung eine Kreditaufnahme einfacher gemacht werden, weil sonst die Gefahr bestehe, dass eine sinnvolle Sanierung durch zeitliche Verzögerung verhindert werde.106 In der Praxis kommt die Anwendung von § 364(d) BC allerdings nicht häufig vor.107 Meistens wird diese Norm in der Situation angewandt, in der der Sicherungsgegenstand eine Renovierung benötigt und diese dazu beiträgt, den Gesamtwert des Gegenstands zu erhöhen.108 Es ist klar, dass die alten gesicherten Gläubiger unglücklich über ein solches Arrangement sein werden. Erstens können sie meistens nicht davon profitieren, zumal ihre Forderungen schon (voll) gesichert sind. Zweitens kann gelegentlich 104 Der trustee oder der DIP kann neben der Gewährung vorrangiger Sicherungsrechte noch andere Möglichkeiten zum Schutz des neuen Kreditgebers anbieten, wie z. B. Masseverbindlichkeiten begründen oder nach § 364(c)(1) BC der Forderung des neuen Kreditgebers den Vorrang vor allen anderen Masseverbindlichkeiten einräumen oder nach § 364(c)(2) und (3) BC ihm ein Sicherungsrecht an unbelasteten Massegegenständen bzw. ein nachrangiges Sicherungsrecht an bereits belasteten Massegegenständen gewähren. Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet § 364(d)(1)(A) BC nicht, dass der trustee oder der DIP die Verpflichtung hat, alle möglichen Chancen für Kredit zu erschöpfen. Es reicht dagegen schon aus, wenn die Kreditinstitute, die in geographischer Nähe liegen, den Antrag des Schuldners auf Kreditgewährung ablehnen, insbesondere wenn der Betrieb des Insolvenzschuldners den Kredit dringend braucht. In re Snowshoe Company, Inc., 789 F.2d 1085 (4th Cir. 1986); Eisenberg (2004), S. 315 f. 105 In re Shaw Indus., Inc., 300 B.R. 861 (Bankr. W.D.Penn. 2003). (In dieser Entscheidung hat das Gericht den Antrag des Schuldners auf Gewährung vorrangiger Sicherungsrechte für Dritte abgelehnt, weil die ganze Industrie einen strukturellen statt einen zyklischen Abwärtstrend erlitt und die equity cushion des gesicherten Gläubigers sich schnell verminderte); vgl. auch In re Seth Co., 281 B.R. 150 (Bankr. D.Conn. 2002). 106 In re 495 Central Park Avenue Corp., 136 B.R. 626 (Bankr. S.D.N.Y. 1992); In re LTV Steel Co., 299 B.R. 863 (2003, BC ND Ohio). 107 „Granting senior liens to postpetition lenders is not a common occurrence . . .“ LoPucki / Warren (2003), S. 454. 108 Z. B. kann nach einer $650,000 Renovierung der Wert einer Immobilie von $2,2 Millionen auf $3 Millionen steigen. In re Aqua Assoc., 132 B.R. 192 (Bankr. E.D.Pa 1991); In re 495 Central Park Avenue Corp., 136 B.R. 626 (Bankr. S.D.N.Y. 1992).

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

die adequate protection nicht garantieren, dass das Interesse des gesicherten Gläubigers hinreichend geschützt wird, weil die Gefahr besteht, dass das Gericht den Wert des Sicherungsgegenstands, der eine entscheidende Rolle für die Entscheidung über den angemessenen Schutz spielt, falsch bzw. zu niedrig einschätzt. Diese Gefahr für die alten gesicherten Gläubiger ist nicht unerheblich. Dass dies ihnen gegenüber unbillig sein kann, zeigt eine einfache Testfrage: Wenn die alten gesicherten Gläubiger tatsächlich angemessen geschützt werden, warum nimmt der neue Gläubiger nicht diese Position?109 Aus diesem Grund werden die alten gesicherten Gläubiger häufig gezwungen, nach der Insolvenzeröffnung dem Insolvenzschuldner zusätzliche Kredite zur Verfügung zu stellen, damit andere Kreditgeber nicht nach § 364(d) BC ein vorrangiges Sicherungsrecht bekommen. In der Praxis kommt es deshalb auch nur selten vor, dass der Insolvenzschuldner einen anderen neuen Kreditgeber findet; stattdessen wird i.d.R. sein alter Kreditgeber die weitere Finanzierung übernehmen.110 Neue Kreditgeber verlangen auch deshalb neben ihrem Masseverbindlichkeitsstatus noch ein vorrangiges Sicherungsrecht, weil die Haftung des trustee oder des DIP in den USA sehr selten vorkommt. In vielen Bundesstaaten genießt der trustee sog. „judicial immunity“, d. h. er kann nicht wegen Durchführung des Insolvenzverfahrens verklagt werden.111 In manchen Bundesstaaten können sie zwar verklagt werden, aber nur wenn sie vorsätzlich112 oder grob fahrlässig113 handeln.114 III. Verwertung der Sicherungsgegenstände 1. Verfahren Der trustee und der DIP können die beweglichen und unbeweglichen Sicherungsgegenstände sowohl in Form eines gerichtlichen Verkaufs (judicial sale) als auch in Form des Privatverkaufs (foreclosure by power of sale) verwerten.115 In LoPucki / Warren (2003), S. 454. General Electric Credit Corp. v. Levin & Weintraub, 739 F.2d 73 (2d Cir. 1984); Hartford Underwriters Ins. Co. v. Union Planters Bank, N.A., 530 U.S. 1 (2000). 111 Boullion v. McClanahan, 639 F.2d 213, 214 (5th Cir. 1981); Smallwood v. United States, 358 F. Supp. 398 (E.D. Mo.), aff’d, 486 F.2d 1407 (8th Cir. 1973). Vgl. Allard, 106 Com. L.J. 415, 415 f. (2001); Bogart, 68 Am. Bankr. L.J. 155 (1994). 112 Ford Motor Credit Co. v. Weaver, 680 F.2d 451, 461 – 62 (6th Cir. 1982). 113 In re Lewis Miller Smyth, III, 2000 WL 309406 (5th Cir. 2000). 114 Im Gegensatz dazu haftet der deutsche Insolvenzverwalter nach § 61 InsO bei Nichterfüllung der von ihm begründeten Masseverbindlichkeiten im Zeitpunkt der Fälligkeit persönlich, es sei denn, er konnte bei Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen werde (d. h. der Insolvenzverwalter soll die Beweislast tragen). Vgl. OLG Brandenburg NZI 2003, 552 (553); ZIP 2003, 587; OLG Celle ZInsO 2003, 1147. 109 110

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beiden Formen der Verwertungen stehen sie jedoch in einem Treuverhältnis (fiduciary relationship) zum Gläubiger.116 Letzterer kann immer die adequate protection117 verlangen. Eine dritte Verwertungsmethode bei Grundstücken ist die strict foreclosure, die auch die älteste Form der foreclosure ist.118 Danach kann der Sicherungsnehmer bei Eintritt des Sicherungsfalls den Antrag auf gerichtliche Feststellung des geschuldeten Betrages stellen und eine Frist für die Bezahlung setzen. Wird die gesicherte Forderung nach Ablauf der gesetzten Frist nicht befriedigt, so wird der Sicherungsnehmer Eigentümer des Sicherungsgegenstands (Grundstücks).119 Judicial sale ist heute in der Mehrzahl der Bundstaaten in den USA die ausschließliche oder üblichste Form der Verwertung von Sicherungsgegenständen. Sie beginnt mit der Einreichung einer Klage auf foreclosure. Nach Prüfung der Fälligkeit der Sicherungsrechte aus einer mortgage oder einem anderen security interest erlässt das Gericht ein Urteil (final judgment of foreclosure), in dem es die gesicherte Forderung festlegt und den Ort und den Zeitpunkt der öffentlichen Versteigerung anordnet.120 In den meisten Bundesstaaten kann der in der Versteigerung Meistbietende sein Recht auf den Sicherungsgegenstand erst durchsetzen, nachdem das Gericht die Veräußerung bestätigt hat. Nach der Genehmigung und dem Ablauf der Einlösungsfrist (redemption period) wird dem Erwerber auf Anordnung des Gerichts eine Grundstücksübertragungsurkunde (sheriffs deed) ausgestellt und übergeben. Der Erwerber bekommt den Sicherungsgegenstand mit allen Sicherungsrechten, die vorrangig vor dem foreclosure Gläubiger sind.121 Neben der judicial foreclosure haben die gesicherten Gläubiger noch die Möglichkeit, die Verwertung der Sicherungsgegenstände ohne Einschaltung der Gerichte durchzuführen, indem sie eine sog. power of sale Klausel in den mortgage Vertrag einfügen. Diese Art der Verwertung hat in vielen Bundesstaaten erhebliche praktische Bedeutung.122 Für die Durchführung der power of sale ist es zunächst 115 Wie sich aus Comment 6 zu § 9 – 504 UCC ergibt, bevorzugt der Gesetzgeber den privaten Verkauf. Anzumerken ist noch, dass es nicht in allen Einzelstaaten erlaubt ist, mortgage im Rahmen eines freihändigen Verkaufes zu verwerten (Indiana Annoted Statutes, § 32 – 29 – 1 – 3; Oklahoma Statutes Annotated, Titel 12, § 686). Siehe Kaufmann, ZBB 2005, 336 (345). 116 Ein solches treuhändisches Verhältnis ergibt sich aus §§ 363(c)(1), 704(a)(1), 1107(a), 1108 BC. 117 s. o. A. III. 2. a). 118 Karp / Klayman (2003), S. 462 f.; Göbel (1974), S. 43. 119 Diese Verwertungsform ist allerdings nur in wenigen „title theory“ Bundesstaaten zulässig, wo der Sicherungsnehmer einer mortgage oder eines deed of trust bereits formaler Eigentümer ist. Nelson / Whitman (2001), Vol. 1, § 1 4. 120 LoPucki (2003), S. 29. 121 Pivar / Bruss (2003), S. 321. 122 Hinekl (2004), S. 123. Das dem Gläubiger eingeräumte Recht, das Sicherungsgut bzw. das Grundstück ohne gerichtliche Vollstreckungsmaßnahme zu verwerten, wurde schon 1774 im Staate New York gesetzlich geregelt. Vgl. Göbel (1974), S. 46.

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nötig, den Zeitpunkt sowie den Ort der Veräußerung (i.d.R. öffentliche Versteigerung) bekannt zu geben. Mit Rücksicht auf den Schuldner und andere Ablösungsberechtigte ist ferner die Höhe der Schuld anzugeben, deren Erfüllung der Gläubiger bzw. der trustee im Wege der Versteigerung erreichen will.123 Beim foreclosure by power of sale muss der Gegenstand nach § 363(c) BC i.d.R. zusammen mit der Sicherungsbelastung veräußert werden. Wenn die Sicherungsbelastung größer als der Wert des Sicherungsgegenstands ist, kann der trustee oder der DIP den entsprechenden Gegenstand freigeben (abandon).124 Unter Umständen kann der Sicherungsgegenstand aber auch frei von Sicherungsbelastungen (free and clear of liens) veräußert werden, wenn eine der in § 363(f) BC geregelten fünf Voraussetzungen erfüllt wird: (1) Entsprechend anzuwendende außerinsolvenzrechtliche Regelungen erlauben eine solche Veräußerung; (2) die betroffenen Parteien stimmen der Verwertung zu; (3) der Kaufpreis ist größer als der Gesamtwert aller Sicherungsrechte, die auf dem Sicherungsgegenstand lasten;125 (4) Das Sicherungsrecht befindet sich in einem bona fide dispute; (5) die betroffene Partei kann auch in einem anderen Verfahren gezwungen werden, eine Geldbefriedigung zu akzeptieren. Insgesamt hat das Verwertungsverfahren gem. § 363 BC für den gesicherten Gläubiger mehrere Vorteile gegenüber dem Verwertungsverfahren nach Art. 9 des UCC. Deshalb neigen immer mehr gesicherte Gläubiger dazu, einen § 363 sale zu betreiben, statt nach Art. 9 UCC vorzugehen.126 Die Verwertung des Sicherungsguts kann sowohl innerhalb als auch außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsgangs (ordinary course of business) erfolgen. Innerhalb des ordinary course of business kann der trustee oder DIP die Nutzung, Vermietung und den Verkauf des Sicherungsgegenstands ohne Mitteilung (notice) und Anhörung (hearing) betreiben. Mit dieser Regelung soll sichergestellt werden, dass die Fortführung des Unternehmens sowie die Verwertung der Masse ohne Belästigung der Gläubiger zügig durchgeführt werden kann. In dem Gesetz wird der Begriff „ordinary course of business“ nicht definiert. In der Rechtsprechung wird eine Transaktion als ordnungsgemäßes Geschäft angesehen, wenn sie der vernünftigen Erwartung (reasonable expectation) der betroffenen Parteien entspricht.127 Ansonsten müssen die betroffenen Gläubiger nach §§ 6004(f), 2002(a)(2) und Sirota / Barrell (2003), S. 255 – 259. Vgl. § 554(a) BC; das Insolvenzgericht kann auch nach Antrag der party in interest dem trustee anordnen, das Grundstück freizugeben, § 554(b) BC. 125 Es ist in der Rechtsprechung umstritten, was das Wort „Wert“ (value) bedeutet. Manche Gerichte sind der Meinung, dass, anders als „amount of the liens“ (Betrag der gesicherten Forderungen), der Begriff „value of all liens“ eher dem „value of the property“, also dem Wert des Sicherungsgegenstands, entspricht. In diesem Sinn ist die Voraussetzung in § 363(f)(3) BC erfüllt, wenn der trustee oder der DIP beweisen kann, dass der Kaufpreis der Preis ist, den er unter den konkreten Bedingungen am besten erzielen konnte. In re Oneida Lake Development, Inc., 114 B.R. 352 (Bankr. N.D.N.Y. 1990). 126 Warren / Westbrook, 22 – 09 Am. Bankr. Inst. J. 12, 13 (2003). 127 In re James A. Philips, Inc., 29 B.R. 391, 394 (S.D.N.Y. 1983); Warren / Bussel (2002), S. 613. 123 124

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2002(i) Bankruptcy Rule durch Mitteilung (notice) und Anhörung (hearing) über die Veräußerungsbedingungen unterrichtet werden. Wenn sie dabei der Veräußerung widersprechen, muss das Gericht entscheiden, ob die Veräußerung noch stattfinden soll. Diese Entscheidung ist in der Praxis häufig für die Entwicklung des Insolvenzverfahrens von entscheidender Bedeutung, insbesondere wenn dabei der Hauptteil der Insolvenzmasse veräußert wird, was der übertragenden Sanierung gleichkommt.128 2. Verfahrens- und Verwertungskosten Falls der trustee oder der DIP den Sicherungsgegenstand nicht freigibt, sondern die Verwertung selbst betreibt, dann stellt sich für ihn die Frage, ob er den Erlös bis zur Höhe der gesicherten Forderung an die Gläubiger verteilen muss oder ob er zunächst Verfahrens- und Verwertungskosten abziehen darf. Die meisten Gerichtsentscheidungen gehen davon aus, dass das Absonderungsrecht des gesicherten Gläubigers grundsätzlich anerkannt werden soll. Daher lehnen die Gerichte es generell ab, den gesicherten Gläubiger an den allgemeinen Verfahrenskosten zu beteiligen. Gem. § 506(c) BC129 darf der trustee oder der DIP allerdings von dem Verwertungserlös die angemessenen und notwendigen Kosten der Erhaltung und Verwertung abziehen, soweit sie zu Gunsten der gesicherten Gläubiger vernünftigerweise ausgegeben wurden. Mit dieser Norm möchte der Gesetzgeber sicherstellen, dass sich der gesicherte Gläubiger nicht an der Insolvenzverwaltung und der Verwertung ungerechtfertigt bereichert.130 Es ist allerdings bislang unklar, was „zu Gunsten“ (benefit) der gesicherten Gläubiger eigentlich bedeutet. In In re The Wine Boutique, Inc. war das Gericht der Meinung, dass der trustee die entsprechenden Kosten nur insoweit abrechnen kann, als der gesicherte Gläubiger davon profitiert.131 Um festzustellen, ob der gesicherte Gläubiger von der 128 Western Auto Supply Co. v Savage Arms (In re Savage Indus.), 43 F.3d 714 (CAl Mass., 1994). 129 „The trustee may recover from property securing an allowed secured claim the reasonable, necessary costs and expenses of preserving, or disposing of, such property to the extent of any benefit to the holder of such claim, including the payment of all ad valorem property taxes with respect to the property.“ 130 11 U.S.C.A. § 506, 352; In re Hemisphere Intern. Center, Inc., 59 B.R. 289 (Bankr. S.D. Fla. 1986). 131 In dem Fall hatte der gesicherte Gläubiger ein Sicherungsrecht an einer Weinhandlung. Der DIP hatte einen Makler beauftragt, die Weinhandlung zu verkaufen. Der Kaufpreis, der von allen als ein fairer Preis angesehen wurde, betrug $338.000. Obwohl die gesicherte Forderung höher als dieser Betrag war, verlangte der trustee dennoch eine Maklergebühr ($21.000) von dem gesicherten Gläubiger. Wurde die Maklergebühr zu Gunsten des Sicherungsnehmers aufgewandt? Hat der gesicherte Gläubiger von diesem Verkauf profitiert? Das Gericht war der Meinung, dass der Sicherungsnehmer durch die insolvenzrechtliche Verwer-

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

insolvenzrechtlichen Verwertung profitiert, muss man herausfinden, ob außerhalb des Verfahrens der gesicherte Gläubiger selbst die Kosten zu tragen gehabt hätte. Danach soll der gesicherte Gläubiger die Kosten tragen, die ihm bei einer Zwangsversteigerung des Sicherungsguts entstanden wären.132 In der Praxis lassen sich diese hypothetischen Kosten häufig nur schwer feststellen. Neben der „state foreclosure theory“ akzeptieren manche Gerichte noch andere Theorien, wie z. B. die „consent theory“133 und die „surplus theory“134. Insgesamt ist die Rechtslage wenig geklärt und hängt die Entscheidung stark vom Einzelfall ab.135 Die gesicherten Gläubiger können im Reorganisationsverfahren dieses unvorhersehbare Kostenfeststellungsverfahren dadurch umgehen, dass sie mit dem trustee oder dem DIP einen Finanzierungsvertrag abschließen, die Zustimmung des Insolvenzgerichts zu diesem Vertrag erlangen und der trustee oder der DIP auf den Anspruch auf Verwertungs- und Verfahrenskosten verzichtet.136 Eine Verzichtserklärung bei Abschluss des ursprünglichen Kreditvertrags vor der Insolvenzeröffnung sowie eine Verzichterklärung ohne Zustimmung des Insolvenzgerichts sind allerdings unwirksam.137 In der Praxis wird in den meisten Kreditverträgen häufig vereinbart, dass solche Kosten dem Schuldner bzw. dem Sicherungsgegenstand zur Last fallen sollen. Wenn z. B. die gesicherte Forderung $92.000 beträgt und der Sicherungsgegenstand einen Wert von $100.000 hat und die Verwertungskosten $6.000 betragen, braucht der gesicherte Gläubiger mit einer solchen Vereinbarung dann die Verwertungskosten ($6.000) nicht mehr selbst zu tragen. D. h. wenn eine gesicherte Forderung übersichert wird und die Verwertungskosten durch den Überschuss (surplus tung die Verwertungskosten sowie Zeitaufwendungen erspart hatte, weil er sonst selbst die Maklergebühr hätte zahlen müssen. Deswegen habe er davon profitiert und der Anspruch des trustee auf die Maklergebühr sei berechtigt. 132 Diese sog. „state foreclosure theory“ wurde schon sehr früh entwickelt. Vgl. In re William’s Estate, 156 F. 934, 939 (9th Cir. 1907); Gugel v. New Orleans National Bank, 239 F. 676 (5th Cir. 1917); siehe auch Presley, 28 Vand. L. Rev. 1091, 1104 (1975). 133 Danach hängt die Belastung mit Verwertungskosten davon ab, ob der gesicherte Gläubiger der Verwertung des trustee oder DIP zugestimmt hat. In Re Orbitronics, Inc., 254 F. Supp. 400 (E. D. Wis. 1966); Bayer v. Bushong, 108 F.2d 594 (4th Cir. 1940). Milger (1982), S. 120. 134 Danach muss der trustee oder der DIP die Verwertungskosten selbst tragen, wenn durch die Verwertung die Masse profitiert. Reconstruction Finance Corp. v. Cohen, 179 F.2d 773 (5th Cir. 1950); In Re Street 184 F.2d 710 (3d Cir. 1950). 135 Presley, 28 Vand. L. Rev. 1091, 1108 f. (1975). 136 InteliQuest Media Corp. v. Miller (In re InteliQuest Media Corp.), 326 B.R. 825 (10th Cir. BAP (Utah) 2005). Das Gericht leitete seine Entscheidung aus der res judicata Doktrin ab: Wenn der trustee oder der DIP in dem von dem Gericht genehmigten Vertrag auf ihre Rechte aus § 506(c) BC verzichtet haben, können sie nicht die gleiche Klage nochmals anstrengen. Siehe auch Nathan, 24 – 8 Am. Bankr. Inst. J. 30 (2005). 137 In re Brown Bros., Inc., 136 B.R. 470 (W.D. Mich. 1991); 11 U.S.C.A. § 506, 355.

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oder equity cushion) abgedeckt werden können, kann diese Forderung i.d.R. voll befriedigt werden.138 Eine bislang immer noch sehr umstrittene Frage ist, ob ein Massegläubiger gegenüber den gesicherten Gläubigern gem. § 506(c) BC Anspruch auf Erstattung der Verwertungskosten hat, wenn der trustee oder der DIP dies unterlässt. In einer neueren Entscheidung139 legt der Supreme Court die Regelung des § 506(c) BC so aus, dass nur der trustee oder der DIP den Anspruch auf entsprechende Kosten erheben könne: Erstens beziehe sich der Wortlaut (plain meaning) der Vorschrift eindeutig nur auf trustee und DIP, nicht auf Massegläubiger; zweitens hätten die Massegläubiger noch andere Möglichkeiten, ihre Interessen selbst zu schützen, wie z. B. Bargeldzahlung zu verlangen oder direkt mit dem gesicherten Gläubiger einen Vertrag zu schließen; drittens könne die Erstreckung des Anwendungsbereiches dazu führen, dass mehrere Massegläubiger Ansprüche nach § 506(c) BC erheben und die Rechtssicherheit sowie die Effizienz des Insolvenzverfahrens beeinträchtigen würden.140 Diese Entscheidung wird aber sowohl von der Wissenschaft als auch von Praktikern kritisiert. Insbesondere wegen der Gefahr, dass der trustee oder der DIP es unterlässt, den gesicherten Gläubiger zu verklagen.141 Ob der Supreme Court in der Zukunft bei seiner Entscheidung bleibt, ist deshalb noch unklar.

IV. Besondere Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren Wie oben dargestellt, ist es den USA mit Artikel 9 des UCC gelungen, ein einheitliches Kreditsicherungsrecht zu schaffen. Dadurch wird die Vielzahl von unterschiedlichen „security devices“ abgeschafft. Allerdings bedeutet dies nicht, dass keine besonderen Sicherungsformen mehr bestehen.142 Im Insolvenzverfahren sind die folgenden zwei Arten von Sicherungsrechten besonders zu berücksichtigen. 1. Purchase-Money Security Interests (PMSI) In den USA wird im Handelsverkehr die Sicherheit für Anschaffungsdarlehen (Purchase-Money Security Interests) sehr häufig benutzt. Gemäß §§ 9 – 317(e) und 9 – 324(a) UCC können PMSI vorrangig vor anderen Kreditsicherheiten (außer LoPucki / Warren (2003), S. 126. Hartford Underwriters Insurance Co. v. Union Planters Bank, N.A., 530 U.S. 1 (2000). 140 Hartford Underwriters Insurance Co. v. Union Planters Bank, N.A., 530 U.S. 1 (2000); Warren / Bussel (2002), S. 622. 141 Carlson, 76 Am. Bankr. L.J. 43 (2002); Lepene / Gordon, 11 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 313 (2003). 142 § 9 – 109(a) UCC. 138 139

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

dem Sicherungsrecht an Warenlagern143) stehen, wenn dem Verkäufer ein Sicherungsrecht an dem Kaufgegenstand für seine Kaufpreisforderung bestellt wird (attach) und dieses Dritten gegenüber wirksam gemacht wird (perfect). Der Verkäufer kann im Insolvenzverfahren die Herausgabe der gelieferten Sache von dem zur Zeit der Lieferung insolventen Schuldner verlangen, wenn er sich dieses Recht zuvor beim Schuldner bzw. trustee vorbehält.144 Nach § 546 (c)(1) BC hat der Verkäufer vor der Insolvenzeröffnung 45 Tage Zeit, dies dem Käufer schriftlich mitzuteilen. Wenn diese Frist nach der Insolvenzeröffnung abgelaufen ist, dann hat der Verkäufer noch 20 Tage Zeit, schriftlich seinen Herausgabeanspruch dem Käufer mitzuteilen. 145 Da die Sicherungsrechte der anderen Parteien voraussetzen, dass der Verkäufer die Sache liefert, ist es aus wirtschaftlichen Erwägungen nachvollziehbar, dass der Verkäufer sein PMSI nachträglich perfecten darf.146 Durch diese Regel soll ermöglicht werden, dass der Käufer den Kaufgegenstand nach dem Abschluss des Vertrags sofort liefern kann, ohne zunächst die Register prüfen und ein financing statement erstellen zu müssen, was auch dem Ziel des Artikel 9 UCC entspricht, die Kreditsicherungsgeschäfte zu vereinfachen und effizienter zu machen.147 Eine früher heftig diskutierte Frage war, ob der Verkäufer nach dem Ablauf der Frist gem. dem UCC und anderen insolvenzrechtlichen Regelungen außer § 546(c) BC (1979) das Recht auf Herausgabe des Kaufgegenstands hat. In In re Contract Interiors, Inc. hat ein Insolvenzgericht entschieden, dass § 546(c) BC (1979) das einzige Rechtsmittel sei, das der Verkäufer im Insolvenzverfahren hat, auch wenn er getäuscht wurde und die Frist versäumt hat.148 Diese Auslegung wurde von vie143 Um Priorität vor dem Sicherungsrecht an dem Inventar zu haben, muss der Inhaber des PMSI nach § 9 – 324(b) UCC zwei Voraussetzungen erfüllen: (1) der Inhaber des PMSI muss sein Sicherungsrecht nicht später als die Annahme der gelieferten Waren Dritten gegenüber wirksam machen (perfect); (2) der Inhaber des PMSI muss den inventory lender vorher von seinem bevorstehenden Sicherungsrecht schriftlich informieren. Diese Vorschrift soll dazu dienen, zu verhindern, dass der frühere Kreditgeber im Hinblick auf die neu erworbenen Waren des Schuldners weiteren Kredit gewährt und in der Folge einen Schaden erleidet. 144 Damit stellt diese Vorschrift einen Unterfall der Bargeschäftslehre nach § 547(c)(1) BC dar. 145 Zu beachten ist, dass nach §§ 9 – 309(1), 9 – 102(a)(23), und 9 – 103(a) UCC der PMSI an Verbrauchsgütern automatisch nach der Lieferung perfected werden. Als Ausnahme müssen nur die Sicherungsrechte an Kraftfahrzeugen, obwohl sie „consumer goods“ sein können, durch Inbesitznahme oder Eintragung „perfected“ werden. s. auch Stone (2005), S. 422. 146 Obwohl die Priorität des PMSI von vielen als selbstverständlich hingenommen wird, gibt es immer noch viele unterschiedliche Begründungen. Zur Rechtfertigung der PMSIs siehe Lopuki / Warren (2003), S. 525 ff.; Stone (2005), S. 432 ff.; Nelson / Whitman (1994), S. 698 ff. 147 Stone (2005), S. XV. 148 In re Contract Interiors, Inc., 14 B.R. 670 (Bankr. Eastern District of Michigan 1981); Honnold / Harris / Mooney (2001), S. 472 ff.

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len kritisiert.149 Nach dem im Jahr 2005 neu formulierten § 546(c)(2) BC kann der Verkäufer seine Kaufpreisforderung noch als Masseverbindlichkeit nach § 503(b)(9) BC anmelden, auch wenn er das Erfordernis der rechtzeitigen Publizierung nicht erfüllt.150 Die Grundregel, dass sich Sicherungsrechte auf Surrogate (proceeds) des Sicherungsgegenstands erstrecken können (§ 9 – 315 UCC), gilt auch für PMSIs mit folgender Beschränkung: Diese Regelung gilt nicht für die durch Veräußerung des inventory erlangten account receivables.151 Gem. § 9 – 324(a) UCC hat der Inhaber des PMSI nur ein Recht auf den Barverkaufserlös, den der Schuldner spätestens im Zeitpunkt der Lieferung der Ware erhält, soweit er im Vermögen des Sicherungsgebers noch unterscheidbar vorhanden ist.152 2. Floating Lien Das Floating lien ist ein Sicherungsrecht an einem wechselnden Bestand von Sicherungsgegenständen. Gegenstände können z. B. ein Warenlager in seinem jeweiligen Bestand oder Außenstände (account receivables) sein.153 Außerhalb des Insolvenzverfahrens ist das floating lien als Sicherungsinstrument vollständig anerkannt: Der gesicherte Gläubiger kann sein Sicherungsrecht auch auf den Ersatzgegenstand des Sicherungsguts erstrecken.154 Die Verwirklichung des floating lien im Insolvenzverfahren ist demgegenüber nicht unproblematisch. Nach der grundlegenden Anfechtungsregelung ist die Bestellung der Kreditsicherheit innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor dem InHonnold / Harris / Mooney (2001), S. 477 f. § 1227 Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005, Pub. L. No. 109 – 8, 119 Stat. 23. 151 § 9 – 324(b) UCC. Mit dieser Ausnahme soll die Nutzung von Forderungen als Sicherungsgrundlage gefördert werden. Vgl. Lopucki / Warren (2003), S. 529. 152 Wobei für das Sicherungsrecht an proceeds noch zusätzliche Maßnahmen für die perfection erforderlich sind, § 9 – 312 (3) UCC. Diese Regelung erinnert an den Konflikt zwischen einer Globalzession und einem verlängerten Eigentumsvorbehalt im deutschen Recht. Allerdings ist das Thema des Konflikts zwischen Warenlieferanten und Kreditinstituten in den USA nicht so brisant wie in Deutschland, weil die Finanzierung der Warenlager ebenso von Kreditinstituten übernommen wird wie die Forderungsfinanzierung. Milger (1982), S. 70. In einem Beispiel über den Konflikt zwischen PMSIs und den Sicherheiten an accounts receivables haben Lopucki / Warren zwei Banken als betroffene Parteien gewählt. Vgl. Lopucki / Warren (2003), S. 528 f. 153 Lopucki / Warren (2003), S. 163. 154 Im alten common law galt das Sprichwort: „A man cannot grand or charge that which he hath not“. Danach kann er über einen Gegenstand, der ihm nicht gehört, nicht verfügen. Nach und nach wurde diese Regelung gelockert. Zunächst anerkannte die Rechtsprechung Sicherungsrechte an zukünftigen Erwerben, dann die §§ 9 – 201(a), 9 – 317(a)(2) UCC. Zur Entwicklungsgeschichte des floating lien siehe Cohen / Gerber, 87 U. Pa. L. Rev. 635 (1939); Gilmore, 15 Ga. L. Rev. 605 (1981). 149 150

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

solvenzantrag anfechtbar, wenn dies der Sicherung einer bereits bestehenden Forderung dient. Nach dem Grundgedanken des Insolvenzrechts darf ein Gläubiger nach der Insolvenzeröffnung keine Maßnahmen treffen, die seine Position gegenüber den anderen Gläubigern verbessern. Diese Regelung ist für das floating lien von entscheidender Bedeutung, weil der Wert der Sicherungsgegenstände ständig schwankt. Nach § 547(c)(5) BC155 stellen die floating liens dann keine „secured claims“ dar, wenn der Gläubiger, der ein Sicherungsrecht an dem Inventar oder dem account receivable hat, auf Kosten anderer Gläubiger seine Position während der 90-Tage-Frist vor der Antragstellung (filing of the petition) verbessert hat. Dies wird durch einen Vergleich der Verhältnisse der gesicherten Forderung des Gläubigers mit dem Wert des Sicherungsgegenstands zum Zeitpunkt des Insolvenzantrags und 90 Tage vor der Antragstellung ermittelt: Wenn der gesicherte Gläubiger 90 Tage vor der Antragstellung voll besichert war, hat er auch im Zeitpunkt der Antragstellung ein Recht auf volle Befriedigung; wenn er am Beginn der 90-Tagesfrist einen bestimmten Ausfall erleiden muss, muss er im Insolvenzverfahren mindestens diesen Ausfall hinnehmen, auch wenn inzwischen der Wert des Sicherungsguts steigt oder sich die Summe der gesicherten Forderungen vermindert.156 Ein bislang nicht vollständig gelöstes Problem ist die Bewertung des Sicherungsguts zu den unterschiedlichen Zeitpunkten. Bei den accounts reveivable kann man zwar mit der nominalen Summe des Kontos rechnen, jedoch schlagen manche zusätzlich vor, den tatsächlichen Liquidationswert (Einziehungswerts oder Verkaufswerts) zu berücksichtigen.157 Beim Warenlager ist das Bewertungsproblem noch schwieriger. Wenn der Wert des Sicherungsguts konstant ist, kann man bei Vermehrung der Artikel davon ausgehen, dass der Wert ansteigt. In der Praxis ist allerdings der Wert des Sicherungsguts nicht immer konstant (im Gegenteil: Bei den meisten Insolvenzunternehmen ist dieser im Fallen). In dieser Situation muss 155 „(c) The trustee may not avoid under this section a transfer – . . . (5) that creates a perfected security interest in inventory or a receivable or the proceeds of either, except to the extent that the aggregate of all such transfers to the transferee caused a reduction, as of the date of the filing of the petition and to the prejudice of other creditors holding unsecured claims, of any amount by which the debt secured by such security interest exceeded the value of all security interests for such debt on the later of – (A) (i) with respect to a transfer to which subsection (b)(4)(A) of this section applies, 90 days before the date of the filing of the petition; or (ii) with respect to a transfer to which subsection (b)(4)(B) of this section applies, one year before the date of the filing of the petition; or (B) the date on which new value was first given under the security agreement creating such security interest.“ 156 Beispiel: Wenn am Beginn der 90-Tage-Frist die gesicherte Forderung $100.000 und der Wert des Sicherungsguts $60.000 betragen, und im Zeitpunkt der Antragstellung die gesicherte Forderung $90.000 und das Sicherungsgut $70.000 betragen, dann ist der Ausfall 90 Tage vor der Antragstellung $40.000 und der Ausfall im Zeitpunkt der Antragstellung $20.000, was bedeutet, dass die Position des gesicherten Gläubigers um $20,000 besser ist ($40.000 – $20.000). Nach § 547(c)(5) BC kann der gesicherte Gläubiger in diesem Fall nur $50.000 ($70.000 – $20.000) beanspruchen. Siehe Warren / Bussel (2002), S. 363. 157 Cohen, 66 Minn.L.Rev. 639, 664 (1982); Warren / Bussel (2002), S. 364.

C. Nutzung und Verwertung der Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren

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man dann den eigentlichen Wert nach einem bestimmten Maßstab hypothetisch unterstellen, was zu willkürlichen Entscheidungen führen kann.158 § 547(c)(5) BC ist nicht lückenlos. In der Praxis kann der Gläubiger seine Forderung dadurch durchsetzen, dass er den Schuldner auffordert, vor der Anfechtungsfrist für das benötigte Inventar zu sorgen.159 Der Schuldner hat zudem den Anreiz, diese Handlung vorzunehmen, wenn er eine persönliche Bürgschaft (guaranty) übernommen hat, was in der Praxis häufig vorkommt. Für eine solche Situation hat der Supreme Court im Fall In re Deprizio Constr. Co. entschieden, dass die Handlung des Schuldners (Anschaffung des Inventars) einer Insiderhandlung gleichgestellt werden soll, wenn die zugrunde liegende Forderung von dem Schuldner persönlich gesichert wird. Daher gilt in diesem Fall die Anfechtungsfrist von einem Jahr.160 Gegen eine solche Handlung kann der trustee oder der DIP auch außerhalb der Anfechtungsregelungen Schutzmaßnahmen ergreifen. Eine Möglichkeit wäre § 9 – 108 UCC. Danach muss das Inventar durch den „gewöhnlichen Geschäftsprozess“ (ordinary course of business) beschafft worden sein. Die ungewöhnliche Anschaffung kurz vor der Insolvenz ist somit dubios.161 Eine andere Möglichkeit wäre § 548(a)(1) BC, wonach der trustee alle betrügerischen Vermögensverschiebungen (fraudulent transfers), die in den letzten zwei Jahren vorgenommen wurden, rückgängig machen kann.162 § 547(c)(5) BC gilt nicht für die Situation, in der die Aufwertung nicht durch die Transaktion, sondern durch die Änderung der Marktbedingungen verursacht wird, wie z. B. wenn der Wert von Öl in einem bestimmten Zeitraum um 50% ansteigt. Die Begründung lautet: Solange der gesicherte Gläubiger den Nachteil der Wertfluktuation trägt, soll er auch den Vorteil genießen. Zudem werden die ungesicherten Gläubiger dadurch nicht beeinträchtigt. 163

158 Weil der Wortlaut des § 547(c)(5) BC sehr eindeutig ist, gibt es in der Praxis wenig bekannte Fälle über die Anwendung dieser Norm. Wenn es überhaupt solche Entscheidungen gibt, betreffen sie meistens das Bewertungsproblem. Vgl. Note, 105 Harv. L. Rev. 1285 (Fn. 35) (1992). 159 „. . . § 547 is subject to manipulation. A big creditor can twist the debtor’s arm, bleed it dry, and then prop it up for ninety-one days. A review of the case law reveals a large number of filings ninety days after a big transfer to a major creditor. This does not seem a coincidence.“ Baird (2006), S. 181. 160 In re Deprizio Constr. Co., 874 F.2d 1186, 1195 (7th Cir. 1989). 161 Carlson, 1995 U. Ill. L. Rev. 211, 315 f. (1995). 162 Cullina, 77 Va. L. Rev. 149, 158 f. (1991). 163 Warren / Bussel (2002), S. 364 f.

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

D. Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Insolvenzplanverfahren Wie oben dargestellt, ist das Planverfahren der InsO an das Reorganisationsverfahren nach Chapter 11 des US-amerikanischen Bankruptcy Code von 1978 angelehnt. Die in Chapter 11 geregelte Reorganization ist ein Sanierungsverfahren, dessen Zweck es ist, dem Schuldner die Liquidation gemäß Chapter 7 des Bankruptcy Code zu ersparen und eine Fortführung des Unternehmens zu ermöglichen. Dadurch sollen die wirtschaftlichen Werte in bestmöglicher Form erhalten werden. Zu diesem Zweck sind die Rechte der gesicherten Gläubiger in diesem Verfahren entsprechend eingeschränkt. Diese Einschränkung trägt auch dazu bei, dass die Anreize der gesicherten Gläubiger zur Liquidation abgemildert werden, was – wie oben in Kapitel 2 dargelegt – die Effizienz der Kreditsicherheiten verbessert.

I. Empirische Erkenntnisse über das US-amerikanische Reorganisationsverfahren Ob ein Gesetz den Anforderungen der Gesellschaft gerecht wird, ist schwer allein durch dogmatische Analysen zu beurteilen, da jede dogmatische Analyse auf bestimmten Annahmen beruht, deren praktische Richtigkeit unbewiesen bleibt.164 Deshalb sind statistische bzw. empirische Untersuchungen für die Bewertung der Wirkung von Gesetzen sehr wichtig. Die empirischen Untersuchungen im Bereich des Insolvenzrechts haben zunächst ergeben, dass das Chapter 11 Verfahren nicht so häufig genutzt wird, wie man sich dies vorgestellt hat. Vom 1. 3. 2004 bis zum 31. 3. 2005 wurden in den USA 1,6 Millionen Insolvenzen angemeldet, wovon nur weniger als 8000 Chapter 11 Verfahren waren.165 Außerdem sind in den meisten Chapter 11 Verfahren kleine Unternehmen betroffen.166 Insolvenzverfahren von großen public corporations167, die eine große Aufmerksamkeit von Seiten der Wissenschaft erhalten haben, gab es zwischen 1980 und 1996 jährlich durchschnittlich nur in 15 FälEidenmüller, JZ 1999, 53 (55 f.). News Release, Administrative Office of the U.S. Courts, Bankruptcy Filings Fell in March 2005 12-Month Period: http: / / www.uscourts.gov / Press_Releases / news61005.html (zuletzt abgerufen am 14. 8. 2006). 166 Nach LoPuckis Statistik beträgt die Zahl der großen Reorganisationsverfahren zwischen 1990 und 2003 jährlich weniger als 100 (1990: 30; 1991: 39; 1992: 32; 1993: 26; 1994: 11; 1995: 20; 1996: 15; 1997: 17; 1998: 31; 1999: 44; 2000: 79; 2001: 97; 2002: 81; 2003: 57). Vgl. LoPucki (2005), S. 90 (Abbildung 3). 167 Wenn zum Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrags das Vermögen des Schuldners mehr als $220 Millionen beträgt, dann wird er als „groß“ bezeichnet (dies entspricht $100 Millionen nach dem Geldwert von 1980). Diejenigen Unternehmen, die in einem der letzten drei Jahre vor der Insolvenzeröffnung die Pflicht hatten, jährlich Berichte bei der SEC einzureichen, werden als „public“ bezeichnet. LoPucki (2005), S. xi. 164 165

D. Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Insolvenzplanverfahren

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len.168 Drittens ist der Schwerpunkt bei der Mehrheit der Chapter 11 Verfahren nicht mehr die typische „Reorganisation“: Die meisten Chapter 11 Verfahren von kleinen Unternehmen verwandeln sich 6 Monate nach der Eröffnung des Verfahrens in Liquidationsverfahren169 und die Mehrheit der Chapter 11 Verfahren von großen Unternehmen endet mit einer übertragenden Sanierung.170 Die alte Vorstellung, dass der Schuldner bzw. der Manager das Verfahren beherrschen und die gesicherten Gläubiger durch das Insolvenzverfahren stark beschränkt werden,171 entspricht nicht der gegenwärtigen Insolvenzpraxis.172 Im Folgenden wird gezeigt, welche Rechtsstellung die gesicherten Gläubiger im gegenwärtigen Chapter 11 Verfahren besitzen.

II. Die Sicherungsrechte und das Zustandekommen eines Insolvenzplans Der Grundgedanke von Chapter 11 liegt darin, dass die Sicherungsrechte im Insolvenzplanverfahren eingeschränkt werden dürfen, wenn dies für eine Fortführung des Unternehmens erforderlich ist und zur Wertmaximierung des Unternehmens führt. Dies bedeutet natürlich nicht, dass die Interessen der gesicherten Gläubiger geopfert werden. Vielmehr muss das Insolvenzgericht bei der Bestätigung eines Insolvenzplans sicherstellen, dass die Sicherungsrechte nicht gravierend beeinträchtigt werden. Für diesen Zweck wurden die folgenden Kriterien für eine Annahme eines Insolvenzplans entwickelt. 1. Best-interest-of-creditors test Nach § 1129(a)(7) BC hat der Gläubiger das Recht, den Insolvenzplan abzulehnen, wenn er nicht mindestens den Wert bekommt, den er im Fall der Liquidation erhalten würde (sog. best-interest-of-creditors test).173 Hier bedarf es der Bewer168 LoPucki (2005), S. 50. (Dies sind Daten zwischen 1980 und 1996; für neue statistische Informationen, siehe: http: / / www.uscourts.gov / bnkrpctystats / bankruptcystats.htm). 169 „Empirical evidence suggests that more than half the debtors who cannot reorganize successfully are identified and dismissed within three months of the filing of the petition; more than three-quarters are dismissed or converted within five months.“ Baird (2006), S. 228. Vgl. Auch Baird / Morrison, Columbia Law and Economic Working Paper No. 265 (2005). Der Grund liegt darin, dass bei kleinen Unternehmen außer dem Humankapital des Eigentümermanagers nur sehr selten unternehmensspezifisches Vermögen vorhanden ist. Baird / Bris / Zhu (2005), S. 3; vgl. auch Morrison (2006). 170 Im Jahr 2002 endeten 84 % der großen Chapter 11 Verfahren mit einer übertragenden Sanierung oder einem vor der Insolvenzeröffnung vereinbarten Unternehmenskauf. Baird / Rasmussen, 56 Stan. L. Rev. 673, 674 (2003). 171 Dies wurde seinerzeit erstmals von LoPucki aufgezeigt und damals zu Recht kritisiert. Vgl. LoPucki, 57 Am. Bankr. L.J. 247, 272 f. (1983). 172 Baird / Rasmussen, 55 Stan. L. Rev. 651 (2002); LoPucki (2005), S. 168.

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

tung des Unternehmens, der einzelnen Vermögensgegenstände und aller anderen entsprechenden wirtschaftlichen Bestandteile des Unternehmens.174 Wenn bei der Liquidation mehrere Verwertungsmöglichkeiten bestehen, sollen die Gerichte die optimale Verwertungsweise annehmen: Wenn z. B. das Unternehmen nach dem Chapter 7 Verfahren als „going concern“ veräußert werden kann, dann sollte diese Möglichkeit zugunsten der Minderheitsgläubiger für eine Bewertung sprechen, die oberhalb der Schätzung des Erlöses für den Fall des Zwangsverkaufs liegt.175 Wenn nur die gesicherten Gläubiger dem Plan widersprechen, so ist lediglich eine Bewertung derjenigen Sicherungsobjekte vorzunehmen, die deren Ansprüche sichern. Wenn der hypothetische Liquidationswert offensichtlich niedriger ist als der Planwert, kann das Gerichte die Bewertung unterlassen.176 In der Praxis neigen die Gerichte häufig dazu, eine relativ großzügige Bewertungsmethode anzuwenden, was dazu führt, dass die Anforderung in § 1129(a)(7) BC leichter als die in § 1129(b) BC177 erfüllt wird.178 2. Feasibility test Gemäß § 1129(a)(11) BC kann der Insolvenzplan von dem Gericht nur genehmigt werden, wenn das Gericht sicherstellen kann, dass das Unternehmen nicht erneut in einem Reorganisationsverfahren endet. Der Insolvenzplan muss also durchführbar sein, was als „feasibility test“ bezeichnet wird. Hier wird keine hundertprozentige Erfolgsgarantie verlangt, sondern es bedarf einer nachvollziehbaren, auf überprüfbaren Tatsachen beruhenden Wahrscheinlichkeit.179 Als solche Tatsachengrundlagen dienen z. B. die Kapitalstruktur, die Ertragskraft, wirtschaftliche Verhältnisse, Fähigkeit des Managers, die Wahrscheinlichkeit der Kontinuität des Managements und andere entsprechende Faktoren.180

173 Roe hat zu Recht hervorgehoben, dass anders als sein Wortlaut der „best-interest-ofcreditors test“ eigentlich ein „minimal interest test“ ist. Roe (2000), S. 159. 174 Damit stellt hier das Gesetz an das Insolvenzgericht Anforderungen, die weit über eine reine Rechtsanwendung hinausgehen. 175 Booth, 60 Am. Bankr. L.J. 69, 103 (1986); Fassbach (1997), S. 65; In re Lason, Inc. 300 B.R. 227, (Bankr. D.C. Del. 2003). 176 In re AG Consultants Grain Div., 77 B.R. 665, (Bankr. N.D. Ind. 1987). 177 s. u. II. 4. 178 Baird (2006), S. 254 f.; In re HRC Joint Venture, 187 B.R. 202 (Bankr. S.D. Ohio 1995); In re Am. Homepatient, Inc., 298 B.R. 152 (Bankr. M.D. Tenn. 2003). 179 Warren / Bussel (2001), S. 697 f. 180 Baird (2006), S. 256; Warren / Bussel (2001), S. 701; In re Temple Zion, 125 B.R. 910, 915 (Bankr. E.D. Pa. 1991); In re Orfa Corp. of Philadelphia, 129 B.R. 404 (Bankr. E.D. Pa 1991); In re Am. Homepatient, Inc., 198 B.R. 152 (Bankr. M.D. Tenn. 2003). Im Jahre 2005 wurde ein neuer Paragraph (§ 308 BC) eingeführt, wonach ein kleines Unternehmen Informationen über seinen finanziellen Zustand an das Insolvenzgericht liefern muss.

D. Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Insolvenzplanverfahren

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3. Mitwirkungsrechte gesicherter Gläubiger bei der Formulierung des Insolvenzplans Einem Insolvenzplan geht i.d.R. ein sog. „Offenlegungsstatement“ (disclosure statement) voraus. Dieses beinhaltet die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners und soll den Gläubigern ermöglichen, ihre spätere Abstimmung über den Plan vorzubereiten. Bei der Insolvenz kleiner Unternehmens kann das Gericht diese Offenlegungspflicht abmildern oder den Schuldner von dieser Pflicht befreien.181 Nach dieser Offenlegung schlägt der Schuldner einen Reorganisationsplan vor. Dafür hat er nach Erlass der „order for relief“ (Eröffnungsbeschluss) durch das Gericht 120 Tage Zeit. Innerhalb dieser 120 Tage182 hat er das Exklusivrecht, das Unternehmen fortzuführen und einen Insolvenzplan zu erstellen, wenn kein trustee bestellt wird.183 Gem. § 1104(a) BC kann ein trustee nur eingesetzt werden und das Unternehmen fortführen, wenn bestimmte Gründe wie Täuschung, Untreue, Inkompetenz oder grob schlechte Verwaltung des Unternehmens vorliegen, was sehr selten von Gerichten angenommen wird.184 An der Erstellung des Insolvenzplans können die ungesicherten Gläubiger in der Form eines Gläubigerausschusses (creditors’ comittee) mitwirken, der gem. § 1102(b)(c) BC i.d.R. aus den sieben größten ungesicherten Gläubigern besteht. Er kann zwar keinen Insolvenzplan erstellen, kann aber die Angelegenheiten des Unternehmens untersuchen und den trustee bzw. den DIP überwachen. Im Gegensatz zu den ungesicherten Gläubigern können die gesicherten Gläubiger in dieser Phase sehr wenig Einfluss nehmen. Das Mittel, durch das sie ihre Interessen schützen können, ist auf der einen Seite das Abstimmungsrecht im Planbestätigungsverfahren, auf der anderen Seite der Kreditvertrag bzw. die aus einem DIP-Finanzierungsvertrag erlangte Kontrollmöglichkeit 185.

§ 1125(f) BC. Nach Ablauf dieser 120 Tage, bleiben weitere 60 Tage, in denen die Gläubiger über den Plan abstimmen können. Nur wenn nach diesen 180 Tagen kein Plan zustande gekommen und keine Verlängerung der Frist gewährt worden, kann ein am Verfahren beteiligter Dritter einen eigenen Planvorschlag erstellen. § 1121(c)(3) BC (2005). 183 Die Bestellung eines trustee bedeutet häufig, dass der Schuldner der Erstellung des Insolvenzplans enthoben wird und der trustee volle Kontrolle über das Unternehmen bekommt. LoPucki (2005), S. 11 f. 184 In re Liberal Market, Inc., 11 B.R. 742 (Bankr. S. D. Ohio 1981); Eisenberg (2004), S. 512 ff.; manche bezeichnen die Einsetzung von trustees im Chapter 11 Verfahren als eine „außergewöhnliche Maßnahme“ (extraordinary remedy). Nach LoPuckis Untersuchung werden nur in 5% der großen Reorganisationsverfahren trustees bestellt. Vgl. LoPucki, 141 U. Pa. L. Rev. 669, 699 (1993); Terhart (1996), S. 189 f.; Warren / Bussel (2000), S. 597 (hier spricht die Verfasser von „exceptional“). In dem Fall von Enron, in dem eindeutig Betrug vorlag („if Enron didn’t fit that bill, it was hard to imagine a company that would“, LoPucki (2005), S. 12), wurde ebenfalls kein trustee bestellt. 185 Für eine ausführliche Darstellung der Kontrollmöglichkeit der gesicherten Gläubiger vor und nach der Insolvenzeröffnung s. o. § 2 B. IV. 181 182

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

4. Cram down im Insolvenzplanverfahren Ein sehr viel diskutiertes Thema im Bereich der Rechtsstellung der Sicherungsgläubiger im Insolvenzplanverfahren in den letzten Jahren ist die sog. „cram down power“, im deutschen Recht „Obstruktionsverbot“ genannt. Mit ihr kann der gesicherte Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen gezwungen werden, einem Insolvenzplan zuzustimmen.186 Dies wird aber in der jüngsten Praxisentwicklung nicht mehr wie früher als ein häufig vorkommendes Phänomen des Chapter 11 Verfahren angesehen. Stattdessen erlangen die sog. prepackaged bankruptcies in der US-amerikanischen Insolvenzpraxis eine erhebliche und immer weiter steigende Bedeutung.187 In ihnen handeln die gesicherten Gläubiger und der Schuldner ein Reorganisationskonzept aus, nach dem die alten (gesicherten) Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen weitere Finanzierung (sog. DIP financing188) bieten.189 Dies bedeutet natürlich auch, dass die gesicherten Gläubiger nach eigenem Willen kooperieren können und nicht gezwungen werden, den Insolvenzplan anzunehmen. Außerdem können die gesicherten Gläubiger mit Hilfe des Insolvenzverfahrens die ungesicherten Gläubiger hinausdrängen und am Ende Inhaber des Unternehmens werden, wenn es ihnen gelingt, den Insolvenzrichter zu überzeugen, dass der Wert der Insolvenzmasse weniger als ihre gesicherten Forderungen beträgt.190 Jede rechtliche Regelung hat sowohl ex ante als auch ex post Wirkung. Dass das cram down ex post weniger angewendet wird, bedeutet nicht, dass dieses Institut nicht von den Marktteilnehmern ex ante vor der Kreditgewährung in ihre Rechnung einbezogen wird. Im Folgenden werden zunächst die Mechanismen des cram down untersucht und danach die ex ante Wirkung dieser Regelung genau dargestellt. a) Die allgemeinen Voraussetzungen des cram down Die allgemeinen Voraussetzungen des cram down werden in § 1129(b)(1) BC geregelt. Danach kann die widersprechende Gruppe der gesicherten Gläubiger nur gezwungen werden, einen Insolvenzplan anzunehmen, wenn dieser Plan zunächst allen Anforderungen des § 1129(a) BC genügt.191 Ausgenommen ist lediglich das Eidenmüller (2003), S. 187 ff. m. w. N.; vgl. auch Fassbach (1997); Smid, InVo 2000, 1. Eidenmüller (1999), S. 439; Ayer / Bernstein / Friedland, 11 – 03 Am. Bankr. Inst. J. 22, 59 (2003). 188 Der Prozentsatz von DIP-financing stieg von 7,41% im Jahre 1988 und 10,42% im Jahre 1989, auf 48,21% im Jahre 1996. Sandeep Dahiya et al., 69 J. Fin. Econ. 259, 266 (2003). 189 Baird / Bris / Zhu (2005), S. 8; Skeel, 25 Cardozo L. Rev. 1905, 1907 (2004). 190 Baird / Bris / Zhu (2005), S. 8. 191 Zwei wichtigste Anforderung sind oben dargestellt „best-interest-of-creditors test“ und „feasibility test“, s. o. 1. und 2. 186 187

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in § 1129(a)(8) BC geregelte Zustimmungserfordernis.192 Die andere wichtige Voraussetzung ist das sog. unfaire Diskriminierungsverbot (unfair discrimination standard). Danach soll verhindert werden, dass eine Gläubigergruppe nicht wesentlich anders als eine Gläubigergruppe gestellt wird.193 Schließlich muss der Plan in Bezug auf jede nicht zustimmende Gruppe fair und angemessen (fair and equitable) sein. Da diese Bestimmung für die gesicherten Gläubiger von entscheidender Bedeutung ist, wird sie im Folgenden vertiefend untersucht. b) Der fair and equitable Standard in Bezug auf gesicherte Forderungen Nach § 1129(b)(2)(A) BC gibt es drei Möglichkeiten, den Plan gegenüber einer Gruppe fair and equitable zu machen. Erstens kann im Plan eine Ratenzahlungspflicht des Schuldners vorgesehen werden und der gesicherte Gläubiger kann seine Sicherungsrechte an den betreffenden Sicherungsobjekten in Höhe der zu sichernden Ansprüche aufrechterhalten lassen, und zwar unabhängig davon, ob der Insolvenzschuldner die Sicherungsgegenstände behält oder an Dritte überträgt.194 Der Barwert der nach dem Plan vorgesehenen Zahlungen muss dem Wert der Sicherungsgegenstände und dem Marktzinssatz entsprechen.195 Stichtag ist der Tag der Planbestätigung. Zweitens kann im Plan vorgesehen werden, dass die Sicherungsgegenstände nach § 363(k) BC unbelastet von den Sicherungsrechten veräußert werden, dem Gläubiger ein Sicherungsrecht an dem Verkaufserlös eingeräumt wird und Ratenzahlungen in bar in Aussicht gestellt werden oder dem gesicherten Gläubiger Sicherungsrechte an anderen Gegenständen eingeräumt werden. § 363(k) BC räumt dem gesicherten Gläubiger die Möglichkeit ein, bei Verwertung der Sicherungsgegenstände ein credit bid (statt cash bid) anzubieten und die Gegenstände frei von Belastungen zu erwerben.196 Drittens kann im Plan der widersprechenden Gruppe ein „indubitable equivalent“ eingeräumt werden. Der Gesetzgeber dachte hierbei in erster Linie an die § 1129(b)(1) BC; Dielmann (1985), S. 160; Fassbach (1997), S. 49. Kemper (1996), S. 174. 194 § 1129(b)(2)(A)(i) BC. 195 Der Bankruptcy Code enthält keine Bestimmung über den Zinssatz. Nach ständiger Rechtssprechung soll das Gericht bei der Entscheidung die Qualität der Sicherungsgegenstände, den üblichen Marktzinssatz eines ähnlichen Kredits (Kreditvolumen, Laufzeit) und das Kreditrisiko der Nichterfüllung (default) berücksichtigen. Koopmans v. Farm Credit Services of Mid-America, ACA, 102 F.3d 874 (7th Cir. 1996); Collier on Bankruptcy 1129.06 [1][c] (Rev. 15th ed. 2000). Bei der Festlegung des Diskontierungszinssatzes orientieren sich manche Gerichte auch an dem Zinssatz amerikanischer Staatsanleihen mit vergleichbarer Laufzeit plus einer Risikoprämie. Vgl. In re Loveridge Machine & Tool Co., 36 B.R. 159, 169 f. (Bankr. D. Utah. 1983). 196 Warren / Bussel (2000), S. 710. 192 193

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

Überlassung des Sicherungsgegenstandes an den Gläubiger197 oder die Stellung einer Ersatzsicherheit.198 c) Die absolute Vorrangregel Ein eng mit der cram down Regelung verbundenes Institut ist die sog. „absolute Vorrangregel“ (absolute priority rule). Diese betrifft allerdings in erster Linie die ungesicherten Gläubiger und die Aktionäre. § 1129(b)(2)(B) und (C) BC sehen explizit vor, dass ein cram down nur in Betracht kommt, wenn ungesicherte Ansprüche sowie andere interests entweder wirtschaftlich „voll“ befriedigt werden oder aber nachrangige Klassen keinen Wert erhalten. Damit soll sichergestellt werden, dass die Rangfolge der Ansprüche, wie sie vor Insolvenzeintritt bestand, auch nach diesem Zeitpunkt im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens gewahrt bleibt.199 Nach dem ursprünglichen Grundgedanken soll die absolute priority rule dazu dienen, die nachrangig gesicherten Gläubiger und die ungesicherten Gläubiger vor der Manipulation oder dem Missbrauch des Insolvenz- bzw. Reorganisationsverfahrens durch die vorrangig gesicherten Gläubiger und Gesellschafter zu schützen.200 Diese Idee wäre unproblematisch, wenn sie nur das Liquidationsverfahren beträfe. In einem Reorganisationsverfahren muss man aber noch bedenken, dass 197 Eine vollständige Überlassung der Sicherungsgegenstände an den gesicherten Gläubiger, gleichgültig ob sie voll gesichert sind oder nicht, wird das Erfordernis des indubitable equivalent immer erfüllen. 1978 U.S.C.C.A.N. 6544. Unklar ist, ob eine Teilüberlassung des Sicherungsgegenstands an einen durch diesen Gegenstand übersicherten Gläubiger als indubitable equivalet anerkannt werden kann. Allgemein sind die meisten Gerichte mit dieser Anforderung sehr streng. Ein Gericht hat in seiner Entscheidung das Webster’s Collegiate Wörterbuch zitiert, danach bedeutet ,indubitable‘ ,too evident to be doubted‘. Vgl. In re Walat Farms Inc., 70 B.R. 330 (Bankr. E.D. Mich. 1987); In re Arnold & Baker Farms, 85 F.3d 1415 (9th Cir. 1996); Warren / Bussel (2000), S. 711 ff. 198 124 Cong. Rec. H 11, 104 (daily ed. v. 28. Sept. 1978), S. 17, 421. 199 Eidenmüller (1999), S. 79; siehe auch Baird / Jackson, 51 U. Chi. L. Rev. 97, 102 ff. (1984). 200 Eine Manipulation ist etwa wie folgt möglich: Die gesicherten Gläubiger und dieGesellschafter bzw. die bisherigen Manager des insolventen Unternehmens lassen zunächst durch das Gericht einen receiver bestellen, der i.d.R. ein bisheriger Manager bzw. Gesellschafter des Unternehmen ist. Der receiver verkauft dann das Unternehmen zu einem Kaufpreis, der i.d.R. nicht höher liegt als die gesicherten Forderungen, wobei als Käufer die gesicherten Gläubiger auftreten (sie bilden in der Praxis häufig eine Gruppierung zur gemeinsamen Interessenwahrnehmung). Dadurch gehen alle ungesicherten Gläubiger leer aus. Vor diesem Hintergrund kann die absolute priority rule dazu beitragen, dass der Kaufpreis „fair and equitable“ ist, indem sie insbesondere verhindert, dass die Gesellschafter wirtschaftliche Werte erhalten, solange andere, ungesicherte Gläubiger ausfallen. Auf diese Weise wird den Gesellschaftern das Interesse an einem Zusammenwirken mit den gesicherten Gläubigern genommen. Vgl. Skeel (2001), S. 124. Ausführlich zu den Mechanismen, mit denen die gesicherten Gläubiger und die Gesellschafter das Reorganisationsverfahren manipulieren könnne, siehe Baird (2006), S. 66 ff.

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der Erfolg der Reorganisation, insbesondere die Reorganisation von kleinen Unternehmen, sehr stark von der Mitwirkung der Gesellschafter bzw. der Manager abhängt. Deswegen sind die Gläubiger in der Regel auch bereit, bestimmte Zugeständnisse zu machen. Eine strenge absolute priority rule könnte den Interessen aller Parteien entgegenstehen. Aus diesem Grund wurde die absolute priority rule im Jahre 1978 im Bankruptcy Code gelockert. Danach ist die absolute priority rule nur noch dann Voraussetzung richterlicher Planbestätigung, wenn die Verfahrensbeteiligten bei den Planverhandlungen keine Einigung erzielt haben.201 Empirische Untersuchungen zeigen, dass bei den Insolvenzplanverfahren von kleinen Unternehmen die Anteilseigner bzw. die Manager i.d.R. die Anteile bzw. die Kontrolle behalten können,202 während bei der Insolvenz der großen Unternehmen die Manager meistens entlassen werden und die Anteilseigner nur einen relativ kleinen Teil des verteilten Vermögens bekommen können.203 Dies wird überwiegend damit erklärt, dass der Wert eines kleinen Unternehmens neben den verwertbaren Gegenständen vor allem im Humankapital des Unternehmensinhabers bzw. des Managers liegt (the manager’s connections and expertise). Ohne ihre Kooperation kann eine Reorganisation kaum durchgesetzt werden.204 In der Insolvenz großer Unternehmen ist die Situation anders: In der jüngsten Insolvenzpraxis dominieren die institutionellen Kreditgeber statt des Schuldners.205 Durch covenants und Vereinbarungen im Rahmen der DIP-Finanzierung gelingt es institutionellen Kreditgebern dabei, ihre Sicherungsrechte bzw. die absolute priority rule vollständig durchzusetzen.206

201 Über den Hintergrund und die historische Entwicklung der absolute priority rule, siehe Klee, 53 Am. Bankr. L.J. 133 ff. (1979); Fassbach (1997), S. 86 ff.; Skeel (2001), S. 124 f., 233 ff. 202 LoPucki, 139 U. Pa. L. Rev. 125, 149 (1990); Warren / Bussel (2002), S. 760. 203 LoPucki, 139 U. Pa. L. Rev. 125, 149 f. (1990); Baird / Rasmussen, 55 Stan. L. Rev. 651, 692 (2002); „Equity is commonly completely wiped out in large reorganizations.“ Baird / Bris / Zhu (2005), S. 5. 204 LoPucki, 139 U. Pa. L. Rev. 125, 149 (1990); Warren / Bussel (2002), S. 759 f. Man kann dies auch anders begründen: An solchem „Vermögen“ haben die gesicherte Gläubiger keine Sicherungsrechte. Baird (2006), S. 281. 205 Zum Status des Insolvenzschuldners in den 80er Jahren, siehe Frank / Torous, 44 J. Fin. 747 (1989); Eberhart / Moore / Roenfeldt, 45 J. Fin. 1457 (1990); Fassbach (1997), S. 92 ff. 206 Skeel beschreibt die Entwicklung wie folgt: „For the first decade after the enactment of the 1978 Bankruptcy Code, the debtor and its managers seemed to control the course of many large scale Chapter 11 cases. They were the only ones who could propose a reorganization plan for at least the first 120 days of the case, and they also controlled the company’s ordinary operations and had the right to propose extraordinary transactions such as major asset sales. The debtor’s managers could use this agenda control to drag out the case, extract concessions from its creditors, or both. In the mid and late 1990s, DIP lenders started using the terms of the debtor’s post-petition financing arrangements to counteract this debtor hegemony, and to fill the governance vacuum.“

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

III. Sicherungsrechte und das DIP-financing Eine empirische Untersuchung zeigt, dass in den letzten 15 Jahren bei den Insolvenzen der großen Unternehmen (mit Vermögen von mehr als $5 Mill.) die gesicherten Gläubiger mehr als 94% ihrer gesicherten Forderungen befriedigen konnten,207 was deutlich mehr als in den 80er Jahren ist.208 Dafür ist die verbreitete Anwendung von covenants die wichtigste Ursache. Die gesicherten Gläubiger können nicht nur durch covenants außerhalb des Insolvenzverfahrens Kontrollrechte erlangen und damit die Rückzahlung sichern. Sie können sich auch im Insolvenzverfahren Kontrollrechte einräumen lassen bzw. ihre Sicherungsrechte weiter verstärken.209 Im Insolvenzverfahren werden covenants hauptsächlich im DIP-financing verwendet. DIP-financing findet seine gesetzliche Grundlage in § 364 BC.210 Gemäß § 364(a) BC kann der trustee oder der DIP (nach § 1107 BC) im gewöhnlichen Geschäftsgang ein ungesichertes Darlehen aufnehmen, welches gem. § 503(b)(1) BC als normale Masseverbindlichkeit zu qualifizieren ist. Wenn ein Kredit außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes aufgenommen werden muss, bedarf es einer Genehmigung durch das Insolvenzgericht. Wenn eine Priorität als normale Masseverbindlichkeit nicht ausreicht, um den Kreditgeber zu überzeugen, Kredit zu gewähren, kann das Insolvenzgericht gemäß § 364(c)(1) BC (auf Antrag des DIP) anordnen, dass diese Forderung Vorrang vor allen anderen Masseverbindlichkeiten hat. Damit genießt sie die sog. „Super-Priorität“ (super priority). Wenn diese Maßnahme immer noch nicht ausreicht, um den benötigten Kredit zu bekommen, kann sich der DIP noch von dem Insolvenzgericht genehmigen lassen, das Darlehen zu besichern.211 Weil Liquidität für die Fortführung eines Unternehmens notwendige Voraussetzung ist, liegt es auf der Hand, dass es die erste Aufgabe für den DIP ist, unmittelbar nach der Antragstellung auf Eröffnung des Chapter 11-Verfahrens neue Finanzierungsquellen zu suchen.212 In der Praxis ist es sehr häufig, dass der DIP-financing-Vertrag zum Zeitpunkt der Antragstellung schon seit langem zustande gekommen ist.213 Da die Wirksamkeit des DIP-financing-Vertrags die Genehmigung des 207 Vgl. Bris / Welch / Zhu (2005), S. 32 (Tabelle XIII). Nach dieser Untersuchung werden 74% der gesicherten Gläubiger sogar voll befriedigt. 208 Frank / Torous, 44 J. Fin. 747 (1989); Weiss, 27 J. Fin. Econ. 285 (1990). 209 s. o. § 2 B. IV. 1. 210 Allgemein zur DIP-financing siehe Meyer-Löwy / Poertzgen / Eckhoff, ZInsO 2005, 735 (739); Baird (2006), S. 236 ff.; Skeel, 25 Cardozo L. Rev. 1905 (2004). 211 s. o. C. II. 212 In der Praxis ist der public relations-Effekt auch sehr wichtig: Für den Markt ist ein angemessenes DIP-financing ein positives Signal, dass das Unternehmen aus den Schwierigkeiten herauskommen wird. Dies kann eine kooperative Haltung von Kunden und Lieferanten veranlassen. Plank (2005), S. 635, 645. 213 Skeel, 25 Cardozo L. Rev. 1905, 1917 (2004); Baird (2006), S. 246 ff.

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Insolvenzgerichts voraussetzt, stellen die entsprechenden Parteien häufig mit dem Antrag auf Insolvenzeröffnung schon den Antrag auf Genehmigung des DIP-financing-Vertrags.214 Kern der DIP-financing-Verträge sind Verhaltens- und Sanktionsregelungen. Zu den Verhaltensregelungen zählen z. B. Regelungen über Investitions-, Finanzierungs-, Produktions- und sogar Personalentscheidungen.215 Dabei sind die Anforderungen an den cash flow besonders bedeutsam, da für viele Unternehmen die Erfüllung dieser Anforderung häufig zwangsläufig die Verringerung von Arbeitsplätzen sowie die der Veräußerung bzw. Liquidierung eines bestimmten Betriebs bedeutet. Um die im DIP-financing-Vertrag festgelegten Verhaltensregelungen durchzusetzen, kann der Vertrag als Sanktionsregel vorsehen, dass der automatic stay aufgehoben wird216 und der ausgegebene Kredit einschließlich aller aufgelaufenen Zinsen sofort fällig wird, wenn der Kreditnehmer den Vertrag nicht erfüllt.217 Noch weiter gehend kann der Vertrag vorsehen, dass Teile des Vermögens des Schuldners liquidiert werden, wenn das cash flow-Ziel nicht erreicht oder der Insolvenzplan bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht bestätigt wird. Schließlich kann – wenn keine Sanierung geplant ist – in den covenants auch vorgesehen sein, dass das Unternehmen Schritt für Schritt liquidiert werden muss, was als „langsame Liquidation“ (slow liquidation) bezeichnet wird.218 Aufgrund der starken Position eines DIP-financiers mit vorrangiger Besicherung und von dem Gericht anerkannten Sanktionen ist ein DIP-loan meistens mit relativ wenig Risiko verbunden.219 Wenn die alten gesicherten Gläubiger das DIP-financing stellen, sollten sie i.d.R. nicht mit dem Verlust ihrer Sicherungsrechte rechnen müssen. Im Gegenteil: Sie erhalten dadurch häufig neben den Sicherungsrechten noch die Kontrolle über das Unternehmen.220 Dies ist wohl der Grund, warum Plank (2005), S. 635, 646 f. Die Personalentscheidung, die die Kreditgeber am häufigsten verlangen, ist die Einsetzung eines sog. chief restructuring officer (CRO), der zusammen mit dem Vorstand das Unternehmen saniert. 216 Zum Verzicht auf den automatic stay (stay waiver) s. o. § 4 A. III. 2. c). 217 „A violation of these covenants is typically an event of default under the DIP loan documents entitling the lender to relief from the stay and the ability to immediately realize upon its security, begin assessing default interest rates and penalty fees, and terminate any further financing.“ Kuney, 21 Emory Bankr. Dev. J. 19, 56 (2004). 218 Skeel, 25 Cardozo L. Rev. 1905, 1919 (2004). 219 In der Praxis wird „fast nie“ ein DIP-financing ohne die Gewährung vorrangiger Sicherungsrechte nach § 364(d) BC vereinbart, weil keinem Kreditgeber ein DIP-financing nur auf Basis von § 364(a) und (b) BC ausreicht. Norton Bankruptcy Law and Practice 2d, § 87: 17, zitiert nach Plank (2005), S. 635, 646. 220 Die Kontrollposition des DIP-financiers entwickelte sich allmählich. Zur Zeit des Erlasses des Bankruptcy Code war die Finanzierung durch fremdes Kapital in den USA noch nicht so verbreitet wie jetzt. Ein in die Insolvenz geratenes Unternehmen hatte immer noch 214 215

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§ 4 Die Rechtsstellung im US-amerikanischen Insolvenzrecht

nach empirischen Untersuchungen mehr als 60% der DIP-financier die alten gesicherten Gläubiger sind.221 Für die alten Gläubiger könnte das DIP-financing sogar noch einen anderen Vorteil bringen, nämlich die nachträgliche Besicherung der alten Forderungen (sog. forward cross-collaterization oder roll-up). In dem DIP-financing Vertrag kann z. B. vereinbart werden, dass der alte Gläubiger einen Teil seiner Altforderungen in eine DIP-financing Forderung umwandelt oder die Kreditsicherheit für die neue Finanzierung auch die alten Forderungen abdeckt. In der Praxis wird die Wirksamkeit solcher Klauseln nicht allgemein anerkannt. Vielmehr muss nach den konkreten Umständen des Einzelfalls entschieden werden.222 Manche Gerichte erlauben solche Vereinbarungen, insbesondere wenn kein wesentlicher Nachteil für die anderen (ungesicherten) Gläubiger zu erwarten ist.223 Nur wenige Gerichte verbieten generell die cross-collaterization.224 Bedeutet die gegenwärtige verbreitete Anwendung von DIP-financing, dass die traditionellen insolvenzrechtlichen Beschränkungen für die gesicherten Gläubiger nicht mehr gelten? Diese Gefahr haben viele wahrgenommen.225 Z. B. schlagen Ayotte und Skeel vor, dem DIP-financier zu verbieten, bei einer Liquidation des Unternehmens oder bei einem Teilverkauf selbst zu kaufen.226 Allerdings muss man hier beachten, dass die Kontrolle des DIP-financier im Reorganisationsverfahren nicht mit der Kontrolle des gesamten Insolvenzverfahrens gleichzustellen ist. Die Kontrollmöglichkeit des DIP-financier unterliegt den folgenden zwei Bedingungen: Erstens muss der DIP-financier dem Schuldner sog. post-petition Kredit gewähren; zweitens setzt die Wirksamkeit sowohl eines non-ordinary course of flüssige Mittel, die noch nicht durch Kreditsicherungsrechte belastet waren. Dies hat sich in den letzten Jahren stark geändert. Die insolventen Unternehmen sind immer mehr auf gesicherten Kredit angewiesen. Diese de facto-Abhängigkeit führt letztlich dazu, dass der Kreditgeber das Unternehmen kontrolliert. Ayotte / Skeel, 73 U. Chi. L. Rev. 425, 464 (2006). 221 Dahiya, 69 J. Fin. Econ. 259, 265 (2003). Zeitknappheit ist wohl auch ein wichtiger Grund: Im Insolvenzverfahren kann das Unternehmen häufig nur unter Schwierigkeiten einen neuen Kreditgeber finden. Da es aber für eine erfolgreiche Sanierung wichtig ist, möglichst schnell eine neue Finanzierung zu bekommen, wendet sich der DIP meistens an den alten Hauptkreditgeber. Baird (2006), S. 202. 222 „To be sure, not all courts approve these provisions.“ Baird (2006), S. 247. 223 Wenn z. B. der DIP-financier nur für voll besicherte Altforderungen cross-collateralization verlangt. Vgl. In re Ames Dept. Stores, Inc., 115 B.R. 34 (Bankr. S.D. N.Z. 1990). 224 In re Saybrook Mfg. Co., 963 F.2d 1490 (1992, CA11 Ga.): Cross-collateralization is inconsistent with bankruptcy law, because it is not authorized as method of postpetition financing under § 364 BC and it is beyond scope of Bankruptcy Court’s inherent equitable power since it is directly contrary to fundamental priority scheme of Bankruptcy Code; by their express terms, § 364(c) and (d) apply only to future, i.e. postpetition, extensions of credit and they do not authorize granting of liens to secure prepetition loan. 225 LoPucki / Doherty (2006) S. 27; Ayotte und Skeel sprechen von „The DIP Lender in Full Control“. Ayotte / Skeel, 73 U. Chi. L. Rev. 425, 463 (2006). 226 Ayotte / Skeel, 73 U. Chi. L. Rev. 425, 466 (2006).

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business sale nach § 363 BC als auch der DIP-covenants voraus, dass das Insolvenzgericht sie bestätigt. Wenn das Insolvenzgericht eine strenge Haltung einnimmt, ist es unwahrscheinlich, dass der DIP-financier durch DIP-financing den anderen Gläubigern schadet. Allein die Unsicherheit, wie die Insolvenzrichter auf eine solche Kontrolle reagieren, kann den DIP-financier schon veranlassen, Abstand von einem Missbrauch seiner Kontrollmöglichkeit zu nehmen.227

227

Ayotte / Skeel, 73 U. Chi. L. Rev. 425, 466 f. (2006).

§ 5 Vergleich des deutschen und US-amerikanischen Insolvenzrechts und Folgerungen für das chinesische Insolvenzrecht Im zweiten Kapitel wurde die Funktion von Kreditsicherheiten im Allgemeinen untersucht. Eine Kosten-Nutzen-Analyse führte zu dem Ergebnis, dass Kreditsicherheiten insgesamt effizient sind, weil die Befürchtung, dass die Kreditsicherheiten zur Benachteiligung der ungesicherten Gläubiger und zu ineffizienten Investitionen des Schuldners führen, sich in den gegenwärtigen Rechtsordnungen nicht bestätigt haben. In den Kapiteln 3 und 4 wurden die deutschen und US-amerikanischen insolvenzrechtlichen Regelungen erörtert, und es wurde gezeigt, wie die Durchsetzung der Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren eingeschränkt wird. Im Folgenden wird zunächst versucht, die Gemeinsamkeiten und die Unterschiede der beiden Rechtsordnungen aufzuzeigen und zu bewerten (A.). Anschließend wird das chinesische Insolvenzrecht bzw. die Rechtsstellung der gesicherten Gläubiger im chinesischen Insolvenzverfahren dargestellt (B.). Im dritten Teil dieses Kapitel werden einige Vorschläge für die Auslegung bzw. die Reform des neuen chinesischen Insolvenzgesetzes auf der Grundlage der in dieser Arbeit angestellten ökonomischen und rechtsvergleichenden Analyse unterbreitet (C.).

A. Vergleichende Betrachtung des deutschen und US-amerikanischen Rechts I. Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und der Verwertung 1. Unterschiedliche technische Ansätze Betrachtet man zunächst allein die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bei Sicherungsrechten, so ist festzustellen, dass beide Rechtsordnungen trotz unterschiedlicher technischer Ansätze zu sehr ähnlichen Ergebnissen führen: Sowohl die mit beweglichen Gegenständen gesicherten Gläubiger als auch die Grundpfandgläubiger müssen i.d.R. hinnehmen, dass die Verwirklichung ihrer Rechte im Insolvenzverfahren zeitlich aufgeschoben wird.1 Die technischen Unterschiede bestehen in den folgenden Punkten: 1

Vgl. auch Davydenko / Franks (2005), S. 5 f.

A. Vergleichende Betrachtung

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(1) In den USA gibt es eine zentrale Norm über den automatic stay aller Sicherungsrechte (§ 362 BC), während die Einstellungsmöglichkeiten unter dem deutschen Insolvenzrecht eher fragmentarisch sind. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus Mobiliarsicherungsrechten wird in der Insolvenzordnung geregelt (§§ 21 II Nr. 3, 166 InsO), während man die Regelungen für die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus Grundpfandrechten sowohl in der Insolvenzordnung als auch im Zwangsversteigerungsgesetz suchen muss (§§ 30d, 153b ZVG). (2) In den USA tritt die Einstellung automatisch in Kraft. Die gesicherten Gläubiger haben nur die Möglichkeit, unter besonderen Voraussetzungen einen Antrag auf Aufhebung des stay zu stellen.2 In Deutschland dagegen kann die Einstellung nur durch Anordnung des Insolvenzgerichts (bei Mobiliarsicherheiten) oder durch Antrag des Insolvenzverwalters (bei Grundpfandrechten) erfolgen. Angesichts der konkreten Praxis ist das US-amerikanische Modell vorzuziehen: In Deutschland ist in fast allen Insolvenzverfahren die Einstellung sowohl für bewegliche Sicherungsgegenstände als auch für unbewegliche Sicherungsgegenstände der Regelfall. Deshalb ist es zu aufwändig, dass das Insolvenzgericht in jedem Fall über die Einstellung der Zwangsvollstreckung bei Mobiliarsicherheiten und das Vollstreckungsgericht über die Einstellung der Zwangsvollstreckung bei Grundpfandrechten entscheiden muss. Daher ist der automatic stay – in dem der stay als Regelfall und die Aufhebung des stay als Ausnahme nach Einzelfall zu entscheiden ist – eine kostengünstigere Lösung. 2. Unterschiedliche materiellrechtliche Folgen der Einstellung Über die verfahrenrechtlichen Folgen (die Aufschiebung der Verwirklichung der Sicherungsrechte) hinaus sind die materiellrechtlichen Folgen der Einstellung in beiden Rechtsordnungen sehr verschieden. Diese Unterschiede zeigen deutlich, wie sehr die gesicherten Gläubiger in den USA durch das Insolvenzverfahren eingeschränkt werden. (1) Weil die einstweilige Einstellung dazu führen kann, dass sich der Wert des Sicherungsgegenstands vermindert, wird in beiden Rechtsordnungen geregelt, dass die gesicherten Gläubiger dazu berechtigt sind, einen Ausgleich für die Wertminderung zu verlangen. In Deutschland kann man einen Ausgleich für die tatsächliche Wertminderung verlangen. Für den marktbedingten Wertverlust kann man nach h. M. keinen Ausgleich beanspruchen.3 Das Gegenstück des Wertverlustausgleichs in den USA ist die in § 361 BC geregelte adequate protection, die drei Möglichkeiten des Schutzes des Sicherungsnehmers bietet: Periodische Zahlungen, Gewährung von zusätzlichen Sicherheiten und Gewährung von anderen indubitable equivalent Leistungen.4 Wie in Deutschland entscheidet das Gericht über die 2 3 4

s. o. § 4 A. IV. s. o. § 3 A. I. 2. d) (2) und A. II. 2. b) (2). s. o. § 4 A. III. 2. a) (4).

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§ 5 Vergleich des deutschen und US-amerikanischen Insolvenzrechts

Frage, ob die Sicherungsgegenstände einen solchen Schutz benötigen. Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Rechtsordnungen besteht nicht in den gesetzlichen Regelungen, sondern vielmehr in der unterschiedlichen gerichtlichen Praxis: In den USA entscheiden die Gerichte häufiger zu Gunsten des Schuldners als der Gläubiger, und sie erkennen oft keine oder nur geringere Wertverluste an.5 (2) Weil die Durchsetzung der Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren i.d.R. gehemmt wird, sind die Regelungen über den Lauf der vereinbarten und gesicherten Zinsen während der Einstellung für die Interessen der gesicherten Gläubiger von entscheidender Bedeutung. Nach deutschem Recht kann der Insolvenzverwalter die Sicherungsgegenstände meistens drei Monate zinslos im Interesse der gesamten Gläubiger benutzen.6 Nach diesen drei Monaten müssen die Zinsen aus der Insolvenzmasse gezahlt werden. Es ist ferner zu beachten, dass die gesicherten Gläubiger immer noch das Recht auf Tilgung der seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen aus den Sicherungsgegenständen haben.7 In diesem Sinn kann der Insolvenzverwalter den Sicherungsgegenstand eigentlich nicht unentgeltlich benutzen, wenn der Gläubiger übersichert ist. In den USA laufen die Zinsen der gesicherten Forderungen nach der Insolvenzeröffnung weiter, allerdings nur soweit der Wert des Sicherungsguts dafür genügt.8 D. h. in den USA wird die Zinszahlung (statt aus der Insolvenzmasse) stets aus den entsprechenden Sicherungsgegenständen bestritten, soweit nach der Tilgung der Hauptforderung noch etwas übrig bleibt. Diese US-amerikanische Beschränkung führt dazu, dass die gesicherten Gläubiger schon bei Kreditgewährung versuchen, den automatic stay zu hindern. Dies ist auch der Grund dafür, dass man in den letzten Jahren viel über das Thema „stay waiver“9 diskutierte, was in Deutschland kein Echo gefunden hat. In der Praxis haben die Amerikaner den automatic stay sehr konsequent durchgesetzt.10 Dies hat die Umverteilungsmöglichkeiten der gesicherten Gläubiger stark gemindert. Allerdings gibt ein solcher weit gehender automatic stay auch dem Schuldner die Motivation, eine aussichtslose Reorganisation auf Kosten der gesicherten Gläubiger zu betreiben. Vor diesem Hintergrund ist die Frage, wie weit man die Verwirklichung der Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren beschränken soll, im Wesentlichen eine Abwägungsfrage. Der US-amerikanische Gesetzgeber hat sich hier für eine strenge Beschränkung der Sicherungsrechte entschieden. 5 In einem Fall entschied ein bekannter Richter, dass der gesicherte Gläubiger kein Recht auf Ausgleich des Wertverlusts hatte, der durch die zwei Jahre dauernde Benutzung der durch Leasing erlangten Flugzeuge verursacht wurde. LoPucki (2005), S. 66 f. 6 s. o. § 3 A. I. 2. d) und I. B. 2. b). 7 s. o. § 3 A. I. 2. d) (1). 8 s. o. § 4 A. III. 2. a) (2) und (3). 9 s. o. § 4 A. III. 2. c). 10 Nach der ständigen Rechtsprechung wird die Vereinbarung zum stay waiver nur selten anerkannt. s. o. § 4 A. III. 2. c) (1).

A. Vergleichende Betrachtung

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Die oben genannten empirischen Untersuchungen über das Chapter 11 Verfahren zeigen,11 dass das Reorganisationsverfahren sehr häufig missbraucht wird und daher zu ineffizienten Ergebnissen (wie z. B. der unnötigen Verzögerung der Verwertung der Sicherheiten sowie eine Verschwendung von Insolvenzmasse) führt. Dafür ist die extrem schuldnerfreundliche Regelung über Zinsen- und Wertverlustausgleich ein wichtiger Grund. Wegen dieser Regelung müssen viele Banken und andere Gläubiger vor der Kreditgewährung ausführliche covenants mit dem Schuldner vereinbaren, um die durch ein mögliches Insolvenzverfahren verursachten Nachteile zu vermeiden. Dies bringt auch erhebliche Transaktionskosten mit sich. Zusammengefasst erscheint das deutsche Modell über Zins- und Wertverlustausgleich besser als das US-amerikanische Pendant, das so viele Nebenwirkungen hat. Es ist durchaus sinnvoll, dass dem Insolvenzverwalter oder dem DIP die Befugnis eingeräumt wird, die Sicherungsgegenstände in gewissem Maße weiter zu benutzen. Dies sollte allerdings nicht zu weit getrieben werden.

II. Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die materielle Priorität: Insolvenzanfechtung und Sicherungsrechte Sowohl in Deutschland als auch in den USA wird die materielle Priorität der Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren respektiert. Insoweit gibt es in den beiden Rechtsordnungen keinen großen Unterschied. (1) In den USA ist die Leistung vor der Insolvenzeröffnung an den voll gesicherten Gläubiger i.d.R. nicht anfechtbar, wenn dem Gläubiger für seine Forderung ein unanfechtbares Sicherungsrecht in Höhe der Forderung zustand (§ 547(b)(5)(A) BC).12 In Deutschland liegt eine anzufechtende gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung nur insoweit vor, als die Ausübung von Mobiliarsicherungsrechten im Vorfeld der Insolvenz die Nutzungsmöglichkeit zugunsten der Masse beseitigt.13 (2) Sowohl in Deutschland als auch in den USA gibt es Regelungen über das sog. „Bargeschäft“ (§ 547(c) BC und § 142 InsO).14 (3) Eine speziell nur in den USA bestehende Institution ist die strong-arm power rule: Nach dem US-amerikanischen Recht kann der Kreditgeber nach dem Abschluss des Sicherungsvertrags das Sicherungsrecht schon bekommen. Der trustee bzw. der DIP kann aber dieses nicht publizierte Sicherungsrecht vor der strong-arm power rule anfechten.15 In Deutschland gibt es solche Probleme nicht, weil ding11 12 13 14 15

s. o. § 4 D. I. s. o. § 4 B. II. 1. s. o. § 3 B. s. o. § 3 B. und § 4 B. II. s. o. § 4 B. I.

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liche Sicherungsrechte zum Teil ohne Publizierung überhaupt nicht zustande kommen, zum Teil aber auch im Zuge der Rechtsentwicklung zahlreiche publizitätslose Sicherheiten anerkannt wurden. Zusammengefasst hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich keinen Einfluss auf die materiellrechtliche Priorität, die die gesicherten Gläubiger außerhalb des Insolvenzverfahrens haben. In ein Sicherungsrecht kann nur eingegriffen bzw. es für unwirksam erklärt werden, wenn die Gewährung oder die Verwirklichung des Sicherungsrechts eine Rechtshandlung darstellt, die die Gläubiger benachteiligt. Diese Gemeinsamkeit zeigt deutlich, dass in den beiden Rechtsordnungen Kreditsicherheiten grundsätzlich anerkannt werden und deren Durchsetzung im Insolvenzverfahren nicht wesentlich eingeschränkt wird. III. Verwertung der Sicherheiten im Insolvenzverfahren (1) In Deutschland steht dem Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht zu, wenn sich die beweglichen Sicherungsgegenstände im Besitz des Verwalters befinden.16 Die Interessen der gesicherten Gläubiger werden dadurch geschützt, dass man dem Insolvenzverwalter eine Auskunftspflicht über den Zustand der Sache sowie über die Verwertungsweise auferlegt (§ 167 InsO). Für die Verwertung von Grundpfandrechten besteht in Deutschland eine parallele Verwertungsbefugnis von Grundpfandgläubigern und Insolvenzverwalter. Allerdings wird das Grundstück in der Praxis meistens von dem Insolvenzverwalter verwertet.17 In den USA steht i.d.R. dem trustee das Verwertungsrecht allein zu. Für das Verwertungsverfahren unterscheidet man die Verwertung innerhalb und außerhalb des ordnungsgemäßen Geschäftsverkehrs (ordinary course of business). Die Verwertung innerhalb des ordinary course of business kann der trustee bzw. DIP ohne Mitteilung (notice) und Anhörung (hearing) und betreiben.18 Übrigens hängt in beiden Rechtsordnungen die Vergütung des Insolvenzverwalters mittelbar oder unmittelbar von dem Verwertungserlös ab. Die gemeinsame Lösung des deutschen und amerikanischen Rechts, die Verwertung dem Insolvenzverwalter zu überlassen, erscheint ökonomisch sinnvoll: Die gesicherten Gläubiger hätten keinen hinreichenden Anreiz, einen Erlös über die gesicherte Forderung hinaus anzustreben. (2) Sowohl in Deutschland als auch in den USA tragen die gesicherten Gläubiger die Feststellungs- und Verwertungskosten. In Deutschland werden diese jeweils in Höhe von 4 % und 5 % aus dem Verwertungserlös gezahlt.19 In den USA können der trustee und der DIP von dem Verwertungserlös die angemessenen und notwen16 17 18 19

s. o. § 3 C. I. 1. s. o. § 3 C. II. s. o. § 4 C. III. 1. s. o. § 3 C. I. 1.

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digen Kosten der Erhaltung und Verwertung abziehen, soweit sie „zu Gunsten“ der gesicherten Gläubiger vernünftigerweise ausgegeben wurden. Allerdings ist sehr umstritten, was „angemessen“, „notwendig“ und „zu Gunsten der gesicherten Gläubiger“ bedeutet.20 Im Vergleich bietet die deutsche Regelung eine bessere Lösung. Ein gesetzlich festgelegter Prozentsatz scheint zwar wenig flexibel, kann aber Prozesskosten sparen und dem Insolvenzverwalter einen Anreiz bieten, die Verwertungskosten bzw. die gesamten Insolvenzkosten zu senken, weil die gesparten Kosten in der Insolvenzmasse verbleiben und sich seine Vergütung aus der Masse errechnet (§ 1 InsVV). (3) In beiden Rechtsordnungen kann der Insolvenzverwalter die beweglichen und unbeweglichen Sicherungsgegenstände benutzen. Bei Benutzung der Sicherungsgüter bestehen die Unterschiede der beiden Rechtsordnung in den folgenden Punkten: Zunächst kann der trustee und der DIP in den USA den sog. „cash collateral“ benutzen,21 während der Insolvenzverwalter in Deutschland gemäß § 170 I 2 InsO eingezogene Beiträge aus abgetretenen Forderungen unverzüglich an die absonderungsberechtigten Gläubiger verteilen muss.22 Zweitens gibt der Bankruptcy Code dem trustee und dem DIP noch die Befugnis, Kredite aufzunehmen und dafür vorher belastete Sicherungsgüter mit weiteren, vorrangigen Sicherungsrechten (senior liens) zu belasten.23 Dagegen kann man in Deutschland das Rangverhältnis der Sicherungsrechte nicht ändern. Hier erscheint die US-amerikanische Regelung sinnvoller. Diese bietet dem notleidenden Unternehmen mehr Chancen zu einer Reorganisation. Unter der Kontrolle des Insolvenzgerichts kann dies auch nicht leicht zu Missbräuchen führen. (4) Die Strategie, durch Übersicherung die Verwertungskosten zu decken und die volle Befriedigung der gesicherten Forderung sicherzustellen, funktioniert gut in Deutschland, weil die Grenze, über der ein gesicherter Gläubiger den entsprechenden Teil des Sicherungsgegenstands freigeben muss, relativ hoch ist und die Rangposition der Grundpfandgläubiger nicht nachträglich geändert werden kann.24 Dagegen kann eine Übersicherung in den USA den gesicherten Gläubigern nur teilweise helfen. Erstens wird der übersicherte Teil, nämlich die equity cushion, nicht durch adequate protection vor Wertverlust geschützt.25 Stattdessen wird das Vorhandensein eines equity cushion häufig vom Insolvenzgericht als adequate protection für das Sicherungsrecht angesehen.26 Zweitens kann der DIP bzw. trustee s. o. § 4 C. III. 2. s. o. § 4 C. I. 22 s. o. § 3 C. I. 3. c); siehe auch Bork, ZZP 1996, 473 (483). 23 s. o. § 4 C. II. 24 s. o. § 3 C. I. 3. b). In den USA kann die Rangposition der alten Sicherungsrechte durch Gewährung vorrangiger Sicherungsrechte für Dritte nachträglich geändert werden. s. o. § 4 C. II. 25 s. o. § 4 A. III. 2. a). 26 s. o. § 4 A. III. 2. a). 20 21

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nachträglich ein Sicherungsrecht mit super priority an dem Sicherungsgut bestellen, ohne den Verlust des übersicherten Teils des gesicherten Gläubigers zu kompensieren.27

IV. Die Rechtstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Insolvenzplanverfahren Da das deutsche Planverfahren nach dem Vorbild des amerikanischen Rechts (Chapter 11) gestaltet wurde, haben beide Rechtsordnungen viele Ähnlichkeiten, wie u. a. die Regelungen über das Schlechterstellungsverbot und das Obstruktionsverbot. Allerdings bestehen zwischen dem US-amerikanischen Reorganisationsverfahren und dem deutschen Insolvenzplanverfahren auch gewichtige Unterschiede, die die Rechtsstellung der gesicherten Gläubiger erheblich beeinflussen. Der grundlegende Unterschied zwischen den beiden liegt darin, dass in den USA der Schuldner bzw. Gläubiger von vornherein zwischen dem in Chapter 7 geregelten Liquidationsverfahren und dem in Chapter 11 geregelten Planverfahren wählen muss, während in Deutschland alle Fragen in einem einheitlichen Verfahren entschieden werden.28 In den USA wird der Antrag des Schuldners29 auf Eröffnung des Reorganisationsverfahrens i.d.R. von dem Gericht akzeptiert, solange der Antragsteller nicht in „bad faith“ handelt. Mit diesem Antrag kommt der automatic stay zu Stande. Es gibt kein Eröffnungsverfahren und es muss auch kein Plan vorliegen. Da die Zinsen der gesicherten Forderungen nur bei Übersicherung geschützt werden,30 müssen viele gesicherte Gläubiger beim Chapter 11 Verfahren mit Verzögerungsverlusten rechnen. Diese Verluste wiegen umso schwerer, wenn man die Tatsache in seine Überlegung miteinbezieht, dass der Antrag nach Chapter 11 nicht selten rechtsmissbräuchlich gestellt wird.31 In Deutschland kommt eine leichtsinnige Reorganisation nur selten vor. Auf der einen Seite soll das Schicksal des Unternehmens (Liquidation oder Fortführung) im Berichtstermin von der Gläubigerversammlung entschieden werden, in der die gesicherten Gläubiger häufig das letzte Wort haben.32 Auf der anderen Seite sind die deutschen Insolvenzverwalter, die in der Praxis mehr Einfluss auf die Vorlegung eines Insolvenzplans haben,33 i.d.R. zurückhaltend in Bezug auf das Insolvenzplanverfahren. s. o. § 4 C. II. Bork, ZZP 1996, 473 (474). 29 Das Reorganisationsverfahren nach Chapter 11 wird praktisch nur auf Antrag des Schuldners eingeleitet. Vgl. Terhart (1996), S. 79 f. 30 s. o. § 4 A. III. 2. a). 31 § 4 D. I. 32 s. o. § 3 E. 33 Die Konzeption, dass die Gläubiger bzw. die Gläubigerversammlung über die weitere Entwicklung des Insolvenzverfahrens entscheiden, ist in der Praxis schwierig durchzusetzen, denn der Berichtstermin findet häufig sehr viel später als die Antragstellung statt, wobei mit 27 28

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Zweitens wird in kaum einem Chapter 11 Verfahren ein trustee bestellt, sondern das Unternehmen i.d.R. von dem DIP fortgeführt.34 Die Gläubiger können zwar adequate protection fordern, häufig reicht diese aber nicht.35 Außerdem wird der Insolvenzplan im Chapter 11 i.d.R. von dem DIP erstellt.36 Im Vergleich dazu ist in Deutschland die Eigenverwaltung durch den Schuldner eher ein Ausnahmefall.37 Das insolvente Unternehmen wird i.d.R. vom Insolvenzverwalter fortgeführt und der Insolvenzplan wird meistens ebenfalls vom Insolvenzverwalter aufgestellt. Durch die Neutralität des Insolvenzverwalters und den Einfluss, den die gesicherten Gläubiger bei der Auswahl des Insolvenzverwalters haben,38 können viele unnötige Verzögerungen und Verluste verhindert werden. Schließlich ist wichtig, dass in den USA für die Annahme des Plans die Zustimmung einer einzigen Gläubigergruppe ausreicht. Sie bedarf einer Forderungsmehrheit von zwei Dritteln und einer einfachen Kopfmehrheit.39 Im Gegensatz dazu ist in Deutschland die Zustimmung von mindestens zwei Gruppen erforderlich, was zwar durch geschickte Gruppenbildung erreicht werden kann, aber doch eine gewisse Beschränkung darstellt.40 Insgesamt muss man feststellen, dass die deutsche Insolvenzordnung die materiellrechtliche Position der Gläubiger in einem hohen Maße respektiert und, wie im Liquidationsverfahren, im Planverfahren fast keine Entwertung von Sicherungsrechten zulässt (wenn man davon absieht, dass die gesicherten Gläubiger noch Feststellungs- und Verwertungskosten tragen müssen),41 während in den USA die Sicherungsrechte in vielerlei Hinsicht beschränkt werden. Angesichts der Unzufriedenheit, die das Chapter 11 Verfahren hervorruft,42 dürfte dem deutschen Modell der Vorzug zu geben sein. Insbesondere ist das einheitliche Verfahren zu empfehlen, in dem das Insolvenzgericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entscheidet und die Gläubigerversammlung im Berichtstermin über die Weiterentwicklung des Verfahrens entscheidet, damit eine aussichtslose Reorganisation schon von Anfang an blockiert wird.

der Rettung eines Unternehmens nicht so lange gewartet werden kann. D. h. faktisch entscheidet oft der Insolvenzverwalter bzw. der vorläufige Insolvenzverwalter über das Schicksal des insolventen Unternehmens. Bork (2005), Rn. 5. 34 s. o. § 4 D. III. 35 s. o. § 4 A. III. 2. a) (3). 36 s. o. § 4 D. II. 37 Bork (2005), S. 208; vgl. auch BT-Drucks. 12 / 2443, S. 222; AG Duisburg ZIP 2002, 1636 (1639). 38 s. o. § 3 A. I. 2. b) (1). 39 § 4 D. V. 1. 40 § 3 D. IV. 2. 41 So auch Terhart (1996), S. 361. 42 s. o. § 4 D. I.

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Entsprechend der These, dass man Kreditsicherheiten nicht generell verbieten kann,43 sollte man die Anwendung der Kreditsicherheiten auch nicht wesentlich einschränken. Anderenfalls würde der Kreditgeber vor der Kreditvergabe andere Maßnahmen ergreifen, um die Beschränkungen zu vermeiden. Als Beleg dient, wie oben gezeigt, die verbreitete Praxis, die sorgfältige Kreditgeber und der DIPfinancier durch covenants erreichen können, dass die Kreditgeber entweder vor der Insolvenz des Schuldners die Forderungen abziehen oder nach der Insolvenzeröffnung den Gang der Insolvenz kontrollieren.44

V. Warum sind die Systeme unterschiedlich? 1. Unterschiedliche Zielsetzung? Ein wichtiger Grund für die Unterschiede zwischen beiden Rechtsordnungen liegt wohl in den unterschiedlichen Zielsetzungen. Was für eine Rolle das Insolvenzrecht (bzw. Unternehmensinsolvenzrecht) spielen soll (d. h. was seine Ziele sein sollen), ist sowohl in Amerika als auch in Deutschland ein viel diskutiertes Thema. In Amerika besteht der Meinungsstreit hauptsächlich zwischen sog. „traditionalists“ und „proceduralists“. Die proceduralists bevorzugen ein Insolvenzrecht, das in erster Linie die Funktion der Gläubigerbefriedigung übernimmt.45 Damit ist gemeint, dass das Insolvenzrecht mit den Gesetzen des Marktes übereinstimmen muss. Ein Unternehmen, das in wirtschaftliche Schwierigkeiten (financial distress) gerät, soll nicht in jedem Fall gerettet werden.46 Demgegenüber fordern die traditionalists stärkeren insolvenzrechtlichen Schutz für den Schuldner und verteidigen die Regelungen in Chapter 11. Sie behaupten, dass das Insolvenzrecht neben der Gläubigerbefriedigung auch der Erhaltung von Arbeitsplätzen und der Stabilisierung der Gesellschaft dienen soll.47 Obwohl die Ansichten der proceduralists (hauptsächlich vertreten von law and economics) sinnvoll erscheinen, sind sie immer noch nicht die herrschende Meinung in Amerika und haben im Gesetzgebungsverfahren keine bedeutende Stim43 „Why does the law permit a debtor to grant one creditor collection rights superior to those of another? . . . We think the principal reason ist the tremendous complexity the law would have encountered if it had attampted to ban security. Were security banned, debtors temporarily short of cash still would have been able to sell their property to get the cash they needed. They still would buy it back later when they had the cash.“ LoPocki (2003), S. 23. 44 Dies ist in der gegenwärtigen US-amerikanischen Insolvenzpraxis, insbesondere bei der Insolvenz von großen Unternehmen, der Regelfall. s. o. § 4 D. VI. 45 „Banktuptcy law, at its core, is debt-collection law.“ Jackson (1986), S. 3. 46 Baird, 108 Yale L.J. 573, 577 ff. (1998). 47 Warren, 54 U. Chi. L. Rev. 775, 792 ff. (1987); Korobkin, 91 Colum. L. Rev. 717, 766 ff. (1991).

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me. Der Grund besteht darin, dass auf der einen Seite die proceduralists für ihre theoretischen Ansätze immer noch nicht hinreichende empirische Beweise gefunden haben und auf der anderen Seite das US-amerikanische Recht seit langem eine „schuldnerfreundliche“ Ideologie hat, welche schwer zu überwinden ist.48 Diese Situation ändert sich allmählich. Im Jahr 1994 haben die konservativen Republikaner die Kontrolle im Kongress erobert. Seitdem wird der Gesetzgeber immer strenger in Bezug auf Verbraucherinsolvenzen und den Missbrauch des Chapter 11 Verfahrens. Im Jahr 2002 hat der Kongress den von der National Bankruptcy Review Commission entworfenen Bankruptcy Reform Act of 2002, der noch schuldnerfreundlicher als das gegenwärtige Gesetz war, hartnäckig abgelehnt.49 Stattdessen verabschiedete der Kongress im Jahr 2005 den BAPCPA, in dem der Zugang zum Chapter 11 Verfahren für kleine Unternehmen erschwert, die Dauer des Verfahrens aber verkürzt wurde.50 In Deutschland wurde vor Einführung der Insolvenzordnung die Frage nach den Zielen des Insolvenzrechts nicht sehr stark beachtet. In der KO gab es keine Paragraphen, die den Verfahrenszweck und das Verfahrensziel beschrieben. Der Gesetzgeber vertraute wohl damals darauf, dass die Rechtsanwender Ziele und Zwecke des Gesetzes aus der Gesamtheit ihrer Normen ableiten können.51 Die ernsthafte Auseinandersetzung mit dem Ziel des Insolvenzrechts fing erst mit der Reform der KO an. Die rechtsvergleichenden und ökonomischen Erkenntnisse, die vom Gesetzgeber wahrgenommen wurden, zeigten, dass das mit einer Reform von 1986 eingeführte französische Regelungsmodell die Unternehmenserhaltung auf Kosten der Gläubiger bis zum „Exzess“52 getrieben hatte und sich das Chapter 11 Verfahren auch wegen der zu schuldnerfreundlichen Haltung als ineffizient erwies. Im „Allgemeinen Teil der Begründung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung“ findet sich unter dem Titel „Die Ziele der Reform“ direkt der Untertitel „Marktkonformität der Insolvenzabwicklung“.53 § 1 InsO regelt ausdrücklich, dass das Ziel eines Insolvenzverfahrens die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger eines Schuldners ist. Schutz des Schuldners, Erhaltung der Arbeitsplätze sowie andere gesellschaftliche Aufgaben finden keinen Platz in der Insolvenzordnung. Unter dieser klaren Zielsetzung hat ein Institut, das von dem Schuldner missbraucht werden könnte (wie z. B. die exclusivity period, die schon durch bloßen Antrag eingeleitet werden kann), wenig Chancen. s. o. § 5 B. I.; vgl. auch Skeel (2001), S. 223 ff. Zywicki, 101 Mich. L. Rev. 2016, 2025 (2002). 50 Vgl. z. B. §§ 308, 1121(c)(3), 1129(e) BC; Porter (2006); siehe auch oben § 4 D. III. und IV. 51 Jaeger-Henckel (2004), § 1 Rn. 1. 52 Balz / Landfermann (1995), S. XXXVI. 53 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.) (1988), S. A15. 48 49

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Unterschiedliche Zielsetzungen führen zu unterschiedlicher Behandlung der gesicherten Gläubiger im Insolvenzverfahren. Dies ist allerdings keine vollständige Antwort. Für eine tiefer gehende Begründung muss man weiter fragen: Warum eigentlich haben die beiden Rechtsordnung unterschiedliche Zielsetzungen? 2. Path dependence: Unterschiedliche insolvenzrechtliche Traditionen In den USA spielen die Schuldner bei dem Zustandekommen des Bankruptcy Code eine große Rolle. In der jahrhundertelangen Vorgeschichte des Bankruptcy Code kämpften die Demokratische Partei (die aus den Jeffersonian Republicans hervorging) und die agrarischen Südstaaten immer wieder gegen die Federalists (aus denen die Republikaner hervorgingen) und die Staaten des Nordostens um ein schuldnerfreundliches Insolvenzrecht.54 Erst im Jahr 1898 kam es zu einem tragfähigen Kompromiss.55 In diesem Gesetz hatten die agrarischen Südstaaten und die Demokratische Partei ihre Meinung teilweise durchgesetzt: Den Staaten, nicht dem Bund, blieb die Festsetzung der exemptions – das dem Konkursverfahren entzogene Schuldnervermögen – vorbehalten.56 Neben dem Bankruptcy Code von 1898, der hauptsächlich die Insolvenz von natürlichen Personen regelte, entwickelte sich aus der Sanierungspraxis von Eisenbahngesellschaften (receivership) das gegenwärtige Chapter 11 Verfahren.57 Da der Gesetzgeber später die receivership bei Eisenbahnunternehmen als typischen Fall des Chapter 11 Verfahrens angenommen hat, ist leicht zu verstehen, warum allein der Insolvenzantrag des Schuldners schon reicht, den automatic stay sowie die exclusivity period auszulösen: Bei der Reorganisation von Eisenbahnunternehmen wurde der Weiterbestand der Eisenbahngesellschaft i.d.R. als selbstverständlich unterstellt, und die Frage, ob das Unternehmen sich überhaupt fortführen ließe, wurde bei der Antragstellung kaum berücksichtigt. Man hielt es für natürlich, dass der Nutzen, also der Fortführungswert minus dem Liquidationswert, viel größer sei als die durch die Verzögerung und Verschwendung verursachten Kosten. Auch aus diesem Grund weist Flessner in seiner Arbeit ganz zutreffend auf das Wesen des Chapter 11 Verfahrens hin: „Der rechtliche Schwerpunkt des amerikanischen (Chapter 11) Verfahrens lag daher von Anfang an in der Erhaltung der vorhandenen Substanz des Unternehmens (dessen Existenzwürdigkeit in der Regel nicht bezweifelt wurde) durch Abwehr der Gläubiger und Absetzung der UnternehmensSkeel (2001), S. 25 ff. Der wesentliche Grund liegt darin, dass die Interessengruppen der Gläubiger immer stärker wurden und die Wirtschaft immer mehr auf die Banken und andere Finanzinstitute angewiesen war. Warren (1935), S. 133 ff. 56 Warren (1935), S. 140 f. 57 Kübler, ZHR 2004, 216 (219); Baird (2006), S. 71. 54 55

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leitung sowie in der Beantwortung der Frage, welchen der Kapitalgeber zu welchen Anteilen und in welcher Form (Gläubiger oder Anteilsrechte) das reorganisierte Unternehmen ,gehören‘ sollte.“58 In Deutschland hat der Gesetzgeber mit der Konkursordnung zunächst nur an die „gemeinschaftliche und gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger“59 und Verhinderung des „Kampfs aller gegen alle“60 gedacht. Nach der Konkursordnung von 1877 können die dinglich gesicherten Gläubiger im Konkursverfahren abgesonderte Befriedigung verlangen und müssen nicht am Konkursverfahren teilnehmen.61 Dies ist einfach zu erklären: Damals gab es noch keine großen Industrien oder andere Geschäfte, die erhebliche Fortführungswerte hatten. Im Jahr 1935 wurde die Vergleichsordnung erlassen. Ihre Schöpfer sahen allerdings „die kleinen und mittelgroßen Unternehmen als ,Klienten‘ des Verfahrens.“62 Bei der Insolvenz solcher Unternehmen war es dann nicht mehr selbstverständlich (wie bei der amerikanischen Eisenbahn), dass sie alle fortgeführt werden sollten oder konnten. Deswegen war der Gesetzgeber sehr vorsichtig, und etablierte ein Prüfungsverfahren, um zu klären, ob das Unternehmen zukünftig lebensfähig sei. Als die Wirtschaft und die Gesellschaft sich weiter entwickelten und die Unternehmen immer größer und komplizierter wurden, erkannte man, dass die Konkursordnung und die Vergleichsordnung nicht mehr in der Lage waren, die ihr gestellten Aufgaben zu erfüllen. Insbesondere wurde die Aushöhlung der Konkursmassen durch Sicherungsrechte und andere Konkursvorrechte stark kritisiert, was im Ergebnis zur Abschaffung der Insolvenzvorrechte und zur Beschränkung der Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren durch die Insolvenzordnung von 1999 führte. Vor diesem Hintergrund wurde die Grundidee des US-amerikanischen Modells eingeführt: Alle Parteien, einschließlich der gesicherten Gläubiger, müssen sich am Insolvenzverfahren beteiligen und darauf warten, bis man zwischen Liquidation und Reorganisation entschieden hat. Allerdings wird diese Regelung immer noch mit einer deutschen verfahrensrechtlichen Besonderheit verbunden: Die Einleitung der Einstellung der Zwangsvollstreckung sowie des Reorganisationsverfahrens kann nicht automatisch durch den Antrag auf Insolvenzeröffnung erfolgen, sondern muss von dem Insolvenzgericht bzw. der Gläubigerversammlung geprüft werden. Die deutsche gläubigerorientierte Tradition und die instinktive Vorsichtigkeit im Umgang mit dem insolventen Schuldner trug viel dazu bei, dass der Gesetzgeber ein einheitliches Prüfungsverfahren eingeführt hat. Flessner (1982), S. 139. Jaeger-Henckel (1997), § 1 InsO Rn. 47; Jauernig (1975), S. 307, 315. 60 Baur / Stürner (1990), S. 1. 61 Die Motive der Konkursordnung von 1877 kritisieren scharf die Dogmatik des gemeinen Konkursprozesses, nach dem die dinglich gesicherten Gläubiger in das Konkursverfahren einbezogen worden waren. Gassert-Schumacher (2002), S. 112; siehe auch oben Kapitel 1, B. 62 Flessner (1982), S. 139. 58 59

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Schon an der Entwicklungsgeschichte zeigt sich also, dass in beiden Rechtsordnungen die Beschränkung der Durchsetzung der Sicherungsrechte nicht primär dazu dient, die Rechte der gesicherten Gläubiger zu beschneiden, sondern dazu, allen Gläubigern eine maximale Befriedigung sichern zu können. Man kann das Insolvenzverfahren insofern als einen Selektionsprozess für insolvente Unternehmen auffassen, in dem die fortführungsfähigen Unternehmen ausgesucht werden sollen.63 Bei allen Unterschieden könnte man daher als Gemeinsamkeit der beiden Rechtsordnungen festhalten, dass die Rechte der gesicherten Gläubiger zwar grundsätzlich auch in der Insolvenz respektiert werden sollten, Einschränkungen aber erforderlich sein können, um eine möglichst günstige Verwertung des Unternehmens zu ermöglichen.64

B. Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im chinesischen Insolvenzrecht Im alten China bzw. in der Dynastiezeit gab es keine gesetzlichen Vorschriften über die Insolvenz. Seit Tausenden von Jahren herrschte im Land die ungeschriebene Norm, dass „der Sohn die Schulden des Vaters begleichen soll“ (dieses Sprichwort verwendet man bis heute).65 Wenn niemand die Schulden begleichen wollte oder konnte, griff man auf strafrechtliche Regelungen zurück.66 Erst im Jahr 1906 wurde das erste chinesische Insolvenzgesetz von dem Kaiser Guangxu unter dem Druck von ausländischen Regierungen und inländischen Reformern erlassen.67 Dieses kam allerdings nicht zur Anwendung und wurde mit dem Untergang der Qing-Dynastie wieder aufgehoben. Nach dem Ersten Weltkrieg befand sich die chinesische Volkswirtschaft in der Rezession. Um aus dieser schwierigen Lage zu kommen, wurde im Jahr 1935 ein neues Insolvenzgesetz erlassen, welches bis heute noch in Taiwan gilt.68 Im Jahr 1949 wurde die Volksrepublik China von der kommunistischen Partei gegründet; kurz danach fand die Sozialisierung in allen Bereichen statt. Durch diesen Prozess wurde das sozialistische Gesellschaftssystem etabliert und alle alten Gesetze wurden für nichtig erklärt. In den ersten fünfzehn Jahren der VolksrepuRajak, ZInsO 1999, 666 (674 f.). „Man hält es für notwendig, weil ein adäquater ,Markt‘ für ein großes Unternehmen oder sein Vermögen in der Insolvenzkrise nicht besteht und die alsbaldige Liquidation so zu einem Verkauf ,unter Wert‘ führen würde.“ Flessner (1982), S. 140 f. 65 Vgl. Morse (1921), S. 198. 66 Wormuth (2004), S. 29. 67 Wormuth (2004), S. 31. 68 Zur geschichtlichen Entwicklung des chinesischen Insolvenzrechts siehe Hieker (1999), S. 18 ff.; Darimont (2004), S. 18 ff., 35 f. 63 64

B. Rechtsstellung im chinesischen Insolvenzrecht

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blik richtete sich China hauptsächlich an dem Wirtschafts- und Rechtssystem der Sowjetunion aus und baute eine strenge Planwirtschaft auf. In dieser konnten keine Unternehmen insolvent werden und deshalb bestand auch kein Bedarf an einem Insolvenzrecht. Es folgte die zehn Jahre dauernde Kulturrevolution (1966 – 1976), während der überhaupt keine Gesetze mehr galten. Erst nach der Kulturrevolution führte China eine Öffnungspolitik ein und fing an, ein marktorientiertes Rechtssystem aufzubauen.69

I. Wirtschaftlicher und sozialer Hintergrund für die Entwicklung der chinesischen Kreditsicherungsrechte und des Insolvenzrechts Ab 1978 begann China mit vielfältigen politischen und wirtschaftlichen Reformen. Die Reformen begannen im Agrarsektor, indem Volkskommunen aufgelöst und Pachtsysteme eingeführt wurden. Dabei gehören die Äcker zwar weiter zur jeweiligen kollektiven Kommune, werden aber bis zu 30 Jahre lang an die Bauern verpachtet, die sie in Eigenverantwortung bewirtschaften können. Dies führt auf der einen Seite zu höherer Produktivität in der Landwirtschaft, auf der anderen Seite zur Freisetzung von Arbeitskräften von dem Land (Weil es in China nur wenig landwirtschaftliche Fläche pro Person gibt,70 braucht man in der Landwirtschaft nur wenige Arbeiter).71 Ab Anfang der 80er Jahre begann die Reform der Staatsunternehmen, die bis in die Gegenwart andauert. Vor dieser Reform waren Staat und Unternehmen nicht getrennt: Der Staat finanzierte direkt die Unternehmen und trug sowohl Erfolg als auch Misserfolg. Die Unternehmen wurden hauptsächlich durch staatliche Beamte geleitet, die nur kurzsichtige geschäftliche Strategien verfolgten, um in der Bürokratie weiter aufzusteigen. Mit der Reform versuchte die Regierung zunächst, die Unternehmen vom Staat abzutrennen und unabhängig zu machen.72 Um dieses Ziel zu erreichen, hat die Regierung zunächst die Initiative „Kredit statt Verteilung“ (bo gai dai) eingeführt, wonach die zinsfreien Kapitalzuweisungen des Staats zunehmend durch verzinsliche Bankkredite ersetzt wurden. Diese Reformmaßnahme wurde nicht vollständig durchgesetzt, erwies sich bald als misslungen und hatte kaum positive Auswirkungen: Sie führte nur dazu, dass die Banken unter Chow (2003), S. 75. Die durchschnittliche Agrarfläche in China ist nur 0,1 Hektar pro Person. Vgl. Jahrbuch des Chinesischen Nationalen Statistischen Amtes (2005): http: / / www.stats.gov.cn / tjsj / ndsj / 2005 / indexch.htm. 71 Während im Jahr 1978 noch 82 % der Bevölkerung auf dem Land lebten, sind es im Jahr 2004 nur noch 58%. Vgl. Jahrbuch des Chinesischen Nationalen Statistischen Amtes (2005): http: / / www.stats.gov.cn / tjsj / ndsj / 2005 / html / D0401C.xls. 72 Ausführlich zur Deregulierung in den achtziger Jahren siehe Münzel, RIW 1987, 261 ff.; Münzel (1988), S. 147 ff. 69 70

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der Anweisung der Regierung Kredite an viele konkurrenzunfähige Unternehmen vergeben mussten und dadurch viele faule Kredite erzeugt wurden.73 Ab Anfang der 90er Jahre gab es die Regierung nach und nach auf, die staatlichen Unternehmen als Ganze zu reformieren; stattdessen unterteilte sie die Unternehmen in unterschiedliche Kategorien und verkaufte die Mittel- und Kleinunternehmen. Nur die großen Unternehmen, die für die Volkswirtschaft von entscheidender Bedeutung sind, wurden (vielleicht auch nur vorübergehend) behalten. Ein Meilenstein der Reform der Staatsunternehmen war der Erlass des Gesellschaftsgesetzes 1993 und des Wertpapiergesetzes 1998.74 Durch diese wurde massiv die Privatisierung im Land verbreitet.75 Im Jahr 1995 gab es noch 118.000 staatliche Industrieunternehmen, im Jahr 2002 nur noch 29.400.76 Mit der Reform der Unternehmensfinanzierung ist die Arbeitsmarktreform verbunden. Wie oben erwähnt, hat die Reform der Landwirtschaft Millionen von Arbeitskräften freigesetzt. Dies führt dazu, dass die Lohnkosten der Privatunternehmen viel niedriger als die der Staatsunternehmen liegen, weil Letztere zusätzlich noch die Sozialbelastung (einschließlich Sozialversicherung und Krankenversicherung für die Arbeitnehmer) tragen müssen. Deshalb verlieren viele Staatsunternehmen im Wettbewerb mit den Privatunternehmen an Boden. Da ein von dem Betrieb unabhängiges Sozialversicherungssystem bislang noch nicht vollständig errichtet ist,77 ist die Insolvenz von Staatsunternehmen ein enormes Sozialproblem, dessen Auswirkung viel stärker und gravierender ist als in einem Land mit vollständigem und funktionierendem Sozialversicherungssystem.78 Vor diesem Hintergrund stand die Versorgung der durch die Abwicklung freigesetzten Arbeitskräfte bei fast allen öffentlichen Diskussionen im Mittelpunkt des Interesses. II. Entwicklung der chinesischen Kreditsicherungsrechte und des Insolvenzrechts 1. Kreditsicherungsrecht Vor mehr als 30 Jahren war in China der Begriff „Sicherungsrecht“ noch fremd, denn, wie oben erwähnt, hatten die Privatpersonen kein frei verfügbares Vermögen, 73 Diese Praxis ändert sich erst langsam seit dem Erlass des Kreditsicherungsgesetzes im Jahre 1995; seitdem verlangen die Banken bei Kreditgewährung zunehmend Kreditsicherheiten. Trotzdem kann man bis jetzt immer noch nicht behaupten, dass die Banken frei vom Einfluss der Lokalregierungen seien. 74 Die erste Wertpapierbörse wurde schon Ende 1990 in Shanghai und die zweite im Juli 1991 in der Sonderwirtschaftszone Shenzhen eröffnet. 75 Wang / Xu / Zhu (2001). 76 Nationales Amt der Statistik, Statistikjahrbuch 2003, S. 458 f. 77 Darimont (2004), S. 189; Hieker (1999), S. 62 ff. 78 Dies ist auch der Grund, warum der Rang der Lohnforderungen bei der Insolvenzgesetzgebung eine sehr umstrittene Frage war.

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und die Kredite wurden wie andere Produktions- und Verbrauchsgüter nach dem Wirtschafts- und Sozialplan verteilt. Erst in den im Jahre 1986 erlassenen Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts (AGZ) wird der Begriff „Hypothek“ (diya) eingeführt (§ 89 I Nr. 2 AGZ). Damit sind allerdings Sicherungsrechte sowohl an unbeweglichen Gegenständen als auch an beweglichen Gegenständen gemeint. Seit Ende der 80er Jahre kamen vereinzelt verschiedene Bestimmungen über gesicherte Darlehen und Immobilienhypotheken, die auf Provinz- und Stadtebene erlassen wurden, sowie verschiedene Auslegungsgrundsätze des obersten Volksgerichts hinzu.79 Das am 01. 10. 1995 in Kraft getretene Sicherungsgesetz (SichG) stellte einen weiteren Schritt zur Anpassung der gesetzlichen Grundlage für die Bestellung von Sicherheiten an die Anforderungen des Wirtschaftslebens dar. In ihm werden ausführliche Bestimmungen über Grundpfandrechte, Pfandrechte und Zurückbehaltungsrechte getroffen. Dieses Gesetz wurde dann im Jahre 2000 durch die „Auslegungsgrundsätze des Obersten Volksgerichts zu einigen Problemen der Anwendung des Kreditsicherungsrechts“80 (Fashi [2000] Nr. 44) ausführlich konkretisiert und ergänzt. Im Jahre 2004 erließ das oberste Volksgericht die „Bestimmung über Versteigerung und Verkauf des Vermögens im Zwangsvollstreckungsverfahren“ (Fashi [2004] Nr. 16), in der ausführliche Zwangsvollstreckungsnormen bezüglich der Verwertung der Sicherungsgegenstände geregelt wurden. Das Kreditsicherungsgesetz unterscheidet hinsichtlich der Form der Sicherheiten zwischen Real- und Personalsicherheiten. Während die Personalsicherheit auf die Bestimmungen über die Bürgschaft (baozheng) begrenzt ist, stehen Realsicherheiten in Form der Hypothek (diya), des Pfandrechts (zhiya), des Zurückbehaltungsrechts (liuzhi) und der Draufgabe (dingjin) zur Verfügung. Anders als im deutschen Recht können auch bewegliche Gegenstände mit einer Hypothek belastet werden. Eine Hypothek kann gemäß § 34 I SichG an folgenden Gegenständen bestellt werden: (1) Gebäuden und anderen Inventarstücken; (2) Maschinen, Fahrzeugen und anderem ähnlichem Vermögen; (3) Bodennutzungsrechten an staatlichen Grundstücken, darauf gebauten Gebäuden und anderen wesentlichen Bestandteilen, über die der Hypothekar verfügen kann; (4) staatlichen Maschinen, Fahrzeugen und anderem Vermögen, über das der Hypothekar verfügen kann; (5) Bodennutzungsrechten an brachliegenden Ländereien mit Zustimmung des kollektiven Eigentümers; (6) anderem Vermögen. Außer den im SichG geregelten Sicherungsrechten sind andere Sicherungsformen wie Sicherungsübereignung und Sicherungszession nur von wenigen Gerichten anerkannt. In der Praxis haben solche Sicherungsmittel kaum Bedeutung. Im Entwurf des Sachenrechts von 2005 gab es auch keine gesetzlichen Regelun79 Versuchsweise eingeführte Ansichten des obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung der Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts (1988). 80 Zui Gao Renminfayuan Guanyu Shiyong Zhonghuarenmingongheguo Danbaofa Ruogan Wenti De Jieshi.

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gen darüber mit der Begründung, dass es an effektiven Eintragungsmethoden fehle.81 Die zentrale Schwäche der chinesischen Sicherungsrechte liegt in dem Fehlen eines einheitlichen und effizienten Verwertungs- bzw. Zwangsvollstreckungsverfahrens. Dies führt dazu, dass die Verwirklichung der Sicherungsrechte sehr aufwändig ist. Nach § 53 I SichG muss der gesicherte Gläubiger zunächst nach ordentlichem Zivilprozessverfahren einen Prozess gegen den Sicherungsgeber führen, um einen Vollstreckungstitel zu erringen.82 Erst mit dem auf diesem Wege gewonnenen Vollstreckungstitel kann der Sicherungsnehmer bei der Vollstreckungsabteilung des zuständigen Gerichts die Vollstreckung beantragen, indem der Sicherungsgegenstand in einen Geldwert umgerechnet, versteigert oder veräußert wird (§§ 53, 71 II, 87 II SichG). In der Praxis werden die meisten Sicherungsgegenstände durch Versteigerung verwertet, da eine Umrechnung in einen Geldwert eine Vereinbarung zwischen den Parteien voraussetzt, welche sehr selten vorliegt. Nach der „Bestimmung über Versteigerung und Verkauf des Vermögens im Zwangsvollstreckungsverfahren“ (Fashi [2004] Nr. 16) wird ein Versteigerungsunternehmen mit der Versteigerung beauftragt, das bis zu 5 % Honorar jeweils von beiden Seiten verlangen darf (also insgesamt 10%). Außerdem werden die Sicherungsgegenstände vor der Versteigerung bzw. dem Verkauf i.d.R. von einem Dritten bewertet.83 Nach einer Untersuchung der chinesischen Zentralbank betragen die Vollstreckungskosten durchschnittlich 30% des Werts des Sicherungsgegenstands.84 Diese Praxis wird durch das neue Sachenrechtsgesetz (SG), das am 1. 10. 2007 in Kraft treten wird, nicht geändert. Nach § 195 SG hat der Grundpfandgläubiger zunächst die Möglichkeit, mit dem Schuldner (im Insolvenzverfahren dann dem Insolvenzverwalter) einen Vertrag über den Wert des Sicherungsgegenstands abzuschließen. Wenn sich die beiden Parteien darüber nicht einigen können, soll das Gericht auf Antrag des Grundpfandgläubigers den Sicherungsgegenstand veräußern oder versteigern.85 Bei der Verwertung des Sicherungsgegenstands, an dem Vgl. Julius / Petersen, ZChinR 2006,151 (153). Eine notariell beglaubigte Unterwerfungsklausel wird nur im Einzelfall anerkannt. Everbright Bank v. Qiancun Baihuo, Qiancun Kegongmao Kaifa Gongsi, Bulletin des Obersten Volksgerichts, 1995, Nr. 5. 83 Bei der Verwertung von Staatsvermögen müssen die Sicherungsgegenstände bewertet werden. 84 Liuping, Vortrag auf dem Symposium „Rechtsprobleme der gesicherten Transaktionen“, Peking, 1995. Liuping ist der Abteilungsleiter der Forschungsabteilung der chinesischen Zentralbank. „Nach dem Inkrafttreten des Kreditsicherungsgesetzes im Oktober 1995 und des Versteigerungsgesetzes im Januar 1997 wurde die Verwirklichung der Hypothek das aufwendigste Rechtsmittel.“ Fang, Chinesische Sozialwissenschaft, Heft 3, 1999, S. 139; eine jüngere Untersuchung ein ähnliches Bild, vgl. Finanzierungsforschungszentrum der Volksbank, Financial News (Jinrong Shibao) vom 15. 11. 2005: http: / / www.financialnews.com.cn / fz / 200511160236.ht (zuletzt abgerufen am 3. 3. 2007). 85 Es wird nicht geregelt, unter welchen Umständen das Gericht die Gegenstände veräußern kann und wenn das Insolvenzgericht die Gegenstände versteigern muss. 81 82

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ein Pfandrecht besteht, ist die Regelung weniger streng: Nach § 219 II SG kann der gesicherte Gläubiger selbst unter Berücksichtigung des Marktpreises den Sicherungsgegenstand freihändig veräußern. 2. Insolvenzrecht Chinas erstes Insolvenzrecht – das Unternehmensinsolvenzgesetz (UIG) – wurde am 2. 12. 1986 von dem ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses (NVK) verabschiedet. Dieses Gesetz gilt allerdings nur für die Insolvenz von Staatsunternehmen und wird bis heute als einziges Gesetz immer noch „probeweise“ angewendet.86 Für die Insolvenz nichtstaatlicher Unternehmen gilt das am 9. 4. 1991 erlassene Zivilprozessgesetz (ZPG), das aber nur wenige vage Bestimmungen über die Insolvenz enthält (§§ 199 bis 206 ZPG).87 Bislang wichtigste Rechtsquelle des chinesischen Insolvenzrechts sind die Auslegungsgrundsätze des Chinesischen Obersten Volksgerichts.88 Am 7. 11. 1991 wurden die „Ansichten des Obersten Gerichts zu einigen Fragen hinsichtlich der Durchführung des Unternehmensinsolvenzgesetzes (probeweise anwendbar)“ erlassen. Diese Auslegungsgrundsätze wurden dann am 30. 7. 2002 durch „Einige Bestimmungen zur gerichtlichen Verhandlung der insolvenzrechtlichen Angelegenheiten“ (Fashi [2002] Nr. 23) ersetzt. Hervorzuheben sind auch regionale Insolvenzbestimmungen. Als erste Provinz, die die Öffnungspolitik durchgeführt hatte, erließ die Provinz Guangdong schon 1993 eine „Bestimmung über die Insolvenz der Gesellschaft“, die die Insolvenz von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit ausländischer Beteiligung regelte. Diese Bestimmung trägt nicht nur dazu bei, einen gesetzlichen Rahmen für die Behandlung der insolvenzrechtlichen Konflikte zu bieten, sondern ist auch als ein gesetzliches Experiment zu sehen, das als Vorbild für die spätere Gesetzgebung auf nationaler Ebene dient. Ab Februar 1994 begann man mit der Ausarbeitung eines neuen Unternehmensinsolvenzgesetzes.89 Das Finanz- und Wirtschaftskomitee des ständigen Ausführlich zum Gesetzgebungsverfahren siehe Chang, 28 Harv. Int’l L.J. 333 (1987). Nach § 253 der „Ansichten des Obersten Volksgerichtes zu einigen Fragen der Anwendung des ZPG“ kann das Gericht bei der Verhandlung von Konkursfällen der nicht staatlichen Unternehmen die Regelungen aus anderen Gesetzen (wie z. B. dem UIG) anwenden, wenn das ZPG keine konkreten Regelungen enthält. Vgl. auch Wormuth (2004), S. 49. (Hier spricht er ganz präzise von „gegenseitiger Komplementarität“). 88 Solche Auslegungsgrundsätze des Obersten Volksgerichtes sollen Lücken in der Gesetzgebung schließen, solange die gesetzgebenden Organe noch unzureichende Arbeit leisten. Die Auslegungsgrundsätze des Obersten Volksgerichts haben quasi-gesetzlichen Charakter und sind für alle anderen Gerichte bindend. Vgl. von Senger (1994), S. 180 ff.; Liang, AcP 1994 (194), 479 (482). 89 Ein Verbraucherinsolvenzgesetz wurde zwar diskutiert, wurde aber wegen des Fehlens eines angemessenen Kontrollsystems abgelehnt. 86 87

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Ausschusses des NVK hat ein aus Rechtswissenschaftlern und Beamten zusammengesetztes Beratungsteam beauftragt, einen Entwurf zu erstellen. Dieses stellte Anfang 1995 den ersten Entwurf und im Juli 1995 den zweiten Entwurf vor. Da verschiedene Teile der Regierung über die Gestalt und den Inhalt unterschiedliche Meinungen hatten und das Gesetzgebungskomitee unerwünschte wirtschaftliche und soziale Folgen befürchtete, wurde der Entwurf mehrmals von unterschiedlichen Beratungsteams überarbeitet. Die letzte Version des Entwurfs wurde im November 2003 veröffentlicht und „zur Einholung von Ansichten“ an Universitäten und Forschungsinstitute verteilt. Es wurde im Juni 2004 dem ständigen Ausschuss des NVK zur dritten Lesung90 vorgelegt und am 27. 8. 2006 von dem ständigen Ausschuss des NVK verabschiedet. Am 1. 6. 2007 wird dieses Gesetz in Kraft treten. Das UIG n. F. enthält insgesamt 12 Kapitel und 136 Paragraphen. Kapitel 1 bis 7 sind allgemeine Vorschriften. Das Gesetz beginnt mit „allgemeinen Bestimmungen“ (Kapitel 1), woran sich die Regelungen über Insolvenzantrag und Insolvenzeröffnung (Kapitel 2) anschließen. Es folgen die Regelungen der Insolvenzverwaltung (Kapitel 3), der Insolvenzmasse (Kapitel 4), der Insolvenzkosten und Masseverbindlichkeiten (Kapitel 5), der Anmeldung der Insolvenzforderungen (Kapitel 6) und der Gläubigervertretung (Kapitel 7). In Kapitel 8 und 9 werden jeweils Bestimmungen über Reorganisation und Vergleich geregelt (entsprechend dem deutschen Insolvenzplanverfahren). Kapitel 10 regelt das Liquidationsverfahren. Kapitel 11 regelt die strafrechtliche sowie verwaltungsrechtliche Insolvenzhaftung und Kapitel 12 enthält die Einführungsregelungen des Gesetzes. Für die Grundstruktur des Insolvenzrechts übernimmt das UIG n. F. hauptsächlich das US-amerikanische Modell. Anders als die gegenwärtige Praxis, in der die Insolvenz fast immer der Liquidation gleichgestellt wird, können die Antragsberechtigten jetzt zwischen Liquidationsverfahren und Reorganisationsverfahren wählen. Der Gesetzgeber legt offenbar auf die Regelungen des Reorganisationsverfahrens mehr Gewicht, indem er das Reorganisationsverfahren (Kapitel 8) und das Vergleichverfahren (Kapitel 9) vor dem Liquidationsverfahren (Kapitel 10) regelt, obwohl das Letztere von grundlegender Bedeutung bzw. die Basis eines Insolvenzgesetzes ist. Obgleich viele Regelungen immer noch vage und unsystematisch sind, wird dieses Gesetz sicher eine große Rolle in der zukünftigen Entwicklung des Landes spielen. Erstens sollte dieses Gesetz die Reform der staatlichen Unternehmen beschleunigen. Nach fast 30 Jahren sozialen und wirtschaftlichen Reformen werden die Probleme der staatlichen Unternehmen zwar durch Privatisierung und Schließung teilweise gelöst. Das Ziel, die staatlichen Unternehmen in selbstständige Akteure der Marktwirtschaft umzuwandeln, ist jedoch noch weit entfernt. Wenn es in der Anfangsphase der Reformen hauptsächlich um den Rückzug des 90 Nach § 27 Gesetzgebungsgesetz (GGG) wird ein Gesetz i.d.R. zur Abstimmung vorgelegt, wenn es dreimal gelesen wurde.

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Staats aus vielen Wirtschaftssektoren ging, verschieben sich die Reformanstrengungen in der gegenwärtigen Phase mehr auf die corporate governance und den Gläubigerschutz; dafür ist ein Insolvenzrecht – durch das unrentable Unternehmen aus dem Markt beseitigt werden – unentbehrlich. Zweitens soll ein ordnungspolitischer Rahmen geschaffen werden, indem die Privatunternehmen mit den staatlichen Unternehmen gleichgestellt werden; dementsprechend müssen beide auch den gleichen insolvenzrechtlichen Regelungen unterliegen. Drittens dürfte dieses Gesetz zur Gesundung des Bankensystems beitragen. Es bietet den Banken auf der einen Seite bessere Aussichten, sich durch Anfechtungsregelungen (§§ 31 ff. UIG n. F.) gegen illegale Ausschüttungen zu wehren, auf der anderen Seite mehr Vorhersehbarkeit bei der Durchsetzung ihrer Sicherungsrechte. III. Die Rechtsstellung der dinglich gesicherten Gläubiger im Insolvenzverfahren Dingliche Kreditsicherheiten spielen in der chinesischen Wirtschaftsentwicklung eine große Rolle. Nach einer Untersuchung der Volksbank (der chinesischen Zentralbank) sind 83 % der Bankdarlehen besichert, davon 34% durch dingliche Sicherheiten.91 1. Bisherige gesetzliche Bestimmungen Nach §§ 28, 29 UIG a. F. gehören die Sicherungsgegenstände nicht zur Insolvenzmasse. Die Absonderungsgläubiger können ihre gesicherten Forderungen vorrangig vor allen anderen Insolvenzverbindlichkeiten befriedigen (§ 32 UIG a. F.).92 Dies bedeutet, dass sie nicht am Insolvenzverfahren teilnehmen müssen, sondern ihre Rechte so durchsetzen können, als wenn kein Insolvenzverfahren stattfinden würde. Für die Geltendmachung der Verwertungsbefugnis ist es ferner noch nötig, dass die Sicherungsgegenstände im Besitz der gesicherten Gläubiger stehen. Ist der Insolvenzverwalter im Besitz der Sache, wie in den Fällen der Hypothek, kann der Gläubiger Herausgabe der Sache verlangen. Der Überschuss aus der Verwertung des Pfandgegenstandes steht der Insolvenzmasse zu. Gleichzeitig kann der Gläubiger seine persönliche Forderung gegen den Schuldner im Insolvenzverfahren anmelden. Er wird dann in Höhe seiner Ausfallforderung als Insolvenzgläubiger (nach entsprechender Insolvenzquote) befriedigt.93 91 Finanzierungsforschungszentrum der Volksbank, Financial News (Jinrong Shibao) vom 15. 11. 2005: http: / / www.financialnews.com.cn / fz / 200511160236.htm (zuletzt abgerufen am 1. 3. 2007). 92 Ähnliche Regelungen finden sich auch in § 203 ZPG. 93 Diese Regelung entspricht im Wesentlichen der Regelung in der Konkursordnung von 1877 (§ 4 KO). Vgl. Gassert-Schumacher (2002), S. 112 ff.

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Weil es im UIG a. F., ZPG und Fashi [2002] Nr. 23 keine Bestimmung über die Verwertung der Sicherungsgegenstände gibt, ist davon auszugehen, dass die Begleichung der Kosten der Vollstreckung und der Zinsen nach dem SichG und den entsprechenden Auslegungsgrundsätzen des Obersten Volksgerichts erfolgt und daher ebenfalls aus dem Verwertungserlös geleistet werden muss (§ 64 Fashi [2000] Nr. 4494). In den Gesetzen fand sich auch keine Regelung über die Ersatzabsonderung.95 Erst im Jahr 2002 wurde in Fashi [2002] Nr. 23 geregelt, dass die gesicherten Gläubiger auch Rechte auf Schadensersatz sowie auf Versicherungsersatz besitzen (§ 71 I Nr. 3). 2. Die Durchsetzung der Sicherungsrechte in der bisherigen Praxis In der Praxis wird die Durchsetzung der Absonderungsrechte in vielerlei Hinsicht beschränkt. Erstens wird das Recht der gesicherten Gläubiger auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens in manchen Regionen mit der Begründung abgelehnt, dass ihre Befriedigung außerhalb des eigentlichen Insolvenzverfahrens stattfinde und infolgedessen von diesem nur marginal berührt werde.96 Es wird vorgeschlagen, dass nur in den Fällen, in denen eine voraussichtliche Verwertung des Sicherungsgegenstands nicht zur vollständigen Befriedigung des Gläubigers führt, der gesicherte Gläubiger mit der Ausfallforderung einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen kann. Zweitens gehen bei der Insolvenz eines Staatsunternehmens Lohnforderungen und Sozialversicherungsforderungen den Absonderungsrechten vor. Im Jahr 1994 erließ der Staatsrat (die Zentralregierung) die „Mitteilung über Probleme in der Probedurchführung der Unternehmensinsolvenz in einigen Städten“ (Guofa [1994], Nr. 59).97 Damit hat die Regierung angefangen, in 18 Städten die Insolvenz von Staatsunternehmen einzuführen. Im Jahre 1997 erließ der Staatsrat die „Ergänzende Bestimmung über die Probleme in der Probedurchführung von Insolvenz und Fusion der Staatsunternehmen und Wiedereinstellung der Arbeitsnehmer“ (Guofa [1997] Nr. 10).98 Durch diese Regelung wurde die Zahl der Probestädte von 18 auf 111 erweitet. Zugleich haben diese verwaltungsrechtlichen Bestimmungen das Rangverhältnis der Absonderungsrechte verändert: Nach § 5 Guofa [1997] Nr. 10 werden aus dem Verwertungserlös von Grundstücksnutzungsrechten zunächst die Lohnforderungen der Mitarbeiter des insolventen Unternehmens, die Rentenforderungen, die Kosten für ärztliche und medizinische Betreuung und die 94 Auslegungsgrundsätze des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen bei Anwendung des Kreditsicherungsgesetzes (Fashi [2000] Nr. 44). 95 Wormuth (2004), S. 153. 96 Wormuth (2004), S. 153 m. w. N. 97 Guanyu Zai Ruogan Chengshi Shixing Qiye Pochan Youguan Wenti De Tongzhi. 98 Guoyu Zai Ruogan Chengshi Shixing Guoyou Qiye Jianbing Pochan he Zhigong Zaijiuye Youguan Wenti de Buchong Guiding.

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Abfindungen aus der Kündigung von Arbeitsverträgen beglichen, gleichgültig, ob auf dem Grundstücksnutzungsrecht Sicherungsrechte lasten oder nicht. Weil die Lohnforderungen, Rentenforderungen und andere Sozialversicherungen des staatlichen Unternehmens häufig jahrzehntelang akkumuliert wurden, sind diese für die Banken eine große Belastung. In vielen Fällen bedeutet dies dann, dass die Banken ihre Sicherungsrechte nicht mehr durchsetzen können. Diese Regelungen haben deshalb zu einem drastischen Zuwachs von Insolvenzen der Staatsunternehmen bzw. zu betrügerischen Insolvenzen geführt, weil dadurch die Lokalregierungen die ihnen gehörenden Staatsunternehmen von Schulden (sowie sich selbst von der Sozialverantwortung) der nationalen Kreditinstitute befreien konnten.99 Drittens müssen die Absonderungsrechte im Durchsetzungsverfahren häufig zunächst durch ein langwieriges Feststellungsverfahren geprüft werden: Wenn die anderen Gläubiger das Bestehen der Absonderungsrechte in Frage stellen, müssen die Parteien vor Gericht gehen und die Streitigkeit im ordentlichen Verfahren entscheiden lassen. Solche Verfahren haben in der Vergangenheit recht häufig stattgefunden. Nach einer statistischen Untersuchung der Volksbank (chinesische Zentralbank) dauern 50% der Durchsetzungsverfahren mehr als ein Jahr, manche sogar viele Jahren.100 Da die Wirksamkeit der Sicherungsrechte an vielen staatlichen Gegenständen voraussetzt, dass die Regierung der Sicherungsbestellung zustimmt, endeten viele solche Prozesse sogar mit dem Ergebnis, dass das Sicherungsrecht für nichtig erklärt wurde. Diese Praxis ändert sich allmählich. Als Ursache sind zwei Gegebenheiten maßgeblich. Die erste ist die asiatische Finanzkrise, die im Juli 1997 anfing und bis Ende der 90er Jahre andauerte. Die chinesische Regierung hat aus dieser Krise die Erfahrung gewonnen, wie essenziell ein gesundes Kredit- bzw. Finanzsystem für die wirtschaftliche Entwicklung sein kann und wie destruktiv der Zusammenbruch des Finanzsystems ist.101 Die zweite ist Chinas Betritt zur WTO im Jahr 2001. Nach den Auflagen der WTO müssen alle direkten und indirekten Zugangbeschränkungen zum chinesischen Bankensektor für ausländische Banken bis zum 31. Dezember 2006 aufgehoben werden. Die Bankenreform muss intensiv durchgeführt werden, damit chinesische Banken dem zunehmenden Wettbewerbsdruck begegnen können.102 Diese zwei Anlässe trugen dazu bei, dass die chinesische Hieker (1999), S. 69. Finanzierungsforschungszentrum der Volksbank, Financial News (Jinrong Shibao) vom 15. 11. 2005: http: / / www.financialnews.com.cn / fz / 200511160236.htm (zuletzt abgerufen am 1. 3. 2007). 101 Claessens / Djankov / Klapper, World Bank Policy Research Working Paper No. 2133 (1999). 102 Chinas Banken sind für einen solchen Wettbewerb nicht gewappnet. Goldman Sachs schätzt den Anteil der faulen Kredite auf mindestens 40% des Portfolios – rund 600 Milliarden Dollar. Nach Schätzung der Rating-Agentur Standard & Poor’s müssen 44 bis 45 Prozent aller Kredite als faul gelten. Vougioukas, Süddeutsche Zeitung von 7. Januar 2004, S. 17. 99

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Regierung nach und nach aufhörte, die Staatsunternehmen auf Kosten der Banken zu reformieren.103 Im Jahr 1999 ordnete Peking die Gründung von vier Vermögensverwaltungsgesellschaften an, auf die ein beachtlicher Teil des faulen Kreditvolumens transferiert wurde. Im April 2003 installierte die Regierung eine neue Bankaufsichtsbehörde. Im Januar 2004 war eine „Finanzspritze“ von 45 Milliarden Dollar zu gleichen Teilen zwischen der Bank of China (BOC) und der China Construction Bank (CCB) aufgeteilt worden, die sich gemeinsam 56 Prozent des gesamten Marktes teilen.104 Ein Meilenstein für diese Kursänderung ist der Erlass der Fashi [2002] Nr. 23 und Fashi [2003] Nr. 6.105 Sie regeln ausdrücklich, dass die Sicherungsgegenstände nicht zur Insolvenzmasse gehören und die Hypothek an dem Bodennutzungsrecht, soweit der Hypothekar zur Verfügung berechtigt ist (dazu ist i.d.R. die Genehmigung der Bestellung der Hypothek notwendig), im Insolvenzverfahren vorrangig befriedigt werden soll.106 Zusammengefasst dreht sich in China die bisherige Insolvenzpraxis hauptsächlich um die sog. „staatlich finanzierte Insolvenz“ (Zhengcexing Pochan), also die Insolvenz von staatlichen Unternehmen mit Hilfe öffentlicher Finanzierung: Am Ende dieses „Insolvenzverfahrens“ wird das Unternehmen entweder liquidiert und anschließend geschlossen oder als Ganzes verkauft, und der Staat übernimmt dafür die Restschulden gegenüber den Banken und den Arbeitnehmern. Da die Ursache der Insolvenz in dem fünf Jahrzehnte lang entwickelten alten sozialistischen Planwirtschaftssystem liegt, erscheint es gerechtfertigt, dass der Staat durch Verwaltungsmaßnahmen die Verantwortung für die Insolvenz solcher Unternehmen übernimmt. Es ist außerdem nicht zu befürchten, dass dies die Entwicklung der marktorientierten Insolvenz verhindert. Nach einer Anfang 2006 veröffentlichten Verordnung der Zentralen Regierung soll es nach dem Jahr 2008 keine solche Zhengcexing Pochan mehr geben.107 Nach dieser Verordnung betrifft der Schlussabschnitt (2006 – 2008) der „staatlich finanzierten Insolvenz“ noch 27 Milliarden Euro Schulden und 3,5 Millionen Arbeitnehmer. 103 Über die Strukturumwandelung der chinesischen Banken, siehe Zhao / Pißler / Hopp, Newsletter DCJV 1995, 82 ff. 104 Der Reformprozess ist bislang keineswegs abgeschlossen. Weiterhin bedienen die Banken vorwiegend staatliche Unternehmen. Die Privatunternehmen, die sowohl an Zahl als auch an Produktivität den Staatsunternehmen überlegen sind, werden meistens durch Eigenkapital, Anleihen von Verwandten und Bekannten, gelegentlich sogar Wucherkredite finanziert, und können nur unter Schwierigkeiten von den Banken Kredite erlangen. 105 „Schriftliche Antwort des Obersten Volksgerichts über die Frage, ob das verteilte Grundstücknutzungsrecht des insolventen Staatsunternehmens als Insolvenzmasse berechnet werden soll.“ 106 § 6 Fashi [2003] Nr. 6. 107 „Ansicht über weitergehende Durchsetzung der Zhencexing (Schließung und Insolvenz des Staatsunternehmens)“, Guobanfa [2006] Nr. 3 (angeordnet von der Nationalen Arbeitsgruppe des Staatsrates für Fusion, Insolvenz und Wiederbeschäftigung von Arbeitnehmern in staatlichen Unternehmen).

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3. Die Rechtsstellung der gesicherten Gläubiger im neuen Unternehmensinsolvenzgesetz Im neuen UIG wird die uneingeschränkte Rechtsposition der gesicherten Gläubiger gegenüber der alten Rechtslage teilweise modifiziert. Die einschlägigen Regelungen sollen im Folgenden kurz dargestellt werden, wobei die auch für das deutsche und amerikanische Recht zugrunde gelegte Gliederung verwendet wird. a) Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung Nach § 19 UIG n. F. „müssen alle Sicherungs- und Vollstreckungsmaßnahmen nach dem Erlass des Beschlusses über die Insolvenzeröffnung (shouli) eingestellt werden, es sei denn, dass dieses Gesetz etwas anderes regelt.“ Diese im allgemeinen Teil getroffene Regelung gilt grundsätzlich für alle drei im UIG n. F. geregelten Verfahren: Reorganisationsverfahren, Vergleichsverfahren und Liquidationsverfahren. Sie kann jedoch nicht mit dem automatic stay des amerikanischen Rechts gleichgesetzt werden: Erstens gilt § 19 UIG n. F. nicht schon ab der Antragstellung, sondern erst ab Erlass des Verfahrenseröffnungsbeschlusses durch das Insolvenzgericht. Da zwischen dem Insolvenzantrag und der Insolvenzeröffnung mindestens 15 Tage liegen (nach § 10 UIG n. F. kann diese Frist auf bis zu 37 Tage verlängert werden), haben die gesicherten Gläubiger die Chance, vor der Insolvenzeröffnung – gegebenenfalls mit Hilfe des Insolvenzschuldners – ihre Sicherungsrechte zu verwirklichen. Zweitens wird im Liquidationsverfahren entgegen § 19 UIG n. F. ausdrücklich geregelt, dass die Verwirklichung eines Absonderungsrechts nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verhindert werden soll (§ 109 UIG n. F.). D. h. die Bestimmung des § 19 UIG n. F. gilt im Liquidationsverfahren nur bis zur Bekanntmachung108 der Insolvenz des Schuldners durch das Insolvenzgericht. Nach der Bekanntmachung der Insolvenz kann der Sicherungsgläubiger seine Sicherungsrechte selbst verwirklichen.109 Wahrscheinlich dachte der Gesetzgeber bei dem Wort „Liquidation“ nur an die Zerschlagung und ließ die Möglichkeit, das Unternehmen durch eine übertragende Sanierung zu liquidieren, einfach außer Betracht.110 108 Mit der Bekanntmachung erklärt das Insolvenzgericht den Schuldner nach Prüfung als insolvent. Damit können der Insolvenzverwalter und die gesicherten Gläubiger beginnen, das Schuldnervermögen zu verwerten und die Sicherungsrechte durchzusetzen. Die Bekanntmachung der Insolvenz ist nicht gleichbedeutend mit der Insolvenzeröffnung (shouli), sondern folgt ihr (möglicherweise mit einem zeitlichen Abstand) nach. 109 Der Gesetzgeber hat nicht geregelt, wie viel Zeit zwischen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Bekanntmachung verstreichen darf. Derartige gesetzestechnische Fehler finden sich überall im UIG. 110 In Fashi [2002] Nr. 23 gab es schon die Bestimmung, dass alle Geschäfte des Unternehmens ab Insolvenzeröffnung eingestellt werden müssen (§ 33).

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Im Vergleichsverfahren dürfen die gesicherten Gläubiger nach der Bestätigung des Vergleichsplans ihre Sicherungsrechte durchsetzen (§ 96 II UIG n. F.). Es ist daher schwer vorzustellen, dass ein sinnvoller Vergleichsplan ohne die Beteiligung der gesicherten Gläubiger zustande kommen kann. Demgegenüber unterliegen die gesicherten Gläubiger im Reorganisationsverfahren ausdrücklich einem Vollstreckungsverbot (§ 75 I 1 UIG n. F.). Einen Antrag auf Aufhebung des Vollstreckungsverbots können sie nur unter den folgenden zwei Voraussetzungen stellen: (1) Es besteht die Gefahr, dass die Sicherungsgegenstände geschädigt werden oder drastisch an Wert verlieren; (2) diese Gefahr kann zu einer Beeinträchtigung der Sicherungsrechte führen. In einer solchen Situation haben die gesicherten Gläubiger das Recht, bei dem Gericht zu beantragen, ihre Sicherungsrechte verwirklichen zu dürfen (§ 75 I 2 UIG n. F.). Die im deutschen und US-amerikanischen Recht geregelte Möglichkeit, dass der Insolvenzverwalter durch Gewährung eines Ausgleichs für Wertverluste bzw. adequate protection die Sicherungsgegenstände weiter nutzen darf, findet kein ausdrückliches Gegenstück im UIG n. F. b) Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die materielle Priorität: Insolvenzanfechtung und Sicherungsrechte Die materielle Priorität wird durch das UIG nicht geändert. Zwar findet sich keine Regelung über das Bargeschäft, doch ist die Einräumung von Sicherheiten ohnehin nur anfechtbar, wenn es sich um eine inkongruente Deckung handelt, die innerhalb von einem Jahr vor der Insolvenzeröffnung gewährt wird (§ 31 I Nr. 3 UIG n. F.). c) Nutzung und Verwertung der Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren Im UIG wird nicht ausdrücklich geregelt, wer im Liquidationsverfahren die Befugnis hat, die Sicherungsgegenstände zu verwerten. Jedoch ergibt sich aus der Systematik, dass diese Befugnis den gesicherten Gläubigern selbst zusteht, weil im zweiten Abschnitt (Verwertung und Verteilung) des zehnten Kapitels (Liquidationsverfahren) nur die Begleichung von ausstehenden Löhnen, Steuern und Insolvenzforderungen geregelt wird. Hätte der Insolvenzverwalter die Befugnis, die Sicherungsgegenstände zu verwerten, so müsste dort auch die Verteilung der Verwertungserlöse geregelt werden. Die Verwertungsbefugnis soll deshalb weiterhin in den Händen der gesicherten Gläubiger liegen. Die Verwertung wird im SichG111 und im SG geregelt.112 Die Verwertungskosten sowie die Verzinsung der Forderung werden auch im SG und im SichG nicht geregelt. Nach § 74 Fashi [2000] Nr. 44 sollen die Verwer111 Das Sicherungsgesetzt gilt nach dem In-Kraft-Treten des Sachenrechtsgesetzes weiter, insoweit das SG nicht anders regelt. 112 Eine ausführliche Darstellung findet sich oben unter II. 1.

B. Rechtsstellung im chinesischen Insolvenzrecht

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tungserlöse zunächst die Verwertungskosten begleichen, dann die Zinsen der gesicherten Forderung und erst danach die Hauptforderung. Dies gilt auch für die durch Pfandrecht gesicherten Forderungen (§ 96 Fashi [2000] Nr. 44). Die Verwertungskosten und die durch das Insolvenzverfahren verursachten Zinsen gehen also zulasten der Verwertungserlöse und damit (sofern die Erlöse nicht ausreichen) zulasten der gesicherten Gläubiger. d) Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger im Reorganisationsverfahren Im Reorganisationsverfahren sind die Regelungen über die Beteiligungsrechte der gesicherten Gläubiger von entscheidender Bedeutung. Nach § 82 I Nr. 1 UIG n. F. sollen alle gesicherten Gläubiger in einer Gruppen zusammengefasst werden. Ein Reorganisationsplan kommt gemäß § 86 I UIG n. F. erst zustande, wenn alle Gläubigergruppen dem Plan zustimmen. Die Zustimmung in einer Gruppe setzt voraus, dass mehr als die Hälfte der Gläubiger und mehr als zwei Drittel der Forderungsbeträge zustimmen (§ 84 II UIG n. F.). § 87 II Nr. 1 UIG n. F. enthält ein Obstruktionsverbot. Danach können die gesicherten Gläubiger zu einer Annahme des Reorganisationsplans nur gezwungen werden, wenn die gesicherten Forderungen aus dem Verwertungserlös voll befriedigt, die Schäden aufgrund einer Verzögerung angemessen ausgeglichen und die Sicherungsrechte nicht materiell beeinträchtigt werden. Zumindest nach dem Wortlaut des Gesetzes scheint es so, dass alle Schäden, die ein gesicherter Gläubiger durch die Verzögerung des Reorganisationsverfahrens erleidet, kompensiert werden müssen. Folgt man diesem Wortlaut, bedeutet dies im Ergebnis, dass die Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren ohne jegliche Einschränkung durchgesetzt werden. Durch diese Regelung werden die gesicherten Gläubiger weitaus stärker als in Deutschland und in den USA geschützt. Es bleibt abzuwarten, ob das Oberste Volksgericht dies durch seine zu erwartenden Auslegungsgrundsätze noch einschränken wird.

IV. Welche Rolle spielt das Insolvenzrecht in der chinesischen Wirtschaftsentwicklung? Insolvenzrecht ist wichtig für die Wirtschaftsentwicklung: Ex ante schafft es einen Anreiz für den Inhaber und die Manager des Unternehmens, maximalen Gewinn zu erwirtschaften; ex post schafft es einen Mechanismus, das Vermögen des Unternehmens in einer schwierigen Lage zu maximieren.113 Es scheint deshalb unvorstellbar, dass sich eine Volkswirtschaft ohne Insolvenzrecht gesund entwickeln kann. 113

Eidenmüller (1999), S. 17 ff.

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§ 5 Vergleich des deutschen und US-amerikanischen Insolvenzrechts

Wie oben gezeigt, existiert in China eigentlich keine marktorientierte Insolvenzregelung, und die bisherige chinesische „insolvenzrechtliche“ Praxis konzentriert sich hauptsächlich nur auf die Auflösung der staatlichen Unternehmen. Vor diesem Hintergrund ist es kein Wunder, dass viele fragen: Wie kann ein Land ohne funktionierendes Rechtssystem bzw. ohne Insolvenzrecht sich wirtschaftlich so erfolgreich entwickeln?114 Ist China eine Ausnahme? Jüngere Untersuchungen versuchen, das Geschehen in China mit der folgenden Begründungen zu erklären: Das Rechtsstaatsprinzip (rule of law) ist für die Anfangsphase der Entwicklung zwar wichtig, spielt aber keine entscheidende Rolle. Erst nach einer bestimmten Phase der Entwicklung sind „gute“ Institutionen unentbehrlich.115 Hierfür spricht, dass die Anfangsphase der Wirtschaftsentwicklung häufig ganz auf die Befriedung der notwendigen menschlichen Grundbedürfnisse ausgerichtet ist, was auch ohne umfassendes und effektives Rechtssystem funktionieren kann. Nach und nach ist das Wachstum mehr auf die Entwicklung der komplexeren Industrie- und Servicesektoren (Banken, Versicherungen, Kapitalmarkt usw.) angewiesen. Dafür sind die rechtlichen Rahmenbedingungen (einschließlich eines unabhängigen Justizsystems) wichtig.116 Noch hervorzuheben ist, dass die Vorstellung, dass in China der Zustand des Rechtsstaats auf sehr niedrigem Niveau steht, nicht ganz korrekt ist. Mindestens im Bereich der Sicherungsrechte hat der Gesetzgeber viel getan117 und auch die Rechtsprechung richtet darauf große Aufmerksamkeit.118 Zudem dürfte in einem Entwicklungsland, in dem Gläubigerrechte sehr stark geschützt werden, das Bedürfnis nach einem Insolvenzrecht nicht so groß sein: Immerhin bilden die insolventen Unternehmen nur einen kleinen Teil des Marktes.119 Nach einer empirischen Untersuchung liegt die Befriedigungsquote bei den durch Immobilien gesicherten Forderungen bei nur 50,40 %, bei den durch Mobiliarsicherheiten gesicherten Forderungen nur bei 31,70 %.120 Diese Praxis unterAlford (2003), S. 122, S. 122 ff.; Rodrik, 34 J. Econ. Lit. 9 (1996). Rodrik (2003), S. 15; siehe auch Dam, U. Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 275; zur Rolle von Institutionen siehe auch De Soto (2000). 116 Clarke / Murrell / Whiting, GWU Law School Public Law Research Paper No. 187 (2006). 117 s. o. § 5 B. II. 118 In einer der besten chinesischen Rechtsprechungsdatenbanken (www.lawyee.com) werden von Anfang 1995 bis Juli 2006 insgesamt 26.395 vertragliche Streitigkeiten verzeichnet, davon geht es in 5.203 (19,7%) Fällen um Darlehensverträge, in 1.830 Fällen (7 %) um Kreditsicherungsverträge. Im Vergleich dazu werden insgesamt nur 48 Insolvenzfälle aufgezeichnet. 119 Moss, 13 Rev. Austrian Econ. 121 (2000) (Abstract): „The role of bankruptcy law under a regime of what I call ,creditor rights‘ is limited“. 120 Finanzierungsforschungszentrum der Volksbank, Financial News (Jinrong Shibao) vom 15. 11. 2005: http: / / www.financialnews.com.cn / fz / 200511160236.htm (zuletzt abgerufen am 1. 3. 2007). 114 115

C. Auslegung bzw. Reform des chinesischen Insolvenzrechts

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mauert für China die in dieser Arbeit vertretene Ansicht, dass Kreditsicherheiten zumeist nicht zur Finanzierung ineffizienter Projekte eingesetzt werden können: Die Schwierigkeit, eine vollständige Befriedigung ihrer gesicherten Forderungen zu erhalten, dürfte die Banken dazu zwingen, bei der Kreditgewährung121 darauf zu achten, dass die Unternehmen wirtschaftlich gesund oder die zu finanzierenden Projekte sinnvoll sind. Die Kreditsicherheiten beseitigen also nicht den Anreiz zur Überwachung der Unternehmen.

C. Vorschläge zur Auslegung bzw. Reform des chinesischen Insolvenzrechts Aus der bisherigen Untersuchung der deutschen und US-amerikanischen Bestimmungen kann eine Reihe von Reformvorschlägen für die Auslegung sowie die Reform des chinesischen Insolvenzrechts gewonnen werden. Da sich die inländische Gesetzgebung dem local knowledge122 anpassen muss, muss ein Auslegungsbzw. Reformvorschlag auf inländische Regelungen und andere Besonderheiten abgestimmt werden. Im Folgenden werden hierzu drei besonders wichtige Vorschläge skizziert. Erstens ist zu empfehlen, die in § 19 UIG n. F. geregelte Einstellung der Verwertung als allgemeine Regelung zu fassen, die nicht nur für das Reorganisationsverfahren, sondern insbesondere auch im Liquidationsverfahren gilt. Das UIG n. F. sieht vor, nur im Reorganisationsverfahren die Durchsetzung der Sicherungsrechte einzustellen, was dazu führen kann, dass in jedem Liquidationsverfahren das Vermögen des insolventen Unternehmens nur stückweise veräußert werden kann. Insgesamt ist dem US-amerikanischen Modell – ein allgemein für Mobiliarsicherheiten und Grundpfandrechte geltender automatic stay – der Vorzug zu geben.123 Ferner ist noch zu empfehlen, nach dem Vorbild von § 21 II Nr. 1 InsO dem Insolvenzgericht das Recht zu geben, einen vorläufigen Insolvenzverwalter zu bestellen, und ab der Antragstellung ein allgemeines Verfügungsverbot sowie die Einstellung der Durchsetzung der Sicherungsrechte anzuordnen. Zusammen mit den automatic stay-Regelungen sollten Bestimmungen über die Kompensation von Wertverlusten, also eine Regelungen über die adequate protection der Sicherungsgegenstände, getroffen werden. Der Insolvenzverwalter sollte ferner über § 75 I 1 UIG n. F. hinaus die Möglichkeit erhalten, durch die Gewährung einer Kompensation für den Wertverlust die Sicherungsgegenstände weiter zu benutzen. Zweitens sollte der Insolvenzverwalter auch die Befugnis haben, die beweglichen Sicherungsgegenstände, die er besitzt, zu verwerten, insbesondere wenn der 121 Zu Beginn der Wirtschaftsreformen waren die Banken insoweit allerdings nicht frei, weil die Regierung die Entscheidung über eine Kreditgewährung traf. 122 Geertz (2000), Chapter 8. 123 s. o. § 5 A. I. 1.

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§ 5 Vergleich des deutschen und US-amerikanischen Insolvenzrechts

Wert der Sicherungsgegenstände größer als die gesicherte Forderung ist. Nach der bisherigen Rechtslage können die Pfandgläubiger die Sicherungsgegenstände freihändig veräußern (§ 219 II SG). Bei einer solchen Veräußerung haben die Pfandgläubiger keinen ausreichenden Anreiz, einen Verwertungspreis zu erzielen, der höher als die gesicherte Forderung ist. Drittens ist es für das Zustandekommen eines Reorganisationsplans notwendig, die Regelungen über das Obstruktionsverbot (§ 87 II 1 UIG n. F.) einschränkend auszulegen, um die gesicherten Gläubiger zur Mitwirkung an einer Reorganisation bewegen zu können. Ohne solche Beschränkungen wird ein Reorganisationsplan kaum je zustande kommen können. Dies stellt sogar die im zweiten Kapitel dieser Arbeit begründete Effizienz von Kreditsicherheiten in Frage. Wie oben zum amerikanischen cram down bemerkt, wird eine solche Regelung zwar in der Praxis nicht häufig angewendet, hat aber eine nicht unerhebliche ex ante Wirkung auf die gesicherten Gläubiger, was dazu beitragen kann, sie zur Zustimmung zu einem Reorganisationsplan zu bewegen.

§ 6 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Diese Arbeit beginnt mit der Untersuchung über die Effizienz der Kreditsicherungsrechte. Seit Ende der 1970er Jahre ist auf der Grundlage der Modigliani / Miller Irrelevanztheorems versucht worden, den ökonomischen Sinn von Kreditsicherheiten zu erklären: Danach kann die Existenz von Kreditsicherheiten nur mit Unvollkommenheiten des Marktes begründet werden. Vor dem Hintergrund dieser Unvollkommenheiten kann der Kreditgeber durch die dinglichen Sicherheiten die Rückzahlung sichern, die weitere Verschuldung des Schuldners beschränken, die Anreizprobleme aus dem Principal-Agent-Verhältnis abmildern und Überprüfungs-, Überwachungs- und Durchsetzungskosten einsparen. Aus Sicht des Kreditnehmers dient die Kreditsicherheit dazu, den Zinssatz zu verringern und überhaupt den nötigen Kredit zu erhalten. Letzteres ist in vielen Fällen, insbesondere für KMU und sich in einer Krisenlage befindende große Unternehmen wichtiger als Ersteres. Die Anwendung von Kreditsicherheiten verursacht auch Kosten. Wie jede Transaktion erzeugt das Sicherungsgeschäft zunächst Transaktionskosten. Daneben entstehen noch sog. Flexibilitätskosten durch die aufgrund der Gewährung der Kreditsicherheit verlorene Dispositionsfreiheit des Schuldners über die Sicherungsgegenstände. Ein eher neuer Trend besteht darin, dass Kreditgeber die Kreditsicherheiten zunehmend zusammen mit covenants als Kontrollinstrumente einsetzen, was neben möglichen positiven Wirkungen auch zu einer zu raschen Liquidation führen kann. Jedoch mildern die insolvenzrechtlichen Beschränkungen die Neigung der gesicherten Gläubiger zu einer voreiligen Liquidation. Eine weitere potentiell schädliche Wirkung der Sicherungsrechte liegt darin, dass sie den Anreiz des Schuldners zur Finanzierung ineffizienter Projekte fördern kann: Die Kreditsicherung kann dazu führen, dass der Kreditgeber ohne Berücksichtigung der Rentabilität Kredite gewährt und das Unternehmen mit einer solchen Finanzierung eine riskante Strategie verfolgt, was am Ende die nicht anpassungsfähigen Gläubiger schädigt. Wie sich gezeigt hat, haben gesicherte Kreditgeber jedoch keinen ausreichenden Anreiz, auf Kosten der ungesicherten, nicht anpassungsfähigen Gläubigern zu profitieren. Der Grund liegt hauptsächlich darin, dass die Verwirklichung von Sicherungsrechten im Insolvenzverfahren sehr stark beschränkt wird. Nach Abwägung der Kosten und der Nutzen der Sicherungsrechte kommt die Arbeit zu dem Ergebnis, dass die Sicherungsrechte insgesamt effizient sind. In Kapitel 3 und 4 wurden die insolvenzrechtlichen Regelungen zur Befriedigung gesicherter Gläubiger in Deutschland und den USA untersucht. In Deutsch-

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§ 6 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

land müssen die Absonderungsberechtigten die folgenden Beschränkungen hinnehmen: Die Verwirklichung der Sicherungsrechte kann einstweilig eingestellt werden. Durch diese Einstellung kann der Insolvenzverwalter die Sicherungsgegenstände bis zu drei Monate (also bis zu dem Berichtstermin oder drei Monate nach der Anordnung der Einstellung) nutzen, ohne Zinszahlungen aus der Insolvenzmasse zu leisten. Zweitens bedeutet die Eröffnung des Insolvenzverfahrens für viele Sicherungsgläubiger, dass ihnen ihre Verwertungsbefugnisse genommen werden. Die Kosten der Feststellung und der Verwertung sind aus dem Verwertungserlös zu bezahlen. Der Insolvenzverwalter kann außerdem die Sicherungsgegenstände vor der Veräußerung unter Ausgleich der entstehenden Wertverluste weiter nutzen. Drittens können die Sicherungsgläubiger durch das Obstruktionsverbot gezwungen werden, einen Insolvenzplan anzunehmen. In den USA wird die Verwirklichung der Sicherungsrechte im Insolvenzverfahren ähnlich wie in Deutschland (aber teilweise weiter gehend) eingeschränkt. Zunächst werden alle Vollstreckungsmaßnahmen automatisch einstweilig eingestellt. Für diese Einstellung bekommen die gesicherten Gläubiger keine Zinsausgleichszahlungen aus der Insolvenzmasse. Zweitens wird den gesicherten Gläubigern die Verwertungsbefugnis genommen. Neben seiner Verwertungsbefugnis kann der trustee vor der Veräußerung die Sicherungsgegenstände auch weiter nutzen. Wie in Deutschland müssen die gesicherten Gläubiger die Erhaltungs-, Feststellungssowie Verwertungskosten tragen. Schließlich können der trustee oder der DIP auch durch die sog. cram down power die gesicherten Gläubiger zwingen, einen Insolvenzplan anzunehmen. In Kapitel 5 wurden die Unterschiede zwischen dem deutschen und dem USamerikanischen Insolvenzrecht erörtert. Insgesamt ist festzustellen, dass die gesicherten Gläubiger im amerikanischen Insolvenzverfahren stärker eingeschränkt werden als im deutschen Insolvenzverfahren. Dies führt dazu, dass sich in den letzten Jahren die Anwendung von loan covenants in und außerhalb der Insolvenz immer weiter verbreitete, was eine verständliche Reaktion der Kreditgeber ist: Durch solche covenants können sie die gesetzlichen Einschränkungen, die sie im Insolvenzverfahren erleiden, in gewissem Umfang vermeiden. Nach diesem Vergleich wurde die Rechtstellung der gesicherten Gläubiger im chinesischen Insolvenzverfahren untersucht und Vorschläge für die Auslegung bzw. die Reform des neuen Unternehmensinsolvenzgesetzes entwickelt. Für die bisherige Rechtslage sind zwei wesentliche Punkte festzustellen. Erstens gibt es in China bislang praktisch noch kein marktorientiertes Insolvenzverfahren. Die bisherigen Insolvenzbestimmungen und die Insolvenzpraxis konzentrieren sich auf die Auflösung der staatlichen Unternehmen (durch staatliche Finanzierung). Zweitens werden die Rechte der Gläubiger bzw. der Sicherungsgläubiger sehr stark geschützt, auch wenn die Verwirklichung dieser Rechte aufwendig und schwierig bleibt. Für die Reform bzw. Auslegung des neuen Unternehmensinsolvenzgesetzes wurde vorgeschlagen, eine allgemein geltende Einstellung der Durchsetzung von Sicherungsrechten einzuführen, dem Insolvenzverwalter die

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Verwertungsbefugnis zu geben und die Regelungen im § 87 II Nr. 2 UIG n. F. zum Obstruktionsverbot einzuschränken, damit ein Reorganisationsplan leichter zustande kommen kann.

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Stichwortverzeichnis Absolute priority rule 52, 164 ff. Account receivable 155 f. Adequate protection 130 ff., 148 f. Administrative receivership 64 Angemessene Beteiligung 121 Anpassungsunfähige Gläubiger 54 ff. Arten der Kreditsicherheiten 25 ff., 126 ff. Asset-based Finanzierung 36 Automatic stay 127 ff., 166 ff., 171 – Aufhebung 129 ff., 167 – Stay waiver 136 ff., 172 Bargeschäft 90 ff. Befriedigungsquote 67, 77 Berichtstermin 75 ff., 176 Beschränkte Haftung 38, 46, 53 ff. Best-interest-of-creditors-test 159 f. Bona fide purchaser of real property 141 Bürgschaft 26, 46 Cash collateral 144 ff., 175 Covenants 26, 38, 45 f., 62 ff., 166 f. Cram down power 162 ff. Cross collaterization 168 DIP-financing, 166 ff., 178 Disclosure statement 161 Dokumentationskosten 48 Durchgriffshaftung 54 f. Durchsetzungskosten 41 Eigenkapitalquote 30 Eigentumsvorbehalt 100 f. – einfacher 100 – erweiterter 102 – Konzernvorbehalt 104 – verlängerter 103 f. Einstellung der Zwangsvollstreckung 72 ff., 75 ff., 84 ff. – Einstellungsdauer 80 ff., 85 ff.

– Nachteilausgleich 81 ff., 87 ff., 172 – Wertausgleich 82 f., 88 ff., 132 ff., 172 Externalisierung 50 f., 70 Fair and equitable standard 163 Feasibility test 160 Feststellungskosten 174 Financing statement 154 Flexibilitätskosten 48 Floating charge 63 f. Fortführungswert 45, 63 f., 77, 121, 160, 166 Fraudulent transfer 157 Freigabe des Grundstücks 95, 97 ff. Freihändige Veräußerung eines Grundstücks 79 Freihändiger Verkauf 94 Fresh start 127 Garantie 26 Geiselwert 36 Gemeinschuldordnung 27 Gesamtwohlfahrt 32 Gläubigerausschuss 123, 161 Gläubigerbenachteiligung 91 Gläubigerversammlung 77, 123 Gläubigerverzeichnis 115 Gleichbehandlungsgrundsatz 78, 112 Grace period 142 Grundstückszubehör 95 Gruppenbildung 79, 112 Hausbankensystem 61 f. Indubitable equivalent 131, 163 Informationsasymmetrie 34, 41 Informationskosten 48 Insolvenzanfechtung 89 Insolvenzplanverfahren 111 ff., 127, 158 ff., 164 ff.

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Stichwortverzeichnis

Investitionsbeiträge 77 Irrelevanztheorem 33 Judicial lien 141 ff. Judicial sale 148 ff. Kaldor-Hicks-Effizienz 68 ff. Kapitalstruktur 34, 58 Kleine und mittlere Unternehmen 43 ff., 58, 184 Kontrollmöglichkeit der Kreditgeber 61, 66, 68, 161 Kosten von Kreditsicherheiten 48 ff. – Dokumentationskosten 48 – Flexibilitätskosten 48 – Informationskosten 48 – Registrierungskosten 48 – Transaktionskosten 48 – Umverteilungskosten 48 ff., 57 f. Kostenbeteiligungspflicht 92, 95, 97, 100, 107 Kreditrationierung Kreditwürdigkeit 32 Liquidationswert 45, 63 f., 77, 117, 166 Liquiditätsreserve 48 Löschungsbewilligung 94 Masseverbindlichkeiten 91 Minderheitschutz 112 Nutzen von Kreditsicherheiten 33 ff. – für die Allgemeinheit 48 – für Kreditgeber 35 ff. – für Kreditnehmer 41 ff. Nutzungsrecht des Insolvenzverwalters 108 f., 144 ff. Obstruktionsverbot 78 f., 112 f., 114, 120 Öffnungspolitik 183 Ökonomische Analyse des Rechts 31 Opportunitätskosten 45 Order for relief 161 Ordinary course of business 150, 157 Par conditio-Verteilungsregel 36 Pareto-Effizienz 68 ff. Patronatserklärung 26

Pfandrecht 109 ff. – an Unternehmensanteilen 109 ff. Principal-Agent-Verhältnis 38 ff., 45 Prioritätsgrundsatz 26 Prioritätslösung 52 Purchase money security interests 153 ff. Receivership 180 Registrierungskosten 48 Reichskonkursordnung 27 Restschuldbefreiung 45 Sanierungskredit 91 Schlechterstellungsverbot 112, 116 ff. Senior liens to third party 146 ff. Sicherungsmaßnahmen 72 ff. Sicherungsübereignung 103 ff. Sicherungsübertragung 103 ff. Single asset real estate 139 Staatsunternehmen 183 Stimmrechtsverbot 124 Strong-arm power 140 ff. Tauschwert 36 Transaktionskosten 48 Übersicherung 105 – anfängliche 106 – nachträgliche 106 Überstimmen einer Gruppe 119 ff. Übertragende Sanierung 76, 122 Überwachung 39 ff. – allgemeine 39, 42, 58 – beschränkte 40 – Verhaltensüberwachung 40 Umsatzsteuer 95 Umverteilungsverbot 29 Umverteilungswirkung 32, 59 Unternehmensbewertung 53, 135 Unterwerfungsklauseln 41 Verfahrensbeiträge 30, 151 ff. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 85 Verwertungsbefugnis 86, 91, 186 ff. – Grundpfandgläubiger 93 ff. – Insolvenzverwalter 93 f., 107 f. Verwertungskosten 99, 105, 152 ff. Vollstreckungstitel 37

Stichwortverzeichnis Wechselbürgschaft 26 Wertausgleich 74 Werterhaltungsprinzip 78

Zinsermäßigung 42 ff. Zwangsversicherung 54, 56 Zwangsversteigerung 77 f., 92 ff., 96 Zwangsverwaltung 93 f., 97

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