Die Konkursordnung auf der Grundlage des neuen Reichsrechts [Reprint 2020 ed.] 9783112385340, 9783112385333

Table of contents :
Vorwort
Erstes Buch. Konkursrecht (§§ 1-70.)
Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen (§§ 1-16.)
Zweiter Titel. Erfüllung der Rechtsgeschäfte. (§§ 17-28.)
Dritter Titel. Anfechtung. (§§ 29-42.)
Vierter Titel. Aussonderung. (88 43-46.)
Fünfter Titel. Absonderung. (88 47-52.)
Sechster Titel. Aufrechnung. (88 53-56.)
Siebenter Titel. Massegläubiger. (88 57-60.)
Achter Titel. Konkursgläubiger. (88 61—70)
Zweites Buch. Konkursverfahren. (88 71—238.)
Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen. (88 71—101.)
Zweiter Titel. Grossungsverfahren erfahren. (88 102-116.)
Dritter Titel. Theilungsmasse. (88 117—137)
Vierter Titel. Schuldenmasse. (88 138—148.)
Fünfter Titel. Bertheilung. (88 149—172).
Sechster Titel. Zwangsvergleich. (88 173—201.)
Siebenter Titel. Einstellung des Verfahrens. (§8 202—206.)
Achter Titel. Besondere Bestimmungen. (88 207-238.)
Drittes Buch. Strafbestimmungen (§§ 239-244)
Vorbemerkung
Anhang
Register

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Die

Konknrsordnnng auf der Grundlage Les

neuen Reichsrechts erläutert von

Dr. Ernst Jaeger, o. ö. profeffor an der Universität Würzburg.

Berlin 1902. I. I. Heines Verlag.

Morrvort

Der Kommentar hat es sich zur Aufgabe gemacht, die Konkursordnung auf der Grundlage des neugestalteten Bürgerlichen Rechts zu erläutern, und deshalb dem materiellen Recht, namentlich auch dem Handelsrecht, eine besondere Sorgfalt gewidmet. Die Erläuterungen sind, der bewährten Methode Staubs folgend, systematisch im Rahmen der einzelnen Paragraphen entwickelt. Auf diese Weise ließ sich eine Uebersichtlichkeit erzielen, die der praktischen Anwendung wie dem Studium des Gesetzes in. gleichem Maße von Nutzen sein dürste. Auch in der Ausnahme-rechtsvergleichender und statistischer Bemerkungen bin ich über den Inhalt der älteren Kommentarwerke hinausgegangen. Bon den Landesgesetzen sind die preußischen und die bayerischen gleich­ mäßig neben einander berücksichtigt. Im Uebrigen habe ich meist nur die neu­ gefaßten Ausführungsvorschriften zur Konkursordnung selbst herangezogen. Zum Vergleiche sei etwa ans di? Seiten 492, 684 f., 820 f., 839, 844 ff. verwiesen. Nach dem Verlagsvertrage sollte der Kommentar noch vor dem 1. Januar 1900 erscheinen. Allein trotz mehrjähriger Vorarbeiten ist es mir nicht gelungen, das Werk auch nur annähernd rechtzeitig zu vollenden. Da zwischen dem Erscheinen der ersten und dem der letzten Lieferung mehr als zwei Jahre liegen, sind Berichtigungen und Ergänzungen nothwendig geworden. Sie reichen bis zum 15. Oktober 1901 und enthalten auch die konkursrechtlichen Aenderungen des neuen Urheber-, Verlags- und Privatversicherungsgesetzes. Das letztere ist vom § 168 ab bereits im Texte berücksichtigt. Die Strafbestimmungen der §§ 239—244 hat mein Bruder Carl Jaeger, Staatsanwalt in Metz, erläutert. Eine ausführliche Kommentirung des Anfechtungsgesetzes behalte ich mir vor.

Würzburg, im November 1901.

Ernst Jaeger.

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Einleitung.

deS ausländischen Konkursrechts (namentlich in Ungarn und Argentinien, zum Theil auch in Japan) einen mächtigen Einfluß ausübte, wurde bald aus Handelskreisen das Verlangen nach durchgreifender

Umgestaltung des Gesetzes laut. Ihren bedeutsamsten Ausdruck fanden die Reformbestrebungen in den Anträgen, die von den Abgeordneten Rintelen und Genossen am 16. November 1893 im Reichstag eingebracht wurden (Drucksachen 1893/94 Nr. 18 vergl. Nr. 75, 126, 278). Die An­ tragsteller warfen der Konkursordnung vor, sie sei ein Kind manchesterlicher Ideen, zügeschnitten auf den Großhandel und ausgehend von der irrigen Annahme, daß der Konkurs im Regelfall unverschuldetes Unglück sei. Demgegenüber müsse namentlich der Zahlungsunfähigkeit die Ueberschuldung als weiterer gleichwerthiger Konkursgrund an die Seite gestellt, der Abschluß eineö Zwangsvergleichs erschwert, die Dauer der capitis deminutio des Gantschuldners über den Kon­ kurs hinaus bis zur Erlangung der „Wiederbesähigung" verlängert und das Konkursstrafrecht verschärft werden. Gesetz sind diese, in der Literatur heftig und mit guten Gründen bekämpften^) Revisionsvorschläge nicht geworden. Nur die — auch von anderer Seite beantragte — Abände­ rung des 8 41 KO. (Drucksachen des Reichstags 1893/94 Nr. 18, 27, 126, 137, 144, 207) ge­ langte noch in jener Legislaturperiode durch das Reichsgesetz vom 9. Mai 1894 (RGBl. S. 439, Geltung seit 26. Mai 1894) zur gesetzlichen Anerkennung. Außer dieser Novelle hat nur noch das Reichsgesetz vom 1. Mai 1889, betr. die Erwerbs- und Wirthschastsgenossenschasten (RGBl. S. 55 ff., Geltung seit 1. Oktober 1889), das die §§ 195—197 KO. und den § 3 IV GO), z. KO. aufhob, eine unmittelbare Abänderung der ursprünglichen Gesetzesfassung im Gefolge gehabt. 3) Mit dem Zustandekommen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze ergab sich die Nothwendigkeit, auch die Konkursordnung den Vorschriften des neuen Reichsrechts an­ zupassen. In diesem Sinne wurde bereits im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs erster Lesung eine Reihe von Abänderungen und Ergänzungen vorgeschlagen (§§ 2110 ff. und a. 19 bis 15 EG.), während eine weitere Anzahl neuer Vorschriften in den Motiven dieses Entwurfs ausdrücklich einer besonderen Revision der Konknrsordnung Vorbehalten wurde (siehe z. B. M. IV

S. 259, 409 f.). Noch die Bundesrathsvorlage enthält im Entwurf eines Einführungsgesetzes (a. 4—8) zahlreiche Abänderungsvorschläge, darunter auch die von der Kommission zweiter Lesung in das Einführungsgesetz verwiesenen Bestimmungen über den Nachlaßkonkurs. Dagegen kündigte die Reichstagsvorlage in a. 1 des Einführungsgesetzentwurfs eine besondere Konkursnovelle an und gab in Anlage II eine Zusammenstellung der in Aussicht genommenen Neuerungen?) Weitere Aenderungen wurden anläßlich der Revision des Handelsgesetzbuchs vorgeschlagen und in Anlage I der Denkschrift zur Handelsgesetznovelle zusammengestellt. Sie betrafen die §§ 198, 199, 201 KO. und den § 3 III EG. z. KO. Endlich wurden bei Abfassung des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung Aenderungen der Konkursordnung in Aussicht genommen, die in Anlage I der Denkschrift zum Entwurf dieses Gesetzes angeführt sind und die

88 10a u. 39 betrafen.

Das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 18. August 1896 hat dem­ entsprechend verordnet: Das Bürgerliche Gesetzbuch tritt am 1. Januar 1900 gleichzeitig mit einem Gesetze, betreffend Aenderungen ... der Konkursordnung in Kraft. Ausgabe der gesetz­ gebenden Faktoren war es hienach, die Novelle noch rechtzeitig fertigzustellen. Ueber die Grenzen der Neuerungen war man aber keineswegs einig. Die Reichsregierung ging mit Recht davon aus, daß einerseits bei vollständiger Umarbeitung des Gesetzes die Kürze der noch verfüg­ baren Zeit eine Ueberhastung des wichtigen Werkes befürchten lasse, andrerseits auch das Reform­ bedürfniß keineswegs in dem ganzen geltend gemachten Umfange bestehe und jedenfalls nicht so dringlich sei, daß nicht ein geeigneterer Zeitpuntt abgewartet werden könne. Darum beschränkten sich die — mit knapp gehaltener Begründung versehenen — Vorlagen an den Bundesrath (vom

3) Makower, Zur Revision der Deutschen KO. (Berlin 1894), W. Schwarze, Zur Abände­ rung der KO. (Berlin 1894), Gottschalk, Zur Abänderung der Deutschen KO. (Berlin 1895), Wagner, Vorschläge zur Umgestaltung der Reichsjustizgesetze (Berlin 1895). 4) Besprochen von Loth. Seuffert in Bd. XXII S. 475 ff. der Zeitschrift für Deutschen Civilprozeß sowie von G. Kleinfeller in der Deutschen Juristenzeitung 1896 Seite 474 ff. undin Holdhenn's Monatsschrift für Handelsrecht 1898 Nr. 3 S. 61ff.

Einleitung.

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8. Dezember 1897 Drucksachen 1897 Nr. 141, 1898 Nr. 5) und an den Reichstags) (vom 26. Januar 1898 Drucksachen 1897/98 Nr. 100) auf die durch die Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze nothwendig gewordenen Aenderungen und gingen nur in wenigen Punkten z. B. hinsichtlich der §§ 99 und 210 (jetzt 107 u. 240) über diese Grenzlinie

hinaus?) Im Reichstage dagegen brachten die Abgeordneten Rintelen und Genoffen ihre bereits wiederholt ohne Erfolg gestellten Abänderungsanträge aufs Neue ein?) In der Verhandlung vom 14. Februar 1898 wurde die Vorlage an die auch mit der Borberathung der CivilprozeßNovelle betraute VI. Kommission überwiesen. Diese erledigte in sechs. Sitzungen den ihr zu­ getheilten Stoff und beschloß eine Reihe nicht erheblicher Aenderungen (Berichterstatter: Basier­ mann). Die völlig neuen Paragraphen über den Nachlaßkonkurs blieben unberührt.85)9* * In der von der Kommission beschlossenen Fassung wurde der Gesetzentwurf in zweiter (27. April 1898 Stenögr. Berichte S. 1995 f.) und dritter (2. Mai 1898 Stenogr. Berichte S. 2083) Lesung en bloc angenommen. Die Novelle ist als Gesetz vom 17. Mai 1898, betr. Aenderungen der Konkursördnung (RGBl. Nr. 21 S. 230 ff.) und Einführungsgesetz hiezu vom selben Tage (RGBl. Nr. 21 S. 248 ff.) publizirt worden?) Durch ein weiteres Gesetz gleichen Datums, betr. die Ermächtigung des Reichskanzlers zur Bekanntmachung der Texte verschiedener Reichsgesetze ^RGBl. Nr. 21 S. 342 f.) g 1 wurde der Reichskanzler ermächttgt, den Text der Konkursordnung so, wie er sich aus der Novelle ergiebt, unter fortlaufender Nummernfolge der Paragraphen durch das Reichsgesetzblatt bekannt zu machen. Diese Bekanntmachung erfolgte unter dem 20. Mai 1898 in Nr. 25 S. 612—658 des Reichsgesetzblattes. Kraft der gleichen Ermächtigung hat der Reichs­ kanzler in derselben Nummer S. 709—712 das Gesetz, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, in der durch a. VII des Einführungsgesetzes zur Konkursnovelle festgelegten Fassung bekannt gemacht. Die Konkursordnung ist somit fort­ laufend paragraphirt, das Einführungsgesetz hingegen hat nach Aufhebung der §§ 14—16 eine

Lücke in der Paragraphenfolge auszuweisen. (§ 3 a) eingesügt worden.

In das Anfechtungsgesetz ist ein Einschalt-Paragraph

Im Einzelnen sind: A) in der Konkursordnung: a) weggefallen 7 Paragraphen, nämlich: §§ 13,

43, 105, 180, 195, 196, 197 alter

Folge; b) geändert 50 Paragraphen, nämlich: §§ 1, 2, 4, 6, 11, 12, 14, 17, 18, 19, 20, 25, 33, 34, 39, 40, 41, 51, 64, 74, 77, 81, 83, 98, 99, 102, 106, 107, 117, 122, 126, 142, 144, 158, 162, 166, 178, 184, 190, 191, 198, 199, 200, 201, 204, 205, 206, 208, 210, 211 alter Folge. 5) Zur Reichstagsvorlage vergl. Gottschalk in der Deutschen Juristenzeitung 1898 S. 113 ff.. Staub daselbst S. 117, Landau daselbst S. 132 ff. (Vorschläge des Berliner Anwaltsvereins zur Konkursnovelle). °) Insbesondere hat die Regierungsvorlage die Einführung eines gerichtlichen Zwangs­ vergleichsverfahrens für Kaufleute außerhalb uno zur Anwendung des Konkurses („Präventiv­ akkord") abgelehnt. Während der Dauer dieses Verfahrens sollten nach dem aus Handelskreisen angexegten Vorschlag alle Zwangsvollstreckungen gegen den Schuldner gehemmt sein, diesem aber das Verfügungsrecht verbleiben und nur der Betrieb des Geschäfts unter die Leitung eines Ver­ walters gestellt werden. Gründe der Ablehnung: s. Begründung der Reichstaasvorlage S. 21 ff., daselbst die ausländische Gesetzgebung, außerdem Borchardt, Die Handelsgesetze des Erdballs, Nachtrag III S. 30 Note 1, Kohler, Lehrbuch § 50. ?) Nr. 74 der Drucksachen. Siehe das Protokoll der 40. Sitzung (14. Februar 1898), aus dem die eingehende Begründung der Abänderungsanttäge durch Rintelen und die sachlich wohl gerechtfertigte Erwiderung v. Buchka's hervorzuheben sind. 8) Siehe den Bericht der VL Kommission, Drucksachen Nr. 237, sowie Bassermann in der Deutschen Juristerrzeitung 1898 Seite 236 ff. 9) Die „Aenderungen der Konkursordnung" faßt zusammen Kleinfeller i. d. Zeitschrift für Civilprozeß Bd. XXV ©. 80 ff.

Einleitung.

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c) neu eingefügt 37 Paragraphen, nämlich: §§ 2, 9, 13, 21, 23, 24, 27, 28,42, 74,114, 115, 116, 128, 130, 165, 183, 187, 213, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 231, 232, 233, 234, 235, 236 neuer Folge;

B) im Einführungsgesetze: a) weggefallen: § 3 m und IV (EG. z. HGB. vom 10. Mai 1897 a. 8 Ziff. 2, Genossen­ schaftsgesetz vom 1. Mai 1889 § 153 I), § 5 Nr. 2 u. §§ 14-16; b) geändert: §§ 6 u. 7 (EG. z. Konkursnovelle a. II);

C) int Anfechtungsgesetze: a) geändert: §§'3, 4, 11, 12 u. 13, b) neu eingefügt: § 3a (EG. z. Konkursnovelle a. VH).

Gesetzeskraft erlangen die Novellen zur Konkursordnung und zum Einführungsgesetze mit dem Bürgerlichen Gesetzbuche (a. I EG. z. Konkursnovelle). Auch findet das Ansechtungsgesetz in seiner neuen Gestalt aus die vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgenommenen Rechtshandlungen noch keine Anwendung (a. VIH mit a. I ib.). Für die Uebergangszeit treffen die a. V, VI, VHI ib. Borsorge.

n. Literatur. 1) Die Materialien. Den bedeutsamsten Auslegungsbehelf unter den Materialien der Konkursordnung bildet die int Jahre 1875 der Reichstagsvorlage beigegebene „Begründung des Entwurfs einer Konkurs­ ordnung" [im Kommentar zitirt: Motive II, nach der Seitenzahl der Reichstagsdrucksache Nr. 200 der II. Session 1874, während unter Motive I die Begründung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung von 1873 verstanden wird). In zweiter Linie kommen als Hilfsmittel für die Erläuterung des Gesetzes die Protokolle der Reichstagskommission von 1875/76 in Betracht [zittrt: Protokolle, nach der Seitenzahl der Reichstagsdrucksache Nr. 4 der IV. Session 1876). Zur Auslegung der Novelle insbesondere sind einerseits die einschlägigen Materialien des Bürger­ lichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze [M ----- Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Ge­ setzbuchs erster Lesung, M z. EG. = Motive zum zugehörigen Einführungsgesetzentwurfe, P = Protokolle zweiter Lesung, zittrt nach der Guttentag'schen Ausgabe, soweit diese erschienen, im Uebrigen nach der Seitenzahl der metallographirten Ausgabe), andrerseits die der Reichstags­ vorlage beigefügte „Begründung zu den Entwürfen eines Gesetzes, betr. Aenderungen der Konkursordnung und eines zugehörigen Einsührungsgesetzes" [zitirt: Begründung, nach der Seitenzahl der Reichstagsdrucksache Nr. 100 1897/98], der Betckcht der VI. Kommission [zitirt: Kommissionsbericht, Seitenzahl nach Nr. 237 der Aktenstücke zu den Verhandlungen des Reichstags 1897/98) und die Verhandlungen im Plenum des Reichstags [zittrt: Stenogr. Be­ richte) heranzuziehen. „Die gesammten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen" hat aus amtliche Beranlaffung

C. Hahn herausgegeben (Band IV, Materialien der Konkursordnung, Berlin v. Decker, Neu­ druck 1898). Eine Fortsetzung von B. Mugdan (1897) enthält die Materialien der Novelle, soweit dieselben nicht in den Materialien des Bürgerlichen Gesetzbuchs enthalten sind. Die Seitenzahlen der amtlichen Drucksachen sind in der Hahn-Mugdan'schen Sammlung durchgehends am Rande vermerkt.

2. Von den TextauSgabm der Konkursordnung sei die bei I. Schweitzer (Arthur Sellier) in München erschienene sorgfältige Zusammenstellung des alten und neuen Textes, sowie die bei Guttentag in Berlin verlegte Ausgabe mit Anmerkungen von Sydow und Busch (8. Auslage 1899) hervorgehoben. 3. Kommentare zur Neufaffung des Gesetzes sind noch nicht erschienen. herigen Literatur seien erwähnt:

Petersen-Kleinfeller, 3. Auslage 1892, v. MlmowSki, 5. Auflage 1896,

Aus der bis­

Einleitung.

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v. Sarwey-Bossert, 3. Auflage 1895, v. Bölderndorff, 2. Auflage 1885, Willenbücher, 2. Auslage 1896. 4. Unter den Lehrbüchern der Konkursordnung verdienen besondere Beachtung: C. Fuchs, Der deutsche Konkursprozeß 1877, A. S. Schultze, Das deutsche Konkursrecht in seinen juristischen Grundlagen 1880, H. Fitting, DaS Reichskonkursrecht und Konkursverfahren 1883, Loth. Seuffert, Zur Geschichte und Dogmattk des deutschen Konkursrechts, erste Abtheilung:

Die Rechtsverhältnisse der Aktivmasse 1888, W. Endemann, Das Konkursverfahren 1889, B. Rintelen, DaS Konkursrecht 1890, F. Letter, Konkursrechtliche Grundbegriffe, I. Band: Die Gläubiger 1891, I. Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts 1891, Leitfaden für Studirende 1893, H. Dernburg, Preußisches Privattecht, Band II, 5. Auflage 1897, S. 270 ff., Förster-Eccius, Preußisches Privattecht, 7. Auflage 1896, §§ 115 ff., Mandry-Geib, Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 4. Auflage 1898, bes. S. 110 ff. und 329 ff. Das neue Konkursrecht ist dargestellt von Loth. Seuffert, Konkursprozeßrecht (Binding, Handbuch IX 3) 1899. 5. Den Gang des Verfahrens schildert knapp und trefflich v. Wilmowski, Das Konkurs­ verfahren nach der Reichskonkursordnung, an einem PechtSfalle dargestellt (5. verbesserter Ab­ druck 1889), ausführlicher O. Richter, Das Verfahren nach der Reichskonkursordnung (2. Auflage 1893). 6. Die Eiuzelabhaudluugen, die Literatur des Anfechtungsrechts und diejenige des inter­ nationalen Privattechts sind bei den betteffenden Paragraphen der Konkursordnung angefühtt. 7. Bon den EmscheidungSsammlungeu behandeln das Konkursrecht im Besonderen: O. Fuchsberger, Die Entscheidungen des Reichsgerichts, des Bayerischen Obersten LandesgerichtS und sämmtlicher deutschen Oberlandesgerichte, 8. Theil: Konkursordnung, Ent­ scheidungen von 1880—1895 (1896). G. und Fr. Schultze, Die Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. in S. 686 ff., Bd. IV S. 225 ff. (Entscheidungen der Bände I—XXXX der amtlichen Sammlung). Hinsichtlich der im Kommentare gebrauchten Abkürzungen sei hier erwähnt, daß RG. auf die Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, RGStt. auf die Entscheidungen des Reichs­ gerichts in Sttassachen, ROHG. auf die Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts, IW. auf die Juristische Wochenschrift und endlich Bolze auf A. Bolze, Die Praxis des Reichsgerichts in Civilsachen, verweist. 8. Die Literatur des außerdeutschen Konkursrechts flehe unter III.

III. Uebrrblick über die Konlmrsgesetzr des Auslandes?") A. Rechtsgebiete des ausschließlich kaufmännischen Konkurses:

1. Frankreich: code de commerce Buch HI „des faillites et banqueroutes*' in der Fassung deS Gesetzes vom 28. Mai 1838, die in der Hauptsache bis 1889 bestehen blieb. Einzelne Abänderungen brachten die Gesetze vom 17. Juli 1856 (concordat par abandon d’actif, Ergänzung des a. 541 code de commerce) und vom 12. Februar 1872 (Neuregelung der Vor­ schriften über das Miethpfandrecht im Konkurse, a. 450 und 550 code de commerce). Das Gesetz vom 4. März 1889 führte in der „liquidation judiciaire“ ein abgeschwächteS Gantver-

10) Siehe im Allgemeinen I. Alexander, Konkursgefetze aller Länder der Erde, Berlin 1892, O. Borchardt, die Handelsgesetze deS Erdballs, 5 Bände mit Nachträgen, Berlin 1884 ff., ferner Kohler, Lehrbuch §§ 9—11, mit Literaturangaben, besonders Thaller, des faillites en droit compare (2 Bände Paris 1887), endlich Meili, Institutionen der vergleichenden Rechts­ wissenschaft (1898) S. 278 ff.

Einleitung.

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fahren zu Gunsten eines schuldlos zahlungsunfähig gewordenen Kaufmanns ein, der seine wahre Vermögenslage ohne Säumen aufdeckt und nicht durch allerlei bedenkliche Bertuschungsmanipulationen seine Gläubiger noch mehr gefährdet. Der Schuldner („le liquide“) erleidet nicht, wie der „failli“, einen vollkommenen Verlust der Berfügungsmacht ü6er sein Vermögen (dessaisissement), sondern lediglich eine Beschränkung seiner Dispositionsbefugnisse, indem ein vom Gericht ernannter Liquidator bei den meisten Berfügungsakten mitzuwirken hat. Auch in seinen staats­ bürgerlichen Rechten wird der „liquid^“ weniger geschmälert als der „failli“: ersterer büßt nur das passive (a. 21 1. c.), letzterer auch das aktive Wahlrecht ein. Im Uebrigen greifen grund­ sätzlich die Regeln des Konkursrechts Platz (a. 24 1. c.), namentlich hinsichtlich der Beendigung des Verfahrens. Nur kann nach a. 19 1. c. die liquidation judiciaire auch in den eigentlichen Konkurs — namentlich wenn sich die Unredlichkeit des Schuldners herausstellt — übergehen. Das Gesetz vom 4. März 1889 wurde in einem Punkte (a. 5) authentisch durch ein Gesetz vom 4. April 1890 auSgelegt; ein weiteres Gesetz vom 6. Februar 1895 ergänzte den a. 549 code. de commerce (a. 22 des Gesetzes vom 4. März 1889).

Hauptwerk: Lyon-Caen et Renault, Traite dedroit cominercial, Bd. VII Theil 1 (2. Aust. Paris 1897), Literatur daselbst S. 1 Note 1. Ferner Pelletier, manuel pratique de droit commercial (alphabetisches Handbuch, Paris 1895) m. banqueroute, faillite, liquidation judiciaire. Siehe auch E. Cohendy, Code de commerce (Paris 2. Auflage 1898) »mit schätzbaren rechtsvergleichenden Noten. Ueber die Unhaltbarkeit der Beschränkungen des Konkurses, der

liquidation judiciaire und des Bankbruchs auf Kaufleute: Lyon-Caen et Renault S. 25 ff. Beachtenswerth ist namentlich, daß die Novelle vom 1. August 1893 — neuer Artikel 68 zum Gesetz vom 24. Juli 1867 rsur les societes“ — hauptsächlich deshalb allen Aktiengesellschaften die Ggenschaft von Handelsgesellschaften zuerkannt hat, um auch die bisherigen Civil-Aktiengesellschasten dem Konkurse zu unterwerfen. Siehe namentlich wegen der Panama-Gesellschaft Lyon-Caen et Renault S. 30.

2. Polen: Code de commerce, Buch III in der ursprünglichen Faffung von 1807. Vergl. Hausbrandt bei Leske-Löwenfeld, Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, Band II Seite 764—770. 3. Belgien: Loi sur les faillites, banqueroutes et sursis (18 avril 1851, Moniteur du 24) Neufassung des HI. Buches des code de commerce in Anlehnung an das französische Fallimentsgesetz von 1838; die a. 573 ff. enthalten, Verb, mit a. 489 und 490 des code penal

von 1867, das Konkursstrafrecht; die a. 586—592 behandeln die rehabilitation, a. 593—614 das sursis de payement. Hauptergänzungsgesetz: loi relative au concordat preventif de la faillite (29. Juni 1887). Vergl. ferner loi sur la procSdure gratuite en mattere de faillite

(26. Dezember 1882) und loi sur la rehabilitation en mattere pönale (Moniteur beige du 29 avril 1896). Siehe das mit intereffanten graphischen Darstellungen ausgestattete Werk von P, Huybrechts, Loi sur les faillites, banqueroutes et sursis en tableaux, Bruges 1896; das. 5. 7 u. 8 die Literatur, S. 81 ff. die Gesetzestexte. 4. Luxemburg: Der Rechtszustand entspricht nach den Gesetzen vom 2. Juli 1870

und vom 14. April 1886 dem belgischen.

Siehe Schmit bei Leske-Loewenfeld Bd. I S. 17 ff.

5. Griechenland: code de commerce Buch III in der Faffung vom 19. April 1835, ergänzt im Sinne des französischen Fallimentsgesetzes durch das Gesetz vom 15. Dezember 1878. Ein den präventiven Zwang-vergleich nach belgischem Borbilde regelndes Gesetz vom 6. Februar 1893 ist bereits am 7. August 1895 wieder aufgehoben worden. Vergl. v. Streit und Diobouniotis bei Leske-Loewenfeld Bd. II S. 80—99 und 1057. 6. Italien: Codice di commercio vom 31. Oktober 1882, Geltung feit 1. Januar 1883, Buch m a. 683—687. Vergl. Baisini bei Leske-Löwenfeld I S. 238—240, den deutschen Text bei Borchardt a. a. O. Bd. III S. 315. 7. Portugal: Handelsgesetzbuch vom 28. Juni 1888, Buch IV (a. 692—749). Siehe bei Borchardt a. a. O. Nachtrag I (1893), deutsche Uebersetzung mit Einleitung und An­ merkungen.

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8. Rumänien: Handelsgesetzbuch vom 16. April 1887 a. 695—888 in der Neufassung des Gesetzes vom 20. Juni 1895, Geltung seit 1. Juli 1895. Bergl. Flaischlen bei LeskeLoewenfeld II S. 168 ff. und 1057 ff. 9. Mexiko: (Handelsgesetzbuch vom 15. April 1884) und die Mehrzahl der südameri­ kanischen Staaten, insbesondere Peru (HGB. von 1853 Buch IV), Chile (HGB. von 1867 Buch IV), Argentinien (HGB. vom 5. Oktober 1889 a. 1379—1611, deutsch bei Borchardt, Nachtrag II), Brasilien (Neues, in der Hauptsache auf dem alten portugiesischen HGB. von 1857 beruhendes Fallimentsdekret vom 24. Oktober 1890, deutsch von Borchardt, Nachtrag IV). 10. Egypten: code de commerce mixte, Geltung seit 1. Januar 1876, Kapitel 3, ganz entsprechend dem französischen Fallimentsgesetz von 1838, Arbeit eines französischen Advokaten. Bergl. v. Dumreicher bei Alexander S. 388 ff. 11. Japan: Handelsgesetzbuch vom 7. August 1890, Geltung seit 1. Juli 1893, Artikel 978—1064 — von einem Deutschen (Profeffor Rößler) entworfen. Uebersetzung mit

Noten bei Borchardt, Nachtrag HI, systematisch dargestellt von Lönholm, Japanisches Handels­ recht, Tokyo 1895. Das auf der Basis des französischen Systems aufgebaute Verfahren kennt zwar nur einen Konkurs von Handeltreibenden auf Grund von Handelsschulden. Doch braucht der Gemeinschuldner nicht Kaufmann kraft gewerbemäßigen Handelsbetriebs zu sein, es genügt vielmehr der gelegentliche Abschluß einzelner Handelsgeschäfte und die Nichterfüllung der aus letzteren entsprungenen Verbindlichkeiten. B. Rechtsgebiete des unterschiedslosen Konkurses für Kaufleute und Nichtkaufleute.

1. Deutsches Reich: Reichskonkursordnung vom

Bergl. Motive

zur Konkursordnung S. 10—12, Kohler Lehrbuch § 16, Dernburg Preußisches Privatrecht Bd. II §§ 111, 112. Schon die Bayerische Prozeßordnung von 1869 hatte — im Gegensatz zur Preußischen von 1855, siehe C — die Unterscheidung zwischen kaufmännischem und nichttaufmännischem Konkurse vollständig fallen gelaffen. 2. England: Das englische Konkursrecht beruht auf den Bankrnptcy Acts von 1883 und 1890 sowie den Rules von 1886 und 1890. Bergl. Jnhülsen bei Leske-Loewenfeld II

S. 872—899 und 916 f. Wegen des Konkurses über Personenvereinigungen, die nach der Companies Act von 1862 registrirt sind, siehe daselbst S. 877 Note II und Literatur. Irland und Schottland haben eigene Konkursgesetze, Kohler Lehrbuch S. 60. Für Indien vergl. Kohler daselbst und Hamburger bei Leske-Loewenfeld Bd. I S. 379 ff. 3. Holland: Konkursgesetz vom 30. September 1893, Abänderungsgesetz vom 6. Sep­ tember 1895 und 17. Juni 1896, Einführungsgesetz zum abgeänderten KonkurSgesetz vom 20. Januar 1896, in Geltung seit 1. September 1896. Hiezu Suylling Zeitschrift für Handels­ recht Bd. 46 (1897) S. 101—106; Leopold Levy, Zeitschrift für internattonales Privat- und Sttafrecht Bd. VII (1897) S. 13 ff.; P. H. Jordens, Textausgabe mit Anmerkungen (2. Auflage Zwolle 1897). — DaS KonkurSgesetz ist nicht mehr Theil deS Handelsgesetzbuchs, sondern ein selbstständiges Gesetz. Im Gegensatz zum früheren Rechte schreibt eS ein einheitliches Verfahren für Kaufleute und Nichttaufleute, für den redlichen und unredlichen Gemeinschuldner vor. Daher ist einerseits der vom nichttaufmännischen Konkurse handelnde Titel 7 des in. BucheS der Civilprozeßordnung in Fortfall gekommen, andrerseits die in a. 705, 707, 709—720 der Civilprozeßordnung zum Bortheile eines redlichen CridarS verordnete bonorum cessio gestrichen worden (Suylling a. a. £).).

4. Finnland: Konkursordnung vom 9. November 1868, s. ChYdeniuS u. Heimbürger bei Leske-Loewenfeld II S. 534 ff. (daselbst weitere Quellenangabe). 5. Schweden: KonkurSgesetz vom 18. September 1862, geändert und ergänzt durch neuere Gesetze und Verordnungen. S. Uppström bei LeSke-Loewenfeld II S. 486 ff. (daselbst Literatur und Geschichte), Wolff bei Alexander S. 268 ff.; vergl. Kohler Leitfaden S. 8 Note 1.

6. Schweiz: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 und Gebührentarif vom 1. Mai 1891, beide in Geltung seit 1. Januar 1892. Siehe die systematische

Einleitung.

8

Einführung in das schweizerische Konkursrecht bei Hafner, Textausgabe 1892 S. IX—XXXI; ferner Zürcher bei Leske-Loewenfeld I S. 490 ff., daselbst (S. 491) und bei Meili (S. 280) weitere Literatur.

Das Konkursverfahren wird eröffnet:

a) nach fruchtlos durchgesührter Betreibung gegenüber dem ins Handelsregister getragenen Schuldner.

Eintragsberechtigt

ist

aber

ein­

nicht bloß der Kaufmann,

sondern jeder BertragSverpflichtungsfähige: a. 39 des Gesetzes verbunden mit a. 865 I

deS Obligationenrechts. b) ohne vorgängige Betreibung unter den BorauSsetzungen des a. 190 Ziff. 1 (z. B. wegen Zahlungsflucht) gegen jeden Schuldner, sowie in den Fällen des a. 190 Ziff. 2 u. 3

und a. 191—193. Demnach ist das Konkursverfahren weder ausschließlich kaufmännisch (so Kohler Lehrbuch

S. 73) noch für Kaufleute und Nichtkaufleute gesondert geregelt.

Ungenau auch Lyon-Caen et

Renault S. 35 u. Cohendy a. 437 Note 2.

C. Rechtsgebiete mit zwiespältigem Konkursverfahren.

Der kaufmännische Gemeinschuldner wird in einzelnen Beziehungen tz. B. Zwangsvergleich, Wiederbefähigung, Haft) anders behandelt als der nichtkaufmännische. Diese Unterscheidung findet

sich

schon in den Konkursgesetzen von Antwerpen (1608, Citat bei Kohler S. 73 Note o) und

der deutschen Hansestädte, wurde besonders scharf ausgeprägt im preußischen (Konkursordnung

vom 8. Mai 1855, siehe Anlageband zu den Motiven der Konkursordnung S. 65 f.) und noch mehr in dem ihm folgenden österreichischen Konkursrecht (1868), ging von ersterem in das nor­ wegische Konkursgesetz (1863), von diesem in das dänische (1872) über und verschaffte sich noch neuerdings im ungarischen (1881), spanischen (1886) und russischen Rechte (1893) eine wenn auch beschränkte Anerkennung.

Gerechtfertigt ist ein solcher Zwiespalt nicht (Motive zur Konkurs­

ordnung S. 11 u. 12). 1. Oesterreich: Konkursordnung vom 25. Dezember 1868 (in den Grundzügen auf der preußischen Konkursordnung von 1855 beruhend), Anfechtungsgesetz vom 16. März 1884. Pollak, Konkursrecht 1897;

daselbst S. 14 die Ergänzungsgesetze, S. 16 ff. die Literatur.

Siehe Die

Besonderheit deS kaufmännischen Konkurses äußert sich namentlich darin, daß nur dieser durch Zwangsausgleich beendet werden kann (§§ 207 ff.).

Ungarn siehe unten sNr. 4]; für Bosnien

und die Herzegowina gilt die bosnische Konkursordnung vom 1. November 1883.

2.

Norwegen: Konkursgesetz vom 6. Juni 1863, gleichfalls

Systeme der preußischen Konkursordnung folgend.

S. 843 ff., Literatur S« 843 Nr. 4.

in der Hauptsache dem

Deuntzner und Getz bei Leske-Loewenfeld II

Der kaufmännische Konkurs kann hier z. B. im Gegensatz

zum nichtkaufmännischen schon bei achttägiger Zahlungsstockung eröffnet werden (§ 4); nur für Handelsleute giebt es einen Akkord (§§ 60 ff.).

3. Dänemark: Konkursgesetz vom 25. März 1872, dem norwegischen Konkursrechte nach­ gebildet und in der Regelung des Zwangsvergleichs enge an die österreichische Konkursordnung

angeschloffen. S. 29 ff.

Deuntzner u. Getz a. a. O., deutsche Uebersetzung von Rasmuffen bei Alexander

Auch hier bestehen für den kaufmännischen Konkurs (ähnlich wie in Norwegen) freiere

Konkursvoraussetzungen (§§ 43 ff.), auch hier kann (wie in Oesterreich) nur der kaufmännische Schuldner einen Zwangsvergleich Vorschlägen (§ 100).

4. Ungarn: Konkursordnung vom 30. Mai 1881 (in den Grundzügen der deutschen, in

einzelnen Fällen der österreichischen Konkursordnung folgend), deutsche Ausgabe nach Zsögöd (Budapest 1881) und von Friedmann (Budapest 1883); siehe Baracs bei LeSke-Loewenfeld I S. 93 ff. In Ungarn kann

auch der nichtkaufmännische Konkurs durch Zwangsvergleich beendet werden

(88 199 ff. verb. mit 8 242).

Die besonderen aus den kaufmännischen Konkurs bezüglichen Be­

stimmungen (88 241—261) enthalten namentlich Vorschriften für die Handelsgesellschaften (ent­ sprechend der deutschen Konkursordnung) und für die Genoffenschaften, sodaß die Unterscheidung

eines „ordentlichen" und „kaufmännischen" Konkurses fast nur formale Bedeutung hat.

Siehe

indeffen z. B. 8 248.

5. Spanien: Das Handelsgesetzbuch vom 22. August 1885 enthält in Buch IV (deutsch bei Borchardt VI S. 1 ff.) materiellrechtliche Bestimmungen über den kaufmännischen Konkurs —

„quiebra“ —, während die Civilprozeßordnung vom 3. Februar 1881 im Titel XHI den nicht-

S

Einleitung.

kaufmännischen Konkurs — ,,conenrso" — und das Verfahren regelt. Unrichtig Alexander S. 480 und Borchardt a. a. O., unvollständig Menendez bei Alexander S. 317 ff. und Torres Campos bei Leske-Loewenfeld I S. 251 f., Literatur daselbst S. 631 u. 632 (Brauchet). 6. Rußland (außer Polen und Finnland, stehe oben): HandelSprozeßordnung (Ausgabe von 1893) Abschnitt in a 477—643, Civilprozeßordnung (Ausgabe von 1892) Beilage in zu a. 1400, 1—67; für die Ostseeprovinzen außerdem: Beilage zu a. 1899 der Civilprozeßordnung und Provinzialrecht der Ostseegouvernements Theil in. So Erdmann bei Leske-Loewenfeld H S. 689 ff., daselbst Literatur und historische Note; Darstellung für die balttschen Provinzen S. 691—702 (Erdmann), für die übrigen Gebietstheile S. 702—707 (Engelmann). Der Kaufmann verfällt z. B. als Gemeinschuldner regelmäßig einer Sicherungshast, der Nichtkaufmann regelnräßig nicht (a. 503 der HandelSprozeßordnung).

IV. Gegenüberstellung der Paragraphen des Gesetzes vom 10. Februar 1877 (erste Spalte), der Novelle in der Faffung der Reichstags­ vorlage (zweite Spalte) und des Gesetzes vom 17. Mai 1898 nach der Folge der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (dritte Spalte). 1

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

20 21

22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

1 1 la 2 3 2 3 4 5 4 6 o 6 7 7 8 7a 9 8 10 9 11 12 10 10a 13 11 14 12 15 gestrichen gestrichen 14 16 15 17 16 18 17 19 18 20 18a 21 19 22 19a 23 19b 24 20 25 21 26 21a 27 21b 28 22 29 23 30 31 24 25 32 26 33 34 27 35 28 36 29 30 37 31 38 32 39 33 40 34 41 34a 42 35 43

!

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36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78

36 44 45 37 46 38 47 39 40 48 49 41 50 42 gestrichen gestrichen 51 44 52 45 53 46 54 47 55 48 56 49 57 50 58 51 59 52 60 53 61 54 62 55 63 56 64 57 65 58 66 59 67 60 68 61 69 62 70 63 71 64 72 65 73 66 74 75 67 76 68 77 69 78 70 79 71 80 72 81 73 82 74 83 75 84 76 85 77 86 78

79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106

107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117

118

87 79 80 88 89 81 82 90 83 91 92 84 93 85 86 94 95 87 96 88 97 89 98 90 99 91 92 100 93 101 102 94 103 95 96 104 97 105 98 106 99 107 108 100 109 101 110 102 111 103 112 104 gestrichen gestrichen 113 106 114 106a 106b 115 116 117 107 108 118 119 109 110 120 111 121 112 122 123 113 114 124 125 115 116 126 117 127 128 117a 129 118

Einleitung.

10

119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156

118a 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 152a 153 154 155 156

130 131 132 133 181 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169

157 168 159 160 161 162 163 181 165 166 167 168 169 170 171 172

i , 1

173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 181 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194

157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169

170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 170 184 171 185 172 186 187 173 188 174 189 175 190 176 191 177 192 193 178 179 194 gestrichen "'S“ 181 182 196 183 197 184 198 185 199 186 200 187 201 202 188 189 203 204 190 191 205 192 206 193 207 194 208

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195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205

206

207 208 209 210 211 212 213 214

) Bereits ge-

I strichen d.d. > wnv|jrns IschaftSgesetz Iv 1. V. 89. 198 199 200 201 201a 202 203 204 205 205a 205b 205 c 205 d 205 e 205 f 205g 205h 205 i 205k 2051 205 m 206 206a 206b 206 c 206 d 206 e 206 k 207 208 209 210 211 212 213 214

209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244

Erstes Buch.

Konkrrrsrecht. (§§ 1-70.)

Erster Titel.

Allgemeine Bestimmungen. (88 i-i6.)

8 i. Das Konkursverfahren umfaßt das gestimmte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Er­

öffnung -es Verfahrens gehört (Konfutsmaffe). Die im § 8ü Nr. H, 9 der (Livilprozeßordnung und im § 20 des Ge­ setzes über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober f87s vor­ gesehenen Beschränkungen kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung. Zur Konkursmasse gehören auch die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners.

Gegenstände, Konkursmasse.

die

nicht

gepfändet

werden

sollen,

gehören

nicht

zur

Bisheriger § 1: Das Konkursverfahren umfasst das gesammte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (Konkursmasse). Der Niessbrauch, welcher dem Cremeinschuldner während der Dauer des Verfahrens an dem Vermögen seiner Ehefrau oder seiner Kinder nach den Landesgesetzen zusteht, gehört zur Konkursmasse. Aus den Nutzungen kann der Gemeinschuldner die Mittel beanspruchen, welche zu seinem angemessenen Unter­ halte und dazu erforderlich sind, um eine gesetzliche Verpflichtung desselben zum Unterhalte seiner Ehefrau oder zum Unterhalte und zur Erziehung seiner Kinder zu erfüllen. Die im § 715 Nr. 5, 8 der Civilprozessordnung und im § 20 des Gesetzes über das Postwesen des Deutschen Keichs vom 28. Oktober 1871 vorgesehenen Beschränkungen kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung. Materialien: Motive I. Bd. 1 S. 18 ff., S. 20 ff., Motive II S. 14 ff.; Protokolle S. 1 ff. u. 145 ff., M IV S. 211 ff, 259, 291 ff., 787; M. z. EG. (a. 13 § 1) S. 108 f.; Begründung S. 22 ff.; Kommissionsoericht S. 1947. Aenderungen durch die ^Novelle: Unverändert ist Abs. I und — von der Verweisung auf die CPO. abgesehen — der nun zum Abs. II gewordene bis­ herige Abs. Iß. Gestrichen ist der bisherige Abs. II. Neu sind Abs. HI u. IV eingefugt, ersterer vom Bundesrath, letzterer von der Beidistagskommission.

12 § I.

Konkursmasse. In den 88 1 und 2 werden die gegenständlichen Grenzen des Konkursverfahrens und

Tin-' damit der Umfang der Koukursmaffe (Aktiv- oder Theilungsmasse) festgelegt. leinmg. Nach § i umfaßt die Konkursmasse kraft Gesetzes dasjenige pfändbare Ver­ mögen, das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört.

Anm. 1.

i. Kraft Gesetzes bilden die bei Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner gehörigen pfändbaren Einer besonderen Beschlagnahme-Erklärung des

Vermögensrechte Bestandtheile der Maffe.

Verwalters bedarf es nicht.

Umgekehrt unterwirft eine solche Erklärung gantfteie Gegen­

stände — das Eigenthum dritter Personen, unpfändbare oder nach Konkurseröffnung erworbene

Vermögensrechte des Gemeinschuldners — nicht dem Konkursbeschlag: das Beiseiteschaffen

solcher Gegenstände durch den Gemeinschuldner wäre

weder als Bankbruch nach § 239

Nr. 1 KO. (RG. Str. v. 22. April 1895 in der besonderen Beilage zum Reichsanzeiger 1895 S. 217) noch als Verstrickungsbruch nach § 137 StrGB.

v. 19.

(RG. Str.

März 1889

Bd. XIX S. 85 ff.) strafbar.

«nm. 2.

Der § 1 bestimmt den gesetzlichen Umfang der Maffe, die Gesammtheit der Per-

nrögensrechte, welche der Verwirklichung des Konkurszweckes dienen sollen („Soltmaffe"). Thatsächlich kann im Einzelfalle die Maffe größer oder geringer sein,

etwa weil der

Konkursverwalter auch fteies Vermögen in Besitz genommen oder umgekehrt einen zur Maffe gehörigen Gegenstand nicht erlangt hat („Istmasse").

Es ist nicht zu verkennen, daß im

Gesetz unter Konkursmaffe bald die Sollmaffe (§§ 1, 2, 117, 118, 166) bald aber auch die

Istmasse (namentlich § 43) verstanden wird.

Die Masse, wie sie sein soll, ist bei Konkurs­

eröffnung thatsächlich nie vorhanden; aber es ist Pflicht des Verwalters, die Istmasse der Sollmasse möglichst nahe zu bringen, und diese Anweisung ertheilt ihm das Gesetz in den

88 1, 117.

Die Unterscheidung hat hohen theoretischen Werth.

Sie ist Oetker (Konkursrecht­

liche Grundbegriffe I S. 10ff., neuestens Konkursrechtliche Probleme i. d. Zeitschrift für Civilprozeß Bd. XXV S. 1 ff.) zu verdanken

namentlich von Pollak (Konkursrecht

und

S. 289 ff.) übernommen worden. «nm. 3. II. Nur das Vermögen des Schuldners bildet seine Konkursmasse und zwar in dem engeren

Sinne des Aktivvermögens, der Theilungsmaffe (88 117 ff.), ganz wie nach 8 3 das Passiv­ vermögen — „die Bermögensansprüche an den Gemeinschuldner" — seine (88 138 ff.) ausmacht.

Schuldenmasse

Die Masse begreift aber nicht nur Vermögen, das denl Rechte (der

Substanz) nach, sondern auch Vermögen, das nur den Erträgnissen nach dem Gemeinschuldner gehört, z. B. pfändbare Einkünfte aus Lehen, Fideikommissen, Stammgütern und anderen

Stiftungen (vergl. a. 59 EG. z. BGB., 8 52 KO., 8 5 EG. z. KO.). «nm. 4.

1. Ausgeschlossen sind hienach von der Masse zunächst rein familienrechtliche Ansprüche.

Darum wird eine Statusklage (z.

B.

8 1596 BGB.), eine Klage aus Ehescheidung

(88 1561 ff. BGB.) oder auf Anerkennung der elterlichen Gewalt (8 1626 BGB.) durch Eröffnung des Konkurses

über das Vermögen einer Partei nicht nach

8 240 CPO.

unterbrochen. «nm. 6.

2. Ausgeschlossen ist ferner die Persönlichkeit des Schuldners selbst, sein Leib — auch

künstliche Gliedmaßen,

die körperlichen Defekten

abhelfen sollen,

persönlichen Bedürfnisses — und seine Arbeitskraft. Erwerbsthätigkeit des

in den Grenzen des

Die Gläubiger haben kein Recht, die

Schuldners während des Konkurses für sich

Vergl. OLG. Hamburg vom 5. Januar 1894

nutzbar zu machen.

in Seuffert's Archiv, Bd. 50 S. 122 ff.

(unten Anm. 53]. «nm. 6.

a) Mit der Persönlichkeit sind die Persönlichkeitsrechte als solche dem Konkursbeschlag entrückt

(über den Begriff s. Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. I 8 81). So das Namenrecht (8 12 BGB.) als eine der Person des Trägers anhaftende, unveräußerliche Machtbefugniß (RG.

vom 11. April 1892 Bd. XXIX S. 133), die überhaupt nicht als selbständiger Werth­ gegenstand, nicht als Vermögensrecht erscheint (RG. vom 4. April 1883 Bd. IX S. 106).

So auch der kaufmännische Name, die Firma (88 17 ff. HGB.): das Recht zur Führung

der Firma ist kein Vermögensrecht, nicht pfändbar und nicht Bestandtheil der Konkurs­ maffe. Es erlischt nicht ohne Weiteres mit Konkurseröffnung, weder beim Einzelkaufmanne,

noch bei den Handelsgesellschaften (v. Kräwel in Busch's Archiv des Handelsrechts Bd. XV

Konkursmasse.

13

S. 257 ff., Behrend Lehrbuch des Handelsrechts S. 260 N. 43, S. 563 N. 3 u. S. 594 § 1. N. 29). Nur ist die Konkurseröffnung von Amtswegen in das Handelsregister ein­ zutragen (88 6, 32 HGB.). Wird das Geschäft des Gemeinschuldners für Rechnung der Maffe fortgeführt (88 129, 132 KO.), so muß der Weiterbetrieb unter der bis­ herigen Firma erfolgen (v. Kräwel S. 260). Entscheidet sich die Gläubigerschast für Schließung des Geschäfts (8 132, vergl. 83 129, 130), so tritt damit zunächst nur ein Ruhen des Firmenrechts ein: nach Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens kann der Gemeinschuldner mit dem alten Geschäft auch die alte Firma weiterführen fwegen der 83 144, 307 HGB. siehe unten bei den 83 207, 211]. Zu löschen ist die Firma (8 31 HGB.) einmal dann, wenn der Konkurs die endgiltige Aufhebung des Geschäfts im Gefolge hat (vgl. Staub HGB. VI. Ausl. 8 22 Anm. 3 u. § 31 Sinnt. 3), außerdem aber auch dann, wenn der Konkursverwalter das Geschäft im Ganzen oh ne die Firma veräußert (88 134,135 KO.). Geschäft und Firma können nur durch den gemeinsamen Willen des Verwalters und des Gantschuldners veräußert werden. Denn der Erwerber erlangt nach 8 22 HGB. nur kraft ausdrücklicher Einwilligung des in Ansehung des Firmenrechts noch persönlich verfügungsbefugten Cridars die Erlaubniß zur Fortführung der bis­ herigen Firma (RG. vom 4. Slpril 1883, Bd. IX S. 101 ff., vom 21. April 1888 bei Bolze Bd. VI Nr. 169, Staub HGB. 8- 22 Anm. 5; anders Kohler Recht des Marken­ schutzes S. 232, Lehrbuch des Konkursrechts S. 276, Leitfaden S. 78). Dagegen ist das durch die Anmeldung oder Eintragung eines Waareuzeicheus Anm. i. begründete Recht nach 83 71 u. 91 Nr. 2 des Reichsgesetzes zum Schutze der Waarenbezeichnungen vom 12. Mai 1894 Zubehör des Geschäftsbetriebs, mit diesem veräußerlich und der Verfügungsmacht des Konkursverwalters unterworfen. Der nach 8 71 Satz 31. c. zur Legitimirung des Erwerbers — nicht zur Veräußerung des Markenrechts — erforderliche Umschreibvermerk in der Zeichenrolle erfolgt aus die Einwilligungs­ erklärung des Konkursverwalters. Der Gantschuldner ist insoferne nicht verfügungs­ befugt. Anders L. Seuffert Konkursprozeßrecht S. 86 Note 12, der aus Satz 3 ibid. die Beschlagsfreiheit des Markenrechts herleiten will. Hat der nun vergantete Geschäftsinhaber das Waarenzeichen auf seine Firma eintragen lassen, so klebt das Recht an der Firma und ist mit dieser dem Konkursbeschlag entzogen. Vgl. Stenglein, Straftechtliche Nebengesetze 2. Aufl. S. 121 u. 126. Nach dem Markenschutzgesetz vom 30. November 1874 war die Marke stets Zubehör der Firma und darum grundsätzlich ein gantfreies Recht. b) Die wichtigste Art der Persönlichkeitsrechte, das Urheberrecht, wird Gegenstand des Konkurs- Anm. s. beschlags erst bei seiner Ausmündung in einen Vermögensanspruch. Dies gilt vom literarischen und künstlerischen, wie vom gewerblichen Urheberrecht (an photographischen Werken, Geschmacks- und Gebrauchsmustern). a) Das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken (Reichsgesetz von: 11. Juni 1870), sowie das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste (Reichsgesetz vom 9. Januar 1876) ist nach herrschender Lehre dem Konkursbeschlag unterworfen, wenn der Urheber zur Zeit des Konkursausbruchs die Absicht der Veröffentlichung seines Geisteserzeugniffes bereits kundgegeben, z. B. das Schriftwerk einem Verleger angeboten, das Gemälde in einem Verkaufsraum ausgestellt hatte. Der Konkursverwalter soll in diesem Falle

befugt sein, einen Berlagsvertrag abzuschließen und das Urheberrecht für die Masse nutzbar zu machen. Siehe namentlich Kohler Autorrecht (1881) S. 137 ff., Endemann Konkursverfahren S. 330 f., Petersen-Kleinfeller KO. S. 5, v. Wilmowski KO. S. 37. Dagegen erklärt Gierke S. 812 N. 39 die Zwangsveröffentlichung schlecht­ hin für unzulässig, so daß also auch der vergantete Urheber nach freiem Belieben den bereits begonnenen Druck wieder einstampfen lasten könnte. Gewiß ist hienach, daß der Konkursverwalter eine vom Gemeinschuldner selbst noch nicht erkennbar gewollte Veröffentlichung nicht zum Bortheile der Maste erzwingen kann; der fteien Entscheidung des Gemeinschuldners bleibt eS Vorbehalten, ob und in welchen Grenzen

14 § 1.

Anm. 9.

Anm.10.

Konkursmasse. sein Geisteserzeugniß verwerthet werden soll.

Im Uebrigen ist davon auszugehen,

daß das Urheberrecht an sich ein Vermögensrecht nicht darstellt, aber zur Quelle von Vermögensrechten werden kann (Gierke S. 766). Erst die aus dem Urheber­ recht erwachsenen Bermögensansprüche — auf Honorar oder Gewinn­ antheile, auf Buße oder sonstige Entschädigung wegen Verletzung des Urheberrechts (Nachdruck, Uebersetzung, Nachbildung, unbefugte Aufführung) — sind der Zwangs­ vollstreckung und dem Konkursbeschlag unterworfen. Insbesondere gereicht demnach der bei Konkurseröffnung bereits abgeschlossene Berlagsvertrag der Masse zum Vor­ theile: der Gemeinschuldner kann sich der Drucklegung nicht widersetzen. Nicht der Zeitpunkt der Veröffentlichung des Werkes, sondern der Zeitpunkt der Begründung von Bermögensansprüchen durch Nutzbarmachung des Urheberrechts ist sonach ent­ scheidend. Bergl. § 14 des österreichischen Urheberrechts-Gesetzes vom 26. December 1895. Da aber nach § 1 KO. nur die zur Zeit der Konkurseröffnung bereits begründeten Vermögensrechte in die Masse fallen, kommt eine Verwerthung des Urheberrechts, zu der sich der Gemeinschuldner erst während des Verfahrens ent­ schließt, den Gläubigern des schwebenden Konkurses nicht zu statten (anders Fitting Konkursrecht § 13 Note 18 und v. Wilmowski S. 37). Unter demselben Gesichts­ punkt entscheidet sich die Frage, ob ein vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung bindend erklärtes Anerbieten über die Verwerthung des Urheberrechts den Konkurs­ gläubigern zum Vortheile gereicht: der Antrag bleibt trotz Konkurseröffnung bestehen, allein die Ansprüche aus dem nach Konkurseröffnung zu Stande kommenden Vertrage sind gantfreies Gut (siehe unten bei § 6]. Nicht einmal die bindend erklärte Berwerthungsabsicht unterwirft also die Nutzung des Urheberrechts dem Konkursbeschlage. Gleich dem Urheber selbst sind seine Erben (RG. vom 1. Juli 1884 Bd. XII S. 52—54, anders z. B. Petersen-Kleinseller S. 5) und die Sonder­ nachfolger in das Urheberrecht gegen ungewollte Verwerthung geschützt (Gierke S. 814). Mit der Einwilligung in die erste begrenzte Veröffentlichung begiebt sich der Urheber nicht der persönlichen Versügungsmacht hinsichtlich einer neuen Auslage (Stenglein S. 5, anders z. B. Dernburg II § 310 Note 13), einer Uebersetzung oder einer Nach­ bildung. Gierke S. 813 f. zu Note 40. Noch viel bestrittener ist die Frage nach den Rechten des Schriftstellers im Konkurse des Verlegers. Vor der —in Aussicht genommenen — reichsgesetzlichen Regelung des Verlagsrechts wird in dieser Frage mangels positiver Gesetzesnormen eine Einigung nicht erzielt werden. Hier sei nur soviel bemerkt: Allerdings kann es dem Schriftsteller nicht gleichgiltig sein, lver sein Werk vertreibt. Allein einmal muß er sich den Vertrieb durch die Konkursmasse gefallen lassen, wenn diese das Berlagsgeschäft fortführt; zum andern muß er mindestens im Zweifelsalle — d. h. in Ermangelung einer ausdrücklichen, die Abtretung des Verlagsrechts ausschließenden Bestimmung des Berlagsvertrags — die Abtretung des Verlagsrechts an einen vertriebsfähigen Verleger dulden Wird die Ausgabe des Werkes infolge des Konkursfalles unmöglich, so muß es dem Schriftsteller freistehen, sich selbst einen anderen Verleger zu suchen und etwaige Schadensersatzansprüche als Konkurs­ gläubiger zu verfolgen (§ 26 Satz 2 KO.). Auch mit rückständigen Honorar­ forderungen ist der Schriftsteller auf die Konkursdividende angewiesen. Vergl. übrigens auch §§ 17, 59 Nr. 2 KO. Siehe namentlich Kohler Lehrbuch S. 692 f. und dazu Kaiser in der Zeitschrift für Civilprozeß Bd. 21 S. 233, 236 f., ferner Cosack Lehrbuch des Handelsrechts 4. Auflage 8 83 S. 415, Kirchheim Zur Lehre vom Verlagsrecht (1895) S. 45, Dernburg Preußisches Privatrecht II § 210 S. 628 und Literatur daselbst, L. Seuffert Konkursprozeßrecht S. 86 Note 12. ß) Für das Urheberrecht an Photographien (Reichsgesetz vom 10. Januar 1876) gelten die gleichen Regeln. Entsprechend unterliegt auch das Urheberrecht an Geschmacksmustern — Mustern und Modellen des Kunstgewerbes — (Reichs­ gesetz vom 11. Januar 1876) erst im Stadium seiner Entfaltung zum gesetzlich

15

Konkursmasse.

geschützten Vermögensrechte dem Konkursbeschlag, also erst nach Anmeldung des § 1.

Musters oder Modells zum Musterregister oder nach Niederlegung eines Exemplars

oder einer Abbildung bei der Registerbehörde (§ 7 1. c.): Anmeldung und Nieder­

legung kann der Konkursverwalter nicht erzwingen.

Gierke S. 838.

Das Urheber­

recht an Gebrauchsmustern—Modellen fürArbeitsgerLthschasten oder Gebrauchs­

gegenstände — (Reichsgesetz vom 1. Juni 1891) endlich ist gleichfalls erst als Ver­ mögensrecht, d. h. nach der den vollen Gesetzesschutz verleihenden Eintragung in die Gebrauchsmusterrolle des Patentamts (§§ 3 u. 4 1. c.) Bestandtheil der Konkursmasse. Gierke S. 847.

c) Hinsichtlich des Erfinderrechts (Reichsgesetz vom 7. April 1891) ist zu unterscheiden:

a) Der Anspruch

auf Ertheilung eines Patents ist reines PersönlichkeitsrechtAnm.ii.

und damit dem Zugriffe der Konkursgläubiger entzogen.

Der Konkursverwalter

hat kein Recht, eine noch nicht patentirte Erfindung des Gemeinschuldners Patentiren zu lassen. Siehe v. Sarwey-Bossert S. 43 f., Gierke S. 892, anders Kohler Lehr­ buch S. 273, Dernburg a. a. O. II § 310 Note 13, Stenglein (Appelius) S. 85, 5 u. 6.

ß) Durch rechtswirksame Patentertheilung — nicht aber schon durch Anmeldung beim Patentamte — wird das Erfinderrecht zum beschlagnahmefähigen Vermögens- Anm.ir.

recht.

ROHG. Bd. XXII S. 333, RGStr. Bd. VH S. 400, Gierke S. 892 mit

Literatur.

Nur

das

vor Konkurseröffnung ertheilte Patent kann sonach der

Konkursverwalter für Rechnung der Masse nutzbar machen — durch ausschließliche Herstellung, Verbreitung und gewerbliche Verwendung, sowie durch Veräußerung

des Bollrechts oder eines Theilrechts (insbesondere durch Lizenzertheilung) an der Erfindung — und mit gesetzlichen Schutzmitteln wahren.

Die Klage auf Ver­

nichtung eines Patents wegen Nichtvorhandenseins einer patentfähigen Erfindung kann — im Gegensatze zur Nichtigkeitsklage wegen Entlehnung §§ 3 II, 10 Nr. 3, 28 II 1. c. — von Jedermann erhoben werden.

Hieraus folgert das Reichsgericht

(Entsch. vom 17. Juni 1893 in der Juristischen Wochenschrift S. 351 f. Nr. 34) und

mit ihm v. Wilmowski S. 38: dieser Klageanspruch gehöre nicht zum Vermögen und

darum nicht zur Konkursmasse

eines Einzelnen, auch wenn Letzterer — weil er

z. B. wegen Patentverletzung verklagt worden war — mit der Nichtigkeitsklage ein vermögenSrechtlicheS Interesse verfolge.

Der Konkursverwalter sei also nicht er­

mächtigt, statt des Gemeinschuldners in den Rechtsstreit einzutreten (§ 10 KO.,

vergl. § 240 CPO.), sondern müsse,

wenn der Konkursmasse an der Nichtigkeits­

erklärung gelegen sei, „einen anderen Weg wählen". friedigend.

Das Ergebniß ist wenig be­

Gehört nicht vielmehr jeder zum Schutze vermögensrechtlicher Interessen

geltend gemachte Klageanspruch zum „Vermögen" im Sinne unseres Paragraphen?

d) Rein persönliches Recht ist auch die Befugniß zur Entscheidung über Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft

oder eines Vermächtnisses sowie über Fortsetzung oder Anm. 13.

Ablehnung der ehelichen Gütergemeinschaft. ebenda, wegen der persönlichen

Darüber § 9.

Nutzungsrechte

[unten

Wegen des Pflichttheils

Anm. 39 ff].

Wegen der

nach bisherigem Landesrecht vorkommenden Ehescheidungsstrafen siehe Petersen-Klein-

feller S. 4 mit Literatur.

Das Bürgerliche Gesetzbuch (§§ 1578 ff. M. IV S, 613 ff.)

erkennt dem schuldlosen Theile nur einen Unterhaltsanspruch zu, der in den Grenzen des 8 3II zur Gantmasse des Berechtigten fällt [siehe bei § 3).

Höchst persönlich ist auch

die Wahl zwischen Annahme und Ausschlagung eines Bertragsanerbietens [§ 6 Anm. 32].

e) Der Anspruch auf Zuerkennung einer Buhe wegen Verletzung der Ehre (§ 188«nm.n. StGB.), des Körpers (§ 231 StGB.), des Marken-, Urheber- und Erfinderrechts [siehe

die Gesetze unter a, b, c] oder wegen unlauteren Wettbewerbs (§ 14 des Reichsgesetzes

vom 27. Mai 1896) ist nicht, wie z. B. Kohler Lehrbuch S. 110 Note 2 und v. SarweyBossert KO. S. 42 behaupten, als höchst persönliches Recht dem Konkursbeschlag ent­

zogen.

Da die Buße Entschädigung (Literatur bei Mandry-Geib § 48) und somit

der Anspruch auf Buße ein Vermögensrecht ist, wäre seine Beschlagsfreiheit nur unter

dem Gesichtspunkte der Unpfändbarkeit zu rechtfertigen. Unpfändbar ist eine Forderung

Konkursmasse.

16

nach § 851 I EPO., wenn sie unübertragbar ist.

H 1.

Nun wird allerdings die Unüber­

tragbarkeit deS Bußeanspruchs behauptet (Dernburg, Preußisches Privatrecht II § 79

zu Note 14).

Allein das Gesetz bietet dieser Lehre keinen Rückhalt.

Aus der Un­

vererblichkeit (Z 444 IV StPO.), auf die man verweist, folgt — was sich z. B. aus dem Wortlaute der 88 514, 817, 1300 n BGB. ergiebt — die Unübertragbarkeit noch

nicht. Sonach fällt nicht nur eine bereits zuerkannte Buße, sondern jeder zur Zeit der

Konkurseröffnung begründete Anspruch auf Buße in die Konkursmaffe.

Der Konkurs­

verwalter ist also befugt, sich der öffentlichen Klage als Nebenkläger namens des ver­

letzten Gemeinschuldners anzuschließen (§§ 443 ff. StPO.) und im Strafverfahren Buße zu verlangen, anstatt den bei Konkurseröffnung begründeten Entschädigungsanspruch

im Wege des Civilprozeffes zu verfolgen.

Warum soll, wenn die Ersatzforderung ein­

mal zur Masse gehört, die einfachere und weniger kostspielige Art der Geltendmachung dem Konkursverwalter verwehrt sein?

Anders auch L. Seuffert, Konkursprozeßrecht

S. 82. f) Der Anspruch auf Ersatz des durch Berlöbnißbruch herbeigeführten Bermögensschadens

Anm.15.

(§§ 1298, 1299 BGB.) ist gleichfalls Bestandtheil der Gantmasse.

BGB. 8 1298, 4. M. IV S. 6.

Planck (Unzner)

Dagegen unterliegt der Anspruch der geschwächten

Verlobten (8 1300) auf billige Entschädigung wegen des sogen, immateriellen Schadens (Trübung des Rufes, Minderung der Berehelichungsaussicht) erst nach vertragsmäßiger

Anerkennung oder Rechtshängigkeit dem KonkurSbeschlage fAnm. 31], Planck (Unzner) BGB. 8 1300, 3. g) Ein veräußerliches Vermögensrecht steht ferner nach übereinstimmender Praxis des

Anm.16.

Reichsoberhandelsgerichts und des Reichsgerichts dem Nehmer eines Blankowechsels zu und zwar dahin, durch Ausfüllung des Blanketts nach Maßgabe der ertheilten

Ermächtigung einen vollständigen Wechsel herzustellen.

Motive II S. 34 f., RG. vom

28. März 1894 Bd. XXXIII S. 44 f., Rehbein Wechselordnung a 7, 2

(5. Ansl.)

S. 29 mit Rechtsprechung (besonders RG. vom 27. Mai 1891 Bd. XXVIII S. 63 u. 64), Grünhut Wechselrecht I 8 64 Note 6.

Im Konkurse des Nehmers wird dieses Aus­

füllungsrecht ausschließlich vom Verwalter in Vertretung des Gemeinschuldners, nicht auch von letzterem persönlich ausgeübt.

Nach 8 6 fehlt dem Gemeinschuldner hiezu

jede Legitimation: er kann weder das Recht der Masse wider Willen des Konkurs­ verwalters entziehen noch aber das Blankoaccept für die Masse ausfüllen.

Anders

Kohler Lehrbuch S. 119 (Wirksamkeit für die Masse erlangt die Ausfüllungshandlung

des Gemeinschuldners aber nur kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung deS Verwalters, siehe 8 7).

Desgleichen ist ausschließlich der Konkursverwalter be­

fugt, Blanko-Indossamente nach a 13 WO. auszufüllen oder den Wechsel unaus­

gefüllt weiter zu indossiren.

Auch die Uebertragung des Wechsels ohne Giro (Staub

WO. a. 13 8 4) steht dem Verwalter frei. n) Persönliche Ansprüche aus Unterlassung gehören zur Konkursmasse, wenn sie zum

Anm.i7

Schutze eines nun in die Masse gefallenen Bermögensstückes bestehen.

Der Anspruch

auf Unterlassung eines Konkurrenzbetriebes z. B. kommt den Konkursgläubigern zu

statten, wenn das Geschäft des Gemeinschuldners für Rechnung der Masse fortgeführt

wird (8 132), und geht auf den Erwerber über, wenn der Verwalter das Geschäft ver­ äußert (8 134, Kohler Leitfaden S. 22). 3.

Besondere Beachtung erheischt die Frage nach dem Umfange der Masse im Konkurse der

Handelsgesellschaften

und im Nachlaßkonkurse.

Darüber ist unten bei den

88 207 ff. u. 214 ff. eingehend zu handeln. «nm.i8.III. Nur das pfändbare Vermögen, das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Eröffnung des Ver­

fahrens gehört, fällt in die Gantmasse.

Den Begriff der Pfändbarkeit bestimmt nunmehr

in Ansehung des beweglichen und des unbeweglichen Vermögens die Civilprozeßordnung,

besonders in den 88 611 ff., 850 ff. und 861 ff.

Im bisherigen Recht ist die Frage, welche

Sachen und Rechte hinsichtlich der Vollstreckung zum unbeweglichen Vermögen gehören, nach den Landesgesetzen zu entscheiden.

Für ein vor dem 1. Januar 1900 eröffnetes Konkurs-

17

Konkursmasse.

-erfahren bleiben diese Vorschriften auch fernerhin maßgebend (a. V EG. zur Konkursnovelle § 1* Dom 17. Mai 1898). Rach den Landesgesetzen entscheidet sich auch künftig die Vollstreckbarkeit in die sog. Bahneinheit, d. h. in die einem Eisenbahn- oder Kleinbahnunternehmen gewidmeten Grundstücke und sonstigen Vermögensgegenstände (wie Betriebsfonds und rollendes Material) als Ganzes: a. 112 deS EG. zum BGB., 8 2 des EG. z. ZBG., § 871 CPO., siehe das preußische Gesetz vom 19. August 1895, tetr, das Pfandrecht an Privateisenbahnen und Kleinbahnen und die Zwangsvollstreckung in dieselben. Auch die Zwangsvollstreckung in Bergwerke, Familienfideikommisse, Lehen und Stammgüter, wie in Familiengüter deS hohen Adels regelt sich künftig noch nach Landesrecht, 8 2 des EG. zum ZBG. mit a. 57—59, 67 EG. z. BGB., 8 5 EG. z. KO., 8 52 KO. Im Einzelnen sei hervorgehoben: 1. Bon den beweglichen Sache« (8 90 BGB.) sind die im 8*811 Nr. 1—3, 5—8 u. 10—13 «nm. iS. CPO. bezeichneten als unpfändbar dem Konkursbefchlag entzogen. a) Hienach sind zwar weitaus die meisten, aber doch nicht alle unpfändbaren Sachen gantfrei. Vielmehr fallen nach der positiven Vorschrift des Absatzes II trotz Unpfänd­ barkeit in die Konkursmasse: Das Betriebsinventar der landwirthschaftlichen Güter (gegen 8 811 Nr. 4 derCPO.), der Apotheken (gegenNr.9daselbst) und der Posthaltereien (gegen 8 20 deS Reichspostgesetzes vom 28. Oktober 1871, RGBlatt S. 347 ff.). Diese Pfändungsverbote wollen dem Schuldner den Fortbetrieb seines Geschäfts ermöglichen und kommen darum der-Natur der Sache nach für die Gesammtvollstreckung nicht in Betracht (Motive S. II 19). Die Verweisung aus 8 811 Nr. 9 CPO. (bisher 8 715 Nr. 8: Apothekeninventar) beruht nicht — wie v. Völderndorff IS. 97 N. 131

und Dernburg Preußisches Privatrecht II S. 294 N. 5 behaupten — auf einem Redaktionsversehen. Vielmehr hat die Reichstagskommission die (ursprünglich aller­ dings nicht vorgesehene) Unterwerfung des Apothekeninventars unter den Konkurs­ beschlag ausdrücklich gebilligt (Protokolle S. 7 f. u. 148). 5) (Abs. in.) Nach der positiven Vorschrift des Absatzes III (Novelle, Bundesraths- «nm. so. beschluß) gehören die G e s ch ä f t s b ü ch e r des Gemeinschuldners zur Konkursmasse. Auch in dieser Hinsicht greift die Universalexekution weiter als die Einzelvollstreckung. Denn nach 8 811 Nr. 11 CPO. (Novelle) sind die in Gebrauch genommenen Geschäftsbücher des Schuldners der Pfändung entzogen. Für den Konkurs war diese Ausnahme nicht durchzuführen, da der Fortbetrieb und die Veräußerung deS Geschäfts regelmäßig eine Benutzung und Mitübertragung der Geschäftsbücher nothwendig oder doch Wünschens­ werth machen. Hieraus folgt, daß die Bücher nicht als selbstständige Werthgegenstände, sondern lediglich als unentbehrliche Hilfsmittel des Geschäftsbetriebs Bestandtheile der Masse bilden, und eben darum läßt 8 117 II eine gesonderte Versilberung der Ge­ schäftsbücher z. B. als Makulatur nicht zu: nur mit dem Geschäft im Ganzen und nur insoweit dürfen sie veräußert werden, als sie zur Fortführung des Geschäfts un­ entbehrlich sind (Begründung S. 24). Soweit hienach die Geschäftsbücher unveräußer­ lich sind, fallen sie nach Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens in die freie Berfügungsmacht des Gemeinschuldners zurück (88 192, 206 I). Die Vorschrift spricht von „Geschäftsbüchern". Sie bezieht sich sonach nicht nur auf Handelsbücher (88 88 ff. HGB., 8 1 des Reichsdepotgesetzes vom 5. August 1896, 88 239, 240 KO.) — des Einzelkaufmannes wie der Handelsgesell­ schaften und Genossenschaften —, sondern z. B. auch auf Tagnotizbücher, Beibücher und Kontobücher (Staub HGB. 8 38 Anm. 6), desgleichen auf Geschäftsbücher des Nicht­ kaufmanns. Andrerseits fallen nur die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners, nicht solche, die von ihm gemeinschaftlich mit anderen geführt werden, in die Gantmasse. Zufolge des 8 122 II hat der Gerichtsschreiber sofort nach Konkurseröffnung die Geschäftsbücher protokollarisch (nicht kaufmännisch) von Amtswegen abzuschließen. c) Eine weitere Ausdehnung des Konkursbeschlags über die Grenzen der Einzelvoll- «ma.21. streckung trifft das Reichsgesetz vom 3. Mai 1886, tetr, die Unzulässigkeit der Pfändung Jaeger, KonkurSordnung.

2

Konkursmasse.

18 H lt

von Eisenbahnfahrbetriebsmitteln (RGBlatt S. 131): die Fahrbetriebsmittel der Eisenbahnen, welche Personen oder Güter im öffentlichen Verkehr befördern, sind für

die Betriebsdauer unpfändbar, aber gleichwohl Bestandtheile der Konkursmaffe.

Der

a. 23 V des Internationalen Uebereinkommens über den Eisenbahn-Frachtverkehr vom 14. Oktober 1890 (RGBl. 1892 S. 793 ff.), der das rollende Material einer vertrags­ staatlichen Eisenbahngesellschaft des Auslandes nur kraft einer Entscheidung der aus­ ländischen Gerichte für pfändbar erklärt, kommt — mangels der Voraussetzung für die

Eröffnung eines inländischen Konkurses — thatsächlich wohl kaum in Bettacht.

Sollte

aber, etwa nach § 238 KO., der Fall deS inländischen Konkurses über das Vermögen der ausländischen Eisenbahngesellschaft wirklich gegeben sein, so ist für dieses Verfahren eine Ausnahme von der genannten Exekutionsbeschränkung — wie sie v. Wilmowski.

S. 36 aufstellt — aus posittven Vorschriften nicht abzuleiteu.

a. 23 V 1. c. auch die inländische Zwangsvollstreckung

Jedenfalls schließt

nach § 237 KO. aus.

Des­

gleichen gilt die in Ansehung segelsertiger Kauffahrteischiffe durch § 482 HGB. getroffene Beschlagnahmebeschränkung auch für den Konkurs: nur Verbindlich­

keiten, die zwecks Ausführung der bevorstehenden Reise z. B. durch Anschaffung von

Proviant und Ausrüstung eingegangen worden sind (Schaps Seerecht § 482 Anm. 4), Bestehen derartige Verbindlichkeiten nicht, so kann

heben das Bollstreckungsverbot auf.

der Konkursverwalter vor Beendigung der geschloffenen Frachtterttäge das Schiff nicht zur Maffe ziehen.

Anm.22.

d) (Abs. IV.)

Eingeengt werden die Schranken der Einzelvollstteckung durch die Vor­

schrift des Absatzes IV:

„Gegenstände, die nicht gepfändet werden sollen, gehören

nicht zur Konkursmaffe".

Damit ist die insttukttonelle — dem pflichtgemäßen Ermessen

des Gerichtsvollziehers anheimgestellte — Vorschrift des § 812 CPO. für den Konkurs zu einem

obligatorischen Beschlagnahme-Verbot erhoben.

Gesetzbuch

Einleitung S. 26.

Vergl.

Planck,

Bürgerliches

Der gewöhnliche, Luxusgegenstände nicht aufweisende

Hausrat des Gemeinschuldners bildet somit auch jenseits der Grenzen des § 811 Nr. 1 CPO. gantfreies Vermögen, falls offensichtlich der Verkaufswerth soweit hinter dem gegenwärtigen Gebrauchswerthe zurücksteht, daß ein Veräußern nur Verschleudern hieße.

Der § 812 CPO. spricht von „Gegenständen", gebraucht also einen auch Rechte um­ fassenden Terminus.

Allein der den § 812 enthaltende Untertitel (§§ 808—827) be­

trifft nach der Ueberschrift nur die Zwangsvollstteckung in körperliche Sachen.

Da

nun die Civilprozeßordnung in keiner anderen Bestimmung von „Gegenständen" redet,

die nicht gepfändet werden „sollen" (nicht „können"),

ist wohl anzunehmen, daß nach

dem derzeittgen Rechtszustande der Absatz IV nur von körperlichen Sachen gilt. Die Begründung

der Reichstagsvorlage (S. 23 f.) hat den nunmehrigen Ab­

satz IV für eine selbstverständliche Folgerung des im Absatz I ausgesprochenen Grund­ gedankens gehalten.

Mit Recht hat die Reichstagskommission (S. 1947) demgegenüber

eine ausdrückliche Normirung dieses Falles der Gantfreiheit für nothwendig erklärt. Anm. 23.

2. Forderungen und andere Vermögensrechte:

a) Die im § 850 CPO. (Novelle) aufgesührten Forderungen des Gemeinschuldners sind

unpfändbar und damit gantfrei.

17. Mai 1898.

unten (Anm. 53). Anm.24.

Vergl. auch a. HI des EG. z. CP.-Novelle vom

Wegen der Gehalts- und Pensionsansprüche des Gantschuldners siehe Hervorzuheben ist:

a) Nach der Neufassung der Civilprozeßordnung ist nicht bloß der gesetzliche Unter­

haltsanspruch selbst, sondern auch die ihn nach § 844 BGB. (Tödtung des Er­ nährers) ersetzende Rente vollkommen, die nach § 843 BGB. wegen Verletzung

des Körpers oder der Gesundheit zu entrichtende Rente bis zum Jahresbettag von 1500 Mk.

dem Konkursbeschlag

entrückt (ff 850 Nr. 2

und Abs.

HI CPO.).

Letzteres gilt auch für die dem Gemeinschuldner als Verletztem nach 8 7 des Haft­

pflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 in der Fassung des a. 42 des EG. z. BGB^ zu-

Konkursmasse. stehenden

Rentenansprüche.

19

Vgl. die Begründung zu § 749 der Civilprozeß- § 1.

Novelle und unten c.

ß) Die PfSndungsverbote sind Normen des öffentlichen Rechts.

Durch Privat-Anm.25.

willensakt können sie nicht begründet werden, auch nicht gelegentlich freigebiger

Zuwendungen.

Allein der Bedachte selbst kann in der Verfügung über den Gegen­

stand der Zuwendung beschränkt werden, namentlich int Interesse dritter Personen. Ist aber das vom Schuldner erworbene Recht selbst gemindert, so sind damit auch

dem Zugriffe

seiner

Gläubiger

feste

Schranken

gezogen.

Bergl.

RG.

vom

13. Januar 1890 (Bereinigte Civilsenate) XXV S. 292 ff., Petersen-Kleinfeller

S. 7.

Kommt also eine Zuwendung dem Gemeinschuldner uur dem Ertrage nach

so fällt sie auch nur hinsichtlich des Ertrags in die Gantmaffe (oben

zu statten, Anm. 3].

Und auch der Ertrag kommt den Konkursgläubigern nicht in vollem

Umfange, sondern nur in den Grenzen des § 850 Nr. 3 CPO. zu Gute.

War

also der Bedachte in der Verfügung über den Gegenstand der Freigebigkeit aus Fürsorge — sei es für den Bedachten selbst, um ihn dauernd vor Mangel

zu

schützen, oder für Dritte, um ihnen das Stammvermögen zu erhalten — vom

Zuwendenden beschränkt worden, so bleiben auch die Einkünfte insoweit gantfrei, als der Gemeinschuldner ihrer zur Bestreitung des nothdürftigen Unterhalts für sich

und seine Familie bedarf.

Als unpfändbare „Einkünfte" im Sinne jener Vor­

schrift sind — wie das Reichsgericht vom 16. April 1896 bei Bolze XXII Nr. 822

und in der besonderen Beilage zum Reichsanzeiger 1896 S. 231—233 anerkennt —

nicht bloß Erträgnisse anzusehen, auf deren Leistung der Bezugsberechttgte einen Anspruch gegen Dritte hat, sondern auch Zuwendungen dem Rechte nach,

wenn dem Bedachten sachlich nur Einkünfte zukommen sollen.

So die Einkünfte

eines Familienfideikommisses (RG. vom 16. Januar 1889 bei Bolze VIII Nr. 1213) oder einer Vorerbschaft, a u ch im Falle der Einsetzung des Nacherben auf den Ueberrest

(§ 2115 BGB., siehe unten zu § 128). Die Pflichttheilsbeschränkung in guter Absicht (§ 2338 BGB.) macht die dem Erben-Gemeinschuldner gebührenden Nutzungen in den Grenzen des 8 863 CPO. — also namentlich nicht für den Nachlaßkonkurs — gantfrei.

Die rechtsbeschränkende Zweckbestimmung braucht nicht gerade auf einseitiger «mn.26. Verfügung, sie kann auch auf Vertrag oder Gesetz beruhen.

Ist z. B. der Anspruch

auf die Brandversicherungssumme Vertrags- oder gesetzmäßig dahin beschränkt, daß die Summe zur Wiederherstellung des Gebäudes oder des Zubehörs verwendet werden muß

— § 1130 BGB. erkennt die Gilttgkeit solcher Zweckbestimmungen

an —, so fällt der Anspruch auch nur mit dieser Beschränkung in die Gantmasse. Vgl. L. Seuffert,

Civilprozeßordnung § 749 Nr. 4, a. 75 EG. z. BGB.

Der

Konkursverwalter kann hienach entweder die Baustelle sammt dem durch die Zweck­ bestimmung beschränkten Ansprüche veräußern (vergl. § 126 KO. in Verbindung mit 88 20 II, 55 I, 90 II ZBG., sowie 8 134 9h:. 1 KO.) oder, wenn ihm das

vortheilhafter erscheint, die Versicherungssumme für Rechnung der Maffe einziehen, sie — überwacht durch die Anstaltsverwaltung — zur Wiederherstellung verwenden und dann erst das Gebäude veräußern. Der a. 43 des Bayerischen Brandversicherungsgesetzes vom 3. April 1875

in der Fassung des Gesetzes, die durch

die Einführung des BGB. veranlaßten Aenderungen der seit 1818 erlaßenen Gesetze betr., steht nicht entgegen

Dieser Artikel erklärt den durch jene.Zweckbestimmung

beschränkten Anspruch auf Entschädigungsgelder nicht schlechthin für unübertragbar und dementsprechend arg. 8 851 CPO. für unpfändbar, sondern verbietet, wie Satz 2

ergiebt, nur die selbstständig, ohne gleichzeitige Uebereignung der versicherten Bau­

stelle erfolgende Abtretung des Versicherungsanspruchs.

Daraus folgt für den Kon­

kurs, daß auch nach bayerischem Rechte der BersicherungSanspruch mit dem Grundeigen­ thum in die Konkursmasse und sonach in den Machtbereich deS Konkursverwalters fällt. Hieher gehört endlich auch der Fall, daß der Gemeinschuldner einen ihm «u«. 27.

zustehenden Anspruch vor Konkurseröffnung in unanfechtbarer Weise durch Berein2*

20

Konkursmasie.

8 1.

barung mit dem Drittschuldner beschrankt, z. B. eine Stundung bewilligt het.

An eine solche Stundung ist auch der Konkursverwalter gebunden.

Konkurs der offenen Handelsgesellschaft S. 8.

Bgl. Jaeger,

Allein derartige Vereinbarungen

zwischen Schuldner und Drittschuldner sind für die Gläubiger nicht immer ver­ bindlich.

Einmal kommt es darauf an, ob die Kontrahenten auch den Gläubiger­

zugriff zu beschränken beabsichtigt haben (RG. vom 20. April 1895 Bd. XXXV S. 31: Ein Kaufmann hat seinem Lieferanten unter Vereinbarung einer Vertrags­ strafe versprochen, gewisse Waaren — zur Verhütung ihrer Entwerthung — nicht

unter einem bestimmten Preise zu verkaufen. barung auch

Daß die Parteien bei dieser Verein­

an die Zwangsveräußerung dachten, war nicht

Konkursverwalter sonach an das Abkommen nicht gebunden).

anzunehmen, der

Zum anderen beugt

die positive Vorschrift des § 851 n CPO. Verb. m. § 399 BGB. der Gefahr vor, daß ein Schuldner durch vertragsmäßigen Ausschluß der Abtretung die ihm zu­ stehenden Forderungen dem Zugriffe seiner Gläubiger entzieht (§ 851 I CPO.):

eine auf Vereinbarung beruhende Unübertragbarkeit entzieht die Forderung der Pfändung und dem Konkursbeschlag nur insoweit, als der geschuldete Gegenstand

selbst der Pfändung entrückt ist.

y) Das im Allgemeinen unpfändbare und nur ausnahmeweise dem Zugriff

Ama.rs.

eines

einzelnen Gläubigers unterworfene Recht fällt nicht in die Gantmasse, weil sonst die singulär zugelaffene Pfändbarkeit nothwendig allen Gläubigern zu Gute

käme.

Deshalb gereicht das im § 850 IV CPO. normirte Exekutionsprivilegium

zu Gunsten der Unterhaltsansprüche eines Verwandten, Ehegatten, früheren Ehe­ gatten und unehelichen Kindes nicht der Konkursmasse zum Vortheil.

Kleinfeller S. 7.

Petersen-

(Die Neufassung des § 850 IV CPO. beruht bereits auf a. 2

des Reichsgesetzes vom 29. März 1897, RGBl. S. 159 f.)

Gleiches gilt natürlich für

die in den Reichsversicherungsgesetzen, z. B. in den § 56 des Krankenversicherungs­ gesetzes, § 68 des allgemeinen Unfallversicherungsgesetzes und § 40 des Alters­

und Jnvaliditätsversicherungsgesetzes enthaltene Wiederholung dieses Privilegs.

ttnm.29.

b)

Unmittelbar durch das Bürgerliche Gesetzbuch (§ 377 I) ist das Recht zur Rücknahme

einer zum Zwecke der Schuldbefreiung hinterlegten Sache der Pfändung und

dem Konkurs entzogen.

Dem Konkursverwalter ist also jede Möglichkeit benommen,

die hinterlegte Sache zum Konkurse zu ziehen, obgleich sie — wenn nicht etwa nach Landesrecht der Fiskus oder die Hinterlegungsanstalt das Eigenthum erworben hat

(a. 145 EG. z. BGB.) — dem Gemeinschuldner noch „gehört."

Das Gesetz geht aber

weiter und verbietet auch dem im Augenblicke der Konkurseröffnung noch rückn ahme-

berechtigten Schuldner selbst, während des Verfahrens seine Rücknahmebefugniß aus­ Für die Dauer deS Konkurses sollte hienach dem Gläubiger

zuüben (§ 377 II BGB.).

ein

unentziehbares Recht

auf

Annahme

der Hinterlegung

gewährleistet

werden.

Aus dieser im einseitigen Interesse des Hinterlegungsgläubigers normirten Gebunden­

heit des Rücknahmerechts ergibt sich, daß der Gläubiger auch während des Konkurses der Hinterlegungsstelle die Annahme erklären und so das Eigenthum an der hinterlegten

Sache erwerben kann, daß also § 377 eine Ausnahme von der Vorschrift des § 15 KO. begründet.

Andrer Ansicht Hellwig Verträge auf Leistung an Dritte S. 462 bis

467, der aus praktischen Erwägungen zu dem Ergebnisse gelangt, daß § 377 aus kon­ kursrechtlichen Gründen dem Gläubiger sachlich nichts nütze (Anfechtbarkeit s. unten zu § 30].

Weil das Rücknahmerecht dem Konkursbeschlag entzogen ist, kann auch die An-

nahmeerklärung des Gläubigers (§ 376 II Nr. 2) im Konkurse nicht wirksam gegen­

über dem Verwalter abgegeben werden (M. II. S. 102). Hinterlegungsgläubigers

Auch mit Einwilligung des

kann der vergantete Schuldner die hinterlegte Sache

nicht

zurücknehmen, weil der Cridar — von der positiven Ausnahme des § 9 KO. abgesehen — durch Rechtshandlungen nach Konkurseröffnung die Schuldenmasse nicht vermehren kann (8 379 III BGB. mit §§ 6, 7 KO.; anders Planck § 376, 5 u. 8 377, 2; siehe

dagegen Hellwig S. 460 Note 935).

Nach Konkursbeendigung wird das Rücknahme-

21

Konkursmasse.

recht des Schuldners wieder frei, falls er es nicht unterdessen — z. B. durch Verzicht, § I. der ihm auch wahrend des Verfahrens freisteht — bereits eingebüßt hat (§ 376 DE BGB ).

Stand dem Schuldner schon zur Zeit der Konkurseröffnung das Rücknahmerecht nicht mehr zu (§ 378 BGB.), so unterliegt es per argumentum a maiori ad minus keinem Zweifel, daß der Gläubiger die Auslieferung des Depositums verlangen kann (M. II

S. 101; Planck § 377, 4; Hellwig S. 456, 462). Der Rücknahmeanspruch ist beschlagSfrei, die Vorschrift des § 377 also u n a n w e n d b a r: Anm.so.

a) wenn das Annahmerecht des Gläubigers nach § 382 erloschen ist.

Denn einmal

entfällt hier der Zweck des § 377 (Hellwig S. 459), zum andern ist das im zweiten Halbsatze des § 382 bezeichnete Recht — wie der Inhalt dieses Halbsatzes ergibt —

gegenüber dem in dem §§ 376, 377 bestimmten Rücknahmerecht von selbstständiger

Bedeutung. ß) wenn die Voraussetzungen rechtswirksamer Hinterlegung nach § 372 fehlen, z. B. der Dritte in Wahrheit nicht Gläubiger ist.

Der Verwalter kann — nöthigenfalls

nach Erwirkung eines Feststellungsurtheils gegen den Scheingläubiger — die hinter­ legte Sache zur Maffe ziehen.

So mit Recht Hellwig S. 466 f.

Die actio depositi ist ein veräußerliches Vermögensrecht, das an sich der Pfändung

wie dem Konkursbeschlag unterworfen wäre.

Die Suspendirung der Ausübung dieses

Rechts für die Dauer des Konkurses ist eine positive Zweckmäßigkeitsvorschrist (M II

S. 101), ohne daß aber § 377 — wie Planck Note 1 aufstellt — der Rücknahme-

befugniß die Natur eines höchstpersönlichen Rechts verleiht.

Als jus personalissimum

müßte das Rücknahmerecht gerade der Ausübung durch den Gemeinschuldner Vor­ behalten sein. Fällt nach einer Hinterlegung

zum

Zwecke

der

Sicherheitsleistung

(§ 232 BGB.) der Hinterlegende in Konkurs, so ist der Dritte durch das gesetzliche Pfandrecht des § 233 BGB. als Absonderungsgläubiger gesichert. Siehe Hellwig S. 469. c) Die Civilprozeßordnung beschränkt die Vollstreckung in Forderungen und andere Ver-Anm.si.

mögensrechte noch durch eine Reihe weiterer Vorschriften, die theils auf das Bürger­

liche Recht verweisen, theils unmittelbare Pfändungsverbote normiren.

a) Nach § 851 fällt eine Forderung des Gemeinschuldners regelmäßig nur insoweit, als sie übertragbar ist, in die Gantmasse.

Kraft Gesetzes unübertragbar und darum

gantfrei ist z. B. die actio pro socio nach § 717 Satz 1 BGB. ssiehe unten zu §§ 16

und 51], der Anspruch des verganteten Ehemannes auf einen angemessenen Beitrag zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes im Falle der (Gütertrennung (§ 1427 Schluß­ satz, Planck-Unzner BGB. § 1427, 4) und zum Unterhalt eines gemeinschaftlichen

Kindes im Falle der Ehescheidung (§ 1585 I Satz 2), der Anspruch der verganteten Tochter aus Aussteuer nach

§ 1623 Satz 1.

Im Zweifel unübertragbar und

darum gantfrei sind z. B. die Ansprüche des Gemeinschuldners auf Leistung der

durch den Dienstvertrag versprochenen Dienste (§ 613 Satz 2, anders § 61 II der Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872; siehe unten bei §§ 22 u. 23) und

auf Ausführung des Auftrags (§ 664 II;

siehe unten bei § 23).

Eine Reihe

anderer Ansprüche wird pfändbar und damit dem Konkursbeschlag unterworfen,

falls die an sich bestehende individuelle Natur des Anspruchs durch vertragsmäßige Anerkennung oder Rechtshängigkeit verloren geht: so der Anspruch auf billige Ent­ schädigung in Geld wegen eines nicht vermögensrechtlichen Schadens nach § 847

(Schmerzensgeld u. s. w.), § 1300 II (singulärer Deflorationsanspruch), so die Pflichttheilsforderung (§§ 1967 II, 2303 I) nach § 852 I CPO. fsiehe unten

zu § 9] und das Rückforderungsrecht des verarmten Schenkers (§ 528 BGB.)

nach § 852 II CPO.

Anerkennung oder Rechtshängigkeit müssen aber in die Zeit

vor der Konkurseröffnung fallen, wenn diese Rechte zur Masse gehören sollen.

Das

Recht des Widerrufs einer Schenkung wegen groben Undanks nach §§ 530—534

ist streng persönlich (MII S. 303) und darum dem Konkursbeschlag entrückt.

Einen

Schenkungswiderruf wegen nachgeborener Kinder oder wegen Uebermaßes kennt das

22

§1.

Konkursmaffe.

Bürgerliche Gesetzbuch nicht mehr.

Die condictio ob causam auf Rückgabe der

Aussteuer oder der Brautgeschenke gehört als übertragbares Vermögensrecht zur Konkursmasse, wenn das Verhältniß vor Konkurseröffnung aufgelöst worden ist (§ 812 I Satz 2, 2. Halbsatz BGB.) RG. vom 28. März und 10. April 1895 bei Bolze XX Nr. 160. Auch der Anspruch des Gemeinschuldners gegen einen Dritten

Anm.3L.

auf vertragsmäßige Befreiung von einer Schuld („Erfüllungsübernahme" im Gegensatze zur „Schuldübernahme" Planck, Bürgerliches Gesetzbuch I S. 199, 2; Cosack, Bürgerliches Recht I S. 377) gehört — und zwar für den vollen Betrag der Schuld — als pfändbares Vermögensrecht zur Konkursmaffe. RG. vom 30. April 1896 Bd. XXXVII S. 95. ß) Das obligatorische Vorkaufsrecht (§§ 501 ff. BGB.) ist nach § 514 im Zweifel unübertragbar und gantfrei. Ein dem Gemeinschuldner für seine Person kraft Vertrags oder Testaments zustehendes dinglich wirksames Vorkaufsrecht (subjektiv­ persönliches Recht, § 1094 I) fällt gleichfalls im Zweifel nicht in die Gantmasse

(arg. § 1098 I S. 1 mit § 514 BGB., § 857 I mit § 851 I CPO.). Dagegen ist ein dem Gemeinschuldner als dermaligem Eigenthümer eines Grundstücks, nicht

für seine Person, zustehendes Vorkaufsrecht (subjektiv-dingliches Recht, § 1904 II) untrennbar vom Eigenthum an dem das Vorkaufsrecht tragenden Grundstück (§ 1103 I) uud bildet mit diesem Eigenthum einen Bestandtheil der Konkursmaffe. Das dem Gemeinschuldner als Miterben kraft Gesetzes zustehende dingliche Vor­ kaufsrecht (§§ 2034, 2035) ist unübertragbar und darum schlechthin der Pfändung wie dem Konkurs entrückt: arg. e. c. 2034 II Satz 2 BGB., § 857 I m. § 8511 CPO. Zwar ist der Antheil des Miterben am Nachlaffe veräußerlich (§ 2033 BGB.) und pfändbar (§ 859 II CPO.) und gehört somit, wenn der Erbtheil vor Konkurs­ eröffnung angesallen ist und vom Gemeinschuldner noch während des Verfahrens angenommen wird oder bereits angenommen wurde (§ 9 KO., § 1922 II BGB.), zur Konkursmasse. Allein § 2034 II Satz 2 spricht nur die Vererblichkeit des

Anm.33.

Anm.34.

Miterbenvorkaufsrechts aus (vergl. dagegen den Wortlaut der §§ 514, 847, 1300 II) und verneint damit dessen Uebertragbarkeit: auch mit dem Erbtheile geht das Vor­ kaufsrecht nicht über. Nur diese Auslegung wird der samilienrechtlichen Natur des Erbenretrakts gerecht, der lediglich in der Hand eines Gemeinschaftsgenossen seinen Zweck erfüllen kann. Siehe P S. 8064—68. Vergl. Zachariä-Crome, Handbuch für französisches Civilrecht II § 339 N. 53, Crome, Grundlehren des französischen Obligationenrechts (Mannheim 1894) § 21 N. 50. So entscheidet sich die Frage, ob ein für den Gemeinschuldner begründetes Vorkaufsrecht der Masse zu Gute kommt. Eine andere Frage ist die, inwieweit ein gegenüber dem Gemeinschuldner bestehendes Vorkaufsrecht auch bei Ver­ äußerungen des Konkursverwalters ausgeübt werden kann. Das obligatorische Vorkaufsrecht ist ausgeschlossen, wenn der Konkursverwalter, des Borkausspflichtigen den Gegenstand freihändig oder in den Formen der Zwangsverwerthung veräußert (§ 512 BGB., v. Jacubezky, Bemerkungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs S. 117). Dagegen kann das dingliche Vorkaufsrecht im Konkurse des Vorkaufspflichtigen wenigstens für den Fall ausgeübt werden, daß der Konkurs­ verwalter das Grundstück aus freier Hand (§ 134 Nr. 1 KO.) — also nicht in den Formen der Zwangsvollstreckung (§ 126 KO.) — veräußert (§ 1098 I Satz 2). Endlich muß nach dem Zwecke des Erbenretrakts angenommen werden, daß im Fälle der Vergantung eines Miterben die übrigen Erben zum Vorkauf auch dann

berechtigt sind, wenn der in die Gantmasse gefallene Erbtheil >Anm. 32] vom Ver­ walter freihändig oder im Zwangsvollstreckungswege veräußert wird. Gegenüber der Konkursmasse des dritten Erwerbers der Liegenschaft hat das dingliche Vorkaufsrecht die Kraft einer Vormerkung zur Sicherung des An­ spruchs auf Uebertragung des Eigenthums (§ 1098 II BGB.). Dementsprechend muß der Konkursverwalter aus Verlangen des Vorkaufsberechtigten zu dessen Ein-

Konkursmasse.

23

tragung als Eigenthümer im Grundbuche seine Zustimmung ertheilen (§ 888 BGB., H L § 24 KO.): im Ergebnisse nicht eine Aussonderung (so M III S. 458), sondern eine Zwangsenteignung aus privatem Interesse. Im Gegensatze zum Vorkaufsrecht ist das — stets obligatorische — Recht«nm.ss.

des Wiederkaufs

(§§ 497 ff. BGB.) im Zweifelsfall übertragbar und pfändbar

(LI II S. 341). Ein dem Gemeinschuldner als Verkäufer zustehendes Wieder­ kaufsrecht fällt hienach in die Konkursmasse und kann vom Verwalter ausgeübt werden. Ein gegenüber dem Gemeinschuldner als Käufer begründetes Wieder­ kaufsrecht jedoch dringt, da es keine dingliche Kraft besitzt, dem Konkursverwalter des Käufers gegenüber nicht durch. Wird die Erklärung der Ausübung des Wieder­

kaufsrechts vom Verkäufer erst nach Konkurseröffnung — nun dem Verwalter gegenüber — abgegeben, oder ist doch der Wiederkauf beiderseits noch nicht voll­

ständig erfüllt, so greift die Vorschrift des § 17 KO. Platz. Es bleibt also dem Gutdünken des Verwalters fteigestellt, ob er Wiederverkäufen will oder nicht. (Näheres daselbst. Vergl. auch § 26.] Die durch Verfügung des Konkursverwalters am Gegenstände des Wiederkaufes begründeten Rechte Dritter ist der Käufer nach § 499 BGB. zu beseitigen „verpflichtet".

Vergl. §§ 325, 326 BGB., M II 343.

y) Das Mieth- und Pachtrecht ist nach der Auslegungsvorschrist des § 5491 Verb. m.Anm.3«. § 581II (vergl. § 5961) BGB. unübertragbar und somit auch der Pfändung ent­ zogen (§ 8511 CPO.). Für den Konkurs kommt indessen dieses Pfändungsverbot nicht in Anwendung, da ein dem Gemeinschuldner zustehendes Mieth- oder Pacht­

recht nach den besonderen Vorschriften der §§ 19 u. 20, Verb. m. § 59 Nr. 2 KO. behandelt wird. Bergl. Reichstagskommissionsbericht S. 1947 (wo aber in dem unter 2 formulirten Anträge statt „dem Pächter gestattet" zu lesen ist: „dem Pächter nicht gestattet") sowie den vom Reichstage gestrichenen § 749 a HI der Eivilprozeßnovelle. ö) Die Leibrente (§§ 759 ff., 330 BGB.) ist arg. § 1073 in Verb. m. § 1069II BGB.«nm.s?. ein übertragbares und somit der Pfändung wie dem Konkurs unterworfenes Ver­ mögensrecht. Fraglich ist nur, inwieweit die einzelnen auf Grund der Leibrente zu entrichtenden Leistungen in die Konkursmasse fallen. Entsteht der Leibrenten­ anspruch einheitlich, so gehören alle während des Verfahrens fällig werdenden

Leistungen (§ 760) in die Konkursmasse. Erblickt man dagegen in der Leibrente eine Mehrheit bedingter Forderungsrechte, die erst an den einzelnen Fälligkeits­ terminen erworben werden, so ergreift der Konkursbeschlag auch nur die bereits vor Konkurseröffnung verfallenen Rentenansprüche. Die Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs (Bd. II S. 640, III S. 543) glaubten die Ent­ scheidung dieser grundsätzlichen Frage, die bereits nach den bisherigen Landesrechten bestritten war (siehe Petersen-Kleinfeller S. 10 und Literatur), der Wissenschaft überlassen zu können. Und doch hat das Bürgerliche Gesetzbuch selbst durch die positive Vorschrift des § 1073 das Prinzip festgestellt: indem ein Recht anerkannt wird, als dessen Ausfluß oder Erzeugniß die Ansprüche aus die einzelnen Leistungen anzusehen sind, gewinnen letztere die Natur von Civilfrüchten (§ 99 III BGB.), die aus dem ein für allemal begründeten Stammrecht entspringen. Siehe RG. v. 5 April 1882 Bd. VI S. 210. Sonach gehören alle während des Verfahrens verfallenden Rentenzieler zur Konkursmasse des Leibrentenberechttgten. Das Leibgedingrecht (Auszug, Altentheil, Leibzucht), dessen Regelung in denAnm.ss. Grenzen des a. 96 EG. z. BGB. der Landesgesetzgebung verblieb (vergl. namentlich

a. 25 ff. Entw. eines Bayer. AG. z. BGB.), ist gleichfalls ein einheitlich entstehendes Stammrecht (RG. a. a. O. S. 211). Es begreift eine ganze Reihe verschiedenartiger Einzelrechte in sich, die in der Hauptsache theils den beschränkten persönlichen Dienst­ barkeiten entsprechen (§§ 1090 ff. BGB., z. B. Recht des Leibgedingnehmers auf

Wohnung), theils die Natur von Reallasten haben (§§ 1105 ff. BGB., z. B. Ansprüche, auf Nahrung, Heizung, Kleidung). Vergl. § 50 GBO., Ternburg Bürgerliches

24

81

Amn. 39.

Konkursmasse. Recht HI S. 562 f. Ob das Einzelrecht pfändbar und somit Bestandtheil der Gantmaste ist, entscheidet sich nach seiner Natur. So ist z. B. das Recht auf die Auszüglerwohnung arg. § 1092 BGB., § 8571 Verb. m. § 8511 CPO., ferner aber ganz allgemein jeder nach rein persönlichen Verhältnissen bemesiene Anspruch pfändungs- und gantfrei. Vergl. Dernburg a. a. O. S. 564, Begründung zu a. 41 des Entwurfs des Bayer. AG. z. BGB. Ganz unzureichend die Begründung zu § 749 a CPNovelle, Guttentag'sche Ausgabe S. 141. r) Nach § 857HI CPO. ist ein unveräußerliches Recht insoweit der Pfändung und damit dem Konkurs unterworfen, als die Ausübung einem anderen überlassen werden kann. Dies gilt namentlich vom Nießbrauch an Sachen wie an Rechten (88 1059, 1068H BGB.).

Der erste Entwurf hatte im 810111 die Veräußerung des rechtsgeschästlichen Nießbrauchs grundsätzlich zulasten wollen (siehe die vortreffliche Vertheidigung dieses Standpunkts in M HI (5. 525 ff.). Die Kommission zweiter Lesung dagegen erklärte, da das Verhältniß des Nießbrauchers zum Eigenthümer in den Hauptsällen (so bei dem zu Gunsten des überlebenden Ehegatten testamentarisch angeordneten Nießbrauch) „ein familiäres Gepräge, das einer persönlichen Vertrauensstellung habe" und sich darum „seiner Natur nach zum Berkehrsgegenstand und zur Kreditgrundlage nicht eigne", den Nießbrauch für unübertragbar, aber eine „obligatorisch wirkende Ueberlaffung der Ausübung an einen anderen" für statthaft. (P Nr. 223 IV S. 4097 ff. metallogr. Ausgabe, Denkschrift S. 141.) Damit sind die alten Zweifel über die Bedeutung „der Veräußerlichkeit eines Rechts der Ausübung nach" bedauerlicherweise

gesetzlich festgelegt. Und liegt denn nicht auch in der Ueberlastung der Ausübung eine mit der angeblich persönlichen Statur des Rechts unvereinbare Veräußerung, die im Ergebniffe den Nießbrauch doch zum Berkehrsgegenstande, zur Kreditgrundlage macht? Daß der Nießbraucher sein Recht nur mit den ihm selber gesetzten inhalt­ lichen und zeitlichen Schranken auf einen Dritten hätte überttagen können, verstand sich nach allgemeinem Rechtsgrundsatze — nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet — ganz von selbst (M III S. 526). Stach der positiven Vorschrift des 8 1059 BGB. ist das Nießbrauchsrecht selber („der Substanz nach") unveräußerlich, aber das Recht zur Ausübung des Nießbrauchs übertragbar. Gegenstand des Ueberlaffungsvertrags ist sonach das Recht zur Ausübung (s. M III S. 526; RG. v. 11. Mai 1886 Bd. XVI S. 112; vergl. auch Dernburg, Bürger­ liches Recht III S. 525 N. 4), nicht aber die belastete Sache oder das belastete Recht selbst, also z. B. nicht das Nießbrauchsgrundstück. Denn daß der Nießbraucher die belastete Sache vermiethen oder verpachten kann, ist nach 8 1056 BGB. selbst­ verständlich und war darum nicht noch in einem späteren Paragraphen auszusprechen. Anders z. B. Staudinger-Kober Bürgerliches Gesetzbuch 8 1059, 2. Das Recht zur Ausübung hat der Konkursverwalter für die Maste zu verwerthen, wenn er nicht die während des Konkurses abfallenden Satzungen (8 100 BGB.) in Statur zur Maste ziehen will. Die normale Berwerthungsart ist die Verpachtung des Aus­ übungsrechts (8 581 BGB.), derzufolge dann die während des Verfahrens ver­ fallenden Pachtzinsen zur Konkursmasse fließen. Der Gemeinschuldner ist an einen

solchen von dem Konkursverwalter — seinem gesetzlichen Vertreter — abgeschlostenen Pachtvertrag auch nach Konkursbeendigung gebunden (darüber bei § 6]. So lange diese Gebundenheit dauert, kann auch der wieder gantfrei gewordene Srießbraucher durch Rechtsverzicht (gegenüber dem Eigenthümer oder Besteller 8 1064) dem Pachter die Ausübung nicht entziehen. Ein derartiger Verzicht ist arg. 8 1056 II Satz 2 BGB. dem Ausübungsberechtigten gegenüber wirkungslos; vergl. RG. a. a. O.

Seite 112 und Literatur daselbst in State 1. Anm.40.

Steht dem Gemeinschuldner der Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen zu (88 92, 1067 BGB.), so fallen diese selbst (das Eigenthumsrecht) in die Gant-

25

Konkursmasie.

masie und werden vom Verwalter, soweit sie nicht bereits in Geld bestehen, versilbert. § 1,

Der Werthersatzanspruch des Bestellers

ist

gewöhliche Konkursforderung

(§ 61

Nr. 6 KO.) Ein dem Gemeinschuldner an dem Vermögen eines Dritten oder an einer Am»-"Erbschaft bestellter Nießbrauch (§§ 311, 1085, 1089 BGB.) gehört, je nachdem

die einzelnen belasteten Gegenstände verbrauchbare Sachen sind oder nicht, dem Bestand oder der Ausübung nach zur Konkursmasie. Die Gläubiger des Bestellers,

deren Forderungen vor der Bestellung entstanden sind — beim Nießbrauch an einer Erbschaft die Nachlaßgläubiger (§ 1967 II BGB.) —, können nach § 1086 BGB.

(vergl. §§ 737 f. CPO.) aus den Nießbrauchsgegenständen Befriedigung verlangen,

wie wenn der Nießbrauch nicht bestellt worden wäre.

Im Konkurse des Nieß­

brauchers bedürfen die Gläubiger dieses Schutzes am dringendsten, aber ein Recht

auf abgesonderte Befriedigung ist ihnen nicht verliehen (§4 1 Verb. m. §§ 47 ff.

KO.).

Wollen sie sich gegen die Konkurrenz der Gläubiger des Nießbrauchers sichern,

so müsien sie die Eröffnung eines Sonderkonkurses (Anm. 62] über das mit dem Nießbrauche belastete Vermögen bezw. die Eröffnung des Nachlaßkonkurses (§§ 214 ff.

Die Bildung zweier Masten in ein und demselben Konkurs­

KO.) beantragen.

verfahren, wie sie im Reichstagskommissionsbericht S. 1948 für unsern Fall em­

pfohlen wird, ist unstatthaft.

(Siehe unten § 2 V 2.]

brauch ignorirende Zwangsvollstreckung nach §§ 737 f.

gegenstände wegen

Auch ist eine den Nieß­

CPO. in die Nießbrauchs­

solcher Verbindlichkeiten statthaft, für die nicht zugleich der

Nießbraucher — z. B. aus einer Schuldübernahme (§§ 414 ff. BGB.) — persönlich

haftbar ist.

Der § 14 KO. steht solcher Bollstteckung nicht entgegen.

Der einer Handelsgesellschaft bestellte Nießbrauch erlischt nicht sofortAnm.42. mit Konkurseröffnung, sondern besteht für das Abwickelungsstadium und im Falle

der Fortsetzung der Gesellschaft nach Konkursbeendigung, z. B. nach Abschluß eines Zwangsvergleichs, auch für die Zukunft weiter (§§ 144, 161 II, 307 II, 320 III HGB.; § 60 Nr. 4 Reichsgef. vom 20. April 1892, bett, die Gesellschaften mit

beschränkter Haftung,

in der Fassung nach a. 11 XVI EG. z. HGB.).

RG. vom

28. April 1886 Bd. XVI S. Iff., vom 13. Februar 1892 Bd. XXVIII S. 132, Jaeger, Konkurs der offenen Handelsgesellschaft, S. 116, Dernburg, Bürgerliches

Recht III S. 508, andrer Ansicht

Gierke

Deutsches Privatrecht I § 80 N. 155.

Erst wenn auch die Abwickelungsgesellschast endgiltig aufgelöst ist, erlischt auch der Nießbrauch.

Arg. §§ 49 II, 1061 Satz 2 BGB.

Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1090 BGB.), die dem

Gemeinschuldner an einem fremden Grundstücke zusteht § 1093 BGB.) gehört regelmäßig auch

nicht

B. als Wohnungsrecht

der Ausübung nach zur Masse

(§ 1092).

f) Vom rechtsgeschäftlichen Nießbrauch ist die auf dem Gesetze beruhende eheliche imb «nm. 43. elterliche Nutznießung zu unterscheiden (§§ 1363 ff., 1649 ff. BGB.). Nach der bisherigen Fassung des Gesetzes (§ 1 II) gehört der „Nießbrauch",

der dem Gemeinschuldner während des Verfahrens an dem bei Konkurseröffnung bereits vorhandenen (RG. vom 16. Oktober 1885 Bd. XV S'. 8 ff.) Vermögen seiner

Eheftau oder seiner Kinder nach den Landesgesetzen zusteht, zur Konkursmasse.

In

Ansehung des ehemännlichen Nießbrauchs gilt diese Vorschrift auch künftig noch insoweit, als nach a. 200 EG. z. BGB. für den Güterstand einer am 1. Januar

1900 bereits bestehenden Ehe das

Satz 1 EG.

bisherige Landesrecht maßgebend bleibt (a. VI

Konkursnovelle vom 17. Mai 1898).

In Ansehung der elterlichen

Nutznießung hingegen entscheidet fortan das neue Recht (a. I, VT ib. mit a. 203

EG. z. BGB ).

Begründung S. 23.

Endet

der Nießbrauch am Vermögen der

Eheftau oder der Kinder nach Landesrecht mit Konkurseröffnung (wie z. B. am Kindes­ vermögen nach ALR. II 2 § 206, siehe RG. vom 10. November 1886, 3. Mai 1890,

26

Konkursmasse.

§ 1

12. März 1894 bei Bolze III Nr. 864, X Nr. 597, XVIII Nr. 583), so bewendet es bei diesem Erlöschen (Motive II S. 21 ff. Protokolle S. 4f.).

ANM. 44.

Die eheliche und elterliche Nutznießung des Bürgerlichen Gesetzbuches ist ein streng persönliches Recht. Sie ist unübertragbar (§§ 1408, 1658 I BGB.), unpfändbar (§§ 861, 862 CPO.) und gantftei (§ 1 KO.). Als gantfreies Recht des Gemeinschuldners dauert die eheliche Nutznießung bis zur Rechtskraft des Eröfsnungsbeschluffes (§ 1419 BGB., § 109 mit § 72 KO., § 705 EPO.), die elterliche auch für die Zukunft fort (§§ 1647, 1656 BGB.). Bergl. Planck-Unzner Bürgerliches Gesetzbuch § 1419, 1. Anders liegt die Sache hinsichtlich der Früchte, die der Ge­ meinschuldner bei Konkurseröffnung bereits erworben hat (§§ 99, 954, 1073, 1383,

1652 BGB ). Die erworbenen Früchte gehören zur Konkursmaffe, soweit sie nicht durch die positive Vorschrift der §§ 861, 862 CPO. der Pfändung entzogen sind, d. h. soweit der Gemeinschuldner ihrer zur Erfüllung' der mit der Nutznießung verbundenen Pflichten (§§ 1381—1387, 1651), zur gesetzlichen Alimentirung seiner Ehefrau, seiner früheren Ehefrau oder seiner Verwandten und zur Bestreitung des eigenen standesgemäßen Unterhalts nicht bedarf. Bergl. Absatz II Satz 2 der bisherigen Faffung. Die dem Gemeinschuldner kraft der elterlichen Nutznießung

zustehenden Ansprüche aus den jährlichen Reingewinn eines zum nutzbaren Vermögen gehörigen Erwerbsgeschäfts und aus die Nntzungen des nicht auch der elterlichen Gewalt unterliegenden Kindesvermögens (§§ 1655,1656 BGB.) gehören zur Konkurs­ maffe nur insoweit, als sie bei Konkurseröffnung bereits fällig sind, und nur mit der für die Pfändbarkeit erworbener Früchte getroffenen Einschränkung (§ 862 CPO ). Auch fällige Ansprüche dieser Art sind also z. B. insoweit gantftei, als der Gemein­ schuldner ihrer zur Bestreitung des standesgemäßen Unterhalts bedarf. Anm.45.

Anm.4«.

Anm.47.

Das Pfändungsverbot des § 861 CPO. spricht nur vom gesetzlichen Güter­ stande, nicht auch von der Errungenschaftsgemeinschaft und der Fahrnißgemeinschaft. Ein in der Kommission zweiter Lesung gestellter Antrag, das Verbot auch auf den Fall der Errungenschaftsgemeinschast auszudehnen (vergl. § 1417 mit § 1298 des ersten Entwurfs), wurde abgelehnt. Die Nutzungen des eingebrachten Gutes werden bei der Errungenschafts- u. Fahrnißgemeinschaft durch den Mann unmittelbar dem Gesammtgut erworben und nicht etwa erst Vermögen des Mannes, der sie dann auf das Gesammtgut zu übertragen hätte (§§ 1525 I, 1550 II) BGB.). Ein für die Frage der Beschlagsfähigkeit in Betracht kommendes besonderes Nutznießungs­ recht des Mannes ist sonach überhaupt nicht vorhanden (P. Nr. 289 XII Bd. IV S. 352 f. a.M.L. Seuffert Zeitschrift für Civilprozeß Bd. 22 S. 476.). Da nun aber nach § 2 KO. das Gesammtgut der Errungenschafts- und Fahrnißgemeinschaft zur Konkursmasse des Ehemannes gehört, fließen auch die bei Konkurseröffnung dem Gesammtgute bereits erworbenen Früchte in diese Masse und zwar — § 861 CPO. trifft nur den gesetzlichen Güterstand — ohne jede Beschlagsbeschränkung. Spätere Erträgnisse des eingebrachten Gutes sind gantfrei ssiehe unter IV]. Sie sind es im Falle der Errungenschaftsgemeinschast auch dann, wenn sie in der Zeit zwischen der Erlassung und der die Gütergemeinschaft auslösenden Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses angefallen sind (§ 1543 BGB.); bei der ungeachtet des Kon­ kurses fortdauernden Fahrnißgemeinschaft auch dann, wenn deren Aushebung gar nicht begehrt wird (§ 1549 mit § 1468 Nr. 5 BGB.). y) Ueber die Zugehörigkeit von Antheilen des Gantschuldners an den Gemeinschafts­ massen des Gesellschasts-, Familien- und Erbrechts zur Konkursmasse wird zu den §§ 2, 9, 16, 51 und 193 ff. besonders gehandelt. d) Der Forderungsbeschlag ist noch durch eine Reihe anderer Reichsgesetze eingeschränkt, deren bedeutsamstes das im § 850 Nr. 1 CPO. angezogene Gesetz, betr. die Beschlag­ nahme des Arbeits- oder Dienstlohnes vom 21. Juni 1869 ist (Bundesgesetzblatt 1869 S. 242, 1871 S. 63, Reichsgesetzblatt 1897 S. 159, a. III EG. z. Konkursnowelle). Diese Exekutionsbeschränkungen tragen vorwiegend einen socialpolitischen Charakter.

Konkursmasse. So z. B. auch sammenstellung prozeßordnung internationalen

27

die Pfändungsverbote der Arbeiterversicherungsgesetze. Bergl. die Zu- § 1. bei Mandry-Geib a. a. O. S. 243 ff. und die Komnrentare zur Civilzu § 850. Eine besondere Beschlagsbeschränkung ist durch a. 23IV des Uebereinkommens über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 14. Oktober 1890

(RGBlatt 1892 S. 813) in Ansehung der aus dem internationalen Transporte her­ rührenden Forderungen der vertragsstaatlichen Eisenbahnen unter einander getroffen worden. Ueber Sinn und Tragweite dieser Bestimmung siehe RG. vom 9. Januar 1895 Bd. XXXIV S. 93 ff. Bergl. ferner noch a. 81 EG. z. BGB. 3. Unbewegliches Vermöge« im Sinne des Bollstreckungsrechts sind Grundstücke, Berechtigungen, Anm.48. für welche die auf Grundstücke bezüglichen Vorschriften gelten (so reichsgesetzlich das Erb­ baurecht zufolge § 1017 n BGB., landesgesetzlich das Erbpachtrecht, Bergwerkseigenthum, Fischereirecht, veräußerliche Nutzungsrechte an Liegenschaften nach a. 63 II, 67, 6811, 69,

196 EG. z. BGB.) und eingetragene Schiffe. § 864 I CPO. Hinsichtlich eingetragener Schiffe des Gemeinschuldners ist das Berwerthungsrecht des Verwalters insoferne be­ schränkt, als dieser zwar die Zwangsversteigerung, nicht aber die mit der Zweckbestimmung eines Schiffes unverträgliche Zwangsverwaltung betreiben kann (§ 126 KO. mit § 870II CPO., vergl. §§ 162 ff. ZBG.) vergl. auch § 858 CPO. (Schiffspart). Wohnt der Gemein­ schuldner bei Konkurseröffnung auf dem zur Konkursmasse gehörigen Grundstücke, so muß der die Zwangsverwaltung betreibende Konkursverwalter dem Gemeinschuldner die für seinen Haushalt unentbehrlichen Räume belassen. § 149 ZBG., RG. vom 16. April 1896 bei Bolze XXII Nr. 315. 4. Die Nonnen, welche das Beschlagsrecht begrenzen, sind publici iuris. Sie schützen nicht Anm.is. nur den Schuldner, sondern auch öffentliche Interessen und sind dementsprechend un­ verzichtbar. Auch mit Zustimmung (§§ 182 ff. BGB.) des Gemeinschuldners darf daher der Konkursverwalter beschlagsfreie Gegenstände nicht zur Maffe ziehen. Bergl. Planck, Lehrbuch des Civilprozeßrechts, Bd. II S. 722, sowie 83 63, 84 KO. Eine Ausnahme soll nach L. Seuffert, Konkursprozeßrecht S. 88 ff. für Gegenstände gelten, die nach Kon­ kurseröffnung erworben oder pfändbar geworden sind. Allein die Schranken der Uni­ versalexekution sind nicht minder publici iuris als diejenigen der Singularexekution. Oder darf der Schuldner den Neuerwerb durch Ueberlaflung an die Masse der Rangordnung der 88 57, 61 KO. zum Nachtheile der einfachen Konkursforderungen unterwerfen und dem Zugriffe neuer Gläubiger ganz entziehen? Ueber das Cessiren von Psändungsverboten im Nachlaßkonkurse siehe unten (Vordem. zu 83 214 ff.]. 5. Streitigkeiten zwischen dem Gemeinschuldner und dem KonkursverwalterAnm.so. über die Beschlagsfähigkeit eines dem ersteren gehörigen Gegenstandes können im Wege der Erinnerung nach 8 766 CPO. nur ausgetragen werden gegenüber demZwangsvorgehen der Bollstreckungsorgane, also insbesondere dann, wenn der Gerichtsvollzieher kraft vollstreckbarer Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses angeblich gantfreie Sachen des Gemeinschuldners wegnimmt (siehe unten 8 H7]. Solchenfalls könnte der Schuldner arg. 8 766 CPO. die Beschlagsfreiheit im Wege der ordentlichen Klage, insbesondere einer Freigebungs- oder Feststellungsklage allerdings nicht geltend machen. RG. vom 22. Oktober 1897 Bd. XL S. 365 ff. und Rechtsprechung daselbst S. 366. Dagegen Oetker i. d. Zeit­ schrift für Civilprozeß Bd. XXV S. 17. Ganz anders liegt aber die Sache, wenn der Konkursverwalter ohne Zwangsmaßregeln die Masse und mit ihr angeblich gantfreies Gut in Besitz genommen hat (8 117 KO.). Dieser Berwaltungsthätigkeit gegenüber ist § 766 CPO. auch nicht aus Grund des 8 72 KO. entsprechend anwendbar. Der Gemein­ schuldner, der hinsichtlich seines beschlagsfreien Vermögens verfügungsbefugt bleibt, kann also feine Rechte — z. B. den Anspruch auf Erstattung unpfändbarer Einkünfte, die der

Verwalter zur Masse gezogen hat — nur im ordentlichen Klagewege geltend machen. RG. vom 16. April 1896 bei Bolze XXII Nr. 822, vom 19. Mai 1896 Entsch. Bd. XXXVII S. 398 ff. Andrer Ansicht v. Sarwey-Boffert 8 1 Nr. 8 (S. 64 f.) (Ueber Klagen des Gemeinschuldners siehe zu 8 6.]. Im Aufsichtswege (88 83, 84 KO.) kann der Gemein­ schuldner die Freigabe unpfändbarer Gegenstände nicht erzwingen. Das Aufsichtsgericht

28

Konkursmasse.

ist nicht Instanz für streitige Rechtsfragen. Uebereinstimmend v. Sarwey-Bossert a. a. C., Oetker a. a. O. Bergl. L. Seuffert, Zur Geschichte und Dogmatik des Deutschen Konkurs­ rechts S. 109 f. Anm.51. iv. Zur Konkursmaste gehört nur Vermögen des GememschrUduerS. Nicht Bestandtheil der Maste § 1.

ist das Anfechtungsrecht, weil es nicht einen dem Gemeinschuldner zur Zeit der Kon­ kurseröffnung zustehenden Anspruch darstellt (RG. v. 14. in. 82 Bd. VH S. 36, v. 5. L 93 Bd. XXX S. 73 f.; darüber unten zu § 36). Rechte dritter Personen unterliegen der Aus­ sonderung nach §§ 43—46. Bergl. aber auch § 2. Andrerseits ist die Konkursmasse Vermögen des Gemeinschuldners (arg. verb. „sein" Vermögen §61 KO., vergl. RG. v. 16. März 1880 Bd. I S. 389). Sie ist nicht ein selbstständiges Rechtssubjekt. Darum kann der Konkursverwalter nicht als Vertreter der

Maste gelten ssiehe bei § 6]. Auch kann deshalb beispielsweise die Konkursmasse nicht im Grundbuch als Eigentümerin eines Grundstücks oder als Hypothekargläubigerin (§ 1115 BGB.) eingetragen werden. Aam.52. v» Die Konkursmasse umfaßt nach deutschem Konkursrechte das pfändbare Vermögen nur in­

Hnm.53.

soweit, als es dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung (§ 108) gehört. Aus­ geschlossen sind hiernach einerseits Rechte, die der Gemeinschuldner bereits früher durch un­ anfechtbaren Verzicht aufgegeben hatte, z. B. das Recht, eine heimgezahlte Borhypothek zu verwerthen, wenn der nun vergantete Eigenthümer einem Nachhypothekar die Löschung ver­ sprochen hatte fvergl. unten bei § 12 I 1]; andererseits alles nach Konkurseröffnung er­ worbene Vermögen (Motive S. 20 ff., Protokolle S. 1 ff., 145 ff.). Neuerwerb ist gmttfrei. Er fällt nicht in den Machtbereich des Konkursverwalters; darum ist die nach Konkurseröffnung erhobene Klage der Ehefrau des Gemeinschuldners auf Aufhebung der Gütergemeinschaft für die Zukunft (§§ 1468, 1549; vergl. dagegen §§ 1419, 1543 BGB.), da diese Aufhebung die Maste des schwebenden Konkurses nicht berührt (vergl. § 2 KO.), gegen den Gemeinschuldner, nicht gegen den Verwalter zu richten. RG. v. 22. Januar 1886 Bd. XV S. 321 ff. Gleiches gilt für die Klage des antheilsberechtigten Abkömmlings auf Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft nach Eröffnung des Konkurses über das Ver­ mögen des überlebenden Ehegatten (§ 1495 BGB.). Auch die Klage der Frau auf Wieder­ herstellung der durch Vergantung des Mannes beendigten Errungenschaftsgemeinschaft (§§ 1543, 1547) ist gegen den Gemeinschuldner zu erheben und eben wegen der Gantfreiheit des künftigen Erwerbs sofort nach Konkurseröffnung zulässig fsiehe § 2 unter I 5]. 1. Gantfreier Neuerwerb ist jedes Vermögensrecht, dessen Entstehung in die Zeit nach Konkurseröffnung fällt. So z. B. Freigebigkeiten, die der Gemeinschuldner erst nach Konkurseröffnung erwirbt, es sei denn, daß kraft gesetzlicher Fiktion ein vor Konkurs­ eröffnung liegender Zeitpunkt als Augenblick des Erwerbs gilt, wie im Falle der An­ nahme einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, die schon vor Konkurseröffnung an­ gefallen sind ssiehe bei § 9 III 2]. So ferner aller Erwerb, den der Gemeinschuldner erst durch seine Thätigkeit nach Konkurseröffnung verdient, mag nun diese Erwerbsthätigkeit in körperlicher oder in geistiger Arbeit bestehen. Dahin gehört die Vergütung für Dienste jeder Art, die erst nach Konkurseröffnung geleistet werden, auch wenn der Dienstvertrag vor Konkurseröffnung abgeschlossen worden ist. Dernburg, Preußisches Privatrecht II § 116 Nr. 15. Für das Beamterrgehalt, das auf Grund des öffentlich-rechtlichen BeamtenDienstvertrags entrichtet wird, behauptet eine verbreitete Lehre das Gegentheil. Indessen entbehrt die Einwendung, das Gehalt sei ein mit der Anstellung erworbener Unterhalts­ anspruch (Endemann S. 335, v. Bölderndorff S. 80), der Begründung. Vielmehr ist das Gehalt eine Vergütung für geleistete Dienste und darum insoweit, als es für die Amts­ thätigkeit nach Eröffnung des Verfahrens geschuldet wird, dem Konkursbeschlag entzogen. Petersen-Kleinfeller S. 9 f., v. Wilmowski S. 39 f., v. Sarwey-Boffert S. 54 ff., RG. vom 7. November 1884 Bd. XU S. 192 f. Daß aber nach §§ 832 f. CPO. die Pfändung einer Gehaltsforderung auch künftig verfallende Raten ergreift (Kohler Lehrbuch S. 114, Leitfaden S. 22, Mandry-Geib S. 113 f.) kann gegenüber der klaren Fassung des § 1 I KO. nicht geltend gemacht werden. Die Zugehörigkeit von Vermögensrechten zur Masse

29

Konkursmasse.

setzt eben zweierlei

voraus: Pfändbarkeit und Erworbensein bei Konkurseröffnung. § 1.

Nicht erworbene, aber pfändbare Bezüge sind sonach gantfrei; erworbene fallen, soweit sie

pfändbar sind (§ 850 CPO.), in die Maffe.

Unbestritten gehören dagegen PenfionS-

ansprüche des Gemeinschuldners in den Grenzen der Pfändbarkeit zur Konkursmaffe, da

sie nicht eine Gegenleistung für künftige Dienste, sondern bereits erworbene Vermögens­ rechte sind.

Gleiches gilt von Ruhegehältern und Wartegeldern.

2. Bedingung (§§ 168—162 BGB.). a) Die aufschiebende Bedingung suspendirt den Erwerb des Rechts: vor Eintritt der«nm.5i.

Bedingung ist das Recht in der Person deS Gemeinschuldners noch nicht entstanden (§ 158 I BGB.). Auch ist mit dem (Eintritt eine dingliche Rückwirkung nicht verknüpft

(§ 159 BGB.).

Immerhin aber besteht während der Schwebezeit eine rechtlich ge­

schützte Anwartschaft, die der Uebertragung und Beschlagnahme unterliegt, falls nur

daS bedingte Recht selbst veräußerlich und pfändbar ist.

(Cosack Lehrbuch des Bürger­

lichen Rechts I S. 189 u. 190, Planck Bürgerliches Gesetzbuch § 158, 6.)

Die An­

wartschaftaufein dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung unter aufschiebender Bedingung zustehendes pfändbares Vermögensrecht gehört sonach zur Konkursmaffe. Tritt die Bedingung während des Verfahrens ein, so fällt das Vermögensrecht selbst

— zwar ex nunc,

S. 190).

aber ipso iure — in die Maffe (§ 158 I BGB., Cosack a. a. O.

Allein der Konkursverwalter kann auch die Anwartschaft selbst, soweit dies

thatsächlich möglich ist (etwa durch aleatorischen Vertrag) veräußern und sie so für

die Maffe verwerthen, selbst wenn die Schwebezeit den Konkurs überdauert fvergl. übrigens auch unten zu § 166]. So bildet, wenn vor Konkurseröffnung eine Forderung aus

dem Vermögen des Gemeinschuldners kraft vorläufiger Vollstreckbarkeit bei­

getrieben worden ist, das Recht der Rückforderung des beigetriebenen Betrags einen zur Maffe gehörigen, durch Aufhebung deS vollstreckbaren Urtheils bedingten Anspruch

(RG. v. 13. Februar 1897 Bd. XXXIX S. 107).

Ueber den Einfluß des Konkurses auf bedingte Verpflichtungen des Gemein­

schuldners siehe zu § 3.

b) Auslösend bedingte Vermögensrechte des Gemeinschuldners gehören zur Konkursmaffe. Anm.55. Der Eintritt der auflösenden Bedingung entzieht das Recht der Masse (§ 158 n BGB.) und unterwirft es — unbeschadet des rechtlich geschützten Dritterwerbs — der Aus­ sonderung (§ 43 KO.).

3. Zeitbestimmung (§ 163 BGB.). a) Ob die Parteien durch die Besttmmung eines Anfangstermins in einem Rechts-«nm.56.

geschäft den Eintritt der durch letzteres bezweckten Rechtswirkung oder aber nur deren Geltendmachung (reine Befristung) hinausschieben wollten, ist AuslegungSftage. Siehe Planck, Bürgerliches Gesetzbuch § 163, 1.

Ersterenfalls ist ein dem Gemeinschuldner

unter einem Anfangstermine zustehendes Vermögensrecht wie ein aufschiebend bedingtes zu behandeln (oben Anm. 54]. Rein befristete Vermögensrechte des Gemeinschuldners da­ gegen fallen selbst in die Maffe, auch wenn der Zeitpunkt der Fälligkeit erst nach Er­

öffnung des Verfahrens eintritt. Verwalter ausgeübt werden.

Sie können aber erst vom Termin ab durch den

Denn der Konkurs macht betagte Schulden (§ 65 KO.),

nicht auch betagte Forderungen des Cridars fällig.

Darum kann z. B. im Konkurse

der offenen Handelsgesellschaft der Verwalter zwar auch die erst nach Konkurseröffnung verfallende Einlage eines Gesellschafters erheben,

aber nicht vor dem Verfalltage

(Jaeger, Konkurs der offenen Handelsgesellschaft S. 108, Kohler Lehrbuch S. 119 u. 349.).

b) Hatte der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung ein Vermögensrecht unter einem «nm. 57.

Endtermin erworben, so fällt das Recht in die Maffe. Mt Eintritt des Endtermins vollzieht sich der Rückerwerb von selbst (Aussonderung nach § 43 KO.).

Vergl. Planck

Bürgerliche- Gesetzbuch § 163, 3. 4 Mit dem Stammvermögen fallen auch deffen Nutzungen in die Konkursmaffe (§ 100«nm.5s. BGB.), insbesondere die natürlichen und die Civilfrüchte (§ 99 BGB.).

Darum gehören

30 § L

Konkursmasse. z.

alle

B.

während

des

Konkurses

verfallenden

Leibrentenzieler

zur Masse

[oben

Anm. 37], Zur Konkursmasse gehört ferner aller sonstige auf Grund von Masserechten an­

fallende Erwerb, z. B. der Gewinn eines zur Zeit der Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner gehörenden Lotterieloses, das als Werthpapier (Jnhaberpapier, siehe v. Canstein Lehrbuch

des österr. Handelsrechts I S. 76, Dernburg Preußisches Privatrecht II § 159 S. 427) dem Konkursbeschlag unterworfen war.

Endlich fällt der Ersatz für Zerstörung, Be­

schädigung oder Entziehung von Maffebestandtheilen ebenfalls in die Masse, z. B. der An­ spruch wegen Enteignung eines Maffegegenstandes, der Anspruch ans die Versicherungs­

gelder. Anm. 59.

Wegen der Lebensversicherung siehe unten [zu §§ 214 ff.].

5. Der Neuerwerb des Gantschuldners ist nicht nur dem Konkurse, sondern auch für die Dauer

des Konkurses der Einzelvollstreckung verschlossen (§ 14 KO.).

Nur der Nichtkonkurs­

gläubiger, insbesondere wenn er erst nach Konkurseröffnung eine Forderung gegen den Gemeinschuldner erworben hat, kann aus das gantfreie Vermögen greifen.

Sollen nun

aber die Konkursgläubiger während der ganzen Dauer des Verfahrens — und darüber

können Jahre verstreichen — machtlos zusehen, wie ihnen vom Neuerwerbe, vielleicht von einer reichen Erbschaft, ein Stück um das andere verloren geht? öffnung

nach

eines zweite« Konkurses.

Da hilft nur die Er­

Allein wenn auch dessen grundsätzliche Statthaftigkeit

deutschem Rechte nicht zweifelhaft ist, so versagt doch die herrschende Lehre den

Gläubigern des schwebenden Konkurses die Befugniß zur Beantragung des zweiten Ver­

fahrens und zur Theilnahme an diesem.

Man beruft sich auf § 14 KO.

Mit Unrecht.

Dieses Bollstreckungsverbot will nach der von den Motiven an die Spitze der Begründung

gestellten ratio legis nur „Einzelexekutionen" hemmen (Motive S. 49 ff.) und verwehrt darum ausdrücklich nur den „einzelnen" Konkursgläubigern den Zugriff auf das Ver­

mögen des Gantschuldners. Konkursgläubiger", dem

Das „willkürliche und unberechenbare Belieben der einzelnen

§ 14 vorbeugen soll (Motive S. 52), ist bei einem

aus dem

Grundsätze der par conditio creditorum aufgebauten neuen Konkursverfahren offenbar nicht zu

befürchten.

Vergl.

besonders die treffliche Ausführung von Oetker a. a. O. I

S. 203 f., der auf die Unvereinbarkeit der herrschenden Lehre mit § 3 KO. (neuer Folge)

hinweist;

ferner Cosack in seiner Besprechung des Oetker'schen Werkes Zeitschrift für

Handelsrecht Bd. 40 S. 298 f., sowie Endemann, Konkursverfahren S. 128 f.

Anders

namentlich Petersen-Kleinfeller S. 12 f., v. Sarwey-Bossert § 11, 3 a S. 120 f.,

v. Wil-

mowski § 11, 4 S. 76, Kohler Lehrbuch

S. 76 f. (der aber auf S. 634

eine weitere

Misslichkeit dieser Lehre ausdrücklich hervorhebt) und L. Seuffert, Konkursprozeßrecht S. 89.

«nm.60. VI. Der Konkurs über das gesammte Vermögen des Gemeinschuldners bildet die Regel.

So

kann über das Vermögen des Kaufmanns nur ein einheitliches Verfahren eröffnet werden, welches Privat- und Geschäftsvermögen und zwar das Geschäftsvermögen aller Handlungen und aller Niederlassungen umfasst.

Ausnahmen sind nur insoweit statthaft, als das Gesetz

einen Vermögenstheil gesonderter Haftung unterwirft.

Ein Verfahren, in welchem

nur eine Sondermaffe des schuldnerischen Vermögens einer Sonderklasse persönlicher Gläubiger zur gemeinschaftlichen Befriedigung dient, wird SonderkoukurS (Partikular- oder Spezial­

konkurs) genannt und hat seine praktisch bedeutsamen Eigenthümlichkeiten.

Näheres Jaeger

Konkurs der offenen Handelsgesellschaft S. 1 ff. mit Literatur; siehe besonders gegen Motive

S. 43 ff., Kohler Lehrbuch § 19, Leitfaden §§ 4 und 11, Endemann § 10. Die begriffliche

Voraussetzung eines Sonderkonkurses ist dann gegeben, wenn eine Gläubigermehrheit zum Zugriff auf eine bestimmte Vermögensmasse vor anderen Gläubigern berechtigt ist.

nügt also, dass jene Gläubigerklasse ein „Borausrecht" hat?)

Es ge­

Kohler Lehrbuch S. 80, Leit­

faden S. 12. *) Die in meinen bisherigen konkursrechtlichen Arbeiten (siehe namentlich „Konkurs der offenen Handelsgesellschaft" S. 4, 25, 39 f.) aufgestellte — von Alfred Schultze i. d. Zeitschrift für Handelsrecht Bv. 47 (1898) S. 544 mit Recht beanstandete — strengere Fassung der Konkursmöguchkeit ist angesichts der 212, 216 KO. für das neue Konkursrecht nicht mehr zu halten. Allein auch künftig erachte ich — arg. § 728 BGB. — einen Sonderkonkurs über das Ver-

Konkursmasse.

31

1. Für folgende Arten des Sonderkonkurses stellt das Gesetz eigene Vorschriften auf: a) für den

§ I.

Konkurs der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft und der An«, ei.

Kommanditgesellschaft auf Aktien (§§ 209 -212 KO.); b) für den Nachlaßkonkurs (§§ 214—235 KO.); c) für den Konkurs über das Gesammtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 236 KO.). Einen Sonderkonkurs

über das Gesammtgut der bestehenden ehelichen Gütergemein­

schaft giebt es nicht [siehe bei § 2].

Abweichende Konstruktion bei Pollak S. 300 f.

In diesen Paragraphen hat das Gesetz die grundsätzliche StatthaftigkeitAnm.es. eines Sonderkonkurses ausdrücklich anerkannt, keineswegs aber dessen einzelne Fälle

erschöpfend aufgezählt. (Anders noch 8 3 des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung, Motive

hiezu Bd. 1 S. 24 f.)

Der Gesetzgeber konnte gar nicht an alle Fälle denken, in

denen einerseits die Gestaltung der Haftungsverhältniffe einen Partikularkonkurs be­ grifflich möglich macht, andrerseits das Bedürfniß nach einem solchen Sonderverfahren

besteht.

Vielmehr werden jene Beispiele nur darum genannt, weil für sie besondere

— vom Regelkonkurs abweichende Vorschriften — gelten sollen.

Die Fassung

der

§§ 214 u. 236 setzt zweifellos die Möglichkeit eines Sonderkonkurses über den Nachlaß und das Gesammtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft voraus.

wird die

Im § 209 aber

Statthaftigkeit eines selbstständigen Handelsgesellschastskonkurses nur aus­

gesprochen, um einerseits jedem Zweifel an der Zulässigkeit dieses Verfahrens vor­

zubeugen und andrerseits ein argumentum e contrario für die nach § 705 BGB. ein­ gegangene Gesellschaft zu liefern [siehe unten bei § 209].

Sonach ist es Aufgabe der

Wissenschaft, auf Grund der gesetzlichen Gestaltung der Hastungsverhältnisse die ein­

zelnen Fälle eines Sonderkonkurses festzustellen. Anwendungsfälle sind z. B. der Sonder­

konkurs über die mit einem Nießbrauche belasteten Vermögensrechte [oben Anm. 41],

über das Gesammtgut der in Liquidation befindlichen Gütergemeinschaft, über Vor­ behaltsgut und eingebrachtes Gut [unten beim § 2], über den nach Befriedigung der nicht ausgeschlossenen Nachlaßgläubiger verbliebenen Ueberschuß (Jaeger Erbenhaftung

S. 11

u. S. 42).

N. 32

Ein Sonderkonkurs über das Rhedereivermögen (§ 489

HGB.) kann eröffnet werden, wenn dieses — was bestritten ist — den Schiffsgläubigern voraus haftet.

Verneint von Schaps Seerecht § 489 Anm. 12 bis 14, bejaht von

Cosack Handelsrecht 4. Ausl. § 113, S. 592, 598 und L. Seüffert Konkursprozeßrecht S. 97 f.

2.

Anm.63.

Kein Sonderkonkurs ist insbesondere: a) der Konkurs über das inländische Vermögen des im Auslande wohnenden Schuldners

nach § 238.

Anders z. B. Endemann S. 38 f., L. Seüffert Konkursprozeßrecht S. 74.

b) der Privatkonkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters (§ 212 KO.).

c) der neben dem Nachlaßkonkurs einherlaufende Erbenkonkurs (§ 234 KO.).

Anders

z. B. Kleinfeller in der Deutschen Juristenzeitung 1896 S. 477. d) der Konkurs über den Neuerwerb während der Schwebe des Erstkonkurses [oben Anm. 59]. In allen diesen Fällen fehlt das subjettive Erforderniß für den Begriff des

Sonderkonkurses.

Nicht nur eine Sonderklasse,

sondern die Gesammtheit der persön­

lichen Gläubiger des Gemeinschuldners nimmt am Verfahren Theil: nach § 238 auch

die ausländischen (§ 5); nach § 212 auch die Gesellschaftsgläubiger; nach § 234 auch die Nachlaßgläubiger, denen gegenüber der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung ver­

wirkt hat; im Falle des zweiten Konkurses auch die Gläubiger des schwebenden Verfahrens. 3 Praktischen Werth hat die Unterscheidung eines Gesammt- und eines Sonderkonkurses Annn

namentlich für die Beurtheilung der Konkursfolgen.

Man wird davon ausgehen dürfen,

mögm einer nach § 705 BGB. eingegangenen Gesellschaft für unstatthaft, obschon der § 213 KO. selbstständige Konkurse über die dem Gesellschastsrecht unterworfenen nicht rechtsfähigen Vereine zuläßt (8 54. BGB., 88 60 n, 735 CPO.). Denn wenn das Bürgerliche Gesetzbuch einen GesellsÄastskonkurs für möglich gehalten hätte, müßte im 8 728 in allererster Linie dieser Konkurs als Auflösungsgrund genannt jcm (vergl. 8 131 Nr. 3, o HGB.). Die höchst anormale Vorschrift des § 213 KO. kann nicht ins Gewicht fallen. Andrer Anstcht L. Seüffert, Konkursprozeßrecht S. 71 f.

32

Konkursmasse.

8 1.

daß die an die Konkurseröffnung geknüpften Wirkungen regelmäßig nur im Falle des Gesammtkonkurses eintreten. Ausnahmen greifen Platz, soweit der Zweck des Gesetzes dies erheischt und die Gesetzesfaffung nicht entgegensteht. So müssen die Strafvorschristen der §§ 239 ff. KO. ihrem ganzen Zwecke nach auch für die Fälle des Sonderkonkurses gelten, selbstverständlich aber nur hinsichtlich der gerade in Bezug auf das nun im Kon­ kurse befangene Sondergut verübten Delikte. Beispielsweise muß der Erbe, der animosraudandi Nachlaßgegenstände bei Seite geschafft hat, nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses ganz ebenso wegen betrügerischen Bankbruchs strafbar sein, wie er dies im Falle der dolosen Beiseite­ schaffung eigener Bermögensstücke nach Eröffnung seines eigenen Konkurses ist (8 239 Nr. 1 KO.). Im Uebrigen wird die einen Gemeinschuldner treffende Rechts- und Ehrenminderung fsiehe bei 8 25] mit der Eröffnung eines Sonderkonkurses dann verknüpft sein, wenn der Ge­ meinschuldner eines solchen Verfahrens normalerweise den Bermögensverfall zu ver­ antworten hat. Zwar trifft die capitis deminutio auch den schuldlosen Cridar, allein das Gesetz geht doch unverkennbar von einem Mißtrauen gegen die Person des Gantschuldners aus. Es vermuthet, daß dieser die Schuld an der Abwirthschastung trägt (der Cridar ist eine „bedenkliche Person" MIV S. 1066) und ist eben darum unanwendbar, wo nach der Natur des Sonderkonkurses ein solcher Verdacht ungerechtfertigt wäre. Darum verliert z. B. der persönlich hastende Gesellschafter im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft seine staatsbürgerliche Wahlbefugniß und Wählbarkeit (Jaeger Konkurs der offenen Handels­ gesellschaft S. 81—87, zustimmend Alfred Schultze a. a. O. S. 545, ferner Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 1897 Heft 6 S. 11 ff.; anders Cosack Lehrbuch des Handels­ rechts 4. Aufl. S. 567 8 109 zu N. 73), nicht aber der Erbe als Gemeinschuldner des Nachlaßkonkurses. Für den Gesellschafter, nicht für den Erben erlischt das Recht der ehe­ lichen Verwaltung und Nutznießung nach 8 1419, das Recht der elterlichen Vermögens­ verwaltung nach 8 1647 BGB.; siehe Ll IV S. 816 f. (Anders für den Gesellschafts­ konkurs Planck-Unzner 8 1419, 1.) Der Gesellschafter, nicht der Erbe, büßt für die Dauer des Sonderkonkurses die Tauglichkeit zum Amte eines Vormundes ein (8 1781 Nr. 3 BGB.).

Anm.65.

Nach der Gegenansicht wäre den Gesellschaften! in dem überaus häufigen Falle, daß sie nennenswerthes Privatvermögen nicht haben, der Besitz der bürgerlichen und staats­ bürgerlichen Ehrenrechte unverlierbar garantirt. Auch sprechen Rücksichten des öffentlichen Anstandes (M IV S. 1066) dafür, den Mitgliedern der verganteten Gesellschaft während der Dauer des Verfahrens die Bekleidung öffentlicher Ehrenämter zu versagen. Für das Rechtsbewußtsein des Volkes — man denke an den Normalfall des gemeinschaftlichen Handelsbetriebs durch zwei oder drei Theilhaber, an die Fortführung des vom Vater er­ erbten Geschäfts durch die Söhne — sind die Mitglieder der verganteten Gesellschaft die Gemeinschuldner in des Wortes vollster Bedeutung.

Amn.66.

Die in der Konkursordnung selbst dem Schuldner im Interesse seiner Gläubiger auserlegten Pflichten und persönlichen Beschränkungen (vergl. 88 100, 101, 106, 121, 122, 125) treffen schlechthin auch den Gemeinschuldner des Sonderkonkurses. Das erfordert die Durchführung des Verfahrens. Darum unterliegt z. B. der Erbe auch nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses dem Wohnungszwang und der Sicherungshaft. Anders z. B. Kohler Lehrbuch S. 313, v. Bölderndorff Konkursordnung 8 205 g. Näheres bei Behandlung der einzelnen Fälle.

Anm.67.

Endlich ist stets daran festzuhalten, daß Konkursmasse des Sonderkonkurses eben nur das Sondervermögen ist. Nur in Ansehung dieser Masse, nicht zugleich hinsichtlich seines übrigen Vermögens, verliert der Gemeinschuldner des Sonderkonkurses die Ver­ fügungsmacht (8 6 KO.). Seine vor Konkurseröffnung eingegangenen Rechtshandlungen unterliegen der konkursmäßigen Anfechtung (88 29 ff. KO.) nur insoweit, als sie diese Sondermasse betreffen. Daruin begreift andrerseits „das sonstige Vermögen" im Sinne des 8 14 KO. nur solche Rechte, welche dem Gemeinschuldner in eben der Eigenschaft zu­ kommen, die ihn zum Gemeinschuldner macht, die aber trotzdem nicht zur Masse des

Konkurs eines Ehegatten.

33

Sonderkonkurses gehören. Die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses z. B. verschließt das g Privatvermögen des gantfreien Gesellschafters dem Zwangszugriffe der Konkursgläubiger * nicht, noch wird

während der Schwebe des Nachlaßkonkurses dem Nachlaßgläubiger die

Vollstreckung in das konkursfreie persönliche Vermögen des Erben verwehrt.

Wenn dagegen

beispielsweise einer in Konkurs befindlichen offenen Handelsgesellschaft während des Verfahrens

ein reiches Legat aus dem Nachlaß eines früheren Mitglieds anfällt, steht die Vermächtnißforderung — Gesellschastsvermögen, aber nicht Maffebestandtheil—unter dem Schutze des §14.

VII. Internationales Soukursrecht. Ob sich ein Bermögensgegenstand des Gemeinschuldners im In-«nm. es.

land oder im Auslande befindet, ist für die Frage der Zugehörigkeit zur Sollmaffe belanglos; das Gesetz des Konkursgerichts entscheidet.

Doch wird es dem Verwalter aus thatsächlichen

oder rechtlichen Grünven nicht möglich sein, jedes im Auslande befindliche Bermögensstück des Gantschuldners zur Maffe zu ziehen. Oetker i. d. Zeitschr. für Civilprozeß Bd. XXV S. 13, RG. v. 28. m. 82 Bd. VIS. 403 f:

Zusatz.

Fremde Rechte.

Im Uebrigen siehe die Erläuterungen zu denL§ 6, 237, 238.

Wohl nach sämmtlichen üuöländischen Konkursgesetzen fällt gründ- «nm. es.

sätzlich auch der Neuerwerb während des Verfahrens in die Konkursmaffe:

Frankreich a.

443, Belgien a. 444, Oesterreich § 1, Ungarn § 1, Schweiz a. 197 II, Italien a. 699, Holland a. 20, England a. 44, Portugal a. 700, Argentinien a. 1402, Brasilien a. 18, Japan a. 985.

Vergl. ferner Lyon-Caen et Renault VH Theil I S. 200 N. 2.

Gegen diesen Grundsatz, der

dem Gemeinschuldner für die ganze Dauer des Konkurses das wirthschaftliche

Emporkommen

unmöglich macht, siehe Mottve IIS. 19 ff., Köhler, Lehrbuch S. 116; vergl. aber auch Dernburg,

Preußisches Privatrecht II § 116 N. 12.

In Oesterreich ist nach §51 wenigstens der Arbeits­

erwerb des Cridars in den Grenzen der Lebensnothdurft gantfrei, ebenso in Ungern nach § 5 L Pollak S. 298 f.

Vergl. auch Holland a. 21 Nr. 2.

Folgerungen.

Gehört der Neuerwerb zur Gantmaffe, so ist ein Konkurs im Kon-«nm.7o.

surfe unmöglich: faillite snr faillite ne vaut (Kohler, Lehrbuch S. 76 f. 534) — ein Satz,

den die französische Rechtswissenschaft übrigens

auch im

Sinne

der Unzulässigkeit

selbstständigen Ganten über verschiedene Handelsniederlaffungen aufstellt.

mehrerer

Siehe Lyon-Caen et

Renault S. 69—82 mit Literatur und Rechtsprechung, vergl. auch ebenda S. 532.

Ferner gehört

uach dem französischen System z. B. das Gehalt des verganteten Beamten im ganzen pfändbareen

Umfange zur Masse: Lyon-Caen et Renault S. 187. Die Gütertrennungsklage der Ehefrau ist also

gegen den verganteten Ehemann und den Konkursverwalter zu erheben (RG. vom 22. Januar 1886 Bd. XV S. 321, Appellhoff Paris vom 11. Februar 1891 bei Pelletter II S. 128 Nr. 40).

Wird bei dem Güterstande der allgemeinen Gütergemeinschaft, der Errungenschaftsgemeinschaft oder der Fahrnißgemeinschaft das Aonkursverfahren

über das Vermögen des Ehemanns eröffnet, so gehört das Gesammtgut zur Konkursmasse; eine Auseinandersetzung wegen des Gesammtguts zwischen den Ehegatten findet nicht statt.

Durch das Aonkursverfahren über das Vermögen der Eheftau wird das Gesammtgut nicht berührt. Diese Vorschriften finden bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft mit der

Maßgabe Anwendung, daß an die Stelle des Ehemanns der überlebende Ehegatte, an die Stelle der Eheftau die Abkömmlinge treten. Der Paragraph ist neueingefügt durch das Gesetz vom 17. Mai 1898als § la. Materialien: M VIS. 211 ff, 259, 291 ff., 370 ff., 398, 408 ff., 528 f., 534, 548. P IV S. 242. 263 f., 281, 285, 335, 339, 344, 368, 370, 372, (Gattentaffsehe Ausgabe), endlich n. 396 VI S. 8068, n. 455 S. 9437 u. 9461 ff. (metallogr. Ausgabe). Begründung S. 24 f., Kommissionsbericht S. 1947 f. Der § 2 hat sich aus den §§ 1361,1375,1399II, 14061,1424 II, 1429 I, 1431 des Entwurfs erster Lesung entwickelt. Vgl. die Anmerkung zu P IV S. Zaeger, KoukurSordnung.

3

34

Konkurs eines Ehegatten.

§ 2.

242; der daselbst vorgesehene, dem § 1375 E I entsprechende Abs. III (dem zu­ folge nach Gemeinschaftsauflösung, aber vor Auseinandersetzung der Konkurs des Mannes oder der Frau den Antheil des Gemeinschuldners am Gesammtgut er­ greifen sollte) ist in den späteren Entwürfen fortgeblieben.

(Hn-

Während einer ehelichen Gütergemeinschaft ergreift der Konkurs des Ehemannes das Gesammtgut (Ws. I), der Konkurs der Ehefrau nicht einmal deren Antheil hieran

leitung.

(Ws. H). Während der fortgesetzten Gütergemeinschaft erstreckt sich der Konkurs des überlebenden

Ehegatten auf das ganze Gesammtgut, der Konkurs der Mkömmlinge läßt es unberührt (Ws. TU). Die Folgen eines in der Zeit zwischen Auflösung der Gemeinschaft und Vollzug der Auseinandersetzung eröffneten Konkurses sind vom Gesetze nicht eigens geregelt (darüber unter IV). Desgleichen fehlen in der Konkursordnung ausdrückliche Vorschriften für den Konkurs eines Ehegatten beim gesetzlichen Güterstand und bei der Gütertrennung (darüber unter V u. VI]. Anm. 1.

Anm. 2.

Anm. 3.

I. Konkurs des EhemmmeS während der Gemeinschaft. 1. In Ansehung der Zwangsvollstreckung wird das Gesammtgut der allgemeinen Güter­ gemeinschaft, der Errungenschafts- und der Fahrnißgemeinschaft ganz wie Sonderver­ mögen des Ehemanns behandelt. Der Mann ist der Herr der Gemeinschaft (§§ 1443 I, 1519 n, 1549), darum ist zur Exekution in das Gemeinschaftsvermögen ein gegen ihn ergangenes Urtheil erforderlich und genügend (§ 740, vergl. §§ 741, 742 CPO.). Die Frau muß es sich also gefallen lasten, daß die Gläubiger des Mannes das Gesammtgut auch wegen solcher Gesammtgutsverbindlichkeiten angreifen, die im Berhältniffe der Ehegatten zu ein­ ander (§§ 1463 ff., 1535 ff., 1549) dem Manne zur Last fallen: das Gesammtgut hastet allm Gläubigern des Mannes (§ 1459 I, 1530, 1549). Auf dieser gleichstufigen Haftung des Gesammtguts und des ehemännlichen Sondervermögens beruht die Vorschrift des §21 KO. Wie außerhalb des Konkurses alle Gläubiger des Mannes das Gesammtgut gleich eigenem Vermögen ihres Schuldners in erster Linie angreifen dürfen, so erstreckt sich auch der Konkurs des Ehemanns zugleich auf das Gesammtgut. Umgekehrt ist arg. § 2 I ein selbstständiger Konkurs über das Gesammtgut, der nicht auch das übrige Ver­ mögen des Mannes umfaßte, ausgeschlossen. Dementsprechend muß der Konkurs über das Gesammtgut der bestehenden Gütergemeinschaft auch dann als Konkurs des Ehemanns eröffnet werden, wenn dieser — wie das bei der allgemeinen Gütergemeinschaft die Regel ist — sonstiges Vermögen überhaupt nicht besitzt. L. Seuffert i. d. Zeitschrift für Civilprozeß Bd. XXII S. 477. 2. Das Gesammtgut gehört zur Konkursmasse. Darum ist es ganz wie sonstiges Vermögen des Gemeinschuldners nach § 117 KO. vom Verwalter in Besitz und Verwaltung zu nehmen und zu verwerthen. Berfügungsbeschränkungen, denen der Ehemann selbst mit Rücksicht auf die Mitberechttgung der Frau unterlag (z. B. §§ 1444 ff. BGB.), sind, da der Konkurs diese Mitberechtigung vollkommen ignorirt, hinfällig geworden und dem­ nach für den Verwalter unverbindlich. Vergl. Ll IV S. 372. Der Umfang des Gesammtguts bemißt sich bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nach §§ 1438 ff., bei der Errungenschaftsgemeinschaft nach §§ 1519 ff., bei der Fahrnißgemeinschast nach §§ 1549 ff. BGB. Zur Konkursmasse gehört nicht das Recht der

ehemännlichen Nutznießung am Sondervermögen der Frau. (Darüber § 1 Anm. 43 ff.]. 3. Der Haftung des Gesammtguts für alle Schulden des Mannes entspricht der Ausschluß einer Auseinandersetzung unter den Ehegatten nach §§ 16, 51 KO. Vergl. §§ 1474 ff., 1546, 1549 BGB. Die Ehefrau geht also ihres Antheils, am Gesammtgut ersatzlos ver­ lustig. LI IV S. 370 ff. Andrerseits ist der Frau auch nur in Ansehung des Gesammt­ guts das Recht auf Auseinandersetzung und Absonderung (§ 51) versagt. Alles übrige Vermögen, ihr Borbehaltsgut und ihr eingebrachtes Gut, unterliegt im Konkurse des Ehe­ manns der Aussonderung (siehe zu § 45 KO.]. Ersatzansprüche, die der Eheftau auf Grund ihrer Sondergüter gegenüber dem Manne oder dem Gesammtgut erwachsen sind (z. B. nach ß 1525 II m. § 1377 III, sowie nach § 1539 BGB.), kann die Frau in diesem Verfahren als Konkursgläubigerin geltend machen. Ersatzverbindlichkeiten gegen­ über dem Manne oder dem Gesammtgute (z. B. nach § 1539) hat umgekehrt die Frau

Konkurs eines Ehegatten.

35

zur Konkursmasse des Mannes einzuzahlen. Bergl. M IV S. 529 f. Gleiches gilt für § 2. Forderungen und Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, die Mann und Frau wie dritte Personen abgeschlossen haben. So ist die Eheftau Konkursgläubigerin mit der Forderung aus einem Darlehen, das sie dem Manne aus ihrem Borbehaltsgute gewährt hatte. Wo nach bisherigem Rechte Gesammtgut und ehemännliches Sondervermögen den Anm. 4. Gesammtgutsgläubigern auf ein und derselben Stufe haftbar waren, erfaßte bereits bisher der Konkurs des Ehemanns auch das Gesammtgut. So mit Recht Kohler, Lehrbuch S. 70, Petersen-Kleinfeller, Konkursordnung § 94 I letzter Absatz. Unhaltbar RG. vom 5. April 1883 Bd. VIII S. 102 ff., wo übersehen ist, daß einzig die Haftungsftage den Ausschlag giebt. Zweifelnd RG. vom 6. April 1897 Bd. XXXIX S. 283. Die Statt­ haftigkeit eines Sonderkonkurses über die gütergemeinschastliche Maffe war bestritten. Bejaht z. B. von Fitting § 22 N. 11, Kohler S. 69 f. und 691, Gierke I S. 693 N. 147, v. Bölderndorff I S. 474, besonders aber von L. Seuffert in den Blättern für Rechtsanwendung Bd. 58 S. 81 ff. und 97 ff. Verneint namentlich von PetersenKleinfeller § 91 I, v. Wilmowski § 94, 2, v. Sarweh-Boffert S. 347, 603 und Oet­ ker I S. 74. Jedenfalls war die weitverbreitete Lehre, daß der Konkurs immer nur über das Anm/5. Vermögen eines Schuldners, nicht über die Gemeinschaftsmasse mehrerer Personen er­ öffnet werden könne, ganz unrichtig. Der Konkurs der offenen Handelsgesellschaft und — im Falle der Erbenmehrheit — auch der Nachlaßkonkurs beweisen klar die Irrigkeit dieser

Aufstellung. 4. Gememschulduer in dem nach §21 eröffneten Verfahren ist nur der Ehemann, nicht derAnm. 6. Ehemann und die Ehefrau. Zwar ist das Gesammtgut gemeinschaftliches Vermögen beider Ehegatten (§§ 1438, 1519, 1549 BGB.) und vielleicht alles, was die Frau über­ haupt ihr eigen nennt, andrerseits können im Einzelfall alle Konkursforderungen zugleich persönliche Verbindlichkeiten der Eheftau sein. Allein das Gesetz ignorirt jene Mit­ herrschast wie diese — möglicherweise auch nicht bestehende — Mitschuldnerschaft der Ehefrau vollkommen, indem es bestimmt, daß im Konkurs über das Vermögen deS Ehe­ manns das Gesammtgut zur Konkursmasse gehört, während der Konkurs über das Ver­ mögen der Frau das Gesammtgut unberührt läßt. Das Gesetz kennt eine Exekution in das Gesammtgut — Einzelvollstreckung (§ 740 CPO.) und^Konkurs (§ 2 KO.) — nur als Exekution gegen den Ehemann. Es ist also nicht etwa so, als ob der Konkurs des Ehemanns nothwendig den Konkurs der Eheftau im Gefolge hätte.

Da nur der Ehemann als Gemeinschuldner zu betrachten ist, hat auch er allein Anm. Rechte und Obliegenheiten eines Gemeinschuldners wahrzunehmen. Nur seine Handlungen kommen als „Rechtshandlungen des Gemeinschuldners" z. B. für die Anfechtung und für das Konkurssttaftecht in Betracht. Nur den Ehemann trifft die an den Konkurs

7.

geknüpfte Rechts- und Ehrenminderung. Der Eheftau ist darum insbesondere die Befugniß zur Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß (§ 109) und zur Erklärungsabgabe im Prüfungstermine (§ 141 II) versagt. Dafür bildet andrerseits die gantmäßige Fest­ stellung einer Konkurssorderung, für die auch die Frau persönlich haftet, nicht zugleich der Frau gegenüber einen vollstreckbaren Schuldtitel nach §§ 164 II, 194 KO. Die Konkursgläubiger werden durch das Verbot des § 14 an der Vollstreckung in das konkursfteie Sondervermögen der Eheftau nicht gehindert. 5. Der Konkurs des Ehemannes berühtt an sich den Bestand der allgememeu Gütergemein-Anm-8. schäft und der Fahrnihgemeinschast nicht. Eine Aufhebung kraft Gesetzes (vergl. All­ gemeines Landrecht II § 421, code civil a. 1443) würde der Frau wider ihren Willen das Recht auf den künftigen Erwerb des Mannes und die Vortheile der fortgesetzten Gütergemeinschaft entziehen. Das wäre unbillig. (M IV S. 398 und 548; kIV S. 273 und 277 ff.) Dagegen bleibt es dem Belieben der Eheftau anheimgestellt, durch Klage gegen den verganteten Ehemann snicht gegen den Konkursverwalter, oben § 1 Anm. 52]

für die Zukunft Aufhebung der Gütergemeinschaft zu verlangen, sofern nur die Voraus­ setzungen des § 1468 Nr. 4 oder 5 (§ 1549) BGB. gegeben sind. Bei Vergantung des 3*

Konkurs eines Ehegatten.

36 Ehemanns wird der Fall

§ 2.

der Nr. 5 häufig, aber durchaus nicht immer vorliegen.

„Ueberschuldung", nicht Konkurs ist Klagegrund.

Der Konkurs ist nicht erforderlich, die

Klage also z. B. auch statthaft, wenn es mangels zulänglicher Masse zum Konkurse gar nicht kommen kann (§ 107 KO.).

Der Konkurs ist aber auch nicht genügend, wenn

lediglich Zahlungsunfähigkeit, nicht Ueberschuldung oder doch nicht gerade Ueberschuldung

des GesammtgutS, beruhend auf Verbindlichkeiten, die in der Person des Mannes ent­ standen, zur Eröffnung des Verfahrens geführt hat.

Die Verwirklichung des Anspruchs

auf Girneinschastsaufhebung entzieht das bei Konkurseröffnung vorhandene Gesammtgut

dem Konkursbeschlage nicht.

Allein hinsichtlich eines nach Konkursbeendigung, etwa nach

Abschluß eines Zwangsvergleichs verbliebenen Gesammtgutsrestes, sowie hinsichtlich des konkursfteien Neuerwerbs (während des Verfahrens und nach diesem bis zum Urtheile,

§ 1470 BGB.) behält die Eheftau den Anspruch auf Auseinandersetzung.

M IV S. 372 f.

Die Ernm-errschastSgemeirrschast hingegen endigt von Rechtswegen mit der Rechts­

Anm. 9.

kraft des Beschluffes, durch den der Konkurs über das Vermögen des Mannes eröffnet wird

(§ 1543 BGB.).

Liegt die Wiederherstellung der Gütergemeinschaft im Interesse der

Frau, so kann diese auch schon während des Verfahrens gegen den Ehemann (nicht gegen

den Konkursverwalter) auf Wiederherstellung klagen (§ 1547 BGB.).

Indessen wird sich

vor Aufhebung oder Einstellung deS Verfahrens kaum beurtheilen lassen, ob eine Wieder­ herstellung der Gemeinschaft nicht gerade die Gefahren erneuern würde, gegen welche § 1543 die Eheftau schützen will.

Normalerweise wird also die Wiederherstellungsklage

erst nach Konkursbeendigung erhoben werden können. Satz 2 des ersten Entwurfs, M IV S. 535.

P IV S. 372 f. gegen § 1430 II

In der Zeit zwischen Erlassung und Rechts­

kraft des Eröffnungsbeschluffes dauert die Errungenschastsgemeinschaft fort.

Was aber

Mann oder Frau inzwischen erwerben, fällt — obgleich es Gesammtgut wird (§ 1519 BGB.)

— als Neuerwerb nicht in die Konkursmasse (§ 1 KO.).

Das im Augenblicke der Konkurseröffnung (§ 108 KO.) zur ehemännlichen Masse gehörige Gesammtgut wird durch die erst mit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses (§ 109 KO., § 705 CPO.) eintretende Gemeinschaftsbeendigung den Konkursgläubigern

nicht wieder entrissen.

Vergl. Al IV S. 528 f.

n. Konkurs der Eheftau während der Gütergemeinschaft, «nm. io.

1.

Durch das Konkursverfahren über das Vermögen der Eheftau wird das Gesammtgut der

allgemeinen Gütergemeinschaft, der Errungenschastsgemeinschaft und der Fahrnißgemeinschast nicht berührt (Abs. II).

Der Ehemann kann im Konkurse der Frau die Aus­

sonderung (8 43) des Gesammtguts geltend machen. S. 92.

L. Seuffert,

Konkursprozeßrecht

Diese Vorschrift rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß das Gesammtgut den

Gläubigern der Frau nicht schlechthin haftet wie den Gläubigern des Mannes.

Möglicher­

weise dürfen alle Gläubiger der Frau (namentlich der Handelsfrau nach §§ 1452, 1519II, 1525 n, 1549 mit § 1405 BGB., vergl. § 741 CPO.), möglicherweise darf keiner von ihnen das Gesammtgut angreifen (§§ 1460 ff., 1530 ff., 1549 BGB.).

Die Konkursmasse

dient aber nach §31 KO. zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller bei Konkurs­ eröffnung begründeten persönlichen Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners.

Vergl. auch

8 740 CPO. (verb. „erforderlich"), Ll IV S. 373.

Daß der Antheil der Frau am Gesammtgute nach § 860 I CPO. unpsändbar ist,

rechtferttgt allenfalls

den

Ausschluß

dieses

„Antheils"

—

Vermögen

der

Gemein­

schuldnerin! — von der Konkursmasse der Frau (Begründung S. 24), läßt aber die Vorschrift des § 2 II KO. unerklärt.

Denn ganz die gleiche Pfandfreiheit besteht ja nach

§ 860 I CPO. auch für den Antheil des Mannes, und doch ergreift dessen Konkurs das ganze Gesammtgut.

«nm.ii.

2. Ist

während der Gütergemeinschaft das Konkursverfahren über das Vermögen der

Eheftau eröffnet worden, so können solche Konkursgläubiger, die einen Bollstreckungstitel gegen

den Ehemann erwirkt haben oder während des Verfahrens noch erwirken, nach

§ 740 CPO. das Gesammtgut angreifen, obgleich dieses auch Vermögen

der Gemein-

Konkurs eines Ehegatten.

schuldnerin ist (§§ 1438, 1519, 1549 BGB.).

37

Einer solchen Exekutton steht das Verbot § 2.

des § 14 KO. deshalb nicht entgegen, weil die Gläubiger nicht — auch nicht zugleich —

als Gläubiger der Gemeinschuldnerin,

sondern

lediglich als Gläubiger ihres Mit­

schuldners, des Ehemanns, auftreten, also in Ausübung ihrer Bollstreckungsrechte gegenüber dem Gesammtgute nicht „Konkursgläubiger" im Sinne des § 14 KO. sind. sBergl. noch unten Anm. 22.]

3. Konkursmasse ist

das

Sondervermögen der Ehefrau in den Grenzen des §

1

KO-Anm.iL.

und zwar: a) bei

der allgemeinen Gütergemeinschaft

besten Surrogat (§ 1440 BGB.).

das BorbehaltSgut der Frau und

Dieses Sondervermögen untersteht den Grundsätzen

der Gütertrennung (§ 1441 BGB.).

Der Ehemann hat also keine Nutzungsrechte

daran und ist mit seiner Beitragsforderung aus § 1441 Satz 2 einfacher Konkurs­ gläubiger.

Als Sondervermögen der Frau gehören auch die im § 1439 bezeichneten

Gegenstände zur Konkursmaste,

insoweit sie vom

Konkursbeschlag überhaupt erfaßt

werden können.

b) bei der Errungenschaftsgemeinschaft das Borbehaltsgut (§ 1526 BGB.) und

Es wird vermuthet, daß das vor­

das eingebrachte Gut der Frau (§§ 1520—1525).

handene Vermögen Gesammtgut

sei (§ 1527).

Für das Vorbehaltsgut

gilt

nach

§ 1526 HI das Gleiche wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft [a], für das ein­

gebrachte Gut das unter IV für den gesetzlichen Güterstand Bemerkte. c) bei der Fahrnißgemeinschaft ebenfalls das Borbehaltsgut (§ 1440 mit § 1549

BGB.) und das eingebrachte Gut der Eheftau (§§ 1550—1554).

4. Konkurs der Eheftau hebt die Gütergemeinschaft nicht auf.

sSiehe IV.]

Bergl. indesten §§ 1469 Anm.is.

1512, 1549 BGB.

III. Fortgesetzte Gütergemeinschaft

(§§ 1483 ff., 1557 BGB ).

Bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft hat der stellung

überlebende Ehegatte diejenige Rechts-Anm.iL.

inne, die bei der ehelichen Gütergemeinschaft der Mann einnimmt.

berechtigten Abkömmlinge haben die rechtliche Stellung

der Frau.

Die antheils-

§ 1487 I BGB.

Dem­

entsprechend verordnet Absatz HI: im Konkurse des überlebenden Ehegatten gehört das Gesammt­ gut (§ 1485) zur Konkursmaste; eine Auseinandersetzung mit den Abkömmlingen (§§ 1497 ff.) findet nicht statt; durch den Konkurs der Abkömmlinge wird das Gesammtgut nicht berührt.

1. Der Konkurs des überlebenden Ehegatten ergreift nothwendig auch das Gesammt-Anm.is. gut, weil dieses nach § 1488 BGB. allen Gläubigern des überlebenden Ehegatten auf der­

selben Stufe haftet, wie dessen Sondervermögen (§ 1486 BGB ). Dementsprechend ist außer­ halb des Konkurses zur Vollstreckung in das Gesammtgut ein gegen den überlebenden

Ehegatten ergangenes Urtheil erforderlich und genügend (§ 745 I CPO). Gemeinschuldner ist nur der überlebende Ehegatte.

2. Der Konkurs der antheilsberechtigten Abkömmlinge erstreckt sich deshalb nicht«nm.is.

auf das Gesammtgut, weil dieses für die Verbindlichkeiten der Abkömmlinge als solche nicht haftet (arg. § 1488 BGB.). 3. Im Uebrigen greifen die Erörterungen unter I und II Platz.

Eine Ausnahme gilt nurAnm.i?.

für den Fall, daß die beschränkte Haftung des überlebenden Ehegatten für die Verbindlich­ keiten, für die der Ehegatte lediglich infolge des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft

haftet, auf Grund des § 1489II geltend gemacht wird.

In diesem Falle findet im Gegen­

satze zur ehelichen Gütergemeinschaft über das Gesammtgut der fortgesetzten Gütergemein­ schaft ein selbstständiges, den Normen des Nachlaßkonkurses angepaßtes Konkursverfahren statt, das im § 236 KO. geregelt ist.

sSiehe das Nähere in den Erl. zu § 236.]

4. Verfällt der überlebende Ehegatte während der für die Ablehnung der fortgesetzten Güter- «nm. is. gemeinschaft gewährten Ueberlegungsfrist (§ 1484 II mit § 1944 BGB.) in - Konkurs,

so ist der Gantschuldner berechtigt, zum Nachtheile der Maffe auf Fortsetzung der Güter­

gemeinschaft zu verzichten.

§ 9 Satz 2 KO.

38

§ 2. Anm.1S.

«nm. 20.

«nm.21.

«nm.22.

Konkurs eines Ehegatten. IV. Konkurs nach Beendigung der ehelichen oder der fortgesetzten Gütergemeinschaft. 1. Die Vorschriften des § 2 treffen nur den Fall, daß bei dem Güterstande, d. h. wahrend deS Bestehens einer ehelichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft das Konkursverfahren eröffnet wird. Das Gesammtgut gehört hienach zwar auch dann zur Konkursmasse des Ehemanns oder des überlebenden Ehegatten, wenn zur Zeit der Konkurseröffnung über dessen Vermögen der Anspruch der Eheftau oder der Abkömmlinge auf Aufhebung der

Gütergemeinschaft rechtshängig geworden (§§ 1468, 1495, 1512, 1519 BGB.), die Auf­ hebung selbst jedoch noch nicht eingetreten ist. Vergl. M IV S. 372. War dagegen im Augenblicke der Vergantung des Mannes oder der Frau, des überlebenden Ehegatten oder des antheilsberechtigten Abkömmlings die Gemeinschaft bereits mit Wirksamkeit gegen Dritte aufgehoben (vergl. §§ 1436, 1470, 1496, 1515, 1549 BGB.), so findet § 2 keine Anwendung, auch wenn die Auseinandersetzung noch nicht vollzogen ist. Ins­ besondere ergreift also in diesem Liquidattonsstadium der Konkurs des Ehemanns oder des überlebenden Ehegatten das ungetheilte Gesammtgut als solches nicht mehr. Mit Recht, denn die nach Beendigung der Gemeinschaft lediglich in der Person des Ehemanns oder des überlebenden Ehegatten entstandenen Schulden wären in einem nun aus­ brechenden Konkurse zwar Konkursforderungen, aber keine Gesammtgutsverbindlichkeiten. Nach § 1375 des Entwurfs erster Lesung und ebenso nach § 1 a m in ber P IV S. 242 (Note) vorgeschlagenen Fassung sollte der nach Gemeinschaftsauflösung und vor Auseinandersetzung eröffnete Konkurs des Mannes oder der Frau den Antheil des Ge­ meinschuldners am Gesammtgut ergreifen. Vergl. M IV S. 408 ff. Die Begründung der Konkursnovelle (S. 25) hält dieses Ergebniß unter Berufung auf den jetzigen § 860II

CPO. (vergl. E I § 1373, M IV S. 408) für selbstverständlich. Die Auseinander­ setzung zwischen den Antheilsberechttgten (§§ 1471 ff., 1497 ff., 1516, 1519 BGB.) finde nach §§ 16, 51 KO. außerhalb des Konkursverfahrens statt. Bon dieser Aufstellung erscheint indessen nur soviel richtig, daß nach Gemeinschafts­ beendigung ein selbstständiger Konkurs über das noch nicht aufgetheilte Gesammtgut nicht stattfinden muß. Ob ein solcher SonderkonkurS zulässig ist, mag zweifelhaft sein. Gewiß ist zunächst, daß die Gesammtgutsgläubiger im Falle der Unzulänglichkeit des Gesammtguts an diesem Verfahren das dringendste Interesse haben können, zumal bei der allgemeinen Gütergemeinschaft und Fahrnißgemeinschaft das Gesammtgut regelmäßig den einzigen Befriedigungsfonds der Chirographargläubiger bildet. Das Bedürfniß nach selbstständiger Gesammtgutsgant erhellt aus folgenden Erwägungen: a) Solange die Gütergemeinschaft besteht, können die Gesammtgutsgläubiger die konkurs­ mäßige Vertheilung des Gesammtguts dadurch erzwingen, daß sie die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Mannes oder des überlebenden Ehegatten nach 8 2 KO. oder die Eröffnung eines eigenen Gesammtkonkurses nach § 236 KO. beantragen. Nach der Auseinandersetzung find die noch unbefriedigten Gesammtguts­ gläubiger durch die Vorschrift des § 1480 (§§ 1498, 1516, 1549) BGB. geschützt: sie können nun nöthigenfalls die Eröffnung von Konkursen über das Vermögen der beiden Schuldner beantragen. Verfällt aber ein Gemeinschaftsgenosse in der Zwischenzeit — also nach Beendigung der Gemeinschaft und vor Vollzug der Theilung — in Gant, so gilt für die zur Ermittelung seines Antheils außerhalb des Konkurses statt­ findende Auseinandersetzung (§§ 16, 51 KO.) der Grundsatz der Prävention, nicht das Konkursprinzip. Zwar sind die Gemeinschaftsgenossen untereinander gehalten, zunächst die Gesammtgutsverbindlichkeiten nach Maßgabe des 8 1475 (88 1498, 1546, 1549) BGB. zu berichtigen. Allein die Auseinandersetzung unter den Theilhabern ist rein privater Natur, nicht eine gerichtlich überwachte und unter Betheiligung der Gläubiger stattfindende Liquidation. Vorrechte, Rangordnung par conditio des Konkurses sind -für die Auseinandersetzung nicht maßgebend. Die Antheilsberechtigten können, ohne nach 8 1480 haftbar zu werden, auch bei Unzulänglichkeit des Gesammtguts die Gläubiger in der Reihenfolge beftiedigen, in der sie sich melden. (Unrichtig M IV

Konkurs eines Ehegatten.

39

S. 408 und 412, siehe dagegen PIV 6.285, Kannengießer in der Deutschen Juristen- § zeitung 1898 S. 140).

2.

Gesammtgutsgläubiger, die einen nach den 88 744, 745IICPO.

vollstreckbaren Titel gegen den Ehemann oder gegen den überlebenden Ehegatten er­ wirkt haben, können sich trotz Vergantung der Frau oder der antheilsberechttgten Ab­

kömmlinge — nicht aber des Mannes oder des überlebenden Ehegatten — (anders Kannengießer a. a. O.) — im Bollstreckungswege Borausbefriedigung aus dem Gesammtgute verschaffen.

Sie sind in Ausübung dieser ausschließlich gegen den Mit­

schuldner des Cridars gerichteten Exekution nicht „Konkursgläubiger" im Sinne des § 14 KO.

(Vergl. oben Anm. 11).

Anders Kannengießer a. a. O., vergl. M IV

S. 409. b) Im Konkurse des Gemeinschaftsgenossen gehen die Gesammtgutsgläubiger auch hin-Anmrs. sichtlich der zur Maffe gefloßenen Gesammtgutswerthe ins Theil mit den übrigen

Gläubigern des Gemeinschuldners und werden von diesen, wenn deren Forderungen nach § 61 bevorrechtigt sind, sogar ausgeschloffen.

M o. o. D.

c) Hat der Gemeinschaftsgenosse kein Sondervermögen, so kann die Eröffnung des Konkurs- «nm.2i.

verfahrens gegen ihn gar nicht erzwungen werden, wenn wegen Unzulänglichkeit des Gesammtguts ein der Konkursmasse zu Gute kommender Nettoantheil des Genossen nicht zu erwarten steht (§ 107 KO., M IV ®. 409).

d) Besonders

bedrohlich

wird die Privatliquidation

für solche Gesammtgutsgläubiger, Anm.25.

deren Befriedigung aus dem Gesammtgute nach § 1475II, (§§ 1498, 1546, 1549) BGB. verweigert werden kann.

Kannengießer a. a. O.

So fordern unabweisbare Gebote der Billigkeit die Zulassung eines selbstständigen Kon- Anm.26.

kurses über das in Auflösung begriffene Gesammtgut.

Ein derartiges Verfahren ist zwar nicht

ausdrücklich für statthaft erklärt, aber auch durch keine positive Vorschrift (wie sie z. B. 8 2 für die bestehende Gemeinschaft enthält) ausgeschlossen.

Demnach ist es als zulässig

zu erachten, sofern die begriffliche Voraussetzung eines Sonderkonkurses gegeben ist [§ 1 Denn zum Zugriff auf das ungetheilte Gesammtgut sind

Dies ist der Fall.

Anm 60].

kraft des Gesetzes ausschließlich die Gesammtgutsgläubiger berechtigt (§§ 743, 744, 745 II

CPO.).

können auch Einzelgläubiger nach § 860 DE CPO. den Antheil ihres

Zwar

Schuldners am Gesammtgute pfänden, aber ihnen kommt nur der reine Werth dieses An­ theils, nur derjenige Betrag zu Statten, der ihrem Schuldner von dem nach Deckung der

Gesammtgutsverbindlichkeiten verbleibenden Ueberschuffe gebührt.

§§ 1475, 1476 (1498,

1546, 1549) BGB. 2.

Für den SonderkonkurS über daS uugetheitte Gesammtgut hat die Konkursordnung eigene, Anm.27. vom Regelverfahren abweichende Vorschriften nicht aufgestellt.

Daraus folgt:

a) KoukurSgrund ist die Zahlungsunfähigkeit, nicht die Ueberschuldung des Ge­

sammtguts.

8 102 KO.

gießer a. a. O.

Vergl. M IV ©. 409.

Anders der Vorschlag von Kannen­

Allein es ist nicht abzusehen, warum der Konkurs über das ungetheilte

Gesammtgut anders behandelt werden soll als der nach der Seite des materiellen Rechts durchaus entsprechend gelagerte Konkurs einer offenen Handelsgesellschaft in Liquidation (8 209 KO.).

Das Gesammtgut ist das Vermögen einer individualistischen, nicht einer

kapitalistischen Gemeinschaft.

Die Persönlichkeit mindestens eines Antheilsberechttgten

bietet den Gläubigern einen Rückhalt.

gesellschaft S. 41 und 42.

Vergl. Jaeger, Konkurs der offenen Handels­

Zahlungsunfähig ist

das Gesammtgut, wenn die Be-

richttgung der fälligen Gesammtgutsverbindlichkeiten aus Gesammtgutsmitteln andauernd unmöglich ist.

Ob die Gemeinschaftsgenossen persönlich zahlungsfähig sind oder nicht,

ist belanglos.

Die persönliche Zahlungsfähigkeit der Antheilsberechttgten schließt auch

das Bedürfniß nach einem Gesammtkonkurse keineswegs aus. b) Koukursschuldner sind sämmtliche Gemeinschaftsgenossen, Mann und Frau,Anm.25

überlebender Gatte und Abkömmling. endigung

der

Gütergemeinschaft

Denn die Antheilsberechttgten sind nach Be­

gleichberechtigte

Herren

des

Gesammtguts

(88 1472, 1497, 1546, 1549 BGB.); die Exekution geht im Liquidattonsstadium gegen

beide Theile (88 743, 744, 745 II CPO.).

Befugnisse und Pflichten, Rechts- und

Konkurs eines Ehegatten.

40

g 2.

Ehrenminderungen eines Gantschuldners meinschaftlich.

treffen sonach

die Antheilsberechtigten ge­

So steht ihnen allen die Befugniß zum Anttag aus Eröffnung

des Sonderkonkurses zu (§ 103II).

Wird der Antrag nicht von beiden Theilen gestellt,

so ist er arg. § 210 KO. nur zuzulaffen, wenn die Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht wird. Der andere Theil ist nach Maßgabe des 8 105 H, HI zu hören. Auch der Zwangs­ vergleich muß von den Gantschuldnern gemeinschaftlich vorgeschlagen werden (§ 173 KO.).

Er begrenzt, vorbehaltlich anderweiter Festsetzung, zugleich den Umfang der persönlichen

Haftung der Gemeinschastögenoffen (arg. § 211 KO.).

Die sofortige Beschwerde gegen

den Eröffnungsbeschluß steht jedem Gantschuldner selbständig zu (§ 109 KO.).

ANM.L9.

c) Konkursgläubiger (§ 3 KO.) und daher z. B. gleichfalls anttagsbefugt nach § 103 II

KO. sind alle Gesammtgutsgläubiger, auch solche, deren Forderungen nach dem innen­ rechtlichen Berhältniffe nur den einen der Gemeinschafter treffen; aber auch nur Gesammtgutsgläubiger, also namentlich nicht solche Gläubiger, deren Forderungen

erst nach Beendigung der Gemeinschaft — wenn auch noch vor Konkurseröffnung — in der Person eines einzelnen Theilhabers entstanden sind. Anm. so.

d) Konkursmasse (§ 1 KO.) ist das Gesammtgut in dem zur Zeit der Konkurseröffnung

vorhandenen, beschlagnahmefähigen Umfange.

Nicht zur Konkursmaffe gehören die

— etwa in Betracht kommenden — Sondergüter der einzelnen Gemeinschafter.

Im

gleichzeitigen Konkurs über das Einzelvermögen eines Theilhabers können die

Gesammtgutsgläubiger, denen dieser Theilhaber auch persönlich haftet, Befriedigung

nur wegen desjenigen Betrags suchen, für welchen sie im Gesammtgutskonkurs aus­ fallen.

Bis dieser Ausfall feststeht, müssen bei den Bertheilungen im Einzelkonkurse

die nach dem vollen Betrage der Gesammtgutsverbindlichkeit berechneten Dividenden zurückbehalten werden

Anm.si.

Arg. § 212 KO.

3. Die unter IV behandelte Frage ist übrigens allgemeinerer 9tatur, wenn sie auch ihre wichtigste Rolle int Rechte der ehelichen Gütergemeinschaft spielt.

Vgl. den in der Reichs­

tagskommission von 1898 Seite 1950 f. gestellten Ergänzungsantrag zum § 14 alter Folge

(hierüber unten bei § 16].

«nm.32.

V. Der gesetzliche Güterstaud der Verwaltung und Nutznießung (§§ 1363 ff. BGB.) wird int § 2 nicht berücksichtigt. Bergl. MIV S. 259, P Nr. 456 XIIIS. 9461—9466 (metallographirte Ausgabe). 1. Der Konkurs über das Vermögen deS DtauueS ergreift weder das Vorbehaltsgut

(§§ 1365—1371 BGB.) noch das bis zur Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses (§ 1419)

der Verwaltung und Nutznießung des Mannes unterworfene eingebrachte Gut (8 1363) der Ehefrau.

Denn auch das eingebrachte Gut steht im Alleineigenthum der Frau und

hastet dem Bestände nach nicht für die Schulden deS Mannes (§ 1410), Planck-Unzner zu

§ 1410.

Bergl. § 861 CPO.

DaS Recht der Verwaltung und Nutznießung ist beschlags­

frei; nur die bei Konkurseröffnung bereits gezogenen Früchte gehören in den Grenzen der

Pfändbarkeit zur ehemännlichen Gantmasse.

[§ 1 Anm. 44.]

Vgl. auch die während des

Druckes erschienenen Bemerkungen von Bernhardi i. d. Deutschen Jnristenzeitung 1899 S. 56 f.

Anm.33.

2. Umgekehrt müssen hienach Vorbehaltsgut und eingebrachtes Gut die Maffe im Konkurse

der Ehefrau bilden.

Doch ergeben sich hier Schwierigkeiten, weil möglicherweise zwei

Klaffen von Gläubigern der Frau in Betracht kommen, von denen die eine unterschiedslos und ungeachtet der ehemännlichen Nutznießung alles Vermögen der Frau angreifen darf,

während die Gläubiger der zweiten Klaffe nur aus dem Borbehaltsgute Befriedigung

verlangen können.

Zu den Verbindlichkeiten, die das Gesammtvermögen der Frau betasten,

zählen ihre vorehelichen Schulden ohne Ausnahme, die nach Eingehung der Ehe entstandenen

hingegen nur in den durch die §§ 1412—1414 BGB. gezogenen Schranken.

So hastet

das eingebrachte Gut nicht für die Passiven einer Erbschaft, die nach Eheschluß von der

Frau als Borbehaltsgut erworben worden ist (§ 1413).

Die Geschäftsschulden der gewerbe­

treibenden Eheftau belasten dagegen ihr gesummtes Vermögen (§§ 1405, 1411s., 1414 vergl. 83 1452, 1519 II, 1525 II, 1549 BGB., § 741 CPO.).

Der praktisch bedeutsamste

Fall, der Konkurs der Handelsfrau, dürfte hienach insofern einfach gelagert fein, als bloße

Konkurs eines Ehegatten.

41

Borbehaltsgutsschulden der Frau regelmäßig keine Rolle spielen werden.

Sind aber § 2.

nur vollberechtigte Gläubiger der Frau vorhanden, so bildet deren gesammtes Vermögen

Wären umgekehrt nur Borbehaltsgutsschulden da, so käme,

eine einheitliche Aonkursmasie.

da der Mann allen Konkursgläubigern gegenüber seine Rechte am eingebrachten Gute

durchsetzen könnte, als Konkursmasse nur das Borbehaltsgut in Bettacht. Sind dagegen Gläubiger beider Klaffen vorhanden, so ist die Bildung einer ein»«nm.SL heitlichen Konkursmasse unmöglich.

Denn für die Schulden der einen Art haftet Bor­

behaltsgut und eingebrachtes Gut, für die Schulden der anderen Art nur das Borbehalts­

gut.

Die Lösung dieses Zwiespalts ist auf doppelte Weise denkbar: durch gesonderte

Konkurseröffnung über Borbehaltsgut und eingebrachtes Gut oder durch Bildung zweier

Massen in ein und demselben Verfahren. Eine abgesonderte Beftiedigung der vollberechtigten

Gläubiger aus dem eingebrachten Gute kommt schon wegen § 4 mit §§ 47 ff. KO. nicht in Bettacht und würde zu unangemessenen Ergebnissen führen.

der Absonderungsberechtigten

Denn ein nach Befriedigung

verbliebener Ueberrest des eingebrachten Gutes fiele den

bloßen Borbehattsgutsgläubigern zu, die doch keinen Anspruch darauf haben.

Allein auch

die Bildung zweier Massen, wie sie P a. a. O., im Kommissionsbericht S. 1947 s., von Planck-

Unzner § 1411,8 und Seuffert, Konkursprozeßrecht S. 87 f. vorgeschlagen wird, ist mit dem Systeme der Konkursordnung unvereinbar.

Statthaft ist nur die von L. Seuffert (Deutsche

Juristenzeitung 1898 S. 119 f.) de lege ferenda empfohlene zwiefache Konkurseröffnung und zwar auch in Ermangelung ausdrücklicher Vorschriften.

Die Konkursordnung beruht auf dem Grundsätze der gemeinschaftlich« Befriedigung Anm.ss. aller Konkursgläubiger aus ein und derselben Masse (§ 3).

Eine abgesonderte Befriedigung

aus Gegenständen der Konkursmasse vollzieht sich außerhalb des Verfahrens (§ 4).

In

den Vorschriften über die Theilung-- und Schuldenmasse (§§ 117 ff., 138 ff.) und insbesondere

über die Bertheilung selbst (§§ 149 ff.) wird der Möglichkeit mehrfacher Massebildung mit keiner Silbe gedacht, obschon ausdrüÄiche Vorschriften für diesen Fall nicht zu entbehren

sein würden.

Der Mehrheit der Massen müßte eine Mehrheit der Anmeldungen, der Fest­

stellung und — wegen etwaiger Kollisionen — wohl auch der Konkursverwaltung ent­ sprechen.

Auch sonst ergeben sich mancherlei Schwierigkeiten.

Die „Aussonderung des

eingebrachten Gutes", die dem Manne im einheitlichen Konkurse gegenüber den Borbehaltsgutsgläubigern zustehen soll, ist höchst anomaler Natur. Sonst richtet sich die Aussonderung

nicht gegen die Gläubiger oder gar gegen eine Sonderklasse derselben, sondern gegen den Gemeinschuldner: „ein dem Gemeinschuldner nicht gehöriger Gegenstand" wird nach

§ 43 aus der Istmasse entfernt.

Hier soll die Aussonderung nur zur Bildung gesonderter

Massen, nicht zur Ausscheidung aus dem Konkurse führen.

Auch könnte Gegenstand einer

Aussonderung durch den Mann nur dessen Recht am eingebrachten Gut, nicht das ein­

gebrachte Gut selbst sein, also nur Verwaltung und Nutznießung, auch das Recht auf den Besitz (§ 1373 BGB.).

Die nuda proprietas müßte der Masse verbleiben ganz wie in

dem Falle, daß Nießbrauchsrechte an Massegegenständen ausgesondert werden.

Bestreitet

der Mann einem Gläubiger das Recht, aus dem eingebrachten Gute Befriedigung zu ver­

langen, so soll der Gläubiger seine Berechtigung durch Feststellungsklage gegen den Ehe­

mann zur Entscheidung bringen müssen.

Planck-Unzner a. a. O. S. 165.

Allein der Mann

ist nicht Mmeinschuldner, entbehrt also auch des Rechtes zur ErklärungSabgabe nach § 141 II KO.

Er steht außerhalb des Verfahrens.

Bei welcher Gelegenheit soll er jenen

Widerspruch erheben?

Endlich:

„Zu Rechtsgeschäften des Mannes über das eingebrachte Gut ist — im Anm.se.

einheitlichen Konkurse — regelmäßig die Zustimmung deS Konkursverwalters erforderlich, und der Konkursverwalter muß zusttmmen, soferne die Frau zusttmmen müßte."

a. a. O.

Planck-Unzner

Verfügungen eines Dritten über Massegegenstände während des Verfahrens,

obgleich das Recht, der Verwaltung und Nutznießung jedenfalls einem Theile der Konkurs­ gläubiger gegenüber cessirt! Und soll etwa der Mann insoweit, als er außerhalb des

Konkurses der Frau deren Zustimmung nicht bedarf, ttotz des Konkurses frei mit dem eingebrachten Gute schalten dürfen? Wo bleibt da der Konkurs?

42

§ 2, «um. 37.

«nm. 38.

«nm. 39.

Konkurs eines Ehegatten.

Sind also Gläubiger beider Klaffen vorhanden, so müssen getrennte Konkurse über die Sondermaffen eröffnet werden. Zum Antrag ist die — im allgemeinen geschäfts­

fähige — Eheftau als Gemeinschuldnerin selbstständig befugt. Ihr allein steht das Recht der sofortigen Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß zu. Die vollberechtigten Gläubiger können beide Konkurse, die Borbehaltsgutsgläubiger nur dm Vorbehaltsgutskonkurs be­ antragen. Die ersteren nehmen an jedem Verfahren Theil und können nach Analogie des §68 in beiden Konkursen dm vollen zur Zeit der Eröffnung noch ungedeckten Forderungsbetrag geltend machen. Für jede Sondermaffe muß der Konkursgrund, die Zahlungsunfähigkeit, selbstständig feststehen. Ein im Konkurs über das eingebrachte Gut verbliebmes Restaktivum ist gantfreies, der Verwaltung und Nutznießung des Mannes unterworfenes Vermögen der Frau, Der Konkurs über das eingebrachte Gut der Frau suspendirt sonach in den Grenzen des Konkursbeschlags die ehemännliche Verwaltung und Nutznießung und führt, soweit er das eingebrachte Gut aufzehrt, zur Beendigung dieser Rechte (arg. § 1411 BGB.). Im Uebrigen, also namentlich hinsichtlich des zum eingebrachten Gute fließenden gantfteien Neuerwerbs der Frau, greift die ehemännliche Verwaltung und Nutznießung Platz, 3. Mr die Güterstände der Errungenschasts- und der Fahmißgemeinschaft treffen diese Aus­

führungen gleichfalls zu, da die Frau auch hier eingebrachtes Gut und Borbehaltsgut haben kann (vergl. §§ 1520ff., 1526, 1549ff. BGB.) und auch hiermit dem eingebrachten Gute nach Maßgabe der §§ 1411—1414 hastet (§§ 1525 II, 1550 H BGB.). «nm.40. VI. Tas System der Gütertrmmmg (§ 1426—1431 BGB.), das durch Ehevertrag vereinbart werden oder von Rechtswegen eintreten kann (die einzelnen Fälle siehe bei Planck-Unzner Vor­ bemerkung Nr. 1 vor § 1426), läßt die Massen beider Ehegatten grundsätzlich gesondert. Der Konkurs des Mannes ergreift sonach Frauenvermögen überhaupt nicht, weder dessen Stamm noch deffen Nutzungen. Hat die Frau nach § 1430 ihr Vermögen ganz oder teil­ weise der Verwaltung des Mannes überlassen, so bleiben auch die Einkünfte, die der Mann nach Deckung.gewißer Kosten beliebig verwenden darf, dem Zugriffe seiner Konkurs­ gläubiger entzogen, soweit nicht etwa Erspamisse bei Konkurseröffnung bereits dem Vermögen des Mannes zugesührt worden sind. Ein den Gläubigern des Mannes zugängliches Nutzungs­ recht ist nicht vorhanden. Vergl. Schroeder Das eheliche Güterrecht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche S. 21. Als Verwalter des Stammvermögens der Frau nimmt der Mann die Rechtsstellung eines Beauftragten ein (Planck-Unzner § 1430, 3). Demgemäß hebt die Konkurseröffnung über das Vermögen des Mannes im Zweifel dessen Verwaltungsrechte nicht auf (arg. § 672 BGB.) — unbeschadet der freien Widerrufsbefugniß der Frau nach § 671 —, während diese Rechte mit Vergantung der Frau erlöschen (arg. § 23, vergl. § 27 KO.), «nm.41. Auch der Anspruch des Mannes auf einen angemeffenen Beittag der Frau zur Be­ streitung des ehelichen Aufwandes nach § 1427 II BGB. fällt nicht in die ehemännliche Konkursmasse. Denn dieser Anspruch ist unüberttagbar (Satz 3 ib.) und somit der Pfändung (§ 851 CPO.) wie dem Konkurs entrückt (§ 1 KO.). Planck-Unzner § 1427, 4. «nm-42. Zusatz. Fremde Rechte. Im österreichischen Rechte, wo nach § 1262 ABGB. die Vergantung eines gütergemeinschaftlichen Ehegatten zur Gütergemeinschaftsauslösung führt, wird

der Antheil des nichtverganteten Gatten zur Maffe gezogen, da auch letzterer den Konkursgläubigern mit diesem Antheile haftbar ist. Näheres Pollak S. 294—296 mit Literatur, besonders Ullmann, Stellung des Ehegatten int Konkurse bei Grünhut IV S. 107ff. Aehnlich ergreift nach fran­ zösischem Rechte ein über das Vermögen des Ehemannes eröffneter Konkurs auch das zur Gütergemeinschaft gehörige Vermögen, da dieses für die Schulden des verwaltungsbefugten Ehe­ manns haftet. Petersen-Kleinfeller KO. § 94 I a. E. S. 358. Code civil a. 1409. Vergl. a. 1443, 1563 (demande en Reparation). Nach a. 710 des portugiesischen Handelsgesetzbuchs hebt die Fallimentserklärung die Gütergemeinschaft des verheiratheten Kaufmannes auf, es sei denn, daß die Haftbarkeit des anderen Gatten den ganzen ihn gebührenden Antheil ergreift (Borchardt). Be­ sonderes Interesse bietet a. 63 (vgl. a. 22 II) des neuen Holländischen Konkursgesetzes vont 30. September 1893. Hienach wird der Konkurs des in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehe­ gatten „als Konkurs dieser Gemeinschaft behandelt" und erstteckt sich aktiv auf das ganze Gesammtgut, passiv aus alle Gesammtgutsschulden. Sondervermögen des verganteten Ehegatten wird zwar auch

Konkursgläubiger.

43

in den Konkurs einbezogen, kommt aber nur denjenigen Konkursgläubigern zu Gute, denen der § 3. Gemeinschuldner persönlich haftet (z. B. aus vorehelichen Schulden) Jordens S. 30 f. und Note 63.

Bergl. im Uebrigen den Zusatz zu § 45.

§ 3.

Die Konkursmasse dient zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller persönlichen Gläubiger, welche einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner haben (Konkursgläubiger). Unterhaltsansprüche, die nach den §§. (35 (, (560, (56(, (578 bis (585, (586, (60(—(6(5, (708—(7(H des Bürgerlichen Gesetzbuchs gegen den Gemein« fchuldner begründet sind, sowie die sich aus den §§. (7(5, (7(6 des Bürger­ lichen Gesetzbuchs ergebenden Ansprüche können für die Zukunft nur geltend gemacht werden, soweit der Gemeinschuldner als Erbe des Verpflichteten hastet. Bisher § 2. Materialien. Absatz I: Motive IBd. 1 8. 32 ff., Motive II S. 25 f.; Protokolle S. 8. Absatz II: M IV. S. 708 f. mit S. 676 f. (E I § 1494); P IV S. 515 der Guttentaff sehen und Nr. 455 IV 5 S. 9440 f. der metallographirten Ausgabe; Begründung S. 25 f.; Kommissionsbericht S. 1948 bis 1950. Aenderungen durch die Novelle: Der zweite Absatz ist neu beigefugt worden; seine gegenwärtige Fassung beruht auf einem Beschlusse der Reichstags­ kommission. Ein in dieser Kommission beantragter dritter Absatz, der inhaltlich ungerechtfertigt war und jedenfalls nicht hierher gehört hätte, ist nicht Gesetz geworden (Komm. Bericht S. 1949 f., darüber bei § 8). Während die §§ 1 und 2 den Umfang der Konkursmasse begrenzen, bestimmt § 3 I Lin­ deren Zweck und damit den Begriff ,Konkursgläubiger". Im zweiten Absätze werden besondere u “ng*

Vorschriften für die Unterhaltsansprüche aufgestellt. mit dem Begriffe „Konkursforderung".

den §§ 27, 28 u. 226.

Der Begriff „Konkursgläubiger" deckt sich

Er wird verschärft in den §§ 63 u. 236, erweitert in

Die Art der Berichtigung der Konkursforderungen wird in den §§ 61,

62, 64—70, 212, 225—229, 234 u. 236 geregelt.

Den Grundsatz für die Behandlung aus­

ländischer Gläubiger legt der § 5 fest.

I. Begriff der Konkursgläubiger.

Konkursgläubiger sind nach Absatz I alle persönlichen Gläubiger, die einen klag-Anm, i.

baren, bei Konkurseröffnung begründeten und aus dem Vermögen des Gemein­ schuldners zu erfüllenden Anspruch haben.

1. Alle diese Personen, d. h. jeder, der hienach zur Theilnahme am Konkurse berechtigt ist, genießt die Befugnisse eines Konkursgläubigers (insbesondere das Recht auf Berücksichtigung

bei den Bertheilungen) und

wird von den Beschränkungen eines Konkursgläubigers be­

troffen (insbesondere vom Verbote der Einzelvollstreckung nach § 14 und von den Wirkungen eines Zwangsvergleichs nach § 193). Bergl. § 12. Den Nachtheilen des Konkurses entgeht also der Gläubiger auch dann

nicht, wenn er auf die Betheiligung an dem Verfahren

verzichtet, z. B. einen Schuldschein annimmt, in dem der Cridar Bollzahlung nach Konkursbeendigung verspricht.

Kohler Leitfaden S. 85, vergl. aber v. Wilmowski § 2IV

sBerzicht auf das Antragsrecht: s. bei § 105]. Nur soweit der Gläubiger zur Aufrechnung

im Konkurse befugt ist, kann er die Konkursgläubiger-Eigenschaft abstreifen (§ 53): er darf compensando seine volle Forderung geltend machen, auch nachdem im Akkord ein Theil­

erlaß bewilligt worden ist.

Kohler a. a. O. S. 88.

Das gilt selbst dann, wenn der Auf­

rechnungsberechtigte angemeldet und für den Zwangserlaß gestimmt hatte.

Damit hat er

die Vortheile der Aufrechnungsmöglichkeit noch nicht verloren sNäheres bei § 53]. Bon den theilnahmeberechtigten, wirklichen Konkursgläubigern scheidet die Theorie «um. r.

die potentiellen (Kohler Leitfaden 8 28) und die konkurrirenden Gläubiger (Oetker Grundbegriffe I S. 10,124 ff., 134 ff., 264 ff., 374 ff. und mit ihm Pollak S. 160 ff., 208 fi.).

Konkursgläubiger.

44 H 3.

Unter „potentiellen" Gläubigern versteht Kohler solche, die möglicherweise theilnahmeberechtigt

und mit Rücksicht auf diese Möglichkeit einstweilen zu gewiffen prozesiualen Rechten zuzulaffen sind.

Nach und nach werden die Nichtberechtigten abgestoßen oder aber durch

urtheilsmäßige Feststellung zu Berechtigten gemacht, sodaß am Ende die potentielle Gläubiger­

schaft mit der wirklichen zusammenfällt (Leitfaden S. 103, 105).

Konkurrirende Gläubiger

nennt Oetker (S. 374) diejenigen Liquidanten, deren Theilnahmebefugniß nach Prüfung

ihrer Forderungen in unbedingter oder resolutiv bedingter Weise tabellarisch festgestellt ist. sinnt. 3.

2. Konkursgläubiger sind nur persöuliche Gläubiger des Gemeinschuldners, d. h. solche, denen

der letztere unterschiedslos mit seinem Vermögen, also nicht bloß mit bestimmten Bermögensstücken haftet, mag sein

oder

nicht

S. 142—145.

nun die persönliche Haftung auf einen Höchstbetrag begrenzt

(beschränkte

unbeschränkte persönliche Haftung).

oder

Oetker I

Ein Gläubiger, dem der Gemeinschuldner beschränkt persönlich haftet, ist

beispielsweise der Gesellschaftsgläubiger im Konkurse des Kommanditisten: Letzterer hastet persönlich, aber nur in Höhe der rückständigen Einlage (§ 171 I HGB.; Ausnahme § 176 daselbst). Bis zu dieser Haftungsgrenze darf also der Gesellschastsgläubiger seine Forderung

im Konkurse des Kommanditisten anmelden.

Mehrere Gesellschaftsforderungen müflen

daher, soweit sie zusammen den Betrag der rückständigen Einlage übersteigen, verhältniß-

mäßig gekürzt werden: nur für diesen Betrag wird die Dividende ausbezahlt.

Höhe der Berücksichtigung

wird im Prüfungstermine verhandelt (§ 141).

Ueber die

Ist gleichzeitig

über das Vermögen der Kommanditgesellschaft Konkurs eröffnet, so vereinfacht sich die Sache insofern, als nun der Verwalter des Gesellschastskonkurses den Einlagerückstand als einheitliche Konkursforderung liquidirt (§ 171 II HGB.).

Persönliche Schulden stellen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche die Verbindlichkeiten aus Pflichttheilsrechten (§§ 2303 ff.), Vermächtnissen (§§ 1939, 2147 ff.) und Auflagen

(88 1940, 2192 ff.) dar fsiehe zu 8 226]. Anm. 4.

Keine Konkursforderungen begründen hienach die Ansprüche auf Aussonderung

eines dem Gemeinschuldner nicht gehörigen Gegenstandes aus der Masse (88 43 ff.) und auf abgesonderte Befriedigung aus Maffegegenständen (88 47 ff.).

berechtigte kann zugleich Konkursgläubiger sein.

Der Absonderungs­

So z. B. wenn der

Gemeinschuldner

für seine eigene Schuld einen nun zur Maffe gehörenden Gegenstand verpfändet hatte. In

diesem Falle greift die

Vorschrift des

8 64 Platz.

Möglicherweise aber ist der Ab­

sonderungsberechtigte nicht zugleich Konkursgläubiger, z. B. wenn der Gemeinschuldner ein Pfand für fremde Schuld bestellt hatte.

Letzternfalls steht der Pfandgläubiger ganz außer­

halb des Verfahrens (8 4). Anm. 5.

Keine Konkurssorderungen

begründen ferner die Mitgliedsrechte der Theilhaber

im Konkurse der Handelsgesellschaften.

Darum

können persönlich haftende Gesellschafter

und Kommanditisten ihren aktiven Kapitalantheil im Konkurse der offenen Handelsgesell­ schaft und Kommanditgesellschaft (8 209 KO.) nicht als Konkursgläubiger herausfordern,

wenngleich die kaufmännische Buchführung diese Summe als Guthaben an die Gesellschaft erscheinen läßt.

Darum kann der Aktionär im Konkurse der Aktiengesellschaft (8 207 KO.)

seine Aktieneinlage nicht als Konkursforderung anmelden, noch der Gesellschafter im Konkurse

der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (8 63 des Reichsgesetzes vom 20. April 1892 in

der Redaktion vom 20. Mai 1898) seinen Geschäftsanteil oder der Genoffe im Konkurse

der eingetragenen Genossenschaft (8 98 des Reichsgesetzes vom 1. Mai 1898 in der Redaktion vom 20. Mai 1898) sein Geschästsguthaben als Konkursgläubiger liquidiren.

Aus diesen

Geschäftsantheilen der Mitglieder setzt sich ja die Hastungsmasse zusammen, deren Vor­ handensein einen Gesellschastskonkurs erst möglich macht.

nicht eine obligatio der Gesellschaft.

Das Mitgliedsrecht bedeutet

Anders die Glärrbigerrechte, die den Mitgliedern wie

dritten Personen zustehen, z. B. aus Grund eines Darlehens,. das der Kommanditist der Gesellschaft gewährt hat.

Die Glänbigerrechte sind

Konkursforderungen im

Gesellschaftskonkurse (Näheres bei 8 207 u. 8 209]. Anm. 6.

Wesentlich besser als der Kommanditist ist der ftitfc Gesellschafter im Konkurse des

Geschäftsinhabers gestellt: Ter stille Gesellschafter darf nämlich seine Einlage insoweit als

45

Konkursgläubiger.

Konkursgläubiger zurücksordern, als sie seinen vertragsmäßigen Berlustantheil übersteigt § A.

(§ ALI I HGB.), vorbehaltlich der Befugniß des Konkursverwalters, die im letzten Jahre

vor der Konkurseröffnung vereinbarte Herabsetzung oder Erlaffung des Berlustantheils nach § 349 HGB. anzufechten.

Cosack Handelsrecht 4. Auflage S. 590 f., Behrend Handels­

Das erklärt sich daraus,

recht S. 681 f.

daß der stille Gesellschafter keinen Antheil am

Geschäftsvermögen hat wie der Kommanditist (arg. § 335 HGB ), sondern hinsichtlich seines Aktivsaldos persönlicher Gläubiger des Geschäftsinhabers ist. Die Höhe der Konkurs­

forderung wird auf Grund einer zwischen dem Konkursverwalter als Vertreter des ver­ ganteten Geschäftsinhabers und dem füllen Gesellschafter außerhalb des Konkurses statt* Grundlage dieser Auseinandersetzung

sinkenden Auseinandersetzung ermittelt (§ 16 KO.).

ist der Bermögensstand zur Zeit der Konkurseröffnung (arg. § 341 I HGB. verb. „Konkursgläubiger" verbunden mit §31 KO. verb. „zur Zeit der Eröffnung des Ver­

fahrens") RG. vom 7. Juli 1834 bei Bolze II Nr. 1100; anders Kohler Lehrbuch S. 321. Besserungen der Geschäftslage während des Verfahrens kommen also dem stillen Gesell­ schafter nicht mehr zu Gute. ab,

sondern

Wartet dieser das Ergebniß der Auseinandersetzung nicht

berechnet er selbst den Verlust und meldet er den sich hienach ergebenden

Guthabensbetrag zum Konkurs an, so ist der Verwalter und jeder einzelne Konkurs­ gläubiger befugt, die Forderung zu bestreiten und der stille Gesellschafter hat darüber

mit dem Bestreitenden nach §§ 144, 146 KO. zu Prozessiren.

So RG. a. a. O.

Soll

der Gesellschdfter nach unanfechtbarer Vereinbarung seine Einlage unversehrt zurückerhalten,

so ist deren ganzer Betrag Konkursforderung (RG. vom 15. März 1893 Bd. XXXI S. 36). Im Uebrigen siehe Staub Handelsgesetzbuch zu a. 258 (5. Aufl.), sowie unsere Erläuterungen 3.

zu den §§ 16 u. 51. BermögenSanspruch im Sinne des Absatzes I ist die Forderung auf eine geldwerthe, aus9lnm- 7dem Vermögen des Gemeinschuldners zu entrichtende Leistung (Fitüng S. 67, Oetker Grund­

begriffe I S. 136, Kohler Lehrbuch S. 322, L. Seuffert S. 39; vergl. übrigens auch Hellwig Verträge auf Leistung an Dritte § 8 S. 54 ff., wo mit Recht ausgeführt wird, daß auch nach

dem BGB. die zugesagte Leistung stets eine vermögenswerthe sein muß, wenn das Ver­

sprechen ein Schuldverhältniß begründen soll). auf einen Geldbetrag

gerichtet,

Ist die Forderung nicht von vornherein

so wird sie nach § 69 in' Geld veranschlagt.

Aus einer

Freigebigkeit des Gemeinschuldners selbst darf sie nicht beruhen (§ 63 Nr. 4; Ausnahme: § 226). Betagte oder kündbare Verbindlichkeiten werden durch den Konkurs des Schuldners

fällig (§ 65).

Auflösend bedingte werden wie unbedingt behandelt (§ 66), ausschiebend be­

dingte hingegen berechtigen nur zur Sicherstellung (§§ 67, 154 ff., 168).

Als auf­

schiebend bedingte Geldforderungen kommen Ansprüche auf ein Thun oder Lassen des

Gemeinschuldners in Betracht, sofern der Gläubiger bei Nichterfüllung — Bedingung! —

statt der geschuldeten Leistung (§ 241 BGB.) Schadensersatz oder Zahlung einer Vertrags­

geldstrafe verlangen kann.

Vergl. z. B. §§ 280, 325, 340 f., 440 BGB.

S. 68 s., Oetker I S. 136 f.

Ob

Ansprüche

auf

Siehe Fitüng

fVergl. auch unten zu §§ 26 u. 62.]

vertretbare

Handlungen

von

vornherein

zugleich

bedingte «nm. s.

Forderungen auf die Kosten der Vornahme dieser Handlungen durch Dritte bilden (§ 887 CPO.), ist bestritten.

(Bejahend: Fitüng S. 68, v. Wilmowski S. 45 u. 46; verneinend:

Oetker I S. 137, v. Sarwey-Bossert S. 70 u. 71).

Allein es kann keinen Unterschied be­

gründen, ob die Umwandlung der obligatio kraft Gesetzes mit einer bestimmten Thatsache

oder erst in Folge eines prozessualen Aktes eintritt.

Daher kann die Kostenforderung aus

§ 887 CPO. auch dann als Konkursforderung angemeldet werden, wenn der Gläubiger erst nach Konkurseröffnung ermächügt wird, die — bei Konkurseröffnung bereits geschuldete

— Handlung durch einen Dritten vornehmen zu lassen. beurtheilen,

ob

Entsprechend ist die Frage zu

ein nach Konkurseröffnung eintretender Verzug des Gemeinschuldners

einen anmeldbaren Anspruch entstehen läßt.

Borauszuschicken ist hiebei, daß hinsichtlich,

einer Konkursforderung von einem Verzüge des Gemeinschuldners während des Verfahrens

nicht die Rede sein kann (Ablehnung der Erfüllung durch den Verwalter §§ 17 ff.].

Der

zur Zeit der Konkurseröffnung begründete Anspruch auf ein facere oder non facere dagegen.

46 § 3.

Anm. 9.

Anm.10.

Konkursgläubiger. z. B. aus eine Dienstleistung des Gemeinschuldners, kann im Konkurs als Schadensersatz­ forderung liquidirt werden, auch wenn die obligatio sich in Folge eines erst während des Konkurses eintretenden Verzugs in eine Geldforderung verwandelt (siehe z. 93. § 286 n BGB., vergl. § 893 CPO). Oetker I S. 153 f.; anders v. Sarwey-Bossert S. 71. Ob die ursprünglich geschuldete Handlung vertretbar ist oder nicht, ist für unsere Frage belang­ los. Auch aus der Verpflichtung zu nicht vertretbarem Thun (§ 688 CPO.) kann ein Bermögensanspruch erwachsen. Unzutreffend v. Sarwey-Boffert S. 70. Wegen der Ver­ zugszinsen (§ 288 BGB.) siehe die §§ 62 Nr. 3, 63 Nr. 1 (Ausnahmen: §§ 226, 227); wegen der Vertragsstrafe § 62 Nr. 2 und die Erläuterungen zu diesem Paragraphen. Im klebrigen s. Anm. 10. Ob das Schuldverhältniß auf einem Rechtsgeschäft, auf unerlaubter Handlung oder unmittelbar auf dem Gesetze beruht, ob es im bürgerlichen oder im öffentlichen Rechte (siehe z. B. 8 61 Nr. 2 u. 3, Ausnahme: Z 63 Nr. 2, aber auch § 226 n Nr. 2) be­ gründet ist, macht keinen Unterschied. 4. Die Forderung muß erzwmgbar, vor einem Gericht, einem Berwaltungsgericht oder einer sonstigen Staatsbehörde (vergl. z. B. 8 61 Nr. 2 u. 3), verfolgbar sein. Denn der Konkurs ist ein Exekutionsverfahren, die Exekution aber ihrer Natur nach auf erzwingbare Ver­ bindlichkeiten beschränkt. L. Seuffert Konkursprozeßrecht S. 40, Pollak S. 161 u. 163. Die Anmeldung einer an sich klagbaren Forderung wird durch Abschluß eines Schiedsvertrages nicht ausgeschloffen. L. Seuffert S. 39. Auch das Bürgerliche Gesetzbuch kennt klaglose Ver­ bindlichkeiten (naturales obligationes). So im verjährten Anspruch (8 222), im Versprechen eines Ehemakellohns (8 656), in den Schulden aus Spiel, Wette und Differenzgeschäft (88 762 bis 764) und arg. 8 814 in der durch Zwangserlaß geminderten Verbindlichkeit. Vergl. F. Endemann, Einführung in das Studium des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. I 8 99, der auch auf 8 66 des Börsengesetzes vom 22. Juni 1896 verweist; Engelmann, das alte und das neue bürgerliche Recht S. 172 f. Hierher gehört auch der Fall, daß der Gläubiger vertragsmäßig auf das Recht verzichtet hat, seine Forderung beizutreiben. Kohler Lehr­ buch S. 88 f., L. Seuffert S. 134. Derart unvollkommene Forderungen können also im Konkurse nicht angemeldet, wohl aber möglicherweise — wie z. B. der verjährte Anspruch in den Grenzen des 8 390 BGB. — gegen eine Forderung des Gemeinschuldners auf­ gerechnet werden (88 53 ff. KO.). Nicht eine unvollkommene, sondern eine klagbare Forderung ist der Anspruch des Beauftragten oder sonstigen Geschäftsbesorgers auf Borschußleistung (88 669, 675 BGB.). Fischer-Henle 8 669 N. 1 gegen M II S. 540; vergl. Cosack Bürgerliches Recht Bd. I 2. Aufl. S. 516; Engelmann a. a. O. S. 318 (siehe auch

unten zu 8 27]. 5. Zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens (8 108) muß die Forderung bereits gegründet" sein. Daß sie in diesem Augenblicke schon nach Art And Betrag bestimmt ist, verlangt das Gesetz nicht. Darum können z. B. Schadensersatzansprüche angemeldet werden, deren Um­ fang sich bei Konkurseröffnung noch nicht übersehen läßt. Oetker I S. 149, Fitting S. 70, Motive II S. 26, Protokolle S. 8. Auflösend bedingte oder unter einem Endtermin entstandene Forderungen sind bereits „begründet" und werden wie unbedingte oder un­ befristete geltend gemacht (88 66 KO., 881o8, 163 BGB ). Ansprüche unter aufschiebender Bedingung dagegen sind noch nicht (8 158 BGB ), Ansprüche unter Anfangstermin nicht immer bereits entstanden (siehe Planck Bürgerliches Gesetzbuch 8 163, 1). Gleichwohl genügt für den Begriff der Konkursforderung ein aufschiebend bedingtes oder unter einem Anfangstermin eingegangenes Schuldverhältniß (88 65, 67 KO.). Vergl. Oetker a. a. O. Ist die Erfüllung der Bedingung in das freie Belieben des Gemeinschuldners gestellt, so liegt eine Konkursforderung immerhin dann vor, wenn man nach Lage der Sache von einem bedingten Ansprüche reden kann, wenn also das als Bedingung gesetzte Thun oder Lassen nicht erst die anspruch begründ en de WillenserNärung ist. Fitting S. 74, Oetker I S. 157, L. Seuffert S. 54. Daß aber die condicio mere potestativa schlechthin das Bestehen einer Konkursforderung ausschließe, weil sonst der Cridar die Maffe beliebig belasten könnte (Kohler Lehrbuch S. 324), ist nicht zuzugeben.

Auch die

Konkursgläubiger.

47

Berufung auf § 7 KO. (Motive II S. 279) schlägt nicht durch, weil jenes Thun oder § 3. Lassen nicht als Rechtshandlung im Sinne dieser Vorschrift gelten kann. a. a. O. N. 23.

L. Seuffert

In den hierher gehörigen Fällen wird meist die Vereinbarung einer

Vertragsstrafe, die gleichfalls eine bedingte Forderung begründet (siehe unten § 62], vor­

liegen.

So läßt sich insbesondere das von Kohler a. a. O. N. 1 als Gegensah zum Falle

der Conventionalstrafe angeführte Beispiel (der Cridar hat eine Summe für den Fall ver­ sprochen, daß

gesicherten

er den Ort A betritt) wohl als Begründung eines durch Bertragssttafe

Schuldverhältnisses

auffassen.

Gerade

in

den

eine Konkursforderung

be­

gründenden Fällen der Verttagssttafe aber kommt es zur Belastung der Masse durch das

Belieben des Gemeinschuldners, z. B. wenn dieser unter solcher Sicherung persönliche Dienste zugesagt hat, die während des Verfahrens zu leisten sind. Von der Regel des § 3, wonach nur die zur Zeit der Konkurseröffnung be-Amn.n.

gründeten Ansprüche an den Gemeinschuldner Konkursforderungen sind, giebt es eine Reihe von Ausnahmen, die in den §§ 27, 28 und 226 anerkannt werden.

Eine Einschränkung

trifft § 236 Satz 2. Im Einzelnen ist zu bemerken:

a) Da die Forderung bei Konkurseröffnung bestehen muß, scheiden vorher getilgte An- Anm.is^ sprüche aus dem Bereiche des Konkurses aus.

auf Grund eines

vorläufig vollstreckbaren

So bildet z. B. eine Forderung, die

Urtheils beigettieben worden ist,

auch dann keine Konkursforderung, wenn der Rechtsstteit zur Zeit der Konkurseröffnung

noch anhängig und die Beitreibung dementsprechend nur vorläufiger Natur ist.

Die

— wenn auch kraft vorläufiger Vollstreckbarkeit — beigetriebene Forderung kann also

zum Konkurse des Schuldners nicht angemeldet werden und wird andrerseits von

den Wirkungen des Zwangsvergleichs nicht betroffen (§ 193).

Die vorläufige Voll­

streckbarkeit soll ja den Gläubiger gerade gegen die Gefahr später einttetender Ver­

mögensunzulänglichkeit des Schuldners schützen.

Wird in der höheren Instanz die

beigettiebene Forderung als begründet anerkannt, so steht nun endgiltig fest, daß jene Zwangsbeftiedigung zu Recht erfolgt war.

Urtheil aufgehoben,

Wird dagegen das vorläufig

vollstreckte

so hat der Schuldner ein — während des Konkurses zur Masse

gehöriges — Recht der Rückforderung des gezahlten Betrags. So RG. v. 13. Februar 1897 Bd. XXXIX S. 105 ff., vgl. auch RG. v. 31. Dezember 1883 Bd. XI S. 400.

b) Nicht erforderlich ist, daß der Anspruch bereits vor Konkurseröffnung bestand.

I S. 160; S. 46.

Oetker Anm. w.

Pollak S. 47, anders Schrutka-Rechtenstamm Compensation im Konkurse

Es genügt vielmehr, daß auf Grund eines zu dieser Zeit begründeten Rechts-

verhältnisses in Folge der Konkurseröffnung ein Anspruch entsteht (§ 26).

So hat

der Schadensersatzanspruch wegen der in Folge des Konkurses einttetenden vorzeitigen Auslösung eines Mieth- oder Pachtverhältnisses die Eigenschaft (Vortheile und Nach­ theile) einer Konkurssorderung.

Kohler Lehrbuch S. 325.

c) Künftig entstehende Ansprüche dagegen bilden keine Konkurssorderungen.

In dieserAnm.»-

Hinsicht erhebt sich namentlich die Frage, ob Ansprüche auf wiederkehrende, nach Konkurseröffnung verfallende Leistungen als Konkursforderungen gelten.

Die Frage

ist zu verneinen, falls das Recht auf die einzelne Rate, wenn auch auf Grund eines

einheitlichen Schuldverhältnisses, als Entgelt für eine vom Bezugsberechtigten zu be­ wirkende Leistung fort und fort neu entsteht. a) Keine Konkursforderungen sind daher: Der Anspruch des Versicherers auf die nachAnm.is.

Konkurseröffnung verfallenden Prämien (Entgelt für die fortdauernde Gefahrttagung,

Kohler Lehrbuch S. 325 f.), der Anspruch des Vermiethers oder Verpächters auf

künftigen Mieth- oder Pachtzins, der Anspruch auf künftigen Kapitalzins — ganz allgemein erklärt z 63 Nr. 1 die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden

Zinsen für nicht anmeldbar (Ausnahme §§ 226, 227), vergl. § 49 Nr. 2 —, der Anspruch auf Vergütung der nach Konkurseröffnung noch fortzuleistenden Dienste.

RG. vom 4. Mai 1880 Bd. I S. 348 s. . Hinsichtlich der periodischen Rübenlieferungspflicht des Aktionärs (g 212 HGB.) hat das Reichsgericht (am 5. Fe-

48

Konkursgläubiger. bruar 1890 Bd. XXVI S. 92) entschieden, ^aß mit dem Beginne jedes Campagne­

§3.

jahres der Anspruch auf die Rübenlieferung für dieses Jahr als „begründet" an­ zusehen sei.

Anm.ie.

ß) Konkursforderung

auch

in Ansehung

der erst nach Konkurseröffnung ver­

fallenden Raten ist — arg. § 1073 BGB. — der Anspruch auf Gewährung einer Leibrente

(§§

330

759 ff.,

BGB.).

Siehe

oben

[§ 1

Anm. 37],

RG-

v.

Gleiches gilt vom Rechte des

5. April 1882 Bd. VI S. 210, L. Seuffert S. 48.

Leibgedingnehmers (a. 96 EG. z. BGB ), auf die nach Konkurseröffnung fällig werdenden Einzelleistungen [§ 1 Anm. 38].

Wegen der Rentenansprüche nach

88 618 HI, 842—845 BGB. und nach 8 7 des Hastpflichtgesetzes (a. 42 EG. z. BGB.) siehe unten Anm. 37.

die

In allen diesen Fällen sind die Ansprüche auf

einzelnen Leistungen nur Ausflüsse des vor Konkurseröffnung begründeten

Die Konkursforderung begreift nicht bloß die während des Verfahrens

Stammrechts.

verfallenden Rentenzieler, sondern die nach den 88 69 und 70 zu kapitalisirende

Gesammtheit aller künftigen Hebungen. renten siehe Anm. 28 ff.

Wegen der familienrechtlichen Unterhalts­

Wegen der Reallasten (88 1105 ff. BGB.), der Ueberbau-

und Nothweg-Rente (88 912—918 BGB.) siehe L. Seuffert S. 48 f.

und unten

zu 8 64. Aum.17.

y) Nicht eine künftige, sondern eine aufschiebend bedingte Forderung ist der Anspruch aus einem Blankoaccept, das der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung gegeben

hatte.

Die Entstehung der Wechselverbindlichkeit hängt von der Ausfüllung der

Urkunde ab.

Lehmann, Lehrbuch des Wechselrechts S. 406 N. 5.

„Es bedarf nur

noch der Ausfüllung des Blanketts in den nach a. 4 WO. wesentlichen Stücken, um die Wechselforderung ins Dasein zu rufen" (RG. vom 4. November 1882 Bd. VIII

S. 57, vergl. RG. vom 14. November 1883 Bd. XI S. 8).

Die Erfüllung dieser

Bedingung ist also dem freien Belieben des Blankettinhabers — des ursprünglichen

Nehmers oder eines Nachmannes, RG. Bd. XI S. 59—61 — anheimgegeben und dieser wird

sich mit der prekären Rechtsstellung, die ihm der noch bedingte An­

spruch im Konkurse verleiht (88 67, 96, 154, 168 Nr. 2), nicht begnügen, sondern von seiner Ausfüllungsbefugniß Gebrauch machen.

Im Ergebnisse stimmt hiemit

die gemeine Lehre überein, die Erklärungsversuche gehen aber auseinander.

Vergl.

namentlich Petersen-Kleinfeller S. 21 mit Literatur, andrerseits Oetker I S. 150 bis 153.

Wäre aber durch Hingabe des Blanketts vor Konkurseröffnung nicht

mindestens ein bedingter Anspruch entstanden, so ließe sich die Theilnahme des Blankettinhabers am Konkurse weder durch den Hinweis darauf, daß zur Perfektion

des Schuldverhältnisses nur noch die Thätigkeit eines anderen als des Gemein­

schuldners gehöre (Motive II S. 26, v. Wilmowski S. 46), noch

damit recht­

fertigen, daß der Geber eines Blankoaccepts sich verpflichte, so zu hasten,

er einen fertigen Wechsel

acceptire (Oetker a. a. O.

als ob

und mit ihm L. Seuffert

S. 55 f.). Anm 18.

d) Die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und letztwilligeu Auflagm sind nur, wenn der

Erbfall zur Zeit der Konkurseröffnung bereits eingetreten war, im Konkurse des Be­

schwerten (88 2147, 2192 BGB.) — in diesem Verfahren erscheinen

sie nicht als

Verbindlichkeiten aus einer Freigebigkeit „des Gemeinschuldners" im Sinne des 8 63

Nr. 4 KO. — und, falls der Erbe beschwert ist, auch im Nachlaßkonkurse verfolgbar (8 226, dort das Nähere).

Die Anwartschaft aus bedingter Vermächtnißanordnung

(88 2074, 2179) wiro wie eine bedingte Konkursforderung behandelt (arg. 8 2179), obwohl

einstweilen

Hellwig a. a. O.

ein bedingter Anspruch

des Bedachten noch gar nicht besteht.

S. 213 f., L. Seuffert S. 53; vergl.

Fitting 8 8 N. 23, Oetker

I S. 157. Amn.lS.

e) Die

eventuellen Ausgleichungs-

und RückgriffSforderungeu

Bürgen des Gemeinschuldners (vergl. z. B. 88 426 H,

von Mitschuldnern und

774, 2058 BGB., a. 25 ff.,

29 ff., 41 ff. WO.) berechtigen zur Theilnahme am Verfahren nur insoweit,

als der

Konkursgläubiger.

49

Hauptgläubiger seinen Anspruch im Konkurse nicht geltend macht.

(Näheres bei § 67]. § 3.

Der eventuelle Erstattungsanspruch bildet eine aufschiebend bedingte Forderung im Sinne des § 67 KO.

Rechtsgrund dieser Forderung ist nicht die Befriedigung des

Gläubigers — der Mitschuldner oder Bürge kann auch donandi animo oder in re sua

zahlen —, sondern das zwischen dem Cridar und dem Mitschuldner oder Bürgen be­ stehende Rechtsverhältniß (Auftrag, Anweisung, Geschäftsführung ohne Auftrag, Gesell­

Mit diesem Rechtsverhältniß entsteht der Erstattungsanspruch (RG. Str. v.

schaft).

14. Dezember 1886 Bd. XV S. 95 u. 96), ohne ein solches Rechtsverhältniß giebt es

keinen Erstattungsanspruch.

Auch der gesetzliche Forderungsübergang (Subrogation)

nach den §§ 426 II, 774 BGB. vollzieht sich nur dann und nur insoweit, als der

Befriedigende auf Grund des

innenrechtlichen Berhältniffes zwischen ihm und dem

Gantschuldner Erstattung von letzterem begehren darf.

Für den Rückgriff des Mit­

schuldners wird dies im § 426 II BGB. klar und deutlich ausgesprochen:

„soweit

ein Gesammtschuldner den Gläubiger befriedigt «ud von den übrigenSchuldnern Ausgleichung verlangen kann" (siehe M. II S. 170, Windscheid Pandekten II

Allein auch der Bürge kann Rückgriffsansprüche lediglich aus einem selbst­

§ 294).

ständigen Rechtsgrund ableiten.

Nur geht das Gesetz im § 774 entsprechend den that­

sächlichen Berhältniffen des Lebens — der Bürgschaft liegt regelmäßig eiy Auftrag oder eine Geschäftsführung ohne Auftrag zu Grunde — von der Vermuthung aus, daß ein regreßbegründender Titel besteht,

und überläßt es daher dem auf Erstattung be­

langten Hauptschuldner, Einwendungen der mangelnden Erstattungspflicht (z. B. der

Schenkung) zu erheben und zu beweisen.

Uebrigens verleiht die actio mandati und

negotiorum gestorum contraria dem Bürgen bei Vergantung des Hauptschuldners einen unbedingten und gegenwärtigen Anspruch auf Befteiung von der Bürg­ schaft (§ 775 Nr. 1 BGB ), kraft dessen der Bürge die Befriedigung des Gläubigers

verlangen kann. Dieses Recht wird praktisch bedeutsam, wenn der Gläubiger — vielleicht im Vertrauen aus seine Deckung — nicht selber im Konkurse des Haupt­ schuldners anmeldet.

Bergl. Kohler Leitfaden S. 100.

Durch Bollbefriedigung des

Gläubigers während des Verfahrens rückt der Bürge als Konkursgläubiger in die

Rechtsstellung des Beftiedigten ein (vergl. Anm. 27].

Die durch Theilbefriedigung

während des Konkurses bewirkte Subrogation hingegen darf dem Gläubiger nicht zum Nachtheile gereichen: nemo subrogat contra se (§ 774 I Satz 2, ebenso § 426 II Satz 2

BGB ).

Hat also der Bürge nach Konkurseröffnung eine Theilzahlung geleistet, so Ion*

kurrirt er bei den Bertheilungen solange nicht mit dem Gläubiger, bis dieser auch für

seine Restforderung vollkommen befriedigt ist (RG. v. 10. November 1882 Bd. VIIIS. 293).

Anders wirkt Theilbefriedigung vor Konkurseröffnung.

Da nämlich der ursprüngliche

Gläubiger nach den §§ 3, 68 KO. seine Forderung nur zu dem bei Konkurseröffnung

noch ungedeckten Betrage verfolgen kann, ist der Bürge in Ansehung der von ihm getilgten Theilforderung alleiniger Konkursgläubiger. Was

insbesondere den

Wechselregreß betrifft,

Kohler Lehrbuch S. 367 s.

so ist der Rückgriffsanspruch Anm.20.

gegen den Aussteller, gegen den Indossanten oder gegen den Acceptanten nur dann

Konkursforderung, wenn die regreßpflichtbegründende Thatsache der Ausstellung,

der

Jndossirung oder der Acceptirung in die Zeit vor Konkurseröffnung fällt. Als Konkurs­

gläubiger kann nicht bloß derjenige Wechselberechtigte regrediren, der den Wechsel int

Augenblicke der Konkurseröffnung in Händen hatte, sondern auch ein Nachmann oder aber ein Bormann, der den Wechsel eingelöst hat: der Nach mann, weil er nach a. 10 WO. alle bereits begründeten Wechselrechte erwirbt, eine Aenderung in der Person des Konkursgläubigers aber statthaft ist (Anm. 27]; der Bormann, weil die Wiedereinlösung nicht einen neuen Rechtserwerb, sondern lediglich die Bedingung der Alts­

übung des trotz Weiterbegebung nicht verlorenen Rückgriffanspruchs bildet. 21. Juni 1878 Bd. XXIV S. 1 ff.

ROHG. v.

Bergl. Staub Wechselordnung a. 10 § 6, Rehbein

Wechselordnung a. 9 ff. Nr. 10, Petersen-Kleinfeller

S. 21 f., v.

Sarwey-Boffert

S. 72 f., v. Wilmowski S. 47. /Jaeger, Konkursordnung.

4

50 8 3.

Aum.21.

Konkursgläubiger. Konkursforderung ist auch ein etwa nach bürgerlichem Rechte (vergl. a. 23 HL WO.) bestehender Erstattungsanspruch (Revalirungsklage) des Acceptanten, wenn, das anspruchbegründende Rechtsverhältniß bereits vor Konkurseröffnung entstanden ist.

War die Annahme z. B. auf Ersuchen des nun verganteten Gemeinschuldners und aus Gefälligkeit für diesen vor Konkurseröffnung erfolgt, so bildet die actiomandati contraria des Acceptanten eine mit der Annahme entstandene Konkurs­ forderung (vergl. RG. v. 3. April 1895 Bd. XXXV S. 27) und kann nach § 669 BGB. schon vor Verfall als unbedingter Deckungsanspruch liquidirt werden. VerglCosack Lehrbuch des Handelsrechts 4. Auflage S. 307; ferner Rehbein Wechselordnung Anm.22.

Anm.23.

Anm. 24.

Anm. 25.

a. 21 ff. Nr. 11 (oben Anm. 19]. f) Konkursgläubiger ist eine Berufsgenossenschaft in Ansehung der für die Zeiv vor Konkurseröffnung umgelegten Beiträge, auch wenn deren Höhe erst nach Konkurs­ eröffnung auf Grund der im Betriebe des Gemeinschuldners verausgabten Löhne fest­ gestellt wird (Unsallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884 §§ 10, 70—72). Der Konkursforderung kommt das Vorzugsrecht des § 61 Nr. 3 zu. RG. vom 19. Sep­ tember 1893 Bd. XXX S. 7. g) Prozeßkosten — sowohl der Anspruch der Staats- oder Reichskasse auf dieGe.richtskosten (Gebühren und Auslagen) als der Anspruch einer Partei auf Erstattung der ihr erwachsenen Kosten (s. namentlich § 91 CPO.) — können als Konkursforderungen nur verfolgt werden, soweit sie v or der Eröffnung des Verfahrens entstanden, d. h. soweit die eine Kostenpflicht begründenden Handlungen vor Konkurseröffnung vorgenommen worden sind. In diesen Grenzen bildet der Kostenanspruch aber auch dann eineKonkursforderung, wenn das die Kostenpflicht des Gemeinschuldners feststellende Urtheil erst nach Konkurseröffnung ergeht oder rechtskräftig wird. Doch ist letzternfalls der Anspruch durch die Rechtskraft der Entscheidung bedingt (RG. vom 23. September 1895r Juristische Wochenschrift S. 504 Nr. 2), also einstweilen lediglich nach § 67 verfolgbar. Im klebrigen sind namentlich folgende Fälle zu scheiden: Der Kostenerstattungsanspruch einer Partei ist: a) Konkursforderung, wenn die Kostenentscheidung bereits vor Konkurseröffnung rechtskräftig geworden oder wenn der zu dieser Zeit noch schwebende Prozeß vonr Verwalter abgelehnt worden ist oder — wie z. B. eine Ehescheidungsklage des Ge­ meinschuldners — durch den Konkurs gar nicht berührt wird, und zwar ein­ fache Konkursforderung (§ 61 Nr. 6), es sei denn, daß der Hauptanspruch ein Vorrecht im Konkurse genießt (§ 62 Nr. 1; siehe daselbst); ß) nicht anmeldbar, wenn die Kosten das Accefforium eines Bermögensanspruchs bilden, der im Konkurse nicht geltend gemacht werden kann (arg. § 62 Nr. 1)

ferner aber auch insoweit, als der Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung die

Anm. 26.

Anm. 27.

Kosten übernommen hat (arg. § 7) z. B. im Bergleichswege, durch Anerkenntniß. (§ 307 CPO.), durch Zurücknahme der Klage, des Einspruchs oder eines Rechts­ mittels (§§ 271, 346, 515, 566 CPO ), durch Zurücknahme der Privatklage oder des Strafantrags (§§ 502, 503 StPO.): y) Masseschuld, wenn der Verwalter in die Kosten verurtheilt worden ist (RGvom 13. Dezember 1893 Reichsanzeigerbeilage 1894 S. 114) oder die Kosten über­ nommen hat (§ 59 Nr. 1). Siehe noch § 10 Anm. 5, § 11 Anm. 14 u. 16 ff. Der Kostenanspruch der Gerichtskaffe ist als Konkursforderung [a] stets be­ vorrechtigt nach § 61 Nr. 2. Für den Nachlaßkonkurs vergl. noch unten [§ 226 I 1]. So im Wesentlichen Petersen-Kleinfeller S. 30 f. und 281 s. (mit Literatur^ abweichende Ansichten S. 20 Note 2), ferner L. Seuffert Konkursprozeßrecht S. 54 f. h) Ein Wechsel in der Person des Konkursgläubigers wird durch das Erforderniß des Begründetseins der Bermögensansprüche zur Zeit der Konkurseröffnung nicht aus-geschlossen. Vielmehr kann an Stelle des ursprünglichen Gläubigers recht wohl durch Gesammt- oder Sondernachsolge (z. B. durch Abttetung oder gesetzlichen Forderungs-

Konkursgläubiger.

51

Übergang nach §§ 426II, 774 BGB., Pfändung und Verpfändung der Konkursforderung § z.

oder durch wechselrechtliche Delegation nach a. 10 WO.) während der Dauer des Ver­ fahrens ein neuer Gläubiger treten.

v. Sarwey-Bossert S. 66, 72 f.

RG. vom 24. November 1880 Bd. HI S. 40,

Doch kann der Umstand, daß eine Konkursforderung

nach Eröffnung des Verfahrens auf einen anderen Gläubiger übergegangen ist zufolge

8 55 Nr. 2 AO. dem konkursmäßigen Ausrechnungsrechte des Erwerbers entgegenstehen.

Vergl. 8 55 II. II. Die UuterhaltungSausprüche insbesondere.

Anm.Lö.

Bei Lösung der vielumstrittenen Frage nach der Verfolgbarkeit von Unterhaltsansprüchen im Konkurse muß eine dreifache Unterscheibnng nach dem Entstehungsgrunde dieser Rechte

gemacht werden (vergl. Motive II S. 25):

1. Die fanttlieurechtlicheu Unterhaltsansprüche — des gegenwärtigen und des früheren Ehe­

gatten (88 1351, 1360, 1361, 1578—1583, 1586), der Verwandten in gerader Linie

(88 1601—1615), des unehelichen Kindes (88 1708—1714 BGB.) — sind nach der dem Bürgerlichen Gesetzbuche zu Grunde liegenden Auffaffung keine strikten Forderungs­

rechte.

Sie sind Ansprüche eigenthümlicher Art, die auf der Grundlage des Familien­

verbandes unter den thatsächlichen Voraussetzungen der Bedürftigkeit (8 1602) auf der einen und der Leistungsfähigkeit (8 1603) aus der andern Seite entstehen und sich nur

unter eben diesen Voraussetzungen fort und fort erneuern (M IV S. 676 f.).

Den Unter­

haltsansprüchen sind die Rechte der unehelichen Mutter nach 88 1715, 1716 BGB. (Entbindungs- und Wochenbettskosten) gleichgestellt. Daraus folgt: a) Für die Zukunft ist ein Anspruch auf Unterhaltsgewährung überhaupt nicht, auchAnm.so.

nicht als bedingtes Forderungsrecht begründet, eine Konkursforderung gegenüber dem

verganteten Unterhaltspflichtigen also nicht gegeben.

Dies wird im Abs. II zur Aus­

schließung aller Zweifel ausdrücklich festgestellt: für die Zukunft, d. h. für die Zeit

nach Eröffnung des Verfahrens (Kommissionsbericht S. 1950) können die familienrecht­ lichen Unterhaltsansprüche geltend gemacht werden.

und die

ihnen gleichgestellten

Rechte

grundsätzlich nicht

Ja selbst in denjenigen Fällen, in denen der Anspruch auf

eine künftige Unterhaltsrate bei Konkurseröffnung bereits fällig ist, weil die Voraus-

zahlungsftist zu dieser Zeit schon begonnen hat (88 760 in, 1351,1361 1,15801, 1586, 1612 III, 1710 BGB ), selbst in solchen Fällen wird dein Rentenanspruch durch die

positive Vorschrift

im

Voraus

des Abs.

fällige

II die Natur einer Konkursforderung versagt.

Unterhaltsansprüche

begründen

keine

Auch

Konkurs­

forderungen. Eben deshalb' nun, weil der Anspruch aus künftige Alimente eine Konkurs- ?lnm.3o. forderung nicht ist, wird er durch die Vorschriften der 88 12, 14, 193 KO. nicht be-

berührt.

Der Bedürftige kann daher:

o) während des Konkurses ungeachtet des 8 11 das dem Gemeinschuldner durch seine Erwerbsthätigkeit oder auf

sonstige Weise (Erbschaft, Schenkung, Lotterie­

gewinn) nach Konkurseröffnung zugeflossene Vermögen in Angriff nehmen und sich

auch an die „dem Gemeinschuldner und seiner Familie"

nach den 88 129, 132

aus der Masse bewilligte Unterstützung halten (M IV S. 708); ß) nach Zwangsvergleichsschluß ungeachtet deS § 193 seinen Unterhaltsanspruch in vollem Umfange gegenüber dem zu neuem Vermögen gelangten Alimentenschuldner verfolgen (M IV S. 901).

Eine Ausnahme gilt nach Abs. II, insoweit der Gemeinschuldner alSAum si.

Erbe des Verpflichteten haftet (8 1967 BGB).

Im Nachlaßkonkurs und im

Konkurs über das auch den Nachlaß enthaltende Gesammtvermögen des Erben können daher die in Rede stehenden Ansprüche auch für die Zeit nach der^Eröffnung des Ver­ fahrens geltend gemacht werden, es sei denn, daß sie überhaupt nicht auf den Erben

des Alimentenschuldners übergehen, sondern mit dem Tode des letzteren erlöschen (vergl.

4*

52

8 3.

Konkursgläubiger.

einerseits §§ 1360 III, 1615, andererseits §§ 1351, 1582, 1586, 1712, 1715 BGB.). Diese Ausnahme ergiebt sich aus der Erwägung, daß all die Gründe, die den Aus­ schluß künftiger Alimente vom Konkurse des ursprünglichen Schuldners rechtfertigen, für den Konkurs des Erben und für den Nachlaßkonkurs nicht mehr zutreffen. Denn die Verbindlichkeit der Erben beruht nicht auf familienrechtlichen Berhält-

niffen, sondern auf dem Erbschaftserwerbe; sie entsteht fortab nicht mehr mit dem jeweiligen Bedürfniffe von Neuem, sondern ist ein für allemal durch diesen Erwerb begründet; sie bemißt sich nicht nach der augenblicklichen Leistungsfähigkeit des

ANM.32.

Schuldners, sondern nach den Einkünften des Erblaffers zur Zeit seines Todes. (So mit Recht der bayerische Bundesrathsbevollmächtigte v. Schnell in der Reichs­ tagskommission, Bericht S. 1949.) Die Einzelheiten siehe beim § 226 unter I, daselbst auch über den Unterhaltsanspruch der Schwangeren nach § 1963 BGB. Jaeger, Erbenhastung S. 63 f. und 66 f. An der familienrechtlichen Natur der bezeichneten Ansprüche ändert eine urtheilsmäßige Anerkennung nichts, und auch die vertragsmäßige Festlegung des gesetzlich geschuldeten Unterhalts nach Art und Umfang macht die Ansprüche nicht zu Konkursforderungen. Nur wenn der Parteiwille aus Begründung einer selbstständigen, von den Voraussetzungen des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs unabhängigen Alimentenverbindlichkeit gerichtet war, entsteht ein im Konkurse des

Schuldners verfolgbares Forderungsrecht nach Maßgabe der Ausführungen unter 2 ANM.33.

Anm.34.

ANM.35.

Anm.36.

sAnm. 36]. Vergl. auch §§ 780-782 BGB. Die Vorschrift des Abs. II trifft — von den Rechten nach §§ 1715, 1716 BGB. abgesehen — nur Unterhaltsansprüche. Sie umfaßt daher insbesondere nicht den Anspruch der getrennt lebenden Ehefrau aus Herausgabe des nothwendigen Hausraths nach § 1361 I Satz 2 (Komm.-Bericht S. 1948). Im Konkurse des Ehemannes begründet dieser Anspruch ein Aussonderungsrecht (§§ 43, 45) und er­ greift als solches diejenigen Sachen nicht, die im Alleineigenthum des Gemein­ schuldners stehen oder zum Gesammtgute gehören f§ 2). Soweit der Herausgabe­ anspruch der Frau im Konkurse cessirt, wächst ihr Rentenanspruch lvergl. Planck-

Unzner BGB. § 1361, 2). b) Für die Vergangenheit erwachsene Unterhaltsansprüche des Familienrechts sind von der Geltendmachung im Konkurse nicht ausgeschlossen. Das ist namentlich von Wichtigkeit für den Alimentenanspruch des unehelichen Kindes, der nach § 1711 BGB. schlechterdings für die Vergangenheit geltend gemacht werden kann (P IV S. 683). Aber auch die übrigen familienrechtlichen Unterhaltsansprüche können für die Zeit vor der Konkurseröffnung insoweit liquidirt werden, als sie nach § 1613 BGB. bei der Konkurs­ eröffnung bereits begründet sind: 88 1351, 1360 HI, 1580 III mit 1613 BGB. Als Konkurssorderungen unterliegen diese Ansprüche den Vorschriften der §§ 14, 193. Dritte Personen, die dem Bedürftigen in der Vergangenheit aus freien Stücken Unter­ halt gewährt haben, können Konkursforderungen in Folge ausdrücklicher oder still­ schweigender Abtretung (§ 398 BGB.) des Anspruchs aus Unterhaltsrückstände oder aber nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 , 685 BGB.) geltend machen und schließen, da sie für den Verpflichteten geleistet haben, auch kraft der actio negotiorum gestorum contraria den Unterstützten mit seinen Ansprüchen für die Vergangenheit aus (M IV S. 705 ff., 708). So haben die gemeinrechtlichen Grundsätze „concursus non alit infantes“ (vergl. Schweppe, System des Konkurses der Gläubiger, 3. Aufl. § 49 (5. 90, &. Bayer, Konkursprozeß, 4. Aufl. S. 150, v. Wilmowski S. 47, Kohler, Lehrbuch S. 323, Leitfaden S. 87; dagegen Endemann S. 487 ff.) und „in praeteritum non vivitur“ (v. Wilmowski S. 49 mit Literatur) im neuen Reichsrecht eine wesentliche Ein­

schränkung erfahren. 2. Die auf Rechtsgeschäft (Vertrag, letztwilliger Verfügung) beruhenden Unterhaltsansprüche sind Konkursfordenrngen, soferne sie in selbstständigen, von den Voraussetzungen der ge-

Konkursgläubiger.

53

schlichen Alimentationspflicht unabhängigen Schuldverhältniffen begründet, zur Zeit der § z.

Konkurseröffnung bereits — wenn auch nur als befristete oder bedingte Forderungen —

entstanden und nicht aus einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners unter Lebenden oder von Todeswegen erwachsen sind.

Zufolge 8 63 Nr. 4 sind sonach insbesondere die aus

Schenkungsverträgen und unentgeltlichen letztwilligen Zuwendungen seitens des Gemein­ schuldners selbst hervorgegangenen Unterhaltsansprüche von der Geltendmachung im Konkurs

ausgeschloffen (Ausnahme in § 226).

Dagegen sind z. B. die in Lebensversicherung--,

Leibrenten- und Gutsübernahmeverträgen (§§ 759 ff. BGB., a. 75, 96 EG. z. BGB.) entgeltlich zugesicherten und schon zur Zeit der Konkurseröffnung begründeten Ansprüche

Konkursforderungen soben Anm. 16].

Soweit solche Forderungen bei Konkurseröffnung

noch nicht fällig und durch das Fortleben des Gemeinschuldners bedingt sind, finden die 88 65, 67, 69 Anwendung.

Wiederkehrende, nach Betrag und Zeitdauer bestimmte, ein

für allemal vor Konkurseröffnung begründete Bezugsrechte unterliegen der Vorschrift des 8 70 KO.

3' Unterhaltsansprüche aus unerlaubter Handlung sind, falls nur die Entschädigungsforderung Anm.s?. bei Konkurseröffnung bereits begründet ist, stets Konkursforderungen und hinsichtlich

der nach Konkurseröffnung verfallenden Bezüge ebenfalls gemäß 88 65, 67, 69 zu behandeln.

Dahin gehören namentlich die Rentenansprüche wegen Körperverletzung und Tötung nach den §8 618 III, 843—845 BGB., sowie der auf vermuthetem oder erwiesenem Verschulden

des Betriebsunternehmers beruhende Rentenanspruch nach 8 7 des Hastpflichtgesetzes vom

7. Juni 1871 in der Fassung nach a. 42 EG. z. BGB. (P. M. 446 VI S. 9170 ff. der

metallogr. Ausgabe).

Die Unterhaltsansprüche aus Delikten unterliegen als ein für alle­

mal entstandene Konkursforderungen den Vorschriften der 88 14, 193.

Zwangsertaß auch die künftigen Rentenansprüche.

Daher mindert ein

Jndeffen kann der Bedürftige, falls der

Schuldner später wieder in wesentlich günstigere Bermögensverhältniffe gelangt, auf ent­ sprechende Wiedererhöhung der

Unterhaltspflicht klagen (arg. 8 323 CPO., vergl.

auch

8 65 III, IV des Unfallversicherungsgesetzes vom 6. Juli 1884, Kohler Lehrbuch S. 323).

III« Versprechen der Leistung an einen Dritten.

Anm.rs.

Beim Vertrag auf Leistung an einen Dritten (88 328—335 BGB.) muß unterschieden

wrbcn: 1. Erwirbt der Dritte kein Recht aus dem Vertrage, so ist ausschließlich der Versprechens­ empfänger zur Geltendmachung der Forderung im Konkurse des Schuldners legitimirt.

Ob aber die Konkursdividende an den Bersprechensempfänger oder an den Dritten auSzuzahlen ist, das läßt sich nur nach dem Inhalte des Vertrags entscheiden.

Hellwig Ver­

träge auf Leistung an Dritte S. 81.

2. Erwirbt dagegen der Dritte durch den Vertrag das Recht, die Leistung zu fordern, svAnm.w.

sind — im Zweifel (8 335 BGB.) — Bersprechensempfänger und Dritter zur Geltend­ machung der Forderung im Konkurse des Versprechenden legitimirt.

Ist der Dritte un­

widerruflich berechtigt geworden, so ist er allein zur Anmeldung beftlgt.

Jedenfalls wird

die Dividende an ihn ausbezahlt.

Die Konkursgläubiger-Eigenschaft deS Dritten setzt nun aber zweierlei voraus: bei sinnt.40. Konkurseröffnung mutz erstens die obligatio des Hauptvertrags begründet, zum andern

aber auch das Recht auf die Leistung vom Dritten bereits erworben sein (8 328 II BGB ). Ist das Recht des Dritten auf Einziehung der Leistung ausschiebend bedingt, so kann er

nach den 88 67, 154 ff., 168 KO. als Konkursgläubiger Sicherung im Konkurse des Schuldners fordern.

War aber der Versprechende in Konkurs verfallen, ehe noch der Dritte ein —

wenn auch nur bedingtes — Recht auf die Leistung erworben hatte, so kann ausschließlich der Bersprechensempfänger als Konkursgläubiger austreten. Hellwig a. a. 0.8 33, v. Jacubczky

Bemerkungen S. 103.

Jndeffen ist — mit Hellwig S. 213 f. — eine Ausnahme für den

Fall anzuerkennen, daß die zu Gunsten des Dritten getroffene Verfügung vor Konkurs­ eröffnung unwiderruflich ward, ohne daß der Dritte bereits — wenn auch nur bedingt — Gläubiger geworden ist (8 331II BGB ).

Die unwiderrufliche Anwartschaft wird solchen-

Konkursgläubiger.

54 § 3.

falls wie eine bedingte Forderung behandelt (arg. § 2179 BGB.), die, falls der Rechts­

erwerb an das Existentwerden des Dritten geknüpft ist (ein Ungeborener ist bedacht), im Konkurse von einem Pfleger (§§ 1912, 1913 BGB.) geltend gemacht werden muß.

Näheres

Hellwig S. 214 (hier ein Beispiel), besonders Note 40a, ferner §§ 50 f., 55 f.

IV» Rechtsstellung der Konkursgläubiger.

«nm.4i.

Die deutsche Konkursordnung kennt keine „Gläubigerschaft" im Sinne einer von der

Summe der einzelnen Konkursgläubiger verschiedenen Personeneinheit, die als solche rechts- und handlungsfähig wäre.

Vielmehr redet das Gesetz — im Gegensatze namentlich zur preußischen

und der ihr folgenden österreichischen Konkursordnung (siehe daselbst besonders die §§ 1, 4, 6, 7, 10) — absichtlich nirgends von einer „Gläubigerschast" oder einer „Gesammtheit der Gläubiger"

(Motive II S. 17 u. 18).

Weder als juristische Person (so z. B. für den gemeinen Konkurs­

prozeß Kori System S. 48, gegenwärtig für das französische Recht Lyon—Caen et Renault VII Nr. 472 S. 393f.) noch als „Gemeinschaft mit wechselnden Betheiligungsrechten" (Kohler Lehrbuch

§ 62, Leitfaden § 27) oder als Gemeinschaft zur gesammten Hand (v. Canstein bei Grünhut

Bd. IX S. 466ff., Gierke deutsches Privatrecht Bd. I 8 80 S. 674 und neuestens L. Seussert

Konkursprozeßrecht S. 155 unter Ausgabe des in der „Geschichte u. Dogmatik des deutschen Konkursrechts" S. 83f. vertretenen Standpunkts) noch endlich als communio incidens (Motive II S. 18, Dernburg Preuß. Privatrecht Bd. II § 114 S. 283) ist eine Konkursgläubigerschaft vor­

handen.

Gegen diese Lehren siehe A. S. Schultze das deutsche Konkursrecht S. 12 ff., v. Wilmowski

S. 26, Petersen-Kleinfeller S. 16 u. 17, Petersen CPO. 3. Ausl. I S. 123, v. Sarwey-Bossert S. 74, Mandry-Geib § 28 Note 46,

Aum.42.

Pollak S 230ff.

Zweifellos kann von einer Gläubigerschaft als besonderer Personeneinheit nur die Rede sein, wenn gemeinsames Vermögen dieses Personenverbandes vorhanden ist.

Allein aus der

Zweckbestimmung des § 3, demzufolge die Masse zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller Konkurs­

gläubiger verwendet werden muß, läßt sich das Dasein eines gemeinschaftlichen Vermögens eben­

sowenig ableiten als aus irgend einer sonstigen Vorschrift des Gesetzes.

Es giebt insbesondere

keinen eigenen privatrechtlichen „Konkursanspruch" der Gläubiger (gegen Motive II S. 14f.

und Schultze S. 11 f. stehe namentlich Petersen-Kleinfeller S. 16f.)

noch aber ein Pfand- oder

Beschlagsrecht derselben an der Masse (Hauptvertreter: v. Canstein a. a. O., Kohler Lehrbuch §§ 22ff., Leitfaden §§ 7 ff., L. Seussert Konkursprozeßrecht § 25).

Ohne ausdrückliche gesetzliche

Anerkennung kann ein solches dingliches Recht an der Masse nicht bestehen.

Die Konkursordnung

erwähnt es nicht und zwar, wie die Motive S. 15f. ergeben, mit aller Absicht: die Konstruktion

eines Pfandrechts wird vielmehr als „legislativ fehlerhaft und unzureichend" ausdrücklich abgelehnt.

Auch liefert der Umstand, daß die pfandrechtsbegründende Wirkung der Mobiliarexekution im § 801 CPO. positiv anerkannt wird, zweifellos ein argumentum e contrario gegen die Annahme eines Pfand- oder Beschlagsrechts.

Nicht einmal der Liegenschastsbeschlagnahme ist pfandrechts­

begründende Wirkung zuzugestehen, obgleich im § 10 Nr. 5 ZBG. wenigstens ein Vorrecht des Beschlagnahmegläubigers normirt wird

(Motive hiezu

RG. v. 26. Oktober 1887 Bd. XIX S. 298ff.).

S. 94, Jaeckel ZVG. § 10 Note 10,

Feruer läßt sich das inhaltlich ganz eigenartige,

im Widersprüche mit den Grundsätzen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Begründung dinglicher Rechte und möglicherweise wider Willen der Gläubiger entstehende Generalpfand dem Systeme

dieses Gesetzbuchs nicht einfügen.

Endlich fehlt es an der erforderlichen Bestimmtheit der be­

rechtigten Subjekte, denn in keinem Stadium des Verfahrens stehen die Personen der Konkurs­

gläubiger fest.

Demgegenüber kann der Hinweis ans die Geschichte des Konkursprozesses, zumal

auf die römische missio in bona, nicht ins Gewicht fallen, umsoweniger als die widersprechendsten Lehren über die Rechte der Gläubiger an der Masse verfochten worden, sind.

Im Uebrigen vergl.

Petersen-Kleinfeller S. 35 mit Literatur, v. Wilmowski S. 25s., Pollak S. lllff. u. 234, sowie die auch für unsere Frage zutreffenden Ausführungen des RG. a. a. O. S. 302f.

Eine unmittelbare

Stellungnahme im Streit über die Pfandrechtstheorie hat das Reichsgericht bisher abgelehnt,

siehe z. B. Entsch. v. 28. Januar 1896 Bd. XXXVI S. 124 s.

Wohl aber hat das Reichsgericht

gelegentlich die Pfandrechtstheorie abgelehnt, so z. B. in der Entscheidung v. 5. III. 87 Bd. XIX

S. 62 svgl. § 6 9(111». 33]; auch in der Entscheidung v. 27. IX. 94 bei Bolze XV Nr. 634

Absonderungsrecht.

55

«(Gläubiger oder Gläubigerschaft nicht „Rechtsnachfolger" des Gemeinschuldners im Sinne des § 4. ■§ 445 CPO., obwohl der Pfandgläubiger als solcher gilt s. RG. v. 24. X. 85 Bd. XV S. 370). Ilebrigens lassen sich aus der Annahme eines Pfand- oder Beschlagsrechts der Gläubigerschaft an der Masse durchaus nicht alle Wirkungen des Konkurses erklären (Wach Handbuch des deutschen Civilprozeßrechts Bd. I S. 545). Insbesondere gerathen diese Theorieen ins Gedränge, wenn sie -arthun wollen, warum die im Rechtsstreite des Verwalters ergangene Entscheidung auch für und gegen den Gemeinschuldner rechtskräftig wird. Siehe z. B. L. Seuffert Konkursprozeßrecht S. 183, der sich nur durch die Annahme einer mittelbaren Vertretung des Gemeinschuldners durch den Verwalter zu helfen weiß.

Sonach besteht unter den Konkursgläubigern nicht die Gemeinschaft eines Vermögensrechts, Anm.43. sondern lediglich eine Gemeinschaft der Interessen. Die Gläubigerschaft ist die Summe der einzelnen Konkursgläubiger, die zwar aus der einheitlichen Masie nach dem Grundsätze der par condicio creditorum befriedigt werden, aber ihre Rechte im Verfahren gleichwohl als einzelne geltend machen. Daß in der Gläubigerversammlung ein verwaltungsmäßiges Zusammenwirken aller Gläubiger stattfindet und hiebei das gemeinsame Wohl über das Sonderwohl gestellt, d. h. nach Mehrheitsbeschluß entschieden wird, erklärt sich hinreichend aus der Annahme einer Interessen­ gemeinschaft. Kann nun aber auch ein dingliches Beschlagsrecht der Gläubigerschaft nicht anerkannt Anm.44. iverden, so äußert doch die Konkurseröffnung in Ansehung der Masse nach § 6 Wirkungen, die treffend unter der Bezeichnung Konkursbeschlag zusammengefaßt werden (vgl. auch RG. v. 8II. 28 IW. S. 192 Nr. 100) und auch als Beschlagnahme im Sinne des § 137 StGB, gelten müssen (RG. Str. v. 6. Juli 1886 Bd. XIV S. 286).

Zusatz.

Fremde Rechte.

Der Begriff „Konkursgläubiger" wird in den wenigsten Konkurs- «nm.45.

gesehen positiv bestimmt. Eine Definition giebt z. B. 8 1 II der österreichischen („Gläubiger, deren Ansprüche zur Zeit der Konkurseröffnung bestanden haben") und § 2 der ungarischen KL. „(Gläubiger, deren Forderungen zur Zeit der Konkurseröffnung aufrecht bestanden haben"), vgl. auch § 37 der bankrnptcy act (sehr detaillirte Bestimmung des Begriffs der Konkursforderungen), sowie für Holland a. 24. Einzelheiten siehe bei den einschlägigen Paragraphen, so z. B. beim § 102 die Rechte, in denen bloß Handelsschulden für den Begriff der Zahlungsunfähigkeit in Be­ tracht kommen (Portugal, Brasilien). Hier sei nur hervorgehoben, daß in Frankreich (a. 490, 517) und Belgien (a. 487) durch positive — freilich vielumstrittene — Gesetzesvorschrift eine wirkliche (anders a. 2093 code civil) gesetzliche Hypothek der Masse d. h. der Gläubiger an den Liegenschaften des Gantschuldners anerkannt wird. Hierin findet die Lehre von der Rechts­ persönlichkeit der Gläubigerschaft eine wesentliche Stütze. Lyon-Caen et Renault VII Nr.

276—279, 472. Daß für die Annahme einer selbstständigen Gläubigergemeinschast auch der Wortlaut der §§ 1, 4, 6, 7, 10 der österreichischen KO. spricht, wurde bereits betont. Vgl. aber gegen die herrschende österreichische Lehre Pollak S. 230 ff. mit Literaturangaben.

§ 4. (Ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus Gegenständen, welche zur Konkursmasse gehören, kann nur in den von diesem Gesetze zugelafsenen fällen geltend gemacht werden.

Die abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren. Unveränderter bisheriger § 3. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 25 ff.. Motive II S. 26 ff.: Protokolle S. 8, 148.

Der § 4 stellt für das Recht der Absonderung zwei grundlegende Sätze auf: 1. Die Fälle öin, der Absonderung sind durch die Konkursordnurig erschöpfend geregelt (Abs. I). 2. Die abge- leiiune. sonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren (Abs. II).

Absonderungsrccht.

56

§ 4. 2iii0. 1.

l.

Der KreiS der Absoudenmgsrechte ist durch die Loubrrsordwmg fest begrenzt (Abs. I).

1. Wer abgesonderte Befriedigung aus Gegenständen der Masse zu beanspruchen hat, wird durch die §§ 47—52, 221 KO. und §§ 11—13, 17 EG. genau bestimmt.

Die §8 14—16

EG. sind mit der Regelung des Pfandrechts durch das Bürgerliche Gesetzbuch gegenstands­ los geworden.

Für die Uebergangszeit ergiebt sich:

a) In einem am 1. Oktober 1879 oder später eröffneten Konkurse verleiht einen Ab­

Anm. 2.

sonderungsanspruch nur dasjenige Recht, das den Voraussetzungen der Konkursordnung genügt, auch wenn das Recht oder die

erworben worden ist (§ 11 EG.).

gesicherte Forderung vor

diesem Zeitpunkt

Doch kann in den Grenzen der 88 12, 13 EG. ein

vor dem 1. Oktober 1879 erworbenes und durch die Konkursordnung der Absonderungs­ kraft entkleidetes Recht landesgesetzlich noch ein „Vorrecht" im Konkurse bewahren. An«. 3.

b) Ein am 1. Januar 1900 begründetes, zwar den Voraussetzungen der 88 14—16, nicht

aber den Anforderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs genügendes Pfandrecht bleibt als Absonderungsrecht wirksam nicht nur in einem am 1. Januar 1900 bereits eröffneten

(a. V. EG. zur Novelle), sondern

auch in einem

später

ausgebrochenen Konkurse

(a. VI ebenda, a. 184 EG. z. BGB., Begründung S. 59). Aum. 4.

2. Andere Absonderungsrechte als die von der KO. anerkannten giebt es nicht, weder

kraft Landesrechts noch kraft Reichsrechts.

Insbesondere verleiht daher trotz des 8 3 des

Reichsgesetzes über die Konsulargerichtsbarkeit vom 10. Juli 1879 in den Bezirken der Konsulargerichte ein nach Handelsgewohnheitsrecht außerhalb des Konkurses bestehendes, aber den Erforderniffen der Konkursordnung nicht entsprechendes Pfandrecht keinen Ab-

jonderungsanspruch im Konkurse. Anm. 5.

3.

RG. v. 3. Juni 1885 Bd. XIV S. 143 ff.

Einen Rechtssatz des Inhalts, daß an Stelle eines veräußerten Absonderungsgegenstandes

der Anspruch auf die Gegenleistung oder der Erlös abgesondert werden könne — so § 46

für die Aussonderung —, hat die Konkursordnung nicht aufgestellt.

RG. v. 11. Juli 1891

Bd. XXVm S. 149 f., s. auch RG. v. 8. Dezember 1882 in Seuffert's Archiv Bd. 39 S. 384.

Insbesondere tritt der Kaufpreis der veräußerten und vom psandbelasteten Grundstück ent­ fernten Erzeugniffe, sonstigen Bestandtheile (§§ 94—96 BGB.) und Zubehörstücke (§§ 97,

98 BGB.) nicht als Surrogat an die Stelle der ursprünglichen Absonderungsgegenstände.

Diese werden vielmehr haftungssrei, wenn sie nicht zuvor vom Absonderungsberechtigten im Wege der Zwangsvollstreckung, des Arrests oder der einstweiligen Verfügung beschlag­ nahmt worden waren (§ 1121 BGB.).

Ob die Veräußerung vor Konkurseröffnung durch

den nunmehrigen Gemeinschuldner oder nachher durch seinen gesetzlichen Vertreter, den

Konkursverwalter, erfolgte, begründet hiebei keinen Unterschied.

Auch erzeugt eine solche

Veräußerung keinen Erstattungsanspruch, weil das Gesetz dem Belasteten aus wirthschast-

lichen Gründen das Recht gewährt, derart mithastende Sachen haftungssrei zu veräußern.

RG. v. 18. Dezember 1889 Bd. XXV S. 20 ff.

Wohl aber kann in sonstigen Fällen

aus der Veräußerung für den Absonderungsgläubiger, der sein Sicherungsrecht z. B. nach

§ 936 BGB. in Folge des Erwerbs durch einen redlichen Dritten einbüßt, eine Ersatz­

forderung entspringen. -lnm. e.

In dieser Hinsicht ist zu unterscheiden:

a) Hatte der Gemeinschuldner den Absonderungsgegenstand vor Konkurseröffnung veräußert, so besteht um deswillen, weil der Konkursbeschlag in Folge dieser Handlung des Gemeinschuldners statt des belasteten Gegenstandes eine lastenfreie Forderung an­

getroffen hat, noch keine rechtlose Bereicherung der „Maffe" im Sinne des § 59 9hr. 3. Ein aus der Veräußerung erwachsener Erstattungsanspruch gegen den nun verganteten Veräußerer (vgl. §§ 812, 816, 823 BGB.) ist einfache Konkursforderung.

RG. v.

11. Juli 1891 Bd. XXVIII S. 150. Anm. 7.

b) Hatte der Konkursverwalter den Absonderungsgegenstand nach Konkurseröffnung in den Formen der Zwangsverwerthung, oder des - Pfandverkaufs veräußern lassen

(88 126, 127 KO.), so kann der Absonderungsberechtigte einen Anspruch auf Vorzugs­ befriedigung aus dem Erlös erheben (88 605, 872 ff. CPO., 88 10, 172 ZBG ).

Ist

der Erlös — insbesondere nach freihändiger Verwerthung — bereits zur Masse ge­

flossen, so steht dem Absonderungsglaubiger ein Masseanspruch nach 8 59 Nr. 3 zu.

Absonderungsrecht.

57

und zwar auch dann, wenn er das Absonderungsrecht noch nicht geltend gemacht hatte. § 4«,

Petersen - Kleinfeiler S. 27, 226; Motive II S. 376. Gläubiger rechtzeitig rühren (§ 172).

Immerhin aber muß sich der

Bon Amtswegen hat der Verwalter Ab­

sonderungsrechte nicht zu berücksichtigen (Motive II S. 30, RG. vom 19. Mai 1885

Bd. XIV S. 3 f.. vom 13. März 1889 Bd. XXIII S. 57 ff.).

Er kann im Jntereffe

der Maffe Pfaudstücke einlösen (§ 133 Nr. 2) oder Vereinbarungen anderer Art mit

dem Absonderungsberechtigten treffen (z. B. vertragsmäßig einem Hypothekargläubiger die Mieth--oder Pachtzinsen

des belasteten Grundstücks auch ohne dessen Beschlag­

nahme — g§ 1123 f. BGB. — überlassen, um die Möglichkeit eines für die Maffe günstigeren freihändigen Verkaufs offen zu halten (RG. vom 28. September 1895

Bd. XXXV S. 118 ff.); aber er braucht nur auf geltend gemachte Absonderungs­

rechte Rücksicht zu nehmen.

Die Geltendmachung muß gegenüber dem Verwalter er­

folgen, da auch die Absonderungsgegenstände zur Maffe gehören.

Mit der Geltend­

machung wird für den Verwalter die Verpflichtung begründet, das Absonderungsrecht

zu beachten und darum jede

deffen Realisirung vereitelnde Verwendung der Ab--

sonderungsobjekte oder ihres Erlöses zu Unterlasten.

Schuldhafte Verletzung dieser

Pflicht macht den Verwalter persönlich für den Schaden verantwortlich (§ 82 KO., § 823 BGB., RG. vom 10. April 1894 Bd. XXXIII S. 116 ff.;

vgl. auch RG.

vom 17. Dezember 1886 bei Bolze IV Nr. 1580: fällt dem Verwalter ein Verschulden

nicht zur Last, so kann er nicht persönlich, sondern nur in seiner Eigenschaft als Ver­ walter auf Herausgabe des für die Maste vereinnahmten Ertrags und Erlöses der

Absonderungsgegenstände belangt werden).

Soweit der Belastete außerhalb des Konkurses durch seine Verfügungen einzelne Anm. &.

mit dem Hauptpfande verstrickte Nebengegenstände hastfrei machen kann, Konkurse der Belasteten die Berfügungsmacht des Verwalters (§ 6).

reicht im

Darum kann

dieser — wie in Anm. 5 bemerkt wurde — die noch nicht vom Absonderungsgläubiger

beschlagnahmten Erzeugniste, sonstigen Bestandtheile und Zubehörstücke des belasteten Grundstücks dem Gläubiger ersatzlos entziehen. Darum ist der Verwalter ferner berechtigt^

die Mieth- oder Pachtzinsforderungen, auf die sich nach § 1123 BGB. das Liegen-schaftspfand erstreckt,

so lange der Gläubiger

die Zwangsverwaltung nicht erwirkt

hat — Zwangsversteigerung genügt nicht (§§ 21, 148 ZBG.) —, für Rechnung der

Maste einzuziehen.

§ 1124 BGB.

Auf die zur Maste abgesührten Zinsbeträge hat der

Gläubiger keinen Anspruch: sein Pfandrecht an der Forderung ist mit deren Erfüllung

erloschen.

RG. vom 13. März 1889 Bd. XXIII S. 54 ff., Motive II S. 348.

Vgl.

außerdem für subjektiv-dingliche, mit dem Eigenthum am belasteten Grundstück ver­

bundene Rechte auf wiederkehrende Leistungen g 1126 BGB., §§ 21, 148 ZBG.

für

Bersicherungsgelder §§ 1127 ff. BGB., § 21 ZBG. II. Die abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren (Abs. II), d. h. sie «nm. s. wird nicht nach den Vorschriften über die Geltendmachung von Konkursforderungen (vgl.

§§ 12, 14, 65—67, 193), nicht durch den Konkursverwalter und nicht unter Leitung des

Konkursgerichts bewerkstelligt.

Namentlich wird für die Absonderungsgläubiger nicht eine

besondere Konkursmaste gebildet, aus der sie von Amtswegen befriedigt würden.

Es bleibt

ihnen vielmehr überlasten, ihre Rechte durch die gesetzlichen Mittel (Klage gegen den Ver­

walter, Zwangsvollstreckung, Pfandverkauf) ytr Anerkennung und Durchführung zu bringen. Nur soweit der Gemeinschuldner auch persönlich hastet, steht es dem Absonderungsglänbiger frei, den Betrag seines Ausfalls oder Verzichts im Konkurse geltend zu machen (§ 64).

RG. vom 13. März 1889 Bd. XXIII S. 58, Motive II S. 29—31.

Weil die abgesonderte

Befriedigung in einem vom Konkurs unabhängigen Verfahren erfolgt, hat sich der Verwalter über die Anerkennung eines Absonderungsrechts nicht im Prüfungstermin auszusprecheu,

noch hat die Konkurstabelle Auskunft darüber zu geben, ob das Recht vom Verwalter an­ erkannt oder bestritten sei.

Das nach g 145 I in die Tabelle einzutragende Ergebniß des

Prüfungstermins betrifft nur die Forderung und das Vorrecht im Sinne des g 61 (vgl. g 141).

RG. vom 10. Oktober und vom 15. November 1884 bei Bolze I Nr. 2179, vom

Ausländische Gläubiger.

58

9. November 1896 i. d. IW. S. 696 f. Nr. 28. Thatsächlich wird indessen, wenn der Gemein­ schuldner zugleich persönlich hastet (§ 64), in Spalte 7 der Tabelle („Grund der Forderung") die Anerkennung oder Bestreitung des Absonderungsrechts durch den Verwalter regelmäßig

H 5.

vermerkt. Süim.10.

Zusatz. Fremde Rechte. Den Grundsatz einer vom Konkurs unabhängigen Befriedigung der Absonderungsrechte hat in voller Strenge zuerst die deutsche Konkursordnung durchgesührt (Motive II S. 28 u. 29, Kohler, Lehrbuch S. 328 f.). Spätere ausländische Gesetzgebungen haben sich angeschlosien: so z. B. Ungarn (§§ 52, 129, 152 f., 173 ff., 180), England (Bankruptcy-

Act von 1883 s. 6 e u. s. 9), Holland (a. 57 ff.), Portugal (a. 695), Japan (a. 997 ff., 1006), Argentinien (a. 1518 f.). In der Hauptsache hatte bereits die der preußischen folgende österreichische Konkursordnung den Grundsatz einer vom Konkurse gesonderten Befriedigung der „Realgläubiger" ausgenommen (§ 30, s. auch Anfecht.G. vom 16. März 1884 §§ 6, 16, 45; Pollak S. 264 ff.). Dagegen hat das französische Recht auch in seiner gegenwärtigen Gestalt die Sonderung nicht durchgesührt (s. nam. a. 501, 507, 529, 572, Motive H S. 29; der syndic repräsentirt nach

französischer Lehre auch die Pfandgläubiger, Lyon-Caen et Renault VH Nr. 475). In Italien nmß der Gläubiger mit der Forderung auch sein Pfandrecht anmelden (a. 760 I); mit dem Ausfall ist er Konkursgläubiger (a. 775).

Auch in Dänemark werden die Pfandgläubiger im Konkurse befriedigt (vgl. a. 37, f. aber auch a. 105, 114, 130). Für die Schweiz vgl. a. 219, 226, 246, 256 ff., 262 H, 305 K

§ 5Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich.

Unter Zustimmung des Bundesraths kann durch Anordnung des Reichs­ kanzlers bestimmt werden, daß gegen einen ausländischen Staat, sowie dessen Angehörige und ihre Rechtsnachfolger ein Vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht wird. Bisheriger § 4: Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich. Unter Zustimmung des Bundesraths kann durch Anordnung des Reichs­ kanzlers bestimmt werden, dass gegen die Angehörigen eines ausländischen Staates und die Rechtsnachfolger derselben ein Vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht werde. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 35 /*., Motive II S. 37f; Protokolle S. 8 f., 148, 196 ff.; Begründung 8. 26. Aenderungen durch die Novelle: Der zweite Absatz ist dem a. 31 EG. z. BGB. angepasst worden. EinDer erste Absatz spricht als Regel die Gleichstellung ausländischer und inländischer Leitung. Gläubiger im Konkurs aus (Schutzvorschristen: §§ 50, 56). Der zweite Absatz läßt Aus­

nahmen nach dem völkerrechtlichen Grundsätze der Retorsion zu. Kohler, Lehrbuch §§ 121, 122, Leitfaden § 49.

Vgl. hierüber namentliä)

I. Begriff der ausländischen Gläubiger (Abs. I und II).

«nm. i.

1. Ausländisch ist der nicht reichsangehörige Gläubiger (Gesetz über die Erwerbung und den Verlust der Bundes- und Staatsangehörigkeit vom 1. Juni 1870 in der Fassung nach a. 41 EG. z. BGB.). Die Staatsangehörigkeit entscheidet, nicht der Wohnort. Damm kann die im Abs. n vorbebaltene Retorsion nicht auch im Auslande wohnende Inländer treffen (Kohler, Lehrbuch S. 668). Eine Ausnahme gilt für inländische Rechtsnachfolger

von Ausländern sAnm. 6).

«nm. 2.

2. Gläubiger sind nicht bloß „Konkursgläubiger". Vielmehr fallen Absonderungsberechtigte auch insoweit unter die Vorschrift des § 5, als sie nicht zugleich persönliche Gläubiger

Ausländische Gläubiger.

des Gemeinschuldners sind (Kohler, Lehrbuch S. 673).

59 Dafür spricht, daß das Gesetz den § 5.

terarinus „Konkursgläubiger" (§ 3) hier nicht gebraucht; daß die Vorschrift auch nicht im Titel „Konkursgläubiger" steht (so z. B. der unserm § 5 entsprechende § 71 der ungarischen KO.); endlich daß die Konkursordnung mit dem Ausdrucke „Gläubiger" auch solche Ab­

sonderungsberechtigte trifft, deren persönliche Forderung nicht gegen den Gemeinschuldner -gerichtet ist (vgl. z. B. §§ 120, 127). Maffegläubiger hingegen, auch diejenigen des § 224, werden der Natur ihrer Ansprüche gemäß von der Retorsion (Abs. II) auszunehmen lein. Aussonderungsberechtigte sind auch nach dem Sprachgebrauche des täglichen Lebens nicht „Gläubiger" (s. Pollak S. 156), wenngleich der Aussonderungsanspruch sehr wohl

ein persönliches Recht sein kann (actio depositi, commodati, § 43). Die Konkursordnung spricht nicht von „Gläubigern", die einen Anspruch auf Aussonderung haben. Es giebt Absonderungsgläubiger, aber keine Anssonderungsgläubiger. S. Kohler a. a. O.

JLL Die Regel (Abs. I). 1. Der ausländische Gläubiger ist im Konkurse dem inländischen gleichgestellt, d. h. er «am. s. genießt dieselben Rechte (z. B. Antrags-, Beschwerde-, Bestreitungs-, Stimmrecht, Fähigkeit zur Mitgliedschaft im Gläubigerausschuffe nach § 87 I, Befreiung von der AusländerProzeßkaution: Kohler, Lehrbuch S. 665) und unterliegt den nämlichen Beschränkungen (z. B. als Konkursgläubiger den §§ 12, 14, 193) wie der einheimische Gläubiger. Art und Reihenfolge der Befriedigung bestimmen sich auch für ausländische Gläubiger nach der deutschen Konkursordnung. Vgl. RG. vom 18. Februar 1880 Bd. I S. 322). 2. Die Gleichstellung bezieht sich nur auf die materiellen und formellen Vorschriften derAnm. 4.

Konkursordnung. Ob zur Zeit der Konkurseröffnung eine klagbare Forderung des Ausländers an den Gemeinschuldner begründet war, ist eine Frage des internationalen Privatrechts, also möglicherweise nach ausländischen Gesetzen zu entscheiden. Vgl. v. Bar, Lehrbuch des internationalen Privat- und Strafrechts S. 106 ff. Wegen der Form der Rechtsgeschäfte s. a. 11, wegen der Ansprüche aus unerlaubter Handlung a. 12, wegen der Geschäftsfähigkeit ausländischer Gläubiger a. 7 (§ 55 CPO.), wegen der Rechtsfähigkeit ausländischer Vereine, die als Gläubiger austreten wollen, a. 10 EG. z. BGB., § 23 BGB. Auch für die Frage nach dem Bestand, Umfang und Rang eines Absonderungsrechts kommt das ausländische Gesetz in Anwendung, wenn sich die belastete Sache im Auslande be­ findet (lex rei sitae). Vgl. v. Bar S. 201 und a. 11 II EG. z. BGB. Für Prozesse, die sich außerhalb des Konkurses abspielen, z. B. für Klagen auf Feststellung einer an­ gemeldeten Konkursforderung, auf Anerkennung eines beanspruchten Absonderungsrechts, ist der ausländische Gläubiger durch § 5 von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung (§§110, 274 Nr. 4 CPO.) nicht befreit. Auf das Armenrecht hat er nur im Falle verbürgter Gegenseitigkeit Anspruch (§ 114 II CPO.).

III. Die Ausnahmen (Abs. II).

1. Entsprechend dem a. 31 EG. z. BGB. (P S. 8312 met. Ausgabe) läßt Abs. II für den «nm. s. Fall, daß ein ausländischer Staat deutsche Gläubiger im Konkurse schlechter stellt als seine eigenen Staatsangehörigen, RetorsionSmaßregeln zu gegen diesen Staat selbst

betrachten den Verwalter als Vertreter der Masse. So z. B. v. Völderndorfs KO. Bd. I S. 40 f., Stieglitz S. 41, Eccius, Preußisches Privatrecht Bd. I 7. Aufl. S. 801 (die Masse ein „parteifähiges Rechtssubjekt") und ihm folgend Gallinger, Rechtsstellung des Konkursverwalters und der Gläubiger bei Feststellung einer Konkursforderung (beachtenswerthe Erlanger Dissertation) S. 21 f., welch' letzterer in der „Verwaltung" die gedachte Trägerin der vom Verwalter ausgeübten Rechte erblickt.

Anm. 4.

Aam. 5.

Anm. 6.

Anm. 7,

Anm. 8.

Anm. 9.

in.

Die Entscheidung der Streitfrage.

Anm. 10.

, Der Konkursverwalter handelt als Stellvertreter, nicht kraft eigenen Rechts. Denn er übt in fremdem Interesse fremde Rechte und Ver bindlichkeiten aus. Die vom Verwalter innerhalb seiner Machtbefugnisse abgegebenen Willenserklärungen treffen nicht sein Vermögen, sondern unmittelbar ein anderes Vermögen. Diesen Rechts­ vorgang nennen wir eben Stellvertretung (§ 164 BGB ).

Anm. 11.

Auch das Reichsoberhandelsgericht und das Reichsgericht sind in einer Reihe von Entscheidungen vom Gesichtspunkte der Stellvertretung ausgegangen. So z. B. ROHG. Plenarentscheidung vom 25. Mai 1878 Bd. XXIV S. 25, RG. I. Civilsenat vom

63

Konkursverwalter.

17. April 1880 Bd. II S. 24, vom 29. Mai 1880 Bd. II S. 270, vom 21. Januar 1885 e g Bd. XIV S. 412 ff., vom 28. September 1885 Bd. XVI S. 338, in. Civilsenat vom b

28. Marz 1882 Bd. VI S. 408, IV. Civilsenat vom 10. November 1890 i. d. Jur. Wochen­ schrift 1891 S. 11, VI. Civilsenat vom 9. Mai 1887 Bd. XVHI S. 394.

Dagegen hat

das obenerwähnte Urtheil des V. Civilsenats vom 30. März 1892 Bd. XXIX S- 29 ff.

(warum keine Plenarentscheidung?) mit sämmtlichen Bertretungstheorieen gebrochen und

der herrschenden Lehre folgende Erwägungen entgegengestellt: a) „Der Konkursverwalter übt seine Thätigkeit bei der Konstüuirung und demnächstigcn Anm.ir^

Versilberung der Aktivmaffe, bei der Feststellung der Passivmaffe und bei der Vertheilung des Erlöses an die einzelnen Gläubiger überhaupt nicht als Ausfluß eines

ihm aus der Person des Gemeinschuldners gesetzlich übertragenen Rechtes, sondern

als eine ihm unbekümmert um die Person des Gemeinschuldners vom Gesetz über­ tragene Pflicht" (S. 31 u. 32).

Die Verwaltungs- und Verfügungsbesugnis verbleibe

auch nicht „de iure“ beim Gemeinschuldner, sie werde demselben nicht lediglich „der Ausübung nach" entzogen, sondern gehe ihm schlechtweg verloren (S. 32).

Darum übe

der Verwalter nicht rechtliche Befugniffe einer anderen Person aus; er handle vielmehr nur in Erfüllung der ihm gesetzlich auserlesen Pflichten (S. 36).

Man erwartet die Wendung: der Verwalter handelt in Ausübung eigener Rechte. Anm.is^ Statt deffen betont das Urteil einseitig und unter Hinwegräumung des Abs. II — „dieser Zusatz hätte (als selbstverständlich) ganz fehlen können" (S. 32) — die „Verpflichtung"

des Verwalters zur Vornahme der Verwaltungs- und Berfügungsakte. und Pflicht laffen sich in unserem Falle gar nicht trennen.

Allein Recht

Sie decken sich vielmehr

vollkommen (vgl. daher z. B. den Wortlaut der §§ 1627, 1628, 1793, 1794 BGB.). Ganz abgesehen hiervon ist es aber auch verfehlt, zu behaupten:

de iure müsse Anm.ir_

die Verwaltungs- und Verfügungsbesugnis beim Gemeinschuldner verbleiben, wenn der Konkursverwalter in Ausübung der Verwaltung und Verfügung als Vertreter des Ge­

meinschuldners gelten solle.

Was beim Gemeinschuldner verbleiben muß, wenn das ver­

waltende und verfügende Organ als sein Vertreter betrachtet werden soll, sind die vom

Konkursbeschlag erfaßten Vermögensrechte selbst (Eigentum, Forderungsrechtu.s. toa. Steht denn etwa die Verwaltungs- und Bersügungsbefugnis de iure beim Bevormundeten

und der Ausübung nach beim Vormund? Gewiß nicht.

Der Mündel ist Subjekt seines

Vermögens. Der entmündigte Geisteskranke, Verschwender, Trunkenbold bleibt Subjekt seines Vermögens. Allein ihnen allen fehlt die rechtliche Fähigkeit und damit die rechtliche Befugnis der Verwaltung und Verfügung.

Diese Befugnis ist eben der wesent­

lichste Inhalt des Rechtes der Bermögensvertretung: ein fremdes Bernrögen „vertreten" heißt „es verwalten und darüber verfügen".

Daraus ergibt sich aber, daß die Ver­

waltungs- und Verfügungsbesugnis ihrem Begriffe nach nicht de iure beim Vertretenen, der Ausübung naä) beim Vertreter, sondern vollinhaltlich nur bei letzterem stehen kann.

Wenn also das Gesetz in den beiden — inrtig zusammenhängenden — Sätzen Anm.iö. des § 6 das Verwaltung^ und Verfügungsrecht vom Schuldner auf den Verwalter

überträgt, bringt es den Gedanken der vermögensrechtlichen Stellvertretung zum Aus­

drucke.

Siehe auch Motive I Bd. 1 S. 39 f.

Dabei ist unter „Befugnis" im Abs. I

die rechtliche Fähigkeit, insbesondere also die Berfügungsfähigkeit, zu verstehen (vgl. Motive I S. 45).

Der Abs. I normirt

schäftsfähigkeit des Gemeinschuldners, wendig

gewordene gesetzliche

Vertretung an.

S. 443, Oetker, Konkursrechtliche kursrechtliche

Probleme

i.

d.

somit eine Minderung der Ge­

der Abs.

II

Grundbegriffe Bd.

Zeitschr.

f. Civilpr.

ordnet

die

hiernach noth­

Siehe Wach, Handbuch Bd. I

I S.

Bd. XXV

319 f. Note 2, Kon­

S.

31, gelegentlich

z. B. auch Grünhut, Wechselrecht § 121 Note 5 („rechtlich unfähig".)

Anm. 27 ff.

Auch

bringt

das Gesetz

den Gedanken

der

Folgerungen

Stellvertretung

direkt

zum Ausdrucke, wenn es z. B. im § 17 I KO. sagt, der Konkursverwalter handle „an Stelle" des Gemeinschulpners (Fitting § 5 Note 8), oder im § 146 IH

64

8«. ÄUM.16.

Konkursverwalter.

HGB. bei der Liquidation oder offenen Handelsgesellschaft dem Konkursverwalter „an die Stelle" des verganteten Gesellschafters treten läßt. b) Der Verwalter — so macht die Entscheidung weiter geltend — sammelt und verwerthet die Maffe als ein im öffentlichen Interesse geschaffenes Organ kraft einer un­ mittelbar vom Gesetz übertragenen Amtspflicht (a. a. O. S. 36, Bd. XXXV S. 81, Str. Bd. XXVI S. 107 f.). Die Richtigkeit dieses Satzes ist nicht zu bestreiten. Sie schließs aber die Annahme eines Bertretungsverhältnisses keineswegs aus. Vielmehr kommt darin nur -um Ausdrucke, daß die Bertretungsmacht deS Verwalters keine „Vollmacht" im Sinne des § 166 BGB. ist, d. h. nicht durch Rechtsgeschäft er­ theilt, sondern im Gesetze begründet ist: der Verwalter ist gesetzlicher Vertreter. Der öffentlichrechtliche Begriff des Amte- schließt ein privatrechtliches Verttetungsverhältniß nicht aus, noch macht er diese Konstruktton entbehrlich. Auch der Vormund bekleidet ein Amt (s. z. B. § 1885 BGB.) und ist doch Vertreter des Mündels. Vgl. auch den Beschluß der Verein. Civilsenate vom 10. Juni 1886 Bd. XVI S. 406 f.. Wach,

Älnm.17.

Handbuch I S. 322 Note 28, v. Wilmowski S. 27, Petersen-Kleinfeller S. 34, Kohler, Leitfaden S. 107 f. Letzterer betont mit Recht, daß die von uns bekämpfte Ansicht des Reichsgerichts den terminus des Vertreters überhaupt eliminire und damit eine Errungenschaft langer Jahre preisgebe. 2. Muß hienach die Bertreterstellung des Verwalters als feststehend erachtet werden, so frägt es sich: weu vertritt der Verwalter? In dieser Hinsicht sei zunächst die Meinung zurück­ gewiesen, als komme der Konkursmaffe eigene Rechtspersönlichkeit zu. Die Maffe ist kein vertretbares Rechtssubjekt. Sie ist überhaupt nicht Rechtssubjett, sondern Rechtsobjett. Subjekt der in der Maffe vereinigten Vermögensrechte — Eigenthümer, wie man ungenau

zu sagen pflegt — ist der Gantschuldner (arg. §61 verb. „sein"). Daß dieses Recht nur ein unwirksames Schattenrecht sei (Harburger i. d. Bl. f. RA. Hauptband 61 S. 241) ist weder zutreffend — sonst wären auch die Mitherrschaftsrechte der Theilhaber einer in Liquidation befindlichen offenen Handelsgesellschaft, falls dritte Liquidatoren bestellt sind, bloße Scheinrechte — noch eine Stütze für die Konstruktton der Berbandspersönlichkeit der Masse [§ 1 Anm. 51]. Die Theorie allgemeiner Berttetung der Gläubiger oder einer Gläubigerschaft durch den Verwalter fällt mit der Verneinung eines Pfand- oder Beschlags­ rechts der Gläubiger an der Masse [§ 3 Anm. 42]. Sonach erübrigt nur, den Verwalter

•Sinnt. 18.

"Sinnt. 19.

-Anm.80.

im Allgemeinen oder doch für einen besttmmten Bereich seiner Verfügungsmacht als Ver­ treter des GemeinfchulduerS zu betrachten. Auch in diesem Punkte giebt die Vorschrift des § 6 den Ausschlag: Vertreter des Gemeinschuldners ist der Verwalter insoweit, aber auch nur insoweit, als er Rechte des Gemeinschuldners geltend macht, d. h. in Ausübung der Verwaltung und Ver­ fügung hinsichtlich der Konkursmasse. Dementsprechend vertritt der Verwalter auch in seiner Eigenschaft als contradictor d. h. beim Widerspruch im Prüsungsverfahren den Gemeinschuldner ssiehe zu § 141]. Soweit dagegen der Konkursverwalter Rechte der Gläubiger ausübt, ist er Vertreter der Gläubiger. So vor allem im Anfechtungs­ prozesse (§ 35). So auch bei Ladung des Gemeinschuldners zur Leistung des Offen­ barungseides (§ 125) und bei Beantragung der Sicherungshaft (§§ 100, 101). a) Das Anfechtungsrecht ist ein Anspruch der Gläubiger und wird einzig in ihrem Jntereffe verfolgt. Siehe RG. vom 9. Mai 1887 Bd. XVm S. 394, vom 27. März 1893 Bd. XXXI S. 43 und weitere Rechtsprechung daselbst. Auch die §§ 2, 13 des An­ fechtungsgesetzes bringen den Gedanken, daß der anfechtende Verwalter die Gläubiger vertritt, klar zum Ausdrucke: vor Konkurseröffnung erhobene Ansechtungsansprüche kann int Konkurse der Verwalter verfolgen (§ 13 I); vom Verwalter nicht ausgeübte Anfechtungsansprüche machen nach Konkursbeendigung wieder die einzelnen Gläubiger geltend (§ 13 IV). Wach, Handbuch I S. 589 Note 5. Anders namentlich PetersenKleinfeller S. 37, v. Wilmowski S. 30 f., Fitting S. 31 u. 166, Motive II S. 144. b) Desgleichen sind der Anspruch auf Leistung desOfferrbarungseides und das Recht, die "Haft des Schuldners zu beantragen (§§ 100, 101, 125 KO.), ihrer Natur nach

Konkursverwalter.

Gläubigerrechte.

65

Es ist undenkbar, daß der Verwalter in Ausübung dieser Befugniffe § ß;

als Vertreter des Gemeinschuldners handelt.

B. Der Konkursverwalter als Dertreter -es Gemelnschuldners. I. Die Vertretungsmacht des Verwalters beruht unmittelbar auf dem Gesetze.

Der Verwalter «nm. 21.

ist, wie bereits bemerkt, gesetzlicher Vertreter und zwar auch im Sinne des 8 51 CPO.

Siehe unten Anm. 38. Die dem Verwalter vom Gesetz übertragenen Funktionen verlechen seiner Stellung einen amtlichen Charakter.

Darum redet die Konkursordnung auch gelegentlich von einem

„Amte" (88 82, 84, 86) des Verwalters.

Desgleichen weist seine „Ernennung" durch das

Konkursgericht auf eine amtliche Stellung hin (88 78—81).

Allein der Konkursverwalter

ist als solcher nicht „Beamter" — weder im Sinne des 8 359 StGB, (seine Untreue ist darum nicht Vergehen im Amte, sondern nach 8 266 Nr. 1 StGB, zu verfolgen: RG. Str. vom 19. März 1889 Bd. XIX S. 85—87, vom 28. September 1894 Bd. XXVI S. 108),

noch im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs (8 839, EG. a. 77, 78, 80). Der Konkursverwalter ist gesetzlicher Vertreter, er ist nicht BevollmächtigterAnm.22. (8 166 II BGB.) des Gemeinschuldners oder der Gläubiger, auch nicht im Sinne des 8 266

Nr. 2 StGB.

Wohl aber kann umgekehrt der Gemeinschuldner Bevollmächtigter des Konkurs­

verwalters sein, z. B. wenn er von letzterem mit dem Ausverkauf eines zur Maste gehörigen Waarenlagers, mit Fortführung des Geschäfts betraut ist.

Bermögensstücke des Auftrag­

gebers im weiteren Sinne des 8 266 Nr. 2 sind auch solche Sachen, die der ausschließlichen

Verfügungsmacht des Verwalters unterliegen. Daß sie Eigenthum des Gemeinschuldners geblieben sind, schließt nach der ratio legis die Anwendung dieser Strafnorm nicht aus. RG. vom 28. September 1894 Bd. XXVI S. 106—111. n. Die Vertretungsrecht des Konkursverwalters ist begrenzt auf die Ausübung des Ber-Anm.23.

waltungs- und Berfügungsrechts in Ansehung der Konkursmasse. 1. Der Gemeinschuldner bleibt Träger des zur Masse gehörigen Vermögens, insbesondere

Eigenthümer der konkursgebundenen Sachen, Gläubiger der konkursgebundenen Forderungen (arg. 8 6 1 verb. „sein" Vermögen, 8 14 I verb. das „sonstige" Vermögen des Gemein­ schuldners; Protokolle S. 9; siehe 8 1 Anm. 51).

Hieraus folgt z. B., daß im Grundbuch

Eigenthum oder sonstiges Rechte des Cridars weder auf die Konkursmaste als solche (auch nicht auf die Nachlaßkonkursmaste) noch auf die Gläubigerschaft eingetragen werden können.

Vergl. 88 113—115 KO.

Wohl aber kann umgekehrt der Verwalter verlangen,daß ein dem

Gemeinschuldnerzukommendes Liegenschaftsrecht auf dessen Namen eingetragen (vgl. 88 894ff. CPO.),oder daß der Inhalt des Grundbuchs auf den Namen des Gemeinschuldners berichtigt

werde (88 894 ff. BGB).

Vgl. OLG. Hamburg vom 28. April 1887 in Seufferts Archiv

Bd. 44 S. 127 f., RG. vom 26. September 1887 daselbst S. 128 u. [bei Bolze Bd. V

Nr. 1411.

Auch die vom Verwalter für die Maffe erworbenen oder durch Anfechtung

zurückgewonnenen Grundstücke können nur auf den Namen

getragen werden (v. Wilmowski S. 54).

deS Gemeinschuldners ein­

Bei der ersten Anlegung des Grundbuchs wird

die Eintragung von Grundstücken, die zu einer Konkursmasse gehören, zweckmäßig aus­ gesetzt.

Siehe z. B. für die Pfalz 8 33

der Allerh. Verordnung vom 28. August 1898,

Schneider Liegenschaftsgesetz Nr. 424.

2. Der Gemeinschuldner bleibt im Allgemeinen geschäftsfähig, d. h. fähig zu rechts-Aum.24.

geschäftlichen Willenserklärungen (RG. vom 22. Januar 1892 Bd. XXIX S. 74).

Ins­

besondere kann er selbst die sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß einlegen (8 109), einen Zwangsvergleich Vorschlägen und abschließen (8 173), die Einstellung deS

Verfahrens beantragen (8 202) — alles Akte, die seine Geschäftsfähigkeit zur Voraus­ setzung haben.

Dementsprechend bleibt auch der Gemeinschuldner im Allgemeinen Prozeß-«nm.25. und wechselfähig (8 52 CPO., a. 1 WO., Beschränkungen Anm. 37 ff.).

Die während

des Konkurses neu eingegangenen Wechselverbindlichkeiten verpflichten den Gemeinschuldner, wenn sie auch für die Dauer des Verfahrens nur gegen gantfreies Vermögen verfolgt Laeger, Konkursordnung.

5

66

§ 6.

Konkursverwalter. werden können (v. Canstein, Lehrbuch des Wechselrechts S. 442, Grünhut, Wechselrecht 93b. I § 30 Note 7, Rehbein, WO. a. 1 Nr. 7, Staub, WO. a. 1 § 22). Die zur Er­ haltung der Wechselrechte, namentlich zur Erfüllung der Regreßbedingungen nothwendigen Akte der Präsentation, Protesterhebmrg (nicht nur wegen Unsicherheit des Acceptanten — dieser Fall ist nach a. 29 WO. zweifellos —, sondern auch wegen Nichtzahlung oder Nicht­ annahme) und Benachrichtigung (Notifikation) sind gegenüber dem Gememschulduer selbst in seinem bisherigen Geschäftsraum oder in seiner Wohnung vorzunehmen, auch wenn der Gemeinschuldner die verpflichtende Wechselunterschrift bereits vor Konkurs­ eröffnung abgegeben hatte. So v. Canstein S. 325 f. Note 5 u. S. 442 mit Literatur,

außerdem Grünhut II § 121 Note 5, Rehbein a. 29 Nr. 4, a. 41 ff. Nr. 6, a. 87 ff. Nr. 6, Petersen-Kleinfeller S. 40, alle im Anschluß an die Plenarentscheidung des ROHGvom 25. Mai 1878 Bd. XXIV S. 22—27. Dagegen fordert mit dem österreichischen obersten Gerichtshöfe (Seufferts Archiv Bd. 21 S. 320 und Wiener Jur.-Bl. 1893 S. 455) neuerdings Pollak S. 121 N. 33 Protesterhebung beim Verwalter. Indessen sind die vom Reichsoberhandelsgerichte geltend gemachten Gründe durchschlagend. Namentlich fällt in's

sinnt. 26.

Anm.r?.

Gewicht: a) Die Behandlung des entsprechend gelagerten Falles der Protesterhebung wegen Unsicher­ heit des Acceptanten in a. 29 WO., demzufolge trotz des Konkurses vom Acceptanten selbst die Sicherheit zu fordern und deren Nichtleistung durch einen gegen ihn persönlich zu erhebenden Protest festzustellen ist fvergl. noch unten zu § 17]; b) die Natur des Wechselrechts, das überall bestimmte, einheitliche Formen vorschreibt und dem Wechselinhaber keine Wahl gestattet; c) der Umstand, daß zwar möglicherweise der Cridar (aus gantfreiem Gute, namentlich falls er nach Konkurseröffnung von dritter Seite — vom Aussteller oder einem anderen Regreßpflichtigen — die Schuldsumme erhält), regelmäßig aber nicht der Verwalter zur wechselmäßigen Zahlung im Stande ist; d) die Nothwendigkeit der Protesterhebung beim Cridar für den Fall, daß ein Konkurs­ verwalter zur Zeit fehlt (noch nicht ernannt, gestorben ist). So auch mit dem ROHG. Grünhut a. a. O., daselbst weitere Erwägungen. Bergl. RG. vom 17. April 1880 Bd. II S. 23 ff. fSiehe aber noch Anm. 37.] Endlich bleibt der Gemeinschuldner Kaufmann, wenn er fortfährt, ein Handels­ gewerbe zu betreiben (§ 1 HGB.), wozu nicht immer — man denke an Kommission und kaufmännische Bermittelung (ROHG. XIX S. 38) — besondere Geldmittel erforderlich sind. Möglicherweise wird der Gemeinschuldner erst im Laufe des Verfahrens Kaufmann, weil er ein Handelsgewerbe zu betreiben beginnt. Regelmäßig aber hat der Konkurs die Ein­ stellung des Gewerbebetriebs und damit das Aufhören der Kaufmanns-Eigenschaft zur Folge. Wer aus letzterer einen Anspruch ableitet, trägt die Beweislast. RG. vom 4. März 1885 Bd. XIII S. 151 ff. Die Fortführung des Geschäfts durch den Konkurs­ verwalter ist kein „gewerbemäßiger" Betrieb und erhält darum dem durch den Verwalter vertretenen Gemeinschuldner die Kaufmannseigenschast nicht (Staub, HGB. § 1 Anm. 24, Anschütz, v. Bölderndorff u. Allfeld, HGB. 2. Aufl. S. 39; anderer Ansicht Cosack, Handels­ recht 4. Aufl. S. 27). Noch weniger aber verleiht diese Geschäftsführung dem Konkurs­ verwalter als solchem die Eigenschaft eines Kaufmanns, da dieser das Geschäft nicht in eigenem Namen betreibt (anders v. Hahn, HGB. a. 4 § 4 int Widersprüche mit § 7 daselbst; s. dagegen v. Canstein, Lehrbuch des österr. Handelsrechts Bd. I S. 185 Note 12 a). 3. Verliert hiernach zwar der Gemeinschuldner die Geschästsfähigk eitnicht int Allgemeinen, so wird er doch in Ansehung der Konkursmasse (§ 6) und zum Schutze der Konkursgläubiger (§ 7) in der Geschäftsfähigkeit beschränkt. Seine Geschäftsfähigkeit ist also relativ — nach dieser doppelten Richtung — gemindert. Vgl. Wach I S. 543 u. 544 („das Gesetz — §§ 6, 7 KO. — versagt seinem Handeln die Kraft, verpflichtend, rechts­ verändernd mit Beziehung auf den schuldnerischen Vermögenskomplex, welcher ist Konkurs­ masse, zu wirken"), v. Wilmowski S. 29 (der Gemeinschuldner „bleibt abgesehen von der Konkursmasse handlungsfähig"), ferner die sehr beachtenswerthen Ausführungen von Oetker,

Konkursverwalter.

Konkursrechtliche Grundbegriffe I S. 319 f. Note 2.

67 Da der Gemeinschuldner nur relativ § 8.

in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, sind einerseits seine nicht die Konkursmasse berührenden — alle nichtvermögensrechtlichen und alle auf das konkursfreie Vermögen bezüglichen — Willenserklärungen vollwirksam, andrerseits die das Konkursvermögen betreffenden Rechts­ handlungen keineswegs schlechthin (vergl. § 1051 BGB.), sondern nur den Konkursgläubigern gegenüber nichtig (§ 7 KO., vgl. § 135 Satz 1 BGB.). Eine entsprechende Rechtslage ergiebt der Fall des § 1984 I BGB. (Nachlaßverwaltung). Im Einzelnen ist zu bemerken: a) Die Beschränkung tritt kraft des Gesetzes mit dem Zeitpunkte der Konkurs-«nm.28.

eröffnung(8 108) ein, nicht erst mit der Zustellung, Bekanntmachung oder Rechts­ kraft des Eröffnungsbeschlusses oder mit der Kenntniß der Betheiligten. Der g 7 des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung wollte diesen Satz ausdrücklich hervorheben; nun ergiebt er sich aus den Worten: „mit der Eröffnung des Verfahrens". Ausnahmen — namentlich im Hinblick auf die publica fides des Grundbuchs — treffen die §§ 7, 8. b) Lediglich in Ansehung „seines zur Konkursmasse gehörigen Vermögens", also nur «nm.29. hinsichtlich der Sollmasse wird der Gemeinschuldner in der Geschäftsfähigkeit be­ schränkt (§ 6 I mit § 1 I), RG. v. 6. XL 89 Bd. XXV S. 7 f.). Ueber einen that­ sächlich zur Masse gezogenen gantfreien Gegenstand kann daher der Gemeinschuldner rechts­ wirksam verfügen [§ 1 Anm. 1], und nur so ist es erklärlich, daß letzterer durch Klage gegen den Verwalter die Freigabe erzwingen kann (RG. vom 19. Mai 1896 Bd. XXXVII

S. 399 u. 400). Anders Oetker, Probleme S. 32 f., Pollak S. 118, auch v. Wilmowski S. 57 [}. aber Anm. 36]. c) Auf den rechtlichen Bestand einer empfangsbedürftigen Willenserklärung, z.B- «nm.so. der an einen Abwesenden gerichteten Mahnung, Kündigung, Rücktritts- (§ 349), Aufrechnungs- (§ 388) oder Widerrufserklärung (§ 531) bleibt die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen desErklärendeneinflußlos(8130 BGB.). Verfällt hingegen der Empfänger während der Zeit zwischen Abgabe und Zugang der Willenserklärung im Konkurs, so wird die Masse durch die Entgegennahme der Erklärnng von Seiten des Ge­ meinschuldners nicht betroffen: Mahnung, Kündigung u. s. w. müssen an den Konkurs­ verwalter gerichtet werden, wenn sie der Konkursmasse gegenüber wirken sollen (8 131II BGB.). Siehe aber 8 7 Anm. 20 u. 21. Entsprechend gestaltet sich die Rechtslage, wenn nach Abgabe einer A n trage-«nm. 3i. erklärung der Antragende oder der Empfänger in Konkurs verfällt. «) Der inzwischen ausbrechende Konkurs des Antragenden beeinflußt im Zweifel den rechtlichen Bestand der Offerte nicht (8 153 BGB ). Damit ist indessen nur gesagt, daß auf Grund dieses Antrags zwischen dem nunmehrigen Gemeinschuldner und dem Empfänger ein Vertrag zu Stande kommen kann. Die Masse treffen aber weder Anspruch noch Verbindlichkeit aus diesem Vertrage, da beide erst nach Konkurseröffnung entstehen (88 1, 3 KO.). Somit bleibt zwar die Offerte un­ geachtet der Konkurseröffnung bindend, aber nur für die Person des Gemeinschuwners, nicht für seine Gantmasse. Pollitzer, Oesterr. Handelsrecht S. 419,

v. Canstein, Oesterr. Handelsrecht Bd. II S. 109, vgl. Kohler, Lehrbuch S. 115 fein Beispiel s. in 8 1 Anm. 8]. ß) Der in der Zwischenzeit eröffnete Konkurs über das Vermögen des EmpfängersAnm.32. vermag, sofern nicht etwa der Wille des Antragenden ein Kontrahiren bei Ver­ mögensverfall des Empfängers erkennbar ausschließt, den Rechtsbestand des Antrags noch weniger zu beeinflussen. Es kann sich lediglich fragen, wem das Annahme­ recht zukommt, dem Empfänger persönlich oder seinem Verwalter. Doch wird man die Annahmebesugniß als ein höchst persönliches und darum konkursfteies Recht ansehen müssen, das also der Verfügungsmacht des Konkursverwalters nicht anheim­ fällt. Pollitzer a. a. O. Vgl. Entw. e. BGB. I. Lesung § 89, P I S. 86 f. (Guttentag'sche Ausgabe). Wegen der Annahme eines vom nunmehrigen Gemeiuschuldner begebenen Wechsels nach Konkursausbruch und wegen der Widerrufsbefugniß des Verwalters s. noch 8 8 Anm. 2 ff.

68

L 6. Änm.33.

Konkursverwalter.

d. Ist der Gemeinschuldner verttagsmäßig verhindert, ein Recht zum Nachtheil einer bestimmten Person geltend zu machen, so muß sich auch der Konkursverwalter den Einwand der Bertragswidrigkeit (exceptio doli) gefallen lasten, wenn er durch Ausübung jenes Rechts den Bertragsgegner des Gemeinschuldners benachtheiligen will. Beispiele aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: a) Ein Grundstückseigenthümer hat sich bei Aufnahme eines Darlehens gegen Hypothek dem Darlehensgläubiger verpflichtet, eine bereits heimgezahlte Borhypothek zur Löschung zu bringen. Bor der Löschung verfällt der Eigenthümer in Konkurs. Auch sein Verwalter, der an sich die Eigenthümergrundschuld (§ 1177 BGB.) als Bestandtheil der Maste verwerthen könnte, darf solchen Falls darüber nicht zum Nachtheile des Darlehnsgläubigers verfügen. RG. vom 5. März 1887 Bd. XIX S. 60—63 (der Verwalter ist nicht „Dritter", s. oben § 3 Anm. 42]. ß) Eine Hypothekarschuld wird vom belasteten Eigenthümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist, theilweise getilgt. Das so erworbene Eigenthümer-Theilpfand kann zum Schaden der dem Gläubiger verbliebenen Hypothek bei Bertheilung des Kauf­ erlöses vom Konkursverwalter des Schuldners ebensowenig geltend gemacht werden als von letzterem selbst. RG. vom 26. September, 28. November 1890, Bolze XI Nr. 939. Vgl. § 1176 BGB. Siehe auch RG. vom 3. November 1886, Bolze IV Nr. 1576: Borrangseinräumung [unten zu § 15].

Änm.34.

An«. 35.

«nm. 3«.

Desgleichen ist die Verfügung über ein lediglich formell bestehendes oder fort­ bestehendes Recht dem Konkursverwalter ebensowenig gestattet wie dem Gemeinschuldner. Die widerrechtliche — vorsätzliche oder fahrlässige — Verwerthung macht den Verwalter persönlich (§ 823 BGB., § 82 KO.) und jedenfalls die Maste (§ 59 Nr. 1 KO.) schadens­ ersatzpflichtig. Dahin gehören beispielsweise folgende Fülle: a) Der Inhaber eines Wechsels, eines Hypotheken-, Grund- oder Rentenschuldbriefes hat nach Befriedigung (Voll- oder Abfindungszahlung) die unquittirte Urkunde in Händen behalten und geräth vor der Herausgabe in Konkurs. Der Verwalter darf das Werthpapier nicht von Neuem in Umlauf setzen, sondern muß es dem Be-

rechttgten ausliefern. Letzterer kann die Herausgabe als Aussonderungsberechtigter nach § 43 KO. vom Verwalter erzwingen (condictio causa finita, § 812 I Satz 2 BGB ). Vgl. RG. vom 5. März 1887 Bd. XIX S. 60 u. 62, sowie unten zu § 43. ß) Für den Gemeinschuldner ist ein in Wirklichkeit nicht begründetes Recht an einem fremden Grundstück eingetragen. Der Konkursverwalter muß seine Zustimmung zur Berichttgung des Grundbuchs ertheilen (§§ 894,899 BGB.) und kann hierauf gleich­ falls unter dem Gesichtspunkte der Aussonderung (§ 43, actio negatoria) verklagt werden. Dernburg, Bürgerliches Recht Bd. III S. 189, Denkschrift zum Entw. eines BGB. S. 118 (Guttentag'sche Ausgabe); Näheres zu § 43. e) Dä der Gemeinschuldner in Ansehung seines koukurSfreien — nichtbeschlagsfähigen, nach Konkurseröffnung erworbenen (§ 1) — Vermögens vollkommen verfügungsfähig bleibt, ist der Verwalter nicht ermächtigt, über rein persönliche Rechte des Gemein­ schuldners zu disponiren. Ein derarttges ins personalissimum ist nach § 9 KO. das Recht, eine Erbschaft oder ein Vermächtniß auszuschlagen oder die Fortsetzung einer Gütergemeinschaft abzulehnen. Siehe zu § 9 auch wegen des Pflichttheilsanspruchs, f) Gegenstände, die an sich zur Konkursmaste gehören, aber vom Konkursverwalter freigegeben werden (z. B. uneinziehbare Forderungen, überlastete Grundstücke, thatsächlich unveräußerliche oder aus sonstigen Gründen für die Maste werthlose Objekte), unter­ stehen auch während des Konkurses der freien Verfügung des Gantschuldners. Welche Gegenstände aus der Maste fteizugeben sind, darüber hat der Konkursverwalter nach pflichtmäßigem Ermeffen im Hinblick aus den Endzweck des Konkurses zu befinden. Siehe namentlich Oetter, Probleme S. 7, 9 f., 31; RG. vom 28. September 1896 in der Jurist. Wochenschrift S. 601 Nr. 20. Ueber Ablehnung des Eintritts in einen gegenseitigen Berttag s. unten zu § 17. Die einzelnen Konkursgläubiger sind nicht in der Lage, den Verwalter durch Klage zur Einbeziehung eines angeblich dem Gemein-

69

Konkursverwalter.

schuldner gehörigen Bermögensstückes in die Mäste zu zwingen oder Schadensersatz zur § 6. Konkursmasse zu verlangen (RG. vom 17. Dezember 1886 bei Bolze IV Nr. 1578, Oberlandesgericht Rostock vom 20. Oktober 1898 t. d. D. Juristenzeitung 1899 S. 44). 4.

Vgl. §§ 82—81. Nähres zu § 72 u. zu § 117. Soweit der Gemeinschuldner in der GeschLftssLhigkeit beschränkt wird, büßt er auch bic «nm.87.

Wechselfähigkeit ein: pflichten (a. 1 WO.).

er kann durch seine Wechselunterschristen die Maste nicht ver­ Zur Weiterbegebung der bei Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner

gehörigen Wechsel ss. auch § 7 Anm. 35] und zur Ausfüllung eines Wechselblanketts [§ 1 Auch die Ausstellung und die An­

Anm. 16], ist ausschließlich der Verwalter legitimirt.

nahme von Wechseln liegt im Rahmen der Bertretungsmacht des Verwalters, soweit die

Durchführung des Konkurses das Eingehen neuer Verbindlichkeiten erfordert (RG. vom

30. Mai 1892 Bd. XXIX S. 82 f., Motive II S. 34 f.), z. B. wenn der Verwalter nach § 17 in gegenseitige, von beiden Theilen noch nicht erfüllte Verträge eintritt.

Wechsel­

verbindlichkeiten aus Unterschriften des Verwalters sind Maffeschulden nach § 59 Nr. 1. Die

zur Erhaltung der Wechselrechte aus solchen vom Verwalter neueingegangenen.Wechselverbind­ lichkeiten erforderlichen Präsentationen, Proteste und Benachrichtigungen sind an den Ver­

walter als solchen zu richten ss. dagegen Anm. 25]. So v. Canstein, Wechselrecht S. 443 u. 444.

5. Da der Gemeinschuldner die Geschäftsfähigkeit nicht absolut einbüßt, wird er — wie be- Anm.ss. merkt — auch nicht absolut prozeßunfahig. beschränkt

wird,

verliert er

Allein soweit er in der Geschäftsfähigkeit

auch die Prozehfähigktit (§ 52 CPO.),

d. h. er kann

nicht mit Wirkung gegen die Konkursmasse Prozesse führen (RG. vom

1. Juli 1890 Bd. XXVI S. 68;

vom 6. März

7. August 1893 Bolze XVII Nr. 855;

1891 Bd. XXVII

S. 115;

vom

OLG. Jena vom 10. Juli 1884 in Seufferts

Archiv Bd. 41 S. 248, Wach I S. 512 ff., Petersen, CPO. 3. Aufl. I S. 130 f., Fuchs i. d. Beittägen zur Erl. des Deutsch. Rechts Bd. 38 S. 259 ff., Oetker, Grundbegriffe I

S. 319, Fitting S. 90, Schultze S. 85 ff., v. WilmowSki S. 29 u. 32).

Der Gemein­

schuldner entbehrt als Träger des Konkursvermögens in den die Masse betteffenden Rechts­ streitigkeiten nicht der Sachlegitimation (anders z. B. Motive II S. 42, Gaupp-Stein

CPO. 3. Aufl. Bd. I S. 129, L. Seuffert CPO. § 50 N. 2e, IW. Planck, Lehrbuch des

Civilprozeßrechts I S. 215,

RG. vom 11. Dezember 1884 Bd. XIV S. 408 f., vom

30. März 1892 Bd. XXIX S. 34), sondern der Prozeßfähigkeit.

Eine von ihm persönlich

erhobene Klage ist daher, sofern sie die Maste bettifft, von Amtswegen abzuweisen (§ 56

CPO., Petersen, CPO. I S. 125).

Soweit der Gemeinschuldner prozeßunfähig ist, tritt der

Konkursverwalter vor Gericht als sein gesetzlicherBertreter imSinne des § 51 CPO.auf. Partei in Prozeßen, die der Konkursverwalter im Rahmen seiner durch § 6 be- Anm.ss.

stimmten Verfügungsmacht führt,

ist

Gläubiger oder eine Gläubigerschaft,

der Gemeinschuldner

selbst —

nicht die

nicht die (personifizirte) Konkursmaste, nicht der

Verwalter oder das Berwalteramt (Petersen, CPO. I S. 119 f.).

Hieraus folgt für derartige Rechtsstreitigkeiten,

also namentlich für Klagen auf

Feststellung der Aktiv- oder Passivmasse, auf Anerkennung eines AbsonderungS- oder Aus­ sonderungsrechts, nicht aber für Anfechtungsprozesse (weil in diesen der Verwalter den Gemeinschuldner nicht vertritt, s. zu § 36):

a) Als Zeuge (§§ 373 ff. CPO.) kann zwar ein Gläubiger,

nicht

aber der Gant-Anm.io.

schuldner — die Partei — vernommen werden (Petersen a. a. O. S. 696, anders namentlich RG. XXIX S. 29 ff.). b) Als Partei kann der Gemeinschuldner auch nicht Nebenintervenient sein (§§ 66 ff. Hnm.ti. CPO), ganz abgesehen vom Nachweis eines rechtlichen Jntereste (RG. vom 6. Sep­

tember 1891 Bd. XXVIII S. 422 ff., anders Kohler, Lehrbuch S. 284).

Ein Konkurs^

gläubiger kann an sich interveniren, regelmäßig aber wird ihm das rechtliche Jntereste

fehlen (Petersen a. a. O. S. 176 u. 177). c) Parteieide hat der Konkursverwalter als gesetzlicher Vertreter des GemeinschuldnersAnm.42. zu leisten (§§ 471 1, 4731 CPO., Petersen a. a. O S. 832). Die Konkursgläubiger sind weder Partei noch Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners im Sinne des § 445 CPO.,

70

§6.

Äitm.43.

Anm.44.

Konkursverwalter. eine Eideszuschiebung an die Gläubigerschaft oder einzelne Konkursgläubiger über Handlungen des Gemeinschuldners, z. B. über ein von diesem verübtes, zum Schadens­ ersätze verpflichtendes Berbrechen sonach unstatthaft (RG. vom 27. September 1892 Bolze XV Nr. 166 u. 654). Indessen kann arg. 8 473 II CPO. dem Gemeinschuldner über eigene Hand­ lungen und Wahrnehmungen der Eid zu- und zurückgeschoben werden, wenn dies vom Gericht auf Antrag des Gegners nach den Umständen des Falles für zulässig erachtet wird. Zu dieser Auslegung des Gesetzes zwingen uns, die wir die Zeugnißfähigkeit des Gemeinschuldners leugnen und berücksichtigen müßen, daß der Verwalter über Handlungen und Wahrnehmungen des Gemeinschuldners nur den Ueberzeugungseid leisten kann (§ 459 III CPO ), unabweisbare Bedürfnisse der Praxis. Mit Unrecht wendet man ein, der § 473 II lasse als Ausnahmebestimmung eine entsprechende An­ wendung nicht zu. Vielmehr ist diese Vorschrift — zumal in ihrem neuen Wortlaute (vgl. auch Abs. III) — so weit gefaßt, daß sie unseren Fall als selbstverständliches minus mitbegreist. Wenn sogar die in der allgemeinen Geschäftsfähigkeit be­ schränkten Personen (§§ 106, 114 BGB.) im Nothfalle für eidesfähig erklärt werden können, muß dies umsomehr vom Gemeinschuldner gelten, der doch nur hinsichtlich eines bestimmten Vermögenskomplexes in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist. Der Gesetzgeber konnte, ohne die Streitfrage über die Rechtsstellung des Konkursverwalters anzurühren, im § 473 II den Gemeinschuldner gar nicht nennen. Uebereinstimmend Schultze S. 96 f., Fitting S. 62 Note 17, Petersen-Kleinfeller S. 52 zu Note 4, v. Völderndorff I S. 167 Note 12; anders — außer der mehrerwähnten Entscheidung des Reichsgerichts Bd. XXIX S. 30 — diejenigen Schriftsteller, die den Verwalter nicht als Vertreter des Gemeinschuldners ansehen, z. B. L. Seuffert, CPO. § 435 N. 3, aber auch v. Wilmowski S. 67 f. und neuestens auch Petersen CPO. I S. 833. d) Die Parteistellung des Gemeinschuldners ist außerdem noch für die Auslegung einer Reihe anderer Vorschriften der Prozeßgesetze von Wichtigkeit. So z. B. in Ansehung des Rechtes der Zeugnißverweigerung nach § 383 Nr. 1—3, § 393 Nr. 3 CPO. Siehe ferner z. B. die §§ 41 Nr. 3, 239, 240, 408 und Petersen i. d. Zeitschrift für Civilprozeß Bd. XVIII S. 11 ff. Da der Konkursverwalter Vertreter des Gemeinschuldners — nicht dessen Rechtsnachfolger noch der Vertreter der Gläubigerschaft als der Rechts­ nachfolgerin des Gemeinschuldners — ist, bedarf es einer Umstellung der Bollstreckungs­

klausel nach 8 727 CPO. nicht, wenn der Verwalter ein auf den Gemeinschuldner als Gläubiger lautendes Urteil vollstrecken lassen will. Anders Planck Civilprozeßrecht II Anm.45.

S. 660 u. 670. Siehe auch 8 14 Anm. 10. 6. Die dem Konkursverwalter im 8 6 eingeräumte Verfügungsmacht findet ihre Schranken im Zwecke des Konkurses. Ihr Ziel ist die Beftiedigung der Gläubiger. sRG. vom 30. Mai 1892 Bd. XXIX S. 82, vom 28. September 1895 Bd. XXXV S. 121). Aus dem Zwecke des Konkurses ergiebt sich z. B., daß der Verwalter zu reinen Schenkungen, wie zum Schulderlaß animo donandi, vom Gesetze nicht ermächtigt ist. Wohl aber kann er im Vergleichswege bindend für den Gemeinschuldner Forderungen des letzteren erlassen (8 133 Nr. 2). RG. vom 10. Mai 1886 in Seufferts Archiv Bd. 42 S. 126, vom 30. Mai 1892 Bd. XXIX S. 82. Auch erfordert die Durchführung des Konkurses, daß die Berfügungsmacht des Verwalters nicht auf reine Erwerbsgeschäfte begrenzt wird, sondern auch entgeltliche, aus der Masse zu erfüllende (8 59 Nr. 1), auf Veränderungen der Masse oder einen Erwerb für dieselbe gerichtete Rechtshandlungen einschließt (RG. XXIX S. 82 f.). Bon der Zweckmäßigkeit, vom praktischen Erfolge des Geschäfts hängt dessen Wirksamkeit

Anm.4«.

nicht ab (Motive II S. 34). Ueberschreitet der Verwalter die Schranken seiner Berfügungsmacht — z. B. durch reine Schenkung, durch ungesetzmäßige Bevorzugung eines Gläubigers (etwa durch gesetz­ widrige Anerkennung eines beanspruchten Absonderungs- oder Aussonderungsrechts) — so verleiht der Bersügungsakt dem Dritten kein Recht gegen die Masse (RG. vom 10. Juli 1893, Bolze XVII Nr. 854, vgl. 88 82 ff. KO.). Der Gcmeinschuldner wird

Konkursverwalter.

71

durch solche Rechtshandlungen auch nicht für die Zeit nach Konkursbeendigung verpflichtet § 6.

(88 177—180 BGB.); s. Anm. 47. HL Aus der Vertreterstellung des Verwalters ergeben sich noch andere wichtige Konsequenzen: «nm.47.

1.

Die vom Verwalter im Rahmen

seiner Bertretungsmacht abgegebenen

Willenserklärungen wirken für und gegen den Gemeinschnldner (8 164 BGB.).

Der

Verwalter macht durch seine Erwerbsakte nicht sich selbst oder die Gläubiger, sondern den

Gemeinschuldner zum Berechtigten (zum Eigenthümer, zum Gläubiger), wenn auch der Erwerb

zunächst dem Konkurszwecke dienen soll (RG. vom 17. April 1880 Bd. H S. 24).

Die vom

Verwalter kraft des 817 gefällte Entscheidung bindet den Gemeinschuldner auch für die Zukunft

(RG. vom 9. Juli 1892 Bolze XV Nr. 761, vom 29. Juni 1898 IW. S. 509 Nr. 31). Prozeßversäumnisse des Verwalters treffen den Gemeinschuldner. wirken die in Prozeßen des Verwalters

scheidungen.

Für und gegen diesen

mit Dritten ergangenen rechtskräfttgen Ent­

Insbesondere kann sich der Cridar nach Konkursbeendigung auf die in solchen

Prozeßen erstrittene Anerkennung seiner Rechte, z. B. auf die Freiheit seines Eigenthums

von behaupteten Belastungen berufen (exceptio rei indicatae).

Der 8 164 H KO. ent­

hält eine im Jntereffe des Schuldners unerläßliche Ausnahmevorschrift.

Vgl. Petersen i. d.

Zeitschrift f. Civilpr. Bd. XVIII S. 46 ff., Dernburg, Preuß. Privatrecht II § 115 S. 291 f.,

siehe auch unten zu den 88 10, 11.

2. Hat der Verwalter Maßestücke freihändig veräußert, so ist der Gemeinschuldner dem Käufer Anm.48. nach Konkursbeendigung wegen eines Rechts- oder Sachmangels zur Gewährleistung ^ver­

pflichtet, namentlich im Falle der Eviktton (88 434 , 440 f., 459 ff. BGB.; andererseits 8 806 CPO., 8 56 ZBG. mit 88 126, 127 KO.).

Dernburg a. a. O. Note 19, v. Wil-

mowski S. 32. Vgl. auch v. Jacubezky, Bemerkungen S. 95. 3. Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel (Simulatton,Anm.4S.

Irrthum, arglistige Täuschung, Drohung: 88 116—123 BGB.) oder durch das Kennen und Kennenmüssen gewißer Umstände beeinflußt werden, kommt die Person des ver­ tretenden Konkursverwalters, nicht die des vertretenen Gemeinschuldners in Betracht

(8 166 I BGB.;

vgl. Dernburg a. a. O. 8 H6 S. 294 N. 6).

So ist z. B. für den

Erwerb des Eigenthums von einem Nichteigenthümer der gute Glaube des Verwalters

entscheidend (88 892, 932 BGB).

Der Gemeinschuldner darf sich, auch wenn ihm der

Mangel im Rechte des Veräußerers bekannt war, auf die Unkenntniß des Verwalters berufen.

Vgl. Cosack, Bürgerliches Recht Bd. I 2. Aufl. S. 225 f.

4. Ein Verschulden des Konkursverwalters hat der Gemeinschuldner nach 8 278 BGB.Anm.so.

zu vertreten.

Vgl. 8 82 KO.

-5. Für das Kontrahiren des Verwalters mit sich selbst ist 8 181 BGB. maß-Anm.5i.

gebend (vgl. auch 8 457 BGB.).

Daher kann der Verwalter rechtswirksam Verbindlichkeiten

erfüllen, indem er als Schuldner des Cridars Zahlung zur Maße leistet oder als besten Gläu­ biger die Dividende für sich erhebt (Engelmann, Das Bürgerliche Recht Deutschlands S. 122).

Auch hier sei nachdrücklich betont, daß sich bei Ausübung des Ansechtungs-Anm.52. rechts durch den Verwalter um deswillen andere Folgerungen ergeben, weil der Ver­

walter im Anfechtungsprozesse die Gläubiger

und nicht den Gemeinschuldner vertritt.

Insbesondere kann sich letzterer nicht aus eine erfolgreich durchgeführte Anfechtung berufen,

noch den bei Konkursbeendigung schwebenden Anfechtungsprozeß fortsetzen [{. zu 8 29).

Deutlich kommt der Unterschied in der Bertreterstellung des Verwalters bei Anwendung des 8 771 CPO. zum Ausdrucke.

Macht nämlich der Verwalter in Ausübung des Anfechtungs­

rechts die Unwirksamkeit einer in das Vermögen des nunmehrigen Gemeinschuldners voll­

zogenen Pfändung geltend, so erscheint er nicht als Vertreter des exequendus, sondern als Dritter und kann dementsprechend im Gerichtsstände des § 771 CPO. Klage auf

Pfandentlasiung erheben (RG. vom 9. Mai 1887 Bd. XVm S. 394).

Bestreitet dagegen •

der Verwalter unter einem anderen Gesichtspunkte die Wirksamkeit dex Pfändung, so ist er als Vertreter des exequendus auf die Ausübung der diesem zustehenden Rechte an­

gewiesen (88 766, 767 CPO.) und kann dementsprechend nicht als Dritter nach 8 771

Widerspruchsklage erheben (RG. vom 28. Juni 1898 IW. S. 607 Nr. 26).

Nach der

72

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

§ 7.

von uns vertretenen Lehre besteht zwischen den beiden letztgenannten Entscheidungen des

Aam.53.

VI. und des n. Civilsenats kein Widerspruch. Zusatz. Fremde Rechte. Der Grundsatz, daß der Konkursschuldner die Berfügungsmacht

über sein Vermögen verliert (dessaisissement), hat in a. 442 des code de commerce von 1807 eine klassische Formulirung gefunden, die von der überwiegenden Mehrzahl der späteren Konkurs­ gesetze übernommen worden ist. Während der ursprüngliche — noch heute in Polen geltende — a. 442 die Konkurswirkungen an den unsicheren Zeitpunkt der Zahlungseinstellung geknüpft hatte, erklärte a. 443 des Fallimentsgesetzes von 1838 den Tag der Erlaffung des Eröffnungsbeschluffes (la date du jugement declaratif) für entscheidend. Auch in diesem Punkte hat sich fast die ganze neuere Konkursgesetzgebung dem ftanzösischen Recht angeschloffen. Mit der liquidation judiciaire sist das dessaisissement nicht verknüpft. Ungeachtet der Pfandrechtstheorie wird in Frankreich anerkannt, daß der Konkursverwalter (syndic) auch den Konkursschuldner (failli) ver­ tritt. Einzelnes siehe bei Lyon-Caen et Renault VII Nr. 195—250; für die liquidation judiciaire bei Pelletier n S. 263 ff. Anm.54. Der Grundsatz des dessaisissement kehrt namentlich in folgenden Gesetzgebungen wieder: Belgien (a. 444), Holland (a. 23; in a. 32 wird ausgesprochen, daß dem Cridar in Maffeprozeffen der richterliche Eid auferlegt werden kann), Dänemark (a. 1; Zeitpunkt des Konkurs­ beschlags: bei Eröffnung auf Schuldnerantrag die Antragstellung, sonst die Erlaffung des Eröffnungsbeschluffes a. 50), Oesterreich (§ 1; Zeitpunkt des Konkursbeschlags: Tag der Anheftung, des Konkursedikts an die Gerichtstafel nach §§ 2, 69; nach § 1 n erlangt „die Gesammtheit" der Konkursgläubiger das Recht der Verwaltung und Verwerthung; als Vertreter der Gläubiger­ gesammtheit wird im § 76 KO. und im § 16 des Anfechtungsgesetzes der „Maffeverwalter" aus­ drücklich bezeichnet; vgl. übrigens Pollak § 33), Ungarn (§ 3; Beschlagsbeginn nach §§ 1, 90 wie in Oesterreich), Italien (a. 699; das Gericht fixirt nach a. 704 ff. den entscheidenden Zeitpunkt der Zahlungseinstellung), Spanien (a. 878, Konkursbeginn mit Zahlungseinstellung), Portugal (a. 700; hier wird der Verwalter ausdrücklich als Vertreter des Gantschuldners be­ zeichnet), Argentinien (a. 1402), Brasilien (a. 18), Japan (a. 985). Für die Schweiz vgl. a. 197, 240 („die Konkursverwaltung hat alle zur Verwaltung und Verwerthung der Maffe gehörenden Geschäfte zu besorgen; sie vertritt die Masse vor Gericht"; nach a. 200 ist auch der Anfechtungsanspruch Maffebestandtheil). Anm.55. Eine Besonderheit gilt im englischen Recht. Nach s. 20 erlangt der Konkursverwalter (trustee in bankruptcy) ein fiduziarisches Recht am Massevermögen, er wird fiduciae causa Eigenthümer, Gläubiger u. s. w., das Vermögen geht also auf ihn als Treuhänder über — ein Nachklang der gemeinrechtlichen Theorie von der Gesammtrechtsnachfolge der Gläubiger in das Schuldnervermögen. Siehe namentlich auch s. 54. Vgl. RG. vom 28. März 1882 Bd. VIS. 400 ff., vom 11. Dezember 1884 Bd. XIV S. 405 ff.; Kohler, Lehrbuch S. 58, 99, 400; Lyon-Caen et Renault a. a. O. Nr. 208 ter, «um.56. Wechselrechtliche Fragen int ausländischen Rechte siehe bei Staub, WO. a. 29 Zusatz, Grünhut, Wechselrecht n § 121 N. 5.

§ V Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen hat, sind den Aonkursgläubigern gegenüber un­ wirksam; die Vorschriften der §§ 892, 895 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleiben unberührt. Dem anderen Theile ist die Gegenleistung aus der IHoffe zurückzugewähren,

soweit letztere durch dieselbe bereichert ist. I?dt der Gemeinschuldner Rechtshandlungen am Tage der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen, so wird vermuthet, vorgenommen worden sind.

daß sie nach der Eröffnung

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

73

Bisheriger § 6 Absatz I: Rechtshandlungen, welche der Gemein- H 7* Schuldner nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen hat, sind den Konkurs­ gläubigern gegenüber nichtig. Die Absätze II und III sind unverändert; Halbsatz 2 im Abs. I war bereits im EG. z. EBGB. erster Lesung a. 13 vorgesehen. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 48 ff., Motive II S. 35 ff.; Protokolle S. 9, 10, 148; M zum EG. S. 109 f., M III S. 217, P n. 455 IV 8 S. 9442 ff. (metallogr. Ausgabe); Begründung S. 26. Man unterscheide: ^n, a) Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung sind unwirksam gegen- leitung.

über den Konkursgläubigern zufolge § 7. b) Der ohne Zuthun des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung vollzogene Erwerb von Rechten an Maflegegenständen ist den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam zufolge § 15, die Einzelvollstreckung im Konkurs auch gegenüber dem Gemeinschuldner nach § 14. c) Rechtshandlungen vor Konkurseröffnung sind in den Grenzen der §ß 29—41 anfechtbar. Zufolge der Regel des vorliegenden Paragraphen sind nach Konkurseröffnung vor­ genommene Rechtshandlungen des Gemeinschuldners relativ nichtig. zu Gunsten der publica fides des Grundbuchs Platz.

Eine Ausnahme greift

A. Die Degel. Nach § 6 verliert der Gemeinschuldner in Ansehung der Konkursmaffe die Berwaltungs- Anm. i. und Berfügungsfähigkeit. Hiernach müßten fortab seine hinsichtlich der Maffe vorgenommenen Berwaltungs- und Berfügungsakte schlechthin der Wirksamkeit entbehren. Allein § 7 schränkt diese Konsequenz ein, indem er die das Konkursvermögen treffenden Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nur den Konkursgläubigern gegenüber für unwirksam erklärt. Andrerseits geht § 7 insofern über den Rahmen der im § 6 verordneten Beschlagsfolgen hin­ aus, als er nicht nur Berwaltungs- und Berfügungsakte, sondern ganz allgemein die — auf die Maffe einwirkenden — Rechtshandlungen des Gemeinschuldners trifft. Nach beiden Richtungen präzisirt der vorliegende Paragraph zugleich die im § 6 normirte Minderung der Geschäftsfähigkeit deS Gemeinschuldners [§ 6 Anm. 14 f.]. ES ist also unzutreffend, im § 7 nur eine selbstverständ­ liche Folge des § 6 zu erblicken. Bgl. Oetker, Grundbegriffe I S. 320 Note 2, Probleme i. d. Zeitschrift für Civilprozeß Bd. 2b S. 33; abweichend die gemeine Lehre, z. B. Petersen-Kleinfeller S. 41, v. Wilmowski S. 58. Uebrigens gelangt Oetker seinerseits wieder zu anderen Er­ gebnissen als wir sAnm. 4]. 1. Rechtshandlungen sind alle Willensbethätigungen, mit denen die Rechtsordnung rechtliche Anm. 2. Erfolge verknüpft. Hierher gehören vor allem — aber nicht ausschließlich — die privat­ rechtsgeschäftlichen Verfügungen. So Veräußerung, ^Verzicht — insbesondere Aufgabe des Eigenthums (§§ 928, 959 BGB.) und Schulderlaß (§ 397 BGB.) —, Schuld­ begründung, Belastung, Anerkenntniß, Genehmigung, Aufhebung einer Forderung durch Annahme der geschuldeten Leistung (f. § 8 KO.), Stundung, Kündigung, Mahnung unb die Entgegennahme einer solchen empfangsbedürftigen Willenserklärung; ferner Prozeßsührung [f. § 6 Anm. 38 ff.); auch die Erfüllung einer auf den Willen des Gemeinschuldners abge­ stellten Bedingung (z. B. Wiederverheirathung, Anm. 4). Bgl. namentlich Motive II S. 35, 37, 279; Protokolle S. 9 u. 10; Planck, BGB. I S. 148 u. 149; sowie unten zu 8 29; L. Seuffert Konkursprozeßrecht S. 172. Der weite Begriff der „Rechtshandlungen" umfaßt auch Delikte des Gemein-Anm. r. schuldners. Persönliche Verbindlichkeiten aus unerlaubter, vom Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung begangener Handlung berühren schon nach 8 3 die Masse des schwebenden Konkurses nicht. Allein nach § 7 bleiben auch dingliche Rechtsfolgen der Delikte den

Konkursgläubigern gegenüber einflußlos. Aus diesem Grunde dringt die strafrechtlick-e Konfiskation (8 40 StGB.) in dem von Kohler, Lehrbuch S. 106 — als Probefall auf die BeschlagsrechtStheorie — angeführten Beispiele der Konkursmasse gegenüber nicht durch („der Cridar tötet Jemanden während des Konkurses, das — zur Masse gehörige —

74 § 7. Anm. 4.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

Gewehr wird konfiszirt"). Das Gesetz trifft eben im § 7 nicht nur Berfügungsakte, sondern ganz allgemein „Rechtshandlungen" des Gemeinschuldners. 2. Nur solche Rechtshandlungen des Gemeinschuldners sind unwirksam, welche unmittel­

bar oder mittelbar die Konkursmasse berühren. Ein in der Reichstagskommission von 1875 gestellter Antrag (Goldschmidt), ausdrücklich nur die auf das Konkursvermögen bezüglichen Handlungen des Gemeinschuldners für unwirksam zu erklären, wurde vom Antragsteller zurückgezogen, nachdem der Redaktor des Entwurfs (Hagens) erklärt hatte, die Beziehung auf die Konkursmaffe komme in den Worten „den Konkursgläubigern gegen­

über" zum Ausdruck, und von anderer Seite (Hullmann) darauf hingewiesen worden war, daß die Unwirksamkeit jedem einzelnen Konkursgläubiger gegenüber bestehe, insoweit dieser als Konkursgläubiger auftrete (Protokolle S. 9 u. 10, Motive II S. 36f.). Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, die sich nicht auf die Konkursmasse, sondern auf sein konkursfreies Vermögen beziehen oder überhaupt nicht auf vermögensrechtlichem Ge­

biete liegen, sind vollwirksam. An ihrer Nichtigkeit fehlt für die auf die Konkursmaffe angewiesenen Gläubiger alles Jntereffe. Petersen-Kleinfeller S. 41 f., v. Wilmowski S. 59, RG. vom 6. Dezember 1889 Bd. XXV S. 17 f., anders v. Bölderndorff I S. 138 (das hier angeführte Beispiel — der Gemeinschuldner schlägt eine nach Konkurseröffnung an­ gefallene Erbschaft aus — erledigt sich im neuen Recht durch die Vorschrift des § 9, dem­ zufolge sogar die Ausschlagung einer vor Konkurseröffnung angefallenen Erbschaft den

Konkursgläubigern gegenüber wirksam ist). Als nicht vermögensrechtliche Handlung ist z. B. der Eheschluß des Gemeinschuldners auch den Konkursgläubigern gegenüber wirksam; aber zu ihrem Nachtheile kann eine vermögensrechtliche Wirkung nicht eintreten, die von der Erfüllung der in den Willen des Gemeinschuldners gestellten Bedingung des Ehe­ schlusses abhängt, wie z. B. der mit Wiederverheirathung entstehende Aussonderungs­ anspruch eines Nacherben (RG. vom 28. Januar 1896 Bd, XXXVI S. 126, vgl. §§ 2137 f.

Änm. 5.

BGB. und unten zu § 128). 3. Ganz ebenso unwirksam wie Rechtshandlungen des Gemeinschuldners selbst sind die Rechts­ handlungen seiner Vertreter (abgesehen natürlich vom Konkursverwalter), z. B. seines Vormunds oder eines Bevollmächtigten (§ 166 II BGB-, etwa eines Prokuristen). Daß die gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ungeachtet des Konkurses fortbauert

oder als fortdauernd gilt (vgl. z. B. § 23 KO., §§ 672 Satz 2, 674 BGB. Verb, mit 8 168 BGB., siehe aber auch § 32 mit § 15 HGB ), steht nicht entgegen. Entscheidend ist, daß die Rechtshandlungen des Vertreters nach § 164 BGB. unmittelbar für und gegen den Vertretenen wirken, also ihrer Wirkung nach als Handlungen des Vertretenen gelten. Petersen-Kleinfeller S. 42 f., v. Wilmowski S. 61, Fitting S. 221, OLG. Oldenburg vom 13. Mai 1893 in Seufferts Archiv Bd. 49 S. 250, RG. vom 10. Mai 1893 Bd. XXXI S. 166, vgl. auch schon ROHG. vom 3. September 1878 Bd. XXIV S. 193 f. mit Rechtsprechung. In dieser Frage ist den Landesrechten kein

-Anm. 6.

Änm. 7.

Spielraum gelassen (nicht ganz korrekt Motive II S. 37 f.). 4. Die Unwirksamkeit besteht nur gegenüber den Konkursgläubigern", sie charakterisirt sich als relative Nichtigkeit. Zwar hat die Novelle im Anschluß an § 135 BGB. das Wort „nichtig" des bisherigen Textes durch die allgemeine Bezeichnung „unwirksam" ersetzt (Begründung S. 26). Allein eine sachliche Aenderung ist damit nicht getroffen worden. So übereinstimmend Oetker, Probleme S. 32, Cosack, Bürgerliches Recht I § 53 II (2. Ausl. S. 153), Fischer-Henle zu § 139 BGB., Goldmann und Lilienthal, das BGB. S. 68 u. 71. a) Die Rechtshandlung ist unwirksam, d. h. sie ermangelt des erstrebten rechtlichen Er­ folgs. Besonderer Geltendmachung und richterlicher Nichtigkeitserklärung bedarf es nicht — eine Anfechtung ist nicht nur überflüssig, sondern geradezu unmöglich (Ausnahme: § 42) —; vielmehr hat das Gericht die Unwirksamkeit von Amtswegen zu berücksichtigen. So

namentlich dann, wenn Derjenige, der aus der unwirksamen Handlung Rechte, z. B. einen Aussonderungsanspruch ableitet und durch Klage wider den Verwalter geltend macht, gegen diesen ein Bersäumnißurtheil beantragt. Der Konkursverwalter kann — anders

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

75

als bei bloßer Anfechtbarkeit — ein vom Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung § 7. veräußertes Massestück direkt vindiziren (Ausnahme unter Anm. 18 ff., 32 ff.] und dem­ entsprechend aus der Gantmaffe des seinerseits in Konkurs verfallenen Erwerbers aus­ sondern. Dernburg, Preuß. Privatrecht II § 114 S. 285, Eccius, Preuß. Privatrecht I §116 Note 18, Petersen-Kleinfeller S. 43 f., Motive II S. 35 f., anders Schultze S. 25 ff. (bloße — an besondere Voraussetzungen geknüpfte — Anfechtbarkeit) und Fitting S. 220 (wie bei jeder relativen Nichtigkeit bestehe auch hier ein Schwebezustand, dessen Be­ endigung der Entscheidung des Verwalters anheimgegeben sei; siehe aber die Fassung

des § 135 BGB. und Planck BGB. § 135, 2). b) Die Unwirksamkeit ist lediglich relativer Natur, d. h. sie besteht nur „den Konkurs- Anm. s. gläubigem gegenüber", gegenüber der Gesammtheit wie gegenüber jedem Einzelnen. Daraus folgt: a) Unter den Parteien selbst und für jeden NichtkonkursgläubigerAnm. s.

ist die Rechtshandlung wirksam, insbesondere also für und gegen den Gemein­ schuldner. Dieser und sein Kontrahent können sich also auf die Unwirksamkeit nicht berufen. Hat der Gemeinschuldner beispielsweise eine zur Masse gehörige Sache veräußert und übergeben, so ist der Kauf vollwirksam, der Erwerber also ex tune Eigenthümer geworden, wenn es in Folge Gantverzichts der Gläubiger (§§ 202 f.) zur Versilberung der Masse überhaupt nicht kommt. ß) Einwilligung und Genehmigung der Interessenten schließen die Unwirksam-An«.io. feit aus (§§ 182 ff. BGB.). Die Zustimmung der Gesammtgläubigerschaft ertheilt der Verwalter, der die gemeinsamen Interessen aller Konkursgläubiger zu wahren hat. Er allein ist vom Gesetz ermächtigt, die Unwirksamkeit von Rechtshandlungen geltend zu machen, die auf eine Schmälerung der Theilungsmasse hinauslaufen. Der Konkursverwalter —- nicht ein Konkursgläubiger — bestreitet die auf solche Akte gegründeten Aussonderungs- und Absonderungsansprüche, er vindizirt die vom Gemeinschuldner veräußerten Massestücke und verlangt Ersatzleistung zur Konkurs­ masse. Daß nur der Verwalter diese Machtvollkommenheit besitzt, ergiebt sich aus den §§ 6 II und 117 I sowie aus dem Umstande, daß die Konkursordnung einem Gläubiger im Konkurse derartige Rechte nicht ausdrücklich zuerkennt (v. Wilmowski S. 60). Ganz anders liegt die Sache hinsichtlich der Schuldenmasse. Das Gesetz verleiht im Bestreitungsrechte (§ 144 I) jedem einzelnen Konkursgläubiger ein Mittel, sich Verfügungen (Anerkenntnissen, Verzichten) des Gemeinschuldners zu widersetzen, die eine Vermehrung des Passivbestandes und eine Ver­ schiebung der bei Konkurseröffnung bestehenden Rangverhältniffe begründen. Die Genehmigung derartiger Dispositionen durch den Verwalter würde dem Zwecke des Konkurses, der Durchführung des Grundsatzes der par condicio creditorum, widerstreiten und liegt darum außerhalb des Bereiches der Bertretungsmacht des Verwalters. Fitting S. 219 Note 6, v. Wilmowski S. 61, Schultze S. 69. y) Die Unwirksamkeit ist nicht schlechthin auf die Dauer des Konkurses be-Anm.ri. schränkt. Zweifellos erscheint zunächst, daß der Verwalter ungeachtet entgegen­ stehender Verfügungen des Gemeinschuldners nachträglich ermittelte Bermögensstücke zu einer Nachtragsvertheilung heranziehen kann (§ 166 II). Allein auch der ein­ zelne Gläubiger kann sich nach Konkursbeendigung noch insoweit auf die Un­ wirksamkeit berufen, als er in seiner Eigenschaft als früherer Konkursgläubiger auftritt, z. B. Rechte aus §§ 164, 193, 194 ausübt (Protokolle S. 10, v. Wilmowski S. 60 mit Literatur, Oetker, Probleme S. 34, abweichend Schultze S. 33, Fitting S. 220). Man wird daher z. B. annehmen müssen, daß ein Konkurs­ gläubiger, der nach Kontursaufhebung in Folge Zwangsvergleichs seine Bergleichs­ rate beitreibt, eine vom Gemeinschuldner während des Verfahrens veräußerte be­ wegliche Sache pfänden lassen kann, gleich als ob die Veräußerung nicht erfolgt wäre; der Käufer kann also eine Einwendung nach § 771 CPO. nicht erheben ^möglicherweise aber ein redlicher Dritterwerber, s. Anm. 32 ff). Vgl. auch § 14.

76 § 7.

Anm. IS.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung. 5.

Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung (Abs. IE).

Konkurseröffnung (g 108)

Ob eine Rechtshandlung nach

oder früher vorgenommen worden und dementsprechend un­

wirksam oder lediglich anfechtbar ist, läßt sich schwer entscheiden, falls der Tag der Vor­ „Die Erfahrung lehrt, daß

nahme und der Tag der Konkurseröffnung zusammenfallen.

noch in den letzten Augenblicken vor der Eröffnung des Verfahrens häufig Rechtshandlungen

zum Nachtheil

der Gläubiger vorgenommen werden.

Gläubigern, wird daher ein

Den

praktischer Vortheil von der Bestimmung des g 7 nur dann gesichert werden können, wenn das Gesetz die Vermuthung aufftellt, daß alles, was der Gemeinschuldner am

Tage der Eröffnung des Verfahrens öffnung geschehen ist.

vorgenommen

hat,

nach der Er­

Diese Vermuthung rechtsertigt sich durch den Verdacht, der

allen erst an diesem Tage erfolgten Operationen anklebt;

ihre Ausstellung kann um so

weniger einem Bedenken unterliegen, als sie dem anderen Theile den Gegenbeweis

offen läßt." Anm. IS.

Motive II S. 39.

6. Rechtsstellung deS anderen Theiles.

a) Seine Verpflichtung.

Der Bertragsgegner des Gemeinschuldners oder derjenige, der

durch einseitige Verfügung des Letzteren Rechte erworben hat, muß alles, was durch

die unwirksame Handlung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners veräußert, weg­

gegeben oder aufgegeben worden ist, zur Maffe zurückgewähren. Vorgängiger Nichtigkeits­ erklärung bedarf es nicht. Insbesondere kann der Konkursverwalter direkt die Eigenthums­

klage (§§ 985 ff. BGB.) auf Herausgabe der vom Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung

veräußerten Massestücke anstellen [Anm. 7]. Anm. 14.

Im Unterschiede von der Anfechtung (§ 37 II) ist der andere Theil regelmäßig

auch bei Unkenntniß des Konkursbeschlags der Rückgewährpflicht unterworfen (Motive II S. 38). Nur ausnahmeweise schützt ihn sein guter Glaube [unten Anm. 18 ff.;

Wohl aber kann sich ein Dritterwerber aus den Rechtsschutz der

vergl. auch § 8).

bona fides berufen [Anm. 32 ff.]. Anm. 15.

Ob und inwieweit der andere Theil im Falle der Unmöglichkeit der Rückgewähr

Schadensersatz zur Konkursmaffe zu leisten hat, entscheidet sich nach bürgerlichem Rechte (Motive II S. 38).

in Betracht.

Für eine derartige Ersatzverbindlichkeit kommt seine bona fides

Darum ist der gute Glaube dessen, der nach Konkurseröffnung Waaren

vom Gemeinschuldner gekauft hat, vorhandener,

Herausgabe noch

veräußerte,

unerheblich zwar gegenüber dem Verlangen der

nicht

aber hinsichtlich der Ersatzpflicht für weiter­

verschlechterte oder untergegangene Waaren.

Vgl. §§ 989, 990 BGB.,

RG. vom 24. September 1891 bei Bolze Bd. XIII Nr. 158. Anm. 16.

b) Sem ErstattungSauspruch (Abs. II).

Die Frage, ob der Gemeinschuldner dem anderen

Theile wegen Nichtverschaffung des durch die unwirksame Handlung bezweckten recht­ lichen Erfolgs gewähr- oder erstattungspflichtig ist, wird von der Konkursordnung nicht entschieden.

Auch hier greifen also die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts

Platz, z. B. die §§ 440 ff., 812 ff. BGB.

Jndeffen bestimmt Abs. II: Dem anderen

Theile ist die Gegenleistung aus der Masse zurückzugewähren, soweit die Maffe — nicht das Vermögen des Gemeinschuldners überhaupt — durch die Gegenleistung

bereichert ist.

Der Anspruch gründet sich sonach aus ungerechtfertigte Bereicherung

der Maffe und bildet dementsprechend eine Maffeschuld im Sinne des § 59 Nr. 3.

Inhalt und Umfang

des Bereicherungsanspruchs bemessen

bürgerlichen Recht (vgl. namentlich §§ 818, 819 BGB.).

sich nach dem sonstigen

Hellwig Verträge auf Leistung

an Dritte S. 385. Anm. 17.

Die ratio legis geht nach den Motiven (II S. 38) dahin: durch das nichtige Geschäft weder bereichert noch verringert werden."

„Die Masse soll Diesem Zwecke

der Gesetzesvorschrift zufolge muß die Maffeschuld auf Herausgabe der Gegenleistung auch zu Gunsten des Dritten bestehen, der ein der Masse entzogenes Vermögens­

stück zu dieser hatte zurückgewähren müssen.

Durch die zur Masse geflossene Gegen­

leistung des Dritten ist die Masse ganz ebenso rechtlos bereichert, wie durch die Leistung

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung. des unmittelbaren Bertragsgegners des Gemeinschuldners.

Theile" sind also in weiterem Sinne zu verstehen.

77

Die Worte „dem anderen § 7-

So auch v. Bölderndorff IS. 148 g,

Petersen-Kleinfeller S. 46, anders v. Wilmowski S. 62.

B.

1.

Die Ausnahme (Abs. I Halbsatz 2).

Inhalt der AuSuahmevorschrist. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs (§§ 892, 893 BGB.) bethättgt sichAnm.is. im Falle der konkursmäßigen Berfügungsbeschränkung (§ 6) darin, daß diese Beschränkung

einem Dritten gegenüber nur dann wirkt, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich oder

aber dem Dritten positiv bekannt ist.

Der mit dem Vertrauen aus die Richtig­

keit der Grundbucheinträge verknüpfte Schutz

wird

somit auch gegen­

über dem Konkursbeschlage gewährt.

a) Dementsprechend braucht Derjenige, zu besten Gunsten der Gemeinschuldner über ein für ihn

eingetragenes Recht — z. B. durch Auslastung eines Mastegrundstücks — verfügt, die nicht

eingetragene und ihm nicht bekannte Konkursbeschlagsfolge nicht gegen sich gelten zu lasten: sein Erwerb ist auchden Konkursgläubigern gegenüber wirksam (§ 892

BGB.). a)

Der für die Redlichkeit des Erwerbers entscheidende Zeitpunkt ist nach § 892 H,

wenn zum Erwerbe die (Eintragung erforderlich ist § 873 I), die Zeit der Stel­

lung des Antrags auf Eintragung oder, falls die nach

§ 873 erforderliche

Einigung ausnahmsweise erst später zu Stande kommt, die Zeit der Einigung; ß)

wenn zum Erwerbe die (Eintragung nicht erforderlich ist, die Zeit des Erwerbs.

b) Dementsprechend braucht ferner Derjenige, welcher an. den Gemeinschuldner auf Grund Anm. so.

eines für diesen eingetragenen Rechts eine Leistung bewirtt — z. B. Zinsen, Renten­ zieler entrichtet, eine Buchschuld tilgt oder Abschlagszahlungen auf dieselbe leistet —

oder bei Vornahme eines zwar nicht auf Erwerb eines Liegenschaftsrechts (§ 892 BGB ) gerichteten, aber immerhin eine Verfügung über das eingetragene Recht enthaltenden

Geschäfts — z. B. der Kündigung einer Hypothek — aktiv oder passiv betheiligt ist, gleich­ falls den nichteingetragenen und ihm nicht bekannten Konkursbeschlag nicht gegen sich

gelten zu lasten: Der redliche Dritte wird durch seine Leistung an den Ge­

meinschuldner auch den Konkursgläubigern gegenüber befreit; dievon ihm ausgehende ober an ihn gerichtete Kündigung ist auch den Konkurs­

gläubigern gegenüber rechtsbeständig (g 893 BGB.). Vgl.8 15 Anm. 41 ff.

2.

Die Ausnahme trifft nur Rechtsgeschäfts — mit Einschluß der „Leistungen" —, nichtAnm.21.

aber Zwangsvollstreckung, Arrestvollzug und Zwangsvormerkung.

Solche während der

Dauer des Konkurses erfolgende Exekutionsakte sind vielmehr nach § 14 KO. den Konkurs­ gläubigern und dem Gemeinschuldner gegenüber wirkungslos (Näheres zr^ 814). Die Rechts­

änderung muß auf einer Rechtshandlung des Gemeinschuldners beruhen, sonst ist § 7 unan­ wendbar (vgl. M. z. EG. S. 109). Will man die Entgegennahme einer an den Gemeinschuldner

gerichteten Kündigung nicht — mit der uns zutreffend erscheinenden Ansicht von L. Seuffert Konkursprozeßrecht S. 172 — als Rechtshandlung im Sinne des § 7 gelten lasten, so wird der

Fall durch die Vorschrift des § 15 Satz 2 gedeckt, die ganz zum gleichen Ergebnis führt.

Siehe § 15 Anm. 46. 3. Die an den Konkurs geknüpfte Beschränkung der Berfügungsmacht wird dem redlichen Anm.22. Dritten gegenüber nach den 88 892, 893 BGB. wirksam mit der Eintragung der Konkurs­

eröffnung in das Grundbuch, nicht mit der früheren oder späteren Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlustes durch die Zeitungen (§ 111 KO.).

Diese Bekanntmachung verliert

gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs auch die ihr im § 8 KO. beigelegte Bedeutung.

Der Dritte trägt also unter keinen Umständen — auch wenn seine Leistung

nach Bekanntmachung der Konkurseröffnung erfolgte

—

die Beweislast

für seine

Redlichkeit, d. h. für die Nichttenntniß der (nichteingetragenen) Konkurseröffnung.

Es ist

vielmehr Sache des Konkursverwalters, wenn dieser die Wirksamkeit einer nach Konkurs­ eröffnung an den Gemeinschuldner erfolgten Leistung bestreiten will, dem Dritten die

positive Kenntniß

der

—

nichteingetragenen

— Konkurseröffnung

nach-

Rnhtshandlungrn des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

78 8 7.

zuweisen.

Fahrlässige Unkenntniß genügt nicht

(anders z. B. nach § 932 II BGB.),

auch nicht die Kenntniß des ErSffnungsantrags (anders

a.

93. § 23 n ZBG.).

Mit der

publica fides des Grundbuchs laßen sich die Beweisregeln des § 8 KO. nicht vereinigen.

Vgl. M HI S. 212, 213, 217, 220. Anm.23.

Wie der Konkursbeschlag selbst wird ein vor Konkurseröffnung erlaßenes gericht­

liches Beräußerungsverbot (§ 106 KO., § 136 BGB.) im Bereiche des Grundbuchrechts erst mit der Eintragung wirksam (§§ 892, 893 BGB.). Änm. 24

4. Den Interessen der Konkursgläubiger trägt einerseits das Gebot

sofortigen

Eintrags der Konkurseröffnung wie eines vorher erlassenen allgemeinen Veräußerungs­

verbots in das Grundbuch (§ 113 KO., vgl. § 39 GBO.), andrerseits die im § 42 nor-

mirte Anfechtungserweiterung Rechnung. Ist die Konkurseröffnung in das Grundbuch eingetragen, so muß der Grundbuch­

Anm.25.

richter jeden eine Verfügung über Grundstücke der Konkursmaße enthaltenden Eintragungs­ antrag des Gemeinschuldners zurückweisen.

drücklichem

abzulehnen.

Vorbehalte

der

Rechte

Auch

eine bedingte oder unter aus­

Konkursgläubiger

beantragte

Eintragung

ist

Bgl. dagegen Turnau, Preuß. GBO. vom 5. Mai 1872 (5. Aust.) S. 465

u. 466 mit Literatur. Anm.26.

der

Eine bedingte Auslaffung ist schon nach § 925 BGB. ausgeschloßen.

5. Fälle mittelbarer Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrist ergeben sich aus anderen Gesetzes­ bestimmungen, auf welche die Normen der §§ 892, 893 erstreckt worden sind.

a) Nach § 1138 gilt der Rechtsschutz der §§ 892, 893 bei der Verkehrshypothek (anders nach § 1185 II bei der Sicherungshypothek) nicht nur dem dinglichen Rechte, sondern,

auch der Forderung und dem Einrederechte des Eigenthümers aus § 1137 BGB.

(L. Seuffert, Konkursprozeßrecht S. 173). rechtsgeschäftlichen

bona

getragene Gläubiger

auch

fiäe-Erwerbs

wirklich

Darum wird insbesondere zu Gunsten des

angenommen,

daß

der

gegenwärtig

ein­

der Gläubiger und in der Verfügung über die

Forderung nicht beschränkt ist, wenn der Inhalt des Grundbuchs oder des Hypotheken­ briefs (§ 1140) eine Beschränkung nicht ausweist.

Bgl. v. Staudinger-Kober BGB.

§ 1138 unter TL. Anm.27.

b) Das Vertrauen auf das Gläubigerrecht eines nach § 1155 (§ 1192) BGB. legitimirten Briefinhabers genießt den

nämlichen Rechtsschutz

wie das Vertrauen aus das

Grundbuch selbst, somit auch gegenüber der Wirkung eines-nichteingetragenen Konkurses.

Wer also vom Gemeinschuldner als ordnungsmäßig legttimirtem Briefinhaber im Ver­

trauen auf dessen Gläubigerrecht und in Unkenntniß der nichteingetragenen Konkurs­ eröffnung durch Rechtsgeschäft eine Briefhypothek, Grundschuld oder Rentenschuld oder Rechte an diesen Rechten erworben (§ 892), an den verganteten Briefinhaber Zinsen

entrichtet, Zahlungen geleistet oder eine Kündigung erklärt hat (§ 893), der ist —

gleichfalls vorbehaltlich einer Anfechtung nach § 42 KO. — gegen die Beschlagsfolgen

geschützt:

Erwerb, Zahlung und Kündigung des redlichen Dritten

Konkursgläubigern gegenüber wirksam.

sind auch

den

Siehe M z. EG. S. 109, M HI S. 764.

Bgl. Dernburg, Bürgerliches Recht Bd. m § 232. Anm.28.

6. Der im Abs. II normirte Anspruch auf Rückgewähr der Gegenleistung aus der Masse gilt

selbstverständlich nur für den Regelfall (Abs. I erster Halbsatz), nicht für die Aus­

nahme (Abs. II zweiter Halbsatz). nicht fejne Stellung im Paragraphen. Anm.29.

Das ergiebt Sinn und Zweck des Abs. II, freilich Siehe M z. EG. S. 109.

7. Für den Verkehr mit beweglichen Sache« bestehen im Konkurse gleiche Schutz­ vorschriften zu Gunsten des redlichen rechtsgeschäftlichen Erwerbs nicht. Die Anführung der §§ 892, 893 — vgl. dagegen namentlich § 135 II BGB. — liefert unbestreitbar

ein argumentum e contrario

gegen

die Anwendbarkeit anderer

Schutzvorschriften zu Gunsten Derer, die Rechte von einem Nichtverfügungssähigen her­ leiten. Aflm.80.

Begründung S. 26.

a) Der gesetzgeberische Grund für

die Nichterstreckung

der Ausnahme auf den

Mobiliarverkehr (vgl. namentlich die §§ 932, 936, 1032, 1207, 1208, 1244 BGB.,.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

79

88 366 f. HGB., a. 74 WO., s. auch die §§ 325 H, 727, 898 CPO.) liegt nach M z. § 7.

EG. S. 109 f. im Mangel einer Einrichtung, die — wie der Eintrag im Bereiche des Grundbuchrechts — eine unverzügliche Außerkraftsetzung der in Rede stehenden Schutz­ vorschriften ermöglicht.

b) Folgerung: Der unmittelbare Erwerber kann sich den Konkursgläubigern gegenüber«nm.3i.

auf seinen guten Glauben nicht berufen, erlangt also insbesondere auf Grund einer Veräußerung des Gantschuldners kein Eigenthum (rei vindicatio, Aussonderungsrecht

des Verwalters!).

Damit ist eine wichtige Streitfrage des bisherigen Rechts im Sinne

namentlich von Eccius, Preuß. Privatrecht I § 116 Note 22, v. Mlmowski S. 59 f.

gegen Kohler, Lehrbuch S. 104 f., Dernburg, Preuß. Privatrecht II § 114 Note 21, Cosack i. d. Zeitschrift für Handelsrecht Bd. XXV n. F. S. 291 s., v. Canstein, Wechsel­ recht S. 443 entschieden worden.

Wohl aber darf sich der redliche Dritterwerber auf die Vorschriften zu Gunsten Anm. 32.

Derer, die Rechte von Nichtberechtigten herleiten, berufen.

Dieser Fall steht int § 7

KO. gar nicht in Frage und wird auch durch den 8 15 nicht berührt [8 15 Anm. 44]. Hierbei ist namentlich auf die vom 8 892 abweichende

Vgl. v. Wilmowski S. 62.

Definition der bona fides in den 8 032 II BGB. und 8 366 HGB. hinzuweisen. c) Beispiele: Der Gemeinschuldner hat eine noch in seinen Händen befindliche, aber zurAnm.33.

Masse gehörige goldene Uhr an A, der keine Kenntniß vom Konkurse hatte, verkauft

und übergeben. weiß.

A veräußert die Uhr weiter an B, der gleichfalls vom Konkurse nichts

Den A schützt sein guter Glaube nicht.

Solange er die Uhr besitzt, ist er der

rei vindicatio des Verwalters (8 985 BGB.), nachher der condictio gemäß § 816 I Satz 1 BGB. ausgesetzt.

B dagegen wird nach 8 932 BGB., 8 366 HGB. Eigen­

thümer, braucht also die Uhr keinesfalls an die Masse herauszugeben und auch Ersatz

nur nach unentgeltlichem Erwerbe (fi 816 I Satz 2 BGB.) zu leisten. Wer ein dem Gemeinschuldner abhanden gekommenes Jnhaberpapier in bona Anm.ai.

fide vom Diebe oder vom Finder erwirbt, (8 935 BGB., 8 367 HGB.).

erlangt als Dritter das Eigenthum

Wer dagegen mit einem Bevollmächtigten des Gemein­

schuldners einen Kaufvertrag abschließt, ist unmittelbarer Vertragsgegner des

Gemeinschuldners (8 164 BGB.) und darum der Regel unseres Paragraphen unter­

worfen.

Anders für das bisherige Recht Dernburg a. a. O.

Hat der Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung einen zur Konkursmasse ge-Anm.35.

hörigen Wechsel weiterbegeben, so erlangt der redliche Nach mann des Gemei li­

sch uldners den Konkursgläubigern gegenüber nicht das Eigenthum am Wechsel und das Wechselgläubigerrecht.

des Wechsels belangen. S. 443.)

Vielmehr kann ihn der Konkursverwalter auf Herausgabe (Anders für das bisherige Recht v. Canstein, Wechselrecht

Ein dritter Indossatar hingegen, an den der Wechsel inzwischen vom Nach-

manne des Cridars weiterbegeben worden ist, kann sich nach a. 74 WO. auf seinen gutgläubigen Erwerb auch dem Konkursverwalter gegenüber berufen. Zusatz.

Fremde Rechte.

Nicht alle Gesetzgebungen, die dem Gantschuldner mit Eröffnung Anm.36-

des Verfahrens die Berfügungsfähigkeit in Ansehung der Maffe entziehen fgusatz zu 8 6], er­ klären seine nach Konkurseröffnung erfolgenden Dispositionen ausdrücklich für unwirksam.

So

gilt z. B. in Frankreich die Nichtigkeit als selbstverständliche Folge des dessaisissement (Lyon-

Caen et Renault VH Nr. 208 ff., s. bes. Nr. 208 über die relattve Natur der Nichtigkeit), um­ somehr nach dem in Anm. 55 zu 8 6 Bemerkten in England (Motive II S. 36).

Eigene,

im Sinne des 8 ? KO. gehaltene Vorschriften gelten z. B. für Dänemark (a. 2), Belgien

(a. 444 II),

Oesterreich (8 3 I), Ungarn (8 6), Schweiz (a. 204), Brasilien (a. 28),

Japan (a. 985 II).

Die Konkursgesetze von Dänemark, Oesterreich, Ungarn, der Schweiz und

Brasilien sprechen die Beziehung der mit Nichtigkeit bedrohten Rechtsakte zur Konkursmasse aus­

drücklich aus.

Weitgehende Schutzvorschristen zu Gunsten redlicher Kontrahenten des Gemein»

jchuldners normirt das dänische Konkursgesetz in a. 2 Satz 2 u. 3.

80

Leistungen an den Gemeinschnldner.

§ 8.

§ &

Eine Leistung, welche auf eine zur Konkursmasse zu erfüllende Ver­ bindlichkeit nach der Eröffnung des Verfahrens an den Gemeinschuldner erfolgt

ist, befreit den Erfüllenden den Konkursgläubigern gegenüber nur insoweit, als das Geleistete in die Konkursmasse gekommen ist. War die Leistung vor der öffentlichen Bekanntmachung der Eröffnung erfolgt, so ist der Erfüllmde befreit, wenn nicht bewiesen wird, daß ihm zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Verfahrens bekannt war.

War die Leistung nach der öffentlichen Bekanntmachung erfolgt, so wird der Erfüllmde befreit, wmn er beweist, daß ihm zur Zeit der Leistung die Er­ öffnung des Verfahrens nicht bekannt war.

Unveränderter § 7 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 8. 52 ff., Motive II S. 39 ff.; Protokolle S. 10 f., 148, Beich8tagskommi88ion8bericht 8. 1949 f. leHunö

Die Annahme einer geschuldeten Leistung fällt als Rechtshandlung unter die Regel des ' § 7 [f. Anm. 2 daselbst). Demnach befreit eine nach Konkurseröffnung an den Gemeinschuldner bewirkte Leistung den Erfüllenden nicht „gegenüber den Konkursgläubigern". Diese Folgerung wird im § 8 nach zwei Richtungen durchbrochen, durch eine scheinbare (selbstverständliche) und durch eine positive, auf Billigkeitsrücksichten beruhende Ausnahme. Einmal befreit die Leistung an den Genieinschuldner den Erfüllenden auch den Konkursgläubigern gegenüber, soweit das Geleistete in die Konkursmasse gelangt: insoweit wird eben zur Maffe erfüllt (Abs. I). Sodann aber kommt jeder in Unkenntniß der Konkurseröffnung bewirkten Leistung an den Gemeinschuldner schuldbefreiende Wirkung auch gegenüber den Konkurs­ gläubigern zu. Dabei ist die Beweisläst verschieden geregelt, je nachdem die Leistung vor oder nach Publikation der Konkurseröffnung erfolgt ist (Abs. II und III): vorher wird die Unkenntniß (bona fides), nachher die Kenntniß der Konkurseröffnung (mala fides) präsumirt. Eine weitere positive Ausnahme ergiebt sich "aus §71 KO. mit § 893 BGB. für Leistungen an den Gemein­ schuldner im Vertrauen auf die Richtigkeit des Grundbuchs [f. § 7 Anm. 20—22, sowie unten Anm. 16]. Eine dritte Ausnahme ist endlich für die Leistung aus Schuld­ verschreibungen auf den Inhaber zu machen [unten Anm. 21].

-Knm. 1.

Anm. 2.

j Regel: Leistungen (§§ 241 ff. BGB.) an den Gemeinschuldner nach Konkurs­ eröffnung sind den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam (Abs. I). 1. Der Leistung an den Gemeinschuldner steht gleich die Leistung an seinen Vertreter (ab­ gesehen natürlich vom Konkursverwalter), z. B. an seinen Vormund oder an seinen Be­ vollmächtigten (§§ 164, 166 H BGB., RG. vom 10. Mai 1893 Bd. XXXI S. 166). Der solutionis causa adiectus kann Vertreter sein (Planck, BGB. § 362, 2e). Im Konkurs einer juristischen Person fungiren die Bereinsorgane während der Dauer des Verfahrens in Ausübung der Gemeinschuldner-Rolle weiter (RG. vom 10. November 1896, IW. S. 697). Daher ist beispielsweise die Zahlung an den Vorstand einer falliten Aktien­ gesellschaft eine nach § 8 unwirksame Leistung an den Gemeinschuldner. 2. Der Leistung an den Gemeinschuldner steht ferner gleich die mit seinerEinwilligung au einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung vollzogene Leistung (§§ 362 H mit 185 I BGB.). Siehe namentlich für Verträge auf Leistung an Dritte Hellwig a. a. O. S. 375 f. Dahin gehört die Ausführung eines vom nunmehrigen Gemeinschuldner ertheilten gedeckten Zahlungsauftrags (mag die Leistung durch effektive Aus­ zahlung oder durch Gutschrift vollzogen werden, siehe RG. vom 19. November 1896 Bd. XXXVIII S. 40ff. und unten § 23 KO.), die Zahlung laut Anweisung auf Schuld (§ 787 BGB.), insbesondere laut wechselrechtlicher Anweisung aus Schuld. Der Angewiesene ist ermächtigt, für Rechnung des Anweisenden — des jetzigen Gemein-

Leistungen an den Gemeinschuldner.

81

schuldners — an den Anweisungsempfänger zu leisten (§ 783 BGB.) und wird letzterem § $. gegenüber zu dieser Leistung verpflichtet, wenn er die Anweisnng annimmt (§ 784). Durch die den Anweisenden mit Konkurseröffnung treffende Beschränkung in der Berfügungsfähigkeit erlischt die Anweisung nicht (§ 791 BGB., vgl. M II diese besteht auch während des Konkurses." Es ist auch nicht nothwendig, daß der Gläubiger, weil ihm während der Tauer des Verfahrens eine Bollstreckilng auch in gant freies Vermögen des Gemeinschuldners öer*

wehrt ist (§ 14), ausdrücklich nur „auf Leistung nach Konkursbeendigung" klagt. Doch ist der beklagte Gemeinschuldner zu dem Verlangen berechtigt, daß die Verurteilung eilt*

Beräußerungsverbot.

109

geschränkt werde durch den Zusatz, die Vollstreckung dürfe erst nach Konkursbeendigung 6c* H 13. ginnen. Die allgemeine Bitte um „Abweisung der Klage als zur Zeit unzulässig" schließt den Antrag einer derartigen Urtheilsbeschränkung ein. So RG. a. a. O. S. 75 und 76. Mit Rücksicht auf die zwingende Natur des im § 14 normirten Verbots und aus Gründen der Zweckmäßigkeit wird man übrigens annehmen müßen, daß das Gericht dem Urtheile die einschränkende Klausel von Amtswegen beizufügen hat. Vgl. L. Seuffert a. a. O. Allein auch nach uneingeschränkter Berurtheilung steht dem Gemeinschuldner nochAnm.i?. in der Exekutions in stanz das Recht zu, die Unzulässigkeit einer während des Kon­

kurses unternommenen Vollstreckung im Wege der Einwendung nach § 766 CPO. — gegen „die Art und Weise der Zwangsvollstreckung" — geltend zu machen. RG. a. a. O. S. 76. Vgl. im Uebrigen die Erläuterungen zu § 14. Wegen der Statthaftigkeit einer Klage auf künftige Leistung siehe die §§ 257Anm.i8.

bis 259 CPO. (Novelle). Der Grundsatz des § 65 KO., demzufolge betagte Konkurs­ forderungen als fällig behandelt werden, gilt nur für die Liquidation im Konkurse. Steht hiernach fest, daß eine sofortige Klage auf Leistung möglich ist, so fehltAnm.is. regelmäßig das im § 256 CPO. geforderte rechtliche Interesse an einer alsbaldigen Feststellung, die Voraussetzung einer Feststellungsklage. Siehe die Rechtsprechung bei Petersen, CPO. 3. Ausl. Bd. I S. 482 Note 3 und 4; L. Seuffert a. a. O. S. 185. Tas Feststellungsintereffe bedarf sonach im Falle der außerkonkursmäßigen Klage­ erhebung einer Rechtfertigung durch besondere Umstände. Hatte dagegen der Gläubiger feine Konkurssorderung angemeldet, so kann er auf Feststellung des Bestehens seiner Forderung wider den Gemeinschuldner klagen — durch Aufnahme eines unterbrochenen Prozesses oder durch Erhebung einer Feststellungsklage —, w e n n der Gemeinschuldner der Anmeldung im Prüfungstermine widersprochen hat (§ 144 II). Denn solchenfalls ist das Feststellungsinteresse mit Rücksicht aus § 164 II ohne Weiteres gegeben, weil die urtheilsmäßige Feststellung der bestrittenen Forderung das angezeigte Schutzmittel gegen die im unbegründeten Bestreiten liegende Benachtheiligung der Rechtslage des Gläubigers ist (RG. vom 23. März 1889 Bd. XXIV S.. 407). Solange der Gemeinschuldner der An­ meldung nicht widersprochen hat, fehlt mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Gewinnung

eines vollstreckbaren Titels im Konkurse regelmäßig auch das Feststellungsinteresse. Hullmann S. 87 und 88. Ist der Gantschuldner-Widerspruch unterblieben, so ist nach §16411 das Feststellungsintereffe des Gläubigers befriedigt (OLG. Hamburg vom 11. Mai 1883 in Seufferts Archiv Bd. 39 S. 382 f.). Die Klage gegen Konkursverwalter und Konkursgläubiger auf Anerkennung derAnm.20. Konkurstheilnahmeberechtigung nach § 146 ist keine bloße Feststellungsklage im Sinne des § 256 CPO. und kommt hier nicht in Betracht (RG. vom 15. Juni 1889 Bd. XXIV S. 61). Sie steht einer gleichzeitigen persönlichen Berurtheilung des Gemeinschuldners auf Grund des § 144 n nicht entgegen (RG. vom 17./24. Januar 1888 bei Bolze V Nr. 1420).

Fremde Rechte. Ausdrückliche, dem § 12 entsprechende Vorschriften finden sich in Anm.21. fremden Rechten nur vereinzelt. So z. B. in Oesterreich (KO. §6, vgl. § 7. Daß ein

Konkursgläubiger bei Verzicht auf die Konkursbetheiligung außerkonkursmäßig klagen kann, ist hienach zweifellos. Pollak S. 199. Vgl. für Ungarn § 10 KO.), in Dänemarks.?; hier wird die Statthaftigkeit der außerkonkursmäßigen Rechtsverfolgung ausdrücklich an­ erkannt) und in Holland (a. 26; vgl. namentlich auch a. 29: Der bei Konkurseröffnung anhängige Prozeß über eine Konkursforderung kann erst nach Bestreitung der Anmeldung fortgesetzt werden. Der Bestreitende tritt als Partei an Stelle des Gemeinschuldners in den Rechtsstreit ein).

§ 1». Ein gegen -en Gemeinschulöner bestehendes Veräußerungsverbot der in

den §§ (35, (36 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art ist den Aonkurs-

Beräußerungsverbot.

110

8 13. gläubiger» gegenüber unwirksam; wirksam bleibt jedoch eine bei der Zwangs­ vollstreckung in das unbewegliche Vermögen erfolgte Beschlagnahme. Diesen Paragraphen hat die Novelle vom 17. Mai 1898 neu eingesiigt. Der erste Halbsatz war bereits im Entwurf eines BGB. erster Lesung (§ 107IID vorgesehen, der zweite bei Abfassung des Entwurfs eines ZVG. in Aussicht ge­ nommen worden. Mater ialien: M I S. 215 f.; M. z. EG. S. 110: P I 8. 124 f (Guttentag*sehe Ausgabe) und Nr. 455 IV 7 S. 9442 (metallogr. Ausgabe): Motive z. Entw. eines ZVG. S. 145 f.t Denkschrift zur Reichstagsrorlage dieses Entwurfs S. 66 (Heymann'sehe Ausgabe) und Anlage II § 10 a mit Note: Begründung (der Konkursnovelle) S. 27f. Die Wirksamkeit relativer Veräutzerungsverbote nach §§ 135, 136 BGBversagt im Falle der konkursmäßigen Veräußerung. EineAusnahme gilt für das durch Beschlagnahme begründete Beräußerungsverbot. Vgl. auch § 128 Aum. 1.

I. Regelfall. 1. Das gesetzliche Beräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt

(§ 135), und das von einem Gericht oder einer anderen Behörde innerhalb ihrer Zu­ ständigkeit erlaßene Beräußerungsverbot (§ 136 BGB.) verlieren im Konkurs ihre Wirksam­

keit gegenüber den Schutz das Verbot KO) — gegen sich kurses (durch den

Konkursgläubigern. Demnach müßen auch diejenigen Personen, deren bezweckte, die konkursmäßige Veräußerung — „Verwerthung" (§ 117 gelten lassen. Während also bei der Vollstreckung außerhalb des Kon­ Gerichtsvollzieher) die Versteigerung gegenüber den durch das Ber-

äußerungsverbot geschützten Personen regelmäßig unwirksam ist i§ 135 I Satz 2 BGB., daher die instruktionelle Vorschrift des § 772 CPO.), besteht auch diesen Interessenten gegenüber eine vom Konkursverwalter vorgenommene Veräußerung zu Recht. Anm. 2.

2. Ihren Grund hat die Vorschrift im Prinzipe der Gleichbehandlung aller Gläubiger, das den Konkurs, nicht aber die Einzelvollstreckung, beherrscht. S. 27. Siehe § 12 Einleitung.

Anm. 3.

M I S. 215: Begründung

3. Anwendungsgebiet. a) Bon den gesetzlichen Beräußerungsverboten fallen unter die Regel des § 13 nur diejenigen, die den Schutz bestimmter Personen bezwecken, nicht die im öffentlichen Interesse erlassenen Verbotsgesetze (§ 134 BGB.). Die Sichtung beider Fälle ist Aus­

legungssache (Planck, BGB. § 135, 1). Als Beispiel eines hierher gehörigen relativen Veräußerungsverbots führt L. Seuffert (Konkursprozeßrecht S. 178) treßend die Vor­ schrift des § 1445 BGB. (vgl. §§ 1487, 1519, 1549 ebenda) an, derzusolge der Ehe­ mann zur Verfügung über ein zum Gesammtgute gehöriges Grundstück der Einwilligung der Frau bedarf. Im Konkurse des Ehemannes, der nach § 2 KO. das Gesammtgut erfaßt, kann also der Verwalter Gesammtgutsliegenschaften auch ohne Einwilligung der

Frau veräußern. Eine im öffentlichen Interesse erlassene und darum auch den Konkurs­ verwalter bindende Veräußerungsbeschränkung ist dagegen beispielsweise das durch a. 119 EG. z. BGB. aufrechterhaltene Verbot der Grundstückszertrümmerung, wie es aus volkswirthschaftlichen Gründen vielfach landesgesetzlich normirt ist (siehe die Mate­ rialien zu a. 119 EG. z. BGB. S. 98 der Guttentag'schen Ausgabe).

Anm. 4.

b) Von den gerichtlichen Beräußerungsverboten (z. B. §§ 935, 938, 940 EPL) unter­ liegen der Regel des § 13 nur diejenigen, die zum Schutze persönlicher Ansprüche

gegen den Gemeinschuldner dienen. Das dingliche Recht dringt als Aussonderungs­ oder Absonderungsrecht auch der Konkursmasse gegenüber durch. M I S. 215; L. Seuffert in der Zeitschrift für Civilprozeß Bd. XXII S. 483 f., Konkursprozeßrecht S. 179: vgl. auch die Begründung zu § 690a des Entwurfs der Civilprozeßnovelle und unten. Anm. 8. Vormerkungen: §§ 14, 24. Welche Behörden außer den Gerichten Beräußerungsverbote im Sinne des § 136 BGB. erlassen können, bestimnlt das Landes»

recht (Planck, BGB. § 136).

Beräußerungsverbot.

111

H ]&.

e) Das rechtsgeschästliche Beräußerungsverbot (§ 137 BGB.) bindet grundsätzlich dritte Personen überhaupt nicht und ist sonach an sich schon den Konkursgläubigern Anm. 5, gegenüber wirkungslos. sSiehe aber Anm 6.] Auch durch Eintragung in das Grundbuch erlangt die auf Rechtsgeschäft beruhende Berfügungsbeschränkung keine dingliche Kraft (Biermann, Kommentar BGB. § 888,3 S. 39, §§ 892f., la e. 42 und § 1136 S. 203, anders z. B. Staudinger-Kober, BGB. Bd. III S. 49 und e. 233). Für die Uebergangs-

4.

zeit.: a. 168 EG. z. BGB. Bgl. § 24 KL. Bedeutung der Unwirksamkeit. a) Das Beräußerungsverbot ist den Konkursgläubigern gegenüber iintoirffam?(nm- es Gemeinschuldners aber wird aus Gründen der Billigkeit 9— „um dem Schuldner die Erwerbs-H 14«, und Kreditfähigkeit wieder zu eröffnen" — dem Zugriffe der einzelnen Konkursgläubiger entrückt. Indessen hat die Konkursnovelle vom 17. Mai 1898 das Verbot der Sonderexekution (Abs. I)

sehe Ausgabe), Nr. 455 IV 12 S. 9447' (metallogr. Ausgabe); Begründung S. 29 f>) Aenderungen durch die Novelle vom 17. Mai 1898: Die jetzige Fassung beruht auf Beschlüssen der Kommission für die zweite Lesung des EBGB. und bringt das bisherige Recht ohne wesentliche sachliche Aenderung in Einklang mit dem BGB. x) S. 30 Zeile 6 von oben muß es daselbst natürlich heißen „auflöst" statt „aufläßt." Daß eine „Auflösung" oder „vorzeitige Aufhebung", also eine Beendigung des Miethverhältniffes ex nunc vorliegt, wird hier und S. 29 eoenda ausdrücklich und in Uebereinstimmung mit den Motiven II S. 76, 78 und 79 anerkannt. Daß etwa das Miethverhältniß inter partes fort­ bestehe, wie ? II S. 223 f. angenommen wird, ist auch in RG. VII S. 20 nicht gesagt, wo» vielmehr lediglich eine Aushebung ex tune verneint wird. Vgl. Anm. 7.

Gemeinschuldner als Miether (Miethgegenstand überlasten).

159

Hinsichtlich des Einflusses der Konkurseröffnung auf Miethverhältniffe ergeben sich zweimal £ 1g.

zwei Möglichkeiten, je nachdem der Gemeinschuldner Miether oder Bermiether und der Miethgegenstand dem Miether bei Konkurseröffnung überlasten oder nicht überlassen ist. Ebenso bei

"8*

Man muß also unterscheiden:

der Pacht.

I. Der Gemeinschuldner ist Miether.

1. Der Miethgegenstand ist bei Kon­

2. Der Miethgegenstand ist bei Kon­

kurseröffnung dem Gemeinschuldner

kurseröffnung dem Gemeinschuldner

bereits üb er lassen: beiderseitiges

noch nicht überlaffen: einseitiges

Kündigungsrecht nach § 19.

Rücktrittsrecht des Bermiethers nach

8 20. II. Der Gemeinschuldner ist Bermiether. 2. Der Miethgegenstand ist bei Kon­

1. Der Miethgegenstand ist bei Kon­ kurseröffnung dem Miether bereits

kurseröffnung dem Miether noch

ü b e r l a s s e n: der Konkursverwalter

nicht überlaffen: dem Konkursver­

bleibt

an

den

Miethvertrag

walter steht die Wahl zwischen Er­

ge­

bunden nach § 21.

füllung und Nichterfüllung frei nach

der Regel des 817. lSiehe§21Einl.j Die §§ 19—21 stellen der Vorschrift des § 17 gegenüber positive Ausnahmen dar,

die der besonderen Natur der Miethe und Pacht als dauernd obligatorischer Verhältnisse und den Bedürfnisten des Lebens Rechnung tragen (Motive II S. 74 ff.).

Zu den §§ 19—21

siehe Fuld, Das Miethrecht nach dem BGB. (Leipzig 1898) S. 163—167.

Die Zugehörigkeit eines dem Gemeinschuldner zustehenden Pachtrechts zur Konkursmasse

ist neuestens von Th. Sohm (Deutsche Juristenzeitung 1899 S. 150 f.) unter Hinweis auf die Unpfändbarkeit dieses Rechts (§§ 549 I, 581 II, 596 I BGB. mit § 851 I CPO.) be­ stritten und dementsprechend auch die allgemeine Anwendbarkeit der §§ 19, 20 KO. in Frage

gestellt worden. Diese Zweifel, die mit Rücksicht auf die praktische Bedeutung der Frage angeregt wurden, sind nicht für begründet zu erachten.

Zwar darf man nicht so schließen: wenn die

ganz allgemein gehaltenen §§ 19, 20 KO. nicht nothwendig auch eine allgemeine Zugehörigkeit

des Pachtrechts zur Konkursmaffe voraussetzten, hätte eine Kündigungsbefugniß des Ver­

walters (§ 19)

oder die Anwendung des § 17 (§ 2011) nicht in dieser unbeschränkten

Fassung normirt werden können.

Vielmehr bestünde ja,

auch

wenn das Recht aus der

Pacht dem Konkursbeschlag entzogen wäre, ein dringendes Bedürfniß der Maste, Zukunft

der Verbindlichkeiten aus

dem Pachtvettrage ledig zu werden,

für die

und dieses

Jntereste hätte genügt, um die allgemein lautenden Vorschriften der §§ 19, 20II zu recht­

fertigen.

setzes

Wohl aber kommt in Betracht, daß die Verfasser des alten und des neuen Ge­

offenbar

gegangen sind.

von

einer

uneingeschränkten

Beschlagsfähigkeit

des

Pachttechts

aus­

Denn die Motive II S. 64 erklären ausdrücklich, von der Anwendung der

Sondervorschristen des zweiten Titels auf beschlagsfteie Rechtsverhältniffe könne keine Rede

sein, rechnen aber Miethe und Pacht schlechthin, den Dienstvertrag hingegen nur mit einer (für das Gesetz nicht mehr zutreffenden) Einschränkung hierher (S. 83).

unbedingte Zugehörigkeit des Pachttechts zur Maffe für zweifellos.

Sie halten also die

Ganz denselben Stand­

punkt hat die mit der Berathung der Konkursnovelle bettaute Reichstagskommission vettreten

und dementsprechend die Aufnahme einer jene Zugehörigkeit außer Zweifel stellenden Be­

stimmung unter Hinweis auf die bisherige Gesetzesauslegung für überflüssig gehalten (Bericht S. 1947, oben § 1 Anm. 36).

Damit dürste die Willensmeinung des Gesetzgebers

klar genug zum Ausdruck gelangt sein. I. Voraussetzungen M 8 19.


) (§ 90 BGB.), Fahrniß oder Grundstücke und Wohnräume (§§ 566, 580 BGB.), Gegenstand

der Pacht aber nach § 581 BGB. auch unkörperliche Güter, insbesondere Rechte sein, z. B. ein Nießbrauch, ein Jagdrecht, ein Fischereirecht, ein Patentrecht.

Motive II S. 81.

Vgl. auch § 1017 BGB. (Anwendung der Vorschriften über Grundstücke auf das Erbbau­

recht).

Die Miethe verschafft den Gebrauch einer Sache, die Pacht den Gebrauch und

Fruchtgenuß eines Gegenstandes.

Den Hauptfall der Pacht bildet die Pacht eines land-

wirthschastlichen Grundstücks (§§ 582 ff. BGB.).

Ob Miethe oder Pacht vorliegt, ist für

die Anwendung des § 19 selbst — nicht für die Bemeffung der Kündigungsfristen — ohne Belang.

Wichtig ist dagegen auch für das Konkursrecht selbst der im Einzelfall ost schwer

festzustellende Unterschied zwischen Pacht und Kauf, weil der Kaufvertrag unter § 17, nicht unter § 19 fällt.

Als Pacht und nicht als Kauf ist beispielsweise der Vertrag über Aus­

eines Steinbruchs, eines Thonlagers

beutung eines Bergwerks,

anzusehen (RG. vom

22. September 1890 Bd. XXVII S. 279; Engelmann, Bürger!. Recht S. 354; Neumann BGB. I 6.209 1 4).

Die neue Fassung des § 19 Satz 1 (anders Satz 3 und §§ 20, 21)

spricht in Uebereinstimmung namentlich mit den §§ 564, 595 BGB. von einem Mieth­

und Pacht-„Berhältniß".

Der frühere § 17 redete von „Verträgen".

Aenderung des bisherigen Rechts war jedoch nicht erkennbar beabsichtigt.

Eine sachliche

Vgl. preußisches

Obertribunal v. 14. Juli 1871 Bd. 65 S. 416, v. Bölderndorff (2. Ausl.) I S. 249,

Förster-Eccius § 117 N. 9 (Anwendbarkeit des § 19 auf eine testamentarisch für bestimmte Zeit angeordnete Pacht). Änm. 2.

2. Miethsache

oder

Pachtgegenstand

müssen

dem

Gemeinschuldner

vor

Konkurseröffnung bereits überlassen worden sein (§ 17 a. F. setzte in gleichem Sinne eine „Uebergabe" voraus; vgl. den Wortlaut des § 571 BGB.,

dem die Neu-

textirung angepaßt ist). Gegensatz: § 20. Zur Ueberlastung in diesem Sinne gehört nur, daß der Gemeinschuldner den unmittelbaren Besitz vor Konkurseröffnung eilangt hat. Anm. 3.

a) Der vollendeten Ueberlastung kommt das bloße Bereitstellen einer Wohnung von Seiten des Vermiethers nicht gleich.

Abw. Kohler Lehrbuch S. 147, Leitfaden S. 32.

Daß aber einzelne nebensächliche Räumlichkeiten bei Konkurseröffnung noch nicht über­ lasten sind, schließt die Anwendung des § 19 keineswegs aus;

Ueberlastung

in

der

Hauptsache,

im

Wesentlichen vollendet

es genügt, daß die (Thatfrage).

ist

So

namentlich Petersen-Kleinfeller S. 79; Kohler Lehrbuch S. 147 N. 2; Hellwig, Ver­

träge aus Leistung an Dritte Note 881a; vgl. v. Bölderndorff I S. 250 (jedenfalls darf der einheitliche Vertrag hinsichtlich des Einflustes der Konkurseröffnung auch nur

einheitlich behandelt werden).

Eigenmächtige Besitzergreifung ist keine Ueberlastung,

solchenfalls also § 20, nicht § 19 anzuwenden.

Ob der Mieth- oder Pachtzins bei

Konkurseröffnung schon bezahlt ist oder nicht, bleibt außer Betracht. Änm. 4.

b) Daß die Ueberlastung zur Zeit der Konkurseröffnung noch fortdauert, daß also

der Gemeinschuldner in diesem Augenblicke den Miethbesitz als unmittelbarer oder

doch als mittelbarer Besitzer (z. B. als Unter vermiether § 868 BGB.) noch ausübt, verlangt das Gesetz nicht.

Denn § 19 setzt nur voraus, daß der Gegenstand dem Ge­

meinschuldner „vor" der Eröffnung des Verfahrens überlasten „war", nicht daß er ihm „zur Zeit" der Konkurseröffnung noch überlasten

„ist".

Um einen Zustand

anzudeuten, hätte sich der Gesetzgeber der Zeitform des Perfektum, nicht des Plusquam­ perfektum bedienen müssen.

Abw. Hellwig a. a. O. S. 424 ff. (die Frage nach den

Voraussetzungen des § 571 BGB. und der §§ 57, 152 ZVG. ist für sich zu erörtern).

Zweifellos ist § 19 im Falle der Wiedererlangung eines durch verbotene Eigenmacht

(§ 858 BGB.) oder durch vorläufige Entscheidung (§§ 709 Nr. 1, 935 ff. CPO.) bei Konkurseröffnung entzogenen Besitzes anwendbar. Allein auch dann, wenn z. B. der

x) Der § 17 I alter Folge redete von „Sachen" in einem weiteren, auch Rechte umfastenden Sinne (v. Wilmowski 8 17 N. 1 mit Literatur). Die neue Textirung beseitigt durch das Wort „Gegenstand" jeden Zweifel darüber, daß auch Rechte hierher gehören.

Gemeinschuldner als Miether (Miethgegenstand überlasten).

161

Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung bereits ausgezogen war (vgl. §56111 BGB.), weil § 19. er irriger Weise zur sofortigen Vertragsauflösung befugt zu sein glaubte, ist § 19 und nicht

8 17 anwendbar (§ 20 kann seiner Fassung nach — „noch" nicht überlasten — überhaupt nicht in Frage kommen). Dies entspricht auch dem Zwecke des Gesetzes, das nicht bloß den

Gemeinschuldner im Besitze schützen will, sondern weiterliegende Ziele verfolgt sAnm. 6]. 3. Auf das Verhältniß des Untervermiethers zum Untermiether (§ 549 I), des Unterver-«um. s.

Pächters zum Unterpächter (§§ 581 n, 5961 BGB.) findet § 19 — wie auch die §§ 20, 21 — unmittelbare Anwendung. II. Inhalt des - 19.

1. Ratio legis. von

Das Gesetz will einmal den Gemeinschuldner gegen die Gefahr schützen, Anm. s.

heute zu morgen auf die Straße gesetzt zu werden.

Zugleich aber trägt es auch

den Jntereffen der Konkursmaffe und des Bertragsgegners Rechnung.

Die Maffe soll

nicht gehalten sein, aus ihre Kosten (§ 59 Nr. 2) die Miethe oder Pacht bis zum Ber­ tragsende durchzusühren.

Der Vertragsgegner aber hat namentlich bei der Pacht, bei der

die Person des Pächters eine so große Rolle spielt, alles Jntereffe daran, auch seinerseits zur vorzeitigen Lösung des Verhältniffes befugt und nicht dem Wahlrechte des Verwalters (§ 17) ausgesetzt zu sein.

Motive II S. 78.

2. Die Kündigung bedeutet eine Aufhebung des Mieth- oder Pachtverhältnisses vor der «nm. 7.

vertragsmäßig festgesetzten Zeit.

Sie bewirkt zwar nicht eine Auflösung ex tune — d. h. so,

als ob der Vertrag nie geschloffen worden wäre, — aber ex nunc beendet sie zweifellos Das ist der Stand­

das ursprüngliche Schuldverhältniß auch unter den Parteien.

punkt der Motive II S. 76, 78, 79, der Begründung S. 29 f. und des Reichsgerichts

(Urtheil v. 14. Februar 82 Bd. VII S. 20); abw. P II S. 223 (vgl. oben Note zu den Materialien) und Kohler Lehrbuch S. 146. a) Die Kündigung darf

—

mag sie vom Verwalter

oder vom Bertragsgegner aus-Anm. s.

gehen — im Jntereffe des Gemeinschuldners wie des anderen Theiles nicht plötzlich, sondern nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen erfolgen. Ist die vertragsmäßige Kündigungsfrist

kürzer, so entscheidet sie.

Die ortsübliche

Kündigungsfrist, aus die im § 17 Nr. 1 a. F. verwiesen war, kommt nach der Novelle nicht mehr in Betracht, da das Bürgerliche Gesetzbuch die Kündigungsfristen bei Miethe

und Pacht einheitlich geregelt hat (vgl. LI II S. 410, P II S. 222, Begründung

S. 29).

Ueber die im bisherigen Recht viel erörterte Streitfrage, ob in Ermangelung

einer gesetzlichen Kündigungsfrist die vertragsmäßige maßgebend oder aber sofortige Vertragsauflösung zulässig sei, siehe einerseits Petersen-Kleinfeller S. 80, andrerseits

v. Sarwey-Bossert § 17 N. 4 mit Literatur. Die gesetzlichen Kündigungsfristen sind für die Miethe von Grundstücken und «nm. s. beweglichen Sachen im § 565, für die Miethe von Wohn- und anderen Räumen durch

§ 580 mit § 565, für die Pacht von Grundstücken und Rechten im § 595, für die Pacht

von beweglichen Sachen durch § 581 mit § 565 geregelt.

Berechnung: §§ 186 ff. BGB.

Da nun aber die Kündigung nach § 19 einen Fall bildet, in dem das Mieth- oder

Pachtverhältniß unter Einhaltung der gesetzlichen Frist vorzeitig gekündigt werden kann, greift die Sonderbestimmung des § 565IV (vgl. § 595II) Platz.

Hiernach ist ohne

Rücksicht daraus, nach welchen Zeitabschnitten der Miethzins im Einzelfall bemeffen ist,

a) die

Grundstücksmiethe

nur

für

den

Schluß

eines

der

am

1.

Januar,

1. April, 1. Juli, 1. Oktober beginnenden Kalendervierteljahre kündbar und zwar spätestens am dritten Werttage des Vierteljahrs, während

ß) die Fahrnißmiethe

für jeden

„beliebigen" Tag am dritten Tage (nicht bloß

Werktage; § 193 BGB. ist unanwendbar, weil dieser einen „bestimmten" Tag voraus­

setzt, Neumann BGB. § 565 N. 2) vorher gekündigt werden kann (§ 5651 Satz 1, n mit IV).

Siehe Cosack, Bürgerl. Recht 8 1371 4 (2. Aufl. S. 479).

Die Kündigung ist eine einsettige, empfangsbedürftige Willenserklärung,«am.w.

die unter den Vorschriften der §§ 130—132 BGB. steht, namentlich also inter absentes erst wirksam wird, wenn sie dem anderen Theile zugeht. Jaeger. Kontur-ordnung.

11

Gemeinschuldner als Miether (Miethgegenstand überlasten).

162

s 19.

Daß die Kündigung ausgeschloffen sei, wenn sie nicht für den ersten

Anm.11.

Termin erfolgt, für den sie zulässig ist, darf in Ermangelung einer ausdrücklichen Einschränkung dieses Inhalts nicht angenommen werden (arg. g 57 S. 3 ZBG ). Förster-Emus I § 117 N. 9; Kohler Lehrbuch S. 146; Petersen-Kleinfeller S. 80;

Motive II S. 79 und 80; abw. namentlich Dernburg, Preuß. Privatrecht n § 120

zu Note 8. Anm.12.

Mit der Kündigung kann nach § 257 CPO. die Klage auf künftige Räumung verbunden werden. Diese Klage ist gegen den Konkursverwalter als ge­

setzlichen Vertreter des Gemeinschuldners zu richten, weil das Recht des Gemein­ schuldners aus der Miethe oder Pacht zur Konkursmasie gehört fsiehe Einleitung.

Einzelheiten: §§ 556, 557 BGB.; M 709 Nr. 1 (vorläufige Vollstreckbarkeit), 721 (richterliche Räumungsfrist), 751 (Eintritt der Statthaftigkeit einer Zwangsvoll­

streckung) CPO.; § 23 Nr. 2 GBG. (Zuständigkeit der Amtsgerichte); a. 93 EG.

z. BGB. (Vorbehalt landesgesetzlicher Räumungsfristen).

Vgl. auch v. Wilmowski

§ 17 N. 2. An«. iS.

b) Ist die Kündigung unter Einhaltung der vertragsmäßig bedungenen Frist erfolgt (weil diese kürzer als die gesetzliche ist), miethers

oder

Verpächters

auf

so

Ersatz

kann

von

einem Ansprüche

durch

des

Vertrags entstehenden Schadens keine Rede sein.

die

des Ber-

Aufhebung

des

Das Mieth- oder Pacht­

verhältniß ist ordnungsmäßig abgewickelt, nicht vorzeittg beendet worden.

so ist

gegen die gesetzliche Frist für die Kündigung maßgebend,

War da­

hinsichtlich der

Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs zu unterscheiden: Anm.14.

a) Kündigt der Konkursverwalter, so ist der Bermiether oder Verpächter be­

rechtigt,

als

Konkursgläubiger Ersatz

des ihm durch

die

verfrühte Vertrags­

beendigung erwachsenden Schadens zu verlangen (§ 19 Satz 3, § 26 Satz 2 KO.,

vgl. 8 252 BGB.).

Der Schaden besteht namentlich darin, daß innerhalb der

Berttagszeit überhaupt nicht oder doch nur zu einem billigeren Preise anderweit

vermiethet oder verpachtet werden kann.

Möglicher Weise beläuft sich also

die

Schadens-Konkursforderung auf den Bettag des Mieth- oder Pachtzinses für die ganze noch übrige Berttagszeit.

Die Höhe des Schadens hat der Bermiether oder

Verpächter zu beweisen. Anm.15.

Für das bisherige Recht war dieser Entschädigungsanspruch namentlich von Fitting 8 6 N. 30 und Oetker i. d. Zeitschrift für Civilprozeß Bd. XIV S. 40 bestritten worden, weil der Berwatter in Ausübung einer gesetzlichen Befugniß kündige.

Die Motive II S. 78, die herrschende Lehre (z. B. Petersen-Kleinfeller

S. 81; v. Wilmowski 8 17 N. 4; v. Sarwey-Bosiert S. 162 f.) und die Recht­ sprechung des Reichsgerichts (14. Februar 1882 Bd. VH S. 19 ff., 18. Dezember 1883 Bd. XI S. 357 ff., 13. April 1887 Bd. XVIH S. 269 ff., 26. September 1892 in SeuffertS Archiv Bd. 48 S. 375 ff.) erkannten dagegen den Schadensersatzanspruch

des BerttagSgegners an und das mit Recht.

Denn wie sich bei gegenseitigen Ber-

ttägen im allgemeinen mit der vom Verwalter erklärten Erfüllungsablehnung das ursprüngliche Schuldverhältniß in eine Schadensersatzforderung verwandelt (8 17),

so „löst sich" in dem «besonderen Falle des 8 19 in Folge der Kündigung des Ver­ walters das Mieth- oder Pachtverhältniß „in einen Entschädigungsanspruch auf,

der das Surrogat der kontraktlichen Rechte bildet, wie sie zur Zeit der Konkurs­ eröffnung bestanden" (so RG. v. 14. Februar 1882 und

a. a. £).).

v. 26. September 1892

Die Novelle hat zur Beseitigung der Stteitftage diese Folgerung aus­

drücklich festgelegt, k II S. 225, Begründung S. 29 f.

Anm.16.

Der Entschädigungsanspruch wegen vorzeitiger Berttagsauflösung, also wegen

partieller Nichterfüllung, ist das gerade Gegentheil des im 8 69 Nr. 2 voraus­ gesetzten Anspruchs aus dem beiderseits zu erfüllenden Berttage und bildet darunr

nicht — wie die Zinsforderung für die Zeit nach Eröffnung des Verfahrens — eine Masseschuld.

RG.

v. 5. März 1884

im

Preuß.

Justizministerialblatt

Gemeinschuldner als Miether (Miethgegenstand überlasten).

163

1884 S. 151. Auch ist der Entschädigungsanspruch des Bermiethers und beS§ 19. Verpächters der positiven Vorschrift des § 49 Nr. 2 zufolge durch ein Absonde-'

rungsrecht nicht gefast.

Nach dem Reichsgesetz v. 9. Mai 1894, betr. Ab­

änderung deS § 41 KO. a. F. (RGBl. S. 439), traf diese Beschränkung nur den

Ersatzanspruch des Bermiethers, nicht den des Verpächters.

Nach der ursprünglichen

Gesetzesfastung vom 10. Februar 1877 war auch die Entschädigungsforderung des Ber­

miethers wegen vorzeitiger Kündigung deS Verwalters durch ein Absonderungsrecht

Mheres zu 8 49; Uebergangsrecht unten Anm. 21.

geschützt.

ß) Kündigt der Bermiether oder der Verpächter kraft des Gesetzes vor derAam.i?. bedungenen Zeit, so steht weder der Konkursmaste noch dem Kündigenden ein Er­ satzanspruch zu.

Das ergiebt die neue Fassung des Gesetzes (Satz 3) per argu­

mentum e contrario.

Im bisherigen Recht bestand hinsichtlich der letzteren Frage

Siehe darüber Kohler, Lehrbuch S. 143 f., 146 f., Leitfaden S. 33; Jaeger

Streit.

in der Zeitschrift für franz. Civilrecht Bd. 26 S. 716 N. 1 mit Literatur.

Vgl.

auch Kohler, Lehrbuch S. 147 (der Bermiether muß die vorausbezahlte Miethe,

soweit sie noch nicht verwohnt ist, zur Maste zurückzahlen — nach Anm. 7 ein Fall der condictio causa finita, § 812 I S. 2 BGB.). c) Das Kündigungsrecht des Konkursverwalters nach § 19 ist publici iuris.

dient auch kann

es

dem

durch

werden.

Wohl

Kündigungsfrist,

(Vereinigte

allgemeinen

der

Vereinbarung

können

aber die

kürzer

Civilsenate)

v.

der Konkursgläubiger fAnm.

Jntereffe

als

25.

nicht

Parteien

letztere die

für

den

gesetzliche ist,

Mai 1887

ausgeschlossen Konkursfall vereinbaren.

Bd. XV11I

6].

oder

eine

EsAnm.i8.

Darum beschränkt

besondere

Vgl. auch RG.

S. 314 ff.

(Auseinander­

setzung). 3. Beispiel.

A. miethet von B. am 1. April 1900 ein HauS aus zwei Jahre, kündbar nurAnm.rs.

für den Schluß eines Kalenderjahres und zwar spätestens am 31. Mai des JahreS, zu einem monatlich postnumerando zu entrichtenden Miethzinse von 100 Mark.

A. bezieht

sofort das HauS und geräth am 1. Juni darauf in Konkurs, ohne bei Konkurseröffnung den Miethzins für April und Mai bezahlt zu haben.

Nun steht sowohl dem Bermiether

als dem Konkursverwalter das Recht zu, spätestens Dienstag, den 3. Juli 1900 mit Wirkung für den 30. September 1900 zu kündigen (§ 5661 S. 1 mit IV, nicht also

etwa — obgleich der Miethzins nach Monaten bemessen ist — bereits am 15. Juni mit

Wirkung für den 30. Juni 1900, kommt).

bo § 565 Satz 2 arg. Abs. IV nicht in Betracht

Vertragsmäßig könnte erst mit Wirkung für den 31. Dezember 1901 gekündigt

werden. a) Kündigt der Verwalter für den 30. September 1900, so hat der Bermiether, wenn

ihm die anderweite Bermiethung des Hauses erst von Neujahr 1901 ab gelingt,

a) eine Konkursforderung in Höhe von 200 Mark für den Zinsrückstand der Monate April und Mai, gedeckt durch ein Absonderungsrecht an den eingebrachten

Sachen des A. (§ 49 Nr. 2 KO. mit § 559 BGB.);

ß) eine nach § 69 Nr.2 KO. als Masseschuld zu verfolgende und zugleich durch ein Ab­ sonderungsrecht gedeckte Forderung auf 400 Mark Miethzins für die Monate Juni

bis einschließlich September (RG. v. 19. Mai 1885 Bd. XIV S. 3, v. 11. Dezember 1894 Bd. XXXIV S. 101).

y) eine durch ein Absonderungsrecht nicht gesicherte Konkursforderung auf Ersatz eines Schadens in Höhe von 300 Mark, der durch das Leerstehen der Wohnung während der Monate Oktober, November und Dezember erwächst (§§ 26 Satz 2,

49 Nr. 2).

b) Kündigt der Bermiether, so hat er die unter aa und ß bezeichneten Ansprüche, aber

keine Entschädigungsforderung, wenn er das Haus vor dem 1. Januar 1901 nicht aufs Neue vermiethen kann.

c) Kündigt kein Theil (weil etwa der Konkursverwalter im Hause das Geschäft deS A.

für Rechnung der Masse fortbetreibt, die Geschästsabwickelung aber sehr langwierig ist,

Gemeinschuldner als Miether (Miethgegenstand überlassen).

164

andrerseits sich B. genügend gedeckt weiß), so kann B. außer der Konkursforderung zu

§ 19.

aa den Miethzins für den ganzen Rest der Bertragszeit, d. h. für 22 Monate mit

2200 Mark als MasseglLubiger (§ 59 Nr. 2) verfolgen.

Diese ganze Forderung ist

nach § 559 Satz 2 BGB. mit 8 49 Nr. 2 KO. durch das als Absonderungsrecht

wirkende Miethpfandrecht gedeckt.

Anm.ro.

Ueber die Grenzen dieses Rechts s. zu § 49.

4. Ein Berkaus der Miethsache oder des Pachtgegenstandes durch den Vermiether oder Ver­

pächter äußert gegen den Konkursverwalter dieselbe Wirkung, wie er sie gegen den Ge­ meinschuldner geäußert haben würde,

wäre (Motive II S. 77; vgl. § 21).

z. BGB.

wenn die Eröffnung des Konkurses unterblieben

Siehe die §§ 571, 581II, 986 BGB., a 172 EG.

Für den Fall der Zwangsveräußerung siehe 8 9 Nr. 2, 88 21, 57, 152,

183 ZBG. «nm. 2i.

5. UebergaugSrecht.

Mieth- und Pachtverträge, die vor dem 1. Januar 1900 abgeschloffen

worden sind und nach diesem Zeitpunkte nicht bei erster Gelegenheit gekündigt werden regeln sich von da ab nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche (a. 171 EG. z. BGB.). derartige Mieth-

Auf

und Pachtverhältnifle findet daher auch das neue Konkursrecht An­

wendung (a. VI EG. zur Konkursnovelle), insbesondere der Satz, daß auch der „Ver­ pächter" für seine Schadensersatzforderung wegen vorzeitiger Kündigung des Verwalters

ein Absonderungsrecht nicht genießt sAnm. 16].

Ist dagegen die Miethe oder Pacht nach

Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs für den ersten Termin gekündigt worden, für den nach bisherigem Rechte eine Kündigung erfolgen konnte, so bleibt mit dem alten Civilrechte das alte Konkursrecht maßgebend, insbesondere also der Verpächter durch das

Absonderungsrecht des 8 41 Nr. 2 KO. a. F. gedeckt, wenn nach dieser Kündigung der Konkurs eröffnet wird.

Umsomehr findet das alte Konkursrecht Anwendung, wenn der

Konkurs schon vor dem 1. Januar 1900 eröffnet worden ist oder aber in der Zeit zwischen diesem Tage und der ersten Kündigungsmöglichkeit

Anders gestaltete sAnm. 16].

sich das Uebergangsrecht nach

eröffnet wird (a. V,

dem Reichsgesetze

VI ebenda).

vom 9. Mai 1894

Denn in Ermangelung einer gegenteiligen Vorschrift hat dieses Gesetz in

einem nach seinem Inkrafttreten (26. Mai 1894, Reichsverfassung a. 2) eröffneten Konkurse schlechthin auch vorher geschlossene Mietverträge getroffen und damit dem „Vermiether"

das Absonderungsrecht des

Verwalters

8 41 N. 7.

des 8 41 Nr. 4 KO. a. F. für die

erwachsene

Entschädigungsforderung

in Folge

entzogen.

Vgl.

der Kündigung v.

Wilmowski

Ueber a. 171 EG. z. BGB. siehe Habicht, Einwirkung des BGB. auf zuvor

entstandene RechtSverhältniffe (Jena 1899) S. 211 ff. u. 228 ff. Anm.22.

Zusatz.

Fremde Rechte.

Die Unterscheidung zwischen den Fällen der bereits angetretenen

und der nichtangettetenen Miethe oder Pacht ist eine Eigenthümlichkeit des deutschen Konkursrechts,

die nur in der ungarischen KO. (88 22, 23) wiederkehrt.

Dagegen findet sich die weitere

Unterscheidung, ob der Gantschuldner conductor oder locator ist, nach dem Borgange deutscher Partikularrechte (Mottve II S. 77 ff.) im 8 23 der österreichischen KO. — siehe Pollak

S. 175 f. mit Literatur — und in einer Reihe späterer Konkursgesetze, z. B. Dänemark 8 17,

Ungarn 8 22, Holland a. 39 (vgl. a. 68, 78).

In allen diesen Rechten wird ausdrücklich

sowohl dem Vermiether (Verpächter) als dem Konkursverwalter des verganteten Miethers die

Befugniß zuerkannt, den Mietvertrag vorzeitig, aber unter Einhaltung der gesetzlichen oder ortsüblichen Kündigungsfristen aufzulösen (in Holland frühestens nach einer Dreimonatssrist; im Falle der Vorauszahlung des Miethzinses nur für einen etwa noch unberichtigten Rest der

Methe a. 39 Satz 2 u. 3).

Vgl. auch Japan a. 993II.

Auch daß der vom Tage der Konkurs­

eröffnung an laufende Zins Maffeschuld ist, wird in diesen Gesetzen ausgesprochen (Oesterreich § 29 Nr. 3, Rechtsprechung bei Friedländer KO. 5. Aufl. S. 25 N. 6; Ungarn 8 48 Nr. 2; Holland

a. 39 Satz 4; für Dänemark flehe 8 33 Nr. 2). Knm.23.

Vgl. für England s. 42.

In Frankreich hat der Konkursverwalter — hinsichtlich der Miethe einer dem Gewerbebettiebe des Konkursschuldners dienenden Liegenschaft — eine achttägige Bedenkzeit, um sich über

den Eintritt in das Miethverhältniß gegen Uebernahme aller Verbindlichkeiten daraus schlüssig

zu machen.

Diese Bedenkzeit beginnt mit dem Ablaufe der allgemeinen Anmeldefrist des a. 492

c. com. und hemmt die Sondervollstteckung in das gewerbliche Inventar des Miethers sowie die

Gemeinschuldner als Miether (Miethgegenstand noch nicht überlassen).

Ausübung des dem Bermiether zustehenden Resolutionsrechtes.

165

Binnen vierzehn Tagen seit Zu- g !G. Die nähere Erläuterung gehört in einen Kommentar dieses Gesetzes. Vgl. Jaeckel S. 239 ff. Anm.i3. In allen Fällen kann der Verwalter das konkursmäßig'e Anfechtungsrecht ber Gläubiger unabhängig von der Einzelanfechtung — d. h. unter Verzicht auf die Succession in diese — geltend machen (vgl. §1311 Satz 5 Anf.-Ges.; Kohler Lehrbuch S. 211). Dann steht dem Verwalter auch bei Verfolgung desselben Anfechtungsthat­ bestandes die rechtskräftige Abweisung des Einzelgläubigers nicht entgegen, da er in Ver­ tretung der Gesammtgläubigerschast, also für eine andere Person anficht (Jaeckel S. 239, Endemann S. 282, 313; letzterer erblickt int anfechtenden Konkursverwalter den Vertreter des Gemeinschuldners). Anm.14. Zusatz. Fremde Rechte. Nach § 16 Satz 1 des österreichischen Anf.-Ges. ist „die Gläubigerschast, vertreten durch den Masseverwalter, zur Anfechtung berufen." Für die „Real­ gläubiger" wird ausdrücklich eine Ausnahme im Sinne unserer Anm. 9 gemacht (Satz 2). „Die Ausübung des Anfechtungsrechtes kann sowohl mittelst Klage als mittelst Einrede erfolgen" (Abs. II daselbst). Siehe Krasnopolski § 121. Die ungarische KO. verordnet: „Das An­ fechtungsrecht wird in der Regel vom Mafleverwalter gellend gemacht; es kann jedoch die An­ stellung der Anfechtungsklage auch vom Ausschüsse beschlossen werden, in welchem Falle derselbe für die Masse einen besonderen Vertreter zu bestellen hat". Den Konkursgläubigern steht das Recht der Intervention zu. § 26 Abs. II u. HL In der Schweiz (a. 285 mit 260, 269) ist die Konkursvenvaltung und, wenn die Gläubigerschaft auf die Anfechtung verzichtet hat, jeder einzelne Konkursgläubiger kraft rechtlich erzwingbarer (Session anfechtungsbefugt. Letzternfalls kommt der Masse nur ein Ueberschuß zu Gute (a. 260II, siehe oben § 11 Anm. 40). „Was Gegenstand der Anfechtungsklage ist, gehört zur Konkursmasse" (a. 200). Der a. 49 des holländischen Konkursgesetzes legitimirt gleichfalls den Kurator zur Geltendmachung des An­ fechtungsrechtes, räumt aber den Gläubigern das Recht ein, unter Berufung auf die Anfechtbar­ keit eine Forderung zu bestreiten. Die Doppel st ellung des syndic, der in Ausübung der Rechte des Gantschuldners diesen, in Ausübung von Gläubigerrcchten - „par exemple lorsqu’il invoque les nullites des art. 446 et suiv., c. com., dont le failli ne peut pas se prevaloir“ — die Gläubigerschast („la mässe“) vertritt, wird auch in der französischen Literatur trotz der in § 3 Anm. 45 erwähnten Vorschriften mit aller Besttmmtheit anerkannt. Lyon-Caen et Renault VII Nr. 317, 398, 424, 472. Der einzelne Gläubiger entbehrt das An­ fechtungsrecht des a. 446 c. com., ebenda Nr. 317 unter b mit Rechtsprechung.

§ 3». was durch die anfechtbare Handlung aus den, Vermögen des Gemein­

schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß ;ur Konkursmasse zurückgewährt werden. Der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat dieselbe nur

soweit zurückzugewähren, als er durch sie bereichert ist. Unveränderter § 30 alter Folge. Materialien; Motive I Bd. 1 8. 189ff., Motive II 8. 146ff., Protokolle S. 27f., 149. Ei». leitung.

Der § 37 KO. (§§ 7, 9 Anf.G.) bestimmt die Art und den wesentlichen Inhalt des An­ fechtungsanspruchs [§ 29 Anm. 1). Dieser Anspruch ist eine Forderung der Gläubigerschaft wider den Anfechtungsgegner auf Beseitigung der den Konkursgläubigern nachtheiligen Wirkungen eines an sich vollgiltigen Rechtsaktes. Ist dieses Ziel nur durch eine positive Leistung des An­ fechtungsgegners zu erreichen, so geht der Anfechtungsanspruch auf Rückgewähr zur Konkursmasse

Anfechtungsanspruch.

279

et das „droit de revendication“ einen handelsrechtlichen An­ wendungsfall deS allgemeinen droit de rdsolution (a. 1184, 1654 c. civ.). Vorausgesetzt wird: 1. daß der Absender noch nicht bezahlt ist, 2. daß die Identität der beanspruchten und der ab­ gesendeten Waare seststeht, 3. daß die Waare noch nicht in ein Lagerhaus des Besteller- oder seines Verkaufskommissionärs gelangt, 4. daß sie nicht schon vor Ablieferung an den Besteller von diesem an einen gutgläubigen Dritten unter Aushändigung der Faktur und eines vom Absender unterschriebenen Frachtbriefs oder Konnossements übereignet worden ist, 5. daß nicht

die Konkursverwaltung die Auflösung des Vertrags durch Bollzahlung abwendet. Das Retentions­ recht des Absenders an der noch nicht abgesandten oder noch nicht abgelieferten Waare wird ausdrücklich anerkannt (a. 577 c. com.). Darüber eingehend Lyon-Caen et Renault VUL Nr. 831—863 bis, Pelletier m. faillite Nr. 128—140. Dem französischen Recht hat sich namentlich das belgische (a. 568—571), das italienische (a. 804—806 HGB.) und zuletzt daS schweizerische Recht (a. 203 Schuldb.G. u. a. 203 Obl. Recht, Hafner a. 203 Nr. 4) an­ geschlossen. Aehnlich die eingehenden Vorschriften des argentinischen HGB., besonders a. 1503 II—1512 (deutsch bei Borchardt Handelsgesetze Nachtrag n S. 329f.). DaS bra­ silianische Fallimentsdekret a. 68i (Borchardt Nachtr. IV S. 39) versagt dem Verkäufer die Bindikation auch dann, wenn daS Konnossement dem nun verganteten Käufer selbst vor dem Konkurs auSgehändigt worden war. Vgl. a. 27 daselbst. In der Fassung ganz der deutschen KO. nach­ gebildet, aber auf den Verkäufer beschränkt, sind die §§ 44, 45 der ungarischen KO., während in Oesterreich das Berfolgungsrecht nicht anerkannt ist (Pollak S. 318). In Portugal (a. 468, Borchardt Nachtr. I S. 130) wird der unbezahlte Verkäufer von der Traditionspflicht befreit, wenn der Käufer fallirt und der Kaufpreis nicht sichergestellt wird.

§45. Die Ehefrau des Gemeinschuldners kann Gegenstände, welche sie während der Ehe erworben hat, nur in Anspruch nehmen, wenn sie beweist, daß die«

selben nicht mit Mitteln des Gemeinschuldners erworben sind. Unveränderter § 37 alter Folge. Materialien: Motive I Bd, 1 S. 219ff. (ad §§ 42—45 des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung), Motive II S. 171 ff., Protokolle S. 35ff.. 149. M. IV S. 128, 129, 131, P. IV S. 112—116, VI 8. 802f. Bei Abfassung der KO. erschienen eingehende Normen über die Aussonderungsansprüche der Ehegatten wegen der überaus bunten Gestaltung des ehelichen Güterrechts nicht als angezeigt (Motive II S. 171). Die Motive zum EBGB. erster Lesung (M. IV 8. 131) erkannten die Reformbedürftigkeit unseres Paragraphen an, glaubten aber, eine Aenderung der Revision der KO. Vorbehalten zu sollen. In zweiter Lesung wurden mehrere sich widerstreitende Abänderungsanträge gestellt — Verschmelzung des § 45 mit § 32 Nr. 2, Streichung als unvereinbar mit dem Systeme dies ehelichen Güterrechts im BGB., Verallgemeinerung des § 45 (P. IV 8. 112 ff.) — aber ohne Erfolg. Die Vor­ schrift ist unverändert geblieben; die Rechte der Ehefrau aber sind durch § 2 noch weiter beschränkt worden. 1 Zweck und Bedeutmrg deS g 45. 1. „ES liegt in der Natur der Ehe und ist im allgemeinen nicht zu umgehen, daß thatsächlich«««, i. und unvermerkt eine Vermischung des Vermögen- von Mann und Frau

330

§ 45.

AuSsondertnrgSrecht der Ehefrau. eintritt, daß durch Hin- und Hergeben, durch Austausch und durch veränderte Anlage die Selbstständigkeit des beiderseitigen Vermögens der äußeren Erkennbarkeit entrückt wird. Gegen diese Gefahren einer absichtlichen, fahrlässigen oder un­ vermeidlichen Täuschung müssen dieGläubiger rechtlich geschützt werden. Hier erfordert der Kredit, daß die thatsächliche Ehegemeinschaft rechtliche Wirkung äußere."

Motive II S. 177. An sich sind derartige BermögenSverschiebungen für die Gläubiger der Frau und namentlich einer Handelsftau nicht minder gefährlich wie für die Gläubiger deS Mannes. Allein die Konkursordnung lehnte es ab, den immerhin seltenen Fall des Konkurses einer Eheftau zu berücksichtigen. ES erschien — wie die Motive DE S. 185*) bemerken — nicht gerathen, den in daS Bolksbewußtsein übergegangenen Satz „praesumitur quod omnia sint mariti“ (siehe § 1362 BGB.) in sein Gegentheil zu verkehren. Darum beschränkt sich der 8 45 auf Schutzmaßregeln gegenüber einer Eheftau. 2. Den Zweck, Begünstigungen der Eheftau aufzudecken, sucht unser Paragraph durch zwei materielle, in die Form einer einheitlichen Beweisregel gekleidete Rechtssätze zu erreichen, deren erster eine praesumtio iuris, deren zweiter eine Fiktion enthält:

«ma. 2.

a) Zu Gunsten der Konkursgläubiger wird vermuthet (vgl. § 292 CPO.), daß alles, was die Frau während der Ehe erworben hat, mit Mitteln des Mannes er­

«am. 3.

worben ist. Die Frau hat also zu beweism, daß der Erwerb nicht mit Mitteln des Mannes erfolgte. b) Was die Frau während der Ehe durch Rechtsgeschäfte mit Dritten [Sinnt. 9], aber aus

• *

Mitteln des Mannes [Sinnt. 7] erworben hat, gilt als zur Konkursmasse des Mannes gehörig. Die Frau kann also den Erwerb, den sie zwar auf eigenen Namen, aber mit Mitteln des Mannes gemacht hat, nicht aussondern. Die Eigen­ thümlichkeit dieses Satzes liegt darin, daß Vermögensrechte, deren Subjekt zur Zeit zweifellos die Frau ist — sie hat „erworben" — im Interesse der Konkursgläubiger des Mannes als zu dessen Vermögen gehörig gelten (beschränkte Fiktton, nicht Surro­ gatton), obwohl in Wahrheit nur eine obligatorische Erstattungspflicht der Frau

gegenüber dem Manne besteht [Sinnt. 12]. Siehe P. IV S. 114 f., VI S. 803 und Kohler Lehrbuch S. 184f. Die Eheftau darf sonach nicht alles aussondern, was sie außerhalb des Konkurses gegenüber der von einem Gläubiger des Mannes unter­ nommenen Zwangsvollstreckung mit der Widerspruchsklage (§ 771 CPO.) verfolgen könnte. Nach beiden Richtungen erscheint unser Paragraph als eine auf Billigkeitsgründen beruhende positivrechtliche Beschränkung des Aussonderungsrechts und ist als Aus­ nahmevorschrift strictissimae interpretationis. «nm. 4.

3. Der § 45 will die Gläubiger des Mannes gegen die bei der Jnttmität der Ehe nahe­ liegende Gefahr einer Begünstigung der Frau sicherstellen. Diesem Zweck entsprechend bezieht sich die Vorschrift lediglich auf den Erwerb der Ehefrau wahrend der Ehe. Die Aussonderung derjenigen Gegenstände, welche die Frau bereits vor der Ehe­ schließung erworben hat [Beweislast: Anm. 15], unterliegt einer besonderen konkursrechtlichen Beschränkung nicht. Erwerb während der Ehe fällt dagegen schlechthin d. h. ohne Rücksicht aus den ehelichen Güterstand und ohne Unterscheidung zwischen beweglichen und unbeweglichen Vermögen unter die Vorschrift des § 45.

n. «um. 5.

Die einzelnen Voraussetzungen deS AussonderungSansprnchs der Eheftau.

1. Dem Grundsätze des § 43 entsprechend kann die Ehefrau nur solche Gegenstände aus der Konkursmasse des Ehemannes aussondern, von denen sie nachzuweisen vermag, daß sie

dem Ehemanne nicht gehören. Dieser Nachweis wird der Frau schon durch eine Vorschrift des allgemeinen bürgerlichen Rechts erheblich erschwert. Nach § 1362 I BGB. (vgl. a. 16 n EG. z. BGB.) wird nämlich — und zwar ohne Rücksicht auf den ehelichen

*) Der Entwurf einer Gemeinschuldordnung (§§ 42—45) wollte das Aussonderungsrecht beider Ehegatten gletchmäßig und noch viel tntensiver beschränken. Die Gründe siehe in den Motiven I Bd. 1 S. 232—234.

Aussonderung-recht der Ehefrau.

331

Güterstand — zu Gunsten der Gläubiger des Ehemanne- vermuthet, daß die im Besitze H 45. eines oder beider Ehegatten befindliche Fahrniß einschließlich der Inhaber- und Blanko­ papiere dem Manne gehört.

Gelingt eS der Frau, die Vermuthung zu widerlegen, so

genügt dieser Nachweis gegenüber der Konkursmasse nur, wenn die Herausgabe eines

schon v or der Ehe erworbenen Gegenstandes beansprucht wird. daß der Erwerb während der Ehe stattfand,

Steht aber fest sAnm. 15],

so muß die Frau zur Erzwingung der

Herausgabe noch überdies nachweisen, daß er nicht mit Mitteln des Mannes erfolgte. Der § 45 KO. enthält sonach eine über den § 1362 I BGB. hinausgehende

rechtliche Sondervorschrift.

Siehe Planck-Unzner BGB. § 1362 N. 2,

konkurs­

Schröder, das

eheliche Güterrecht nach dem BGB. 2. Ausl. S. 19. Auf Grundstücke (vgl. § 891 BGB.) und auf Rechte, die nicht in Inhaber- oder «am. 6. Blankopapieren verkörpert sind, bezieht sich § 13621 nicht.

Ferner aber streitet hinsichtlich

der ausschließlich zum persönlichen Gebrauche der Frau bestimmten Fahrniß (z. B. Kleider,

Schmucksachen und Arbeitsgeräthe) die Vermuthung sogar für das Eigenthum der Frau (§ 1362 n BGB.).

Hier ist eS Sache des Verwalters, im Falle des Aussonderungs­

begehrens der Frau den Gegenbeweis zu führen.

Gelingt dies dem Konkursverwalter

nicht, vermag er aber darzuthun, daß der Erwerb während der Ehe stattfand, so hat die

Frau zur Begründung ihres Aussonderung-anspruchs immer noch nachzuweisen, daß sie

nicht mit Mitteln des ManneS erworben hat.

Keinesfalls darf indesien die Vermuthung

des § 45 KO. dahin führen, daß der Frau Sachen entzogen werden, die — wenngleich mit Mitteln des Mannes erworben — ihr nicht abgepfändet und im Falle ihres eigenen

Konkurses demgemäß nicht zu ihrer Konkursmasie gezogen werden könnten (siehe z. B. § 811 Nr. 1 CPO. mit 8 1 I KO.).

Vgl. noch Anm. 10.

2. Will die Frau während der Ehe erworbene Gegenstände aussondern, so muß sie beweisen, «um. 7. „daß dieselben nicht mit Mitteln des Gemeinschuldners" — also vielmehr mit Mitteln der Frau oder eines Dritten — erworben worden sind.

Die „Mittel"

sind ein wirthschaftlicher, nicht ein juristischer Begriff (v. Wilmowski § 37 N. 5).

Bermögenswerthe, die dem Manne gehören oder zukommen.

Er umfaßt

Daß die zum Erwerb auf­

gewandten Werthe aus dem Vermögen des Mannes stammen, ist also nicht erforderlich. Auch die dem Manne gebührenden Nutzungen deS Frauenvermögens (§§ 1363, 1383 BGB.)

und die von der Frau zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes zu leistenden Beiträge (8 1427 II, vgl. 88 1371,

L. Seuffert S. 98.

1441,

1526 HI,

1549 BGB.)

sind

des Mannes.

Mittel

Anschaffungen der Frau mit Bettägen, die ihr der Mann — ins­

besondere vermöge seiner Unterhaltspflicht (88 1360s. BGB.) — schuldete, sind dagegen nicht „mit Mitteln" des Gemeinschuldners gemacht (v. Wilmowski a. a. O.).

Hatte die

Frau oder ein Dritter für sie die ihr aus dem Vermögen deS Mannes gefloffenen Mittel vor Konkurseröffnung wieder erstattet, so findet 8 45 — cessante ratione legis —

keine Anwendung.

Fitting 8 22 Note 12 (S. 203).

Dasselbe wird aber gelten müffen,

wenn erst nach Konkursbeginn der entnommene Betrag mit Zinsen an die Maffe zurück­

erstattet wird.

Denn damit entfällt die Benachtheiligung, gegen die § 45 die Konkurs­

gläubiger sichern will.

Die Frau hat daS Recht der Einlösung.

Werthsteigerungen

der Zwischenzeit gereichen also der einlösenden Frau zum Vortheil. War die Anschaffung durch die Frau theilweise aus Kosten deS Mannes erfolgt,«nm. s. so muß der Frau bei Theilbarkeit deS Erwerb- (z. B. Kauf von zwei Dutzend silbernen

Löffeln je zur Hälfte mit Geldmitteln beider Ehegatten) die Aussonderung jedenfalls in-

soweit zustehen, als die Anschaffung nicht mit Mitteln deS Mannes bewirkt worden ist. Protokolle S. 38 und gemeine Lehre.

halten sei, ist streittg. Quote an.

Wie eS aber bei untheilbaren Gegenständen zu

Die herrschende Lehre nimmt Aussonderung einer entsprechenden

So z. B. Endemann S. 358, Petersen-Kleinfeller S. 201,

Förster-EcciuS

Preuß. Privatr. IV 6 206 Note 54 (7. Aufl. S. 42), L. Seuffert S. 99.

Nach andrer

Ansicht (Dernburg Preuß. Privat, in 8 26 Note 7) soll der Gegenstand dem Vermögen zufallen,

da-

den größeren Theil des Aufwands

bestritten

hat.

Letzteres

wäre in

Aussonderung-recht der Ehefrau.

332

§ 45.

DaS Einlösungsrecht [Anm. 7 a. E.] wird hier zu angemessenem

jedem Falle unbillig. Ergebnisse führen.

An«. S.

3. DaS ErwerbSgeschäft muß von der Ehefrau abgeschlossen worden sein und zwar «tt einem Dritten.

Ersteres folgt aus den auf daS Engste auszulegenden [Sinnt S

a. E.] Worten „Gegenstände, welche sie erworben hat"; letzteres aus den gleichfalls strictißsime zu interpretirenden Worten „mit Mitteln deS Gemeinschuldners", die nur den

gefährlichen Schleichhandel deS indirekten Erwerbs, nicht die harmlosere direkte Zuwendung treffen wollen.

Vgl. Kohler Lehrbuch S. 186.

Demnach scheiden aus dem Anwendungs­

bereiche des 8 45 auS:

An«. 10.

a) Erwerbsgeschäfte, die der Ehemmm mit einem Dritten zu Gunsten der Frau ab­

geschlossen hat, insbesondere der Erwerb aus Versicherungsverträgen.

auch RG. v. 12. Juni 85 Bd. XIV S. 2bf. u. gemeine Lehre.

Darüber oben § 32 Anm. 24 ff.

Als An­

scheiden auch die HauShaltsgegenstände aus,

die nach

liegt ein solcher Bertrag der Anfechtung. schaffungen des Mannes

So im Resultat

Möglicherweise unter­

§ 1382 BGB. beim gesetzlichen Güterstande dadurch eingebrachteS Gut, also Vermögen der Frau werden, daß sie der Mann an Stelle der von der Frau eingebrachten, nicht mehr vorhandenen oder werthloS gewordenen Stücke anschafft.

Im Ergebnisse über­

einstimmend P VI ©. 802 f. (eine ausdrückliche Vorschrift wurde abgelehnt, da eine

„mißverständliche Anwendung" bed §45 KO. auf den Fall des § 1382 BGB. „in der

Praxis nicht zu befürchten fei"), Schroeder a. a. O. S. 19, Planck-Unzner BGB. § 1382 Nr. 4 (da die Anschaffung als Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit erscheine), abw. L. Seuffert S. 99, Cosack Bürg. Recht § 281 zu Note 13. und 12.

Siehe auch Anm. 11

Auch auf den Surrogattonsfall des § 1381 BGB. ist aus dem genannten

Grunde unsere Vorschrift unanwendbar. Doch ist dies bedeutungslos (L. Seuffert a. a.O.,

Planck-Unzner § 1381 Nr. 5).

Denn die Frau hat nach § 1381 BGB. noch einen er­

heblich strikteren Beweis — Erwerb mit Mitteln des eingebrachten Gutes, also weder auS Mitteln

des Mannes

noch

des

Vorbehaltsguts noch eines Dritten

(Planck-

Unzner a. a. O. Nr. 4 a) — zu führen, als ihn der § 45 KO. verlangt.

Hnm.il.

b) Erwerb aus Rechtsgeschäften der Frau mit dem Ehemanne, also direkter Erwerb von

diesem.

Darum unterliegen namentlich Schenkungen des Ehemannes an die Frau

— das Verbot der Eheschenkung ist Beseitigt (M. IV S. 113 ff.) — zwar nach Befinden einer verschärften Anfechtung (§§ 31 Nr. 2, 32 Nr. 2), nicht aber der Aussonderungs­ schranke des § 45.

So die Materialien (Mottve II S. 180, Protokolle S. 37 f.), daS

Reichsgericht a. a. O. und die gemeine Lehre (z. B. Petersen-Kleinfeller S. 200, v. Wilmowski S. 190, Förster-Eccius Preuß. Privatrecht IV § 206 Note 54, Kohler Lehr­ buch S. 186, L. Seuffert S. 98),

Anm. 17 u. 36.

abw. nur- Cosack a. a. O.

Scheingeschäfte: § 29

Die durch ein solches Rechtsgeschäft in das Vermögen der Frau ge­

langten Werthe sind von nun ab Mittel der Frau.

Was sie später damit erwarb,

hat sie mit ihren Mitteln erworben [wegen der etwaigen Anfechtung in diesem Falle: § 37 Anm. 14, 20ff.].

RG. v. 31. März 92 Bolze XIV Nr. 515 (Mann hatte der

Frau Tuchstücke geschenkt, Frau vom Erlöse Werthpapiere angeschafft); übereinstimmend die herrschende Lehre z. B. v. Wilmowstt a. a. O. man zu unannehmbaren Schlüssen:

Wollte man dies leugnen, so käme

Die Aussonderung eines der Frau gehörigen

Schmuckes wäre statthaft, wenn ihn der Mann direkt der Frau geschentt; unstatthaft,

wenn er ihr das Geld zum Kaufe gegeben hätte.

Ganz entsprechend liegt der Fall,

wenn die Frau den Erwerb mit einem ihr vom Manne gewährten Darlehen ge­

macht hatte.

Die Hingabe deS Darlehens — namentlich aus lange Frist und ohne

Zinspflicht — kann anfechtbar sein.

Mehr als volle Rückgewähr dessen, was aus dem

Vermögen deS Mannes aufgeopfert worden ist (§ 37), dürfen aber seine Gläubiger nicht verlangen.

Sie haben keinen Anspruch darauf, daß ihnen — aus Kosten der

Gläubiger der Frau — die Erwerbsthättgkeit der Frau zum Nutzen gereiche.

An«. 12.

Durch diese Sätze wird der Geltungsbereich unseres Paragraphen eng begrenzt: der Erwerb der Frau auf Kosten des Mannes

unterliegt der Aus-

333

Aussonderung-recht der Ehefrau.

nahmevorschrift des § 45 nur in denjenigen Fällen, in denen die FrauH dem Manne gegenüber — sei es wegen ungerechtfettigter Bereicherung (§§ 812ff.),

45.

sei es wegen unerlaubter Handlung (§§ 823ff. BGB.) — zrmr Ersatz verpflichtet sein

P. VI S. 803.

würde,

Für diese Auffassung spricht der Wortlaut deS Gesetzes und

der Umstand, daß Zuwendungen eines Ehegatten an den anderen besonders weit­ gehenden Anfechtungsnormen unterworfen, die Gläubiger also schon durch die §§ 31

Nr. 2, 32 Nr. 2 (sedes materiae) gegen benachteiligende Rechtsgeschäfte des Gemein­ schuldners mit seinem Ehegatten hinreichend geschützt find.

Eine Inkongruenz

zwischen dem Anfechtungs- und Aussonderungsrechte, wie sie P. IV S. 114 beanstandet

wird, besteht nach unserer Auslegung nicht.

Vgl. Mandry-Geib § 28 Note 7.

4. Der § 45 gilt — wie § 1362 BGB. foben Anm. 5] — für alle Güterstäude.

Nur ist«am.i».

natürlich in den einzelnen Fällen der Umfang des Frauenvermögens verschieden, überdies

aber durch die positive Vorschrift des § 2 KO. bestimmt, daß während einer ehelichen Gütergemeinschaft der Konkurs des Manne- das ganze Gesammtgut ergreift.

Aussondern kann demnach die Frau alles Frauenvermögen

nur

in

den Fällen der

Gütertrennung (§§ 1426—1431, 1435s.; siehe besonders § 1431; oben § 2 Anm. 40) und der Berwaltungsgemeinschäft (Borbehaltsgut: §§ 1365—1371, eingebrachteS

Gut: §§ 1372ff., 1383, 1419, 1421; wegen der §§ 1381 u. 1382 oben Anm. 10, im übrigen § 2 Anm. 32).

gut (§ 1439)

Bei allgemeiner Gütergemeinschaft kann die Frau ihr Sonder­

und Borbehaltsgut (§§ 1440, 1441),

bei Errungenschafts- und bei

Fahrnißgemeinschaft Borbehaltsgut und eingebrachtes Gut aussondern (£§ 1619 bis 1528, 1543, 1545; §§ 1549—1553).

Dabei ist — namentlich wegen § 2 KO. — zu be­

achten, daß die Vermuthung für Zugehörigkeit zum Gesammtgut spricht (§§ 1438, 1527, 1549 BGB.; Näheres Planck-Unzner § 1362 Nr. 1, § 1438 Nr. 2, Vordem, n 2 vor § 1549).

Die aussondernde Ehefrau muß also dm Gegenbeweis führen.

Ueber die bis­

herige Rechtslage siehe Mandry-Geib § 28 Note 7 S. 333f. mit Citaten. 5. Wetterveräußerung.

Auch der mit Mitteln des Mannes vollzogene Erwerb der Frau ist Anm. 14.

ihr Vermögen und dementsprechend außerhalb des Konkurses des Mannes der Ver­

fügung der Frau unterworfen, soweit nicht der eheliche Güterstand ihrer Dispositionsmacht Schranken zieht (z. B. §§ 1395—1407 BGB.).

Hat die Frau vor der Vergantung des

Mannes im Rahmen ihrer Berfügungsbefugniß den mit Mitteln des Mannes erworbenen

Gegenstand weiterveränßett, so wird der Erwerber durch den § 45 nicht berührt: die Vorschrift richtet sich gegen die Frau selbst und ihre Erben, nicht aber gegen ihre Sonder­ nachfolger.

OLG. Celle v. 13. Februar 1892 in Seusferts Archiv Bd. 48 Nr. 238, Kohler

Lehrbuch S. 186.

Anders liegt die Sache nach Eröffnung deS Konkurses über das

Vermögen des Mannes.

als zur Masse gehörig.

Was mit Mitteln des Mannes erworben ist, gilt von nun ab

Damit ist der Frau die Verfügung entzogen.

Nur ihr gut­

gläubiger Vertragsgegner wäre im Erwerbe geschützt z. B. nach den §§ 932 ff. BGB.

(Bereicherungsanspruch der Masse: § 816; vgl. auch § 823 BGB.).

Da die Eheftau in

diesem Konkurse nicht Gemeinschuldnerin ist, findet § 7 — dementsprechend auch das zu § 7 Anm. 29—31 Bemerkte — auf die Verfügungen der Eheftau keine Anwendung.

6. BeweiSlast.

Der Beweis dafür, daß die von der Frau beanspruchten Gegenstände nichtAum.is.

mit Mitteln des Mannes erworben worden sind, obliegt nach der flöten Fassung

des Gesetzes der Frau ohne Rücksicht auf die Patteirolle, also auch wenn sich die Frau im Besitze befindet und der Verwalter

gegen sie klagt

(v. Wilmowski § 37 Nr. 5).

Voraussetzung dieser BeweiSlast ist aber, daß der Erwerb während der Ehe stattfand. Dies hat, sofern ausschließlich § 45 in Betracht kommt, der Verwalter zu beweisen.

Vgl.

M.

IV S. 128. Muß die Frau in erster Linie die nach bürgerlichem Rechte für Zugehöttgkeit zum Vermögen des Mannes (§ 1362 I) oder zum Gesammtgute (§§ 1438, 1527, 1549) streitende Vermuthung widerlegen foben Anm. 5 u. 13], so wird sich regel­

mäßig auS ihren Beweisgründen ergeben, ob die Anschaffung in die Zeit der Ehe fällt oder nicht.

334

§ 45. Aam.is.

Aussonderungsrecht der Ehefrau.

Ersatzaussonderung.

Will die Frau beweisen, daß sie nicht mit Mitteln des Mannes erworben habe, so muß sie darlegen, daß sie den Erwerb entweder aus ihrem eigenen oder aus dem Ver­ mögen eines Dritten bestritten hat.

Die Beantwortung der Frage, ob die Frau „mit

eigenen Mitteln" erworben habe, setzt eine rechtliche Beurtheilung voraus und erscheint darum nicht als Frage nach einer „Thatsache" im Sinne der §§ 373, 445, 475 CPO.,

die den Gegenstand einer Zeugenaussage oder Eidesleistung

bilden könnte.

Oberstes

Landesgericht München v. 5. Juni 1886 in Seusserts Archiv Bd. 42 Nr. 71; Petersen-

Kleinfeller § 37 unter 2, v. Wilmowski § 37 unter 7.

Äum.i7.

Zusatz.

Fremde Rechte.

Unser Paragraph beruht auf einer französisch-rechtlichen Fort­

bildung der praesumtio Muciana (fr. 51 XXIV, 1; C. 6 V, 16; Interesse der Gläubiger des Mannes.

darüber M. IV S. 127) im

Diese praesumtio war zwar nicht in das allgemeine

französische Civilrecht, wohl aber in das französische Handelsgesetzbuch (a. 559 c. com.) über­ gegangen.

Das französische und wörtlich übereinstimmend das belgische Recht (a. 555)

fassen die präsomption legale dahin: que les biens acquis par la femme du failli appartiennent payes de ses deniers (daher unsere Fassung „mit Mitteln des Gemein­

ä son man, ont

schuldners") et doivent etre räunis ä la mässe de son actis, sauf ä la femme ä foumir la

preuve du contraire.

Entsprechend a. 782 des italienischen HGB.

Näheres Lyon-Caen et

Renault Vm Nr. 890 ff., insbesondere Aussonderung des unbeweglichen Vermögens Nr. 893 ff., des beweglichen Nr. 897ff.

In Ungarn (§ 46) kann die Frau aussondern, wenn sie beweist:

entweder daß sie die Sache schon vor Eingehung der Ehe gehabt oder daß sie dieselbe nachher, aber nicht mit dem Gelde des Gemeinschuldners erworben.

Was der Mann zum Geschäftsbetriebe

gebraucht hat, kann die Frau nur bei äußerlicher Erkennbarkeit ihres Eigenthums aussondern. Die österreichische KO. hat das französisch-rechtliche „System des Mißtrauens" abgelehnt.

Motive II S. 172 Note 5.

Siehe über den Konkurs der Ehegatten: Schwarz Oesterr. Konkurs­

recht I S. 173ff., v. Anders Grundriß des Familienrechts (Leipzig 1899) S. 39 f. mit Lit. auch oben § 2 Anm. 42.

Vgl.

Für Holland siehe a. 61 u. 62 KO.

8 46. Sind Gegenstände, deren Aussonderung aus der Aonkursmasse hätte be> beansprucht werden können, vor der Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner oder nach der Eröffnung des Verfahrens von dem Verwalter

veräußert worden, so ist der Aussonderungsberechtigte befugt, die Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung, soweit diese noch aussteht, $u verlangen. Er kann die Gegenleistung aus der Masse beanspruchen, soweit fie nach der Er­ öffnung des Verfahrens zu derselben eingezogen worden ist. Unveränderter § 38 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 243ff., Motive II S. 185ff., Protokolle S. 38, 149, P. II S. 361 ff.

Literatur: Hellwig Erweiterung des Eigenthumsschutzes durch persönliche Ansprüche, mit

besonderer Beziehung aus § 38 (jetzt § 46] KO., im Archiv für die civilistische Praxis Bd. 68 (1895) S. 217-253. I. Bedeutung deS § 46.

Anm. 1.

1. Ist der Aussonderungsgegenstand zur Zeit der Erhebung deS Aussonderungsanspruchs

nicht mehr in der Masse vorhanden, sondern durch eine vor oder nach Konkursbeginn erfolgte Verfügung in die Hand eines Dritten (Anm. 10] gelangt, so hat der Berechtigte nach dem Grundsätze des § 43 sein Aussonderungsrecht verloren.

Möglicherweise steht

ihm ein Herausgabeanspruch gegen den Dritten, oder ein Bereicherung-- oder Schadensersatz­ anspruch als Konkurssorderung oder als Maffeschuld, gegebenen Falles zugleich als Forderung

wider die Person des Verwalters zu, aber eben kein AuSsonderungSrecht an der durch die Verfügung erlangten Gegenleistung.

Denn diese gehört — als ausstehende Forderung

335

Ersatzaussonderung.

wie alS eingezogener Erlös — zur Sollmasse (§ 1). Nun ist aber der gutgläubigeK Dritte regelmäßig im Erwerbe geschützt (88 892 s., 932 ff. BGB., 88 366 s. HOB., a. 74 WO.).

Der Verletzte kann sich also meist nur an die Maffe halten.

46.

Es wäre darum offenbar

unbillig, ihn auf die Konkursdividende zu verweisen, wenn die volle Gegenleistung der

Maffe zu Gute kommt.

Auch mit der im Falle einer Veräußerung durch den Verwalter

„nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen eintretenden EntschädigungSpflicht als Masseschuld"

(8 59 Nr. 1 u. 3) wäre dem Verletzten nicht immer gedient (Motive n S. 185 f.).

Denn

eS kann der Fall eintreten, daß die Maffe nicht einmal zur Bollbefriedigung aller Maffegläubiger auSreicht und darum auch die Maffeschulden nur pro parte berichtigt werden (8 60). AuS BilligkeitSerwäg un ge n hat daher der Gesetzgeber im 8 46 den Kreis der «um. 2.

Aussonderungsansprüche durch positive Vorschrift erweitert und dem Verletzten zum Er­ sätze für die vereitelte Aussonderung in natura einen Anspruch auf Aussonderung der noch ausstehenden Gegenforderung oder deS zur Maffe eingezogenen, noch unterscheidbar vor­

handenen (Anm. 27] Entgelts gewährt, obgleich Gegenforderung und Entgelt zur Zeit „dem Gemeinschuldner gehören" (8 43)?)

Daß der § 46 ein Aussonderungsrecht — eine

ErsatzauSsoudenmg — nicht bloß eine Masseschuld im Sinne des 8 59 Nr. 3 begründet und dementsprechend den Maffeschulden vorgeht, das folgt aus der Stellung des Para­ graphen im

Titel „Aussonderung", aus der das

Erforderns der Bereicherung nicht

statuirenden Fassung unserer Vorschrift und aus der Erwägung, daß diese bei Richtigkeit der Gegenansicht nichts besagte, was sich nicht schon aus 8 59 Nr. 3 ergeben würde, also ganz überflüssig wäre.

Auch die Entstehungsgeschichte des § 46 weist auf eine Aus­

sonderung hin (siehe die Mottve II S. 186 aufgeführten Rechte).

In diesem Sinne

Hellwig a. a. O., bes. S. 247 ff., 252 f.; übereinstimmend namentlich v. WilmowSki 8 38

Nr. 1, Förster-Eccius Preuß. Privatr. I 8 U8 zu Note 4, Kohler Lehrbuch S. 180, Leit­ faden S. 147, für Satz 1 — nicht auch für Satz 2 („Masseschuld") — Fitting 8 22 Note 13 und 14, Petersen-Kleinfeller S. 204 Note 1 u. S. 203; abw. (stet- Masseschuld) Mandry-Geib S. 335 f., L. Seuffert S. 100, Meyer KO. 8 46 I.

Wegen der Ansicht

von Oetker siehe Anm. 3. Dgl. auch noch 8 58 Anm. 1. (Konkurrenz mit Masseansprüchen).

2. Die Ersatzaussonderung des 8 46 enthält eine doppelte Anomalie:

a) Nach 8 43 unterliegt der Aussonderung ein dem Gemeinschuldner „nicht gehöriger"

Gegenstand.

Die Ersatzaussonderung dagegen ergreift die ausstehende Gegenforderung

(Satz 1) und die zur Masse eingezogene, noch unterscheidbar vorhandene Gegenleistung

(Satz 2), obgleich sie dem Gemeinschuldner und dementsprechend der Regel nach zur Sollmasse gehören.

Entsprechendes gilt für die im BerfolgungSrecht liegende Aus­

sonderungs-Erweiterung soben 8 44 Anm. 8].

Hellwig a. a. O. S. 249, abw. Oetker

i. d. Zeitschr. f. Civilpr. Bd. XXV S. 71 ff., der — ausgehend von einer isolirt ge­ bliebenen Auffassung

des Aussonderungsbegriffes (8 43 Anm. 34] — in den An­

sprüchen aus 8 46 selbstständige, zwar nicht als Aussonderungsansprüche zu charakterisirende, aber doch den Maffeschulden vorgehende Rechte erblickt.

Im System unserer

KO. ist für diese namenlose Anspruchskategorie kein Raum.

x) Darin liegt der Unterschied von den Fällen der sog. dinglichen Surrogation. Was der ErbsckastSoesitzer durch Rechtsgeschäft mH Mitteln der Erbschaft erworben hat, daS ist nach 8 2019 BGB. unmittelbar Bestandtheil der Erbschaft geworoen. Im Konkurse deS ErbschaftSbefltzers wird dieser Erwerb als ein dem Gememschuloner nicht gehöriger Gegenstand direkt von der Aussonderung ergriffen. Vgl. oben § 43 Anm. 12. Hier finoet in der That „eine Subrogatton deS Kaufpreises an Stelle der verkauften Sache" statt. Vgl. Mottve II S. 187. Ein anderes Beispiel unmittelbarer Surrogatton ist die Anschaffung von HauShaltungSgeaenSänden durch den Mann zum Ersatz von eingebrachten Stücken (8 1382 BGB., oben 8 45 [nm. 10). Dagegen liegt dasselbe Prinzip, das unseren Paragraphen trägt, auch dem 8 392 II HGB. zu Grunde. Dies wird allgemein anerkannt (vgl. Motive II S. 186) und doch zweifelt niemano daran, daß der Anspruch deS Kommtttenten auf Abtretung der dem GemeinschuldnerKommissionär erworbenen, ihm formell „gehörigen" Forderung auS dem AuSrichtungSgeschäst ein AuSsonverungSrecht ist. Vgl. darüber 8 43 Anm. 26—28.

«nm. s.

336 § 48. «am. 4.

Ersatzaussonderung. b) Der § 46 setzt nicht voraus, daß nach dem sonstigen bürgerlichem Recht der Verletzte die Abtretung der Gegenforderung oder die Herausgabe der Gegenleistung verlangen könnte. Abw. Kohler Lehrbuch S. 180 f., Leitfaden S. 47 f., der — nach gemeinem Recht — die Ersatzaussonderung verneint, „wenn der Gantschuldner die fremde Sache selbst gekauft und sein Geld daran gerückt hatte". Im Gesetze findet diese Ansicht keine Stütze. Die Ersatzaussonderung greift daher beispielsweise nicht bloß dann Platz, wenn der Gemeinschuldner als Geschästsbesorger den fremden Gegenstand veräußert (vgl. 88 667, 675, 681 BGB., 88 384, 392 HGB.) oder schuldhast und widerrecht­ lich über eine chm anvertraute Sache verfügt hat (88 823 ff. BGB., siehe nament­ lich auch 88 10, 11 Depotgesetz), sondern -. B. auch dann, wenn er eine dem Eigen­ thümer abhanden gekommene Sache in gutem Glauben vom Nichteigenthümer ge­ kauft, bezahlt und weiter veräußert hatte (8 935 BGB.)*)

«nm. 5.

3. Eine entsprechende Anwendbarkeit der singulären Vorschrift des 8 46 auf vereitelte NbsonderungSrechte besteht nicht. RG. v. 11. Juli 91 Bd. XXvm S. 149f. IL Die einzelnen Erfordernisse der Ersatzaussonderuug sind.

«mn. ü.

«nm. 7.

i. Ein Gegenstand (Sache oder Recht), dessen Aussonderung nach den 88 43—45 be­ ansprucht werden könnte, wenn er im Zeitpunkte des Begehrens der Er­ satzaussonderung sich noch in der Masse vorfinden würde. L. Seuffert S. 100 Note 30. Vgl. Hellwig a. a. O. S. 227 f., der aber nur die Zeit der „gerichtlichen" Geltendmachung entscheiden fassen will; ebenso Petersen-Kleinfeller 8 38 unter 1; abw. OLG. Braunschweig v. 22. April 92 in Seufferts Archiv Bd. 49 Nr. 226 („zur Zeit der Eröffnung des Konkurses"). Wäre in diesem Augenblicke die ursprüngliche Aussonderung selbst beim Vorhandensein des Gegenstandes in der Masse ausgeschlossen gewesen (z. B. wegen inzwischen vollendeter Ersitzung), so ist auch die Ersatzaussonderung versagt. Uebrigens fällt, wenn sich eine vom Gemeinschuldner begonnene Ersitzung während des Konkurses vollendet, die ersessene Sache als Neuerwerb in das konkursfreie Vermögen, nicht in die Konkursmasse (§ 1). Die Identität des veräußerten und des Aussonderungs­ gegenstandes hat der Aussonderungsberechtigte im Streitfälle zu beweisen. Vgl. RG. v. 11. Januar 99 IW. S. 96 Nr. 32. Ob auch persönliche Ansprüche auf Aussonderung einer Sache genügen sz. B. die actio depositi, commodati, pignoraticia; oben § 43 Anm. 3 u. 9), kann zweifelhaft er­ scheinen. Bejahend z. B. Stieglitz S. 244, Petersen-Kleinfeller S. 202 zu Note 3, S. 205

zu Note 4, da das Gesetz nicht unterscheide, Oetker a. a. O. S. 76, da mit dem thatsäch­ lichen Erfordern des Eigenthumsbeweises das Surrogatrecht seinen praktischen Werth ver­ liere; verneinend Hellwig a. a. O. S. 237 f. mit 235, namentlich da die Ersatzaussonderung nur unter Genehmigung der Veräußerung begehrt werden könne, diese Genehmigung aber vom Eigenthümer ausgehen müsse. Richtig ist nun zwar, daß der Eigenthümer bnrd) Entgegennahme deS Objektes der Ersatzaussonderung die Veräußerung des ursprünglichen Aussonderungsobjektes stillschweigend genehmigt und damit etwaige Ansprüche gegen den Dritterwerber (8 935 BGB.) einbüßt. Allein diese Rechtsfolge tritt eben nur dann ein, wenn die Genehmigung im Machtbereiche des Aussondernden liegt. Daß sie in seinem Machtbereiche liegen müsse, wird nicht vorausgesetzt. Vgl. 8 76 CPO. «nm. 8.

2. Eine Veräußerung des ursprünglichen Aussonderungsgegenstandes, die entweder vor Konkursbeginn durch den Gemeinschuldner oder nachher durch den Verwalter

Oetker a. a. O. S. 77 lehrt: „Der Anspruch aus 8 46 charakterisirt sich, wenn der Gemeinschuldner veräußert hatte, als condictio sine causa, wenn der Verwalter als actio negotiorum gestorum." Auch im ersteren Falle kann nach bürgerlichem Rechte eine Forderung anderer Art bestehen (z. B. actio negotiorum gestorum, mandati, Deliktsanspruch) oder gänzlich fehlen (Beispiel im Text). Aus der vom Verwalter voraenommenen Veräußerung könnte aber eine actio negotiorum gestorum nur resultiren, wenn dieser mit dem ernstlichen und kundge­ gebenen Willen, für den Berechtigten zu handeln, veräußert hätte. Siehe Planck-Andrs BGB. 8 677, lb.

Ersatzaussonderung.

337

erfolgte. In beiden Fallen ist es einerlei, ob die Veräußerung deS fremden Gegenstandes § befugt oder unbefugt, für Rechnung deS Aussonderung-berechtigten oder des Veräußerer-,

46.

aus freier Hand oder durch öffentliche Versteigerung, freiwillig oder im Wege der ZwangSenteignung vorgenommen worden ist.

Hellwig a. a. O. S. 223 Note 4 und S. 224.

Immer aber muß bereits über den Gegenstand „ver­

Wegen der Verpfändung Anm. 13.

fügt" d. h. die Rechtsänderung unmittelbar bewirkt worden sein.

Daß der Gemein­

schuldner oder der Verwalter obligatorisch -. B. durch Verkauf zur Veräußerung des fremden Gegenstandes verpflichtet ist, hindert dessen Aussonderung in natura nicht.

Die Einziehung einer fremden Forderung hebt regelmäßig das ForderungS-Ama. s. recht nicht auf und darf deshalb regelmäßig auch nicht unter den Begriff der „Ver­ äußerung" gestellt werden (vgl. jedoch Hellwig a. a. O. S. 223 ff., v. Wilmowski § 38

N. 2, Petersen-Kleinfeller § 38 91. 3, Endemann S. 348, Mandry-Geib S. 336).

Daß

eine Aussonderung des eingezogenen Betrags oder ein Massegläubigerrecht dem Forderungs­ berechtigten von Werth sein könnte (z. B. bei Insolvenz des Schuldners), entscheidet nicht. Hat indessen der Konkursverwalter einen der Aussonderung unterliegenden Anspruch z. B.

eine vom Kridar rechtswirksam abgettetene Forderung, um deren Cesston der Schuldner noch nicht weiß (§ 407 BGB ), eine vom Gemeinschuümer als Kommissionär durch Ver­

kauf des Kommissionsguts

erworbene Kaufpreisforderung

oder eine auf den Gemein­

schuldner nur zur Einziehung — sei es durch Prokura- oder durch fiduziarisches Boll­ indossament (§43 Anm. 20f.] — indosstrte Wechselforderung durch Einziehung getilgt,

dann ist eine zutteffende Analogie zur „Veräußerung" und die Anwendbarkeit unserer

v. 24. Januar 85 Bolze I Nr.

952, Fitting § 22

Vorschrift

gegeben.

Note 14.

Nach unserer Auslegung des § 392 n HGB. ergibt sich das Aussonderungs­

Siehe RG.

und Massegläubigerrecht des Verkaufskommittenten schon aus dieser Vorschrift, also auch für den durch unsern Paragraphen nicht gedeckten Fall fAnm. 12], daß die Einziehung be­

reits

vor KonkurSbeginn

durch den Gemeinschuldner erfolgt war [§ 43 Anm. 27].

Uebrigens kommt hier § 46 Satz 2, wenn Kommittent und Kommissionär in laufender Rechnung standen (ß 355ff. HGB.) und der Erlös aus dem Verkaufe dem Kommittenten gutgeschrieben worden war, nicht zur Anwendung, da die gesonderte Geltendmachung einer in das Kontokurrent aufgenommenen Forderung unzulässig ist. Vgl. Denkschrift zur Handels­

novelle S. 199 f., Cosack Lehrbuch des Handelsrechts 4. Aufl. § 69 I unter 3 u. 8; siehe

auch Petersen-Kleinfeller S. 205.

Ueber den Einfluß des Konkurses auf das Kontokurrent-

verhältniß siehe unten zu § 65.

Zum Begriffe der Veräußerung gehört, daß der Gegenstand durch Rechtsgeschäft «nm.io.

einem Dritten überlassen worden ist.

Verschuldeter oder zufälliger Untergang, sowie

Eigenthum-erwerb durch den Gemeinschuldner selbst oder für diesen, namentlich in Folge

einer Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung (§§ 946—950 BGB.) fallen nicht in den Bereich deS § 46.

Ein Schadensersatz- oder Vergütungsanspruch des Verletzten

(88 623 ff., 951 BGB.) kann je nach Lage des Falles als Konkursforderung oder als Masse­ schuld (§ 59 Nr. 1 u. 3) geltend gemacht werden.

Siehe Hellwig a. a. O. S. 244.

War die Veräußerung vom Gemeinschulduer ausgegangen, so greift die«um.ii.

Ersatzaussonderung nur unter zwei weiteren Voraussetzungen Platz: a) Die Veräußerung muß vor Konkursbeginn erfolgt sein (Satz 1).

Der Fall einer

Veräußerung ftemder Bermögensstücke durch den Kridar während des Verfahrens liegt abseits vom Konkursrechte.

Die Ansprüche des Verletzten wider den Gemein­

schuldner bestimmen sich nach allgemeinem bürgerlichem Recht (§§ 667, 675, 681, 816,

823 BGB.) und sind — weil nach Konkurseröffnung entstanden — in diesem Konkurse

nicht verfolgbar (§ 3).

Andrerseits fällt der Erlös des Gemeinschuldners als Erwerb

nach Konkursbeginn nicht in die Masse (g 1) und sonach nicht unter die Verfügungs­

macht des Verwalters (§ 6).

Es ist also nicht zu billigen, wenn man lehrt (L. Seuffert

S. 99 Note 27, Oetker a. a. O.

S. 77, Petersen-Kleinfeller S. 203): solche Ver­

äußerungen seien nach § 7 den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam; darum könne

Seeger, Kontur-ordnung.

22

338 § 46.

Ersatzaussonderung. der Verwalter entweder den veräußerten Gegenstand zur Masse ziehen (wodurch er

eine Aussonderung in Natur ermögliche) oder aber die Veräußerung genehmigen und

die Gegenleistung einfordern (womit die Ersatzaussonderung statthaft werde). «nm. 12.

b) Die Gegenleistung muß im Zeitpunkte der Konkurseröffnung noch ausstehen (Satz 2). War sie bereits vorher vom Gemeinschuldner, im Falle des Nachlaßkonkurses vom Erben oder Erbenvertreter (z. B. Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter) eingezogen

worden, so kommen nur etwaige Ansprüche aus der GeschästSbesorgung (§§ 667,675,681),

auf Herausgabe der Bereicherung (§§ 812, 816) oder auf Schadensersatz (§ 823 BGB.)

Motive H S. 186, unten § 59

und zwar als KonkurSforderungen in Betracht.

Anm. 10.

De lege ferenda dawider Hellwig a. a. O. S. 246.

Leistung an den

Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung: siehe die Erläuterungen zu § 8. «nm.13.

3. Eine entgeltliche Veräußerung (Hauptfälle: Kauf

und Tausch).

In seinen beiden

Sätzen geht der § 46 davon aus, daß die Veräußerung um eine Gegenleistung erfolgte.

Bei unentgeltlicher Verfügung kommt § 816 I Satz 2 BGB. in Bettacht.

Ist also

auch der unmittelbare Dritterwerber durch seinen guten Glauben geschützt, hat er insbe­ sondere originäre-Eigenthum erworben (§§892, 932 ff. BGB.), so haftet er dem Verletzten doch nach den Sätzen der ungerechtferttgten Bereicherung.

kann hier keine Rede sein.

Bon einer Ersatzaussonderung

Nicht unter den § 46 fallen wetterhin die Zahlung mit

fremdem, noch unterscheidbar im Vermögen des Gemeinschuldners vorhandenem Gelde (darüber Hellwig S. 225f.) und die Hingabe fremder Sachen an Zahlungs­ statt.

Auch nicht die Pfändung oder Verpfandung fremder Gegenstände für eine

Schuld des Kridars, da der Anspruch auf Herausgabe des bei der Versteigerung etwa

erzielten Ueberschuffes keine „Gegenleistung" darstellt (abw. OLG. Braunschweig v. 22. April 92 in Seufferts Archiv Bd. 49 Nr. 226).

Immerhin besteht, wenn ein solcher Uebererlös zur

Maffe geflossen ist, eine Masseschuld nach § 59 Nr. 3.

Die in der genannten Entscheidung

angedeutete Unbilligkeit besteht also nicht. UL Inhalt der ErsatzauSsouderuug.

Anm. 14.

1. Steht die Gegenleistung noch aus, so kann der Berechtigte vom Verwalter die Abttetung des Anspruchs auf die Gegenleistung, vornehmlich also der actio venditi, ver­

langen und zwar sammt den Nebenrechten.

(Satz 1.)

Es liegt also der Fall einer er­

zwingbaren Abttetung (cessio necessaria), nicht der Fall eines unmittelbar kraft Gesetzes erfolgenden Forderungsüberganges (cessio legis, § 412 BGB.) vor.

Darum kann der

Aussonderungsberechtigte die Kaufpreisforderung gegen den Käufer erst nach erfolgter

Abtretung (§ 398 BGB., Zwangsersatz: § 894 CPO.) geltend machen.

Fitting § 22 Note 13.

So mit Recht

Für den Fall der Kommission ergibt sich ein Aussonderungsrecht

des Kommittenten hinsichtlich der ausstehenden Forderung auf die Gegenleistung schon aus

der allgemeineren Norm des tz 392 U HGB. [oben § 43 Anm. 26 ff.].

War zur Zeit der

Konkurseröffnung bereits eine Klage auf Abtretung der dem Gemeinschuldner erworbenen Forderung wider diesen erhoben (z. B. actio mandati directa, § 667 BGB.), so kommt

§ 11 (beide Theile aufnahmeberechtigt) und zwar direkt — nach Oetker a. a. O. S. 78

analog — zur Anwendung, da der rechtshängige Anspruch nach § 46 Satz 1 im Konkurs Aussonderungskraft gewinnt.

Anm.is.

Hellwig S. 228.

Ob die Gegenleistung noch aussteht, ist eine Frage des einzelnen Falles.

Das

Schuldverhältniß kann insbesondere auch durch Annahme einer anderen als der geschuldeten

Leistung an Erfüllungsstatt erloschen sein (§ 364 I BGB.).

Hat der Schuldner zum

Zwecke der Befriedigung des Kridars diesem gegenüber eine neue Verbindlichkeit, nament­ lich durch Wechselaccept oder Eigenwechsel, übernommen, so ist dies im Zweifel

nicht an Erfüllungsstatt, sondern nur erfüllungshalber geschehen (§ 464 U BGB ). falls steht also die Gegenleistung noch aus.

Vgl. auch § 788 BGB.

Solchen­

Der Wechsel hat

hier trotz seiner formalen Selbstständigkeit nach dem Willen der Parteien die Bedeutung eines Sicherungsmittels, dessen Abttetung der Aussonderungsberechtigte mit der aus­

stehenden Forderung verlangen kann. Archiv Bd. 50 Nr. 71.

OLG. Hamburg v. 9. November 93 in Seufferts

339

Ersatzaussonderung.

Der Anspruch aus Satz 1 beschränkt sich auf die Abtretung der Forderung sammt §

Nebenrechten.

hat die Masse nicht -u leisten.

2.

46.

Eine Gewähr für den Bestand oder die Realisirbarkeit dieser Forderung Endemann S. 348, v. Bölderndorff I S. 489.

Ist die Gegenleistung «ach Konkurseröffnung (Anm. 12] gezogen worden,

zur Masse

ein*«mn.i7.

so geht die Ersatzaussonderung auf den konkreten, noch unter­

scheidbar in der Masse

vorhandenen Leistungsgegenstand

z. B. auf das Tauschobjekt

(Satz 2). Ist dieser Gegenstand untergegangen, vom Verwalter veräußert oder — namentlich als Geld — ununterscheidbar mit anderen Massegegenständen vermengt worden, so ist

von einer Aussonderung keine Rede mehr.

Wohl aber kann der Berechtigte Masse­

gläubiger sein (8 59 Nr. 1 u. 3; siehe auch Anm. 22 u. unten § 46 Anm. 10), Hellwig

S. 243f. Das Entgelt kann nur insoweit ausgesondert werden, als eS die Gegenleistung «nm.iv.

für das veräußerte Aussonderungsobjekt bildet.

Vgl. RG. v. 21. Juni 98 IW. S. 480

Nr. 16 (fremdes Petroleum veräußert; im Entgelt war aber zugleich eine Vergütung für

die Benutzung von Räumen, Schläuchen u. Pferden deS Gemeinschuldners inbegriffen;

Aussonderungskläger beweispflichtig,

inwieweit das Entgelt die Gegenleistung für sein

Petroleum bildete); v. 11. Januar 99 IW. S. 96f. Nr. 32 (fremde Hölzer veräußert;

Gegenleistung um Schneidelohn erhöht; entsprechender Abzug). Wurden ftemde Gegenstände mit solchen des Gemeinschuldners veräußert, so

unterliegt nur der erweislich für das fremde Gut erzielte Preis der Aussonderung.

Vgl.

RG. v. 21. Oktober 82 Bd. Vm S. 204 ff. (ftemde Fahrniß mit einem Grundstücke des Gemeinschuldners versteigert).

3.

Da die Ansprüche aus § 46 — auch aus Satz 2 — keine Maffeschulden bilden, sondern An«.is.

Aussonderungsrechte sind,

finden — abgesehen von § 60 (Anm. 1] — namentlich die

88 116 Satz 2, 172, 191, 205 H keine Anwendung.

Sie gelten aber insoweit, als der

Berechtigte zugleich oder ausschließlich Maffegläubiger ist (Anm. 17 u. 22].

Vgl. § 43

Anm. 36 unb § 58 Anm. 1. IV. Weitergeheude Ansprüche des Verletzten werden durch

den § 46 nicht berührt. «nm.20.

So vor allem nicht etwaige Ansprüche gegen den Dritten (Motive II S. 185), sei es auf Herausgabe deS erworbenen Gegenstandes — weil der Dritte beim Erwerb nicht in gutem

Glauben (§§ 892 f., 932 ff. BGB., §§ 366 f. HGB., a. 74 WO.), weil die veräußerte Fahrniß dem Eigenthümer abhanden gekommen war (§ 935) — oder der Bereicherung (§ 816 I

Satz 2) oder auf Schadensersatz (88 823 ff.).

Daß aber die Ersatzaussonderung versagt wäre,

„soweit der Aussonderungsberechtigte in der Lage ist, die Herausgabe des Gegenstandes

von dem brüten Inhaber durchzusetzen" (so Endemann S. 347), ist irrig. kann den Berechtigten nicht auf seine Ansprüche gegen den Dritten verweisen.

Der Verwalter

Die Annahme

der Gegenleistung aber ist Genehmigung der Veräußerung (Anm. 7] und schließt die Geltendmachung eines Herausgabeanspruchs wider den Drüten aus.

Umgekehrt besteht nach erfolg­

reicher Geltendmachung dieses Herausgabeanspruchs kein Anspruch auf Ersatzaussonderung mehr.

Vgl. L. Seuffert S. 99 Note 28.

Ein über den Rahmen des 8 46 hinausgehender Anspruch aus einer Handlung desAnm.21. Gemeinschuldners, insbesondere ex delicto (8 823 BGB.), kann im Konkurse nur als

Konkursforderung, also nur bei Entstehung vor Konkurseröffnung verfolgt werden. auch RG. v. 1. Oktober 90 Bolze XI Nr. 937

Bgl.

(ftemde Sachen vom Berwatter als dem

Kridar gehörig veräußert; Eigenthümer hat die Aussonderung trotz Kenntniß unterlaffen; nun belangt er den Kridar auf Ersatz deS über den Erlös hinausgehenden Werthes der

Sachen; exceptio doli) vb. mit RG. v. 23. März 89 Bolze VH Nr. 1261.

Liegt in der Veräußerung durch den Verwalter die schuldhafte Verletzung eines ««m.12, ihm bekannten Aussonderungsrechtes, so hastet die Maffe über den Erlös hinaus auf

vollen Schadensersatz (§ 823 BGB., 8 59 Nr. 1 KO., RG. v. 1. Dezember 86 Botze IV Nr. 1574).

(8 82 KO.).

Zugleich ist solchenfalls der Verwalter in Person dem Verletzten verantwortlich

Ersatzaussonderung.

340 Zusatz.

8 48.

Fremde Rechte.

Absonderung.

Daß im Falle vereitelter NaturalauSsonderung als Ersatz ein

wahres Aussonderungsrecht Platz greift, kommt namentlich zum Ausdruck in dem — von den Motiven II S. 166 — als Bestimmung „gleichen" Inhalts angezogenen,

konkreter gefaßten

a. 675 c. com. („revendication“) und den ihm nachgebildeten Vorschriften (z. B. Belgien a. 667, Italien a. 803, Rumänien a. 816).

u. Nr. 851 dis.

Darüber Lyon-Caen et Renault Vm Nr. 793ff.

Die österreichische KO. giebt eine Sondervorschrist im Untertitel „Rück-

forderungSansprüche" (--- Aussonderungsrechte) § 26 Satz 2 u. 3 (§ 27) nur für den Fall der Veräußerung nach Konkursbeginn: „DaS erzielte Entgelt tritt an die Stelle der veräußerten Sache.

Dem Rückfordernden steht das Recht zu, das Entgelt aus der Maffe, wenn es derselben

bereits geleistet wurde, oder von demjenigen zu fordern, der eS noch schuldet."

Hienach nimmt

die österr. Jurisprudenz (Pollak S. 321) hinsichtlich der noch ausstehenden Gegenforderung eine cessio legis an (siehe oben Anm. 14]. deutschen überein.

DaS ungarische Recht (§ 43) stimmt ganz mit dem

Für die Schweiz verordnet a. 202 Schuldb. u. Konk.G.: „Wenn der Gemein­

schuldner eine ftemde Sache verkauft und zur Zett der Konkurseröffnung den Kaufpreis noch

nicht erhalten hat, so kann der bisherige Eigenthümer gegen Vergütung dessen, was der Gemein­ schuldner darauf zu fordern hat, Abtretung der Forderung gegen den Käufer oder die Heraus­

gabe deS inzwischen von der Konkursverwaltung eingezogenen Kaufpreises verlangen."

Siehe

noch den Zusatz zu a. 44.

Fünfter Titel.

Absonderung. (88 47-52.)

§ 47. Zur

abgesonderten Befriedigung

Menen

die

Gegenstände,

welche

der

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen, für diejenigen,

welchm ein Recht auf Befriedigung aus denselben zusteht.

Bisheriger § 39: Zur abgesonderten Befriedigung dienen die Gegen­ stände, welche in Ansehung der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Ver­ mögen gehörens insoweit ein dingliches oder sonstiges Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus denselben besteht. Den Umfang der Immobiliarmasset sowie den Umfang und die Rang­ ordnung der aus derselben zu berichtigenden Ansprüche bestimmen die Reichs­ gesetze und Landesgesetze. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 246ff, Motive II 8. 187ff., Protokolle 8. 39, 149, M. z. EG. 8. 112, P. VI S. 764, Begründung S. 35 f. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat dem bisherigen Abs. I ohne sachliche Aenderung in Uebereinstimmung gebracht mit dem Wortlaute des § 864 I CPO. und des § 10 ZVG. Der Äbs. II ist in Folge der reichsrechtlichen Regelung der hier bezeichneten Fragen gegenstandslos geworden und darum in Fortfall gekommen. Die jetzige Fassung erscheint zuerst in Anlage 1 der Denk­ schrift zum Entw. e. ZVG. (Heymann’sche Ausgabe S. 129). SinDie 88 47—52 handeln vom Rechte der Absonderung d. h. der Vorzugsbefriedigung aus ltttung. bestimmen Maffegegenständen. Der 8 47 regelt daS Absonderungsrecht am unbeweglichen, die 88 48 u. 49 dasjenige am beweglichen Vermögen.

Nach 8 60 (vgl. 8 56) wird, wer nach Eintritt

der Krisis durch eine Abtretung in fraudem legis die Ausübung eines nach der KO. nicht be­ gründeten Absonderung-rechts ermöglicht, der Masse ersatzpflichttg.

sonderungsrecht deS Gemeinschaftsgenossen.

Der 8 51 normirt das Ab­

Der 8 52 endlich behält die Absonderung aus Lehen,

Stammgütern und Fideikommissen den Landesgesetzen vor.

Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat

die bisherigen 88 39—41 (jetzt 88 47—49) in Einklang mit dem neuen Reichsrecht gebracht und den bisherigen 8 43 über daS Absonderungsrecht der Nachlaßgläubiger durch den 8 2341 ersetzt.

Absonderung.

34t

Durch die reichsrechtliche Regelung des Pfand- und HypothekenrechtS sowie der Liegenschafts- $ Vollstreckung hat das Absonderungsrecht eine neue und einheitliche Grundlage erhalten. Literatur:

47.

Th. Wolff, DaS Absonderungsrecht im Konkurse mit besonderer Be­

rücksichtigung deS preuß. u. gemeinen Rechts systematisch dargestellt (Berlin, 1892). L Die Absonderung im Allgemeinen.

1. Die Absonderung (die „separatio ex iure crediti“ des gemeinen Konkursprozesses)«v«. r.

unterscheidet sich dadurch von der Aussonderung („separatio ex iure dominii“), daß erstere

auf BorzugSbefriüügung aus einem zur Masse gehörigen, letztere aus Ausscheidung

eines nicht zur Masse gehörigen Gegenstandes gerichtet ist. Daß der Absonderungsanspruch stets ein accessorisches Recht wäre,

die dem

läßt sich angesichts der Selbstständigkeit,

Liegenschaftspfand, namentlich in seiner abstrakten Grundform — der Grundschuld (§§ 1191,

1192 I, 1199 BGB.) — zukommt, für daS neue Recht nicht mehr behaupten. 2. Den Kreis der Absonderungsrechte begrenzen die §§ 47—62, 221 KO., 68 11—13«mn. s.

EG. z. KO. nach den Grundsätzen der Publizität und Spezialität und unter Ausschluß anderweiter Pfand- oder Vorzugsrechte (§ 4).

Selbstverständlich aber konnte die Konkurs­

ordnung eine Erweiterung dieses Kreises durch spätere Reichsgesetze nicht verbieten.

Ein

solches ist die lex specialis des § 8511 Satz 3 der Gewerbeordnung in der Fassung vom 26. Juli 1897 (RGBl. S. 663).

Darüber v. Landmann-Rohmer Handwerkernovelle (1898)

8 65 Nr. 7. Vgl. auch 8 73 VI des Krankenversicherungsgesetzes i. d. Fassung v. 10. April 1892

RGBl. S. 417;

8 133

des landwirthschaftl. Unfall- u. Krankenversicherungsgesetzes v.

5. Mai 1886 RGBl. S. 132. Kein

neue

Art

neues

Absonderungsrecht,

bevorrechtigter

sondern

ein

Konkursforderungen —

neues

hat

Vorzugsrecht

—

eine««». 3.

das Hypothekenbankgesetz

vom

13. Juli 18991) (RGBl. S. 375) im 8 35 geschaffen, dem zu Folge im Konkurse

der Hypothekenbank (8 1 1. c.) die Pfandbriefgläubiger vor allen anderen Konkurs­

gläubigern beftiedigt werden.

Jndeffen beschränkt sich diese-

Privileg — anders

als

die im 8 61 KO. bezeichneten Vorzugsrechte — auf einen Theil der Konkursmasse, nämlich auf die

in daS Hypothekenregister (8 22 1. c.) eingetragenen Hypotheken und

Werthpapiere und das zur Pfandbriefdeckung bestimmte, bei Konkursbeginn noch unter

Mitverschluß des Treuhänders befindliche Geld (88 6 IV, 31 H Satz 2 1. c.). einander haben die Pfandbriefgläubiger gleichen Rang.

8 3511. c.

Unter

Für ihre Befriedigung

aus dem sonstigen Vermögen der Hypothekenbank ist nach 8 35 DE 1. c. die Analogie der für Absonderungsberechtigte geltenden Vorschriften der 88 64, 153, 155, 166,

168 Nr. 3 KO. maßgebend.

Durch diesen Rechtssatz wird das Konkursrecht der Pfandbrief­

gläubiger einem Absonderungsrecht angenähert.

Ebendadurch aber wird per argumentum

e contrario die entsprechende Anwendbarkeit anderer Absonderungsnormen ausgeschlossen. Darum ist — weder direkt noch analog — der 8 48 KO. aus die Beftiedigung der

Pfandbriefgläubiger anwendbar

(gegen

Merzbacher Hypothekenbankgesetz

S. 94 N. 1).

Vielmehr unterliegen ihre Forderungen wegen Kosten und Zinsen den 88 62, 63 KO., da die Pfandbriesgläubiger Konkursgläubiger — wenn auch bevorrechtigte — sind.

stehen sie als Konkursgläubiger den Maffegläubigern (8 67)

Auch

und den Absonderungs­

berechtigten, insbesondere einem Pfändungspfandgläubiger, nach und müssen ihre — nach 8 65 fällig gewordene — Forderung zum Konkurs anmelden, um in diesem Verfahren

(dagegen 8 4 II) Befriedigung zu erlangen.

Siehe Goeppert Hypothekenbankgesetz S. 73.

L. Seuffert i. d. Zeitschrift für Civilprozeß Bd. 27 S. 101 ff.

Zur Wahrnehmung der

9 Der Hypothekenpfandbrief verbrieft weder eine Hypothek noch ein Pfandrecht im engeren Sinne. Insofern ist er auch nach dem Hypothekenbankgesetz ein lucus a non lucendo. Gleiches gilt in Frankreich (Gesetz v. 6. Juli 1860) und Oesterreich (Gesetz v. 24. April 1874). Dagegen hatten die Entwürfe von 1879 und 1880 den Pfandbriefglauoigern ein Faustpfandrecht einraumen wollen, da- auch außerhalb des Konkurses gewirkt uno im Kon­ kurse nach JS 48 KO. Absonderungskraft geäußert hätte. Für den Standpunkt des Gesetzes namentlich Riesser i. d. Zeitschr. für Handelsrecht Bd. 47 Beilagehest S. 36 ff., Hecht i. d. Juristen­ zeitung 1898 s. 364 ff., Bonschab Hypothekenbankgesetz S. 41 f.

342

Absonderung.

§ 47.

gemeinsamen Rechte der Pfandbriefgläubiger im Konkurse der Hypothekenbank wird ein Vertreter bestellt. Darüber die §§ 18, 19 des Gesetze-, betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, vom 4. Dezember 1899 (RGBl. S. 691). Landes­ rechtliche Vorbehalte: § 17 EG. z. KO. in der Faffung nach 8 43 des Hypothekenbaukgesetzes.

V-m. 4.

3. Steht dem Gemeinschulduer zur Zeit der Konkurseröffnung ein Pfandrecht an seiner eigenen Sache zu (vgl. §§ 1163, 1168-1177, 1182, 1192, 1200, 1256 BGB., 88 868, 932 CPO.) oder wird ein solches im Anfechtungswege für die Masie erstritten (oben 8 37 Anm. 13] oder für diese auf sonstige Weise, namentlich durch Befriedigung des Gläubigers erworben*), so fließt der bei der Pfandverwerthung (88 126, 127 KO.) auf die Rangstelle de- Eigenthümerpfandes entfallende Theil des Erlöses oder ErttagS zur KonkurSmaffe. DaS Eigenthümerpfand verhindert ein Aufrücken der Nachmänner. Was die Maffe erlöst, ist nicht- andere- als die Umsetzung eines ihr bereit- zustehenden BermögenSwertheS in Geld (k m S. 573, 723). Der 8 1197 I BGB. schließt nicht aus, daß der KonkurSverwatter die Zwangsvollstreckung de- mit der Eigenthümergrundschuld belasteten Grund­ stücks betreibt (88 6 H, 1171, 126 KO., 88 172 ff. ZBG.). Bildet das Eigenthümerpfand die einzige Belastung der Liegenschaft, so kann es der Verwalter löschen laffen (§§ 19,27 GBO.) und von einem etwa (noch) als Gläubiger eingetragenen Nichtberechtigten die Zu­ stimmung zur Grundbuchberichtigung (88 894 ff. BGB.) verlangen; z. B. im Falle des 8 11631 BGB. (Herausgabe des Briefes: 8 952 BGB.). 4. Das Absonderungsrecht muß bei Konkursbeginn bereits begründet sein (8 15 Satz 1). Erfordernisse der Entstehung: oben § 15 Anm. 17, 19—22; Übertragung:

Ama. s.

ebenda Anm. 23ff.; Abfindungs- und Einlösungsrechte: daselbst Anm. 30ff.2) Während des Konkurses kann ein Absonderungsrecht — wider den Willen des Verwalters (vgl.

*) Für den Erwerb einer Hypothek durch — eine nicht aus dem Grundstück er­ folgende (8 1181) — Befriedigung des Gläubigers (vgl. Anm. 11] sind vier Fälle aus­ einanderzuhalten: 1. DerKridar ist Unterpfandseigenthümer, aber nicht persönlicher Schuldner: soweit der Verwalter den Gläubiger befriedigt, wird das Forderungsrecht des be­ friedigten Gläubigers gegen den persönlichen Schuldner und damit dre Hypothek als Eigenthümerpfand der Konkursmasse — d. h. dem Gemeinschuldner als Subjekt dieses SondervermögenS (Jahrb. für Entsch. des Kammergerichts Bd. 8 S. 245, oben 8 1 Anm. 51) — erworben. 8 H43 mit 88 401 I, 412. 889, 1153, 1177 H („Grundschuld" für die Dauer der Bereinigung von Recht und Belastung). Für Gesammthypotheken: 88 1173, 1176. Vgl. oben 8 Id Anm. 31. 2. Der Kridar ist Unterpfandseigenthümer und zugleich persönlicher Schuldner: soweit der Verwalter durch Befriedigung des Gläubigers die gesicherte Forderung tilgt, wird die Hypothek als Eigenthümerpfand ohne Forderung der Maffe erworben. 88 H631 Satz 2 1176, 11771 (endailttg „Grundschuld"). Für Gesammthypotheken: 88 U73,1176. 3. Der Kridar ist persönlicher Schuldner, aber nicht zuglerch Unterpfands­ eigenthümer. Hier wird die Hypothek am fremden Grundstück von der Masse durch Befriedigung des Gläubigers nur dann und nur insoweit erworben, wenn und insoweit der belastete Eigenthümer (oder dessen Rechtsvorgänger) dem Kridar ersatzpflichttg ist. Die Hypothek erhält kraft Gesetzes eine andere Unterlage. 8 H64. Für Gesammthypotheken: §8 1174, 1176. 4. Der Kridar ist (z. B. als Nachhypothekar) nach 8 H60 mit § 268 ablösungs­ berechtigter Dritt-Jnteresfent. Durch Befriedigung succedrrt die Masse in die Forderung und die Hypothek am ftemden Grundstück.

In allen diesen Fällen wird die Hypothek nur soweit erworben, als die Beftiedigung erfolgt. Für den Restbetrag gebt der Gläubiger dem Erwerber des TheilpfandeS vor. Bei Vertheilung des Pfand-Erlöses kann also der Verwalter da- Theilpfandrecht nicht zum Schaden des noch mcht vollständig befriedigten Hypothekars geltend machen. Nemo subrogat contra se. Fall 1: 8 H43 I Satz 2 mit § 774 I Satz 2; Fall 2 u. 3: 8 H76; Fall 4: 8 1160 mit 8 268 HI Satz 2. Vgl. für Fall 2 RG. v. 26. September 90 Bd. XXVD S. 188 st (preuß. Recht). *) Ein Ablösungsrecht nach 8 268 (88 401, 412, 1150) BGB. kann der Verwalter hin­ sichtlich der eigenen Grundstücke oeS KridarS nicht geltend machen. Anders L. Seuffert S. 102, Meyer KO. 8 47 N. 1 (siehe Note zu Anm. 4].

343

Absonderung.

8 134 Nr. 2) — nur in den Ausnahmefällen des 8 15 Satz 2 [oben 8 15 Anm. 36ff.s oder auf Grund einer bei Konkurseröffnung im Grundbuch oder Schiffsregister eingetragenen

Vormerkung entstehen [§ 24 Anm. 14].

K 47.

Ein Widerspruch zur Erhaltung schon bestehender

Absonderungsrechte (§8 899, 1263II BGB ) kann auch noch während des Verfahrens ein­

getragen werden [§ 24 Anm. 4].

Im Konkurs über einen Nachlaß und über das Ge-

sammtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft gilt die besondere Schranke der §8 221,236 KO. 5. Die Geltendmachung des Absonderungsrechtes erfolgt nach § 4 II unabhängig vom«-«. s. Konkursverfahren (darüber K 4 Anm. 9], aber eben gegenüber dem Konkursverwalter, der

die Verfügung über den belasteten Maffegegenstand an Stelle des Gemeinschuldners auSübt

(Motive n S. 30).

Ein durch die Konkurseröffnung unterbrochener AbsonderungSprozeß

kann nicht nur vom Verwalter, sondern auch vom Gegner ausgenommen werden (§ 240

CPO., 8 11 KO.).

Prozessuales Anerkenntniß des Verwalters: § 11 Anm. 15—18.

Zur

Klageerhebung, zur Ablehnung der Aufnahme des Prozeßes, zur Anerkennung, zur Ein­ lösung, zum Vergleich oder Schiedsvertrage bedarf der Verwalter der Genehmigung eines

etwa bestellten GläubigerauSschufles, falls es sich um einen Absonderungsgegenstand im Werthe von mehr als 300 Mark handelt (§§ 133 Nr. 2, 135, 136). Anfechtungsrecht der AbsonderungSgläubiger: § 36 Anm. 9.

Durch Anfechtung

von Seiten des Verwalters kann der Kreis der Absonderungsrechte verengert werden. Siehe besonders § 30 Anm. 48 ff.

Wie die Befriedigung des Absonderungsberechtigtm erfolgt, darüber entscheidet das«mu. 7. sonstige bürgerliche Recht.

Ist er hienach befugt, sich aus dem Gegenstand ohne ge­

richtliches Verfahren bezahlt zu machen (so namentlich beim rechtsgeschäftlichen und

gesetzlichen Mobiliarpfandrecht nach den 88 1219, 1228, 1233 ff. BGB., 8 368 HGB., beim Pfandrecht an Jnhaberpapieren und an markt- oder börsengängigen Orderpapieren nach den 88 1293, 1295 BGB., beim kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht nach 8 371 HGB., beim

Lombard-Darlehen der Reichsbank nach 8 20 des Bankgesetzes vom 14. März 1875), so

bewendet es dabei auch im Konkurse.

Nur kann dem Gläubiger auf Antrag deS Ver­

walters eine gerichtliche Frist zur Verwerthung gesetzt werden, nach deren Ablauf auch

der Verwalter die Verwerthung betreiben darf (8 127).

Kann sich dagegen der Ab­

sonderungsberechtigte nur im Wege der Zwangsvollstreckung befriedigen (so —

vorbehaltlich des 8 1149 — beim Liegenschaftspfand, ferner beim Schiffspfandrecht nach 8 1268 BGB., 8 761 HGB., 8 103 m Binnensch.Gesetz, beim Pfandrecht an einem Rechte nach 8 1277, ausgenommen die Befugniß zur Einziehung nach 88 1282 ff. und die Fälle

der 88 1293, 1295, beim Pfändungspfandrecht nach 88 814 ff., 835 ff., 844, 846 ff. CPO.), so ist auch im Konkurse die Mitwirkung der gerichtlichen Bollstreckungsorgane erforderlich.

Vgl. L. Seuffert S. 103, 310.

In den Fällen dieser Art, sowie beim kaufmännischen

Zurückbehaltungsrechte (8 371 m HGB.) bedarf der Absonderungsberechtigte eines voll­

streckbaren Schuldtitels, der entweder vor Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner [8 14 Anm. 10 u. 11] oder im Konkurse gegen den Verwalter erwirkt worden ist1) [8 14

Anm. 14].

Vom Verbote der Sonderexekution werden Absonderungsgläubiger nicht be­

troffen [§ 14 Anm. 9].

Beim nichtkaufmännischen Zurückbehaltungsrecht, das in den

Grenzen des 8 49 I Nr. 3 mit Absonderungskraft ausgestattet ist, fehlt dem Berechtigten im Konkurse wie außerhalb desselben — abgesehen von 8 1003 BGB. — daS Ser*

werthungSrecht.

Ja selbst die außerhalb des Konkurses bestehende RetenttonSeinrede

x) Der zur Zwangsverwertbuna deS Liegenschaftspfandes erforderliche Titel (ß 1147 BGB.) kann eine vollstreckbare urkunde im Sinne der 88

J. Für den KoukurSprozeß gllt Offizialprinzip: wo das Gesetz einen besonderen Antrag«»«,

nicht fordert, hat daS Gericht von Amtswegen vorzugehen.

l

Insbesondere hat es nicht

nur auf Antrag (bei Ablehnung sofortige Beschwerde deS Antragstellers nach § 73 m),

sondern von Amtswegen alle sachdienlichen Ermittelungen zu pflegen. Entsprechend § 2368 BGB., tz 968 CPO., § 12 FGG.

L. Seuffert S. 120.

Durch diese Vorschrift strebt da-

Gesetz eine glatte und beschleunigte Abwickelung deS Verfahrens an (Motive H S. 299). n. Zum Zwecke der Aufklärung aller das Verfahren betreffenden Berhältniffe kann daS Gericht«»«, s.

Ermittelungen jeder Art in jedem Stadium deS Konkurses anorduen.

ES kann

formlos die schriftliche Auskunft von Privatpersonen oder Behörden einholen. Men und

Register einsehen, namentlich aber Zeugen und Sachverständige nach den Vorschriften der Civilprozeßordnung (§§ 375 ff., 404 ff., 478 ff.) vernehmen. die entsprechende Anwendbarkeit der civilprozeffualen

Damit sollte insbesondere

Bestimmungen über die Zeugen­

pflicht, die Ablehnung eines Sachverständigen, die zulässigen Zwangsmittel (die Zwangs­ hast nach § 390 n CPO. kann unserem Paragraphen zufolge von AmtSwegen angeordnet werden), die Eidespflicht, die Entschädigung und Zuziehung der Behelligten außer Zweifel gestellt werden.

Motive H S. 300.

Ein Verzicht der Betheiligten auf die Beeidigung

von Zeugen und Sachverständigen hat gegenüber dem Offizialprinzip des § 75 keine Be­

deutung.

L. Seuffert § 19 Note 12.

Die Gebührenordnung für Zeugen und Sach­

verständige (Faffung v. 20. Mai 1898, RGBl. S. 689) gllt nach § 1 daselbst auch für den Konkurs.

Einer besonderen richterlichen Anordnung wegen Vorlage der Handelsbücher des«»«, s.

Gemeinschuldners, wie sie daS alte HGB. in a. 40 vorsah, bedarf es bei der heutigen Stellung der KonkurSorgane nicht mehr. Vgl. §§ 1 HI, 117, 122 H KO. Deshalb hat daS neue HGB. im § 47 den Fall des Konkurses gestrichen.

S. 48.

Ein

Dritter kann

allenfalls

nach Maßgabe

Denkschrift zur Handelsnovelle deS

bürgerlichen

Rechts

zur

Gestattung der Einsicht und zur Vorlage feiner Bücher gegenüber dem Verwalter als dem

Vertteter des KridarS verpflichtet fein (vgl. namentlich §§ 429, 422 CPO., § 810 BGB.).

Keineswegs aber kann das Konkursgericht als solches auf Grund deS § 75 die Einsicht­ nahme oder Vorlage von Handelsbüchern oder sonstigen Urkunden dritter Personen an­

ordnen.

§ »« Die öffentlichen Bekanntmachungen erfolgen durch mindestens einmalige

Einrückung

in

das zur Veröffentlichung

amtlicher Bekanntmachungen

des

Gerichts bestimmte Blatt; die Einrückung kann auszugsweise geschehen. Die Bekanntmachung gilt als bewirkt mit dem Ablaufe des zweiten Tages nach der Ausgabe des die Einrückung oder die erste Einrückung enthaltenden Blattes. Das Gericht kann weitere Bekanntmachungen anordnen. Die öffentliche Bekanntmachung gilt als Zustellung an alle Betheiligten,

auch wenn dieses Gesetz neben ihr eine besondere Zustellung vorschreibt. Unveränderter § 68 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 29f., Motive IIS. 300, Protokolle S. 60 f., 161. I. Oeffentliche Bekanntmachung ist vorgeschriebett in den §§ 81, 93, 98, 111, 116, 151,«»«. r«

163, 179* 190, 198, 203, 205, zugelassen im § 106. Jaeger, KonkurSordnung.

Für diese Bekanntmachungen ist 29

450

H 76.

Deffentlüde Bekanntmachungen.

nach Abs. I Satz 1 die einmalige Einrückung in da- Amtsverkündigungsblatt des Konkurs­ gerichts erforderlich und hinreichend. Auch die Einrückung eine- auf den wesentlühen Inhalt beschränkten Auszug- genügt. Wiederholte Bekanntmachung und Insertion im Reichsanzeiger ist zur Kostenersparung, Anheftung, an die GerrchtStafel mit Rücksicht auf die möglicherweise große Zahl von Betheiligten nicht vorgeschrieben. Motive H S.300. Doch müßen einige wichtige Beschlüsse auszugsweise auch im Reichsanzeiger verösfenllicht werden (§§ 111 n, 116 Satz 2, 163 EU, 190 m, 198 n, 265 II). Konsulargerichtsbarkeit: oben § 72 Anm. 11. Ferner kann das Gericht nach Abs. n weitere Bekanntmachungen auch durch andere Blätter und in anderer Weise z. B. durch Anschlag an der Gerichtstafel oder in der Börse anordnen. Die Anordnung einer Bekanntmachung ist Amtspflicht des Gerichts, ihr Vollzug Aufgabe deS Gerichtsschreibers. Nur im Falle des § 151 obliegt die Publikation unmittelbar dem

Verwalter, «mn. r. II. Nach Abs. TU wirkt die öffentliche Bekanntmachung als Zustellung ein­

«nm. 3.

heitlich für alle Betheiligten. Auch in solchen Fällen, für welche die KO. neben der öffent­ lichen Bekanntmachung eine besondere Zustellung vorschreibt (§§ 111 m, 1791), wird nach Abs. IDE die Einzelzustellung durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt. Die Vorschrift be­ sonderer Zustellung ist daher stets nur eineOrdnungS- oder Sollvorschrift d. h. eine Dienstanweisung für den KoukurSrichter, deren Verletzung zwar disziplinäre und civilrechtliche (§ 839 BGB ) Verantwortlichkeit nach sich ziehen kann, aber die Wirksamkeit deS in der öffentlichen Bekanntmachung enthaltenen ZustellungSakteS nicht beeinträchtigt. Die Einzel­ zustellung kann durch Aufgabe zur Post bewirkt werden (§ 771). Ist außer der öffentlichen Bekanntmachung eine besondere Zustellung nicht erfolgt, so läuft die Beschwerdefrist soben § 73 Anm. 9] von der Bewirkung sAnm. 4] der öffentlichen Bekanntmachung ab. Wenn sowohl öffentliche Bekanntmachung als Einzelzustellung stattfanden, beginnt die Nothfrist in dem Zeitpunkt, in welchem auf die eine oder andere Weise zuerst zugestellt worden ist (Hullmann S. 224, während Andere z. B. Wengler S. 428 den Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung für ausschließlich maßgebend halten), Die hohe Bedeutung, die Abs. HI der öffentlichen Bekanntmachung beilegt, beruht aus der Erwartung, daß der im Abs. I vorgeschriebene Publikationsmodus eine Gewähr für allgemeine Kenntnißnahme bietet. Motive II S. 300. Darum bezieht sich Abs. III aber auch nur auf die nach Abs. I bewirkten Publikationen, nicht — wie man nach der Stellung der Vorschrift annehmen könnte — auch auf „weitere Bekanntmachungen" im Sinne des Abs. II. Letztere wirken daher, wenn sie der Insertion im Amtsverkündigungsblatte

vorangehen, noch nicht als Ersatz vorgeschriebener Einzelzustellungen. «ma.4.m.Die öffentliche Bekanntmachung und mit dieser die

Einzelzustellung

sAnm. 2] gilt als bewirkt mit dem Ablaufe deS zweiten Tages nach der Ausgabe des die Einrückung oder — bei wiederholter Insertion — die erste Einrückung enthaltenden Blattes (Abs. I Satz 2). Der Ausgabetag zählt nicht mit. Das ergiebt sich unmittelbar aus der Faffung des Gesetzes. Daß der zweite Tag ein Sonn- oder Feiertag iftr fällt — anders als im Falle des 8 222II CPO. — nicht ins Gewicht. ES handelt sich nicht um eine Fristberechnung (abw. Wolff KO. § 76 Anm. 2). Ausgabe ist das thatsächliche Erscheinen des BlatteS am AuSgabeort. Eine Bordatirung des Blattes mit Rücksicht auf auswärttge Abonnenten bleibt außer Betracht. Siehe v. WilmowSki Anm. 1 mit Lit.

§ 77. Wenn neben der öffentlichen Bekanntmachung eine besondere Zustellung vorgeschrieben ist, so kann dieselbe durch Aufgabe $ut post bewirkt werden.

«Liner Beglaubigung der Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks bedarf es nicht.

Die dem Verwalter obliegenden Mittheilungen können unmittelbar und

ohne besondere Form geschehen.

Zustellungen und Mittheilungen.

Drr Konkursverwalter.

461

Unteränderter § 69 alter Folge. s Materialien: Motive I Bd. 2 8. 30, Motive II 8. 300f., Protokolle 8. 61s., 161..

77.

I. Einzelzustellungen, die neben der öffentlichen Bekanntmachung vorgeschrieben sind««», l

(88 111 HI, 179 I), können stets in der einfachen und billigen Form der Aufgabe zur Post nach Maßgabe der §§ 176, 213 CPO. bewirkt werden (tos. I Satz 1). Ersatz: 8 76 Anm. 2. Die Eigenthümlichkeit dieser Zustellungsform liegt darin, daß die Post als Zustellungsbevollmächtigte, nicht — wie bei Zustellungen durch die Post d. h. durch den Postboten (88 193 ff. CPO.) — als bloße Vermittlerin der Zustellung gilt. Die

Zustellung wird daher berettS mit der Aufgabe zur Post, nicht erst mit Aushändigung des Schriftstücks an den Adressaten als bewirkt (Beginn der Beschwerdefrist: § 73 Anm. 2) angesehen und zwar selbst dann, wenn die Sendung als unbestellbar zurückkommt (8 176 I Satz 3 CPO.). Nach 8 213 CPO. bedarf es — wie auch sonst bei den von AmtSwegen zu bewirkenden Zustellungen (8 73II KO.) — der Aufnahme einer Zustellungs­ urkunde von der Einstellung (§20511) und von der Wiederaufnahme des Konkursverfahrens (§ 198II, Mittheilung an Register- und Dienstbehörden zu machen. «nm. 5. Die Eintragung der Konkurseröffnung, der Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses sowie der Einstellung und Aufhebung des Konkurses in das Handelsregister ist landesgesetzlich ge­ bührenfrei. So z. B. nach § 75 Nr. 4 des preuß. Gerichtskostengesetzes (Fassung vom 6. Oktober 1899) und nach a. 61 Nr. 2 des bayer. Gebührengesetzes (Fassung v. 11. No­ vember 1899). Gleiches gilt für die Eintragung der Konkurseröffnung und der Aufhebung

des Eröffnungsbeschlusses in das Vereinsregister (Preußen: § 7611, Bayern: a. 72 Nr. 1. c.). Grundbuch: § 115.

2

«nm. 6.IV. Eine Mittheilung an die Staatsanwaltschaft ist zwar nicht durch Reichsgesetz (vgl. Kommissionsbericht S. 1955, 1959, 2033), wohl aber durch Landesgesetz (so in Preußen durch § 12 AG. z. KO.: abschriftliche Mittheilung des Eröffnungsbeschlusses an die Staatsanwalt­ schaft beim Landgericht) vorgeschrieben. Anm. 7. Außerdem empfiehlt eine Allg. Verfügung des preuß. Justizministers v. 24. Marz 1898 (JMBl. S. 77) den Konkursrichtern, 1. die Börsenvorstände vom Eintritte des Konkurses solcher Unternehmungen, deren Werthpapiere zum Handel an den Börsen zugelaffen sind, 2. die Zahlungsstellen der Börsen von der Beendigung des Konkurses und von dem Ergebnisse der Schlußrechnung alsbald in Kenntniß zu setzen.

§ 113. Ein von dem Konkursgericht in Gemäßheit des § |06 erlaßenes allge­ meines Veräußerungsverbot, sowie die Eröffnung des Konkursverfahrens ist in das Grundbuch einzutragen: f. bei dmjenigen Grundstücken, als deren Eigenthümer der Gemein­ schuldner im Grundbuch eingetragen ist; 2. bei dm für dm Gemeinschuldner eingetragenen Rechten an Grund­ stücken oder an eingetragmm Rechten, wenn nach der Art des Rechts und den obwaltendm Umständen bei Unterlassung der Eintragung eine Beeinträchtigung der Konkursgläubiger zu besorgen ist. Das Konkursgericht hat, soweit ihm solche Grundstücke oder Rechte be­ kannt sind, das Gmndbuchamt von Amtswegen um die Eintragung zu er. suchen. Die Eintragung kann auch von dem Konkursverwalter bei dem Grund­ buchamte beantragt werdm. Der bisherige § 106 lautete: Inwiefern die Eröffnung des Konkurs­ verfahrens in das Grund- oder Hypothekenbuch einzutragen, und wie eine solche Eintragung zu bewirken ist, bestimmt sich nach den Landesgesetzen.

Grundbucheinträge.

493

Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat die Frage einheitlich geregelt. Die jetzige Fassung war bereits im a. 13 des Entw. eines EinfG. z. BGB. I. Lesung vorgesehen.

§ H&

Materialien: Motive I Bd. 2 S. 69f., Motive II 8. 335f., Protokolle S. 79, 162, 213, M. z. EG. 8. lUfi., P. VI S. 766, Begründung S. 39 ff. I. Da der öffentliche Glaube des Grundbuchs auch gegen den Konkursbeschlag (§§ 71®km. i.

Satz 2, 16 Satz 2) und gegen ein vor Konkursbeginn erlassenes Beräußerungsverbot im Sinne des § 106 Schutz gewährt (§§ 136,

135 II BGB ), fordert das Interesse der Konkurs­

gläubiger, daß durch alsbaldige Eintragung der Konkurseröffnung wie des Veräußerungs­

verbots die Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs ausgeschlossen werde. Diesem

Bedürfnisse

trägt der § 113 Rechnung.

Er legt im Abs. II dem Konkurs­

gericht die Amtspflicht auf (§ 839 BGB ), das Grundbuchamt (§ 1 GBO.) um die Ein­

tragung zu ersuchen (§ 39 GBO.).

Da indessen daS Konkursgericht nicht die Aufgabe hat,

nach Grundstücken und eingetragenen Rechten des Schuldners zu forschen, beschränkt sich jene

Amtspflicht auf die dem Konkursgericht bekannten Grundstücke und Rechte.

Die gerichtliche

Fürsorge wird regelmäßig schon zu einer Zeit erforderlich, in der ein Verwalter noch nicht bestellt ist.

Dieser hat nach § 117 daS ganze beschlagbare Vermögen des Schuldners

zu ermitteln und zur Befriedigung der Gläubiger heranzuziehen.

Daraus ergiebt sich für

den Verwalter die selbstständige — neben der Amtspflicht des Konkursgerichts bestehende —

Obliegenheit (§ 82), rechtzeitig die

Eintragung des Konkurses

zu

Legitimation zu diesem Antrag wird im Abs. in ausdrücklich anerkannt.

beantragen.

Seine

M. z. EG. S. 114 f.

Von Amtswegen trägt das Grundbuchamt Konkurseröffnung und Beräußerungsverbot nicht

ein (§ 13 GBO.).

Auch hat es nicht darüber zu befinden, ob die Eintragung den Umständen

nach geboten erscheint oder nicht.

L. Seuffert S. 149.

n. Die Eintragungen erfolgen — als Berfügungsbeschränkungen — in der Abtheilung II«nm. 2. des Grundbuchs.

Sie schließen aber arg. § 3 Satz 2 GBO. nur für das betreffende Folium

die Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs aus. bloß beim Grundeigenthum des

Daher müssen sie nicht

Gemeinschuldners, sondern auch bei den für diesen an

fremden Liegenschaften eingetragenen Rechten sAnrn. 4] bewirkt werden.

Sie sind reichs­

gesetzlich gebührenfrei (§ 115).

HI. Die Eintragungen sind nach Abs. I zu veranlassen: 1. schlechthin bei den auf den Namen des Schuldners eingetragenen Grundstücken und den «nm. 3.

Grundstücken gleichgeachteten Rechten [§ 47 Anm. 13s; Begründung S. 40.

DerKonkurS-

vermerk ist auch bei den erst während des Verfahrens für die Masse erworbenen, insbe­

sondere durch Anfechtung zurückgewonnenen Grundstücken zu machen [§ 1 Anm. 51].

Vgl.

auch M. z. EG. S. 116.

2. bei den

für den Schuldner an fremden Liegenschaften oder Liegenschaftsrechten ein-«nm. 4.

getragenen Rechten (z. B. Dienstbarkeiten, Hypotheken, Pfandrechten an Hypotheken) nur,

wenn nach der Art des Rechts und den obwaltenden Umständen von der Unterlassung des Eintrags eine Schädigung der Konkursgläubiger zu besorgen ist.

Beim Briefpsande schließt

der Verwalter eine die Gläubiger beeinträchtigende Abtretung durch den Schuldner aus,

wenn er den Brief in Besitz nimmt (§§ 1154 I, 1192, 1199 BGB.), M. z. EG. S. 115; dagegen Wolff Anm. 2 unter Berufung auf.§ 873 n BGB. mit § 15 KO.

Mein, ab­

gesehen davon, daß eine Verfügung des Schuldners nach § 7, nicht nach § 15 zu be­

urtheilen wäre [§ 15 Anm. 3], kann die Abtretung des Briefpfandes ohne Briefübergabe

dingliche Wirksamkeit überhaupt nicht erlangen (§ 1164 I, vgl. § 1153II BGB.).

Eine

den Konkursgläubigern gegenüber wirkende Empfangnahme der Zahlung kann allerdings

durch den Kridar erfolgen [§ 8 Anm. 16, § 15 Anm. 46].

Allein der Verpflichtete wird

— vor Löschung der Post — immer nur gegen Aushändigung des Briefes Zahlung leisten, da ja er sonst Gefahr läuft, einem redlichen Dritterwerber deS Briefes noch einmal zahlen

müssen (vgl. § 1138 BGB.).

Ersuchen um Löschung.

494

§114. IV§115. «am. 5*

Gebührenfreie Einträge.

Die Eintragungen sind sofort nach Erlassung des Beräußerungsverbots und des Eröffnung-»

beschlusseS herbeizuführen. Insbesondere ist der Konkursvermerk, wie sich aus § 116 SatzS (mit § 113) «giebt, nicht erst nach der Rechtskraft deS Eröffnungsbeschlusses eiuzutragen. Der Konkurs löst zwar das vorläufige BeräußemngSverbot ab; doch behält letzteres für die

Bergangenheit seine Bedeutung.

Darum ist es nicht etwa bei Eintragung deS Konkursver»

m«kS, sondern erst mit diesem zu löschen. Am». &

V. Entsprechende Eintragung im Grundbuch erfolgt bei Wiederaufnahme (§ 198II), Löschung bei Aushebung (§ 163 m, 190 m) und Einstellung (§ 20511) des Verfahrens sowie bei Aufhebung deS EröffnungSbeschluffeS (§ 116 Satz 2).

Wird das eingetragene B«äußerungS»

verbot wegen Abweisung deS Eröffnungsantrags aufgehoben, so hat daS Konkursgericht nach

§ 106II auch die Löschung zu veranlaffen.

Löschung bei Freigabe und Veräußerung: § 114.

8 ii* werden Grundstücke oder Rechte, bei denm eine Eintragung nach Maß­ Abs. t, 2 bewirkt worden ist, von dem Verwalter freigegeben oder veräußert, so kann das Aonkursgericht auf Antrag das Grundbuchamt um Löschung der Eintragung ersuchen. gabe des §

Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat diese Vorschrift als § 106a neu, eingestellt. Materialien: Begründung S. 41. Anm. 1.

I. Werden Grundstücke oder eingetragene Rechte des Gemeinschuldners vom Verwalter frei-

gegeben [§ 6 Anm. 36]

oder veräußert, so steht der Inhalt des Grundbuchs in An­

sehung deS nach tz 113 eingetragenen Konkursvermerks („Berfügungsbeschränkung" im Sinne

des § 8921 BGB.) mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklänge.

Der durch den

Konkursvermerk Beeinträchtigte — bei Freigabe der Gemeinschuldner, bei Veräußerung der

Erwerber — kann daher nach § 894 BGB. vom Konkursverwalter die Zustimmung (§ 19 GBO.) zur Grundbuchberichtigung d. h. zur Löschung des Konkursvermerks verlangen

(Widerspruch: § 899 BGB.; Entbehrlichkeit der Bewilligung des Verwalters bei Nachweis

der Unrichtigkeit: § 22 GBO.).

Beidemal kann der Verwalter die Grundbuchberichtigung

auch selbst beantragen (8 13 n GBO. vb. mit § 6 n KO.).

«nm. s.

Um aber in diesen Fällen die Herbeiführung der Löschung noch zu erleichtern (Be­ gründung S. 41), ermächtigt der § 114 das Konkursgericht, „auf Antrag" — also zweifel­ los nicht von AmtSwegen (abw. Wolff Anm. 2) — das Grundbuchamt um Löschung zu

ersuchen (§ 39 GBO.), falls der Konkursvermerk nach Maßgabe des § 1131, II — also

auf das eigene Ersuchen des Konkursgerichts, nicht auf Antrag des Verwalters — einge­ tragen worden war.

Antragsberechtigt ist, wer die Grundbuchberichtigung nach Anm. 1

verlangen kann: bei Freigabe der Gemeinschuldner, bei Veräußerung der Erwerber und in beiden Fällen der Verwalter. Ueberelnstimmend L. Seuffert S. 149. Gegen die Zurück­

weisung des Antrags steht dem Antragsteller die sofortige Beschwerde zu (§ 73 m). n. Gebührenfreiheit der Löschung: § 115. III. Löschung in sonstigen Fällen: § 113 Anm. 5.

§ US. Die Eintragung und Löschung von Vermerken auf Grund der §§ ((5, geschieht gebührenfrei. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat diese Vorschrift nach einem Be­ schlusse der Beichstagskommission als § 106 b neu eingestellt. Materialien: Kommissionsbericht 8.1959f. (§ 106aa).

Aufhebung des EröffuungSbeschluffeS.

Sammlung der Theilung-masse.

495

Eintragung und Löschung des Konkursvermerks und des BerSußerungsverbots sind kraft § 116«. Reichsgesetzes gebührenfrei.

Damit soll einer unbilligen Maffebelastung, wie sie sich in der«««, u

preußischen Praxis ergeben hatte, vorgebeugt werden (Kommissionsbericht S. 1959). Eintragung oder Löschung veranlaßt hat, ist belanglos.

Wer die

Bgl. § 112 Anm. 5.

Wolff zu § 116.

§ 116. Sobald eine den Eröffnungsbeschluß aufhebende Entscheidung die Rechts­ kraft erlangt hat, ist die Aufhebung des Verfahrens öffentlich bekannt zu machen. Die Vorschriften der §§ ((( Abs. 2, 1(2, ((3, (9( finden ent» sprechende Anwendung. Bisher § 105. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat im Satz 2 die Verweise auf die jetzigen §§ 113. 191 neu eingefügt. Materialien: Motive II S. 336, Protokolle S. 79, 162, Begründung S. 39ff., Kommissionsbericht S. 1960 (§ 106b). I. Sobald

eine

den

Eröffnungsbeschluß

aufhebende

Entscheidung

des

Beschwerdegerichts «nm. i.

formell rechtskräftig geworden, also auch durch weitere Beschwerde nicht mehr anzugreifen ist (8 705 CPO.), muß das Konkursgericht die Aufhebung des Verfahrens — wie in

den Fällen der Konkursbeendigung (§§ 163 n, 190

machen.

205 I) — öffentlich bekannt

Die Bekanntmachung erfolgt nach Maßgabe der §§ 76, 111II.

Die Formel der

aufhebenden Entscheidung ist durch den Gerichtsschreiber abschriftlich den Behörden mitzutheilen, die nach § 112 von der Konkurseröffnung benachrichtigt worden waren.

Die ent­

sprechende Anwendung des § 113 ergiebt: die nach dieser Vorschrift bewirkten Grundbuch­

einträge müssen sofort nach rechtskräftiger Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses entweder auf Ersuchen des Konkursgerichts oder auf Antrag des Verwalters wieder gelöscht werden;

die Veranlassung dieser Löschung aber ist Amtspflicht sowohl des Konkursgerichts (§ 113II) als des Verwalters (§§ 113 HE, 82), ohne Rücksicht darauf, wer von beiden die Eintragung herbeigeführt hat.

Vgl. L. Seuffert S. 150.

Löschung des VeräußerungSverbots, wenn es

gar nicht zu einem Eröffnungsbeschluffe gekommen ist: § 113 Anm. 5.

II. Bisher bestand Streit darüber, ob der Verwalter nach der Aufhebung des Eröffnungs-«nm. beschlusses die unbestrittenen Masseansprüche zu berichtigen und die bestrittenen sicher zu stellen habe oder nicht.

Bejahend: RG. v. 15. Nov. 95 Bd. XXXVI S. 93 ff., zweifelnd:

RG. v. 5. Juli 97 Bd. XXXIX

diese den

Konkurs

S. 97ff.

Jetzt ist durch Verweisung auf den g 191

überdauernde Amtspflicht des Verwalters

oben § 57 Anm. 4, § 82 Anm. 2) außer Frage gestellt.

(§ 82;

Verantwortlichkeit:

So auch im Falle des § 20511.

Kommissionsbericht S. 1960.

Dritter Titel.

TheilungSmasse. (88 117—137)

8 117. Nach der Eröffnung des Verfahrens hat der Verwalter das gefammte ;»r Aonkursmasse gehörige Vermögen sofort in Befitz und Verwaltung zu nehmen und dasselbe zu verwerthen.

Sammlung der TheilungSmaffe.

496 $117.

Die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners dürfen nur mit dem Geschäft im Ganzen und nur insoweit veräußert werden, als sie zur Fortführung des Geschäftsbetriebs unentbehrlich find. Bisher § 107. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat den Abs. 2 ent­ sprechend einem Beschlusse des Bundesraths eingefügt. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 60ff., Motive II S. 336ff., Protokolle S. 79, 170, Begründung S. 24, 41. I. Bildung der TheilungSmaffe.

'«am. r.

1. Im Abs. I befiehlt das Gesetz dem Verwalter, alles zur Konkursmasse gehörige Vermögen nach der Eröffnung deS Verfahrens sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen.

«am. 2.

a) Dieser Befehl ermächtigt und verpflichtet zur Besitzergreifung und Verwaltung aus­ schließlich den Verwalter, der unmittelbar bei Konkurseröffnung ernannt (§ 1101) und durch eine Bestallungsurkunde legitimirt wird (§ 81II).

«ma. 3.

b) Die Besitzergreifung muß sofort erfolgen, die Verwaltung sofort beginnen. Eine Scheidung zwischen einstweiliger und endgültiger Verwaltung, wie sie nach französischem Muster (Lyon-Caen et Renault VH Nr. 426 ff.) in neueren dentschen Landesgesetzen festgelegt war, kennt das Reichsrecht nicht mehr. Motive II S. 337 ff., Protokolle S. 79.

«am. 4.

c) Die Besitzergreifung muß sich auf alles Vermögen erstrecken, das nach dem Gesetze

(§§ 1, 2) zur Konkursmasse gehört (Sollmasse), und nur auf dieses Vermögen. Da indeffen das ganze Verfahren auf eine Versilberung und Vertheilung der Maffe hinausläust, wäre es völlig zwecklos, unverwerthbare Gegenstände in die Maffe zu ziehen. Die Freigabe ist dem pflichtmäßigen Ermessen des Verwalters anheimgegeben [§ 6 Sinnt. 36; § 83 Sinnt. 1; § 93 Sinnt. 1]. Oetker i. d. Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 25 S. 9f. Streit über Zugehörigkeit zur Sollmasse: § 1 Sinnt. 50. Ausscheidung fremder Vermögensstücke: § 43 Sinnt. 1 u. 32 (dagegen behauptet Wolff Sinnt. 2, der Verwalter habe auch ftemde Gegenstände einstweilen in Besitz zu nehmen, „weil auf der Konkursmasse die Verpflichtung zur Rückgabe laste"). Ein mit Slbsonderungsrechten behafteter Gegen­ stand ist an sich zur Masse zu ziehen (vgl. §§ 118 ff.). Protokolle S. 79. Doch kann die Ueberlastung (z. B. von Grundstücken mit Hypotheken) eine Freigabe rechtfertigen, «nm. 5.

d) Die Besitzergreifung vollzieht sich bei Sachen (§ 90 BGB.) durch Erlangung der thätsächlichen Gewalt (§ 854 BGB.). Kraft des Gesetzes geht der Besitz auf den Ver­ walter nicht über. L. Seuffert S. 282f. Mit der thatsächlichen Gewalt er­ wirbt der Verwalter den unmittelbaren Berwaltungsbesitz; dem Gemeinschuldner verbleibt mittelbarer Eigenbesitz (§ 868 BGB). L. Seuffert S. 283, Fr. Leo.nhard, Vertretung im Fahrnißerwerb (1899) S. 62 f., PlanckAchilles BGB. § 854 Sinnt. 5, § 868 Sinnt. 2by., Dernburg Bürg. Recht HI § 14

unter 6, Endemann Bürg. Recht n § 31 Note 12, abw. namentlich Cosack Bürg. Recht II A 185 VI unter 2d (Konkursverwalter „nur Inhaber"), Förtsch i. d. Beitr. z. Erl. d. Deutsch. Rechts Bd. 43 S. 545 ff. (der gesetzliche Vertreter sei weder Besitzer noch Besitzdiener, sondern bethätige den Besitz des Vertretenen, der allein besitze). Besitz­ diener im Sinne des § 855 BGB. ist der Verwalter nicht, da er die thatsächliche Gewalt unabhängig vom Willen des Gemeinschuldners ausübt. Diesem gegenüber ist der Verwalter „auf Zeit zum Besitze berechtigt", die Anwendbarkeit des § 868 BGB. also kaum zu bestreiten. Folgerecht muß aber auch anerkannt werden, daß der Ver­ walter seinen Besitz vererbt (§ 857 BGB., Planck-Achilles § 857 Sinnt. 3 mit Lit.), daß ihm und seinem Erben die Besttzschutzmittel — auch der Anspruch aus früherem

Besitz (§ 1007 BGB.) — in eigenem Namen zustehen, und daß der Verwalter sowohl als der Gemeinschuldner dem Eigenthumsanspruche des § 985 BGB. gegenüber passiv legitimirt sind. Die Eigenthumsvermuthung gilt für den mittelbaren Besitzer (§ 1006 m BGB).

Sammlung der Theilung-masse.

Offener Arrest.

497

«) Besitzergreifung wider Willen des Gemeinschuldners ist nicht verbotene Eigeu-KH7. macht, well sie kraft gesetzlicher Ermächtigung sAnm. 1] erfolgt. § 8581 BGB.«na. s. Darum darf sich der Gemeinschuldner ihrer nicht mit Gewalt erwehren (§ 8591 BGB.). Ja er handelt seinerseits in verbotener Eigenmacht, wenn er dem Verwalter ohne dessen Willen dm Besitz wieder entzieht oder ihn im Besitze stört. Andrerseits ist dem Verwalter nicht wie dem Gerichtsvollzieher (§ 758 m CPO.) eine unmittelbare staatliche Exekutivgewalt zum Zwecke der Besitzergreifung verliehen (Strafrecht: obm § 78 Anm. 3]. Widerstand des Schuldner- bricht der Verwalter durch Be­ antragung der Bmgehast (§ 101II), nach der herrschenden Lehre auch durch Zuziehung eines Gerichtsvollziehers, der aus Grund einer ihm behändigten Ausfertigung des Er­ öffnungsschlusses») (tz 7941 Nr. 3 CPO.) im Wege der Zwangsvollstreckung f§§ 883, 885 CPO.) die Sache in Besitz nimmt. So mit den Motiven IIS. 340 z. B. PerersenKleinfeller Anm. 1, v. WUmowski Anm. 1, R.G. v. 19. Mai 96 Bd. XXXVII S. 399;

abw. Oetker Jurist.Lit.Blatt Bd. 5 S. 97 u. Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 25 S. 17 ff. Ver­ weigert ein dritter Besitzer die Herausgabe von Massegegenständen, so ist der Ver­ walter — abgesehen von den 88 126, 127 — auf die Geltendmachung der dem Ge­ meinschuldner wider den Drttten zustehenden Ansprüche angewiesen. L. Seuffert S. 283. Zurückbehaltungsrecht: 8 49 Anm. 41 ff. 2. Die Bildung der Theilungsmasse beschränkt sich nicht auf die Inbesitznahme der zur Masse «am. 7. gehörigen Sachen (Anm. 5], Auch sonstige Massegegenstände hat der Verwalter sofort zur Verwaltung und Verwerthung heranzuziehen. Diese Obliegenheit begreift auch die Geltendmachung der dem Gemeinschuldner zustehmden und zur Masse gehörigen An­ fechtungsrechte und Schuldbefteiungsansprüche, nicht minder die Ausübung der konkurs­ mäßigen Anfechtung. Vgl. RG. v. 30. April 96 Bd. XXXVII S. 95. U. Verwerthung der TheiluugSmaffe. 1. Die Verwerthung erfolgt, sobald dies dem Verwalter zweckmäßig erscheint. Das Wort«»«, s. „sofort" bezieht sich, wie v. Wilmowski Anm. 3 mit Recht bemertt, nicht auch auf die

Verwerthung. Den BerwerthungsmoduS bestimmt der Verwalter wie die Verwerthungs­ zeit nach pflichtmäßigem (8 82) Ermessen (Kauf, Tausch, Betrieb für Rechnung der Masse, Miethe, Pacht, Einziehung). Besonderheiten: 88 126—137? Die Veräußerung kann zwar, muß. aber nicht in den Formen der Zwangsvollstreckung erfolgen. Vielmehr darf der Verwalter auch Grundstücke freihändig veräußern. Die Frage, wer bei Konkursver-

äußerungen nicht kaufen darf, bemißt sich nach den 88 181, 456—458 BGB. [8 126 Anm. 3]. Für die Wirksamkeit der Verfügungen des Konkursverwalters geben die 88 161, 163, 184, 353, 499, 883, 2115 BGB. besondere Vorschriften. 2. Wegen der Geschäftsbücher siehe oben 8 1 Anm. 20.

§ US. Durch den offenen Arrest wird allen Personen, welche eine zur Aonkurs-

inasse gehörige Lache in Besitz haben oder zur Aonkursmasse etwas schuldig sind, aufgegeben, nichts an den Gemeinschuldner zu verabfolgen oder zu leisten,

auch

die Verpflichtung

auferlegt,

von

dem

Besitze

der Lache

und- von den

Forderungen, für welche sie aus der Lache abgesonderte Befriedigung in Anspruch

’) Die Bestallungsurkunde (8 81II) kann arg. ß 724 CPO. wohl nicht genügen. Den Er­ öffnungsbeschluß als Bollstrecknngstiiel zu behandeln, ist übrigens nicht aarü unbedenklich. Man kann etwa sagen, daß dieser Beschluß mittelbar die Herausgabe der Masse an den Verwalter gebietet, und so zur Anwendung der 88 683, 885 CPO. gelangen. Die Räumung von Grund­ stücken und Schiffen bewerkstelligt der Verwalter jedenfalls einfacher durch das Mittel der Hast. Diese kann ihm indirekt auch den Besitz beweglicher Sachen, z. B. eines Brillantrings oder einer goldenen Uhr, die der Gemeinschuldner trfiat verschaffen, sofern letzterem nach Maßgabe der landeSrechtlichen Gefängnißordnungen die während der Haft entbehrlichen Sachen bei der Ein­ lieferung in da- Gefängniß abgenommen werden. Jaeger, SorrkurSordnung. 32

Offener Arrest.

498

Unterlassung der Anzeige.

8118. nehmen, dem Konkursverwalter innerhalb einer bestimmten Frist Anzeige zu 8119. machen. Unveränderter § 108 alter Folge. .

L

Materialien: Motive I Bd. 2 S. 65ff., Motive II S. 341, f., Protokolle 79 f., 170.

I. Der offene Arrest enthält ein Verbot und ein Gebot.

Am». 1,

1. Der Arrest verbietet Leistungen

an den

Gemeinschuldner.

Dieses

Verbot

(„Generalinhibitorium") bezweckt den Schutz solcher Personen, die eine zur Masse gehörige

Sache besitzen oder zur Maffe etwas schuldig sind.

Es hat aber lediglich deklarative

Bedeutung d. h. wer nach Konkurseröffnung an den Gemeinschuldner leistet, ist gegen die

Gefahr doppelter Inanspruchnahme (§ 8) auch dann nicht gesichert, wenn der Erlaß des offenen Arrests aus Versehen unterblieben war.

Für.die Beweisregeln des 8 6 II u. UI

ist die Bekanntmachung der Konkurseröffnung, nicht die des offenen Arrests maßgebend. Ama. r.

2. Der Arrest gebietet die Anzeige vom Besitz der Sache und einem daran beanspruchten Absonderungsrechte, nicht aber die Leistung an den Verwalter.

Dieses Gebot hat konstitutive Bedeutung d. h. die Verpflichtung zur Anzeige wird erst durch das Gebot begründet.

Vgl. § 119 Anm. 1.

Ama. s.

a) Die Anzeige ist schriftlich oder mündlich binnen einer vom Konkursgericht anberaumten

Amn. 4.

b) Zur Anzeige verpflichtet sind die Besitzer von beweglichen und unbeweglichen Sachen —

Frist an den Konkursverwalter zu richten.

Präjudiz: § 119; vgl. § 242 Nr. 1.

insbesondere auch von Urkunden aller Art —, die zur Konkursmaffe gehören (§§ 1, 2).

Entsprechend dem bisherigen Wortsinne wird unter Besitzer nur der unmittelbare, nicht

auch der mittelbare verstanden werden müffen. L. Seuffert § 46 Note 12, andr. Ans. Wolff Anm. 2.

Befreiungen von der Anzeigepflicht bestehen nicht, auch nicht für

Pfandhäuser (Protokolle S. 79 f.), Hinterlegungsstellen und Transportanstalten (vgl.

§ 121).

Doch setzt diese Pflicht stet- die Zugehörigkeit der Sache zur Maste voraus.

Darum braucht der Frachtführer den Besitz eines an den Gemeinschuldner adressirten,

aher noch der Gegenverfügung des Absenders unterliegenden Frachtguts [§ 44 Anm. 27] dem Verwalter nicht anzuzeigen.

Ama. 6. n. Der

offene

Arrest

ist zugleich

mit

bekannt zu machen (§§ 76, 111).

Petersen-Kleinfeller Anm. 1. der Formel deS

Eröffnungsbeschlustes

öffentlich

Die im § 111 HI vorgeschriebene besondere Zustellung

an die Schuldner deS Kridars wird durch die öffentliche Bekanntmachung ersetzt (§ 76 III). Wenn aber eine besondere Zustellung erfolgt, schließt sie den Gegenbeweis des § 8 in aus. Vgl. v. WilmowSki Anm. 1.

8 11». Wer die Anzeige über den Besitz von Aachen des Gemeinschuldners inner­ halb der bestimmten Frist zu machen unterläßt, hastet für allen aus der Unter-

laffung oder Verzögerung der Anzeige entstehenden Schaden. Unveränderter § 109 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 8. 66ff., Motive II S. 342f., Protokolle 8. 80, 170.

Ama. 1.

I. Der offene Arrest gebietet den Besitzern mastezugehöriger Sachen, von ihrem Besitze dem

Verwalter binnen einer gerichtlich anberaumten Frist Anzeige zu erstatten (§ 118).

Die

Verletzung dieser Rechtspflicht hat, abgesehen von der Straftorschrist des § 242 Nr. 1, eine civilrechtliche Haftung im Gefolge: wer die rechtzeittge Anzeige versäumt, hat der Konkurs­

maste allen durch die Unterlastung verursachten Schaden zu ersetzen.

Die Ersatzverbindlichkeit

tritt jedoch allgemeiner Regel entsprechend nur im Falle schuldhafter d. h. vorsätzlicher

oder fahrlässiger Unterlastung ein.

Da der Wortlaut deS 8 119 für eine Durchbrechung der

Regel keinen Anhalt bietet und eine Vermuthung für daS Verschulden deS Besitzers —

anders als z. B. im Falle deS § 8 — nicht aufstellt, muß der Verwalter, wenn er einen

Vorzeigung-pflicht der Absonderung-berechtigten.

499

Ersatzanspruch der Masse gerichtlich geltend macht, dem Besitzer die Kenntniß des Gebot- § 120.

nachweisen. Inwieweit die öffentliche Bekanntmachung de- Arrests auf diese Kenntniß schließen § läßt, bleibt der freien Würdigung des ProzeßgerichtS anheimgestellt (§ 286 CPO.). L. SeuffertV

jjl.

S. 288; abw. die herrschende Lehre z. B. v. Dilmowski Anm. 1 (der Anzeigepflichtige müsse seine Unkenntniß beweisen).

Zweifellos hat der Verwalter den Kausalzusammenhang zwischen

Unterlassung und Schädigung darzuthun.

An diesem Zusammenhänge fehlt eS namentlich

dann, wenn der Verwalter derart über den Sachverhalt unterrichtet war, daß e- einer An­

zeige gar nicht erst bedurfte.

Hätt der Besitzer z. B. eine Pfandlechanstalt ohne Fahrlässig­

keit einem Anderen als den Kridar für den Eigenthümer der Sache, so liegt im Unterlassen

der Anzeige kein Verschulden.

Vgl. Protokolle S. 79.

II. Der Schoden kann in den besonderen Kosten nachträglicher Veräußerung und Bertheilung «uvr. 2. (8 166 II), in einer Werthminderung (z. B. Kursrückgang) oder auch im völligen Verluste

der Sache bestehen. § 287 CPO.

Der Umfang der Ersatzpflicht bemißt sich nach den §§ 249 ff. BGB.,

Der zu ersetzende Schaden umfaßt also auch den der Masse entgangenen Ge­

winn (§ 252 BGB.).

Mitschuld deS Verwalter-: § 254 BGB.

Als Masseaktivum kann der

Anspruch ausschließlich vom Verwalter geltend gemacht werden (§ 6H). Vgl. L. Seuffert S. 287.

§ 130. Gläubiger, welche abgesonderte Befriedigung aus einer in ihrem Besitze btsindlichen Lache beanspruchen, habm dem Verwalter auf fressen Verlangen

die Lache zur Ansicht vorzuzeigen und die Abschätzung derselben zu gestatten.

Unveränderter § HO alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 8. 67, Motive II 8. 345, Protokolle 8. 80, 170. E. Der offene Arrest gebietet den Besitzern massezugehöriger Sachen die Anzeige an den Ber-«nm. 1.

Walter (§§ 118, 119).

Neben dieser erst durch den Arrest begründeten Obliegenheit besteht

eine von ihm unabhängige gesetzliche VorzeigungSpflicht.

Schon nach der allgemeinen

Bestimmung des § 809 BGB. kann nämlich der Verwalter, wenn die Besichtigung für die

Masse von Interesse ist, verlangen, daß der Besitzer die massezugehörige Sache zur Be­ sichtigung vorlegt oder die Besichtigung gestattet. Zur Begründung der actio ad exhibendum

hat der Verwalter jenes Interesse nachzuweisen.

fall des 8 809 BGB. bildet unsere Vorschrift.

Einen qualifizirten Anwendungs­

Sie verpflichtet den Besitzer, der abge­

sonderte Befriedigung (§§ 47 ff.) aus der Sache beansprucht, auf Verlangen des Verwalters zur Vorzeigung der Sache und zur Gestattung ihrer Abschätzung, ohne daß der Verwalter eine Besichtigungsinteresse darzuthun hätte.

Denn dieses Interesse ist ohne Weiteres gegeben,

weil ein etwaiger Uebererlös aus dem AbsonderungSgegenstande zur Masse fließt. Urkunden­

einsicht: § 810 BGB.; Recht auf Urkundenvorlage im Prozesse: §§ 422, 429 CPO. H Die Pflicht zur Vorweisung unb Gestattung der Abschätzung steht, insbesondere was Der-«nm. schulden, Verzug und Schadensersatz betrifft, unter den allgemeinen Vorschriften der 88 241 ff. BGB.

Für den Ort der Vorzeigung ist 8 811 I, für die Frage der Gefahr-

und Kostentragung 8 811 II BGB. maßgebend.

Die Kosten der Vorlage und Schätzung

sind Maffeverbindlichkeiten im Sinne der 83 68 Nr. 2, 59 Nr. 1.

actio ad exhibendum ist ausschließlich der Verwalter ermächtigt.

Zur Geltendmachung der

Der Werth deS Streit­

gegenstandes bestimmt sich durch das Interesse der Masse an der Vorweisung und Abschätzung

(8 3 CPO.).

Die Zwangsvollstreckung erfolgt nach 8 687 CPO.

8 1*1. Die Poft- und Telegraphenanstalten sind verpflichtet, auf Anordnung des Arnkursgerichts alle für dm Gemeinschuldner eingehmdm Lmdungm, Briefe und

Dpeschen dem Verwalter auszuhändigm.

Dieser ist zur Eröffnung derselbm 32*

1.

Korrespondevzbeschlag.

500

AI2I. berechtigt. Der Gemeinschuldner kann die Einsicht und, wenn ihr Inhalt die Masse nicht betrifft, die Herausgabe derselben verlangen. Das Gericht kann die Anordnung auf Antrag des Gemeinschuldners nach Anhörung des Verwalters aufheben oder beschränken. Unveränderter § 111 aller Folge.

Materialien: S. 80f.t 131, 170. thun. 1.

Motive I Bd. 2 8. 68 f., Motive II 8. 343.,

Protokolle

I. Der § 121 macht im Interesse der Gläubiger und der Schuldner des Kridars eine Aus­

nahme vom Brief- und Telegraphengeheimniß (§ 5 Postgesetz v. 28. Okt. 1871,

8 8 Telegraphengesetz vom 6. April 1892, §§ 299, 354 f. StrGB.). Motive II S. 343. Die Konkurseröffnung selbst ermächtigt den Verwalter nur zur Einsicht der bereits eröffneten Geschäftskorrespondenz.

Doch kann das Konkursgericht sofort bei Konkurseröffnung verfügen,

daß alle für den Kridar einlaufenden — nicht etwa die von ihm aufgegebenen — Post­

sendungen

und

Telegramme

dem

BerwaUer

zur Eröffnung auszuhändigen sind.

Die

Anordnung, Erweiterung und Erneuerung dieses Korrespondenzbeschlags kann von Amts-

wegen (darum auch auf Anregung von irgend einer Seite) und ohne Anhörung des Gemein­ schuldners, ihre Aufhebung und Einschränkung dagegen nur auf Antrag des Gemein-

schuldnerS und nur nach Anhörung [§ 73 Anm. 3] des Verwalters beschlossen werden (Abs. II).

Fitting § 37 Note 7.

Dagegen will Kohler Lehrbuch S. 310 die Aufhebung auch

ohne Antrag des Gemeinschuldners gestatten, wenn der Verwalter den Beschlag für zwecklos erklärt,

«nm. 2.

1. Der Korrespondenzbeschlag kann gegenständlich auf alle bei den Post-und Telegraphen­

anstalten^) einlaufenden Sendungen (Briefe, Postkarten, Drucksachen, Geschäftspapiere,

Packete) und Depeschen erstreckt werden, mögen sie nun am Wohnorte des Gemeinschuldners oder anderswo (z. B. am Orte einer geschäftlichen Niederlassung, postlagernd an einem

dritten Orte) unter seiner Adresse oder Chiffer sAnm. 3] einlaufen.

Zeitlich gilt der

Beschlag für die ganze Dauer des Verfahrens, wenn er nicht von vornherein aus eine bestimmte Frist begrenzt oder bereits im Laufe deS Konkurses ausdrücklich aufgehoben wird.

Mit Konkursbeendigung verliert die Maßregel von selbst ihre Wirksamkeit. Kohler a. a. O. «nm. 3.

2. Der Korrespondenzbeschlag trifft nur die an den Gemeinschuldner selbst adressirten

Eingänge, nicht also solche, die — wäre es auch nur zur Umgehung des Gesetzes (vgl. aber

§ 242 Nr. 1) — an die Ehefrau oder sonstige Angehörige des Kridars gerichtet sind. Petersen-Kleinfeller Anm. 2, abw. v. Bölderndorff § 111 unter d.

Im Konkurs einer

Handelsgesellschaft unterliegt dem Beschlag der an die Firma adressirte, im Nachlaßkonkurse

der noch an den Erblasser, an den Erben „als Erben" und an den Nachlaßpfleger, an den bisherigen Nachlaßverwalter oder an den Testamentsvollstrecker als solche adressirte Einlauf. Abw. Senst Konkursrichter 2. Aufl. S. 75.

Postsendungen und Telegramme, die nicht an

den Gemeinschuldner, sondern an einen Dritten adressirt, wenngleich — wie die Umstände ergeben — für den Gemeinschuldner bestimmt sind, unterliegen zwar der strafprozessualen (8 99 StrPO.), nicht aber der konkursmäßigen Beschlagnahme.

nebeneinander herlaufen.

Beide Maßregeln können

Dann geht zwar die erstere vor; doch hat die Kriminalbehörde

dem Berwatter Einsicht in die beschlagnahmte Korrespondenz zu gewähren.

S. 311.

Kohler a. a. O.

Postlagernde Chiffersendungen fallen unter unseren Paragraphen, wofern sie nur

nachweisbar — der Berwatter ist beweiSpflichttg — „für den Gemeinschuldner eingehen", «jur. 4.

3. Die Anordnung des Konkursgerichts ist dem Verwalter und dem Gemeinschuldner von AmtSwegen zuzustellen (8 73 II) und den Anstalten des Nachrichtenverkehrs in präciser

Fassung mitzutheilen.

Damit entsteht für die Behörden die amtliche Pflicht (vgl.

88 354 f. StrGB.) der Aushändigung an den Konkursverwalter, für letzteren selbst aber die Befugniß (vgl. 8 ^99 StrGB.) zur selbständigen Eröffnung der Korrespondenz. Der

Ueber die Aufhebung der Privat-Briefbeförderung siehe nun a. 2 ff. der Postgesetznovelle ez. 1899, RGBl. S. 716. Sendungen, die durch Boten befördert werden, trifft der 8 121 KO. nicht. Kohler Lehrbuch S. 310 Note 2. Für Bahn- und Schisfssendungen gilt daS zu 8 118 Anm. 4 Bemerkte.

i

Korrespondenzbeschlag.

501

121* §122*

Gemeinschuldner „kann" in jedem Falle die Einsicht und, wenn der Inhalt der Dost-§

sendung oder Depesche die Konkursmasse nicht berührt, „die Herausgabe t>ctlangen". Dieses Recht auf Einsicht aller — auch der geschäftlichen — und auf Herausgabe bet privaten Korrespondenz ist, was freilich allgemein (Petersen-Kleinfeller Anm. 5, L. Seusfert

S. 290) geleugnet wird, ein im ordentlichen Rechtswege verfolgbarer Anspruch wider den

Verwalter.

Vgl. z. B. die Fassung des § 985 BGB.;

flehe auch oben § 1 Anm. 50.

Schädigt der Verwalter den Kridar durch schuldhafte Borenthaltung des Einlaufs, so macht

er sich nach § 82 ersatzpflichtig.

4.

Protokolle S. 80.

Da der Verwalter durch die richterliche Anordnung zum Empfang auch der Privatkorre- «um. 5.

spondenz ermächtigt wird, wären ihm auch die an den Gemeinschuldner adressirten Zu­ stellungen durch die Post zu behändigen, obwohl hier das Schriftstück (Ladung als Zeuge, Sachverständiger oder Vertheidiger, Anklageschrift) die Konkursmasse meist gar nicht

Zur Vermeidung von Unzuträglichkeiten hat nun das Reichspostamt im § 5

betrifft.

Abs. V der Anweisung vom 26. Oktober 1899 (Preuß. JMBl. S. 722; gleichlautende bayer.

Vorschrift im Bayer. JMBl. 1900 S. 504) verfügt, daß nach Anordnung des Korrespondenz­

beschlags „die für den Gemeinschuldner bestimmten Briefe mit Zustellungsurkunde als un­

bestellbar zu behandeln sind."

Der Absender erhält das Schriftstück zurück und hat sich

je nach dem Inhalte zu entscheiden, ob er es dem Verwalter oder aber unmittelbar

durch den Gerichtsvollzieher oder Gerichtsdiener dem Gemeinschuldner zustellen lassen will. Zustellungen durch die Post sind sonach an den Gemeinschuldner für die Dauer der Brief­

sperre unmöglich?) II. Sofortige Beschwerde (§ 73 TU).

1.

Gegen den Beschluß der den Korrespondenzbeschlag anordnet, erneuert oder auödehnt «nm. (Zustellung: Anm. 4], steht dem Gemeinschuldner direkt die sofortige Beschwerde zu. Er ist

e.

nicht darauf angewiesen, erst beim Konkursgericht selbst Abhülfe zu suchen — obschon vielleicht die Erfolglosigkeit dieses Antrags von vornherein gewiß ist — und den nun ergehenden zweiten Beschluß anzufechten.

Petersen-Kleinfeller Anm. 3,

abw. L. Seusfert S. 291.

Wohl aber steht es dem Gemeinschuldner frei, beim Konkursgerichj — namentlich wegen

Veränderung der Umstände — eine Aufhebung oder Einschränkung des Beschlags zu be­

antragen.

Eine solche ist den Post- und Telegraphenanstalten von Amtswegen mitzutheilen,

dem Gemeinschuldner und Verwalter von Amtswegen zuzustellen.

Letzterer hat das Recht

der sofortigen Beschwerde. 2. Gegen den Beschluß, der den Antrag des Verwalters auf Erlassung, Verschärfung oder «nm. ?.

Erneuerung des Korrespondenzbeschlags zurückweist, steht dem Verwalter die sofortige Be­ schwerde zu.

L. Seuffert S. 290, abw. z. B. Petersen-Kleinfeller a. a. O.; siehe aber oben

§ 73 Anm. 7. Zusatz.

Fremde Rechte.

Auch das ausländische Recht kennt den Korrespondenzbeschlag, «nm. s.

In Frankreich (a. 471 UI Satz 2; Erstreckung auf Telegramme: Lyon-Caen et Renault VI Nr. 499), Belgien (a. 478), Italien (a. 749), Oesterreich (§ 89) und Holland (a. 99, vgl. 14 H, 15)

bedarf derselbe einer besonderen richterlichen Anordnung nicht. kann in Frankreich und Belgien der Eröffnung beiwohnen. beschlagnahme

Der ortsanwesende Gemeinschuldner

In England (s. 26) wird die Brief­

nur aus Antrag des Verwalters und nur periodisch (jedesmal auf längstens

3 Monate) gerichtlich verfügt.

Vgl. auch noch Kohler S. 310 f. Note 1—3.

8 18*. Der Verwalter kann zur Sicherung der zur Aonkursmasse gehörigen Sachen durch eine zur Vornahme solcher Handlungen gesetzlich ermächtigte Person siegeln lassen. *) Bei allgemeiner Sperre ist übrigen- jeder Verkehr deS Verwalter- mit dem Schuldner im Postweg unmöglich, da ja vie an den Schuldner adressirten Sendungen deVerwalters dem letzteren behändigt werden müssen.

Siegelung und Schließung der Bücher.

502

8122.

Die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners sind durch den Gerrchtsschreiber zu schließen. Unveränderter § 112 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 70 ff., Motive II S. 343f., Protokolle S. 83f.f 170. L Siegelung (Abs. y.

A««. i.

1. Die Siegelung ist nicht obligatorisch, sondern dem pflichtmäßigen Ermessen des Ver­

walters anheimgestellt (Einschreiten der Aufsichtsbehörde: § 83 Anm. 1].

Sie kann

demgemäß auch mit Ausschluß bestimmter z. B. leicht verderblicher Sachen erfolgen oder

auch nur auf einzelne Gegenstände beschränkt werden.

Ausschlaggebend ist für den Ver­

walter der Zweck der Maßregel: die „Sicherung der zur Konkursmasie gehörigen Sachen".

Protokolle S. 83 f. („der" ist nicht Druckfehler statt „die"). «mn. 2.

2. DaS Siegel wird an den Sachen selbst oder an den sie bergenden Räumen und Behält-

niffen angebracht.

Die Schlüsiel zu den versiegelten Räumen und Behältniffen sind dem

KonkursverwaUer einzuhändigen. DaS Verfahren sowie die Zuständigkeit für Siegelung und

Entsiegelung bestimmt sich nach Landesrecht.

In Preußen sind nach a. 87 preuß. FGG.

v. 21. September 1899 die Notare, nach § 74 Nr. 3 AG. z. GBG. v. 24. April 1878 die

Gerichtsvollzieher zuständig, Siegelungen und Entsiegelungen im Auftrage des Gerichts

oder des Konkursverwalters vorzunehmen; die Gerichtsschreiber bei den Amtsgerichten haben zwar die gleiche Befugniß, „sollen sich aber solchen Geschäften nur auf Anordnung

des Richters unterziehen" (§ 70 AG. z. GBG.).

Das Gleiche gilt

in Bayern:

a. 2

Nr. 2 Notariatsgesetz v. 9. Juni 1899 (Notare), a. 63 I (Gerichtsschreiber) und a. 66

Nr. 2 (Gerichtsvollzieher) AG. z. GBG. v. 23. Februar 1879, ersterer i. d. F. nach a. 167 AG. z. BGB. v. 9. Juni 1899.

Für die Siegelung und Entsiegelung wird in Bayern

eine Gebühr zur Staatskasie nicht erhoben (a. 130II, 196 Gebührengesetz i. d. Fassung v. 11. Nov. 1899;

Gebühr des Gerichtsvollziehers: § 3 bayer. Geb.O. v. 16. Dez. 1899,

G. u. VBl. S. 1028).

Ueber beide Akte wird von dem damit bettauten Beamten — nicht

vom Konkursverwalter (anders für die Entsiegelungl) L. Seuffert S. 291) — ein Protokoll ausgenommen, das auf der Gerichtsschreiberei des Konkursgerichts zur Einsicht der Be-

theUigten niederzulegen ist (§ 124 Satz 2).

Strafrechtlicher Siegelschutz: § 136 StrGB.

II. Schließung der Geschäftsbücher (Abs. II). «nm. 3.

Die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners [§ 1 Anm. 20] sind von Amtswegen durch den Gerichtsschreiber des Konkursgerichts oder auf Ersuchen des letzteren durch den Gerichts­

schreiber desjenigen Gerichts, in deffen Bezirk sich die Bücher befinden (z. B. Handelsnieder-

laffung), sofort nach Konkurseröffnung zu schließen.

Der Gerichtsschreiber kann zu diesem

Behufe vom Verwalter die Vorlage der Bücher fordern oder aber, namentlich wenn zahlreiche und große Bücher zu schließen sind, selber den Berwahrungsort auffuchen.

richter 2. Aufl. S. 78.

Senst Konkurs­

Die Schließung nach Abs. n ist nicht ein Abschluß im kaufmännisch­

technischen Sinne, sondern nur ein hinter die letzte Eintragung zu setzender Vermerk, der

Nachttäge als solche ersichtlich machen soll.

Motive II S. 344, Protokolle S. 83 f., L. Seuffert

S. 292; vgl. auch §§ 239 I Nr. 3 u. 4, 240 I Nr. 3 u. 4.

Ueber die Schließung hat der

amtirende Gerichtsschreiber ein Protokoll aufzunehmen, in dem zweckmäßiger Weise auch der Zustand der Bücher konstatirt wird. a. a. O.

«nm. 4.

Obligatorisch ist diese Konstatirung nicht.

Protokolle

Die Gläubiger haben kein Recht auf Einsicht der Geschäftsbücher: § 124 Anm. 5.

Bücher, die der Kridar mit anderen Personen über einen gemeinschaftlichen Geschäfts* bettieb geführt hat, gehören nicht als solche zu seiner KonkurSmaffe und unterliegen darum unserer *) Der Entwurf einer Gemeinschuldordnung wollte die Zuständigkeit für Siegelung (§ 121) und Entsiegelung (§ 123) reichsrechtlich regeln und zu beiden Akten den Gerichtsvollzieher er* mächtigen. Die Siegelung sollte obligatorisch sein (§ 121). Die bayerische Geschäftsanwersung für die Gerichtsvollzieher v. 28. April 1900 (JMBl. S. 621) verordnet im § 249, datz der Gerichtsvollzieher die Siegel im Austtage des Konkursverwalters abzunehmen und das Entsieaelungsprotokoll zu unterzeichnen hat. — Nach § 248IV dieser Geschäftsanweisung sind die bn der Siegelung Vorgefundenen Gelder und Werthsachen vorbehaltlich des § 129II KO. gerichtlich zu hinterlegen.

Auszeichnung der Masse.

503

Vorschrift nicht. So kann insbesondere keine Rede davon sein, daß im Privatkonkurse des Theilhabers einer offenen Handelsgesellschaft die Geschäftsbücher der Firma dem Amtsgerichte

zur Schließung vorzulegen wären.

H123.

Vgl. LG. Bremen v. 8 Dez. 84 i. d Zeitschr. für Civil-

prozeß Bd. 10 S. 399 f. (gemeinschaftlicher Geschäftsbetrieb zweier Rechtsanwälte), PetersenKleinfeller n Anm. 2, v. WilmowSki Anm. 4, abw. Wolff Anm. 3.

Andrerseits sind im

Sonderkonkurse nur diejmigen Bücher zu schließen, die den Geschäftsbetrieb des verganteten

Sondervermögens betreffen, also im Gesellschastskoukurse nur die Bücher der Firma. Zusatz.

Fremde Rechte.

Die gerichtliche Siegelanlage ist meist obligatorisch.

So z. B.Aum. 5.

in Frankreich a. 455, 457, 468 ff. (Lyon-Caen et Renault VIT Nr. 491 ff., Bücherschließung

ebenda Nr. 494), Belgien a. 466, 469, 488, Oesterreich § 86, Ungarn §§ 88, 112 und der Schweiz a. 223.

In Holland (a. 93) ist dagegen die Siegelung fakultativ (nur wenn der Verwalter

oder der Richterkommiffär es für nöthig erachten; siehe JordenS zu a. 93).

8 1*3. Der Verwalter hat die einzelnen zu Aonkursmaffe gehörigen Gegenstände unter Angabe ihres Werths autzuzeichnen. Der Werth ist erforderlichen Falls durch Sachverständige zu ermitteln. Bei der Aufzeichnung ist eine obrigkeitliche oder eine Urkundsperson zuzuziehen. Der Gemeinschuldner ist zuzuziehen, wenn er ohne Aufschub zu erlangen ist. Auf Antrag des Verwalters und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, des letzteren, kann das Gericht gestatten, daß die Aufzeichnung unterbleibe oder ohne Zuziehung einer obrigkeitlichen oder einer Urkundsperson vorge­ nommen werde. Unveränderter § 113 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 71 f., Motive II S. 344 f., Protokolle S. 84, 170.

I. Aufzeichnung der Masse (Abs. I). 1.

„Hat eine Siegelung stattgefunden, so ist mit der Entsiegelung schrittweise die Auf-Anm. i.

zeichnung der sämmtlichen zur Konkursmasse gehörigen Gegenstände" — also der Maffeaktiven, der beweglichen und der unbeweglichen Sachen sowie der maffe-

zugehörigen Rechte z. B. ausstehenden Forderungen — „und die Angabe ihres Werthes

zu verbinden.

Zur Feststellung der Konkursmaffe, zur Kontrole des Verwalters und um

für besten künftige Rechnungslegung einen festen Anhalt zu gewinnen, ist die Autzeichnung

erforderlich, auch wenn eine Siegelung unterblieben war". Motive II S. 344. In das Verzeichnis — Unterschied vom „Inventar" § 124 Aym. 2 — sind auch solche Sachen

des Gemeinschuldners aufzunehmen, die sich in ftemdem Besitze befinden.

Desgleichen

Gegenstände, an denen Absonderungsrechte bestehen, und solche, deren Zugehörigkeit zur Sollmaste dem Verwalter zweifelhaft erscheint.

Fremde BermögenSstücke dagegen, die der

Verwalter als solche erkennt [§ 43 Anm. 32], werden nicht ausgenommen.

Ebensowenig

Gegenstände, deren Freigabe der Verwalter sofort beschließt [§ 6 Anm. 36; § 83 Anm. 1;

§ 93 Anm. 1]. Der Werth ist, wenn eS der Verwalter nach pflichtmäßigem'Ermessen für er-Anm. r. forderlich hält, durch Sachverständige zu ermitteln.

Vermag der Verwalter den Werth

selber festzustellen (z. B. bei börsengängigen Waaren und Werthpapieren auS dem Kurs­ zettel) oder will er die Gegenstände sofort veräußern oder daS Geschäft weiterbetreiben, so

würde die Expertise einen zwecklosen Kostenaufwand verursachen. verständigen steht beim Verwalter. Mottve n S. 344 f.

2. Die Aufzeichnung ist Amtspflicht des BerwallerS (§§ 82—84). selben muß bei der Aufzeichnung

regelmäßig

Urkundsperson" zugezogen werden.

Die Auswahl der Sach­

Eine Vereidigung findet nicht statt.

„eine

Zur Ueberwachung deS-Anm. s.

obrigkeitliche

oder

eine

Landesrechtlich (Protokolle S. 84) sind für die

Inventar und Bilanz.

604

§124.

Verrichtungen einer Urkundsperson gemäß § 123 (vgl. 88 415, 418 CPO.) die Gerichts­ schreiber bei den Amtsgerichten (preuß. AG. z. GBG. § 70, bayer. AG. z. GBG. a. 63 i d. Fass, nach a. 167 AG. z. BGB.), die Gerichtsvollzieher (Preußen: ebenda § 74 Nr. 3r Bayern: ebenda a. 66 Nr. 2) und namentlich die Notare (preuß. FGG. a. 31, bayer.

In Bayern wird für die Vornahme der Verrichtungen

Notar.G. a. 2 Nr. 1) zuständig.

einer Urkundsperson durch den Gerichtsschreiber oder Gerichtsvollzieher eine Gebühr zur

Staatskasse nicht erhoben (a. 130n, 196 Geb.G.; Gebühr deS Gerichtsvollzieher-: bayer. GO.).

Vgl. § 122 Anm. 2.

§ 3

Der Gemeinschuldner wird zugezogen, wenn dies

ohne nachtheilige Hinausschiebung des AkteS möglich ist. H. Ausnahmen (A b s. H).

Die Aufzeichnung (nicht die Inventur nach § 124) oder doch die Zuziehung einer

thun. 4.

obrigkeitlichen oder einer Urkundsperson kann mit gerichtlicher Gestattung unterbleiben.

Diese Gestattung setzt einen Antrag deS Verwalters und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, auch einen Antrag des letzteren voraus.

dementsprechend

dem Ermessen

Sie ist eine Frage der Zweckmäßigkeit und

deS KonkurSgerichtS anheimgegeben

fvgl. § 73 Anm. 7].

Gegen die Zurückweisung des Antrags steht dem Verwalter die sofortige Beschwerde zu.

Ausnahmen im Sinne des Abs. II können beispielsweise angezeigt erscheinen, wenn bereits

eine vertrauenswürdige Aufzeichnung vom Gemeinschuldner selbst gemacht oder in seinen Büchern vorhanden ist oder wenn das Geschäft sofort im Ganzen verkauft werden soll (Motive II S. 345) oder wenn feste Aussicht auf baldigen Abschluß eines Zwangsvergleichs besteht.

8 >2t Dem Verwalter liegt die Anfertigung eines Inventars und einer Bilanz

ob. Derselbe hat eine von ihm gezeichnete Abschrift des Inventars und der Bilanz und, wenn eine Siegelung und (Entriegelung stattgefunden hat, die

Protokolle über dieselben auf der Gerichtsschreiberei zur (Einsicht der Betheiligten

niederzulegen. Unveränderter § 114 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 72ff., Motive II S. 345f., Protokolle S. 84, 170, Kommissionsbericht S. 1960, 2033s. Lum. i.

I. Der Verwalter hat ein Inventar und eine Bilanz aufzustellen.

Ausnahmen

von dieser Amtspflicht (§§ 82—84), wie sie für die Aufzeichnung nach Maßgabe des § 123

zulässig sind, bestehen nicht.

Inventar und Bilanz haben den Zweck, allen Betheiligten

einen klaren Ueberblick über den Stand des Konkursvermögens zu gewähren und als Grund­

lage für die Ueberwachung dxs Verwalters zu dienen.

Aktiva und Passiva sind dabei nach

dem Werthe zur Zeit der Aufstellung, zweifelhafte Posten nach ihrem SchätzungS-

werth anzusetzen,

uneinbringliche Forderungen endlich abzuschreiben.

Vgl. § 40 HGB.

Inventar und Bilanz müssen vom Verwalter datirt und unterschrieben werden. Lum. 2.

1. DaS Inventar unterscheidet sich von der im § 123 vorgeschriebenen Aufzeichnung dadurch'

daß es auch die Passiven umfassen und systematisch gehalten sein muß.

Demgemäß

sind die einzelnen Bermögensgruppen in gesonderten Titeln und Untertiteln aufzuführen

z. B. Titel I Grundstücke, Titel II Fahrniß — mit Untertiteln für Waaren, Werthpapiere, Baargeld, Haus-, Küchen-, Ladeneinrichtung, Kleider und Wäsche, Kostbarkeiten, Wagen

und Geschirr, Pferde u. s. w. —, Titel Hl Ausstände, Titel IV Sonstige Rechte, Titel V Schulden.

Letztere sind bereits im Inventar, nicht erst in der Bilanz zu spezialisiren

(Kommissionsbericht S. 2034):

einfache und bevorrechtigte — im Nachlaßkonkurs

minderberechtigte — Konkursforderungen, Absonderungs-

und Masseansprüche.

auch Dabei

empfiehlt sich dje Angabe der Berfallzeit der einzelnen Schuldposten, bei Gesammtschulden z. B. Wechselverbindlichkeiten auch die Bezeichnung der Mitschuldner und etwaiger Rückgriffs­

rechte deS Kridars (Motive H S. 346, Kommissionsbericht S. 1960).

Inventar und Bilanz.

Offenbarungseid.

505

2. Die Bilanz ist lediglich das Facit aus dem Inventar, ein „das Verhältniß des Vermögens § 124, und der Schulden darstellender Abschluß" (8 391 HGB.) in Reichswährung (§ 40 I§125«. HGB.). Dabei werden die Summen der einzelnen Gruppen von Aktiven und Passiven^, 3" zweckmäßig gesondert. Aus der Bilanz ergiebt sich die Höhe der Dividende, welche die nichtbe­

vorrechtigten Konkursgläubiger bei Durchführung des Verfahrens zu erwarten haben. Sie

ist namentlich für die Beschlußfaffung über einen Zwangsvergleichsvorschlag von Bedeutung, n. Offenlegung.

1. Nach Satz 2 hat der Verwalter eine von ihm unterzeichnete Abschrift des Inventar- unbttam. der Bilanz und, falls eine Siegelung und Entsiegelung stattgefunden hat (§ 122), die

Urschrift der hierüber aufgenommenen Protokolle auf der Gerichtsschreiberei des KonkurSgerichtS zur Einsicht der Betheiligten d. h. deS Gemeinschuldners, der Konkurs­

gläubiger, der Mitglieder des GläubigerauSschuffeS (§881) — auch solcher, die nicht Konkurs­

gläubiger sind [§87$(nm.5] — und der Maffegläubiger niederzulegen. Jeder Betheiligte kann sich auf seine Kosten eine Abschrift des Inventars und der Bilanz ertheilen laflen (arg.

§ 72 KO. mit § 299 I CPO.).

Kommissionsbericht S. 1960, L. Seuffert S. 286, anders

noch Potive II S. 346 („bedenklich mit Rücksicht auf die zu erstrebende Verminderung des

Schreibwerks").

In der Praxis wurde die Ertheilung einer Abschrift des Gläubiger-

verzeichniffes an einen Konkursgläubiger für statthaft erklärt durch Beschlüsse des Kammer­

gerichts (7. April 91 t. d. Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 20 S. 492 ff.) und des LG. Gera (23. Febr. 94 ebenda S. 494f.), für unstatthaft dagegen von den LGn. Metz (8. Febr. 92

ebenda Bd. 18 S. 525 ff.) und Osnabrück (26. Oktober 94 ebenda Bd. 21 S. 525 f.). 2. Ein Antrag Rintelen, jedem Gläubiger das Recht zur Einsicht der Geschäftsbücher«»«. 5. des Gemeinschuldners zu gewähren, wurde in der Reichstagskommission von 1898 ab­

gelehnt.

Man wies mit Recht auf die Gefahren einer solchen Vorschrift hin, die jedem

Konkurrenten den Einblick in die Geschästsverhältniffe des Gemeinschuldners ermöglichen

würde.

Kommissionsbericht S. 1960.

Nur die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben

das Einsichtsrecht (§ 88 I).

8 185. Nach der Anfertigung des Inventars kann der Verwalter oder ein Aonkursgüubiger den Gememfchnldner in eine Sitzung des Amtsgerichts, bei welchem dos Aonkursverfahren anhängig ist, zur Leistung des Gffenbarungseides laden. Unveränderter § 115 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 73 ff., Motive IIS. 318, 316, Protokolle S. 84, 170, Kommissionsbericht S. 1960. 1 Das Inventar des Verwalters (§ 124) stützt sich wesentlich auf die Ängaben, die der Gemein- «nm. r. schuldner über seine Vermögenslage macht (§ 100).

Um eine gewissenhafte Auskunft und

damit eine erschöpfende Heranziehung der Aktiven zu sichern, verpflichtet das Gesetz den

Schuldner — nicht auch seine Hausgenossen — zur Leistung des OffenbaruugseideS nach Ausstellung und auf Grund des Inventars.

Vgl. Motive II S. 346.

Der Eid ist ent­

sprechend dem § 807 CPO. dahin zu fassen, daß der Gemeinschuldner sein bei Konkursbeginn

vorhandenes Vermögen so vollständig angegeben habe, als er dazu im Stande sei.

im Sinne dieser Eidesnorm ist nur das Aktivvermögen.

„Vermögen"

Nur auf dieses bezieht sich daher,

da unsere Vorschrift stillschweigend (§ 72) auf den § 807 CPO. verweist (Motive a. a. O.),

die Eidespflicht deS Gemeinschuldners. Anm. 1, Meyer KO. S. 201.

L. Seuffert S. 293,

abw.

z. B. v. Wilmowski

Auch darin kann v. Wilmowski nicht beigepflichtet werden,

daß der Kridar die vollständige Angabe seines „zur Konkursmasse gehörigen" Vermögens zu beschwören habe.

Denn eS darf nicht der Beurtheilung deS Schuldners überlassen werden,

ob ein BermögenSstück dem Konkursbeschlag unterliegt oder nicht.

Vgl. RG. Straff: vom

21. April 82 Rechtsprechung Bd. IV S. 372, Friedländer i. d. Beitr. zur Erl. d. deutsch.

Rechts Bd. 32 S. 580 ff.

Verletzung der Eidespflicht: §§ 153, 163 StrGB.

Offenbarung-eid.

506

$125. n. Die Voraussetzungen der Eidespflicht sind: die Anfertigung des Inventars durch den

•«am. s.

Verwalter und ein zulässiger Antrag auf Eidesleistung. Gemeinschuldners gestellt.

Der Antrag wird durch Ladung des

Ladungsberechtigt ist der Konkursverwalter und jeder durch Daß die Forderung

Anmeldung am Verfahren betheiligte [§ 96 Anm. 5] Konkursgläubiger.

des ladenden Konkursgläubigers bereits festgestellt (so Endemann § 70 zu Note 70 wegen

der Wichtigkeit der Befugniß) oder doch überhaupt vollstreckbar (so Kohler Lehrbuch S. 395 f., da der OffenbarungSeid ein Bollstreckungsakt sei) oder endlich zugelaffen wäre (so Oetker

Grundbegriffe I S. 519, vgl. daselbst S. 285), verlangt das Gesetz nicht.

Der geladene

Gemeinschuldner kann zwar die Konkursgläubigereigenschaft des Ladenden und damit dessen

Allein der Nachweis dieser Berechtigung ist in

Antragsberechtigung bestreiten fAnm. 5].

keiner Hinsicht eingeschränkt. § 46 Note 32.

Petersen-Kleinfeller Anm. 1, v. Wilmowski a. a. O., L. Seuffert

Absonderungsberechtigte als solche oder Aussonderungsberechtigte sind zur

Ladung nach § 125 nicht befugt; ebensowenig Maffegläubiger.

'Ama. 3.HL Zuständig für die Abnahme des Eides ist nicht das Konkursgericht als solches, sondern „das Amtsgericht, bei welchem das Konkursverfahren anhängig ist", als Bollstreckungs­ gericht im Sinne deS § 899 CPO.

Motive a. a. O.

Diese Vorschrift ist glicht nur für

die Geschästsvertheilung von Belang, sondern begründet die Zuständigkeit — und zwar die

ausschließliche

802 CPO.) — des Amtsgerichts, bei dem der Konkurs schwebt, auch dann,

wenn die Zuständigkeit aus § 899 CPO. nicht gegeben ist.

Petersen-Kleinftller Anm. 2

mit Lit.

Kommissarische EideSabnahme kann nach Analogie des § 479 I CPO. angeordnet

werden.

L. Seuffert § 46 Note 33.

Anm. 4.IV. Auf das Verfahren finden die §§ 900—914 CPO. entsprechende Anwendung.

Vgl. Kommissionsbericht S. 1960. beginnt

1. Das Verfahren (8 900 I CPO.).

mit

der Ladung

des

Gemeinschuldners

zur

Eidesleistung

Terminsbestimmung: § 216 CPO., Zustellung der Ladung: §§ 497,

501 CPO. (L. Seuffert § 46 Note 34), Ladungsfrist: § 217 CPO.

Ladenden im Termin ist nicht erforderlich (§ 900 DE CPO.).

Die Anwesenheit des

Dementsprechend ist dem

Gemeinschuldner, wenn er zur Eidesleistung bereit und ein von AmtSwegen zu beachtendes

Hinderniß (Unzuständigkeit, Mangel der in Anm. 2 bezeichneten Voraussetzungen) nicht gegeben ist, der Eid auch beim Ausbleiben des Ladenden abzunehmen.

Anm. s.

2. Bestreitet der Gemeinschuldner seine Eidespflicht — indem er seine Eigenschaft als

Gemeinschuldner oder die Voraussetzungen der Anm. 2 leugnet*oder geltend macht, daß

er in diesem Konkurse den Offenbarungseid bereits geleistet (§ 903 CPO., v. WilmowSki a. a. O. gegen Motive H S. 346)

oder das Strafmaximum bereits erduldet habe

(88 913 f. CPO., L. Seuffert 8 46 Note 34 a. 6.) —, so hat das Gericht nach 8 900 HI CPO. durch Beschluß über den Widerspruch zu'entscheiden und zwar auch beim Aus­ bleiben deS Ladenden (ebenda Abs. H).

Rechtsmittel beider Theile: 88 793, 577 CPO.

Die Eideleistung erfolgt erst nach Eintritt der Rechtskraft auf neuerliche Ladung durch den

Gläubiger; doch kann das Bollstreckungsgericht, um Verschleppungen vorzubeugen, die Eides­ leistung vor Eintritt der Rechtskraft anordnen, wenn bereits ein ftüherer Widerspruch

rechtskräftig verworfen ist (8 900 III Satz 2 CPO.). Anm. e.

3. Wenn der Gemeinschuldner im Schwurtermin auSbleibt oder ohne Bestreitung seiner

Eidespflicht die Eidesleistung verweigert, so hat das Gericht auf den mündlichen oder schriftlichen (8 900 H CPO.) Antrag des Laoenden zur Erzwingung der Eidesleistung die Hast anzuordnen (8 901 CPO.) und zugleich einen Haftbefehl zu erfassen (8 908 CPO.). Wird kein Antrag gestellt, so ruht daS Verfahren.

Solange der Gemeinschuldner die Ableistung

des Offenbarungseides verweigert, ist ein Zwangsvergleich unzulässig (8 175 Nr. 1 KO.). Anm. 7.

4. Der verhaftete Gemeinschuldner kann sich jeder Zeit beim Amtsgerichte des Haftorts zum

Schwur erbieten.

Nach der Eidesleistung wird er aus der Haft entlassen und der Antrag­

steller von Amtswegen formlos benachrichttgt.

Anm. «.

5. Die Kosten.

8 902 CPO.

Die Abhaltung des SchwurterminS sowie das Verfahren und die Ent­

scheidung über Anträge auf Erzwingung der Eidesleistung sind gebührenfrei (8 56 GKG ),

mag nun die Ladung vom Berwatter oder von einem Konkursgläubiger ausgegangen sein.

Zwang-verwerthung.

507

Auf Auslagen erstreckt sich die Kostenbefreiung nicht. Auslagen für die Hast deS Kridars § 126«. (8 79 Nr. 8 GKG., § 911, vgl. § 788 CPO.) sind Massekosten im Sinne deS 8 68 Nr. 1 und zwar nicht nur, wenn der Verwalter, sondern auch, wenn ein Konkursgläubiger die Hast beantragt hat (abw. L. Seuffert a. a. O.). Denn auch letzteren Falles handelt eS sich um Kosten für die (Ermittelung der Aktivmasse [8 58 Anm. 3]. V. Im SonderkonkurS und im Konkurs einer geschäftsunfähigen natürlichen oder einer juristischen «nm. s. Person gilt für die Eidespflicht, was zu 8 100 Anm. 4 für die AuskunstSpflicht bemerkt ist. Mehrere Träger der Gemeinschuldnerrolle, mehrere Vertreter und Organe haben den Offenbarungseid auf Antrag sämmtlich zu leisten. Fremde Rechte: 8 100 Anm. 5.

§ 136. Die Zwangsverwaltung und die Zwangsversteigerung der zur Nasse ge­

hörigen unbeweglichen Gegenstände kann bei der zuständigen Behörde durch den

Aonkursverwalter betrieben werden. Unveränderter § 116 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 75ff., Motive II S. 346ff., Protokolle S. 84 ff., 170, Kommissionsbericht 8. 1960s., 2034. I. Die Bedeutung der 83 126, 127 im Allgemeinen. 1. Die 88 126, 127 verleihen dem Verwalter — neben den Äbsonderungsberechtigten (8 47 «nm. i. Anm. 6ff.], nicht an deren Statt — die Befugniß, Massegegenstände im Wege der Zwangsvollstreckung zu verwerthen und zwar Immobilien schlechthin (8 126), Mobilien dagegen nur dann, wenn daraus abgesonderte Befriedigung beansprucht wird (8 127). Verpflichtet wird der Verwalter durch diese Vorschriften weder zur Veräußerung überhaupt noch zur Zwangsverwerthung insbesondere. Vielmehr braucht er sich mit Gegenständen, die überlastet oder aus sonstigen Gründen für die Maffe werthlos sind, nicht abzugeben [§ 6 Anm. 36, 8 47 Anm. 8, 8 83 Anm. 1, § 93 Anm. 1] und kann andrerseits beweg­ liche und unbewegliche Maffegegenstände auch im Wege freiwilliger Veräußerung (Ver­ steigerung, freihändiger Verkauf, „Ausverkauf", vgl. Kommissionsbericht S. 1960) in Geld umsetzen. Siehe^mr 8184 Nr. 1 (88 135, 136). Allein die Zwangsverwerthung

bietet besondere Vortheile. Sie ermöglicht im Jntereffe der Konkursgläubiger, denen der Uebererlös pfandbelasteter Maffegegenstände und nur dieser gebührt, eine einfache und zuverlässige Auseinandersetzung mit den Absonderungsberechtigten und zwar selbst wider deren Willen. Die Zwangsverwerthung läßt die aus der Sache ruhenden Lasten in weitem Umfang erlöschen (vgl. namentlich 88 62,59, 91, 130, 146, 162, 169, 172 ff. ZBG., 88 604, 805 CPO., 88 1181, 1242, 1257, 1273 H BGB., 88 764, 773 HGB., §8 HO, 113 BmnenschiffG.) und schließt Gewährleistungsansprüche des Erwerbers wegen eines RechtSoder Sachmangels aus. (8 56 Satz 3 ZBG., 8 806 CPO., 88 461, 935 II, 1244 BGB.). Siehe 8 127 Anm. 7. Beim Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung kann selbst das dingliche Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden (8 512 u. arg. e contr. 8 1098 I Satz 2). Der Erwerb von Grundstücken bei einer durch den Konkursverwalter betriebenen Zwangs­ versteigerung unterliegt nach 8 207 V HGB. nicht den erschwerenden Vorschriften der Nachgründung. Vgl. Staub HGB. 8 207 Anm. 11, abw. Ring Aktiengesetz (2. Aufl.) S. 339 Anm. 10. Da sonach die Zwangsverwerthung von Maffegrundstücken auch dann von Nutzen sein kann, wenn Absonderungsansprüche nicht erhoben werden, ist eine dem 8 127 entsprechende Einschränkung des 8 126 auf diesen Fall — ganz abgesehen vom Wortlaute des Gesetzes — ungerechtfertigt. Vgl. Fitting S. 208, Petersen-Kleinfeller Anm. 1, abw. Hullmann Anm. 8. 2. Dem Wesen des Konkurses entsprechend (8 72 Anm. 1] hat jede Veräußerung durch den««», r. Konkursverwalter den Charakter einer ZwangSmaßregel?) Umsomehr muß dieS

0 Vgl. auch die Faffung der 88 161 I Satz 2, 184II, 353II, 499 Satz 2, 883 H Satz 2, 2115 Satz 1 BGB.

Zwang-verwerthung.

508

8126.

Von Veräußerungen gelten, die sich in den Formen der Exekution vollziehen. Eine solche Zwangsverwerthung sieht daher im Allgemeinen auch ihren Wirkungen nach der Vollstreckung gleich, namentlich was Vorzugs- und Widerspruchsrechte dritter Personen betrifft. Die §§ 771r

805 CPO. — ausschließliche Gerichtsstände (§ 802 CPO.) — sind somit anwendbar.

Vgl.

RG. v. 12. Nov. 98 Bd. XLII S. 89 mit wetterer Rechtssprechung, abw. z. B. Wolff

8 127 Anm. 3.

Allein es handell sich immerhin um einen „besonderen Fall" bcr

Exekution, auf den die regelmäßigen VollstreckungSgrundsätze, wie § 172 ZBG. bestimmt,

nur „entsprechende" Anwendung finden.

Die Besonderheit liegt namentlich darin, dass

hier der Vertreter des exeqnendus selbst exequirt, daß also der Konkursverwalter vermöge

seiner eigenartigen Rechtsstellung, die ihm die Wahrnehmung widerstreitender Jntereffen zur Pflicht macht, die Rolle des betreibenden Gläubigers und des Schuldners

in einer Person vereinigt (Denkschrift zu § 172 ZBG.).

Die Betreibung erfolgt im

Interesse der Gesammtgläubigerschaft, nicht in Vertretung eines bestimmten einzelnen

Gläubigers.

Aus diesem Grunde — und nicht etwa, weil es an dem Erfordernisse der

„Zwangsvollstreckung" fehlte — ist die Anwendung des § 268 BGB. (AblösungSrecht)

ausgeschlossen.

Da die Interessenten der vom Verwalter betriebenen Vollstreckung, die

Konkursgläubiger, bereits durch den allgemeinen KonkurSbeschlag (§§ 6, 7) gegen nach-

theilige Verfügungen des Schuldners gesichert sind, entfällt hier daS Bedürfniß nach einem besonderen Beschlagnahmeprivileg (§ 20 mit g 10 I Nr. 5 ZBG.) und Pfändungspfandrecht (8 804 CPO.).

§ 173 Satz 1 ZBG. und arg. h. 1.

Vollstreckungstitel ist der Konkurseröffnungsbeschluß (§ 794 I Nr. 3 CPO.)

«MN. s.

in vollstreckbarer Ausfertigung (§§ 724f. CPO.).

Die Personen, für welche die Voll­

streckung stattfinden soll (Anm. 2], sind darin zwar nicht „namentlich" bezeichnet (§ 7501

CPO.), aber durch den Inhalt des Beschlusses mittelbar bestimmt.

namentlich bezeichnet.

Zustellung: 88 73II, 76 m KO.

Der Schuldner ist

Eine verbreitete Ansicht (neuestens

L. Seuffert S. 305) will statt der vollstreckbaren Ausferttgung des Eröffnungsbeschlusses die Bestallungsurkunde des Verwalters (8 81 n KO.) genügen lassen.

Vgl. 8 H7 Anm. 6,

Nach Wolff Anm. 1 bedarf es auch eines Vollstteckungstttels nicht, da es sich nicht um

eine Zwangsvollstreckung handle.

Wie hier v. Wilmowski Anm. 3, Meyer Anm. I.

Ver­

äußerungen im Wege einer vom Konkursverwalter nach den §8 126, 127 betriebenen Zwangsvollstreckung stehen, was

die Bestimmung der gesetzlich ausgeschlossenen Käufer

betrifft, direkt ünter der Vorschrift des 8 156 BGB.

Für fteiwillige Veräußerungen gilt

8 457 BGB., wenn der Verwalter (z. B. durch einen Notar) verkaufen läßt, 8 181 BGB.

aber, wenn er selbst verkauft.

Vgl. Planck-Greiff BGB. 8 457 Anm. 2.

n. Insbesondere die Zwangsverwerthuug von Immobilien (8 126).

«nm. 4.

1. Unbewegliche Gegenstände im Sinne des 8 126 sind solche, die der Zwangsvoll­

streckung in daS unbewegliche Vermögen unterliegen (8 47) d. h. außer den Grundstücken

die Berechtigungen, für welche die auf Grundstücke bezüglichen Vorschriften gelten, und die im Schiffsregister eingetragenen Schiffe (8 864 CPO.); desgleichen diejenigen Sachen und

Rechte, auf die sich bei Grundstücken und Berechtigungen die Hypothek, bei Schiffen das eingettagene Pfandrecht erstreckt (8 865 CPO ). «nm. 5.

2.

Näheres oben 8 47 Anm. 12 ff.

Auf das Verfahren finden die regelmäßigen Vorschriften der beiden ersten Abschnitte des Reichsgesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (RGBl. 1898

S. 713)

eine entsprechende, aber durch die 88 173, 1741) modifizirte An-

r) Auch der § 178 ZBG. gehört in diesen Zusammenhang. Nach den die Vorschriften über das Aufgebot der Nachlaßgläubiger (88 1970 ff. BGB., 88 989 ff. CPO.) ergänzenden 88 175 bis 179 ZBG. kann nämlich der generell beschränkbar haftende Erbe nach Annahme der Erbschaft und ebenso jeder Andere, der zum Aufgebot der Nachlaßgläubiger berechtigt ist (8 175 I Satz 2 ZBG. mit 88 991, 999, 1000 CPO.), die Zwangsversteigerung belasteter Nachlaß­ grundstücke betreiben, um zu ermitteln, ob und in welcher Höhe der Nachlaßgläubiger einen aus dem übrigen Nachlaßvermögen zu deckenden Ausfall erleidet. Durch Eröffnung des Nachlaß­ konkurses wird der Fortgang eines bereits nach 8 175 angeordneten Versteigerungsverfahrens nicht aufgehalten (8 178 II ZBG., anders 8 993 H CPO.), sondern nur die Rolle des Antrag-

509

Zwangsverwerthung von Immobilien. Wendung.

§ 172 ZBG.

Dabei ist indessen zu beachten, daß dieses Reichsgesetz amKlZg.

1. Januar 1900 schlechthin nur hinsichtlich der Schiffes in Kraft getreten ist.

Im Uebrigen

setzt seine Geltung voraus, daß für den einzelnen Grundbuchbezirk daS Grundbuch bereits als angelegt erklärt ist.

dahin

bewendet

§ 1 EG. z. ZBG., vgl. a. 186 EG. z. BGB., § 82 GBO.

es bei den landesrechtlichen Subhastationsbestimmungen.

Bis

Vgl. Meyer

Anm. II.

a) Zur Begründung seines Antrags auf Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung An«, s.

eines Grundstücks hat der Konkursverwalter dem Bollstreckungsgerichte (§ 1 ZBG.) nachzuweisen, daß der Gemeinschuldner als Eigenthümer deS Grundstücks eingetragen

oder daß er der Erbe des eingetragenen Eigenthümers ist (§§ 17, 162 ZBG ).

Dem

Antrag muß eine vollstreckbare Ausfertigung des Eröffnungsbeschluffes beigefügt werden

Der Verwalter kann auch einem bereits einge­

(§§ 16, 162 ZBG.; oben Anm. 3).

leiteten Verfahren beitreten (§§ 27, 151 n ZBG.).

Das schwebende Verfahren wird

durch den Konkurs nicht unterbrochen, der Absonderungsberechtigte — als solcher auch der Beschlagnahmegläubiger [§ 13 Anm. 8 ff., § 14 Anm. 9] — an der Fortsetzung

der Exekution nicht gehindert (§ 4 H).

Tritt der Konkursverwalter nicht bei, so fungirt

er lediglich als Vertreter des exequendus d. h. des Gemeinschuldners [vgl. Anm. 2. u. 11].

Umgekehrt

kann

auch ein Absonderungsberechttgter dem auf Antrag deS Konkurs­

verwalters angeordneten Verfahren beitreten, nicht aber ein bloßer Konkursgläubiger (8 14 KO.).

L) Der dem Antrag des Konkursverwalters stattgebende Beschluß gilt nach § 173 Satz 1 Anm. ?.

ZBG. nicht als Beschlagnahme [Sinnt. 2].

Doch bedarf es in zweifacher Hinsicht

eines Ersatzes für die Beschlagnahme des § 20 ZBG-

Darum gilt nach § 173 Satz 2

ZBG. die Zustellung des Beschlusses an den Konkursverwalter als Be­

schlagnahme a) im Sinne des § 13 ZBG.

Dementsprechend nehmen

die laufenden Beträge

wiederkehrender Leistungen (z. B. Zinsen, Renten) ihren Anfang vom letzten Fällig­

keitstermine vor der Zustellung des Beschlusses an den Konkursverwalter; die Rück­ stände werden von demselben Zeitpunkte zurückgerechnet.

Diese Abgrenzung ist für

die Vorschrift des § 10 I Nr. 4 ZBG. [§ 47 Anm. 23] von Wichtigkeit. ß) im Sinne des 8 55 ZBG.

Dementsprechend erwirbt der Ersteher (8 90II ZBG)Anm. 8.

außer dem Grundstück alle diejenigen Gegenstände (wie Früchte, Zubehörstücke;

siehe 8 47 Anm. 15), die als mitversteigert gelten würden, wenn die regelmäßige

Zwangsversteigerung angeordnet und der Beschlagnahmebeschluß dem Schuldner in dem Zeitpunkte zugestellt worden wäre, in dem thatsächlich die Zustellung an

den Konkursverwalter erfolgt ist.

Auf Gegenstände, über die letzterer vor dem

Bersteigerungstermin anderweit verfügt hatte (88 6, 117 KO.), erstreckt sich die

Versteigerung nicht [siehe Anm. 10].

nommen

das Zubehör — inzwischen

Auch können solche Gegenstände — ausge­ von

Nichtkonkursgläubigern (§

14 KO.)

fiellers von Rechtswegen auf den Nachlaßkonkursverwalter übertragen, da dieser belastete Masse?rundstücke ohnehin int Wege der Zwangsvollstreckung zu verwerthen pflegt (KO. § 126, ZBG. § 172-174), die Einleitung eines neuen Verfahrens also nur unnütze Kosten und Verzögerungen im Gefolge hätte. Erscheint dem Verwalter vie Verwerthung im ZwangswV unangebracht, so kann er den Versteigerungsantrag zurücknehmen (§§ 29, 33 ZBG.) und daS Grundstück im Wege freiwilliger Veräußerung versteigern laffen oder aus freier Hand (§§ 134 Nr. 1, 135, 136 KO.) verkaufen. Treffen Konkursantrag und Bnsteigerungsantrag zeitlich zusammen, so soll die Zwangsversteigerung nicht ungeordnet werden (g 1781 ZvH., ebenso CPO. 8 9931), da die Anordnung möglicherweise umsonst erfolgen würde. Solchenfalls bleibt es dem Konkursver­ walter Vorbehalten, die Versteigerung nach 8 172 zu beantragen, wenn er nicht eine andere Berwerthungsart vorzteht. Denkschrift zu § 178 ZBG. *) Bon Schiffen wird der Einfachheit halber abgesehen. Vgl. 88 162—171 ZBG. Der i 174 ZBG. [Anm. 9] hat arg. § 169 ZBG. für die Zwangsversteigerung von Schiffen ohnehin eine Bedeutung. Eine Zwangsverwaltung ist ausgeschloffen (§ 870 n CPO.).

!

Zwang-verwerthung von Immobilien.

510

§126.

wirksam gepfändet worden sein, da der dem Antrag des Konkursverwalters statt­ gebende Beschluß eben im Allgemeinen nicht als Beschlagnahme gilt (§ 865IICPO.,

oben § 47 Anm. 15).

Anders läge die Sache in beiden Beziehungen — was die

Verfügungen des Verwalters und die Pfändungen in der Zwischenzeit betrifft —,

wenn die Beschlagnahme des Grundstücks auf Antrag eines Gläubigers angeordnet worden wäre.

Vgl. Peiser Zwangsverwaltung (2 Aust. 1900) S. 210 f., Günther

ZBG. H (1900) S. 54 f.

Lum. S.

c) Nach dem die Zwangsversteigerung beherrschenden Deckungsprinzipe darf der Zuschlag

(§§ 81, 82 ZBG.) nur auf ein Gebot ertheilt werden, das außer den Versteigerungs­ kosten alle Bormänner des betreibenden Gläubigers deckt (§§ 44, 71 ZBG.).

Gebot ist „das geringste Gebot", das angenommen, werden darf.

Dieses

Betreibt der

Konkursverwalter die Bersteigerung, so muß daS geringste Gebot streng genommen alle am Grundstück bestehenden Rechte decken.

Denn alle diese Rechte gehen bloßen

Konkursforderungen vor, die Betreibung des Verwalters aber erfolgt.zu Gunsten der

Konkursgläubiger.

Nun kann jedoch ein Realgläubiger, dem der Gemeinschuldner zu­

gleich persönlich hastet, nach § 64 KO., wenn er nicht auf sein Absonderungsrecht ver­

zichten will, aus der Konkursmaffe Bestiedigung lediglich für den Betrag seines Aus­

falls verlangen und auch das nur, wenn er den Ausfall rechtzeitig nachweist [§ 64 Anm. 8).

An baldiger Verwerthung des Grundstücks hat sonach der Realgläubiger

ein hohes Jntereffe.

Allein Grundstücke eines Gemeinschuldners sind meist überlastet

und darum schwer verkäuflich. selten zu erzielen.

Gebote, die alle Lasten decken, sind erfahrungsgemäß

Darum laufen Realgläubiger, die noch auf eine Theilbefriedigung

aus dem Grundstücke rechnen dürfen, beim Betreiben des Zwangsverfahrens durch den Verwalter Gefahr, den im § 153 KO. geforderten Nachweis ihres Ausfalls nicht recht­ zeitig erbringen zu können, falls der Zuschlag nach der Regel des 8 44 ZBG. nur

auf ein sämmtliche Realgläubiger deckendes Gebot ertheilt werden darf. will die Ausnahmevorschrift des § 174 ZBG. vorbeugen.

Dieser Gefahr

Sie berechtigt den

Realgläubiger, bis zum Schluffe der Verhandlung im Versteigerungstermine zu ver­ langen, daß daS Grundstück doppelt ausgeboten werde und zwar einmal nach der Regel und einmal so, daß das geringste Gebot nur'die Bormänner des Antragstellers

zu decken braucht.

Vorausgesetzt wird dabei, daß letzterer zugleich persönlicher Gläubiger

des KridarS — diese Forderung wird, wenn sie betagt ist, nach § 65 KO. fällig —

und daß sein AbsonderungSrecht vom Verwalter ausdrücklich oder stillschweigend an­ erkannt ist.

Einen vollstreckbaren Titel setzt daS Begehren nicht voraus.

wird der Antragsteller aber auch nicht betreibender Gläubiger.

Andrerseits

Das Verfahren ist da­

her nach § 29 ZBG. aufzuheben, wenn der Konkursverwalter den Bersteigerungsantrag

zurücknimmt und ein Beitritt nicht erfolgt war.

Lnm.io.

3. Vor Anordnung einer Beschlagnahme steht dem Konkursverwalter die Befugniß der Verwaltung und Verfügung auch hinsichtlich der mit Absonderungsrechten belasteten der

Liegenschaften zu (§§ 6, 117).

Soweit der Gemeinschuldner außerhalb des Konkurses über

einzelne mithaftende Stücke in dem Grenzen

einer ordnungsmäßigen Wirthschaft den

Pfandgläubigern gegenüber verfügen könnte (§§ 1120—1130 BGB.), insoweit kann der

Konkursverwalter als Vertreter des Gemeinschuldners fAnm. 11] einzelne Gegenstände

von der Pfandhastung lösen.

So darf er namentlich die Erzeugniffe sowie die Mieth­

und Pachtzinsen pfandbelasteter Grundstücke zur Konkursmaffe ziehen, solange sie nicht zu

Gunsten der Hypothekare in Beschlag genommen worden sind (§§ 1121, 1124 BGB., RG. v. 13. März 89 Bd. XXIII S. 54ff.).

Selbst die Beschlagnahme zum Zwecke der

Zwangsversteigerung beläßt dem Schuldner und damit seinem Konkursverwalter innerhalb der Grenzen ordnungsmäßiger Wirthschaft die Verwaltung und Benutzung des Grundstücks (88 23—25 ZBG.).

Sie erstreckt sich-überhaupt nicht auf Meth- und Pacht­

zinsen noch auf wiederkehrende Leistungen aus subjektiv-dinglichen Rechten und umfaßt auch land- und forstwirthschastliche Erzeugniffe des Grundstücks (einschließlich ihrer Der-

Zwang-verwerthung von Immobilien.

511

sicherung) nur als fructus pendentes und als GrundstückSzubehör im Sinne des g 98 § 126Nr. 2 BGB. (g 21 I u. II ZBG.). Die Zwangsverwaltung dagegen entzieht btnt§127„ Schuldner und damit auch seinem Konkursverwalters) mag sie aus desien eigenes Betreiben

oder auf Antrag eines Reillgläubigers angeordnet worden sein, Verwaltung und Benutzung und umfaßt auch die im g 21 I, II bezeichneten Gegenstände (g 148 ZBG.).

Verwaltung

und Benutzung gehen auf einen gerichtlich bestellten Zwangsverwalter über (gg 150 ff.

ZBG.).

Wohnt der Gemeinschuldner im Zeitpunkte der Beschlagnahme zur Zwangsver­

waltung (gg 22, 151 ZBG.) auf dem Grundstücke, so müssen ihm die nach dem Ermessen

deS VollstreckungsgerichtS für seinen Hausstand unentbehrlichen Räume (auch Hof und Garten) selbst dann belassen werden, wenn sie für die Zwangsverwaltung erforderlich sind (g 149 ZBG.).

Vgl. RG. v. 16. April 96 Bolze XXII Nr. 845, Jaeckel Kommentar zum

ZBG. g 149 Anm. 1. 4. Als Vertreter des

exequendns nimmt der Konkursverwalter dessen Rechte svgl.«m».ii^

Anm. 10] und Obliegenheiten im Zwangsverfahren wahr.

Zugleich sAnm. 2] hat er,

wenn er das Verfahren selbst betreibt, Befugnisse und Pflichten eines betreibenden Gläubigers.

Bietet der Konkursverwalter bei der Zwangsversteigerung für Rechnung

der Konkursmasse, so muß er die dem bietenden exequendns obliegende Sicherheit leisten

(g 68 in ZBG ), falls dies ein Gläubiger, der entweder das Verfahren selbst betreibt oder dem vom Verwalter betriebenen Verfahren beigetreten ist, beantragt. g 70 Anm. 3 b, abw. Wolff KO. g 126 Anm. 1.

Jaeckel a.a.O.

Nur die bei sonstiger Zwangsver­

werthung nach Befriedigung der Realgläubiger [g 47 Anm. 17 ff.] dem Schuldner ver­ bleibenden Ileberschüsse hat der Konkursverwalter für die Masse zu beanspruchen. Wahrnehmung der

Obliegenheiten

eines betreibenden

Gläubigers muß

der

In

Konkurs­

verwalter beispielsweise die in den gg 25 Satz 2, 161 m ZBG. bezeichneten Borschüsse

auS der Konkursmasse leisten. 5.

Peiser a. a. O. S. 211.

Wegen der Kosten einer vom Verwalter betriebenen Zwangsverwerthung (gg 126, 127)«um.ir.

siehe g 58 Anm. 2.

Die Gerichtsgebühr ist nicht in der Bauschgebühr für das Konkurs­

verfahren begriffen, sondern wird zufolge g 55 GKG. nach den Vorschriften über die Ge­

bührenerhebung für

Zwangsvollstreckungen

Kosten ist Sache der Landesgesetze.

besonders erhoben.

Die

Regelung

der

Siehe gg 119, 124 ff. des preuß. GKG. i. d. Fassung

v. 6. Oktober 1899 (dazu.Fischer Verfahren der ZV. 2. Ausl. S. 61 ff.), a. 22 9K. 1 mir a. 7—20 des daher. Gebührengesetzes i. d. Fassung v. 11. November 1899.

8 18». Der Verwalter ist berechtigt, die Verwerthung eines zur Masse gehörigen beweglichen Gegenstandes, an welchem ein Gläubiger ein durch Rechtsgeschäft

bestelltes Pfandrecht oder ein diesem gleichstehendes Recht beansprucht, nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung oder über dm Pfand­ verkauf zu betreiben. Der Gläubiger kann einer solchm Verwerthung nicht wiedersprechm, vielmehr seine Rechte nur auf dm Erlös geltend machm.

Ist der Gläubiger befugt, sich aus dem Gegmstande ohne gerichtlichem Verfahrm zu befriedigm, so kann auf Antrag des Verwalters das Aonkursgericht dem Gläubiger nach deffm Anhömng eine Frist bestimmen, innerhalb *) ES ist übrigens nicht ausgeschlossen, daß der Konkursverwalter selbst nach § 1501. ZBG. zum Zwangsverwalter bestellt wird. Siehe Peiser a. a. D. § 28 S. 94, Jaeckel ZBG. § 150 Staat 1.

Zwang-verwerthung von Mobilien.

512

8127. welcher er den Gegenstand zu verwerthen hat.

Nach dem Ablaufe der Frist

findet die Vorschrift des ersten Absatzes Anwendung.

Bisher § 117. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat im Abs. I Satz 1 wie im §48 die Worte „ein durch Rechtsgeschäft bestelltes Pfandrecht“ an Stelle von „ein Faustpfandrecht“ gesetzt und die Worte „oder über den Pfandverkauf“ neu beigefugt. Die Aenderung war bereits in der Bundesraths­ vorlage der Novelle vorgesehen. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 79ff., Motive II S. 348 f, Protokolle S. 86 f, 170, Begründung S. 41, Kommissionsbericht S. 1960 s., 2034. HL Insbesondere die ZwangSverwerthuug von MobUieu (§ 127). «um. 1.

1. Die Voraussetzungen des 8 127 sind:

a) Ein zur Masse gehöriger beweglicher Gegenstand d.h. Sachen oder Rechte, die nicht der Zwangsvollstreckung in 88 864, 865 CPO.).

das

unbewegliche Vermögen

Art, insbesondere von eingetragenen Schiffen, ist 8 Anm. 4J.

unterliegen

47

(§

KO.,

Denn für die Zwangsverwerthung von Gegenständen der letzteren 126 sedes materiae [8 126

Eingetragene Schiffe kann daher der Verwalter auch dann im Wege der

Zwangsversteigerung (8 870 II CPO.) verwerthen, wenn daran ein Absonderungsrecht

nicht beansprucht wird fvgl. Anm. 2], «um. 2.

b) Ein Gegenstand, an dem ein Gläubiger ein durch Rechtsgeschäft bestelltes Pfandrecht im Sinne des 8 48 oder ein diesem nach 8 49 gleichstehendes Recht, namentlich ein

gesetzliches oder ein Pfändungspfandrecht, beansprucht.

Mobilien, an denen Ab­

sonderungsrechte auf Grund der §§ 48, 49 nicht geltend gemacht werden, kann der Verwalter — anders als Immobilien (§ 126 Anm. 1] — nur im Wege freiwilliger

Veräußerung (Versteigerung, freihändiger Verkauf) verwerthen.

Andrerseits kann der

Verwalter in dieser Form auch pfandbelastete Fahrniß veräußern, aber eben nur mit der Belastung, im Zweifel nur unter Gewährleistungspflicht (vgl. § 443 BGB.) und,

wenn der Pfandgläubiger im Besitz ist, ohne die Möglichkeit, dem Erwerber alsbald den unmittelbaren Besitz zu verschaffen.

An«, s.

sSiehe dagegen Anm. 7].

„Gläubiger" im Sinne des 8 127 ist der Absonderungsberechtigte ohne Rück­ sicht darauf, ob er zugleich Konkursgläubiger ist oder nicht.

L. Seuffert 8 47 Note 24.

Der Ausdruck begreift auch den absonderungsberechttgten Maffegläubiger z. B. den

Bermiether, der mtt dem Verwalter die Miethe fortsetzt oder neu eingegangeu ist [8 57 Anm. 12, vgl. 8 49 Anm. 27].

«nm. *.

R.G. v. 19. Mai 85 Bd. XIV S. 3.

Zur Zwangsverwerthung von Gegenständen, deren Aussonderung beansprucht werden kann, ist der Verwalter nicht befugt.

Nr. 881. sprechen «am. s.

R.G. v. 17./24. Juni 90 Bolze X

Der AuSsonLerungSberechtigte karpr der Pfändung nach 8 771 CPO. wider­

und

nach

beendeter

Zwangsvollstreckung

Ersatzaussonderung

(§

46

KO.)

verlangen. c) Nach Abs. H setzt das Zwangsverwerthungsrecht des Verwalters, falls sich der Ab­

sonderungsgläubiger ohne gerichtliches Verfahren aus dem Haftungsgegenstande beftiedigen darf — und das ist beim Fahrnißpfande nun die Regel (8 47 Anm. 7, 8 49 Anm. 43]

des Weiteren voraus, daß das KonkurSgericht auf Alltrag

des Verwalters dem Absonderungsberechtigten nach deffen Anhörung [6 73 Anm. 3] eine Frist zur Selbstverwerthung bestimmt hat und daß diese Frist fruchtlos

verstrichen

ist.

Der

einfachere und billigere Weg deS Privatverkaufs soll dem

Gläubiger nicht schlechthin verschlossen werden.

Vgl. Mottve H S. 348 f.

Doch tritt

die Verkaufsbefugniß des Pfandgläubigers erst ein, wenn der pfandgesicherte Anspruch

fällig geworden und auf Geld gerichtet ist (88 1228, 1257 BGB.).

Hier macht sich

ein Unterschied bemerkbar, je nachdem der Absonderungsberechtigte zugleich Konkurs­ gläubiger ist oder nicht (Anm. 3].

Denn nur Konkursforderungen gellen nach 8 65

als fällig [§ 65 Anm. 3, siehe auch 8 70 Anm. 5].

DaS Recht der Selbstverwerthung

kann durch Vereinbarung zwischen Eigenthümer und Pfandgläubiger ausgeschloffen

Zwang-verwerthung von Mobilien.

613

fern (§ 1245 BGB.). Beim Pfandrecht an Rechten besteht diese Befugniß — abgesehen A127. Don den Fällen der gg 1282, 1293, 1295 BGB. — nur kraft vertragsmäßiger Ein­ räumung (§ 1277 BGB ). Die Fristbestimmung nach Abs. II erfolgt durch Beschluß des Konkursgerichts, g#*. s. der vom Verwalter und vom ÄbsonderungSberechtigten mit der sofortigen Beschwere

angefochten werden kann (g 73 HI). Die Beschwerdefrist beginnt mit der Zustellung (g 577 II CPO.), die nach g 73 II von Amtswegen -u erfolgen hat. Wolff Anm. 6. Mit fruchtlosem Ablauf der Verwerthungsfrist verliert der Gläubiger daS Recht, der Zwangsverwerthung -u widersprechen (Abs. II Satz 2 mit Abs. 1). Doch kann er auch nachher sein PrivatverwerthungSrecht noch so lange auSüben, bis der Verwalter that­ sächlich begonnen hat, die ZwangSverwerthung zu betreiben. L. Seuffert § 47 Note 30, v. Mlmowski Anm. 7; nach Wolff a. a. O. soll der Gläubiger sein BerwerthungSrecht schon dann einbüßen, wenn ihm der Verwalter nach Ablauf der Frist den Willen der

ZwangSverwerthung kundgegeben hat. 2. Der Konkursverwalter kann die Verwerthung nach seiner Wahl ent-Sum. 7. weder im Wege der Zwangsvollstreckung oder im Wege des außergerichtlichen PfaudverklmfS betreiben (Abs. I Satz 1). Der Absonderungsgläubiger darf, auch wenn er den Gegenstand besitzt, dieser Verwerthung nicht widersprechen, sondern lediglich Borzugsbefriedigung aus dem Erlöse verlangen (Abs. I Satz 2). DaS frühere Konkursrecht eröffnete dem Verwalter nur die Möglichkeit einer Verwerthung int Boll­ streckungswege. Erst die Novelle von 1898 hat, da „diese Art der Verwerthung erfahrungs­ gemäß nicht selten zu ungünstigen Ergebnissen führt" (Begründung S. 41), den ein­ facheren und ergiebigeren Modus des Pfandverkaufs zugelassen. Die Vortheile, die der § 127 der Konkursmasse bietet, bestehen darin: daß der Konkurs nicht durch un­ gebührliche Hinauszögerung der Pfandrealisation verschleppt werden, vielmehr der Verwalter den für die Masse günstigsten Zeitpunkt der Verwerthung selber auSwählen kann (Motive II S. 348, M. HI 819, RG. vom 10. November 1890 IW. 1891 S. 11 Nr. 28), sowie daß beide Berwerthungsarten die alsbaldige Uebertragung des unmittelbaren Besitzes an den Ersteher und die Berschaffung lasten­ freien Eigenthums (§§ 804 f. CPO., §§ 1242 H, 1257, 1273 BGB.) unter Ausschluß der Gewährleistung wegen eines Rechts- oder Sachmangels ermöglichen. In letzterer Hinsicht muß jedoch zwischen Vollstreckung-- und Pfandverkauf unterschieden werden. Bei ersterem sind Gewährleistungsansprüche schlechthin ausgeschlossen (§ 806 CPO., vgl. auch § 1244 mit g 1233II BGB.). Beim Pfandverkaufe dagegen entfällt die Gewährleistungs­ pflicht wegen eines Mangels der Sache zwar im Normalfalle der öffentlichen Versteigerung

Walter — nicht aber ein Gläubiger — kann auch von der Anfechtung (§ 36) und Auf­ rechnung [§ 53 Anm. 22] Gebrauch machen. Kohler Lehrbuch S. 560, Petersen-Kleinfeller Anm. 12. Unzutreffend ist die in den Protokollen S. 92 vertretene und von der herrschenden Lehre gebilligte Ansicht, daß ein bevorrechtigter Gläubiger die Forderungen nachstehender Anmelder in Ermangelung eine- rechtlichen Jntereffes an der Feststellung nicht wirksam bestreiten könne. Der Bevorrechtigte hat ohne Zweifel ein Jntereffe daran, dem Un­ berechtigten jede Beeinfluffung des Verfahrens (Abstimmung in den Gläubigerversammlungen) unmöglich zu machen. Oetker I S. 491, Petersen-Kleinfeller a. a. O. Darum sind auch vollberechtigte einfache Konkursgläubiger zur Bestreitung minderberechtigter Forderungen (§§ 226, 236) befugt. Vgl. dagegen unten § 158 Anm. 2. V. DaS Prüfungsverfahren ist eine mündliche Verhandlung. Jeder Widerspruch «ma.io. muß im Termine selbst und arg. § 145 II vor der Eintragung des einzelnen PrüfungSergebniffes erklärt werden (v. Wilmowski § 133 a. F. Anm. 1, abw. Wolff § 145 Anm. 1). Nur der ausbleibende Schuldner kann unter Umständen das Bestreiten im Wege der Wieder­ einsetzung nachholen (§ 165). Dagegen kann der erhobene Widerspruch auch nach dem Termine durch Erklärung an das Konkursgericht (Schriftsatz oder zu Protokoll des Gerichts­ schreibers) zurückgenommen werden. Die Zurücknahme wird von Amtswegen in Spalte9 der Tabelle vermerkt [§ 140 Anm. 7]. Vgl. Oetker I S. 367 L. Seuffert S. 265, abw. z. B. v. Wilmowski § 132 a. F. Anm. 2 (der Anmelder habe, nachdem ihm die Rücknahme-Erklärung zugestellt sei, die Berichtigung zu erwirken). Im Prüfungstermin ist zugleich durch mündliche Erörterung über das Stimmrecht Anm.il. streitig gebliebener Forderungen (g 95) zu entscheiden. Zum Zwecke gütlicher Erledigung von Streitpunkten kann eine Verhandlung und eine„sofort vornehmbare" Ermittelung (§ 75, Motive II S. 361) im Termine stattfinden. Eine Beweisaufnahme anzuordnen oder eine Entscheidung zu erlassen, ist der Konkursrichter nicht befugt. Petersen-Kleinfeller Anm. 11, v. Wilmowski Anm. 4 mit Lit. Läßt sich die Prüfung aller Anmeldungen in einem Termine nicht erledigen, so hat«um.ir. das Gericht von Amtswegen eimn Termin zur Fortsetzung der Verhandlung zu bestimmen und zu verkünden (§ 72 KO. mit §§ 136 DI, 228 CPO.). Oeffentlicher Bekanntmachung des sofort verkündeten neuen Termins bedarf es nicht (§ 93 H Satz 2), L. Seuffert S. 264 f.

Ueber die Prüfungsverhandlung wird ein Protokoll ausgenommen [§ 72 Anm.6].«nm.is. Die Tabelle bildet eine Anlage und zwar einen integrirenden Bestandtheil des Protokolls. Dieses gibt den Gang der Verhandlung bloß im Allgemeinen an (§ 160 I CPO.) und braucht nur den im § 159 II CPO. bezeichneten Inhalt zu haben. Die im § 160 n Nr. 1 und 2 CPO. genannten Erklärungen werden als Prüfungsergebniffe in die Tabelle ein­ getragen (§ 145 KO.) und arg. § 162 CPO. den Betheiligten vorgelesen oder zur Durch­ sicht vorgelegt. Das Protokoll wird vom Richter und vom Gerichtsschreiber unterschrieben (§ 163 CPO ). Beispiel bei Ebert das amtsgerichtliche Dezernat (4. Aufl. 1900) S. 270.

Zusatz. Fremde Rechte. Einzelne Gesetze verlangen, daß der Gläubiger eine feierliche Aum.14. Betheuerung seines Anspruchs abgibt. So z. B. Frankreich (a. 497, Strafdrohung a. 593II c. com., dazu Lyon-Caen et Renault VH 9hc. 538), Belgien (a. 498), England (s. 39 und Beilage D) und Holland (a. 119 ff.). Motive II S. 362, Kohler Lehrbuch S. 553 ff. Im italienischen Recht (a. 761—763) hat der Konkursrichter ein begrenztes Entscheidungsrecht im Prüfungsverfahren. In der Schweiz (a. 244 ff.) hat die Konkursverwaltung die Anmeldungen zu prüfen und über ihre Anerkennung zu entscheiden. Jeder Gläubiger kann jedoch den von der Konkursverwaltung entworfenen VertheilungSplan durch Klage gegen die Maffe (auf Anerkennung seiner Ansprüche) oder gegen einen Mitgläubiger (auf Abweisung) anfechten. Auch in Portugal (a. 713 ff.) entscheidet daS Konkursgericht über bestrittene Anmeldungen. Vgl. dazu Borchardt

542

Prüfungstermin.

8142. Nachtrag

I S. 198 Note 1. Die österreichische KO. gesteht das Bestreitungsrecht nur solchen Gläubigern zu, deren Forderungen bereits festgestellt oder in dem vom Gemeinschulduer

überreichten Schuldenverzeichniß aufgeführt sind (§§ 96, 119 II). Pollak S. 197f. Ebenso Ungarn § 139 H. In Frankreich hatte der Code von 1807 das Bestreitungsrecht nur den festgestellten Anmeldungen beigelegt. Jetzt (a. 494) kann widersprechen „tont creancier vfrifie ou porte au bilan“ (Lyon-Caen et Benault VII Nr. 536). Desgleichen Belgien a. 5031. Siehe dagegen Motive II S. 362, aber auch L. Seuffert § 43 Note 6. In Oester­ reich (§ 114) und in Ungarn (§ 133) ist ausdrücklich ausgesprochen, daß der Maffeverwaller oder sein vom Gericht ernannter Stellvertreter persönlich im Prüfungstermine erscheinen muß.

§ 14S. In dem Prüfungstermine sind auch diejenigen Forderungen, welche nach dem Ablaufe der Anmeldefrist angemeldet sind, zu prüfen, wenn weder der Verwalter noch ein Konkursgläubiger hiergegen Widerspruch erhebt; anderenfalls ist auf Kosten des Säumigen ein besonderer Prüfungstermin zu bestimmen.

Auf nachträglich beanspruchte Vorrechte und sonstige Aenderungen der Anmeldung findet die vorstehende Bestimmung entsprechende Anwendung.

Gläubiger, welche Forderungen nach dem Prüfungstermine anmelden, tragen die Kosten des besonderen Prüfungstermins. Unveränderter § 130 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 103, Motive IIS. 358 f., 361, Protokolle S. 91, 172. «nm. 1.

I. Verspätet ist eine Anmeldung, wenn sie erst nach dem Ablaufe der Anmeldefrist (§ 138) erfolgt. „Nachträgliche Anmeldungen werden in Bezug auf ihre Behandlung den rechtzeittg eingegangenen vollständig gleichgestellt. Es bedarf weder eines Entschuldigungs­ nachweises für die Verspätung noch einer förmlichen Restitution. Auch ihre Prüfung im allgemeinen Prüfungstermin ist zugelasien, sofern es einer weiteren Vorbereitung nicht bedarf. Die Anberaumung eines besonderen Termines ist nicht unbedingt (Preuß. KO. 8 176) vorgeschrieben. Nur wenn der Verwalter oder ein Konkursgläubiger der so­ fortigen Prüfung widerspricht, und selbstverständlich wenn die Anmeldung erst später ein geht, findet ein nachträglicher Termin statt. Die Folgen nicht rechtzeitiger Anmeldung bestehen also nur darin, daß die Nachzügler den Konkurs in der Lage, in welcher er sich befindet, zu übernehmen und die Kosten des besonderen Prüfungstermins d. h. des ganzen nachträglichen Prüfungsverfahrens einschließlich der öffentlichen Bekanntmachung sAnm. 3] zu tragen haben. Dadurch wird ein genügender Druck auf eine rechtzeittge Anmeldung ausgeübt. Die Frage, innerhalb welcher Frist der besondere Prüfungstermin anzu­ setzen ist, läßt die KO. offen; die Vorschrift des § 138 ist daraus nicht anwendbar. Das Gericht wird sich durch das Jnterffe der Betheiligten leiten laffen und daher nicht immer sofort für jede einzelne Anmeldung einen Termin bestimmen, vielmehr, wenn nicht eine Bertheilung oder andere wichtige Verhandlungen nahe bevorstehen, bis zum Eingang anderer nachträglicher Anmeldungen warten und für diese gemeinsam den besonderen Prüfungs­ termin ansetzen." Motive II S. 358 f.

«nm. 2.

Da das Gesetz eine zeitliche Grenze für das Nachholen versäumter Anmeldungen nicht gezogen hat, ist dasselbe bis zur Konkursbeendigung statthaft. Allerdings wird ein Nachzügler, der sich so spät meldet, daß eine Prüfung vor Ablauf der Ausschlußfrist für die Schlußvertheilung nicht mehr erfolgen kann, bei dieser und darum auch bei etwaiger Nachtragsvertheilung nicht berücksichtigt (§§ 152, 161, 166). Allein er hat auch in diesem Falle ein Jntereffe an der Feststellung feines Anspruchs, namentlich im Hinblick auf § 164 II (vgl. § 194). Oetker Grundbegriffe I S. 285 mit abw. Lit. in Note 2.

Prüfungstermin.

543

Die besondere Tagfahrt ist — anders als diejenige zur Fortsetzung des allgemeinen § 142. Prüfungstermins [§ 141 Anm. 12] — als neuer Termin nach Maßgabe der §§ 76, 111 §143. öffentlich bekannt zu machen. «ma. s. IL Die Koste« des besonderen Prüfung-termins trägt der Nachzügler sAnm. l],«ma. 4.

mag seine Säumniß auf Verschulden beruhen oder nicht.

Zu diesen Kosten gehören die

Gebühren (§ 54 GKG.; Gebührenvorschub: 8 62 I Nr. 2 GKG.; Fälligkeit: §9511 GKG.) und Auslagen des Konkursgerichts, eine besondere Vergütung für den Verwalter sowie die Aus­

lagen, die dem Verwalter und den einzelnen Gläubigern durch Theilnahme an diesem Termin erwachsen (arg. § 95 CPO. Fitting § 38 Note 15, Petersen-Kleinfeller Anm. 1IV, Wolff Anm. 3 abw. hinsichtlich der Gläubigerauslagen z. B. v. Wilmowski Anm. 3, aber mit ungerechtfertigter

Berufung auf § 63 Nr. 2 KO.). Die Gerichtsgebühr kommt für jede einzelne Forderung nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 54 voll in Ansatz. Im Uebrigen haften mehrere Nachzügler,

deren Forderungen in demselben Termin erörtert werden (auch wenn sie erst nach der

Terminsbestimmung angemeldet wurden) nach Kopstheilen für die Kosten des Termins (arg. § 100 I

dann ein,

CPO., § 91

GKG.).

Die Kostenpflicht

wenn der besondere Termin mit

einem

nach

§

54 GKG.

tritt

auch

(z. B. Vergleichs­

anderen Termine

termine) verbunden wird. Dagegen besteht keine Haftung für die Terminskosten, wenn die Anmeldungen der Nachzügler nicht in einem besonderen Termine, sondern auf der Tagfahrt zur Fortsetzung des allgemeinen Prüfungstermins sAnm. 3] erörtert werden.

GKG. 2. Aufl. § 54 Anm. 1 u. 2.

Rittmann

Zieht der Nachzügler seine Anmeldung noch vor der

Anberaumung des besonderen Prüfungstermins zurück,

so wird

keine Gebühr

erhoben.

Motive zu § 54 GKG. Konnte die nachttägliche Anmeldung im allgemeinen Prüfungstermine nur deshalb Anm. s.

nicht mehr erörtert werden, weil der Zeittaum des § 138 Satz 2 zu kurz bemessen war, so

greift die in unserem Paragraphen verordnete Kostenhaftung cessante ratione legis nicht Platz.

Petersen -Kleinfeller 3. Aufl. S. 415 mit Rechtsprechung

in Note 3 (LG. Chemnitz

v. 11. März 86 in Menglers Archiv Bd. 7 S. 417).

in.

Den Neuanmeldungen werden durch Abs. n nachttägliche wesentliche Aenderungen derAnm. 6. Anmeldung, insbesondere die Erhöhung der Anmeldung, eine Aenderung der Person des

Anmelders (v. Wilmowski

Anm. 2) oder des das Wesen der Forderung bestimmenden

Schuldgrundes und die nachttägliche Beanspruchung

eines Vorrechts

gleichgestellt.

Vgl.

dazu oben § 139 Anm. 11.

S 143. Die Prüfung einer angemeldeten Forderung findet statt, wenngleich der anmeldende Gläubiger im Prüfungstermine ausbleibt.

Unveränderter § 131 alter Folge. Materialien: Motive II S. 361, Protokolle S. 91, 172. Eine Anmeldung wird im — allgemeinen oder

besonderen — Prüfungstermin

dann erörtert (§ 141 II), wenn der Anmelder ausbleibt.

auch «um. u

Der Anmelder kann sich

durch jede prozeßfähige Person als Bevollmächtigten vertteten lassen (Anwaltsgebühr: §56 Nr. 1 Geb.-O. f. RA.).

Eine

erneute Erörterung

in

besonderem Termine

kann

der

ausgebliebene

Gläubiger auch auf seine Kosten nicht erlangen (abw. nur v. Bölderndorff Anm. c).

Ist seine

Forderung bestritten, so findet § 146 Anwendung.

§ 144. Line Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen fie im Prüfungstermine ein Widerspruch weder von dem Verwalter noch von einem Konkursgläubiger erhoben, wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist.

544 §144*

Prüfungstermin.

Ist die Forderung vom Gemeindeschuldner im Prüfungstermine bestritten, so kann ein Rechtsstreit, welcher über dieselbe zur Zeit der Eröffnung des Aonkursverfahrens anhängig war, gegen den Gemeinschuldner ausgenommen

werden. Unveränderter § 132 aller Folge.

Materialien: Motive I Bd. 2 S. 94ff., Motive II S. 363f., Protokolle S. 91f., 98ff., 172. Am». 1.

L Die Voraussetzung für die Feststellung einer Forderung liegt nach Abs. I in­

soweit vor, als letztere im

Prüfungstermin

oder der Widerspruch beseitigt ist.

geblieben

unwidersprochen

Vgl. unten § 145 Anm. 3, § 146 Anm. 7ff.

1. Der Theilnahme am Verfahren kann wirksam nur der Konkursverwalter oder ein zu-

gelaffener Anmelder widersprechen [§ 141 Anm. 1,5—8]. „Soweit" ein Widerspruch von dieser Seite nicht erfolgt, gilt die Forderung als festgestellt.

Das Nichtbestreiten kann

sich auf einen Theilbetrag beschränken oder auch unter einer Bedingung, insbesondere nur für den nicht pfandgedeckten Ausfall (§ 64) erfolgen.. Letzternfalls ist die Frage, ob die

Forderung

wegen

als bloße Ausfallforderung am Konkurse

gleichzeitiger Sachhaftung

theilnehmen darf, im Feststellungs-Verfahren (§ 146) auszutragen. Bd. XXVI S. 112f.

Siehe auch unten § 145 Anm. 7.

Nur ein

RG. v. 5. Juli 90

„im Prüfungs­

termine" selbst erklärter — nicht ein zuvor schriftlich eingereichter — Widerspruch hindert Vgl. v. Wilmowski Anm. 1.

die Feststellung.

Anm. 8.

2. Beseitigt werden kann der Widerspruch durch gütlichen Ausgleich noch im Termine

[§ 141 Anm. 11] durch Zurücknahme febenda Anm. 10], durch Wegfall der Legitimation

deS Bestreitenden febenda Anm. 8] oder durch siegreiche Niederkämpfung aller Opponenten (88 146, 147, vgl. Protokolle S. 92, 175). «nm. s. II. Der Widerspruch deS Gemeinschuldners schließt die Feststellung des Konkurstheilnahme­

rechts nicht aus,

verhindert

aber,

nach

daß diese Feststellung

Schuldner vollstreckt werden kann (88 164 II, 194).

dem Konkurse

gegen den

Um die Vollstreckbarkeit zu erzwingen,

darf der Gläubiger schon während deS Konkurses

eine außerhalb desselben zulässige

Klage auf Zahlung — abzüglich des Betrags, der im Konkurse berichtigt wird — wider den

Gemeinschuldner erheben (RG. v. 23. März 89 Bd. XXIV S. 407) und einen Rechts­ streit, der bereits vor Konkursbeginn über' die Forderung anhängig geworden war, wider

Oben 8 12 Anm. 12—20; über die Unterbrechung:

den Gemeinschuldner aufnehmen. ebenda Anm. 9.

Der Abs. II soll außer Zweifel stellen, daß die Aufnahme

gegen die Person des Gemeinschuldners v. 23. Januar 85 Bd. XIII S. 315ff.

die

Konkursmasse

nicht

des Prozeffes

berührt.

R.G.

Ebendarum kann, wenn auch der Verwalter oder

ein Gläubiger widersprochen hat, also die Forderung im Sinne des 8 146 streitig geblieben

ist, derselbe Prozeß auch gegen diese Opponenten ausgenommen werden (8 146 III), so daß

sich

eine Mehrheit

Anm. 6,

Nr. 203.

von

Prozeffen

entwickelt.

Vgl.

hiezu

namentlich

v. Sarwey-Bossert

auch Oberstes LandeSg. München v. 13. Okt. 98 in Seufferts Archiv Bd. 54

Dabei besteht die Möglichkeit, daß

im Prozeß um die Konkursbetheiligung und

in demjenigen gegen die Person des Gemeinschuldners widersprechende Entscheidungen er­

gehen.

Werden

also beide Prozeffe

die Ansprüche auf demselben Grunde

verbunden — was beruhen —, so

nach 8 59 CPO. zulässig ist,

sind

Opponent nur einfache Streitgenoffen im Sinne des 8 61 CPO.

S. 408, v. 22. April 95

da

der Gemeinschuldner und der

RG. XIII S. 318 f., XIV

Beilage des Reichsanzeigers 1895 S. 249 ff. (kürzer IW. 1895

S. 266 Nr. 15), Oetker Grundbegriffe I S. 360, Fitting § 12 Note 42; vgl. Kohler Lehr­

buch S. 569. «nm. 4.

Der Abs. II gestattet bloß eine Prozeßaufnahme gegen den Gemeinschuldner, nicht durch diesen. Der Schuldner ist nicht im Stande, die Aufnahme des Prozesses zu erzwingen. Protokolle S. 99ff., RG. v. 24. Juni 86 Bd. XVI S. 360f.

Eintragung deS Prüfung-ergebnisses.

545

K 145.

§145.

Das Gericht hat nach der Erörterung einer jedm Forderung das Ergebniß in die Tabelle einzutragen. Auf Wechseln und sonstigen Lchuldurkunden ist non -em Gerichtsschreiber die Feststellung zu vermerken. Die Eintragung in die Tabelle gilt rückfichtlich der festgestellten Fordernngen ihrem Betrage und ihrem Vorrechte nach wie ein rechtskräftiges Urtheil gegenüber allen Konkursgläubigern. Unveränderter § 133 edier Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 8. 96 ff., Motive H 8. 363f., Protokolle 8. 92, 172.

I. DaS Prüfung-ergebniß wird vom „Gericht" d. h. vom Gerichtsschreiber auf Weisung deS «nm. i. Konkursrichters fAnm. 3] unmittelbar nach der Erörterung jeder Anmeldung in die dafür bestimmten Spalten [§ 140 Anm. 5ff.] der Tabelle eingetragen, sodann einzeln unter Angabe des Orts- und Zeitdatums vom Richter und Gerichtsschreiber unterschrieben und am Schluffe der Prüfungsverhandlung mit den übrigen Resultaten vorgelesen oder zur Durchsicht vorgelegt [§ 141 Anm. 13]. Das Ergebniß muß nach Grund, Betrag und Borrecht der Forderung bestimmt werden. Im Falle rechtzeitiger [§ 141 Anm. 10] Be­ streitung muß die Person des Widersprechenden und der Umfang deL Widerspruchs [§ 144 Anm. 1], nicht auch ein etwa geltend gemachter Bestreitungsgrund [§ 141 Anm. 9] vermerkt werden. Auch die Gewährung eines bleibenden oder vorläufigen Stimmrechts (§§ 95, 96) unter Angabe seines Charakters, die Zurücknahme oder Aenderung einer Anmeldung und die Zurückziehung eines Widerspruchs sind als Prüfungsergebniffe einzutragen. Die Be­ streitung des Gemeinschuldners wird in Spalte 10 vermerkt [§ 140 Anm. 7, § 141 Anm. 1]. Durch den im Abs. I Satz 2 vorgeschriebenen Feststellung-vermerk auf Wechseln und Anm. r. sonstigen Schuldurkunden (also auch auf bloßen Beweispapieren z. B. einem Darlehens­ schuldscheine) soll dem Gläubiger die Uebertragung erleichtert werden. Der Vermerk erfolgt durch den Gerichtsschreiber und ist mit dem GerichtSfiegel zu versehen. Mottve II S. 363. n. Die Bedeutung der Eintragung (Abs. II).

1. Nach § 144 I gilt eine Forderung als festgestellt, soweit sie im Prüfungstermin unwider-Anm. s. sprochen geblieben oder der Widerspruch beseitigt ist. Nach § 145 n hat der tabellarische Feststellungsvermerk eine bestimmte Rechtskraftwirkung. Somit regelt § 144 lediglich die Voraussetzungen der Feststellung; ihren Abschluß findet diese'selbst erst in der Eintragung als solcher. RG. v. 20. Oktober 88 Bd. XXII S. 155, Oetker Grundbegriffe I S. 268, Gallinger Rechtsstellung des Konkursverwalters und der Gläubiger bei Feststellung einer Konkursforderung (1896) S. 38. Der tabellarische Vermerk enthält demnach zugleich eine Beurkundung und eine Entscheidung deS Konkursgerichts — nicht, wie im Falle des § 140 II nur einen Beurkundungsatt des Gerichtsschreibers [§ 140 Anm. 2] — über daS Vorhandensein der Feststellungs­ voraussetzungen des § 144. Oetker I S. 288 und 306. Zu einer Formulirung und Zustellung dieser Entscheidung kommt es indeffen erst, wenn ein AenderungSantrag ab­ gelehnt wird. Gegen diese Ablehnung hat der Antragsteller die sofortige Beschwerde (§ 73 HI). Der Gegenbeweis unrichtiger Beurkundung steht ihm nach § 415 II CPO. frei. Petersen i. d. Beitt. zur Erl. d. deutsch. Recht- Bd. 38 S. 292, v. WilmowSki Anm. 1, Gallinger a. a. O. S. 39, abw. Oetter I S. 289 ff., L Seuffert S. 265. Offenbare Unrichttgkeiten, wie Schreib- und Rechnungsfehler, sind — da die Eintragung wie ein Urtheil wirkt (Abs. H) — arg. § 319 CPO. von Amtswegen zu berichtigen. Die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags ist unanfechtbar; die Berichtigungsanordnung dagegen unterliegt der sofortigen Beschwerde (§ 319 M, der als sedes materiae und lex specialis dem § 73 IH vorgeht). Die Nothfrist für die Beschwerde beginnt mit der Zustellung des BerichtigungSbeschluffes (§§ 329 m, 577 H CPO). Vgl. Kohler Jaeger, Kontur-ordnung. 35

546

5145. Ama. 4.

Eintragung des PrüfungSergebnisseS.

Lehrbuch S. 557, Petersm-Kleinftller Anm. nid; abw. Wolff Annr. 4 a. E., der auch die Ablehnung, und Oetker I S. 289, der nicht einmal die Berichtigung für anfechtbar erklärt. 2. Der Feststellung-eintrag erkennt für den festgestellten Betrag und Rang das Konkurstheilnahmerecht des Anmelders — d. h. seine Befugniß zur Abstimmung in den Gläubigerversammlungen (§§ 95 ff.) und seinen Anspruch auf Mitberücksichtigung bei dm Bertheilungm (§§ 152 ff.) — mit der Wirkung eines rechtskräftigen Urtheils an. Sonach wird der freiwilligen Feststellung des Konkurstheilnahmerechts (§ 145 H) die gleiche Kraft zuerkannt, wie sie nach § 147 Satz 1 der erzwungenen zukommt. RG. v. 14. Dezember 95 Bd. XXXV11 S. 2. Im Falle der erzwungmen Feststellung wird das Konkurstheil­ nahmerecht vom Prozeßgericht bejaht: daS Konkursgericht hat darüber nicht mehr zu entscheiden, sondern nach Maßgabe deS FeststellungSurtheils — wenn auch nur auf

Au«. 6.

Au«. 6.

Ama. 7.

Antrag — die Tabelle zu „berichtigen" (§ 146 VH). Der Eintragungsvermerk wirkt in seinem positiven Inhalte „gegenüber allen Konkursgläubigern", mögen sie nun angemeldet und dem Prüfungstermin angewohnt haben oder nicht. Motive H S. 364, RG. a. a. O. Er wirkt nur gegen die übrigen Konkursgläubiger", nicht gegen jeden Dritten [Anm. 8] und nur „gegen", nicht auch für die Gläubigerschast [Sinnt. 9]. Die Rechtskraft steht jedoch auch einer Nach­ holung deS Widerspruchs durch den Konkursverwalter — namentlich einer nach­ träglichen Anfechtung [siehe aber Anm. 12] — entgegen, weil ein solcher Widerspruch nothwendig dm Konkursgläubigem zu Statten käme. Der Verwalter muß daher die festgestellte Fordemng in daS Schlußverzeichniß aufnehmen (§ 162 mit § 158 II). RG. v. 13. März 91 Bd. XXVH S. 92, v. 28. November 93 in Seufferts Archiv Bd. 49 Nr. 227. Ebendamm hat aber auch der Anmelder, dessen Fordemng eingetragen wurde, kein Interesse an einer Klage auf Feststellung dieser Forderung wider den Verwalter: der Zweck einer solchen Klage ist bereits erreicht. RG. v. 8. Mai 90 Bolze X Nr. 879 und v. 28. November 93 a. a. O. Gegenüber dem Gemeinschuldner hat die Feststellung Urtheilskraft, wenn er keinm Widerspmch erhoben hat (§§ 164 H, 194, 206 n; Nachholung: §165). In diesem Falle gewährt der Feststellungseintrag dem Anmelder auch einen vollstreckbaren Schuldtitel für die Anfechtung von Rechtshandlungen, die der Gemeinschuldner in An­ sehung seines konkurSfteien Vermögens vorgenommen hat (§§ 2, 13 V Ansechtungsgesetz). RG. v. 24. Mai 95 Bd. XXXV S. 80 ff., v. 8. Januar 97 IW. S. 110 f. Nr. 20. An­ sprüche, die durch konkursmäßige Feststellung gegen den Schuldner vollstreckbar geworden lind, verjähren nach § 218 BGB. stets erst in dreißig Jahren. 3. Der Abs. n trifft nur die generellen Vorzugsrechte des § 61 Nr. 1—5 und das

SpezialvorzugSrecht der Pfandbriefgläubiger [§ 61 Anm. 1]. Die Fest­ stellung von Absonderungsrechten gehört nicht in die Tabelle [§ 4 Anm. 9, § 140 Anm. 8]. Der Eintrag kann daher das Absondemngsrecht auch nicht sichem. RG. v. 10. Oktober 84 und 27. März 85 Bolze I Nr. 2179, 2182 und 2183. Insbesondere

liegt darin, daß eine Fordemng als Ausfallforderung angemeldet und als unbestritten eingetragen worden ist, selbst dann keine rechtskräftige Feststellung des Absonderungs­ rechtes, wenn diese Feststellung in der Tabelle vermerkt ist. RG. v. 9. November 96 IW. S. 696 f. Nr. 28, Bayer. Oberst. LandeSg. v. 20. Juli 98 Bl. f. RechtSanw. Bd. 64 S. 78. Die irrthümlich angemeldete Nichtkonkursforderung — z. B. ein Masseanspmch (OLG. Karlsmhe v. 12. Februar 87 Bad. Annalen S. 229) oder ein Aus­ sonderungsanspruch (vgl. RG. v. 4. März 90 Bolze IX Nr. 942) — wird durch die Fest­

stellung nicht zur KonkurSfordemng und dämm weder ihres Ranges beraubt noch den §§ 14, 193 unterworfen. Vgl. Oetker Gmndbegriffe I S. 446, Kohler Lehrbuch S. 386, 558 und unten Anm. 9, abw. v. WilmowSki Anm. 3. Den „festgestellten" Fordemngen dürfm die bestrittenen, aber mit vollstreckbaren Schuldtiteln ausgestatteten (§ 146 VI) Fordemngen nicht gleichgestellt werden. Petersen-Kleinfeller Anm. II lb, abw. Oetker S. 270.

Eintragung des PrüfungsergebniffeS.

547

4. Die exceptio rei iudicatae kann nur den Feststellungsgegnern [oben Anm. 5],§145» nicht aber einem Prätendenten entgegengehalten werden, der die festgestellte Forderung— «n«. s. z. B. als wahrer Erbe, als Indossatar, als Cessionar — für sich in Anspruch nimmt. Unhaltbar RG. v. 14. Dezember 95 Bd. XXXVH S. 3f. Die im Abs. n und im § 147 Satz 1 genannten übrigen „Konkursgläubiger" sind nach der ratio legis die In­ haber anderer Konkursforderungen, die sich die festgestellte Konkurrenz gefallen lasten müflen. Ueber den Wortlaut und den Sinn de- Gesetzes hinaus darf die ohnehin singu­ läre Erstreckung der Rechtskraft nicht ausgedehnt werden (vgl. § 325 CPO.).*) Gegen die Gefahr einer Doppelliquidation bietet die alternative Zulassung ausreichenden Schutz [oben § 141 Anm. 3]. Ueber die Erledigung des Prätendentenstreits im Konkurse siehe Kohler Archiv für civil. Praxis Bd. 81 S. 381 ff.

Keinen Anhalt im Gesetze hat ferner die verbreitete Lehre (vgl. z. B. Gallinger «nm. s. S. 40), der Eintrag äußere auch gegen den Anmelder selbst die negative Wirkung, daß letzterem die nachträgliche Anmeldung eines Vorrechts [oben § 139 Anm. 11] oder die nachträgliche Erhöhung des Forderungsbetrages durch Neuanmeldung (z. B. eines Schadensersatzanspruchs ohne Aenderung des Grundes) versagt wäre. Siehe dagegen §1441 verb. „soweit", ferner § 145 n verb. „gegenüber" verglichen z. B. mit § 193 Satz 1 verb. „für und gegen" sowie RG. v. 30. Dezember 96 Bd. XXXVIÜ S. 420 erster Absatz; die Statthaftigkeit nachttäglicher Erweiterung des festgestellten Anspruchs wird vom RG. direkt bejaht (Urtheil v. 17. Mai 98 IW. S. 418 Nr. 10). m. Die rechtskräftige Feststellung kann beseitigt werden:

1. bei offenbarer Unrichtigkeit im Wege der Berichtigung nach Analogie des § 319 CPO.«nm.io. [oben Anm. 3]. 2. auf Grund materiellrechtlicher Einwendungen (Erfüllung, Leistung an Erfüllungsstatt, Hinter-«nm.ii. legung, Aufrechnung, Verzicht u. s. w.) im Wege der Bollstreckungsgegenklage nach Analogie des § 767 CPO., nicht aber im Verfahren nach § 158 KO. RG. v. 24. Februar 88 Bd. XXI S. 336ff. Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach dem Prüfungstermin entstanden sind (§ 767 n CPO.). Alle zur Zeit der Klagerhebung mög­ lichen Einwendungen müssen zusammen geltend gemacht werden (§ 767 m CPO.). Aus­ schließlich zuständig ist das Amtsgericht des Konkurses, bei landgerichtlicher Kompetenz des festgestellten Anspruchs das übergeordnete Landgericht, nicht aber das Konkursgericht als solches (arg. § 164 DI mit § 146 II KO.). Oetker I S. 213, abw. L. Seuffert S. 266. Aktiv legitimirt ist der Konkursverwalter und jeder einzelne Konkursgläubiger, da jeder ein selbständiges Widerspruchsrecht hat. L. Seuffert S. 267, abw. (nur Ver­ walter) Oetker a. a. O. Gemeinschuldner: Anm. 14. Die Klage geht auf Aberkennung des Konkurstheilnahmerechts. Auf Anttag eines Betheiligten wird nach rechtskräftiger Aberkennung des Theilnahmerechts der Eintrag gelöscht. Gallinger S. 41 f. Durch einst­ weilige Anordnung des Prozeßgerichts kann die Auszahlung schon während des Prozesses eingestellt werden (§ 769 CPO.). Von Amtswegen hat der Konkursverwalter die An­ theile nicht zurückzuhalten (arg. e contr. § 168 KO., abw. Kohler Lehrbuch S. 557).

3. im Wege der Wiederaufnahme des Verfahrens nach Analogie der §§ 578ff.«nm.ir. CPO. Motive H S. 364, RG. v. 17. April 96 Bd. XXXVIIS. 386ff. und herrschende Lehre, namentlich Peteyen i. d. Beitt. zur Erl. d. deutschen Rechts Bd. 38 S. 293 ff.; abw. Oetker I S. 393. Anordnung einstweiliger Dividendenzurückhaltung: § *707 CPO. vgl. [Anm. 11].

So findet beispielsweise gegenüber der Einttagung die RestitutionSklage

*) UebriaenS ist eS auch ein Widerspruch, wenn das RG. a. a. O. behauptet: dem Praendenten bleibe nur übrig, gegen den ihm zuvorgekommenen Anmelder auf Abtretung und im Konkurse des Anmelders auf Aussonderung zu Nagen. Ansprüche auf Berschaffung habar keine AussonderungSkraft. Diese wohnt nur den Ansprüchen auf AuSantwortung fremder Reche (auf „Herausgabe") inne. Wer — wie hier der Jndoffatar — auSsondern kann, hat nicht nöthg, erst auf Abttetung zu klagen. Umgekehrt ist, wer nur auf Abttctung klagen kann, im Kockurse des Schuldners lediglich Konkursgläubiger.

Eintragung des Prüfungsergebnisses.

548

§146.

Feststellung bestrittener Forderungen.

statt, wenn die Widerspruchsberechtigten durch Kollusion zwischen Anmelder und Gemein­ schuldner z. B. durch einen die Anfechtbarkeit verdeckenden Akt des Betrugs oder der Urkundenfälschung getäuscht worden

sind (§ 580 Nr. 2 und 4 CPO., vgl. Kohler Lehr­

buch S. 556), oder wenn neue, den Widerspruch stützende Urkunden aufgefunden werden Die bloße Unkenntniß des Anfechtungs­

(RG. a. a. O., Fristbeginn ebenda S. 389).

rechtes

bildet keinen allgemeinen RestituttonSgrund (Cosack Anfechtungsrecht S. 352 f.).

Ob in der Unterlassung des Widerspruchs gegenüber einer anfechtbaren Forderung ein

Verzicht auf daS Anfechtungsrecht liegt, ist Thatfrage [oben § 36 Anm. 8J. Aktiv legitimirt ist der Verwalter und jeder Konkursgläubiger [Sinnt. 11], auch

am Erscheinen ver­

der im Prüfungstermin ausgebliebene, insbesondere der gewaltsam hinderte (§ 580 Nr. 4 CPO. mit §§ 239 f. StrGB).

Gallinger S. 12 und 41, abw.

v. Wilmowski Anm. 3.

Das unverschuldete

Gemeinschuldner:

an sich begründet die Wiederaufnahme Nichtigkeitsklage

auf

nicht

Anm. 14.

Ausbleiben

(abw. v. Völderndorff II S. 393, der die

Grund des § 579 I Nr. 4

zulassen will).

Wegen

der Wieder­

einsetzung: Anm. 14. Die Wiederaufnahmeklage geht auf Beseitigung der Feststellung. Im Erfolge macht sie die Forderung Gestritten (§ 146). Petersen-Kleinfeller Anm. II lä.

Ausschließlich zuständig ist das Amtsgericht des Konkurses, bei landgerichtlicher Kompetenz

des

festgestellten Anspruchs

das

übergeordnete

Landgericht

(arg.

§ 584

II

CPO ).

Petersen-Anger CPO. § 584 Anm. 4, während die herrschende Lehre stets das Amtsgericht

für zuständig erklärt.

Vum.14.

4. Im Wege

der

Wiedereinsetzung

in den vorigen

Stand

kann

lediglich der

Gemeinschuldner selbst unter bestimmten Voraussetzungen die Bestreitung nachholen (§ 165).

Eine Vollstreckungsgegenklage oder eine Wiederaufnahmeklage kann der Gemeinschuldner

persönlich nur erheben,

wenn er die Forderung nicht bestritten hat.

Denn andernfalls

wirtt die Feststellung nur für den Konkurs [Anm. 6] ; hinsichtlich der Konkursmasse aber fehlt dem Gemeinschuldner die Prozeßfähigkeit (§ 6).

Vgl. L. Seuffert S. 267.

8 14®. (I) Den Gläubigern streitig gebliebener Forderungen bleibt überlassen, die Feststellung derselben gegen die Bestreitenden ;u betreiben. Zu diesem Behufe hat das Gericht dm Gläubigem einen Auszug aus der Tabelle in beglaubigter Form zu ertheilm.

(II) Auf die Feststellung ist im ordmtlichm Verfahren Klage zu erheben. Für die Klage ist das Amtsgericht, bei welchem das Konkursverfahren an­ hängig ist und, wenn der Streitgegenstand zur Zuständigkeit der Amtsgerichte

nicht gehört, das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirke der

Bezirk des Konkursgerichts gehört. (UI) War zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrms ein Rechts­ streit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung derfelbm durch Auf­ nahme des Rechtsstreits zu verfolgen. (IV) Die Feststellung kann nur auf den Grund gestützt und nur auf den Betrag gerichtet werben, welcher in der Anmeldung oder dem Prüfungstermine

angegebm ist.

(V) Die Bestimmungen des ersten, dritten und vierten Absatzes finden auf Fordemngm, für beten Feststellung ein besonderes Gericht, eine Verwaltungsbehörde oder ein Verwaltungsgericht zuständig ist, mtsprechmde Anwendung.

Feststellung bestrittener Forderungen.

549

(VI) Der Widerspruch gegen eine Forderung, für welche ein mit der Voll-K146.

streckungsklausel versehener Lchuldtitel, ein Lndurtheil oder ein Vollstreckungs­ befehl vorliegt, ist von dem widersprechenden zu verfolgen.

(VII) Die obsiegende Partei hat die Berichtigung -er Tabelle zu erwirken. Unveränderter § 134 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 98ff., Motive H 8. 364ff., Protokolle 8. 92 f., 173 ff. I. Die Feststellung im Allgemeinen. 1. „Streitig geblieben" ist für den Konkurs eine Forderung insoweit, als gegen sie«««. i. im Prüfungstermin ein Widerspruch vom Verwalter oder einem Konkursgläubiger erhoben und nicht zurückgenommen worden ist (§ 144 I). Der Widerspruch des GemeinschuldnerS stellt das Konkurstheilnahmerecht des Anmelders nicht in Frage [§ 144 Anm. 3]. Unter den streitiggebliebenen Forderungen erfahren die titulirten und die nicht titulirten eine verschiedene Behandlung. Siehe namentlich Oetker Grundbegriffe I § 8. Titulirt sind Forderungen, für die zur Zeit der Konkurseröffnung bereits ein vollstreckbarer Schuldtitel oder doch ein — wenngleich noch nicht vollstreckbares — Endurtheil vorliegt fAnm. 22]. Auch die titulirte Forderung muß angemeldet und geprüft werden. Auch sie wird streitig durch den Widerspruch des Verwalters oder eines Gläubigers. Allein bei titulirter Zulassung hat der Widersprechende den Widerspruch (Abs. VI), bei nicht titulkter Zulassung der Anmelder die Feststellung zu verfolgen (Abs. I—V). Der titulirten Forderung wird also trotz des Widerspruchs die Theilnahme am

Konkurs unter der auflösenden Bedingung verstattet, daß der Widersprechende nicht ein seinen Widerspruch für begründet erllärendes Urtheil erstreitet. Der nicht tttulirte Anmelder dagegen wird zur Konkursbetheiligung nur unter der auflchiebenden Bedingung zugelaffen, daß es ihm gelingt, allen Widerspruch zu beseittgen. Oetker a. a. O. S. 293. Der Antrieb zur Klagerhebung liegt ersteren Falles darin, daß die Dividende ttotz des Widerspruchs an den tttulirten Anmelder ausbezahlt und nur nach Klagerhebung zurückbehalten werden muß (§ 168 Nr. 1); letzteren Falles aber darin, daß der nicht tttulirte Anmelder bei Ber­ theilungen bloß dann berücksichtigt wird, wenn er rechtzeittg die Klagerhebung nachweist (§S 152, 155, 168 Nr. 1). Durch Unterlasten der Klagerhebung streift er die Eigen­ schaft eines Konkursgläubigers (§§ 14, 193) nicht ab. Mit Rücksicht auf diesen grundsätzlichen Unterschied in der Behandlung titulirter «nm. L. und nicht titulirter Ansprüche muß über das Vorhandensein eines Titels schon im Zu­ lassungsverfahren [§ 141 Anm. 2 ff.] entschieden werden. Wer titulirte Zulaffung begehrt, hat seinen Titel dem Konkursgerichte nachzuweisen. Nur die titulirt zugelaffene Forderung selbst, nicht der Titel für sich kann bestritten werden. Der Beschluß, durch welchen der Antrag auf tttulirte Zulaffung zurückgewiesen wird, ist zuzustellen und der Beschwerde unterworfen (§ 73). Oetker a. a. O. S. 294 f., i. d. Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 25 S. 55 f., L. Seuffert S. 268, abw. v. WilmowStt Anm. 9 (noch im Feststellungsverfahren könne über das Vorliegen eines Titels entschieden werden). Mit dem Tüel ist keineswegs auch das vom Anmelder beanspruchte Vorrecht den «um. s. Konkursgläubigern gegenüber festgestellt (arg. § 325 CPO.). Kohler Lehrbuch S. 565. Vielmehr muß der Anmelder die Feststellung des bestrittenen Vorrecht- auch bei titulirter Zulaffung betreiben. Noch weniger stellt der Titel als solcher die KonkurSforderungSEigenschaft (§§ 3, 63) des titulirten Anspruchs fest. Wird diese bestritten, so ist die Be­ treibung der Feststellung gleichfalls Sache des Anmelders. L. Seuffert S. 268.

2. Der Streit Konkurses ab.

um das Konkurstheilnahmerecht wickelt sich außerhalb deS«nm. 4. Eine vis attractiva [§ 72 Anm. 3] äußert der Konkurs nur noch

*) Für unbestrittene Forderungen kommt die Unterscheidung nicht in Betracht.

550

§U6.

Nm». 5.

Nnm. 6.

Nnm. 7.

Feststellung bestrittener Forderungen.

insofern, als der Abs. II (vgl- §§ 164 HI, 194, 206II) „die nicht vom Rechtswege vor den ordentlichen Gerichten ausgeschlossenen oder nicht bereits vor der Eröffnung des Konkurses rechtshängig gewordenen Sachen vor das im Einzelfalle für den Ort des Konkurses dem Gegenstände nach zuständige Gericht verweist. Diese Be­ stimmung beugt einer zu großen Zersplitterung der Streittgkeiten und Entscheidungen vor und macht zugleich für die Fälle, wo die Klage gegen mehrere Jntereffenten mit ver­ schiedenem allgemeinen Gerichtsstände zu erheben sein würde, die Bestellung eines gemein­ schaftlichen Gerichtsstandes auf Grund des § 36 Nr. 3 CPO. überflüssig. Die sachliche Kompetenz des Amts- und des Landgerichts bleibt unberührt." Motive II S. 365. Einzelheiten unten: Anm. 14ff. und 24. Durch die Worte: „auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben" (Abs. II Satz 1) soll lediglich der gemeinrechtliche Grundsatz der, Herein­ ziehung des Feststellungsstreites in den Konkurs abgelehnt werden. Motive n S. 361. Das „ordentliche Verfahren" steht also hier im Gegensatze zum Konkurs­ verfahren. Wach Handbuch I § 5 Note 9. Keineswegs aber schließt jener Satz, wie das RG. v. 9. Nov. 1893 Bd. XXXII S. 231 und mit diesem die gemeine Lehre an­ nimmt, die besonderen Berfahrensarten des Urkunden- und WechselprozeffeS aus. Dem­ gegenüber läßt sich nicht einwenden, diese Prozeßarten seien für den Feststellungsstreit ungeeignet, da sie beim Widersprüche des Beklagten kein endgülttges Ergebniß liefern. ES genügt vielmehr, daß die Möglichkeit definitiver Erledigung besteht. Auch bietet das Gesetz nicht den mindesten Anhalt dafür, daß der nach Abs. IH aufgenommene besondere Prozeß in das ordentliche Verfahren übergeleitet werden muffe oder auch nur — unab­ hängig von den sonstigen Erfordernissen (vgl. § 596 CPO. verb. „der Kläger") — über­ geleitet werden könne. Kohler Lehrbuch S. 564; vgl. Stein Urkundenprozeß S. 356, Wolff Anm. 5; abw. z. B. L. Seuffert § 44 Note 3 und 7, v. Sarwey-Boffert Anm. 6, Oetker I S. 344 ; insbesondere für den Wechselprozeß Rehbein WO. (6. Auflage) S. 187 f. Wegen des Mahnverfahrens: Anm. 19. Die Worte im „ordentlichen Verfahren" schließen auch eine schiedsrichterliche Entscheidung nicht aus. Darum können Anmelder und Feststellungsgegner einen Schieds­ vertrag abschließen (der Opponent kann ja auch seinen Widerspruch zurücknehmen, solange dieser nicht rechtskräftig für begründet erklärt ist: § 147 Anm. 2). Darum bleibt ferner der widersprechende Verwalter oder Gläubiger an einen unanfechtbaren Schiedsvertrag des Gemeinschuldners gebunden. Das bei Konkursbeginn schwebende Schiedsverfahren wird durch den Konkurs nicht unterbrochen, aber der Widersprechende rückt in die Partei­ stellung des Gemeinschuldners ein. Der Schiedsspruch wirkt gegen diesen unter denselben Voraussetzungen wie das im Feststellungsprozeß ergehende Urtheil [§ 147 Anm. 3]. Kohler Gesammelte Beiträge zum Civilprozeß S. 226 ff., L. Seuffert § 44 Note 3, während v. Wilmowski Anm. 3 den Schiedsvertrag des Gemeinschuldners nur für die Klage wider diesen fortwirken lassen will und v. Sarwey-Boffert Anm. 5 die Prorogation an ein Schiedsgericht für ausgeschlossen halten. 3. Sind mehrere Feststellungsgegner (§ 144 I) vorhanden, so wird eine Fest­ stellung des KonkurStheilnahmerechtS nur durch Ueberwindung sämmt­ licher Widersprüche erreicht. Protokolle S. 92, 176. Der Sieg eines einzigen Opponenten verneint das Konkurstheilnahmerecht des Anmelders und kommt darum noth­ wendig allen konkurrirenden Gläubigern zu Statten (§ 147). Weiterer Siege bedarf es nicht. ES besteht nun zwar keine Zwangsstreitgenossenschaft derart, daß alle Widersprechenden zusammen klagen (Abs. VI) ober verklagt werden (Abs. I—V) müßten, daß also der Einzelklage die exceptio plurium litis consortium entgegenstünde. Vielmehr sind auch Einzelllagen statthaft und im Falle des Abs. VI beim Mangel eines einheit­ lichen Gerichtsstandes unter Umständen geboten. Vgl. Wach Handbuch I S. 624, abw. Schultze Konkursrecht S. 101, 104 ff., Wolff § 147 Anm. 1, Kiehl im Archiv für civ. Praxis Bd. 89 S. 357 ff. Allein sie wären im Falle nicht titulirter Zulassung (Abs. I) unzweckmäßig, da der einzelne Sieg noch nicht zur Feststellung führt und darum durch

Feststellung bestrittener Forderungen.

551

Erhebung gesonderter Klagen die Feststellung nur vertheuert und hinausgezögert würde. § 148. Das Gericht kann mehrere bei ihm anhängige Prozeffe nach § 147 CPO. verbinden.

Werden gesonderte

Feststellung--

oder Widerspruchsklagen nacheinander

oder Amu. 8.

nebeneinander erhoben, so kann wohl der Widerspruch des einen Opponenten für begründet erklärt und der des anderen verworfen, über daS Konkurstheilnahmerecht selbst

aber insofern nur einheitlich

entschieden

werden, als schon der Sieg

eines einzigen Opponenten die Feststellung vereitelt.

Hieraus folgt:

a) Ueberwindet der Anmelder einen der mehreren Feststellungsgegner, so wirkt daS Urtheil «ma. s. nur inter partes und darf darum nicht objektiv auf Feststellung der Forderung

lauten, sondern nur individuell den

Widerspruch für

unbegründet, erklären.

hat der Anmelder sein Petitum zu fassen,

Dementsprechend

also bei der Einzelklage

Verwerfung deS Widerspruchs als unbegründet und nur bei der.Klage gegen sämmttiche

oder gegen den alleinigen Opponenten Feststellung [int Sinne der Anm. 12] zu be­ Vgl. Hullmann S. 278f.

antragen.

b) Wenn mehrere Feststellungsgegner

klagen

zusammen

oder

verklagt

werden, sind sie «nnuo.

Streitgenossen im Sinne der gg 62, 472CPO. (qualifizierte Streitgenossen­

schaft).

Denn das streitige Rechtsverhältniß d. h.

nahmerecht

kann

nur

einheitlich

werden.

verneint

das

bestrittene KonkurStheil-

Protokolle S. 91 ff.,

RG. v. 29. September 1881 Bd. V S. 414 und herrschende

173ff.,

Lehre z. B. Schultze

Konkursrecht S. 104, Fitting Konkursrecht S. 107, Wach Handbuch I § 55 Note 32,

Kohler Prozeß als Rechtsverhältniß S. 104, Gallinger Rechtsstellung des Konkurs­ verwalters S. 44 ff., Gaupp-Stein CPO. 4. Aufl. § 62 Anm. 21b, v. Wilmowski

KO. § 135 a. F. Anm. le, Petersen-KleinfellerAnm. 13. Abweichend wird von einzelnen Schriftstellern, besonders von Oetker IS. 328 und L. Seuffert KonkurSprozeßrecht S. 269 f.,

sowie CPO.

8. Aufl.

Struckmann-Koch CPO. 7. Aufl. § 62 Anm. 2, eine

S. 96 f.,

qualifizirte Streitgenossenschaft nur für den Fall der Jdentttät der Widerspruchsgründe

angenommen (also z. B. nicht,

wenn

eine Gegner den Rechtsbestand, der zwette

der

die Anmeldbarkeit, der dritte nur den Rang der Forderung bestrettet), von anderen,

wie Hellmann Lehrbuch des CivilprozeßrechtS S. 240f. und in Birkmeyer's Encyklopädie

S. 765, schlechthin geleugnet. c) Da der Sieg eines Feststellungsgegners allen Konkursgläubigern zu Statten kommt, «mn.ii.

kann ein Opponent dem anderen

selbständiger Nebenintervenient

als

(§§ 66, 69 CPO.), aber eben nur ein Opponent.

hat, kann ihn

auch auf dem Wege der Intervention nicht nachholen.

buch I S. 624, L. Seuffert S. 272, v. Wilmowski § 133 a. F. Anm. 1,

seits

Petersen-Kleinfeller Anm. 13,

venttonsberechttgt erklären,

die

auch

andrerseits Oetker

sprechenden das Jnterventionsrecht versagt. Verwalter

fvgl. § 6 Anm. 41]

noch

einem

beitreten

Wer den Widerspruch versäumt Wach Hand­ abw. einer­

den Nichtwidersprechenden für

I

S.

331 f., der auch

Der Gemeinschuldner kann Gläubiger als

den

inter-

Wider­

weder

dem

Intervenient beitreten.

Denn, wenn er selbst die Forderung bestritten hat, fehlt für ihn daS Interventions­

interesse (arg. §§ 164 II, 194, 206 II).

säumt, so ist er damit ausgeschlossen.

Hat er aber seinerseits den Widerspruch ver­

RG. v. 16. September 91 Bd. XXVIU S. 422 ff.,

v. 1. Juni 93 IW. S. 343 Nr. 6, L. Seuffert a. a. O. und CPO. 8. Aufl. S. 108. 4. Die „Feststellungsklage" (§ 152 Satz 1; Klage „aus Feststellung" g 146 II) erstrebten«, is.

Anerkennung, die WiderspruchSklage(Abs. VI) Aberkennung deS KonkurS-

theilnahmerechtS.

Vgl. gg 876ff. CPO., gg 115, 156 ZVG.

Sonach bezweckt erstere

die Feststellung deS Bestehens, letztere die Feststellung deS Nichtbestehens eines prozeß­ rechtlichen

Rechtsverhältnisses.

keines Nachweises.

DaS

FeststellungSintereffe (g 256 CPO.) bedarf hier

Regelmäßig ist zugleich daS materielle Schuldverhältniß bestritten und

als Grundlage deS KonkurStheilnahmerechtS Gegenstand der Feststellung.

nicht der Fall sein.

Mein dies muß

Der Widerspruch kann sich vielmehr auch lediglich gegen die An­

meldbarkeit der Forderung richten [g 141 Anm. 3].

RG. v. 23. März 84 Bd. XXIV

652

Feststellung bestrittener Forderungen.

8146.

S. 405, v. 8. Januar 92 Bd. XXXIV S. 410 f. in Note 1, Langheineken Urtheilsanspruch (1899) S. 187 ff., Gaupp-Stein CPO. 4. Aufl. I S. 512, Kohler Gesammelte Beiträge S. 66f., Planck Civilprozeßrecht II § 86 Note 42; vgl. Petersen-Kleinfeller Anm. IUI mit abw. Ltt. (RG. v. 15. Juni 89 Bd. XXIV S. 61 steht unserer Auffassung nicht ent­

gegen). Die Klagen gehören nicht in die Kategorie der „Rechtsgestaltungsklagen" („BewirkungSklagen", darüber Gaupp-Stein I S. 513 f), da der Richterspruch das Konkurstheilnahmerecht nicht begründet, ändert oder beseitigt, also keine konstitutive, sondern deklarative Kraft hat. Vgl. dagegen Oetker Grundbegriffe I SI 576 ff. Die Klage auf Feststellung nach Abs. II ist aber auch keine Leistungsklage (so namentlich WeiSmann Feststellungsklage 1879 S. 142 ff.. Wach Feststellungsanspruch 1889 S. 41 f.). In der Feststellung des Konkurstheilnahmerechts liegt allerdings die Zulassung zur konkursmäßigen Befriedigung und insofern hat die Feststellungsklage nach Abs. n eine über den Bereich gewöhnlicher FeststellungSklagen (§ 256 CPO.) hinausgehende, der Leistungsklage nahe kommende Wirkung. L. Seuffert S. 269. Allein zu der Leistung, deren konkursmäßige Befriedigung angestrebt wird, könnte nur der Gemeinschuldner, nicht ein Opponent verurtheilt werdens (Kohler a. a. O.); insofern aber der Gemeinschuldner persönlich belangt oder mitbelangt

wird [§ 144 Anm. 3], hat die Klage die Natur einer gewöhnlichen Feststellungs- oder Leistungsklage. Ueberwindet der Anmelder nach Abs. I den einzigen oder die sämmtlichen Widersprüche fAnm. 9], so hat die Formel des Feststellungsuriheils beispielsweise zu

lauten: „Die vom Kläger im Konkurs über das Vermögen des N. N. angemeldete Lohn­ forderung (Abtheilung 1 Nr. 1 der Tabelle) wird zum Betrage von hundert Mark und mit dem Vorrechte des 8 61 Nr. 1 KO. festgestellt."

Siehe Hullmann S. 280, Daubenspeck Referat, Votum und Urtheil 7. Aufl. (1899) S. 249, RG. XXIV S. 62. Insoweit ist in der Forderung das Konkurstheilnahmerecht des An­ melders anerkannt. Die Berichtigung der Tabelle fAnm. 31] bildet nur den Fest­ stellungsvollzug. Sie ist nicht der unmittelbare Inhalt, sondern nur eine durch Parteithätigkeit zu vermittelnde Folge des Urtheils. Langheineken a. a. O. S. 187. Erlischt die Forderung während des Feststellungsprozeffes, so entfällt die Grundlage deS Konkurstheilnahmerechts. Ein solches kann fortab nicht mehr anerkannt werden Oberstes LandeSg. München v. 10. Oktober 88 in Seuffert's Archiv Bd. 45 Nr. 167.

n. Aam.i3.

Feststellung nicht titulirter Ansprüche (Abs. I-V).

1. Die Betreibung der Feststellung ist Sache desAnmelders fAnm. 1,Petttum:Anm.9]. Ihm ist nach Abs. I die Jnittattve überlaffen. Er überzeugt sich vielleicht selbst von Der der Undurchführbarkett seines Anspruchs und unterläßt dann die Betteibung. widersprechende Verwalter oder Gläubiger — und noch weniger der Gemeinschuldner — kann ihn nicht dazu zwingen, also nicht seinerseits auf negattve Feststellung des KonkurstheilnahmerechtS klagen, auch nicht durch Prozeßaufnahme nach Abs. HI. Motive H S. 49, 364, 366, Protokolle S. 148, RG. v. 24. Juni 66 Bd. XVI S. 360ff., v. 27. Februar 94 IW. S. 172 f. Nr. 7, v. 1. Oktober 96 IW. S. 602 Nr. 22 (die letzte Entscheidung gibt jedoch zu, daß der Rechtsstreit als vom Gläubiger ausgenommen gelten müsse, wenn die Aufnahme-Erklärung des Verwalters die Fottsetzung des ProzeffeS zwischen ihm und dem Gläubiger zur thatsächlichen Folge gehabt habe). Uebrigens betrifft der 8 146 die Feststellung deS Konkurstheilnahmerechts, nicht die bloße Feststellung des Bestandes der Forderung (Anm. 12]. Er schließt darum die Erhebung einer gewöhn­ lichen FeststellungSklage durch den Verwalter nicht aus, falls nur die besonderen Boraus-

*) Nach Hellmann (Lehrbuch S. 377 s., bei Birkmeyer S. 765) wäre der Widersprechende auf Widerspruchszurücknahme, nach Weismann lFeststellungsklage S. 142) wäre er aus Berrchtiaung der Drbelle zu verurtheilen. Allem — ganz abgesehen von der Zwecklosigkeit eines solchen Um­ wegs — verlangt das Gesetz eine Klage „auf die Feststellung" (Abs. H) und überläßt eS der „obsiegende^ Partei", die Berichtigung der Tabelle zu erwirken (Abs. VII).

553

Feststellung bestrittener Forderungen. setzungen deS § 256 CPO. gegeben sind.

RG. v. 22. März 1900 IW. S. 393f. Nr. 13 A146.

(Verwalter klagt auf Feststellung deS Nichtbestehens der von einem Schuldner des KridarS

behaupteten Gegenforderung; FeststellungSintereffe offenbar). 2. Für die Erhebung der FeststellungSklage besteht nachAbf.il ein besondererGerichts-wm.iL

stand [ratio: Anm. 4]

deS

beim Amtsgerichte

schwebenden Konkurses und für Strell-

werthe landgerichtlicher Kompetenz (siehe g 148) beim übergeordneten Landgericht. § 8791 CPO.

die

auch

sachliche — Zuständigkeit

ist

Vgl. aus­

Sie ist also der Parteivereinbarung entzogen (§ 40II CPO ); der Einwand

schließlich.

ihres

örtliche — nicht

Die

unverzichtbar im

ist

Mangels

des § 274 Hl CPO. (aber §§ 528 I

Sinne

Vgl. L. Seuffert S. 271.

Satz 2, 566 CPO.).

DaS Gesetz schließt die Zuständigkeit der

Kammern für Handelssachen (in Betracht kommt § 101 Nr. 2 und 3 GBG.) nicht aus.

Auch besteht,

wie

Kohler Lehrbuch S. 563 N. 4

geltend macht, kein

mit Recht

Grund, den Prozeß derjenigen Kammer zu entziehen, von der eine besonders sachgemäße Entscheidung

Gegen

ist.

erwarten

zu

L. Seuffert § 44 Note 5.

2sbw.

Berufung

die

auf

Mottve II S. 365 siehe

gemeine Lehre z. B. v. Wilmowski Anm. 4.

Ebendarum ist aber auch nicht einzusehen, warum für die Feststellung bestrittener Ansprüche aus dem gewerblichen ArbeitSverhältniffe nicht die Gewerbegerichte zu­ sein sollten (Gesetz v. 29. Juli 1890 RGBl. S. 141, besonders § 31 Nr. 2),

ständig

zumal durch die Zuständigkett dieser Gerichte diejenige der ordentlichen Gerichte schlechthin Nach Abs. V finden Abs. I, IH und IV auf Forderungen,

ausgeschlossen wird (§ 6 1. c.).

ein Sondergericht (§ 14 GBG.)

für deren Feststellung

zuständig

ist,

enttprechende An­

wendung, und die Motive II S. 365 bemerken dazu, der Gerichtsstand des Abs n gelle

nicht für die „vom Rechtswege vor den ordentlichen Gerichten ausgeschlossenen Sachen". Wenn auch

der

Anmelder

den

nicht den

oder Gläubiger,

widersprechenden Verwalter

Schuldner selbst auf Feststellung zu verklagen hat, so handelt eS sich darum doch um eine angebliche Verbindlichkeit

des Gemeinschuldners,

die

mit Rücksicht auf ihren besonderen

Charatter vor einem sachverständigen Sondergerichte geltend zu machen ist.

Diese Eigen­

schaft hat die Forderung durch den Konkurs des Schuldners nicht eingebüßt.

OLG. Karls­

ruhe v. 28. Juni 95 i. d. Zeitschr. für Civilpr. Bd. 22 S. 425 ff. (mit Bemerkungen von

Harder S. 427 f.), wohl auch RG. v. 1. Juli 91 IW. S. 416 Nr. 25; die herrschende

Lehre

(v. Wilmowski

Peterfen-Kleinfeller

Anm. 7,

übereinstimmend

Anm. Hl, Wolff

Anm. 7), abw. Oetker I S- 346 f., Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 25 S. 60, L. Seuffert § 44

Note 10.

Bon den

Baden bestehen, sind

Gemeindegerichten, die

die

zur Zeit

nur

Württemberg

in

und

durch a. 3 AG. z. CPO. (Regier.-Bl. 1899

Württembergischen

S. 545) ausdrücklich für unzuständig erklärt worden.

Vgl. dazu RG. a. a. O.

Unberührt bleibt nach Abs. V auch die Kompetenz einer Verwaltungsbehördewm.16.

oder eines BerwaltungsgerichtS, die landesgesetzlich für die Feststellung der Forderung

zuständig sind.

Das Verfahren

Konkursbeginn

eine

richtet

nach Landesrecht.

sich

Liegt hienach

der Berwaltungs-

vollstreckbare Entscheidung

z. B.

schon bei

Finanzbehörde

oder des Verwaltungsgerichts vor, so ist der Widerspruch nach Abs. VI auf dem landes­ rechtlich für die Anfechtung

S. 93,

des Bescheids maßgebenden Wege zu

Kohler Lehrbuch S. 565 Note 2 mit

verfolgen.

Für

Rechtsprechung.

Protokolle

Streitigkeiten

über

den konkursmäßigen Rang der Forderung (Vorrecht) ist das Landesrecht nicht maßgebend. Die Feststellung des Vorrechts

gehört vor

das

Oetter Zeitschr. 25

ordentliche Gericht.

S. 66 mit abw. Lit., L. Seuffert S. 273.

Unter den Abs. V fallen

Gerichte

sind.

Für

einen

nicht die

Strafgerichte,

bestrittenen Anspruch

auf Buße

da sie

kann

die

keine

besonderenAnm.i7.

Feststellung

des

KonkurStheilnahmerechtS nicht im Strafprozeffe (vgl. §§ 443—446 StrPO.), sondern nur

im Civilprozesse nach Abs. H erzwungen werden.

melder berells hatte.

Dies gilt auch dann, wenn der An­

vor Konkursbeginn im Strafprozeffe Zuerkennung einer Buße

Der Abf. HI ist unanwendbar,

unterbrochen wird.

beantragt

da das Strafverfahren durch den Konkurs nicht

Bgl. Oetter I S. 164, 345f., Peterfen-Kleinfeller Anm. Ul; abw.

654

§146.

Feststellung bestrittener Forderungen. will Wolff Anm. 7 die Betreibung der Feststellung im Strafprozeffe gestatten, übersieht aber dabei, daß in diesem Verfahren der Opponent als solcher nicht belangt werden kann. Zweifelhafter ist die Frage, wie der Widerspruch nach Abs. VI verfolgt werden muß, wenn die Buße in einem noch nicht rechtskräftigen Sttafurtheile zuerkannt ist. Man wird arg. Abs. VI annehmen müssen, daß der Widersprechende das Urtheil, soweit es die Buße betrifft — auch der Gemeinschuldner könnte sich auf diese Reattion beschränken —, mit den Rechtsmitteln des Gemeinschuldners angreifen darf (§ 338 StrPO.). So v. Wilmowski Anm. 9, während Oetker I S. 350 ff., Zeitschr. Bd. 25 S. 58 f. und mit ihm Petersen-Kleinfeller Anm. IV1 dem Widersprechenden eine selbständige Widerspruchs­

Anm.18.

Hnrn.19.

klage geben wollen, für die aber jeder positive Anhalt fehlt. Im Gerichtsstände der schwebenden Feststellungsklage kann eine Widerklage nach Maßgabe des § 33 CPO. erhoben werden. So z. B. dahin, daß der Kläger dem be­ klagten Opponenten den Vorrang eingeräumt habe. RG. v. 18. Januar 86 Bd. XVI S. 118 f. 3. War schon bei Konkursbeginn ein Rechtsstreit über die Forderung bei einem inländischen Gericht (Oetker I S. 345) anhängig, so ist die Feststellung nach Abs. m durch Aus­

nahme des Rechtsstreites, also dadurch zu betteiben, daß der Anmelder ohne Rück­ sicht auf seine bisherige Parteirolle dem oder den Widersprechenden einen Ladungsschristsatz zustellt (§ 250 CPO.). Der Widersprechende rückt in die prozessuale Stellung des

Gemeinschuldners ein, aber ohne Haftung für die vorher erwachsenen Kosten. Vgl. oben Anm. 5f. (Prozeßart), Anm. 13 (kein Betteibungsrecht des Widersprechenden), Anm. 15 ff. (Anhängigkeit bei Sondergerichten und Verwaltungsstellen). Der Klageanttag muß im Sinne der Anm. 9 umgestellt werden. Motive II S. 366, Protokolle S. 92 f. In dieser Umstellung liegt keine Klageänderung (arg. ß 268 Nr. 2 CPO.). Einfluß auf den Stteitwerth: unten § 148 Anm. 3. Ist zugleich das beanspruchte Vorrecht bestritten, so bedarf eS einer entsprechenden Erweiterung des Klaganttags (§ 268 Nr. 2 CPO.). Ist lediglich das Vorrecht bestritten, so bedarf es einer besonderen Klage. Wo dagegen eine Aufnahme möglich ist, schließt Abs. III („ist durch Aufnahme zu verfolgen") die Neuerhebung einer Feststellungsklage als unzulässig aus. Vgl. L. Seuffert S. 271. Für das Mahnverfahren kommt Abs. IH nur in Betracht, wenn der Schuldner schon vor Konkursbeginn Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl erhoben hatte. Denn nur in diesem Falle liegt ein durch den Konkurs unterbrochener Rechtsstreit vor (vgl. Petersen-Anger CPO. § 693 Anm. 4 mit Lit.). Dann ist das Verfahren nach Maßgabe der §§ 696, 697 CPO. zu betteiben. Andernfalls sind Abs. I und II maßgebend. Vgl. über diese streitige Frage Oetker Zeitschr. Bd. 25 S. 60 f. mit Citaten. Hatte der Anmelder schon vor Konkursbeginn ein Endurtheil oder einen VollstteckungStitel (z. B. Bollstreckungsbefehl) erwirkt, so ist nicht Abs. m, sondern Anm.20.

Anm.21.

Abs. VI maßgebend. Gleichzeitige Ausnahme wider den Gemeinschuldner: § 144 Anm. 3. 4. Die neuerhobene oder aufgenommene Feststellungsklage kann nur auf den Grund gestützt und nur auf den Betrag gerichtet werden, der in der Anmeldung oder im Prüfungstermin angegeben worden ist (Abs. IV mit § 139 Satz 1 und § 142). Um die Uebereinstimmung des Anttags und Urtheils mit der Anmeldung zu sichern, schreibt Abs. I Satz 2 vor, daß dem Anmelder ein beglaubigter Auszug aus der Tabelle von Amtswegen zu ertheilen ist. Mottve II S. 365. Der Auszug dient dem Anmelder zugleich als Ausweis über Anmeldung, Prüfung und Widerspruch. Pari ratione legis muß er im Falle titulirter Zulassung auch dem Widersprechenden (Abs. VI) ertheilt werden. Oetker Zeitschr. Bd. 27 S. 56. Bon Amtswegen hat das Prozeßgericht die Vorlage deS Auszugs nicht zu verlangen. Vgl. v. Wilmowski Anm. 2. Nach Abs. IV muß „sich die Feststellung innerhalb der durch den Prüfungstermin abgesteckten Grenzen der Anmeldung halten. Soll jedem Konkursgläubiger die ent­ scheidende Mitwirkung bei der Feststellung der übrigen Konkursforderungen gesichert bleiben, so darf keine Konkursforderung zur Klage gestellt werden, welche nicht der vorschriftsmäßigen Prüfung unterworfen i st. Dies würde aber der Fall sein, nicht nur, wenn man in dem Spezialprozeß eine Erweiterung der Forderung nach ihrem

Feststellung bestrittener Forderungen.

555

Betrag oder Borrecht, sondern auch dann, wenn man in demselben eine Aenderungtz14tz.

deS das Wesen der Forderung bestimmenden Schuldgrundes zuließe". „Hat ein Gläubiger seiner Anmeldung ein unrichttges Fundament zu Grunde gelegt, so steht ihm nur der Weg einer neuen Anmeldung offen, durch welche er auch etwaige Erweiterungen seiner bestrittenen Forderung nach Betrag und Borrecht, dem Grundsätze des 8 12 entsprechend, zunächst geltend zu machen hat." Motive n S. 366. Durch die Prüfung „sind der Rechtsstreit und die Parteien festgestellt; der Weg für eine prozessualische Entscheidung ist eröffnet" (ebenda S. 364). So auch RG. v. 14. No­ vember 93 IW. 1894 S. 16 Nr. 35, v. 12. März 94 Bolze XVIII 766, v. 10. Januar 97 IW. 97 S. 111 Nr. 22, v. 12. April 97 Bd. XXXIX S. 48. Wird die Feststellungsklage — die neuerhobene oder die aufgenommene — auf einen anderen Grund gestützt, auf einen höheren Betrag oder auf ein nichtangemeldetes Borrecht gerichtet, so muß sie durch Prozeßurtheil („als unzulässig") zurückgewiesen werden. Denn es fehlt das Rechtsschutz­ bedürfniß für eine Feststellungsklage im Sinne unserer Vorschrift: ohne Anmeldung keine Bestreitung, ohne Bestreitung kein Feststellungsinteresse. Doch genügt es, daß die neue Anmeldung zur Zeit des Urtheils bethättgt ist. RG. v. 17. Mai 98 IW. S. 417 Nr. 10, vgl. L. Seuffert S. 272. Eine nachträgliche Ergänzung oder Berichtigung recht­

licher oder thatsächlicher Anführungen und eine Beschränkung des angemeldeten Betrags ist arg. § 268 Nr. 1 und 2 CPO. statthaft. RG. v. 23. Dezember 99 Blätter für Rechtsanw. Bd. 65 S. 456ff. (kürzer j. d. Beitr. zur Erl. d. d. Rechts Bd. 44 (5.1222 ff.). HL Feststellung titulirter Ansprüche (A b s. VI).

1. Im Falle titulirter Zulassung hat nicht der Anmelder die Feststellung, sondern«nm.22. der Gegner den Widerspruch zu verfolgen fAnm. 1]. Berwaltungsstreitverfahren: Anm. 16; Strafverfahren: Anm. 17; Tabellenauszug: Anm. 20. Titel in diesem Sinne bilden nach Abs. VH die mit der BollstreckungSklausel (§§ 724ff. CPO.) wider den Gemeinschuldner versehenen Schuldtitel — auch nur für vorläufig vollstreckbar erklärte (§§ 708 f.) End- oder BorbehaltSurtheile (§§ 302, 540, 599 CPO.) oder andere Bollstreckungstitel (z. B. nach §§ 794, 801 CPO., §§ 164 H, 194, 206 KO.) — ferner Endurtheile als solche (§§ 300f. CPO.) — auch noch nicht für vorläufig vollstreckbar erklärte; auch Bersäumnißendurtheile und zwar selbst nach Einlegung des Einspruchs, da nicht dieser, sondern erst eine aufhebende Entscheidung nach § 343 Satz 2 CPO. den Titel beseitigt (Oetker I S. 349 f. und Zeitschr. für Civilpr. Bd. 25 S. 58); auch BorbehaltSurtheile, nicht aber bedingte Eidesurtheile nach § 460 CPO. (RG. v. 24. Juni 86 Bd. XVI S. 361); Entscheidungen ausländischer Gerichte arg. §§ 328, 722 CPO. nur auf Grund inländischer Bollstreckungsurtheile (Borchardt i. d. Beitr. z. Erl. d. d. Rechts Bd. 33 S. 612ff., 625ff.) — und endlich Bollstreckungsbefehle(88 699, 700, 7961 CPO.). Vorausgesetzt wird überall, daß der Titel bereits vor Konkurs­ eröffnung vom Anmelder oder seinem Rechtsvorgänger erworben (arg. § 12, Motive II S. 366) und nicht wieder (z. B. durch ein späteres Urtheil) beseitigt worden ist. Auch die Bollstreckungsklausel, auf der die bevorzugte Stellung nach Abs. VI beruht, muß vor dem Konkurs ertheilt worden sein (L. Seuffert 8 44 Note 12, abw. v. Sarwey-Bossert Anm. 9). Nur die Umstellung der den Titel bildenden Klausel kann nach Konkursbeginn erfolgen. Bei Forderungen, die nicht auf einen bestimmten Geldbetrag gerichtet und dem-Anm.L3. entsprechend zum Zwecke der Theilnahme am Konkurs in Geld geschätzt werden müssen (8 69), verschafft der Titel dem Gläubiger nicht die begünstigte Stellung des Abs. VI Denn der Titel deckt die Forderung nur in ihrer ursprünglichen, für die Liquidation im Konkurs ungeeigneten Gestalt; die Schätzung selbst ist nicht titulirt. Darum muß im Streitfälle der Gläubiger die Feststellung betreiben (Abs. I—V, vgl. 8 893 CPO.); hin­ sichtlich des Grundes kann er sich natürlich in diesem Prozeß auf den Titel berufen. Bedarf es lediglich einer Umrechnung [8 69 Anm. 4], so ist Abs. VI unbedenklich an­ wendbar. Oetker IS. 306f., zustimmend L. Seuffert 8 44 Note 12 a. F.; vgl. auch Kohler

Feststellung bestrittener Forderungen.

556

$146.

Lehrbuch S. 566 (allein in ihrer ursprünglichen Gestalt darf die Forderung nach § 69 nicht angemeldet, darum auch nach § 141 I nicht erörtert und festgestellt werden).

ttam.24.

2. Die Mittel zur Verfolgung des Widerspruchs sind verschieden je nach der Natur

Titulirte Nichtkonkursforderung: § 141 Anm. 3.

des Titels und dem Grunde der Bestreitung.

Maßgebend ist das sonstige bürgerliche unb-

öffentliche Recht, die Konkursordnung selbst ober, soweit es sich um die paulianische An­

fechtung handelt (§§ 29 ff.).

Diese wird durch einen vollstreckbaren Schuldtitel nicht aus­

geschloffen (g 35) und steht nur dem Verwalter zu (8 36). Protokolle S. 92.

Der Gerichts­

stand des Abs. II ist im Bereiche des Abs. VI unanwendbar.

Motive IIS. 367

Abgesehen von der Anfechtung

kann

ein

rechtskräftiges Urtheil

Wittreraufnahme des Verfahren- (88 578 ff. CPO.)

oder

werden

beseitigt

durch

Vollstreckungsgegenklage

durch

ein noch nicht rechtskräftiges

(8 767 CPO., RG. v. 6. Juli 94 IW. S. 426f. Nr. 23),

Urtheil durch Aufnahme des Rechtsstreites entsprechend dem Abs. HI sAmn. 19] in Ver­

bindung mit der Einlegung eines Rechtsmittels oder des Einspruchs (RG. v. 11. Oktober, 5. November 90 Bd. XXVII S. 352): überall unter der Voraussetzung, daß der Gemein­

diese Rechtsbehelfe,

schuldner selbst gegenwärttg

machen könnte.

wenn

kein Konkurs

schwebte,

gellend

LetzernfallS ist 8 239II CPO. (8 101 Satz 2 KO.) nicht entsprechend an­

wendbar (RG. v. 7. Januar 95 Bd. XXXIV S. 409f.).

Siehe unten Anm. 27.

Ein

Bollstreckungsbefehl kann nach Maßgabe der 83 700, 796 II u. m CPO., eine voll­ streckbare Urkunde nach 8 797 V CPO. entkräftet werden. Die Anfechtung von Verwaltungs­

entscheidungen (Berwaltungsbeschwerde, Verwaltungsrechtsbeschwerde, Wiederaufnahme des Verfahrens) richtet sich nach Landesrecht sAnm. 16]. Ama.25.

Wird der Titel beseitigt, ohne daß es zur bestand der Forderung kommt, also z. B.

austrahmewege

Entscheidung

über

einer Prozeßvoraussetzung aufgehoben,

mangels

den

Rechts­

das Urtheil im Rechtsmittel- oder Wieder­ entfällt

so

damit

die

Voraussetzung des Abs. VI: fortab hat der Anmelder die Feststellung zu betreiben (Abs. I)e So auch, wenn es

dem Widersprechenden

streckungsklausel durch

Einwendungen

gelingt,

die nach Abs. VI

maßgebende Voll­

nach 8 732 CPO. zu beseitigen.

Vgl. Petersen-

Kleinfeller Anm. IV 2, v. Wilmowski Anm. 9, Fitting 8 12 Note 29, L. Seuffert S. 275,

abw. Oetker I S. 353 und Zeitschr. Bd. 25 S. 59 (es bewende bei Abs. VI).

fcnm.26.

3. Im Falle tttulirter Zulassung werden dem Anmelder die Dividenden ausbezahlt, solange der Widersprechende den Widerspruch nicht betreibt

(8 168 Nr. 1).

Doch kann

der Nachweis dieser Betreibung noch unmittelbar vor der Auszahlung erbracht, diese also

noch in letzter Stunde hintertrieben werden. liches Stimmrecht hat der Anmelder

trotz

Mottve IIS. 387.

Ein einstweiliges gesetz­

des Titels nichts)

Ob und

inwieweit er

mitstimmen darf, bestimmt vielmehr mangels Einigung der Betheiligten das

Gericht

(8 95 II). Anm.27.

Namentlich die Gefahr

einer Hemmung der Auszahlung und die Versagung des

Stimmrechts können für den Anmelder das Bedürfniß eigener Betreibung der Feststellung begründen.

zu

Ihm durch Abs. VI die Jnittattve der Betreibung

in der Absicht deS Gesetzgebers.

entziehen,

lag kaum

RG. v. 8. Januar 92 in Bd. XXXIV S. 410 f. Note 1,

v. 7. Januar 95 ebenda im Texte, L. Seuffert S. 275 und herrschende Lehre, abw. Oetker i. d. Zeitschr. Bd. 25 S. 61 ff.

Andrerseits

läßt

sich

aber

das

Betreibungsrecht

des

Gläubigers auch nicht auf Abs. I stützen, der eben nur den Regelfall nicht tttulirter Zulaffung betrifft.

Vielmehr

ist

für

die Feststellungsklage

deS

melders die allgemeine Norm deS 8 256 CPO. maßgebend. anders alS nach Abs. I — ein

an alsbaldiger Feststellung

tttulirt zugelassenen An­

Der Kläger muß

besonderes RechtSschutzbedürsniß,

das

daher —

rechtliche Interesse

seines Konkurstheilnahmerechts nachweisen.

Vgl. den um­

gekehrten Fall in Anm. 13 für die nicht tttulirte Zulassung.

*) Darin liegt eine unleugbare Inkongruenz deS Gesetzes. Bd. 25 S. 61.

Vgl. Oetker i. d. Zeitschr.

Feststellung bestrittener Forderungen.

557

IV. KoukurSbeeudigung vor Erledigung deS FeststelluugSprozeffeS. § 146. 1. Schwebt bei Aufhebung des Verfahrens auf Grund der Schlußvertheilung (§ 163)^«^. die Feststellungs- oder Widerspruchsttage noch, so wird der Brozeß unter den bis­ herigen Parteien fortgesetzt. Die Konkursbeendigung hat — mag der Schuldner bestritten haben oder nicht — auf den anhängigen Liquidationsstreit keinen Einfluß. Die

auf die bestrittene Forderung zurückbehaltenen Antheile (§ 168 Nr. 1) gebühren, wenn der Anmelder unterliegt, den Konkursgläubigern (§ 166) und nicht dem Gemeinschuldner. Die Berttetungsmacht des Verwalters dauert mit seinen Amtspflichten (§ 166) fort. RG v. 17. September 91 Bd. XXVm S. 70, L. Seusfert S. 273, vgl. Oetker Zeitschr.

Bd. 25 S. 68 ff. Anders liegt die Sache, wenn der Konkurs infolge eines ZwangSvergleichSAma.rs.

(§ 190) oder durch Einstellung (§§ 202, 204) endet. Funktion und Bertretungsmacht des Verwalters erlöschen. RG. v. 27. Februar 94 Bd. XXXII S. 429, abw. Fitting

§ 49 Note 7, Oetker a. a. O. Eine Nachttagsvertheilung kommt nicht in Frage. Hatte der Konkursverwalter widersprochen, so übernimmt der bisherige Gemeinschuldner als prozeßfähig gewordene Partei — ohne daß eine Unterbrechung des Verfahrens (arg. e contr. § 241 CPO.) oder auch nur ein Wechsel in den Subjetten des Prozeßrechts­ verhältnisses stattfände [§ 141 Anm. 6] — von Rechtswegen die Opponentenrolle. Allein der Stteit um das Konkurstheilnahmerecht hat fortab keinen Sinn mehr. Vielmehr muß der Anmelder — wozu er arg. tz 268 Nr. 2 CPO. befugt ist — seinen Feststellungsantrag

auf Zahlung (im Falle des Zwangsvergleichs auf Zahlung der Bergleichsrate) umstellen. Vgl. v. Wilmowstt § 179 (a. F.) Anm. 3. Ein Gläubiger bleibt als Opponent der Kosten halber passiv (Abs. I) oder aktiv (Abs. VI) legitimirt; die Kostenentscheidung erfolgt durch Urtheil. RG. a. a. O. In der Hauptsache aber kann der Anmewer den Prozeß gegen den Gläubiger-Opponenten nicht fortsetzen: weder, um nachttäglich die Feststellungs­ folge der 88 194, 206II (164 II) zu erwirken, denn eine solche Nachholung ist nicht zu­ gelassen (RG. v. 20. Oktober 88 Bd. XXII S. 155, abw. Oetker a. a. O.); noch auch, um eine etwa hinterlegte Dividende zu erstreiten, denn auch diese wird nach den 83 192, 206 n — die keine Fortdauer der Hinterlegung statuiren — konkursfrei (abw. Oetker a. a. O. und L. Seuffert S. 273). Jedenfalls hat die Annahme, daß der bisherige Gemein­ schuldner an die Stelle des widersprechenden Gläubigers trete, keine Stütze im positiven Recht

2. Wird das Konkursverfahren „aufgehoben" (88 163, 190), ehe die Aufnahme eines unter- «mn.so. brochenen Passivprozesses nach Abs. III erfolgt war, so endet die Unterbrechung

von selbst (8 240 CPO.). Das gilt pari ratione legis auch für die Einstellung (88 202, 204 KO.). Die allseitige Anerkennung der streitbefangenen Forderung im Prüfungstermin erledigt zwar als solche den Prozeß nicht; allein der Anmelder kann sich im Prozeß auf die auch gegen den Schuldner wirksame Feststellung berufen. Vgl. RG. v. 3. April 91 Bd. XXVII S. 116 ff. V. Berichtigung der Tabelle (Abs. VH). Für die Berichtigung der Tabelle hat der obsiegende Theil zu sorgen (vgl. 88 152,Anm.si. 168 Nr. 1). Dem Verwalter muthet das Gesetz nicht zu, „sich um den Ausgang der nur gegen einzelne Gläubiger geführten Spezialprozesse zu kümmern. Es darf aber überhaupt der Satz aufgestellt werden, daß auch in anderen analogen Fällen fz. B. Zurückziehung oder sonstiger Wegfall eines Widerspruchs) die Berichtigung der Tabelle von demjenigen herbeizuführen ist, in dessen Interesse dieselbe liegt. Eine solche Berichtigung ist in allen Fällen unter Vorlegung der zur Begründung dienenden Urkunden fz. B. des rechtskräftigen Urtheils, der Verzichterklärungj bei dem Gericht in Antrag zu bringen, und von den konkreten Umständen hängt es ab, ob dem Anttage sofort oder nach Anhörung der Betheiligten stattzugeben ist". Motive n S. 367. Der die Berichttgung ablehnende Beschluß des Konkursgerichts ist dem Antragsteller von Amtswegen zuzustellen und der sofortigen Beschwerde unterworfen (8 73). Wird dem Anttage stattgegeben, so kommt eS nicht zur Erlassung und Zustellung eine­ förmlichen Beschlusses. Eine Beschwerde ist daher nicht möglich. Oetter Grundbegriffe IS. 372, Jß. Seuffert S. 276, abw. die herrschende Lehre z. B. v. Wilmowstt Anm. 10.

558

Feststellung bestrittener Forderungen.

(Rechtskraft; Sostenersatz.)

8147. Die Berichttgung nach Abs. VII wird — wie die davon wesentlich verschiedene «mu-S2. Berichtigung nach § 319 CPO. — in Spalte 9 der Tabelle vermerkt (oben § 140 Anm. 7]. Einen Musterfall siehe bei Ebert Amtsgerichtl. Dezernat (4. Ausl. 1900) S. 271. Fremde Rechte: siehe § 141 Anm. 14.

8 i«. Soweit durch ein Urtheil rechtskräftig eine Forderung festgestellt oder ein

Widerspruch für begründet erklärt ist, wirkt dasselbe gegenüber allen Konkurs­

gläubigern. War der Prozeß nur gegen einzelne Gläubiger geführt, so können diese dm Ersatz ihrer Prozeßkosten aus der Konkursmasse insoweit verlangen, als der letzteren durch das Urtheil ein Vortheil erwachsen ist. Unveränderter § 135 aller Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 8. 102. Motive II S. 368. Protokolle S. 93 ff.173 ff. «am. 1.

Anm. 2.

I. Sind mehrere Opponenten vorhanden, so ist eine Feststellung des Konkurstheilnahmerechts nur durch Ueberwindung sämmtlicher Widersprüche zu erzielen (8 1441). Der Sieg eines einzigen Opponenten vereitelt die Feststellung. Oben § 146 Anm. 7 ff. (hier auch über die Frage der Zwangsstreitgenoffenschast). An diesem Grundsatz ändert der — mangelhaft gefaßte — § 147 nichts. Er geht vom Normalfalle des einheitlichen Feststellungsprozeffes aus („soweit durch ein Urtheil") und muß im Zusammenhalte mit § 1441 ausgelegt werden. Dementsprechend ist die posittve Feststellung eines bestrittenen Konkurs­ theilnahmerechts nach Bettag und Borrecht erzwungen, soweit ein Urtheil den einzigen oder den letzten oder die sämmtlichen Widersprüche rechtskräftig (§ 705 CPO.) verworfen hat. Dieses Urtheil wirkt gegen alle Konkursgläubiger, auch gegen die nichtwidersprechenden. Umgekehrt wirkt das rechtskräftige Urtheil, das einen einzigen Widerspruch gegen das Konkurstheilnahmerecht (Bettag oder Borrecht) für begründet erklärt, begriffsnothwendig zu Gunsten aller Gläubiger, auch der nichtwidersprechenden, auch der nicht mitverNagten Opponenten sGemeinschuldner: Anm. 3). Denn es ist „logisch unmöglich, daß der Gläubiger dem einen gegenüber an der Maffe partizipire, dagegen dem anderen gegenüber auSgeschloffen sei." Wach (Laband) zur Lehre von der Rechtskraft (1899) S. 18 f.,

38f., 80; vgl. oben 8 141 Anm. 8. Nach dem Sieg eines einzigen Opponenten braucht daher auch für tttulirt zugelassene Anmeldungen (§ 146 VI) eine Dividende nach den §§ 152, 168 Nr. 1 nicht mehr ausgeworfen zu werden. Protokolle S. 175 f. Da die Rechtsttaft des ihr zu Grunde liegenden öffentlichen Jntereffes wegen von Amtswegen berücksichtigt werden muß (siehe Gaupp-Stein CPO. 4. Aufl. § 322 unter II mit Lit.), kann der durch rechtsttäftiges Urtheil für begründet erklärte Widerspruch durch einen Verzicht der obsiegenden

Partei nicht mehr beseitigt werden. Hullmann S. 278. Nebeninterventton des einen Opponenten im Prozesse des anderen: § 146 Anm. 11. Anm. s. II. Gegenüber dem Gemeinschulduer erlangt das posittve Feststellungsurtheil Rechtskraft nur dann, wenn er die Forderung nicht ausdrücklich bei der Prüfung bestritten hatte (arg. §8 164 H, 194, 206 II KO.; vgl. §§ 122 V, 141 Genoffenschasts-G., RGBl. 1898S. 610). Dagegen kommt die negative Feststellung insofern stets auch dem nichtbestreitenden Gemein­

schuldner zu Statten, als sie die Befriedigung aus seinem konkursgebundenen Vermögen und die Entstehung eines nach Konkursbeendigung gegen ihn vollstreckbaren Titels vereitelt. Siehe L. Seuffert S. 277, Wach a. a. O. S. 18. Die exceptio rei iudicatae zu Gunsten deS Gemeinschuldners erwächst jedoch aus einer vom Verwalter erstrittenen negativen Fest­ stellung nicht, da diese nur das Konkurstheilnahmerecht verneint. Das ist ohne Weiteres einleuchtend, wenn das Theilnahmerecht lediglich wegen Unanmeldbarkeit (§§ 3, 63) oder in Folge der konkurSmäßigen Anfechtung (§§ 29 ff.) abgesprochen wird. Es gilt aber nicht minder, wenn die UrtheilSgründe schlechthin das Bestehen der Forderung verneinen. Denn

Feststellung bestrittener Forderungen.

(Rechtskraft; Kostenersatz.)

569

auch in diesem Falle ist „der durch die Klage erhobene Anspruch" im Sinne des § 322 I § 147. CPO. nicht das civilistische SchuldverhLltniß, sondern das — fteilich auf letzterem be­

ruhende, aber gegen die Konkurrenten, nicht gegen den Schuldner gerichtete — publizistische

Konkurstheilnahmerecht

(vgl.

oben

§

146

12].

Anm.

Ergebniß

Im

übereinstimmend

L. Seuffert S. 393 f. mit £it, abw. Dernburg Preuß. Privatrecht II § 115 Note 22.

HL Die Kosten des Feststellungsprozesses. 1.

Wer die Prozeßkosten zu tragen hat, bestimmt sich nach allgemeinen Grundsätzen (§§91 ff. «um. *.

CPO.).

ist Maffeschuld (§ 59 Nr. 1).

Die Kostenpflicht des unterliegenden Verwalters

Der Erstattungsanspruch des obsiegenden Verwalters gegen die Anmelder bildet ein Mafle-

aktivum.

Obsiegt

ein widersprechender Gläubiger,

unterlegenen Anmelder Kostenerstattung fordern. Gläubiger" — einer oder mehrere,

als Kläger

siegreich

Konkursverwalter —, einen Widerspruch

so

kann

er nach § 91 CPO. vom

Für den Fall nun, daß „nur einzelne

oder Betagte, den

gegen

aber nicht zugleich der

Anmelder durchgefochten

haben, sollen sie nach Satz 2 — unbeschadet ihres Erstattungsanspruchs gegen

den An­

melder — insoweit Ersatz ihrer Prozeßkosten „aus der Konkursmasse" (d. h. als

Maffeschuld) verlangen können, als

Das

ihr Sieg der Maffe Vortheil gebracht hat.

Gesetz geht dabei, wie der Wortlaut („Ersatz") und die Mottve H S. 368 („nützliche Ver­

wendung") erkennen laffen, von den Sätzen der negotiorum gestio aus und versagt ebendarum den Anspruch wider die Maffe, wenn der Verwalter selbst schon als Opponent

am Prozeße betheiligt war.

Der Ersatzanspruch des Gläubigers (§ 683 BGB ) wider

die Maffe unterliegt indessen einer doppelten Beschränkung: a) Er besteht nur für die aufgewendeten Prozeßkosten.

Damit sind andere«nm. s.

Vgl. v. Wilmowski Anm. 3.

Aufwendungen aus Anlaß des Prozesses ausgeschlossen.

b) Er besteht nur 618 zum Belaufe des der Masse erwachsenen Vortheils.«nm. s.

Den Vortheil bildet die Ersparung der Dividende, die dem Anmelder beim Unterbleiben

des Widerspruchs

zugekommen

sein

würde.

War lediglich ein Borrecht abgestritten

worden, so besteht der Vortheil in dem Unterschiede zwischen der vom Anmelder be­

anspruchten und der ihm nach Durchführung des Widerspruchs gewordenen Beftiedigung. Vgl. L. Seuffert S. 278.

die Prozeßkosten

2. Soweit die Masse dem einzelnen Gläubiger

tretung des Erstattungsanspruchs verlangen, unterlegenen Anmelder zusteht.

der

ersetzt,

sie die Ab-«nm. 7.

kann

dem Opponenten

wider

den

Dies ergibt sich, da dem Satz 2 die — wenn auch eng

begrenzte — Analogie der Geschäftsführung ohne Auftrag zu Grunde liegt, arg. §§ 681, 667 BGB.

Vgl. L. Seuffert a. a. O.

(Gesichtspunkt

der

condictio sine

causa);

weichend nimmt Wolff a. a. O. arg. § 426 n BGB. Uebergang kraft Gesetzes an. ein Gesammtschuldverhältniß der Masse und des Anmelders liegt nicht vor.

ab­

Allein

im Sinne des § 421 BGB.

Zwar schulden beide dem siegreichen Opponenten die Prozeßkosten; aber

der Opponent, der seinen Erstattungsanspruch noch nicht abgetreten hat, ist

auch

dann

noch „berechtigt", eigenen Namens die Kosten vom Anmelder zu fordern, wenn sie ihm bereits aus der Masse ersetzt sind. 3. Hat der Verwalter mitprozessiert, so besteht arg. verb. „nur" kein Kostenersatz-«mu. s. anspruch gegen die Masse (Anm. 4].

Daß

die

durch den Verwalter und seine Streitgenossen also unberücksichtigt

(Hullmann Anm. 2).

gemeinschaftliche Bestreitung

der Masse

zum Vortheile

der Kosten

gereichte, bleibt

Desgleichen, daß der Widerspruchsgläubiger

gerade die Aufwendungen gemacht hat, denen der Erfotz des Prozesses zu verdanken ist

(z. B. Beschaffung ausschlaggebender Beweismittel).

Abw. Wolff a. a. O. unter Berufung

auf § 59 Nr. 3.

8 148. Der Werth des Streitgegenstandes eines Prozesses über die Richtigkeit oder das Vorrecht einer Forderung ist mit Rücksicht auf das Verhältniß der Theilungs-

zur Schuldenmaffe von dem Prozeßgerichte nach freiem Ermessen festzusetzen.

Feststellung bestrittener Forderungen.

560

5148.

(Streitwerth.)

Unveränderter § 136 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 102f., Motive II S. 368. Protokolle S. 95f., 178.

Änm. 1.

I. Im Feststellungsprozesse — nicht auch in einem gegen den Gemeinschuldner persönlich

erhobenen

v. 17. November 90 in Seuffert's

(RG.

wiederaufgenommenen Prozesse

oder

Archiv Bd. 46 S. 371) — ist der Streitwerth mit Rücksicht auf das Verhältniß

der

Schuldenmasse

zur

Theilung--

Für die

Ermessen zu bestimmen.

vom

nach

Prozeßgericht

freiem

(§§ 23, 70 GB.), für die

sachliche Zuständigkeit

Frage der Revistonsfähigkeit (§ 546 CPO.) und für die Kostenberechnung (§§ 9, 54 GKG., 88 10, 59 GO. f. RA.) ist also

nicht

der

schlechthin

Nennwerth

Forderung, sondern die zu erwartende Dividende maßgebend. (Hagens) hat

in

von 1875 die Vorschrift,

der Reichstagskommission

der

bestrittenen

Der Redaktor des Gesetzes die eine Ergänzung

der 88 3f. CPO. bildet, dahin erläutert:

„Der 8 148 enthalte eine Ausdehnung der amtsgerichtlichen Kompe­ tenz.

Der Gläubiger, welcher eine Forderung von 1000 Mark angemeldet habe,

werde

sich

haben,

fragen

zu

Gericht werde er sich zu wenden vermuthliche Höhe werde dann

angeführten Beispiele, daß mehr

Konkurse

liege,

welche

An das ihm hiernach kompetent erscheinende

und

der Dividende zu

seine Zuständigkeit

im

wieviel ungefähr

Dividende zu erwarten stehe.

eine Angabe über die

Das

haben.

müssen.

prüfen

auch

der Klage

in

machen

Finde

angegangene Gericht

das Amtsgericht in dem

als 30 Prozent zu erwarten seien,

so würde es

sich für unzuständig zu erklären, andernfalls aber den Feststellungsprozeß über die 1000 Mark zu entscheiden haben.

Sollte

im

letzteren" Falle der Gemeinschuldner

die Forderung nicht bestritten gehabt haben, so würde die Feststellung der Forderung

auch

über

den Konkurs hinaus

in Gemäßheit

des 8 164 dem Gemeinschuldner

gegenüber und zwar nach der vollen Höhe von 1000 Mark wirksam sein."

Pro­

tokolle S. 95 f.

^lnm. 2.

Ueber das

Verhältniß

der Theilungs-

Schuldmasse

zur

kann

der Konkurs­

verwalter maßgebende Auskunft ertheilen (OLG. Karlsruhe v. 21. Januar 85 Zeitschr. für Civilpr. Bd. 12 S. 153). Ein Sachverständigen-Gutachten (88 3,402 ff. CPO.) darf aber vom Ver­

walter nur eingeholt werden, wenn er Dritter ist, wenn also der Feststellungsprozeß nicht von ihm

oder gegen ihn geführt wird.

Der Streitwerth kann nicht höher sein als der Geldbetrag, den

der Anmelder im günstigsten Falle

bei den Verkeilungen zu erwarten hat.

Darum muß

auch die den Gegenstand des Feststellungsprozessesbildende Forderung selbst unter die Passiven eingerechnet werden ^RG. v. 1. Okt. 96 IW. S. 602 Nr. 22).

Ebenso „mit einer

der

andere

Wahrscheinlichkeit

einigermaßen

entsprechenden

Theilquote"

Forderungen (RG. v. 11. Februar 99 IW. S. 228 Nr. 17).

der Sache in Frage, so hat der Revisionskläger glaubhaft

auch

streitige

Steht die Revisionsfähigkeit

zu machen,

daß der Werth des

Beschwerdegegenstandes d. h. der Vermögenswerth, um den er sich verkürzt glaubt und Ab­ änderung des Urtheils beantragt, die Summe von fünfzehnhundert Mark übersteigt (RG. v. 26. Mai 83 Bd. X S. 66 ff., v. 21. Mai 1900 IW. S. 526 Nr. 18, Oberstes LdsG.

München v. 12. April 87 Sammlung Bd. 11 S. 628). Für die Werthbestimmung ist diejenige Dividende maßgebend, die im Zeitpunkte

Änm. 3. der

Klagerhebung

zu

erwarten

steht (arg. 8 4 CPO., 8 9 GKG.).

Eine spätere

Aenderung im Stande des Massevermögens bleibt daher einflußlos, wenn sie zur Zeit der Klagerhebung nicht vorausgesehen werden Erl. d. d. Rechts Bd. 43 S. 1217 s.

anhängig, so bleibt zwar

die

zur Zeit

stehen und der bisherige Streitwerth für

maßgebend.

konnte.

RG. v. 6. April 99 in den Beitr. zur

War der Rechtsstreit schon

der Klagerhebung

die Berechnung

der

bei

Konkurs beginn

begründete Zuständigkeit be­ bereits

entstandenen Kosten

Wenn aber nun der Prozeß nach 8 146 IDE gegen den Widersprechenden aus­

genommen wird, ändert sich für die Berechnung der künftig erwachsenden Kosten und der Revisionssumme

der Streitwerth gemäß 8 148, da der Gläubiger

seinen

ursprünglichen

Zeitpunkt der Bertheilungen.

561

Antrag umstellen muß (auf Feststellung des SoukurötheilnahmerechtS (RG. v. 18. Januar 93 K IW. S. 126 Nr. 8, v. 31. Januar 94 IW. S. 114 Nr. 7). »gl. oben § 146 Anul. 19. II. Dreht sich der Streit ausschließlich um da- beanspruchte Borrecht, so ist der Streitwerth-Kr«. *.

gleich der Differenz zwischen der mit dem Vorrecht und der ohne das Borrecht zu er­ wartenden Befriedigung. Sind Forderung und Borrecht streitig, so fällt der Streitwerth mit dem Nennwerthe der Forderung zusammen, wenn die Gläubiger des vom Anmelder beanspruchten Ranges Bollbefriedigung zu gewärtigen haben. Auf Absonderung-rechte bezieht sich der § 148 nicht.

Fünfter Titel.

Bertheilung. (88 149—172).

8

M».

Nach der Abhaltung des allgemeinen Prüfungstermins soll, so oft hin­ reichende baare Masse vorhanden ist, eine vertheilung an die Aonkursgläubiger erfolgen. Unveränderter § 137 alter Folge. Materialien: Motive I Bd 2 8. 103ff.f Motive H 8. 369s.t Protokolle S. 100f 178.

Das Gesetz unterscheidet AbschlagSvertheilung, Schlußvertheilung und Nachtragsvertheilung. Auf festgestellte BorrechtSforderungen kann der Verwalter mit gericht- 1 sicher Genehmigung ur^bhängig von den Vertheilungen Zahlung leisten (8 170).

1. Abschlagsvertheilungen bilden die Regel. In rasch verlaufenden Konkursen sind sie entbehrlich. Sie finden nach dem Prüfungstermine statt, so bald und so oft hinreichende Baarmittel vorhanden sind (§ 149). 2. Die Schlußvertheilung erfolgt, sobald die Versilberung der Maffegegenstände beendigt ist (§ 161T). Sie beschließt normalerweise die Ausschüttung der Masse.

3. Eine NachtragSvertheilung findet statt, wenn nach Beginn deS Vollzugs der Schlußvertheilung wettere Aktiva verfügbar werden (8 166). Alle Bertheilungen sind vom Berwatter vorzuberetten, anzukündigen (8 151) und zu voll­ ziehen (8 167). Zur Vornahme einer AbschlagSvertheilung hat er nur die Zustimmung eine­ etwaigen GläubigerausschuffeS, zur Vornahme der Schlußverthettung auch die Zustimmung des Gerichts einzuholen (88 160, 161). Eine NachtragSvertheilung erfolgt auf Anordnung deS Gerichts (8 166). Berücksichtigt werden die festgestellten und von den bestrittenen die titulirt zugelassenen Anmeldungen (8 146 VI). Sonstige bestrittene Forderungen gelangen nur zum Zuge, wenn der Anmelder dem Verwalter binnen einer kurzen Ausschlußfrist die Betreibung deS Feststellungsprozesses nachweist (8 162). Im Feststellung-streit befangene, bedingte und Ausfall­ forderungen werden durch vorläufige Einbehaltung der Dividenden berücksichtigt (8 168).

Bor einer Abschlag-- und vor der Schlußvertheilung hat der Konkursverwalter ein Ver­ zeichn iß der zu berücksichttgenden Forderungen, deren Gesammtbetrag und den verfügbaren

Maffebestand zu veröffentlichen (8151). Daran reiht sich ein zettlich begrenzte- Einwendungs­ verfahren (88 168, 162) und an dieses die Bestimmung des auszuzahlenden Betrag-, der für AbschlagSvertheilungen in Prozenten festzusetzen (8 159), für die Schlußvertheilung aber durch vollständige, verhältnißmäßige Austheilung der Restaktiöen zu ermitteln ist. Auch Masse­ ansprüche werden bei der jewelligen Bertheilung nur berücksichtigt, wenn sie dem Verwalter rechtzeitig bekannt geworden sind (8 172). Jaeger, Loukm-orduung.

36

” '

Zeitpunkt der Bertheilungeu.

662

Zustimmung deS Ausschusses.

5149. Die Novelle vom 17. Mai 1898 schließt aufschiebend bedingte Forderungen mit 815«. aussichtsloser Anwartschaft, aber auch nur noch solche, von der Berücksichtigung bei der Schluß' Verkeilung auS (§§ 154II, 156, 171) und ermöglicht dem Gemeinschuldner eine Medereinsetzung gegen unabwendbare BersLumung deS Prüfungstermins (§ 165). Ein vor dem 1. Januar 1900 eröffneter Konkurs wird nach bisherigem Recht erledigt (a. V EG. zur K^Novelle).

Ama. i.

L Bor dem allgemeinen PrüfuugStermine (§ 141) dürfen Bertheilungen überhaupt nicht siattfinden, da sich erst auS den Prüfung-verhandlungen ergibt, welche Forderungen bei einer Bertheilung zu berücksichtigen sind. Nach dem Prüfungstermine „foH" der Ver­ walter AbschlagSvertheilungen vornehmen, so oft und so bald hinreichende Baar­ mittel. vorhanden sind (§149). Gläubiger mit ststgestellten Forderungen brauchen daher nicht mehr, wie im gemeinen Konkursprozeß, auf Befriedigung zu warten, bis die ganze Mafle verwerthet und alle Feststellungsprozesse erledigt sind. Das Gebot des § 149 enthält aber nur eine Berwaltungsmaßregel. ES begründet keinen im Klagewege wider den Verwalter verfolgbaren Anspruch der Gläubiger auf Auszahlung. Gegen pflichtwidriges Unterlassen hat die Aufsichtsbehörde von AmtSwegen oder auf Anregung eines Betheiligten einzuschreiten (§§ 83, 84). Auch wird der Verwalter persönlich schadenersatzpflichtig (§ 82). RG. v. 27. Februar 1890 Bolze IX Nr. 944. Immer aber muß die Initiative zur Ab­ schlags- oder Schlußvertheilung vom Verwalter ausgehen. Weder das Gericht noch die Gläubigerschast können anstatt des Verwalters die Vornahme einer solchen Verkeilung an­ ordnen. Vgl. Motive II S. 373f., Protokolle S. 100. Eine unzweckmäßige Abschlagsvertheilung kann das Gericht nur in dem besonderen Falle deS § 160 aussetzen. L. Seuffert

Ama. r.

S. 347. Daß „hinreichende" Baarmittel mit einem bestimmten Prozentsätze svgl. Anm. 4] gegeben seien, hat das Gesetz absichtlich nicht bestimmt. Mottve a. a. O. Maßgebend ist daS Interesse der Gesammtgläubigerschast im einzelnen Falle. Die Deckung bekannter Masseansprüche ist natürlich in Borabzug zu bringen (§§ 57, 172). Bevorrechtigte Forderungen:

§ 170.

Ama. s. IL Die Zahlung der auf eine Wechselforderung entfallenden Dividende kann nur gegen Vorlegung des Wechsels und Abschreibung auf demselben verlangt werden (a. 39 WO.). RG. v. 14. Dezember 95 Bd. XXXVII S. 5. «a«. 4.

Zusatz. Fremde Rechte. Der Grundsatz alsbaldiger Bertheilung des verfügbaren MassebestandeS beherrscht bereits die Konkursgesetze deS ftanzösischen Systems (a. 556 c. com., Belgien a. 561 n, Italien a. 809: nach diesen Rechten hat aber der Richterkommiffär die Abschlags­ vertheilungen anzuorDnen und die Dividende zu bestimmen). Er hat namentlich auch in Oester­ reich (§§ 168ff., 185), Ungarn (§§ 178ff., 194), Dänemark (§ 124; hier sind zunächst die bevorrechttgten Forderungen zu berichtigen und dann AbschlagSvertheilungen abzuhalten, so oft die Baarmittel 10 Prozent der Passiven decken), England (s. 58: erste Abschlagsvertheilung wo­ möglich binnen 4 Monaten seit der ersten Gläubigerversammlung, spätere in Zwischenräumen von höchsten- 6 Monaten) und in der Schweiz (a. 266) Eingang gefunden.

8 150. Zur Vornahme einer Vertheilung hat der Verwalter, wenn ein Gläubiger­ ausschuß bestellt ist, dessen Genehmigung einzuholen. Unveränderter § 138 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 8. 109f.f Motive II 8. 373f.t Protokolle 8. 100, 178.

Au«. 1,

Die Initiative zu einer KonkurSverwatter [§ 149 Anm. Anm. 3], so muß der Verwalter und nur zu dieser ist außerdem

Abschlagsvertheilung oder zur Schlußvertheilung steht beim 1]. Ist aber ein Gläubigerausschuß vorhanden [§ 87 die Zustimmung desselben einholen. Zur Schlußvertheilung die Zustimmung deS Konkursgerichts erforderlich (§ 161 H).

Ankündigung einer Bertheilung (BerthellungSliste).

563

Eine auch nicht durch nachträgliche Zustimmung genehmigte Bertheilung ist pflichtwidrig und K151. macht den Verwalter nach § 82 haftbar. Versagt der Ausschuß pflichtwidrig seine Zustimmung, so werden seine Mtglieder nach«»«. § 89 verantwortlich und können nach § 92 ihrer Funktion enthoben werden. Die Zustimmung

des AusschusieS kann durch diejenige der Gläubigerversammlung ersetzt werden, well letztere über dem Ausschüsse steht jvgl. oben § 133 Anm. 4]. Peterseu-Kleinfeller Anm. 3, L. Seuffert S. 347, abw. v. Wilmowski Anm. 2, Oetker Grundbegriffe I S. 405, Fitting § 39 Note 7.

§151. Vor der Vornahme einer Vertheilnng hat der Verwalter ein Verzeichniß der bei derselben zu berücksichtigenden Forderungen auf der Gerichtsschreiber« zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen und die Summe der Forderungen

sowie den zur Vertheilung verfügbaren Maffebestand öffentlich

bekannt zu

machen. Unveränderter § 139 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 8. HO, Motive II 8. 374, Protokolle 8. 100, 178. Bor dem Vollzug einer AbschlagSvertheilung ober der Schlußvertheilung obliegt bent Verwalter nach § 151 eine hoppelte Pflicht. Er muß nämlich

nfl‘

1. ein Berzeichniß der zu berücksichtigenden Folgerungen auf der Gerichtsschreiberei des Konkursgerichts auflegen,

2. die Summe dieser Forderungen und den zur Vertheilung verfügbaren Massebestand veröffentlichen. Der Zweck der Vorschrift besteht nach den Motiven n S. 874 darin, einen festen Boden für die Ausführung der Bertheilungen zu schaffen. „Zugleich wird den mit der Anmeldung ober weiteren Verfolgung ihrer Rechte säumig gewesenen Gläubigern Anlaß gegeben, das Ver­ säumte nachzuholen, insbesondere die schleunige Prüfung nachträglich angemeldeter ober die prozessualische Geltendmachung bestrittener Forderungen, sowie die raschere Erledigung anhängig gemachter Streitigkellen, vielleicht auf dem Wege deS Vergleichs oder Kompromisses, herbei­ zuführen. Die Angabe der disponiblen Theilungsmasse und der bereits theilnahmeberechttgten Forderungssumme befähigt Jeden zu der Prüfung, ob eS für ihn räthlich ist, sich noch die Berücksichtigung bei der bevorstehenden Bertheilung zu sichern." §§ 152 ff. I. BertheUmtgSliste.

1. Für die Aufstellung des Verzeichnisses dient die Tabelle als Grundlage (§§ 140 n,«nm. l 145, 146 VÜ).1) Motive a. a. O. Das Berzeichniß bietet jedem Gläubiger Gelegenheit, sich über die geplante Vertheilung zu informiren und rechtzeitig eine Berichtigung des Theilungsplanes zu erwirken. Es wird unwiderruflich, sobald die zur Erhebung von Einwendungen bestimmte Frist (§ 168: AbschlagSvertheilung) oder der dazu bestimmte Termin (§ 162: Schlußvertheilung) abgelaufen ist. Nichtaufgenommene Forder­ ungen bleiben bei der jeweiligen Bertheilung unberücksichtigt. Die Präklusion wird endgültig, sobald die AuSschlußfrist für Einwendungen gegen daS Schlußverzeichniß abgelaufen ist (§ 162). Unterschied des Verzeichnisses vom Theilungsplane deS früheren preußischen RechtS: Motive II S. 370 ff.

2. Aufzunehmen sind in das Berzeichniß die nach Maßgabe der §§ 162—156 zu «nm. „berücksichtigenden" Konkursforderungen — nicht Maffeansprüche (vgl.

x) Dabei sind selbstverständlich die Bericktiaungen der Tabelle zu beachten. DaS Ranaverhältniß der Kontursforderungen wird zweckmäßig dadurch heworgehobeu, daß zuerst bie bevorrechtigten, dann bie einfachen (v. WumowSki Anm. 1), im Nachlaß- und GesammtgutSkonkurS an dritter Stelle die minderberechtigten Forderungen (88 226, 236) aufgeführt werden. Bgl. L. Seuffert S. 348. Mehrere Forderungen desselben Gläubigers werden, wenn sie beim 36*

r.

Ankündigung einer Bertheilung (BertheilungSliste).

664

8151. tom. 3.

88 149, 172) — und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die auf die Forderung entfallende Dividende sofort auszubezahlen oder vorläufig zurückzubehalten ist. Aufzunehmen sind hienach: a) alle festgestellten Konkursforderungen (8 152), mag die Feststellung schon im Prüfungstermin oder nachträglich, freiwillig oder erzwungen geschehen sein. Ein Widerspruch lediglich des Gemeinschuldners schließt die „Feststellung" nicht auS (§ 144 T). Behauptet der Verwalter, das tabellarisch festgestellte KonkurStheilnahmerecht sei inzwischen (z. B. durch Verzicht oder Befriedigung) erloschen, so muß er die Forderung gleichwohl in daS TheilungSverzeichniß aufnehmen. Sonst kann der Gläubiger eine Berichtigung nach 8 Ito II (8 162) verlangen, ohne daß das Konkurs­ gericht über daS behauptete Erlöschen entscheiden dürste. Diese materiellrechtliche Frage kann nur im Wege der BollstreckungSgegenklage (8 72 KO. mit 8 767 CPO.) auSgetragen werden. Auf Grund eines so erstrittenen Urtheils hat der Verwalter die Berichtigung der Tabelle zu erwirken. RG. v. 24. Februar 88 Bd. XXI S. 331 ff., bes. S. 337 f., v. 28. November 93 Bolze XVH Nr. 859.

Amu» 4.

An«. 6.

Amu. 6.

b) streitige, aber titulirt zugelassene Anmeldungen (8 152, § 146 VI). Ist der Titel als solcher tz- B. das Bersäumnißurtheil durch Einspruch) wieder beseitigt, so wird die Anmeldung al- uichttitulirte behandelt soben 8 146 Anm. 25J. Nichtgeprüfte Forderungen sind trotz eines Titels nicht aufnahmefähig [§ 152 Anm. 2]. L. Seuffert S. 349. c) andere streitige Forderungen, wenn dem Verwalter die Betreibung der Feststellung (8 152) bei Anfertigung des BerzeichniffeS fAnm. 7] bereits nachgewiesen ist fsiehe 8 152 Anm. 1]. d) Auch bedingte Forderungen und Ausfallforderungen sind nur aufzunehmen, wenn die Voraussetzungen unter a, b und c erfüllt sind. Ueberdies aber ist er­ forderlich:

Vollzüge der Bertheilung gleichmäßig zu behandeln sind, zweckmäßiger Weise mit ihrer Gesammtsumme eingestellt. Für etwaige Aenderungen (§§ 157 f.) ist eine Berichtigungsspalte erforderlich (Hullmann Anm. 5), für Nachträge muß Raum zwischen den einzelnen Klaffen freibleiben. BertheilungSliste für.die erste AbschlagSvertheilung im Konkurs über den Nachlaß deS Kaufmanns Karl Ganter.

Laufende Nr.

Nr. bet Tabelle.

Gläubiger.

Theilnahmeberechtigter Betrag.

Berichtigungen.

1 I.

Bevorrechtigte Forderungen.

1 2 3 Summe

n.

1000 Mark

Einfache Forderungen.

1 2 3

Summe UL

90000 Mark

Minderberechtigte Forderungen.

1 2 3 Summe

2000 Mark

Datum und Unterschrift.

Ankündigung einer Bertheilung.

Nachweis der Feststellung-betreibung (AuSschlußfnst).

666

a) bei auflösend bedingten Forderungen, daß die Bedingung noch nicht eiugetreten§151.

ist (8 66, vgl. 8 168 Nr. 4);

ß)

§152.

bei aufschiebend bedingten Forderungen, daß die Anwartschaft nicht aussichtslos ist; sonst sind sie von der „Schlußvertheilung" auSgeschlosien (88 164, 171);

y) bei Ausfallforderungen, daß der Nachweis des § 163 rechtzeitig geführt ist. Ueber die hierher gehörigen Fälle: § 163 Nnl.

3. Die Voraussetzungen der Aufnahme (Anm. 2—6] müssen im Zeitpunkte der Herstellung««». 7.

des Verzeichnisses gegeben sein. forderlichen Nachweises

Anm. b).

ist

Eine Aufnahme vorbehaltlich der Beibringung deS er­

unzulässig

(v.

WilmowSki

Anm. 6

gegen v. Lölderndorff

Für jede Bertheilung ist der festgestellte Betrag in ganzer Höhe, nicht unter

Abzug bereits entrichteter Dividenden einzustelleu, da und insoweit die Befriedigung nach

Prozenten erfolgt.

n. Die öffentliche Bekanntmachung. Der Verwalter hat zunächst daS Berzeichnih auf der Gerichtsschreiberei des Konkursgerichts Am», s. zur Einsicht der Betheiligten

d. h. der Konkursgläubiger (8 149) niederzulegen.

das geschehen, so hat er — nicht

berechtigt

das Konkursgericht — die Summe der

aufgenommenen Forderungen

lichen Massebestandes nach § 76 öffentlich

und

bekannt zu machen.

Danach

des

erforder­

von Maffeverbindlichkeiten

einzelne Gläubiger die zu erwartende Dividende veranschlagen.

Ist

theilnahme-

vgl. Note 1 zu Anm. 1]

(nach Klassen,

verfügbaren d. h. des flüssigen und nicht zur Deckung

als

kann jeder

Die Thatsache der Nieder-

legung des Bertheilungsverzeichnisses bedarf keiner ausdrücklichen Bekanntmachung. Beispiel:

„Im Konkurs

eine Abschlagsvertheilung

über

stattfinden.

den Nachlaß Die

des Kaufmanns Karl Ganter soll

verfügbare Masse

beträgt

10000 Mark.

Zu berücksichtigen sind 1000 Mark bevorrechtigte, 90000 Mark einfache und 2000 Mark minderberechtigte Konkursforderungen" (Datum; Unterschrift des Verwalters).

Daß die minderberechtigten Gläubiger (§ 226) im Beispielsfalle offenbar leer auSgehen, berechtigt den Verwalter nicht zur Ausschließung derselben vom BertheilungSverzeichniß und der Bekanntmachung.

HI. Verstöße gegen g 151. Wenn der Konkursverwalter eine theilnahmeberechtigte Forderung nicht in das Berzeichniß««». s.

einstellt oder bei der Bertheilung nicht berücksichtigt, hastet er nach § 82 für den Schaden. Auch kann der Uebergangene, wenn sich die Änbuße nicht bei späteren Bertheilungen auS-

gleichen läßt [§ 155 Anm. 1], den Zuvielempfang der auf seine Kosten bereicherten Gläubiger kondiziren [§ 61 Anm. 7, § 158 Anm: 10].

8 158. Aonkursgläubiger, deren Forderungen nicht festgestellt sind und für deren Forderungen ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Lchuldtitel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl nicht vorliegt, haben bis zum Ablaufe einer Ausschlußfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung dem Verwalter dm Nachweis zu führm, daß und für welchm Betrag die Feststellungsklage erhobm oder das Verfahrm in dem früher anhängigm Prozeffe ausgenommen ist. Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so werdm die Forderungen bei der vorzunehmmdm Vertheilung nicht berücksichtigt. Unveränderter § 140 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. HO ff., Motive II 8. 374 ff., Protokolle 8. 100, 178, Kommissionsbericht 8. 1962 (§ 141 a). I. Der Grundsatz deS § 152.

Streitige nicht titulirte Forderungen werden von vornherein

in die VertheilungSlipe auf-Dmu 1.

genommen, wenn sie bereit- bei Herstellung derselben nachweislich im FeststelluugSprozeffe

Nachweis der Feststellung-betreibung (Ausschlußfrist).

566

8152.

Sie können aber auch noch im Wege einer Ergänzung der Liste (§ 157)

befangen sind.

zur Berücksichtigung gelangen, wenn der Betreibungsnachweis hinterher binnen einer bestimmten Ausschlußfrist

der den Nachweis „bis zum Ablaufe"

erbracht

Dies ist der Sinn des 8 152,

wird.

„innerhalb"

nicht

einer

Ausschlußfrist

von zvei

Die Berücksichtigung streitbefangener Forderungen

Wochen verlangt (irrig Wolff Anm. 1).

erfolgt durch einstweilige Reservirung der Antheile (§ 168 Nr. 1).

Vmn. 2.

Die Motive II S. 375 f. begründen die Vorschrift folgendermaßen:

„In Betreff der

gebliebenen Forderungen gewinnt der Umstand Bedeutung,

bei der Prüfung streitig

der Feststellung

ob dem Gläubiger [b. h. dem Anmelder) die Betreibung

obliegt, oder

ob der Widersprechende den Widerspruch zu verfolgen hat [§ 146 I.und VI].

letzteren

muß

Falle

die

Forderung

der

Berücksichtigung

sprechende mit dem Widerspruch durchgedrungen ist.

Wenn und solange

In dem

bis der Wider­

stattfinden,

er die Verfolgung

unterläßt, steht die Forderung hinsichtlich der Bertheilungen einer festgestellten gleich.

Ver­

folgt er den Widerspruch in der geeigneten Weise, so wird die Berücksichtigung der Forderung

hierdurch nicht ausgeschlossen, sondern nur eine Zurückbehaltung der bei den Bertheilungen auf dieselbe

entfallenden Beträge

Dagegen

erforderlich [§ 168 Nr. 1].

kann,

wenn der

Gläubiger die Feststellung der streitig gebliebenen Forderung zu betreiben hat, für diese eine Berücksichtigung [§s 168 Nr. 1] nicht beansprucht werden, sofern nicht der Gläubiger das Seine gethan hat, um die Feststellung zu erwirken."

Hier und S. 375 gehen die Motive davon aus, daß alle noch

nicht

geprüften

Dies ist, obgleich der Wort­

Forderungen, also auch die titulirten, unberücksichtigt bleiben.

laut dem Zweifel Raum läßt, offenbar auch der Sinn des Gesetzes: ohne Prüfungkeine Berücksichtigung.

II. Der Nachweis.

Vnm. 3.

1. Der Nachweis muß vor Ablauf einer zweiwöchigen Ausschlußfrist geführt werden. Die Frist beginnt mit dem Ablaufe des zweiten TageS nach Ausgabe desjenigen Amts-

verkündungSblattes, das die Einrückung oder die erste Einrückung der Bertheilungsansage (§ 151) enthält.

Die Frist

§ 76 I Satz 2.

Tages nach jener Ausgabe zu laufen an. jenigen TageS der zweiten Woche,

fängt

erst

also

mit „Beginn" des dritten

Dementsprechend endigt sie mit Ablauf des­

der dem in seiner Benennung dem AnfangStage der

Frist entsprechenden Tage vorhergeht; wenn aber dieser Tag ein Sonn- oder Feiertag ist,

erst

mit Ablauf

deS

nächstfolgenden Werktags.

BGB.; § 222 n CPO.

§ 222 I CPO. mit §§ 187 H, 188 II

Ist das Blatt am 3. Dezember 1901 ausgegeben

Beispiel:

worden, so fängt die Ausschlußfrist mit Beginn deS 6. Dezember 1901 (Freitag) zu laufen

an und endigt mit Ablauf des 19. Dezember 1901 (Donnerstag).

Vum. 4.

Die Ausschlußfrist

Aenderung vom Gesetze

verlängert

ist

nicht

eine

gesetzliche

Frist

ausdrücklich gestattet ist,

werden (g 224 II CPO.).

Eine

und

durch

Erstreckung

Abw. Wolff Anm. 1.

kann

als

solche, da ihre

daS Konkursgericht nicht

nach § 224 I CPO. ist ausge­

schlossen, da „Parteien" im Sinne dieser Vorschrift nicht vorhanden sind (L. Seuffert § 51

Note 21, abw. Wolff Anm. 1).

Die Gerichtsferien haben auf den Lauf der Ausschluß­

frist keinen Einfluß (§ 204 GVG.).

Da sie nicht

als Nothfrist

bezeichnet ist (§ 223 m

CPO.), findet gegen ihre Versäumung keine Wiedereinsetzung statt (§ 233 I CPO). Anttag, die Gläubiger mit bestrittenen und sehen der öffentlichen Bekanntmachung

Aufnahme in das Gesetz.

Vnm. 5.

durch

mit Ausfall-Forderungen besondere Anzeige zu

Ein

gegen das Ueber-

schützen, fand keine

KommisstonSbericht S. 1962.

2. Der Nachweis ist dem Konkursverwalter, nicht dem Konkursgericht zu führen und erübrigt sich, S. 376.

wenn

der Verwalter

Ein beim Konkursgericht

den Verwalter wirksam.

S. 435f. Note 10.

selbst Partei

im FeststellungSprozeß ist.

eingereichter Nachweis

Motive II

wird erst mit der Abgabe an

Oetker Grundbegriffe I S. 512 f., abw. nur v. Bölderndorff II

Eine bestimmte Form des Nachweises

ist nicht vorgeschrieben.

Er

wird in der Regel durch Vorlegung der Klageschrift bezw. des Protokolls (§ 496 CPO.) mit

Zustellungsurkunde, im Falle des § 146III KO. durch Vorlegung der Aufnahmeerklärung mit

Nachweis der Feststellungsbetreibung (Ausschlußfrist).

AbsonderungSber. Konkursgläubiger.

Zustellungsurkunde erbracht (§§ 2531, 499 CPO-).

667

Sind mehrere Widersprüche erhoben §152.

worden, so muß die Betreibung gegen alle Opponenten nachHewiesen werden/ weil »bi*§153* Feststellung" nur durch Ueberwindung sämmtlicher Widersprüche zu erreichen und nach Satz 1 „die" d. h. eine zur Erzwingung der Berücksichtigung geeignete Feststellungsklage nachzuweisen ist. Hullmann Anm. 5 (wo eS nur statt „erfolgt" heißen muß „betrieben"), Oetker Grundbegriffe I S. 512, L. Seuffert § 51 zu Note 15, Wolff Anm. 2, abw. z. B. v. Sarwey-Boffert (4. Ausl.) Anm. 4 unter Berufung auf die Borschrift deS § 168 Nr. 1, die aber selbst aus den gg 146, 152 zu erläutern ist. Die Zurücknahme oder sonstige Erledigung eines Widerspruchs [g 141 Anm. 8] beseitigt die Nothwendigkeit der Fest­ stellungsklage. Insoweit genügt also der Nachweis jener Erledigung. 3. Streitigkeiten über ordnungsmäßige Führung des Nachweises sind auf Einwendung»««. 6. vom Konkursgerichte zu entscheiden (g 158). HL Der Ausschluß bezieht sich auf die „vorzunehmende" (Satz 2) d. h. zunächst nur auf die»««. 7. jeweilige Bertheilung („thatsächliche und relative" Präklusion, Motive II S. 376). Eine erst nach Ablauf der AuSschlußfrist, wenngleich noch vor dem Vollzüge der Ber­ theilung geprüfte Forderung muß unberücksichtigt bleiben, selbst wenn sie allseitig anerkannt wird (arg. g 157). Doch ist eine nachträgliche Ausgleichung möglich (g 165). Erst die Versäumung der AuSschlußfrist für die Schlußvertheilung bewirkt einen endgültigen Verlust des Konkurstheilnahmerechts und zwar auch für etwaige Nachtragsvertheilungen (arg. g 166 Satz 1 „auf Grund des SchlußverzeichniffeS"). Da der Ausschluß kraft deS Gesetzes eintritt, sind die in Folge des Ausschlusses zu höheren Dividenden ge­ langenden Gläubiger gegen eine condictio sine causa der Nachzügler geschützt. IV. Nach g 47 IV des Gesetzes über die Konsulargerichtsbarkeit v. 7. April 1900«tun. 8.

(RGBl. S. 213) beträgt die AuSschlußfrist einen Monat bezw. zwei Monate. Ent­ sprechende Anwendbarkeit für die Schutzgebiete: g 3 Schutzgebietsgesetz v. 10. September

1900 (RGBl. S. 813).

§ 153. Gläubiger, von welchen abgesonderte Befriedigung beansprucht wird, haben bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist dem Verwalter den Nachweis ihres

Verzichts oder ihres Ausfalls nach Maßgabe des § 6H zu führen. Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so werden die Forderungen bei der vorzu­

nehmenden vertheilung nicht berücksichtigt. Zur Berücksichtigung bei einer Abschlagsvertheilung genügt es, wenn bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist dem Verwalter der Nachweis, daß die Veraußerung des zur abgesonderten Befriedigung dienenden Gegenstandes betrieben ist, geführt und der Betrag des muthmaßlichen Ausfalls glaubhaft gemacht wird. Unveränderter § 141 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 8. 112f., Motive II 8. 376, Protokolle 8. 100ff., 178ff.; Kommissionsbericht S. 1962 [oben § 152 Anm. 4]. Abso nderu ngsberechtige Konkursgläubiger dürfen zwar ihre vollenForder-

ungen anmelden, bei den Bertheilungen aber nur mit dem Bettage berücksichtigt werden, zu dem sie auf abgesonderte Befriedigung verzichtet oder bei dieser Befriedigung einen Ausfall erlitten haben (g64). Ist die Konkursforderung eine- solchen Gläubigers be­ stritten, so findet zunächst g 152 Anwendung. Wenn und soweit aber hienach eine Berück­ sichtigung in Frage kommt, greifen die besonderen Beschränkungen deS g 153 Platz. Im Folgenden wird davon auSgegangen, daß die persönliche Forderung feststeht. Eine ent­ sprechende Anwendung deS g 153 ist in den gg 234, 236 KO-, g 35 II Hypothekenbank­ gesetz vorgesehen. Eine modifizirte Ueberttagung enthält g 212 n KO.

Mn-

Absonderung-berechtigte Konkursgläubiger.

668 §168» «nu 1.

I- Für die

der

Behandlung

Konkursgläubiger

absonderungsberechtigten

gelten folgende Gnmdfatze:

1. Zur Berücksichtigung bei AbschlagSvertheilungen genügt schon der Nachweis des Betreibens der Pfandverwerthung unter Glaubhaftmachung des muthmaßlichen

Die Berücksichtigung besteht in einstwelliger Zurückbehaltung

Ausfalls (8 153 II).

der auf den muthmaßlichen Ausfall treffenden Dividende (§ 168 Nr. 3). 2. Bei der Schlußvertheilung dagegen wird der Gläubiger nur insoweit berück­ sichtigt, als er entweder auf abgesonderte Befriedigung verzichtet oder den bei dieser Beftiedigung erlittenen wirklichen Ausfall nachgewiesen hat (§ 153 I).

Die Berück­

durch Auszahlung der auf den Verzicht- oder Ausfallbettag

sichtigung erfolgt

treffenden Dividende. 3. Die Voraussetzungen unter 1 und 2 müssen vor Ablauf der im § 162 normirten dem Verwalter

AuSschlußfrist

gegenüber dargethan sein.

Sonst werden bei

AbschlagSvertheilungen Dividenden nicht reservirt, bei der Schlußvetthellung aber früher reservirte

Dividenden

(§ 156).

wieder frei

Eine

Berück­

nachttägliche

sichtigung ist in den Grenzen des § 155 zugelassen. «am. 2.

Demnach

erhält

absonderungsberechtigte

der

Deckung aus der Konkursmasse,

namentlich

wegen

wenn

Konkursgläubiger

keine

überhaupt

ihm die rechtzeitige Ermittelung seines Ausfalls —

augenblicklicher Unverwerthbarkeit der Pfandsache — nicht einmal soweit

gelingt, daß er einen sicheren Anhalt für die Berzichterklärung findet. DaS kann zu empfindlichen Härten führen, insbesondere für nachstehende Realgläirbiger. So, wenn selbst daS im 8 174 ZBG. normirte geringste Gebot bei der Zwangsversteigerung nicht erreicht

wird, wenn der Anspruch des Gläubigers bedingt und ihm darum die Pfandverwerthung zu­ nächst versagt ist oder

wenn

der

Gläubiger

sich

für

fällige Forderung

seine

auS dem

Fahrnißpfande deshalb nicht befriedigen kann, wett sich die Pfandsache im Besitze eines vor­ gehenden Pfandgläubigers befindet (8 1232 BGB.).

Für die Liegenschaftsvollstreckung hatten

bisher einige Landesgesetze dem Gläubiger ein außerordentliches Betteibungsrecht gewährt

(bayer. G. v. 23. Februar 1879 a. 169, sächs. G. v. 16. August 1884 8 179II, Mecklenburg.

B. v. 24. Mai 1879 8 91).

Die Konkursnovelle hat — einem Anttage der bayerischen Re­

gierung entgegen (Zusammenstellung der Aeußernngen der Bundesregierungen S. 20 ff.) —

derartige Schutzvorschristen abgelehnt.

Siehe schon Protokolle S. 101 ff., 178 ff.

«nm. s. IL Der „Nachweis" des Verzichts fällt mit der Berzichterklärung zusammen, da

diese nur dem Konkursverwalter gegenüber wirksam abgegeben werden kann [8 64 Anm. 9],

Die Worte „beansprucht" und „Nachweis" im Satz 1 paffen strenggenommen auf den Fall des Verzichts nicht.

Die Herausgabe der Pfandsache an die Masse und die Einwilligung in

die Löschung der Hypothek sind nicht die nachzuweisenden Bedingungen der Wirksamkell des Andrer Ansicht EcciuS i. d.

Verzichts, sondern erzwingbare Folgen der Berzichterklärung.

Beitt. -. Erl. d. deutsch. Rechts Bd. 45 (1901) S. 175f.

«MU. 4.HI. Der Nachweis des Ausfalls kann erst nach dem Vollzüge der Pfandverwerthung erbracht werden.

Zur

Berücksichtigung (8 168 Nr. 3)

bei

AbschlagSvertheilungen

soll

eS

aber nach Abs. II genügen, wenn dem Verwatter vor Ablauf der AuSschlußfrist (8 162) die

Betreibung der Pfandverwerthung nachgewiesen und die Höhe des zu erwartenden Ausfalls

glaubhaft gemacht wird. «um. 6.

1. Daß die Betreibung gerade vom Anmelder ausgehe, verlangt daS Gesetz nicht.

Sie

kann auch von einem anderen Realgläubiger oder vom Verwalter selbst veranlaßt werden. LetzernfallS

erübrigt

sich

der Nachweis

der Betteibung.

Durch

eine Fristsetzung

nach

8 127 II wird dem Absonderungsberechtigten die Betteibung aufgegeben; eine Betteibung

durch den Verwalter liegt im Anttage des 8 127 II nicht. 8

61

Note 33,

abw.

z.

B.

v.

Sarwey-Bossert

Wolff Anm. 3, L. Seuffert

(4. Aufl.)

Anm.

6.

Bedarf

der

AbsonderungSberechttgte zur Betteibung eines vollstreckbaren Schuldtitels [§ 47 Anm. 7], so bildet eine auf Erwirkung dieses Titels gerichtete Handlung noch keinen BetteibungSakt im Sinne unserer Vorschrift.

Denn

eS

steht immer noch dahin, ob der Gläubiger von

Absonderung-berechtigte Konkursgläubiger.

Bedingte Konkursforderungen.

669

seinem Titel auch Gebrauch machen wird. L. Seuffert S. 358f., v. Sarwey-Bossert § 154. a. a. O., abw. v. WilmowSki Anm. 7. Unter den Begriff der „Veräußerung" fällt auch die Einziehung der Pfandforderung (§ 1282 BGB.). 2. Da auch die Glaubhaftmachung des muthmaßlichen Ausfall- dem Verwalter, nicht««», s dem Gerichte gegenüber zu führen ist, kommt § 294 CPO. unmittelbar nur zur An­ wendung, wenn da- Gericht auf Einwendung Streitigkeiten über die Frage der Glaubhaft­ machung zu schlichten hat (§ 158). Wolff Anm. 5.

Fremde Rechte: oben § 64 Anm. 12.

8 154.

Forderungen unter aufschiebender Bedingung werden bei einer Abschlagsvertheilung zu dem Betrage berücksichtigt, welcher auf die unbedingte Forderung .fallen würde. Bei der schlußvertheilung ist die Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit des Eintritts der Bedingung eine so entfernte ist, daß die be­ dingte Forderung einen gegenwärtigen Vermögenswerth nicht hat. Bisher § 142. Der Abs., II alter Fassung lautete: „Bei der Schlussvertheilung findet ihre Berücksichtigung nur statt, sofern dem Verwalter bis zum Ablaufe der Ausschlussfrist der Eintritt der Bedingung nachgewiesen wird, oder soweit der Gemeinschuldner zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet war.** Materialien: Motive I Bd. 2 S. 12Off., Motive II S. 376, Protokolle S. 104, 183, M. 1 S. 258, P. I S. 181ff. VI S 766, Begründung 8. 43 ff. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat aus den oben S. 432 Note 2 dar­ gelegten Erwägungen eine grundsätzliche Aenderung des Abs. II vorgenommen. I. Ist eine bedingte Konkursforderung bestritten oder durch ein Absonderung-recht ge-An«. deckt, so kommen zunächst die §§ 152, 153 zur Anwendung. Steht aber fest, daß die bedingte Forderung berücksichttgt werden muß, so greift im Falle aufschiebender Be­ dingung § 154 Platz. Forderungen unter auflösender Bedingung werden wie unbedingte berücksichtigt (arg. § 66) und sind dementsprechend in die BertheilungSliste aufzunehmen

l

(§ 151). Mit Eintritt der Bedingung erlischt ihr Konkurstheilnahmerecht. Ein Streit über den Eintritt ist nach § 158 H (§ 162II) auszutragen. Der Verwalter trägt die Beweislast. Eine Zurückbehaltung der auf die auflösend bedingte Forderung entfallenden Dividende findet unter den Voraussetzungen deS tz 168 Nr. 4 statt. II. Die aufschiebend bedingte Forderung wird während der Schwebe der Bedingung der-Ama. 2. .schieden behandelt, je nachdem eine AbschlagSvertheilung oder die Schlußvertheilung statt­ findet (früheres Recht: oben § 67 Anm. 3). 1. Bei Abschlagsvertheilungen wird sie zu dem Betrage berücksichtigt, der auf die unbedingte Forderung entfallen würde (Abs. I). läufiger Reservirung der Antheile (§ 168 Nr. 2).

Die Berücksichtigung besteht in vor­ Vgl. § 120 ZBG.

2. Bei der Schlußvertheilung findet in der Regel gleichfalls eine Berücksichtigung zu«u». s. dem Bettage statt, der auf die unbedingte Forderung entfallen würde. Die Antheile werden hinterlegt (§ 169) und beim Eintritte der Bedingung auSgezahlt. Fällt die Be­ dingung aus, so kommt es zu einer NachttagSvertheilung (§ 166). Eine Ausnahme machen aussichtslose Anwartschaften. Sie werden zwar««». erungen).

729

lasser herrühren („Erblasserschulden" Strohal S.394), und solche, die außerdem nochH 226 den Erben als Erben treffen (§ 1967 BGB). Für die Nachlaßverbindlichkeiten vir

hastet jedenfalls der Nachlaß-, aber nicht schlechthin auch das Eigenvermögen des Erben. K 229. Vielmehr ist seine Haftung gegenüber den Nachlaßgläubigern ursprünglich beschränkbar. Gerade das Gegentheil gilt für die eigenen Verbindlichkeiten des Erben.

1. Zu den Erblasserschulden zählen vor allem diejenigen Verbindlichkeiten des Erb-Au«.», lassers, die aus Rechtsgeschäften (auch auS Freigebigkeiten unter Lebenden: 8 226II Nr. 3),

aus unerlaubten Handlungen oder unmittelbar auS dem Gesetze (z. B. wegen ungerecht­ fertigter Bereicherung oder als Anfechtungsverbindlichkeit im Sinne des § 37) erwachsen

sind.

Es genügt jedenfalls, daß die Verbindlichkeiten zur Zeit deS Erbfalls als bedingte

oder befristete bestehen.

Unvererbliche Verbindlichkeiten erlöschen beim Tode des Schuldners

(Beispiele: §§ 520, 673, 1615 BGB.).

Besondere Beachtung verdienen Erblasiers.

die gesetzlichen Unterhaltspflichten

Darunter erlöscken die Berbindlichketten zum Unterhalte des

deSAu«.s.

geschiedenen

(88 1578—1583) oder hinsichtlich der Unterhaltspflicht dem geschiedenen gleichbehandelten

Ehegatten (88 1345 s., 1351, 1586) und zum Unterhalt eines unehelichen Kindes (88 1708 bis 1713) nicht mit dem Tode des Verpflichteten (§8 15821, 17121).

Sie gehen viel­

mehr auf den Erben über und können darum nicht nur — nach näherer Maßgabe der

88 1580III mit 1613 einerseits und des 8 1711 BGB. andrerseits — für die Vergangen­

heit, sondern auch für die Zukunft, also auch für die Zeit nach Konkurseröffnung geltend gemacht werden (88 3 H, 2261 KO ).

Dagegen haben die nichtgeschiedene Ehe­

frau des Erblasiers und desien eheliche Abkömmlinge auch im Nachlaßkonkurse für die Zukunft ein Recht auf Unterhalt nicht (§8 1360III, 1615 BGB.).

Sie sind der Gnade

der Gläubigerschaft anheimgegeben (88 58 Nr. 3, 1291, 132 I KO-).

Vgl. 8 3 Anm. 28ff.

Was die Behandlung dieser Unterhaltspflichten im Nachlaßkonkurse betrifft, so ist zu

bemerken:

a) Der Unterhaltsanspruch des geschiedenen (88 1578— 1583 BGB.) oder dem ge-Anm. 4.

schiedenen gleichstehenden Ehegatten (88 1345s., 1351, 1586 BGB.) kann zwar nach 8 1582II vom Nachlaßkonkursverwalter aus die Hälfte der Einkünfte herabgesetzt

werden, die der Erblasier zur Zeit seines Todes aus seinem Vermögen bezogen hat; aber der Anspruch hängt nicht davon ab, daß zur Zeit der Eröffnung des Nach-

laßkonkurses genügende Einkünfte vorhanden sind und kann deshalb, wenn erst nach dem Erbfall Ueberschuldung eintritt, im Konkurse gleichwohl nach Maßgabe des

Bermögensstandes zur Zeit des Erbfalls, mithin allerdings (gegen P. VIS. 775) „auf

Kosten der Nachlaßgläubiger" geltend gemacht werden.

Die Forderung ist gewöhnliche

(8 61 Nr. 6), aber vollberechtigte Konkursforderung (s. HI). b) Der Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes (88 1708—1713 BGB.) ist unabhängig Anm. 5. von der Höhe der Einkünfte, die der Erblasser zur Zeit seines Todes aus seinem Ver­

mögen bezogen hat.

Die Alimente sind in Gestalt einer Geldrente zu entrichten

(8 1710), die im Nachlaßkonkurse für die Vergangenheit unbeschränkt liquidirt werden

kann (8 1711), für die Zukunft aber an sich nach 8 69 KO. zu einem Schätzungswerth anzusetzen sein würde (8 17121, vgl. 8 1708 BGB.). So könnte es Vorkommen, daß ein im Ehebruch erzeugtes Kind beträchtliche Unterhaltsansprüche für die Zukunft an­

meldete, während ein eheliches regelmäßig leer ausgehen wird.

Das widerstreitet der

Billigkeit: dem unehelichen Kinde dürfen gegenüber dem Nachlasse seines Erzeugers nicht

weitergehende Rechte zustehen als dem ehelichen.

Eben darum verleiht der 8 1712 II

dem Erben die Befugniß, das uneheliche Kind wegen seines ferneren Unterhaltsanspruchs mit dem Betrag abzufinden, den daffelbe, wenn eS ehelich wäre, als Pflichttheil erhalten

würde.

Im Nachlaßkonkurs übt diese Befugniß der Verwalter als Vertreter des Ge­

meinschuldner-Erben aus.

Bei Berechnung der Abfindungssumme sind nun aber nach

den 88 2311—2313 vom Werthe deS NachlaffeS die übrigen vom Erblaffer herrührenden Schulden in Abzug zu bringen.

Verbleibt danach ein Attivrest überhaupt nicht, so

Nachlaßkonkurs (Konkursforderungen).

730

§ 226 bi» 8229.

ist die Abfindungssumme gleich Null: das uneheliche Kind muß es sich arg. § 1712II ganz ebenso wie daS eheliche gefallen lasten, daß es vom überschuldeten Nachlaste nichts

erhält.

Durch Ausübung des Abfindungsrechtes weist somit der Konkursverwalter den

Anspruch des unehelichen Kindes in die gebührenden Schranken und macht ihn voll­ kommen illusorisch, wenn nach Lage der Sache auch ein eheliches Kind leer ausgehen

müßte.

Dagegen läßt sich nicht einwenden, es sei keine „Abfindung", wenn daS un­

eheliche Kind überhaupt nichts erhalte.

Denn offenbar können die Ansprüche des

letzteren bei Ueberschuldung des Nachlasses nicht größer sein als bei dessen Zulänglich­ keit.

Was endlich den Rang dieser Ansprüche betrifft, so gehören dieselben an sich

zwar zu den vollberechtigten Konkurssorderungen, durch die Abfindungserklärung des Verwalters aber werden sie unter die minderberechtigten Forderungen des § 226II

Nr. 4 KO. verwiesen, da sie zwar nicht selbst PflichttheilSansprüche, doch wie solche zu

berechnen sind.

Mit Pstichttheilsrechten stehen die Abstndungsansprüche des unehelichen

Kindes also aus ein und derselben Stufe.

«nm. 6.

c) Die der Mutter deS unehelichen Kindes nach § 1715f. BGB. wegen der Wochen­ bettskosten zustehenden, ihrem Wesen nach den Unterhaltsansprüchen gleich zu er­ achtenden Rechte zählen als Verbindlichkeiten, die „vom Erblasser herrühren", gleich­

falls zu den Nachlaßschulden und können im Nachlaßkonkurs auch für die Zukunft geltend gemacht werden (§§ 3II, 226 I KO.).

Sie haben den Rang gewöhnlicher

Konkurssorderungen nach § 61 Nr. 6, nicht etwa das Vorrecht der Nr. 4 daselbst, da Subjekt des Anspruchs die uneheliche Mutier ist.

Ueber den Fall des § 1963 BGB.

siehe unten Sinnt. 13.

An« 7.

2. Die zweite Gruppe der Nachlaßverbindlichkeiten bilden solche Schulden, die zwar nicht schon vom Erblasser herrühren, aber gleichwohl den Erben als solchen, d. h. in seiner

Eigenschaft als Subjekt des Nachlasses (§ 1967II BGB.) treffen —- oder, was dasselbe

sagen will, „dem Nachlasse" (so z. B. § 2115 V BGB., § 971 CPO., vgl. auch § 1963 BGB.) oder „der Erbschaft" (so z. B. §§ 2121 IV, 2123 BGB.) zur Last

fallen.

Hier handelt es sich um Verpflichtungen, die erst mit dem Erbfall oder nach

diesem entstanden sind, wie die im § 224 Nr. 2—6 als Maffeschulden qualificirten Ver­ bindlichkeiten, also z. B. um die Kosten einer standesmäßigen Beerdigung des Erblassers (§ 1968 BGB.), einer Todeserklärung (§ 971 CPO.), um Verbindlichkeiten aus Rechts­

geschäften des Nachlaßpflegers, Nachlaßverwalters, Testamentsvollstreckers oder Nachlaß­ konkursverwalters,

um Ansprüche

dieser Vertreter

auf Honorar

oder Auslagenersatz.

Insofern für die Erbschaftssteuer*) „der Nachlaß" oder — wie es gewöhnlich heißt — „die ganze steuerpflichtige Masse" hastet, bildet auch sie eine Nachlaßverbindlichkeit (preuß.

Erbschaftssteuergesetz i. d. Fassung der Novelle v. 31. Juli 1895 § 29, bayer. Erbschafts­ steuergesetz i. d. Fassung v. 11. November 1899; zustimmend Strohal S. 400, Fromm­

hold § 1967 Sinnt. 3, Meißler S. 256).

Da indessen die Erbschaftssteuer nach dem reinen

Werthe der Berlassenschaft zu berechnen und demnach nur bei Zulänglichkeit der letzteren

zu erheben ist, kann diese Steuerschuld im Nachlaßkonkurse nur dann zum Zuge (§ 61 Nr. 2) gelangen, wenn die Ueberschuldung erst nach dem Tode des Erblassers als dem

für die Steuerberechnung maßgebenden Zeitpunkt (Preußen § 14 1. c., Bayern a. 121. c.) eingetreten ist, z. B. weil .hinterher Nachlaßaktiva durch Zufall untergegangen oder

im Kurse gesunken sind.

Abw. Petersen-Kleinfeller § 217 Sinnt. 4 (die daselbst § 3

Sinnt. 5, § 61 Sinnt. 12 citirte Rechtsprechung bezieht sich noch Enregistrementgesetzgebung,

die

für

Elsaß-Lothringen

schon

auf die

durch

ein

französische Gesetz

vom

12. Juni 1889 beseitigt worden war; vgl. jetzt die §§ 3, 9 G. v. 17. Juni 1900, GBl.

S. 123).

Nachlaßkonkurs (Konkursforderungen).

731

Als Beispiele von Nachlabverbindlichkeiten der zweiten Gruppe hebt das Gesetz § 226 (§ 1967 n BGB.) die Verbindlichkeiten auS Pflichttheilsrechten, Vermächtnissen und Auf- btt lagen hervor. §229, a) WaS zunächst die Verbindlichkeiten ,Ms Pflichttheilsrechteu^^ (so § 1967 II BGB.) Ama. 8.

oder „gegenüber Pflichttheilsberechttgten" (so § 226II Nr. 4 KO.) betrifft, so ist zu

beachten, daß im Bürgerlichen Gesetzbuche (§§ 2303 ff.) das Pflichttheilsrecht als Geld­ anspruch gegenüber dem eingesetzten Erben, nicht — wie besonders im code civil a. 913, 915 — als Erbrecht gestaltet, der Pflichttheilsberechttgte sonach nicht Miterbe (Miteigenthümer u. s. ro.), sondern Gläubiger des Erben ist.

Im Nachlaßkonkurse

kommen Pflichttheilsansprüche in Betracht, wenn die Ueberschuldung erst nach dem

Erbfall eingetreten ist [§§ 217 ff. Anm. 19].

Solchenfalls verhütet die im § 226 n

festgelegte Rangordnung eine unbillige Bevorzugung der Pflichttheilsberechttgten. Der Pflichttherlsanspruch richtet sich gegen den Erben als solchen und begründet «nm. s.

nur insofern eine Nachlaßverbindlichkeit (§ 1976II).

Die ausnahmeweise gegen den

dritten Beschenkten gerichtete Forderung auf Ergänzung des Pflichttheils (§§ 2325ff., 2329; querela inofficiosae donationis)

Betracht.

kommt

für den „Nachlaßkonkurs" nicht in

Dieser Anspruch kann (gewöhnliche) Konkursforderung nur im Konkurse des

Dritten sein.

Soweit der Erbe zur Pflichttheilsergänzung verbunden ist, trägt auch

der außerordentliche Pflichttheilsanspruch den Charakter einer minderberechtigten Konkurs­

forderung.

Der Anspruch auf Ergänzung des Pflichttheils kann auch begründet sein,

wenn der Nachlaß im Zeitpunkte des Erbfalls überschuldet ist.

Da der Ergänzungs­

anspruch aus volle zehn Jahre vor dem Erbfalle zurückgreift (§§ 2325 m, 2332 II

BGB.), während die Schenkungspauliana (§ 32) nur die beiden letzten Jahre vor

dem Konkurse beherrscht, kann es vorkommen, daß Schenkungen des Erblaffers aus­ schließlich zu Gunsten von Pflichttheilsberechttgten angreifbar sind, b) Bermachtnißuehmer

konnten nach

bisherigem Recht,

wenn das Vermächtniß einen «avuio.

persönlichen Anspruch begründete, wegen § 56 Nr. 4 (jetzt § 63 Nr. 4) als Konkurs­

gläubiger im Nachlaßkonkurse nicht auftreten.

Dinglich wirkende Bermächtniffe

erzeugten in diesem Verfahren zwar an sich ein Aussonderungsrecht, doch war letzteres regelmäßig der Anfechtung ausgesetzt.

Zustimmend Hellwig Verträge auf Leistung an

Dritte S. 377 f. Nach neuem Reichsrecht (§§ 1939,2147 BGB.) gibt eS kein Vindikations­

legat: durch das Vermächtniß wird für den Bedachten das Recht begründet, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstandes zu fordern (§2174 BGB.). Ist

der Erbe mit solcher Verpflichtung beschwert, so ist die Schuld eine Nachlaßverbindlichkeit nach § 1967 II BGB.

Beschwerungen eines VermächtnißnehmerS (vgl. § 2147)

kommen im Nachlaßkonkurse nicht in Betracht.

Wohl aber gelangen nach altem und

neuem Recht die Verbindlichkeiten aus Bermächtniffcn (und Auflagen) im Konkurs über das eigene Vermögen des Beschwerten — des Erben oder VermächtnißnehmerS —

als Konkursforderungen zum Zuge.

Denn für dieses Verfahren sind sie nicht Freigebig­

keiten „des Gemeinschuldners" [§ 63 Anm. 10].

Die bedingte Bermächtnißanordnung

(§§ 2177—2179 BGB.) begründet arg. § 2179 BGB. eine bedingte Konkursforderung. L. Seuffert S. 53 f.; siehe dagegen für das gemeineRecht Oetker Grundbegriffe I S. 157. Der Erbe kann aber auch Gläubiger einer Bermächtnißforderung sein (Voraus-«nm.n.

vermächtniß, § 2150 BGB.) und ist als solcher nicht bloß gegenüber Miterben zu be­ handeln, sondern auch gegenüber anderen Vermächtnißnehmern und bester berechtigten Nachlaßgläubigern.

Das ist von Bedeutung einmal deshalb, weil der Erbe an sich —

d. h. vom Falle des § 225 abgesehen — im Nachlaßkonkurse nichts erhält: so rangirt er wenigstens unter den Vermächtnißnehmern.

Ferner aber kommt ihm daS BorauS-

vermächtniß zu statten, wenn sich ein Nachlaßgläubiger erst nach Ausschüttung der Konkursmaffe meldet: von dem nach Maßgabe der §§ 1989 mit 1973II, 2013 „herauS-

zugebenden Überschüsse" geht erst noch daS Vorausvermächtniß ab. Ein nach § 2307 BGB. den Pflichttheil ersetzendes Vermächtniß hat bis«nm.u.

zum

Pflichttheilsbetrag

auch Pflichttheilsrang

(§ 226III).

Der mit einem

Ber-

732 §226 bi» §229.

NachlaßkonkurS (Konkursforderungen). mächtnisse bedachte Pflichttheilsberechtigte braucht also, um sich diesen Rang zu ver­ schaffen, nicht erst nach § 23071 Satz 1 BGB. das Vermächtniß auszuschlagen und

statt dessen den Pflichttheil zu verlangen.

Diese Vorschrift hat für den

überaus

häufigen Fall, daß der Erblasser einen Erben „aus den Pflichttheil beschränkt", be­ sondere Bedeutung, weil nach § 2304 (vgl. § 1939 BGB.) die Zuwendung des Pflicht­ theils im Zweifel als bloße Vermächtnißanordnung zu gelten hat.

Vgl. P. V S. 770.

Soweit das den Pflichttheil ersetzende Vermächtniß den Pflichttheilsbettag übersteigt, ist

die Forderung des Bedachten reiner Bermächtnißanspruch. Auf ein und derselben Stufe mit den ausdrücklich vom Erblasser angeordneten Vermächtnissen stehen im Nachlaßkonkurse die

sog. gesetzlichen Vermächtnisse.

Vgl. Schiffner Gesetzliche Vermächtnisse (1895), Pflichttheil, Erbenausgleichung und die sonstigen gesetzlichen Vermächtnisse nach dem BGB. (1897).

Zu diesen zählt nament­

lich das Recht des Dreißigsten nach § 1969 BGB. und das Recht auf den ehelichen

Voraus nach §§ 1932 f. BGB.

Unterwirft aber das Gesetz eine Nachlaßschuld nicht

ausdrücklich dem Bermächtnißrecht, so ist deren Einreihung in die Rangllasse der Ver­

mächtnisse

ausgeschlossen.

So

gesetzliche

bildet der

Unterhaltsanspruch,

der

nach

§ 1963 II BGB. der Mutter des erwarteten Erben zusteht, eine gewöhnliche, voll-

berechttgte NachlaßkonkurSforderung.

Zustimmend Herzfelder BGB. § 1963 Anm. 5,

Wilke § 1963 Anm. 7, abw. Strohal S. 312 f.; wegen der Natur dieses Anspruchs

Ferner hat der Ausgleichungsanspruch

siehe Binder Rechtsstellung des Erben § 11.

der Abkömmlinge, der nach §§ 2117 Nr. 5, 2164 I EBGB. I. Lesung als eine der Vermächtnißschuld ähnliche, wenn auch im Nachlaßkonkurse hinter den Vermächtnissen Nachlaßverbindlichkeit

rangirende

sollte,

gelten

(§§ 2050 ff.) diesen Charakter nicht.

nach

dem

Bürgerlichen

Gesetzbuch

Die Ausgleichungspflicht ist vielmehr eine Ver­

bindlichkeit der Abkömmlinge unter einander (§ 2050 I), die nur bei oder nach der

eines

Auftheilung

nach

Tilgung

sämmtlicher

Nachlaßverbindlichkeiten

verbliebenen

reinen Ueberschusses geltend gemacht werden kann, also im NachlaßkonkurS überhaupt

nicht zum Zuge gelangt.

§§ 2046, 2055, 2056 BGB.

Gesetzliche Vorzugsrechte einzelner Vermächtnisse z. B. der Legate zu frommen Zwecken erkennt das Bürgerliche Gesetzbuch nicht an.

Lma.14.

c) Verbindlichkeiten aus den vom Erblasser angeordneten Auslagen (§§ 1940, 2192 ff.

BGB.)

gehören nach § 1967 II zu den Nachlaßschulden, falls der Erbe als solcher

— nicht ein Vermächtnißnehmer (§§*2186 ff.) — $ur Leistung verpflichtet ist.

Auflagen,

mit denen der Erblasser selbst bereits zur Zeit seines TodeS beschwert war (vgl. auch 88 525 ff. BGG.), begründen im Nachlaßkonkurse gewöhnliche Konkursforderungen.

Anm.15.

Die Privaten.

Auflage

bezweckt

durchaus

nicht

immer den

Vortheil eines einzelnen

Möglicherweise dient sie den Interessen einer unbestimmten Bielhett von

Personen (den Armen einer Stadt, den Studirenden einer Fakultät), möglicherweise ist

ein begünstigter Dritter überhaupt nicht vorhanden (Auflage der Denkmalserrichtung, Namensannahme, Eheschließung).

Allein auch dann, wenn die Auflage einem be-

stimmten Dritten zum Nutzen gereicht, verleiht sie — im Unterschiede vom Vermächt­

nisse — dem Bedachten ein Gläudigerrecht nicht: der Begünstigte selbst ist also zur Anmeldung im Nachlaßkonkurse sowie zur Betheiligung am Verfahren nicht be­ fugt,

er

ist

nicht

Konkursgläubiger.

Gewisse andere Personen können die

Vollziehung der Auflage fordern (88 2194, 2203, 2208 II 2223) und die Verbindlich­

keit hieraus zum Nachlaßkonkurs anmelden.

Ein eigener mittelbarer Vortheil (Interesse

am Wegfall des Beschwerten) oder eine Amtspflicht (so bei der „zuständigen Behörde",

beim Testamentsvollstrecker) bildet den Antrieb zur Geltendmachung.

Wer die Voll­

ziehung der Auflage fordern kann, hat im Nachlaßkonkurse die Stellung eines Konkurs­

gläubigers, wenn auch zunächst in fremdem Interesse. zuzahlen.

Ihm sind die Dividenden aus­

Zustimmend Planck-Ritgen Vordem. 3 vor 8 2192 BGB.

Aom.lS. II Der Grundsatz des § 226.

Nach

den

für das

regelmäßige Konkursverfahren geltenden

Bestimmungen wären nicht alle Nachlaßgtäubiger auch NachlaßkonkurSgläubiger.

Ins-

Nachlaßkonkurs (Konkursforderungen).

733

besondere könnten zufolge 8 63 Nr. 4 Forderungen aus einer Freigebigkeit des Erblassers § 226 unter Lebenden oder von TodeSwegen im Nachlaßkonkurse keine Berücksichtigung finden, tu

Und doch zählen nach § 1967 n BGB. auch die Verbindlichkeiten auS Vermächtnissen und tz 229. Auflagen wie diejenigen auS Pflichttheilsrechten zu den Schulden de- Nachlasses und werden

dementsprechend bei Ausstellung der Bilanz als Passiven angesetzt. *)

Vgl. MV6. 655.

Da nun aber im Falle der Nachlaßüberschuldung die Herbeiführung des NachlaßkonkurseS für

den Erben das normale Mittel dung

der

der Haftungsbeschränkung bildet, wäre es bei

Konkursvorschriften

regelmäßigen

denkbar,

daß

nach

Anwen­

Bollbefriedigung

aller

Konkursgläubiger im Sinne der §§ 3, 63 noch Nachlaßwerthe übrig bleiben, die den im Konkurse nicht zugelassenen Nachlaßgläubigern zukommen müßten.

Die Bertheilung dieses

Überschusses der Willkür • der Erben anheim zu stellen, wäre ungerecht.

Es bliebe sonach

nur noch die Wahl, entweder einen besonderen Nachlaßkonkurs hinsichtlich des UeberfchusseS vorzuschreiben oder dessen Bertheilung dem Erben nach fester Rangordnung zur Pflicht zu machen: das erste Mittel wäre umständlich und kostspielig, daS zweite unbequem für den

Erben und unsicher für die Gläubiger.

Dabei ist zu beachten, daß außer Pflichttheils­

ansprüchen, Vermächtnissen und Auflagen hier namentlich die Rechte der nach §§ 1973,1974 BGB. ausgeschlossenen Gläubiger zu wahren sind, die ihre Forderungen zwar nicht schlecht­

hin eingebüßt, wohl aber einen Rangverlust erlitten haben.

Bei dieser Sachlage war es am zweckmäßigsten, von den Vorschriften des Regel- «»«.17. konkurses abzuweichen und im Nachlaßkonkurs eine Berücksichtigung aller Nach­ laßgläubiger zu ermöglichen, indem grundsätzlich sämmtlichen „Nachlaßverbindlich-

keiten" die Theilnahme am Konkurse verstattet (§ 226 I), zugleich aber eine feste, den ver­ schiedenartigen Entstehungsgründen der einzelnen Ansprüche Rechnung tragende Rangordnung

normirt wurde (§ 226 II—IV).

Andrerseits Verbindlichkeiten,

werden nicht

aber

die

M. V S. 630f., Begründung S. 51. nach § 226 im Nachlaßkonkurs auch nur die Nachlaß-Avm.i8.

eigenen

Schulden

des

Erben

berücksichtigt.

In

dieser

negativen Richtung erkennt der § 226 — wie für die Nachlaßverwaltung der § 1984 n BGB. — an, daß der gesonderte Nachlaß ausschließlich zur Befriedigung der

Nachlaßgläubiger dient. HI. Die Rangordnung. Rang.

Nicht alle Nachlaßverbindlichkeiten haben im Nachlaßkonkurse gleichen Anm.iv.

DaS Gesetz scheidet vielmehr zwei große Gruppen von Nachlaßschulden: die regel­

mäßigen,

auch im sonstigen Verfahren zu berücksichtigenden (§§ 3, 63) und die nur aus­

nahmeweise im Nachlaßkonkurse zugelassenen Verbindlichkeiten (§ 226 II).

Letztere sollen

nur dann Befriedigung finden, wenn die Masse nach Deckung aller regelmäßigen Konkurs­

forderungen einen Ueberschuß ergeben hat, und nur darum, weil es angezeigt erscheint, diesen Ueberschuß konkurSmäßig zur Bertheilung zu bringen fAnm. 16].

scheiden

wir

vollberechtigte

und

minderberechtigter)

Demnach unter­

Nachlaßverbindlichkeiten.

Innerhalb einer jeden Klasse ergibt sich wieder eine besondere Stufenleiter.

In der Praxis

wird die Konkursbetheiligung minderberechtigter Nachlaßgläubiger kaum eine Rolle spielen.

A. Die vollberechtigten Nachlaßverbindlichkeiten rangiren unter einander nach den für den«u«.ro. Regelkonkurs geltenden und durch den § 224 ergänzten Vorschriften.

Zuerst sind also die

Massegläubiger zu befriedigen (§§ 57—60, 224), dann folgen die bevorrechteten Konkurs­

forderungen (8 61 Nr. 1—5), zuletzt die einfachen Konkursforderungen (8 61 Nr. 6).

Bgl.

88 62-70.

') Beruht die Ueberschuldung lediglich aus Vermächtnissen und Auflagen, so können — nicht müssen — die Betheiligten den Konkurs vermeiden (8 215 Anm. 2]. Beruht sie dagegen auch auf Pflichttherlsschulden oder nur auf solchen — die Ueberschuldung trat erst nach dem Erbfalle (8 2311 I BGB.), vielleicht in Folge eines plötzlichen Kursrückganges der den Hauptbestand deS Nachlasses bildenden Wertpapiere ein—, so muß der Nachlaßkonkurs beantragt und eröffnet werden. «) Andere sprechen von „zurückgesetzten" KonkurSforderunaen. Allein nicht eine Zurück­ setzung, sondern im Gegentheil eine singuläre Vergünstigung, nämlich die Zulaffung dieser An­ sprüche im Nachlaßkonkurs, ist das Charakteristische deS 8 226.

Nachlaßkonkurs (Konkursforderungen).

734 §226 bi» §229, Ama.21.

B. Nur, wenn nach Deckung aller vollberechtigten Nachlaßverbindlichkeiten noch Masse Vor-

Handen ist, kommen die mmderberechttgt« Gläubiger (§ 226II—IV) zum Zuge undzwar in folgender Rangordnung, bei Gleichrang pro parte:

1. (Nummer 1.)

Die seit der Eröffnung des Nachlaßkonkurses laufenden Zinsen voll­

berechtigter — privilegirter oder einfacher — Konkursforderungen (§ 61 Nr. 1—6; Zinsen minderberechtigter Forderungen: Anm. 33).

An sich waren diese Zinsen nach

§ 63 Nr. 1 von der Geltendmachung im Konkursverfahren ausgeschloffen; aber ihrer

Statur nach müffen sie den Forderungen des § 226II Nr. 2—5 immer noch vorgehen.

M. V S. 637.

B iS zur Konkurseröffnung aufgelaufene Zinsen von Konkursforderungen

werden mit dem Kapital an ein und derselben Stelle angesetzt (§ 62 Nr. 3).

Da sich

die Ausnahme des tz 63 Nr. 1 nur auf „Konkursforderungen" bezieht, muß es hin­ sichtlich der den Maffegläubigern erwachsenden Zinsen bei der Regel bewenden: das

Nebenrecht genießt, auch soweit Zinsen erst nach Konkurseröffnung fällig geworden sind, den Rang der Hauptforderung.

Meist ist diese ja selbst erst nach Konkurseröffnung,

entstanden.

Ämn.82.

Das Gesetz spricht nur von den „laufenden" Zinsen.

Forderungen

nimmt

eS keine Rücksicht.

Eine Berechnung

Auf unverzinsliche gesetzlicher Zinsen

für

unverzinsliche voll- und minderberechtigte Forderungen von der Konkurseröffnung oder

der Anmeldung ab und eine entsprechenden Erhöhung des hinter dem gesetzlichen Zins­ füße zurückstehenden vereinbarten Zinssatzes (z. B. also auf 5 °/0 nach § 352 HGB.> findet nicht statt.

Äam.23.

2. (Nummer 2.)

Die

noch bei Lebzeiten des Erblaffers gegen ihn erkannten Geld­

strafen (§ 30 StrGB.) mit Zinsen (§ 227).

Im Konkurs über das Vermögen des

Berurtheilten kaun die Geldstrafe nicht verfolgt werden (§ 63 Nr. 3).

War also z. B.

der Erblaffer wegen Körperverletzung zu einer Geldstrafe und zur Zahlung einer

Schadensersatzsumme

an den Verletzten verurtheilt

worden, so gehört die Kosten­

forderung der Gerichtskaffe (aber nach § 497II StrPO. nur, wenn das Urtheil noch vor dem

Erbfalle die Rechtskraft beschritten hatte) zu den bevorrechtigten (§ 61 Nr. 2), der Er­ satzanspruch des Verletzten (so auch eine Buße nach § 231 StrGB.) zu den einfachen,

aber vollberechttgten (§ 61 Nr. 6) und die Geldstrafe zur zweiten Klasse der minder­ berechtigten Nachlaßkonkursforderungen (§ 226 n Nr. 2).

Vgl. Weber Vollstreckung,

von Bermögensstrafen in den Nachlaß (1900) bes. S. 16ff., wegen der Einziehung.

S. 38 ff. fsiehe aber auch oben § 63 Anm. 4], wegen der Unbrauchbarmachung S. 48 ff.

Anm.24.

3. (Nummer 3.)

Die Verbindlichkeiten aus einer Freigebigkeit des Erblassers unter

Lebenden nebst den Zinsen hieraus (§ 227).

Ausnahme von § 63 Nr. 4 KO. Frei-

gÄigkeiten von Todeswegen (Bermächtniffe, Auflagen) werden im Nachlaßkurs erst an fünfter

und

sechster

Stelle

der

minderberechttgten

Schulden

berücksichtigt.

Frei­

gebigkeit ist insbesondere das Versprechen einer nach § 1620 BGB. nicht geschuldeteu

Aussteuer.

A»m.L5.

4. (Absatz IV.)

Die vierte Rangstufe der

minderberechtigten Nachlaßverbindlichkeiten

nehmen diejenigen Gläubiger ein, die im Wege des Aufgebotsverfahrens nach §§ 1970

bis 1973 BGB. auSgeschloffen sind oder einem so ausgeschloffenen Gläubiger nach

§ 1974 BGB. gleichstehen, letztere*) mit Ausnahme der Pflichttheilsrechte, Vermächt-

niffe und Auflagen, die nach versäumter Ausschlußfrist erst hinter den rechtzeittg be­ kannt gewordenen Pflichttheilsrechten, Bermächtniffen und Auflagen, also unter 9hr. 5

und 6 Berücksichtigung finden.

Siehe Anm. 29 ff.

Diese Stellung der durch Urtheil

oder Frist auSgeschloffenen Nachlaßgläubiger ergibt sich unmittelbar aus der in den 88 1973, 1974 BGB. (vgl. § 995 CPO.) festgelegten Wirkung deS Ausschlusses.

Denn

einerseits zählen unter die nach 8 19731 Satz 1 im Voraus zu berichtigenden Nachlaßschulden auch die nichtausgeschloffenen Geldstrafen und Schenkungsverbindlichkeiten

*) Vom AuSschlußurtheile werden Pflichttheilsrechte, Bermächtniffe und Auflagen nicht, en (8 1972), wohl aber — arg. e contr. 8 1974 m — von der Ausschluß frist.

Nachlaßkonkurs (KoukurSforderungen).

735

des Erblaffers: ausgeschlossene Gläubiger können somit im NachlaßkonkurS erst hinterg 226 den Verpflichtungen aus einer Freigebigkeit (Nr. 3) rangiren. Andrerseits aber gehen bi»

nach § 1973 I Satz 2 ausgeschloffene Nachlaßverbindlichkeiten, die nicht selbst auf §229. Pflichttheilsrechten, Vermächtnissen oder Auflagen beruhen, nichtauSgeschloffenen Pflicht­ theilsrechten, Bermächtniffen und Auflagen vor: jene müssen also im Nachlaßkonkurse

vor den Berbindlichketten der Nr. 4 berücksichtigt werden. Soweit hienach die ausgeschlossenen Nachlaßverbindlichkeiten zur vierten Klasse «nm-sk

gehören, rangiren sie untereinander nach den für nichtausgeschlossene maßgebenden

Regeln.

Das besagt der Schlußsatz beS § 226: „Im Uebrigen wird durch die Be­

schränkungen an der Rangordnung nichts geändert."

ES stehen also die ausgeschlossenen

Verbindlichkeiten unter sich keineswegs schlechthin gleich.

Beispiel.

Ausgeschlossen seien: a) die Kurkostenforderung eines ArzteS für«um.27.

Behandlung des Erblaffers im letzten Jahre vor Konkurseröffnung, b) die Forderung

aus einem dem Erblasser gewährten Darlehen, c) die Forderung aus einem Schenkungs­ versprechen des Erblassers unter Lebenden.

Hier findet nicht etwa antheilsmäßige Be­

richtigung sämmtlicher Ansprüche statt, sondern Reihenbefriedigung nach §§ 61 Nr. 4, Nr. 6 und 226II Nr. 3.

Der Darlehnsgläubiger kommt also nur nach Bollbefriedigung

des Arztes,*) der Beschenkte nur nach Bollbefriedigung des DarlehnsgläubigerS zum Zuge. Nach § 2128 EBGB. I. Lesung (M. V S. 615 f.), sowie nach der in Anlage II Ama.LS.

der Denkschrift zum EBGB. enthaltenen Fassung des § 205 i KO. sollte den aus­

geschlossenen Nachlaßgläubigern die Theilnahme am NachlaßkonkurS überhaupt verwehrt sein.

Die

von der Reichstagskommission vorgenommene Aenderung deS (jetzigen)

§ 1973 BGB. — Aufnahme des Satzes 2 in Abs. I — machte auch für den Nachlaß­ konkurs die Berücksichtigung der ausgeschlossenen Verbindlichkeiten vor Pflichttheils­ rechten, Vermächtnissen und Auflagen nothwendig. Mugdan Materialien z. BGB. V

S. 883. 5. (Nummer 4.)

Die

[Anm. 8f. u. 31 ff.].

Verbindlichkeiten

gegenüber

PflichttheilsberechtigtenA»««^.

Gleichen Rang genießt bis zur Höhe des Pflichttheils das nach

§ 2307 den Pflichttheil ersetzende Vermächtniß

[oben Anm. 12].

Ausgeschlossene

Pflichttheilsansprüche werden erst nach nichtausgeschloffenen Pflichttheilsansprüchen aber

immer noch vor n ich tausgeschlossenen Vermächtnissen und Auflagen (Nr. 5) berichtigt sAnm. 25].

6. (Nummer 5.)

Die letzte Stufe nehmen die Verbindlichkeiten aus den vom Erblasser «nm.so-

angeordneten Vermächtnissen und Auflagen ein [Anm. 10ff. u. 31 ff.].

Die

Verbindlichkeiten müssen im Nachlaßkonkurse den PflichttheilSrechten nachstehen, weil

der Erbe

nach

§ 2318 Vermächtnisse und Auflagen zum Zwecke der Deckung des

Pflichttheils kürzen darf, also der Pflichttheil auch außerhalb des Konkurses vorgeht.

Unter einander stehen Vermächtnisse und Auflagen im Range gleich und sind daher antheils-

mäßig zu berichtigen, wenn der Masserest zur Bollbefriedigung nicht ausreicht.

Der

Erblasser kann jedoch durch Verfügung von Todeswegen für Vermächtnisse und Auf­ lagen eine Rangordnung festlegen, die nach § 226111 Satz 2 auch für den Nachlaß­

konkurs maßgebend bleibt. § 2189 BGB.

Sonst vermag der Erblasser die Rangordnung

der Nachlaßverbindlichkeiten nicht zu ändern.

NichtauSgeschloffene Vermächtnisse oder

Auflagen gehen den ausgeschlossenen vor [Anm. 25].

x) DaS Vorrecht des ArzteS (§ 61 Nr. 4) erstreckt sich nicht auf Kurkosten aus dem letzten Jahre vor dem Ableben deS Erblassers und geht somit verloren, wenn letzterer vor Konkurs­ eröffnung gestorben, die Nachlaßüberschuldung aber nicht binnen eines Jahres seit der ärztlichen Behandlung festzustellen ist. Dagegen erfährt das Vorrecht der Dienstbezüge (§ 61 Nr. 1) für den Fall des NachlaßkonkurseS eine Erweiterung, insofern eS nicht bloß die tnt letzten Jahre vor Konkurseröffnung, sondern — wenn der Dienstherr früher verstarb — alle in der Zeit vom letzten Jahre vor dem Erbfall bis zur Konkurseröffnung entstandenen Lohnforderungen deckt [§ 61 Anm. 10].

NachlaßkonkurS (Konkursforderungen).

736

S 226 6i»

Die unter 5 und 6 dargelegte Rangordnung kommt nach §§ 1974 DE, 1991IV BGB. auch außerhalb des Konkurses in Betracht.

§ 229« IV. Die minderberechtigteu KoukurSforderungeu insbesondere. Ämn.31.

1. Auch

die

minderberechtigten

Verbindlichkeiten

begründen

„Konkursforderungen";

auch sie sind also den im 8. Titel deS ersten BucheS getroffenen Bestimmungen unterstellt

(§§ 62, 64—70).

In Ermangelung einer entgegenstehenden Vorschrift nehmen darum

auch die in § 226II Nr. 1—5 und in Abs. IV aufgeführten Verbindlichkeiten zum vollen Nennbetrag an den Abstimmungen der Gesammtgläubigerschaft (§§ 94—97)

Theil.

Nur die Theilnahme am Akkord ist den minderberechtigten Gläubigern — von

§ 226II Nr. 1 abgesehen — durch die positive Ausnahmevorschrift deS § 230II versagt. Durch Anmeldung

im

Nachlaßkonkurse

wird

auch

die Verjährung minderberechtigter

Konkursforderungen unterbrochen (§§ 209II Nr. 2, 214, vgl. 207, 218 BGB.). ArmuSL.

Wie bereits im § 141 Anm. 6 bemerkt wurde, empfiehlt sich die Aufnahme einer

dritten Abtheilung in die Tabelle für minderberechtigte Konkursforderungen. sprechendes gilt für die Bertheilungsliste [§ 151 Anm. 1 Note 1].

Ent­

Der minderberechtigte

Gläubiger kann zweifellos die Forderung deS Besterberechtigten, der Befferberichtigte aber kann nach dem zu § 141 Anm. 9 Bemerkten auch die Forderung deS minderberechtigten Anders liegt die Sache im Falle des § 158 (siehe § 158 Anm. 2].

Gläubigers bestreiten.

Siehe im klebrigen die Erörterungen von Oetker KO. S. 175 ff. und Cnyrim S. 28 ff. Selbstverständlich sind die einfachen Konkursforderungen (§ 61 Sir. 6) deshalb, weil sie den minderberechtigten vorgehen, nicht „bevorrechtigte" Forderungen im Sinne des Ge­

setzes -. B. der 88 170, 191. Aum.33.

2. Da die im § 226II Nr. 2—5, IV bezeichneten Ansprüche als Nachlaßkonkurssorderungen

qualifizirt sind, verlangt es die Konsequenz,

daß

auch die bis zur

Eröffnung

des

NachlaßkonkurseS ausgelaufenen Zinsen der minderberechtigten Forderungen an derselben Stelle berücksichtigt werden wie die Hauptforderung. zieht der

tz 227.

Zugleich

erstreckt

er,

Diese Folgerung aus dem § 62 Nr. 3

entsprechend dem

§ 226II

Nr.

1,

diesen

Grundsatz auf die seit Konkurseröffnung laufenden Zinsen minderberechtigter Forderungen. Da der § 227 aber — jedenfalls hinsichtlich der Anwendung des 8 62 Nr. 3 — nur

deklarative Bedeutung hat, kann er kein argumentum e contrario gegen die Anwendung

deS 8 62 Nr. 1 u. 2 abgeben.

Darum bürfen auch Nachlaßkonkursgläubiger minderen

Ranges die ihnen vor Konkursbeginn erwachsenen Kosten und Vertragsstrafen zugleich mit

der Kavitalsorderung geltend machen. flnm.34.

3. Anfechtung (tz 2281). a) Als Rechtshandlungen „des Gemeinschuldners" können im Nachlaßkonkurse Rechtshand­

lungen des Erblassers oder — soweit die Zeit nach dem Erbfall in Frage steht — deS

Erben und der Erbenvertreter anfechtbar sein (88 214 ff. Anm. 7 ff.]. Das Anfechtungs-

ergebniß fließt zur Konkursmaffe (8 37); die Konkursmasse dient zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller Konkursgläubiger (8 3).

gläubigern

auch

die

Gläubiger

Nun zahlen aber zu den Nachlaßkonkurs-

minderen Ranges,

zu diesen

insbesondere Pflicht-

theilsberechtigte, Bermächtnißnehmer und diejenigen, die den Auflagevollzug verlangen können.

Diesen Gläubigern das Ergebniß der Anfechtung einer Rechtshandlung des Erb-

lafferS zu Gute kommen zu lasten, wäre innerlich ungerechtfertigt.

Darum verordnet

der 8 2281: Bermögenswerthe, die in Folge der Anfechtung einer vom Erblasser

oder ihm gegenüber, insbesondere im Bollstreckungswege, vorgenommenen Rechtshand­ lung zurückgewonnen sind, dürfen zur Berichtigung von Verbindlichkeiten aus PflichttheilSrechten, wendet werden. tütm.35.

Vermächtnissen

M. V S. 638f.

oder Auflagen

nicht ver­

Vgl. noch 8 222 KO., § 3a Anfechtungsgesetz.

Die Vorschrift gilt nur für die Anfechtung wegen Benachtheiligung der Gläubiger, nicht für die Anfechtung wegen eines Willensmangels (88 H9ff. BGB.).

Sie gilt

nur für die Anfechtung von Rechtshandlungen des Erblasstes, nicht des Erben als

solchen und der Erbenvertreter.

Was auf anderem als dem im 8 2281 bezeichneten

NachlaßkonkurS (KonkurSforderungen).

737

5H 226

Wege zur Masse zurückgewonnen wird, kann auch den im § 226II Nr. 4 u. genannten Verbindlichkeiten zu Gute kommen, freilich erst nach Befriedigung aller

übrigen Nachlaßgläubiger. Eine Handlung des Erben als solchen oder der Erbender-tz tret« kann außerhalb des Konkurses auch von minderberechtigten Nachlaßgläubigern

ri­

228.

Endlich läßt der § 2281 die Ansprüche unberührt, die bei Ber-

angefochten w«den.

kürzung durch Schenkungen des Erblassers den PflichttheilSberechtigten nach § 2329 BGB. [oben Anm. 9] und dem Bertragslegatar nach § 2287 BGB. gegenüber dem

Beschenkten zustehen.

Vgl. Strohal § 80 Note 16.

b) Das Anfechtungsergebniß darf den bezeichneten Gläubig«» auch nicht mittelbarAnm.ss. zu Gute kommen.

Daraus folgt aber keineswegs, daß es stets aks Specialmasse zu

behandeln und erst bei der Schußvertheilung zu verwenden wäre.

Ein Ausschub d«

Versilberung — die Rückgewähr erfolgt grundsätzlich in Natur [§ 37 Anm. 12 ff.] — und der Bertheilung des Anfechtungsergebnisses wäre mit den §§ 1171, 149 nicht zu

vereinbaren und unter Umständen (z. B. wenn ein werthvolleS Grundstück zurück­

gewährt ist) eine schwere Schädigung der Gläubig«.

Muß der Konkursverwalter mit

der Möglichkeit rechnen, daß alle den Pflichttheilsansprüchen vorgehenden Nachlaß­ gläubiger noch vollständig aus der Masse befriedigt w«den (wie selten wird das d« Fall sein!),

hat er eben einstweilen die Anfechtung zu unterlassen.

so

Abw.

Oetker S. 180 und ganz ebenso Cnyrim S. 64 f.

Mit der Rückgewähr wird d« Anfechtungsgegner Masse- oder Konkursgläubig« nach näherer Maßgabe der §§ 38, 39.

Eine so auflebende Konkursforderung — im

Nachlaßkonkurse kann das auch ein Schenkungsanspruch sein (§ 226II Nr. 3) — ist nicht etwa aufschiebend, sondern auflösend bedingt und dementsprechend wie eine unbe­

dingte zu behandeln (§ 66).

Die auslösende Bedingung tritt ein, wenn dem Anfech­

tungsgegner der Anfechtungsertrag zurückerstattet wird, weil alle den PflichttheilS­

berechtigten vorgehenden Gläubiger voll befriedigt sind.

Letzternfalls kann der An­

fechtungsgegner allerdings die Rückerstattung als Massegläubiger beanspruchen (§§ 69

Nr. 1 u. 3, 172, 1911, 205II, vgl. L. Seuffert § 37 Note 11), aber nur gegen Rück­ gabe dessen, was er auf Grund der §§ 38, 39 aus der Masse empfangen hat. Allgemeines Anfechtungserforderniß istdieBenachtheiligungderKonkurs - «nm.ss.

Der anfechtende Konkursverwalter muß daher im Streitfälle beweisen,

gläubiger.

daß durch den angefochtenen Rechtsakt die Konkursgläubiger — hier die den Pflichttheilsb«echtigten vorgehenden Nachlaßkonkursgläubiger — verkürzt worden sind [§ 29

Anm. 31].

Die Thatsache der Nachlaßkonkurseröffnung erübrigt diesen Beweis nicht

schlechthin.

Denn die Ueberfchuldung beruht vielleicht auf Pflichttheilsrechten, Ber-

mächtnissen und Auflagen. theiligt.

Dann wären die Gläubiger besseren Ranges nicht benach-

Zutreffend Cnyrim S. 63.

Im Streitfälle muß daher der Konkursverwalt«,

was ihm nicht schwer fallen wird, die Unzulänglichkeit der Maffe zur Bollbefriedigung

aller den Pflichttheilsberechtigten vorgehenden Gläubiger nachweisen.

Das Bestreiten der

Benachtheiligung durch den Anfechtungsbellagten ist die Verneinung einer klagebegrün­ denden Thatsache und keineswegs die Einrede der Zurückbehaltung nach § 273 BGB.

Abw. Petersen-Kleinfeller § 228 Anm. 3 im Widersprüche mit Anm. 2. 4. Ausgeschlossene Gläubiger (tz 228ly.

Der im Allgemeinen beschränkt hastende«ma.so.

Erbe ist den Nachlaßgläubigern nach Eröffnung des' NachlaßkonkurseS für seine bisherige Vermögensverwaltung nach näherer Maßgabe der §§ 1978—1980, 2013 BGB. wie ein

Beauftragter oder wie ein unbeauftragter Geschäftsführer verantwortlich und namentlich

im Falle versäumter Konkursbeantragung zum Schadensersätze verpflichtet [§ 214 Anm. 25, §§ 217 ff. Anm. 21].

Außerhalb des Konkurses hastet der Erbe einer bestimmten Klaffe

von Nachlaßgläubigern, den nach §§ 1970—1974 BGB. ausgeschlossenen, nur in einem viel begrenzteren Umfange, nämlich nur unter dem Gesichtspunkt ung«echtfertigter

Bereicherung.

§§ 1973II Satz 1, 2013 BGB.

Soweit d« Erbe nicht mehr bereichert

ist, kann er hienach von ausgeschlossenen Nachlaßgläubigern auch nicht in Anspruch ge­

nommen werden. Jaeger, Konkursordnung.

§ 818 UI BGB.

ES besteht nun aber kein Anlaß, ausgeschlossene 47

138

§ 226 bis

K229.

Nachlaßkonkurs (Konkursforderungen).

Gläubiger im Konkurse durch Steigerung der Erbenhaftung günstiger zu stellen als sonst. Darum haben sie im Nachlaßkonkurse nur insoweit Anspruch auf die Ersatzgelder, als der Erbe auch unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung ersatzpflichtig sein würde. Was hienach dem Ausgeschlossenen entgeht, gebührt, wenn dieser die letzte Stelle einnimmt, dem Erben. Folgen auf den Ausgeschlossenen noch nichtausgeschlossene Pflichttheile, Vermächtnisse oder Auflagen fAnm. 25], so kommt der die Bereicherung übersteigende Betrag der Ersatzgelder den Nachmännern des Ausgeschlossenen zu Gute. So könnte also einmal ein Bermächtnißnehmer volle Befriedigung erhalten, während eine ausgeschlossene Erblasserschuld nur theilweise gedeckt wird. Streitigkeiten unter den Konkurrenten sind durch Einwendungen gegen

die Bertheilungsliste geltend zu machen (§§ 158, 162). L. Seuffert S. 77. Nur, wenn der Fall praktisch werden sollte, daß nach einer Ersatzleistung des Erben noch Nachmänner von Ausgeschlossenen zum Zuge kommen — die Wahrscheinlichkeit ist denkbar minimal —, wäre eine Sonderung des die Bereicherung übersteigenden Betrags der Ersatzgelder am Platze. Hastet der Erbe bei Konkurseröffnung bereits generell unbeschränkbar, so sind die

88 1978—1980 BGB. und damit der 8 22811 KO. gegenstandslos (8 2013 BGB.). 5. Ersparte Anmeldung (§ 229). Ama.40.

tom.42.

a) Den Nachlaßgläubigern, die in einem nach 88 1970ff. BGB., 88 989ff. CPO. ein­ geleiteten Aufgebotsverfahren ihre Forderungen nach Gegenstand und Grund (8 996 CPO.) bereits angemeldet hatten, wird aus Billigkeitsrücksichten die abermalige An­ meldung zueinem später eröffneten Nachlaßkonkurs erlassen. Deckt sich ja doch in der Hauptsache der Inhalt beider Anmeldungen (8 996 CPO., 8 139 KO.), b) Die Voraussetzungen dieser Erleichterung sind: a) Aufgebot und Konkurs müssen von ein und demselben Gericht ausgehen. Regelmäßig ist das für das Aufgebotsverfahren zuständige Amtsgericht (8 990 CPO., 88 72, 73 FGG.) auch Konkursgericht (8 214), da sowohl für die Obliegenheiten des Nachlaßgerichts als für die Eröffnung des Nachlaßkonkurses in erster Linie das­ jenige Amtsgericht zuständig ist, in dessen Bezirk der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz hatte?) Ausnahmen können sich namentlich dann ergeben, wenn zur Zeit des Erbfalls ein mehrfacher Wohnsitz des Erblassers und demgemäß ein formn hereditatis an verschiedenen Orten begründet ist [§ 214 Anm. 32]. ß) Das Aufgebotsversahren muß zur Zeit der Konkurseröffnung entweder noch anhängig — durch Eröffnung des Nachlaßkonkurses wird es beendet (8 99311 CPO.) — oder aber durch Ausschlußurtheil erledigt sein. Ist das Auf­ gebot vor Konkurseröffnung rückgängig gemacht worden, so hat auch die in diesem Verfahren erfolgte Anmeldung ihre Wirksamkeit verloren. Dies ist z. B. der Fall, wenn das Gericht erst nach Erlassung des Aufgebots seine Unzuständigkeit oder den Mangel der Legitimation des Antragstellers erkannt und dementsprechend die Zurück­ weisung des Antrags auf Erlassung des Ausschlußurtheils beschlossen hat (8 952IV CPO.). Eine Aufhebung des Ausschlußurtheils nach nach 8 957 H Nr. 1 CPO.

kommt (gegen L. Seuffert 8 42 Note 12, Petersen-Kleinfeller 8 229 Anm. 2) nicht in Frage. Denn die Zulässigkeit des Aufgebots steht nach 8 1970 BGB. fest. «um.43.

y) Die Anmeldung im Aufgebotsverfahren muß ordnungsmäßig erfolgt sein (8 996 CPO.). Forderungen, deren Anmeldung den gesetzlichen Vorschriften nicht genügt, verfallen wie nichtangemeldete dem Ausschlüsse (8 995 CPO.). Mit Rücksicht hierauf fordert der 8 229, daß die Forderung angemeldet „und nicht ausgeschlossen" war. Solche Ansprüche können im Nachlaßkonkurse zwar als Konkursforderungen minderen Rechtes (§ 226IV) noch zum Zuge gelangen, aber nur auf Grund einer neuen und ordnungsmäßigen Anmeldung (88 138 ff.).

') Das Gericht des letzten Aufenthalts ist nach 8 73 FGG. schon beim Mangel eines in­ ländischen, nach 8 214 KO. mit 8 16 CPO. dagegen nur berm Mangel eines inländischen und ausländischen Wohnsitzes zuständig.

NachlaßkonkurS (Beendigung).

c) Wirkuug.

Die Anmeldung

im

739

Aufgebotsverfahren erübrigt die Anmeldung zum §230.

Konkurse. Der Zeitpunkt der Konkurseröffnung (§ 108) gilt als Zeitpunkt der An- «ma.44. Meldung zum Nachlaßkonkurse. Früher wäre eine wirksame Anmeldung nicht denkbar Dies gilt namentlich für die Berjährungsunterbrechung [§ 25

[§ 138 Anm. 2].

Anm. 15 ff.].

Die im Aufgebotsverfahren angemeldete Forderung wird nach §140 in

die Konkurstabelle eingetragen und — im Falle formaler Zulässigkeit s§ 141 Anm. 2 ff.] — im Prüfungstermin erörtert (§ 141). Der Ersatz kann jedoch nur soweit reichen, als sich die wesentlichen Er-«a«.4S.

sordernisse beider Anmeldungen decken (§ 996 CPO., § 139 KO.): nur die noch­ malige Angabe des Betrags (Gegenstands) und Grundes der Forderung bleibt dem

Beansprucht er ein Vorrecht im Konkurse nach § 61 Nr. 1—5, so

Gläubiger erspart.

bedarf es einer besonderen und genau bestimmten Anmeldung.

Auch kann das Er-

forderniß des § 69 — bestimmte, in ReichSwährung ausgedrückte Geldsumme — sowie der Umstand, daß nach der Aufgebotsmeldung Zinsen oder Vertragsstrafen verfallen oder besondere Kosten erwachsen sind (vgl. § 62), eine Ergänzung der Anmeldung erforderlich machen.

Vgl. L. Seuffert S. 257.

§ SSO. (Ein Zwangsvergleich kann nur auf den Vorschlag aller (Erben geschloffen werden.

Die Gläubiger,

welchen die im § 226 Abs. 2 Nr. 2—5, Abs. H be­

zeichneten Forderungen zustehen, nehmen an dem Zwangsvergleiche nicht Theil,

sie sind jedoch vor der Bestätigung zu hören. haft,

LNacht einer von ihnen glaub­

daß der Zwangsvergleich sein berechtigtes Interesse verletzt,

so ist auf

feinen Antrag der Zwangsvergleich zu verwerfen; gegen die Bestätigung steht

ihm die sofortige Beschwerde nach § (89 zu.

Der § 206 alter Folge lautete: Ein Zwangsvergleich kann nur auf den Vorschlag aller Erben oder Nachlassvertreter geschlossen werden. Materialien: Motive II S. 456, Protokolle S. 125, 196, M. V S. 639f. (§ 2117 IV Satz 2 EBGB, I. Lesung), P. V S. 770 f, VI S. 775f, Be­ gründung S. 54. Beendigung deS NachlaßkonkurseS, insbesondere der Zwangsvergleich.

I. Im Allgemeinen.

1. Die Beendigung, des NachlaßkonkurseS

ist

wie

(88 163, 190) oder Einstellung (§§ 202, 204).

die des Regelkonkurses Aufhebungen!», i.

Insbesondere läßt also daS deutsche

Recht — anders z. B. das neue holländische Konkursgesetz (a. 202) — auch im Nachlaß­

konkurse den ZwangSvergleich zu.

Für die Zulassung des Akkords (vgl. Motive H S. 456)

entscheidet die Rücksichtnahme auf das Jntereffe der Nachlaßgläubiger, die nicht gegen ihren Willen zu den Weiterungen und Kosten der Konkursdurchführung gezwungen werden

dürfen.

M. V S. 639.

Die nach der Aufhebung oder Einstellung verbliebene Masse

gelangt grundsätzlich in die freie Verfügung des Erben (§§ 192, 206). 2. Bon besonderer Wichtigkeit ist die Frage, wie sich die Erbenhaftung nach») Konkurs-An«, s.

0 Während des NachlaßkonkurseS kann der Erbe die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nicht verwirken (verzichten kann er natürlich). Denn eine Verwirkung durch Versäumung der Jnventarfrist (§ 1994 I) ist nach § 2000 Satz 1 und 2 BGB. ausgeschlossen. Allein auch die §§ 20051 und 2006 DI gehen davon aus. daß der Erbe den Nachlaß noch in Händen hat und entweder selbst inventarisirt oder inventansiren läßt (§8 2002—2004). Insbesondere ist der im 8 2006m angedrohte Rechtsverlust nicht auch an die Verweigerung des Offenbarungseides geknüpft, dm der Erbe nach 8 125 KO. als Gemeinschuldner im Nachlaßkonkurse [8 214 Anm. 13] zu leisten hat.

Nachlaßkonkurs (Beendigung).

740

§230»

beendigung gestaltet. Borauszuschicken ist, daß eine rechtskräftige Aufhebung des Eröffnungsbeschluffes (§ 109, 116) die Konkurseröffnung mit rückwirkender Kraft beseitigt und demnach auch die Rechtsfolge des § 1975 BGB. rückgängig macht. Fest steht ferner, daß die unbeschränkte Haftung des Erben auch nach Konkursbeendigung fortdauert, wenn er bereits zur Zeit der Konkurseröffnung die Haftungsbeschränkung verwirkt hatte (§ 2013 BGB.). War dies nicht geschehen, so ist zwischen den einzelnen Fällen der Konkursbeendigung zu unterscheiden:

Ama. 8.

a) Bei Aufhebung des Verfahrens nach Ausschüttung der Masse oder Abschluß eines Zwangsvergleichs greifen die ausdrücklichen Vorschriften der §§ 1989 (2013), 2000 Satz 3, 2060 Nr. 3 BGB. Platz. Der Fall des Zwangsvergleichs wird in Anm. 10 besonders behandelt; hier kommt also nur die Ausschüttung der Maffe in

Bettacht. Ama. 4.

a) Nach § 1989 BGB. haftet der Erbe für unberichttgt gebliebene Nachlaßverbindlichketten nur noch so, wie er nach § 1973 gegenüber den im Aufgebotsverfahren ausgeschloffenen Gläubigern zu hasten hat. Wegen des § 2013 BGB.: oben Anm. 2. Ist also — wie das die Regel sein wird — alles Nachlaßvermögen (vgl. § 1978 H BGB.) bei der Konkursvertheilung aufgegangen, so ist der beschränkt hastende Erbe zur vollständigen Verweigerung der Leistung berechtigt. Sind ihm dagegen Nachlaßgegenstände — ein nach Vollbefriedigung aller Gläubiger verbliebener Ueberschuß oder unverwerthbare Maffeobjekte — ausgeliefert worden, so hat er sie in den Grenzen seiner Bereicherung und vorbehaltlich eines Einlösungsrechtes dem Bollstteckungszugriff unbefriedigter Nachlaßgläubiger zu überlassen (vgl. Sttohal S. 448). Auf Nachtragsvertheilungsobjekte im Sinne des § 166 KO. bezieht sich das nicht, da solche vom Nachlaßkonkursverwalter auf Grund des Schlußverzeichnisses zu vertheilen sind. Als unbefriedigte Gläubiger können, wenn nach Vollzug der Schlußvertheilung ein Aktivüberschuß an den Erben-Gemeinschuldner ausgeliefert worden ist, für den Bereich des § 1989 BGB. noch in Betracht kommen: theils solche, die ihre Ansprüche im Nachlaßkonkurs überhaupt nicht angemeldet oder die Anmeldung zurückgenommen haben; theils solche, die ihre im Prüfungstermine bestrittenen Forderungen nicht in einer die konkursmäßige Berücksichtigung ermöglichenden Weise verfolgten (§ 152); theils solche, die abgesonderte Beftiedigunq beansprucht und nicht rechtzeittg Verzicht oder Ausfall nachgewiesen haben (§§ 153, 156); theils Gläubiger mit aufschiebend bedingten Forderungen, die bei der Schlußvertheilung deshalb unberücksichttgt bleiben mußten, weil die Möglichkeit des Eintritts der Bedingung allzu ferne lag (§§ 154, 156); endlich aber auch alle im Nachlaßkonkurse zum Zuge gelangten Gläubiger mit den Ansprüchen auf Erstattung der ihnen durch Theilnahme am Verfahren erwachsenen Kosten z. B. der Anwaltsgebühren (§ 63 Nr. 2, vgl. § 226II). Siehe M. V ©. 640, P. V S. 771 ff., L. Seuffert S. 397, Herzfelder BGB. § 1989 unter 3. Wegen der Vollstreckung des Tabelleneinttags siehe oben § 214 Anm. 12

Ama. 6.

ff) Nach Beendigung des Nachlaßkonkurses auf Grund der Schlußvertheilung kann der beschränkt haftende Erbe den Vortheil der Haftungsbeschränkung nicht mehr ver­ wirken (g 2000 Satz 3 mit §§ 1994 I, 2005 I, 2006 III BGB.).

An«. 6.

y) Jeder von mehreren Miterben haftet fortab trotz Theilung des Nachlasses nur noch für den seiner Erbportion entsprechenden Theil einer Nachlaßverbindlichkeit (8 2060 Nr. 3 BGB.). Einerlei ist dabei, ob der Nachlaß bereits im Konkurse vollständig aufgezehrt oder erst durch Vertheilung eines den Miterben ausgelieferten Aktiv­ überrestes seine Auslösung gefunden hat. So mit Recht Planck-Ritgen BGB. 8 2060 Anm. 2c, Sttohal S. 524 zu Note 10. War der Nachlaßkonkurs erst nach der Theilung (88 216II, 235 KO.), also erst zu einer Zeit eröffnet worden, in der die Gesammthaftung der Miterben bereits vollwirksam geworden war, so nimmt wohl auch der Konkurs den Erben die Gesammthaftung nicht mehr ab. In diesem Falle dürste

und 18.

NachlaßkonkurS (Beendigung).

741

der § 2060 Nr. 3 BGB. unanwendbar sein (arg. verb. „nach" der Theilung). K 230. Planck-Ritgen a. a. O., Strohal a. a. O. zu Note 8. Zweifellos ist das nicht, denn

die erste Theilung wird, soweit möglich, nach § 235 KO. rückgängig gemacht. Siehe Neumann BGB. § 2060 Anm. II 3 a. E. b) Nach Einstellung des Nachlaßkonkurses — sei eS wegen Konkursverzichts (§ 202), ton. 7.

sei eS wegen Unzulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung (§ 204) — kann dem Erben wieder eine Jnventarfrist bestimmt werden.

Damit ist die Möglichkeit, daß der Erbe

durch Jnventarverstöße das Recht der Haftungsbeschränkung verliert, aufs Neue gegeben.

Der NachlaßkonkurS hat nach § 1975 BGB. die Haftungsbeschränkung nicht ein für

allemal, sondern nur für die Dauer der Gütersonderung bewirkt.

Die Worte des

Gesetzes „wenn der NachlaßkonkurS eröffnet ist" bedeuten, wie Hachenburg Borträge

(2. Aust. 1900) S. 672 f. mit Recht bemerkt,

„solange" der Konkurs eröffnet ist.

Dies ergibt sich auch klar aus dem Gegensatze zu § 2000 Satz 2 u. 3.

felder § 1986 Anm. 3 mit Lit., Wilke § 2000 Anm. 3.

Vgl. Herz­

Mehrere Miterben hasten

nach der Theilung nichtausgeschloffenen Nachlaßgläubigern als Gesammtschuldner (arg.

e contr. § 2060 Nr. 3).

Im Uebrigen ist wieder zu unterscheiden:

a) Nach Einstellung wegen Unzulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung (§204) Anm. s.

haftet der Erbe Ausgeschloffenen nach Maßgabe der §§ 1973, 1974, anderen Gläubigern nach Maßgabe der §§ 1990, 1991 BGB.

F) Nach Einstellung wegen Konkursverzichts

(§ 202) ist in erster Linie eineAnm. s.

außergerichtliche Vereinbarung zwischen Erben und Nachlaßgläubigern für die Haftung

maßgebend. eröffnung.

Sonst hastet der Erbe nach denselben Grundsätzen wie vor Konkurs­

Es bedarf also, soweit die besonderen Voraussetzungen der §§ 1973 f.,

1990f. BGB. nicht gegeben sind, zur Durchführung der Haftungsbeschränkung eines Strohal S. 487 f.,

neuen Konkurses oder einer Nachlaßverwaltung (§ 1975 BGB.).

Herzfelder 81989 Anm. 1, Eccius i. d. Beiträgen Bd. 43 S. 626 f. II. Der Zwangsvergleich insbesondere. 1. Der Bergleichsvorschlag muß wie im Regelkonkurse vom Gemeinschuldner, also vom Erben Anm.io.

ausgehen (§ 173, 2301).

Mehrere Miterben können den Akkord nur in ihrer Gesammtheit

und nur unter einheitlichen Vergleichsbedingungen Vorschlägen (§§ 230 I, 174).

Am

Widerspruch und Widerruf (8 176) eines einzigen Miterben scheitert die Vergleichsabsicht aller übrigen.

Desgleichen ist der Zwangsvergleich unzulässig (§ 175), zu verwerfen

(88 186 f.), anfechtbar (8 196) oder von Rechtswegen der Aufhebung unterworfen (8 197), wenn das Verhalten eines einzigen Miterben pflichtwidrig erscheint.

So hebt z. B. die

rechtskräftige Verurtheilung eines Miterben wegen betrüglichen, in Bezug auf den Nach­

laß begangenen Bankerutts den Zwangserlaß nach 8 197 für alle Gläubiger auf.

int Einzelnen 8 175 Anm. 3 u. 8, 8 187 Anm. 9.

Vgl.

Inwieweit eine Eheftau als Erbin

zur Uebernahme der Bergleichspflichten die Zustimmung des Ehemannes bedarf, bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln des ehelichen Güterrechts.

Der § 218 KO. ist hier nicht

analog anwendbar. Auch die Vertreter des Erben als solchen d. h. der Nachlaßpfleger und derAnm.ii. zur Verwaltung

des Nachlasses

im Ganzen berufene Testamentsvoll­

strecker — der Nachlaßverwalter kommt nach § 19881 BGB. nicht in Frage — haben

das Borscklagsrecht.

Im 8 206 a. F. waren auch die „Nachlaßvertreter" als vorschlags­

berechtigt genannt.

Dafür, daß man

diesen Vertretern das Borschlagsrecht entziehen

wollte, bieten die Materialien keinen Anhalt.

Die Begründung S. 54 deutet vielmehr

klar die gegentheilige Absicht an, indem sie ausführt: „Das BGB. kennt eine Nachlaß­

vertretung in Ansehung einzelner Erbtheile nicht, sondern nur eine Vertretung in Bezug auf den ganzen Nachlaß.

Sind aber mehrere Nachlaßpfleger bestellt, so entscheiden darüber,

inwieweit sie gemeinschaftlich zu handeln haben, die allgemeinen Grundsätze des BGB."

(vgl. 8 1915 mit 8 1797 für den Nachlaßpfleger und 8 2224 I für den Testaments­

vollstrecker).

Demgegenüber hat der rein formale Umstand, daß der 8 2171 die konkurs-

742 8230.

Nachlaßkonkurs (Beendigung).

antragsberechtigten Erbenvertreter — der „Nachlaß" als solcher ist nicht vertretbar (§§ 1922, 1942 BGB.) — neben dem Erben aufführt, nichts zu bedeuten. Auch kann nicht be­ zweifelt werden, daß der — durchaus im Interesse der Erben liegende — Akkordvorschlag an sich in den Machtbereich der Erbenvertreter fällt. Zuzugeben ist nur, daß ihr Vor­ schlagsrecht praktisch keine große Rolle spielen dürfte, weil wohl kaum ein Akkord ohne persönliche Verpflichtung des Erben oorfommeij wird fAnm. 15]. Was hindert übrigens den Erben, sich persönlich zu verpflichten, wenngleich der Vorschlag vom Testaments­ vollstrecker ausging? Zustimmend Oetker KO. S. 178 Note 1, Schroeder i. d. Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 28 S. 24, Weißler S. 320 Note 19, abw. L. Seuffert § 54 Note 1, Petersen-Kleinfeller Anm. 1.

ttnm.12.

Selbstverständlich kann der elterliche Gewalthaber oder Vormund des Erben für diesen den Akkord schließen. Darüber oben § 173 Anm. 14, § 182 Anm. 2. Ueber den Fall, daß im Regelkonkurse der Gemeinschuldner nach dem Vergleichs­ anerbieten stirbt, siehe oben § 173 Anm. 24; vgl. auch § 175 Anm. 8. 2. Die Abschließuug des Zwangsvergleichs erfolgt zwischen dem Gemeinschuldner und den nichtbevorrechtigten Konkursgläubigern (§ 173). Zu letzteren gehören aber im Nachlaß­ konkurs auch die in § 226II u. IV genannten Gläubiger minderen Rechts. Diese finden nur ausnahmeweise, nämlich nur dann Berücksichtigung, wenn nach vollständiger Deckung aller anderen Nachlaßschulden noch ein Ueberschuß verbleibt. Sonst, also im Regelfälle, kann es den minderberechtigten Gläubigern ganz gleichgültig sein, wie das Verfahren endet, da sie — bei beschränkter Erbenhaftung doch nichts zu erhoffen haben. Solche Gläubiger an der Schließung des Zwangsvergleichs theilnehmen lassen, hieße die voll­ berechtigten Konkursgläubiger der Willkür der minderberechtigten ausliesern. Darum wollte bereits der § 2117IV Satz 2 EBGB. I. Lesung die nun im § 226II Nr. 2—5, IV KO. bezeichneten Nachlaßverbindlichkeiten von der Mitwirkung bei der Vergleichs­

Knrn.13.

abstimmung ausschließen, ihnen aber dafür ganz allgemein die Befugniß beilegen, durch ihren Widerspruch die gerichtliche Vergleichsbestätigung unmöglich zu machen. M. V S. 638 f. So wäre zwar das Stimmrecht, nicht aber — wenigstens nicht bei wortgetreuer Auslegung der Vorschrift — auch die Gefahr einer Chikane beseitigt gewesen. Die voll­ berechtigten Konkursgläubiger hätten sich durch „billige Abfindung" das Einverständniß der minderberechtigten erkaufen müssen. Die Kommision zweiter Lesung hat daher das Widerspruchsrecht auf den Fall eingeschränkt, daß der Widersprechende die Verletzung seines berechtigten Interesses durch den Zwangsvergleich glaubhaft zu machen im Stande ist. P. V S. 770. Das' berechtigte Interesse, dessen Schutz der § 230n bezweckt, ist die be­ gründete Ausstcht des Gläubigers, bei normaler Abwickelung des Konkursverfahrens in demselben noch Berücksichtigung zu finden. Daß diese Aussicht durch den Zwangsvergleich gefährdet wird, muß also der Gläubiger glaubhaft machen und dementsprechend zunächst darthun, daß die Masse durch Vollbesriedigung aller ihm vorgehenden Ansprüche noch nicht erschöpft wird. Der Fall ist selten. Kommt er aber vor, dann haben die voll­ berechtigten Gläubiger schwerlich Veranlassung, einen Vergleich im Sinne eines Erlasses abzuschließen, und wenn sie sich hiezu herbeilassen, frägt es sich immer noch, ob der Ver­ gleich das Jntereffe der nichtstimmberechtigten Gläubiger auch wirklich verletzt. Sonach hat das Widerspruchsrecht eine höchst problematische Bedeutung. An­ genommen aber, die Glaubhaftmachung gelingt, so ist der Vergleich zu verwerfen (vgl § 188). Gegen den Bestätigungsbeschluß steht dem Gläubiger, der die Verwerfung be­ antragt hatte — nicht auch anderen Antragsberechtigten — die sofortige Beschwerde des § 189 zu. Um die Ausübung des Widerspruchsrechtes zu sichern, ist vorgeschrieben, daß die Gläubiger ohne Stimmrecht vor der Vergleichsbestätigung zu hören sind, d. h. es muß ihnen Gelegenheit zur mündlichen oder schriftlichen Aeußerung geboten werden.

Anm.14.

Uebrigens ergibt sich per arg. e contr. aus § 230II, daß die im § 22611 Nr. 1 bezeichneten Forderungen, d. h. die seit Eröffnung des Nachlaßkonkurses laufenden Zinsen der priviligirten und der einfachen, aber vollberechtigten Konkursforderungen am Zwangs-

Nachlaßkonkurs (Beendigung).

743

vergleiche Theil nehmen. Bei Berechnung der Summenmehrheit (§ 1821 Nr. 2) kommen K 230. diese Zinsen also zweifellos in Ansatz. Andrerseits werden sie vom Zwangsvergleiche reduzirt (§ 193). Zur Ausschließung des § 226II Nr. 1 vom § 230II bemerken die M. V S. 639: „Die unter Nr. 1 bezeichneten Gläubiger gehören schon an sich wegen

ihrer Forderung, abgesehen von den laufenden Zinsen derselben, zu den Stimmberechtigten. Darüber, ob der Betrag der laufenden Zinsen dem bei der Abstimmung maßgebenden Forderungsbeträge hinzuzurechnen ist, bedarf es einer besonderen Vorschrift nicht, weil diese Frage schwerlich eine praktische Bedeutung gewinnen wird und jedenfalls der Praxis und Wisienschast überlasten werden kann." Dabei ist zweierlei verkannt: einmal, daß auch Zinsen von bevorrechtigten Konkursforderungen, also von Hauptansprüchen, die am Akkorde nicht Theil nehmen (§§ 173, 181, 193), in Betracht kommen; zum anderen, daß die Nicht­ aufnahme der Nr. 1 ein argumentum e contrario liefert. 3. Die Wirkungen des Zwangsvergleichs. a) Für die am Zwangsvergleiche theilnehmenden Gläubiger bestimmen sichAnm.is.

die Wirkungen nach den Vereinbarungen des einzelnen Falles. Der bei Konkursbeginn beschränkbar haftende Erbe wird sich — allein oder neben etwaigen Bergleichs­ garanten — persönlich verpflichten, den Akkordgläubigern einen bestimmten Bruchtheil ihrer Forderungen zu bezahlen, und dafür die freie Verfügung über den Nachlaß, soweit dieser nicht etwa pfandbelastet ist, erhalten (§ 192). Die Gläubiger werden sich auf den Akkord nur einlasten, wenn ihnen mehr geboten wird, als sie bei Durchführung des Nachlaßkonkurses zu erwarten haben. Den Erben bestimmt vielleicht der Wunsch, sich die Nachlaßgegenstände in Natur zu erhalten, zur Uebernahme persönlicher Haftung. Hatte der Erbe zur Zeit der Konkurseröffnung das Recht der Haftungsbeschränkung bereits im Allgemeinen verloren, so ist ein Akkord zwar nicht ausgeschloffen, aber bei günstiger Vermögenslage des Erben unwahrscheinlich. Kommt ein Zwangs­ vergleich zu Stande, so beschränkt er mangels gegentheiliger Festsetzung zugleich die persönliche Haftung des Erben (arg. § 211II). Zustimmend L. Seuffert § 57 Note 25, Boehm S. 361 Note 1. Dagegen reduzirt der Zwangsvergleich die nur einzelnen Gläubigern gegenüber bestehende unbeschränkte Erbenhaftung nicht, weil die Mehrheit des § 188 nicht über Sondervortheile disponiren kann. b) Nur insoweit, als die Erbenhaftung nicht durch die Vergleichsvereinbarung bestimmt «nm.is. wird, kann der g 1989 (vgl. §§ 2000 Satz 3, 2060 Nr. 3) BGB. in Betracht kommen. Dabei ist voraus zu schicken, daß der § 1989 nicht Platz greift, wenn der Erbe bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses bereits generell unbeschränkbar hastete (§ 2013 BGB.). Hier bewendet es hinsichtlich der Nichtakkordgläubiger bei der unbeschränkten Haftung. Welche Nachlaßgläubiger werden nun aber vom Zwangsvergleiche nicht betroffen? Zweifellos nicht Maste- und Vorrechrsgläubiger [§ 193 Anm. 9 u. 10; vgl. ferner daselbst Anm. 6 u. Anm. 11 ff.]. Allein für volle Deckung dieser Ansprüche muß nach § 191 vor Aufhebung des Nachlaßkonkurses gesorgt werden. Bedingte Nachlaßkonkursforderungen trifft der Vergleich [§ 193 Anm. 4]. Außerdem kommen noch zwei Gruppen von Gläubigern in Bewacht: a. Die minderberechtigten Nachlaßkonkursgläubiger des § 226n Nr. 2—5, IV.Anm.i?. Von ihnen sagt der § 230II Satz 1: „sie nehmen am Zwangsvergleiche nicht Theil". Diese allgemeine Fastung und der Umstand, daß der ursprünglich vor­ geschlagene Wortlaut — nehmen „an der Schließung" des Zwangsvergleichs nicht Theil (Jaeger Erbenhaftung S. 90 Note 11) — durch den jetzigen ersetzt worden ist, weisen darauf hin, daß nicht nur eine Ausschließung vom Stimmrecht, sondern auch von den Vortheilen und Nachtheilen der Vergleichswirkung gemeint ist (§§ 181, 193). Dabei erhebt sich aber ein schwerwiegendes Bedenken:*) wie kann *) Auf diese (Erbenhaftung S. 90) angeregte Zweifelsfrage ist die Literatur jede Antwort schuldig geblieben. Und doch wäre, wenn daS Bedenken begründet ist, der § 230 n Satz 2 nicht bloß „thatsächlich unanwendoar", sondern geradezu widersinnig.

Nachlaßkonkurs (Lorerbe).

744 §230. §231. Lmn.18.

der Zwangsvergleich das berechtigte Interesse solcher Gläubiger verletzen (§ 230II

Satz 2), wenn er nicht gegen sie wirkt? /Y Nachlaßkonkursgläubiger, die ihre Forderungen nicht rechtzeitig [§ 155 Sinnt. 5]

Nach der Regel des § 193 werden zwar alle anmeldbaren

angemeldet haben.

(einfachen) Konkursforderungen vom Zwangsvergleiche betroffen,

„auch wenn

Gläubiger an dem Konkursverfahren nicht Theil genommen haben."

die

Die An­

wendung dieses Satzes auf den Nachlaßkonkurs würde die Interessen des Erben int

höchsten Grade gefährden, da er später austauchenden Gläubigern gleichfalls für die

volle Rate haftbar wäre.

Im Regelkonkurse liegt die Sache anders, da man dort

dem Schuldner die Kenntniß seiner — auch nicht angemeldeten — Verbindlichkeiten zutrauen darf.

Dazu kommt aber auch noch der Umstand, daß der § 1989 BGB.

die Nichtakkordgläubiger mit den im Aufgebotsverfahren wegen versäumter An­ meldung ausgeschloffenen Gläubiger auf eine Stufe stellt.

hang

ist

unverkennbar,

umsomehr

der

als

Konkurs

Der innere Zusammen­

das

Aufgebot absorbirt

(§ 993II CPO., vgl. auch § 229 KO.) und damit dem Erben die Möglichkeit ent­ zieht,

sich

gegen

unbekannt

gebliebene

Schulden

zu

sichern.

Die Uebernahme

persönlicher Haftung im Akkorde beruht auf dem freien Willen des Erben.

Daß

dieser auch allen unbekannt gebliebenen Gläubigern hasten will, ist nicht an­ zunehmen.

Man muß daher sagen: die lex specialis des § 1989 BGB.

be­

gründet für den Nachlaßkonkurs eine Ausnahme von derRegel des

So paßt von der Begründung des § 1989

8 193 KO. (§ 31 EG. z. KO.).

(P. V S. 773) wenigstens ein Satz und zwar der wichtigste auch auf den Fall des Akkords: „es handelt sich um Gläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet hatten."

Ob sich die Redaktoren des Gegensatzes zum § 193 KO. bewußt geworden

sind, mag dahin gestellt bleiben.

Ueber die von der Kommission

II. Lesung

be­

wirkte Einstellung der Worte „oder durch Zwangsvergleich" in den jetzigen § 1989

— int § 2118 Entw. I. Lesung fehlten sie — geben die Materialien keinen Auf­ schluß.

In diesem Sinne namentlich Fleck int Archiv

f.

bürg. Recht. Bd. 14

S. 71 ff., Planck-Ritgen § 1989 Anm. 1, Frommhold § 1989 Anm. 1, Wilke § 1989 Anm. 2, Strohal S. 487, ähnlich Boehm S. 362, abw. L. Seuffert § 57 Note 5,

Cosack Bürg. Recht § 381 unter VI 2, Herzfelder § 1989 Anm. 3. Anm.1S.

Die unter den § 1989 BGB. fallenden — also durch den Akkord weder ge­ schmälerten noch begünstigten — Nachlaßgläubiger kann der Erbe auf den Ueberschuß verweisen, um den er nach Deckung aller Masse-, Vorrechts- und Akkordgläubiger durch Nachlaßmittel noch bereichert erscheint (§ 1973 BGB.) d. h. er kann in aller

Regel die Leistung ganz verweigern.

Für die Erschöpfung des Nachlasses durch jene

Verbindlichkeit trägt der Erbe die Beweislast.

Für Pflichttheilsrechte, Vermächtnisse

und Auflagen insbesondere wäre der § 19731 Satz 2 BGB. maßgebend.

L. Seuffert

S. 440, Planck-Ritgen § 1989 Anm. 2.

§ 831. Die Vorschriften des § 225, des § 22H Nr. \ und des § 225 Abs. 2, 5

gelten für den Vorerben auch nach dem Eintritte der Nacherbfolge.

Neueingefügt durch die Novelle vom 17. Mai 1898. Materialien: P. V S. 826, VI S. 775, Begründung S. 51 (§ 206a). Borerbe und Nacherbe. Anin. 1.

I. Mit dem Eintritte des Falles der Nacherbfolge hört der Vorerbe auf, Erbe und Ge­

meinschuldner in einem bereits eröffneten Nachlaßkonkurse zu sein.

§ 2139 BGB.

schuldner für die Folgezeit wird der die Erbschaft annehmende Nacherbe.

Gemein­

Dieser kann also

z. B. das Beschwerderecht des § 109 geltend machen, wenn der Nachlaßkonkurs gegen den

Nachlaßkonkurs (Erbschastsveräußerung).

Borerben eröffnet worden und die RechtSmittelfrist noch nicht verstrichen ist.

745

231. 232. §233.

Dabei versteht §

es sich von selbst, daß der Borerbe die ihm zustehenden Gläubigerrechte so, wie er sie bereits §

erworben hat, verfolgen kann. §§ 223, 224 Nr. 1, 225. n. Wird erst «ach dem Eintritte des Falle- der Nacherbfolge das Konkursverfahren über den«««, r.

Nachlaß eröffnet, so können zwar die in der Vergangenheit liegenden Handlungen des Bor­ erben als Handlungen des „Schuldners" oder „Gemeinschuldners" in Betracht kommen und

insbesondere der konkursmäßigen Anfechtung ausgesetzt sein, für die Gegenwart aber ist ausschließlich der Nacherbe Gemeinschuldner.

Die mit dem Erbfall in der Person

des Borerben eingettetene confusio und consolidatio gilt alS nicht erfolgt (§ 2143 BGB.). Er darf also ohne Weiteres wie sonst ein Dritter, nicht erst kraft des § 2251 die ihm gegen den Erblasser erwachsenen Ansprüche im Nachlaßkonkurse geltend machen.

Dagegen könnte

es vielleicht fraglich sein, ob dem Borerben auch die in §§ 224 Nr. 1 und 225II, HI be­

zeichneten Ansprüche in eben der Rechtsstellung zukommen, die er als Erbe im NachlaßkonkurS

einnehmen würde.

Um allem Zweifel vorzubeugen, bejaht das Gesetz im § 231 diese Frage

ausdrücklich und erklärt zugleich die Vorschrift des § 223 für anwendbar.

Bgl. § 232II

Satz 3. Siehe auch den § 128 mit Erläuterungen.

8 838. hat der Erbe die Erbschaft verkauft, so tritt der Kaufet in Ansehung

des Verfahrens an feine Stelle. Der Erbe ist wegen einer Nachlaßverbindlichkeit, die im Verhältnisse zwischen ihm und -em Käufer diesem zur Last fällt, in derselben weise wie ein Nachlaßgläubiger zu dem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens berechtigt. Das gleiche Recht steht ihm auch wegm einer anderen Nachlaßverbindlichkeit zu, es fei denn, daß er unbeschränkt hastet oder daß eine Nachlaßverwaltung angeordnet ist. Die Vorschriften des § 223, des § 22\ Nr. \ und des § 225 gelten für den Erben auch nach dem Verkaufe -er Erbschaft.

8 833. Die Vorschriften des § 232 finden entsprechende Anwendung, wenn jemand

eine durch Vertrag erworbene Erbschaft verkauft oder fich zur Veräußerung einer ihm angefallenen oder anderweit von ihm erworbenen Erbschaft in sonstiger Weise verpflichtet hat.

Neueingefügt durch die Novelle vom 17. Mai 1898. Materialien: MotiveII S. 363ff, VS. 685 (§§ 498III, 2150IVSatz 2 EBGB. I. Lesung) P. II S. 127ff., V S. 766ff., 825f. 827, VI S. 776f, Be­ gründung S. 54 f. (§§ 206 b, 206c), Kommissionsbericht S. 1969s. ErbschastSverLußenmg.

I. Geltungsbereich der §§ 232, 233.

Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch ist der Alleinerbe «nm. i.

nicht im Stande, durch Berkaus*) der ihm angefallenen (vgl. § 312) Erbschaft im Ganzen oder durch Berkaus eines Bruchtheils derselben (§§ 2371—2384) sowie durch die dem Erb-

schastskaufe gleichgestellten Betträge (§ 2385) über sein Erbrecht zu verfügen.

Eine solche

Beräußerung bewirkt keine Universalsuccession; der Erwerber wird nicht Erbe.

*) Ueber den ErbschaftSkauf siehe F. Endemann öl § 83, Cosack §§ 397, 398, Matthias § 179, Strohal §§ 97, 98.

Nachlaßkonkurs (Erbschastsveräußerung.)

746

$232» $233.

Vielmehr erwächst aus dem Vertrage lediglich eine Verbindlichkeit des Veräußerers,

dem

Bertragsgegner die einzelnen Erbschaftsgegenstände durch Auslassung, Uebergabe, Abtretung,

Anweisung zu verschaffen (§ 2374).

Bleibt aber der Veräußerer Erbe, so bleibt er für den

Fall des NachlaßkonkurseS an sich auch Gemeinschuldner.

Allein aus Gründen der Zweck­

mäßigkeit [Sinnt. 4] überträgt das Gesetz die Gemeinschuldner-Rolle dem Erwerber, der neben dem Erben als Gesammtschuldner für die Nachlaßverbindlichkeiten haftbar wird (§§ 2382,

2383, 2385). Nicht hierher gehört der Fall, daß

AüM. 2.

1. ein Mit erbe nach § 20331 BGB. über seinen Antheil an dem noch nicht auseinander­

gesetzten Nachlaße verfügt.

Solchenfalls überträgt der Miterbe die ihm in der Erben­

gemeinschaft zustehenden Mitgliedsrechte — über einzelne Nachlaßgegenstände oder Antheile an solchen kann er nach § 2033 II BGB. überhaupt nicht verfügen — durch einen ein­ heitlichen, dinglich wirkenden Akt auf den Erwerber.

Letzterer wird Miterbe an Stelle

des Veräußerer- und übernimmt sonach ohne Weiteres die Gemeinschuldner-Rolle im

Nachlaßkonkurse z. B. nach §§ 217 II, 2301.

Nach der Theilung kann auch der Miterbe

nur noch über die nun mit seinem übrigen Vermögen vereinigten Nachlaßgegenstände ver­

fügen.

Eine Mitgliedschaft, die er veräußern könnte, besteht nicht mehr.

Für den Nach­

laßkonkurs wird der Erbschastsverkauf durch einen Miterben nach der Auseinandersetzung (vgl. § 2373 BGB.) kaum in Betracht kommen, da vor der Theilung die Nachlaßverbindlichkeiten zu berichtigen sind (§ 2046 BGB.) und die Erfüllung dieser Pflicht durch strenge Hastungsvorschristen gesichert ist (§§ 2058 ff. BGB.)

2. Daß der Erbe einzelne Nachlaßgegenstände veräußert.

Der Erwerber übernimmt damit

keine Haftung für die Nachlaßschulden.

Anm. 3.

Ob die Veräußerung der Erbschaft vor oder — was begrifflich nicht ausgeschlossen

— nach Konkurseröffnung erfolgt, ist für die Anwendung der §§232, 233 belanglos.

Mit

Abschluß des Vertrages tritt der Erwerber für das Nachlaßkonkursverfahren an die Stelle

des Veräußerers (arg. § 2382 I BGB.).

Die Veräußerung während des Konkurses bleibt

der Einfachheit halber im Folgenden außer Betracht.

Anm. 4. n. Zweck des § 2321.

Daß der Käufer in Ansehung des Konkursverfahrens an die Stelle

des Erben tritt, wird „zur Vereinfachung!) des Verhältnißes" (Begründung S. 55) im § 2321 positiv vorgeschrieben.

Worin diese Vereinfachung besteht, darüber geben die Motive

(M. II S. 363 f.) folgenden Aufschluß: „Es kommt wesentlich darauf an, ob der Nachlaß­ konkurs noch von dem Erben oder von dem Käufer bezw. gegen den Erben oder den Käufer eröffnet werden kann. Selbstverständlich kann keine Rede davon sein, den Nachlaßkonkurs sowohl

gegen den Erben als gegen den Käufer zuzulassen.

Vorzugsweise kommen diesfalls in Be­

tracht die Fälle, in welchen zur Zeit der Konkurseröffnung die Aktivbestandtheile der Erb­

schaft von dem Verkäufer dem Käufer sämmtlich oder zumeist schon übertragen waren. Würde der Nachlaßkonkurs gegen den Verkäufer eröffnet, so bestände solchenfalls die Konkursmaffe ausschließlich oder größtentheils aus den Ansprüchen des Verkäufers gegen den

Käufer auf die Gegenleistung, bezw. soweit diese schon erfolgt wäre, aus dem Betrage der­ selben, ev. aus den der Konkursmasse gegen den Verkäufer nach Maßgabe des § 1978 BGB. zustehenden Ansprüchen.

Dies widerspräche aber der Grundauffassung des NachlaßkonkurseS,

daß derselbe nämlich über die im Nachlaß selbst befindlichen Aktiven zu

eröffnen ist, seinen Gegenstand wirklich der Nachlaß bildet.

Daneben drohten,

falls der Nachlaßkonkurs gegen den Verkäufer eröffnet werden müßte, für die nicht seltenen

Fälle schwere Verwickelungen, wenn bei dem Abschlüsse deS Erbschastskaufes mit Rücksicht

auf die vorhandenen Nachlaßverbindlichkeiten der reelle Kaufpreis nur niedrig bemessen wird

*) Eine Gefahr für die Nachlaßgläubiger ist damit nicht verbunden, denn diese ernach der zwingenden Vorschrift des § 2382 BGB. neben dem Erben einen zweiten

Nachlaßkonkurs (ErbschastSveräußerung).

747

und im Uebrigen die Gegenleistung des Käufers in der Verpflichtung, die Nachlaßverbindlich-H232.

feiten zu tUgen, besteht, so daß der Nachlaß aus dem Kaufpreise und dem Ansprüche be3§233. Verkäufers auf Erfüllung jener Verpflichtung bestände.

Biel einfacher und naturgemäß

gestaltet sich das Verhältniß, wenn der Nachlaßkonkurs gegen den Erbschafts-Käufer eröffnet

wird."

Die Eröffnung gegen diesen „ergibt sich auch alS Konsequenz aus der demselben

durch das Gesetz gegenüber den Nachlaßgläubigern angewiesenen Rechtsstellung, wonach er

persönlicher Schuldner derselben wird" (§ 2382 BGB.).

„Es liegt nur eine nothwendige

Weiterentwickelung dieser dem Schutze der Gläubiger dienenden Vorschrift darin, wenn man

den Gläubigern auch das Recht beilegt, sich im Wege des NachlaßkonkurseS an den in den Händen des Käufers befindlichen Nachlaß zu halten."

HL Inhalt des 8 232. 1. Der Käufer tritt in Ansehung deS Verfahrens d. h. der Eröffnung und Durch-Anm. 5. führung des Konkurses an die Stelle deS Erben.

DieBerfahrensvorschristen über

Rechte und Pflichten eines Gemeinschuldners finden sonach, wenn es jetzt zu einem „Nach­ laßkonkurse" kommt fAnm. 16), nicht auf den Verkäufer, sondern auf den Käufer An­ wendung, obwohl der Käufer nicht Erbe geworden ist sAnm. 1].

Nur der Eröffnungs­

antrag des Käufers ist als Antrag des Gemeinschuldners ohne Weiteres zulässig (§§ 2171,

103II), nur der persönliche Konkurs des Käufers verleiht den im § 219 bezeichneten Personen

das Antragsrecht,

nur

der Käufer hat den Zwangsvergleich vorzuschlagen

Die persönlichen Beschränkungen, die im Nachlaßkonkurse den Erben

(§ 2301, 173).

treffen [§ 214 Anm. 13), lasten auf dem Erbschastskäufer. handelt.

Der Verkäufer ist zwar Erbe

aber kraft positiver Vorschrift wird er nicht (mehr) als Gemeinschuldner be­

geblieben,

Er haftet neben dem Gemeinschuldner für die Nachlaßverbindlichkeiten fort.

Darauf folgt: hat der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung verwirkt, so können die Nachlaßgläubiger ungeachtet ihrer Theilnahme am Nachlaßkonkurs ihre vollen Ansprüche bis zur gänzlichen Befriedigung auch im Konkurs über das Eigenvermögen des Erben geltend machen (§ 68; der § 231 ist — wie bemerkt — unanwendbar) und erleiden durch

einen int Nachlaßkonkurse geschloffenen Zwangsvergleich keine Schmälerung der ihnen gegen den Erben zustehenden Rechte (§ 193 Satz 2). 2. In seiner Eigenschaft als Schuldner kann der Erbe die Eröffnung des Nachlaßkonkurses «mu. s. nicht

beantragen.

Möglicherweise

aber

verleiht ihm die Eigenschaft eines Nachlaß­

gläubigers diese Befugniß und damit ein Mittel, seine eigene Haftung für die Nachlaßschulden nach Maßgabe der §§ 1975, 2013 auf den Nachlaß zu beschränken.

Doch ist

der Antrag wie der eines anderen Nachlaßgläubigers nur zuzulaffen, wenn der Erbe seine

Konkurssorderung und die Ueberschuldung des Nachlasses glaubhaft macht (§§ 105, 217II). a) Nachlaßgläubiger ist der Erbe einmal mit den ihm schon gegen den Erblasser «mir. 7.

erwachsenen Forderungen; sodann mit den in den §§ 224 Nr. 1, 225II, UI be­

zeichneten Ansprüchen, die dem Erben als bereits erworbene Rechte auch nach Ver­ äußerung der Erbschaft verbleiben.

§ 232 H Satz 3.

b) Außerdem aber wird der Erbe, weil er zur Beschränkung seiner Haftung der Antrags-Ama. s.

befugniß bedarf, durch positive Gesetzesvorschrift (§ 232 H Satz 1 u. 2) in Ansehung des Eröffnungsantrags einem Nachlaßgläubiger gleichgestellt und zwar schlecht­

hin wegen der Nachlaßverbindlichkeiten, die im Berhältniffe zwischen ihm und dem Käufer letzterem zur Last fallen; im Uebrigen aber nur bedingt.

Im Berhältniffe

-wischen dem Erben und dem Käufer fallen nach den §§ 2378 mit 2376, 439 BGB. im Zweifel dem Käufer alle „Nachlaßverbindlichkeiten" zur Last mit Ausnahme der dem

Käufer beim Bertragsabschluffe nicht bekannt gewesenen Verbindlichkeiten aus Pflicht­

theilsrechten, Bermächtniffen und Auflagen.

Bgl. auch § 2379 BGB.

Wegen solcher

vom Käufer zu tragenden Verbindlichkeiten soll der im Allgemeinen'unbeschränkbar hastende

Erbe

zum

Gläubiger-Antrag

(§

217 II)

befugt

sein.

Allein

auch

wegen anderer Nachlaßschulden muß dem Erben das KonkurSantragSrecht zustehen.

Denn

der

Umstand,

daß

er

dem

Käufer

gegenüber

eine

Schuld

zu

tragen

Nachlaßkonkurs (Erbschaftsveräußerung).

748

8232. §233.

«MU. 9.

hat, ist kein Grund, dem Erben die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung gegenüber dem Nachlaßgläubiger zu entziehen. Darum wird dem Erben, auch wegen anderer Nachlaßschulden die Befugniß zur Beantragung des Nachlaßkonkurses gewährt, aber nur insoweit, als er dieses Mittels zur Beschränkung seiner Haftung bedarf: also nicht, sofern er das Beschränkungsrecht im Allgemeinen eingebüßt hat, und nicht, wenn bereits in Folge der Anordnung einer Nachlaßverwaltung eine auch dem Ver­ käufer zu statten kommende Gütersonderung durchgesührt ist. § 232II Satz 2. Soweit der Erbe nach Anm. 8 auch ohne, daß er selber Nachlaßgläubiger ist, wie ein Gläubiger den Nachlaßkonkurs beantragen kann, hat er außer der Nachlaß­ überschuldung das Bestehen irgend einer Nachlaßverbindlichkeit glaubhaft zu machen, für die er selber dem Gläubiger gegenüber noch haftbar ist. §§ 105, 215, 217. Daraus folgt:

«SSU10.

a) Der Antrag kann nicht gestützt werden auf die Forderung eines Nachlaßgläubigers, der durch Vertrag mit dem Erben diesen freigegeben hat. Wohl aber kann der Antrag aus Verbindlichkeiten aus Pflichttheilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen dann gestützt werden, wenn dem Erben die Gewährleistungspflicht für daS Nicht­ bestehen solcher Verbindlichkeiten (§ 2376 BGB.) erlassen ist. Denn die Antragsbefugniß hat ihren Grund nicht im eventuellen Rückgriff des Käufers gegen den Erben, sondern in dem Bedürfniß des letzteren, seine fortdauernde Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten aus den Nachlaß zu beschränken. Der § 232 H Satz 1 greift unmittelbar Platz. Abw. L. Seuffert S. 131 mit S. 130.

«UM.11.

ß) Beruft sich der Erbe auf die Forderung eines Nachlaßgläubigers, dem nach § 219 ein Antragsrecht nur zusteht, wenn zugleich über das eigene Vermögen des ErbschaftSkäufers der Konkurs eröffnet ist, so unterliegt auch der Antrag des Erben der nämlichen Beschränkung. Praktisch wird diese Frage, wenn der Erbe lediglich noch für derartige Nachlaßverbindlichkeiten einzustehen hat. Solchenfalls darf dem Käufer das ihm nach §§ 1973II, 1974 I, 1992 BGB. (vgl. § 1000 CPO.) zu­ kommende Recht zur Vermeidung des Nachlaßkonkurses, durch den Verkäufer, der ja der Konkurseröffnung zur Beschränkung seiner eigenen Haftung gleichfalls nicht bedarf, ebensowenig verkümmert werden als durch den Gläubiger selbst, auf deffen Forderung der Verkäufer sein Antragsrecht stützt. Die ursprünglich vorgesehene Gesetzessaflung brachte diesen Gedanken insofern klarer zum Ausdruck, als im Abs. II Satz 1 „wie der NachlaßglLubiger" — nicht „wie ein Nachlaßgläubiger" — gesagt wurde. Allein die innere Beziehung zwischen der Nachlaßschuld und dem Antrags­ recht — „wegen" einer Nachlaßverbindlichkeit — ergibt sich deutlich genug auch aus der nunmehrigen Fassung und diese Beziehung ist für die Auslegung entscheidend. Bei Berathung deS § 206 d der Novelle in der Reichstagskommission (Bericht S. 1969f.) ist dieser Gesichtspunkt nickt gewürdigt worden. Ebensowenig hat man beachtet, daß sich arg. § 105 KO. der Erbe aus eine bestimmte Nachlaßverbindlichkeit berufen muß. Die von der Minderheit vertretene Ansicht ist sonach auch beim gegenwärtigen Wortlaute des Gesetzes für die richtige zu erachten. Zustimmend Oetker KO. S. 182, L. Seuffert § 20 Note 9, Petersen-Kleinfeller Anm. 2.

«UM.12.

y) Der Erbe kann den Konkursantrag nicht mehr stellen, wenn seit der Erbschafts­ annahme zwei Jahre verstrichen sind (§ 220). L. Seuffert S. 131 f.

«nm. 13.

Uebrigens reicht die Gleichstellung des Erben mit dem Nachlaßgläubiger nicht über die Frage der Antragsbefugniß hinaus. Es ist insbesondere keine Rede davon, daß der Erbe als rückgriffsberechtigter Mitschuldner seine Forderung im Nachlaßkonkurse neben dem Nachlaßgläubiger an melden könnte. Siehe oben

Amu.14.

3. Nach Abschluß des Erbschaftskaufes dürfen die Nachlaßgläubiger die Eröffnung des Nach-

§ 67 Anm. 5. laßkonkurses nicht mehr gegen den Erben, sondern nur gegen den Käufer beantragen. Das Interesse der Nachlaßgläubiger erheischt deshalb eine rechtzeitige Bekanntgabe deS

Nachlaßkonkurs (Erbjchafts Veräußerung). Kaufabschluffes und der Person des Käufers.

749

Zu diesem Behuf legt der § 2384 dem Ber- § 233.

käuser bei Vermeidung der Schadensersatz-Verbindlichkeit die Pflicht auf, den Vertrags- A Z34. schluß unverzüglich (§ 121 BGB.) dem Nachlaßgericht anzuzeigen, und gestattet jedem *

Interessenten die Einsicht dieser Anzeige.

4. Die dem Erben in §§ 1980, 2013 auferlegte Verpflichtung, unverzüglich nach er-«ma.is.

kannter Ueberschuldung die Eröffnung des Nachlaßkonkurses zu beantragen, trifft arg. § 2321 nach Abschluß des Erbschaftskaufes den Käufer, nicht den Verkäufer.

5. Zur KonkurSmaffe gehören außer den Nachlaßgegenständen auch Ansprüche der«um.ia. N a ch l a ß g l S u b i g e r gegen den Erben und gegen den Käufer aus der Geschäftsführung dieser Personen, namentlich wegen Verletzung der Konkursantragspflicht (§§ 1978—1980, 2013),

sowie die Ansprüche des beschränkt haftenden Käufers aus dem Verkaufe z. B.

wegen Verschlechterung oder Vernichtung von Nachlaßgegenständen (§ 23831 Satz 3 BGB.).

Daraus, daß der Käufer in Ansehung des Verfahrens an die Stelle des Erben tritt (§ 2321) folgt aber nicht, daß in einem nach Abschluß, aber vor Vollzug des Erbschafts­

kaufes fAnm. 1] eröffneten Nachlaßkonkurse nur die Forderung des Käufers auf Ber­ schaffung der Nachlaßgegenstände zur Konkursmasse gehört, daß also der Nachlaßkonkursverwalter im Falle gleichzeittger Vergantung des Erben nur eine Konkursforderung aus

dem Kaufe geltend machen kann.-

Vielmehr bildet „der Nachlaß" die Konkursmasse,

„gleichgültig, ob er sich in der Hand des Käufers oder des Verkäufers

befindet" (P. V S. 767).

Die entgegenstehende Bestimmung des § 498 m S. 2 EBGB.

I. Lesung (M. II S. 381) ist nicht Gesetz geworden.

kein

„Nachlaßkonkurs".

Andernfalls wäre das Verfahren gar

Eben darum sind Verfügungen, die der Erbe nach Konkurs­

eröffnung über die noch in seinen Händen befindlichen Nachlaßgegenstände trifft, den Konkurs­

gläubigern gegenüber unwirksam (arg. § 7, vgl. § 42).

Entsprechendes gilt für die An­

fechtung seiner vor Konkurseröffnung, wenn auch nach Abschluß des Erbschaftskaufes vor­

genommenen Verfügungen über Nachlaßgegenstände (§§ 29 ff.).

Soweit aber Veräußerungs­

akte des Erben wirksam bleiben, gehört der Ersatzanspruch zur Masse des Nachlaßkonkurses.

Die Bedenken von Strohal S. 584 dürften sich damit erledigen, daß der § 2321 eine bloße Formalvorschrift ist. IV. Nach § 2385 BGB. sind den Vorschriften über den Erbschaftskauf (§§ 2371—2384 BGB.)

zwei verwandte Falle unterworfen, nämlich

1. der Verkauf einer dem Veräußerer nicht vom Erblasser angefallenen, sondern erst vom Erben oder einem Rechtsnachfolger des Erben durch Rechtsgeschäft unter Lebenden

erworbenen Erbschaft (Hauptfall:

der Käufer einer Erbschaft

verkauft diese weiter an

einen Dritten); 2. eine Veräußerung der angefallenen oder anderweit erworbenen Erbschaft durch einen Ver­

trag, der nicht Kauf ist (Hauptfälle: der Erbe verschenkt oder vertauscht die Erbschaft).

In Uebereinstimmung mit dieser Vorschrift des Bürgerlichen Gesetzbuchs erklärt der«nm.i8. § 233 auch die Bestimmungen des § 232 auf die genannten zwei Fälle für entsprechend

anwendbar.

Demnach gelten insbesondere der dritte Erwerber und der mit der Erbschaft

Beschenkte als „Gemeinschuldner" des Nachlaßkonkurses.

Der Erbschaftskäufer, der seinerseits

in dritte Hand weiterveräußert hat, nimmt die Stellung ein, die nach § 232II dem Erben

zukommt.

Zu beachten bleibt hiebei namentlich die Vorschrift des § 2385II Satz 2 BGB.,

aus der sich im Zusammenhalte mit § 2378 BGB. ergibt, daß der mit der Erbschaft Be­

schenkte im Verhältnisse zum Schenker grundsätzlich alle Nachlaßverbindlichkeiten zu ttagen

hat, was für die Anwendung des § 232II KO. von Bedeutung ist.

§ 234. Jn dem Aonkursverfahren über bas Vermögen des Erben finden, wmn

auch über -en Nachlaß das Konkursverfahren eröffnet, oder wenn eine Nachlaß.

Nachlaßkonkurs und Erbenkonkurs.

750

K 2L4. Verwaltung angeordnet ist, auf Nachlaßgläubiger, denen gegenüber der (Erbe unbeschränkt hastet, die Vorschriften der §§ 6H, 96, (55, (55, (56, des § (68 Nr. 5 und des § (69 entsprechende Anwendung.

Das Gleiche gilt, wenn eine (Ehestau die (Erbin ist und der Nachlast zum Gesammtgute gehört, auch in dem Aonkursverfahren über das Vermögen

des (Ehemanns.

Neueingefügt durch die Novelle vom 17. Mai 1898. Materialien: Motive V S. 682ff. (§ 2150 II, IV Satz 1 EBGBI. Lesung), P. V 8. 824 f., VI S. 776f., Begründung 8. 55 f. (§ 206 d). NachlaßkoukurS und ErbenkonkurS. I. ErbenkonkurS. «um. 1.

1. ErbenkonkurS nennen wir den Konkurs über das nicht zum Nachlasse gehörige Ver­ mögen deS Erben.x) Dieses Verfahren steht im Gegensatz einmal zum Nachlaßkonkurse, sodann zum einheitlichen Konkurs über die durch den Erbfall vereinigten und nicht wieder gesonderten Bermögensmassen, dem Konkurs über das Gesammtvermögen deS Erben sAnm. 3ff.]. Der „Erbenkonkurs" kann sich neben oder nach dem Nachlaß­ konkurs oder der Nachlaßverwaltung abwickeln. In jedem Falle sind Nachlaßgläubiger, denen der Erbe nur mit dem Nachlasse haftet, von der Theilnahme am Erbenkonkurs ausgeschloffen; Nachlaßgläubiger hingegen, denen der Erbe unbeschränkt haftet, können nach näherer Maßgabe des § 234 auch im Erbenkonkurse Befriedigung suchen. Darüber unter in. Meldet sich ein Nachlaßgläubiger unter der Behauptung, daß ihm der Erbe unbe­

schränkt haste, im Erbenkonkurse, so kann der Konkursverwalter und jeder Erbenkonkursgläubiger das Konkurstheilnahmerecht des Nachlaßgläubigers bestreiten. Der Widerspruch­ «mn. 2.

ist nach § 146 KO. auszutragen. 2. Häufig werden bei Gleichzeitigkeit der Konkurse Rechtsbeziehungen der Massen unter einander zum Austrage kommen. So kann der Grundsatz des § 1976 — Rückgängig­ machung der infolge des Erbfalls eingetretenen confusio und consolidatio — dahin führen, daß der Verwalter des einen Konkurses im andern Forderungen anmeldet, Aussonderungs­ und Absonderungsrechte geltend macht. Vgl. § 2251. Dies gilt arg. e contr. §' 2013 BGB. auch dann, wenn der Erbe die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung im Allgemeinen oder theilweise verwirkt hat, und gerade beim Zusammentreffen von Nachlaßkonkurs und Erbenkonkurs zeigt es sich, daß jene Rückgängigmachung auch bei unbeschränkter Erben­ haftung ihren praktischen Werth hat. Weiterhin können, aber nur, falls der Erbe die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nicht allgemein verwirkt hat, Ansprüche der einen Maffe gegen die andere auf Grund der vom Erben geführten Verwaltung des NachlaffeS als einfache Konkursforderungen oder als Maffeschulden verfolgt werden (§§ 1978—1980, 2013 BGB.; 88 224 Nr. 1, 225II KO.). Endlich ist der Erbenkonkurs-Verwalter befugt, wenn der Erbe einem einzelnen Gläubiger gegenüber unbeschräntt hastet, dessen Forderung im Nachlaßkonkurse geltend zu machen, falls sie der Gläubiger in diesem Verfahren nicht selbst verfolgt (§ 225HI).

IL Konkurs über daS Gesammtvermögen deS Erben, «um. 3.

1. Im einheitlichen Konkurs über das auch den Nachlaß umfaffende Vermögen des Erben — wegen der Erbschaftsannahme im Konkurse des Erben siehe §9— konkurriren die Nachlaßgläubiger mit den Erbengläubigern nach den Grundsätzen des *) Es empfiehlt sich, die einzelnen, von einander zu scheidenden Verfahrensarten durch Schlagwörter zu bezeichnen. Darum nennen wir den Konkurs über das nicht zum Nachlasse ge­ hörige (eigene) Vermögen des Erben „Erbenkonkurs", die nicht zu den Nachlaßgläubigern zählen­ den (eigenen) Gläubiger des Erben „Erbengläubiger". Da auch der Nachlaß Vermögen des Erben, auch oer Nachlaßßläubiger Gläubiger des Erben ist, sind die Ausdrücke in einem engeren Sinne des Wortes gememt.

Nachlaßkonkurs und ErbenkonkurS.

Regelkonkurses.

Daher gelangen

auch

die

751

auf Pflichttheilsrechten, Vermächtnissen§234.

und Auflagen beruhenden Verbindlichkeiten und zwar (gegen Petersen-Kleinfeller §§ 214f.

Anm. 14) als vollberechtigte Konkursforderuugen zum Zuge.

Allein dies folgt durchaus

nicht aus der Anwendbarkeit des 8 226II, sondern aus dem Grundsätze deS 8 3 KO. Insbesondere steht der Konkursbetheiligung eine- Bermächtnißnehmers der § 63 Nr. 4

nicht entgegen, weil es sich hier nicht um Freigebigkeiten des Erben — nur dieser ist der Gemeinschuldner des Gesammtkonku^es — handelt [§ 63 Anm. 11 j. Geldstrafen sind nach 8 63 Nr. 3 schlechthin vom Regelkonkurs ausgeschlossen, mögen sie nun gegen den Erb­

lasser oder gegen den Erben erkannt sein.

Sie können auch im Falle des 8 234 nicht

zum Schaden der Konkursgläubiger des Erbenkonkurses verfolgt werden (Anm. 8).

Abw.

Oetker KO. S. 185 und wie dieser Weber Vollstreckung von Bermögensstrafen in den

Nachlaß S. 23.

2. Durch die Eröffnung des Gesammtkonkurses wird die Möglichkeit eines«»«.

NachlaßkonkurseS keineswegs ausgeschlossen. So auch L. Seuffert i. d. Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 22 S. 506, Petersen-Kleinfeller 88 214 ff. Anm. 13.

Die gegentheilige,

von Oetker KO. S. 150 aufgestellte Behauptung hat keine Stütze im positiven Recht,

widerspricht der allgemeinen Fassung des 8 2191 und ist mit der Billigkeit unvereinbar. Sie würde insbesondere dazu führen, daß die Nachlaßgläubiger, wenn der Nachlaß über­ schuldet und somit eine Nachlaßverwaltung ausgeschlossen ist, die Konkurrenz der Erben­

gläubiger unter allen Umständen dulden müßten, auch wenn das Eigenvermögen des Erben viel tiefer verschuldet ist als der Nachlaß. Damit wäre das beneficium separationis für einen besonders wichtigen Fall beseitigt.

Schwierigkeiten thatsächlicher Art, die sich

ergeben können, wenn der Nachlaßkonkurs erst in einem vorgeschrittenen Stadium des Gesammtkonkurses eröffnet wird, sind hier sowenig als sonst entscheidend.

Den Antrag

auf Eröffnung des NachlaßkonkurseS kann außer den Nachlaßgläubigern auch der Verwalter des Gesammtkonkurses stellen [§§ 217 ff. Anm. 11].

Der Gesammtkonkurs wird im neuen

Rechts namentlich dann eine Rolle spielen, wenn die Nachlaßgläubiger die Anordnung

einer Nachlaßverwaltung wegen Ablaufs der zweijährigen AntragSfrist (8 1981II BGB.)

nicht mehr verlangen können, die Eröffnung des NachlaßkonkurseS aber wegen Zulänglich­ keit deS Nachlasses ausgeschlossen ist (8 215).

3. Der Verwalter des Gesammtkonkurses kann als Vertreter des Erben die Beschränkung der «um.

Erbenhaftung nicht nur dadurch geltend machen, daß er Nachlaßkonkurs oder Nachlaßverwaltung veranlaßt, sondern auch im Wege der Unzulänglichkeitseinrede (88 1990ff., 2013 BGB.).

Die „Herausgabe", die dem Konkursverwalter nach 819901 Satz 2 in Ver­

tretung des Erben obliegt, führt auch hier zur Gütersonderung (8 1991 BGB.). scheiden die Nachlaßgläubiger aus dem Kreise der Konkursgläubiger aus. ihrer Vollstreckung in den Nachlaß nicht entgegen.

Damit

Der 8 14 steht

Abw. Oetker KO. S. 191 ff.

m. Zusammentreffen von ErbenkonkurS und Nachlaßkonkurs (8 234).

1. Nach bisherigem Rechte konnten sich die Nachlaßgläubiger im Konkurse des Vorbehalt-«nm. s. losen Erben gegen die Konkurrenz der Erbengläubiger dadurch schützen, daß sie daS ihnen nach Landesrecht zukommende beneficium separationis durch Absonderung der bei Konkurs­

eröffnung vorhandenen Nachlaßgegenstände auSübten (8 43 KO. alter Folge) und hierauf

nötigenfalls einen Sonderkonkurs über den Nachlaß herbeiführten.

setzungen 8 7.

Büßten

Jaeger Voraus­

die Nachlaßgläubiger infolge dieser Gütertrennung das Recht

*) Nach bisherigem Rechte kam es zum Gesammttonkurse, wenn die Nachlaßgläubiger das ihnen nach dem früheren ß 43 KO. (zur Streichung siehe P. V S. 826, VI S. 764) zustehende Absonderunasrecht gegenüber den sonstigen Gläubigern des vorbehattlosen Erben nicht auSübteu sAnm. 6], sei es, daß sie die RechtSwohlthat der Gütersonderung (z. B. durch Fristversäumniß) verloren hatten, sei es, daß die Geltendmachung dieses Rechts ihren Interessen widersprach, tocil, etwa damit die persönliche, im Einzelfalle noch werthvolle Haftung deS Erben erlosch. So nach der herrschenden gemeinrechtlichen Lehre (s. Koeppen Lehrbuch des röm. Erbrechts § 35 6.219f. gegen Windscheid Hl 8 607 R. 10), anders nach preußischem (Dernburg Preuß. Privatr. Hl 8 233116 S. 691) und französischem Recht (Zacharia-Crome IV S. 118 N. 17).

752

A234.

Nachlaßkonkurs und Erbenkonkurs.

persönlicher Inanspruchnahme des Erben ein [Sinnt. 5 Note 1], so konnten sie im Erben­ konkurs ihre Ansprüche nicht verfolgen. Bei Fortdauer der persönlichen Haftung des Erben

hingegen waren die Absonderungsgläubiger zur Liquidation im Erbenkonkurs insoweit berechtigt, alS sie aus abgesonderte Befriedigung verzichteten oder bei letzterer einen Ausfall erlitten (§ 57 a. F.).

Die Anwendbarkeit der §§ 88, 141, 143, 144, 155 Nr. 3, 156 a.F.

ergab sich ohne weiteres aus § 43 a. F. Diese Grundsätze gelten auch noch in einem nach

dem 1. Jannar 1900 eröffneten Konkurse, wenn der Erblasser vor diesem Zeitpuntte ge­

storben ist (a. 213 EG. z. BGB., a. VI EG. z. KNovelle).

Habicht Einwirkung des BGB.

(3. Aust.) S. 707 f. Amu. 7.

2. Der Zweck des § 234, der in der Hauptsache dem bisherigen Recht entspricht, ist folgen­

der: An sich wären beim Zusammentreffen von Nachlaßkonkurs und Erbenkonkurs die­ denen

jenigen Nachlaßgläubiger,

befugt,

gegenüber

der Erbe

bereits

unbeschränkbar

haftet,

unter entsprechender Anwendung des § 68 bis zur Bollbefriedigung in jedem der Eröffnung noch ausstehende Schuldsumme ihrem

die zur Zeit

Konkurse

Betrage nach geltend zu machen.

ganzen

Das wäre eine ungerechtfertigte Benachtheiligung der

Erbengläubiger, die gegenüber der Konkurrenz der Nachlaßgläubiger — wie schon nach bisherigem Reichsrecht (Motive H S. 221 ff., M. V S. 684) — schutzlos sind.

Verhütung

einer

solchen

Nachlaßgläubiger

Doppel-Liquidation beschränkt daS

gegenüber

der

Erbenkonkursmasse

Gesetz

Zur die

auf diejenigen

Rechte, die ihnen zukommen würden, wenn sie Absonderungsgläubiger im Erbenkonkurse wären.

Entsprechend dieser ratio legis gilt die

Vgl. § 212.

Vorschrift des § 234 I

a) ohne Rücksicht darauf, ob der Nachlaßkonkurs vor oder nach dem Erbenkonkurs eröffnet wurde, ob der Erbe die Erbschaft veräußert hat oder nicht;

b) auch für den Fall, daß neben dem Erbenkonkurs eine Nachlaß-Verwaltung (BGB.

§§ 1975 ff.) einherläust. Denn in allen diesen Fällen ist das Schutzbedürfniß der Erbengläubiger das

gleiche.

P. V S. 824f., Begründung S. 55f., Strohal S. 475, 486.

Dagegen gilt

die Beschränkung des § 234 nicht für die Haftung des Erben aus besonderen Rechtsgründen z. B. aus einer neben dem Erblasser eingegangenen Wechselver­ bindlichkeit oder aus einer kumulativen Schuldübernahme [§ 212 Anm. 12].

Hier greift

der Grundsatz des § 68 Platz. «um. s.

3. Die Nachlaßgläubiger werden im Erbenkonkurse behandelt wie Absonderungsberechtigte. Selbstverständliche Voraussetzung des § 234 ist, daß die Nachlaßgläubiger solche sind, die im Regelkonkurse liquidiren können.

Denn der § 234 will die Nachlaßgläubiger

im Jntereffe der Erbengläubiger beschränken [Anm. 2], keineswegs aber die Verfolgung

von Nachlaßverbindlichkeiten meldbar

wären.

Es

ist

ermöglichen,

daher

ein

die an sich im

Irrthum,

wenn

Erbenkonkurse gar nicht an­

Oetker

KO. S. 1851 3 und

Petersen-Kleinfeller Anm. 1 Nachlaßverbindlichkeiten des § 63 zum Erbenkonkurse zu­

lasten wollen.

Auch können die Massegläubiger des § 224 Nr. 2—6 im Erbenkonkurse

nur als Konkursgläubiger zum Zuge gelangen.

An«. 9.

Im Einzelnen ergibt sich hieraus folgende

Rechtslage:

a) Ein Nachlaßgläubiger, dem der Erbe unbeschränkt hastet, kann aus der Erbenkonkurs-

maste Befriedigung — anmelden und zur Feststellung bringen kann er die ganze

Forderung --

nur insoweit verlangen, als

er auf Inanspruchnahme des Nachlasses

verzichtet oder bei dieser Inanspruchnahme einen Ausfall erlitten hat (§ 64).

Haftung des

Erben

für Nachlaßschulden

wird

also

im

Interesse

seiner

Die

sonstigen

Gläubiger abgeschwächt zur Haftung auf den Betrag des Verzichts oder Ausfalls.

Bei Verzicht auf Befriedigung aus Nachlaßmitteln stellt

sich der Gläubiger rech­

nerisch immer schlechter wie bei Inanspruchnahme beider Massen.

Gläubiger regelmäßig in beiden Konkursen anmelden.

Darum wird der

Allein da er bei der Schluß-

vertheilung im Erbenkonkurse nur berücksichtigt wird, wenn er bis dahin den effek­

tiven AuSfallbettag nachweisen kann [Anm. 8], wird der Gläubiger den Verzicht

Nachlaßkonkurs und Erbenkonkurs.

753

vorziehen, wenn sich der Erbenkonkurs rascher abwickett und eine wesentlich höhere § 234, Dividende ergibt als der Nachlaßkonkurs.

Die Verzichterklärung ist an den Verwalter

des Nachlaßkonkurses zu richten, damit dieser einer gleichwohl unternommenen Gellendmachnng den Verzicht entgegen halten kann.

Dem Verwalter de-Erbenkonkurses muß

der Berzichtbetrag gemäß §1531 nachgewiesen werden sAnm. 8].

Hat der Erbe das

Recht der Haftungsbeschränkung nur theilweise verwirll, so kann der Berwatter des

Erbenkonkurses die Forderung des verzichtenden Gläubigers im Nachlaßkonkurse geltend machen (§ 225 ni) und so der Erbenkonkursmasie den Betrag retten, den der ver­

Stimmrecht: § 96

zichtende Gläubiger im Nachlaßkonkurs erhalten haben würde. Anm. 1.

b) Bei den Abschlagsvertheilungen im Erbenkonkurse wird der Nachlaßgläubiger«nm.io. — während der Schwebe des Nachlaßkonkurses — zum Betrage des von ihm glaub­ haft zu machenden muthmaßlichen Ausfalls berücksichtigt (§ 153II).

Die hienach zu

berechnende Dividende wird aber dem Gläubiger nicht ausbezahlt, sondern fstr ihn zurückbehalten (§ 168 Nr. 3), bis er entweder den effekttven Ausfall oder seinen end­ gültigen Verzicht nachweist (§§ 1531, 155).

Erbringt der Gläubiger diesen Beweis

bis zur Schlußvertheilung nicht, so werden die bis dahin reservirten Beträge zu Gunsten der übrigen Konkursgläubiger frei (§ 156) — die Zurückbehaltung dauert also

nicht etwa bis zur Feststellung des Ausfalls.

Anders § 212II.

Jede Abschlagszahlung des Nachlaßkonkurses mindert den im Erbenkonkurse zu Anm.ii.

Steht in Folge früherer Beendigung

berücksichtigenden Betrag der Nachlaßverbindlichkeit.

des Nachlaßkonkurses der ganze Ausfall fest, oder entschließt sich der Gläubiger zum Verzicht, so werden die im Erbenkonkurse zur Vertheilung kommenden Dividenden — berechnet nach der Höhe des erwiesenen Ausfalls oder Verzichts — an den Nachlaß­

gläubiger aus bezahlt (§§ 1531, 155).

Die bis zum Vollzüge der Schlußvertheilung

nicht erhobenen, aber bereits zahlbar gewordenen Antheile werden vom Erbenkonkurs-

Berwalter nach Anordnung des Gerichts für Rechnung (§ 169).

der Betheiligten hinterlegt

Desgleichen werden auch nach Verzicht oder Ausfall die Antheile auf solche

Forderungen hinterlegt, welche nach § 168 Nr. 1, 2 (mit § 154) und Nr. 4 bei der Schlußvertheilung zurückzubehalten sind (§ 169).

Zu beachten ist dabei, daß der Ver­

walter des Erbenkonkurses das Bestehen einer Nachlaßverbindlichkeit im Prüfungs­

termine des Erbenkonkurses nicht mehr bestreiten kann, wenn der GemeinschuldnerWiderspruch im Nachlaßkonkurs unterblieben war [§ 214 Anm. 12 u. 18].

Auch dann

aber kann der Erbenkonkurs-Berwalter die endgültig unbeschränkte Haftung des Erben

für die rechtskräftig feststehende Nachlaßverbindlichkeit bestreiten, und es ist solchenfalls Sache des Liquidanten, im Feststellungsprozesse nachzuweisen, daß ihm gegenüber un­

beschränkte Haftung eingetreten ist. IV. (Abs. II.)

Ist eine Ehefrau die Erbin, so werden diejenigen Nachlaßgläubiger, denen die«nm.u.

Erbin unbeschränkt haftet, nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses oder Anordnung der Nachlaß­

verwaltung int Konkurse der Ehefrau wie Absonderungsberechtigte behandelt, mag nun Gütertrennung, Berwaltungsgemeinschaft oder Gütergemeinschaft bestehen, mag der Nachlaß

Gesammtgut, eingebrachtes Gut oder Borbehaltsgut sein.

Das ergiebt sich unmittelbar

aus Abs. I. Ist die Erbschaft von der Frau als Gesammtgut erworben worden (§§ 1438,Anm.is.

1440 mit 1369 BGB.), so hastet der Ehemann für die in Folge des Erbschastserwerbs ent­

standenen Gesammtgutsverbindlichkeiten als Gesammtschuldner neben der Erbin (§§ 1459,1461, 2008).

Für die Fahrnißgemeinschaft siehe §§ 1649—1551,1553 Nr. 2, 1556 BGB.

Geräth

nun der Ehemann in Konkurs, so gehört auch der Nachlaß als Gesammtgut zur Konkurs-

maffe deS Ehemanns

(§ 2), es sei denn, daß durch Eröffnung des Nachlaßkonkurses oder

Anordnung der Nachlaßverwaltung beide Bermögensmaffen bereits wieder gesondert sind

oder noch gesondert werden. Nachlaßgläubiger,

Ungeachtet einer solchen separatio bonornm können diejenigen

denen der Ehemann

Jaeger, Kontursordnung.

unbeschränkt haftet,

ihre

Forderungen 48

auch

im

Nachlaßkonkurs (Erbenmehrheit).

764

8234. §235.

Konkurse deS Ehemanns verfolgen.

Zum Schutze der sonstigen Gläubiger des Ehe­

manns verordnet aber der Abs. II, daß solchenfalls die Nachlaßgläubiger im Konkurse des Ehemanns — wie im Konkurse der Ehefrau (Abs. I) — als Absonderungsberechtigte be­

handelt und soibit auf die Geltendmachung des Ausfall- oder Berzichtbetrags beschränkt

werden sollen.

Amu.14.

Im Falle gleichzeitiger Vergantung beider Ehegatten kann der Nachlaß­

gläubiger in jedem Einzelkonkurs Ausfall und Verzicht nach der vollen, zur Zeit der Konkurs­ eröffnung noch ungetilgten Höhe seiner Forderung geltend machen (§ 68).

Der Zwangs­

vergleich im Nachlaßkoukurse begrenzt, vorbehaltlich anderweiter Vereinbarung, zugleich die

(töt Einzelsalle bestehende) unbeschränkte Haftung der Ehefrau als der Gemeinschuldnerin des

Nachlaßkonkurses [§ 230 Anm. 15J, beeinflußt aber die Rechte gegen den Ehemann als Mit­ Desgleichen läßt der Zwangsvergleich im Konkurse des

schuldner im Sinne des § 193 nicht.

einen Ehegatten die Haftung des andern unberührt (§ 193).

8 335. Ueber einen Erbtheil findet ein Aonkursverfahren nicht statt.

Neueingefügt durch die Novelle vom 17. Mai 1898. Materialien: Motive II 8. 452, M. V S. 642 f. (§ 2119 EBGB. I. Lesung), M. z. EG. S. 118f., P. V S. 879f, VI 8. 777, Begründung S. 56 (§ 206 e). Mehrheit von Erben.

Ama. 1.

selbständige Konkurse

I. Nach bisherigem Recht waren

über einzelne Erbtheile überall

dort möglich, wo die Nachlaßgläubiger für eine bestimmte Quote ihrer Forderungen aus­

schließlich auf diese Erbtheile angewiesen, also zum Zugriff auf andere Erbtheile und auf

das eigene Vermögen der Miterben nicht berechtigt waren.

Demnach konnte namentlich im

Gebiete des gemeinen Rechts ein selbständiger Konkurs über einzelne Erbtheile vorkommen, da nach dem Grundsätze „nomina hereditaria ipso iure inter heredes divisa sunt“ (ebenso a. 1220 c. civ., §§ 2324, 2327 Sächs. BGB ) jeder Miterbe nur für den seiner

Erbquote entsprechenden Bruchtheil einer Nachlaßverbindlichkeit hastet.

War also ein Erb-

theil ohne Erben, mit Vorbehalt erworben oder vom übrigen Vermögen des Erben wieder gesondert

worden,

statthaft.

Motive

dann n

S.

war

nach

452.

gemeinem

So

Recht es

konnte

über einzelne Erbtheile nebeneinander herliefen.

ein

selbständiger

vorkommen,

daß

Erbtheilskonkurs

mehrere

Konkurse

Die Regel war das aber keineswegs.

Viel­

mehr wurde normalerweise und jedenfalls vor der Auseinandersetzung auch in gemein­ rechtlichen Gebietstheilen des Reiches nur ein Konkursverfahren hinsichtlich des Gesammt-

nachlaffeS eröffnet.

Dieser Nachlaßkonkurs war durchaus nicht eine rein äußerliche Ber­

einigung von mehreren sachlich selbständigen Erbtheilskonkursen, wie in den M. V S. 642 f.

behauptet wird, sondern ein nach Eröffnung und Durchführung vollkommen einheitliches Verfahren.

Treffend Oetker Grundbegriffe I S. 74 f., Kohler Leitfaden S. 10 Note 2.

Für

die nachträgliche Verbindung getrennt eröffneter Erbtheilskonkurse bot das bisherige Recht keine Stütze.

Oetker a. a. O. S. 206.

Soweit hingegen nach den geltenden Landesrechten beim

Vorhandensein mehrerer

Erben die Nachlaßverbindlichkeiten ungetheilt auf dem Gesammtnachlasie lasteten, wie z. B. vor gehöriger Bekanntmachung der Theilung

im preußischen Recht, war ein besonderer

Erbtheilskonkurs begrifflich auSgefchloffen.

Ist der Erblaffer vor dem 1. Januar 1900 gestorben, so wird die Zulässigkeit eines ErbtheilSkonkurses nach allem Recht

beurtheilt

(a. 213 EG- z. BGB., a. VI EG. z.

KNovelle).

Aam. 2. n. Dem römischrechtlichen Grundsätze der getheilten Schuldenhastung folgend hatte der Entwurf eines BGB. erster Lesung (§ 2051 Satz 2) nicht nur die Möglichkeit, sondern — was offenbar zu weit ging — auch bei Ueberschuldung sämmtlicher Erbtheile die Nothwendigkeit

Gesammtgutskonkurs.

755

mehrerer selbständiger Konkurse vorgeschlagen und lediglich eine formale Bereinigung derHZAF. letzteren für statthaft erklärt (§ 2119). M. V S. 642 f., M. z. EG. S. 118 f.; dagegen Oetker a. a. O., Gierke Entw. e. BGB. (1889) S. 561, Strützki i. d. Berh. d. 20. Juristen-^ tags I S. 197.

Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch (§ 2058) hingegen hasten die Mit­

erben grundsätzlich als Gesammtschuldner (§§ 421—426) für die gemeinschaftlichen Nachlaß­

verbindlichkeiten.

Damit sind selbständige Konkurse über die Antheile der einzelnen Mit­

erben am Nachlaße begrifflich unmöglich geworden, wenngleich die Erbtheile einer gesonderten Zwangsvollstreckung zugänglich (§ 859II CPO.) und auch sonst regelmäßig den für die Erb­

schaft als Ganzes geltenden Vorschriften unterworfen sind (§ 1922 n BGB.).

Diese Folgerung

hat der § 235 ausdrücklich und ausnahmelos festgelegt: „Ueber einen Erbtheil findet ein Konkursverfahren nicht statt", und im Zusammenhang damit verordnet der

§ 216H: „Bei dem Vorhandensein mehrerer Erben ist die Eröffnung des Verfahrens auch

nach derTheilungdes Nachlasses zulässig."

Demnach ist fortab ein selbständiger ErbtheilS-

konkurs auch dann ausgeschloffen, wenn nur oder nur noch solche Nachlaßverbindlichkeiten

vorhanden sind, für welche jeder Miterbe den §§ 2060 Nr. 1 u. 2, 2061 BGB. zufolge nach der Erbschaftstheilung lediglich pro parte hastet.

III. Der Nachlaßkonkurs ist auch im Falle der Erbenmehrheit derForm wie der«um. s. Sache nach em Konkurs.

Dementsprechend muß zunächst die Ueberschuldung einheitlich,

also hinsichtlich des gesammten Nachlasses festgestellt werden.

Ist bloß ein einzelner Erbtheil

überschuldet (weil etwa die einzelnen Erbtheile verschieden belastet sind), so bleibt der Nachlaß­ konkurs überhaupt ausgeschlossen.

Der einzelne Miterbe kann also die Nachlaßgläubiger nur

dann durch Herbeiführung des Konkurses auf den Nachlaß verweisen, wenn die Gesammt­ heit der Erbtheile überschuldet ist, und muß demnach, da mit der Theilung auch die An­

ordnung einer Nachlaßverwaltung unmöglich wird (§ 2062 BGB.), darauf bedacht sein, daß die Nachlaßverbindlichkeiten vor der AuS- einandersetzung berichtigt werden. Desgleichen ist das Verfahren seiner Durchführung nach ein einheitlicher Konkurs, «nm. 4. Rechte und Obliegenheiten eines Gemeinschuldners haben die Miterben ohne Rücksicht auf die

Größe ihrer Erbtheile wahrzunehmen; der Widerspruch eines Miterben beim Feststellungs­ verfahren trifft die angemeldete Forderung in ihrem objektiven Bestand, äußert also nicht

nur eine individuelle Wirkung soben § 214 Anm. 18]; der Zwangsvergleich setzt gemein­ sames Handeln sämmtlicher Miterben voraus und ergreift in seinen Folgen alle Nachlaß­

verbindlichkeiten. Für die Sammlung des bereits aufgetheilten Nachlasses durch den Nachlaßkonkurs-

verwalter gelten die nämlichen Sätze wie beim Alleinerben: § 216 Anm. 5.

8 336. Die Vorschriften der §§ 2^—23H finden im Falle der fortgesetzten Gütergemeinschaft auf das Aonkursverfahren über das Gefammtgut entsprechende Anwendung. Konkursgläubiger sind nur die Gesammtgutsgläubiger, deren Forderungen schon zur Zeit des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft

bestanden.

Zu dem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens ist ein Gläubiger

nicht berechtigt, dem gegenüber der überlebende Ehegatte $u dieser Zeit persön­ lich haftete. Die Antheilsberechtigten Abkömmlinge sind ;u dem Antrags nicht

berechtigt; das Gericht hat sie, soweit thunlich, zu hören. Neueingefügt durch die Novelle vom 17. Mai 1898. Materialien: P. VI S. 295, 777, Begründung S. 56f., (§ 206f.).

I. Begriff und Bedeutung deS GesammtgutskonkmseS. 1. Sind

beim Tod

eines Ehegatten

gemeinschaftliche Abkömmlinge vorhanden,

so tritt «am, i.

zwischen dem überlebenden Ehegatten und den gesetzlich zur Beerbung deS verstorbenen 48*

Gesammtgutskonkurs.

756 §236»

Ehegatten berufenen Abkömmlingen, die fortgesetzte Gütergemeinschaft ein (§§ 1483

Haben die Ehegatten in allgemeiner Gütergemeinschaft gelebt und die

bis 1518 BGB.).

Fortsetzung der Gütergemeinschaft nicht durch Ehevertrag ausgeschlossen (§ 1508), so tritt

diese Fortsetzung ein (§ 1483), aber vorbehaltlich der Befugniß des überlebenden Ehegatten, die Fortsetzung nach den für die Ausschlagung einer Erbschaft geltenden Vorschriften ab­

zulehnen (§ 1484 BGB-, vgl. § 9 Satz 2 KO.).

Haben dagegen die Ehegatten in Fahrniß-

gemeinschast gelebt, so tritt die fortgesetzte Gütergemeinschaft — in Bezug auf das Gesammtgut — nur auf Grund einer besonderen Eheverttagsbestimmung ein (§ 1557 BGB.). Au«. 2.

Zu den

Gesammtgutsverbindlichkeiten der fottgesetzten Gütergemeinschaft zählen

nach § 1488 BGB. die sämmtlichen Verbindlichkeiten des überlebenden

Ehegatten und

diejenigen Verbindlichkeiten des verstorbenen Ehegatten, welche Gesammtgutsverbindlichkeiten

Für die Gesammtgutsverbindlichkeiten der ehe­

der ehelichen Gütergemeinschaft waren.

lichen Gütergemeinschaft haftet der Mann nach § 1459 II Satz 1 BGB.

persönlich.

Dementsprechend bestimmt der 8 1489 in Konsequenz des § 1487 I BGB., daß für die Gesammtgutsverbindlichkeiten der fortgesetzten Gütergemeinschaft der überlebende Ehe­

gatte persönlich hastet.

Da nun die Frau für die nicht in ihrer Person entstandenen Ge­

sammtgutsverbindlichkeiten der ehelichen Gütergemeinschaft überhaupt nicht persönlich haftet,

und die persönliche Haftung des Mannes für diejenigen Gesammtgutsverbindlichkeiten der ehelichen Gemeinschaft, welche im Verhältnifle der Ehegatten zu einander ausschließlich der

Frau zur Last fallen, mit Beendigung der ehelichen Gemeinschaft nach § 1459 n Satz 2

BGB. erlischt, bürdet der Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft dem überlebenden Ehegatten — ähnlich wie der Erbfall dem Erben — eine

Haftung auf.

neue

So wird beispielsweise die überlebende Ehefrau persönlich verantwortlich

für die aus Verwaltungshandlungen des verstorbenen Mannes erwachsenen Gesammtguts-

schulden, obgleich sie hieraus während der Ehe nicht mit ihrem eigenen Vermögen ver­ pflichtet war (§ 1443 II); so trifft den überlebenden Ehemann, dessen persönliche Haftung

für eine Deliktsschuld der Frau nach § 1459 II Satz 2 vb. m. § 1463 Nr. 1 BGB. beim

Tode der Frau erloschen war,

neuerdings die persönliche Verantwortlichkeit für diese

Schuld, wenn er die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht ablehnt.

Den Nachlaßverbindlichkeiten,

welche den die Erbschaft nicht ausschlagenden (§ 1943) Erben treffen, entsprechen bei Nicht­

ablehnung der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 1484) diejenigen Schulden, die nur in

Folge

des Eintrttts

der fortgesetzten Gütergemeinschaft dem überlebenden Ehegatten

persönlich zur Last fallen.

Demgemäß beschränkt sich auch die Haftung des letzteren für

diese Verbindlichkeiten unter denselben Voraussetzungen auf das Gesammtgut, unter denen

sich die Erbenhaftung auf den Nachlaß beschränkt (§ 1489 II), also normaler Weise mit Anordnung

einer

Gesammtgutsverwaltung

konkurses (§§ 1975ff., 2013 BGB.).

oder

Eröffnung

eines

Gesammtguts-

Auch ist ein Aufgebot der Gesammtgutsgläubiger

(CPO. § 1001) sowie die Versteigerung von Gesammtgutsgrundstücken in den Formen

eines Vollstreckungsverfahrens statthaft (§§ 175 ff. ZBG.), beides zum Zwecke der Er­ mittelung deS Schuldenbestands.

Im Falle der Ausschließung von Gesammtgutsgläubigern

(§§ 1973, 1974 BGB.) und im Falle der Unzulänglichkeit des Gesammtguts zur Deckung

der Kosten einer Verwaltung oder eines Konkurses (§ 1990 BGB.) ist der überlebende Ehegatte durch die Unzulänglichkeitseinrede geschützt.

Vgl. endlich §§ 305 II,

786 mit

7801, 781—785 CPO.; § 2014 BGB.

An«. 3.

2. Ratio legis.

Zum Verständnisse der im § 236 gezogenen Parallele zwischen Nachlaß­

konkurs und Gesammtgutskonkurs muß man sich Folgendes vergegenwärtigen: Der Nachlaß­

konkurs des neuen Rechts hat eine zwiefache Funktion.

Er schützt einerseits den Erben

gegen die Nachlaßgläubiger (beneficium inventarii), andrerseits die letzteren gegen die Erbengläubiger (beneficium separationis).

Den Nachlaßgläubigern entsprechen im Falle

fortgesetzter Gütergemeinschaft diejenigen Gesammtgutsgläubiger, denen der überlebende

Ehegatte beim Einttitte der fortgesetzten Gütergemeinschaft nicht bereits persönlich haftet. Ihnen gegenüber bedarf der überlebende Ehegatte eines Schutzes, wenn die Zulänglichkeit

des GesammtgutS nicht zweifellos ist;

sie selbst aber müssen gegen die Konkurrenz der

Gesammtgutskonkurs.

757

übrigen Gläubiger des Ehegatten sichergestellt werden, wenn deffen Vermögenslage gefahr-K236. drohend erscheint. Bei Ueberschuldung des Gesammtguts ist das geeignete Schutz­ mittel für beide Interessentenkreise der Gesammtgutskonkurs. Demnach will der § 236 den überlebenden Ehegatten und die nicht schon bisher der Konkurrenz der eigenen Gläubiger des letzteren preisgegebenen Gesammtgutsgläubiger gegen nachtheilige Folgen der fortgesetzten Gütergemeinschaft schützen. AuS diesem Zwecke des Gesetzes leiten sich wichtige Folgesätze her:

a) Kein Schutzbedürfniß gegenüber den Wirkungen der fortgesetzten Gütergemeinschaft «mn. 4. besteht für und wider solche Gesammtgutsgläubiger, denen der überlebende Ehegatte bereits beim Eintritte der fortgesetzten Gütergemeinschaft persönlich hastete. Denn schon bisher hatte der Ehegatte den Zugriff dieser Gläubiger auf sein übriges Ver­ mögen zu dulden, schon bisher mußten letztere mit den anderen Gläubigern ihres Schuldners ins Theil gehen. Darum versagt das Gesetz diesen Gesammtgutsgläubigern das Recht der Beantragung eines eigenen Gesammtgutskonkurses (Satz 3): sie können, wie vor Auflösung der Ehe, nur einen einheitlichen, alles Vermögen ihres Schuldners umfaßenden Konkurs herbeiführen (§ 2 III). Allein, wenn auf anderwetten Antrag der Sonderkonkurs des § 236 eröffnet worden ist, muß auch diesen Gläubigern die Theilnahme am Verfahren gestattet werden (§ 3), da sie auf das Gesammtgut daS gleiche Anrecht haben wie Gesammtgutsgläubiger, denen der überlebende Gatte nicht bereits während der Ehe persönlich hastete. Sonst würden sich die letzteren auf Kosten der ersteren ungerechtfertigter Weise bereichern. Demnach begründen auch diejenigen Gesammtgutsverbindlichkeiten, für die der überlebende Ehegatte schon beim Eintritte

der sortgesetzten Gütergemeinschaft persönlich haftete, Konkursforderungen im Gesammt­ gutskonkurs. Auch sie werden daher bei Bemessung der Ueberschuldung in Ansatz gebracht (§ 216), bei den Vertheilungen berücksichtigt und von den Wirkungen der konkurs­ mäßigen Feststellung wie deS Zwangsvergleichs ergriffen. Verfällt der überlebende Ehegatte zugleich mit seinem sonstigen Vermögen in Konkurs, so haben Gesammtgutsgläubiger, denen der Ehegatte unbeschränkt hastet, in diesem zweiten Verfahren die Stellung von Absonderungsberechtigten. Sie kommen daher im zweiten Konkurse nur mit dem Betrage des im Gesammtgutskonkurs er­ littenen Ausfalls oder mit dem Betrag ihres Verzichts auf Befriedigung aus dem

Gesammtgut zum Zuge.

§ 234.

b) Kein Schutzbedürsniß gegenüber den Wirkungen der fortgesetzten Gütergemeinschaft «nm. 5. besteht ferner für und wider solche Gläubiger, deren Forderungen erst nach dem Ein­ tritte der fortgesetzten Gütergemeinschaft entstanden sind. Der Gesammtgutskonkurs, deffen ganzer Zweck eine Sicherstellung gegen die in Folge der Gemeinschafts­ fortsetzung eintretende Hastungsänderung ist, hat für solche Gläubiger offenbar keinen Sinn. Darum schließt sie das Gesetz unter Einschränkung des auch für den Nachlaß­ konkurs maßgebenden Grundsatzes des § 3 durch positive Vorschrift von der Betheiligung am Gesammtgutskonkurs aus (Satz 2). Vgl. andrerseits Anm. 21. Diesen Gesammt­ gutsgläubigern ist also nicht nur das Antragsrecht versagt, sondern schlechthin die Eigenschaft von Konkursgläubigern entzogen. Ihre Ansprüche werden bei Bemeffung der Ueberschuldung nicht angesetzt, bei Vertheilungen nicht berücksichtigt, von den Wirkungen der Feststellung und des Zwangsvergleichs nicht berührt. Nur ein etwaiger Ueberschuß des Gesammtgutskonkurses würde ihnen zufließen.

e) Kein Schutzbedürsniß gegenüber den Wirkungen der fortgesetzten Gütergemeinschaft «nm. 6. besteht endlich für den antheilsberechtigten Abkömmling, da diesem die fort­ gesetzte Gemeinschaft eine persönliche Haftung für die GesammtgutSverbindlichketten

nicht aufbürdet (§ 1489III BGB.). Darum wird ihm, sofern er nicht etwa die Rechts­ stellung eines Konkursgläubigers hat, die Antragsbefugniß versagt und nur — „soweit thunlich" — behufs Wahrung seiner Gemeinschastsrechte die Gelegenhett geboten, sich zum Konkursantrage zu äußern (Satz 3).

758 §236, «um.7.

Gesammtgutskonkurs.

3. Bom Gesammtgutskonkurse scharf zu unterscheiden ist: a) Das Konkursverfahren über das Vermögen des überlebenden Ehegatten, daS nach § 2IU auch das Gesammtgut ergreift. Dieses Verfahren steht nicht unter den Vorschriften des Nachlaßkonkurses. Es entspricht dem Konkurs über das durch den Erbfall vereinigte Nachlaß- und Erben-Bermögen und steht einer Beantragung des

Gesammtgutskonkurses durch den Konkursverwalter des verganteten Ehegatten oder durch die Gesammtgutsgläubiger nicht im Wege. Laufen beide Konkurse neben einander her, so werden die Gesammtguts-Konkursgläubiger — wie schon bemerkt — im Konkurse des überlebenden Ehegatten gleich Absonderungsberechtigten behandelt. § 234. b) Der Konkurs über den Nachlaß des verstorbenen Ehegatten. Im Falle fort­ gesetzter Gütergemeinschaft gehört der Antheil des verstorbenen Ehegatten am Gesammtgute nicht zur Nachlaßkonkursmasse (§ 1483 I Satz 2 BGB.), eine Auseinandersetzung wegen des Gesammtguts nach §§ 16, 51 findet also nicht statt. c) Der Konkurs über das Vermögen eines gemeinschaftlichen Abkömmlings. Auch dieser Konkurs läßt im Falle fortgesetzter Gütergemeinschaft das Gesammtgut unberührt. «um. 8.

§ 2 HI.

Während des Bestehens der Gütergemeinschaft kann ein besonderer Gesammtguts­ konkurs nicht eröffnet werden, sondern nur ein zugleich das Gesammtgut umfassendes 53er* fahren über das Vermögen des Ehemannes. §21. Der Konkurs der in Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau laßt das Gesammtgut unberührt. § 2 II. Lb nach Beendigung der Gütergemeinschaft ein selbständiger Gesammtgutskonkurs stattfinden kann, ist bestritten. Siehe oben § 2 Anm. 19 ff.

II. Die Eröffnung des Gesammtgutskonkurses.

«nm. 9.

«um.10.

«nm.li.

1. Als Konkursgericht ist ausschließlich dasjenige Amtsgericht zuständig, bei dem der verstorbene Ehegatte zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. § 214. 2. Konkursgrund ist die Ueberschuldung — nicht die Zahlungsunfähigkeit — des

Gesammtguts, also das Ueberwiegen der in diesem Sonderkonkurse verfolgbaren Ansprüche über den Werth der Theilungsmasse. § 215. Bei Bemessung der Ueberschuldung kommen nur solche Gesammtgutsverbindlichkeiten in Anrechnung, die im Verfahren berücksichtigt werden. Ueberschuldung in diesem Sinne muß vorliegen im Augenblicke der Konkurs­ eröffnung, nicht schon zur Zeit des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft. Für die konkursmäßige Anfechtung und das Konkursstrafrecht behält die „Zahlungseinstellung" ihre ausschlaggebende Bedeutung. 3. Zum Konkursantrag ist der überlebende Ehegatte als Gemeinschuldner, ferner ein etwaiger Gesammtgutsverwalter sAnm. 2 mit § 2171 verb. „Nachlaßverwalter"), von den Konkursgläubigern dagegen nur derjenige Gesammtgutsgläubiger berechtigt, dem gegenüber der überlebende Ehegatte nicht schon zur Zeit des Eintritts der fortgesetzten Gütergemein­ schaft persönlich verpflichtet war sAnm. 4]. Wie im Regelkonkurs ist der Schuldnerantrag ohne Weiteres zu berücksichtigen, der Gläubigerantrag dagegen nur auf Grund einer doppelten Glaubhaftmachung — erstens der Konkursgläubiger-Eigenschaft und zwar der qualifizirten (§ 236 Satz 3), zweitens der Ueberschuldung — zuzulassen. §§ 1051, 217 H Zum Schuldnerantrage sind die antheilsberechtigten Abkömmlinge, zum Gläubigerantrage diese und der überlebende Ehegatte zu hören, aber nur „soweit thunlich". §§ 217II, 236 Satz 3. Der Gläubigerantrag ist zeitlich begrenzt. § 220. „Ausgeschlossene" Gläubiger sind nur bei schwebendem Konkurs über das Vermögen des überlebenden Ehegatten

Anm.12.

«nm.13.

antragsberechtigt. § 219. Beantragt der überlebende Ehegatte nicht unverzüglich (§ 121 BGB.) nach erkannter Ueberschuldung des Gesammtguts die Konkurseröffnung, so ist er den Gläubigern für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich. § 1980, vgl. 1985II BGB.

4. Die Konkurseröffnung wird dadurch nicht gehindert, daß der überlebende Ehegatte die Fortsetzung der Gütergemeinschast noch ablehnen kann (§§ 1484, 1943 ff.) oder daß er die

Gesammtgutskonkurs.

759

Möglichkeit der Haftungsbeschränkung verwirkt hat (§§ 1489, 2013 BGB.). § 2161. H 238. Die §§ 216II, 235 sind auf den Gesammtgutskonkurs unanwendbar, weil es den Erb-

portionen entsprechende Antheile am Gesammtgute der fortgesetzten Gütergemeinschaft nicht gibt. Vgl. auch § 1001 mit § 997 CPO. Anders noch der in Anlage n der Denkschrift zum Entw. e. BGB. vorgesehene Wortlaut des § 206 f. KO. i. Die bedeutsamste Wirkung der Eröffnung des Konkurses über das Gesammtgut istAma.iL. befien Trennung vom übrigen Vermögen des überlebenden Ehegatten (88 1489 mit 1975 ff., 2013 BGB.). Eine unmittelbare Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft hat die Konkurseröffnung nicht im Gefolge; vielmehr kann die Gemeinschaft insbesondere nach der Einstellung des Verfahrens (§§ 202, 204) oder dem Zustandekommen eines Zwangsvergleichs sAnm. 22] auch künftig fortdauern. III. Gemeinschulduer des Gesammtgutskonkurfes ist der überlebende Ehegatte, nicht auch«nm.i5. der antheilsberechtigte Abkömmling. Zwar ist im Gesammtgut auch Vermögen des Ab­ kömmlings vergantet, aber die Konkursordnung ignorirt diese Mitherrschaft (wie im Falle des 8 21 die der Ehefrau). Das kommt darin zum Ausdrucke, daß dem Abkömmling daS nächstliegende Gemeinschuldnerrecht, die Anttagsbefugniß (§ 103H), versagt wird (Satz 3). Zustimmend Planck-Unzner BGB. § 1489 Anm. 3aa. Ist ausschließlich der überlebende Ehegatte Gemeinschuldner, so hat insbesondere nur«um.is. dieser das Recht zur sofortigen Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß (§ 109), zur Be­ reitung der angemeldeten Forderungen im Prüfungstermin (§ 141II) und zum Vorschlag rines Zwangsvergleichs (§ 173). Auf der anderen Seite unterliegt den Pflichten und ionkursmäßigen Beschränkungen eines Gemeinschuldners z. B. nach §§ 100, 101, 125 auch rur der überlebende Ehegatte. Nur dieser ist wegen seiner in Ansehung des Gesammtguts verübten Handlungen auf Grund der Eröffnung des Gesammtgutskonkurfes nach Maßgabe -er §§ 239—241 als Thäter strafbar. Für die Zeit vor dem Tode des verstorbenen Ehegatten, also namentlich bei derAnm.i?. Anfechtung, sind als Rechtshandlungen des „Gemeinschuldners" die Rechtshandlungen des im Einzelfalle zur Verpflichtung des Gesammtguts berechtigten Ehegatten anzusehen. IV. Konkursgläubiger sind nur diejenigen persönlichen Gesammtgutsgläubiger, die einen schon zur«n«.is. Zeit des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft begründeten Vermögensanspruch an das Gesammtgut haben (§§ 3, 236 Satz 2). Konkursgläubiger kann auch der über­ lebende Ehegatte sein: so mit Forderungen, die ihm gleich einem dritten Gläubiger gegen das Gesammtgut zustehen (z. B. die Frau hat dem Gesammtgut aus Mitteln ihres Borbehaltsguts ein Darlehen gewährt, § 2251); so auf Grund der Berichttgung einer Gesammtgutsverbindlichkeit, wenn der berichtigende Ehegatte den Umständen nach die voll­ kommene Zulänglichkeit des Gesammtguts nicht annehmen durfte (§ 225II); so endlich hin­ sichtlich einer den überlebenden Ehegatten auch persönlich treffenden Gesammtgutsschuld, falls

der Gläubiger seinen Anspruch im Gesammtgutskonkurse nicht verfolgt (§ 225III). Wegen Vervendungsansprüchen auf Grund der §§ 1978, 1979 BGB. ist der überlebende Ehegatte nach § 224 Nr. 1 Maffegläubiger. Selbstverständlich kann auch der antheilsberechttgte Ab­ kömmling Konkursgläubiger und als solcher auch zur Beanttagung des Gesammtgutskonkrrses berechtigt sein (§ 103II). Im Gesammtgutskonkurse können auch die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Aum.is. Zinsrn der Konkursforderungen, sowie Geldstrafen und Verbindlichkeiten aus einer Frei­ gebigkeit unter Lebenden geltend gemacht werden, wenn diese Schulden Gesammtgutsverbindlichkeiten sind. § 226II Nr. 1—3. Doch bilden diese Ansprüche mit den ausgeschlossenen (8 226 IV minderberechtigte Konkursforderungen in dem zu 8 226 erörterten Sinne. Vgl. auch 88 227—229, 230II. V. Koukrrsmaffe ist das pfändbare Gesammtgut in dem Bestände, den es zur Zeit deS Eintritts Aum.«. der fortgesetzten Gütergemeinschaft des Gesammtguts aus sich heraus Ansprüche, die dem Gesammtgute auf Grund seiner Geschäftsführung

hat. 8 148911 BGB. Dazu kommen Vergrößerungen (Früchte, Zinsen, Lotteriegewinn), ferner aber auch die nach 8 1978II BGB. gegen den überlebenden Ehegatten zustehen.

Auslandskonkurs.

760 §236« §237.

«#».21*

Gan- so, wie Gesammtgutsverbindlichkeiten, die erst nach Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft entstanden sind, nicht zur Schuldenmasse gehören (Satz 2), fallen auch Gesammtgutswerthe, die nach diesem Zeitpunkte neu erworben wurden, nicht in die TheilungS-

masie des GesammtgutskonkurseS (§ 1489II BGB.).

Für die Begrenzung der Aktiv- und

Passivmasse ist also abweichend vom sonstigen Verfahren und insbesondere auch vom Nach-

laßkonkurse (§§ 1, 3) nicht der Augenblick der Konkurseröffnung, sondern der Eintritt

der fortgesetzten Gütergemeinschaft maßgebend.

Das erklärt sich aus dem be­

schränkten Zwecke dieses Sonderkonkurses, der lediglich Schutz gegen die mit Fortsetzung der Gemeinschaft verknüpfte Haftungsänderung gewähren soll.

An Gegenständen der Konkursmaffe kann abgesonderte Befriedigung auf Grund von

Zwangsvollstreckungen, Arreftvollziehungen und Zwangsvormerkungen, die nach dem Ein­ tritte der fortgesetzten Gütergemeinschaft — wenn auch vor Konkurseröffnung — erfolgt sind,

nicht verlangt werden. «nm.22. VI. Koukursbeeudigung.

möglich.

Theil.

§ 221.

Vgl. § 7451 CPO.

Ein Zwangsvergleich ist auf Vorschlag des überlebenden Ehegatten

Minderberechtigte Konkurssorderungen nehmen am Zwangsvergleiche nicht

§ 173. § 230D.

Der rechtskräftig bestätigte Zwangsvergleich wirkt nur für und wider

solche Gesammtgutsgläubiger, welche die Rechtsstellung von Konkursgläubigern haben (§ 193):

also für und wider die zur Zeit des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft bereits

begründeten Forderungen, ausgenommen diejenigen, für die der überlebende Ehegatte schon

zu jener Zeit persönlich haftete (vgl. Planck-Unzner a. a. D.); nicht aber für und wider solche Gesammtgutsverbindlichkeiten, die erst nach Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft

entstanden sind.

Wegen der Haftung des überlebenden Ehegatten nach Konkursbeendigung vgl. noch

88 1989 (2013), 2000 Satz 3 vb. mit 1489 H BGB.

§ SSV. ZU. Besitzt ein Schuldner, über dessen Vermögen im Auslande ein Aonkursverfahren eröffnet worden ist, Vermögensgegenstände im Inlands, so ist die

Zwangsvollstreckung in das inländische vermögen zulässig. Ausnahmen

von

dieser Bestimmung können

unter Zustimmung

des

Bundesraths durch Anordnung des Reichskanzlers getroffen werden.

Unveränderter § 207 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 8. 203ff., Motive II 8. 456ff., Protokolle 8. 125, 196 ff. Auslandskonkurs. I. Allgemeines.

«nm. 1.

Ueberaus streitig ist die Frage, ob sich die Wirksamkeit deS Konkurses auf das Staatsgebiet

des Konkursgerichts beschränkt (Territorialität) oder auch auf das Ausland erstreckt (Universalität des Konkurses).

Der Natur deS Konkurses als einer civil-

prozessualen Exekution entspricht der Grundsatz der Territorialität.

Als eine

Folgerung aus diesem Grundsätze läßt sich der 8 237 ausfassen, nach welchem der ausländische

Konkurs die inländische Sondervollstreckung nicht ausschließt.

Andrerseits erkennt der 8 238

mit aller Deutlichkeit an, daß die Sollmaffe des JnlandskonkurseS regelmäßig auch das im

AuSlande befindliche Vermögen ergreift.

Denn nur für Ausnahmefälle wird eine Beschrän­

kung des JnlandskonkurseS aus das Jnlandsvermögen statuirt.

Siehe 8 1 Amn. 68.

Und

wie hinsichtlich der Aktiven im § 238 gelangt hinsichtlich der Passiven im 8 5 (vgl. auch 88 50, 56) der Gedanke der Universalität deS Konkurses zum Durchbruch.

So erscheint eS

in der That zweifelhaft, was Regel und was Ausnahme ist. Nach der Natur des KonkursprozeffeS muß

die

Universalität als

Ausnahme angesehen werden.

Für grundsätzliche

Auslandskonkurs.

761

Universalität des Konkurses erklären sich namentlich die Motive II S. 456ff. (S. 458: der Z 237. § 237 enthält „nur eine Beschränkung"; vgl. auch Protokolle S. 196ff.), Petersen-Kleinfeller §§ 237 f. Anm. 1 mit Lit. und der II. Civ. Sen. des Reichsgerichts (13. Jan. 85 Bd. XIV S. 424ff., 6. Juli 86 Bd. XVI S. 61 und 28. Febr. 99 Reichsanzeiger-Beilage S. 99ff., wo S. 102 sogar behauptet wird, die Universalität sei „in Rechtslehre und Rechtsprechung allgemein anerkannt"). Auf dem Standpunkte der Territorialität steht dagegen z. B. der I. Civ. Sen. d. RG. (11. Dez. 84 Bd. XIV S. 405 ff., besonders S. 409, 410) und die Mehrzahl der deutschen Schriftsteller, insbesondere v. Bar Lehrbuch des internationalen Privat- und Strafrechts (1892) § 55, v. Wilmowski (5. Aust.) S. 14, Kohler Lehrbuch §§ 108 ff. mit ausl. Lit. u. Gesetzgebung, L. Seuffert § 9, Gierke Deutsches Privatrecht I § 26 Note 162. Daß die rein prozessualen Fragen der Anmeldung, der Prüfung, des Akkordver-«nm. 2. fahrens nach dem Gesetze des Konkursgerichts zu entscheiden sind, ist nicht zweifelhaft. Einzelheiten siehe zu 8 9 Anm. 22 (Erbschaftsannayme), 8 10 Anm. 38 (Aktiv­ prozeß), § 11 Anm. 19 (Paffivprozeß), § 14 Anm. 36 (Verbot der Sonder­ exekution), § 29 Anm. 46 (Anfechtung), § 44 Anm. 33 (Aussonderung), § 47 Anm. 29 (Absonderung), § 53 Anm. 31 (Aufrechnung), § 57 Anm. 14 (Masse­ gläubiger), § 61 Anm. 37, § 63 Anm. 12, § 65 Anm. 9 (Konkursgläubiger), § 193 Anm. 19 (Zwangsvergleich).

II. Der 8 237 insbesondere. 1. (Abs. I.) Im Gegensatze zu dem nur für den Jnlandskonkurs geltenden Verbote des § 14 «nm. 3. [fielje daselbst Anm. 36] gestattet der § 2371 während der Schwebe des Aus­ landskonkurses die Sonderexekution in inländisches Vermögen. Ob der Schuldner und ob der vollstreckende Gläubiger Inländer oder Ausländer ist, gilt gleich. Das Gesetz erlaubt die inländische Sonderexekution schlechthin gegen jeden Schuldner, über dessen Vermögen irgendwo im Auslande Konkurs eröffnet ist. Es hat also keines­ wegs nur den beschränkten Sinn, daß das deutsche Recht einer solchen Zwangsvollstreckung nicht entgegenstehe, „insofern nach den Einrichtungen des betreffenden fremden Staates der dortige Konkurs die in Deutschland befindlichen Vermögenstheile des Kridars gar nicht mitergreifen sollte." So mit Recht RG. XIV S. 407. Wird die Vollstreckung in da­ inländische Vermögen für zulässig erklärt, so muß das letztere wirklich noch als Vermögen des Kridars — insbesondere im Sinne des § 23 CPO. — angesehen werden, wenngleich nach den Gesetzen des ausländischen Konkursgerichts die konkursbesangenen Vermögens­ rechte auf den Verwalter übergehen [§ 6 Anm. 55]. RG. a. a. O. S. 406. Andrerseits schließt der § 237 nicht aus, daß der Verwalter des Auslandskonkurses ein im Jnlande befindliches, aber noch nicht in Beschlag genommenes Bermögensstück des Kridars oder den nach Durchführung der inländischen Vollstreckung verbliebenen Uebererlös zur Konkurs­ masse zieht (arg. § 238, siehe Anm. 1). RG. Reichsanz. 1899 S. 102.

Da eine Zwangsvollstreckung in das inländische Vermögen trotz des Auslands- «am. konkurses schlechthin für zulässig erklärt ist, braucht der Vollstreckungstitel nicht schon vor der Eröffnung des Auslandskonkurses erwirkt zu sein. Folglich muß aber auch der Auslands­ konkurs für das inländische Verfahren zur Erwirkung des Vollstreckungstitels außer Betracht bleiben. Klage, Mahnverfahren und Bollstreckungsanträge sind daher gegen den Schuldner selbst (vgl. § 23 CPO.), nicht gegen den Konkursverwalter zu richten. RG. XIV S. 412 ff. mit Lit. Auch wird der einen inländischen BermögenSgegenstand betreffende Prozeß durch den Auslandskonkurs nicht unterbrochen [§ 11 Anm. 19].

4.

L. Seuffert CPO. § 240 Anm. 8.

Ausland im Sinne des Abs. I. sind auch die deutschen Schutzgebiete (a. 1 RVer-«nm. 6. fassung u. arg. e contr. § 9HI Schutzgebietsgesetz i. d. Faff. v. 10. Sept. 1900, RGBl. S. 813). Zum inländischen Vermögen gehören Sachenrechte, wenn die Sache sich im Jnlande befindet, Forderungen, wenn der Schuldner feinen Wohnsitz im Jnlande hat. Vgl. § 23 Satz 2 CPO. Bei Forderungen aus Inhaber- und Orderpapieren entscheidet

Konkurs über das inländische Vermögen.

762 §237. § 238. «mn. 6.

der Ort, an dem sich daS Papier befindet.

Wach Handbuch I 8 35 zu Note 16.

Im

Uebrigen vgl. die Kommentare zu § 23 CPO.

2. (Ws. H.)

Ausnahmen von der Regel des Abs. I können zweifellos durch Staats­

verträge des Reichs festgelegt werden.

Zur Zeit bestehen solche Reichsverträge nicht.

auch die Einzelstaaten eine gleiche Machtvollkommenheit haben, ist streitig.

Kohler Lehrbuch S. 625, verneinend L. Seussert S. 34 mit Lit.

Ob

Bejahend z. B.

Die Fortdauer älterer

Staatsverträge der Bundesstaaten wird vom RG. (1. Juli 1889 Bd. XXIV S. 12 ff.)

trotz des § 4 EG. z. KO. mit Recht angenommen, weil Staatsvertrage nur mit dem Willen beider Vertragsparteien außer Kraft gefetzt werden können.

Der Entwurf einer Gemeinschuld-

ordnung § 220 (Motive I Bd. 2 S. 206) wollte ausdrücklich aüssprechen, daß abweichende Staatsverträge deS Reichs

bleiben sollten. In Betracht

oder

einzelner Bundesstaaten mit dem Ausland unberührt

Dieser Satz wurde als selbstverständlich weggelasien.

Motive II S. 463.

kommen namentlich die Staatsverträge zwischen Preußen und Oesterreich

v. 12. Mai und 16. Juni 1844 (Preuß. G. Slg. S. 165 f.), zwischen Sachsen und Oester­

reich v. 6. Janur 1854 (abgedruckt RG. a. a. O. S. 12 Note 1), sowie zwischen Württem­

berg und Kantonen der Schweiz v. 13. Mai 1826 (RegBl. 1826 S. 250, 1860 S. 3). Abgesehen von Staatsverträgen kann die Zulässigkeit einer inländischen Zwangs­

An«. 7.

vollstreckung im Falle des Auslandskonkurses durch eine unter Zustimmung des Bundes­

raths erlaßene Anordnung des Reichskanzlers beschränkt werden (Abs. II, vgl. 8511). Vgl. Motive II S. 458, Protokolle S. 196 ff.

nicht.

Gegenwärtig bestehen solche Anordnungen

Umgekehrt kann die Auslieferung nicht in Beschlag genommener inländischer Ver­

mögensstücke an den ausländischen Konkursverwalter zwar selbstverständlich durch Reichs­

gesetz, nicht aber auf dem vereinfachten Wege des Abs. II verboten werden. «nm. 8.

Zusatz.

Fremde Rechte: siehe Kohler Lehrbuch 8 Hl mit Lit., Lyon-Caen et Renault VIII

Nr. 1223—1328 mit Lit., ferner für Oesterreich (wo die Territorialität bei Immobilien, die Universalität bei Mobilien anerkannt ist)

Pollak S. 41 f., 298 (88 59, 61 KO.), für Holland

L. Levy i. d. Zeitschr. für internation. Priv.- u. Strafe. Bd. 7 S. 13 f. und Ässer bei Leske-

Loewenfeld III Theil I S. 424 (1901).

Siehe auch noch 8 5 Anm. 10, 8 50 Anm. 13, § 56

Anm. 2.

§ 838. Das Aonkursverfahren umfaßt nur das im Inlands befindliche Ver­ mögen, wenn der Schuldner im Deutschen Reiche eine gewerbliche Niederlassung, aber keinen allgemeinen Gerichtsstand hat.

hat ein Schuldner im Deutschen Reiche weder eine gewerbliche Nieder­ lassung noch einen allemeinen Gerichtsstand, so findet ein Aonkursverfahren über das int Inlands befindliche Vermögen des Schuldners statt, wenn er im Inlands ein mit N)ohn- und Wirthschaftsgebäuden versehenes Gut als Eigenthümer, Nutznießer oder Pächter bewirthschaftet.

Für das Verfahren ist

das Amtsgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirke das Gut fich befindet.

Ist im Auslande ein Aonkursverfahren eröffnet, so bedarf es nicht des Nachweises der Zahlungsunfähigkeit zur Eröffnung des inländischen Verfahrens. Der bisherige § 208 lautete: Ein Konkursverfahren über das im Inlande befindliche Vermögen eines Schuldners, welcher im Deutschen Reiche keinen allgemeinen Gerichtsstand hat, findet statt, wenn derselbe zum Betriebe einer Fabrik, einer Handlung oder eines anderen Gewerbes im Inlande eine Nieder lassung hat, von welcher aus unmittelbar Geschäfte geschlossen werden.

Konkurs über das inländische Vermögen.

763

Dasselbe gilt, wenn ein Schuldner, welcher im Deutschen Reiche keinen § 238» allgemeinen Gerichtsstand hat, im Inlande ein mit Wohn- und Wirthschaftsgtbäuden versehenes Gut als Eigenthümer, Nutzniesser oder Pächter be­ wirthschaftet. Für das Verfahren ist das Amtsgericht ausschliesslich zuständig, in dessen Bezirke die Niederlassung oder das Gut sich befindet. Ist im Auslande ein Konkursverfahren eröffnet, so bedarf es nicht des Nachweises der Zahlungsunfähigkeit zur Eröffnung des inländischen Ver­ fahrens. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat die beiden ersten Sätze — ent­ sprechend einem Beschlusse der Reichstagskommission — in Einklang mit der Neufassung des jetzigen § 71 gebracht. Materialien: Motive II S.458fProtokolle S. 125, 200, Kommissions­ bericht S. 1954, 1970. Konkurs über das inländische Vermögen.

1 Hat der Gemeinschuldner im Inland einen allgemeinen Gerichtsstand (§§ 13—19«nm. i. CPO.), so gehört zur Sollmasse grundsätzlich alles Vermögen des Schuldners, einerlei, ob es sich im Inland oder im Auslande befindet [§ 1 Anm. 68). Das ergibt sich klar aus dem § 238, der nur beim Fehlen eines allgemeinen Gerichtsstandes im Inlande den Jnlandskonkurs — der in diesem Falle nur unter den besonderen Voraussetzungen*) des Abs. I oder n möglich ist [71 Anm. 6] — auf das Jnlandsvermögen beschränkt. Andrerseits steht nach Abs. I fest, daß der vom Gerichte der gewerblichen Mederlaffung (§ 711) eröffnete Konkurs beim Fehlen eines allgemeinen Gerichtsstands im Inland auch nur das Auslandsvermögen ergreift. Jedenfalls aber erfaßt der Jnlandskonkurs des § 238 alles inländische Vermögen, mag es auch in verschiedenen inländischen Niederlassungen oder Gutswirthschaften getrennt verwaltet werden, und ist grundsätzlich allen Gläubigern, den inländischen wie den ausländischen (§ 5), zugänglich, auch wenn ihre Ansprüche außer Beziehung zu der die Zuständigkeit des Konkonkursgerichts begründenden Mederlaffung oder Gutswirthschast stehen. Vgl. RG. v. 14. Oktober 1887 Bolze V M. 1413 f. Das Verfahren des § 238 ist als solches Gesammt-, nicht Sonderkonkurs [§ 1 Anm. 63]. Darum kann der Konkurs­ verwalter Benachtheiligungsakte des Schuldners auch an fechten [vgl. 8 29 Anm. 46], wenn sie außer Beziehung zu dieser Mederlaffung oder Gutswirthschaft stehen. Bei der Anfechtung auf Grund der §§ 30, 33, 40 muß die Frage der Zahlungseinstellung nach dem Gesammtverhalten des Schuldners, nicht bloß nach dem Gebühren der für die Zuständigkeit des Konkursgerichts maßgebenden Mederlaffung oder Gutswirthschast beurtheilt werden. Die Thatsache des Auslandskonkurses erübrigt den Nachweis der Zahlungseinstellung nicht [vgl. Anm. 3].

RG. v. 10. April 1888 Bd. XXI S. 21 ff.

Der § 238 setzt nicht voraus, daß der Schuldner Ausländer ist. Er kann auch «nm. 2. Inländer sein. Nur darf er keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inlande haben. Meist wird es sich steilich um den Konkurs von Ausländern handeln. Die deutschen Kolonieen sind

Ausland: § 237 Anm. 5. Der § 238 setzt ferner nicht voraus, daß im Auslande Konkurs eröffnet ist. Liegt «um. s. dieser Fall vor, so läuft der eine Konkurs unabhängig vom anderen neben diesem her. Zahlungen aus der Masse des Auslandskonkurses mindern, wenn sie während der Schwebe des Jnlandskonkurses erfolgen, die in letzterem zu berücksichtigende Schuldsumme nicht. Wie im Falle des 8 68 entscheidet vielmehr die bei Konkurseröffnung bestehende Höhe der Forderung. Kohler Lehrbuch S. 634. Nach Abs. HI bedarf es übrigens, wenn bereits ein Auslandskonkurs schwebt, zur Eröffnung des Jnlandskonkurses des Nachweises der Zahlungs­ unfähigkeit (§ 102) nicht. Damit wird weder der Nachweis der Ueberschuldung

*) Statistische Notiz. Im Jahre 1899 sind 11, in den Jahren 1895—1899 zusammen 32 Konkurse ausländischer [siehe Anm. 2] Schuldner auf Grund des § 208 (jetzt § 238) eröffnet worden. Vierteljahresheste zur Statistik des Deutschen Reichs 1900 IV 2.

Konkurs über das inländische Vermögen.

764

A2A8.

[g 214 Anm. 32 mit § 215 Anm. 2] noch derjenige der Zahlungseinstellung [oben Anm. 1] erübrigt.

Ob ein Konkurs im Ausland eröffnet ist, beurtheilt sich nach ausländischem Recht

(L. Seuffert S. 32). Nom. 4.

n. Positiv setzt der § 238 voraus, daß der Schuldner im Inland entweder „eine" gewerb­ liche Niederlassung — jede einzelne Zweigniederlaffung genügt [vgl. § 71 Anm. 3] —

oder

aber ein mit Wohn- und Wirtschaftsgebäuden versehenes Gut hat,

daS er — in Person oder durch einen Vertreter (Inspektor, Verwalter), aber auf eigene Rechnung — als Eigenthümer, Nutznießer (Nießbraucher) oder Pächter (auch

Unterpächter) bewirthschaftet. Anm. 5.

Vgl. § 21 n CPO.

Ausschließlich zuständig ist im Falle des Abs. I das Amtsgericht der Niederlaffung, im Falle des Abs. II das Amtsgericht der GutSwirthschast.

Unter mehreren hienach zu­

ständigen Gerichten entscheidet die Priorität des Konkursantrags (g 71 H).

keit des Abs. DE ist subsidiär gegenüber derjenigen deS Abs. I.

Die Zuständig­

Insofern hat die Novelle

trotz der.gegentheiligen Versicherung der Materialien (Kommissionsbericht S. 1954) eine

sachliche Aenderung gebracht.

Vgl. oben den Wortlaut des g 208II a. F.

der jetzige Abs. I nicht mehr ausdrücklich, daß von der Niederlaffung aus Geschäfte geschloffen werden"

(anders bisher g 2081).

Auch verlangt „unmittelbar

Doch wird man, da eine sachliche

Aenderung nicht beabsichtigt war, annehmen dürfen, daß der im g 211 CPO. bestimmte

Begriff der Niederlaffung auch für den Konkursprozeß maßgebend ist.

Das Erforderniß,

daß von der Niederlassung aus unmittelbar Geschäfte geschloffen werden, gilt daher auch für

den g 2381 KO.

Drittes Buch.

Strafbestimmungen (§§ 239-244).

Erläutert von

ßarl Aaeger, K Staatsanwalt in Metz.

Uorbemerkurrg. I. Geschichtliches. Die Grundlage des geltenden Konkursstrafrechts bildet das preußische Recht (pr. StGB. v. 14. April 1851 und KO. v. 8. Mai 1855), dessen Bestimmungen in der Hauptsache auf den Code de commerce (Art. 586 ff., neuere Fassung nam. vom 28. Mai 1838 Art. 584 ff.) zurückführen. (Die Straffanktionen enthalten Art. 402 ff. Code penal). Diese Bestimmungen sowie die gesetzgeberischen Borarbeiten derselben bilden daher noch immer das werthvollste Auslegungsmaterial. Das RStGB. behandelte in Abschnitt XXIV unter der Rubrik „Bankerutt" den 6c* trüglichen Bankerutt, die sogenannte Bankeruttunterstützung und den einfachen Bankerutt (§§ 281—283 daselbst). Der Bankerutt war — in Uebereinstimmung mit dem französischen und preußischen Recht — auf Kaufleute beschränkt; Einführungsgesetz § 2 enthielt einen Vorbehalt zu Gunsten der in Landesgesetzen enthaltenen, den Konkurs betreffenden Straf­ vorschriften. Die RKO. vom 10. Februar 1877 beseitigte die Geltung der Landesgesetze durch § 4 Abs. 2 des Einführungsgesetzes (welcher allerdings insofern ungenau gefaßt ist, als er nur aus die Strafgesetze über Konkurs Bezug nimmt, obschon die Bestimmungen der Konkurs* ordnung sich nicht auf den Konkurs beschränken — Motive II 460, Merkel in Holtzendorffs. Handbuch IV S. 450), übernahm in §§ 209, 212, 210 die Vorschriften des StGB, und er­ weiterte dieselben durch Aufnahme der Gläubigerbegünstigung (§ 211), des Stimmkaufs (§ 213) sowie einer die §§ 209—211 auf Nichtschuldner ausdehnenden Strafvorschrist (§ 214). Der Zahlungseinstellung wurde die Konkurseröffnung zur Seite gestellt und die Be­

schränkung der Vorschriften auf Kaufleute fallen gelaffen. Die Novelle vom 17. Mai 1898 (§§ 239—244) hat die Bankerutthandlungen des einfachen Bankeruttes um eine wettere bereichert (§ 240 Z. 2), auch hinsichtlich des Straf­ maßes einige Aenderungen gebracht, derer bei Erläuterung der einzelnen Vorschriften gedacht werden soll.

II. Literatur: Locre, Legislation Bd. XIX. — Commentaire du Code de commerce par Alauzet, Bd. VIEL — Theorie du Code ptinal par Chauveau et Faustin Helie, Bd. V. — Traitä de droit commercial par Lyon-Caen et Renault, Bd. VIII. — Materialien zum pr. StGB, von Goltdammer, Bd. II. — Strafgesetzbuch für die pr. Staaten von Hahn. — Neumeyer, Historische und dogmatische Darstellung des strafbaren Bankerutt- (München 1891). — Reichart, Der strafbare Bankerott (Gerichtssaal, Bd. 48). — Schmidt, Der strafbare Bankbruch in historisch-dogmatischer Entwicklung (München 1893). Die Lehrbücher des Strafrechts von Schütze (2. Aufl.), Hälschner, v. Liszt (9. Ausl.), Hugo Meyer (5. Aufl. — citirt: Meyer), Merkel (cttirt Merkel). Dazu die Abhandlungen von Merkel in Holtzendorffs Handbuch deS Strafrecht (Bd. m u. IV), ferner die Kommentare zum StGB, von Schwarze, Rubo, Rüdorff-Stenglein und Oppenhoff, sowie Stenglein, Die

Betrüglicher Bankerutt.

768 K239.

strafrechtlichen Nebengesetze des deutschen Reichs (I. Aust, von Kleinfeller, II. Aust, von Stenglein).

Die Kommentare zur KO. [oben Seite 4f. mit Nachtrags Bezüglich der handelsrechtlichen Fragen sind insbesondere zu vergleichen:

Staub,

Kommentar zum HGB. (6. u. 7. Ausl.), und Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts (5. Ausl.), sowie Beigel, DaS deutsche Buchführung-recht.

Die durch die Novelle zur KO. und zum HGB. herbeigeführten Veränderungen be­ handelt die vergleichende Darstellung der CPO., KO. und HGB. in alter und neuer Gestalt

von Buchka-Oetker-Lehmann.

Die wichtigsten Entscheidungen des Reichsgerichts *) enthält das Sammelwerk von Stenglein: Lexikon des deutschen Strafrechts. Zusatz. Den Konkurs betreffende reichsgesetzliche Strafvorschristen, welche nach § 3 Abs. 1 EG.

(KO.) aufrecht erhalten sind, finden sich außerdem in §§ 315a, 3253 HGB., § 148 des

Gesetzes, betreffend die Erwerbs-und WGenoffenschaften twm

g 84 des Ge­ sowie §§ 10—12 des

setzes, betreffend die Gesellschaften m. b. H. vom

Depotgesetzes vom 5. Juli 1896.

8 339. Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Ver­ mögen

das Aonkursverfahren eröffnet worden ist,

Bankerutts

mit Zuchthaus

bestraft,

werden wegen betrüglichen

wenn sie in der Absicht, ihre Gläubiger

zu benachtheiligen,

Vermögensstücke verheimlicht oder bei Seite geschafft haben, 2. Schulden oder Rechtsgeschäfte anerkannt oder aufgestellt haben, welche ganz oder theilweise erdichtet sind,

3. Handelsbücher zu führen unterlassen haben, deren Führung ihnen gesetz­ lich oblag, oder

ihre Handelsbücher vernichtet oder verheinilicht oder so geführt oder verändert haben, daß dieselben keine Uebersicht des Vermögenszustandes

gewähren. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnißstrafe nicht unter

drei Monaten ein.

Unveränderter § 209 älter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 237ff., Motive II S. 459ff., Protokolle 8. 125f., 200. «nm. 1.

Dogmatisches.

Das RStGB. (§§ 281—283) hatte unter der Titelüberschrist „Bankerutt"

den betrüglichen und den einfachen Bankerutt sowie die sogenannte Bankeruttunterstützung begriffen

(siehe Vorbemerkung). Ob

Die KO. kennt nur einen betrüglichen und einen einfachen „Bankerutt".

beide Delikte

die gleiche Berbrechensnatur theilen,

von Neumeyer in

einer sehr

beantwortet,

daß

betrüglichen und

es

sich beim

streitig.

Die Frage

wird

beim einfachen Bankerutt um zwei wesens­

verschiedene Thatbestände handle (vgl. das. insbes. S. 120 ff). meyer nicht gefunden.

ist

dankenswerthen Untersuchung erörtert und dahin

insbesondere

Einen Nachfolger hat indeffen Neu­

Bon vornherein sprechen gegen eine solche Scheidung der gemeinsame

x) Im III. Buche sind, falls nichts anderes bemerkt ist, stets die strafgerichtlichen Entscheidungen (E.) des RG. gemeint. R. — Rechtsprechung des RG. in Strassachen.

Bezüglicher Bankerutt.

die

Mme,

gleiche

Strafbestimmungen.

Struktur

wie

gänzlich

der mehrfach

769 übereinstimmende Wortlaut beider § 2AA.

Gegen Neumeyer insbesondere: Reichart S. 308 vbd. S. 93, Schmidt

S. 134 f.). WaS nun das Wesen speziell deS betrüglichen BankeruttS a geht, so verlangt dieser sub­

jektiv die Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen, während objektiv — wie beim einfachen

die

Bankerutt — zwei Momente vorliegen müssen:

Zahlungseinstellung

(Konkurseröffnung)

und eine der in Ziffer 1—4 aufgeführten Handlungen, der sogenannten Bankerutthandlungen.

Die Bedeutung deS ersteren bildet nach dem derzeitigen Stande der Bankeruttlehre den Angelpunkt der Kontroverse.

Ausgehend nämlich von der nach den klaren Wortlaut des Gesetzes nicht wohl

zu bezweifelnden

Thatsache, daß es hinsichtlich

des Eintritts der Zahlungseinstellung (KE.)

eines Verschuldens nicht bedarf, wird die Frage aufgeworfen, ob die Zahlungseinstellung (KE.)

als ein der Bankerutthandlung gleichwerthiges Element anzusehen sei und nicht vielmehr als eine bloße Bedingung der Strafbarkeit, „ein äußerer, von der rechtswidrigen Handlung unabhängiger, zu ihr hinzutretender Umstand (Liszt S. 188 ff.)".

Je nach der Beantwortung dieser Frage

werden sodann die weiteren Fragen nach Vollendung und Versuch, Zeit und Ort der Begehung re. rc. beantwortet.

In letzterm Sinne haben sich entschieden insbesondere: Schwarze S. 820, Merkel

HH. ni S. 819, Liszt S. 482, Meyer S. 598 (296). Begründung — an

Dagegen wird — mit sehr verschiedener

der« Eigenschaft der Zahlungseinstellung (KE.)

als eines Thatbestands­

merkmales festgehalten u. a. von: Goltdammer S. 596, Stenglein S. 499, Merkel (Lehrbuch)

S. 333, Neumeyer S. 171 (126), Sarwey S. 524, Pet.-Kleinf. S. 681 sowie einer feststehenden Rechtsprechung des Reichsgerichts.

Vgl. RG. 15. Febr. 1881 E. in 350,

21. Novbr. 1881

V 416, 26. Juni 1882 VH 392, 2. Novbr. 1883 IX 155, 8. Dezbr. 1884 XI386, 9. Novbr. 1885 XIII41, 20. Septbr. 1887 XVI189 (die beiden letzten in besonderer Beziehung auf den betrüglichen Bankerutt). Was nun zunächst die Meinung betrifft, daß die Zahlungseinstellung (KE.) nur ein außerhalb des Deliktes stehender Umstand, eine bloße Bedingung der Strafbarkeit sei, so wider­ spricht sie zweifellos der Benennung und Fassung des Deliktes wie der geschichtlichen Entwicklung

des Bankeruttbegriffes. (Neumeyer S. 126 ff. S. 171, Schmidt S. 130, RG. 20 Sept. 87 E. XVI189)1)

Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit schließt in jedem Falle eine Benachtheiligung der Gläubiger

in sich, sei es auch nur dadurch, daß sie das ihnen Zukommende verspätet erhalten (Hälscher S. 409).

Wird nun der Schuldner „wegen betrüglichen BankeruttS" bestraft, so ist — will man

dem Gesetzgeber nicht eine große sprachliche Inkonsequenz zur Last legen — anzunehmen, daß es gerade die Herbeiführung dieses Zustandes ist, welche das Wesen des Deliktes ausmacht.

Was aber die andere Meinung angeht,

daß

die Zahlungseinstellung (KE.) ein „That-

bestandsmerkmal" des Deliktes darstellt, so gilt es hier vor allem diesen Begriff außer Frage zu stellen.

Thatbestandsmerkmale sind (Binding S. 241) die Merkmale der schuldhaften Hand­

lung, einschließlich der wesentlichen subjektiven Eigenschaften des Thäters.

letzten: Art kann es sich nicht handeln.

Um einen Fall der

Denn die Eigenschaft des Schuldners als eines Falliten

kann — aber muß nicht — zur Zeit der Begehung der Handlung vorliegen, es besteht vielmehr all­

gemeine Uebereinstimmung darüber, daß die Bankerutthandlung der Zahlungseinstellung (KE.) ebensowohl vorhergehen wie nachfolgen kann; ersteres ist sogar die Regel (Chauvean 2175)**).

l) Vgl. auch Meyer S. 597 u. inSbes. Binding S. 235: „die gleiche Grundpflicht eineSchuldners allen seinen Gläubigern gegenüber ist die der Erhaltung seiner Zahlungsfähigkeit. Ihre Verletzung, die schuldhafte Herbeiführung den Zahlungsunfähigkeit — ganz einerlei, ob es zum Konkurs kommt oder nicht — ist dogmatisch das Grunddelikt deS BankeruttS." *) A. M. Binding S. 241. Nach ihm soll die Falliteneigenschast zur Charakterisirung der Subjekte dienen, deren Bankerutthandlungen bestraft werden sollen, ebenso wie die Beamten­ eigenschaft bei den Amtsverbrechen, mit dem Unterschiede, daß die Falliteneigenschast der Bankerutthandlung „nachhinken" könne. So gehöre die ZE. (KE.s de lege lata bald zu den Thatbestandsmerkmalen, bald zu Bedingungen der Strafbarkeit. Binding gelangt auf diesem Wege dazu, diese Formulirung der Streitfrage zu verwerfen. — Gegen Bmding auch Frh. von Pechmann, Depotgesetz, S. 15 f., dessen Polemik steilich ibr- Ziel verfthtt, da die betreffenden 'Strafbestimmungen nichts mit dem Bankerutt zu thun haben. Jaeger, Konkursordnung.

49

Bezüglicher Bankerutt.

770

§238. Wohl

aber stellt die Zahlungseinstellung (KE.) ein Merkmal der deliktischen Handlung oder viel­ mehr diese selbst dar; denn das von der gegnerischen Meinung vermißte Verschulden wird vom Gesetze präsumirt: unter der Voraussetzung,

erwähnten Hand­

daß eine der in Ziffer 1—1

lungen vorliegt.

Diese Handlungen (die Bankerutthandlungen) bestehen durchweg in Einwirkungen auf den eigenen BermögenSstand de- Schuldners und können — wie erwähnt —

zu einer Zeit vor­

genommen sein, wo Zahlungseinstellung oder Konkurs noch keineswegs vorliegen.

Es ist daher

nicht einzusehen, wie diese Handlungen durch die Thatsache, daß es hinterher zu einer Zahlungs­ einstellung oder einem Konkurse kommt, verbrecherisch werden sollen.

Allerdings sollen, wie viel­

fach verlangt wird, die Bankerutthandlungen im Hinblick auf eine bevorstehende (oder bereits er­ folgte) Zahlungseinstellung (KE.) vorgenommen sein (Merkel in HH. in 819, Schwarze S. 407,

Opp. N. 28 u. 30, Hälschner S. 408, Neumeyer S. 171, Binding S. 245, Petersen-Kleinseller

S. 690); aber das Gesetz selbst stellt ein solches Erfotderniß nicht auf?)

Es kann daher nicht

davon die Rede sein, diesen Handlungen deliktischen Charakter beizulegen.

Sie dienen vielmehr

— umgekehrt wie dies Binding von der Zahlungseinstellung behauptet — lediglich zur Charakterisirung des Thäters: der Schuldner, der seinen BermögenSstand verschleiert hat (Anm. 18),

erscheint im Falle seiner Zahlungsunfähigkeit als ein unredlicher Schuldner, von dem anzunehmen steht, daß er seine Zahlungsunfähigkeit — wie sie in der Zahlungseinstellung bezw. dem Konkurse

zum Ausdruck gelangt — nur vorgespiegelt und inscenirt hat, dessen Bestrafung aber selbst dann, wenn dies nicht zutreffen sollte, mit Rücksicht auf die Gefährlichkeit der Handlungen als Unrecht

nicht empfunden wird. Für die Richtigkeit dieser Auffasiung sprechen die Entstehungsgeschichte des Gesetzes,8) ent­

scheidend auch die Analogie des einfachen Bankeruttes. ES

charakterisirt

sich

sohin der betrügliche

Bankerutt

kürzung der Gläubiger durch fälschliche Vorspiegelung

keit.

als

die

Ver­

der Zahlungsfähig­

Die Zahlungsunfähigkeit oder vielmehr^) deren Symptome: Zahlungseinstellung und

Konkurseröffnung werden von dem präsumtiven Verschulden umfaßt, sind also Merkmale des

deliktischen Thatbestands, die Bankerutthandlungen dagegen außerhalb stehende, zur rechtswidrigen Handlung hinzutretende Umstände, Bedingungen der Strafbarkeit.

«nm. r.

L Als Thäter wird genannt ein „Schuldner".

Das Wort „Schuldner" ist an die Stelle des

frühern Ausdrucks „Kaufmann" (§ 281 StGB.) getreten (siehe Vorbemerkung).

Die Straf­

bestimmung findet also Anwendung auf alle Schuldner, ohne Unterschied des Standes, wenn

*) Wie Merkel selbst zugeben muß. Anders auch Lehrbuch S. 333, Verschuldung der ZE. (KE.) präsumirt wird.

wo gleichfalls eine

8) Man ging bei der Regelung dieser Materie im Code de commerce davon aus, daß die Zahlungseinstellung an sich schon ein Vergehen darstelle (que tonte faillite se presente sons. les apparenus d’un delit, puisqu’elle porte atteinte ä la proprifctä d’un tiers — Locre XIX p. 461), adoptirte jedoch nicht den Vorschlag Napoleons, jede Zahlungseinstellung bis zur Fest­ stellung eines andern Sachverhaltes als ein solches zu betrachten, wählte vielmehr den Mittelweg, die Aufführung deS Gemnnschuldners einer strengen Prüfung zu unterziehen und die Vermutung deS Betruges erst dann zmulaffen. wenn sie auf Thatsachen zurückgeführt werden könne (de n’admettre la presoinption de fraude que lorsqu’elle rSsulterait des circonstances, ib. p. 473 fLL Vgl. ferner p. 48f. daselbst, wo das System des Gesetzes folgendermaßen gezeichnet wird: Motits de ne point attacher ä tonte faillite une presomption de banqneronte — — — mais de determiner les faits qui caracterisent la banqneronte, et de ne permettre les poursnites (!) que lorsqu’ils existeraient. — Auf diesem System basirt auch die Unterscheidung, welche der Code nach Art der Bankerutthandlungen zwischen obligatorisch und fakultativ zu verfolgendem Bankerutt macht. Vgl. endlich die Begründung des Gesetzes durch den Regierungsvertreter de Segur bei Locr6 p. 536 ff., insbes. p. 542: „II existe un delit, puisqu’il y a violation d’engagements et de propriätes; celui qui a commis ce delit pent y avoir ete conduit par le malheur, par l’inconduite ou par la mauvaise foi/

8) Die Zahlungsunfähigkeit als solche ist nicht Thatbestandsmerkmal, da ohne Zahlungs­ einstellung (KE) der Thatbestand nicht festgestellt werden kann (richtig: PeteHen-Kleinfeller S. 682. gegen Rerchart S. 256).

Bezüglicher Bankerutt.

771

auch das Requisit „Zahlungseinstellung" in erster Linie auf kaufmännische Schuldner hin-H 239. weist (Rudorff S. 629) und Ziffer 3 u. 4 thatsächlich nur auf Kaufleute Anwendung leiden.

Schuldner in diesem Sinne ist jeder, der einem andern (dem Gläubiger) zur Leistung einer Geldschuld verpflichtet ist: Leistungen anderer Art stehen hier nicht in Frage, wie sich aus dem natürlichen Sinne des Wortes „Zahlungseinstellung" und dem Zwecke des Konkurses ergibt (oben S. 234 Anm. 12). Im Falle eines Nachlaßkonkurses (KO. 88 214 ff.) kann sich der Erbe des betrüglichen Bankeruttes von dem Augenblick an schuldig machen, in welchem er Erbe geworden ist, der Nachlaß sohin zu seinem Vermögen gehört; denn von da ab ist er ein Schuldner, über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist soben § 214 Anm. 16]. Entsprechendes gilt in Bezug auf den Konkurs über das Gesammtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (KO. § 236) von dem überlebenden Ehegatten in Ansehung des Gesammtgutes soben § 236 Anm. 15]. Andrerseits sind, soweit nicht das positive Recht selbst Erweiterungen eintreten läßt 20 Avril 92 (vgl. KO. 8 244, 8 81 Ges.-^-^ai 98~^ Personen, welche in einem persönlichen Berpflichtungsverhältniß nicht stehen, in der Rolle des Thäters nicht denkbar; wohl aber können

sie sich der Bankeruttunterstützung (8 242) schuldig machen.

Subjekt des Deliktes in allen seinen Anwendungsfällen kann nur der Kaufmann sein; denn «nm. s. nur ihm obliegt die Pflicht, Handelsbücher zu führen (ZZ. 3 u. 4, HGB. 8 38). Kaufleute sind nach dem HGB. vom 10. Mai 97 (88 1—3): die Kaufleute kraft Gesetzes — mit Aus­ nahme jedoch (Staub S. 70 ff.) der Minderkaufleute, welch letztere von der Buchführungs­ pflicht befreit sind (8 4) — die Kaufleute kraft zwangsweiser und die Kaufleute krast frei­ williger Eintragung in das Handelsregister. Gegenüber dem bisherigen Rechte bedeutet insbesondere der 8 2 eine erhebliche Ausdehnung des Kausmannsbegriffes, da vermöge dieser Generalklausel auch die Urproduktion, Grundstückgeschäfte u. s. w. zum Kaufmann machen können. Freilich hängt die Kausmannseigenschaft von der erfolgten Eintragung ab, und es kann daher der Unternehmer seine Buchsührungspflicht und die damit zusammenhängende strafrechtliche Verantwortung durch Verzögerung der Eintragung Hintertreiben (Staub S. 64). Zu den erwähnten treten weiter die Kaufleute kraft Rechtsform: die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien, die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften. (HGB. 88 6; 210 Abs. 2, 320 Abs. 3, sowie RG.

§13 Abs. 3 u. RG.

§ 17 Abs. 2).

Diese Kaufleute sind

stets Bollkausleute (Lehmann S. 211, Cosack S. 65). Als nichtphysische Personen kommen sie indeß nur in Bezug auf § 244 KO. in Betracht. Dagegen gehören hierher: die Theil­ haber einer offenen Handelsgesellschaft (Cosack S. 531, Goldschmidt S. 468, Puchelt, HGB. Art. 4 Anm. 10 — nach v. Hahn HGB. Art. 28 8 1, Behrend, Handbuch I S. 292, Staub S. 41 Anm. 8 ROHG. XIV. 281, XVI. 380 aber nur in Bezug auf das Gesellschaft^ verhältniß nicht überhaupt; in letzterm Sinne RG. 7. Januar 97 E. XXIX. 348l)), ferner

9 Hierzu bemerkt Stenglein Lexik. S. 477 Note: Die Autoritäten dürften sich aufrmegen. TDa aber keine theilweise Insolvenz oder Konkurserklärung des kaufmännischen oder des privaten Mermögens gedacht werden kann, auch eine Buchführung den Stand des Vermögens nicht nachwveisen kann, wenn sie sich nur auf jene Theile des Vermögens erstreckt, so kann die Frage für nreden, der mit kaufmännischer Buchführung vertraut ist, nicht zweifelhaft sein und dre in vor­ stehendem Urtheil des RG. adoptirte Meinung nur als irrig bezeichnet werden. Zwar pflichtet ilihr auch Makower (12. Ausl.) in Bezug auf § 38 des neuen HGB. bei, bemerkt aber selbst (§S. 78), die herrschende Meinung sei, daß die Handelsbücher des Kaufmanns seine Bermöaensläage auch bezüglich derjenigen Bestandtheile ersichtlich machen müssen, die in einem nichtkaufmnäunischen oder minderkaufmännischen Geschäft stecken (E. V. 409 XVH 302); dies bestätigt nmit klaren Worten 8 38 Abs. 1. Was aber für den Kaufmann überhaupt gilt, gilt auch für döenjenigen, der es nur als Gesellschafter ist. Selbstverständlich zieht dies nicht nach sich, daß die gaesammte Privatbuchführung tn die kaufmännische Aufnahme finden, sondern nur- daß letztere oben gesammten Vermögensstand und den Gnfluß des Privatverbrauchs nur diesen nachweisen muß. 49*

Bezüglicher Bankerutt.

772 8239.

der Komplementär einer Kommanditgesellschaft oder (Cosack S. 693 gegen Staub S. 958)

Aktienkommanditgesellschast oder stillen Gesellschaft, vorausgesetzt, daß es sich nicht um ein Minderhandelsgewerbe handelt (Staub S. 41, 76, 995, Cosack S. 586).

Am». 4.

Auch eine Ehefrau kann Kaufmann sein und zwar (im Gegensatz zum bisherigen Recht, Art. 7) ohne Einwilligung ihres Ehemannes.

Allerdings kann ihr derselbe zufolge

§ 1354 BGB. den Betrieb des Handelsgewerbes untersagen, aber ein solches Verbot ist für die kaufmännische Qualität der Eheftau ohne Belang.

(Lehmann S. 211, Staub S. 28,186,

Cosack S. 49.) Dagegen ist ein Minderjähriger, der ohne die erforderliche Ermächtigung (BGB. §§ 106 ff., vgl. auch §§ 18223 u. 1643) ein Handelsgewerbe betreibt, wohl nicht als Kauf­

mann anzusehen. (Staub S. 42, 186, Cosack S. 58, Pet.-Kleinfeller S. 695, RG. 2. Okt. 94 E. XXVI 93, vgl. auch Chauvean 2148, Alauzet 2864; abw. Behrend, Handelsrecht I S. 158, Oppenhoff N. 14, vgl. Lyon-Caen 938.)

All«. 5.

Als Minderkaufleute und somit als Personen, die den Buchführungsvorschriften nicht unterworfen sind, erscheinen nach § 4 HGB. nunmehr lediglich: Handwerker und Personen,

deren Gewerbebetrieb nicht über den Umfang des Handwerks hinausgeht.

„Hierdurch ist eine

Kontroverse beseitigt, welche bisher viele Entscheidungen hervorrief; das ist diejenige, welche

sich an die Worte: „Höcker, Trödler, Hausirer und dergleichen Handelsleute von geringem

Gewerbebetriebe" knüpfte.

Das Reichsgericht hatte dieselbe dem Wortlaute entsprechend dahin

interpretirt, daß die Handelsleute von geringem Gewerbebetriebe in diesem eine gewiffe Aehnlichkeit mit jenem der Höcker, Trödler und Hausirer haben müffe. Bestand eine solche nicht, so wurden auch Handelsleute von geringem Gewerbebetriebe als unter der Pflicht der

Künftig bedarf es einer solchen Aehnlichkeit nicht mehr,

Buchführung stehend erachtet.

sondern hat sich das Gericht nur zu fragen, ob nach den thatsächlichen Berhältniffen oder

landesrechtlichen Bestimmungen das fragliche Handelsgewerbe unter den Begriff des Klein­

gewerbes falle.

Fabriken müssen, nach

wie vor, auf Grund des HGB. § 1 ZZ. 1, 2

(neu § 2) als zur Buchführung verpflichtet gelten, dazu nicht verpflichtet aber alle Hand­ werker, auch beim größten, jedoch nicht fabrikmäßigen Betriebe, und kleine Handelsleute. —

Die nicht minder schwierige Scheidung zwischen Handwerks- und Fabrikbetrieb bleibt auf dem gleichen Stande wie ftüher."

(Stenglein, Lexik. S. 467, vgl. auch Lehmann S. 213,

Cosack S. 63 ff., Staub S. 70 ff.)

All«. 6.

WaS die handelsrechtlich sehr strittige Frage nach den Kriterien des Handwerks gegenüber dem. Fabrikbetrieb angeht, so sind insbesondere zu vergleichen: Cosack

(S. 64), welcher die Einrichtung des Geschäftes als maßgebend erachtet, und Staub (S. 70 ff.),

nach welchem entscheidend ist, ob der Betrieb seines erheblichen Umfanges wegen eine kauf­ männische Organisation erfordert oder nicht.

Stenglein Lexik. S. 468 f.):

betriebe ist die

In ersterem Sinne RG. 2. Juli 83 (R. V 488,

„Für die Abgrenzung des Fabrikbetriebes vom Handwerks­

Größe des durch Berkaus der Produkte

oder doch nur von ganz untergeordneter Bedeutung.

erzielten

Ein

Umsatzes

von

keiner

seiner innern Beschaffenheit

nach handwerksmäßiger Betrieb wird dadurch nicht zu einem fabrikmäßigen, daß er in

erheblichem Umfange geschieht und erhebliche Resultate liefert.

Entscheidend dagegen ist an

erster Stelle die Methode der Herstellung der Arbeitsprodukte und für diese die Art der benutzten gewerblichen Hilfsmittel (Maschinen oder Werkzeuge), die Qualität, nach Befinden auch die Zahl des beschäftigten Hilfspersonals, der Grad der Ausnutzung der Arbeitstheilung,

die Beschaffenheit der eignen Arbeitsleistung des Gewerbeunternehmers, die Beschaffenheit der der Ausübung des Gewerbes dienenden Räumlichkeiten und ähnliche, dem Gewerbe­

betriebe als solchem die Signatur des Handwerks- oder fabrikmäßigen Betriebs ausprägende

Momente (zu vgl. hierüber Goldschmidts Handelsrecht, 2. Ausl., Bd. I, § 46, besonders S. 610, 512ff.)". Vgl. auch RG. 12. April 1883, (R. V 448), 19. Februar 1886, (R. VIH 127),

24. Juni 1889, (Goldschmidts Arch. XXXVII 293, Stenglein Lexik. S. 470), 8. April 1892

(Goldschmidts Arch. XL 48, Stenglein Lexik. S. 471) u. 20. April 1893 (E. XXIV 80).

Betrüglicher Bankerutt.

773

Eine zweite Schwierigkeit entsteht dadurch, daß nach der geschichtlichen Entwicklung, K 239. welche das Handwerk genommen hat, der Handwerksbetrieb sich vielfach nicht auf bie Be-Um». 7. arbeitung oder Verarbeitung — sei es durch den Handwerker selbst angeschaffter, sei eS von

den Bestellern hergegebener Stoffe — beschränkt, sich vielmehr im Anschluß an jene Thätig­ keit

auf einen, wennschon beschränkten, Handel mit Fabrikaten Dritter erstreckt.

(RG- 24. November 1890, E. XXI 209.)

Es kommt in Fällen dieser Art darauf an, ob

der Handel sich nach den besonderen thatsächlichen und örtlichen Verhältnissen in den Grenzen

handwerksmäßigen Betriebs gehalten oder, ob er dieselben überschritten hat.

Letzteres wird

also dann anzunehmen sein, wenn die betreffenden Gegenstände in keiner Weise in die

Branche des Handwerks einschlagen (z. B. ein Buchhändler handelt mit Glaswaaren.

Gold­

schmidt, Handbuch I S. 539), wenn der Handelsbettieb vermöge seiner Organisation oder seines Umfanges neben dem Handwerk eine selbständige oder gar überwiegende Bedeutung

(Allfeld-Völderndorff, Kommentar z. HGB. S. 71, Cosack S. 64, Staub S. 73,

erhält.

ferner RG. 4. November 1884, R. VI 694, Stenglein Lexik. S. 469, abw. RG. 8. Febr. 1883,

E. VIII 147.

Vgl. auch: RG. 21. Juni 1895, Goltdammer Arch. XLIII 233, Stenglein

Lexik. S. 473 u. RG. 11. Mai 1897, Goltdammer XLV 265 Stenglein S. 473.) Minderkaufleute sind ferner diejenigen Personen, deren Gewerbebetrieb nicht über den flw, a.

Umfang

des

Kleingewerbes

hinausgeht.

Hierher

gehören

regelmäßig

die

Höcker

(RG. 2. Dezember 1887, R. IX 690), Trödler, Hausirer (RG. 30. Dez. 1889, E. XX 168,

8. Mai 1890, XX 388, 5. April 1898, XXXI 108), gewöhnlichen Schiffer, gewöhnlichen Fuhrleute des alten Rechts (HGB. Art. 10), auch die kleinen Gastwirthe, nicht mehr aber (RG. 28. März 1881, E. IV 281, 28. November 1893, XXV 3, 11. Januar 1894, XXV 36,

2. Mär- 1894, XXV 171) die Wirthe schlechthin. nunmehr Vollkausleute. treibende die früher

Besitzer großer Restaurants u. dgl. sind

Anderseits zählen zu den Minderkaufleuten jetzt einige Gewerbe­

stets

als Bollkaufleute anzusehen waren, z. B. kleine Agenten (RG.

30. Okt. 1884, R. VI 674, Stenglein Lexik. S. 474), kleine Verleger u. dgl. In Bezug auf das Kleingewerbe (nicht aber das Handwerk!) ist den Landesgesetzen in 8 4 Abs. 3 HGB. die Besugniß eingeräumt, die Grenze auf der Grundlage der nach

dem Geschäftsumfang bemessenen Steuerpflicht oder in Ermangelung einer solchen Besteuerung nach andern Merkmalen festzusetzen.

(Lehmann S. 213, Cosack S. 63f., Staub S. 73 ff. —

Pet.-Kleinfeller S. 693.)

Die Kaufleute der §§ 2, 3 HGB. können nur Vollkaufleute sein.

Denn ihre kauf-Amn. s.

männische Eigenschaft setzt voraus, daß ihr Gewerbebettieb eine kaufmännische Einrichtung erfordert, was nie der Fall ist, wenn der Betrieb geringfügig erscheint.

Ueberdies werden

sie nur nach erfolgter Eintragung in daS Handelsregister Kaufleute, während den Minder­

kaufleuten das Firmenrecht ja gerade verschlossen sein soll.

Für die übrigen Kaufleute freilich ist der Umstand, ob das betteffende Geschäft in das

Handelsregister eingetragen ist oder nicht, nicht entscheidend.

Es können also derartige Per­

sonen Thäter des Bankerutwerbrechens sein, selbst wenn die Eintragung in das Handels­

register nicht erfolgt ist (Petersen-Kleinfeller S. 694, Oppenhoff N. 10, RG. 30. April 1881, E. IV 120) und umgekehrt kann dem aus §§ 239 und 240 (ZZ. 3, 4) angeklagten Kauf­

mann der Beweis,

daß er nur Minderkaufmann sei, um deßwillen, weil er im Handels­

register eingetragen ist, nicht abgeschnitten werden: die Vermuthung des § 5 HGB. greift

dem Strafrichter gegenüber nicht Platz.

(Cosack S. 48, Lehmann S. 214 oben, Staub

S. 79, Denkschrift S. 20.)

Entscheidungen in zweifelhaften Fällen.

Ueber die Frage, ob ein Gewerbe Boll-«nm.io.

oder Minderkaufmannsqualität begründe, liegen nachstehende oberststrafgerichtliche Entschei­ dungen vor: Agenten (RG. 30. Oktober 1884, R. VI 674, Stengl. Lex. S. 474), Apotheker

(RG. 28. November 1893.

E. XXIV 426, dazu Staub S. 46, Anm. 28).

Bauunternehmer (RG. 18. Jan. 1889, EXVlll 364, dazu Staub S.52,Anrm46),

Bäcker (RG. 2. November 1893, E. XXIV 356), Bautischler (RG. 13. Dezember 1895,

Betrüglicher Bankerutt.

774 K23S.

Goltd. Arch. XLni 399, Stengl. Lex. S. 479, dazu Staub S. 70f.), Brauer (RG. 2. Juli

1883, R. V 488, Stengl. Lex. S. 469), Brenner (RG. 28. November 1893, E. XXV 3). Dampfwäscherei (RG. 2. Okt. 1891, E. XXII 271, dazu Staub S. öl. Anm. 55). Fleischer (RG. 24. Juni 1889, Goltd. Arch. XXXVII 293, Stengl. Lex. S. 70).

Grundstücksmakler (RG. 1. Juni 1894, E. XXV 395, dazu HGB. § 93, Ms. 2 u. Staub S. 336 Anm. 4).

Holzkauf auf dem Stamm zwecks Weiterveräußerung (RG. 24. Februar 1888, R. X. 189, Stengl. Lex. S. 477 f.j.

Kürschner (RG. 4. November 1884, R. VI 694, Stengl. Lex. S. 469).

Makler, siehe Grundstücksmakler.

Maler (RG. 13. Dezember 1895, E. XXVIII 58),

Molker (RG. 6. Juli 1894, E. XXVI 37, dazu Staub S. 48s.). Schlächtermeister (RG. 14. Juni 1898, E. XXXI 178), Schmiedemeister (RG.

19. Februar 1886, R. VIH 127, Stengl. Lex. S. 469), Schneidermeister (RG. 17. April 1880, E. I 379 , 24. November 1890, XXI 209, 28. Februar 1893, XXIV 80, 11. Mai

1897, Goltd. Arch. XLV 265, Stengl. Lex. S. 473), Schreinermeister (RG. 12.April 1883,

R. V 233, Stengl. Lex. S. 468), Steinbruchpächter (RG. 28. Mai 1895, E. XXVH 263, dazu Staub S. 48 Anm. 35).

Im Uebrigen vgl. den Katalog bei Staub S. 59s. «nm.11. n. Zahlungseinstellung und Konknrseeöfstrung sind, wie bereits bemerkt, vom Gesetze

gewählt als leicht erkennbare Symptome der Zahlungsunfähigkeit (Reichart S. 256, Binding

S. 240 2, dazu insbesondere RG. 17. Januar 1882, R. IV 48). Wechselbeziehung.

Beide stehen in enger

Die Zahlungseinstellung ist der regelmäßige Anlaß der Konkurseröffnung,

ebenso wie umgekehrt die Konkurseröffnung die Zahlungseinstellung, wo dieselbe nicht vor­ herging, zur Folge haben wird.

(Merkel HH. IV

S. 452.)

Indessen führt nicht jede

Zahlungseinstellung zur Konkurseröffnung (dieselbe kann insbesondere mangels entsprechender

Maffe unterbleiben, KO. § 107) und die Konkurseröffnung ihrerseits setzt nur Zahlungs­ unfähigkeit, nicht gerade Zahlungseinstellung voraus (KO. § 102).

Die Alternative behauptet

demnach in verschiedener Richtung praktische Bedeutung (vgl. RG. 13. Oktober 1896, E. XXIX 105).

Liegen beide Merkmale vor, so entscheidet dasjenige, welches zuerst eingetreten ist

(Opp. N. 23). — In die den Geschworenen

vorzulegende Frage sollen beide Merkmale

alternativ, nicht kummulativ (ZE. und KE.) ausgenommen werden (RG. 20. Dezember 1893, E. XXIV 433).

Die KO. enthält eine Begriffsbestimmung der Zahlungseinstellung nicht, so wenig als dies im RStGB. der Fall war (Rubo zu § 281 StGB. S. 915).

Da nun verschiedene der

hier in Betracht kommenden Reate unmittelbar aus dem RStGB. übernommen worden

sind (vgl. Vorbemerkung), so ist die Frage hier nicht lediglich die, was unter Zahlungsein­ stellung im Sinne der KL. zu verstehen sei (vgl. oben S. 231, 478), es bleibt vielmehr auch

zu untersuchen, inwieweit letzterer Begriff mit den überkommenen sich deckt.

Denn wiewohl

die KO. mit dem Begriffe der Zahlungseinstellung ex professo befaßt ist und dieser Begriff

demnach im Zweifel auch den Strafbestimmungen der KO. zu unterstellen ist, so findet eine solche Unterstellung doch zweifellos da ihre Grenze, wo die Natur des Deliktes auf ein

anderes hinweist.

Dies ist aber nach dem Borausgeschickten beim betrüglichen Bankerutt

unbedingt der Fall, da die Bankerutthandlungen auf eine fälschlich vorgespiegelte Zahlungs­

unfähigkeit Hinweisen.

Es muß daher genügen, wenn die „Zahlungseinstellung" sich äußerlich

als eine solche darstellt.2) So einstimmig die ganze kriminalistische Litteratur: Chauveau 2161,

M Vgl. auch Mot. z. KO., Seite 460: „Den sonstigen Merkmalen einer Zahlungsunfähig­ keit, außer der Zahlungseinstellung, fehlt die bezeichnende Erkennbarkeit, um bie Handlung mit Strafe bedrohen zu können: in Ermangelung einer Zahlungseinstellung muß daher die That­ sache der Konkurseröffnung die ausschließliche Voraussetzung für die Strafbarkeit bleiben. 2) Hingegen wird in Bezug auf den einfachen Bankerutt stets wirkliche Zahlungsunfähig­ keit vorausgesetzt. Für diese Unterscheidung bereits Goltdammer S. 593, 599. Ebenso Neumeyer S. 167, 136.

Betrüglicher Bankerutt.

775

Goltdammer S. 593f., HLlschner S. 407, Stenglein S. 498, Neumeyer S. 167, Reichart K 239. S. 306, LiSzt S. 481, Merkel S. 332, Binding S. 240, Oppenhoff N. 18, ebenso: Petersen-

Kleinfeller S. 688.

Abweichend veilfach die Schriftsteller des KonkurSrechtS: Fitting S. 408 u.

S. 280, Wilmowski S. 477, Sarwey S. 524, vgl. auch oben S. 234. Für die hier vertretene Meinung außerdem die Motive z. StGB. (S. 134): „Die Zahlungseinstellung, von deren Vor­

handensein die Anwendung der Vorschriften des vorliegenden Abschnitts abhängt, setzt weder BermögenSunzulänglichkeit

noch eigentliche Zahlungsunfähigkeit voraus, obgleich

letztere in der Regel die thatsächliche Ursache der Zahlungseinstellung sein wird."

Und die

Motive zum I. Entwurf betonen ausdrücklich, daß bei dem Worte „Zahlungseinstellung" ein besonderer^ wie beispielsweise in der preußischen KO. von 1855 aufgeführter technischer

Begriff nicht in Betracht kommest), daß aber der thatsächliche Begriff der Zahlungseinstellung

bei Kaufleuten als ein allgemein bekannt vorausgesetzt werden dürfe (Rubo S. 915). Die bei Oppenhoff N. 18 cit. Entscheidungen: RG. 22. Januar 1881 (E. TEL 294), anderseits RG. 3. November 1879

(R. I 31) und RG. 23. Oktober 1883 (E. IX 161)

beziehen sich sämmtlich auf den nunmehrigen § 241 KO.

In einem von einem Schuldner an seine Gläubiger unter Akkordanerbieten gerichteten Tnm.12.

Erklärung, daß er seine Verbindlichketten nicht mehr erfüllen könne, kann unbedenklich eine Zahlungseinstellung erblickt werden; die Thatsache, daß Angeklagter noch 'nachträglich zwei

Zahlungen geleistet, der erste Richter dieselben aber jener Erklärung gegenüber für unerheblich erachtet hat, kann für die Annahme einer Verwechslung der Zahlungsunfähigkeit mit Ber-

mögensinsufficienz keinen Anhalt geben (RG. 25. Oktober 1879, R. I 18).

Eine Zahlungs­

einstellung wurde ferner gefunden in der Nichteinlösung eines fälligen Wechsels seitens eines

Kaufmannes (RG. 11. Januar 1881, E. III 197), in der Nichtbezahlung zweier Gläubiger mangels parater Mittel (RG. 21. Januar 1886, E. XIV 221).

Dagegen liegt Zahlungs­

einstellung nicht schon dann vor, wenn der Schuldner die zur Zahlung fälliger Schulden erforderlichen Mittel nicht aus den regelmäßigen Geschäftseinnahmen entnehmen, sondern

nur durch außerordentliche Kredttoperationen beschaffen konnte (RG. 9. Juni 1891, Goltd. Arch. XXXIX 231, Stengl. Lex. S. 1809).

Die Verpflichtung zur Zahlungsleistung ist wohl

zu unterscheiden von der Ausführung der Zahlung: es sind daher bei bestehender Güter­

gemeinschaft beide Eheleute als Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, anzusehen,

wenn der Ehemann wegen Unzulänglichkeit der gemeinsamen Zahlungsmittel aufgehört hat,

die gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten zu erfüllen (RG. 23. Oktober 1883, E. IX 161). Im Uebrigen vgl. oben S. 231 ff., S. 478.

Die Frage, ob und wann Zahlungseinstellung eingetreten ist, hat der Strafrichter «ma-is. durchaus selbständig und ohne Rücksicht auf eine voraufgegangene civilgerichtliche Entscheidung

(§ 30 KO.) zu beurtheilen (RG. 7. Juli 1893, E. XXIV 261, Stengl. Nebenges. S. 499).

Er kann sie also auch in dem Falle bejahen, wo der Amtsrichter die Konkurseröffnung ab­

gelehnt hat, weil die behauptete Zahlungseinstellung nicht vorliege.

Begründet hingegen ein

ihm vorliegendes eivilgerichtliches Urtheil seine Ueberzeugung, so wird er berechttgt sein, dasselbe seinem Erkenntniß zu Grunde zu legen; auch kann er das Verfahren aussetzen und das Urtheil deS Civilrichters abwarten (StPO. § 261 und Löwe, Kommentar; Oppen­

hoff N. 20). Konkurseröffnung ist die Einleitung eines gemeinsamen, unter richterlicher Autorität «nm.14. sich

vollziehenden

Schuldners.

Befriedigungsverfahrens

für

die

Gläubiger

eines

zahlungsunfähigen

Sie erfolgt durch einen Beschluß des nach 8 71 zuständigen Amtsgerichts auf

Antrag des Schuldners oder eines seiner Gläubiger (§ 103) unter Angabe der Stunde der

Eröffnung (§ 108).

Konkursgrund ist die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (8 102), aber

nicht bloß diejenige, welche in der Zahlungseinstellung ihren Ausdruck findet (8 102 Ahs. 2), sondern jede nach irgend welchen Merkmalen (Mottve S. 323) festgestellte Zahlungsunfähigkeit. Nur um die Konpattrung dieses Zustandes handelt es sich also!

Hat der Schuldner

zu täuschenden Angaben und Mitteln gegriffen, um die Konkurseröffnung herbeizuführen, so macht er allerdings den Richter zu einem Werkzeug seiner strafbaren Hündlung, ebenso wie

Bezüglicher Baukerutt.

776 §239»

derjenige, der sich einen Bollstreckungstitel erschleicht. Begeher deS Bankeruttverbrechens.

Aber nicht wird der Richter hierdurch

(Mißverständlich Bindiug S. 241, Bölderndorff S. 1032.)

Ob das Verfahren durchgeführt (§ 163), durch Zwangsvergleich erledigt (§ 190) oder

eingestellt worden ist (§§ 202 ff.), ist ohne Belang.

eam.15.

Ein Konkursverfahren kann nur über da- Vermögen eines ganz bestimmten RechtssubjektS eröffnet werden.

Es ist daher nicht zulässig, eine im Eröffnungsbeschluß nicht ge­

nannte Person in die Rolle des Angeschuldigten einzuführen, weil dieser zwar nicht formell, aber materiell — als thatsächlicher Inhaber des Geschäfts — von der Konkurseröffnung

Wohl aber kann, wenn im Eröffnungsbeschlvß der Gemeinschuldner als der

betroffen werde.

Inhaber einer kaufmännischen Firma bezeichnet worden ist, der Nachweis erbracht werden,

welche Person es ist, die thatsächlich daS Handelsgewerbe betrieben hat.

Uebrigens kommt

für die von der Konkurseröffnung als solcher nicht betroffene Person eventuell die Zahlungs­

(RG. 13. Oktober 1896 E. XXIX 103.)

einstellung in Betracht.

Ama.ia.

Die Nachprüfung der Konkursmäßigkeit ist, da daS Gesetz lediglich an die Thatsache der Konkurseröffnung knüpft, dem Straftichter schlechterdings untersagt (Stenglein Neben­

gesetze S. 499, Oppenhoff N. 23, Petersen-Kleinfeller S. 688, ebenso RG.

6. Juli 1894

E. XXVI 37) und zwar durchaus konsequent, da er andernfalls in die Lage käme, auch

denjenigen Merkmalen der Zahlungsunfähigkeit nachzugehen, die dem Gesetzgeber für die Bestrafung keine genügende Grundlage zu geben schienen (vgl. Anm. 11 Note).

Die Fest­

stellung der Konkurseröffnung erfolgt daher lediglich auf Grund des Aktenmaterials, nach dem Vorliegen eines rechtskräftigen Eröffnungsbeschluffes (§ 109).

Ist letzterer in der Be­

schwerde-Instanz aufgehoben worden, so liegt Konkurseröffnung nicht vor, wohl aber dann, wenn der Konkurs aus einem der Gründe der §§ 202 ff. wieder eingestellt wurde (Böldern­

dorff S. 15, Petersen-Kleinfeller S. 688, Wolff S. 465). Änm.17.

Daß der Schuldner die Zahlungseinstellung (den Konkurs) schuldhafter Weise herbei­ geführt (d. h. eine thatsächlich nicht bestehende Zahlungsunfähigkeit fälschlich vorgegeben) hat, wird vom Gesetze unwiderleglich vermuthet.

jeder Beweis dahin, daß die

Es ist daher

Zahlungseinstellung (KE.) in besonderen Verhältnissen (in Krankheit, Abwesenheit des Schuldners, in einem entschuldbaren Irrthum irgend welcher Art rc. rc.) ihren Grund hat, ausgeschlossen. ES greifen also auch die Strafausschließungsgründe (Schuldausschließungsgründe) der 88 51 ff. StGB, nicht Platz (vgl. Oppenhoff N. 24.).

Noch viel weniger braucht nach dem zu Anm. 1 Gesagten die Zahlungseinstellung

(KE.) auf eine der in ZZ. 1—4 hervorgebobenen Handlungen zurückzuführen zu sein.

(Oppen­

hoff N. 24, vgl. Anm. 19.) ÄM-.18. BL Die Karrkerrrttharrdlrmserr»

Mit diesem Ausdrucke pflegt man die einzelnen in 83 239,

240 Ziff. 1—4 ausgeführten Handlungen zu bezeichnen, welche dem Fallimentszustande sein eigenthümliche- Gepräge geben, je nachdem der Schuldner im Lichte dieser Handlungen als

ein „betrüglicher" oder als ein bloß nachlässiger Schuldner erscheint (vgl. Chauveau 2156). Der Charakter dieser Handlungen besteht aber nicht, wie die herrschende Lehre annimmt,

theils in der Verminderung der zur Befriedigung der Gläubiger dienenden Masse, theils in der Erschwerung

der

konkursmäßigen Befriedigung

durch Beweisverdunkelung

(Binding

S. 243), sondern, wie sich schon auS dem „Verheimlichen" und „Beiseiteschaffen" ergibt —

einheitlich — in

der Verschleierung des schuldnerischen BermögeuSstaudeS.

Andernfalls

fehlte eS durchaus an einer zutreffenden Erklärung (vgl. Merkel HH. HI 815, Oppenhoff

N. 25, Petersen-Kleinfeller S. 690) für die Bezeichnung „betrüglicher Bankerutt",

der auch

die Behandlung dieses Verbrechen- im preußischen StGB, und RStGB. im Anschluß an Betrug und Urkundenfälschung entspricht.

An«.is.

Handlungen

der

fraglichen

nachweislich zur Last fallen,

eine

Art

begründen,

„Vermuthung"

unvermögen fälschlich vorgegeben hat.

wenn

dafür,

sie

dem

falliten

daß derselbe

sein

Schuldner

Zahlungs­

Daraus ergibt sich, daß es eines Aausalzusarn»enhauzS

zwischen Bankerutthandlung und Zahlungseinstellung (KE.) nicht bedarf: ein solcher wäre übrigens hier

gar

nicht

denkbar.

Denn

durch

die

Verheimlichung

und

Beiseite­

schaffung von VermögenSpücken rc. rc. kann wohl der Schein der Zahlungsunfähigkeit her-

Betrüglicher Baukerutt.

777

vorgerufen werden, und der Schuldner, der fälschlich ein Zahlungsunvermögen vorgibt, wird H 239. sich, wenn er sich hiervon Erfolg versprechen will, regelmäßig solcher Mittel bedienen müssen;

kausal aber ist für diese vorgespiegelte Zahlungsunfähigkeit immer die fälschliche Erklärung des Schuldner-, wegen Zahlungsunfähigkett seinen Verbindlichkeiten nicht nachkommen -u

können.

(Neumeyer S. 165s., vgl. auch Merkel HH. HI S. 819, Oppenhoff N. 24, Reichert

S. 260, 307, Binding S. 240, Petersen-Kleiufeller S. 683, RG. 9 Nov. 85 E XDI 43.) Ebensowenig erfordert das Gesetz eine bestimmte zeitliche Fslge von Bankerutthandlung und Zahlungseinstellung.

Zwar weist die Natur der Sache in erster Linie aus eine vorgängige

Begehung der Bankerutthandlung ljin;1) indessen können die Anzeichen eines Verbrechenauch aus der Zett nach der That stammen, und der Wortlaut des Gesetzes nöthigt nicht, mit dem Zeitpunkt der festgestellten Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung eine

scharfe Cüsur eintteten zu laffen.

Die Bankerutthandlungen können demnach der Zahlungs­

einstellung (KE.) voraufgehen oder — wo die Natur der betteffenden Handlung nicht ein

anderes mit sich bringt — nachfolgen.

(Oppenhoff N. 30, Stenglein

S. 499, Binding

S. 245, Petersen-Kftinfeller S. 689, ebenso RG. 29. September 1880, E. II 340, R. II277 und RG. 21. IM 1886, E. XIV 222, R. VIII 363.)

Dagegen ist eine Bestrafung des

Schuldners ausgeschloffen, wenn die Bankerutthandlung nach Wiederaufnahme der Zahlungen

bezw. ordnungsmäßiger Beendigung des Konkurses vorgenommen wurde.

(Chauveau 2175,

Stenglein S. 499, Binding S. 245, Oppenhoff N. 32 d; ebenso RG. 8./15. Oktober 1883,

E. IX 134, R. V 452 und RG. 10. Juni 1886, R. VHI 451.)

Abweichend in Bezug auf

die Erhaltung der Handelsbücher: RG. 8. Dez. 1884, E. XI 386, R. VI 787 und RG. 1. April 1892, E. XXII 436.

In der Absicht des Gesetzes liegt es, wie anzunehmen ist, die an die Bankerutt-«nm.20.

Handlungen anknüpfende Vermuthung nur eintreten zu laffen, sowett dieselben gelegentlich

der Zahlungseinstellung (des Konkursverfahrens) aufgedeckt werden.

Wenn also die ver­

heimlichten oder bei Seite geschafften Bermögensstücke, die verheimlichten Handelsbücher wieder herbeigeschafft, die unübersichtlich geführten Bücher in ordentlichen Stand zurück­

gebracht wurden, bevor die Zahlungseinstellung (KE.) erfolgt ist, so ist der Schuldner straflos.

(Uebereinstimmend: Merkel HH. in S. 820, Oppenhoff N. 31, Binding S. 246.)

Die Fälle des Paragraphen sind limitativ und nicht bloße Beispiele (Goltdammer«nm.si. S. 597, Oppenhoff N. 29); die Ausdehnung auf andere ähnlich geartete Fälle ist daher unstatthaft.

(Obertribunal 14. November 1861, Oppenhof Rechtspr. n 68.)

Die Lenachthettigmrgsabsicht.

Die Bankerutthandlungen des § 239 müssen — im«nm.L2.

Gegensatz zu denjenigen des § 240 — in Gläubiger zu benachtheiligen.

der

Absicht vorgenommen worden sein,

Was hierunter zu verstehen sei, ist sehr bestritten.

die

Nach einer

Meinung muß die Benachtheiligung der Gläubiger den Zweck des Handelnden bilden, so daß es gerade die Vorstellung des sie tteffenden Schadens gewesen sein soll, welche den Schuldner

zum Handeln bestimmt hat (Neumeyer S. 169, LiSzt S. 484).

Nach anderer Ansicht ge­

nügt das Bewußtsein von der benachtheiligenden Eigenschaft der Handlung, verbunden mit

der Aufnahme dieses als bestimmte (Reichart S. 309) oder als mögliche (Stenglein S. 500; Petersen-Kleinfeller S. 689) Folge vorausgesehenen Erfolg- in den Willen des Thäters.

Es zeigt indessen eine unbefangene Prüfung, daß keine dieser Meinungen der Natur der Dinge

entspricht.

Denn wollte man verlangen, daß die Handlung gerade der boshaften Vorstellung

des Schuldners entspringe, daß seine Gläubiger Schaden erleiden, so würde die BenachtheiligungSabsicht fast nie vorliegen,

Schuldner bestimmt.

da eS zumeist ein edleres Motiv ist, welches den

Insbesondere würden gerade die Regelfälle, daß der Schuldner etwas

*) Die Frage wird daher regelmäßm so gestellt, ob die Bankerutthandlungen auch der ZE. (KE.) nachfolgen können (vgl, Chauveau 2175) und nicht umgekehrt. AM. Neumeyer S. 165. Nach Binding (S. 236, 239) sind in der Strafbestimmung des Paragraphen zwei Thatbestände ver­ quickt, die schuldhafte Herbeiführung der Zahlungsunfähigkett und dre Erschwerung der relativen BefriHigung der Gläubiger, wodurch aber, wie Binding selbst zugeben muß, „eine genaue be­ griffliche Feststellung beider Thatbestände unmöglich" gemacht ist.

Bezüglicher Bankerutt.

778 §239.

retten will für die nächste Zeit, nicht darunter fallen. (So in der That Binding S. 243.) Hält man dagegen das Bewußtsein, daß die Handlungen die Gläubiger benachtheiligen,

für ausreichend, so fehlte es den die Buchführung betreffenden Bankerutthandlungen (ZZ. 3 u. 4) an der nötigen Abgrenzung gegen die gleichnamigen Handlungen des § 240.

Hier­

aus erhellt, daß die Benachtheiligungsabstcht in einem besondern Sinne verstanden werden

muß, und dies wird durch die Geschichte deS Gesetzes bestätigt. Dem Code de commerce (art. 693) — und ebenso der Novelle von 1838 (art. 591)

— ist das Requisit der Benachtheiligungsabsicht fremd; doch forderte die französische Juris­

prudenz, der Qualifikatton des Deliktes als eines „betrüglichen" entsprechend, die jedesmalige Feststellung, daß der Schuldner die Handlungen in bösem Glauben vorgenommen habe (qu’il

les a commis de mauvaise foi). — Chauveau 2171.

Goltdammer S. 596 N. 3.

Da­

gegen forderte das pr. StGB. (§ 259), indem es die unter 3 u. 4 bezeichneten Handlungen aufnahm und weiter entwickelte, in Bezug auf diese — nicht auch ZZ. 1 u. 2 — die Absicht, die

Gläubiger zu benachtheiligen.

Es bezweckte damit offensichtlich nur, zum Ausdruck zu bringen,

daß die in diesen Handlungen liegende Verschleierung des schuldnerischen BermögenSstandes —

im Gegensatz zu den entsprechenden Handlungen des einfachen Bankeruttes — vom Schuldner absichtlich herbeigeführt sein müsse?)

Die „Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen" als

generelles Erforderniß aufzustellen, hat man Abstand genommen, weil in den Fällen ad 1

u. 2 die betrügliche Absicht in der Handlung selbst liege (Goltdammer S. 596).

Hat nun

auch das RStGB- das Erforderniß auf alle Fälle des § ausgedehnt,8) so sollte damit doch, wie die Motive beweisen, an dem bisherigen Rechtszustande nichts geändert werden.

Unter theiligen",

der „Absicht

ist

demnach

des

nichts

Schuldners, anderes

zu

seine Gläubiger

verstehen

als

die

zu

denach-

betrügliche

Absicht, seinen Bermögensstand zu verschleiern.

Welche Motive ihn hierbei leiten, ob Habsucht, die Sorge für seine und seiner Familie

Zukunst rc. rc. ist in vorliegender Beziehung durchaus unwesentlich. Weitere Erfordernisse stellt das Gesetz in subjektiver Beziehung nicht auf.

Immer aber

ist zu prüfen, ob die Handlung sich auch unter den obwaltenden thatsächlichen Verhältnissen als eine dem Schuldner zur Last zu legende Unredlichkeit darstellt, was insbesondere dann nicht der Fall ist, wenn dem Schuldner die volle Einsicht in die Bedeutung seiner Handlung fehlt.

«nm.L3.

1. Verheimlichung und Beiseiteschasfeu von Bermögensstückeu.

Das Verheimlichen und Bei­

seiteschaffen begreift Handlungen aller Art, welche dazu dienen, den Gläubigern die Kenntniß

von dem Vorhandensein von Vermögensstücken zu entziehen; das Beiseiteschaffen speziell bezeichnet solche Akte, welche einen Gegenstand aus seiner bisherigen Lage oder seinem natürlichen Verlause in eine andere Lage oder in einen andern Verlauf setzen (dGtoumer,

C. d. c. art. 593 — RG. 22 VI 80, E. II 119).

Wie das Beiseiteschasfeu, so erfordert

auch das Verheimlichen stets eine positive Thätigkeit (vgl. auch StGB. § 259): das bloße

Nichtnennen aktiver Vermögensbestandtheile gehört demnach nicht hierher (Merkel HH. HI S. 817, abw. Bölderndorff S. 19 Binding S. 243 u. a.).

Immobilien können verheimlicht

werden, insbesondere durch Scheingeschäste, Unterdrückung von Besitzurkunden u. dgl.; da­

gegen paßt das Beiseiteschaffen auf Immobilien nicht (richtig: Schwarze S. 823 Anm. 2, a. M. Petersen-Kleinfeller S. 690, Wolff S. 465 u. a. sowie — mit sehr anfechtbarer Be­

gründung — RG. 22 VI 80, E. n 119).

Da nur solche Handlungen in Frage stehen,

welche eine Verschleierung des wirklichen Vermögensstandes einschließen, so nimmt Merkel

(HH. HI S. 817) durchaus mit Recht an, daß daS Zerstören einer Sache nicht unter den Begriff des Beiseiteschaffens falle.

Aus demselben Grunde gehört aber auch das Verbrauchen,

Veräußern u. dgl. nicht hierher; anders die herrschende Lehre (vgl. insbes. Binding S. 243, x) Vgl. C. d. c. art. 587 (alter Fassung) u. dazu LorcG p. 50, ebenso Ges. 28. V. 38 art. 586 N. 6.

8) „Dies konnte geschehen, weil selbst diejenigen Handlungen, welche wie daS Beiseiteschaffen von Vermögensstücken ooer bic Anerkennrum erdichteter Forderungen häufig zunächst zum Zwecke der widerrechtlichen Bereicherung des Schuldners oder eines bestimmten Dritten begangen werden, immer mit der bewußten Abficht (?!) verbunden sind, daß bestimmte Sachen ohne 'Werte der Gesammtheit der Gläubiger entzogen wekden sollen" (Mot. S. 134).

Bezüglicher Bankerutt.

779

Oppenhoff N. 39, Petersen-Kleinfeller S. 690). Damit entfäM auch die Schwierigkeit, § 239. welche in dieser Beziehung § 241 der herrschenden Lehre darbietet: die Besriedigung eines einzelnen Gläubigers zum Nachtheil der übrigen hat mit der Bankerutthandlung des Paragraphen nichts zu thun (richtig: Schütze S. 494 N. 9, abw. Oppenhoff N. 41, Rüdorff-Stenglein S. 633, Petersen-Kleinfeller S. 690, RG. 17. März 82, E. VI95 u. 12. Juli 83, R. V 518). Die verheimlichten oder bei Seite geschafften Bermögensstücke müffen zum Vermögen emo.2*. des Schuldners gehören; ob sie der Zwangsvollstreckung entzogen oder gantfrei sind (CPO. §§ 811, 812, 850 KO- § 1), ist gleichgültig. Die herrschende Lehre, welche das Wesen der Bankerutthandlung in der Schmälerung der Maffe sieht, muß auch hier anderer Meinung sein und in das Gesetz eine Unterscheidung hineintragen, welche dasselbe in keiner Weise andeutet (Neumeyer S. 174 u. S. 167, Reichart S. 301, Binding S. 243, Stenglein S. 500, Oppenhoff N. 40, Petersen-Kleinfeller S. 691, Wolff S. 465). Da der Kreis der gantfreien Gegenstände nach § 1 Abs. 2 KO. ein engerer ist als derjenige der unpfändbaren, so würde nach dieser Lehre die Strafbarkeit sich verschieden gestalten, je nach­ dem es zum Konkurse kommt oder nicht (vgl. Neumeyer S. 167*). 2. Anerkennung oder Aufstellung von Schnlden oder Rechtsgeschäften. Durch die Anerkennung Anm.25. oder Ausstellung von Schulden oder Rechtsgeschäften, welche erdichtet sind, werden im Resultate ebenfalls Bermögensstücke verheimlicht. Man hat (nach Goltdammer S. 594) diesen Fall aus § 1454 ALR. ausgenommen, weil er sich sonst nur durch Induktion aus Ziffer 1 finden ließe. — Schulden im Sinne des Paragraphen sind die den Forderungsrechten entsprechenden Verpflichtungen, soweit dieselben auf Leistung einer Geldschuld gerichtet sind; Rechtsgeschäfte alle rechtlich bedeutsamen Willenserklärungen, welche für das Vermögen des Schuldners (wenigstens theilweise) belastend sind. Das „Anerkennen" ist hier nicht in einem besonderen juristischen Sinne zu verstehen. ES bedeutet wie „aufstellen" jede Hand­ lung, durch welche Schulden oder Rechtsgeschäfte, die in Wahrheit nicht existiren, in die äußere Erscheinung gebracht werden. Es gehören hierher unrichtige Eintragnngen in die Bücher und Schriften des Schuldners, Ausstellung von Verpflichtungsscheinen, denen ein Schuld­ verhältniß nicht zu Grunde liegt, ingleichen alle dem Konkursverwalter oder einer andern Person gegenüber abgegebenen Erklärungen, welche als ein Mittel erscheinen, die Gläubiger über den Bestand des wirklich vorhandenen Vermögens zu täuschen. Daß die Aufstellung oder Anerkennung stets Dritten gegenüber (Kleinfeller, Nebenges. S. 690) oder in civil­ rechtlich wirksamer Form (Stenglein S. 501) abgegeben worden sei, ist nicht von Nöthen. Ganz ohne Belang ist, ob die erdichtete Schuld, das erdichtete Rechtsgeschäft von dem an­ geblich Berechtigten auch thatsächlich geltend gemacht wurden (abw. Rüdorff-Stenglein S. 633, Völderndorff S. 20, RG. 29. Sept. 80, E. II 343; richtig: Reichart S. 302). Die kasuistische Form „ganz oder theilweise erdichtet" wurde (nach Goltdammer S. 594) gewählt, um auch die Fälle hervorzuheben in denen — wie in ALR. § 1454 — die Forderung lediglich übertrieben ist. Hierher gehört die Anerkennung einer unverzins­ lichen Forderung als verzinslich, einer betagten als fällig u. dgl. Die Weglaffung dieser Worte in der an die Geschworenen zu stellenden Frage ist ohne Belang, doch soll der Vor­ sitzende in diesem Falle darauf Hinweisen, daß auch eine theilweise Erdichtung den That­ bestand erfüllt (Petersen-Kleinfeller S. 692, RG. 20. Dezember 93, E. XXIV 433). 3. Unterlassene Führung von Handelsbücheru. Unter „Handelsbüchern" im Sinne der «ma.rs §§ 239, 240 sind nur solche Bücher zu verstehen, wie sie das HGB. in 88 38,43 im Auge hat; dies ergibt sich aus dem Hinweis auf die gesetzliche Verpflichtung zur Führung von Handelsbüchern sowie aus den Motiven zum StGB. (Rüdorff Stenglein S. 634, RG. 9 April 80, R. 1562, Goltdammer Arch. XXVIII300, Stenglein Lex. S. 834). Ausländisches Reckt steht dabei nicht in Frage (Rubo S. 924, abw. Binding S. 244). Kein HandetSbuch in dem bezeichneten Sinne ist das in 8 222 HGB. vorgesehene enm.27. Aktienbuch, da es nicht bestimmt ist, die Handelsgeschäfte der Gesellschaft zu verzeichnen und die Lage ihres Vermögens ersichtlich zu machen (Staub S. 667 — streitig). Ebenso­ wenig daS Tagebuch des HandelSmäklerS (HGB. § 100), auf dessen Nichtführung nur die

Betrüglicher Bankemtt.

780

§239«

besondere Strafvorschrist des § 103 HGB. Anwendung findet, denn das Tagebuch hat nicht die eigenen Geschäfte des Buchsührenden, sondern die anderer Personen zu enthalten (Staub S. 343).

Wohl aber gehört

hierher das in 8 1 G. 5. Juli 1896 vorgesehene

und von jedem Bollkaufmanne (nicht bloß dem Bankier), dem Werthpapiere zur Auf­ bewahrung übergeben werden, zu führende Bankdepotbuch (Staub S. 189, dazu Riester, Bankdepotgesetz S- 13).

Das HGB. selbst schreibt die Führung eines bestimmten Handels­

buches nicht vor; sogar das früher unerläßliche Kopirbuch (Art. 28 Abs. 2) ist durch das neue HGB. als unzweckmäßig in Wegfall gekommen (Lehmann S. 225).

Vorgesehen (aber

nicht unerläßlich) ist daS zur gesonderten Aufnahme von Inventarien und Bilanzen be­

stimmte Jnventarienbuch (HGB. § 41 Abs. 2).

«am.L8.

ES bezeichnet demgemäß der Ausdruck „deren Führung ihnen gesetzlich oblag" nicht

eine gesetzliche Pflicht zur 'Führung bestimmter Bücher, weist vielmehr nur auf den oben besprochenen Gegensatz zwischen buchführungspflichtigen und nicht buchsührungspflichtigen Personen hin (RG. 3. Oktober 1884, E. XI 142, R. VI 595).

Nach dem Gegenstände, der

Art und dem Umfange des Geschäftes können die in dieser Hinsicht zu stellenden An­ forderungen verschieden sein (Denkschrift z. HGB. S. 48). Unter den Büchern, deren Führung die Buchhaltungstechnik erfordert (vgl. zum

Folgenden insbes. Beigel, S. 27 ff.), sind zu unterscheiden: Grundbücher, in welche die Geschästsvorfälle unmittelbar d. h. gleich nach deren Eintreten gesichtet und eingetragen — gebucht — werden, und Hauptbücher, in welchen die Resultate der Geschäftsvorgänge

systematisch vorgettagen werden.

Zu ersteren zählt das Journal

oder Memorial, das

sämmtliche Vorgänge, die zur Buchung Anlaß geben, mit Ausnahme des Ein- und Aus­ gangs von barem Geld begreift, und das Kastabuch, welches letzterm Zwecke dient; zu den

Hauptbüchern insbesondere: das Kontobuch oder Kontokurrent (auch Hauptbuch schlechthin), welches jeden GeschästSfteund als debitor (Soll) und creditor (Haben) aufführt, das Waarenbuch (Waarenskonto), welches den Zu- und

Abgang der Waarenbestände enthält,

das

Wechselbuch sowie das zur Aufnahme eigner Wechselverbindlichkeiten bestimmte Accepten-

buch (vgl. RG. 14. Mai 1881, R. HI 304, Stenglein Lex. S. 481 f.).

Hierzu kommen für

die Bankbuchhaltung: daS Effekten-Skontro, das dem Waarenbuch entspricht und den Ver­

kehr mit Werthpapieren begreift, das Devisen-Skontro, worin die Wechsel auf ausländische Plätze (Devisen) mit Rücksicht auf ihren besondern Kurswerth gebucht werden, sowie das

Münzen-Skontro, welches das fremdländische Geld mir seinem besondern Kurse berücksichtigt. Der doppelten Buchführung eigenthümliche Handelsbücher sind: das Mensual und

das Bilanzenbuch. Als Hilfsbücher des Handelsverkehrs erscheinen endlich: das Einkaufs(Fakturen)- und das Berkaufs-Bersandbuch, das Kommissions(Bestell>Buch, sowie die Reihe anderer mit der Buchführung an sich nicht zusammenhängender Bücher, welche — wie die Notizbücher oder

Comptoirkalender — eines bestimmten Schemas entbehren und lediglich der Unterstützung des Gedächtnisses behufs Bewirkung der eigentlichen Buchung dienen.

Bücher der letztem Art sind keine Handelsbücher.

„So mannigfach diese auch sind

und soweit auch der Begriff der Handelsbücher reicht, so ergibt sich doch stets von selbst

die Grenze, daß das Handelsbuch das Material, für welches es bestimmt ist, kaufmännisch geordnet zusammenzufassen hat und, daß eS nach der Geschäftseinrichtung zu Aufzeichnungen

gewißer Art bestimmt sein muß" (cit. Urt. 14. Mai 1881, vgl. auch RG. 9. April 1880, R. I 562, Goltdammer Arch. XXVIII. 300, Stengl. Lex. S. 834.) Uebrigens liegt selbst in dem Fehlen eines dem Geschäftsbetriebe nach zu erfordern-

den Handelsbuches noch nicht eine Unterlassung der Buchfühmng — diese liegt nur vor,

wenn jede Buchfühmng fehlt —, sondern nur ein Mangel, der möglicherweise das Kriterium der unordentlichen Buchfühmng enthält, wenn nämlich dadurch die Uebersicht fehlt. (RG. 22. Juni 1897, E. XXX 170, Staub S. 188 — Binding S. 244.)

tom.89.

Die Bankerutthandlung der Ziffer 3 ist, wie bemerkt, auf buchführungspflichtige Personen (Bollkaufleute) beschränkt, mit Rücksicht auf den innigen Zusammenhang, in

welchem bei ihnen Buchfühmng und Vermögensstand stehen.

Keineswegs aber braucht

Betrüglicher Bankerutt.

781

sich der Bollkaufmann dieser seiner Qualität bewußt zu sein: gibt er in der Absicht seine tz 239. Gläubiger zu benachtheiligen, aber in dem Irrthum, zur Buchführung nicht verpflichtet zu sein, diese auf, so erscheint er im Falle der Zahlungseinstellung (KE.) nichtsdestoweniger

als Bankruttirer.

Übereinstimmend: Stengl.

(AM. Bind. S. 244, Hälschner S. 410.

S. 498, Pet. Kleins. S. 696.)

Die Pflicht der Buchführung beginnt mit dem Beginne

der Kaufmannseigenschaft; sie endet mit dem Aufhören der letzteren.

(Staub S. 186.)

Es ist daher durchaus unzutreffend, wenn RG. 1. April 1881 (E. IV 41) mit Rücksicht auf den dem kaufmännischen Kredit gewährten Schutz (??) eine Fortdauer der Buchführungs­

pflicht bis zur Lösung aller im früheren Gewerbe eingegangenen Verbindlichkeiten annimmt (so auch Binding S. 244).

4. Vernichtung rc. re. der HaudelSdücher.

«nm.so.

Die Vernichtung oder Verheimlichung von Handelsbüchern fällt schlechthin unter

Ziffer 4, die ordnungswidrige Führung oder Veränderung nur dann, wenn die Bücher hiernach keine Uebersicht des Bermögensstandes gewähren.

Unter Vernichtung ist dem­

gemäß, wie auch die Zusammenstellung mit der Verheimlichung ergibt, nur eine totale

Vernichtung (Verbrennen u. dgl.) zu verstehen.

Das Beseitigen einzelner Blätter, daS

Unleserlichmachen des Inhalts (z. B. durch Ueberschütten mit Tinte) fällt unter den Begriff der ordnungswidrigen Führung oder Veränderung (AM. Stenglein S. 603, Völderndorf S. 26, Pet.-Kleinfeller S. 698).

Werden die Handelsbücher erst nach Ablauf der in 8 44

HGB. vorgeschriebenen 10 jährigen Aufbewahrungsfrist vernichtet, so fehlt die geforderte Bankrutthandlung; denn das Gesetz gestattet nach Ablauf dieser Zeit ausdrücklich die Ver­ nichtung, und die Strafbestimmungen über Bankerutt haben nicht den Zweck in dieser

Beziehung neues Recht zu schaffen, sondern bauen sich nur — soweit sie sich auf Kaufleute

beziehen — auf den für diese geltenden allgemeinen Normen auf.

durchweg übersehen.

Dies wird freilich fast

(AM. Oppenh. N. 60, Stengl. S. 603, Pet.-Kleinf. S. 698, auch

Binding ©. 2447; richtig: Rüd.-Stengl. S. 650, Völd. S. 25f.)

Da das Wesen der Bankrutthandlung darin besteht, daß der schuldnerische Ver-

mögensstond den Gläubigern verschleiert wird, so kommt es naturgemäß nur darauf an, daß die — so geführten oder veränderten — Handelsbücher einem sachverständigen Dritten

keine Uebersicht deS Bermögensstandes gewähren, nicht aber darauf, ob sich der Schuldner selbst in den Büchern zurecht findet oder nicht.

(Bind. S. 244, Stengl. S. 503.)

Die

Uebersicht muß in Folge der Art ihrer Führung oder ihrer Veränderung unmöglich sein: Erschwerung genügt nicht.

(Vgl. RG. 23. 30. Okt., 17. Nov. 80, R. H 376, 417, 623,

Stengl. Lex. S. 481, 442.)

Zulässige Behelfe für die Gewinnung der Bermögensübersicht

sind

Handelskorrespondenz,

Bilanz

und

Inventar.

(Vgl.

RG.

16.

Januar 1886,

R. Ylli 61, 16. April 1888, E. XVII 301, R. X 296 — Stengl. Lex. S. 484 f.)

Da Ziffer 4 nicht — wie § 240 — die Klausel enthält, „deren Führung ihnen gesetzlich oblag", so nimmt die herrschende Lehre an, daß unter den hier getroffenen Handelsbüchern auch die Bücher der Minderkaufleute zu verstehen seien.

(Merkel HH. HI

S. 818, Hälschner S. 411, Opp. N. 58, Neumeyer S. 167 f., Reichart S. 303 f., Liszt S- 485, Binding S. 244.)

Indessen sind jene Worte unzweifelhaft zu ergänzen: Minder-

kaufleute besitzen so wenig wie Nichtkaufleute Handelsbücher im technischen Sinne (über­

zeugend Stengl. S. 503 s., vgl. auch Rubo S. 925, Schütze S. 493, 495, Völd. S. 25).

IV. Vollendung, Versuch, Theilnahme, Zusammentreffen von Baukerutthaudluugen, Strafe. DaS Delikt ist vollendet mit der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung. Liegt «n«.ss.

eine Bankerutthandlung zu dieser Zeit noch nicht vor, so ist die Sttasbarkeit durch den Eintritt derselben suspensiv bedingt.

Nach LiSzt (S. 482) und Binding (S. 242) ist um­

gekehrt das Delikt begangen, wenn eine Bankerutthandlung vorliegt, die Strafbarkett aber durch den Eintritt der Zahlungseinstellung (KE.) bedingt.

Als herrschende Lehre ist die

Meinung zu verzeichnen, nach welcher das Verbrechen vollendet ist, wenn beide Momente, Zahlungseinstellung (KE.) einerseits, Bankerutthandlung andrerseits, zusammentreffen.

(Neu-

782 ALLS.

«nm.83.

«nm.34.

Bezüglicher Bankerutt.

meyer, S. 172, Reichart S. 314, 294, Merkel S. 332f., Stenglein S. 504, Oppenhoff N. 31, Pet.-Kleinfeller S. 682, Sarwey S. 526, Wolff S- 464.) Ebenso RG. 29. September 1880, E. H 340. Der Begehungsort ist demzufolge da, wo es zur Zahlungseinstellung oder Konkurs­ eröffnung gekommen ist, gleichgültig, wo die Bankerutthandlung begangen wurde. Ist die Zahlungseinstellung (KE.) im Inland erfolgt, die Bankerutthandlung aber im Ausland, so ist der Bankerutt nichtsdestoweniger im Jnlande begangen. Ist umgekehrt Zahlungseinstellung (KE.) im Auslande begangen, die Bankerutthandlung aber im Jnlande, so ist der Bankerutt im Auslande begangen. (§ 4 StGB.) Ebenso Rüd.-Stenglein S. 63730. Nach Liszt (S. 483) und Binding (S. 241) soll lediglich der Ort entscheiden, wo die Bankerutthandlung begangen worden ist, der Ort der Zahlungseinstellung (KE.) also für die Begehung des Bankerutts (!) ganz gleichgültig sein. Nach der herrschenden Lehre ist Begehungsort überall da, wo ein „Thatbestandsmerkmal" (d. i. Zahlungseinstellung (KE.) oder Bankerutthandlung) verwirklicht worden ist; „andernfalls würde für strafbare Handlungen, deren Thatbestands­ merkmale an verschiedenen Orten hervortreten, nirgends ein Gerichtsstand der begangenen Handlung begründet sein, während doch jede Handlung an irgend einem Orte begangen worden sein muß". (Pet.-Kleinfeller S. 682.) In diesem Sinne auch RG. 20. September 1887, E. XVI 188, R. IX 445, Stenglein Lex. S. 173 (für § 240).) Ein Versuch des Verbrechens ist nicht denkbar. Denn die Zahlungseinstellung (KE.) braucht nicht vorsätzlich herbeigeführt worden zu sein, und die Bankerutthandlungen tragen keinen deliktischen Charakter. Im Gegensatz hierzu erblickt die herrschende Lehre einen Ver­ brechensversuch darin, daß nach Eintritt der Zahlungseinstellung (KE.) der Schuldner mit Ausführung einer Bankerutthandlung begonnen hat. Bestritten ist aber, ob ein strafbarer Ver­ such auch vor erfolgter Zahlungseinstellung (KE.) begangen werden kann. Für die Bejahung: Neumeyer S. 173 f, Reichart S. 315 f., Meyer S. 600, Oppenhoff N. 36. Ebenso RG. 9. November 1885, E. XIII 41. Merkel (HH. III S. 820) nimmt ity diesem Falle einen straf­ baren Versuch nur dann an, wenn die Handlung darauf gerichtet war, eine wirkliche oder scheinbare Insolvenz herbeizuführen, was aber nach dem zu Anm. 19 Gesagten ausgeschlossen erscheint (ähnlich Lehrbuch S. 333). Binding (S. 242) und Liszt (S. 483) halten einen strafbaren Versuch nur dann für möglich, wenn die Zahlungseinstellung (KE.) bereits ein­ getreten ist. Ebenso Völderndorff S. 8. — Einschränkungen aus der Natur der Bankerutt­ handlungen werden gemacht von Hälschner (S. 412) und Stenglein (S. 501). Mit der hier Vertretenen Ansicht gelangen zur Annahme, daß ein Versuch des bettüglichen Bankerutts nicht gedacht werden könne: Rubo (S. 926 und S. 408) und Baumgarten („die Lehre vom Versuch der Verbrechen" S. 367). Die französische Rechtslehre vertritt die hier zurückgewiesene Meinung. (Chauveau

Anm.S5.

2178, Alauzet 2871, Lyon-Caen 944.) Was von der Unmöglichkeit des Versuches gesagt worden ist, gilt ganz in derselben Weise von der TheUnahme am Bankerutt. Dieselbe ist in jeder Form (Mittäterschaft, Anstiftung, Hilfeleistung) ausgeschlossen; für die Beihilfe ist schon wegen der Sonderbestimmung des § 242 kein Raum (vgl. denselben, ebenso: Völderndorff S. 45, Rüd.-Stenglein S. 644).*) Im Gegensatz hierzu wird meist angenommen, daß die Theilnahme unter allgemeinen

Grundsätzen stehe. Vgl. insb. Liszt S. 483, Neumeyer S. 180, Oppenhoff N. 37; RG. 30. Dezember 1898, E. XXXI 407 (Mitthäterschaft), RG. 17. Januar 1884, E. IX 430 und 13. Januar 1891, E. XXI 291 (Beihilfe). — So auch die französische Rechtslehre für den betrüglichen Bankerutt. «nm.36.

(Chauveau 2180, Alauzet 2871, Lyon-Caen 945.)

Die Strafausschließungsgründe (Schuldausschließungsgründe) des StGB. (§§ 51 ff.) kommen, da die deliktische Handlung eine Schuld nicht voraussetzt, nicht in Bettacht. Jugendliche, geisteskranke u. s. w. Personen können daher ebensowohl im Sinne des Gesetzes *) Auch §§ 1452 ff. MR. schließen die Möglichkeit einer Theilnahme aus; nur der Ehe­ frau, welche mit dem Manne gewiflermaßen eine Rechtsperson bildet, wird hier (§ 1485) gedacht. (Vgl. Goltdammer S. 597 f.)

783

Einfacher Bankerutt.

ihre Zahlungen einstellen, Konkurs machen, wie vollkommen DeliktssLhige (vgl. Oppenhoff § 239. N. 24, Bölderndorff S. 10, preuß. Obertribunal 12. Dez. 1869, Opp. Rechtsprech. X 799). g 240. Dagegen kommm selbstverständlich Personen unter 12 Jahren nicht in Betracht, da diesen5

gegenüber der strafrechtliche Apparat schlechthin versagt.

(StGB. 8 55.)

Auf die Bankerutthandlungen sind die Strafausschließungsgründe, da jene außerhalb des Verbrechens stehen, nicht zu beziehen. Anders die herrschende Lehre; vgl. auch RG. 28. Marz 1898, Reichsanzeiger (B.) S. 224, in Betreff des jugendlichen Alters. (Pet.-Klein-

feller S. 682.) Treffen mehere BaukerutthauLlllugen des Paragraphen zusammen, so liegt immer nur Amu.37. ein Delikt vor, die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit. Uebereinstimmend: Hälschner S. 418, Liszt S. 482, Meyer S. 600, Merkel S. 333, Binding S. 249, Stenglein S. 505, Pet^Kleinfeller S. 684, Sarwey S. 526, ebenso die Rechtssprechung deS Reichs­ gerichts 22. Juni 1880, E. II 198, 29. Sept. 1880, R. II 279, E. II 340, 17. März 1882, R. IV 260, E. VI 97, 22. Januar 1883, R. V 53, 9. November 1885, R. VH 642,

E. XHI 43). Realkonkurrenz nehmen dagegen an: Neumeyer S. 178, Merkel HH. HI S. 821, Opp. N. 33.

Treffen in Bezug auf ein und dieselbe Zahlungseinstellung (KE.) Handlungen des des einfachen Bankeruttes mit solchen des betrüglichen zusammen, so liegt doch nur ein Delikt vor: die Herbeiführung scheinbarer oder wirklicher Zahlungsunfähigkeit. ES handelt sich hier um zwei subsidiäre Verbrechensformen, von welchen dem betrüglichen Bankerutt als dem weitergehenden Strafanspruch unzweifelhaft der Vorrang gebührt. Ueberein­ stimmend: Hälschner S. 418, Liszt S. 482, Meyer S. 600, Binding S. 249, Stenglein S. 505, Olshausen S. 339 — sowie RG. 22. Juni 1880 (E. II198), 17. März 1882, (E. VI 94), 22. Januar 1883 (R. V 52, E. V 82). Abweichend hinwiederum die Oben­ genannten.

Der betrügliche Bankerutt ist Verbrechen. Die Sttafe ist Zuchthaus von 1—15 Jahren, «nm.ss. Beim Borliegen mildernder Umstände tritt (obligatorisch!) Gefängnisstrafe von 3 Monaten bis zu 5 Jahren ein. (§§ 14 ff. StGB.) Als Nebenstrafe kann die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte (§§ 32 ff. StGB.) sowie die Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Aemter ausgesprochen werden (§ 35 daselbst). Zuständige Gerichte sind (nach § 80 GVG.) die Schwurgerichte. Die Verjährung tritt in 15 Jahren ein (§ 67 StGB.) und beginnt nach dem Ge-«nm.ss. sagten mit dem Zeitpunkt der Zahlungseinstellung (KE). Abweichend in verschiedener Richtung: Neumeyer S. 172, Liszt S. 482, 190*, Meyer S. 600, 326", Binding S. 2422.

Vgl. auch (in Bezug auf § 240): RG. 15. Februar 1881 (E. HI 351) u. 26. Juli 1882 (E. VH 392).

Zusatz.

Ueber den Einfluß des betrüglichen Bankerutts auf den Zwangsvergleich siehe § 175 ZZ. 2 u. 3, § 186 Nr. 2, §§ 197 ff. KO.

8*40. Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Ver­ mögen das Aonkursverfahren eröffnet worden ist, werden wegen einfachen Bankerutts mit Gefängniß bestraft, wenn sie

X- durch Aufwand, Spiel oder Wette oder durch Differenzhandel mit

Waaren oder Börsenpapieren übermäßige Summen verbraucht haben oder schuldig geworden find;

784

§240.

Einfacher Bankerntt.

2. in der Absicht, die Eröffnung des Aonkursverfahrens hinauszuschieben, Waaren oder Werthpapiere auf Aredit entnommen und diese Gegen­ stände erheblich unter dem Werthe in einer dm Anforderungen einer

ordnungsmäßigen Wirthschaft widersprechenden Weise veräußert oder sonst weggegeben haben;

5. Handelsbücher zu führen unterlassen haben, deren Führung ihnm gesetz­ lich oblag, oder dieselben verheimlicht, vemichtet oder so unordentlich geführt haben, daß sie keine Uebersicht ihres Vermögenszustandes ge­

währen, oder

4. es gegen die Bestimmung des Handelsgesetzbuchs' unterlassen haben,

die Bilanz ihres Vermögens in der vorgeschriebenen Zeit zu ziehen. Neben der Gefängnißstrafe kann in den Fällen der Nr. der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden.

2 auf Verlust

Lind mildernde Umstände vorhanden, so kann auf Geldstrafe bis zu

sechstausend Mark erkannt werden. Bisher § 210: Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder uber deren Ver­ mögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden wegen einfachen Bankerutts mit Gefängniss bis zu zwei Jahren bestraft, wenn sie 1. durch Aufwand, Spiel oder Differenzhandel mit Waaren oder Börsen­ papieren übermässige Summen verbraucht haben oder schuldig geworden sind, 2. Handelsbücher zu fuhren unterlassen haben, deren Führung ihnen gesetz­ lich oblag, oder dieselben verheimlicht, vemichtet oder so unordentlich geführt haben, dass sie keine Uebersicht ihres Vermögenszustandes ge­ währen, oder 3. es gegen die Bestimmung des Handelsgesetzbuchs unterlassen haben, die Bilanz ihres Vermögens in der vorgeschriebenen Zeit zu ziehen. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 238f, Motive II S. 460f, Protokolle 8. 126, 200, Begründung S. 57f, Kommissionsbericht 8. 1972s.

Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat Ziffer 2 neu hinzugefügt, das Maximum der Strafe auf 5 Jahre erhöht und für die Fälle unter lu. 2 Ehrverlust zugelassen. Nach Beschluss der Beichstagskommission wurde ausserdem Absatz 3 ausgenommen. in»m i.

Dogmatisches.

Der einfache Bankerntt setzt sich wie der betrügliche Bankerntt aus zwei

Momenten zusammen: der Zahlungseinstellung (KE.) und einer der unter ZZ. 1—4 bezeichneten Handlungen (Bankerutthandlungen), aber mit dem Unterschiede, daß in Bezug auf die letztere

die „Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen" nicht verlangt wird.

Das Gesetz beobachtet in

Bezug auf den subjektiven Thatbestand deS Delikts völliges Schweigen.

Hieraus hat man ge­

schloffen, daß der einfache Bankerutt ein sogenanntes Formaldelikt (vgl. Liszt S. 165, auch RG. 1. November 1887, R. IX 546, Stenglein Lexik. S. 165) sei, welches von jedem Verschulden

absehe, und

lediglich

den

allgemeinen Voraussetzungen strafrechtlicher Zurechnung unterliege

(RG. 17. September 1881, E. IV 418).

Nachdem man von dieser — auch von Merkel (HH. HI

S. 824) vertretenen — Ansicht wohl oder übel zurückgekommen war, da dieselbe zu ganz un­ haltbaren Resultaten führte,

auch eine mittlere,

insbesondere von Mewes (in Gottdammer

Archiv XXXVI S. 388ff.) theoretisch auSgebaute Meinung, daß hier eine besondere Schuldart,

die Pslichtversäumniß, vorliege, aufgegeben worden war, glaubte man auf den richtigen Weg gerathen zu sein, indem man zu den anerkannten Schularten zurückkehrte und in Bezug auf die Bankerutt-

handlung eine vorsätzliche oder doch fahrlässige Begehung forderte (vgl. insbesondere Binding

Einfacher Bankerott.

785

S. 248, LiSzt S. 484, Meyer S. 600, Stenglein S. 605, Sarwey S. 527, Wolff S. 468, tz 240. Pet.-Kleinfever S. 702)?)

Indessen, worin soll das Verschulden bestehen? Nach Binding (S. 247) muß der Schuldner, der durch Aufwand übermäßige Summen verbraucht hat (Ziffer 1), die Uebermäßigkeit seines Verbrauchs und dessen gefährliche Rückwirkung auf die Gläubiger einzusehen im Stande gewesen sein, muß der Kaufmann, der keine oder keine ordnungsmäßige Bücher geführt oder die Bilanz nicht in der vorgeschriebenen Zeit gezogen hat (Ziffer 3 u. 4), sich mindestens soviel haben sagen können, daß diese Unordnung im Geschäft die Gefahr der Zahlungseinstellung (KE.) nach sich

ziehe. Aber will man diese Forderung nicht in einem ganz vagen und daher selbstverständlichen Sinne nehmen, welcher der Schuld einen relevanten Inhalt nicht zu geben vermag, so ist sie dem Gesetze fremd. Der Aufwand kann im Sinne deS Paragraphen ein übermäßiger sein, ohne darum ein für die Befriedigung der Gläubiger bedrohlicher sein zu müssen; in erhöhtem Maaße gilt dies von den die Buchführung betreffenden Unterlassungen, ganz besonders aber von der nicht rechtzeitig erfolgten Bilanzziehung. Das Kommt es Spielo der mann, der darnach zu

Gesetz macht sich auch hier durchaus zum Spiegelbilde der öffentlichen Meinung. zu einer Zahlungseinstellung (KE.), so macht dieselbe den Schuldner, der in Wette übermäßige Summen verausgabt hat u. s. w., insbesondere den Kauf­ eine ordnungsmäßige Buchführung nicht aufweisen kann, verantwortlich, ohne fragen (was regelmäßig schwer zu bestimmen sein wird), ob dadurch thatsächlich die

Zahlungsunfähigkeit hervorgerufen worden ist oder nicht; denn ein ordentlicher HauSvater oder Kaufmann läßt sich derartiges nicht „zu Schulden kommen"?) Liegt aber die Vorstellung einer

solchen Pflichtversäumniß im Allgemeinen und ohne Beziehung auf das schädigende Ereigniß dem Gesetze zu Grunde, so kann von einer Schuld im rechtlichen Sinne nicht gesprochen werden, sondern nur von einer Zurechnung in dem allgemeinen und dem regelnden Einfluß positiver Normen entzogenen Sinne der Moral?) Hieraus aber ergibt sich wiederum, daß die Bankerutthandlungen deliktisches Gepräge nicht tragen: sie sind — entsprechend den Handlungen deS betrüglichen Bankerutts — außerhalb der deliktischen Handlung stehende Voraussetzungen, Be­ dingungen der Strafbarkeit^), welche zur Charakterisirung des Schuldners dienen, nur daß dieser nicht als ein unredlicher („betrüglicher"), sondern als ein bloß nachlässiger Schuldner erscheint. Der einfache Bankerutt stellt sich demnach dar als die Verkürzung der Gläubiger durch Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit. *) In eigenthümlicher Wendung Oppenhoff N. 2 „der Thatbestand des einfachen Bankerutts erfordert weder Vorsatz (Dolus) noch Fahrlässigkeit im technischen Sinne; gleichwohl ist letzterer kein reines Formaldelrkt, sondern setzt stets ein subjettiveS Verschulden voraus, welches sich eben in den-------- erwähnten Einzelhandlungen kund geben soll." — Ueber die sehr bestrittene Schuld­ frage beim einfachen Bankerutt sind insbesondere zu vergleichen: Kleinfeller, GerichtSsaal XLin S. 161 ff., Neumeyer S. 142 ff. sowie Binding S. 248 mit weiterer Literatur. Die Rechts­ sprechung des Reichsgerichts ist eine sehr ungleichmäßige und der Standpunkt der einzelnen Ent­ scheidungen mit Rücksicht aus die sie durchziehende unklare „Pflichtversäumniß" schwer zu be­ stimmen. Vgl. RG. 7. Januar 1880 (E. I 49), 1. April 1881 (E. IV 42), 17. September 1881 (E. IV 419), 1. Februar 1882 (E. V 409), 8. Februar 1883 (E. VIH 148), Plenarenttcheidung 9. Januar 1886 (E. XHI 236), 18. Februar 1885 (E. XIII 355), 5. April 1886 (E. XIV 86), 25. Februar 1887 (E. XV 314), 1. November 1887 (E. XVI 278). Eine Zusammenstellung der wichtigern Entscheidungen siehe bei Stenglein, Lexik. S. 207 ff.

2) Treffend RG. 17. Januar 1882 (R. IV 48, Stenglein Lexik. S. 971): Der Grund der Strafbarkeit ist somit lediglich darin zu finden, daß in einem solchen Falle der Schuldner den durch den Bankerutt geschädigten und gefährdeten Gläubigern alS ein pflichtgetreuer Kaufmann nicht gegenübersteht.

3) Vgl. Chauveau 2159: Je saut donc qu’i cöt6 de chaque fait soit constatle la saute de 8on aateur; que chaque acte seit appr6ci6 ä son point de vne moral; qu’il soit d6olar6 non-seulement que le prävenu a commis cet acte, mais qu’en le commettant il s’ est rendu coupable de tärnsrits, de mauvaise pestion ou d’imprudence. C’estlä le fait moral que la loi a a vonlu atteindre, le dälit qu’elle a puni. *) Vgl. RG. 17. September 1881 (E. IV 419): Jaeger, Konkursordnung.

^Vorbedingungen der Strafbarkeit:" 50

786

Einfacher Bankerutt.

K240.

L Thäter kann auch hier grundsätzlich nur der Schuldner, der Herr des zerstörten Vermögens

2e

sein; doch vgl. § 244 u. 81 G.Als dieser kommt in Bezug auf Ziffer 1 u.2

jeder Schuldner, in Bezug auf Ziffer 3 u. 4 nur ein Kaufmann — und zwar ausschließlich ein Bollkaufmann — in Betracht (vgl. § 239 Anm. 3 ff.). «ms. s. n.

ZLhlrnrgseirrstellrms «nd Konkurseeöfstrurrg. Auch hierüber sind die allgemeinen Bemerkungen zu § 239 (unter II) zu vergleichen. Doch ergibt sich aus der obenentwickelten Natur des Delikts, daß die Zahlungseinstellung — im Falle des Konkurses entscheidet die Thatsache der Eröffnung schlechthin — stets auf wirklicher Zahlungsunfähigkeit beruhen muß. (Richtig: Goltdammer S. 599, Neumeyer S. 136 f.) Der Schuldner kann daher geltend machen, daß er nur in Folge eines Irrthums aufgehört habe zu zahlen; ja selbst die fälschliche Vorgabe eines Zahlungsunvermögens ließe ihn in Verbindung mit den unter ZZ. 1-4 des Paragraphen aufgeführten Handlungen wegen Bankerutts nicht straffällig werden. — Die Zahlungseinstellung (KE.) stellt die schuldhafte Handlung des Paragraphen dar (vgl. RG. 20. September 1887, E. XVI 188), die Verschuldung aber wird, wie erwähnt, vermuthet: Gegenbeweis dahin, daß der Eintritt dieser Ereignisse auf eine gerechte Ursache (Krieg, Krankheit und dergleichen) zurückzuführen sei, ist unzulässig. Es kann daher auch von einer Anwendung der Schuldausschließungsgründe der §§ 51 ff. StGB, nicht die Rede sein.

Asm. 4. in. Die Kankeerrttharr-Irrrrgen. Als solche werden auch hier 4 Gruppen von Handlungen erwähnt, welche den Schuldner in wirthschaftlicher und geschäftlicher Beziehung als nachlässig erscheinen lassen. Auch diese Fälle sind streng begrenzt: gleichwerthige Hand­ lungen anderer Art, Vernachlässigung des Erwerbsbetriebes aus Leichtsinn u. dgl. kommen nicht in Betracht. AuS der Bedeutung der Bankerutthandlung ergibt sich, daß (wie in § 239) irgendwelcher Kausalzusammenhang zwischen Bankerutthandlung und Zahlungseinstellung (KE.) nicht vorzuliegen braucht. (Binding S. 240*, Stenglein S. 505, Petersen-Kleinfeller S. 703), abweichend: Neumeyer S. 129 ff., Reichert S. 260 (welche einen Ursachenzusammenhang ver­ muthen wollen), schwankend das Reichsgericht (vgl. einerseits Urth. 31. Dezember 1880, E. I 282, anderseits Urtheile 26. Juni 1882, E. VH 392 , 8. Dez. 1884, E. XI 386,

5. April 1892, E. XXH 437); ferner, daß auch solche Handlungen hierher gezogen werden können, welche der Zahlungseinstellung (KE.) nachfolgten. Ebenso RG. 21. Juni 1886 E. XIV 222, da andernfalls der Schuldner nach eingetretener ZE. (KE.) ungestraft das noch -vorhandene Vermögen vergeuden könnte (?) AM. Neumeyer S. 137?) Nach Wiederaufnahme der Zahlungen (Beendigung des Konkurses) kommen dagegen die Bankerutthandlungen keineswegs mehr in Betracht. (Binding S. 245, Stenglein S. 499, RG. 8./15. Oktober 1883, E. IX 134.) Abweichend in Bezug auf die Erhaltung der Handels­ bücher (von unzutreffendem Gesichtspunkte): RG. 8. Dezember 1884 (E. XI 386) und 1. April 1892 (E. XXH 436).

Anm. St

In subjektiver Hinsicht stellt, wie bemerkt wurde, das Gesetz irgend ein Erforderniß nicht auf. ES ist vollkommen objekttv gefaßt. Dennoch kann einem Zweifel nicht unterliegen, daß das Gesetz, indem es gewisse Handlungen, welche an sich Gegenstand der allgemeinen Miß­ billigung sind, dem Thäter zur „Schuld" anrechnet, die Berücksichtigung besonderer Umstände, welche denselben zu „enffchuldigen" geeignet sind, nicht ausgeschlossen wissen will. Denn sollen die fraglichen Handlungen den Schuldner als einen nachlässigen charakterisiren und einen Schluß auf seine Wirthschaft erlauben, so müssen sie auch in der That pflichtwidrig erscheinen. Die Voraus­ setzung der Strafbarkeit ist mithin nicht gegeben, wenn der Schuldner wegen unentwickellen Alters übermäßige und irrationelle Ausgaben gemacht hat, wenn er im Zustande geistiger Störung unsinnig gespielt oder gewettet oder seine Geschäftsbücher verbrannt hat (Bölderndorff S. 10), wenn seine Buchführung sich bei Ausbruch des Konkurses in üblem Stande befindet, weil er — bei einer plötzlichen Mobilmachung einberufen — nicht Zeit fand, einen J) Neumeyer selbst entscheidet die Frage anders in Bezug auf die Verheimlichung und Vernichtung der Handelsbücher (S. 161). Daß der Schwerpunkt der Handlungen in der Zeit vor Eintritt der ZE. (KE.) liegt, ist unverkennbar (vgl. § 239 Anm. 19, Chauveau 2175).

Einfacher Bankerutt.

787

geeigneten Buchhalter zu bestellen (Bölderndorff S. 35) u. dgl. In allen diesen Fällen hat §240. das richterliche Ermessen den freiesten Spielraum. Es liegt im Sinne und Geiste der Ge­

setzesbestimmung, den Richter nicht an die Schablone zu binden. 1. Verbrauch übermäßiger Summe» fällt nur unter den Paragraphen, wenn eS in einer in «um. 6.

Ziffer 1 erwähnten Form (Aufwand, Spiel u. dgl.) geschehen ist.

(RG. 25. Februar 1887,

E XV 313, 2. Juli 1887, E- XVI 237); dem Verbrauchen ist gleichgestellt das Schuldig­ werden, d. h. der Fall, daß der Schuldner übermäßige Verpflichtungen auf sich geladen

hat, welche noch nicht erfüllt sind.

Der ratio legis und dem Sprachgebrauche entspricht

es, auch klaglose Verbindlichkeiten hierher zu zählen.

Für die Frage, wann verbrauchte Summen

als

(RG. 22. Mai 1891, E. XXII 13.) „übermäßige"

anzusehen

sind,

ent­

scheiden in erster Linie die Vermögens- und Einkommensverhältniffe des Schuldners unter Treten Verhältnisse ein, welche es

billiger Rücksichtnahme auf seine soziale Stellung.

ihm unmöglich machen, in seinen Ausgaben mit seinen Einnahmen gleichen Schritt zu halten, so muß wenigstens soviel verlangt werden, daß er sich auf die nothwendigsten

Ausgaben beschränkt.

(RG. 24. Januar 1884, R. VI 470, Stenglein-Lex S. 162.)

Wenn dasselbe Urtheil (vgl. auch RG. 7. Januar 1897, E. XXIX 348) weiter ausführt, daß Ausgaben, welche an sich vermieden werden konnten, nicht aus dem Grunde als ge­

rechtfertigt anzusehen seien, weil der Schuldner sie zur Erhaltung seines Kredites für nothwendig hielt, so bedarf dies einer Einschränkung.

Auch derartige Ausgaben können

— man denke an einen „run“ bei einer durch irgendwelchen Zufall diskreditirten Bank — das Resultat klügster kaufmännischer Berechnung sein.

Aus dem Plural „Summen" ist nicht gerade zu schließen, daß es sich stets um eine Mehrzahl von Fällen des Aufwands, Spiels u. dgl. handeln müffe (RG. 21. Januar1886,

E. XIV 224).

Immerhin liegt darin, daß ein ganz vereinzelter Fall nur dann hierher

zu zählen ist, wenn er den Umständen nach als typisch erscheint. Der Begriff des Aufwandes deckt sich, wie RG. 27. Mai 1884 (R. VI 383, «nm. 7.

Stenglein Lex. S. 161 f.) annimmt, nicht mit dem Begriff der Ausgabe; es ist vielmehr

das Ausgeben von Geld nur unter Hinzutritt besonderer Umstände ein geeignetes Mittel dazu, und unter Aufwand im vorwürfigen Sinne eine nach ihrem Zwecke und den Lebens-

verhältniffen der betreffenden Person das Maß des Nothwendigen und Ueblichen über­ steigende — übertriebene — Aufwendung

zu verstehen.

Sie führt aber nur dann zur

Strafbarkeit, wenn der Schuldner hierdurch übermäßige d. h. seinem Vermögen und Ein­ kommen nicht entsprechende Summen verbraucht hat: es sind demnach die Ausgaben des Schuldners in doppelter Beziehung begrenzt.

(RG. 25. Februar 1887, E. XV 309,

Binding S. 246.) Vgl. auch ALR. Tit. XX Theil n § 1459: „Für übertrieben ist jeder Aufwand

zu achten, der die Nothdürste und gemeinen Bequemlichkeiten des Lebens übersteigt und mit den jedesmaligen wirklichen Einkünften des Schuldners nicht im Verhältniß steht."

Hiernach kann der Aufwand ebensowohl der Person des Schuldners wie seiner Familie

(RG. 17. Mai 1898, E. XXXI 151) oder seinem Geschäft (kostspielige Aufwendungen für Ladenmiethe, Reklame, Geschäftsreisen- zu Gute kommen (RG. 5. Oktober 1882, E. VH 90,

25. Februar 1887, E. XV 309, 27. Mai 1884, R. VI 383, Stenglein Lex. S. 162f., 22. September 1890, Goltdammer Arch. XXXVIII 351, Stenglein Lex. S. 165), aus

sittlichen (Kunstpassionen u. dgl.) oder unsittlichen Mottven (Neigung zum Prunk und Wohlleben oder zur Genußsucht) entsprungen sein.

(RG. 25. Februar 1887, E. XV 313.)

Was Handelsspekulattonen anbetrifft, so ist zu berücksichtigen, daß mit ihrem Wesen un­ trennbar ein gewißes Risiko verknüpft ist, daß demnach auch ihr Fehlschlagen nicht ohne

Weiteres zum Borwurf gereichen kann; dementsprechend ist auch bei den Berathungen des preußischen Strafgesetzbuchs durch die IL Kammer der im Entwurf aufgestellte Fall:

„Handelsoperatinen, welche auf bloßen Zufall berechnet waren" als ungerechtfertigt ge­

strichen worden (Goltdammer S. 600).

Während frühere Entscheidungen deS Reichsgerichts

in Handelsspekulattonen prinzipiell einen Aufwand erblicken (vgl. insbesondere Urth. v. 27. Mai 1884, R. VI 383, Stenglein Lex. S. 162 f.), modifiziren dies spätere Urtheile

dahin, daß es auf die konkreten Umstände ankomme, und daß — wiewohl die auf reinen 50*

Einfacher Banlerutt.

788 §240«

Zufall berechneten Handelsoperationen ihrem Wesen nach sich nicht als Aufwand darstellten — doch die äußerliche Art der Ausführung als Aufwand angesehen werden könne (vgl. Urtheil 2. Juli 1887, E. XVI 238). WaS im Haushalte, Geschäfte rc. des Schuldners verbraucht wurde, gilt als vom Hausherrn, Prinzipal verbraucht. Letzterer kann mit dem Einwande, daß nicht er, sondern

sein HauS- oder Geschästspersonal den Aufwand verursacht habe, nur insoweit gehört werden, als ihn nicht der Borwurf mangelnder Ueberwachung und Einschreitung trifft,

(RG. 25. Februar 1887, E. XV 314, 17. Mai 1898, E. XXXI151.)

Da ein Zusammen­

hang zwischen Aufwand und Zahlungseinstellung (KE.) nicht zu bestehen braucht, so ist gleichermaßen die Einrede ausgeschlossen, daß die einzelnen Ausgaben mit dem Vermögens­ verfall nichts zu thun hätten oder daß die Zahlungseinstellung (KE.) unter den obwalten­ den Umständen nicht vorhersehbar gewesen sei.

(RG.

17. Septbr.

1881,

E.

IV

418,

1. Februar 1882, E. V 407, 6. März 1888, R. X 215, Stenglein Lex. S. 165.)

Der Aufwand braucht der Zahlungseinstellung (KE.) nicht nothwendig vorauf­

zugehen.

(RG. 21. Januar 1886, E. XIV 221.)

Spiel oder Wette.

Ätna. s.

Die Novelle hat der bisherigen Streitfrage, ob das Spiel im

Sinne des Paragraphen die Wette mitumfafle (so: Kleinfeller S. 697 8c und die von ihm

Cittrten, a. M. Binding S. 246) ein Ende gemacht, indem sie einem prakttschen Bedürfniffe entsprechend die Wette, wie dies auch sonst geschehen (vgl. BGB. § 762), dem Spiel

gleichstellte (Begründung S. 58).

Damit ist zugleich eine wesentliche Schwierigkeit be­

seitigt, welche in der begriffsmäßigen Abgrenzung des Spiels gegen die Wette liegt (so

beim Wetten am Totalisator RG. 7. Juli 1882, E. VII 27, Oetker S. 198, vgl. auch

Mottve zum BGB. H S. 643 und Cosack bürg. Recht S. 561).

Der Begriff „Spiel"

ist weiter als derjenige des „Glückspiels" (StGB. §§ 284, 36014 cit. Entsch. 7. Juli 1882), umfaßt also außer Karten-, Würfel-Hazardspiel u. dgl., auch die sogenannten Geschicklich­

keitsspiele (Billard-, Schachspiel rc.), in denen es sich um hohe Einsätze handelt.

(Binding

S. 246, Rüdorff-Stenglein S. 640, Bölderndorff S. 31.) Ob das sogenannte Börsenspiel unter den Begriff des Spiels fällt,

Verneinend Cosack (a. a. O. S. 559).

ist streitig.

Jedenfalls spricht hierfür die Faffung des Gesetzes,

wonach der Differenzhandel mit Waaren oder Börsenpapieren ausdrücklich vom Spiele unterschieden wird, ebenso die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, wonach man unter Spiel weder die gewagten Geschäfte im Allgemeinen noch die auf reinen Zufall berechneten ge­

schäftlichen Operationen begriffen wissen wollte.

(RG. 13./20. Dezember 1886, E. XV 278,

Binding S. 246, Stenglein S. 506, a. M. Oppenhoff N. 6).

Ob die Lotterie ein Spiel ist, ist ebenfalls streittg.

Denn unter den Looskäufern

besteht kein Vertragsverhältniß, und auf Seiten des Unternehmers kann weder von einem Spielzweck noch — nach Beschaffenheit der Lotteriepläne — von einem Risiko die Rede

sein.

(Cosack a. a. O. S. 561.)

Das Reichsgericht (Urth. 30. April 1895, E. XXVII180)

hat gleichwohl auch das Lotteriespiel als ein Spiel im Sinne des Paragraphen erachtet, da im Grunde auch hier die Parteien — unter Leitung des Unternehmers und nach

Maßgabe des aufgestellten Planes — gegeneinander spielten und unter entgegengesetzten Bedingungen gewönnen und verlören,

auch in

und Ausspielung nebeneinandergereiht seien.

U

284

StGB.

Glücksspiele, Lotterie

In Uebereinstimmung hiermit unterstellt

das BGB. (§ 763) den Lotterie- und Ausspielvertrag den Vorschriften über Spiel und

Wette, ohne freilich zu dem Streit, ob diese Verträge in den Bereich von Spiel und Wette fallen, Stellung zu nehmen.

(Mottve zum BGB. n S. 648.)

Die Beschaffung des zum Spiel erforderlichen Geldes verwirNicht den Begriff des

Spiels noch nicht.

(RG. 20. September 1887, E. XVI 188, R. IX 445.)

Spiel mit

glücklichem Ausgange gehört nicht hierher, doch versagt die Anwendbarkeit des Gesetzes nicht um deßwillen, weil der Spieler nach anfänglichen erheblichen Verlusten hinterher

A»m. e.

gewann. Differenzhandel.

Dem Spiel und der Wette sind — offenbar im Hinblick auf die

Neuredaktton deS art. 585 C. d. c. („soit L des opörations de pur hasard, soit ä des opörations

Einfacher Bankerutt,

789

Actives de bourse ou sur marchandises“ Goltdammer S. 599 f.) angereiht der Differenz-H 240. Handel mit Waaren oder Börsenpapieren. Das BGB. (§ 764) bezieht den Begriff des

Differenzgeschästes auf die Lieferung von Waaren oder Werthpapieren; letztere kommen

hier indeffen nur insoweit in Betracht, als deren Handel und KurSnotirung an der Börse zugelaffen ist.

S. 705.)

(Gesetz v. 22. Juni 1896 §§ 36 ff., Cosack S. 376, Petersen-Kleinfeller

Unter Differenzgeschäften sind nicht bloß diejenigen auf Zeit eingegangenen

Lieferungsgeschäste, bei welchen der Anspruch auf wirkliche Leistung vertragsmäßig aus­

geschloffen ist (Differenzgeschäfte im engern Sinne), sondern auch diejenigen Zeitgeschäfte zu verstehen, bei deren Abschluß von Seiten der vertragschließenden Theile es nicht auf

die Lieferung in Natur, sondern nur auf Zahlung der Differenz am Stichtage, zwar nicht nach dem Inhalte des getroffenen Abkommens, aber doch nach der den Geschäften

zu Grunde liegenden Tendenz abgesehen war (Differenzgeschäste im weitern Sinne). —

(RG. 22. Mai 1891, E. XXH 12, Binding S. 246f., vgl. auch RG. 31. März 1880,

E. I 282, R. I 526, 10. April 1880, R. I 563, 28. Oktober 1892, Goltdammer Arch. XL 319, Stenglein Lex. S. 526 und 22. September 1893, Goltdammer Archiv XLI 281.)

Unerheblich für die Anwendbarkeit des Paragraphen ist, ob daS Geschäft auf einer Börse geschloffen worden oder dort erfüllt werden sollte: die §§ 66 ff. des Börsengesetzes

vom 22. Juni 1896 kommen hier nicht in Betracht.

(Wolff S. 469, Petersen-Kleinfeller

S. 705.) Der Ausdruck „Differenzhandel" bezeichnet (Merkel HH. m S. 825) ebensowohl ein einzelnes Differen^geschäft wie eine Mehrheit solcher Geschäfte.

Fortgesetzte Differenz­

geschäfte (Prolongationen) sind demnach nur als eine einheitliche Operation anzusehen, für

deren Beurtheilung das Gesammtergebniß von Gewinn und Verlust maßgebend ist (ebenso Oppenhoff N. 7, Reichert S. 245 abw. RG. 5. April 1880, Stenglein S. 507, Petersen-

Kleinfeller S. 705).

Anders dürfte zu entscheiden sein, wenn es sich um eine Mehrheit

von einander unabhängiger Differenzgeschäfte handelt (vgl. eit. Urth. vom 28. Oktober 1892

und 22. September 1893. — Oppenhoff und Reichart a. a. O. nehmen auch hier nur einen „Differenzhandel" an). 2. Verschleuderung von Bermögenswertheu.

Diese von der Novelle neu aufgenommene Be-«nm.io.

stimmung lehnt sich ebenfalls an das ältere Recht an.

(Vgl. Code de commerce art. 5863,

G. v. 1838: art. 6853, preuß. StGB. § 261 *, Goltdammer S. 600, Rudorff-Stenglein

S. 641).

Die „Absicht die Eröffnung des Konkurses hinauszuschieben" ist gegeben, wenn

der Schuldner den Zweck verfolgt, der Konkurseröffnung für jetzt zu entgehen.

Vielfach

wird es sich um Fälle handeln, in denen die Zahlungsunfähigkeit, wenn auch zunächst nur

latent, schon vorhanden ist.

Nothwendig ist dies nicht: es genügt, daß keine gegründete

Hoffnung vorhanden ist, den Konkurs abzuwenden.

(Begründung S. 58, Oetker S. 198,

vgl. auch Chauveau 2164.) Im Uebrigen wird ein Doppeltes verlangt: einmal, daß der Schuldner am Vor­ abend des Zusammenbruchs den Kredit überhaupt noch in Anspruch nimmt; sodann, daß

er die auf Kredit entnommenen Gegenstände — Waaren oder Werthpapiere — in einer nicht zu billigenden Weise veräußert.

In letzterer Beziehung wird ein zweifacher Maßstab

angelegt: ein absoluter, wonach die Veräußerung erheblich unter dem Werthe erfolgt, und

ein relativer, wonach dieselbe den Anforderungen einer ordnungsmäßigen Wirthschaft wider­ spricht.

Ersteres allein genügt nicht.

Wenn also der Schuldner große Waarenvorräthe ge­

kauft und bei sinkenden Preisen sie wieder unter dem Einkaufspreise verkauft, um weitern Schaden zu verhüten, so ist er nicht strafbar, da hier seine Handlung wirthschastlich ge­ nannt werden muß (vgl. Prot. S. 53, auch Lyon-Caen 941).

Andrerseits würde es nicht

genügen, wenn der Schuldner bei der Veräußerung unwirthschastlich verfährt, eine erheb­ liche Differenz aber zwischen dem Einkaufs- und Verkaufspreise nicht besteht. Der Veräußerung ist gleichgestellt daS sonstige „Weggeben", womit wohl ins­ besondere unentgeltliche, formlose Übertragungen rc. rc. getroffen werden sollen (ebenso

Meyer, Konkursordnung S. 350; AM. Petersen-Kleinfeller S. 706).

Einfacher Bankerutt.

790

§240.

Die Handlung der Ziffer 2 wird sich häufig als Kreditbetrug qualifiziren.

Unter

diesem Gesichtspunkte kann sie zur Strafbarkeit führen, ohne daß es zur Zahlungseinstellung

(KE.) kommt.

Gegeben Falles liegt nicht Jdealkonkurrenz (so Oetker S. 199, der hier zu

einer Schwierigkeit hinsichtlich der Straffätze gelangt), sondern Realkonkurrenz von einfachem

Bankerutt und Betrug vor. — Bgl. noch § 187 KO.

Ama.ll.

3. Zuwiderhandlungen gegen die BuchführuugSvorschristen.

Unter dieser Ziffer sind im

Wesentlichen die Nummern 3 u. 4 des 8 239 wiederholt, aber mit der durch die Natur

des einfachen Bankerutts gebotenen Aenderung, daß die Handlungen nicht in der Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen sein dürfen (vgl. Goltdammer S. 600).

Auch hier handelt es sich nur um die Kriterien des einfachen Bankerutts, um Hand­ lungen und Unterlaffungen, welche den Schuldner in Erfüllung seiner kaufmännischen

Pflichten als säumig erscheinen lasten, keineswegs aber um Strafbestimmungen für die Unrichtig insbesondere RG. 6. Dezbr. 1887

Nichtbeobachtung der Vorschriften des HGB.

(E. XVI 429), wonach die Strafvorschriften dem Zweck dienen sollen, der Buchführungs­

pflicht des

Kaufmanns

Nachdruck

zember 1885 (R. VII 731,

zu

geben.

Unzutreffend

Stenglein Lex. S. 210),

ferner

RG.

11.

De­

wonach durch diese Vorschriften

eine ordnungsmäßige Buchführung nebst Bilanzziehung für. die kaufmännische Geschäfts­ führung gesichert werden soll, damit in Konkursfällen ausreichende Grundlagen zur Fest­

stellung der Maste und zu den weitern Ermittlungen im Konkursverfahren vorhanden seien.

Anm.lL.

Schief auch Cosack S. 76.

a) Unterlassene Buchführung.

Zutreffend: Reichart S. 287, vgl. auch Binding S. 247.

Die Bedeutung der Buchführung liegt darin, daß sie den

Schuldner jederzeit in den Stand setzt, sich über seine Vermögensverhältniste und seine Ihre Unterlastung gereicht ihm aber im

finanzielle Leistungskraft zu vergewissern.

Sinne des Gesetzes doch nur insoweit zum Vorwurf, als die Buchführung gesetzlich ge­ boten ist, also nur in Bezug auf Kaufleute und zwar auf Bollkaufleute.

(HGB. §§ 38, 4

— vgl. § 239 Anm. 3 ff.). — Der Kaufmann kann die Führung seiner Bücher anderen Personen überttagen, ohne daß er freilich mit dieser Übertragung schon den Pflichten

eines ordentlichen Kaufmanns Genüge geleistet hätte; unvorsichtige Auswahl des Buch­ halters, mangelnde Überwachung desselben rc. rc. können ihn für die Verstöße in der

Buchführung ebenso verantwortlich erscheinen lasten, als wenn er unmittelbar diese Verstöße begangen hätte.

In wieweit solches der Fall ist, ist reine Thatfrage.

Die Bezugnahme auf die gesetzliche Pflicht der Buchführung hat die Stteitfrage hervorgerufen, ob die Unkenntniß dieser Verpflichtung dem Schuldner zur Entschuldigung

dienen könne.

Die Frage ist zu verneinen.

Denn nicht sowohl der Umstand, daß der

Schuldner sich durch seine Unterlastung mit den Vorschriften des HGB. in Widerspruch gesetzt hat, ist es, was ihm zum Borwurf gereicht, sondern die Thatsache, daß er eine

Obliegenheit nicht erfüllt hat, ohne welche sich der erfolgreiche Betrieb eines Handels­ gewerbes überhaupt nicht denken läßt (vgl. Cosack S. 75, Staub S. 38 Einleitung).

Die in Bezug genommenen Vorschriften des HGB. registriren lediglich eine Grund­

pflicht des Kaufmanns, und die Verweisung auf die gesetzliche Pflicht der Buchführung hat demnach augenscheinlich nur den Zweck, allenfallsige Zweifel hinsichtlich deS einen oder anderen Geschäftsbetriebs abzuschneiden und objektiv die Fälle zu bestimmen, in

denen die Buchführung als unerläßlich erscheint.

ES ist also unerheblich, ob der

Schuldner von seiner gesetzlichen Verpflichtung Kenntniß hatte oder nicht.

Wohl aber

kann ihn ein Irrthum über die thatsächlichen Verhältniste, insbesondere über Art und Umfang des Geschäftes entschuldigen.

Zu demselben Resultate gelangen: Reichart

(S. 281), Stenglein (S. 501), Oppenhoff (N. 2), Petersen-Kleinfeller (S. 706); ebenso

RG. 1. Februar 1882 (E. V 410), 11. Januar 1882 (R. IV 36. Stenglein Lex. S. 208),

28. Januar 1882 (R. IV 94 Stenglein Lex. S. 208 f.), ferner 8. Februar 1883 (E. VHI 149), 11. Juni 1883 (R. V 425), 19. Februar 1886 (R. VDI 528) u. 4. Juni 1886 (R. Vm 422,

Stenglein Lex. S. 474).

Abw. Binding S. 247, Neumeyer S. 152,

sowie RG. 13. März 1880 (R. 1470, Stenglein Lex. S. 440) u. 5. Juni 1880 (R. H 33).

Einfacher flanierntt. b) Verheimlichung ruck Vernichtung von HB.

791

Diese Bankerutthandlungen 0 laffen den H 240.

Schuldner in Erfüllung seiner kaufmännischen Pflichten als säumig erscheinen, kraft gnm.ia.

der dem Gesetze zu unterstellenden Vermuthung, daß er andernfalls

keinen Grund

hätte, die in den Büchern zum Ausdruck gebrachten Geschäftsvorgänge durch Verheim­

lichung und Vernichtung der Handelsbücher der Kenntniß seiner Gläubiger zu ent­

ziehen.

Hieraus ergibt sich, daß die Verheimlichung und Vernichtung der HB. nur

insoweit in Betracht kommt, als sie vom Schuldner gewollt ist, wie dies dem Wort­

sinne nach bereits in dem „Verheimlichen" und wohl auch (RG. 18. Februar 1885, E. Xm 359 u. 1. November 1887, E. XVI 278) im „Vernichten" liegt.

Sind also

die Bücher zu Grunde gegangen, weil der Schuldner sie unbedachter Weise an einen

feuergefährlichen Ort gebracht hatte, so kann von einer Anwendung der Ziffer 3 keine Rede sein. — Welche Absicht den Schuldner im Einzelnen leitete — etwa die, unnöthige Ausgaben, mangelhafte Buchführungskenntniffe, kompromittirende Geschäfts­

vorgänge nicht ersehen zu laffen u. dgl. — ist nebensächlich, sofern nur der Schuldner nicht die Absicht verfolgt, seine Gläubiger (in dem § 239 Anm. 22 erörterten Sinne)

zu benachtheiligen. — Nach Ablauf der in § 44 HGB. erwähnten Ivjährigen Frist

können diese Bankerutthandlungen nicht mehr Vorkommen (§ 239 Anm. 19); eben­ sowenig nach Wiederaufnahme der Zahlungen und ordnungsmäßiger Beendigung des

Konkurses (RG. 8./15. Oktober 1883, E. IX 134, abw. RG. 8. Dezember 1884, E. XI

387, insofern ein Interesse der Gläubiger an der Erhaltung der HB. fortbestehe (?) — vgl. auch RG. 10. Juni 1886, R. VHI 451 u. 1. April 1892, E. XXII 436, ferner

Binding S. 245, Neumeyer S. 161, Reichart S. 284).

Die Frage, ob Ziffer 3 zutreffe, wenn bloß einzelne Handelsbücher verheimlicht oder vernichtet wurden, wird von der herrschenden Lehre verneint, falls die übrigen HB. die nöthige Uebersicht gewähren. (Neumeyer S. 161, Reichart S. 251, Stenglein 5. 502 u. S- 507, Petersen-Kleinfeller S. 708.)

Ebenso soll nach einigen die Straf­

barkeit dann ausgeschloffen sein, wenn der Schuldner vor der Vernichtung der HB. eine

wortgetreue Abschrift derselben angefertigt hat.

(Neumeyer S. 162, Völderndorff S. 25,

Sarweh S. 625 f., abw. Reichart S. 251, auch Petersen-Kleinfeller S. 708 u. RG. 6. Dezember 1887, E. XVI426.)

Dem formellen Charakter der vorliegenden Bankerutt-

handlung als einer Art Präsumption dürfte diese Entscheidung nicht gerecht werden. c) Unordentliche Führung von HB.

Die Faffuug des Gesetzes weicht hier insofern von «nm.14.

derjenigen des § 239 Ziffer 4 ab, als durch Hinzufügung des Wortes „unordentlich"

hervorgehoben wird, daß hier nur eine auf Nachlässigkeit zurückzuführende Unüber­ sichtlichkeit in Frage steht.

Auch ist der „Veränderung" der HB. nach der Natur der

Sache nicht besonders gedacht,| was aber keineswegs ausschließt, auch Veränderungen

hierher zu beziehen, wenn in Folge derselben die Buchführung als eine „unordentliche" erscheint (vgl. Völderndorff S. 33). Hinsichtlich des von der Buchführung zu befolgenden Systems enthält das Ge- «nm.iL.

setz keine andere Vorschrift als die, daß die Art, wie die Bücher geführt werden, den

Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung entsprechen soll (HGB. § 38).

Der Kauf­

mann kann daher jedes der verschiedenen geltungsberechtigten BuchführungSshsteme be­ folgen, wenn er die nach den hierfür geltenden Grundsätzen erforderlichen Bücher führt und nach den Regeln dieses Systems die gebotenen Aufzeichnungen bewirkt.

Nur be­

züglich der Akttengesellschasten und Aktienkommanditgesellschasten wird durch die Vor­ schrift der Publizirung der Gewinn- und Berlustrechnung die doppette Buchführung

obligatorisch, weil eine Gewinn- und Berlustrechnung nur bei dieser möglich ist (HGB.

Sie paffen nicht in den Rahmen des Gesetzes. Neumeyer (S. 132, 160) unterwirft sie daher einer vollständig gesonderten Behandlung. Praktisch bilden sie freilich eine nothwendiae Ergänzung der übrigen Bestimmungen, insofern als der Schuldner, der seine Bücher verheimlicht oder vernichtet hat, nicht beffer gestellt werden soll, als der, der sie nicht oder mangelhaft ge-

Einfacher Bankerutt.

792

§240;

§ 260 Abs. 2, Staub S. 188).

Modifikationen der bestehenden Systeme erscheinen nicht

ausgeschlossen, wenn das durch letztere verbürgte Ergebniß auf solchem Wege ebenfalls erreicht wird (RG. 11. Januar 1894, E. XXV 36).

Die herrschenden Buchführungsmethoden find (Beigel S. 18ff.): die einfache Buch­ führung, welche nur die absolute Mehrung oder Minderung deS Besitzes berücksichtigt und deßhalb jtbcn Geschäftsvorgang nur einmal, in Rechnung bringt, und die doppelte

Buchführung, welche Vermehrung und Verminderung zugleich in Betracht zieht und dementsprechend — da jede Mehrung auf der einen Seite eine Minderung auf der

andern Seite zur Voraussetzung hat — jeden Geschäftsvorgang doppelt bucht, indem sie für jeden Rechnungsposten einen Gläubiger und einen Schuldner sucht.

Hierzu

kommt als eine dritte, weniger gebräuchliche, Buchführungsart die sog. amerikanische Buchführung (Kolonnensystem).

Materielles Erforderniß der Buchführung ist nach § 38 HGB., daß ersichtlich

Anm.ie.

gemacht sind: die Handelsgeschäfte deS Kaufmanns (oder vielmehr die infolge derselben eintretenden Bermögensveränderungen, die Gutschriften und Belastungen im „Soll" und „Haben" und die Zu- und Abgänge im Kaffen-, Waaren- und Effektenbuch u. s. w.

wie dies der Hinweis auf die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung erkenntlich

macht.

Denkschrift S. 44, Gareis S.56, Staub S. 188, Beigel S. 15) und die Lage

seines Vermögens.

Damit die Bücher eine Uebersicht über die Gesammtvermögenslage geben, muß

der Einfluß eines jeden einzelnen Handelsgeschäftes ersichtlich gemacht sein; es müssen

also auch sog. Gefälligkeitsaccepte, Wechselkommissionsgeschäfte und Depotwechsel zur Eintragung gelangen (RG. 14. Mai 1881, R. LH 804, Stenglein Lex. S. 481 f. u. RG.

15. März 1892, Jurist. Wochenschr. 1892 S. 201).

Aus diesem Grunde darf auch sein

sonstiger VermögenSstand nicht unberücksichtigt bleiben; vielmehr ist derselbe im Ergeb­ niß und in den wesentlichen Veränderungen in den Büchern zu vermerken.

So wenn

der Kaufmann Grundstücke besitzt oder auch dann, wenn er neben seinem Bollkaufmanns­ gewerbe ein MinderkaufmannSgewerbe betreibt (RG. 1. Februar 1882 E. V 409 u.

28. November 1893, E. XXV 3 — Staub S. 188).

Auch den Privatverbrauch müssen

die Bücher erkennen lassen (eit. Entsch. v. 1. Februar 1882).

Die Unterlassung einer

einzelnen Buchung oder die mangelhafte Bewirkung einzelner Einträge lassen die Buch­

führung nicht nothwendig in dem Grade unordentlich erscheinen, daß hierdurch die Uebersicht des GesammtvermögenSstandes vereitelt wird (RG. 8. Januar 1897, E. XXIX

308).

Dett Umständen nach kann jedoch schon die unterlassene Buchung eines einzigen

einflußreichen Postens, wodurch die Vermögenslage verschoben wird, genügen (RG. 2. April 1881, R. HI 190 u. 14. Mai 1881, R. UI 304 — Stenglein Lex. S. 481,482). Eine wesentliche Grundlage der Bucheintragungen bildet die Handelskorrespondenz;

dieselben können daher in der Korrespondenz ihre Erläuterung und Spezialisirung finden, so insbesondere bei Darlehensgeschäften die Beträge des Diskonts und der Zinsen (RG. 15. Januar 1886, R. VM 61, Stenglein Lex. S. 484).

Wesentliche Bestandtheile der kaufmännischen Buchführung bilden endlich gemäß

Anm.17.

§ 39 HGB. Inventar und Bilanz (RG. 18. Februar 1885, E. XIE 355). Formmüugel. Die Vorschriften über die innere Einrichtung der HB. enthalt

8 49 HGB. Hiernach hat sich der Kaufmann bei Führung seiner Bücher einer leben­ den Sprache und der Schriftlichen einer solchen (nicht Stenographie! Staub S. 197, GareiS S. 59) zu bedinen.

Der Gebrauch von Tinte ist bei den meisten — wenn auch

nicht bei allen, ROHG. XVin 231 — Handelsbachern das Handelsübliche (Staub, Gareis a. a. O.).

Die Währung

braucht

nicht die deutsche zu sein' (vgl. aber

8 40 HGB.).

Die Bücher müssen gebunden und foliirt sein.

Lose Zettel, selbst wenn sie —

wie bei Buchhändlern die sog. fliegenden Konti — üblich sein sollten, sind nicht als Buchführung zu erachten (RG. 16. April 1888, E. XVH 302).

Einfacher Bankeruit.

793

An Steven, die der Regel nach zu beschreiben sind, dürfen keine leeren Zwischen- § 240. räume gelassen werden.

Durchstreichungen sind nicht unzulässig; doch, darf, was durch­

strichen ist, nicht unleserlich gemacht sein.

Irrthümer in den Konti werden Handels­

üblich nicht mittels Durchstreichung sondern durch Einführung von Gegenposten (sog.

Stornoposten) berichttgt.

Rasuren sind gesetzlich nicht gestattet, was aber von der

Praxis auf solche Stellen beschränkt wird, die regelmäßig beschrieben sind. — (Beigel S. 74 — vgl. RG. 2. Juli 1895, Goltdammer Arch. XLITI240, Stenglein Lex. S. 486.) Durch die bezeichneten Mängel muß die Uebersicht des Bermögensstandes that­

sächlich unmöglich gemacht sein: eine, bloße Erschwerung der Uebersicht genügt nicht (RG. 23. Oktober 1880, R. H 376, Stenglein Lex. S. 480).

Auch kommt eS nicht darauf an, ob die geführten Bücher zur Zeit der Zahlungs­ einstellung (KE.) die nöthige Uebersicht gewähren. Denn der Umstand, daß nachträglich Dtimung geschafft wurde, beseitigt nicht den Borwurf eines pflichtwidrigen Verhaltens

in Bezug auf die frühere Zeit (Bölderndorff S. 36, Oppenhoff N. 10, RG. 2. April 1881, R. H1190, Stenglein Lex. S. 481; abweichend RG. 21. November 1881, E. V 416),

so wenig als die Ziehung der Bilanz im letzten Jahre den Mangel in Bezug auf

frühere Jahrgänge deckt.

Nach der ratio legis sollte es nur darauf ankommen, ob der

Schuldner selbst sich in seinen Büchern zurechtfinden und über seinen Vermögensstand sich unterrichten konnte.

Der Wortlaut des Gesetzes spricht aber dafür, daß die Bücher für sich geeignet sein

sollen ein anschauliches Bild der Geschäfts- und Vermögenslage zu geben; diese Meinung

findet in Ziffer 4 insofern eine Stütze, als auch hier das Gesetz in Bezug auf die mangelnde Vermögensübersicht einen objekiven Maßstab anlegt.

Es müssen die Bücher also so be­

schaffen sein, daß es einen sachverständigen Dritten möglich ist, eine Uebersicht zu ge­ winnen; daß er mit Hilfe des Schuldners dazu im Stande ist, genügt, abgesehen von

Ausschlüssen über einzelne für die Gesammtvermögenslage nicht erhebliche Buchungen,

nicht (RG. 30. April 1881, E. IV 120, ebenso Merkel HH. HI S. 818,

Stenglein

S. 503, Neumeyer S. 135, Petersen-Kleinfeller S. 699, abweichend Reichart S. 249 s.).

Die Nachlässigkeit seiner Angestellte» kann dem Kaufmanne grundsätzlich nicht «nm.is.

zur Entlastung gereichen. Sache eines ordentlichen Kaufmanns ist es, in Betreff seiner Angestellten eine sorgfältige Auswahl und Ueberwachung eintreten zu lassen (Neumeyer

S. 150, Reichart S. 282).

Inwieweit letzteres der Fall sein muß, ist reine Thatfrage.

Es ist selbstverständlich, daß der Leiter eines großen kaufmännischen Betriebes nicht jeden Bucheintrag nachprüfen kann und daß hier ein anderer Maßstab anzulegen ist als an ein Handelsgewerbe von geringem Umfange. Die herrschende Lehre und insbesondere

das Reichsgericht kommen in Folge der irrthümlichen Auffassung (vgl. auch Reichart

S. 281), daß die in Ziffer 1—4 bezeichneten Handlungen deliktische Natur hätten, zu theilweise ganz unhaltbaren Resultaten.

So die Urtheile vom 17. November 1880 und

11. Dezember 1885 (R. n S. 526, VH 732, Stengl. Lex. S. 210), wenn sie von einem

Kaufmann, der selbst der Buchführung nicht hinreichend mächtig ist, verlangen, daß er

deßhalb sein Geschäft aufgeben oder doch als Minderhandelsgewerbe einrichten(l) soll.

Als ob das Geschäft der Buchführung wegen da wäre und nicht vielmehr umgekehrt I Warum soll der Kaufmann gerade in Betreff der Buchführung das ihm Fehlende nicht durch

Anstellung geeigneter Personen ergänzen können, ebensowohl wie er einzelne Zweige seines Geschäftsbetriebes, ja den Geschäftsbetrieb im Ganzen anderdn übertragen kann! Freilich scheint in diesem Punkte daS Reichsgericht von anderen Grundsätzen auSzu-

gehen, indem eS (Urth.

17. November 1881, E. IV 420; Oppenhoff N. 14) erklärt,

schon darin liege eine Verkennung der kaufmännischen Pflichten (?!), daß man ein Geschäft betreibe, ohne die nöthigen Fähigkeiten selbst zu besitzen.

(In dem vorliegenden

Falle hatte die Ehefrau eines Kaufmanns nach dem Tode ihres Mannes das Geschäft für sich und ihre Kinder foxtgeführt und mit . dem gesammten Geschäftsbetriebe die

Buchführung ihrem Schwager — dem Vormund ihrer Kinder — überlassen! Dagegen

auch Neumeyer S. 160).

794

8240.

Einfacher Banlerutt. Die entsprechenden Grundsätze haben auf Gesellschaftsverhältnisse Anwendung zu finden. Wenn in einer offenen Handelsgesellschaft einem Gesellschafter die Buchführung übertragen war und es stellt fich bei dem Konkurse der Gesellschaft heraus, daß derselbe die Buchführung in unordentlicher Weise bethätigt hat, so trifft den Mitgesellschafter nicht deshalb ohne Weiteres der Borwurf der Nachlässigkeit, weil er den SociuS zu kontrolliren unterließ. Denn das Prinzip der ArbeitStheilung hat auch hier seine Berechtigung und zur Ausübung der Kontrolle bedarf es eines AnlaffeS, für welchen

nicht die Bankeruttstrafe, sondern das Geschästsintereffe maßgeblich ist. Läge die Aus­ übung einer ständigen Kontrolle im Sinne des HGB., so wäre eS widersinnig, eine Beschränkung des Kontrollrechtes nur in den im § 118 HGB. angegebenen Grenzen — Berdacht der Unredlichkeit — auSzuschließen. (Richtig: Düringer und Hachenburg HGB. I S. 150 - abw. Staub S. 187, RG. 30. April 1886, R. Vm 331). — Noch weniger können dem Gesellschafter solche Fehler in der Buchführung zur Last gelegt werden, welche er in Folge Täuschung durch den Mitgesellschafter nicht zu bemerken in der Lage war (RG. 3. Juni 1890, Goltd. Arch. XXXVm 201, Stenglein Lex. S. 212), ebenso wie der buchführende Gesellschafter sich damit entschuldigen kann, daß der Socius ihm durch Täuschung die richtige Buchführung unmöglich gemacht habe (RG. 7. Januar

Aum.lS.

1880, E. I 49). 4. Unterlassung der Bilauzziehuug. Die Faffung der Ziffer 4 weicht von der vorbildlichen Bestimmung in § 283 StGB, insofern ab, als statt der „gesetzlich vorgeschriebenen Zett" unmittelbar auf die Bestimmungen des HGB. verwiesen ist. — Die Bilanz — d. i. ein das Verhältniß des Vermögens und der Schulden betreffender Abschluß HGB. § 39 Cosack S. 75) — ist bei dem Beginne des Handelsgewerbes (Eröffnungsbilanz und sodann für den Schluß eines jeden Geschäftsjahres, also nicht wie früher vielfach angenommen wurde, am Ende des Geschäftsjahres (RG. 28. April 1880, E. n 33, dazu aber Stenglein Lex. S. 441 Note), sondern erst im nächsten Geschäftsjahre innerhalb der einem ordnungs­ mäßigen Geschäftsgänge entsprechenden Zeit (Gareis HGB. S. 57, Lehmann S. 226, Beigel S. 63, Denkschrift S. 44) aufzustellen. Der Geschästsbeginn wird nicht erst durch das erste Verkaussgeschäft, sondern bereits durch die Vorbereitungsgeschäfte (Ankauf der Waaren u. s. w.) bezeichnet. (RG. 13. Mai 1895, E. XXVII 227, 12. April 1882, R. IV 316, Stenglein Lex. S. 448.) Bei Begründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haft­ ung ist der Tag der Eintragung in das Handelsregister der für die Aufftellung der Eröffnungsbilanz maßgebende Zeitpunkt (RG. 27. November 1896, E. XXIX 222). DaS eigentliche Geschäftsjahr kann durch Aufstellung von Zwischenbilanzen verlegt werden (RG. 2. Dezember 1879, R. I 129, Stenglein Lex. S. 440, RG. 28. April 1880, 6.1130 30. Oktober 1880, R. II 417, Stenglein Lex. S. 441 f., 21. Juni 1882, Stenglein Lex. S. 441). Der Umstand, daß in einem Geschäft nur alle 2 Jahre Inventur gemacht wird (HGB. § 39 Abs. 3), läßt — wie jetzt ausdrücklich vorgesehen — die Verpflichtung zur jährlichen Aufstellung der Bilanz unberührt (vgl. RG. 13. Februar 1880, R. I 354; 13. März 1880, R. I 467. — Stenglein Lex. S. 440f., 27. April 1880, E. I 421). — Die Eröffnungsbilanz wird nicht durch die bei Beginn des Handelsgewerbes erfolgte Ein­ tragung des Einlagekapitals in die Handelsbücher ersetzt. Auch ist der Umstand, daß der Geschäftsinhaber kein Vermögen besitzt, einflußlos, da in solchem Falle dieser Umstand zu verzeichnen ist. (RG. 12. April 1882, R. TV 316, 22. September 1890, Goltd. Arcb. XXXVIII 351, Stenglein Lex. S. 445, 21. Oktober 1890, Goltd. Arch. XXXIX 46, Stenglein Lex. S. 445, 5. April 1892, E. XXII 439). Hat der frühere Gemeinschuldner

nach beendigtem Konkursverfahren ein dem früheren Geschäft gleiches Geschäft eröffnet, so muß für dieses — neue - Geschäft eine EröffnungSbllanz gezogen werden; anders, wenn der Konkurs durch Einstellung oder im Wege des Zwangsvergleichs beendigt war und durch das Konkursverfahren die wirthschastliche Grundlage des frühern Geschäfts keine wesentliche Aenderung erlitten hat. (RG. 19. Januar 1894, E. XXV 76.) Dagegen ist wiederum die Eröffnungsbilanz in dem Falle zu ziehen, wenn jemand ein bestehende- Geschäft von einem andern übernimmt (RG. 28. Februar/7. März 1887, E. XVI 55) oder durch

Einfacher Bankerutt.

795

Erbgang erwirbt (RG. 9. Juni 1896, E. XXVIII 428) oder wenn ein Gesellschafter das § 240. Geschäft mit allen Aktiven und Passiven — unter der alten oder einer neuen Firma — auf eigene Rechnung weiterführt. (RG. 28. Februar / 7. Marz 1887, E. XVI 55, RG. 26. September 1887, Goltd. Arch. XXXV 312, 4. Oktober 1895, Goltd. Arch.XHN 387, Stenglein Lex. S. 450.) Ziffer 4 bezieht sich nur auf diejenigen Fälle, in denen eine Bilanz entweder ganz Ama.», fehlt (bezw. so mangelhaft ist, daß sie als Bilanz im technischen Sinne nicht angesehen

werden kann) oder in denen die Bilanzziehung erst nach Ablauf der hierzu gegebenen Frist erfolgt ist. (RG. 18. Februar 1885, E. Xm 357.) Eine bloß fehlerhafte Bilanz ist nicht

als nicht vorhanden zu betrachten, sondern eventuell nach Ziffer 3 zu beurtheilen, wobei indeß zu betrachten ist, daß die Bilanz nur einen Theil der kaufmännischen Buchfiihrung bildet, diese also als Ganzes ins Auge zu faffen ist. (RG. 17. November 1880, R. II 526, Stenglein Lex. S. 442, 9. Marz 1885, E. XU 82.) Hingegen können Mängel, die nicht bloß auf unordentlicher Buchführung beruhen, namentlich das Fehlen einer ordent­

lichen Inventur dahin führen, eine Aufstellung überhaupt nicht als Bilanz anzusehen. (RG. 21. Juni 1882, R. IV 592, Stenglein Lex. S. 442); insbesondere kann eine Zu­ sammenstellung, welche keine Uebersicht über das Verhältniß des Vermögens und der Schulden gibt (RG. 10. Januar 1887, E. XV174) oder welche das vorhandene Vermögen nicht vollständig aufführt (RG. 2. Oktober 1893, Goltdammer Arch. XLI 379, 28. Sep­ tember 1897, Goltdammer Arch. XLV 364, Stenglein Lex. S. 447), den Begriff der Bilanz nicht erfüllen; das Gleiche gilt, wenn es an den nöthigen Abschreibungen (§ 40 Abs. 2 HGB.) fehlt oder sonst fiktive Werthe ausgenommen sind. (RG. 18. Februar 1885, E. Xm 355, 10. Januar 1887, E. XV 174.) Eine Kontroverse knüpft sich an die Frage, welcher Einfluß der Unterzeichnung der ttnm.SL Bilanz durch den Kaufmann zukommt. (HGB. 8 41.) Während RG. 28. April 1880 (E. II 30) eine nicht unterschriebene Bilanz als solche nicht gelten läßt, halten RG. 14. Juni 1881, R. II 403 und 21. Juni 1882, R. IV 592 die Unterschrift nicht für unerläßlich. In letzterem Sinne die Plenarenffcheidung vom 20. Juni 1883 (E. VsH 424, R. V 456, Stenglein Lex. S. 443), sofern ein Zweifel darüber, daß der Kaufmann die Bilanz anerkannt hat, nicht bestehe. Ebenso Petersen-Kleinfeller S. 709. Diese Ein­ schränkung kann als begründet nicht anerkannt werden. Das HGB. bietet durchaus keinen Anhalt dafür, daß eine nicht unterschriebene Bilanz nicht als „Bilanz" im technischen Sinne zu erachten sei, bezeichnet vielmehr in 88 39 Abs. 2 und 41 Abs. 1 den gemäß 8 39 Abs. 1 ausgestellten Bermögensabschluß ausdrücklich als „Bilanz", so daß beim Vor­ handensein eines solchen Abschlusses der im Paragraphen erwähnten Verpflichtung nach dem Wortlaut wie nach dem Sinne des Gesetzes Genüge geleistet ist. Die Nichtaufbewahrung der Bilanzen (8 44 HGB.) fällt nicht unter Ziffer 4 (RG. 13. März 1896, Jurist. Wochenschr. S. 613 und Goltd. Arch. XLIV S. 41 f., Petersen-Kleinfeller S. 708.) IV. UoUerrdrrrrg, Merfrrch, Theilnahme, Zusammentreffen von SA.. Strafe (vgl. 8 239 IV). Die Vollendung des Delikts ist mit. der Zahlungseinstellung (KE.) gegeben, die Strafe An«.«, bedingt durch das Borliegen einer Bankerutthandlung. BegehuugSort ist der Ort der Zahlungseinstellung (KE.), während die Bankerutt-«ma.rs. Handlung indifferent erscheint (Richtig: Neumeyer S. 157, Rüd. Stenglein S. 641, Stenglein S. 608), zumal wenn sie im Auslande begangen wurde. ES berührt, wie Rüd.-Stenglein a. a. O. zutreffend bemerken, den Rechtszustand im deutschen Reiche nicht, wenn ein Franzose in Baden-Baden stark spielt und dann in Paris insolvent wird oder wenn er an der Berliner Börse von Paris aus Differenzgeschäfte macht. Wohl aber dann, wenn ein Preuße, nach­ dem er in Monte Carlo Unsummen verspiett hat, in Brandenburg in Konkurs geräth. (Vgl. RG. 20. September 1887, E. XVI 190.) AM. die bei 8 23.9 eitirten. Der Versuch deS Vergehens ist nicht mit Sttafe bedroht (8 43 Abs. 2 StGB.), Knm.24. übrigens auch begrifflich unmöglich. (Gleicher Meinung hier: Neumeyer S. 167, Md.

Einfach« Bankerutt.

796

5240. §241. ensL».

Strnglein S. 641. — Binding S. 249 hält den B«such für möglich, soweit die Bankerutt-

Handlungen „vorsätzlich" begangen seien.) Ob Thrilnahutt an einfachen Bankerutt möglich sei, ist streitig. (Bgl. Oppenhoff L N. 3 f

und insbesondere Neumeyer S. 158 ff.) Nach Binding (S. 249) sollen lediglich die allgemeinen Grundsätze (§§ 47 ff. StGB ) Platz greifen, ohne Rücksicht auf eine vorsätzliche oder fahrlässige Begehung.

Bgl. auch Reichart S. 296 f.

der Theilnahme auf erstem Fall. 1. November 1887,

Die herrschende Lehre beschränkt die Möglichkeit

(Stenglein S. 508.)

In diesem

E. XVI 278, 13. Juli 1888, R. X 487.

Sinne auch

RG.

Stenglein Lex.-S. 213,

2. Juli 1895, E. XXVII 316 (gekünstelt und unklar!), 20. September 1895, Goltd. XLHI

374, Stenglein Lex. S. 215. (Siehe auch die allgemeinen Bemerkungen Stengleins über die Rechtssprechung des RG. L^ikon S. 212.)

Richtiger Ansicht nach ist auch hier die Möglichkeit einer Theilnahme schlechterdings

-u verneinen, da die deliktische Handlung — die Einstellung der Zahlungen bezw. Herbei­ führung des Konkurses — aus einem Verschulden nicht zu beruhen braucht.

Die praktischen

Anwendungsfälle beschränken sich übrigens auf die Ehefrau, welche meist selbst Subjekt des

BankeruttvergehenS ist. Im Uebrigen denkt — wie Bölderndorff (S. 45) mit Recht bemertt — ernstlich

niemand

daran, denjenigen,

der mit einem bankerutt gewordenen Bankier all­

abendlich um hohe Einsätze Whist gespielt hat, strafrechtlich verantwortlich zu machen.

Der hier vertretenen Ansicht auch die fran-ösiche Jurisprudenz: Chauveau 2169 s., Lyon-Caen 945.

Amu.rs.

Treffen mehrere Bankerutthaudlungeu deS Paragraphen zusammen, so liegt wie im

Falle des betrüglichen Bankerutts nur 1 Delikt vor, da die deliktische Handlung immer nur

eine ist.

(Zustimmend hier: Neumeyer S. 158 und die bei § 239 Citirten.)

Bgl. C. d. c.

art. 586, RG. 15. November 1879, E. I 101, 20. April 1880, R. I 627, 5. Juni 1880, R. II 32 und Plenarentsch. v. 9. Januar 1886, E. XIII 236.

Letzteres trifft aber nicht zu,

wenn über da- Vermögen einer offenen Handelsgesellschaft und zugleich über das Privat­ vermögen eines Gesellschafters der Konkurs eröffnet wird: es liegt in solchem Falle Real­ konkurrenz vor.

(Neumeyer S. 158, RG. 9. Juni 1884, E. XI 5.)

Ueber das Zusammentreffen von einfachem und betrüglichem Bankerutt siehe § 239. Änm.27.

Der einfache Bankerutt wird als Vergehen gestraft.

Die Sttafe bettägt in ihrer

Mindesthöhe 1 Tag, das Maximum nunmehr 5 Jahre (§ 16 StGB. — Begründung S. 55).

Außerdem kann (fakultativ!) jetzt nach Absatz 2 neben der Gefängnißstrafe auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden, sofern die Dauer der erkannten Strafe 3 Monate

erreicht (8 32 StGB.), aber nur in den Fällen der Ziffer 1 und 2!

Endlich hat die Novelle

geglaubt (Absatz 3), im Falle der Annahme mildernder Umstände die Zuläffigkeit von Geld­ strafe (3 Mark bis 6000 Mark) aussprechen zu sollend) Zuständige Gerichte sind die Strafkammern (§ 73 GBG.).

Die Verjährung tritt in 5 Jahren rin und beginnt mit der Zahlungseinstellung (KE.) zu laufen.

Abweichend: RG. 15. Februar 1881 (E. m 351), 17. Januar 1882 (»LIV 48,

Stenglein Lex. S. 971 und 26. Juni 1882, E. VH 392).

8 au. Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Ver­ mögen das Aonkursverfahren eröffnet worden ist, werden mit Gefängniß bis zu zwei Jahren bestraft, wenn sie, obwohl sie ihre Zahlungsunfähigkeit kannten, *) Die „bei der bisherigen Handhabung des Gesetzes gemachten Erfahrungen" (Begr. S. 58) hätten wohl besser dahin führen sollen, die bisherige formalistische GesetzrSauSlcgung auf ihre Berechtigung nachzuprüfen. Ein mit 3 Marl Geldstrafe zu sühnendes Verhalten ist kein Bankerutt, ganz abgesehen davon, daß die Geldstrafe an dies« Stelle kriminalpolitisch üb«haupt verfehlt ist.

Gläubigerbegünstiguug.

797

einem Gläubiger in der Absicht, ihn vor den übrigen Gläubigem zu be §241« günstigen, eine Sicherung oder Befriedigung gewährt haben, welche derselbe

nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspmchen hatte. Lind mildernde Umstände vorhandm, so kann auf Geldstrafe bis zu

sechstausend Mark erkannt werden. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat den zweiten Absatz auf Beschluss der Reichstagskommission neu hinzugefugt. Im Uebrigen ist der Paragraph der unveränderte § 211 alter Folge.

Materialien: Motive I Bd. 2 S. 239, Motive II S. 461, Protokolle S. 126, 200, Kommissionsbericht S. 1974. I. Dogmatisches. Der Paragraph behandelt die sog. Gläubigerbegünstigung oder Gra-««m. i. tifikation. Die Vorschrift, welche in Abschnitt XXIV des RStGB. über „Bankerutt" nicht ent­ halten war und erst durch die KO. (im Anschluß an §§ 308,340 des pr. StGB, und § 195 Nr. 2b deS Hamburger Kriminalgesetzbuchs, Mot. S. 461) Aufnahme gefunden hat, weist unverkenn­ bar eine gewisse Aehnlichkeit mit § 239 Ziffer 1 auf und wird daher regelmäßig als eine Unteratt des Bankerutts angesehen, eine Annahme, die in der Einschiebung zwischen den betrüglichen und den einfachen Bankerutt eine Stütze zu finden scheint.*)

Nach Binding (S. 250) liegt mit Rücksicht auf die mildere Form, in der hier die Benachtheiligungsabsicht erscheine, ein privilegirter Fall des betrüglichen Bankerutts vor. Neumeyer (S. 185 f.) und Liszt (S. 485) erblicken einen Unterschied vom betrüglichen Bankerutt darin, daß hier der Schuldner nicht von der Absicht (dem Motiv) die Gläubiger zu benachteiligen, geleitet werde, und weisen daher der Gläubigerbegünstigung eine Mittel­ stelle zwischen beiden Bankeruttarten an. Bgl. auch Schmidt S. 202, Meyer S. 601, Oppen­ hoff § 209 N. 41 u. a. Die strafbare Handlung liegt aber hier nicht wie in den Fällen der §§ 239, 240 in der Herbeiführung scheinbarer oder wirklicher Zahlungsunfähigkeit (letztere wird vielmehr

vorausgesetzt), sondern — wie die Bezugnahme der Motive auf § 23 (jetzt § 30) Ziffer 2 KO. u. §§ 308, 340 der pr. KO. ergibt (Mot. n S. 461) — in der Verletzung deS Anspruchs der Konkursgläubiger auf gemeinschaftliche und gleichmäßige Bertheilung des Ver­ mögens des insolventen Schuldners (vgl. RG. 8. April 1881, E. IV 62, 1. November 1881, E. V 118, 24. November 1887, E. XVI 408). Eine Folge hiervon ist, daß die Gläubiger­ begünstigung nicht eine Benachtheiligung der Gläubiger im Allgemeinen („der Gläubiger­ schaft"), sondern nur die Benachtheiligung eines Theiles derselben (der nicht begünstigten Gläubiger) vorauSsetzt. (Mot. II S. 461, Schütze S. 494, Rubo S. 923, Hälschner S. 422, abw. Neumeyer S. 185 f.) ES ist daher die Glaubigerbegünstigung kein Bankerutt-, sondern ein KonkurSdelikt. (Uebereinstimmend: Reichatt S. 318 f.)

Da das Gesetz die Begünstigung, die Verletzung der par conditio creditorum strafen An«, s. will, so sollte jeder willkürliche Eingriff in die gesetzlich geordnete Reihenfolge der Befriedigung

der Gläubiger strafbar sein. DaS Gesetz geht nicht so weit. (Bgl. RG. 1. November 1881, E. V 118, 6. November 1884, R. VI 708, Stenglein Lex. S. 770 f.) Es verlangt andrer­ seits aber auch nicht, daß dem begünstigten Gläubiger mehr gewährt wurde, als ihm ge­ schuldet war, sondern läßt Bestrafung eintteten, sobald die gewähtte Leistung sich mit der geschuldeten in irgend welcher Beziehung nicht deckt. Diese Vermittlung zwischen dem wohl­ erworbenen Rechte deS Einzelgläubigers und dem Konkursanspruch der Übrigen ist sehr formell (vgl. Neumeyer S. 185, Reichatt S. 320): kriminalpolitisch findet die Borschttst *) «gl. auch RG. 17. März 1882 (E. VI95). Auch die stanz. Novelle von 1838 bchandelt in Art. 585* die Gläubigerbegünstigung als eine Unteratt des (einfachen) BankerutteS. (Schmidt S. 196), dawider Chauvean 2265: Ce iait . . . n’inculpe ni l’administration du commer^ant ni sa bonne foi; sa gestion eßt höre de cause; c’est un fait dißtinct de la faillite. — Wie das stanz. Gesetz andere Kodifikattonen (vgl. Meyer, S. 601 N. 8).

798

§241«

Gläubigerbegünstigung.

darin ihre Rechtfertigung, daß den Fallen der gedachten Art regelmäßig eine Unredlichkeit, des Schuldners zu Grunde liegt.

Wie beim Bankerutt wird ferner erfordert, daß der Schuldner feine Zahlungen ein­ gestellt hat oder in Konkurs gerathen ist. Daneben aber verlangt das Gesetz Kenntniß deS Schuldners von der Zahlungsunfähigkeit. In welcher Beziehung stehen nun hier Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung (KE.)? Die herrschende Meinung nimmt an, es genüge, wenn zur Zeit der Vornahme der Handlung Zahlungsunfähigkeit bestehe,

während die Zahlungseinstellung (KE.) wie beim Bankerutt der Handlung auch nachfolgen könne. Indessen ist hier das Verhältniß ein ganz anderes; denn die Begünstigungshandlung

ist eben keine Bankerutthandlung. Die GlLubigerbegünstigung bezweckt, wie bemerkt wurde, den Anspruch der Gläubiger auf gemeinschaftliche und gleichmäßige Befriedigung zu sichern. Dieser sog. Konkursanspruch knüpft aber nach dem Standpunkte des Gesetzes nicht an die bloße Zahlungsunfähigkeit, sondern an die Zahlungseinstellung und den Antrag auf KE. (Motive n insbes. S. 106 ff., S. 122 ff.). Auch im Falle des § 23 (jetzt § 30) Nr. 2, auf welchen die Motive ausdrücklich Bezug nehmen, wird die Zahlungseinstellung oder ein Antrag auf KE. grundsätzlich voraus­ gesetzt. Entsprechend den vorbildlichen §§ 308, 340 pr. KO. *) wird daher vorausgesetzt, daß

zur Zeit der Vornahme der Begünstigungshandlung Zahlungseinstellung oder Konkurs­ eröffnung erfolgt war. (Abweichend: Hälschner S. 421, Merkel HH. IV 453, Oppenhoff N. 3, LiSzt S. 485, Binding S. 250, Stenglein S. 509, Pet.-Kleinfeller S. 713, Neumeyer S. 186, sowie RG. 8. April 1881, E. IV 67. Richtig: Merkel im Lehrbuch S. 333.)-)

Nach diesen Merkmalen charakterisirt sich die GlLubigerbegünstigung als: die Gefähr­ dung deS KoukurSausprucheS durch die von dem zahlungsunfähigen Schuldner einem Einzel­ gläubiger gewährte inkongruente Deckung. II. Die Deliktspersoueu:

Anm. 3.

1. Subjekt des Deliktes ist wie in den Fällen der §§ 239, 240 ein Schuldner (der aber unter keinen Umständen Kaufmann zu sein braucht), sowie im Falle des § 244 der Vertreter

des Schuldners.

Ein wesentliches Attribut dieses Schuldners ist seine Zahlungsunfähigkeit (über diesen Begriff s. oben S. 231 u. S. 478), die aber stets in Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung (vgl. hierüber § 239 Anm. 11 ff.) zum Ausdruck gekommen sein muß: die nicht in dieser Weise dokumenttrte Zahlungunfähigkeit kann zu einer Bestrafung des Schuldners nicht führen. Auch folgt daraus, daß das Gesetz die Kenntniß der Zahlungs­ unfähigkeit auf Seiten des Schuldners verlangt, daß von einer nicht auf thatsächlicher Zahlungsunfähigkeit beruhenden Zahlungseinstellung nicht die Rede sein kann. (Wider­ willig anerkannt von Neumeyer S. 186, vgl. auch Merkel HH. IV S. 153 und Reichart S. 322), ebensowenig als eine aus bloßer Ueberschuldung (oben S. 478) beruhende Konkurs­ eröffnung (KO. 88 207, 209, 215) in Betracht kommt. Daraus, daß das Gesetz das Bewußtsein der Zahlungsunfähigkeit zu einem Thatbestandsmerkmale des Deliktes macht, ergibt sich weiter, daß dem Schuldner der Beweis, daß Zahlungsunfähigkeit nicht vorliegt, unter Hinweis auf den rechtskräftigen KokurseröffnungSbeschluß (§ 239 Anm. 16) nicht abgeschnitten werden darf. Denn lag — was namentlich dann vorkommen kann, wenn der Schuldner selbst in der ersten Bestürzung den Konkurs anmeldet (KO. § 104) — r) Desgleichen die franz. Novelle Art. 5854: si, aprts cessation de ses paiements, il a paye un creancier au prejudice de la mässe. -) Dem Paragraphen ist nachgebildet § 11 des Devotgesetzes vom 5. Juli 1896. Auch hier wird darüber gestritten, ob ZE. u. KE. als Bedingungen der Strafbarkett oder als That­ bestandsmerkmale anzuseben seien. Für die letztere Meinung Frh. v. Pechmann, Erläuterungen S. 15 und Rieffer S. 60. In diesem Falle darf man aber nicht annehmen, daß ZE. und KE. der schuldhaften Handlung auch Nachfolgen könnten! (Vgl. § 239 Anm. 1.) Nach Fitting (S. 410) soll die ZE. der Begünstigungshandlung voraufgehen oder nach­ folgen, die KE. dagegen, nur nachfolgen können.

Gläubigerbegüustigung.

799

Zahlungsunfähigkeit thatsächlich nicht vor, so konnte der Schuldner sie auch nicht gekannt K 241. haben.

Es ist also in diesem Falle dem Strafrichter die Nachprüfung der Konkursmäßig­

keit durchaus verstattet.

2. Der begünstigte Sündiger.

Empfänger der Leistung ist ein Gläubiger des Schuldners «am. 4.

Und zwar — wie im Gegensatz zur herrschenden Lehre aufrecht erhalten werden muß — nur ein Konkursgläubiger d. L eine Person, die im Zeitpunkte der Leistung einen als

Konkursforderung verfolgbaren Anspruch (§ 3) hat (oben S. 240).

So wenig wie die

einem Nichtgläubiger gemachte Leistung gehört die einem NichtkonkurSgläubiger gemachte Leistung hierher.*) (Uebereinstimmend: Fitting S. 410", Meyer S. 601, contra: Binding

S. 251, Liszt S. 485, Oppenhoff N. 8 (vgl. aber N. 6), Wolff S. 471, RG. 24. Nov. 1887, E. XVI 407. Auch suspensiv bedingte Forderungen erfüllen den Begriff der Konkursforderung «nm. s. (KO. 88 54, 67, 154, oben S. 46); doch besteht, so lange die Bedingung nicht eingetreten

ist, ein Schwebezustand.

Wenn also der Schuldner einen Bürgen befriedigt hat, bevor

dessen Erstattungsanspruch

(actio

contraria

mandati

unbedingt geworden ist (BGB. § 774),

etc., Mot.

z. BGB.

S. 672)

so hängt seine Strafbarkeit von dem Ein­

tritt dieser Bedingung ab: bleibt sie aus, so steht damit ein solcher Gläubiger einem Nichtgläubiger gleich und die Begünstigung ist straflos.

(Verkannt von RG. 14. Dez. 1886,

. E. XV 90, Binding S. 25V.) Die Wortfassung schließt übrigens nicht aus, daß auch mehrere Gläubiger, ja selbst «nm. 6, alle mit Ausnahme eines einzigen, begünsttgt werden, woraus wiederum folgt, daß eine Mehrhett der nicht begünstigten Gläubiger nicht zu fordern ist.

(Reichart S. 321, Steng-

lein S- 509, Oppenhoff N. 8 a, RG. 14. Oktober 1886, R. VH! 617. 3. Die nicht begünstigten Gläubiger müssen ebenso wie die begünstigten Gläubiger Konkurs-«nm. ?. gläubiger sein (vgl. oben S. 238).

Uebereinstimmend hier Oppenhoff (N. 8), ebenso RG.

11. Dez. 1880, R. H 626 und 6. Juli 1886,

E. XIV 292, abw. RG. 24. Nov. 1887,

E. XVI 407.

EL Die Begünstigungshandlung (objektive Seite).

Die delittische Handlung besteht in der Ge- «mn. s.

Währung einer Deckung (Sicherung oder Befriedigung) und zwar einer solchen, welche, so wie

sie

der

verschiedenen

Gläubiger

empfing,

Möglichkeiten

nicht

Rechnung

geschuldet zu

tragen,

war

(inkongruente

spricht

das

Deckung).

Gesetz

von

Den einer

Sicherung oder Befriedigung, welche der Gläubiger „nicht oder nicht in der Art oder nicht

zu der Zeit" zu beanspruchen hatte.

Die Faffung ist kasuistisch und nicht erschöpfend; auch

eine Leistung an einem anderen Orte als demjenigen, wo sie zu erfüllen war, kann die

Leistung als eine nicht geschuldete erscheinen lassen (oben S. 242). Ob der Gläubiger auf die ihm gewährte Sicherung oder Befriedigung

ein Recht

überhaupt nicht oder nach Art und Zeit der Gewährung nicht hatte, entscheidet sich lediglich nach den Grundsätzen des Civilrechts, denen das zwischen den Einzelgläubigern und dem

Schuldner begründete Schuldverhältniß untersteht.

Daraus, daß das Gesetz den Eingriff in

die gesetzlich geordnete Reihenfolge der Befriedigung der Gläubiger nicht für ausreichend

erachtet, sondern daneben den Mangel des Rechts auf Sicherung oder Befriedigung fordert (Anm. 1) folgt, daß dieser Mangel nicht schon aus der Verletzung des Konkursanspruchs der nicht. begünstigten Gläubiger hergeleitet werden kann (RG. 7. Juni 1682, R. IV 541,

Stenglein Lex. S. 776 f.).

Die Begünstigung einer fälligen Forderung vor anderen fälligen

Forderungen gehört daher nicht hierher, auch wenn sie civilrechtlich (8 30 Z. 1 Satz 2) der Anfechtung unterliegt.

(RG. 1. November 1881, E. V 116, R. m 671.)

Stets kommt eS nur darauf an, ob der Gläubiger den ihm geschuldeten Leistungs­ gegenstand, nicht darauf, ob er den ihm gebührenden BermögenSwert erhält; doch wird an­

erkannt, daß Abweichungen von der geschuldeten Leistung, welche im Verkehre nicht als solche

*) Daß eine Leistung der erstem Art unter 8 239 falle, wie behauptet wird (Pet.-Kleinfeller S. 712), trifft eben nicht zu. (8 239 Anm. 23.)

Gläubigerbegünstigung.

800 §24L

empfunden werden (Zahlung mit Banknoten oder anderen verkehrSüblichen Geldsurrogaten,

Zahlung zu einer frühern Stunde u. dgl.) nicht in Betracht zu kommen haben. Da daS Gesetz — innerhalb der bezeichneten Grenze — den Konkursanspruch der Gläubiger auf gleichmäßige Bertheilung deS schuldnerischen Vermögens schützen will, so er­

gibt sich, daß Gegenstand deS Deliktes nur das zur Befriedigung der Konkursgläubiger

dienliche Vermögen sein kann, also nicht daS dem Schuldner nicht gehörige Vermögen, der Reuerwerb, daS der Zwangsvollstreckung (vgl. aber § 1 Abs. 2 KO.) entzogene Vermögen.

(RG. 10. März 1883, E. VHI 93.)

Sicherung ist Schutz gegen Nichtbefriedigung.

tom. s.

Einen Anspruch auf solchen Schutz

gewährt daS Forderungsrecht an sich nicht: es bedeutet daher die Sicherung der Befriedigung gegenüber ein aliud. (RG. 11. Januar 1881, E. IH 198 u. oben S. 243.) Als Sicherung

sind

anzusehen:

behaltungsrechts

Pfand-

die

u.

dgl.,

und

nicht

Hypothekbestellung,

aber

die

Bestellung

die

Einräumung

eines Zurück­

einer Bürgschaft,

da in solchem

Falle eine Begünstigungsabsicht nicht angenommen werden kann; denn der Bürge kann

immer nur das erhalten, was der Gläubiger erhalten haben würde.

S. 713, a. M. RG. (Civils.) 10. März 1883, E. VIH 93.)

(Petersen-Kleinfeller

Ferner jede thatsächliche Leistung,

welche die Verwirklichung des dem Rechte des Gläubigers entsprechenden Zustandes gewähr­ leisten soll, also auch die Festlegung einzelner Gegenstände durch Herbeiführung einer Beschlag­

nahme oder Pfändung.

Dagegen liegt in der Gewährung eines Zwangsvollstreckungstitels die

Gewährung einer Sicherheit noch nicht, sondern lediglich die prozesiualische Möglichkeit (vgl.

CPO. 83 804, 866, 930) Sicherung und Befriedigung zu erzwingen.

(RG. 6. Dezember 1883,

verein. Civilsenate E. X 36, ferner RG. 8. April 1881, E. IV 62 und RG. 1. November 1881, E. V 116.)

Wohl aber genügt es, daß die Ertheilung der zur Zwangsvollstreckung be­

rechtigenden Urkunde im Hinblick auf die demnächst vorzunehmende ZwB. geschah, und daß eS zu dieser wirklich gekommen ist.

Die Vollendung der Begünstigung vollzieht sich in

solchem Falle durch die Pfändung (soweit es sich um Befriedigung handelt, durch Zahlung des

Auktionserlöses an den Gläubiger).

Daß der Schuldner auch bei letztern Akten persönlich

mitgewirkt hat, ist nicht zu verlangen, da eS bei dolosen Delikten strafrechtlich gleichgiltig ist, ob der gewollte Erfolg ausschließlich durch Einzelhandlungen des Thäters selbst unmittelbar

hervorgebracht worden ist oder ob der Thäter vorsätzlich eine Handlung vorgenommen hat,

welche zwar nicht für sich allein, wohl aber unter der gewollten Mttwirkung anderer Faktoren den geplanten Erfolg bewirkt hat.

RG. 6. Dezember 1883, (Verein. Civilsenate) E. X 36

— RG. 8. April 1881, E. IV 62, 1. November 1881, E. V 116, 14. März 1890, E. XX 301, 17. Dezember 1895, E. XXVIII 62 und 26. März 1897, E. XXX 46. Auch ein zur ZwB. nicht tauglicher Titel kann in Verbindung mit der auf Grund desselben erwirkten Pfändung thatsächlich Sicherung gewähren. Jedenfalls liegt, wenn die so gepfändeten Gegenstände verwerthet und der Erlös an den Gläubiger abgeführt wurde, eine

Befriedigung im Sinne des Paragraphen vor. (RG. 28. September 1897, Goltd. Arch. XLV427,

Stengl. Lex. S. 781.)

Darauf, daß die gewährte Sicherung zur Zeit der Gewährung den

wirtschaftlichen Erfolg einer Sicherung nicht zu bieten vermag (z. B.

die

Hypotheken­

bestellung an einem zur Zeit der Eintragung überlasteten Grundstück, vgl. auch oben S. 223 f.) kommt — sofern nur die Möglichkeit eines solchen Erfolges besteht (Löschung einer vbran-

gehenden Hypothek, Werthsteigerung des belasteten Grundstückes u. dgl.) — an sich nichts an: wohl aber läßt unter Umständen diese vermeintliche Werthlosigkeit auf mangelnden dolus schließen.

(RG. 11. Dezember 1880, R. H 626, Stenglein Lex. S. 772 und 24. Sept. 1897,

E. XXX 261.)

Am».io.

Das „Gewähren" (vgl. auch § 243 KO. und §§ 180, 302 a, 333 StGB.) setzt seinem

Wortsinne nach eine Willenserklärung oder Willensbethätigung beider Theile voraus. rein passives Verhalten deS Schuldners genügt daher nicht.

Ein

Wenn derselbe nichts weiter

thut, als daß er sich im Bewußtsein seiner Zahlungsunfähigkeit seitens eines Gläubigers verklagen, verurtheilen und auspfänden läßt, so fehlt es diesem Thatbestand an dem Requisit

des Gewähren-, abgesehen davon, daß doch nicht eine Pflicht des Schuldners unterstellt werden kann, durch grundlose Einreden den Prozeß zu verzögern.

Anders natürlich, wenn

Gläubigerbegünstigung.

801

eine auf einem stillschweigenden Einverständniß beruhende Kollusion des Schuldners mit dem § 24L Gläubiger vorliegt.

Anderseits mutz eine auf Erlangung des Gegebenen oder Dargebotenm

gerichtete Willenserklärung des begünstigten Gläubigers vorliegen:

die Gewährung einer

Sicherung oder Befriedigung an einen zurechnungsunfähigen Gläubiger fällt daher nicht unter den Paragraphen.

(RG. 27. Februar 1797, E. XXIX 413, 27. März 1888, E. XVII

220, 1. November 1881, E. V 116, 17. Dezember 1895, E. XXVm 62.)

Soweit der begünstigte Gläubiger einen Anspruch auf die gewährte Sicherung hat,«m-.iL. macht sich der Schuldner durch die Gewährung nicht strafbar, selbst wenn diese in Be­ günstigungsabsicht erfolgen und dem gemeinsamen Jnterefle der übrigen Gläubiger Wider­

streiten sollte.

(RG. 1. November 1881, E. V 118.)

So kann nach § 1391 BGB. die Ehe­

frau für ihr eingebrachtes Gut Sicherheit verlangen, wenn der Mann in Bermögensverfall

geräth und sie zu befürchten hat, daß ihre Ersatzansprüche in Folge des Zusammentreffens mit

anderen Gläubigern des Mannes nicht zu verwirklichen sind.

(Planck-Unzner BGB. IV

S. 140; vgl. hierzu RG. 11. Dezember 1880, R. n 626 und die Anmerkung Stengleins

im Lex. S. 772.)

Desgleichen hat nach § 775 BGB. der Bürge beim Bermögensverfall des

Hauptschuldners einen Anspruch auf Befreiung oder auf Sicherheitsleistung.

29. April 1897, E. XXX 1873.)

(Bgl. RG.

Weitere Fälle eines gesetzlichen Sicherungsanspruches ent­

halten die Art. 28, 29 WO. (RG. 11. Januar 1881, E. m 195);

doch besteht dieser

Anspruch nur für vollständige Wechsel, nicht auch für die in blanko ausgestellten Wechsel-

accepte (RG. 30. November 1894, E. XXVI 257) und nur für nicht bereits fällige Wechsel.

(RG. 11. Januar 1881, E. HI 196 und 28. März 1889, Jurist. Wochenschr. S. 229 — oben S. 243).

Auch die Urtheilshypothek des rheinisch-französischen Rechts (Code civil

art. 2123) zählt hierher (RG. in Civils. 29. April 1887, E. XVIII 134, Kleinfeller Nebenges. S. 701); nicht aber die in Gemäßheit der §8 666 ff. CPO. einzutragende Sicherungs­

hypothek, welche lediglich eine BollstreckungSmaßregel ist (vgl. oben S. 243). Die Befriedigung bewirkt im Gegensatze zur Sicherung (oben S. 243),

Forderung fortbestehen lasten soll, den Untergang des Forderungsrechtes.

welche die«um.ir.

Der Begriff ist

insofern weiter als der der Erfüllung (BGB. § 362), als er sich nicht auf die Bewirkung der nach Inhalt und Umfang der Forderung entsprechenden Leistung beschränkt (vgl. Wind­ scheid Pand. II § 341 und Motive z. BGB. n 80).

Der Hauptfall der nicht (nicht in der

Art) geschuldeten Befriedigung ist die Leistung an Erfüllungsstatt (BGB. § 364), so wenn

der Schuldner statt des Geldes Mobilien und Waaren behufs Tilgung einer Geldforderung

hingibt.

(RG. 1. November 1881, E. V 116.)

Hieran wird auch dadurch nichts geändert,

daß die Hingabe an Zahlungsstatt verschleiert, etwa in die Form eines Kaufverttags eilt* geNeidet wird.

(RG. 31. März 1882, E. VI 149, auch oben S. 242.)

Die Zahlung mit

Banknoten und verkehrsüblichen Geldsurrogaten gehört, wie vorher bemerkt wurde, nicht hierher.

Auch in der Ausstellung und Hingabe von Wechseln wurde noch keine Sicherung

oder Befriedigung im

Sinne des Paragraphen gefunden.

Arch. XXXIX 230, Stengl. Lex. S. 778.)

(RG. 9. Juni 1891, Goltd.

Wo ein alternativer Anspruch (BGB. §§ 262 ff.)

oder ein alternattves Recht des Schuldners hinsichtlich der Form der Befriedigung besteht

(vgl. Windsch. Pand. II § 2555 und Cosack, bürg. Recht S. 293), liegt eine unzulässige

Befriedigung oder Sicherung nicht vor, wenn dieselbe in der einen oder andern Weise erfolgt. (Kleinfeller, Nebenges. S. 705, Stenglein S. 509, a. M. Böldernd. I S. 335.) Der Zeit nach hatte einen Anspruch auf Befriedigung nicht der Gläubiger, dessen

Forderung vor Eintritt des Termins oder einer auffchiebenden Bedingung bezahlt wurde. Auch wird in solchem Falle die Strafbarkeit nicht dadurch ausgeschlossen, daß die noch nicht

fällige Schuld diskontirt wurde.

(Böldernd. I 332, oben S. 243.)

HL Subjektive Voraussetzungen der BegüustiguugShaudluuge«.

Die Gläubigerbegünstigung kann«nm.is.

nur vorsätzlich begangen werden, und zwar besteht der Inhalt diese- Vorsätze- in der Vor­ stellung deS Schuldners, daß er als ein zahlungsunfähiger Schuldner einem Gläubiger eine

Sicherung oder Befriedigung gewähre, welche dieser in der gewährten Weise nicht zu be­ anspruchen hatte (Neumeyer S. 187 f.).

In erster Linie also wird erfordert, daß der

Schuldner wirkliche und bestimmte Kemttuih seiner Zahlungsunfähigkeit hatte. 2arger, UonkurSordnrmg.

51

Dieser Be-

Gläubigerbegünstigung.

802

8241.

weis wird, da die Zahlungsunfähigkeit zur Zahlungseinstellung (KE.) geführt haben muß (Anm. 2), regelmäßig keiner Schwierigkeit begegnen. (RG. 8. April 1881, E. IV 67.)

Die Feststellung, daß der Schuldner zur Zeit der That seine Zahlungsunfähigkeit kennen mußte (scire debuit), genügt selbstverständlich nicht.

Pet. Kleinfeller S. 712.)

(RG. 11. Januar 1881, E. HE 191,

Dagegen wird die Kenntniß des Schuldners von der Zahlungs­

einstellung (KE.) nicht erfordert.

(Pet. Kleinfeller S. 713).

daS Bewußtsein deS Schuldners,

daß die Leistung ihrer Beschaffenheit nach unberechtigt

ist.

Zum Vorsatze gehört weiter

(RG. 6. November 1884, R. VI 708, Stenglein Lex. S. 771.)

Ein Irrthum des

Schuldners in Bezug auf die vom Gläubiger zu beanspruchende Sicherung oder Befriedigung, wie er namentlich bei der Leistung an Erfüllungsstatt häufig vorkommen wird (Binding

S. 25P) wirkt nach § 59 StGB, strafausschließend. meyer S. 188.

(Oppenhoff N. 10, Lizt S. 485, Neu-

RG. 8. Februar 1883, R. V 90, Stenglein Lex. S. 770 f., 6. Nov. 1884,

R. VI 708, Stenglein Lex. S. 771, 27. Februar 1888, E. XVH 223, 13. April 1892,

E. XXm 64.)

Beruft sich der Schuldner auf seinen guten Glauben, so müssen sich die

Urtheilsgründe darüber aussprechen (cit. RG. 8. Februar 1883).

«nm.14.

Mit dem deliktmäßigen Borsatze ist nicht identisch die Absicht,

deu übrigen zu begünstigen.

eiueu Gläubiger vor

Wenn an einzelnen Stellen des StGB, das Wort „Absicht"

oder „absichtlich" im Sinne von „Vorsatz (vorsätzlich)" gebraucht wird, so kann hiervon doch nur da die Rede sein, wo der Wortsinn solches gestattet.

Die Wendung „in der Absicht zu"

kann anders als final nicht aufgefaßt werden (vgl. RG. 13. Februar 1882, R. IV 162,

Stenglein Lex. S. 769 u. 17. Februar 1893, E. XXIV 7).

Ist aber „Absicht" hier nicht

gleichbedeutend mit „Vorsatz^, so ergibt sich hieraus, daß es nicht nur nicht genügt, wenn

der Thäter den Begünstigungserfolg als einen möglichen in seinen Willen ausgenommen hat (dolus eventualis, abw. RG. 10. Oktober 1882, E. VH 143), sondern, daß auch das Be­

wußtsein, es werde der Erfolg nothwendiger Weise oder nach dem gewöhnlichen Lauf der

Dinge eintreten (so: RG. 22. September 1893, E. XXIV 255 u. E. XXVn 241), nicht ausreichend erscheint.

nach dem Zwecke.

RG. 17. Mai 1895,

Denn die Absicht ist die Richtung des Willens

Erfolge, welche die Handlung nach der Vorstellung des Handelnden

möglicher Weise, wahrscheinlich oder sicher durchläuft, werden von der Absicht an sich nicht

getroffen, sie sind seinem Borsatze, nicht seiner Absicht auf Rechnung zu setzen (vgl. Liszt S. 166*).

Auf der andern Seite ist der Zweckbegrisf nicht auf diejenigen Fälle beschränkt,

in denen das Gewollte um seiner selbst willen gewollt ist (Motiv, Endzweck.)

Unzählige

Erfolge sind von der Art, daß es zu ihrer Verwirklichung erst der Verwirklichung anderer Erfolge bedarf; auch diese letztem liegen im Zwecke („in der Absicht") des Handelnden.

Die Begünstigung muß daher entweder den eigentlichen Zweck des Schuldners bilden — es drängt ihn, seine Verwandten, Freunde und solche Personen, die er in schweres Unglück geriffen, vor allen anderen zu befriedigen (Binding S. 251) — oder sich ihm doch als ein Mttel zur Erreichung

jenes Zweckes darstellen,

z. B. er begünstigt einen drängenden

Gläubiger, um ein bevorstehendes Zwangsvollstreckungs- oder Konkursverfahren abzuwenden,

welches gerade von dem bevorzugten Gläubiger betrieben wurde (vgl. RG. 13. Febr. 1882, R. IV 162)J) Qnm.i5.IV. Vollendung, Versuch, Theilnahme, Zusammentreffen von BH.,

Strafe.

Die Gläubiger­

begünstigung ist stets vollendet mit der Gewähmng der nicht zu beanspruchenden Sichemng

oder Befriedigung.

Ebenso: Reichart S. 324, abweichend:

S. 209, Petersen-Kleinfeller S. 512 u. a.

Neumeyer S. 188, Stenglein

In der Gewährung eines ZwBTitels liegt, wie

oben bemerkt wurde, die Gewähmng einer solchen Sicherung oder Befriedigung noch nicht:

zur Vollendung des Delikts gehört daher in diesem Falle, daß der begünstigte Gläubiger

von der Urkunde Gebrauch gemacht hat.

!) In diesem Sinne faßt auch Merkel die Benachtheiligungsabsicht des § 239 (HH. in S. 818). Daß letztere mit der Begünstigungsabsicht des Paraaraphen nichts zu thun hat, viel­ mehr in einem ganz spezifischen Sinne zu verstehen ist, ergibt sich aus dem zu § 239 (Anm. 22) Gesagten.

803

Glüubigerbegünstigung.

Mit dem bezeichneten Zeitpunkte beginnt auch die (5 jährige) Verjährungsfrist zu g 241. laufen (Reichart S. 324, ebenso: Neumeyer S. 188). Der Versuch ist denkbar (z. B. durch Gewährung eines nichtigen Bollstreckungstitels, «m».i6. RG. 3 Januar 1884, E. IX 403, oder in der Weise, daß der Schuldner einem Gläubiger

einen Bollstreckungstitel gewährt hat, welcher mangels Pfändung oder Zahlung des Bersteigerungserlöses zur Sicherung oder Befriedigung nicht führte, RG. 26. März 1897, E. XXX 48), aber nicht strafbar (§ 43 Ms. 2 StGB. — Stenglein S. 510). Die Theilnahme an dem Vergehen kann in allen Formen vorkommen. Insbesondere «nm.i7. können Ehegatten, welche in Gütergemeinschaft leben, als Mitthäter schuldig werden, wenn sie sich beide ihrer Zahlungsunfähigkeit bewußt sind. (RG. 23. Oktober 1883, E. IX 161.) Niemals aber kann sich der begünstigte Gläubiger einer Theilnahme schuldig machen, weder durch die bloße Annahme (als Mitthäter) noch durch ein über die Grenzen bloßer Annahme hinausgehendes aktives Verhalten (Anstiftung). Dies ergibt sich sowohl aus den Grundsätzen über die sogenannte nothwendige Theilnahme wie aus dem klaren Zeugniß der Mottve (M. II 461). Abgesehen hiervon erscheint die Unterscheidung zwischen dem rein passiven Verhalten des Gläubigers und einer darüber hinausgehenden thätigen Mitwirkung desselben schon deshalb als unangemessen, weil es in der Natur der Sache liegt, daß der Schuldner dem Gläubiger die Leistung nicht entgegenbringt. Den begünstigten Gläubiger als Theilnehmer zu behandeln, heißt sohin — wie Binding S. 250 mit Recht bemerkt — das Gesetz auf den Kopf stellen. So auch die Mehrheit der Schriftsteller: Merkel S. 333 (anders HH. IV 453), Meyer S. 601, Liszt S. 486, Neumeyer S. 189 ff., Reichart S. 325, Stenglein S. 508, Dalcke (Arch. f. StrR. Bd. XXXVII S. 342 ff.), Kries (Zeitschr. f. StrR. Wissensch. Bd. VIE S. 517ff.), Zadeck (Gerichtssaal Bd. XL S. 561 ff.). Abw. Oppenhoff N. 12, Petersen-Kleinfeller S. 714, Schmidt S. 201 f., Fitting S. 410, Sarwey S. 530,

Wolff S. 471). Die Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. zum Folgenden Dalcke a. a. O. S. 344—46) ist insofern schwankend, als der H. Senat wiederholt die (bloße) Annahme der Leistung durch den Gläubiger für straflos, der I. Senat dagegen sie wiederholt für strafbar erklärt hat. Vgl. einerseits: RG. (II) 12. November 1880, E. II 439, (II) 10. Februar 1882, E. V 435, ebenso: (IV) 31. Jan. 1890, E. XX 216 — anderseits: RG. (I) 27. Jan. 1881, E. IV 1, (I) 21. März 1881, R. III 153. Alle Senate stimmen aber darin überein, daß der begünstigte Gläubiger sich einer Theilnahme durch Anstiftung schuldig machen könne. Vgl. noch: RG. (HI) 21. Dez. 1881, E. V 276, (II) 10. Januar 1882, R. IV 28, (II) 10. Februar 1882, E. V 435. — WaS von dem Gläubiger gilt, gilt auch von dem Bevollmächtigten, der für den Gläubiger eine dem Paragraphen zuwiderlaufende Sicherung oder Befriedigung annimmt (Reichart S. 3262?, RG. (IV) 30. Januar 1890, E. XX 214).

Zusammentreffen von BH. Treffen mehrere Begünstigungshandlungen unter sich zu-«n«.is. sammen, so liegt, da hierdurch der Konkursanspruch der Gläubiger mehrfach verletzt wird, Realkonkurrenz vor. Ebenso: Reichart S. 323, Neumeyer S. 188, Oppenhoff N. 13. DaS Reichsgericht (5. Februar 1883, R. V 87, 20. Oktober 1884, R. VI 640, 16. Juni 1885, R. VH 400, Stenglein Lex. S. 220, 18. September 1885, R. VH 517) nimmt an, daß mit Rücksicht auf die Einheitlichkeit der Zahlungseinstellung (KE.) nur eiue That vorliege. (Dawider Reichart S. 323 u. 293.) Wie das Reichsgericht: Stenglein S. 510, Sarwey S. 530, Binding S. 250, Olshausen S. 339.

Sind mit ein und derselben Zahlungseinstellung (KE.) sowohl die Voraussetzungen des betrüglichen Bankerutts wie der Gläubigerbegünstigung gegeben, so kann nur wegen bettüglichen Bankerutts gestraft werden, da der Schuldner- der kraft gesetzlicher Fiktton seine Zahlungsunfähigkeit vorgespiegelt hat, nicht die einem zahlungsunfähigen Schuldner ob­ liegenden Pflichten verletzen kann. (Im Resultate übereinstimmend: Binding S. 250.) Der viel erörterte Fall, daß ein und dieselbe Handlung (daS Beiftiteschaffen von Bermögenswerthen) zugleich § 239 (Nr. 1) u. g 241 verletze, kann nicht Vorkommen, da

51*

804

8241. 8242.

Ama.iv.

Bankeruttunterstützung. die Beisetteschaffung von BermögenSwerthen im Sinne des § 239 niemals eine VermSgensentäußerung ist. Bgl. Schütze S. 494, Geyer Grundriß II S. 67, Hälschner S. 422, Rubo S. 923. Mw. Neumeyer S. 188, Reichart S. 323", Olshausen S. 339 (für Jdealkonkurrenz), Oppenhoff 8 209 N. 41, Pet.-Kleinfeller S. 715, Stenglein S. 510, Sarwy S. 530, RG. 17. März 1882, E. VI 94 u. 12. Juli 1883, R. V 518 (für Gesetzeskonkurrenz).

Dagegen steht nichts einem sachlichen Zusammentreffen von Äläubigerbegünstigung und einfachem Banlerutt entgegen. (Hälschner S. 422, Binding S. 250, Meyer S. 602, Neumeyer S. 188, Oppenhoff N. 13, Reichart S. 323.) Das Reichsgericht nimmt Jdeal­

konkurrenz an (26. Sept. 1884, R. VI 573, 17. Oktober 1884, R. VI 633, 16. Juni 1885, R. VH 399). Wie daS Reichsgericht: Stenglein S. 510, Sarwey S. 530, Olshausen S. 339. «am.ro.

Das ordentliche Strafmaß ist durch die Novelle nicht berührt worden: es lautet auf 1 Tag bis 2 Jahre Gefängniß, ist also jetzt niedriger als dasjenige des einfachen Bankerutts (§ 240). Dagegen hat die Novelle auch hier mildernde Umstände für zulässig erklärt. Es wurde dabei namentlich an diejenigen Fälle erinnert, in denen gelieferte und nicht bezahlte Waaren vom zahlungsunfähigen Schuldner dem Gläubiger zurückgegeben wurden, ein Ver­ halten, über dessen Berechtigung in dem Kreise des Kleingewerbes und Handelsstandes viel­ fach irrige Ansichten bestünden, zumal es sich oft um reine Rechtsfragen handle (Kommiss.Bericht S. 57). Die für diesen Fall zulässige Geldstrafe ist in Uebereinstimmung mit § 240 gehalten (3 Mark bis 6000 Mark). Auf Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte darf hier nicht erkannt werden (StGB. § 32). Zuständige Gerichte sind die Strafkammern (GVG. § 731).

§ S4S Mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer im Interesse eines Schuldners, welcher seine Zahlungen eingestellt hat, oder über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Vermögensstücke desselben verheimlicht oder bei Seite geschafft hat, oder

2. im Interesse eines solchen Schuldners, oder, um sich oder einem Anderen Vermögensvortheil zu verschaffen, in dem Verfahren erdichtete Forderungen im eigenen Namen oder durch vorgeschobene Personen geltend gemacht hat. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnißstrafe oder Geld­

strafe bis zu sechstausend Mark ein. Unveränderter § 212 alter Folge, Materialien: Motive I Bd, 2 S, 239, Motive II S, 461, Protokolle 8. 126, 200.

«wn. 1.

Allgemeines.

Theilnahme an dem Bankeruttverbrechen ist, wenn auch nicht begrifflich, so

doch nach derjenigen Gestaltung, welche das Delikt im geltenden Rechte gefunden hat, aus­ geschlossen. Die Lücke in Bezug auf den betrüglichen Bankerutt auszufüllen, diente in dem vor­ bildlichen französischen Recht der art. 597 (Fassung v. 1838) C. d. c., welcher Personen, die sich mit dem Bankeruttirer verbunden haben, Bermögenswerthe zu verheimlichen oder Forderungen fälschlich vorzuspiegeln, als „Komplizen deS Bankeruttirers" mit derselben Strafe bedroht, wie diesen selbst. Diese Bestimmung bildet die Grundlage der im § 242 geregelten sogenannten Bankeruttuuterstützmrg. Es handelt sich also um eine inneren — nicht bloß kriminalpolitischen, Rüd.-Stenglein S. 644 — Gründen entsprungene selbständige Regelung der Theilnahme am Bankerutt-

Bankeruttunterstützung.

805

Derbre^en,x) welche jeden Zweifel über die Unanwendbarkeit der allgemeinen Grundsätze über H 242. die Theilnahme von vonherein ausschließt (vgl. art. 403 C. p. u. Chauveau 2181, auch Böldern-

dorff S. 45). Mißverständlicher Weise hat aber die neuere Fassung deS französischen Gesetzes (art. 593) den auf die accessorische Theilnahme bezüglichen art. 60 C. p. in Ansehung des betrüglichen BankerutLs ausdrücklich für anwendbar erklärt, andrerseits dadurch, daß an Stelle des „Ein­ verständnisses mit dem Bankruttirer" nur ein Handeln „im Interesse deS Falliten" verlangt wurde, auch denjenigen Fällen gerecht werden zu müssen geglaubt, in denen es zu einer Be­ strafung des Schuldners selbst nicht kommt. (Alauzet 2873. Chauveau 2181). Das pr. StGB. (§ 261) hat sich dem in beiden Puntten angeschlossen, 2) indem es gleichzeitig die unter Ziffer 2 bezeichneten Handlungen auch dann für strafbar erklärte, wenn sie nicht im Interesse des Gemein­ schuldners, sondern zu dem Ende erfolgt sind, sich oder anderen Bortheil zu verschaffen (vgl. Chauveau 2184, dazu Goltdammer S. 598). Bei der Redaktion des RStGB hat man zwar mit glücklichem Instinkt die auf die accessorische Theilnahme bezügliche Zusatzbestimmung des pr. StGB, fallen lassen (weil — wie die Motive S. 134 bemerken — die Anwendung der Vorschriften über die Theilnahme sich nach allgemeinen Grundsätzen entscheiden muß), im Uebrigen aber an das pr. StGB, angeknüpst. Der ursprüngliche Charakter des Verbrechens als einer Hülseleistung zum betrüglichen Bankerutt ist daher wesentlich modifizirt.») I. Subjekt des Delikts kann jedermann sein, nur nicht der fallite Schuldner selbst. Da die Straf- «nm. 2. barkeit des Thäters unabhängig steht von derjenigen des Schuldners, so kann das Delikt auch von den Vertretern einer juristischen Person in Bezug auf deren Zahlungseinstellung oder Konkurs begangen werden; dagegen können Personen, welche zufolge § 244 dem Schuldner gleichgestellt sind, so wenig wie dieser selbst das Delikt begehen. (Abw. Oppenhoff N. 3.) II. Die strafbare Handlung besteht in einer die Ansprüche der Gläubiger gefährdenden Verschleierung «nm. 3. des schuldnerischen Vermögensstandes und vollzieht sich in zwei den Nr. 1 u. 2 des § 239 entsprechenden Formen: der Unterdrückung von Aktiven und der Aufstellung von Passiven. Objekt der deliktischen Handlung ist das Vermögen des falliten Schuldners in dem zu § 239 (Anm. 24) erörterten Sinne. Ob die Zahlungseinstellung (KE.) zur Zeit, wo die Handlung vorgenommen wurde, bereits erfolgt war oder ob diese Ereignisse der Begehung erst nachfolgten, ist wie im § 239 unerheblich (Meyer S. 601, Stenglein S. 510 und die Meisten; abw. Sarwey S. 531 und Mlmowski S. 509, welche aus dem Wortlaute des Gesetzes schließen wollen, daß die Zahlungseinstellung (KE.) vorhergegangen sein müsse). Nur in Bezug aus die in Ziffer 2 erwähnte Handlung ist nach positiver Vorschrift des Paragraphen der letzteren Meinung bei­ zupflichten, da ausdrücklich verlangt wird, daß die erdichteten Forderungen „in dem Ver­ fahren" geltend gemacht wurden?) Hiernach sind sowohl außergerichtliche Bergleichs-

*) Theilnahme am Bankeruttverbrechen durch Handlungen, welche den Schein der Zahlungs­ unfähigkeit des Schuldners erwecken, nicht Theilnahme an den im § 239 unter 1 u. 2 erwähnten Bankerutthandlungen, wenn auch in denselben Formen. Für das französische Recht ergibt dies schon ein Vergleich der art. 593 u. 597 (Fassung v. 1838). Ebensowenig stellen sich im geltenden Rechte dieHandlungen des Paragraphen als Akte der Beihilfe zu denjenigen des § 239 dar, wie schon von Merkel (HH. HI 823 2) richtig gewürdigt wird. Vgl. auch Neumeyer, S. 182 L Reichart S. 33110 f. 2) § 260 Abs. 3 pr. StGB.: Hat der Thäter im Einverständniß mit dem Gemeinschuldner gehandelt, so kommen die allgemeinen Vorschriften über die Theilnahme an Verbrechen zur An­ wendung. 3) Das Delikt kann sich daher als Beihilfe zum betrüglichen Bankerutt darstellen, braucht es aber nicht, da selbst das Handeln im Interesse deS Schuldners den Gehilfen Vorsatz nicht be­ gründen kann. (Neumeyer S. 181, vgl. auch Meyer S. 226 f.) Es war daher ungenau, wenn das RStGB. das Verbrechen noch unter dem Trtel „Bankerutt" aufführte. Die frz. Novelle überschreibt das den art. 593 enthaltende Kapitel: Des crimes et des d61its commis dans les faillites par d’autres que par les faillis. — 4) Diese Worte fehlten im pr. StGB. (§ 260) und RStGB. (§ 282), so daß die zweite Alternative der Nummer 2 die Zahlungseinstellung unbeabsichtigtermatzen ganz außer Betracht

806

§242,

Bankeruttunterstützung.

Verhandlungen wie das Vorverfahren der §§ 105, 106 KO. nicht hierherzurechnen. Denn die erstern stellen kein gerichtliches Verfahren dar, und in dem Ermittlungsverfahren werden Forderungen nicht geltend gemacht. (Wolff S. 472, Oppenhoff N. 10, Binding S. 252;

abw. Pet.-Kleinfeller S. 717, Stenglein S. 511.) Anm. 4. HL In subjektiver Beziehung wird erfordert das Bewußtsein des Thäters von der erfolgten oder doch unmittelbar bevorstehenden Zahlungseinstellung (KE.). Dieses Bewußtsein bildet den wesentlichsten Bestandtheil des deliktischen Vorsatzes (Hälschner S. 419, Merkel HH. UI S. 823). Hierzu muß aber treten: die Absicht, das Interesse des Schuldners zu fördern d. h. die verheimlichten oder bei Seite geschafften Bermögensstücke diesem zu erhalten, den Ertrag der geltend gemachten Forderungen an ihn gelangen zu lassen (Stenglein S. 510). Dieser Absicht ist in Bezug auf Ziffer 21) gleichgestellt die Absicht, sich oder einem anderen einen Vermögensvortheil zu verschaffen. (Ueber letzteren Begriff siehe einerseits Binding S. 195, andrerseits Liszt S. 495.) Die Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen (§ 239) d. h. ihnen den Einblick in die wahre Vermögenslage des Schuldners zu entziehen (§ 239 Anm. 22), ist hiermit in gleicher Weise gegeben wie beim betrüglichen Bankerutt?)

Die vom Gesetze erwähnten vorgeschobenen Personen brauchen nicht vorsätzlich zu handeln, können vielmehr durchaus gutgläubig (Indossatare u. dgl.) sein (Stenglein S. 511). IV. Vollendung, Versuch, Theilnahme, Zusammentreffen, Strafe.

Ama. 5.

Aam. 6.

Das Delikt ist vollendet mit dem Abschluß der unter ZZ. 1 u. 2 erwähnten Hand­ lungen, doch ist, wenn Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung noch ausstehen, die Straf­ barkeit durch den Eintritt dieser Ereignisse bedingt. Der Begehungsort ist da, wo Vermögensstücke des Falliten verheimlicht oder bei Seite

geschafft oder erdichtete Forderungen geltend gemacht worden sind. Der Ort, wo es zur Zahlungseinstellung (KE.) kam, ist ohne Belang. Der Versuch ist nach g 43 StGB, strafbar, wenn auch von geringer praktischer Bedeutung, da in der Regel schon die Handlung ohne Erfolg die Vollendung darstellt. Wie die vollendete ist auch die versuchte Handlung durch den Ein­ tritt der Zahlungseinstellung bedingt (Binding, Liszt: oben § 239 Anm. 34). Auch die Theilnahme steht (Liszt S. 486) unter allgemeinen Grundsätzen (StGB. 88 47 ff.). In keiner Form aber kann sich der Schuldner — weder der Fallit noch der Bankruttirer — der Theilnahme an der Bankeruttunterstützung schuldig machen (Binding S. 252). Abweichend die herrschende Lehre, welche seitens des Schuldners psychische Theil­ nahme durch Rath oder doch in der Form der Anstiftung für möglich erachtet; so insbesondere: Petersen-Kleinseller S. 716, Stenglein S. 510, Oppenhoff N. 5.

Anm. 7.

Zusammentreffen. 1. Treffen Handlungen der unter Ziffer 1 bezeichneten Art mit solchen, wie sie Ziffer 2 auf­ führt, zusammen, so liegt, da es sich nur um Modalitäten desselben Delikts handelt, nur cm Verbrechen vor. Uebereinstimmend RG. 3. November 1880, R. II437, Stenglein Lex. S. 217; AM. Oppenhoff N. 5a (Realkonkurrenz). ließ. Im Entwurf I, welcher nur die Konkurseröffnung als Voraussetzung ausgestellt hatte, wurden die Worte „in dem Verfahren" eingeschaltet und dann beibehalten, obwohl sie aus die jetzige Fassung nicht passen (Wilmowski N. 4, Oppenhoff N. 10 — vgl. auch französisches Gesetz v. 28. Mai 1838 art. 593- u. art. 497, sowie Lyon-Caen 955). *) In Bezug auf Ziffer 1 ging man davon aus, daß, wenn die Handlung nicht im In­ teresse des Schuldners geschehe, reiner Diebstahl oder Unterschlagung vorliege (Goltdammer S. 598, vgl. auch Chauveau 2183). Die Folge ist dann freilich die, daß in Fällen der letzten Art nach §§ 242, 246 StGB. Gefängnißstrafe zu verhängen ist, während Zuchthausstrafe bis zu 10 Fahren eintritt, wenn der Thäter die verheimlichten oder bei Seite geschafften Vermögensstücke nicht be­ halten, sondern dem Schuldner zurückgeben will!! (Dalloz, Bep. v. Faillites no. 1483; Alauzet 2873). 2) Auch hierüber wird gestritten (vgl. Reichart S. 3283). Nach Binding (S. 251) soll hier nicht „die Absicht die Gläubiger zu benachtheiligen", sondern die Absicht dem Falliten zu helfen den Zweck der Handlung bilden. Dazu paßt freilich nicht die Erdichtung einer Forderung, um sich oder einem andern Vermögensvortheil zu verschaffen noch die Zuchthausstrafe! (Binding a. a. O. N. 5.)

Stimmkauf.

807

2. Die Geltendmachung einer erdichteten Forderung nach Ziffer 2 wird sich regelmäßig alSH242.

Betrug darstellen, erschöpft jedoch letzteren Begriff nicht nothwendig, da weder die Täuschung LZ4I. noch die Beschädigung einer bestimmten Person verlangt wird. Gegebenen Falles liegt & ideale Konkurrenz vor (Stengtein S. 511, Wolff S. 472). 3. Ueber die sehr umstrittene Frage, wie es zu halten sei, wenn jemand sich in Bezug auf türm. s. ein und dieselbe Zahlungseinstellung (KE.) sowohl einer unter § 242 fallenden Handlung wie einer Theilnahme am Verbrechen deS g 239 schuldig mache, vgl. insbesondere: Neu-

meyer S. 182 f., Reichart S. 330 f., Petersen-Kleinfeller S. 717, auch RG. 17. Januar 1884, E. IX 430 u. 13. Januar 1891, E. XXI 291. Nach der hier vertretenen Ansicht (§ 239 Anm. 35 ist ein derartiges Zusammen­

treffen ausgeschlossen. Uebereinstimmend Rüdorff-Stenglein S. 644 u. Bölderndorff S. 44. Ebensowenig kann nach dem zu § 239 Gesagten von einem Zusammentreffen des«nm.io. Paragraphen mit Begünstigung in Bezug auf g 239 die Rede sein. Dagegen Stenglein S. 511 u. RG. 29. November 1887, R. IX 684, Stenglein Lex. S. 280 (eS liege IdealKonkurrenz vor). Strafe. Das Delikt ist wie der betrügliche Bankerutt Verbrechen und mit Zucht- Ama.ii. Hausstrafe von 1—10 Jahren bedroht. Liegen mildernde Umstände vor (Ms. 2), so hat Gefängnißstrafe (von 1 Tag bis zu 5 Jahren) einzutreten oder Geldstrafe von 3-^-6000 Mark (§ 27 StGB.) — Umwandlung der Geldstrafe: § 29 StGB. — Aberkennung der Ehren­ rechte und der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Aemter: §§ 29 ff., 35 StGB.

Zuständige Gerichte sind (nach § 80 GVG.) die Schwurgerichte. Die Verjährung tritt in 10 Jahren ein (§ 67 StGB.) und beginnt mit der Ver­ heimlichung rc. rc. ohne Rücksicht darauf, ob die Zahlungseinstellung (KE.) bereits ein­ getreten war oder nicht (AM. Binding S. 2422).

§ 843. Lin Gläubiger, welcher sich von dem Gemeinschuldner oder anderen Personen besondere Vortheile dafür hat gewähren oder versprechen lassen, daß er bei den

Abstimmungen der Konkursgläubiger in einem gewissen Sinne

stimme, wird mit Geldstrafe bis ;u dreitausend Mark oder mit Gefängniß bis ju einem Jahre bestraft.

Unveränderter § 213 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 239f., Motive II S. 461, Protokolle S. 126, 200. Allgemeines. Der Paragraph behandelt den sog. Stimmkauf (Mot. n S. 461), richtiger (Merkel Ama. i. S. 334, Liszt S. 486, Binding S. 252) Stimmverkauf. Dem Code de commerce wie demRStGB. unbekannt, ist die Bestimmung dem art. 597 der französischen Novelle von 1838 entlehnt und durch das Medium der pr. KO. (§§ 309, 341 zweite Hälfte) in die RKO. übergegangen. Die weitergehende Bestimmung der pr. KO. (§§ 309, 341 erste Hälfte), wonach die Konkursgläubiger auch für den

Fall mit Strafe bedroht werden, daß sie in Kenntniß der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners zu ihrem Vortheil und zum Nachtheil der übrigen Gläubiger mit dem Gemeinschuldner einen besonderen Vertrag eingegangen sind, ist als zu hart absichtlich nicht ausgenommen worden (Mot.) Die Vorschrift bildet ein nothwendiges Korrelat zu der Möglichkeit, daß ein Gläubiger durch seine Abstimmung auf die Rechte der übrigen Gläubiger bestimmend einwirkt (Mot.), was seitens des letztern einen spezifischen Anspruch auf Vertrauenswürdigkeit aller am Verfahren betheiligten Gläubiger begründet. Die Verletzung dieses Anspruchs, „das unlautere Verhalten der Konkursgläubiger" stellt den Grundzug des Delikts dar. Es handelt sich mithin nicht um ein Bankeruttdelikt — wie Schmidt S. 210 behauptet —, sondern wie in § 241 um ein Konkurs­ delikt. Schädigung der Konkursgläubiger wird nicht vorausgesetzt, ebensowenig eine konkrete

Gefährlichkeit: das Delikt trägt überwiegend polizeilichen Charakter (Neumeher S. 191, Merkel S. 45, Binding S. 262).

Stimmkauf.

808 »248.

§ 243 zeigt eine unverkennbare Verwandtschaft mit der (passiven) Beamtenbestechung und dem Stimmkaus in öffentlichen Angelegenheiten (StGB. §§ 331, 109). Ihm nachgebildet sind

§ 317 HGB. (Abstimmung der Aktionäre) und § 151 Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirthschastsgenoffenschaften vom ' 20. Mai 1898 I. Die Deliktspersoneu.

Amn. 2.

1. Subjekt des Delikts kann nur ein Konkursgläubiger sein d. h. eine Person, welcher ein nach

8 3 (Z 63) KO. verfolgbarer Anspruch zusteht, da nur eine solche an den Abstimmungen der

Konkursgläubiger Theil nehmen darf, ohne Rücksicht übrigens darauf, ob eine Anmeldung der Forderung zur Tabelle oder die Prüfung und Feststellung der Forderung erfolgt ist (88 95 f., 138 f., 144 f.).

Da das Gesetz die Strafbarkeit ausdrücklich auf die Konkurs­

gläubiger beschränkt (vgl. dagegen hinsichtlich der Aktionäre 8 317 HGB. u. Staub S. 944),

so kann de lege lata nicht davon die Rede sein, auch andere Personen wie Bevollmäcktigte

und sog. Strohmänner hierher zu ziehen (AM. Bölderndorff S. 52, Petersen-Kleinfeller

S. 718, Sarwey S. 532: es genüge, daß jemand als Gläubiger austrete, Gläubiger im subjektiven Sinne sei).

Ist aber eine nicht begründete Forderung im Prüfungstermin als

Konkursforderung anerkannt worden, so gilt der Anmeldende als Konkursgläubiger (Wolff

S. 473).

Absonderungsberechtigte können das Delikt begehen, soweit sie als Konkurs­

gläubiger auftreten (vgl. oben S. 473, OLG. Colmar 26. September 1888 u. RG. 4. Fe­ bruar 1889, Jurist. Zeitschr. f. Els. Lothr. XIV 39 u. 221); entsprechendes gilt von den Gesellschastsgläubigern im Falle des 8 212 und den Nachlaßgläubigern im Falle des 8 234 KO.

«um. s.

2. Stimmkäufer wird in der Regel der Gemeinschuldner sein; es sind ihm aber vom Gesetze

„andere Personen" gleichgestellt.

In erster Linie sind hierunter Mittelspersonen zu ver­

stehen; doch beschränkt sich der Begriff nicht auf solche.

Auch wer selbst Gläubiger ist,

kann hiernach Stimmkäufer werden. «nm. 4. n. Die deliktische Handlung besteht darin, daß der Thäter zusagt, bei einer demnächstigen Ab­

stimmung der Konkursgläubiger seine Stimme in einem gewissen Sinne abzugeben, und daß er sich dafür besondere Vortheile gewähren oder versprechen läßt.

Es muß — wie dies in

dem volksthümlichen Ausdruck „Stimmkauf" liegt — eine Erwerbung und eine Entäußerung des freien Stimmrechts für ein das Sonder-Jntereffe des Gläubigers berührendes Entgelt stattgefunden haben; die Ausübung des Stimmrechts muß dem Stimmberechtigten „feil" ge­

worden sein, ohne daß es auf eine bestimmte civilistische Obligationsform ankommt.

Wie

beim Kauf bedarf es aber auch hier (Liszt S. 486) einer erkennbar gewordenen Willens­ einigung des sog. Käufers und Verkäufers, einer ausdrücklichen oder aus schlüssigen Hand­

lungen zu entnehmenden Vereinbarung (RG. 24. März 1885, E. XU 123, 3. April 1882,

E. VI. 196, 9. April 1888, E. XVH 297). Wie vielfach ohne Grund geleugnet wird, hat das Delikt zur Voraussetzung ein be­ reits schwebendes Konkursverfahren; denn vorher gibt es keinen Gemeinschuldner.

Aus dem

Umstande, daß dem Gemeinschuldner „andere Personen" gleichgestellt sind, kann ein Gegen­

argument nicht entnommen werden, zumal das Gesetz hierbei in erster Linie Mittelspersonen im Äuge hat. Ebenso: Hälschner S. 423, Oppenhoff N. 1, Bölderndorff S. 52; kontra:

Petersen-Kleinfeller S. 719, Stenglein S. 512, Wolff S. 473, Sarwey S. 532. «nm. 6.

Die Abstimmung hat vorwiegende Bedeutung bei den Verhandlungen über einen Zwangsvergleich (KO. §§ 173 ff.), deckt aber auch jede andere verbindliche Beschlußfaffung

der Gläubiger in der Gläubigerversammlung oder in dem Gläubigerausschuß (Mot. n S. 461, Stenglein S. 512), nicht aber eine ein anderes Verfahren (z. B. einen außergerichtlichen

Nachlaßvergleich) betreffende Beschlußfaffung (OLG. Karlsruhe 5. Januar 1888, Puchelt Zeitschr. XX 33, Petersen-Kleinfeller S. 719).

Die Worte „in einem gewissen Sinne" sind

nicht dahin zu verstehen, daß der Inhalt der Abstimmung schon zur Zeit der Zulage offen

liegen muffe; es genügt vielmehr, daß sich der Abstimmungsberechtigte nach der getroffenen Vereinbarung der Freiheit seiner Absttmmung begeben hat, sich eine „gebundene Marschroute"

auferlegen ließ (Staub S. 944), so wenn er sich verpflichtete im Sinne des Gemeinschuldners

Stimmkauf.

809

oder so wie der Gläubiger H. zu stimmen (Stenglein S. 512, Bölderndorff S. 53, AM H243. Oppenhoff N. 6).

Kein „Stimmen" steht in Frage, wenn der Gläubiger sich perpflichtet, sich der Abgabe

seiner Stimme zu enthalten, wie auch in einem solchen Falle von einer „verkauften Stimme"

nicht gesprochen werden wird (Oppenhoff N. 6, Petersen-Kleinfeller S. 719, Olshausen zu § 109 S. 406, abw. Liszt S. 487).

Anders das neue

HGB. § 317 (Staub S. 943).

Auch die Zusage, in einem gewiffen Sinne in der Gläubigerversammlung zu plädiren gehört nicht hierher (Staub S. 943).

Unerheblich ist, ob der Gläubiger versprochen hat, in einem

dem Gemeinschuldner günstigen oder nachtheiligen Sinne zu stimmen, ob sein Votum seinen eignen Interessen oder Intentionen entspricht oder nicht. Ohne Belang ist endlich, ob der Gläubiger nach der Vereinbarung selber die Stimme «am. e. abgeben oder durch einen Bevollmächtigten abgeben laffen soll.

Analog dem Kauf im civilrechtlichen Sinn erhält der Verkäufer ein Entgelt, welches in der Gewährung besonderer Vortheils oder — dem Kreditiren des Kaufpreises ent­

sprechend — in dem Versprechen solcher Vortheile besteht.

Besondere Vortheile (avantages

particuliers, Ges. 28. Mai 1838 art. 597) sind solche, welche dem Stimmverkäufer allein oder doch nicht der Gesammtheit der stimmberechtigten Gläuber zu gut kommen sollen. hierin liegt, daß unter Vortheilen nur an pekuniäre Vortheile zu denken ist.

Schon

(Zutreffend:

Bölderndorff S. 52 f., vgl. auch Binding S. 208, wo mit Recht bemerkt wird, daß der all­ gemeine Begriff „Vortheil" gesetzgeberisch unbrauchbar ist, da jede Handlung um irgend

welchen Vortheils willen vorgenommen wird.

AM. Stenglein S. 511, Liszt S. 487, Petersen-

Kleinfeller S. 719, Sarwey S. 532, u. a. vgl. auch RG. 1. April 1881, E. IV 48, 9. April 1888,

E. XVH 297 u. 5. November 1883, E. IX 166.)

Dagegen ist der Begriff „Vortheil" nicht gleichbedeutend mit Gewinn (profit).

Auch

der Ersatz von Reisekosten, Entschädigung für entgangenen Arbeitsverdienst u. dgl. kommen

in Betracht und zwar auch dann, wenn ein überschießender Vortheil nicht vorliegt (GlM. Ols­

hausen zu § 109 S. 407, RG..6. November 1884, E. XI218, abweichend: Stenglein S. 512). Die Vortheile können an sich erlaubte oder unerlaubte sein, sie können insbesondere

in einer dem Gläubiger nicht zukommenden Sicherung oder Beftiedigung (§ 241) bestehen (Stenglein S. 512).

Der die Vortheile Gewährende oder Versprechende ist regelmäßig der

Gemeinschuldner, doch können es auch „andere Personen" sein, woraus sich ergibt, daß das Delikt auch im Konkurse einer juristischen Person, Gesellschaft u. dgl. begangen werden kann.

Das Delikt kann nur vorsätzlich begangen werden.

Zum Vorsatz gehört das Bewußt-«ma. 7.

sein, daß die besondern Vortheile mit Rücksicht auf die zu bethätigende Stimmabgabe gewährt

oder versprochen wurden.

Die irrthümliche Annahme, das es sich um eine Sondervergütung

nicht handele oder daß das Entgelt aus einem andern Anlaß gewährt oder versprochen werde, würde die Strafbarkeit ausschließen (§ 59 StGB.). Ob der Gläubiger wirklich entschloßen war, in dem zugesagten Sinne zu stimmen, oder

sich insgeheim die freie Verfügung über die verkaufte Stimme vorbehält (Mentalreservation),

ist (analog dem civilrechtlichen Kaufe) ohne Einfluß (AM. Liszt S. 187). «nm. &

m. Vollendung, Versuch, Theilnahme, Strafe. Vollendet ist das Delikt mit der Annahme des Vortheils oder des Versprechens (Merkel

S. 334, RG. 24. März 1885, E. XII122).

Ob der Gläubiger bei der erfolgten Abstimmung

in dem zugesagten Sinne gestimmt hat oder nicht, ob die Abstimmung einen Erfolg hatte oder (etwa mangels gerichtlicher Bestätigung, § 184 KO.) einflußlos blieb, ja ob es zu

einer Stimmabgabe des Gläubigers oder einer Abstimmung überhaupt kam, ist nebensächlich. Oppenhoff N. 7,

Merkel HH. IV 454.

Dagegen (vereinzelt) Bölderndorff S. 51 u. 53,

welcher die Strafbarkeit in den Stimmen findet.

Der Versuch des Vergehens ist nach RG. 3. April 1882 (E. VI 194) möglich in der Um», o. Weise, daß sich ein Gläubiger erbietet, seine Stimme gegen Entgelt in einem gewiffen Sinne abzugeben (ebenso Liszt S. 486, auch Olshausen zu § 109 S. 406), doch nicht unter Strafe

gestellt (8 43 Abs. 2 StGB.).

Bankerutt und Gläubigerbegünstigung von Nichtschuldnern.

810

«243. «244. Ama.10.

Theilnahme.

Nach dem franz. Ges. v. 28. Mai 1838 (art. 597) sollte der Stimm­

käufer — der Gemeinschuldner wie der Dritte — straflos bleiben, um in der (nach art. 598)

allen Personen ohne Einschränkung eingeräumten Geltendmachung der Nichtigkeit der Ab­ machung nicht behindert zu sein (Lyon-Caen 965).

In Uebereinstimmung hiermit bedroht

die KO. nur das Sichgewährenlassen') und nimmt damit den Stimmkäufer unzweifelhaft

von der Strafbarkeit aus.

Stenglein S. 645.)

(So: Binding S. 252, Liszt S. 487, Meyer S. 602, Rüdorff-

Das Reichsgericht geht hingegen davon aus, daß der Thatbestand des

Delikts nicht nothwendig eine Einwirkung des Gemeinschuldners auf den Willen voraussetze

und hält daher — entsprechend dem § 241 (vgl. das. Anm. 17) — Anstiftung auch seitens des Stimmkäufers für möglich, sofern dieser erst bei dem Gläubiger den Entschluß erwecke,

die strafbare Handlung zu begehen.

Ob auch in dem Falle, wo der Gläubiger das Ver­

sprechen fordert und so den Gemeinschuldner bestimmt, eine strafbare Betheiligung vorliege, ist dahingestellt (RG. IV 24. März 1885, E. VH 122 u. IV 8. Januar 1897, E. XXIX

304).

Indeß ist das Regelmäßige und Natürliche doch auch hier, daß der Gemeinschuldner

(oder ein anderer für ihn) den Gläubiger um seine Stimme angeht.

Wie das Reichsgericht:

Petersen-Kleinfeller S. 719, Stenglein S. 511, Oppenhoff N. 8, Merkel HH. IV 454 (un­

entschieden Lehrb. S. 334), Sarwey S. 532, Wolff S. 473. — Bon diesem Standpunkte aus

wird auch die Möglichkeit realer bezw. idealer Konkurrenz des Deliktes mit Bankerutt be­

hauptet (Petersen-Kleinfeller S. 719 f., RG. 8. Januar 1897, E. XXIX 308). Daß andere Personen wie der Sttmmkäufer sich einer Theilnahme am Stimmkaus

schuldig machen können, wird allgemein angenommen (vgl. insbes. Liszt S. 487).

Anm.11.

Der Stimmkauf wird als Vergehen bestraft.

Regelmäßige Strafe ist Geldstrafe (von

3—3000 Mark), im Falle der Unbeibringlichkeit Gesängnißstrafe von 1 Tag bis zu 1 Jahr (§ 29 StGB.), in schwerern Fällen direkte Gesängnißstrafe von gleicher Dauer.

Auf Ab­

erkennung der bürgerlichen Ehrenrechte darf nicht erkannt werden (anders 8 109 StGB.).

Zuständige Gerichte sind die Strafkammern (GVG. 8 73).

Die Strafverfolgung verjährt nach 8 67 StGB, in 5 Jahren.

Anm.12.

Zusatz.

Civilrechtlich sind Abreden der in 8 243 bezeichneten Art nichtig (§ 134 BGB.).

Rückforderungsanspruch (ob turpem causam) nach 8 817 BGB (RG. Civils. 9. Dezember 1889,

E. XXV 259). In Bezug aus den Zwangsvergleich siehe KO. §§ 181, 188.

§ 344. Die Strafvorschriften der §§ 239—finden gegen die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genoffenschast und gegen

die Liquidatoren einer Handelsgesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft, welche ihre Zahlungen eingestellt hat, oder über deren Vermögen das Konkurs­ verfahren eröffnet worden ist, Anwendung, wenn fie in dieser Eigenschaft die mit Strafe bedrohten Handlungen begangen haben.

Unveränderter § 214 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 240Motive II S. 461 f., Protokolle S. 126, 200, M. z. EG. 8. 119 f., Kommtesionsoericht 8. 1974. «nm. i.

Allgemeines.

Der Bankerutt — die Verletzung der Pflicht, die zur Befriedigung der

Gläubiger erforderlichen Mittel bereit zu halten — ist begrifflich eine That des Herrn des

leistungspflichtigen Vermögens.

Bankeruttirer ist also regelmäßig der Schuldner (§§ 239, 240).

Entsprechendes gilt von der Gläubigerbegünstigung: Sache des Schuldners ist es, dafür Sorge zu tragen, daß seine Gläubiger, wennschon ungenügende, so doch gleichmäßige Befriedigung

finden (8 241). r) Anders die Novelle zum HGB. (§ 317)!

Bankerutt und Gläubigerbegünstigung von Nichtschuldnern.

811

Ruht hingegen die Verwaltung des haftenden Vermögens nicht beim Schuldner selbst -§244. so insbesondere dann, wenn es sich um das Vermögen einer nicht physischen Person handelt —,

so macht sich das Bedürfniß einer Ausdehnung der gedachten Strafvorschriften auf die Vertreter Les Schuldners geltend.

Diesem Bedürfniß hat die RKO., freilich in durchaus ungenügender

Veise, entsprochen?) I. Subjekte der in §§ 239—241 bezeichneten strafbaren Handlungen sind außer dem Schuldner «nm. die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft (HGB. § 231) oder eingetragenen Genossen­

schaft (Ges.

§ 24).

r.

In beiden Fällen bandelt es sich um privatrechtliche, mit

juristischer Persönlichkeit ausgestattete Körperschaften: ihre Mitglieder sind weder Schuldner noch Kaufleute (Cosack S. 599 f., 701 f.).

Bei der offenen Handelsgesellschaft sind die einzelnen Gesellschafter die Inhaber des Gesellschaftsvermögens; auch die Kommandit- und Akttenkommanditgesellschaften haben in

ihren Komplementären für die Vermögensverwaltung unmittelbar verantwortliche Mitglieder (Cosack S. 531, 575, 692).

Dagegen wird nicht unterschieden hinsichtlich der Liquidatoren

einer Handelsgesellschaft (HGB. §§ 146 ff., 161 Abs. 2, 294 ff., 331), da beim Beginn der Liquidation die Leitung der geschäftlichen Angelegenheiten unterschiedslos in.deren Hände

übergeht (vgl. Cosack S. 560, 585, 658, 700).

Die eingetragene Genossenschaft ist keine

Handelsgesellschaft; sie gilt nur als solche, soweit das Genoffenschaftsgesetz keine abweichenden

Bestimmungen gibt (cit. Ges. § 17, Staub S. 82): sie ist daher besonders aufgeführt (vgl. §§ 24, 83 ff. daselbst). Eine

ist den gedachten Strafbestimmungen durch 8 83 G.

weitere Ausdehnung

in Bezug auf die Geschäftsführer (§ 35) einer Gesellschaft mit beschrankter Haftpflicht gegeben worden, welche eine dem Vorstand einer Aktiengesellschaft im Wesent­ lichen entsprechende Rechtsstellung haben (Cosack S. 684).

Da diese Gesellschaften Handels­

gesellschaften sind (Staub S. 82, Cosack S. 682), so fallen ihre Liquidatoren (§ 66) unter

§ 244 KO.

Vgl. auch das bayr. Ges. vom 19. April 1869 bett, die privattechtl. Stellung

und Wirthschaftsgesellschaften, EG. (KO.) § 6 u. EG.

der Vereine sowie der Erwerbs(BGB.) Art. 165.

Endlich hat der § 112 (vgl. § 113) des Gesetzes v. 12. Mai 1901 über die privaten Ver­

sicherungsunternehmungen die Vorschriften der §§ 239—241 KO. auf Vorstandsmitglieder

und Liquidatoren eines Bersicherungsvereins auf Gegenseitigkeit erstteckt. In Betreff anderer Vertreter physischer oder

juristischer Personen

soll

nach

den «nm. s.

Mot. II 462 ein Bedürfniß aus Ausdehnung der Strafvorschriften der §§ 239—241 nicht

obwalten;

vielmehr sollen ihnen gegenüber die Bestimmungen des StGB, über Betrug,

Unterschlagung, sttafbaren Eigennutz u. s. w. ausreichend) Hierbei ist auch die Novelle stehen geblieben.

Vgl. die Motive zum EG. (BGB.) S. 119 vbd. Mot. z. BGB. I 118.

Ins­

besondere ist aus der Bezugnahme auf §§ 207, 208 in KO. § 213 nicht auch die Anwendbar­ keit des § 244 auf die Vertreter oder Vorstandsmitglieder einer juristischen Person oder eines verllagbaren Vereins zu folgern.

(Unzutteffend Meyer KO. Seite 357, dagegen auch Wolff

S. 474, der aber mit Unrecht annimmt, daß die Anwendung vergessen worden sei.) Vorausgesetzt ist, daß die betreffenden Personen „in ihrer Eigenschaft" als Vorstands- «um. 4.

Sind von ihnen Schulden gemacht worden, welche nur

Mitglieder u. s. w. gehandelt haben.

das eigene Vermögen belasten, Handelsbücher vernichtet worden, welche nur auf ihr Privat­ gewerbe Bezug haben, so liegt Bankerutt nicht vor. (Rüd. Stengl. S. 646, Völdernd S. 54 f., RG. 9. Januar 1886, E. LUI 241.)

Ein gewähltes und in Funktion getretenes Mitglied

darf sich nach RG. 14. Oktober 1887 (E. XVI 271) nicht darauf berufen, daß seine Wahl

eine fehlerhafte und den Anforderungen des Gesetzes oder Statuts nicht entsprechende war.

Ebenso ist der Umstand bedeutungslos, daß bei Ausbruch des Konkurses die Person nicht *) Dem Paragraphen ist nachgebildet § 12 des Depotgesetzes vom 5. Juli 1896. 2) An sich schon wenig rationell!

(Neumeyer S. 156.)

Bankerutt und Gläubigerbegünstigung von Nichtschuldnern.

812 $244.

mehr die betreffende Dualität inne hatte, sofern nicht daS Borkommniß erst aus der Zett nach ihrem Austritt dattrt.

(Stenglein S. 512, RG. 25. Januar 1886, E. Xlll 309, vgl. auch RG. Auch in Funktion getretene stellvertretende

21. April 1880, R. I 628, Stengl Lex. S. 1808.) BorstandSrnttglicher können in Bettacht kommen.

«um. 5.

(RG. 9. März 1885, E. XU 83.)

n. Die Begriffe Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung sind zu dem in §§ 239, 240, 241 erörterten Sinne zu verstehen.

kommanditgesellschasten

sowie

Doch ist darauf hinzuweisen, daß für Aktien- und Aktiendie Gesellschaft m. b. H.

neben

die Ueberschuldung (oben S. 478) einen Konkursgrund abgibt.

20 glaU89tr § 63')

der

Zahlungsunfähigkeit

(KO. §§ 207, 209, Ges.

Gleiches gilt von der Erwerbs- und WG. im Falle der Auflösung

1 gnn: i qqq der Genossenschaft (Ges. Ztz ^ai 1898 § 08).

In Bezug auf § 241

kommt jedoch eine

Konkurseröffnung, welche auf einer sich nicht gleichzeitig als Zahlungsunfähigkeit darstellenden

Ueberschuldung beruht, nicht in Bettacht (vgl. das. Anm. 3). Die Zahlungseinstellung (KE.) muß in Bezug auf das Vermögen der Aktiengesellschaft

u. s. w. erfolgt sein.

Der Liquidator einer Handelsgesellschaft, welcher die Geschäftsbücher

der Gesellschaft verbrannt hat, ist also nicht des Bankerutts schuldig, wenn nur über sein Privatvermögen der Konkurs eröffnet worden ist. «um. 6. HL Unter den mit Strafe bedrohten Handlungen versteht das Gesetz diejenigen Handlungen,

welche den Bankerutt als bettüglichen oder einfachen kennzeichnen oder welche an sich unter

den Thatbestand des § 241 fallen würden (vgl. Mot. S. 462).

Daß in Bezug auf die erstern

die Ausdrucksweise des Gesetzes unzutteffend ist, geht aus dem zu §§ 239, 240 Gesagten hervor. Die Ausdehnung erstreckt sich aus alle Fälle der §§ 239, 240.

Zwar ist das Vor­

standsmitglied einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft, der Liquidator einer Handelsgesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft an sich nicht Kaufmann, ebensowenig

der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Staub S. 41); wohl aber obliegt ihnen die Pflicht für die Buchführung der Gesellschaft und die Bilanzziehung Sorge

zu tragen.

(§§ 149, 154, 161 Abs. 2, 239, 260, 299, 320 Abs. 3 HGB. — §§ 33, 89

Genoffensch.Ges. — §§ 41, 71 Ges. bett. d. Gesellsch. m. b. H.) - vgl. RG. 9. März 1885, R. VH 156, Stengl. Lex. S. 32 und 9. Januar 1886 (Plenum) E. XIH 326. «nm. 7.

Auch in subjektiver Beziehung müssen die fraglichen Handlungen den Anforderungen

der §§ 239 ff. entsprechen.

ES kann daher bei einer Mehrheit von Vorstandsmitgliedern nur

gegen dasjenige Mitglied die Sttafe des § 239 verhängt werden, bei welchem die Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen, vorliegt (Anm. 22 daselbst).

Ebenso kann von einer An­

wendung des § 241 nicht die Rede sein, wo dem betteffendem Vorstandsmitgliede u. s. w. ein

pflichtwidriges Verhalten nicht zur Last fällt.

So regelmäßig dann, wenn nach Berttag

oder Statut die Buchführung andern Mitgliedern des Vorstandes u. s. w. überttagen war.

Denn wo das Gesetz eine Mehrheit solcher Vertreter vorgesehen oder (wie in § 24 Genossen­

schafts-Gesetz) geradezu erfordert, liegt darin — wie Petersen-Kleinseller S. 722 mit Recht bemerken — bad Anerkenntniß, daß ein Einzelner nicht alle Pflichten bewältigen kann, somit auch die Ermächtigung, diese Pflichten zu theilen. Ebenso RG. 9. März 1895, E. XII 78, Neumeyer S. 156, abw. RG. 9. Jan. 1886 (Plenum), E. Xm 235, Oppenhoff N. 4, Wolff

S. 474, vgl. auch Staub S. 722. Arbeitstheilung

zwischen

einem

Dies gilt namentlich in den Fällen, in welchen eine

kaufmännischen und technischen Leiter stattgefunden hat.

(Vgl. in dieser Beziehung namentlich Petersen-Kleinfeller S. 722.)

Völderndorff (S. 51) wirft die Frage auf, ob ein übermäßiger Verbrauch (Tantiemen,

Besoldungen u. dgl.) im Sinne des § 240 Z. 1 durch Beschlüsse der Generalversammlung entschuldigt würde, und beantwortet dieselbe dahin, daß Vorstände, welche einen Beschluß der Generalversammlung für gefahrdrohend hielten, ihre Stelle niederlegen müßten, wenn sie sich nicht haftbar machen wollten. Sarwey S. 533 u. a.

In diesem Sinne Oppenhoff N. 4, Stenglein S. 513,

Demgegenüber ist zunächst nur wieder zu sagen, daß von einer

Haftbarkeit für die Erfüllung der Buchführungspflichten keine Rede sein kann,

weil der

Bankerutt und Gläubigerbegünstigung von Nichtschuldnern.

813

Bankerutt nicht in der Verletzung kaufmännischer Ordnungsvorschriften besteht. Die Frage H244. kann nur die sein, ob die Vorstandsmitglieder in diesem Falle der Borwurf der Pflicht­

widrigkeit trifft.

Diese Frage ist zu verneinen; denn die Generalversammlung kann nach

dem Gesetz (HGB. § 235) dem Vorstände die weitgehendsten Beschränkungen auferlegen, und

dem Vorstände obliegt das Recht und die Pflicht, die Beschlüsse der Generalversammlung

auszuführen.

Er darf daher auch dann gehorchen, wenn ein Beschluß nach seiner Meinung

die Gesellschaft zu schädigen im Stande ist (vgl. Staub S. 758, 708).

Daß eS hiernach an

einer kriminell verantwortlichen Person überhaupt fehlen kann, verschlägt schon auS dem Grunde nichts, weil der Vorstand ein absolut unentbehrliches Organ gar nicht ist.

(Staub

S. 689 f., 697). Ein ähnliches Verhältniß besteht hinsichtlich der Liquidatoren einer offenen Handels­ gesellschaft und den Gesellschaftern im Falle des § 152 HGB.

Erstere haben den

ein­

stimmigen Anordnungen der Gesellschafter unbedingt Folge zu leisten (Staub S. 187, Cosack S. 563), müssen hierdurch also als entschuldigt angesehen werden. Daß die Begünstigungshandlung des § 241 nicht dadurch aufhört, strafbar zu sein, daß ihr ein Beschluß der Generalversammlung usw. zu Grunde liegt, wird, da zur Vor­ nahme einer strafbaren Handlung niemand autorisiren kann, keinem Zweifel begegnen.

Anhang. I. Emsiihrungsgeseh ;ur Konkursordnung vom 10. Februar 1877 in der Fassung des Einführungsgesetzes vom 17. Mai 1898 zu dem Gesetze, betr.

Aenderungen der Konkursordnung. (Reichs-Gesetzblatt 1877 S. 390-394; 1898 S. 248—251.)

§1Die Konkursordnung tritt im ganzen Umfange des Reichs gleichzeitig mit dem Gerichtsverfassungsgesetze in Kraft.1)

Materialien: Motive II 8. 463, Protokolle 8. 133, 201.

8»Gesetz im Sinne der Konkursordnung und dieses Gesetzes ist jede Rechts-

norm?)

Materialien: Motive II 8. 463, Protokolle 8. 133, 201.

8 3. Die den Konkurs betreffenden Vorschriften der Reichsgesetze werdm durch

die Konkursordnung nicht berührt?)

Aufgehoben werden: ') tz 1 EG. ,. GBG. (1. Oktober 1879). 2) Also auch daS Gewohnheitsrecht. Entsprechende Borschristen enthalten § 12 ES. z. CPO., § 7 EG. j. StPO-, a. 2 EG. }. S®8. 3) Entsprechende Vorschriften enthalten § 13 I EG. z. CPO., §51 EG. z. StPO., a. 32 Setz 1 EG. z. BGB. Wegen ver StaatSverträge siehe SD. § 6 Anm. 9, § 237 Anm. 6.

816

I. Einführungsgesetz zur Konkursordnung.

{. die Vorschriften des § 5 { des Gesetzes, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften, vom 4. Juli {868, sowie die int § 48 desselben Gesetzes bestimmte Zuständigkeit des Handels­

gerichts ; 2. die Vorschriften der §§ {3—{8 des Gesetzes, betreffend die Gewährung

der Rechtshülfe, vom 2{. Juni {869; 3. die Vorschriften der §§ 28 {—283 des Strafgesetzbuchs?) Der Artikel 80 der Wechselordnung wird dahin abgeändert, dass die Ver­ jährung auch nach Massgabe des § 13 der Konkursordnung unterbrochen wird.*2)3 4 * 6 Die Verjährung zu Gunsten eines zur Zeit der Eröffnung des Konkurs­ verfahrens ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Genossenschafters (§ 64 Abs. 1 des Gesetzes vom 4. Juli 1868) wird auch durch Anmeldung der Konkursforderung unterbrochen :j Materialien: Motive US. 463ff., Protokolle S. 133f, 190,201s., P. VI S. 776, Komniissionsbericht S. 1976.

§ 4 Aufgehoben werden die Vorschriften der Landesgesetze über Konkurs-, Falliments-, Gant-, Debit-Verfahren, über gerichtliche, zur Abwendung oder Einleitung eines solchen Verfahrens dienende Stundungs- und Nachlaßverhand­ lungen, konkursmäßige Einleitungen, Vermögensuntersuchungen, über die Rechts­ wohlthat der Güterabtretung und die landesherrliche oder gerichtliche Bewilli­ gung einer allgemeinen Zahlungsstundung, sowie über das Konkursrecht, in soweit nicht in der Konkursordnung auf dieselben verwiesen oder bestimmt ist, daß sie nicht berührt werden?) Aufgehoben werden die Strafvorschriften, welche rücksichtlich des Konkurses in den Landesgesetzen enthalten sind.

Materialien: Motive II S. 463, 467ff., Protokolle S. 134, 202.

§ 5. Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Lehen, Stammgüter oder Familienfideikommisse betreffen?) Materialien: Motive II S. 463, 469, Protokolle S. 134, 202ff., M. z. EG. S. 120, P. VI S. 777f., Begründung S. 58 f. 1) Ersetzt durch die 2) Der Abs. III ist Nr. 2 EG. z. HGB. v. 10. gleichfalls aufgehobenen §

3) Der Abs. IV gehoben worden. 4) Vgl. §§ 25, en werden durch rrsrechts. 6) Siehe oben §

ä

§§ 239, 240, 242 KO. dadurch gegenstandslos geworden, daß der a. 80 WO. durch den a. 8 Mai 1897 (RGBl. S. 437) aufgehoben wurde. Ueber den Ersatz des 13 KO. alter Folge siehe oben KO. § 25 Anm. 15 ff.

ist durch den § 153 des Gesetzes vom 1. Mai 1889 (RGBl. S. 55) auf­ 43, 52 KO. Staatsverträge: KO. § 5 Anm. 9, § 237 Anm. 6. Aufden § 4 selbstverständlich auch landesrechtliche Normen des materiellen

52 Anm. 1.

Die frühere Fassung des § 5 lautete:

Unberührt bleiben: 1. die landesgesetzlichen Vorschriften, ivelche die Lehen, Stammgüter oder Familienfideikommisse betreffen;

I

Einführungsgesetz zur Konkursordnung.

817

§« Die Bestimmungen der §§ ,95, (94, der Konfursortmung1) finden auf registrirte Gesellschaften, welche aus Grund des bayerischen Gesetzes vom 29. April 1869 z betreffend die privatrechtliche Stellung -er Erwerbs- und N)irthschaftsgesellschaften, bestehen, entsprechende Anwendung. Die Gesellschaft wird in dem Aonkursverfahren durch den Vorstand oder die Liquidatoren vertreten.

Ein Zwangsvergleich findet nicht statt?)

Materialien: Motive II 8. 463, 469 f., Protokolle 8. 134 f., 204, M. z. EG. 8. 120, P. VI 8. 77’S, Begründung S. 59.

§ »• jn Ansehung der Landesherren und der Mitglieder der landesherrlichen Familien sowie der Mitglieder der fürstlichen Familie hohenzollern finden die Bestimmungen der Aonkursordnung nur insoweit Anwendung, als nicht be­ sondere Vorschriften der Hausverfassungen oder der Landesgesetze abweichende Bestimmungen enthalten. Das Gleiche gilt in Ansehung der Mitglieder des vormaligen hannover­ schen Aönigshauses, des' vormaligen Aurhessischen und des vormaligen herzoglich Nassauischen Fürstenhauses.') 2. die la miesgesetzlichen Vorschriften. welche die Nichtbefolgung der Vorschriften über die Anzeige des zwischen dem Gemeinschuldner und seinem Ehegatten bestehenden Güter rechts unter Strafe stellen. Did Nr. 2 wurde durch a. II Nr. 1 EG. z. KNovelle gestrichen, weil das eheliche Güterrecht nun reichsgesetzlich geregelt ist. Dem Zwecke, den der Vorbehalt verfolgte, dienen künftig die Vor­ schriften der §§ 1431, 1435 BGB. über die Eintragung des Güterstandes in das Güterrechtsregister. Begründung S. 58 f. Wegen der Uebergangszeit (a. 200 EG. z. BGB.) siehe P. VI S. 777 f. x) Jetzt §§ 207, 208, 244 KO. '-') Der bisherige § 6 lautete:

Die Bestimmungen der 193, 194, 196, 214 der Konkursordnung finden auf Vereine und registrirte Gesellschaften, ivelche auf Grund der bayerischen Gesetze vom 29. April 1869, betreffend die privatrechtliche Stellung der Vereine sowie der Erwerbs- und Wirthschaftsgesellschaften, bestehen, entsprechende An­ wendung. Der bisherige § 6 brachte für die bezeichneten Gesellschaften — d. h. für die Erwerbs- und Wirthschaftsg en osj en schäften des älteren bayerischen Rechts — durch Verweisung auf den § 196 KO. alter Folge zum Ausdrucke, daß sie im Konkursverfahren durch den Vor­ stand oder die Liquidatoren vertreten werden und daß ein Zwangsvergleich nicht stattfindet ^Grund der Ausschließung: wie oben KO. § 173 Anm. 18]. Da der § 196 a. F. inzwischen durch den § 153 des Genossenschaftsgesetzes vom 1. Mai 1889 aufgehoben ist, hat der Abs. II die Vorschrift ihrem Inhalte nach übernommen. Die Vereine, welche auf Grund des bayerischen Gesetzes vom 29. April 1869, betreffend die privatrechtlichen Vereine, be­ stehen, sind aus dem § 6 ausgeschieden. Sie fallen, da sie juristische Personen sind, nunmehr unter den § 213 KO., und demgemäß finden auch die §§ 207, 208 (früher §§ 193, 194) KO. auf sie ohne Weiteres entsprechende Anwendung. Daß sie — also die privatrechtlichen „anerkannten" Vereine des älteren bayerischen Rechts — im Konkursverfahren durch den Vorstand vertreten werden, ergibt sich bereits aus a. 30 des bayer. Ges. v. 29. April 1869. Der Zwangsvergleich ist für diese Vereine nicht ausgeschlossen, da sie keine wirtschaftlichen Zwecke — sondern ideale Tendenzen, insbesondere Wohlthätigkeits-, Bildungs-. und Unterhaltungszwecke — verfolgen. Ebendeshalb ist die Strafbestimmung des § 244 (früher § 214) nicht für anwendbar erklärt. M. z. EG. S. 120, P. VI S. 778, Begründung S. 59. 3) Der Abs. II ist dem a. 57 II EG. z. BGB. entsprechend durch die Novelle vom 17. Mar 1898 neu eingefügt worden. Siehe § 5 EG. z. GBG., § 5 EG. z. CPO., § 4 EG. z. StPO. Jaeger. Konkursordnung.

818

L EinfllhruugSgesetz zur KouiurSorduuug.

Materialien: Motive H S. 463, 470, Protokolle 8. 135, 204, Be­ gründung 8. 59.

§8. Ein vor dem Tage des Inkrafttretens -er Konkursordnung eröffnetes Konkursverfahren ist nach -en bisherigen Gesetzen zu erledigen. Der tandesgesetzgebung bleibt vorbehalten, die Konkursordnung auf die Erledigung der vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung anhängig ge­

wordenen Konkurssachen für anwendbar zu erklären und zu dem Zwecke Ueber»

gangsbestimmungm zu erlassen. Materialien: Motive II 8., 470, Protokolle 8. 135, 204.

so. In einem am Tage des Inkrafttretens -er Konkursordnung oder nach diesem Tage eröffneten Konkursverfahren finden die Bestimmungen der Konkursordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen auf eine vor dem be­ zeichneten Tage vorgenommme Rechtshandlung Anwendung, sofern nicht die» selbe nach den Vorschriften der bisherigen Gesetze der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfange unterworfen ist.

Materialien: Motive II 8. 470f., 472, Protokolle S. 135, 204.

810. In einem am Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung oder nach diesem Tage eröffneten Konkursverfahren finden die Bestimmungm der §§ 42,

§8 Nr. 5, 49 der Konkursordnung*) auf eine vor dem bezeichneten Tage abgetretene oder erworbene Forderung Anwendung, sofern nicht die bisherigen Gesetze eine Aufrechnung zulassm oder eine Verpflichtung zum Schadensersätze nicht oder in geringerem Umfange begründen.

Materialien: Motive II 8. 470f., 472, Protokolle 8. 136, 204.

8 H. In einem am Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung oder nach diesem Tage eröffneten Konkursverfahren finden die Bestimmungm der Konkursordnung und dieses Gesetzes über abgesonderte Befriedigung auf Pfand- und Vor-

zugsrechte Anwmdung, wmngleich dieselbm oder die Forderungen vor dem bezeichnetm Tage erworbm find. Materialien: Motive II 8. 470f., 472ff., Protokolle 8. 136, 204.

8 i». Insoweit Pfand- und Vorzugsrechte, welche vor dem Tage des Inkraft-

tretens der Konkursordnung auf Grund eines Vertrages, einer letztwilligen An*) Jetzt 88 SO, 65 Nr. 3, 66 KO.

I. Ein führnngSgrsetz zur Konkurs ordnung.

819

ordnung oder einer richterlichen Verfügung erworben oder in Bankstatutm den Banknotminhabern rechtsgültig zugefichert find, zufolge der Bestimmungen der Ronkursordnung und dieses Gesetzes ihre Wirksamkeit verlieren, kann die

kandesgesetzgebung für die Forderung des Berechtigten ein Vorrecht vor allen oder einzelnen der im § Stz der Ronkursordnungh bezeichneten Forderungen gewähren. Ist das Pfand- oder Vorzugsrecht auf einzelne bewegliche Gegenstände

des Schuldners beschränkt, so kann das Vorrecht nur in höhe des Erlöses derselben gewährt werden. Das durch die vorstehenden Bestimmungen vorbehaltene Vorrecht kann nicht gewährt werden für ein zwei Jahre nach dem Inkrafttreten -er Ronkurs-

ordnung eröffnetes Aonkursverfahrm, wenn nicht das Vorrecht dadurch erhalten wird, daß dasselbe bis zum Ablaufe -er zwei Jahre zur Eintragung in ein

öffentliches Register vorschriftsmäßig angemeldet ist. Der Erlaß von Vor­ schriften über die Einrichtung solcher Register, sowie über die Anmeldung und Eintragung der Forderungen bleibt der tandesgesetzgebung vorbehalten. Materialien: Motive II S. 470f., 474f., Protokolle S. 137, 204, 203ff.

§ 13. Die kandesgesetzgebung kann der Ehefrau, den Rindern und den Pflege­ befohlenen des Gemeinschuldners für Forderungen, welche. vor dem Tage des Inkrafttretens der Aonkursordnung entstanden find, ein Vorrecht nach Maß­ gabe des § \2 Abs. t, 2 insoweit gewähren, als ein gesetzliches Pfand- oder Vor-

zugsrecht der Ehefrau, der Rinder oder der Pflegebefohlenen nach dm bisherigm Gesetzen bestandm hat. Auf das Vorrecht der Eheftau findet die Bestimmung des § (2 Abs. 3

entsprechende Anwendung. Dm Rindern und dm pflegebefohlmm kann das Vorrecht für ein fünf Jahre nach dem Inkrafttretm der Ronkursordnung eröffnetes Ronkursverfahrm nicht gewährt werdm. Materialien: Motive II S. 470f., 475fProtokolle S. 137 ff, 204.

8 14.=) Faustpfandrechte im Sinne des § 40 der Konkursordnung bestehen an be­ weglichen körperlichen Sachen nur, wenn der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn den Gewahrsam der Sache erlangt und behalten hat. Das Absonderungsrecht besteht ohne Uebergabe der Sache, sofern: 1. nach den Reichsgesetzen oder den Landesgesetzen die Uebergabe von Konnossementen und ähnlichen Papieren über Waaren oder andere be') Jetzt 8 61 KO. 2) Die 88 14 bis 16 sind durch Art. II Nr. 4 EG. KNovelle aufgehoben worden, weil das BGB. das Pfandrecht erschöpfend regelt. Den Fortbesmnd eines vor dem 1. Statuen: 1900 nach Maßgabe der M 14—16 begründeten Absonderungsrechtes gewährleistet der a. VI1. c. Verb, mit &. 164 EG. 3« BGB. 52*

820

I. Einführung-gesetz zur Konkursordnung.

wegliche Sachen der Uebergäbe derselben, oder die Eintragung der Ver­ pfändung in das Schiffsregister oder die Uebergabe der mit einem be­ glaubigten Vermerke der Verpfändung versehenen Schiffsurkunden oder einer beglaubigten Abschrift derselben der Uebergabe des verpfändeten Schiffes gleichsteht; 2. .über eine Verbodmung nach Vorschrift des Handelsgesetzbuchs ein Bodmereibrief ausgestellt ist,

§ 15. Faustpfandrechte im Sinne des § 40 der Konkursordnung bestehen an Forderungen und anderen Vermögensrechten nur: 1. wenn der Drittschuldner von der Verpfändung benachrichtigt ist; 2. wenn der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn den Gewahrsam der körperlichen Sache, welche den Gegenstand des Rechts bildet, oder der über die Forderung oder das Vermögensrecht ausgestellten Urkunde erlangt und behalten hat; 3. wenn die Verpfändung in dem Grund- oder Hypothekenbuche ein­ getragen ist,

8 i®. Die Vorschriften der Landesgesetze, welche für den Erwerb von Faust­ pfandrechten mehrere der in den §§ 14, 15 bezeichneten Erfordernisse oder weitere Erfordernisse festsetzen, bleiben unberührt,

Materialien: Motive II S. 470f, 476ff,, Protokolle S. 139, 204ff-, M. z. EG, S. 121f., P. VI S. 778, Begründung S, 59,

8 iv. (Fassung nach §^3 des Hypothekenbankgesetzes vom s3. Juli 1899, RGBl. 5. 375.) Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, nach

welchen den Inhabern von Pfandbriefen, die von Kreditanstalten, welche nicht zu den Hypothekenbanken gehören, auf Gmnd von Hypotheken ausgestellt sind, ein Vorrecht vor allen anderm Konkursgläubigern in Ansehung der Befriedigung aus den Hypotheken der Anstalt zusteht. Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, nach welchen den Inhabern von Schuldverschreibungen, die von Körperschaften des öffentlichen Rechts, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder Genossenschaften über ein Anlehm ausgestellt

sind,

ein Vorrecht vor nicht bevorrechtigten Konkursgläubigem, deren Forder­

ungen später entstehm, dadurch gewährt werdm kann, daß die zu bevorrechtigen -

den Forderungm in ein öffmtliches Schuldbuch eingetragen werden?) *) Vorauszuschicken ist, daß die Neukassuna am 1. Januar 1900 in Kraft getreten ist (§ 44 Hypothekenbankaesetz; vgl. a. in EG. z. KNoveue mit Note) und daß nach 8 35 Hypothekenbank» gesetz den Pfanvbriefgläubigern im Konkurse der Hypothenbank daS oben KO. § 47 Sinnt. 3, § 61 Sinnt. 6 bezeichnete Spezialvorzugsrecht zusteht. Im Uebrigen sei bemerkt: a. Bom Vorbehalte der Nr. 1 des bisherigen 8 17 hatten Gebrauch gemacht: Sachsen-Coburg-Gotha (G. v. 4. April 1885, GS. Nr.476), Baden (G. v. 12. April 1892, G. u. BBl. S. 112), Elsaß-Lothrmgen (G. v. 22. Mai 1893, GBl. S. 65), Mecklen-

I. Einführungsgesetz zur Konkursordnung.

821

Der § 17 alter Fassung lautet: Der Landesgesetzgebung bleibt Vorbehalten, Bestimmungen zu treffen, nach welchen 1. den Inhabern der von Gemeinden oder anderen Verbänden, von Korpo­ rationen, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien oder Genossenschaften ausgestellten Pfandbriefe oder ähnlicher auf Grund erworbener Forderungen von denselben ausgestellter Werthpapiere an solchen Forderungen ein Faustpfandrecht im Sinne des § 40 der Konkursordnung dadurch gewährt werden kann, dass einem Vertreter sämmtlicher Inhaber allein oder in Gemeinschaft mit dem Aussteller die Ausübung des Gewahrsams der über die Forderungen lautenden Urkunden übertragen oder auf diesen Urkunden die Gewährung des Pfandrechts vermerkt wird; 2. den Inhabern von Schuldverschreibungen, welche von den unter No. 1 bezeichneten Schuldnern über eine Anleihe ausgestellt sind, an gewissen beweglichen körperlichen Sachen ein Faustpfandrecht im Sinne des § 40 der Konkursordnung dadurch gewahrt werden kann, dass einem Ver­ treter sämmtlicher Inhaber allein oder in Gemeinschaft mit dem Aus­ steller die Ausübung des Gewahrsams der Sachen übertragen-wird; 3. den Inhabern von Schuldverschreibungen, welche von den unter No. 1 bezeichneten Schuldnern über eine Anleihe ausgestellt sind, ein Vorrecht vor nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern, deren Forderungen später entstehen, dadurch gewährt werden kann, dass die zu bevorrechtigenden Forderungen in ein öffentliches Schuldenbuch eingetragen werden. vMaterialien: Motive II S. 476, 478ff., Protokolle S. 139, 205ff., M. z. EG. S. 122, P. VI S. 778f., Begründung z. EG. d. KNovelle S. 60, Be­ gründung z. Hypothekenbankgesetz (Verhandlungen des Reichstags 1898/99 Akten­ stück No. 106 S. 954, burg-Schwerin (G. v. 24. Febr. 1894, RegBl. S. 43), Mecktenburg-Strelitz (G. v. 21. März 1894, OffAnzeiger S. 49) und Schwarzburg-Sondershausen (G. v. 15. Jan. 1896, GS. S. 23). Alle diese Gesetze betreffen ausschließlich die Pfand­ briefe von Hypothekenbanken. Gerade insoweit aber mußte der Vorbehalt fallen, da jetzt die reuhsrechtliche Regelung des Hypothekenbankgesetzes Platz greift. Nur für die nicht zu den Hypothekenbanken (§ 1 Hhpothb.G.) gehörigen Kredit­ anstalten, insbesondere für die landschaftlichen oder ritterschaftlichen Kreditvereine, ist der Vorbehalt im neuen Ms. I aufrechterhalten worden und auch für sie nur mit der Beschränkung, daß den Pfandbriefgläubigern nicht ein Pfandrecht, sondern lediglich ein Konkursvorzugsrecht (nach Art des § 35 1. c.) eingeräumt werden kann. b. Die Nr. 2 des bisherigen § 17, die namentlich auf die Verpfändung von Eisen­ bahnbetriebsgegenständen zu Gunsten von PrioritätSobligationen gemünzt war, ist voll­ kommen beseitigt, da für die Fahrnißverpfändung nun das RerchSrecht vorbehaltlos maßgebend ist (vgl. §§ 1204 ff., 1259 ff., 1272 BGB., §§366f., 679 ff. HGB.). Siehe oben KO. 8 48 Anm. 9 ff., §§ 207 f. Anm. 14. c. Die Nr. 3 des bisherigen § 17 ist — unter Ausdehnung auf die Gesellschaften mit beschränkter Haftung — im neuen Abs. II aufrechterhalten worden.

II. Einsiihrungsgeseh ?u dem Gesetze, betreffend Aenderungen -er Konkursordnung. Vom 17. Mai 1898. (ReichS-Gesetzblatt 1898 S. 248-251.)

Artikel I. Das Gesetz, betreffend Aenderungen der Konkursordnung, tritt gleichzeitig

mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch in Kraft.1)

Ma terial ien: Begründung S. 58.

Artikel II. Das Gesetz, betreffend die Einführung der Konkursordnung, wird dahin

abgeLndert: V Die Bestimmung des § 5 Nr. 2 wird aufgehoben?) 2. Der § 6 wird dahin geändert: Die Bestimmungen der §§ 195, 194, 214 -er Konkurs» Ordnung b) finden auf registrirte Gesellschaften, welche auf Gmnd des

bayerischen Gesetzes vom 29. April I869, betreffend die privat­ rechtliche Stellung der Erwerbs- und lvirthschaftsgesellschasten, be­ stehen, entsprechende Anwendung.

Die Gesellschaft wird in dem Konkursverfahren durch den Vorstand oder die Liquidatoren vertreten. Ein Zwangsvergleich findet nicht statt. 3. Der § 7 erhält folgenden Abs. 2: *) Siehe a. 1 EG. z. BGB. (1. Januar 1900). *) Siehe die Rote zu § 5 EG. z. KO. *) Jetzt 88 207, 208, 244 (vgl. 8 1 H des G., betr. Ermächtigung des Reichskanzler- zur Bekanntmachung der Texte verschiedener Reichsgesetze, v. 17. Mai 1898, RGBl. S. 342). Siehe die Roten zu 8 6 EG. z. KO.

II. EinführungSgesetz zur LonkurSnovelle.

823

Das Gleiche gilt in Ansehung der Mitglieder des vormaligen

Hannoverschen Königshauses, bes vormaligen Kurheffifchm und -es vormaligm Herzoglich Nassauischen Fürstenhauses. q. Die §§

bis |6 werden aufgehoben.^)

Materialien: Begründung S. 58f., Kommissionebericht S. 1954s.

Artikel Hs. Nr.

Die Vorschriften des H Hs Abs. 2 der Konkursordnung und des § \7 2 des Gesetzes, betreffend die Einführung der Aonkursordnung, finden

auch außerhalb des Konkurses Anwendung.-)

Materialien: M. z. EG. S. 122, P. VI S. 779, Begründung S. 59f.

Artikel IV. Unberührt beiden die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Zulässigkeit -es Konkursverfahrens über das Vermögen der im § \5 Nr. 3 des Ein­ führungsgesetzes zur Eivilprozeßordnung bqeichneten juristischen Personen be­ schränken oder ausschließen?)

Materialien: Begründung S. 60.

Artikel V. Ein vor dem Inkrafttreten des Gesetzes, betreffend Aenderungen der Konkursordnung, eröffnetes Konkursverfahren ist nach dm bisherigm Gesetzen

zu erledigm?)

Materialien: Begründung S. 60. *) Siehe die Note zu g 14 EG. z. KO.

*) Dieser Vorbehalt sollte die aus Grund des g 17 9lr. 1 u. 2 EG. z. KO. erlassenen Landesgesetze gegenüber dem a. 65 EG. **. BGB. für die Zwischenzeit bis zur reich», gesetzlichen Regelung der Frage sicherstellen. P. VIS. 778 f., Begründung S. 60. Diese Regelung ist durch den 8 43 des mit dem BGB. in Kraft getretenen Hypothekenbankgesetzes erfolgt sRote zu § 17 EG. z. KO3. Außerhalb des Konkurses gilt § 43 I so wenig al» 8 43 ll (abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 2).

’) Siehe KO. g 213 Anm. 1—3 und Nachtrag Seite 846. 4) Diese UebergangSvorschrist entspricht dem 8 8 I EG. z. KO. Da» ES- z. CPNovelle enthält, abgesehen von der für laufend« Fristen im a. IX gegebenen Vorschrift, eine ausdrückliche Bestimmung dreseS Inhalt» nicht. Rach g 16 EG. z. ZBS. findet da» alte Recht Anweadung, wenn nur der Antrag auf Zwangsversteigerung oder Zwang-verwaltung noch unter der Herr­ schaft deS ölten Rechts gestellt worden tst. Nach unserer Vorschrift entscheide» dagegen der Zeitpunkt der Erlassung de» ErVfsnungSbeschlusseS. Maßgebend ist natürlich nur ein Erösfnungrbeschluß, der nicht wieder aufgehoben Wirb (gg 109, 116 KO.). Für einen am 1. Januar 1900 bereits anhängigen Konkurs bleibt nicht nur da» bisherige formelle, sondern auch da» bisherige materielle KonkurSrecht maßgebend. Dementsprechend ist ins­ besondere die Frage, welche BermSgm-gegenstände zur. KonkurSmaffe gehSreu und welche zur ab­ gesonderten Befriedigung einzelner Gläubiger zu dienen Hadem in einem solchen Konkurse nach bisherigem Rechte zu beurtheilen. OLG. Dresden v. 29. Dezbr. 1900 in Seufferf» Archiv Bd. 56 Nr. 192, v. 26. Jan. 1901 im Sächsischen Archiv Bd. 11 S. 265 ff., R«. v. 20. Mai 1901 IW. S. 491 sdazn oben KO. g 1 Anm. 43). Wegen der Anfechtung: KO., g 29 Anm. 45.

n. Einführung-gesetz zur AonkurSnovelle.

824

Artikel VI. In einem am Tage des Inkrafttretens -es Gesetzes, betreffend Aenderungen der Aonkursordnung, oder nach diesem Tage eröffneten Konkursverfahren bleiben, soweit für ein Rechtsverhältniß die Vorschriften des bisherigen bürgerlichen

Rechtes maßgebend find, für das Rechtsverhaltniß auch die Vorschriften des bisherigen Ronkursrechts maßgebend?) Dies gilt insbesondere in Ansehung eines Nachlasses, wenn der Erblasser vor dem bezeichneten Zeitpunkte gestorben

ist.")

Die Landesgesetzgebung kann jedoch auf ein Rechtsverhältniß, für welches

nach den Uebergangsvorfchristen des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuchs die Landesgesetze maßgebend sind, die Vorschriften des neuen

Aonkursrechts für anwendbar erklären?)

Materialien: Begründung 8. 60s

Artikel VII Das

Gesetz,

betreffend

die

Anfechtung

von

Rechtshandlungen

eines

Schuldners außerhalb des Aonkmsverfahrens, vom 2\. Juli (879 (ReichsGefetzbl. 5. 277) wird dahin geändert: (. Im § 5 Nr. 2, 5 werden die Worte „vor -er Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs" ersetzt durch die Worte: „vor der Anfechtung". Die Nr. H des § 3 erhält folgende Fassung:

4- die in den letzten zwei Jahren vor der Anfechtung von -em Schuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen zu Gunsten seines Ehegatten. 2- Als § 5a wird folgende Vorschrift eingestellt: hat der Erbe aus dem Nachlasse Pflichttheilsansprüche, Ver­ mächtnisse oder Auflagen erfüllt, so kann ein Nachlaßgläubiger,

der im Aonkursverfahren über den Nachlaß dem Empfänger der Leistung im Range vorgehen oder gleichstehen würde, die Leistung in gleicher Weise anfechten wie eine unentgeltliche Verfügung des Erben. *) Ein nach dem 31. Dezember 1899 eröffneter Konkurs unterliegt grundsätzlich dem neuen — formellen und materiellen — Kontur-recht. Innerhalb eine- solchen Verfahren- bleibt jedoch das alte Kontur-recht für solche Rechtsverhältnisse maßgebend, für die da- alte bürgerliche Recht fortgilt. Anwendungsfälle: KO. § 1 Sinnt. 43, § 4 Sinnt. 3, 8 21 Sinnt. 26 ff., § 32 Sinnt. 23, § 47 Sinnt. 18, § 48 Sinnt. 9, § 214 Sinnt. 6, § 234 Sinnt. 8, § 235 Anm. 1; siehe auch die Rote zu § 14 EG. z. KO. ‘) Darüber KO. § 214 Sinnt. 6, § 234 Anm. 6, g 235 Anm. 1. a) Von diesem Vorbehalten haben z. V. Preußen (a. 59 8 8 AG. z. BGB.), Bayern (a. 24 UebergangSgesetz v. 9. Juni 1899, G. u. VBl. S. 83), Sachsen (§ 18 AG. z. CPO. u. KO. vom 20.Juni 1900, G. u. VBl. S.322) und Elsaß-Lothringen (§ 161 AG. z. BGB. vom 17. April 1899, GBl. 1900 S. 1) Gebrauch gemacht. Diese Staaten haben die Vorschriften des neuen Konkursrecht- auf den Güterstand der tn das Recht des BGB. übergcleiteten altm Ehen für anwendbar erklärt (vgl. a. 200, 218 EG. z. BGB.). Das ist von Wichtigkeit für die §§ 2,9 Satz 2, 16, 218, 219, 234 JI, 236 KO. In allgemeiner Fassung haben Braunschweig (a. 5 G. v. 12. Juni 1899, G. u. BSlg. S. 439) und Sachsen-Wetmar-Eisenach (§ 14 AG. z. CPO. u. KO. v. 8. April 1899, RBl. S. 198) den Vorbehalt verwirklicht.

n. Einführungsgesetz zur KonkursnovrVe.

825

3. Im § 4 werden die. Worte „der Anfechtungsanspruch rechtshängig geworden ist" ersetzt durch die Worte:

„die Anfechtung erfolgt ist".

4. Der § H wird dahin geändert: Die gegen den Erblasser begründete Anfechtung findet gegen dm Erbm statt. Gegm einm änderen Rechtsnachfolger desjenigen,

welchem

gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen ist, findet die

gegm dm letzteren begründete Anfechtung statt: V wenn ihm zur Zeit seines Erwerbes die Umstände, welche die Anfechtbarkeit des Erwerbes seines Rechtsvorgängers begrünten, bekannt warm;

2. wenn er zu dm im § 5 Nr. 2 genannten Personen ge­ hört, es sei dmn, daß ihm zur Zeit seines Erwerbes die Umstände, welche die Anfechtbarkeit des Erwerbes seines Rechtsvorgängers begrünten, unbekannt warm;

3. wmn ihm das Erlangte unentgeltlich zugewendet wordm ist. Im Falle des Abs. 2 Nr. 3 findet auf die Haftung des

Rechtsnachfolgers die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Anwendung. Zur Erstreckung der Fristen in Gemäßheit des § genügt die Zustellung des Schriftsatzes an den Rechtsnachfolger, gegm welchen die Anfechtung erfolgen soll.

3. Der § \2 wird dahin geändert:

Die Anfechtung einer nach § 3 Nr. \ anfechtbaren Handlung kann nur binnen zehn Iahrm erfolgen. Auf dm tauf der Frist findm die für die Verjährung geltenden Vorschriften des § 203 Abs. 2 und der §§ 206, 207 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ent« sprechende Anwendung.

Die Frist

beginnt

mit

dem Zeitpunkt,

in

welchem

der

Gläubiger den vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hatte und seine Forderung fällig war, wmn aber die Rechtshandlung nach diesem Zeitpunkte vorgmommm ist, mit der Vomahme -er Handlung.

Die Anfechtung ist ausgeschlossen,

wenn seit der Vomahme

der Rechtshandlung dreißig Jahre verstrichm find. 6. An die Stelle des § j3 Abs. q Satz 2 tritt folgmde Vorschrift: War die Anfechtung nicht schon zur Zeit der Eröffnung des

Konkursverfahrens erfolgt, so wird die im § 3 Nr. 2 bis H be­ stimmte Frist von diesem Zeitpunkte berechnet, sofern die Anfechtung bis zum Ablauf eines Jahres feit der Bemdigung des Konkurs-

verfahrens erfolgt. Materialien: P. V S. 831, VI 8. 598, 779, Begründung 8. 61, Kommissionsbericht S. 1975.

1L Einführungsgesetz zur Konkursnovelle.

£26

Artikel VIII. Die Vorschriften des Artikel VH finden auf die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes vorgenommenen Rechtshandlungen keine Anwendung?) Materialien: Begründung S. 61.

Artikel IX. Jn bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in welchm durch Klage oder Wider­ klage ein Anspruch auf Grund des dritten Titels des ersten Buches der Konkurs­ ordnung oder auf Grund des Gesetzes, betreffend die Anfechtung von Rechts­ handlungm eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrms, geltmd gemacht ist, wird die Verhandlung und Entscheidung letzter Instanz im Sinne des § 8 des Einführungsgesetzes jum Gerichtsverfassungsgesetze dem Reichsgerichte ;ugewiesen?) Materialien: Kommissionsbericht S. 1975. 9 Dgl. § 14 n u. m Anfechtungsgesetz und oben KO. § 29 Anm. 45. 9 Derselbe — dem Interesse eircheitlicher Rechtsprechung dienende — Satz findet sich im a. 6 EG. z. BGB. und in zahlreichen Spezialgesetzen. Für das materielle Recht der KO. abgesehen vom Anfechtungsrecht ist dre Zuständigkeit des bayerischen Obersten LandeSgerichtS nicht beseitigt worden.

III. Gesetz, bete, die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, vom 21. Juli 1879, in der Fassung des Einführungsgesetzes zu dem Gesetze, betr. Aenderungen der

Konkursordnung, vom 17. Mai 1898, nach der Bekanntmachung deS Reichskanzlers

vom 20. Mai 1898.

(ReichS-Gesetzblatt 1879 E. 277—280; 1898 S. 709—712.)

8 i. Rechtshandlungen eines Schuldners können außerhalb des Aonkursverfahrens zum Zwecke der Befriedigung eines Gläubigers als diesem gegen«

über unwirksam nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen angefochten werden.

Zur Anfechtung ist jeder Gläubiger, welcher einen vollstreckbaren Schuld­ titel erlangt hat und dessen Forderung fällig ist, befugt, sofern die Zwangs­ vollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu einer vollständigen Be­

friedigung des Gläubigers nicht geführt hat oder anzunehmen ist, daß fie zu

einer solchen nicht führm würde.

8»Anfechtbar sind:

(. Rechtshandlungen, welche der Schuldner in der dem anderen Theile bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen hat.

2. die in dem letzten Jahre vor der Anfechtung geschloffmen entgeltlichen

Verträge des Schuldners

HL Allsechtungsgesttz.

828

mit seinem Ehegatten, vor oder während der Ehe, mit seinen oder

seines Ehegatten Verwandten in auf- und absteigender Linie, mit seinen oder seines Ehegatten voll- und halbbürtigen Geschwistern,

oder mit dem Ehegatten einer dieser Personen, sofern durch den Abschluß des Vertrages die Gläubiger des Schuldners benachtheiligt werden und der andere Theil nicht beweist, daß ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses eine Absicht des Schuldners, die Gläubiger

zu benachtheiligen, nicht bekannt war; 5. die in dem letzten Jahre vor der Anfechtung von dem Schuldner vor­

genommenen unentgeltlichen Verfügungen, sofern nicht dieselben ge­

bräuchliche Gelegenheitsgeschenke zum Gegenstände hatten; 4. die in den letzten zwei Jahren vor der Anfechtung von dem Schuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen zu Gunsten seines Ehe­ gatten.

§ Sa. Hat der Erbe aus dem Nachlasse Pflichttheilsansprüche, Vermächtnisse oder Auflagen erfüllt, so kann ein Nachlaßgläubiger, der im Konkursverfahren über den Nachlaß dem Empfänger der Leistung im Range vorgehen oder gleich­

stehen würde, die Leistung in gleicher Weife anfechten wie eine unentgeltliche Verfügung des Erben.

8 4. Hat der Gläubiger, bevor er einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hatte oder seine Forderung fällig war, denjenigen, welchem gegenüber eine int § 5 Nr. 2 bis 4 bezeichnete Rechtshandlung vorgenommen ist, von seiner Absicht, die Handlung anzufechten, durch Zustellung eines Schriftsatzes in Kenntnis? gesetzt, so wird die Frist von dem Zeitpunkte der Zustellung zurückgerechnet, sofern schon zu dieser Zeit der Schuldner zahlungsunfähig war und bis zum Ablaufe von zwei Jahren seit diesem Zeitpunkte die Anfechtung erfolgt ist.

§ S. Die Erhebung des Anfechtungsanspruchs im Wege der Einrede kann

erfolgen, bevor ein vollstreckbarer Schuldtitel für die Forderung erlangt ist; der Gläubiger hat denselben jedoch vor der Entscheidung binnen einer von dem

Gerichte zu bestimmenden Frist beizubringen.

8 «Die Anfechtung wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß für die anzu­ fechtende Rechtshandlung ein vollstreckbarer Schuldtitel erlangt, oder daß dieselbe durch Zwangsvollstreckung oder durch Vollziehung eines Arrestes erwirkt worden ist.

HL Anfechtungrgtsetz.

829

8 v. Der Gläubiger kann, soweit es zu seiner Befriedigung erforderlich ist,

beanspruchen, daß dasjenige, was durch die anfechtbare Handlung aus dem

Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, als noch zu demselben gehörig von dem Empfänger zurückgewährt werde. Der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat dieselbe

nur soweit zurückzugewähren, als er durch sie bereichert ist.

§s. Wegen Erstattung einer Gegenleistung oder im Fall einer anfechtbaren Leistung wegm seiner Forderung kann der Empfänger sich nur an den

Schuldner halten.

8 »Erfolgt die Anfechtung im Wege der Klage, so hat bet Klagantrag be­ stimmt zu bezeichnen, in welchem Umfange und in welcher Weise die Rück­ gewähr seitens des Empfängers bewirkt werden soll.

8 i Liegt ein nur vorläufig vollstreckbarer Schuldtitel des Gläubigers oder ein unter Vorbehalt ergangenes Urtheil (Eivilprozeßordnung §§ 5^0, 599) vor, so

ist in dem dm Anfechtungsanspruch für begründet erklärenden Urtheile die

Vollstreckung desselben davon abhängig zu machm, daß die gegen den Schuldner ergangene Entscheidung rechtskräftig oder vorbehaltlos wird.

8 11Die gegen den Erblasser begründete Anfechtung findet gegm dm (Erben statt. (Segen einen anderen Rechtsnachfolger desjenigen, welchem gegenüber die

anfechtbare Handlung vorgmommen ist, findet die gegen dm letzteren begründete Anfechtung statt: s. wenn ihm zur Zeit seines Erwerbes die Umstände, welche die An­ fechtbarkeit des Erwerbes feines Rechtsvorgängers begründm, bekannt

waren; 2. wenn er zu dm im § 2 Nr. 2 genannten Personen gehört, es fei dmn, daß ihm zur Zeit feines Erwerbes die Umstände, welche die Anfechtbarkeit des Erwerbes seines Rechtsvorgängers begründm, un­

bekannt warm; 3. wenn ihm das Erlangte unentgeltlich zugewmdet wordm ist. Im Falle des Abs. 2 Nr. 3 findet auf die Haftung des Rechtsnachfolgers die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Anwendung.

830

III. Anfechtung-gesetz.

Zur Erstreckung -er Fristen in Gemäßheit -es § $ genügt die Zustellung -es Schriftsatzes an -en Rechtsnachfolger, gegen welchen die Anfechtung ererfolgen soll.

8 i». Die Anfechtung einer nach § 3 Nr. \ anfechtbaren Handlung kann nut binnen zehn Jahren erfolgen. Auf den tauf -er Frist finden die für die Ver­ jährung geltenden Vorschriften des § 203 Abs. 2 und der §§ 206, 207 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Gläubiger den vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hatte und seine Forderung fällig war, wenn aber die Rechtshandlung nach diesem Zeitpunkte vorgenommen ist, mit der Vornahme der Handlung. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Vornahme -er Rechts­ handlung dreißig Jahre verstrichen sind.

§ 13. Wird über das Vermögen des Schuldners das Konkursverfahren eröffnet, so steht die Verfolgung der von Konkursgläubigern erhobenen Anfechtungs­ ansprüche dem Konkursverwalter zu. Aus dem Erstrittenen sind dem Gläubiger die Prozeßkosten vorweg zu erstatten. Ist das Verfahren über den Anfechtungsanspruch noch rechtshängig, so wird dasselbe unterbrochen. Im Fall einer Verzögerung der Aufnahme kommen die Bestimmungen der Eivilprozeßordnung § 239 zur entsprechenden An­ wendung. Der Konkursverwalter kann den Anspruch nach dm Vorschristm -er Konkursordnung §§ 37 bis 39, Hf in Gemäßheit der §§ 268, 529 -er Livilprozeßordnung erweitern. Lehnt -er Verwalter die Aufnahme des Rechts­ streits ab, so kann derselbe rücksichtlich der prozeßkostm von jeder Partei aus­ genommen werden. Durch die Ablehnung der Aufnahme wird die Befugniß des Verwalters, nach dm Vorschristm der Konkursordnung das Anfechtungs­ recht auszuübm, nicht ausgefchloffm. Soweit der Gläubiger aus dem Zurückzugewährmdm eine Sicherung oder Befriedigung erlangt hatte, finden auf die Anfechtung derselbm die Vorschristm des § 30 Nr. \ der Konkursordnung entsprechende Anwmdung. Nach der Bemdigung -es Konkursverfahrens können Anfechtungsrechte, deren Ausübung dem Konkursverwalter zustand, von den einzelnm Gläubigern nach Maßgabe dieses Gesetzes verfolgt werdm, soweit nicht dem Anspruch ent» gegmstehmde Einreden gegm dm Verwalter erlangt sind. War die Anfechtung nicht schon zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgt, so wird die im § 3 Nr. 2 bis 4 bestimmte Frist von diesem Zeitpunkte berechnet, sofern die Anfechtung bis zum Ablauf eines Jahres seit der Bemdigung des Konkurs­ verfahrms erfolgt.

HL AnftchtungSgesetz.

831

Rechtshandlungm, welche der Gemeinschuldner rückfichtlich seines nicht zur Konkursmasse gehörigen Vermögens vorgenommen hat, können von dm Konkursgläubigern auch währmd des Konkursverfahrens nach Maßgabe dieses Gesetzes angefochten werden.

§ 14. Dieses Gesetz tritt im ganzm Umfange -es Reichs gleichzeitig mit der Konkursordnung in Kraft. Dasselbe findet auch auf die vor diesem Zeitpunkte vorgmommmm Rechtshandlungm Anwmdung, sofern sie nicht nach dm Vorschristm der bisherigm Gesetze der Anfechtung mtzogm oder in geringerem Umfange unterworfm find. Ist der Anfechtungsanspruch zur Zeit des Inkrafttretens dieses Gesetzen rechtshängig, so bleiben für die Entscheidung des Rechtsstreits die Vorschristm -er bisherigm Gesetze maßgebmd.x) ’) Der § 14 ist in der Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 20. Mai 1898 fortgelassen.

Berichtigungen und Ergänzungen bis auf den 15. Oktober 1901. Einleitung. Seite 4f. unter Literatur ist nachzutragen unter Nr. 3: Petersen-Kleinseller, 4. Ausl., 1900, v. Sarwey-Boffert, 4. Aufl., 1901, K. Meyer 1899, Th. Wolff 1900; unter Nr. 4: v. Aufseß, Konkursrecht, 1899, Hellmann, Deutsches Reichskonkursrecht, in Birkmeyers Encyklopädie der Rechts­ wissenschaft (1901) S. 711 ff.; unter Nr. 5: Senft, Verwaltung von Konkursen, 4. Aufl., 1900, und Handbuch für Konkurs­ richter, 2. Ausl., 1900; Seite 6 unter Nr. 1 zweiter Absatz: Lyon-Caen et Renault VIII, 1899; Seite 7 unter 3: H. L. Ässer bei Leske-Loewenfeld III. Band Theil 1 S. 407 ff. mit Lit. im § 1, unter 6: Kommentare des schweiz. Konkursgesetzes von Weber-Brüstlein, 2. Aufl., be­ arbeitet von Reichel (Zürich, 1900) und von C. Jaeger (Zürich, 1901). tz 1. Anm. 2 am Ende: Uebergangsrecht in der Note zu a. V EG. z. KNovelle. Anm. 5 Zeile 3 ist einzuschalten: Vgl. unten Anm. 19, § 811 Nr. 12 CPO. Anm. 6: S. Goldmann HGB. § 17 unter II 2, Binder Rechtsstellung des Erben (1901) S. 30 f. Anm. 8: Urheberrecht. Die Frage der Pfändbarkeit des Urheberrechts ist nun ausdrücklich ge­ regelt im § 10 des Reichsgesetzes, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst, vom 19. Juni 1901 (RGBl. S. 227): „Die Zwangsvollstreckung in das Recht des Urhebers oder in sein Werk findet gegen den Urheber selbst ohne dessen Einwilligung nicht statt; die Ein­ willigung kann nicht durch den gesetzlichen Vertreter ertheilt werden. Gegen den Erben des Urhebers ist ohne seine Einwilligung die Zwangsvollstreckung nur zulässig, wenn das Werk erschienen ist." Die Schranken entfallen, da sie nur persönliche Interessen wahren sollen, wenn der Urheber oder sein Erbe in die Vollstreckung einwilligt. Es steht also — ähn­ lich wie im Falle des § 9 KO. — im Belieben des Kridars, das Recht der Konkurs­ masse zuzuwenden oder nicht. „Erschienen" im Sinne des zweiten Satzes ist nur das vor Konkursbeginn durch den Berechtigten veröffentlichte Werk (§ 35 1. c.). Ist das Urheberrecht auf einen anderen Rechtsnachfolger als den Erben übergegangen, so greift das Pfändungsverbot überhaupt nicht Platz. Ebenso wenig dann, wenn es sich darum handelt, Befriedigung aus einem am Urheberrechte begründeten Pfand-

Berichtigungen und Ergänzungen.

833

rechte zu erzielen (§ 1277 BGB.) oder gegen den Urheber die Rechte aus einem Verlagsvertrage zu verfolgen, namentlich die Herausgabe der Handschrift behufs Veröffentlichung des Werkes zu erzwingen ssiehe den Nachtrag zu Anm. 9]. Endlich sind Vermögens­ ansprüche auf Vergütung oder auf Schadensersatz, die dem Verfasser bereits zur Zeit der Konkurseröffnung aus seinem Urheberrecht erwachsen waren, nach wie vor dem Konkursbeschlag unterworfen. Vgl. Begründung zu § 10 1. c., Drucksachen des Reichstags 1900/1902 Nr. 97 S. 395. Durch die Worte „oder in sein Werk" ist „die Handschrift oder das ihr gleichstehende Schriftstück" geschützt. Kommissionsbericht ebenda Nr. 214 S. 1278. Im Gegensatze zum bisherigen Rechte (vgl. z. B. noch Kammergericht in Seuffert's Archiv Bd. 58 Nr. 27) erkennt der § 4 1. c. ein Urheber­ recht auch an Zeitungen und Zeitschriften an. Begründung a. a. O. S. 393. Das neue Gesetz gilt vom 1. Januar 1902 ab (§ 64 1. c.). Anm. 9: Konkurs des Verlegers. Das Gesetz über das Verlagsrecht vom 19. Juni 1901 (RGBl. S. 217) bestimmt nun in den §§ 36—38 mit Wirksamkeit vom 1. Januar 1902 ab (§ 50 1. c.), was folgt:

§ 36. Wird über das Vermögen des Verlegers der Konkurs eröffnet, so finden die Vor­ schriften des § 17 der Konkursordnung auch dann Anwendung wenn das Werk bereits vor der Eröffnung des Verfahrens abgeliefert worden war. Besteht der Konkursverwalter auf der Erfüllung des Vertrags, so tritt, wenn er die Rechte des Verlegers auf einen Anderen überträgt, dieser an Stelle der Konkurs­ masse in die sich aus dem Bertragsverhältniß ergebenden Verpflichtungen ein. Die Konkurs­ masse haftet jedoch, wenn der Erwerber die Verpflichtungen nicht erfüllt, für den von dem Erwerber zu ersetzenden Schaden wie ein Bürge, der auf die Einrede der Boraus­ klage verzichtet hat. Wird das Konkursverfahren aufgehoben, so sind die aus dieser Haftung sich ergebenden Ansprüche des Verfassers gegen die Masse sicher zu stellen. War zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens mit der Vervielfältigung noch nicht begonnen, so kann der Verfasser von dem Vertrage zurücktreten.

8 37. Auf das in den §§ 17, 30, 35, 36 bestimmte Rücktrittsrecht finden die für das vertragsmäßige Rücktrittsrecht geltenden Vorschriften der §§ 346—356 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. Erfolgt der Rücktritt wegen eines Umstandes, den der andere Theil nicht zu vertreten hat, so haftet dieser nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung.

8 38. Wird der Rücktritt von dem Verlagsvertrag erklärt, nachdem das Werk ganz oder zum Theil abgeliefert worden ist, so hängt es von den Umständen ab, ob der Vertrag theilweise aufrechterhalten bleibt. Es begründet keinen Unterschied, ob der Rücktritt auf Grund des Gesetzes oder eines Vorbehalts im Vertrag erfolgt. Im Zweifel bleibt der Vertrag insoweit aufrechterhalten, als er sich auf die nicht mehr zur Verfügung des Verlegers stehenden Abzüge, auf frühere Abtheilungen des Werkes oder auf ältere Auflagen erstreckt. Soweit der Vertrag aufrechthalten bleibt, kann der Verfasser einen entsprechenden Theil der Vergütung verlangen. Diese Vorschriften finden auch Anwendung, wenn der Vertrag in anderer Weise rückgängig wird. Nach der zwingenden Vorschrift des § 36 BG. steht also dem Verfasser im Konkurse des Verlegers ein Rücktrittsrecht nur zu, wenn der Druck bei Konkurseröffnung noch nicht be­ gonnen hatte (Abs. III). Für dieses Rücktrittsrecht des Verfassers gelten die §§ 37, 38 VG. Aus § 37 VG. mit § 355 BGB. ergibt sich, daß der Konkursverwalter dem Verfasser eine angemessene Frist für den Rücktritt bestimmen kann. Wenn der Verfasser den Rücktritt nicht rechtzeitig erklärt oder wenn die Vervielfältigung bei Konkurseröffnung bereits begonnen hatte, Jaeger. Konkursordnung. 53

§ 1.

Berichtigungen und Ergänzungen.

634

8 1. greift daS im 817 KO. normirte Wahlrecht des Konkursverwalters Platz und zwar selbst

in dem Falle > daß dem Berleger daS ganze Werk schon vor Konkursbeginn ausgehändigt war

Damit ist die Frage, ob der Berfasser durch Ablieferung deS Werkes vollständig

(§ 36 I BG).

erfüllt hat, abgeschuitten (vgl. Begründung, Drucksachen des Reichstags 1900/1902 Nr. 97 S. 428). Ohnehin hat er vertragsgemäß meist noch Korrekturen zu besorgen oder künftige Auflagen her-ustellen.

Andrerseits kann der 8 17 KO. auch dann Platz greifen, wenn der Berleger das

Honorar bereits bezahlt hatte.

Damit hat er noch nicht vollständig erfüllt.

a) Entscheidet sich der Konkursverwalter für die Erfüllung, so hat er an Stelle des Ver­

leger- dem Berlagsvertrage zu genügen. Die Ansprüche des Verfassers sind Mafleschulden nach 8 69 Nr. 2 KO. Siehe 8817 Anm. 33, § 69 Anm. 5 u. 6, §60 Anm. 3. Sie sind also insbesondere einem Zwangsvergleiche nicht ausgesetzt [§ 193 Anm. 9].

Andrer­

seits kann nun der Konkursverwalter vom Berfasier die Erfüllung — auch hin­ sichtlich einer vereinbarten Neuauflage — verlangen und die Rechte des Ver­ legers insoweit, aber auch nur insoweit übertragen, als sie außerhalb deS Konkurses

der Berleger nach 8 28 BG. zu übertragen berechtigt ist.

Versagt also der Verlags­

vertrag dem Verleger die Veräußerung deS Verlagsrechts, so ist auch eine Uebertragung durch den Konkursverwalter auSgeschloffen (§ 28 I Satz 1 BG.).

Trotzdem gehört das

Verlagsrecht zur KonkurSmasie und kann durch Fortsetzung des BerlagsgeschSsts aus­

Gegen die Gefahr, daß die Unübertragbarkeit „noch kurz vor Aus­

genutzt werden.

bruch deS Konkurses arglistiger Weise vereinbart wird", schützt das Anfechtungsrecht. Auch bei vertragsmäßiger Beräußerlichkeit bedarf übrigens der Konkursverwalter zur Uebertragung des Verlagsrechts

an

einzelnen Werken der Zustimmung

fassers, die fteilich nur aus wichtigen Gründen

Satz 2 bis 4).

verweigert

des Ver­

werden darf (§ 28 I

DaS vorhandene Lager — die Abzüge der einzelnen

Werke

—

unterliegt der Veräußerung durch den Konkursverwalter (§ 117 KO.), auch wenn

das

Verlagsrecht selbst

unübertragbar

ist.

Ueberträgt

der

Konkursverwalter

die

Rechte des Verlegers auf einen Drüten, so rückt dieser an Stelle der Konkurs­ masse in den Verlagsvertrag ein, insbesondere in die Verbindlichkeit zur Verviel-

fälligung und Verbreitung deS Werkes (§ 36 n Satz 1 mit 8 14 BG.).

muß sich sonach fortab in erster Linie an den drüten Erwerber halten.

Der Verfasser

Doch haftet

die Konkursmasse — wenn auch nicht als Gesammtschuldner neben dem Erwerber, so immerhin — wie ein auf die Einrede der VorauSklage verzichtender Bürge für den

Schaden, der dem Verfasser im Falle der Nichterfüllung des Vertrags durch den Er­ werber entsteht (8 36 II Satz 2 BG., vgl. 8 771 BGB.).

Diese Verbindlichkeit ist eine

bedingte Masseschuld und als solche im Falle rechtskräftiger Aufhebung deS Eröffnungs­

beschlusses, also bei Rückgängigmachung deS Konkurses, sowie in den Fällen der Auf­ hebung deS Verfahrens nach Ausschüttung der Masse oder Abschluß eines Zwangs­

vergleichs und in den Fällen der Einstellung wegen Konkursverzichts oder Unzulänglich­ keit der Masse zur Kostendeckung durch den Konkursverwalter von Amtswegen sicher­

zustellen (8 36 II Satz 3 BG., vgl. 88 H6 Satz 2, 191 I, 205 H KO.).

Kommissionsbericht i. d. Drucks. Nr. 215 S. 1352. Maßgabe der 88 232 ff. BGB. Anm. 2.

gelegt.

Siehe

Die Sicherstellung erfolgt nach

Persönliche Verantwortlichkeit des Verwalters: 8 82

Damit wird unter Umständen ein erheblicher Theil der Konkursmaffe brach

Hat der Erwerber bei Konkursbeendigung bereits erfüllt, so bedarf es keiner

Sicherstellung.

Erfüllt er erst hinterher, so wird im Falle der Aufhebung des Verfahrens

nach 8163 KO. der hinterlegte Betrag für eine NachtragSvertheilung frei (8 166 KO.).

b) Lehnt der Konkursverwalter die Erfüllung ab oder schweigt er auf die An-

ftage des Verfassers (8 17 n KO.), so verwandelt sich daS gegenseüige Schuldverhältniß in einen einseitigen Entschädigungsanspruch des Verfassers.

Der Anspruch ist einfache

Konkursforderung (8 26 Satz 2 KO.) und unterliegt als solche einem Zwangsvergleiche. Näheres 8 17 Anm. 43 ff., j 193 Anm. 9. DaS Verlagsrecht erlischt für die Zukunft (8 9 1 BG.).

Der Verfasser kann also mit einem anderen Verleger kontrahiren.

Was

er auf diesem Wege erzielt, mindert den Betrag seiner Konkursforderung [817 Anm. 45].

Berichtigungen und Ergänzungen.

835

Die Erfüllungsablehnung bedeutet, wie im § 17 Anm. 60 dargelegt ist, nicht eine g L

Freigabe des Verlagsrechts an den Gemeinschuldner, sondern eine auch diesen bindende Verfügung des Verwalters. Das erkennt die Begründung cu a. O. auSdrüÄich an („Weder der Gemeinschuldner noch der Konkursverwalter kann für die Zukunft die Rechte aus.dem Vertrage geltend machen"). Anm. 19: Sind Gegenstände, die zur Masse gehören, obwohl sie unpfändbar sind, vor Konkurs­ eröffnung gepfändet worden, so übt daS Einwendungsrecht aus § 766 I CPO. (vgl. RS- v. 10. Febr. 1886 Bd. XVI S. 319 f., v. 24. Oktbr. 1889 Bd. XXV S. 335) der Konkursverwalter aus (arg. §611 KO.). Vgl. OLG. Dresden v. 20. Febr. 1900 i. d. Sächs. Annalen B. 21 S. 275. Anm. 26: In Zeile 14 f. muß es nun heißen: i. d. Faffung des a. 164 Ziff. VH AG. BGB. Anm. 29: In Zeile 16 ist einzuschalten: Vgl. unten § 26 Anm. 2. Anm. 30: In Zeile 1 muß es „beschlagsfähig" statt „veschlagSfrei" heißen. Anm. 34: In Zeile 6 ist zu lesen „nicht bloß eine Aussonderung". Anm. 35: Zeile 7 ist von „Wird" ab bis einschließlich Zeile 14 durch folgende Berichtigung zu ersetzen: (Ausnahme: Vormerkung, § 24). Ist bei Konkursbeginn der Wiederkauf beiderseits noch nicht vollständig erfüllt, so greift der § 17 Platz. ES bleibt also dem Ermessen deS Verwalters überlassen, wieder zu verkaufen oder nicht. Siehe § 17 Anm. 19. Anm. 36: Näheres § 19 Einl. Anm.38:Leibgedingsvertrag: a. 15 preuß. AG. z. BGB., a. 32ff. bayer. AG. z. BGB., 8 31 sächs. AG. z. BGB., a. 9 bad. AG. z. BGB. Anm. 43: Siehe dje zu a. V EG. z. KNovelle angeführte Rechtsprechung (S. 823 Note 4]. Anm. 47: Zeile 4 muß es statt „Konkursnovelle" heißen „Civilprozeßnovelle". Anm. 48: Bon „Wohnt" ab zu streichen; siehe dafür § 126 Anm 10. Anm. 51: Beizufügen: Uebereinstimmend Boehm Reichsgrundbuchrecht n S. 166, Oberneck Hypothekenrecht des BGB. S. 491 f., Fuchs Grundbuchrecht S. 395 unter c. c., Turnau-Foerster Liegenschaftsrecht I S. 550 f., Neumann BGB. § 115 Anm. I 2 b mit Rechtspr. In der Praxis wird vielfach ungenau „die Konkursmasse X" statt „X, zur Zeit in Konkurs befindlich" — als Hypothekargläubigerin eingetragen. Siehe in diesem Sinne auch Dernburg Sachenrecht (2. Aufl.) § 224 zu Note 7. Allein selbst bei solcher Eintragung erscheint als berechtigtes Subjekt einstweilen und in den Fällen, der §§ 192, 206 KO. auch für die Zukunft ausschließlich der Gemeinschuldner. Ins­ besondere erwerben einzelne Konkursgläubiger, wenn der Verwalter ein Massegrundstück

veräußert und zur Sicherung des gestundeten Kaufpreises eine Hypothek eintragen läßt, erst mit ausdrücklicher Abtretung (88 401, 1163f. BGB.) ein Recht auf Forderung und Hypothek. Entsprechendes gilt für die Anfechtungsrückgewähr: 8 37 Anm. 16. Auch eine Grundbuchberichtigung (8 894 BGB.) hat ttotz des Konkurses auf den Namen deS Gemeinschuldners zu erfolgen.

Anm.

Anm. Anm.

Anm.

Vgl. OLG. Dresden v. 17. Oktober 1899

Sächs. Annalen Bd. 21 S. 471. 62: Beizufügen: Selbstverständlich aber fällt ein solcher Erwerb in die Konkursmasse, den der Konkursverwalter während des Verfahrens für Rechnung der Masse macht. Bei­ spiele: 8 11 Anm. 14, 8 16 Anm. 31. 69: Zeile 3 ist statt „wenn er" zu lesen „wer"; in Zeile 21 ist vor „Anders" einzuschalten: „Siehe auch unten 8 14 Anm. 12". 60: Zur Note ist zu vergleichen 8 25 Anm. 8. Der hier verttetenen Auffassung haben sich angeschlossen namentlich Gierke Vereine ohne Rechtsfähigkeit (1900) S. 27, Hell­ wig Anspruch und Klagerecht (1900) 8 29 Note 7, Staub HGB. (6. und 7. Aufl.) Exkurs zu 8 342 Anm. 62, Meurer Juristische Personen (1901) S. 207 ff. mit Lit., abw. dagegen Cosack, Bürg. Recht 8 266 zu Note 6. 62: a. E. muß da- Eitat aus Seuffert KonkurSprozeßrecht lauten „S. 72f. und 236" statt „S. 97 f.". Verneint wird die Statthaftigkeft eines RhedereikynkurseS auch von Gareis Handelsrecht 6. Aufl. S. 943, bejaht auch von JoergeS i. d. Zeitschr. f. HandelSr. Bd. 49 (1900) S. 207.

Berichtigungen und Ergänzungen.

836

Anm. 64: Zustimmend außer A. Schultze noch Staub HGB. § 131 Anm. 11, Petersen-Kleinfeller 4. Aust. § 209 Anm. 6.

8

3. Anm. 1b Zeile 4 ist hinter Pachtzins einzuschalten: (möglicherweise eine Maffeschuld; Näheres zu den 88 19—21, 59 Nr. 2]. Zeile 6 ist „vgl. § 49 Nr. 2" zu streichen; desgleichen in Zeile 8 der Berweis auf RG. I S. 348 f. Anm. 22 a. E. ist beizufügen: Siehe Handbuch der Unfallversicherung § 74 Nr. 10 (2. Ausl. 5. 394 f.) mit Verweisen auf die Praxis des ReichsversicherungSamteS. Anm. 26 Zeile 3 ist beizufügen: § 59 Anm. 2; in der vorletzten Zeile muß es heißen: „20 f." statt „3Of."; am Ende ist zuzusetzen „und S. 62 Note 8". Anm. 42 Seite 55 Zeile 2 ist nachzutragen: Vgl. auch RG. v. 24. Febr. 1893 bei Bolze XVI Nr. 70. Da- Reichsversicherungsamt hat in der Verfügung vom 8. April 1890 die Pfand- und Beschlagrechtstheorie grundsätzlich verworfen (Handbuch der Unfallversicherung 2. Aufl. S. 448). So nun auch daö Reichsgericht (2. Juli 1900) Bd. XLVI S. 167. Anm. 41—44: Beizufügen: Eine Besonderheit gilt für das Anfechtungsrecht. Außerhalb des Konkurse- ist es ein Recht der einzelnen, im Konkurse dagegen ein gemeinschaft­ liches Recht der sämmtlichen Gläubiger, daS nur einheitlich zu Gunsten der gemein­ samen HaftungSmasie auSgeübt werden kann (§§ 36, 37). Bgl. §§ 171 n, 217 n HGB. Die Gemeinschaft der Interessen führt zu einer Vergemeinschaftung des Rechts. Im Anfechtungsprozesse nimmt daher der Konkursverwalter nicht bloß die Inter­ essen der Gläubiger wahr, er übt vielmehr ein gemeinschaftliches Recht der Gläubiger aus und erscheint darum in der That als Vertreter „der Gesammtheit" der Konkurs­ gläubiger.

8 4. Anm. 7 Zeile 4 einzufügen: RG. v. 12. Nov. 1898 Bd. XLII S. 85 ff. Anm. 8: In Zeile 10 nach „BGB." ist einzuschalten: So auch OLG. Stettin v. 25. Juli 1900 Mugdan-Falkmann Rechtsprechung I Nr. 229 (hier wird gefolgert: da der Verwalter ermächttgt ist, in den Grenzen der 88 H21ff. BGB. die Nutzungen einzuziehen, wie sie außerhalb des Konkurses der Belastete selbst einziehen darf, rechtferttgt der Konkurs

des Belasteten eine einstweilige Verfügung nicht, durch die eine Zwangsverwaltung des Grundstücks angeordnet wird). Anm. 9: S. 58 erste Zeile nach „Nr. 28" einzufügen: Oberste- LandesG. v. 20. Juli 1898 i d. Blätt. f. RechtSanw. Bd. 64 S. 78; siehe auch unten 8 140 Anm. 8, 8 147 Anm. 7.

8 6.

Anm. 11 ist in Zeile 7 vor „Dagegen" einzuschalten: So auch die konstante Praxis des Reichs­ versicherungSamteS. Siehe Handbuch der Unfallversicherung 2. Ausl. 8 9 Nr. 7, 8 24 Nr. 1, 8 34 Nr. 2, 8 37 Nr. 11. 8 104, Nr. 14, 8 105 Nr. 2 und die daselbst cttirten Beschlüsse und Verfügungen deS ReichsversicherungSamteS.

Außerdem sei zur Streitfrage Folgendes nachgetragen: Die neueste Rechtsprechung deS Reichsgerichts leidet unter einem unerträglichen Schwanken. Der IV. Straf­ senat (26. Ott. 1900) Entsch. in Straff. Bd. XXXIII S. 433 f. geht S. 434 ganz

zweifelloS davon aus, daß der Verwalter entweder den Gemeinschuldner oder die Konkursgläubiger vertritt, und verneint lediglich die rechtsgeschäftliche Natur der BertretungSmacht. Der H. Civilsenat (2. März 1900) Seuffert'S Archiv Bd. 55 Nr. 253 sagt trireft: Der Gemeinschuldner ist mit Konkursbeendigung „als prozeßfähig gewordene Partei" (so wörtlich bereits RG. Bd. XXVII S. 113) in den Rechts­ streit eingetreten, der Konkursverwalter dagegen hat „die VertretungSbefugniß verloren". Der VH. Civilsenat (27. Juni 1899) IW. S. 539f. Nr. 26 erkennt sogar an: Der Konkursverwalter tritt mit Konkurseröffnung „an die Stelle des Gemeinschuldners und vertritt diesen gegenüber den übrigen Theilhabern an der Gemeinschaft" (vgl. auch 8 146 Hl HGB.). Derselbe Senat erklärt aber im Urtheile v. 19. Ott. 1900 Bd. 47 S. 373: „daß der Konkursverwalter nicht gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners ist, hat das RG. in ständiger (II) Rechtsprechung an­ genommen."

Berichtigungen und Ergänzungen.

837

Aus der neuesten Literatur sei erwähnt: Leonhard Allgem. Theil deS BGB. 8 6. (1900) S. 110 rechnet die Konkursmasse zu den „verkannten juristischen Personen" svgl. Anm. 8J. Hellwig Anspruch und Slagerecht (1900) S- 228 ff., 248 behandelt die „Konkursmasse" als vertretungsfähiges Sondervermögen und doch nicht als juristische Person. Vertretbar ist aber nur ein Rechtssubjekt, nicht ein Rechtsobjekt. Lippmauu in MeringS Jahrb. Bd. 41 S. 112 ff. und Bunsen L d. Zeitschr. für Civilpr. Bd. 26 S. 253 ff., Lehrbuch deS Civilprozeßrechts (1900) S. 110 f. stehen im Wesentlichen auf dem in Anm. 12 ff. bekämpften Standpunkte. EnnecceruS Bürg. Recht (2. Ausl. 1901) I § 60 unter I erkennt an, daß der „Konkursschuldner verfügungsunfähig bezüglich der Konkursmaffe ist". Staub HGB. (6 und 7. Aust.) hebt im § 171 Anm. 7 hervor, daß der Konkursverwalter „Vertreter des Gemeinschuldners" ist. Gegenüber dem immer wiederkehrenden Einwande, daß die Thätigkeit des Verwalters gegen den Willen und (unter Umständen) gegen das Interesse des Schuldners erfolgt und fich auf die Konkursmaffe beschränkt, wendet fich mit durchschlagenden Gründen Hupka, Vollmacht (1900) S. 3f. Treffend auch Herzfelder (v. Staudinger) BGB. V S. 348 i. d. Note. Die Verwandtschaft der Stellung deS Konkursverwalters mit derjenigen des Nachlaßverwalters ist unverkennbar (vgl. besonders §§ 1984, 1985 BGB. mit §§ 6, 7 KO.). Daß aber der Nachlaßverwalter gesetzlicher Vertreter des Erben alsolchen ist, wird von der herrschenden Lehre anerkannt (z. B. Planck-Ritgen Borbem. 4 b vor § 1975 BGB., Herzfelder BGB. § 1975 unter IV, ß. Seuffert CPO. 8. Aufl. S. 65 f.) und sollte, da die Nachlaßverwaltung zweifellos nur einen besonderen Fall

Anm. Anm. Anm.

Anm. Anm. Anm. Anm.

der Nachlaßpflegschast darstellt, gegenüber der klaren Vorschrift des § 1960II BGB. nicht bestritten werden. Vgl. Binder, Rechtsstellung des Erben (1901) § 10. 19: In Zeile 1 muß eS statt „Anspruch" heißen „Recht". 20: Nachzutragen: S. Goldmann HGB. § 17 unter II. 33: Unter a beizufügen: RG. v. 1. Mai 1899 Bd. XLIV S. Iff., v. 25. Mai 1900 IW. S. 525 f. Nr. 17. Ein weiterer Anwendungsfall: 8 17 Anm. 13. 36: Beizufügen: Im Einzelnen siehe § 83 Anm. 1, § 93 Anm. 1, § 117 Anm. 4, § 161 Anm. 2, § 162 Anm. 6. 45: Vgl. jedoch § 133 Anm. 4. 52: Bon Zeile 4 ab zu streichen. Siehe patt dessen § 29 Anm. 17 und 43. 3: Ueber die Konfiskation unten § 63 Anm. 4, vgl. ferner Weber Vollstreckung von § 7. Bermögensstrafen in den Nachlaß (Würzburger Dissertation) 1900 S. 42 f.

Anm. 5: Beizufügen: Siehe § 23 Anm. 8—11. Anm. 11: Beizufügen: Siehe auch 88 207 s. Anm. 6. Anm. 29: Zustimmend Hachenburg Vorträge über das BGB. (2. Aufl.) S. 152, DüringerHachenburg HGB. II S. 461. Vgl. aber auch 8 106 Anm. 8. Anm. 32: Zustimmend Staub HGB. 83 366 f. Anm. 73. Anm. 2: Beizufügen: Siehe unten § 23 Anm. 16—18. § 8. Anm. 3: Zeile 7: RG. v. 23. März 1897 Bd. XXXIX S. 371 ff. mit Lit. auf S. 372., ebenda am Schluffe beizufügen: Anfechtung unten 8 30 Anm. 34. Anm. 13: Anzufügen: Siehe 8 21 Anm. 13. Anm. 6ff.: Vgl. Binder Rechtsstellung des Erben (1901) S. 122f., 135ff. § 9. Anm. 20: Anfechtung: 8 29 Anm. 29. Einleitung unter 2 a Zeile 4 hinter „Anmelder" einzuschalten: — im Falle deS 8 146 VI vom § 10.

Widersprechenden — Anm. 2: Der Verzicht des Verwalters auf den Einspruch gegen ein während der Unterbrechung deS Verfahrens wider den Gemeinschuldner erlassenes Bersäumnißurlheil ist auch ohne Aufnahme-Erklärung wirksam und bindet den Gemeinschuldner. RG. v. 5. Okt. 1899

Bd. XLV S. 324ff. Anm. 15: Siehe den Rechtsfall RG. v. 24. Nov. 1899 Bd. XLV S. 374ff.: Der Gemeinschuldner war auf Unterlassung unrichtiger Angaben int Sinne deS 81 G. zur Bekämpfung deS unlauteren Wettbewerbes v. 27. Mai 1896 verklagt; der Rechtsstreit ist Aktivprozeß

838

Berichtigungen und Ergänzungen.

und kann daher vom Konkursverwalter fortgesetzt werden, weil die Mehrung der Theilungsmaffe in Frage steht. Aum. 22 u. 23 sind die Randzisfern verdruckt. Anm. 26: In Zeile 4 lies „31“ statt „32“. Anm. 32: In Zeile 4 sind die Worte „regelmäßig ^Ausnahme siehe zu § 17]“ zu streichen, ebenso am Schluffe die Berweisung auf Bolze. Siehe § 17 Anm. 50 u. 51. Anm. 35: Beizufügen: RG. v- 19. Okt. 1900 Bd. XLVH S. 372 ff. 8 11. Anm. 10: Am Schluffe lies „31“ statt „32“. Anm. 13: Am Schluffe lies „37“ statt „38“. 8 12. Anm. 3: In Zeile 9 ist nach „anders“ einzuschalten: OLG. Dresden v. 16. Nov. 1881 in der Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 6 S. 501 ff., Bayer. Oberstes LdsG. v. 13. Nov. 1898 in den Blättern f. Rechtsanw. Bd. 64 S. Ulf. Anm. 9: Am Ende beifügen: Bgl. auch Eccius i. d. Beitr. z. Erl. d. deutschen Rechts Bd. 44 S. 776. Anm. 19: Zeile 14 in der Klammer beizufügen: OLG. Köln v. 13. Oktober 1900 i. d. Zeitschr. f. franz. Civilr. Bd. 32 S. 35. Anm. 20: Zeile 2 und 3 von „ist“ bis „und“ zu streichen. 8 13. Anm. 4: In Zeile 7 lies „Anm. 9" statt „Anm. 8“. Anm. 9: In Zeile 6 lies „Nr. 5“ statt „Nr. 2“. 8 14. Anm. 8: Beizufügen: Vormerkung unten Anm. 26. Anm. 9: Zeile 2 nach der Klammer einzuschalten: Bayer. Oberst. LdsG. v. 27. September 1895 in Seufferts Archiv Bd. 51 Nr. 265. Zeile 6 nach „war“ einzuschalten: Bgl. OLG. Dresden v. 23. Mai 1898 i. d. Juristenzeitung 1899 S. 488 Nr. 10. Anm. 10: Zeile 6 nach „hat“ einzuschalten: oder zur Betreibung der Verwerthung eines Absonoerungsgegenstandes [§ 47 Anm. 7]. Anm. 14: Uebereinstimmend Gaupp-Stein CPO. (4. Aust.) § 724 zu Note 6. Anm. 15: Zeile 10 nach „Anm. 2“ einzuschalten: ferner bayer. Oberst. LdsG. v. 20. Juli 1898 i. d. Bl. f. Rechtsanw. Bd. 64 S. 76 ff., OLG. Dresden v. 23. Mai 1898 i. d. Juristen­ zeitung 1899 S. 488 Nr. 10. Anm. 18: Am Ende ist die Berweisung so zu vervollständigen: § 163 Anm. 4, § 190 Anm. 1, § 205 Anm. 4. Anm. 28: Am Ende beizufügen: und namentlich § 24 Anm. 4. 8 15. Anm. 21: Am Ende anzufügen: Näheres § 48 Anm. 11. S. 129: Fußnote 1 ist beizusetzen: Siehe ferner § 24 Anm. 20. 8 16. Anm. 12: Am Ende beizufügen: (§ 2044 BGB.). Hatten die Miterben untereinander einen zettweiligen Ausschluß der Theilung vereinbart, so ergiebt sich die Unverbindlichkeit dieser Abmachung gegenüber der Konkursmaffe wohl arg. Abs. II Satz 1. Denn nach § 2044 II mit §§ 749 II, III, 750, 751 BGB. wirkt eine derartige Vereinbarung der Theilhaber bei der Erbengemeinschaft ebenso wie bei einer Gemeinschaft nach Bruch­ theilen. Siehe noch oben Anm. 3 u. 4 und unten Anm. 14. § 17. Anm. 1: Wegen des BerlagSvertrags siehe die Ergänzungen zu 8 1 Anm. 9 sS. 833—835). Anm. 3: Nach bisherigem preuß. Recht erlischt daS Kommisstonsverhältniß auch durch den Konkurs deS Kommissionärs (§ 197 I 13 ALR.). Darum kann von einem Eintritte des Ver­ walters in die Rechenschaftspflicht des Kommissionärs keine Rede sein. RG. v. 11. Mai 1901 IW. S. 458 Nr. 5 gegen KammG. v. 5. Dezember 1900 MugdanFalkmann Rechtspr. II Nr. 18. Anm. 4: Zustimmend Staub HGB. § 218 Anm. 15, § 292 Anm. 8. Anm. 6: Nach „§ 207“ anfügen: Anm. 18. Anm. 7: Dazu Staub HGB § 292 Anm. 8, Goldstein Konkurs der Akttengesellschast (Würz­ burger Differtation, 1901) § 6 unter 3. Anm. 19: Am Schluffe beizufügen: Siehe § 26 Anm. 8 und 16. Anm. 33: Beizufügen: Siehe § 59 Anm. 5 und 6, § 193 Anm. 9.

8 10.

Berichtigungen und Ergänzungen.

839

Anm. 43 Zeile 5 hinter „Ulf." einzuschalten: Motive II S. 86 f., 93g 17. Anm. 44 Zeile 7 hinter „35 f." einzuschulten: Motive n S. 86 mit Lit. u. RG. v. 18. März 1887

Bd. XVII S. 83. Anm. 45: Zeile 3: siehe auch § 193 Anm. 9. Anm. 46: Zeile 3: Weiteres Beispiel bei Bolze IX Nr. 270 (Werkvertrag). Anm. 50: Siehe auch Nachtrag zu § 1 Anm. 9. Anm. 53: Am Ende beizusetzen: und § 24 Anm. 21. Einl.: Am Ende ist beizusetzen: Th. Sohm hat inzwischen (Juristenzeitung 1899 S. 252) g 19. mit Rücksicht auf die von uns bereits zu 8 1 Anm. 36 gemachte Konstatirung seine

Beitr. -. Erl. d. deutsch. Recht- Bd. 43 S. 1196 ff. Anm. 20ff.: Dgl. Rudorff im Recht Bd. 4 (1900) S. 248.

Anm. 20: Am Ende lies „26" patt „21". Anm. 21: Zeile 9 vor „Abw." einzuschalten: zustimmend Fuchs Grundbuchrecht S. 118. Anm. 4: Beizufügen: Für Preußen vgl. § 51 AG. z. KO. v. 6. März 1879 (GSlg. S. 109): „Die gesetzlichen Bestimmungen, nach welchen die Zahlungsunfähigkeit oder die Zahlungs­ einstellung eine Beschränkung des Gemeinschuldners in der Ausübung eines auf das Bernrögen sich nicht beziehenden Rechts zur Folge hat, werden dahin abgeändert, daß die Beschränkung nur im Fall der Eröffnung des Konkursverfahrens ein­

tritt". Vgl. auch den Nachtrag zu Anm. 46. Anm. 7: Anzufügen: Desgleichen der Bersicherungsverein auf Gegenseitigkeit (88 49ff., vgl. 88 45, 46 Privatversicherungsgesetz v. 12. Mai 1901, RGBl. S. 139). Anm. 11: Die hier citirten Paragraphen der Gewerbeordnung sind in der Neuredaktton des Gesetzes vom 26. Juli 1900 (RGBl. S. 871) nach Ziffer und Inhalt unberührt geblieben. Anm. 16: Beifügen: Siehe 8 138 Anm. 2, 8 139 Anm. 4. Anm. 34: Zu lebhaften Erörterungen hat inzwischen die Frage geführt, ob ein Abgeordneter fein Mandat in Folge der Konkurseröffnung verliert. Eine ausdrückliche Vorschrift enthält die Reichsverfaffung nicht. Die herrschende staatsrechtliche Lehre bejaht die Frage (Laband Staatsrecht des Deutsch. Reichs 4. Aust., 1901,1 S. 316). Dies allein entspricht der ratio legis. So auch Lesse i. d. Juristenzeitung Bd. 5 (1900) S. 134, Arndt im Recht Bd. 4 (1900) S. 58 und Bauke i. d. Annalen des deutschen Reichs Bd. 34 (1901) S 401—416, abw. Guttmann i. d. Juristenzeituyg Bd. 5 @.40 ff., Anschütz ebenda S. 181 f. (letzterer für Preußen) und Reichstagskommission in Nr. 543 der Drucksachen 1898/1900. Anm. 36: Nach der Neufassung des Gewerbegerichtsgesetzes v. 29. September 1901 (RGBl. S. 353) lautet das Citat: 88 HD, 141, 211. Wegen der Gew.-O. siehe Nachtrag zu Anm. 11. Anm. 37: Nach der Neutexttrung des Jnvalidenversicherungsgesetzes vom 19. Juli 1899 (RGBl. S. 463) und der Unfallversicherungsgesetze vom 5.Juli 1900 (RGBl. S. 573) haben die Citate zu lauten: 88 881 Satz 2, 101V Jnvaliden-BG. und 88 3, 121 Satz 2 Gesetz, betr. die Abänderung der Unfallverstcherungsgesetze, 8 431 Satz 2 Gewerbe - Unfallversicherungsgesetz, 8 451 Satz 2 Unfallvers.G. für Land- und Forst­ wirthschaft, § 14 Bau-Unfallvers.G., 8 431 Satz 2 See-Unsallvers.G. — alle mit 8 32 Nr. 3 GBG. Anm. 46: Zur Note 1 ist nachzutragen, daß diese Vorschrift unter Streichung des Abf. H nun Gesetz geworden ist und zwar als 8 12 AG. z. CPO. und KO. v. 13. November 1899

(GBl. für Elsaß-Lothr. S. 157). Im Gegensatze hiezu verordnet der 8 b2 des preuß. AG. z. KO. v. 6. März 1879 (GSlg. S. 109): „Die Beschränkungen, welche nach gesetzlichen Bestimmungen das Konkursverfahren oder das bisherige Fallimentsverfahren für den Gemeinschuldner in der Ausübung eines auf daS Vermögen sich nicht be­ ziehenden RechtszurFolgehat,fallen mit derBeendigung deSBerfahrenSweg."

OODflODflODoQB

Bedenken für erledigt erklärt. Anm. 17: In Zeile 6 nach „Literatur" einzuschalten: zuletzt RG. v. 18. Oktober 1898 i. d.

Berichtigungen und Ergänzungen.

840

8 26. Anm. 13: Beifügen: Eine pofitivrechtliche Ausnahme enthält der 8 44 (siehe g 44 Anm. 1]. Aum. 15: Vgl. den Fall in RG. v. 9. Mai 1900 Bd. XLVI S. 98ff. 8 28. Anm. 5: S. 213 Zeile 2 von oben: zustimmend auch S. Goldmann HGB. § 137 Ziff. 14 (noch

weiter gehend). 8 29. Literatur: Nachzufragen: I. LinSmayer, Grund und Umfang der Haftung wegen Benach-

theiligung der Gläubiger (Münchener Dissertation, 1900); K. Meyer, Fragen audem Anfechtungsrecht, Bl. f. RechtSanw. Bd. 65 (1900) S. 257 ff., 277., 293 ff. Anm. 3: letzte Zeile ist einzuschalten: RG. v. 12. März 1901 IW. 6.331 Nr. 15; ebenso Cohn IW. 1900 S. 696 unter IV; wie wir dagegen A. Engelmann, der deutsche CivilProzeß (1901) S. 43f. Anm. 7: Für obligatorische Wirkung der Anfechtung im neuen Recht haben sich ferner erklärt: Petersen-Kleinseller (4. Aufl.) § 29 Anm. 16, LinSmayer a. a. O., Förtsch im Recht Bd. 4 (1900) S. 181, Wendt Unterlassungen und Versäumnisse (1901) S. 288 ff., K. Meyer i. d. Bl. f. RechtSanw. Bd. 65 S. 293ff., Leonhard Allg. Theil des BGB. S. 444, Düringer-Hachenburg HGB. II S. 51, Goldmann-Lilienthal BGB. (2. Aufl.) 8 46 Note 11, S. Goldmann HGB. g 129 Anm. 11, F. Endemann Lehrb. d. Bürg. Rechts I g 199, A. Engelmann, Bürg. Recht (2. Aufl., 1900) S. 453. Für ding­ liche Wirkung: noch Kipp zu Windscheid Pandekten (8. Aufl. 1900) n S. 955 ff., Crome Bürg. Recht I 8 80 Note 46.

Anm. 15: Der entgegenstehenden Rechtsprechung ist noch beizufügen: RG. v. 26. März 1901 IW. S. 330 Nr. 13, ebenda S. 219 Zeile 16 von oben muß es statt „Vollstreckungs­ gegenklage" heißen „Widerspruchsklage".

Anm. 22: Zeile 14 muß es heißen „§ 13IV" nicht „g 13VI"; S. 221 Zeile 13 von oben ein­ zuschalten: zustimmend OLG. Köln v. 2. Juli 1900 Mugdan-Falkmann Recht­ sprechung I Nr. 98. Anm. 24: Zur reichsgerichtl. Judikatur noch: RG. v. 29. Januar 1901 Bd. XLVH S. 219 ff. Anm. 31: Zum Erfordernisse der Benachtheiligung siehe noch: Kammergericht in Seusfert's Archiv Bd. 56 Nr. 27 (vgl. aber auch (Seite 833 zu g 1 Anm. 8], OLG. Stuttgart

v. 9. März 1899 Württ. Jahrb. 12 S. 237ff., RG. v. 22. Januar 1900 Bd. XLV S. llOff., v. 12. Juni 1900 IW. S. 624 Nr. 9. Anm. 32: Seite 224 zweitletzte Zeile hinter „546f." noch einzuschalten: OLG. Dresden vom

17. Oktober 1899 Sächs. Annalen Bd. 21 S. 254. Anm. 36: In Zeile 3 ist hinter „g 117 BGB." einzuschalten: so auch RG. v. 8. Februar 1887 IW. S. 96 Nr. 13, v. 4. November 1887 Bolze V Nr. 331, OLG. Colmar vom 15. November 1893 Zeitschr. f. Elaß-Lothr. Bd. 19 S. 269. Die Behauptung

der Simulation ist daher mit der Anfechtung unverträglich. Abw.OLG. Rostock v. 18. Mai 1898 in Seusfert's Archiv Bd. 55 Nr. 11. Anm. 41: Letzte Zeile vor „abw." einzuschalten: RG. v. 8. Januar 1901 i. d. Beitr. z. Erl. d. deutsch. Rechts Bd. 45 S. 367 ff. 8 30. Einlett.: S. 231 Zeile 15f. von oben muß es statt „Kenntniß der Konkurseröffnung" heißen „Kenntniß des Konkursantrags". Anm. 3: Am Schluffe ist beizusetzen: RG. v. 2. Januar 1900 IW. S. 132 Nr. 9 (trotz der Protestirung von Wechseln keine Zahlungseinstellung, weil nachher noch hinreichend Kredit gewährt wurde. Ob Zahlungseinstellung vorliegt, ist immer Frage des einzelnen

Falles). Anm. 6: Am Schluffe ist beizufügen: Auch der richterliche Eid (g 475 CPO.) ist in der all­ gemeinen Fassung, „daß dem Beklagten die Zahlungseinstellung nicht bekannt gewesen sei", zulässig.

Bayer,

oberstes

LdsG.

v.

14.

Juni 1899

in Seuffert'S

Archiv

Bd. 55 Nr. 57. Anm. 7: In der letzten Zeile vor „siehe" noch einzuschalten: RG. v. 5. Juli 1901 IW. S. 653

Nr. 10. Am Schluffe ist zuzufügen: Belanglos ist, ob der noch fortzahlende Schuldner die Zahlungsmittel aus redliche oder auf unredliche Weise erlangt hat (RG. v. 5. Juli 1901

Berichtigungen und Ergänzungen.

a. a. O. Nr. 11).

841

Desgleichen macht es keinen Unterschied, ob der Schuldner den die § 3V.

Annahme einer Zahlungseinstellung ausschließenden Kredit durch lautere Mittel oder durch unlautere Manipulationen aufrecht erhalten hat (OLG. Jena v. 11. Jan. 1898 i. d. Bl. f. RechtSpfl. in Thür. Bd. 46 S. 324).

Anm. 9: S. 234 Zeile ö von oben ist in der Klammer beizufügen: ebenso Bayer. Oberstes LdG. v. 14. Juni 1899 in Seuffert's Arch. Bd. 55 Nr. 66 (hier zutreffend betont, daß der Schuldner vielleicht eine unwahre Anzeige macht, um einen Nachlaß zu erschwindeln oder den Gläubiger von der Pfändung abzuschrecken). Anm. 20: Zeile 9 nach der Klammer einzuschalten: War der Gläubiger durch mehrere Prozeß­ bevollmächtigte vertreten, so kommt eS auf die Kenntniß deffen an, der die Zwangs­ vollstreckung betrieben hat (Josef i. d. Beitr. z. Erl. d. Deutsch. Rechts Bd. 44 S. 420 f., 427). Seite 237 in Zeile 5 nachzuttagen: zutreffend Rottmann, Rechtl Stellung des GerichtsvollzieherS (Würzburg, 1900) S. 46 ff., abw. RG. v. 11. Dezbr. 1899, IW. 1900 S. 74 Nr. 11 (die hier erwähnte „nähere Begründung" ist bisher nicht veröffentlicht; ob die Entscheidung mit derjenigen der Verein. Civilsenale v. 10. Juni 1886 zu ver­ einbaren ist, erscheint zweifelhaft). Am Schluffe der Anm. 20 ist beizufügen: Da der Konkursverwalter in Aus­ übung der zur Maffe gehörigen Rechte als gesetzlicher Vertretendes Gemeinschuldners handett, kommt eS bei Anfechtung der von einem Konkursverwalter erwirtten Pfändung auf deffen Kenntniß, nicht auf die des Gemeinschuldners an (§ 1661 BGB.). So im Ergebniß auch Kammergericht v. 13. Novbr. 1900 Mugdan-Falkmann Rechtsprechung II Nr. 61 (obwohl hier die Bertteterstellung des Verwalters geleugnet wird; die Be­ gründung ist dementsprechend gezwungen). Zweifellos ergibt sich im Falle der Vor­ mundschaft aus der gesetzlichen Vertretung, daß allein die Kenntniß deS Vormunds in Betracht kommt (§ 166 I BGB.). OLG. Naumburg v. 20. Febr. 1900 Bl. f. RechtSpfl. in Thür. Bd. 27 S. 257; vgl. RG. v. 22. April 1896, IW. S. 321 Nr. 11.

Anm. 32: Zeile 3 hinter „28" einzuschatten: RG. v. 28. Mai 1900 Bd. XLVI S. 103 f. Anm.50: Zeile 8 lies „bewendet es". Anm. 2: S. 248 Zeile 17 von oben vor „Kornitzer" einzuschalten: RG. v. 4. Dezbr. 1900 IW 8 31. S. 1901 S. 9f. Nr. 13. Anm. 6: Zeile 9 vor „Motive" einzuschatten: Bayer. Oberst. LdsG. v. 29. Novbr. 1899 in Seuffert's Archiv Bd. 55 Nr. 251. Anm. 17: S. 252 Zeile 4 von oben vor „abw." einzuschalten: nun auch L. Seuffert CPO. (8. Ausl.) I S. 641. Die in Zeile 8 angeführte Entscheidung v. 10. März 1899 siehe

nun in RG. XLIII S. 392 f. Anm. 26: Die Entscheid, v. 21. Febr. 1899 nun in RG. XLm S. 105 ff. Anm. 34: S- 256 Zeile 4 von oben hinter „bestand" einzuschatten (zustimmend RG. v. 15. Jan. 1901, IW. S. 123 Nr. 11). Anm. 35: Zeile 12 beizufügen: RG. v. 8. Jan. 1901 IW. S. 81 f. Nr. 10, zweifelnd RG. vom 21. Febr. 1899 Bd. XLIH S. 107 f. —. Für den Fall der „Sicherung" ist nun die eingehend begründete Entsch. v. 7. Novbr. 1899 Bd. XLV S. 23 ff. zu vergleichen.

Einl. Zeile 2 lies „8 3 Nr. 3 u. 4". § Z2. Anm. 18: In Zeile 8 vor „abw." noch einzuschalten: OLG. Dresden v. 23. Dezbr. 1898, Juristen­ zeitung Bd. 5 (1900) S. 210 f. Nr. 6. Anm. 22: Vgl. nun auch RG. v. 3. Mai 1901, IW. S. 385 f. (daß die Absicht bestanden hätte, auch die Anfechtung aus den unverändert beibehattenen §§ 31 Nr. 2, 32 Nr. 1 zu ver­ sagen, ist in der KO. nicht zum Ausdrucke gelangt). Anm. 2: Vgl. auch OLG. Hamm v. 19. März 1901, Mugdan-Falkmann Rechtsprechung n § 37.

Nr. 128 (Rechnung-pflicht des Anfechtungsschuldners aus § 259 BGB. verneint). Anm. 9: Die Entsch. v. 3. Febr. 1899 nun (kürzer) in RG. XLm S. 83ff.; vgl. dazu ferner RG. v. 12. Juni 1900, IW. S. 624 Nr 9, v. 26. April 1901, IW. S.405f. Nr. 23.

842

Berichtigungen und Ergänzungen.

g 37. Sinnt. 14: Zur Frage der Ersatzpflicht des Anfechtungsschuldners siehe nun RG. v. 2O.Oktbr. 1899 Bd. XLIV S. 92ff., OLG. Marienwerder v. 1. Juni 1900 in Seuffert's Archiv

Bd. 56 Nr. 101. Anm. 21: Zeile 1 vor „im" einzuschalten: — abgesehen von der Unentgeltlichkeit —.

g 40. Anm. 7: Seite 296 Zeile 2 von oben einzuschalten: RG. v. 23. Novbr. 1899 Bd. XLV S. 372. Anm. 18: Am Schluffe beizufügen: RG. v. 10. Novbr. 1899, IW. S. 831 Nr. 14, v. 24. No­ vember 1899 Bd. XLV S. 45 ff.

g 43. Anm. 7: Konfiskation: § 63 Anm. 4. Anm. 14: Entscheidung nun in RG. XLV S. 170 ff. Ueber die Aussonderung von Patenten, vgl. OLG. Karlsruhe v. 22. Mai 1901 Mugdau-Falkmann Rechtspr. HI Nr. 22 unter b.

Anm. 23: Entscheidung nun in RG. XLV S. 80 ff. Anm. 26: Siehe den Nachtrag zu § 17 Anm. 3. Anm. 33: Zeile 14: Zustimmend nun L. Seuffert CPO. (8. Ausl.) § 29 Anm. 2.

g 47. Anm. 2: Das Citat aus der GewO, ist durch die Neutextirung des Gesetzes (RGBl. 1900 S. 871) nicht berührt worden. Dagegen ist der § 133 G. v. 5. Mai 1886 in die Neufassung dieses Gesetzes (RGBl. 1900 S. 641) nicht übergegangen.

Anm. 3: (Zugleich als Nachtrag zu g 61 Anm. 1]. Das Gesetz über die privaten Bersicherungsunternehmungen v. 12. Mai 1901 (RGBl. S. 139) hat im § 61 HI (§ 63) ein weiteres Spezial­ vorzugsrecht — nicht Absonderungsrecht — geschaffen. Inkrafttreten des Gesetzes: § 125 (Verordnung steht noch aus) vorbehaltlich des § 104 1. c. Hiezu sei bemerkt: Im Konkurs einer LebeuSversicheruugsanftalt (§§ 6 H, HI, 12, 63 1. c.), namentlich eines Bersicherungsvereins auf Gegenseitigkeit oder einer Bersicherungsaktiengesellschast (§§ 49 ff. 1. c., §§ 207 f., 213 KO.), ist den Versicherten ein Recht auf be­ vorzugte Befriedigung auS dem Prämienreservefonds (§ 57 HI 1. c.) verliehen und zwar wegen ihrer Forderungen auf die rechnungsmäßige Prämien­ reserve, soweit für sie die Zuführung zum Prämienreservefonds vorgeschrieben ist (§ 57 I 1. c.) § 63 HI Satz 1 1. c. Zur Gewährleistung dieses Vorzugsrechtes ge­ bietet das Gesetz die getrennte Verwaltung und gesonderte Aufzeichnung der den Prämienreservefonds bildenden Bestände (§ 57 1. c.). Mit Konkurseröffnung erlöschen die Lebensversicherungsverhältniffe. Die Versicherten haben nun jedenfalls den Betrag zu fordern, der als rechnungsmäßige Prämienreserve zur Zeit der Konkurseröffnung auf sie entfällt. § 61 II 1. c. Möglicher Weise stehen ihnen noch weitere Ansprüche auS der Versicherung zu. So namentlich dann, wenn der Bersicherungsfall schon vor Konkursbeginn eingetreten, eine Befriedigung aber noch nicht erfolgt war. Diese weitergehenden Ansprüche bilden aber, soweit sie den rechnungsmäßigen Antheil an der Prämienreserve übersteigen, einfache — nicht bevorrechtigte — Konkursforderungen im Sinne des § 61 Nr. 6 KO. Begründung i. d. Reichstagsdrucksachen 1900/1902 Nr. 5 S. 197. Das Vorzugsrecht entspricht dem der Pfandbriefgläubiger (Anm. 3]. Auch die. Versicherten haben daher unter einander gleichen Rang, während für ihre

Konkurrenz mit nichtbevorrechtigten Gläubigern (insbesondere aus anderen Versicherungs­ geschäften oder anderen Rechtshandlungen der Anstalt) die §§ 64, 153, 155, 156, 168

Nr. 3 KO. analog anwendbar sind. § 61 HI Satz 2 u. 3 1. c. Der § 48 KO. ist hier zweifellos ebenso unanwendbar wie im Falle der Anm. 3. Auch hier greifen viel­ mehr die 88 62, 63 KO. Platz. Unzutreffend Rehm in seiner Ausgabe des Gesetzes (1901) 8 61 Anm. 12. Für die am Prämienreservefonds betheiligten Versicherten ist zwar nicht wie für die Pfandbriefgläubiger eine dauernde Vertretung durch einen Treu­ händer vorgesehen. Immerhin ordnet der 8 62 1. c. für den Fall des Konkurses eine besondere Vertretung an: das Konkursgericht hat zur Wahrung der Vorzugsrechte einen Pfleger zu bestellen (88 1789s. BGB.) und tritt für die Pflegschaft an Stelle deS BormundschaftsgerichtS. Die Änmeldung kann durch diesen Pfleger oder aber durch die Versicherten selbst erfolgen (vgl. 8 138 Anm. 5].

Näheres in den Erläuterungen

des Gesetzes besonders von Koenige (1901) S. 166 ff., Alexander-Katz (1901) S. 142 ff.,

Berichtigungen und Ergänzungen.

843

Deybeck (1901) S. 98 ff. Einzelheiten siehe auch noch unten § 173 Anm. 18, § 193 § 47. Anm. 4, § 203 Einl., §§ 207 f. Anm. 7, § 244 Anm. 2. Beachtung verdient, daß im Konkurse des BersicherungSvereins auf Gegenseitig­ keit die einfachen Konkursgläubiger (§ 61 Nr. 6 SO.) — zu diesen zählen die bevor­ rechtigten mit dem Betrag ihres Ausfalls oder Berzichts (§ 64 KO.) — in drei ver­ schiedenen Rangklassen, aber mit gleichen Stimmrechten, zum Zuge gelangen. Nach § 51 (§ 53) 1. c. rangiren nämlich: a) an erster Stelle die Nichtmitglieder und die durch rechtzeitige- Ausscheiden von der Haftung befreiten Mitglieder (§ 50 1. c.), b) an zweiter Stelle die übrigen Mitglieder als solche (vgl. §§ 19,50, 531. c.) und erst c) an dritter Stelle die Ansprüche auf Tilgung des Gründung-fonds (§ 22), „damit dieser seiner Zweckbestimmung eine- Garantiefonds entspricht" (Be­ gründung a. a. O. S. 194). Anm. 7: In Zeile 20 nach „Verwalter" einzuschalten: (RG. v. 31. Jan. 1901 IW. S. 183). Anm. 13: In Zeile 6 hinter „BGB." einzuschalten: (jetzt a. 42 Berggesetz i. d. Fassung vom

20. Juli 1900). Anm. 38: In Zeile 5 hinter „8" einzuschalten: RG. v. 15. Dezbr. 1897 Bd. XL S. 290. In Zeile 10 muß es heißen „§ 816 BGB." (nicht CPO.). Anm. 39: Die Worte „mit der Wegnahme des gepfändeten Geldes (§ 815 m CPO.)" sind zu

g 49.

streichen. Anm. 5: Zeile 3 muß es nun heißen: „siehe 8 3 Schutzgebiet-gesetz i. d. Fass. v. 10. Sept. 1900 (RGBl. S. 813) mit § 19 de-" . . . .

g 50.

Anm. 22: In Zeile 3 nach nicht einzuschalten: [unten § 131 Anm. 12]. Anm. 25: Am Schlüsse beizufügen: OLG. Hamburg v. 31. Oktbr. 1899 in Seuffert'S Archiv

§ 53.

Bd. 55 Nr. 252. Anm. 10: In der Schlußzeile nach „Citaten" beizufügen: ferner v. 2. März 1900 in Seuffert'S § 57. Archiv, Bd. 55 Nr. 253. Anm. 12: In Zeile 9 nach „anwendbar" ist nachzutragen: (RG. v. 19. Mai 1885, Bd. XIV S. 3).

Zu Anm. 2 vergleiche § 126 Anm. 12. Anm. 3: S. 402 Zeile 15 von oben nach „Vergleichsverfahrens" einzuschalten: [§ 193 Anm. 8]; ebenda in der Note 1 nach „1899" beizufügen: a. 61 Nr. 2.

§ 58.

Anm. 2: In Zeile 12 nach „304" beizufügen: u. v. 2. Oktober 1900 Mugdan-Falkmann Rechtsprechung I Nr. 253. Anm. 10: Zu Zeile 7: Die Entsch. siehe jetzt RG. XLV S. 172.

g 59.

Anm. 1: Siehe den Nachtrag zu § 47 Anm. 3 (Privatversicherungsgesetz). Anm. 3: Der Schluß hat zu lauten: siehe § 139 Anm. 11, § 145 Anm. 9.

§ 61.

Anm. 7: Vgl. 8 lol Anm. 9, § 158 Anm. 10. Anm. 13: Wegen der Handlungsgehülfen siehe nun auch S. Goldmann HGB. I S. 290f. Anm. 28: Gegen das Vorrecht der Thierärzte LG. Rostock v. 10. Juli 1900 i. d. Juristen­ zeitung Bd. 5 S. 484, Schröder daselbst Bd. 6 S. 210f. Dafür mit zutreffender Begründung Gottschalk ebenda S. 457. Anm. 33: S. 417 Zeile 20: Die Entsch. v. 11. Dezember 1899, siehe nun RG. XLV S. 156f. Anm. 1: In Zeile 9 hinter ;193" beizusetzen: Anm. 7. Anm. 6: Zeile 9—14 ist von „daß" bis „Nr. 4" folgendermaßen zu ersetzen: Hinsichtlich der AuSfteuerpflicht ist zu unterscheiden: Heirathet die Tochter während deS Konkurses des Aussteuerpflichtigen, so entsteht ein gesetzlicher Aussteueranspruch überhaupt nicht; denn die Aussteuerpflicht setzt die Leistungsfähigkeit der Eltern voraus (§ 1620 BGB). Ein früher entstandener Aussteueranspruch kann jedoch — abgesehen von der kurzen Verjährung (§ 1623 BGB.) — als Konkursforderung verfolgt werden, da für den einmal erworbenen Anspruch die Berhältniffe zur Zeit der Entstehung deS Anspruchs, d. h. arg. 88 1623 Satz 2, 198 Satz 1 BGB. zur Zeit der Eheschließung der Tochter maaßgebend bleiben.

Das Versprechen einer nach § 1620 BGB. geschuldeten AuS-

g 63.

Berichtigungen und Ergänzungen.

844 8 63.

steuer ist keine Freigebigkeit im Sinne des 8 63 Nr. 4 KO., die Gewährung einer nach § 1620 BSB. geschuldeten Aussteuer keine unentgeltliche Verfügung im Sinne des 8 32 Nr. 1 KO.

8 64. Einleitung.

Am Schluffe beizufügen: Desgleichen der 8 61 m des PrivatverffcherungSgesetzeS [8 47 Änm. 3 mit Nachtrag). Sinnt. 1: Unter b Zeile 7: weiteres Beispiel siehe OLG. Marienwerder v. 13. Februar 1900 in Seuffert's Archiv Bd. 55 Nr. 250. Sinnt. 4: Entsprechendes gilt für das im Nachtrag zu 8 47 Sinnt. 3 erwähnte Vorzugsrecht. Sinnt 9: Vgl. unten 8 153 Sinnt. 3.

8 65. Sinnt. 4: Am Schluffe lieS: 8 164 Sinnt. 10f., 8 193 Sinnt. 3. 8s 67. Anm. 1: Am Schluffe beizufügen: Siehe 8 193 Sinnt. 4. Sinnt. 9: Am Schluffe beizufügen: und unten 8 182 Anm. 3.

8 69. Anm. 6: In Zeile 5 lies: siehe 8 146 Anm. 23, 8 164 Anm. 10, 8 193 Anm. 3. 8 7L Anm. 1: In Zeile 4f. muß es nun heißen: 8 2 Schutzgebietsgesetz i. d. Faffung v. 10. Sept. 1900 (RGBl. S. 813). Anm. 8: Jetzt „8 3" Schutzgebietsgesetz. Anm. 9: S. 443 Zelle 1 von oben hinter „beachten" einzufügen: [8 206 Anm. 7].

8 73. Anm. 4: In Zelle 1 ist „nicht" zu streichen. 8 76. Hinsichtlich der öffentlichen Bekanntmachungen bestimmt der 8 35 der Preuß. Geschaftsordn. für die Gerichtsschreibereien der Amtsgerichte v. 26. November 1899: 1. Die öffentlichen Bekanntmachungen (KO. 88 76, 81, 93, 98, 106, 111, 116, 163, 179, 190, 198, 203, 205) werden durch den Gerichtsschreiber nach den gesetzlichen Bestimmungen und den besonderen Anordnungen des Richters erlaffen. 2. Sofern die öffentlichen Bekanntmachungen nicht nach allgemeinen oder besonderen

Anordnungen des Richters in noch andere Blätter oder zu mehreren Malen ein­ zurücken sind oder in noch anderer Art als durch Einrückung in öffentliche Blätter (Anhesten an die GerichtStafel, in dem Lokale der Börse u. s. w.) statt­ zufinden haben, sind sie in das zur Veröffentlichung amtlicher Bekanntmachungen deS Gerichts bestimmte Blatt einmal einzurücken. 3. Die Eröffnung, die Mederaufnahme, die Aufhebung sowie die Einstellung des Verfahrens (KO. 88 Hl, H6, 163, 190, 198, 205) ist außerdem in dem Reichs­ anzeiger durch Einrückung eines Auszugs bekannt zu machen.

8 78. Anm. 1: Zustimmend Dernburg Bürg. Recht II 8 316 unter II. 8 82. Anm. 2: In Zeile 4 hinter „Absonderungsberechtigten" einzuschalten: Kammergericht vom 24. April 1900 Mugden-Falkmann Rechtspr. I Nr. 272.

8 85. Anm. 3: In Zeile 4 nachzutragen: vgl. OLG. Dresden v. 18. Juli 1899 i. d. Sächs. Annalen Bd. 21 S. 545 (bei einer Slkttvmaffe von 210000 Mark wurden 10000 MaH Ver­ gütung gewährt).

8 87. Anm. 3: Nach den Vierteljahreshesten zur Statistik deS deutschen Reichs 1900 IV 3 war 1899 in 35o/o, 1895—1899 durchschnittlich in 34% ein Gläubigerausschuß bestellt. 8 93. Anm. 1: Am Schluffe beizufügen: Koenige i. d. Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 28 S. 414 ff.

8 103. Anm. 1: Ueber die im 8 68 Privatversicherungsgesetz verordnete Ausnahme siehe unten 88 207 f. Anm. 7. Anm. 3: In Zeile 9 hinter „Lll." beizufügen: OLG. Hamburg v. 11. Mai 1900 in Seuffert's Archiv Bd. 56 Nr. 66, OLG. Karlsruhe v. 9. Januar 1901 t d. Bad. RechtSpr.

1901 S. 31. 8 112. Anm. 2: Aus Selle 492 in Zeile 3 von oben nach „einzutragen" ergänze: 8 213 Anm. 13. Anm. 6: Eine Mittheilung an die Staatsanwaltschaft schreiben ferner vor: Hessen a. 24 —

AG. -. CPO. und KO., Redaktion v. 22. September 1899, RBl. S. 634 (für Er­ öffnung und Abweisung nach § 107 KO.), Mecklenburg - Schwerin (Verordn, vom 9. Aprll 1899, RGBl. S. 279, 8 4: ebenso), Mecklenburg-Strelitz (V. v. 9. April 1899, Anz. S.323,8 4: ebenso), Sachs.-Altenburg (AG. z. KO. v. 4.Mai 1899, GSlg. S. 68 8 4: ebenso), Reuß ä. L. (8 4 AG. z. KO. v. 2. Nov. 1899 GSlg. S. 99: ebenso), Schwarzburg-

Berichtigungen und Ergänzungen.

845

Sondershausen (AG. z. CPO. u. SO. v. 19. Juli 1899, GSlg. S. 65, a. 2 8 1: für die g H2.

Eröffnung). Sachsen-Altenburg, Schwarzburg-Sondershausen, Reuß ä. L. u. Reuß j. L. (§ 3 AG. z. KO. v. 10. August 1899, GSlg. S. 121) ordnen an, daß der KonkurSrichter von dem im Laufe des Verfahrens aufsteigenden Verdacht eines Konkursdelikts der Staatsanwaltschaft Mittheilung zu machen habe. Reuß j. L. (8 22 AG. z. FGG. v. 10. August 1899, GSlg. S. 46) gebietet dem Konkursrichter auch die Mittheilung der Konkurseröffnung an das Vormundschaftsgericht.

Anm. 1: Die bloße Benachrichtigung deS Grundbuchamts von der Konkurseröffnung durch § 113. das Konkursgericht kann als Ersuchen um Eintragung des Konkursvermerks auf­ gefaßt werden. Kammergericht v. 6. Mai 1901, Zeitschr. deS rheinpr. Amtsrichter­

vereins Bd. 19 (1901) S. 59 ff. (kürzer bei Mugdan-Falkmann, Rechtspr. III Nr. 53 unter c). Anm. 2: Durch die Eintragung deS KoukurSvenuerkS wird daS Grundbuch nicht gesperrt und zwar auch nicht für Einttagungen, die wegen der BerfügungSbeschränkung des KridarS den Konkursgläubigern gegenüber nach 8 71 KO. unwirksam sind. DaS Grund­ buchamt hat die Wirksamkeit einer Verfügung des KridarS nicht nachzuprüfen. Kammer­

gericht v. 6. Mai 1901 a. a. O. Anm. 4: Trägt das Grundbuchamt den Koukursvermerk im Grundbuch bei einer Briefhypothek, Briefgrundschuld oder Brieftentenschuld des KridarS ein, so muß es den Vermerk von Amtswegen in den — ihm gleichzeitig oder später vorgelegten — Brief aufnehmen, um die Uebereinstimmung zwischen Buch und Brief zu erhalten (88 42, 43, 62, 70 GBO.). Vgl. Kammergericht v. 6. Mai 1901 a. a. O. Die Einttagung deS Konkurs­ vermerks in daS Grundbuch muß aber bei einem Briefpfande deS KridarS arg. 8 1131 Nr. 2 KO. auch ohne Briefvorlage erfolgen. Denn gerade beim Fehlen des Briefes, insbesondere dann, wenn der flüchtige Gemeinschuldner oder Gemeinschuldner-Vertteter (z. B. Direktor einer verganteten Aktiengesellschaft), den Brief mitgenommen hat, besteht die im 8 1131 Nr. 2 KO. vorausgesetzte Gefahr. Wäre beim Fehlen deS Briefes der KonkurSvermerk unstatthaft, so würden die Konkursgläubiger dem redlichen Dritten gegenüber schutzlos sein (8 71 Halbs. 2 KO. mit 88 6921 Satz 2, 893 BGB., siehe oben 8 7 Anm. 18 ff.). Die allgemeinere Sollvorschrift deS 8 42 GBO. wird also durch den 8 H3 KO. modifizirt. In diesem Sinne mit Recht EcciuS in der Juristenzeitung Bd. 6 (1901) S. 379 f., OLG. Hamburg v. 9. Aug. 1901 MugdanFalkmann, Rechtspr. HI Nr. 53 unter b. DaS Gleiche gilt für die Eintragung eines allgemeinen Beräußerungsverbotes. Anm. 2: Am Ende lies „Anm. 5" statt „Anm. 6". g 114. Anm. 2: Am Ende beizufügen: Wegen der bevorrechttgten Konkursforderungen siehe 88 205f. g 116. Anm. 2.

Anm. 7: Aus dem Benverthungsrechte des Verwalters ergibt sich keineswegs die Befugniß, den g 127. Absonderungsberechtigten am Betteiben der Zwangsvollstreckung zu hindern. Näher dargelegt vom OLG. Königsberg (3. Mai 1901), Mugdan-Falkmann HI Nr. 22

unter e. Anm. 12: Am Ende beizufügen: Vgl. Kammergericht v. 24. April 1900 in Seuffert'S Archiv Bd. 56 Nr. 43 (persönliche Inanspruchnahme des Verwalters). Anm. 5: Nachzuttagen: Koenige i b. Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 28 S. 414 ff., bes. S. 243 ff. g 139. Anm. 3: Am Ende der viertletzten Zeile lies XXIV statt XIV.

g 144.

Anm. 6: In Zeile 6 nach „20“ noch nachzuttagen: Bayer. Obsts. LdSG. v. 27. Sept. 1895 in g 145. Seuffert'S Archiv Bd. 51 Nr. 265.

De lege ferenda siehe Laux i. d. Juristenzeitung Bd. 6 (1901) S. 327. g 146. Anm. 5: Zeile 16 nachzutragen: abw. auch Kammergericht v. 11. Juli 1901, Mugdan-Falkmann, Rechtspr. HI Nr. 22 unter k. Anm. 14: In Zeile 14 hinter „sachliche" einzufügen: so auch LG. Wiesbaden v. 4. Juli 1900 t d. Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 29 S. 247 f. Anm. 27: In Zeile 5 hinter „Texte" einzufügen: RG. v. 16. Jan. 1901 IW. S. 162 Nr. 12.

Berichtigungen und Ergänzungen.

846

g 146. Arun. 29: In Zeile 17 nach „155" einzufügen: OLG. Dresden v. 17. Juni 1899 i. d. Sächs. Annalen Bd. 21 S. 540.

§ 148. Anm. 3: In der letzten Zelle nach „Nr. 7" beizufügen: OLG. Zweibrücken v. 13. März 1900 L d. Zeitschr. f. franz. Civilr. Bd. 31 S. 513.

§ 153. Einleitung: Nach „vorgesehen" ist einzufügen: Desgleichen § 61 m Privatversicherungsgesetz. Siehe den Nachtrag zu § 47 Anm. 3.

§158. Einleitung: In Zeile 4 lies „Anm. 3" nicht „Anm. 5". § 164. Anm. 9: Am Schlüsse beizufügen: So im Ergebniß auch Kammergericht v. 29. Mai 1900, Mugdan-Falkmann, Rechtspr. Nr. I 133 (aber die Begründung, der Komplementär sei nicht Gemeinschuldner, ist unrichtig; siehe unten §§ 209 ff. Anm. 9 ff.). Anm. 18: In Zelle 4 lie- „§ 1161" nicht „8 116 H" GenossG.

8 173. § 181. Anm. 7: Zeile 1 muß eS statt „Wichtigkeit" heißen „Nichtigkeit". § 193. Anm. 9: In Zelle 7 nach der Klammer einzuschalten: RG. v. 23. Febr. 1901 IW. S. 252f., Nr. 11.

8 213.

§ 214.

Anm. 3: S. 685 Zeile 1 von oben nach „Konkursmasse" ist einzuschalten: Entsprechende Be­ schränkungen statuiren für Stadt- und Landgemeinden Mecklenburg-Schwerin (§ 2 AuSfB. z. KO. v. 9. April 1899, RBl. S. 279) und Mecklenburg-Strelitz (§ 2 AusfB. z. KO. v. 9. Aprll 1899, Off. Anz. S. 323). Anm. 19: Auf Seite 696 in der Note 1 ist beizufügen: Vgl. § 128 KO., RG. v. 2. Juli 1900

Bd. 46 S. 165 ff.

88 217 ff. Anm. 21: In Zeile 5 ist hinter „hier" ausgelassen: (bei der Pflichttheilsberechnung), in Zeile 11 hinter „kommen": wenn erst mit jbem Erbfalle, nämlich durch das Hinzutreten der Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und Auflagen, oder aber erst nach dem Erbfalle (Untergang, Werthminderung von Nachlaßgegenständen) Ueberschuldung eintritt.

§8 226ff.Anm. 8: Zeile 7 hinter „erst" einzuschatten: mit oder.

Register. Verfaßt von Heinrich Hippler, Rechtspraktikant in Würzburg.

(Die großen Ziffern bedeuten die Paragraphen der Konkursordnung, die kleinen dagegen die

Anmerkungen des Kommentars; E I verweist auf daS Einführungsgesetz zur Konkursordnung, E II aus das Einführungsgesetz zur Novelle vom 17. Mai 1898.) Abbildungen, Urheberrecht an — 1 8. Absmduugsrecht 15 30. Abgaben, öffentliche als Maffekosten 58 8—6; Äbsonoerungsrecht der — 49 x—3; Borrecht der — 6116—s. noch öffentliche Abgaben. Abgeordneter siebe Mandat, Wahlrecht. Abgesonderte Befriedigung 3 4, 26, 47—52; Verfahren bei der — 4 9 11, 64, 96, 118, 153, 168; Recht auf — int Nachlaßkonkurs 221 6; f. auch Absonderungsrecht. Abkömmling, antheilsberechtigter 236 6, 18. Abkommen des Gemeinschuldners mit einzelnen Gläubigem neben dem Zwangsvergleich 181

Ablehuuug der Gütergemeinschaft 9 lfl; — der Aufnahme eines Rechtsstreits durch den Ver­ walter 10 w—» 133 11; — der Vertrags­ erfüllung durch den Verwalter 11 8, 17 40ff.; — des Verwalters 80 x, 9; — eines VergleichsvorfchlagS 176, 182; — des Antrags auf Einstellung deS Verfahrens 203 7, 2048.

Ablieferungsort 44 16. Abschätzung 120 1, 9; — der Theilungsmaffe 123. AbschlagSvertheiluug 149 Einl. 153 x, 4 1549, 158 Einl., 168 9e Prozentsatz der — 159; Bestimmung des Prozentsatzes 159 \ 9; Höhe deSs. 159 *; Wirkung oeS festgesetzten Prozent­ satzes 159 4, 8; Aussetzung der — 160; Zweck und Voraussetzung 160 l; Zurück­ weisung der Aussetzung 160 9; Anfechtung deS Aussetzungsbeschlusses 160 a; Wirkung und Beendigung der Aussetzung 160 4, B; — im Erbenkonkurs 234 ». AbschlagSvertheiluugSlipe, Einwendungen gmen die —158; EiutvendungSberechtigte und-frist

158 9, 3; Inhalt der Einwendung 158 4; EinwendungSverfahren!58 6—9; Weiteres Ver­ fahren bei unbenutztem Ablauf der Ein­ wendungsfrist 168 ", Abschlagszahlung 212 6. Abschlleßmrg der Geschäftsbücher des Gemein­ schuldners 1 Abschrift des Inventars und der Bilanz 1244. Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen 31, 40, 239; — Gläubiger zu begünstigen 30, 241. AbsichtSPauliaua 29 M, 31, 32 ", 424; Regel­ fall der — 31 x—18; Voraussetzungen 31 1—16; Anfechtbare Handlungen 31 l—3; Benachtheiltgungsabsicht des Gemeinschuldners 31 4—9; Handlungen oeS Stellvertreters des KridarS 31 10; Verhältniß von Benachtheiligungs- und BegünstigungSabstcht 3111; Kenntniß der Absicht beim Gegner 3119—15; Beweislast 31 17, 18; Entgeltliche Verträge mit Angehörigen s. entgeMiche Verträge. Absonderung 47—52; — im Allgemeinen 47 l—11: Kreis der Absonderutmsrechte 47 9; Pfandrecht des GemeinsckuwnerS 47 4; Geltendmachung des AbsonderungSrechtS 47 8—9; im Wege der Zwangsvollstreckung 47®, 36 9; Verwerthung von AbsondemngSgegmständen im Wege der ZwangSvollstretmng 47 8, 126, 127; PfandverfallNausel (lex commissoria) 47 11; — von unbeweglichem Vermögen s. Jmmobiliarabsonderung; — des ErbenW5 9. AbsrnderuuaSaustmrch 14, 8, 9 43 ff., 47, 193 xl—«, 221, 236; Prozesse über einen — AbsouderuugSrecht 4, 15,47ff., 64, 96x, 221», 2257, 2379; Erwerb nach Konkurseröffnung

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Register.

s. Erwerb; Anspruch in Folge Veräußerung von AbsonderungSaegenständen 4 6—7: Be­ grenzung des — vurch die KonkurSoronuna 4 x, *—*: Geltendmachung 4 7; Parteirolle in Prozessen über ein — 6 "ffg.; Ein­ tragung von — 15 7: — in Folge Vor­ merkung 24 — deS GeschästSbesorgerS 27 5: — des Gesellschafters der bürgerlichen Gesellschaft 284; — der Handelsgesellschafter 285; —des BertraaSpfanogläubigerS s.dort; Gesetzliches — s. gesetzlich; — des Gemein­ schaftsgenossen s. dort: — aus Lehen, Stamm­ gütern, Fideikommissen 52; Anzeige von be­ anspruchten — 118 9; — bei ZwangSverwttthung von Mobilien 127; Erwerb eines — nach Eintritt des Erbfalls 221. Abstiummug in der Gläubigerversammlung 94, 97; Theilnahme an der — 95, 96; — über einen Zwangsvergleichsvorschlag. 182, 183; Kopfmatorität 182 1—8; Berechnung der Kopfma;orität 182 9;_ — der Gesammtaläubiger 182 3; Zahl der Gläubiger im Zeitpunkte der —182 4; — der Angehörigen deS Schuldners 182 8; Summenmajorrtät 182 •; wiederholte — 182 7, 8 Abtretung einer Zinsforderung 211S; — des An­ fechtungsanspruchs oder -rechtes 29 to; — einer Forderung ^ur Austechnung 55; — an AuS. länder 50, 56: — an Mittelspersonen 50, 56. Abweisung veS Eröffnungsantrags 106,107,109, des dlkkordvorfchlags 1 ; — negatoria 6"; — Pauliana 9 ", 29sf; — pigneraticia 30 37, 55 7; — confessoria 43 8; — ad exhibendum 120 i, 9 adlectuSe solutionis causa 8 1. Astrrmiether siehe Untermiether.

Aktivueaffe 1 Einl.; 6 Schmälerung der — 29"; Einziehung und Verwerthung der — 5S3. AktivprOzeß 10, A7 «; Begriff 10 Einl., 10 *,19; Wirkung der Prozeßhandlungen im —10 *—4; lkostenpsticht beim verlorenen — 10®; Arnnerrrecht beim — 10 •; Parteirolle des Gemein­ schuldners im — 10 ", 18; Aufnahme des — s. Aufnahme. Aktivsaldo 3 «, 210 ", 17. Aleatorische Rechtsgeschäfte des GemeinschuvdnerS 32 ". Alimeutemmspruch 1", 3 to,30—",34 226 ff.3 ff. Allgemeine Bestimmungen über daS Konkursrecht 1—16; — über das Konkursverfahren 71—101. Allgemeiner GerichtSstlmd 71 *, 4; s. noch Ge­ richtsstand. Mgemeine Gütergemeinschaft 2; Einfluß deS ehe­ männlichen Konkurses aus die — 28; Konkurs der Ehefrau oder deS antheilSberechtigten Ab­ kömmlings 168; s. auch Gesammtgutskoitkurs. Allgemeiner Prüfnugstermiu s. Prüfungstermin. Allgemeines BeranßeruugSverbot 106, 113, 197. AllodialglSubiger 52 *. Altemhnl 1 » AmortifatiouSquote 62 4 Amt der Konkursverwalter 78 10. Amtsgericht, Zuständigkeit des — 71, 125, 146, 164, 214 32, 236 9 238 »; s. Konkursgericht. AmtSverband. Absonderungsrecht des — 49; Vor­ zugsrechte deS — 61. Amtswegeu, Eintragung der Vormerkung von — 14 98; Verwerfung des Zwangsvergleichs von — 186 r—8 187 ia. Auerkenntniß des Verwalters im Passivprozesse 11 15__ 18e

Anerkennung von Aus-, Absonderung-- oder Masse­ ansprüchen 133 u. Anfangstermin 1 M. Anfechtbarkeit eines dinglichen Vertrags mit dem Gemeinschuldner 26 — gegenüber Rechts­ nachfolgern 40; — gegenüber den Erben 40 — gegenüber anderen Rechtsnachfolgern

Anfechtung 29—42, einer vor KonkurSerAgenturvertrag 22 10, 23 e. Mord s. ZwangSveraleich. öffnurm erklärten Ausschlagung 9 n, 214 98; Akksrdbürgm, 174 8; int Uebrigen siehe Vergleichs­ Begriff und Wesen der 29 98; Wirkung der — 29 7 mit Nachtrag S. 840; Gegen­ garanten. AÄordgläubiger, Theilnahme der — am wieder­ stand der — 29 ee—37; Rechtshandlungen aufgenommenen Verfahren 2001; Rechtsstellung 29 ", 97; Unterlaffungen 29 98; Gemein­ ber T- 200 \ 47 ff., 64, 96,153,155 f., 168 8, schuldnerhandlungen 29 30; Benachtheiligung der Gläubiger 29 31; — von Wechsel­ 169. Aktiengesellschaft, Uebernahme der Aktien 17 4ff.; zahlungen des Gemeinschuldners 34; Legi­ Konkurs der — 207 f.; Konkursvoraussetzungen timation zur — 36; zeitliche Schranken der — 41; — von Rechtsakten aus der Zeit nach 207 f.1—8: Auflösung der — 207 f.2; Konkurs der — nach der BermögenSvertheilung 207f.9; Konkursbeginn 42; — der Festsetzung deS — nach einer Fusion 207f. 9; KonrurSgrund Stimmrechts 95, 96; — des AufhebungSbe207 f. 8: Konkursantrag 207 f. 4—8: Konkurs­ schluffeS 163, 189,190; — des vertragsmäßigen gericht 207 f. 8; Gemeinschuldner 207 f. 9—H; Erlasses der Forderung 196; — von zwischen­ zeitlichen Verfügungen des Gemeinschuldners KondiSgläubiger 207 f. ia—16: KonkurSmäffe 207 f. 47—«: Beendigung deS Konkurses 207 f. 199— des Zwangsvergleichs wegen Betrugt 91—Strafbestimmungen 244. 196; — im GesellschaftSkonkurS 209 "; — bet Aktieuzeuhmmg 17 4. fraudulösen Eintritts eines Schuldners in eine Aktio^^RübenlieferungSpflicht deS —177 mitS. Gesellschaft 210 — im NachlaßkonkurS 228, 838; KonkurSantragSrecht 208 — als solcher 229: — im AuSlandskonkurS 237 9 nscht Gläubiger der Gesellschaft 20819; Gleich­ AufechtungSanspruch 29 *; Rechtliche Natur 29 a—37 "; kein Deliktsanspruch 293; Deliktsmäßige Inanspruchnahme der Aktionäre 20818.

Register.

anspruch neben — 29ö; — Konkursforderung 29 n; Geltendmachung 2941 ff.; —37; Rüagewährverbindlichkeit 371—19; Subjekt des — 37 13, 17; Entstehung des — durch Abgabe der Anfechtungserkläruug 41 9 ArrfechtungSergebniß kommt nur den Konkurs­ gläubigern zu Gute 29 M; — im Nachlaß­ konkurs 226 ff. 34 ff. AnfechtnugSerklaruug, Abgabe der — 41 7, 9 Anfechtungsgründe 29 40. A»f«htmtgSprozeh bei Konkursbeendigung 29 22; Kostenfrage 2922; Eidesjuschiebung deS Kon­ kursverwalters im — 30 3 Anfechtungsrecht nicht Bestandtheil der Stoffe 1 31,619; Folgen der Ausübung durch den Kon­ kursverwalter 6M; Begriff 29 4; Unterschied zwischen diesem — und der Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Irrthums, Täu­ schung, Drohung 297ff u. Nachtrag S. 840^ Geltendmachung 29 41—44; Ausübung deS — 36; Verjährung des — 41, 42. ArrfechtnngSschnldner, Stellung des Rechtsnach­ folgers deS — 29 13. Angefochtene Rechtshandlungen, relative Un­ wirksamkeit der 29 18 23 Angehörige, entgeltliche Verträge des Gemein­ schuldners mit den — 31 19—40 13. Anhängige Prozeße, Aufnahme der bei Konkurs­ eröffnung 10, 11, 12 io ff., 144 3, 146 i», 152 3 Anhörung des Gemeinschuldners 101, 105, 141, 198 3, 202 f. 9; 207 f. 3, 209 f. 3, 217 ff. ", ", 236 11; — seiner Angehörigen 105; — des Verwalters 184, 203 9; — deS Testaments­ vollstreckers 217 ff.8l, der Abkömmlinge 236 ". Ankündigung einer Bertheilung s. Bertheilungs­ liste. Auleihm 207 f. 13 f., E I 17. Anlegung von Geldern 129 ", 132 ». Amueldchist 110, 111, 140, 211', 202, 203 3; 138 1 ff.; Dauer der —138 a; Charakter der — 138 3; Zwischenraum zwischen — und Prüfungstermin 138 4; Verletzung der Be­ stimmungen über die — 138 &. Anmeldung einer Forderung zum Konkurs 12ia, 18; 138; Aenderung 139 ", 142 3 14621; Frist 138a,3; Form uno Erfordernisse der —139; Mittheilung und Niederlegung der — aus der GerichtSschreiberei 140; Prüfung 142,143; — der noch ungetilgten BeraleichSrathe rm neuen Konkurs 195'*; Wiederaufnahme des Konkurses 198 •; Wirkung der früheren — für Wieder­ aufnahme deSVerfahrens 2013; — derForderung eines GesellschaftSgläubigerS im PrivatkonknrS 2127; ersparte — im Nachlaßkonkurs, Voraussetzungen und Wirkung 226 ff. 40—43 AmuelduugSerforderniffe 139; wesentliche — 139 ‘’; Jndividualistrung deS Anspruchs nach Grund 139 \ Betrag 139 a, Vorrecht 139 3; Form der Anmeldung 139 4—7; unwesentliche — 139 8; Wirkung ord­ nungsmäßiger Anmeldung 139 9—11; Einlluß deS ehelichen Güterrechts auf die An­ meldung 139 12; Zurücknahme der An­ meldung 139 13. Jaeger, SonkurSordnung.

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Annahme eines Vermächtnisses oder einer Erb­ schaft oder einer fortges Gütergemeinschaft 9; Nachlaßkonkurs vor Erbschaftsannahme 2164; — des Zwangsvergleichs 182; — im Nachlaßkonkurs 23010ff.; —Verzug des Gläubigers bei Bertheilungen 167 «. Annehmbarkeit des Bergleichsvorschlags 177. Ansprüche, künftig entstehende — im Konkurs 3 ", 13; familrenrechtlrche — aus Unterhalt 3 "ff., 226ff., 3ffö.; — auS einem gegen­ seitigen Vertrag 10 31, ", 17, 59 3—9; — wegen Nichterfüllung oder Aufhebung 26; — aus Handlungen deS Verwalters 591—4; aus ungerechtfertigter Bereicherung 5910—13; — des Erben im Nachlaßkonkurs 225 1—10. AuspruchsverjShrrylg 25 »3ff; — im Gesell­ schaftskonkurs 210 16. Anthelle des Gemeinschuldners 1 43 2 10; — der Gläubiger, Freiwerden von — für die Schlußvertheilung 156, 171. AntheilSberechtigte Abkömmlinge; Konkurs der — 2 13, im Gesammtgutskonkurse 236 3 13 18. Antrag 6 ", ", 84, 95, 99, 104,109,127,130, 136, 176, 180, 217, 218, 219, 230, 236; — auf Konkurseröffnung 71 3, 103, 105, 208 7, 221 \ 2, 234 3 ff. Erbenhaftung 214 2 ff., 23 ff., 230 2 ff. Erbenkonkurs 1 G3, 24 ", 214 \ 220 21; gläubiger 234 1; — mässe 234 7; — ver234ter 21' 2^ ” ff- > un^ Nachlaßkonkurs

Erbeumehrheit Erbeuretrakt 1 Erbenvertreter Erblasser 214,

235. 32, 33. 214 19, 20, 217 ff. 11 f., 226 ff. 3-\ 224, 225; — schulden 226ff. \

Erbpacht 1 4S, 47 13. Erbschaft, Nießbrauch an einer — 1 41, dem Gemeinfchuldner angefallen 9; Nachlaßkonkurs 214 1 ff., 232, 233. Erbschaftsbesitzer 224 5. Erbschaftskäufer 220 2, 232 mit 233 4 ff. Erbschaftskauf 40 5, 232, 233. Erbschaftssteuer 226 ff. 7. Erbschaftsveräußerung 232, 233. Erbschastsverkäufer 232 mit 233 4 ff. Erbschein 214 2S. Erbtheil, Konkurs über einen — 216 5, °, 235. Erbverzicht, Anfechtung 9 13. Erdichtung von Rechtsgeschäften und Schulden 239, 242. Erfinderrecht 1 ", 12. Erfordernisse der wirksamen Aufrechnung 53 3__10 Erfüllung der Rechtsgeschäfte 17—28; — von einer Seite 17 10, 24; Fixgeschäft 18 3—5; Anfechtbarkeit 32 3; — einer sittlichen oder Anstandspflicht 32 4; einer fremden Schuld 32 5; Nichterfüllung 17, 26. Erfüllungsgeschäfte, reine — 31 2, 9, 2°, 33. Ernillungsübernahme 134 3. Erfiillungszeit 18 12. Erhebung hinterlegter Werthe 137. Erlaubniß zur Entfernung vom Wohnort 101. Erlaß, Inhalt des Zwangsvergleich 193 4, 3.

Ermittelungen des Konkursgerichts 75,105,166, 202 mit 203 2. Ernennung des Verwalters 78, 80, 81; — mehrerer Verwalter f. Konkursverwalter. Erneuerungsfonds 208 3. Eröffnung des Verfahrens 6, 7 12, ", 25 ff., 30, 50, 102-116, 207 mit 208 4—8, 209 mit 210 5—«, 213 », ", 216ff.; Nachlaßkonkurs 220 27—33; 232, 233; sofortige Beschwerde 109 4; — einer Verfügung von Todes­ wegen 224 \ Eröffnungsantrag 3010; 103ff.; Nachlaßkonkurs 217—220. Eröffnungsbeschluß, Aufhebung des — 116; Inhalt 108; 214 "; 215 *; 216 4 ff. Eröffnungsstunde 7 l2. Errnttgenschaftsgemeinschast 2 12; 25 12. Ersatzanspruch 19 13-17, 22, 27, 207 f. ", 209 f. ", 214 ", 224 2 ff. Ersatzaussonderung 43 2G, 46. Ersatzforderung 4 r*. Ersatzgelder 229 39. Ersatzleistung 37 ". Ersatzpflicht 56. Ersitzung 15 Erstattungsanfpruch 7 1G, 17, 40 20, 67 Ab­ tretung 147 7; Nachlaßkonkurs 224 2. Erstattnngspflicht 50 s—12. Erträgnisse, Bestandtheil der Masse 1 3. Erwartnngswerth 208 1G. Erweiterung der Aufrechnung 54 1 ff. Erwerb des Gemeinschuldners nach Konkurs­ eröffnung 7, 8, 15. Erwerbsgeschäft 22 2; Vorrecht 61. Erzieher 22 -». Eventualaufrechnung 53 l. exceptio doli 6 3:i, 8 3, 7, 10; 29 21; — non adimpleti contractus 17 Einl.; 17 4S, 3 44; — Pauliana 29 21, 42, 30 27, 41 G; — rei judicatae 6 47, 35 5, 40 24, 145 b, 147 3; — rei venditae et traditae 17 12, 1G. Exekutionsinstanz 12 17; — Privilegien 1 28. Exekutiver Erwerb 21 1G.

Fabrik 238; — arbeitet* 22 5. Fakultative Zurückweisung desZwangsvergleichsvorschlags 176. Fährgerechtigkeit 47 13. Fahrbetriebsmittel der Eisenbahn 1 21. Fahrlässigkeit des Verwalters 82 *. Fahrnißgemeinschast 2 8, 12. Fahrnih-, Platzkauf 44 4, 13. Fahrnißmiethe 19 °. Fälligkeit aufzurechnender Forderungen 53 5, 3 9, 30 4G, 65. falsus procurator 23 10, 81 4. Familie des Gemeinfchuldners, Unterstützung 58, 58 7, 60 3, 129 2 ff., 132. Familienrechtliche Ansprüche 1 4; — Folgen der Konkurseröffnung 25 12—14. Familienfideikomnnh 1 3, ", 26, 52 4. Faustpfandgläubiger 48, 49, 127. Faustpfandrechte 48, 49, 142.

Register. Festsetzung der Berwalterkosten 85; — der Ver­ gütung der Gläubigerausschußmitglieder 91; — des Streitwerths im Feststellungsprozeß 148. Feststellung 144, 145, 146, 164, 194 3, 4; — des Konkurstheilnahmerechts 146 4—G; mehrere Feststellungsgegner 146 7—11; — nichttitulirter Ansprüche 146 13—21; — titulirter Ansprüche 146 22—27; Be­ richtigung der Tabelle 146 3l, 32; Rechts­ kraft 147 1—3; Kostenersatz 147 4—s. Feststellungsbetreibung, Nachweis der — s. Nach­ weis. Feststellungsgegner 145 «, 146 7—n. Feststellungsklage im Gegensatz zur Widerspruchs­ klage 146 12, 1 00; negative — 1014; — außer­ halb des Konkurses 12 19, 20, 37 3, 152. Feuerversicherungsanstalten s. öffentliche A. nducia s. Aussonderung anvertrauter Werthe. Firma im Konkurs. 1 G, 214 4, 2Ö. Firmenkonkurs 10 n. Fischereigerechtigkeiten 1 4S, 19 1, 47 13. Fiskus 213 \ 2, 12; — als Erbe 220 3. Fixgeschäft 18. Flucht des Gemeinschuldners 175, 203 1. Forderung im Konkurs 1 2:$—47; Auftechnung 21, 53, 55; bedingte —54, 66, 67, 96, 154, 156, 168, 171; betagte 54, 65: bevorrechtigte — 61 29---3G, 170, 191 a, 193 10, 194 7; erdichtete — 239, 242; bestrittene — 146, 152; unanmeldbare — 63, 226 ff.1G,17, —-4; s. noch Freigebigkeiten. Form der Erklärung des Wahlrechts des Ver­ walters 17; — der Anmeldung 139; — des Vergleichsvorschlags 174. Formel des Eröffnungsbeschlusses 111; — der Abschriften 112. Formlose Erklärung, Anfechtung 196 G. Fortführung des Geschäfts 117/ 129, 132. Fortgesetzte Gütergemeinschaft 2 14—31, 16 2; Ablehnung feer — 9 17; Konkurs über das Gesammtgut bei — 236 4ff. Fortlaufende Hebungen f. Hebungen. Fortsetzung der Gütergemeinschaft 9 17; — einer Gesellschaft 207 mit 208 22; 209 mit 210 20. formn hereditatis 214 32, 229 41. Frachtführer 49 9; — geschäft 22 10. Freigabe 6 3G, ll39, 17 *», 21 18, 83 3, 93 3, 117 4, 162 G. Freigebigkeiten 32, 37, 63 5—30, 226 mit 229 24. Freigebungsklage 1 59 Freihändige Veräußerung unbeweglicher Gegen­ stände 134 3. Freiwerdende Reserven 156. Fremdes Vermögen Aussonderung aus—43—46. Fristen 41, 42, 73, 110, 127, 138,. 140, 152 ff., 158, 189, 202 mit 203 4—G. Früchte 49 37, 53—M. Fusion 208 2, 33.

Garanten

eines Vergleichs 174 5, 194 3, 5,

195 3, 196 7, 197 2. Gastwirthe, gesetzliches Absonderungsrecht 49 7. Gebot, geringstes 126 9. Gebrauchsmuster 1 10.

855

Gebrauchsüberlaffung 32 2. Gebühren des Verwalters 585, °, 60; — als öffent­ liche Abgaben 61 17—19; — des Anwalts 103 4. Gebührenfreiheit von Einträgen und Löschungen im Grundbuch 115. Gebührenvorschnß bei Konkursantrag 58 4. Gegenleistung, Herausgabe der — 38 s. Heraus­ gabe. Gegenseitige Verträge 17 ff. Gegenseitigkeit der aufzurechnenden Forderungen 53 8, 9, 55 4. Gehaltsansprüche des Gemeinschuldners 123, 53. Gehülfe des Verwalters 79 2. Geldbetrag der Forderung 3, 69. Geldschulden, Nichterfüllung 30 12. Geldstrafen 63, 4, 226 ff. 23, 234 3, \ Gelegenheitsgeschenke 32 4, 12 133 2. Geltendmachung der Anfechtung f. Anfechtungs­ recht; — der Aufrechnung 53 22—24 Gemeinden, Vorzugsrecht der — 61 1G—>0; Aus­ schluß oder Beschränkung des Konkurses über — 213 2, 3. Gemeinfeegenchte, beiFeststellungsprozessenl4635. Gemeinschaft 16, 51. Gemeinschaftliche Befriedigung 210,12 Einl., 123. Gemeinschuldner Geschäftsbücher des 1 20, 117, 122; — im Konkurs des Ehemanns 2 ", 7; Unterhaltsansprüche gegen den — 3 31; Ver­ lust der Dispvsitionsbefugniß 6 23 ff.; Partei­ fähigkeit 6 39—42; Eidesfähigkeit 6 12, 13; Rechtshandlungen des — 7 3ff.; Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft 9; Aus­ nahme von Prozessen 1026 ff.; Auseinander­ setzung mit Mitberechtigten 16 2, 17 39, 183; — als Miether 19 1 ff., 20 3ff.; — als Vermiether 211 ff.; Geschäftsbesorguna für den — 23; Unfähigkeit zum Vormund, Pfleger, Fa­ milienrathsmitglied 25 14; Unterhalt des — 58, 60, 129, 132; Auskunftspflicht 100 4ff.; capitis deminutio siehe diese und Mandat; Wohnungszwang 1011 ff.; — als Vorerbe s. dort; Widerspruch im Prüfungstermin 144 3, 4, 177; — im Konkurs der Handelsgesell­ schaften 207 f. 9—33, 209 f. 9—33; — der juristischen Person 213 s, 9 14; — int Nach­ laßkonkurs 2 14 7—20, 28; — im Gesammtgutskonkurs 236 15 ff. Siehe auch Tod. Genehmigung des Gläubigerausschusses, 133, 133 1 —G, 134; — der Gläubigerversammlung 133 3—°, 134 3ff.; Fälle der — 133 7—32, 134 3—4. Generalversammlung der Aktiengesellschaft, kein Antragsrecht 207 s.4, Thätigwerden im Kon­ kurse 207 f.9. Genossenschaft, eingetragene: Antragspflicht 1034, Konkursgrund 1024; Zwangsvergleich 173 18; Einstellung des Verfahrens 203 Einl. 204 1; —konkurs' 53 23, 55 32, 107 2, 3; —register 112 2, 206 3. Gericht s. Konkursgericht. Gerichtliche Geltendmachung des Anfechtungs­ anspruchs 36 3—5. Gerichtsferien 72 19 Gerichtskosten 58 3, 4, 103 4, 193 8, 224 7.

866

Register.

GeriHtsschreiberlll, 112, 116, 122, 139, 140, 145. GerichtSschreiberei: Bekanntmachungen 111 ff., Niederlegung der Rechnung 86; In­ ventar und Bilanz 124; Forderungsanmel­ dungen 140; Berzeichniß der festgestellten Forderungen 151, 158; Bergleichsvorschlag 178, 179; Einstellungsantrag 203 8 Gerichtsstand in Anfechtungsprozeffen 29 4, 1S, 13, ", 44; — deS Gemeinschulvners 71; — der Erbschaft 214 4; — des Erblaffers 214 32. Gerichtsvollzieher 30 “, 78 8. Gesauuntgläublger 67 8, 182 8. Gesammtgut, Bestandtheil der Masse 2 2, 8,14, 16 «; —konkurs 236 1 ff.; Zugehörigkeit des Nachlages zum — 218, 219, 220 4, «ff., 234 "ff. Grsammtmrlsgläubiger 2 ”, 236 "f. Gesarmutschuldner, Auftechnung 5321; Konkurs dw^— 68 4 ff.; Ausschußmrtglieder als — Geschäft 1« Schließung oder Fortführung des — 129 9 10, 130 4ff.; Veräußerung des — 134 2; — im Nachlaßkonkurs 214 29 GeschästSageut 78 8. ^Ä^ästsbesorgcr 2312—15; — als Masse- oder

Konkursgläubiger 27 1ff. Geschäftsbücher 1 117 8, 214 43. Geschäftsführer 207 mit 208 9 213 18 Geschäftsherr 23 4—41; —inhaber 32 Einl. —oronung deS Gläubigerausschusses 90 4; —vermögen 1 60; —zweige 79 4. Geschmacksmuster 1 10. Geschwister des Gemeinschuldners 31 “—27. Geschworener, Unfähigkeit zum Amt eines — 25 to. Gesellschaft 16 3, 4; stille — 16 8 8; — 25 6—", 28; — mit beschränkter Haftung 1034, 192 \ 2Äf. Einl. Gesellschafter 3 • 16 », 28 -ff., 209f. »ff.; persönlich hastender — 212 n, 13. Ges" ............. 22 6. ellschaperin Ge ellschastsforderuug 25 ”, 28 Ge ellschastSglLtbiger 212 4—12. GesellschastSorgaue der Aktiengesellschaft im Konkurs 207 mit 208 9 44. GesellschastSvertrag 17 4. Gesetzliche Absonderungsrechte 49 1ff.; Rangvechältniß 49 49—M. Gestade Kündigungsreckt 22; Vorzugsrecht 61 10—16. Gewährleistung für Mängel 17 M, 23; —pflicht deS Cedenten 67 7. Gewahrsam der Sache 44 16. Gewerbegehülfe 22 ö. Gewerbegericht, Wahlrecht zum — 2538; Feststevungsprozeß 146 15. Gewiummthemchein 49 18. Gewinne im Gesellschaftskonkurs 210 16. Gläubigerausaebot 9 8, 226ff. “ff., 30, "ff, GläubigerauSschuh 17 32 87—92: Bestellung 87 4 ff.; Rechte und Pflichten 88iff.; Haftung der Mitglieder 89 4 ff.; Kollegralbeschlüsse deS — 90 4ff.; Auslagen und Vergütung 91 1 ff.; Ende der Mtgiedschaft 92 4ff.;

Wirkungskreis: 84, 86—93, 100, 123, 129, 130, 132—135, 137, 150, 159, 176-180, 184. Glaubigerversauuulmrg93—99; Berufung 931 ff.; Leitung und Beschlußfassung 944ff.; Stimm­ recht 95 4 ff., 96 xff.; Nichterschienene Gläu­ biger 97 i, 2; Tagesordnung 98; Beto deS Gerichts gegen Ausführung von Beschlüssen 99 iff.; Wirkungskreis.80, 94, 86, 87, 91, 92, 96, 99, 100, 110, 131, 137, 142, 144. Glaubhaftmachung 105, 153, 188, 189, 191, 198 -, 207 mit 208 », 209 mit 210 8 213 \ 217, 218, 230, 232 mit 233 8 8 Gli^maheu, künstliche 1 8 Gottesdienst 224 4. Gouveruaute 22 8 Grabdenkmal 224 4. Grabgeläute 224 4. GrattfikatiouSabficht 30 M, 63; Strafvorfchrist 241. Grundbuch 7 48, 49 “ff.; 8 Einl.; 8“, 15 37, «ff., 16 n, 24, 30 18; —einträge 1 84, 113 4 ff., mit Nachtrag S. 835, 845; — 116, 160, 190,198 206 4, 209 mit 210 8 Gruudbuchberichttgung 2910, 3743, 43 7, 1144. Gruuddieustbarkeit 15 10, 18. Gruudschuld 7 ”, 15 ", 47, 47 24. Gruudsteuem 58 6. Grundstücke, Nießbrauch von — 15 18; Er­ stehung von — 134 4; Miethe von— 19°; Zertrümmerung von — 13 3. Gütergememschast 2, 918—17, 236 f. GesammtG§terrechtsregister 112 3. Gütertrennung Konkurs bei — 2 40, 4l. Gutachten des Gläubigerausschuffes 177 4 ff. 178, 179. GutSüberuahme Berttag 63 8. Guter Glaube 7, 8, 15, 31, 37, 40, 48.

Hast des Gemeinschuldners 6 18, “, 101 2, 3, 4, 106, 125 8 8, 214 43. Haftbarkeit wegen Nichterfüllung 53 19; — wegen Nichtanzeige 119. Hasttosten 125 8. Haftung deS Staates für den Verwalter 78 8; — des Verwalters 82 4ff.; — eines ein­ tretenden Gesellschafters 210 14; ZwangSvergleich 211 3, 4—8; — der Privatkonkursmasse 212 4—42; Beschränkung der — des Erben 220, 220 17, 221 7; — des gutgläubigen Pflichttheilsempfängers 222 8. HandelSbücher, Bestandtheil der Konkursmasse 1 20; Abschluß 122; mangelhafte Führung, Strafbarkeit 239, 2&. Handelsgesellschaft 1 47, 4a, 16 3, 4, 164 7; 175 3, 7 207ff.; 209—211, 244. HaudelSgesetzliche Zurückbehaltungsrechte 49

Handelsregister 1 8; Mittheilung zum — 112 3, 163, 190, 198 4, 206, 210 49 Handelsrichter 25 88 Haudluugeu deS Konkursverwalters 59 4—4. HaudluugSagenten 61 43. HaudlungSbevollmächttgter stehe Vollmacht.

Register. 4 Handwerker, Absonderungsrecht 49.

HauSarzt 22 8 8 »auSdieuer 22 8. HanShalt des Gemeinschuldners 6122 9. HauSlebrer 22 8, 6. tmederlaffung, Gerichtsstand der — 71 3. «me, Vorzugsrecht 61 -1,

g

ageu, wiederrehrende 70, 134. iSgabe einer Gegenleistung 38; Ver­ weigerung der — des Nachlasses 223 *; —Pflicht des Miterben 216 6— ; — des Erben iuterlegte Werthe, Erhebung 137. 223 «. interleguug einer Sache und Wirkung 1 ",

S

des Streitgegenstandes 49 8; — von Geld, Werthpapieren, Kostbarkeiten 129 11, 132, 137; — zurückbehaltener Antheile 169; An­ fechtung der — 1693: — für Rechnung der Betheiligten 169 8. interleguugsftelle 132, 137 1R. ouorar und Auslagen des Verwalters 1 8, 9, 85, 92 i, 224 ", 229 7. ülfSkaffe 25 ". ypothek 15 ", 17, 47 -i, 193; —bestellung 31 20; —gläubiger 47. Hypothekenbanken, Konkurs der — 473, 138 \ 139 8 u. 8 208 i.

S S

Hypothekenbnch 15 7; siehe Grundbuch.

J-gdrecht 19 *. Jmmobiliarabsonderung4712—"; Rangordnung der Absonderungsansprüche 47 27; Ab­ sonderungsanspruche und Vorzugsrechte 47 28. Ommobiliarverträge 21 ". mmobilien, Zwangsverwerthung der — 126 4—12; geringstes Gebot 126 °; Beschlag­ nahme 126 10; Kosten 126 "; freihändiger Verkauf 134.

Indossament s. Aussonderung anvertrauter Werthe. Indossant 34 3. Indossatar 40 7, 63 9 Judividualifiruug des angemeldeten Anspruchs 139 i ff. Jichalt des Zwangsvergleichsvorschlags 174; < Sicherheitsleistung 174 4, 8 Inhibitorium (im offenen Arrest) 118 i. Inländisches Vermögen 237 3, 8, 238 iff. Jmmng, —ausschuß, —verband 25 "; —Vor­ stand 25 s». Interessen, Verletzung gemeinschaftlicher—188 3; berechtigte — int Nachlaßkonkurs 230 13. Antenrsunum 65 8 Inventar 124, 125, 201 i; —pflicht 124 *; D{|cnle|ung 124 4; Kosten 58 3, 224 8;

Jrrchnm 29 7,’17,

196 3.

Istmasse 1 2. Juristische Person 16 7, 25 », 103 4, 175 3; Konkurs über das Vermögen einer — 213 Ella. IV: Gemeinschuldner 2138, •; Konkursgläubiger 213 "; Konkursmasse 213 "; Konkursbeendigung 213 ", ".

857

Äaduziruugsverfahreu 17 8

Kaleadervierteljahr 21 M. Kammer für Handelssachen im Feststellung-Prozeß 146 14.

KapitalautheU im Konkurs der Gesellschaft 210 ", Kapitalifirnng 69; — wiederkehrender Hebungen Kassatorische Klausel 26 ", 195 *. Kassen, Vorzugsrecht der — 61 Käufer der Erbschaft 232 4 ff. Kauffahrteischiffe, segelfertige — im Konkurs 1 21. Kaufmauu als Konkursverwalter 78 8; Be­ schränkung des Konkurses auf Kaufleute Seite 5 ff. Kaufpreis, Absonderung 44 *. Ktmsalzusammeuhang 29 32, ", 187 7, 8, 188 8,

Kautiouspflicht des Verwalters 78 n— Kenntniß der Konkurseröffnung 8 14; — der Zahlungseinstellung oder des EröffnungSantragS 30 17—23 50, 55 14; Beweislast 30 "; — der Absicht des Gemeinschuldners 30 82, ", 31 33 Einl., 40; —nähme der öffentlichen Bekanntmachung v6 3. Mud, uneheliches, Unterhaltsanspruch 3 "ff., 226 ff. 8 Kinder, Vorrecht der — 61 ". "ff. Kirchen, Vorrecht ihrer Forderungen 61 21— Kircheubauteu, Leistungen zu — 58 8 Kirchengemeinden, Beschränkung des Konkurses der — 213 3. Sim auf Erfüllung 17 20; — aus künftige Räumung 19 ia. Kleidung, Anspruch auf — 1 38. Kleinbahn 1 ", 47 ", 126 4, 207 f. ". Körperverletzung, Anspruch aus einer — 1 Kollektivprokura 30 21; —vollmacht 30 21. Kommauditaktieugesellschast 1 61,103 4; Konkurs 209 f. Kommaudttgesellschast 1 61, 16 8, 4, 103 4; Konkurs 209 f. Kommanditist 3 3 8, 8, 210 8, ", 211 2, 4, 212 ". Kommissionsgeschäft 17 3, 22 Kommissionär 49 3; Komittent 43 «, 27. Kompensationsverbot 53 ". Komplementär 211 \ 2 Konfiskation 7 3, 63 4. Konkurreuzverbot, Ansprüche aus dem — 210 Korcknrrireude Gläubiger 3 2 KoukurSanspruch 3 42; —antrag 103 4ff., 104 4 ff., 105 4 ff., 207 mit 208 4—», 209 mit 210 8-8, 213 8, ", 217ff. i-83, 233 8ff., 236 ll; —beendigung 14 ", 146 207 mit 208 «, ", 209 mit 210 ", ", ", 213 ", ", 236"; —beschlag 3 ", 6 ", 7 ", ", 23, 192 r, 4, 206 •; —tabelle 140 4ff.; —vermerk siehe Grundbucheinträge. Konkurseröffnung, Einfluß 6, 17ff., 25; Eintragung 113; Zeitpunkt 108. 8, KoakurSkrderuugen 3 9--27, 25 28 95 138 4ff., 193 194 7 , $07 mit 208 \ «,

858

Register.

209 mit 210 8 212 «ff., 213 », 18; f. noch bedingte und betagte Forderungen. Senkuröfreie Gegenstände 1», «ff., 10 *, 1110. ««SurSgericht 71, 91 », ->, 93 94 », s, ’, 991, », «, 100 », ’, 101 *, », «, 110, 197 »,«, 202, 203, 204 207 mit 208 8 209 mit 210 ", 213 ’, 236 ». Konkursgläubiger 14 », », 15 3 »ff., 3 81—«*, 7 61—70, Rangordnung 61 »ff.; absonderungsberechtigte 64 »ff., 144 », 8, 174, 185, 189, 193 8 197, 198, 207 mit 208 209 mit 210 -«—">, 213 »», 225 «, 226 mit 229 »ff., 236 *8, »», 237 ». SoukurSgruud 102 »ff., 1Ö5 », 207f.», 209s.«. 213 «, 8, »«, 215, 236 Koukursmaffe 1, 2, 207f »'ff., 209f. »’s., 212 8 213 »», » 214 »ff., 232f. 18 236 «f., 237. LoukurSpauIiaua 29 “, 30, 32 «, 42 8. Soukurspriuzip 72 ». «onkurSftrastrcht 207 mit 208 »', 209 mit 210 « »», 213 », *8, 239—1244. »oukurstabelle 140, 145, 146, 164, 194, 206. «onkurötheUuahmerecht 145 «, *», 146 «, ’ff. Koukursstatistik 87 Anm. 3 mit Nachtr. S. 844, 163 »—i«, 204 Fußnote 1, 210 Fußnote 1, 214 Fußnote 1; 238 Fußnote 1. Konkursverwalter 1 », », 6, 10, 11, 14 »», 15 -», 19 »«. 36, 57 «, 78-86, 88, 117, 126, 127, 150, 161, 167, 172, 190ff., 214 “ff., 220 ». Komwffement 26 '«. K-usmargerichtSbarkett 72 »», 138 «. Konsumption 37 »«. »outokurreut 47 ’, 61 », 65 8, »». Kontrahiren mit sich selbst 6 8>. Konvaleszenz 214 «, »». KoPfmajoritSt 90 », 94 «, 182 »—«. Korrrspoudruzbrschlag 121 »ff. mit 120 °, r, *», 214 »8. Kowarkeiteu 129, 132, 137. Koste» 11 29 “, 48 », 62 », 78 *s, 106 »», 125 ", 126 »8, 193 —erstattungspflicht 193 «, —ersatz im Feststellungsprozrß 147 *--- S Kostgew, Absonderungsrecht 47 24; Vorrecht 61 18. Kraukenaustatteu, Vorrecht 61—pflege, Vor­ recht der Forderungen aus der — 61 27, 28; —Pfleger 22 6. KreiSveroaud, Absonderungsrecht 49; Vorrecht 61 16—80. Kriminalstrafe s. Geldstrafe. Kündigung eines Mieths- oder Pachtverhält­ nisses 19 7—19; — emes Dienstverhältnisses 22 11__ io. Kündigungsfristen, gesetzliche 19 9 Knndeuwechsel 8 8. Kurkosteu, Vorzugsrecht 61 27—28. KurSwerth 18 . Kutscher 22 », 49 7. Ladeschein 26 »«.

Ladung des GemeinschuldnerS, Konkursgläubi­ gers, -Verwalters zum Bergleichstermrn 179. Lagergeschäft, Absonderung 43 9; — Halter 49 9; — chein 26

LaudeSjnstüverwaltung, Vorbehalte 85, 91. LandeSkousistorimu 213 8 Landgericht, Zuständigkeit 146, 164. Landwirtschaftliche Grundstücke 49 32—M. LebenSverficherung 1 “, 32 »; Konkurs der Lebensversicherungsanstalt 173 19 193 4, 203 Einl., 207f. 4, Nachtrag S. 8i2f.

Legitimation des Verwalters 6, 10 9, 19 84; — zur Anfechtung 36. Lehen 1 8. 18; abgesonderte Befriedigung aus 52. Lehranstalten s. Schulen. Lehrer 22 8 Lehrherr 22 7. Lehrling 22 7. Lehrvertrag 22 7. Lerbgediugrecht 1 38; —vertrag 25 8 Leibrente 1 87, 3 48 Leichtt^osteu 224 8. Leichtsinn des Schuldners 187 12 Leiche 17 8. Leistung 1 62, 6 to, 7 — an den Ge­ meinschuldner 8; Rückgabe der — 26, 37; — an Erfüllungsstatt 3048; — an Zahlungs­ statt 31 ®°; Zurückgewährte — 39; Recht auf wiederkehrende — 47 18 24; untheilbare — 68 2; — aus dem Nachlaß 222 9 LeistuugSklage 12 18—18. Leitung der Gläubigerversammlung 93 4, 94, 94 4 ff. Letztwillige Anordnung oder Verfügung 1612,14. lex commissaria 26 ie, 47 11. Licenzertheilung 1 12. Liedlohn, Absonderungsrecht 47 28; Vorzugs­ recht 61 40—48 Lieferung von Waaren 18, 44; — auf Zeit 18. Lieferungsfrist 18 9 4911; —kauf 189; —termin 18 —zeit 18 9, 19 LiegeuschastSbefchlagnahme 13 9ff.; —recht 6", 15 8; Steuer von —verkehr 61 18. Liquidation 25 9 69; — der Handelsgesell­ schaften 207 mit 208 « 209 mit 210 ", 212 9; — juristischer Personen 213 8, 12, 18. Liquidatoren der Handelsgesellschaften 207 mit 208 4, 8, «. ", 14 209 mit 210 8, 9, 49ff.; Konkursanttagspflrcht 103 4, 213 8, 9 9 44; Konkursdelikte 2112; Strafbestimmungen 244. Liste, „schwarze" 107 4. Literatur, Sette 4, 767f.. 832; 29 Einl.; 2Ö8 Einl.; 209 mit 210 Ernl. Löschung von Grundbucheinttägen 114, 115. Lohnforderungen 61. Lotterieauleiheu 208 40.

MäNervertrag 17 », 23 ’. Mängel, Gewährleistung für — im Recht 17 ", der Sache 17 ". mala fides superveniens 31 44. Mandat, Verlust durch Konkurs, Nachträge S. 839. Markeurecht 1 7. Martthelfer 22 8. Marktpreis 18 7; Ermittlung des — 18 8. Marktwaare 18 7.

Register. MarkvShnmg 69 4. Masthiuerttechuiker 22 8. Masse-Auszeichnung durch den Verwalter 123, Bereicherung bet — 716,", 38,6910 ff. Er­ mittlung des Werthes 123 8; Umfang siehe Konkursmasse, Unzulänglichkeit; Urkunds­ personen 1238; Widerspruch gegen Verwer­ thung 177. Maffeausprüche, Massegläubiger 7, 38, 46, 57 bis 60, 57 133, 147, 172 1 ff.; Erbe als — 225 2; Rangordnung 60 4—®; bei Einstellung — 206 2f.; Theilnahme am wiederaufgenommenen Verfahren 200 2, 202 mit 203 8; beim Zwangsvergleich 191 4, 8, 193 8 mit 27, 28, 57 1 ff., 58, 59, 168, 169, 172 6, 224, 236. Maffeverbindlichkeiteu, Maffekosten 147; 57 Einl., 58 1 ff., 60 8, 85 4, 107, 204 - Masseschulden 3 10 8, 11 4, 8 ff., 14 7, 17 ”, 57 Einl., 591 ff., 60 2, 8, 133 ff., 213; Nachlaßkonkurs 224, 225 7; Verfolgung der 57 8—10. Maßregeln des Konkursgerichts bei Konkurs­ eröffnung HO4ff. mit 78, 80, 87, 118,138, 141, 174, 180. Mehrheit der Stimmen 90 ’, 94 2ff.; — der Konkursverwalter 79; — zuständiger Gerichte 71 4; — beim Zwangsvergleich 182, 183; — von Privatkonkursen 212 18—16; — von Erben 216 8, ®, 235 i f. Miether, Recht aus Schadensersatz 21 «. Miethrecht 1* Miethverhältnih 1 M, 19 ff. — s. auch Gemein­ schuldner. Miethzmsforderuug 47 15; Absonderungsrecht 49 -7, Pfandrecht 49 28ff. Mildernde Umstände 239—242. Minderberechtigte Nachlaßgläubiger226 ff.21—45; 230 ". Minderung der Geschäftsfähigkeit 6 13. Ministerium 213 8 Mitberechttgte s. Auseinandersetzung. Mttbürge 68 8. Miteigeuthum-Auseinandersetzung 16; Abge­ sonderte Befriedigung 51. Miteigeuthümer 43 7. MÜerbe, Gemeinschuldner aö — 1 82; 220 2; 232 mit 233 2. Mitglieder des Gläubigerausschusses 89; Aus­ lagen 91; Widerruf oer Bestellung 92; Mitzerchnung 137; — einer juristischen Person 213 io. Mitgliedsrechte im Konkurs 3 8 Mitgesellschafter 212 “. Mitrheder 49 10. Millchuwuer67ö, 68,69ö; bei Zwangsvergleich

Mittagsstunde 108 ^bO^b^^" ^urUm0e^un0 des deutschen Rechts Mittheilung deS Verwalters 77 2; an Behörden 112 1 ff.; 135; 159; 163 4, 8; 206 4; 207 mit 208 8. Mitzeichmrug 137. MobUieu, ZwaugSverwerthung 127 4—-18. Mündel, Vorzugsrecht 61 «ff.

869

MüudelfichenmgShyPothek 15 9. Mündliche Verhandlung 72 8; 73 1 ff. Musterregister 1 48

Nacherbe 40 », 128 »ff., 231 », ». Nacherbfolge 40 »; 128 »ff., 231 ', -. Nachfordemugeu, Grundsatz der freien —1641 f. Rachlatzgericht 220 " 229 44 ff. RachlatzglLnbiger, Aufrechnung 53 1S, 18; An­ tragrecht 219, 220 7, ", 18ff.; — 221 8 ®, 224 8 8; 225 10; Berücksichtigung 229 17; Rangordnung 226 ff.; Schutz 21424 ff; ZwangSvergttich 230 40—48, 12 232f. «ff.; 234 4ff. RachlaßkonkurS 1 47, ®4 ff., 3 «, 11 4, 13 42; 14 8, *>, 24 25 «—8-; 30 44; 40 8ff.; 53 48—48; 175 8, 7; 214—235, insbesondere Antragrecht 214 "; Miterben 214 47 18; Konkursgrund 215 4ff.; Konkursmöglichkeit 216 4ff.; Konkursantraa 217ff. 4ff.; Ab­ sonderung 221 4—Zurückbehaltungsrecht 223; Maffeschulden 224 4ff.; Erbenansprüche 2254ff.; Konkursforderungen 226—229 4ff.; Beendigung 230’ ff.; Borerbe 2314 ff.; ErbschaftsverLußerung 232, 233 4 ff.; — und Erbenkonkurs 2344 ff.; Erbenmehrheit 2354 ff. Rachlaßkoukursgläubiger 226 mit 229 10—18; 230 47, 48; — Verwalter 224 8 230 4 Nachlaßpfleger 214 ", 48; 216 4 217; 220 ", «; 224 8—4®; 229 7; 230 ". Nachlahpflegschast 214 2; Kosten 224 8. Nachlahverbiudlichkeiteu 401 ff.; 128 8; 2154 ff.; 220 ®, 8, 8; 225 4 ff.; Rangordnung 226ff. 19, 20__ 30

Nachlaßverwalter 214 », »•; 217: 220 ", »*, »; 223 », 224 », io; 229 ’. Nachlaßverwaltuug 9 •; 214 »; 216 »; 220 I0, 18ff.; Kosten 224 »; — neben dem Erben­ konkurs 234 ’. NachpsLndnng 14 13; Anfechtbarkeit 30 »». NachtrSgliche Amneloung 142. NachttagSvertheilung 149 Einl., 161», 166 »ff.; 172* 212 8 Nachweis der Feststellungsbetreibung 152 4ff.; — eines Verzichts oder Ausfalls 153 1 ff. Nachzügler, Haftung der — 142 4; Berück­ sichtigung der — 155 4 ff. Nameurecht im Konkurs 1 ®. Naturalerfüllung 24 18. naturalls obligatio 3 8 30 ", 32 8, 193 8, 14, «. Nebeufordernnam 60 3; Siang 62 4 ff. RHenmtervermeut 6 44; 36 8; — intervention 146 ". Rebenleistuugm 15 27. negotiorum gestio 223 2* 224 2 negotium mixtum cum donatione, Ansechtbarkeit 32 44. Neunverth der Forderung 148 4, 4. Neuerwerb, konkursfreier 1 M, M. NenkonkurS, 195 2 196 7, 197 2, 198 4 ff. Nichtaumeldung einer Forderung 12 40, ". N^ttrfülluug 18; 20 7, 8; 26 ", 47, 30 7;

860

Register.

Richtige Gesellschaft 207f. 2; 209f. 2; — Zu­ wendung 32 ". Nichtigkeit, von Rechtshandlungen 7, einer Be­ vorzugung beim Zwangsvergleich 181. Niederlassung, Gerichtstand der gewerblichen 71 3; — des Ausländers 238 4. Niederlegnng auf der Gerichtsschreiberei 86; 1244 3; 140',4; 1518; 158 7 ff.; 178 4; 2038. Nießbrauch im Konkurs 1 " 21 ". Notar, Konkursverwalter 78 8. Nothdürstiger Unterhalt des Gemeinschuldners 129 »ff., 132 i. Nachfrist 73 3, «, 138 3, 158 3, 189 '. Nochwegreute 3 ", 47 2'. Novation 61 8, 193 2. Nützliche Verwendungen, Absonderungsrecht 49

Nutznießung, elterliche und eheliche — 1 43—45, 2 -, 43 8 Nutzungen im Konkurs 1 M, 128 3. NutznngSüberlassung 32 ».

Oberstes LanbeSgericht Seite 826 Note 2.

Obligationen verschiedener Emissionen, Rang 208 14; obligations ä prime 208 15, 25; ä lots 208 13 to. Obligatorische Verpflichtungen, Wirksamkeit 15'2: — Verwerfung des Zwangsvergleichs 186 3 187 4—", 188 '—8. Obrigkeitliche Person bei der Inventur 1233, 4. Oeffeutliche Abgaben, Absonderungsrecht 49'—3; Vorzugsrecht 61 "—«>. OHeutliche Bekanntmachung 10 — in der Konsulargerichtsbarkeit 72 ", 76 ' ff.; — vor­ geschrieben: 81 93 », 98 i, 111 ', 116 ', 151 Einl., 151 8, 163 4, 179 ', 190, 198 4, 203 8 205, 206 '; zugelassen: 106. OeffentUche Feuerversicherungsanstalten, Vor­ zugsrecht 61 «, M, 2». Oeffentlichkeit der Verhandlungen 72 6. Oeffeutliche Lasten 47 a. Oeffeutticher Glaube deS Grundbuchs 7 19 ff., 8 ", 30 ", 42, 106 9, 113 '. Oeffeutliche Verbände, Verzugsrecht 61 2l,M, Oeffeutliche Versteigerung 127 ". Oeffeutliche Zustellung 105 4. OffeubaruugSeid 6 ", », 100 4, 125 'ff.; — 125»; — 175 3 207 f. ", 209f. ", 214 "ff. Offene Handelsgesellschaft 161; Konkurs 209 bis 212; Einzelnes: Konkursfähigkeit 209 f. *—3, KonkurSgrund 209f. 4 Konkursantrag 209f. 3—7,Konkursgericht209f. 8: Gemeinschuldner 209 f. Konkursgläubmer 209f. Konkursmasse 209f. ", "; Beendigung 209s. ", *°; insb. Zwangsvergleich 211; Privat­ konkurse 212. Offener Arrest 110,111,118, 'ff., 119 ', 201'. Offenlegung deS Inventars und der Bilanz 124 4, 3. Ofüzialmaxime im Konkurs 72 3, 75 '. Ordnungsstrafen, ausgeschlossen vom Konkurs 63 4; — gegen den Verwalter 84 4. Ort der Erfüllung 18. Ortsarmenabgaben 58 3. Ortschaft, Ausschluß des Konkurses 213 2.

Pacht landwirthschastlicher Grundstücke 4932 ff. Pachtverhältniß 1 36; Einfluß der Konkurser­ öffnung 19—21; Ausländer 238 4. Pachtzins, Absonderungsrecht 49 32; — Forde­ rungen, Absonderung 47 ". Packer 22 3. pactum de hypothecando 31 32; reservati dominii 26 13 Pachter, gesetzliches Absonderungsrecht 49 3 Partei, Kostenerstattungsanspruch 3 24—26; — im Anfechtungsprozeß 29 43. Parteieid 6 42. Parteifahigkeit der Handelsgesellschaften 208',2, 210 1—3, 213 ', 14; s. noch Gemeinschuldner. PartikularkonkurS siehe Sonderkonkurs. Bassivkonten 208 3. a fivmasse 12 Einl., 22 4, 29 «, 58 3 a ivprozeffe 10 Einl., 11 'ff., 12 Einl., 353. afjivsaldeu 210 '7.

I

atent 1 ", '2, 19 i. eufionSausprüche 1 "ff., M. ersönliche Gläubiger 3 3; — hastende Gesell­ schafter 212.

Persönlichkeit des Schuldners 1 3. personae suspectae 31 23—»», 40 ", ". Personalarrep 14 ', '7. Pfander, Haftung 17 ", 69 3 193 20. Pfandungsaukündigung 33 2. Pfändnngspfandrecht, gesetzliches Absonderungs­ recht aus dem — 49 M—40; — verbot im Nachlaßkonkurs 214 27ff.; 1 ", 47, 4e. Pfandvestellung 31 », 48 »—12. Psandbnefglaubiger, Vorzugsrecht 47 3, 64 4, 139 3 u. 8, 208 14 u. Seite 820 f. Pfandforderung, abgesonderte Befriedigung 486. Pfandrecht, Bestellung des — 48 »—*2; gesetz­ liches — 49 4—"; Abwendung 4947; — an einer Konkursforderung 67 », 182 3, 193 Gesellschaftskonkurs 211 8.

i

andverfallklausel 47 ". andverkauf 127 4, 8, "—13

arrbanten, Leistunaen zu — 58 3. legebefohlene des Gemeinschuldner Photographien, Urheberrecht an — 1 61 ". M. legekoste«, Vorzugsrecht der — 61 27, 28. - Uatzgeschäst 44 ". legschast, Konkurs des Pflegers 25 ". sZortter 22 3bei Pflichttheil, Ansprüche 20; — Post, Zustellung durchauf dieden 77 — ', 9—"aufgabe berechtigte 43 ", der 217 ff. sendungen 21 mit Nachtrag 77 ': Ablieferung — 121. S. 846 ; 222 Betriebsinventar '—3, 4; 226ff. 8, 1», '». -»; 230 '»; Posthattereien, 233 8, ". Prämienanleihe« 208 "; — reserve 208 3. Präsentation deS Wechsels 6 praesumtio Muclana 45 '. Präventivakkord 173 '7, 193 «, 208 2'. PriorttätSobligattonen 208 14 u. Seite 821. PrivattonknrS 1 ", 211 », 212. Privatrechtliche Vereine, Sttftungen 25 »; 213'. Privatfchnleu 61 privilegia exigendi 61 'ff.

Register.

Prokuraiudoffemeut 34 10, 43 2». Prokurist, Antragsrecht 208 4; siehe Vollmacht. Protesterh^uug 6 to; — erlaß 34 8 Protokoll 124, 139; — über die Prüfungs­ verhandlung 141 13. Proviuzialverbaud, Absonderungsrecht 49 »—8; Borrecht 61 »8—29 Provisorische Sicherungsmaßregeln 106. Prozentsatz 159 1 ff., 172 Prozesse des Gemeinschuldners 10,11,12,144; Feststellungs — 146, 163 7, 8 194 3, 206 4. Prozeßbetrieb 10 15; — fähigkert des Gemein­ schuldners 6 «; — kosten 3 «ff., 10 8 11 44—46 ff., 58 8,59 2, 61 17 ff; — Unterbrechung 10 “, 12 9; siehe auch Aufnahme. Prüfung der angemeldeten Forderungen 141 bis 143, 201 8, 4: — Stimmrecht bei — 95 2 Prüfungsergebulß, Eintragung in die Tabelle 145 »ff.; — Beseitigung der rechtskräftigen Feststellung 145 »9-»4. PMfungstermin 141—144: Erörterung der For­ derungen, Zurückweisung, Bestreitung, Wider­ spruch 141 »ff.; verspätete Anmeldung 142 4ff.; Ausbleiben des Anmelders 143; Fest­ stellung der Forderungen 144 1 ff.; Wieder­ einsetzung gegen Versäumung des —165 »ff.; Verbindung von —, Vergleichs- und Wahl­ termin 180 i, 2, 3, ho 173 2». publica fides siehe öffentl. Glaube.

(^uerela inofficiosae donationis 229 9

Quittungen des Verwalters legungsstelle 137 2.

für

die Hinter­

Rabatt 65 » Rangordnung der Absonderungsansprüche 47 to—2?, 49 49—M; — der Konkursgläubiger 61 »—9 226 ff. »o—39 u. Nachtrag S. 842 f., der Massegläubiger 60, 224 »». Räumung, Klage auf künftige 19 12 Reallasteu 3 »8, 15 »9, 47 2», 64. Rechnung des Verwalters 86; Schluß — 162. Rechnungslegung des Verwalters 132 a. Rechtliche Stellung des Verwalters s. Konkurs­ verwalter. Rechtsanwalt 25 38; 78 8. Rechtserhaltende Maßregeln, Wirksamkeit nach Konkurseröffnung 15 28 RechtSerwerb nach Konkurseröffnung 15 1 ff. Rechtsfähigkeit, Konkurs über Vereine mit — 213 »—»8; s. auch juristische Person; über Vereine ohne — 213 14—»7. RechtSgemeiuschast, Auseinandersetzung zwischen Kridar und Dritten 16 4. Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners, die Kon­ kursgläubiger benachtheiligende — 30 Einl.; Anfechtung 30 24— RechtsaeschäftticheS Pfandrecht 48 4 ff. RechtSiaudlmmen des Gemeinschuldners nach KonmrSeröffnung, relative Nichtigkeit 7 4 ff.; — vor der Konkurseröffnung, Anfechtbarkeit s. Anfechtung; RechtSerwerb aus solchen — 15 8.

861

Rechtskraft im Feststellung-prozeß bestrittener Forderungen 147 »—3. Rechtsmittel im Konkurs 73 4 ff. Rechtsnachfolger 5 •; Anfechtbarkeit gegenüber dem — 40: — außer dem Erben 40 7—«. RechtSperföulrchkeit, Fortdauer für den Konkurs 207 f. 9, 213 8. RechtSstelümg des Bertragsgegners bei unwirk­ samen Rechtshandlungen 7 43—47. Rechtsstreit, Aufnahme durch den Konkursver­ walter s. Aufnahme. RechtSstreitigkeiteu für den Kridar s. Aktiv­ prozeß; — gegen den Kridar s. Passivprozeß. Rechtsverfolgung außerhalb des Konkurses 12

Registerbehörde 1 10; Mittheilung an die — 112 4 ff., 163, 190, 198 4 205. Registriere Gesellschaften 2089; 213 47; S. 817. Regreßrecht 34 »ff.; 67, 68, 193 47. Regreßpflichtiger, Regreßschuldner 6«; 3446 ff.; 212 18 Rehabilitation des Kridars nach Konkursbeendi­ gung 25 41 und Nachtrag S. 839. RnchSauzeiger 111 4; 116. Reichskanzler 5 8; 237 7. ReichSkaffe 3 23; gesetzliches Absonderungsrecht 49 4ff.; Vorrecht 61 46—29 ReichSschuldbnch 8 «. ReichStagswahlrecht des Kridars, Verlust deS aktiven und passiven — 25 s. auch Nach­ trag Seite 839. Reichswähruug, Berechnung der Forderungen in — 69 4 ff. rel vindicatio 17 »8. Reiheuhaftung bei Privatkonkurs 212 49. Rekoustttutiou eines Vereins 213 »3. Relative Stimmenmehrheit 9 4 Religionsgesellschaften, Vorrecht 61 «. relocatio tacita 21 6. Remuneratorische Schenkung 32 4 Reuteuberechuullg 70. Rentenscheine 49 18. Renteuschuld 7 27, 15 49 47, 47 Reseifforische actio Publiciana 44 8 Reservekouten 208 3. Reservm, fteiwerdende — 153 4, 154 4, 156. res litiffiosa 29 49 resolutlo ex tune 26 4, 6, 8; 44 8, «. ResolutiouSrecht des BermietherS 19 «, 26 \ 8 ffResoluttvbediuguug 66. Rotatorische Ansprüche,

Aussonderungsrecht

retentio Gordiana 48 6. Retentionsrechte siehe Zurückbehaltungsrechte. Retorsion 5 4, 2; — maßregeln 5 8 ff. RevallrungSklage 3 21, 193 »2. Revenüm von Lehen, Stammgütern 52 4. Rhedereivermöge«, Sonderkonkurs über daS — 1 «. Rückerwerb verbriefter Forderungen 65 9. Rückforderung von Zuwendungen 32 4S, "; — Ausschluß der — einer Leistung 26 4.sf; — recht 26 8. Mckgabe auS der Masse 26; 37 49

862 Rückgaugigmachuug des Konkurses 213 ". Rückgewahr des HeirathSgutS 32 80; — rechtswidriger Zahlungen 208 29 Mckgewährverbiudlichkett in Folge Anfechtung 37 4—— eines gutgläubigen Empfängers 37 »—» Rückgriff im Konkurs von Gesammtschuldnern 68 9 io, 212 "ff. Rückgriffausprüche des Bürgen und Mitschuldners 54 io, 67 o; — forderungen 3 19; — rechte beim Zwangsvergleich 193 211 e. Rückuahmerecht des Schuldners 1 * 80. Rücktritt vom Berttag 17 ", 26 3 Rücktrittsrecht deS BermietherS oder BerpächterS 20 3—8; — wegen Nichterfüllung des Ver­ gleichs 195 i. Sacheinlagen unter Eigenthumsvorbehalt 210".

SachverstLMge, Ermittlung durch — 75, 123, SchadeuSersatzausprüche wegen Nichterfüllung eines Vertrags 17 — wegen Kündigung 19 "ff., 22 45; wegen Erlöschens eine- Berttags 23 6, 27 4; — neben dem BersolnungSrecht 44 — wegen Nicht­ anzeige des Besitzes von Maffegeaenständeu 119; — der Firma im Gesellschaftskonkurs 210 ", Schadensersatzverbindlichkeit des Verwalters 82 0—0. _ des Konkursrichters 83 8. SchadloSbürgschast 68 8. Schätzung 120 i, 2, 123; — unbestimmter Forderungen 69? ff. Schauspieler 22 8. Schemer, Rückforderungsrecht des verarmten — 1 ”, Schenkung 17 2. ScheukuugSpauliana 9 ", 32, 37 23; Regelfall 32 i—io; erweiterte Anfechtbarkeit 132 Anfechtung deS Versprechens der Leistungan einen Dritten 32 24—", 42 3; — des Ehe­ manns an die Frau 43 ". Scheuerfrau 22 3 Schi^Srichterliche Entscheidung 146 6. Schi^Svertrag, Genehmigung zur Schließung Schiffe, Zwangsverwerthung 126 4 ff. Schi fSeigner, Absonderungsrecht 49 9. Schi ssglaubiger 49 10. Schi fSmühlm 47 18. SchifSpAdrecht 14, 24. 47 43

Schiffsregister, Mttheilung zur Einttagung 112 8. Schließung der Bücher 122 xff.; — des Ge­ schäfts 130 i ff. Schlußrechnung des Verwalters 86 xff., 162 3, 206 i, 210 ", Schlußtermin 162 iff. Schlußvertheilung 146 ", 149 Einl., 150-152, 153 i, 2, 154 8, 155-157, 158 °—», 162, 167—171; Zeitpunkt, Genehmigung, Ver­ fahren 161 iff. Schlußverzeichniß 162 4, 166 "ff. Schmerzensgeld 1 Schöffe, Unfähigkeit zum Amt eines 25 to.

H^^berrecht 1 8 mit Nachtrag Schulabgabeu 58 3 Schuldauerkeuutmß 193 2, 31 Schuldbefredmg 1 ", 8 10, 30 88 Schulde«, erdichtete 239; —verzeichniß 141 Schuldemuaffe 1 3 7 ", 138—148 iff., 214 7. Schuldtitel 35, 146, 194 4; —ttlgungsgrund 53 i. Schuldüberuahme, Genehmigung zur — 1343. SchuldverhLltniffe, konkursfreie 17 to—",M—M. Schuldverschreibungen auf den Inhaber 8 Einl.; 8 21—«. -gläubiger 139 3, 8. Schulen, Borrechte der — 61 ", ", M. Schulgeld s. Schulen. Schulgemeinden, Beschränkung des Konkurses der — 213 3. Schutz des gutgläubigen Erwerbers 48 ". Schutzgebiett 50 3 Schvurtermiu 125 4, 6—8. Seefahrzeuge 15 Selbstverwaltung 72 2 Sendungen, Beschlagnahme 121. separatio bonorum 43 ", 216 4, 234 "; — ex iure crediti, dominii 47 i. SicherheUSleistuug 1 8°; — des Verwalters 78 ii—", 18; — des Konkursgläubigers wegen Rückzahlung 66 3. Sicherheitswanregeln 101; provisorische — 106 iff.; definitive - 110 4ff., 121 ff., 197 8 4. Sicherstellung 12, 30 54, 67, 168, 171, 191, 200 4, 202 f. 4, o. Sicherung 30 ", 32 8 7, », 67 ’, 224 8 siehe Sicherstellung; —geschäfte 31 2; —haft-6"; —Hypothek 7 28, 15 ", 24 7, 30 48; -Urecht, dingliches 24 3 ff., 39 ". Siegeluua der Bücher 583, 122 * ff., 124,201 Singularsuccessiou 5 ®. Solidarische Verpflichtungen 68. Sollmaffe 1 2, 6 29 10 7—", 43 32, 46 4, 3. Souderexekutiou, Verbot der — 14 4 ff., 15 4. SouderkoukurS 1 4‘, 1 «7, 2 «—8», 10 ", 14 «, 214 iff. SouderrechtSuachfolger 40 7, ", ", «. Soudervermögen des Ehemannes 2 4. Spediteur, gesetzliches Absonderungsrecht 49 9; Speditionsgeschäft 22 ". Sperrjahr, Ablauf 208 ". Sperrvermerk im Grundbuch 13 ", 58 3, 115. SpezialkonkurS s. SonderkonkurS. Spiel 3 8 17 i; Sttafbarkeit 240. Svielkarteustemvel 49 1. Staatsanwalt, Mittheilung an den — 112 e, Nachttag Seite 844. Staatskasse 3 23; Absonderungsrecht 49 X—3; Borrecht 61 Staat, subsidiäre Haftung deS — 57 7; —6c* amter 784; —Verträge ö9; staatsbürgerliche Rechte 25 4 ff., 214 43 Staffelbefri^igmlg 212 ". Stammgüter 1 3, ", 52: —vermögen 128 3. Statistik f. KonkurSstattstik. Stellung zur Verfügung siehe Verfügung. Steuern 49 4, 61 ", ".

Register. StruerprÄnle-ie« 48 13: —«Heber 61 *>. Stüh tilg 18 »», St^^chllschaft s. Gesellschaft.

Stimmeukauf 188 4, 243. Stimmenmehrheit 90, 94. Stimmrecht 94 3, 95 r—96 *—3, 97, 146 M, 182 ff., 212 i», 234 9. Strafbestimmuugm 239—244, s. Bankerutt, Spiel, Wette, Differenzhandel. Strafgerichte, Unzustänvrgkeit 146 ". StrandungSordnnug 49 » Streitgegenstand, Werth des — 148. Streitgenoffenschast 146 7, 10. Streitverth im Anfechtungsprozeß 29 41. Stunde der Konkurseröffnung 7 ", 108 4, 198 * Stundung durch Zwangsvewleich 172 4, 1934,3; — einer Zinsforderung 21 4?, 25 Succession, translative 40 7; konstitutive 40 8. SummeumajoritLt 94 4, 182

Sumins processus 58 3, 4* — oeconomici 58 5, 8; — competentiae 58 7. Tabelle 140, 145, 146 «, », », 164, 165, 194, 229 Tagesordnung 98 4. Täuschung 29 7; arglistige — 29 ", 30. Tausch 17 i. Telegramme 121, 139 7. Te^Ä^ L^ahl- 110; Prüfungstermin 110, 141 ft, Verbindung 110,179 ff., Erörterungs­ termin 178; Vergleichstermin 179ff.; — in der Konsulargerichtsbarkeit 72 M. Territorialität 237 4, 8. Testamentsvollstrecker 214 18 21—217—220 ", ", ", 27, 224 », ", 229 7, 230 ". §eaterdirektor 22 6. eilbarkeit der Leistungen 17 18

eUerfüllung 17 ", 18 »; -erlaß 172 4. eUuahme am wiederaufgenommenen Ver­ fahren 198 7, 200 i—4. Theilung mit Mtberechtigten 16, 16 8—18 51, 216; — des Gesammtguts 217—220 8; -maffe 1 Einl., 1s, 7 ", 10, 11, 117-137, 148 4, 2, 214 7; Sammlung und Bildung der — 117; —plan 151, 166; —verböte 16 16; —vertrag 31 2°. Theilzahlnng 34 ", 68 4, 212 ", 225 8. Thierärzte 61 28 u. Seite 843. Tilgmrg, Prüfung einer — 201 6. Titulirte und nicht titulirte Forderungen 146 3; insbesondere titulirte 146 22—27, nicht — Ansprüche 146 13—21. Tod des Gemeinschuldners 10 to, 174, 214 4, 51 ff.; —erNärung desselben 224 7, 226 mit 229 ’. . Treuhänder 61 ff. Trödelvertrag 17 \ 43 ” üeberbaureute 3 ", 64; Absonderungsrecht 47 24. Ueberriguung beweglicher Sachen 17 14; fidu­ ziarische - 48 ".

863

UebergaugsabgaLeu 49 4. UebergavgSrecht 4 2, 3, 19 ", 21 «—to, 22 ”, 29", 40«, 214°- EI 8ff., EH art. V u.VL U^erlaffuag von Gegenständen zu Miethe und Pacht 19 4ff., 20 4ff., 21 4ff. UeoerkegungSfrist des Erben 9, 216 4. Übernahme der Aktien 17 4; — ftemder Ver­ bindlichkeiten durch den Konkursverwalter 134: — eines nicht verwerthbaren Gegen­ stands an Erfüllungsstatt 162 6. Ueberschnldnvg, Konkursgrund 2 8, 9 8, 102 3, 4, 7, 198 8 207 mit 208 3, », 209 mit 210 4, 213 3, 4, 8 ", 214 -2, 215 4 ff., 217, 218 ff. mit 220 ", "—"ff., 236 3, ". Uederschuß 68 9, °; Konkurs über einen — 220 Uebersicht der Vermögensmaffe 104. Uebertraguug begründeter Rechte 15 23—25. Ueberwachuug des Verwalters durch den Gläu­ bigerausschuß 88; s. Aufficht. Umfang der Konkursmaffe 1 4 ff. Umwandlung unbestimmter Forderungen 69, 70. Uuanmeldbare Forderungen 63,226 ff.18 47,"—24. Unbewegliches Vermögen 1 48; Absonderung 47 12—2°; Zwangsverwerthung 126 4— Erwerb 133; Veräußerung 134. Unentgeltliche Leistungen, Ruckgewähr 37 — Erwerb 40 48; — Verfügungen 63 6—". Ungleichheit der Zwangsvergleichsrechte 1814 ff. Umversalität 237 4, 8; Universalexekution 72 4; —succession 233 4; —successor 5 °. Uukemttuiß der Konkurseröffnung 14 "; Leistun­ gen in — 8 42—22. Unlauterkeit beim Zwangsvergleich 188. Uupfändbare Gegenstände 1 18 ff., 214 28 f. Unredliches Verhalten des Schuldners 187 4, 7ff. Unstatthafte Absonderung 50 4 ff. Uuterbilauz 208 3. Unterbrechung von Processen 10 ", 12 44, 36 "; — der Verjährung 25 ’”, 139 9, 146 so, 229 44. Unterhalt des Schuldners und seiner Familie 58 7, 60, 129 2ff., 132 4ff. Uuterhaltsausprüche 1 43, " ", 3 28—37, 14, 65 4, 67, 69, 129ff., 229 4, 3; —pflichten, gesetzliche 229 3 ff. Unterlassung der Anzeige von Maffegegenständen 119 4ff.; Ansprüche aus — 1 "; — des Konkursantrags 213°; Anfechtungeiner—29”. Untermiether, Unterpächter 49 15 ff. 22 ff. Unternehmer 23 ", Absonderungsrecht 49 °. Untersagung der Ausführung von Beschlüffen der Gläubigerversammlung oder -auSschuffeS 99, 4, 3; — der Geschäftsschließung 130. UuterÄtzuug s. Unterhalt. Untersuchung, wegen Bankerutts 175. Uutervermiether, Absonderungsrecht 49 ". Uuverwerthbarkeit von Massegegenständen 161 ®, 1624; — von Pfandsachen 153 *. UnvLderrnflichkeit deS Konkursverzichts 202 mit

Unwirksamkeit eines Rechtserwerbs 15 35; — verbotswidriger Vovstreckungsmaßregeln s. BollstreckungSmaßregeln; noch 7, 8 4, 6®,

866

Register.

—-forderung 25 ”, 145; —garanten 34 •; —regreß 3 ”, 34 —regreßschuldner 84?»—”; —schuld 32 34 »; -Ver­ pflichtung 17 ", 68 *; —zahlnngen 34. Wechselrrchniche Anweisung auf Schuld 81—*. Wechselseitiger Widerspruch gegen angemeldete Forderungen 141 •, ». Wriderechte 47 Weiterveridrßerimg 45 ". Wegrbautr» 58 Werkmeister 22 6. Werkvertrag, Gegenstaud 23«, ',27; Ansprüche auS — 61 19. Werth der Maffegegeustäude 123; — des Streit­ gegenstandes 148; —erhöhuug 37 ". Werthpapiere 18 • 129, 132; Quittungen über — an der Hinterlegungsstelle 137. Wette 2, 9, 17 Strafbarkeit 240. Widerklage 53"; Genehmigung zur Erhebung 133 ff., 146 M. Widerruf der Wahl in den GläubigerauSschuß 92, des Bergleichsvorschlags 176, 230 10. Widerspruch 14 ", 15 ", 43 95, 96, 126ff., 142, 144 r, «, 3, 146, 147, 176, 177, 203, 214 ", ", 230 —klage 6, 29, 43 », 146 ". Wiederaufleben einer Gegenleistung 39 1ff. Wiederaufnahme des Konkursverfahrens 145 ", 198—201; Boraussetzungen 198 1—ß: An­ fechtung zwischenzeitlicher Verfügungen 199 ^ff.; Theilnahme der alten und neuen Gläubiger 200 4 ff.; Wiederholung des Verfahrens 201; —beschluß 198 4: —gründ 198 3. WiederbefShiguug des Kridars nach Konkurs­ beendigung 25 ", ", ", 206 4. Wiederemsetzuug in den vorigen Stand 145 ", 165 iff. Wiederholung der Abstimmung über den Ber^leichSvorschlag 182 1ff.; — des Verfahrens Wiederkaufsrecht 1 »; Ausübung 17 Wiederkehreude Hebungen, Kapitalisirung 70; — Genehmigung zur Veräußerung des Rechte- auf — 134 $ Willenserklärung, empfangsbedürftige 6 ", 64 9 Wtrksamkett von Leistungen 8 6; — einer Eintragung 15 87, ". Wirkung der Vertragserfüllung durch den Konkursverwalter 17 — der Konkurs­ eröffnung 25 1 ff.; — des Zwangsvergleichs 190—194; — der Verurteilung deS Kridars wegen betrüglichen Bankerutts 197 l, *; — deS Einstellungsbeschlusses 206 4—7. WirkuugSlofigkeit des Zwangsvergleichs 193 WirthschastSbetrieb 22 9; Vorrechte der Dienst­ boten im — 61 10— Wirtschaftsgebäude 238: —inventar 49 WocheubettSkosteu 3 «, 229 « Wohlerworbene Rechte Dritter 17 Wohnort des Gemeinschuldners 101. WohurSume 21, 49 4. Wohnsitz, geschäftlicher — 71 3. WoquungSmiethe 49 "ff.; —zwang 101 4ff., 214 Wuudärzttiche Deserviten, Vorrechte 61

Zahlung« an BorrechtSglSubiger, außerordent­ liche — 170 4 ff. Zahlungsauftrag 8 *. Zahlungsbefehl 30 3. Zahlungseinstellung 30 33, 50, 55, 56, 102 -, 105, 199 i, 213 4, 215 *, 239—242. ahlnngSstell« der Börsen s. Börse. auluugSstockuug 30 33 3—»

ä

ahlungStermin 207 mit 208 ". ahluugSunfahigkeit, Konkursgrund 2 ‘7, 102 4—4, 105, 131, 198 «, 207 mit 208 - 209 mtt 210 4 213 3, 4 » 238 3. glnngSverweigerrrng 30 7, uärzte, Borrecht 61 Heurolle 1 7.

Huer 22 \18 4 ff. Zeitgeschäfte Zeitbestimmung, auf die 33 KonkurSmaffe Zeittiche SchrankeEinfluß der Anfechtung 1 ff., 411 ff. 1 ", 67 der Bornahme von Rechtshandlungen Zeitpunkt s. Rechtshandlungen; — der Konkurseröffnung 6 ", 7 ", 108 rff.; — der Bertheilungen 149 »ff.; — des Vergleichs 194 4. Zeitraum zwischen Anmeldung und Prüfungs­ termin 138. Zeuge, Vernehmung als — 6 "; 75. Zins« 48 7; 62; 63 *; NachlaßkonkurS 226, 227 mit 229 ", «, ", 46; 230 14; — lauf 63 — schuld 21 ». Zinsforderuua 48 s. Zinsen; — pflicht 49 27; 53 10; — schein 49 ". ofe 22 «. ollprivilegieu 48 13; 49 *.

i

ugeherin 22 6. ulassiakett des Konkursantrags 105 rff.; — des Zwangsvergleichs 173, 175, 211, 230. Zulassung einer Anmeldung 141 3; noch 105; 188; 207 mit 208 ; 209 mit 210 *; 213 ß, 15; 217. Zurückbehaltüngsrechte 15 "; 21 38 5; kaufmännische — 15 ", 44 29 47 ’, 49 41, Handelsgesetzliche — 49 ",", ", 50 *; - - deS Erben 223, 224 Zurückbehaltung der Dividende s. Dividende; — von Antheilen der Konkursgläubiger 168. Zurückfließen von hinterlegten Beträgen 171 mit 54 7; 154 4; 166 2. Zurücksordemug nicht vollständig bezahlter Waaren 44 1 ff. Zurückgabe der Bestallungsurkunde 81. Zurücknahme des Widerspruchs gegen eine Forde­ rung 1418; — der Anmeldung einer Forde­ rung 13913; — beim Zwangsvergleiche 193 2 Zurückweisung des GläubigerantragS auf Kon­ kurseröffnung 105 *; — unzulässiger Anmel­ dungen 141 3, 4; — des Zwangsvergleichs­ vorschlags 176, 187. Zusammentreffen von Absonderung-- und Vor­ zugsrechten 619; 47 M; — und persönlich« Forderungen 64 — von Gesellschafts­ und Privatkonkurs 2124—"; — von Erbenund NachlaßkonkurS 234 6 ff.

Register. Zustiiudigkeit des Konkursgerichts 71 1 ff; 146, 164, IW 4, 214 ”, 238; — streit 71 82 Zrchelluugeu von Amtswegen 72 8; 73 4, 5; 76; Form 77 1ff.; — im Ausland 105; — am Wohnort 111; — deS den Einstellungs­ antrag verwerfenden Beschlusses 203 82 Zustiunmurg des GläubigerauSschusseS 1501 ff.; noch 202 mit 203 2—8 Zuvielrmpfaug 68 8; 212 16. Zuziehung von Urkundspersonen 123. ZwaugSemttag 14 81; — erlaß 3®; 174 8; — Hypothek 14 5 15 « 30 ”, 31 22 221 4; — — mittel 101 2; — strafen 63 4; — streit* genossenschaft 146 7; — Veräußerung 1 27; 19 »; 126; 127. ZwaugSvergleich 67 8, 70; 53 ", ”, 28; 94 »; 146 22; inSbes. 173— 201: Begriff und Wesen 173 8 ff.; - Vorschlag 173 82-”; 174 8 ff.; Unzulässigkeitsgründe 175 8ff.; fakulative Zurückweisung des Vorschlags 176 1 ff.; Gutachten des GläubigerauSschusseS 177 8ff. Einsicht in dass. 178 8, 2; Berglerchstermm

867

179 8 ff.; Verbindung von Prüfung-- und BergleMtermin 180 8ff.; Gebot der gleich­ mäßigen Beseitigung 1818 ff.; Abstimmung 182 8ff.; Ehegatte als Gläubiger 183 8ff.; Bestättgung und Verwerfung 184—189; Wir­ kungen 190—194: Nichterfüllung 195, An­ fechtung 196, Aufhebung u. Wiederaufnahme deS Konkurses 197ff.; noch 2Q8 ”, 27; 211 8, 2, *—»• 213 82, »; 214 88; 230 236 ”; Ä7 2.

ZwaugSverpeigeruug 21 82ff.; 126 80; 127. ZwaugSverwaltnug 47 23; 126 82 ZwaugSverwerthuug 1268 ff., 127 8—f. auch Mobilien und Immobilien. Zwangsvollstreckung 7 «• 14 8—”; 35; 47; 72 2; 106 *; 126 8; 127 7—82; 221 8—8, 4, «; 237, 238. ZwaugSvonuerkuug 7 21; 14 ”, 24 82 ZweckmWgkeÜSfrageu 83 8. Zweiseitige Verträge 17. Zwifchenzinse« 54, 65 5—7; 70.

Druck Mit A. Rieh & Sohn, Naumburg a/S.