Die KEF und die Rundfunkfreiheit: Eine Untersuchung insbesondere der verfassungsprozessualen Stellung der Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten.((9x kursiv)) [1 ed.] 9783428543632, 9783428143634

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Schriften zu Kommunikationsfragen Band 50

Die KEF und die Rundfunkfreiheit Eine Untersuchung insbesondere der verfassungsprozessualen Stellung der Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten

Von

Marco Louis

Duncker & Humblot · Berlin

MARCO LOUIS

Die KEF und die Rundfunkfreiheit

Sch r i f ten z u Kom mu n i k at ionsf r a gen

Band 50

Die KEF und die Rundfunkfreiheit Eine Untersuchung insbesondere der verfassungsprozessualen Stellung der Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten

Von

Marco Louis

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität des Saarlandes hat diese Arbeit im Wintersemester 2013/2014 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0935-4239 ISBN 978-3-428-14363-4 (Print) ISBN 978-3-428-54363-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84363-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Arbeit wurde im Wintersemester 2013/2014 von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität des Saarlandes als Dissertation angenommen. Sie geht zurück auf eine praktische Fragestellung, die sich während meiner Tätigkeit von 2002 bis 2009 als wissenschaftlicher Mitarbeiter von Herrn Professor Dr. Wolfgang Knies in der Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) ergeben hatte. Dass seit 2013 an die Stelle der Rundfunkgebühr nunmehr der Rundfunkbeitrag getreten ist, ändert an der Fragestellung und den gefundenen Ergebnissen nichts. Denn sowohl die staatsvertraglichen Regelungen über die KEF als auch die über das Verfahren zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten sind unverändert geblieben. Mein herzlicher, besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Wolfgang Knies. Er hat nicht nur mein Dissertationsvorhaben mit großer Geduld und stetiger Unterstützung begleitet, sondern bereits seit meinen Studententagen meine juristische Ausbildung gefördert. Herrn Professor Dr. Rudolf Wendt danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Der Universität des Saarlandes gilt mein Dank für die großzügige Unterstützung des Dissertationsvorhabens durch die Gewährung eines Stipendiums. Dank sagen möchte ich auch ehemaligen und gegenwärtigen Mitgliedern der KEF sowie Frau Nicole Philipp, Herrn Geschäftsführer Dr. Horst Wegner und Herrn Eckhard Rau von der Geschäftsstelle der KEF für vielfältige Unterstützung und Anregung. Für die kritische und kompetente Durchsicht des Manuskripts und fruchtbare Diskussionen danke ich herzlich meinem Onkel Hans-Jürgen Schneider und meinen Freunden Daniel Matissek und Rechtsanwalt Mike Hirsch. Gewidmet, schließlich, ist die Arbeit in Liebe und Dankbarkeit meinen Eltern Ingrid Louis und Dieter Louis sowie meiner Frau Katrin Louis. Kaiserslautern, im Februar 2014

Marco Louis

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 1 Problemstellung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Teil Die historische Entwicklung und die gegenwärtige Gestalt des Systems der Rundfunkfinanzierung

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1. Abschnitt Die Entwicklung des Systems der Rundfunkfinanzierung bis 1945

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§ 2 Die Entstehung des Rundfunks in der Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Organisation der Rundfunkveranstaltung und ihrer Überwachung . . . . I. Die rechtlichen Grundlagen für die regelnde Gestaltung . . . . . . . . . . . . . II. Die Rundfunkordnungen von 1923/1924, 1926 und 1932 . . . . . . . . . . . . B. Die wirtschaftlichen Grundlagen des Rundfunks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rechtsgrundlagen für die Regelung der Empfangsseite und der Gebührenfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Entwicklung der Höhe der Rundfunkgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Kriterien und das Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 33 33 35 41

§ 3 Der Rundfunk in der nationalsozialistischen Diktatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Neuordnung der Kompetenzen für die Gestaltung der Rundfunkordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Entwicklung der wirtschaftlichen Grundlagen des Rundfunks . . . . . . . . C. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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41 46 48 54

57 59 62

2. Abschnitt Die Entwicklung des Systems der Rundfunkgebührenfinanzierung seit 1945 § 4 Die tatsächliche und rechtliche Entwicklung der Rundfunkveranstaltung . . . . A. Die Weichenstellungen durch die westlichen Besatzungsmächte . . . . . . . . . B. Die Abgrenzung der grundsätzlichen Regelungskompetenzen von Bund und Ländern sowie die allgemeine Gestaltung der Rundfunkordnung . . . . . C. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 62 65 70 81

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Inhaltsverzeichnis

§ 5 Die wirtschaftlichen Grundlagen des (öffentlich-rechtlichen) Rundfunks . . . . . A. Die umstrittenen Rechtsgrundlagen für die Regelung der Empfangsseite und der Gebührenfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Kompetenzstreit zwischen Bund und Ländern und seine Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Entscheidung des Kompetenzstreits zwischen Bund und Ländern . . B. Die rechtliche Regelung der Empfangsseite und der Gebührenfragen nach der Entscheidung über die Kompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das einheitliche Rundfunkgebührenrecht der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Entwicklung der Höhe der Rundfunkgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die (verbleibenden) Rollen des Bundes und der Bundespostverwaltung C. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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93 93 99 102 108

§ 6 Die Kriterien und das Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr vor der Errichtung der KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Rechtslage und die Praxis bis zu der ersten Gebührenerhöhung 1970 . . B. Die Rechtslage und die Praxis bei der ersten Gebührenerhöhung 1970 . . . . C. Die Rechtslage und die Praxis bei der zweiten Gebührenerhöhung 1974 . . . D. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

108 109 117 121 126

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3. Abschnitt Die Rolle der KEF im System der Rundfunkfinanzierung § 7 Die einfachgesetzlichen Grundlagen und die Ergebnisse der Arbeit der KEF von 1975 bis 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Errichtung der KEF 1975 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Arbeit und die Ergebnisse der KEF bis 1987 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die rechtlichen Grundlagen der Arbeit der KEF von 1987 bis 1994 . . . . . . . I. Die ersten staatsvertraglich normierten Kriterien zur Finanzbedarfsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Regelungen über die KEF in neuerlichen Beschlüssen der Ministerpräsidenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Beschluß der Ministerpräsidenten von 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Beschlüsse der Ministerpräsidenten von 1990 und 1992 . . . . . . . D. Die Arbeit der KEF von 1987 bis 1994 und deren Ergebnisse . . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 8 Die einfachgesetzlichen Grundlagen und die Ergebnisse der Arbeit der KEF seit 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Grundlagen und die Ergebnisse der Arbeit der „Interims-KEF“ von 1994 bis 1996 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Einrichtung der „Interims-KEF“ als Reaktion auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Arbeit und die Ergebnisse der „Interims-KEF“ . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis B. Die Grundlagen und die Ergebnisse der Arbeit der KEF seit 1997 . . . . . . . I. Die staatsvertragliche Regelung von Organisation, Aufgabe und Verfahrensstellung der KEF zum 1. Januar 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die geänderten Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags . . . . . . . . . . 2. Die Schaffung eines neuen Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrags . . a) Die Zusammensetzung der KEF und die Rechtsstellung ihrer Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Organisation und Finanzierung der KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die einfachgesetzlich normierte Stellung der KEF im Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die erste Stufe – die Ebene der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die zweite Stufe – die Einschaltung der KEF . . . . . . . . . . . . . cc) Die dritte Stufe – die Gebührenentscheidung der Länder . . . d) Das Verhältnis der Aufgaben der KEF zu denen von Landesrechnungshöfen und Rechtsaufsichtsbehörden über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Arbeit und die Ergebnisse der KEF seit 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einzelheiten der methodischen Vorgehensweise der KEF . . . . . . . . . a) Das Indexgestützte Integrierte Prüf- und Berechnungsverfahren b) Der Streit um die liquiditätsorientierte Methode der Finanzbedarfsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Programmautonomie der Rundfunkanstalten und die Prüfbefugnisse der KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Behandlung von Überschüssen bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Vorlage ihrer Berichte elf bis 13 durch die KEF . . . . . . . . . . . . . 3. Das Abweichen der Länder von dem Gebührenvorschlag der KEF in deren 14. Bericht, die Reaktion der KEF in ihrem 15. Bericht und der Einfluß des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 11. September 2007 insbesondere auf den 16. Bericht . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil Der verfassungsrechtliche Hintergrund des gegenwärtigen Systems der Finanzierung des (öffentlich-rechtlichen) Rundfunks sowie der Rolle der KEF in dem Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr 187 1. Abschnitt Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit und die aus ihm abzuleitenden allgemeinen verfassungsrechtlichen Vorgaben namentlich für die Rundfunkfinanzierung

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§ 9 Die Interpretation des Grundrechts durch das Bundesverfassungsgericht . . . . . 187

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Inhaltsverzeichnis A. Die Maßgeblichkeit der bundesverfassungsgerichtlichen Interpretation . . . . 187 B. Die Grundlinien der Interpretation durch das Bundesverfassungsgericht . . . 190 I. Die Rundfunkfreiheit als im Grundsatz dienende Freiheit . . . . . . . . . . . . 190 1. Die Grundrechtsarten und -dimensionen im allgemeinen . . . . . . . . . . 190 2. Die Schutzzwecke der Grundrechte nach individualrechtlich-liberaler und demokratiestaatlich-funktionaler Interpretation . . . . . . . . . . . . 199 3. Die im Grundsatz demokratiestaatlich-funktionale Interpretation der Rundfunkfreiheit durch das Bundesverfassungsgericht . . . . . . . . . 206 II. Die objektiv-rechtlichen Gebote der Staatsfreiheit des Rundfunks und der Schaffung einer positiven Rundfunkordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Der objektiv-rechtliche Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks 219 2. Das objektiv-rechtliche Gebot der Schaffung einer positiven Rundfunkordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Der Inhalt und die Reichweite des Ausgestaltungsgebots . . . . . . . 223 b) Die früher maßgeblichen (frequenz-)technischen und finanziellen Begründungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 c) Die heute im Vordergrund stehenden Begründungsansätze . . . . . . 229 aa) Die herausragende Stellung des Rundfunks unter den Massenmedien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 bb) Die Gefahr inhaltlicher Vielfaltsdefizite durch unvermeidliches Marktversagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 cc) Die zusätzlichen Vielfaltsgefährdungen insbesondere durch Konzentrationstendenzen auf dem Rundfunkmarkt . . . . . . . . . 236 III. Die subjektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 1. Die Programmautonomie als Gewährleistungskern der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Die (Re-)Subjektivierung objektiv-rechtlicher Gehalte der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3. Die vorgelagerte konstitutive Wirkung der positiven Rundfunkordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 IV. Die grundrechtsdogmatischen Konsequenzen aus dem Erfordernis einer positiven Rundfunkordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 1. Die grundsätzliche Differenzierung zwischen einer Ausgestaltung und namentlich einem Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Die Anforderungen an die Verfassungsmäßigkeit einer Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 a) Die allgemeinen rechtsstaatlichen und kompetenzrechtlichen Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) Die aus dem Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks folgenden Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 c) Das Kriterium der Geeignetheit der Ausgestaltung zur Erreichung des Normziels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Inhaltsverzeichnis

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d) Die weiteren Kriterien der Erforderlichkeit und der Angemessenheit der Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 e) Die Bindung (auch) an andere grundrechtliche Verbürgungen . . 253 3. Das Problem des Umschlagens einer verfassungswidrigen Ausgestaltung gerade in einen Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 4. Die Anforderungen der Verfassung an einen Eingriff in die Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 § 10 Die verfassungsrechtlichen Vorgaben insbesondere für die Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in einer dualen Rundfunkordnung . . 260 A. Die Stellung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der gegenwärtigen dualen Rundfunkordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 I. Das Verhältnis der beiden Seiten der dualen Rundfunkordnung zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 II. Die Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der dualen Rundfunkordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1. Der Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks . . . . . . . 262 2. Die (dynamische) Sicherung der Erfüllung des Funktionsauftrags . . 264 3. Die abstrakte Festlegung und die konkrete Erfüllung des Funktionsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 B. Die staatliche Finanzgewährleistungspflicht für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk und der korrespondierende Finanzgewährleistungsanspruch der Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 I. Die Garantie entwicklungsoffener und bedarfsgerechter Finanzierung . 268 1. Die Herleitung der Finanzgewährleistungsgarantie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 2. Die subjektiv-rechtliche Seite der Finanzgewährleistungsgarantie . . 270 3. Die aus dem Finanzgewährleistungsanspruch Berechtigten und Verpflichteten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 II. Die Reichweite der Finanzgewährleistungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 1. Die Festlegung des Finanzbedarfs durch den Staat und die Programmautonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten . . . . 274 2. Die unmittelbar aus der Verfassung folgenden Grenzen der Finanzgewährleistungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 a) Das Kriterium der Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 b) Die verfassungsrechtliche Verankerung des Erforderlichkeitskriteriums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 III. Die Art und Weise der Erfüllung der Finanzgewährleistungspflicht . . . 281 1. Die grundsätzliche Weite des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 2. Die Finanzierung aus der Rundfunkgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 a) Der Vorrang der Rundfunkgebührenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . 283

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Inhaltsverzeichnis b) Die Vereinbarkeit der Rundfunkgebührenpflicht insgesamt mit der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 3. Die Verfassungsmäßigkeit auch anderer Finanzierungsquellen . . . . . 286 2. Abschnitt Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr, ihre Anwendung auf das bestehende Procedere und Rechtsschutzmöglichkeiten namentlich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten

§ 11 Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Gebührenfestsetzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die verfassungsrechtlichen Zielvorgaben für die Gebührenfestsetzung . . . . I. Die bedarfsgerechte Finanzausstattung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der wirksame Ausschluß verfassungswidriger Einflußmöglichkeiten des Staats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Gefahr insbesondere mittelbarer Einflußnahmen über den Hebel der Finanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Trennung von allgemeiner Rundfunkgesetzgebung und Gebührenfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Verfassungsmäßigkeit einer grundsätzlich in einer Hand liegenden Gebührenfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eine Gebührenfestsetzung durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ein rein staatliches Verfahren der Gebührenfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . C. Die Verfahrenslösung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das verfassungsrechtliche Gebot prozeduraler Sicherung der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Verfahrenskonzeption des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . 1. Das dreistufige Verfahren der Bedarfsfeststellung und Gebührenfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die erste Stufe – die Ebene der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die zweite Stufe – die Einschaltung eines sachverständigen Gremiums wie der KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die verfassungsrechtliche Ableitung der Einschaltung des sachverständigen Gremiums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das (Aufgaben-)Verhältnis vor allem zwischen erster und zweiter Stufe des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Anforderungen an die Zusammensetzung des sachverständigen Gremiums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Mitgliedschaft Sachverständiger aus den Landesrechnungshöfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

289 289 289 289 290 290 291 292 292 294 296 296 299 299 299 300 300 301 308 308

Inhaltsverzeichnis (2) Die Mitgliedschaft dem Staat zuzuordnender Sachverständiger im übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Mitgliedschaft namentlich den Rundfunkanstalten verbundener Sachverständiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Der Spielraum bei der Zusammensetzung des sachverständigen Gremiums im übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Unabhängigkeit des sachverständigen Gremiums und seiner Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Vorgaben der Verfassung an die Organisation des Gremiums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rechtsstellung der Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Frage der demokratischen Legitimation des sachverständigen Gremiums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Die möglichen Prüfbefugnisse von Rechtsaufsicht und Rechnungshöfen gegenüber dem sachverständigen Gremium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Die Finanzierung des sachverständigen Gremiums . . . . . . . . (1) Die grundlegenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die von Verfassungs wegen möglichen Finanzierungsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Beschränkung der Finanzierung auf den Bedarf . . . (4) Die Ermittlung des Finanzbedarfs des sachverständigen Gremiums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die dritte Stufe – die Gebührenentscheidung der Länder . . . . . . . aa) Die hohe Verbindlichkeit sachverständiger Voten der zweiten Verfahrensstufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die möglichen Varianten der abschließenden Gebührenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die abschließende Gebührenentscheidung durch die Landesparlamente selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Delegation der Gebührenentscheidung insgesamt auf die Exekutive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Ermöglichung von Mehrheitsentscheidungen der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Unzulänglichkeit des vor 1994 praktizierten Verfahrens der Gebührenfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Verbindlichkeit des Gebührenvotums der damaligen KEF . . b) Die Beachtung namentlich des medienpolitischen Trennungsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die materiellrechtlichen Bindungen bei der Gebührenfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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310 312 313 314 314 315 317

318 319 319 319 320 321 322 322 323 323 324 325 326 326 327 327

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Inhaltsverzeichnis d) Die Organisation und Zusammensetzung der damaligen KEF . . . e) Das von der damaligen KEF praktizierte Verfahren der Bedarfsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Die Gebührenfestsetzung vor Etablierung der KEF . . . . . . . . . . . . III. Der Gestaltungsspielraum des Rundfunkgesetzgebers für das Gebührenfestsetzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Anforderungen an die Ausgestaltung eines jeglichen Festsetzungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Spielraum bei Umsetzung der bundesverfassungsgerichtlichen Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Verfassungsmäßigkeit gerade auch einer Vollindexierung der Rundfunkgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vor allem zu einer Vollindexierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Einwände gegen eine Vollindexierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 12 Die Prüfung der Vereinbarkeit des geregelten und praktizierten Gebührenfestsetzungsverfahrens mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Normierung eines dreistufigen und kooperativen Verfahrens entsprechend der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Aufgaben der KEF und ihr Verhältnis zu den Rundfunkanstalten . . . . . I. Die (Gebühren-)Berichtspflicht der KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die der KEF vorgegebenen Prüfkriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die (umstrittene) jüngst erfolgte Novellierung der Prüfkriterien . . . . . . . IV. Das normierte und in der Praxis zu beobachtende Verhältnis der KEF zu den Rundfunkanstalten im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Beachtung der Programmautonomie der Rundfunkanstalten . . . . 2. Die Methode der Teilindexierung bei der Bedarfsermittlung . . . . . . . 3. Die Gesamtbedarfsermittlung für die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Vorgaben für die Vorlage von Unterlagen durch die Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Unabhängigkeit der KEF und ihrer Mitglieder sowie Fragen ihrer Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Behandlung von Einzelfragen der Unabhängigkeit der KEF . . . . . . 1. Die Regelung der Unabhängigkeit der KEF durch Staatsvertrag und Statut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Organisation und Ausstattung der KEF im Lichte von Unabhängigkeitsvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Problem von Satzungsautonomie und Selbstverwaltungsbefugnis der KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Prüfbefugnisse von Rechtsaufsicht und Landesrechnungshöfen gegenüber der KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

328 329 330 330 330 331 332 332 333 336 336 339 339 340 341 345 346 349 350 351 352 352 352 353 356 358

Inhaltsverzeichnis

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II. Die Unabhängigkeit der Mitglieder der KEF und deren Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 1. Die Rechtsstellung der Mitglieder der KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 2. Die Zusammensetzung der KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 III. Die Finanzierung der KEF als Problem ihrer Unabhängigkeit . . . . . . . . 364 D. Die Pflicht der KEF zum Erstellen von Sonderberichten und sonstigen Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 § 13 Die Vereinbarkeit eines Abweichens der Länder von Voten der KEF mit der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 A. Die nicht bedarfsbezogenen Abweichungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 I. Die grundsätzlichen Anforderungen an ein nicht bedarfsbezogenes Abweichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 II. Die von Verfassungs wegen möglichen Abweichungsgründe im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 1. Die Grundlagen der grundrechtsdogmatischen Fundierung von Abweichungsgründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 2. Die Konkretisierung der Abweichungsgründe auf grundrechtsdogmatischer Basis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 a) Die Angemessenheit der Belastung der Gebührenzahler . . . . . . . 373 b) Die Sicherung des Informationszugangs der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 c) Die Möglichkeit sonstiger Abweichungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . 379 III. Das Verfassungsgebot des Vorrangs kompensierender Maßnahmen . . . 381 IV. Die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks unter Bedarf als Ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 V. Die bei Vorliegen eines Abweichungsgrunds einzuhaltenden prozeduralen Sicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 B. Die bedarfsbezogenen Abweichungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 C. Die verfassungsrechtliche Würdigung der Regelungen zu Abweichungskonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 D. Das konkrete Abweichen von dem Gebührenvorschlag der KEF aus dem 14. Bericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 § 14 Der (verfassungs-)prozessuale Schutz vor allem der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Zusammenhang mit dem Gebührenfestsetzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 A. Der den Rundfunkanstalten eröffnete (verfassungsgerichtliche) Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 B. Der (verfassungsgerichtliche) Rechtsschutz anderer unter Ausschluß der KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

16

Inhaltsverzeichnis 3. Teil Die Stellung der KEF in dem Gebührenfestsetzungsverfahren in insbesondere verfassungsprozessualer Sicht

408

§ 15 Die Grundlagen für verfassungsprozessualen Schutz der KEF . . . . . . . . . . . . . . 408 A. Die auszuscheidenden Rechtsschutzvarianten sowie die Frage einer Verfassungsbeschwerde in Prozeßstandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 B. Die Notwendigkeit einer eigenen Grundrechtsträgerschaft der KEF und der hierfür maßgebliche Prüfungsmaßstab des Art. 19 Abs. 3 GG . . . . . . . . 412 § 16 Die KEF als inländische juristische Person im Sinne des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Rechtsnatur der KEF gemäß den Kategorien des einfachen Rechts . . . . I. Die Grundlagen der einfachrechtlichen Charakterisierung sozialer Gebilde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die rechtliche Einordnung der KEF anhand einfachgesetzlicher Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Auslegung des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG und seine Anwendung auf die KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sind öffentlich-rechtliche Gebilde wie die KEF von Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG erfaßt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fallen teilrechtsfähige Gebilde wie die KEF unter Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 17 Die Auslegung und Anwendung der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG im allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Der methodische Ansatz zur Interpretation der Wesensklausel . . . . . . . . . . . B. Das Ausscheiden an menschliche Eigenschaften anknüpfenden Grundrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Wesensklausel und die allgemeine Rolle der Grundrechte in der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Dichotomie von grundrechtsgebundenem Staat und grundrechtsberechtigter Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die anthropozentrische Ausrichtung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die Anwendung der Wesensklausel auf überindividuelle Gebilde . . . . . . . . . I. Das Erfordernis eines personalen Substrats als Ausgangspunkt der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Grundsätze und Ergebnisse der Anwendung der Wesensklausel . . . 1. Die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des Privatrechts im allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts im allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Argumentationstopos namentlich der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

416 416 416 426 430 430 433 444 444 445 447 448 454 455 455 457 457 458 463

Inhaltsverzeichnis 4. Die fragliche Maßgeblichkeit der Rechtsform überindividueller Gebilde, ihre grundrechtliche Janusköpfigkeit und das Abstellen auf grundrechtstypische Gefährdungslagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Verteidigung des bundesverfassungsgerichtlichen GrundsatzAusnahme-Schemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Ausnahmefälle grundrechtsfähiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Scheinausnahmen vor allem bei Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die wirklichen Ausnahmen bei Zugehörigkeit zu grundrechtlich geschützten Lebensbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die maßgeblichen Voraussetzungen für die Lebensbereichszuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die für die Lebensbereichszuordnung ergänzend angeführten Argumentationstopoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die allgemeinen Maßgaben für die Erfüllung des Kriteriums der Nichtstaatlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die wirklichen anzuerkennenden Ausnahmekonstellationen in concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die öffentlich-rechtlich verfaßten Universitäten und Fakultäten . . c) Die als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierten Religionsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Möglichkeit grundrechtlicher Janusköpfigkeit in den Ausnahmefällen und die allgemeine Frage eines Abstellens auf Rechtsverhältnisse statt Funktionen von Gebilden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 18 Die Prüfung der Grundrechtsfähigkeit der KEF in Anwendung der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG namentlich mit Blick auf die Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Das Kriterium der Nichtstaatlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die als nicht einschlägig auszuscheidenden Begründungsansätze . . . . . II. Die Anwendung des einschlägigen Begründungsansatzes . . . . . . . . . . . . III. Die Abgrenzung zu vermeintlich gleichzusetzenden Konstellationen . . IV. Die (alleine) untauglichen Begründungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Anwendung prinzipiell abweichender Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die vor allem wegen Besonderheiten der Rundfunkfreiheit gebotenen Klarstellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Das Kriterium der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die abstrakte Frage der Geltung der Rundfunkfreiheit einzig für Rundfunkveranstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Klärung der Frage der Geltung der Rundfunkfreiheit konkret für die KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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467 473 479 479 483 483 486 488 490 491 496 498

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507 509 509 510 512 515 516 517 519 520 525

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Inhaltsverzeichnis D. Die Frage eines Berufens der KEF auf andere Grundrechte als die Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 E. Die Stellung der KEF als Träger der Rundfunkfreiheit im einzelnen . . . . . . 536

Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647

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ABl. BPM

Amtsblatt des Bundesministers für das Post- und Fernmeldewesen

ABl. Militärregierung (Brit. Armee)

Amtsblatt der Militärregierung Deutschland. Kontroll-Gebiet der 21[.]/einundzwanzigsten [britischen] Armeegruppe

ABl. Militärregierung (Franz. Zone)

Amtsblatt des französischen Oberkommandos in Deutschland

ABl. Militärregierung (US-Armee)

Amtsblatt der Militärregierung Deutschland. Kontroll-Gebiet der zwölften [US-amerikanischen] Armeegruppe [1944]/Amerikanische Zone. Westlicher/östlicher Militärbezirk [1945]

ABl. Militärregierung (US-Zone)

Amtsblatt der Militärregierung Deutschland. Amerikanische Zone

ABl. RPM

Amtsblatt des Reichspostministeriums (teilweise mit Untertitel „Bekanntmachungen der Deutschen Reichspost“)

ABl. SL

Amtsblatt des Saarlandes

AfP

Archiv für Presserecht (Untertitel teils „Zeitschrift für das gesamte Medienrecht“, teils „Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht“)

AFR

Archiv für Funkrecht

AHK-VO 278

Verordnung Nr. 278 des Hohen Kommissars der Französischen Republik für Deutschland über die Aufhebung gewisser Bestimmungen der Verordnungen Nr. 187 und 188, sowie der Verordnung Nr. 198, betreffend die Errichtung, die Organisation und den Betrieb des „Südwestfunks“ vom 24. April 1952

APF

Archiv für das Post- und Fernmeldewesen

APgB

Archiv für Postgeschichte in Bayern

APT

Archiv für Post und Telegraphie

Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren

Arbeitsgruppe zur Überprüfung der Vorschläge der Rundfunkanstalten für eine Anpassung der Rundfunkgebühren an die Kostenentwicklung

ARD-JB

ARD-Jahrbuch

ARSP

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie

20

Abkürzungsverzeichnis

Betriebsgenehmigungen Genehmigungen zur Benutzung einer Funksendeanlage der Deutschen Reichspost für die Zwecke des Unterhaltungsrundfunks BKR

Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht

BlFR

Blätter für Funkrecht. Beiblatt zu „Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht“

BR-Gesetz

Gesetz des Landes Bayern über die Errichtung und die Aufgaben einer Anstalt des öffentlichen Rechts „Der Bayerische Rundfunk“ vom 10. August 1948 (späterer Untertitel: Bayerisches Rundfunkgesetz)

BTV

Verhandlungen des Deutschen Bundestag(e)s

DAB

Digital Audio Broadcasting

Der Deutsche Rundfunk Der Deutsche Rundfunk. Rundschau und Programm für alle Funk-Teilnehmer. Zeitschrift der am deutschen Rundfunk beteiligten Kreise Der Staat

Der Staat. Zeitschrift für Staatslehre und Verfassungsgeschichte, deutsches und europäisches öffentliches Recht (teilweise: Zeitschrift für Staatslehre[,] öffentliches Recht und Verfassungsgeschichte)

Der Städtetag

Der Städtetag. Zeitschrift für Kommunale Praxis und Wissenschaft

DLR-StV

Staatsvertrag aller Länder über die Körperschaft des öffentlichen Rechts „Deutschlandradio“ vom 17. Juni 1993

Dradag

Drahtloser Dienst. Aktiengesellschaft für Buch und Presse

DV

Die Verwaltung. Zeitschrift für Verwaltungswissenschaft

DVP

Deutsche Verwaltungspraxis. Fachzeitschrift für die öffentliche Verwaltung

EE

Eisenbahn- und Verkehrsrechtliche Entscheidungen und Abhandlungen. Zeitschrift für Eisenbahn- und Verkehrsrecht

epd medien

Evangelischer Pressedienst. epd medien

epd-KuF

epd [Evangelischer Pressedienst]/Kirche und Fernsehen. Ein Informationsdienst

epd-KuR

epd [Evangelischer Pressedienst]/Kirche und Rundfunk. Informationsdienst für Hörfunk und Fernsehen

EuGRZ

Europäische Grundrechte-Zeitschrift

FAG

Gesetz über Fernmeldeanlagen

FG

Festgabe

FK

Funk-Korrespondenz

FS

Festschrift

Abkürzungsverzeichnis

21

Funk-Verordnung

Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze des Funkverkehrs vom 8. März 1924

GBl. BaWü

Gesetzblatt für Baden-Württemberg

GBl. DDR

Gesetzblatt der Deutschen Demokratischen Republik

Gruchots Beiträge

[Gruchots] Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts

GS

Gedächtnisschrift

GVBl. Berlin

Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin

GVBl. M-V

Gesetz- und Verordnungsblatt für Mecklenburg-Vorpommern

GVBl. NRW

Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen

GVBl. RLP

Gesetz- und Verordnungsblatt der Landesregierung Rheinland-Pfalz (bis 1954)/für das Land Rheinland-Pfalz (ab 1955)

GVRS

Gesetz Nr. 806 des Saarlandes über die Veranstaltung von Rundfunksendungen im Saarland vom 2. Dezember 1964

HR

Hessischer Rundfunk

HR-Gesetz

Gesetz des Landes Hessen über den Hessischen Rundfunk vom 2. Oktober 1948

HuF

Hörfunk und Fernsehen

IHB

Internationales Handbuch für Rundfunk und Fernsehen

IIVF

Indexgestütztes Integriertes Prüf- und Berechnungsverfahren zur Feststellung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten

JA

Juristische Arbeitsblätter. Zeitschrift für Studenten und Referendare

JbPW

Jahrbuch des Postwesens

JhJ

Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts

JMStV

Staatsvertrag über den Schutz der Menschenwürde und den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien

Jura

Jura. Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schulung. Zeitschrift für Studium und Ausbildung (bzw. nunmehr: „und Referendariat“)

JW

Juristische Wochenschrift

K&R

Kommunikation & Recht. Betriebs-Berater für Medien, Telekommunikation, Multimedia

KEF

Kommission zur [seit 1997 ergänzt um „Überprüfung und“] Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten

KJ

Kritische Justiz

LA

Liber Amicorum

22

Abkürzungsverzeichnis

LP

Legislaturperiode

LT-BaWü-V

Verhandlungen des Landtags von Baden-Württemberg

LT-Hessen-Drs(en).

Drucksache(n) des Hessischen Landtags

LT-Nds.-Drs.

Drucksache des Niedersächsischen Landtages

LT-Nds.-Drsen.

Verhandlungen des Niedersächsischen Landtages. Anlagen zu den Stenographischen Berichten

LT-NRW-Drs(en).

Drucksache(n) (bzw. Drucksachenverzeichnis) des Landtags Nordrhein-Westfalen

LT-NRW-V

Verhandlungen des Landtags Nordrhein-Westfalen

LT-RLP-Drs(en).

Drucksache(n) des Landtags Rheinland-Pfalz

LT-Sachsen-Drs(en).

Drucksache(n) des Sächsischen Landtags

MDR

Monatsschrift für deutsches Recht

MDR-StV

Staatsvertrag der Länder Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen über den Mitteldeutschen Rundfunk vom 30. Mai 1991

MMR

Multimedia und Recht. Zeitschrift für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht

MP

Media Perspektiven

NBl. RPM

Nachrichtenblatt des Reichspostministeriums

NDR-StV

Staatsvertrag der Länder Hamburg, Niedersachsen und Schleswig-Holstein über den Norddeutschen Rundfunk vom 16. Februar 1955 bzw. 20. August 1980, ersetzt durch Staatsvertrag der Länder Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Schleswig-Holstein vom 17./18. Dezember 1991

NWDR

Nordwestdeutscher Rundfunk

NWDR-Post-Vertrag

Vereinbarung zwischen dem Nordwestdeutschen Rundfunk und der (Bundes-)Postverwaltung über die Abgrenzung der Wirkungsbereiche vom 14./24. Mai 1949

NWDR-Satzung

Satzung des Nordwestdeutschen Rundfunks vom 1. Januar 1948

NWDR-VO

Verordnung Nr. 118 der britischen Militärregierung über den Nordwestdeutschen Rundfunk vom 1. Januar 1948

NWRV-StV

Staatsvertrag der Länder Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein über die Liquidation des Nordwestdeutschen Rundfunks und die Neuordnung des Rundfunks im bisherigen Sendegebiet des Nordwestdeutschen Rundfunks vom 16. Februar 1955

ORB-Gesetz

Gesetz des Landes Brandenburg über den „Rundfunk Brandenburg“ vom 6. November 1991

Abkürzungsverzeichnis

23

Ordo

Ordo. Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft

Postverwaltungsgesetz

Gesetz über die Verwaltung der Deutschen Bundespost vom 24. Juli 1953

promedia

promedia. Das medienpolitische Magazin

Publizistik

Publizistik. Vierteljahreshefte für Kommunikationsforschung. Zeitschrift für die Wissenschaft von Presse, Rundfunk, Film, Rhetorik, Öffentlichkeitsarbeit, Werbung, Meinungsbildung

RÄndStV

Rundfunkänderungsstaatsvertrag (auch: Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge)

RBB-StV

Staatsvertrag der Länder Berlin und Brandenburg über die Errichtung einer gemeinsamen Rundfunkanstalt der Länder Berlin und Brandenburg vom 25. Juni 2002

RB-Gesetz

Gesetz des Landes Bremen über die Errichtung und die Aufgaben einer Anstalt des öffentlichen Rechts – „Radio Bremen“ vom 22. November 1948, 18. Juni 1979 bzw. 22. Juni 1993, ersetzt durch Radio-Bremen-Gesetz vom 23. Januar 2008

Rechtstheorie

Rechtstheorie. Zeitschrift für Logik, Methodenlehre[,] Kybernetik und Soziologie des Rechts

RFinStV

Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag

RFinStV 1969

Staatsvertrag aller Länder über die Höhe der Rundfunkgebühr vom 19. Februar bis 21. Mai 1969

RFinStV 1978

Staatsvertrag aller Länder über die Höhe der Rundfunkgebühr vom 17. März 1978

RFinStV 1982

Staatsvertrag aller Länder über die Höhe der Rundfunkgebühr und zur Änderung des Staatsvertrages über einen Finanzausgleich zwischen den Rundfunkanstalten vom 6. Juli bis 26. Oktober 1982

RFinStV 1988

Staatsvertrag aller Länder über die Höhe der Rundfunkgebühr und zur Änderung des Staatsvertrages über einen Finanzausgleich zwischen den Rundfunkanstalten vom 7. bis 14. Oktober 1988

RFinStV 1991

Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag vom 31. August 1991

RFinStV

Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag vom 26. August bis 11. September 1996

RGebStV

Rundfunkgebührenstaatsvertrag

RGebStV 1968/1969

Staatsvertrag aller Länder über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens vom 31. Oktober 1968 in der Fassung des noch vor Inkrafttreten abgeschlossenen Änderungsstaatsvertrags vom 7. bis 16. August 1969

24

Abkürzungsverzeichnis

RGebStV 1974

Staatsvertrag aller Länder über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens vom 5. Dezember 1974

RGebStV

Rundfunkgebührenstaatsvertrag vom 31. August 1991

RiA

Recht im Amt. Zeitschrift für den öffentlichen Dienst

RMBl.

Reichsministerialblatt

RPFG

Reichspostfinanzgesetz vom 18. März 1924

RPG

Recht und Politik im Gesundheitswesen

RRG

Reichs-Rundfunk-Gesellschaft mbH

RRG-Mitteilungen

Mitteilungen der Reichs-Rundfunk-Gesellschaft m. b. H. Berlin

RRG-RF-JB

RRG-Rundfunk-Jahrbuch

RStV

Rundfunkstaatsvertrag

RStV 1987

Staatsvertrag aller Länder zur Neuordnung des Rundfunkwesens vom 1. und 3. April 1987

RStV

Rundfunkstaatsvertrag (später umbenannt in „Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien“) vom 31. August 1991

RT-Drs.

Drucksache des Reichstages

RTV

Verhandlungen des Reichstag(e)s

RuF

Rundfunk und Fernsehen. Forum der Medienwissenschaft und Medienpraxis. Vierteljahresschrift

RuH

Rufer und Hörer. Monatshefte für den Rundfunk

Rundfunkkommission

Rundfunkkommission der Länder

Saarheimat

Saarheimat. Zeitschrift für Kultur, Landschaft, Volkstum

SDR-Radiogesetz

Gesetz Nr. 1039 – Radiogesetz – des Landes WürttembergBaden vom 6. April 1949

SDR-RFG

Gesetz Nr. 1096 – Rundfunkgesetz – des Landes Württemberg-Baden vom 21. November 1950

SDR-Satzung

Satzung für den „Süddeutschen Rundfunk“ in Stuttgart vom 6. April 1949 bzw. 21. November 1950

Se.

Session

SFB-Gesetz

Gesetz des Landes Berlin über die Errichtung einer Rundfunkanstalt „Sender Freies Berlin“ vom 12. November 1953

SFB-Satzung

Satzung für den „Sender Freies Berlin“ vom 12. November 1953

SMG

Gesetz Nr. 1490 des Saarlandes – Saarländisches Mediengesetz vom 27. Februar 2002

Soziale Sicherheit

Soziale Sicherheit. Zeitschrift für Sozialpolitik

Abkürzungsverzeichnis

25

S-RFG

Gesetz Nr. 1174 des Saarlandes – Rundfunkgesetz für das Saarland vom 28. November 1984

SR-Gesetz

Gesetz Nr. 538 des Saarlandes über den Saarländischen Rundfunk vom 27. November 1956

Studienkreis-Mitteilungen

Mitteilungen des Studienkreises Rundfunk und Geschichte

SWF-StV

Staatsvertrag der Länder Baden, Rheinland-Pfalz und Württemberg-Hohenzollern über den Südwestfunk vom 27. August 1951, spätere Änderungsstaatsverträge wurden durch das Land Baden-Württemberg als Rechtsnachfolger der ehemaligen Länder Baden und Württemberg-Hohenzollern geschlossen

SWF-VO 187

Verordnung Nr. 187 des französischen Oberkommandos in Deutschland über die Errichtung des „Südwestfunks“ vom 30. Oktober 1948

SWF-VO 188

Verordnung Nr. 188 des französischen Oberkommandos in Deutschland über die Zuweisung der Rundfunkeinrichtungen des französischen Besetzungsgebietes in Deutschland an den „Südwestfunk“ vom 30. Oktober 1948

SWR-StV

Staatsvertrag der Länder Baden-Württemberg und RheinlandPfalz über den Südwestrundfunk vom 31. Mai 1997

SZ

Süddeutsche Zeitung. Münchner neueste Nachrichten aus Politik, Kultur, Wirtschaft und Sport

tendenz

tendenz. Magazin für Funk und Fernsehen der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien

TG

Gesetz über das Telegraphenwesen des Deutschen Reichs vom 6. April 1892

themen + frequenzen

themen + frequenzen. Magazin der Sächsischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien (SLM)

Tz(n).

Textzahl(en)

UFITA

Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht

VerwRspr.

Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland. Sammlung oberstrichterlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs- und Verwaltungsrecht

Vf.

Verfügung

WDR-DVO

Durchführungsverordnung zu dem Gesetz des Landes Nordrhein-Westfalen über den „Westdeutschen Rundfunk Köln“ vom 25. Mai 1954 vom 2. Februar 1956

WDR-Gesetz

Gesetz des Landes Nordrhein-Westfalen über den „Westdeutschen Rundfunk Köln“ vom 25. Mai 1954 bzw. nunmehr mit dem Titelzusatz „WDR-Gesetz“ vom 19. März 1985

26

Abkürzungsverzeichnis

Weimarer Reichsverfas- Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919 sung/WRV WissR

Wissenschaftsrecht. Wissenschaftsverwaltung. Wissenschaftsförderung. Zeitschrift für Recht und Verwaltung der wissenschaftlichen Hochschulen und der wissenschaftspflegenden und -fördernden Organisationen und Stiftungen

WiVerw.

Wirtschaft und Verwaltung. Vierteljahresbeilage zum Gewerbearchiv

WM

Wirtschafts-[,] Wertpapier- und Bankrecht. (vorstehender Titel nur teilweise) Wertpapier-Mitteilungen. Teil IV (teilweise mit Untertitel „Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht“)

WP

Wahlperiode

ZDF-JB

ZDF[-]Jahrbuch

ZDF-StV

Staatsvertrag über die Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts „Zweites Deutsches Fernsehen“

ZDF-StV 1961

Staatsvertrag aller Länder über die Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts „Zweites Deutsches Fernsehen“ vom 6. Juni 1961

ZDF-StV

ZDF-Staatsvertrag vom 31. August 1991

ZevKR

Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZIP

ZIP. Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZögU

Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZUM

Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht (teilweise ergänzt um „Film und Recht“)

Einleitung § 1 Problemstellung und Gang der Untersuchung Kann die KEF, die Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten, wie sie seit 1997 mit vollem Namen heißt, gestützt auf eigene grundrechtlich geschützte Positionen Verfassungsbeschwerde erheben, wenn die Länder bei einer Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr von dem Gebührenvorschlag der KEF verfassungswidrig abweichen oder Regelungen über das Gebührenfestsetzungsverfahren mit der Verfassung nicht zu vereinbaren sind? Daß dies keineswegs eine nur theoretisch bedeutsame Fragestellung ist, hat sich in der jüngeren Vergangenheit bei der praktischen Anwendung des gegenwärtigen und maßgeblich durch das am 22. Februar 1994 ergangene grundlegende Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 90, 60) beeinflußten dreistufigen Festsetzungsverfahrens aus Bedarfsanmeldungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, fachlicher Überprüfung und Ermittlung durch die KEF sowie abschließender Gebührenfestsetzung durch die für rundfunkfinanzierungsrechtliche Regelungen zuständigen Länder gezeigt. Denn als diese zum 1. April 2005 eine Anpassung der Verfahrensregelungen vornahmen und insbesondere eine Rundfunkgebühr festsetzten, die hinter dem zurückblieb, was die KEF auf der zweiten Verfahrensstufe in ihrem 14. Bericht als notwendig angesehen hatte, blieb in der Praxis zunächst offen, ob die zumindest zeit- und teilweise zögernden Akteure des öffentlich-rechtlichen Rundfunks tatsächlich verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen würden, um das ihrer Meinung nach mit dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit nicht zu vereinbarende Vorgehen der Länder durch das Bundesverfassungsgericht überprüfen zu lassen. Zwar wurden letztlich Verfassungsbeschwerden erhoben, die zu dem das genannte grundlegende Judikat aus dem Jahr 1994 bestätigenden und fortentwickelnden Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11. September 2007 (BVerfGE 119, 181), mit dem diese erfolgte Gebührenfestsetzung durch die Länder für verfassungswidrig erklärt wurde, geführt haben. Dennoch bleibt die Frage von großem rundfunkverfassungsrechtlichem Interesse, ob nicht auch die KEF ihre Stellung in dem Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr unter Einschluß des Gewichts, das bestimmten ihrer Voten von Verfassungs wegen zukommt, verteidigen können muß, genauer: ob ihr nicht (auch) verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz zusteht – und zwar nicht aus rechtspolitischen Opportunitätserwägungen, sondern eo ipso aus der Verfas-

28

Einleitung

sung folgend, der schließlich keineswegs „alles Gute, Wahre, Schöne“ interpretativ abgewonnen werden kann.1 Dabei ist ebenfalls von Interesse, ob Verteidigungsmaßnahmen der KEF gerade auch ohne oder gar gegen den Willen der Akteure des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zur Verfügung stehen. Hierauf und auf damit im Zusammenhang stehende Rechtsfragen, die das Bundesverfassungsgericht nicht selten offenlassen konnte, Antworten zu finden und also sowohl die verfassungsrechtliche als auch die verfassungsprozessuale Stellung der KEF in dem gegenwärtig bestehenden und wie die existierende duale Rundfunkordnung einschließlich der geregelten Finanzierungsmodalitäten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zugrunde zu legenden Gebührenfestsetzungsverfahren einer gründlichen Analyse zu unterziehen, das soll mit der vorliegenden Untersuchung versucht werden.2 Eine derartige Erörterung wurde, soweit ersichtlich, jedenfalls zu den hier aufgeworfenen spezifischen Fragen noch nicht explizit und eingehend vorgenommen.3 Hiesige Untersuchung gliedert sich in drei Teile: Im ersten wird die historische Entwicklung der Rundfunkfinanzierung mit besonderem Augenmerk auf Fragen der Gebührenfestsetzung bis hin zu dem nunmehr geltenden Verfahren, das seinerseits im einzelnen darzustellen ist, behandelt. Nachdem diese historischen und rechtstatsächlichen Grundlagen gelegt sind, wird im zweiten Teil der verfassungsrechtliche Hintergrund des dabei auch konkret zu würdigenden gegenwärtigen Finanzierungssystems des öffentlich-rechtlichen Rundfunks herausgearbeitet, wobei insofern und ohnedies im Rahmen der gesamten Untersuchung die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, soweit vertretbar, Basis der Argumentation ist, weil deren Bedeutung für die Praxis und also eine rechtswissenschaftliche Untersuchung mit möglichst praktischem Nutzen nicht zu negieren ist. Dabei ist die verfassungsrechtliche Fundierung des bestehenden Gebührenfestsetzungsverfahrens zu belegen, das durch die Einschaltung eines gleichermaßen von Staat und Rundfunk unabhängigen und aus Sachverständigen zusammengesetzten Fachgremiums wie der KEF die Sicherstellung der beiden insofern von Verfassungs wegen zu beachtenden Ziele der exakt bedarfsgerechten Finanzierung des 1 Dies betont mit Recht Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 96 f., 172 f. (Zitat auf S. 172). 2 Trotz der friedensstiftenden Funktion gerade auch des jüngsten bundesverfassungsgerichtlichen Urteils vom 11. September 2007, die etwa Schellhaaß, Begrüßung, S. 9 (9), jedenfalls für die Praxis grundsätzlich zu konzedieren ist, kann somit ein Bedarf für die Klärung der hier zu erörternden Fragen keineswegs in Abrede gestellt werden. 3 Verfassungsprozessualen Rechtsschutz der KEF durch Erhebung einer Verfassungsbeschwerde erwähnen am Rande Knothe/Bialek, AfP 1996, 115 (117). Die in diesem Zusammenhang im dritten Teil der Untersuchung zu beantwortende Frage, ob die KEF grundrechtlichen Schutz genießt, wird allenfalls durch vage Andeutungen gestreift bei Lehment, ZUM 1994, 617 (623 f.); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 1; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 9; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5a RFinStV, Rn. 7; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 2 f.

Einleitung

29

öffentlich-rechtlichen Rundfunks und dabei des wirksamen Ausschlusses verfassungswidriger staatlicher Ingerenzmöglichkeiten bezweckt. Im dritten Teil der Untersuchung, an den sich für diese insgesamt eine Zusammenfassung in Thesen anschließt, ist sodann auf der Grundlage der in den beiden vorherigen Teilen geleisteten Vorarbeiten sowie von gründlich herauszuarbeitenden verfassungsrechtlichen Vorgaben für das sich als einschlägig erweisende Problem der Grundrechtsfähigkeit überindividueller Gebilde die verfassungsrechtliche und verfassungsprozessuale Stellung der KEF im einzelnen zu untersuchen. Neben der materiell- und prozeßrechtlichen Konzentration auf das (zumal: Bundes-)Verfassungsrecht sind schon mit Blick auf den Umfang der vorliegenden Untersuchung a priori weitere thematische Einschränkungen vorzunehmen: Mag das nationale Rundfunkrecht inzwischen nicht mehr nur verfassungsimprägniert sein, sondern auch in erheblichem Umfang durch das Recht der Europäischen Union beeinflußt sein, so ist dieses doch prinzipiell auszuklammern. Das schließt nicht aus, daß Regelungen zu behandeln sind, die Emanationen europarechtlicher Implikationen sind wie solche der zum 1. Juni 2009 in Kraft getretenen rundfunkstaatsvertraglichen Änderungen,4 die das Dutzend solcher Anpassungsregelwerke komplettiert haben.5 Indes erfolgen keine dezidiert europarechtlichen Würdigungen.6 Auch auf rechtsvergleichende Hinweise wird verzichtet, 4 Diese dienen in weitem Umfang der Umsetzung von Zusagen der Bundesrepublik Deutschland gegenüber der Europäischen Kommission, die diese als Voraussetzung für die Einstellung eines Vertragsverletzungsverfahrens verlangt hat, das sie eingeleitet hatte, weil sie Regelungen der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hierzulande als nach europäischem Beihilferecht unzureichend angesehen hatte; vgl. hierzu zusammenfassend nur Bensinger/Sokoll, EU-Vorgaben, S. 6 ff.; vgl. in diesem Zusammenhang sowie ergänzend auch allgemein zu derartigen europarechtlichen Einflüssen auf das nationale Rundfunkrecht ferner Holzer, ZUM 1996, 274 (275 ff.); Frey, ZUM 1999, 528 (528 ff.); Eberle, AfP 2001, 477 (477 ff.); Koenig/Kühling, ZUM 2001, 537 (537 ff.); Luedtke/Schmittmann, AfP 2001, 373 (373 ff.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 532 ff.; Selmayr/Kamann, K&R 2004, 49 (49 ff.); Dörr, MP 2005, 333 (333 ff.); Schipanski, K&R 2006, 217 (217 ff.); Streinz, Rundfunk, S. 59 (59 ff.); Krausnick, ZUM 2007, 806 (806 ff.); R. Conrad, FS Raff, S. 113 (117); Holzer, FS Raff, S. 119 (119 f.); Knies, Einführung, S. 1 (6); Langenfeld, Rundfunkordnung, S. 79 (83 ff.); Dörr, Regulierungserfordernisse, S. 117 (121 ff.); Schellhaaß, Konsequenzen, S. 17 (19 ff.); Antoniadis, Konsequenzen, S. 37 (39 ff.); Wiedemann, Konsequenzen, S. 45 (47 ff.); Stadelmaier, Konsequenzen, S. 89 (92 ff.); Gundel, ZUM 2008, 758 (758 ff.); Stadelmaier, promedia 2008, Heft Nr. 3, S. 4 (5). 5 Ein weiteres europarechtlich veranlaßtes Änderungswerk ist der 13. RÄndStV. Ein 14., mit dem das Jugendmedienschutzrecht geändert werden sollte, scheiterte 2010. Mit dem 15. RÄndStV soll ab 2013 die Rundfunkgebühr durch einen Rundfunkbeitrag ersetzt werden. 6 Das nationale Rundfunkrecht wird auch durch das Europarecht im weiteren Sinne beeinflußt, das nicht nur aus dem Recht der Europäischen Union besteht, sondern gleichfalls das auf der Ebene des Europarats namentlich in Gestalt der Europäischen Menschenrechtskonvention existierende erfaßt; vgl. zu diesen Implikationen exemplarisch Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 597 ff.; E. Klein, Rechtsgarantie, S. 11 (11 ff.); Langenfeld, Rundfunkordnung, S. 79 (79 ff.); Michel, ARD-JB [20]08, 437; Wiede-

30

Einleitung

weil hiervon wegen der spezifisch verfassungsrechtlichen Prägung des deutschen Rundfunkrechts jedenfalls für Fragen der Rundfunkfinanzierung kein bedeutsamer Erkenntnisgewinn zu erwarten wäre. Dies ergibt sich zudem daraus, daß der öffentlich-rechtliche Rundfunk hiesiger Provenienz nicht mit dem öffentlichen oder gar staatlichen gleichzusetzen ist, der andernorts etwa in Europa existiert.7 Die Redlichkeit wissenschaftlichen Arbeitens und der Respekt vor dem Leser gebieten als letztes Präliminare den Hinweis darauf, daß der Verfasser von 2002 bis 2009 wissenschaftlicher Mitarbeiter eines Sachverständigen der KEF war. Auch und gerade der Leser, der den Resultaten der vorliegenden Untersuchung nicht zustimmt, möge dennoch zu der Feststellung gelangen, nicht mit einer ergebnisorientierten Ausarbeitung pro domo konfrontiert worden zu sein. Um nicht mehr, aber auch nicht weniger darf eine wissenschaftliche Arbeit ersuchen.

mann, ARD-JB [20]08, 201 (203 f.). Zu entsprechenden völkerrechtlichen Einflüssen im Zusammenhang mit Recht der Welthandelsorganisation oder der Vereinten Nationen vgl. beispielsweise Di Fabio, AfP 2007, Sonderheft, S. 3 (6 f.); Wiedemann, ARD-JB [20]07, 23 (23 ff.); Oeter, Rundfunkregulierung, S. 95 (96 ff.); Wiedemann, ARD-JB [20]08, 201 (203 f.). 7 Ebenso zum Beispiel Knies, in: Stern (Hrsg.), Bedeutung, S. 107 ff. (Diskussionsbeitrag); Radeck, FS Raff, S. 127 (127).

1. Teil

Die historische Entwicklung und die gegenwärtige Gestalt des Systems der Rundfunkfinanzierung Die Darstellung historischer Entwicklungen zu Beginn einer wissenschaftlichen Untersuchung mag sich bisweilen den Vorwurf einhandeln, ein eitles Unterfangen ohne Erkenntnisgewinn für den Untersuchungsgegenstand zu sein. Insbesondere im Rundfunkrecht ist es aber stets hilfreich und häufig unerläßlich, sich bei Fragestellungen zu einem gegenwärtigen Rechtszustand dessen Entstehungsgeschichte zu vergegenwärtigen.1 Er ist nämlich regelmäßig Ergebnis jahrzehntelanger Formung unter sich wandelnden technischen und gesellschaftlichen Bedingungen sowie in vielerlei Hinsicht bewußte Reaktion auf – zuweilen schmerzliche – Erfahrungen in der Vergangenheit.2 Auch und gerade kann das bestehende System der Rundfunkfinanzierung und hierbei namentlich das Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr ohne Berücksichtigung früherer Regelungen schlechterdings nicht verstanden werden. Trotz des epochalen Urteils des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1994, in dessen Folge erst die Rundfunkfinanzierung strikt am Bedarf orientiert und gegen verfassungswidrige staatliche Einflüsse abgeschottet wurde, ist das heutige Verfahren der Finanzbedarfsermittlung und der Gebührenfestsetzung rechtlich nicht durch Revolution, sondern durch Evolution entstanden. Nicht nur politisch war es ein weiter Weg von den Ursprüngen des Rundfunks in Deutschland bis zu dem gegenwärtig erreichten Regelungsstand. Deshalb ist nachfolgend die historische Entwicklung der Rundfunkveranstaltung sowie hierauf aufbauend und aufzubauen der Rundfunkfinanzierung in der gebotenen Kürze, aber zugleich in der notwendigen Tiefe zu behandeln. Auch wird neben der Darstellung der historischen Entwicklung präzise der Gegenstand der Untersuchung, die KEF, anhand seiner rechtlichen Grundlagen und seines praktischen Wirkens erläutert. Die Herausarbeitung 1 Ähnlich etwa auch Ziegler, Rundfunk, S. 2, 6; Schuster, APF 1 (1949), 309 (310); Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 1 f.; Wilkens, Aufsicht, S. 52; Bausch, Lerg-Vorwort, S. 9 (9); Hoffmann-Riem, Bredow, S. 13 (15); J. Wilke, Mediengeschichte-Vorwort, S. 9 (10); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 1; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 1 Rn. 6; Michael Müller, Konzentrationskontrolle, S. 9. 2 Gleichgerichtet zum Beispiel Schuster, APF 1 (1949), 309 (309 f.); Fessmann, Rundfunk, S. 17; Bausch, Kräftespiel, S. 180, 196; Lerg/Steininger, Rundfunk-Einleitung, S. 9 (9); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 1, 23.

32

1. Teil: Die historische Entwicklung

der einschlägigen (Rechts-)Tatsachen ist für eine jede wissenschaftliche Untersuchung unverzichtbar.3 Dies gilt um so mehr angesichts des Umstands, daß die KEF keine allgemein bekannte Einrichtung ist und also kein nicht näher zu beschreibendes rechtswissenschaftliches Allgemeingut darstellt. 1. Abschnitt

Die Entwicklung des Systems der Rundfunkfinanzierung bis 1945 Rundfunk existierte in Deutschland schon in der Weimarer Republik. Die dort gelegten Fundamente hatten nicht nur Auswirkungen auf die Rolle des Mediums in der nationalsozialistischen Diktatur. Vielmehr knüpfte auch die Entwicklung seit 1945 nicht selten an diese Vorläuferregelungen an.

§ 2 Die Entstehung des Rundfunks in der Weimarer Republik Die Geburtsstunde des Rundfunks4 in Deutschland schlug mit dem Beginn der Verbreitung des ersten regelmäßigen Programms an die Allgemeinheit am 29. Oktober 1923 in Berlin. Für den Gegenstand dieser Untersuchung ist aus der an Facetten nicht armen Entwicklungsgeschichte des Rundfunks in der Weimarer Republik entscheidend, welche Einflußmöglichkeiten der Staat auf Organisation und vor allem Programmgestaltung des neuen Mediums hatte und welche Rolle dabei die Kontrolle und die Beeinflussung der wirtschaftlichen Grundlagen des Rundfunks spielten.

3 Ossenbühl, Freiheit, S. 25 (25), betont mit Recht, daß zur „Flaschennahrung des Juristen“ schon „das Leitprinzip“ gehöre, vor einer jeden rechtlichen Beurteilung namentlich den Sachverhalt zu klären und zu präzisieren. 4 In der Anfangszeit wurde der Rundfunk zur Unterscheidung von anderen (Rund-) Funkdiensten als „Unterhaltungsrundfunk“ bezeichnet (siehe Vf. Nr. 815, NBl. RPM 1923, S. 885 ff.), ehe alsbald die noch heute gebräuchliche Begrifflichkeit eingeführt wurde (siehe Vf. Nr. 393, ABl. RPM 1926, S. 369). Wenn in dieser Untersuchung bei der Darstellung der Entwicklung bis in die 1950er-Jahre von „Rundfunk“ die Rede ist, meint dies lediglich den Hörfunk. Denn das Fernsehen als zweiter Unterfall des heutigen Oberbegriffs „Rundfunk“ – ebenso BVerfGE 12, 205 (226); 31, 314 (315); 74, 297 (300); 114, 371 (387); der weite gegenwärtige verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff umfaßt etwa auch Online-Dienste – wurde zwar Mitte der 30er-Jahre technisch massentauglich, aber erst in den 1950er-Jahren tatsächlich ein Massenmedium. Vgl. zu den Phasen der Entwicklung Pohle, RuF 1956, 59 (59 ff.); Lerg, RuF 1967, 349 (350 ff.); Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (417 ff.); Diller, Rundfunkpolitik, S. 184 ff.; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 119 ff.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 322 f., 327 ff.; vgl. vor allem zu technischen Details Goebel, APF 5 (1953), 259 (259 ff., 268 ff., 272 ff.).

1. Abschnitt: Die Entwicklung bis 1945

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A. Die Organisation der Rundfunkveranstaltung und ihrer Überwachung I. Die rechtlichen Grundlagen für die regelnde Gestaltung Wichtigster staatlicher Akteur bei der Einführung des Rundfunks war die Reichspostverwaltung.5 Denn nach herrschender Meinung unterfiel auch der Rundfunk der Funkhoheit des Reichs gemäß § 1 Satz 1 Gesetz über das Telegraphenwesen des Deutschen Reichs vom 6. April 1892 (Telegraphengesetz – TG),6 das auch unter Geltung der Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Reichsverfassung) vom 11. August 1919 in Kraft geblieben war.7 Gefestigt wurde diese Auffassung 1924 durch eine Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze des Funkverkehrs vom 8. März 1924, kurz: Funk-Verordnung,8 und 1928 durch das Gesetz über Fernmeldeanlagen (FAG).9 Dieses brachte zwar keine wesentlichen Neuerungen, schuf aber eine eindeutige rechtliche Grundlage für die Funkhoheit des Reichs, also dessen ausschließliches Recht, Rundfunkanlagen zu errichten 5 Den Post- und Telegraphenbetrieb des Reichs verwaltete der Reichspostminister unter Mitwirkung eines Verwaltungsrates erst ab 1. April 1924 als selbständiges Unternehmen Deutsche Reichspost getrennt von dem übrigen Reichsvermögen; siehe § 1 Reichspostfinanzgesetz (RPFG) vom 18. März 1924. Hier wird durchgehend der Oberbegriff „Reichspostverwaltung“ verwendet. 6 So beispielsweise OLG Dresden, AFR 4 (1931), 497 (499); Folkerts, Rechtsverhältnisse, S. 49 ff.; Reiche, Funkrecht, S. 11 f., 77; Neugebauer, Fernmelderecht, S. 45 f., 86 f.; eingehend Freund, Rundfunk, S. 11 f., 20 ff., 37; im Ergebnis ebenso Opet, Gruchots Beiträge 5 (n. F.) (1927), 466 (467 f., 470); vgl. auch zusammenfassend Ziegler, Rundfunk, S. 15 ff.; Wilkens, Aufsicht, S. 52 ff.; Fessmann, Rundfunk, S. 34, 93 ff.; Kloepfer, Technik und Recht, S. 206 f., jeweils unter Auseinandersetzung mit abweichenden Auffassungen. 7 Das Gesetz wurde gestützt auf die Gesetzgebungskompetenz des Reichs für das Post- und Telegraphenwesen nach Art. 4 Nr. 10 der Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871. Siehe zu seiner Fortgeltung unter der neuen Verfassung Art. 178 Abs. 2 Satz 1 WRV. Art. 6 Nr. 7 WRV regelte die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Reichs für das Post- und Telegraphenwesen. Auch dessen Verwaltung oblag nach Art. 88 Abs. 1 WRV ausschließlich dem Reich. Die unter beiden Verfassungen bestehenden Sonderregelungen für Bayern und Württemberg bleiben außer Betracht. Die sogenannte Funkgesetznovelle vom 7. März 1908 (RGBl. 1908, S. 79 f.) hatte durch Einfügung eines neuen § 3 Abs. 2 TG die Anwendbarkeit auf Funkanlagen klargestellt, auch wenn ohnedies eine normative Offenheit für technische Neuerungen bestand (vgl. die Begründung zu dem Entwurf des Telegraphengesetzes, RT-Drs. Nr. 308 vom 22. Februar 1891, RTV, Band 138, 8. LP, I. Se. 1890/91, S. 2104 f.; den entsprechenden Kommissionsbericht, RT-Drs. Nr. 460 vom 4. Mai 1891, RTV, Band 140, 8. LP, 1. Se. 1890/92, S. 2701 ff.; vgl. auch die Begründungen zu dem genannten bzw. einem späteren Änderungsgesetz, RT-Drs. Nr. 560 vom 7. Januar 1908, RTV, Band 244, XII. LP, I. Se. [1907/08], S. 5, bzw. RT-Drs. Nr. 3682 vom 21. Oktober 1927, RTV, Band 419, III. WP 1924, S. 5 f.). 8 Die Heranziehung des Notverordnungsrechts des Art. 48 Abs. 2 Satz 1 WRV war jedenfalls nach in der Praxis herrschender Ansicht zulässig; vgl. nur Freund, Rundfunk, S. 12 Fn. 21; a. A. Giese, WRV, 7. Auflage, Art. 48, Rn. 4. 9 Nach einer Teilaufhebung 1924 war die Funk-Verordnung zum Jahresende 1927 vollständig aufgehoben worden.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

und zu betreiben. Ausnahmsweise konnte Privaten die Ausübung dieses Rechts nach § 2 Abs. 1 und 3 TG bzw. § 2 FAG unter „Bedingungen“10 durch die zuständige Reichspostverwaltung11 „verliehen“ werden. Auch wenn das Reich mithin gestützt auf seine Funkhoheit Regelungen für den Rundfunk schaffen konnte, ist doch eine entscheidende Einschränkung zu machen: Seine Zuständigkeit erstreckte sich nach der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung nur auf die technische Seite. Zuständig für publizistische Regelungen, die also die Programmgestaltung, insoweit aber auch die Organisation betrafen, waren nach richtiger Auffassung die Länder.12 Die abweichende Praxis wurde – wenn überhaupt und wenig überzeugend – mit einer Reichskompetenz kraft Konnexität, also letztlich kraft Sachzusammenhangs, für alle Fragen des Rundfunks begründet.13 10 Diese „Bedingungen“ waren rechtlich Auflagen; so auch Freund, Rundfunk, S. 48, 82; Ziegler, Rundfunk, S. 34; Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 22 f., 45, S. 46 Fn. 210, S. 49; Leiling, Gesetzgebungsbefugnis, S. 18 Fn. 42; Wilkens, Aufsicht, S. 56 Fn. 31; Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (16, 28); Fessmann, Rundfunk, S. 113 Fn. 12 (Fn. auf S. 222); vgl. auch Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (428); K. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 10 Fn. 18 (Fn. auf S. 50); Eckner, Funkhoheit, S. 35 (73); Aubert, Fernmelderecht, 3. Auflage, S. 106, 131; Kilger, NJW 1990, 1714 (1714); ergänzend BVerfGE 78, 374 (384). Denn die Wirksamkeit der Verleihung hing gerade nicht von der Einhaltung der „Bedingungen“ ab, vielmehr drohte, worauf zurückzukommen ist, bei Verstößen sowohl auf der Sende- als auch auf der Empfangsseite nur der Entzug der Verleihung. Vgl. allgemein zu der zeitgenössischen Unterscheidung zwischen Bedingung und Auflage Fleiner, Verwaltungsrecht, S. 187 f.; W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 261. Diese entspricht der heutigen verwaltungsrechtlichen Differenzierung in § 36 Abs. 2 Nr. 2 und 4 VwVfG (vgl. statt vieler F. O. Kopp (Begr.)/Ramsauer (Fortf.), VwVfG, § 36, Rn. 34) und geht auf von Savignys bekannte Formel (von Savigny, System, Band 3, S. 231) zurück: „Die Bedingung nämlich suspendiert, zwingt aber nicht, der Modus [die Auflage] zwingt, suspendiert aber nicht.“ 11 Vgl. für die Zeit der alleinigen Geltung des Telegraphengesetzes nur Lerg, Entstehung, S. 24, 45 ff., 81, sowie die späteren Regelungen in § 1 Satz 1 Funk-Verordnung und § 2 Abs. 2 Satz 1 FAG. 12 So Ziegler, Rundfunk, S. 17 ff., 43; Leiling, Gesetzgebungsbefugnis, S. 19, 29; Bausch, Kräftespiel, S. 9 f.; Fessmann, Rundfunk, S. 37 f., 40; Bierbach, Severing, S. 37 (42 ff.). Im Ergebnis ebenso Bredow, Vier Jahre, S. 25. Grundsätzlich oblag die Gesetzgebung den Ländern, sofern nicht – abgesehen von ungeschriebenen Kompetenzen wie der kraft Natur der Sache – nach Art. 6 ff. WRV das Reich zuständig war; vgl. hierzu nur Giese, WRV, 8. Auflage, Art. 6, Rn. 1; Anschütz, WRV, Art. 6 Rn. 1, Art. 12, Rn. 1; Fessmann, Rundfunk, S. 38. Das war für die publizistische Seite des Rundfunks – anders nach Art. 6 Nr. 7 WRV für die technische – gerade nicht der Fall. Kloepfer, Technik und Recht, S. 201, spricht daher mit Recht von einer „Pervertierung des lediglich technisch relevanten rechtlichen Rahmens“. 13 Dahingehend etwa Freund, Rundfunk, S. 24 ff.; im Ergebnis ähnlich Neugebauer, Fernmelderecht, S. 702, 705; vgl. allgemein etwa Grau, FS Heinitz, S. 358 (363 ff.); Poetzsch-Heffter, WRV, Vorbem. Art. 6–12, Rn. 8; Lassar, in: Anschütz/Thoma (Hrsg.), HbdDStR, Band 1, § 27, S. 310 f.; Anschütz, WRV, Schlußbemerkung zu Art. 6 bis 11; vgl. ergänzend bereits Triepel, FG Laband, Band 2, S. 247 (287 ff.). Vgl. auch zusammenfassend Ziegler, Rundfunk, S. 18 f.; Bausch, Kräftespiel, S. 10; Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 7; Pohle, Rundfunk, S. 28 f., 41; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 135; Fessmann, Rundfunk, S. 62 f., 97 ff., 175; Kloepfer, Technik und Recht, S. 189 f., 207. Die Fragwürdigkeit dieser Argumentation war der Reichsexekutive sehr

1. Abschnitt: Die Entwicklung bis 1945

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II. Die Rundfunkordnungen von 1923/1924, 1926 und 1932 Ein Jahr nach der Geburtsstunde des Rundfunks hatten insgesamt neun regionale und privatrechtlich verfaßte Rundfunkgesellschaften in von der Reichspostverwaltung bestimmten Verbreitungsgebieten ihre Tätigkeit aufgenommen.14 Die nach herrschender Meinung erforderlichen Betriebsgenehmigungen wurden ihnen jedoch erst im Rahmen der Rundfunkordnung von 1926 erteilt als Genehmigungen zur Benutzung einer Funksendeanlage der Deutschen Reichspost für die Zwecke des Unterhaltungsrundfunks (nachfolgend: Betriebsgenehmigungen). Bis dahin waren die Nutzungsbedingungen für die im Eigentum der Reichspostverwaltung stehenden Sendeanlagen15 nur vorläufig geregelt.16 Die privatrechtliche Organisation des Rundfunks darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, daß er reichsweit unter Einfluß des Staats stand.17 So wurde die Berliner Regionalgesellschaft durch zwei Unternehmen gegründet,18 von denen das eine mit der

wohl bewußt; vgl. hierzu Bausch, Kräftespiel, S. 40, 49; für die Reichspostverwaltung auch Fessmann, Rundfunk, S. 29, 37 ff., 50, 175, 180 f. 14 Vgl. zu den Regionalgesellschaften in Berlin, Leipzig, München, Frankfurt am Main, Hamburg, Stuttgart, Breslau, Königsberg (Preußen) und Münster (Westfalen) bzw. ab 1926 Köln Lerg, Entstehung, S. 181 f., 208 ff., 215 ff.; Schütte, Regionalität, S. 26 ff., 31 ff., 47 ff., 60 ff.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 119 ff., 150 ff. Die nicht mit dem heutigen Auslandsrundfunk zu verwechselnde, zentral organisierte und reichsweit sendende Deutsche Welle GmbH bleibt als Sonderfall außer Betracht; vgl. hierzu Lerg, Entstehung, S. 224, 227 ff., 403; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 121; 168 ff., 228 f., 303 ff., 375, 419 ff., 449, 477 f., 520. Gleiches gilt für die Situation in den nach dem Ersten Weltkrieg besetzten Gebieten; vgl. dazu Reiche, Funkrecht, S. 21 f.; Gieß, APT 63 (1935), 125 (125 ff., 129 ff.); Bausch, Kräftespiel, S. 30 Fn. 38; Lerg, Entstehung, S. 221 ff.; Schütte, Regionalität, S. 37 ff., 46 f., 53 ff.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 123, 163 ff., 374; Marwede-Dengg, Rundfunk, S. 120 ff., 203 ff.; Bierbach, Rundfunk, S. 15 ff., 83 ff., 137 ff., 209 ff.; Mohl, Aufbruch, S. 27 (27 ff., 31 ff., 41). Vgl. zur Programmgeschichte Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 49 ff. 15 Siehe zu der Eigentumslage Vf. Nr. 273, ABl. RPM 1924, S. 249; Vf. Nr. 490, ABl. RPM 1925, S. 445 Fn. 3; klarstellend im Rahmen der Rundfunkordnung von 1926 Art. 4 Nr. 1 der Betriebsgenehmigungen. 16 Im November 1923 – in Berlin duldete die Reichspostverwaltung somit mehrere Wochen einen noch nicht abschließend geregelten Zustand – wurden als vorläufige Genehmigungen wirkende Verträge lediglich in Berlin (dokumentiert bei Stohl, Nachrichtendienst, S. 102 f.; Lerg, Entstehung, S. 152 ff.) und München (dokumentiert bei Schreiber, Rundfunk, Anlage 2; Marwede-Dengg, Rundfunk, S. 252 ff.) geschlossen, die im Grundsatz privatrechtlich waren; so Neugebauer, APT 52 (1924), 152 (153, 155); Freund, Rundfunk, S. 53 f. Die anderen Regionalgesellschaften hatten sich an den in Berlin und München geltenden Regelungen zu orientieren; vgl. statt vieler Stohl, Nachrichtendienst, S. 107. 17 Einzelheiten hierzu finden sich bei Stohl, Nachrichtendienst, S. 113 f.; Vollmann, Grundlagen, S. 62 f.; Pohle, Rundfunk, S. 38 f.; Bausch, Kräftespiel, S. 7, 29; Lerg, Entstehung, S. 124, 209 f., 231, 234 f., 238 ff.; Fessmann, Rundfunk, S. 22, 25 f.; Schütte, Regionalität, S. 40 f.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 148, 151, 182 ff.; Mohl, Aufbruch, S. 27 (29 f.). 18 Vgl. nur Fessmann, Rundfunk, S. 28, 50, 113, 115 Fn. 35 (Fn. auf S. 223).

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1. Teil: Die historische Entwicklung

Reichspostverwaltung zumindest mittelbar verbunden war19 und das andere, das die politischen (Nachrichten-)Inhalte verantworten sollte, mit dem Reichsministerium des Innern.20 Dieses hatte mit Erfolg Einfluß auf das neue Massenmedium gefordert,21 dessen publizistische Wirkung es ebenso wie die Länder eher und klarer als die Reichspostverwaltung erkannt hatte. Es kann dahinstehen, ob der Rundfunk von Anfang an staatlich beherrscht wurde.22 Denn jedenfalls die Rundfunkordnung von 1926 unterwarf ihn trotz formell privatrechtlicher Fassade der weitgehenden Kontrolle des Staats.23 Diese Neugestaltung umfaßte einschneidende Maßnahmen, die die Reichspostverwaltung mit Hilfe des Druckmittels der noch ausstehenden endgültigen Betriebsgenehmigungen erzwungen hatte.24 Die (Stimmrechts-)Mehrheit an den Regionalgesellschaften wurde – unentgeltlich – auf die Reichs-Rundfunk-Gesellschaft mbH (RRG)25 übertragen.26 An dieser Dachgesellschaft sicherte sich das 19 Die Deutsche Stunde, Gesellschaft für drahtlose Belehrung und Unterhaltung mbH; vgl. Stohl, Nachrichtendienst, S. 114; Lerg, Entstehung, S. 208; Fessmann, Rundfunk, S. 28; Schütte, Regionalität, S. 15; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 67. 20 Der Drahtlose Dienst. Aktiengesellschaft für Buch und Presse (Dradag); vgl. Stohl, Nachrichtendienst, S. 101 ff., 107; Goebel, APF 2 (1950), 353 (362 f.); Pohle, Rundfunk, S. 36 ff.; Bausch, Kräftespiel, S. 24 ff., 31 ff., 117 f.; Hartmann, APgB 1961, 49 (61); Lerg, Entstehung, S. 143 ff., 149, 151 f., 154, 230 ff.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 86 f., 91 ff.; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 31, 35 f. 21 Vgl. zu diesem ersten Streit zwischen dem Reichsministerium des Innern und der Reichspostverwaltung nur Pohle, Rundfunk, S. 27 f., 35 ff.; Bausch, Kräftespiel, S. 20 ff.; Lerg, Entstehung, S. 139 f., 142, 145 ff., 149, 151 f.; Fessmann, Rundfunk, S. 26 ff.; Schütte, Regionalität, S. 22 ff.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 85 ff.; MarwedeDengg, Rundfunk, S. 52 ff.; aus subjektiver Sicht des Beteiligten Bredow, Ätherwellen, Band 2, S. 241 ff. 22 So ausdrücklich auch Fessmann, Rundfunk, S. 25, 32, 192 ff.; gleichgerichtet Bökkenförde/Wieland, AfP 1982, 77 (80); anders – erheblicher staatlicher Einfluß auf Organisation und Programmgestaltung erst mit der Rundfunkordnung von 1926 – BVerfGE 12, 205 (230 ff., 244 f.); dahingehend ebenfalls H. H. Klein, Rundfunkfreiheit, S. 42. 23 Gleichgerichtete Ansätze finden sich bei BVerfGE 12, 205 (230 ff., 244 f.); Freiberg, Rundfunkwesen, S. 33, 37, 57 f.; Pohle, Rundfunk, S. 60, 150; Roegele (Hrsg.), Texte, S. 236; Brack, Organisation, S. 10; Fessmann, Rundfunk, S. 68 f., 74 f.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 269 f.; Hasse/Kohl, Medienrecht, S. 165 (173); Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 38. 24 Vgl. statt vieler Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 34 f. 25 Zu Organisation und Aufgaben der RRG siehe deren Satzung, dokumentiert bei Bredow, Vier Jahre, S. 45 f., 49 f.; Ohse, Chronik, Anhang, S. 14 ff.; auszugsweise bei Freiberg, Rundfunkwesen, S. 81 ff. Zu der Sonderstellung der außerhalb der RRG stehenden, aber ebenfalls staatlich kontrollierten bayerischen Regionalgesellschaft in München vgl. Schreiber, Rundfunk, S. 81 ff., 99 f., 115 ff., 123; Hartmann, APgB 1961, 49 (57 ff., 61, 64 ff., 71); Lerg, Entstehung, S. 136 f., 223 f., 249, 252; Schütte, Regionalität, S. 19, 30 f., 44 ff., 95, 97; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 167 f., 201 f., 223, 230, 269, 345 ff., 486 f., 517; Marwede-Dengg, Rundfunk, S. 38 ff., 46 ff., 58 ff., 69, 80 ff., 95 ff., 114 ff., 127, 137 ff., 154 f., 174 ff. Hingegen gehen Leiling, Gesetzgebungsbefugnis, S. 22 Fn. 57, ihm folgend Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 28 Fn. 132 (Fn. auf S. 29), und Fessmann, Rundfunk, S. 56 Fn. 27 (Fn. auf S. 209), S. 67 Fn. 4

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Reich, vermittelt durch die Reichspostverwaltung und ebenfalls ohne finanzielle Gegenleistung,27 die Mehrheit am Stammkapital.28 Ein Rundfunk-Kommissar des Reichspostministers wachte darüber, daß die RRG und die Regionalgesellschaften im Sinne der Reichspostverwaltung agierten.29 Erst nach dieser Neuorganisation erteilte die Reichspostverwaltung den Regionalgesellschaften zum 1. März 1926 endgültige Betriebsgenehmigungen.30 Obwohl das Reich einzig zur Regelung der technischen Seite des Rundfunks berufen war, regelten die Betriebsgenehmigungen umfassend auch Organisation und Programmgestaltung31 des Rundfunks und zwar gerade wegen der nach herrschender Verleihungstheorie32 anzunehmenden Verleihung, auf die generell kein Anspruch bestand.33

(Fn. auf S. 212), von einem 1932 erfolgten, nicht nur erörterten Beitritt zu der RRG aus. Dies kann hier dahinstehen. Die für die bayerische Regionalgesellschaft geltenden Bestimmungen der Rundfunkordnung von 1926 sind dokumentiert bei Schreiber, Rundfunk, Anlage 3; Marwede-Dengg, Rundfunk, S. 258 ff. 26 Siehe § 2 Abs. 1 und 3 des Ausführungsvertrags zwischen der Reichspostverwaltung und den Regionalgesellschaften (dokumentiert bei Lerg, Entstehung, S. 245 ff.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 196 ff.) und § 6 Satz 3 der Satzung der RRG. 27 Vgl. nur Bredow, Vier Jahre, S. 29; o. V., Fünf Jahre RRG, S. 10. 28 Siehe § 3 Abs. 5 Buchst. a) des Ausführungsvertrags zwischen der Reichspostverwaltung und den Regionalgesellschaften und § 4 Abs. 1 der Satzung der RRG. 29 Vgl. statt vieler Bredow, Vier Jahre, S. 42. 30 Diese Genehmigungen konnten nach Art. 11 Nr. 1 zum Ablauf des Jahres 1937 zurückgezogen oder geändert werden, bei Vorliegen besonderer, in Nr. 2 genannter Gründe sogar jederzeit und mit sofortiger Wirkung. Hiervon wurde im Rahmen der Rundfunkordnung von 1932 Gebrauch gemacht. 31 Die auf Art. 2 Nr. 2 der Betriebsgenehmigungen gestützten Richtlinien für den Nachrichten- und Vortragsdienst der Sendegesellschaften (abgedruckt in RT-Drs. Nr. 2776 vom 7. Dezember 1926, RTV, Band 411, III. WP 1924, S. 2) bestimmten zwar, daß der Rundfunk keiner Partei diene (Nr. 1 Satz 1) und der gesamte Nachrichtenund Vortragsdienst überparteilich zu halten sei (Nr. 1 Satz 2). Dies mag parteipolitische Einflüsse eingedämmt haben. Jedoch waren die (Nachrichten-)Inhalte schon wegen der entscheidenden Rolle der staatlich kontrollierten Dradag in den Händen des Staats; ähnlich Lerg, Rundfunkpolitik, S. 379. 32 Insbesondere die Reichspostverwaltung vertrat – ausgehend von dem indes nicht eindeutigen Wortsinn der gesetzlichen Grundlagen; vgl. hierzu Fessmann, Rundfunk, S. 107 Fn. 6 (Fn. auf S. 221) – die Auffassung, die Betriebsgenehmigung sei nicht lediglich eine Erlaubnis, sondern eine Verleihung; vgl. nur RG, JW 1932, 3251 (3251 f.); Neugebauer, Fernmelderecht, S. 102 ff., 699 ff.; Freund, Rundfunk, S. 42 ff., 49 f., 63, 66 ff., 74, 86; im Ergebnis ebenso, wenn auch nicht ausdrücklich auf den Rundfunk bezogen, Fleiner, Verwaltungsrecht, S. 346; vgl. auch Ziegler, Rundfunk, S. 26 ff.; Fessmann, Rundfunk, S. 105 f.; ergänzend von Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 30 f., die auf die jedenfalls in der Bundesrepublik Deutschland erfolgte Abkehr von der überkommenen Verwaltungsrechtslehre hinweist. Die Verleihung gewährte nach der wesentlich auf Otto Mayer zurückgehenden Verwaltungsrechtslehre in der Weimarer Republik (einzig) ein subjektiv-öffentliches Recht; vgl. allgemein Mayer, Verwaltungsrecht, Band 2, S. 95 ff., 243 ff., 249 f., S. 256 ff.; Fleiner, Verwaltungsrecht, S. 345 ff.; W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 257, 511 f., 515, 526 f.; Bürgin, AFR 1 (1928), 625 (626 f.). Eine Erlaubnis demgegenüber erweiterte nur eine vorhandene Benutzungsbefugnis; vgl. weiterführend Fessmann, Rundfunk, S. 105 ff.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

Diese Maßnahmen berücksichtigten zum einen neuerliche Forderungen des Reichsministeriums des Innern34 nach Programmkontrolle und -einfluß.35 Zum anderen beachteten sie die erstmals36 ernstlich vertretenen Interessen der zuständigen Länder.37 Statt auf eine Klärung der Zuständigkeitsfrage zu drängen,38 genügte diesen als Kompromiß,39 ebenfalls Einfluß zu erhalten.40 Hinzu kam, daß

Die Verleihungstheorie wies erhebliche Schwächen auf, wie Leiling, Gesetzgebungsbefugnis, S. 30 ff., Fessmann, Rundfunk, S. 107 ff., 180 f., Wilkens, Aufsicht, S. 54 f., Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (21 f.), und Kloepfer, Technik und Recht, S. 202 f., 207, im einzelnen nachweisen. So verzichtete der Staat nicht, wie nach der Verwaltungslehre notwendig, auf ein Betriebsrecht, vielmehr betrieb gerade die Reichspostverwaltung die Sendeeinrichtungen, wobei die von Neugebauer, Fernmelderecht, S. 699 ff., angeführte Konstruktion eines Mitbetriebs nach Art. 4 Abs. 3 S. 1 der Betriebsgenehmigungen durch die Regionalgesellschaften schon rein tatsächlich nicht überzeugen konnte. Den Betriebsgenehmigungen fehlte es auch an der geforderten grundsätzlichen Unwiderruflichkeit. Zudem war die Beteiligung des Reichsministeriums des Innern und der Länder bei der Programmüberwachung problematisch, worauf Fessmann, Rundfunk, S. 120 ff., hinweist; a. A. Neugebauer, Fernmelderecht, S. 702 ff.; Freund, Rundfunk, S. 49, 74. Dennoch hielt die Reichspostverwaltung an der Verleihungstheorie fest, denn sie erlaubte es, die Rundfunkordnung von 1926 einzig durch Betriebsgenehmigungen zu etablieren. Die Regionalgesellschaften hatten danach nämlich jegliche Auflagen zu akzeptieren, gerade auch wenn diese die Programmgestaltung betrafen; vgl. Dencker, BlFR 1927, 9 (10); zusammenfassend auch Ziegler, Rundfunk, S. 34; Fessmann, Rundfunk, S. 105, 112 ff., 180 f.; Kloepfer, Technik und Recht, S. 201, 203. 33 Vgl. hierzu nur Neugebauer, Fernmelderecht, S. 106; Ziegler, Rundfunk, S. 137 f.; Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 20, 36; Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 18 f., 26, 35, 44; Herrmann, AöR 90 (1965), 286 (329). Hierfür sprach beispielsweise auch die Existenz der Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 2 Satz 2 FAG. 34 Einzelheiten hierzu bei Pohle, Rundfunk, S. 40; Fessmann, Rundfunk, S. 50 ff.; Marwede-Dengg, Rundfunk, S. 70 ff. 35 Im wesentlichen durften die Regionalgesellschaften nach Art. 2 Nr. 2, 3 der Betriebsgenehmigungen i.V. m. Nr. 2, 3 f., 6, 9 der Richtlinien für den Nachrichten- und Vortragsdienst der Sendegesellschaften nur Nachrichtenmaterial der Dradag verbreiten, die inzwischen unter unmittelbarer Kontrolle des Reichsministeriums des Innern stand; vgl. Richtlinien über die Regelung des Rundfunks, RT-Drs. Nr. 2776 vom 7. Dezember 1926, RTV, Band 411, III. WP 1924, S. 1. Pohle, Rundfunk, S. 58 f., weist darauf hin, daß die Dradag überwiegend die politische Richtung der Reichsregierung vertreten habe. Deutlich zurückhaltender hingegen Vollmann, Grundlagen, S. 60, und aus subjektiver Sicht des Beteiligten Bredow, Ätherwellen, Band 2, S. 263. 36 Daß die Länder die Einführung des Rundfunks durch das Reich gleichsam gleichgültig hingenommen hatten, war insbesondere der – wenn auch aus technischen Gründen (vgl. statt vieler Bausch, Kräftespiel, S. 17) – erfolgten Regionalisierung geschuldet; so etwa auch Lerg, Entstehung, S. 135. 37 Vgl. beispielsweise Bausch, Kräftespiel, S. 41 ff.; Lerg, Entstehung, S. 252 ff.; Fessmann, Rundfunk, S. 58 ff.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 223 ff.; aus subjektiver Sicht des Beteiligten Bredow, Ätherwellen, Band 2, S. 258 ff. 38 Die Streitentscheidung blieb – freilich unter Geltung anderer verfassungsrechtlicher Umstände, aber doch ähnlich angelegt – Jahrzehnte später dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. 39 Vgl. nur BVerfGE 12, 205 (208, 235). Zu der vorliegend nicht zu entscheidenden Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit dieses Kompromisses vgl. Leiling, Ge-

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die Exekutiven von Reich und Ländern eine offene und damit öffentliche Auseinandersetzung scheuten, um ein Eingreifen der Legislative zu vermeiden.41 Über die neue Rundfunkordnung wurde der Reichstag daher nur nachträglich förmlich unterrichtet,42 ohne daß dieser nunmehr, obwohl unter der Prämisse der Reichszuständigkeit hierzu berufen, die Regelung der Rundfunkordnung selbst in die Hand genommen hätte.43 Schließlich trieb die autoritär und nationalistisch geprägte Rundfunkordnung von 1932 die Verstaatlichung des Rundfunks voran – abermals ohne entscheidenden Widerstand der Länder.44 Die bisherigen Betriebsgenehmigungen wurden zum 30. September 1932 zurückgezogen,45 während am 27. Juli 1932 vorgegesetzgebungsbefugnis, S. 28 f.; Fessmann, Rundfunk, S. 61 Fn. 17 (Fn. auf S. 211), S. 180 Fn. 22 (Fn. auf S. 244). 40 Die Länder erhielten Aufsichtsratssitze bei der Dradag (siehe Richtlinien über die Regelung des Rundfunks, RT-Drs. Nr. 2776 vom 7. Dezember 1926, RTV, Band 411, III. WP 1924, S. 1). Weiterhin wurden bei jeder Regionalgesellschaft Überwachungsausschüsse aus Reichs- und Ländervertretern sowie von den zuständigen Landesregierungen im Benehmen mit dem Reichsministerium des Innern zu besetzende Kulturbeiräte gebildet; zu den Einzelheiten siehe Art. 3 Nr. 1, 2 a. E. bzw. Art. 3 Nr. 2, Art. 8 Nr. 1 der Betriebsgenehmigungen i.V. m. den Bestimmungen für den Überwachungsausschuß bzw. über den kulturellen Beirat der Sendegesellschaften; letztere beide abgedruckt in RT-Drs. Nr. 2776 vom 7. Dezember 1926, RTV, Band 411, III. WP 1924, S. 3 bzw. 3 f. Zu der Frage, ob Einrichtung und Tätigkeit vor allem der Überwachungsausschüsse insbesondere eine nach Art. 118 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 WRV unzulässige Zensur waren, vgl. die bejahenden Zusammenfassungen bei Wilkens, Aufsicht, S. 57 ff.; Fessmann, Rundfunk, S. 123 ff., 181. Soweit Bredow, Betrachtungen, S. 21 f., die dargestellten, keinesfalls repräsentativ mit Vertretern gesellschaftlicher Gruppen besetzten, sondern staatlich kontrollierten Gremien mit den heutigen Rundfunkräten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf eine Stufe zu stellen scheint, geht die Gleichstellung mit den heutigen pluralistisch besetzten, staatsfreien Gremien fehl; ebenso Roegele (Hrsg.), Texte, S. 135, 236; Glotz, Roegele-Einleitung, S. 9 (26). 41 Vgl. Pohle, Rundfunk, S. 41 f.; Bierbach, Severing, S. 37 (45); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 10; Kloepfer, Technik und Recht, S. 190, 195. Ähnlich Bausch, Kräftespiel, S. 50 f., 57; Fessmann, Rundfunk, S. 64. 42 Dem Reichstag wurden durch den Reichsminister des Innern Richtlinien über die Regelung des Rundfunks, RT-Drs. Nr. 2776 vom 7. Dezember 1926, RTV, Band 411, III. WP 1924, S. 1 ff., zur Kenntnis gebracht. 43 Vgl. Bausch, Kräftespiel, S. 57 f., 122, 188; Fessmann, Rundfunk, S. 39 f.; 64, 76 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 14. Vergebens wurde der Erlaß eines Reichsrundfunkgesetzes gefordert; siehe Redebeitrag Abg. Crispien (SPD), Sten. Ber. der 177. Sitzung des Reichstags vom 17. Juni 1930, RTV, Band 428, IV. WP 1928, S. 5489 (5535 A); vgl. ergänzend Lerg, Rundfunkpolitik, S. 409 ff., 415 ff.; Fessmann, Rundfunk, S. 133 ff.; Bierbach, Severing, S. 37 (43 ff.). 44 Näher hierzu und zu Zugeständnissen an die Länder Pohle, Rundfunk, S. 134 ff.; Bausch, Kräftespiel, S. 91 ff.; Schütte, Regionalität, S. 113 ff.; Fessmann, Rundfunk, S. 80 f., 83; Bausch, Föderalismus, S. 66 (70); Lerg, Rundfunkpolitik, S. 454, 457, 459 ff., 489 f., 492 ff., 500; Marwede-Dengg, Rundfunk, S. 143 ff.; Schiwy, in: Ricker/ ders., Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A., Rn. 28; Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (25 f.). 45 Hierbei stützte man sich mit dem Argument, die Geschäftsgrundlage werde durch die organisatorische Neuregelung grundlegend geändert, auf Art. 11 Nr. 2 Buchst. a)

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1. Teil: Die historische Entwicklung

bene Leitsätze für die Neuregelung des Rundfunks46 den Ausschluß der verbliebenen privaten Anteilseigner durch Übertragung ihrer Anteile an der RRG und den Regionalgesellschaften auf die Länder47 sowie weitere Maßnahmen vorsahen,48 um den Rundfunk zu einem „Sprachrohr der Reichsregierung“49 zu formen. Auch mit nationalistischem Vokabular angefüllte Richtlinien50 für die künftige Programmgestaltung verrieten bereits „den Geist der Diktatur“.51 Somit war der Rundfunk schon vor der nationalsozialistischen Machtergreifung vollständig verstaatlicht,52 wenn auch nicht mehr alle Maßnahmen vor dieser Zäsur wirksam wurden.53

der Betriebsgenehmigungen von 1926, der das Zurückziehen der Genehmigung jederzeit und mit sofortiger Wirkung ermöglichte, wenn die technische Entwicklung oder das öffentliche Interesse dies zwingend erforderten. Vgl. hierzu Lerg, Rundfunkpolitik, S. 466 f., 515. Anschließend wurden neue Genehmigungen mit geändertem Inhalt erteilt, wie Freund, Rundfunk, S. 64, berichtet. 46 Dokumentiert bei Pohle, Rundfunk, S. 124 ff.; Bausch, Kräftespiel, S. 205 ff.; Roegele (Hrsg.), Texte, S. 242 ff. 47 Siehe Nr. 1 Buchst. b), Nr. 2 S. 3, Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Leitsätze. 48 Dies waren im wesentlichen die Ernennung eines zweiten Rundfunk-Kommissars durch den Reichsminister des Innern für die Überwachung des politischen (Nachrichten-)Programms (Nr. 4 i.V. m. Nr. 1 Buchst. c) der Leitsätze), die Auflösung der Dradag und die Schaffung eines zentralen Nachrichtendienstes bei der RRG (Nr. 3 Buchst. f), Nr. 9 der Leitsätze) sowie die Ersetzung der Überwachungsausschüsse durch Staatskommissare bei den Regionalgesellschaften, Ausschüsse von Regierungsvertretern bzw. Programmbeiräte (Nr. 5 Buchst. b), Nr. 6 Abs. 2 Buchst. a) und b), Nr. 7 Satz 1 der Leitsätze). Auch die Kulturbeiräte waren nach den Bestimmungen über den Programmbeirat umzuwandeln (Nr. 7 Satz 2 der Leitsätze). 49 A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 15. 50 Richtlinien für den Rundfunk vom 18. November 1932; abgedruckt in RRG-RFJB 1933, 166 f., sowie bei Laurisch, Arbeitgeber, S. 109 ff., Bredow (Hrsg.), Archiv, S. 77 ff.; Pohle, Rundfunk, S. 132 ff.; Bausch, Kräftespiel, S. 212 ff.; Roegele (Hrsg.), Texte, S. 245 ff.; bis auf geringfügige Auslassungen auch bei Fischer, Dokumente, S. 85 ff.; Deiters, 50 Jahre, S. 78 f.; in einer Synopse bei Bierbach, Rundfunk, S. 582 ff. 51 So Bausch, Föderalismus, S. 66 (70). 52 In diesem Sinne etwa auch Ziegler, Rundfunk, S. 55; Bausch, Kräftespiel, S. 95, 104, 106; Lerg, Entstehung, S. 266; Brack, Organisation, S. 10; Schütte, Regionalität, S. 93; Fessmann, Rundfunk, S. 81, 83 f.; Bausch, Publizistik 1973, 293 (295); Bierbach, Severing, S. 37 (46); Bausch, ARD-JB [19]75, 18 (18); Bausch, Föderalismus, S. 66 (69 f.); Lerg, Rundfunkpolitik, S. 19, 270, 500; Bausch, ARD-JB [19]83, 19 (20); Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (9); Bausch, Entwicklung, S. 12 (12); Bausch, ARD-JB [19]88, 17 (18); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 13; Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 28; Schiwy, in: Ricker/ders., Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A., Rn. 29; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 38; Mohl, Aufbruch, S. 27 (33); ähnlich BVerfGE 12, 205 (209). 53 Vgl. nur Bausch, Kräftespiel, S. 101, 105 f.; Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (26); Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 23; Wilkens, Aufsicht, S. 50 f.; Schütte, Regionalität, S. 116 f.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 473, 475 f., 480 f., 493 f., 515 ff.

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B. Die wirtschaftlichen Grundlagen des Rundfunks Neben den geschilderten unmittelbaren und mittelbaren Einflußmöglichkeiten des Staats auf den Rundfunk der Weimarer Republik erfolgte die staatliche Machtausübung auch und gerade durch Einwirkung auf die wirtschaftlichen Grundlagen des neuen Mediums. Schon dessen Einführung war unter anderem finanziellen Motiven staatlicher Stellen geschuldet, wollte sich doch die Reichspostverwaltung eine neue Einnahmequelle eröffnen.54 Fiskalische Interessen trugen beispielsweise ebenso dazu bei, daß die Reichspostverwaltung – anders als das Reichsministerium des Innern und die Länder – einen inhaltlich unpolitischen Rundfunk anstrebte. Denn sie befürchtete, das neue Medium könne auch als Einnahmequelle leiden, wenn es in den Parteienstreit hineingezogen würde.55 I. Die Rechtsgrundlagen für die Regelung der Empfangsseite und der Gebührenfragen Stärker noch als heute die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten finanzierten sich die Regionalgesellschaften der Weimarer Republik vornehmlich aus Rundfunkgebühren.56 Anders als zu der gleichen Zeit in den Vereinigten Staaten von Amerika spielte die Finanzierung über die Wirtschaftswerbung keine erhebliche Rolle,57 zumal der Staat auch insoweit unmittelbar Einfluß hatte.58 54 Siehe Brief des Reichspostministers Höfle vom 20. Dezember 1923 an mehrere staatliche Stellen (dokumentiert bei Lerg, Entstehung, S. 188 f., und abgedruckt als Faksimile bei Lerg, Rundfunkpolitik, S. 130 ff.), in dem unter I. 2. als Aufgabe des Rundfunks die Erschließung „eine[r] neue[n] wichtige[n] Einnahmequelle“ für das Reich genannt wird; vgl. auch Bausch, Kräftespiel, S. 17, 116, 186; Lerg, Entstehung, S. 177, 207 f.; Fessmann, Rundfunk, S. 23; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 65, 84 f., 129; Halefeldt, Strukturfragen-Einführung, S. 16 (19); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 3; Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 105; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 42; Lersch, Mediengeschichte, S. 455 (456); Kloepfer, Technik und Recht, S. 194; Mohl, Aufbruch, S. 27 (31). Deshalb wurde auch ein in Erwägung gezogener Verzicht auf die Gebührenerhebung nicht weiter verfolgt; so Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. 30. 55 In diesem Sinne A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 4; Hasse/Kohl, Medienrecht, S. 165 (173). 56 Ebenso Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 111, 114 f. 57 Vgl. hierzu Bredow, Vier Jahre, S. 115; Laurisch, Arbeitgeber, S. 87 und Anlage 5; Lerg, Entstehung, S. 199; Eggebrecht, in: Hoffmann-Riem/Roß (Hrsg.), Strukturfragen, S. 34 (Diskussionsbeitrag); Lerg, Rundfunkpolitik, S. 117, 139; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 44; ausführlich Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 15, 114, 119 ff. Im Widerspruch dazu heißt es bei Gilgen, MP 1997, 499 (499), 1930 habe der Anteil der Wirtschaftswerbung an der Rundfunkfinanzierung 27 Prozent betragen. Vermutlich ist dies auf ein Redaktionsversehen zurückzuführen, gibt doch eine mutmaßliche Quelle Gilgens – Lerg, Rundfunkpolitik, S. 139 – einen Anteil von 0,27 Prozent und nicht von 27 Prozent an. 58 Die wirtschaftliche Durchführung der Wirtschaftswerbung von der Tariffestlegung über die Akquisition bis hin zu der Abrechnung mit den Werbetreibenden oblag der

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In der Feststellung, daß die Rundfunkgebühren schon früher von den Rundfunkteilnehmern aufgebracht wurden, erschöpfen sich die Gemeinsamkeiten der rechtlichen Gestaltung des damaligen und des heutigen Rundfunkgebühren- und -finanzierungssystems bereits nahezu. In der Weimarer Republik war die Rundfunkgebühr nach herrschender Auffassung, die die Reichspostverwaltung, weil ihr günstig, zu verteidigen wußte, ausschließlich eine Verwaltungsgebühr für die funkrechtliche bzw. in späterer Terminologie fernmelderechtliche Verleihung des grundsätzlich nur dem Reich zustehenden Rechts, eine Rundfunkempfangsanlage errichten und betreiben zu dürfen.59 Gläubiger der Gebühr war die ReichspostDeutschen Reichs-Postreklame GmbH, an der die Reichspostverwaltung sämtliche Anteile hielt. Die Regionalgesellschaften, die nach Art. 2 Nr. 4 der 1926 erteilten Betriebsgenehmigungen zu der Ausstrahlung der akquirierten Wirtschaftswerbung verpflichtet waren, wurden mit höchstens einem guten Drittel an dem mit der Wirtschaftswerbung erzielten Gewinn beteiligt, der weit überwiegende Anteil verblieb bei der Reichspostverwaltung. Vgl. zum ganzen Bredow, Vier Jahre, S. 115; Lerg, Entstehung, S. 195, 197 ff.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 136 ff.; eingehend Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 73, 120 ff. 59 Vgl. zum ganzen näher RGZ 128, 330 (333); RG, JW 1932, 3251 (3252); RAG, JW 1932, 3133 (3134); Neugebauer, APT 52 (1924), 152 (153 f.); Neugebauer, EE 43 (1926), 129 (135 f.) (Teil 2); Neugebauer, Fernmelderecht, S. 110, 731, 736 f., 894 f., 897 f.; Neugebauer, AFR 3 (1930), 155 (204); Witte, RRG-RF-JB 1929, 404 (404 f.); Dencker, AFR 2 (1929), 579 (580); Dencker, AFR 3 (1930), 9 (13 f.); o. V., APT 60 (1932), 49 (49); Freund, Rundfunk, S. 84, 89, 93; Ziegler, Rundfunk, S. 51; Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (17); Schuster, APF 1 (1949), 309 (317); Goebel, APF 2 (1950), 353 (433); Bausch, Kräftespiel, S. 28; Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 21 f.; Pipke, Rundfunk und Politik, S. 16; Lerg, Entstehung, S. 171; Fessmann, Rundfunk, S. 25, 32, 145; Bausch, Föderalismus, S. 66 (69); Lerg, Rundfunkpolitik, S. 108; Kollek, Rechtsfragen, S. 66 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 12; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 31 Rn. 40; Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 81, 89; Ohliger, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RGebStV, Rn. 1; vgl. auch BVerfGE 90, 60 (62). Gegen die Annahme einer Verwaltungsgebühr sprach indes, daß eine solche bei Erteilung einer Genehmigung in aller Regel nicht wiederholt zu zahlen ist; vgl. hierzu weiterführend Fessmann, Rundfunk, S. 145 f.; auch Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 52 f., 120 f. Auch bei der Empfangsseite war die Verleihungstheorie herrschend und zwar anders als bei der Sendeseite von jeher; vgl. etwa RG, JW 1932, 3251 (3252); OLG Dresden, JW 1933, 69 (70); Neugebauer, APT 52 (1924), 152 (153, 154 Fn. 7); Neugebauer, EE 43 (1926), 32 (34 ff., 41) (Teil 1), 129 (129, 135 ff.) (Teil 2); Neugebauer, AFR 2 (1929), 1 (1 ff.); Neugebauer, Fernmelderecht, S. 713 ff., 894 f.; Neugebauer, Das neue Rundfunkrecht, S. 13 ff., 39 f.; Runkel, AFR 1 (1928), 316 (320); zusammenfassend Fessmann, Rundfunk, S. 137; Kloepfer, Technik und Recht, S. 203. Gegen die Verleihungstheorie sprach jedoch unter anderem, daß eine grundsätzliche Unwiderruflichkeit der Verleihung gerade fehlte (siehe Vf. Nr. 815, Anlage 1, NBl. RPM 1923, S. 888 (Nr. 9 Verleihungsbedingungen); Vf. Nr. 273, ABl. RPM 1924, S. 258 (Nr. 4 und 5 Verleihungsbedingungen); Vf. Nr. 490, ABl. RPM 1925, S. 443 ff., veröffentlicht auch in RMBl. 1925, S. 1001 ff. (§§ 6, 17 Abs. 2 Hs. 1, § 18 Abs. 1 S. 1 Verleihungsbedingungen); Vf. Nr. 134, ABl. RPM 1930, Ausgabe A, S. 162 ff. (§§ 14, 15 Abs. 1 S. 1 Verleihungsbedingungen); Vf. Nr. 493, ABl. RPM 1931, Ausgabe A, S. 511 ff. (§§ 15, 16 S. 1 Verleihungsbedingungen)) und der Rundfunkempfang in der Praxis eben nicht dem Staat vorbehalten war, sondern millionenfach durch Private erfolgte; ebenso und weiterführend Fessmann, Rundfunk, S. 137 ff.; Kloepfer, Technik und Recht, S. 204; ergän-

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verwaltung, die den Einzug durch ihre Postzusteller60 gerade nicht für die Regionalgesellschaften besorgte,61 so wie dies nach dem Zweiten Weltkrieg jedenfalls ab 1970 im Verhältnis der Bundespostverwaltung und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Fall war, ehe diese den Gebühreneinzug selbst übernahmen. Anders als heute war die Rundfunkgebühr nicht für die (jedenfalls: Möglichkeit des Rezipierens der) Programminhalte zu entrichten.62 Rechtliche, nicht nur tatsächliche Beziehungen zwischen den Teilnehmern und den Regionalgesellschaften schieden aus.63 Daß dies problematisch war und die Gebühren insbesonzend Gröpl, FS Wadle, S. 317 (330 ff.); kritisch schon Bürgin, AFR 1 (1928), 625 (625, 627 ff.); W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 515. Diese Kritik war auch Vertretern der Verleihungstheorie sehr wohl bekannt; vgl. hierzu nur Fessmann, Rundfunk, S. 137, 139. Diese schuf allerdings eine verläßliche rechtliche Handhabe für die Gebührenerhebung durch die Reichspostverwaltung (so jedenfalls Freund, Rundfunk, S. 85 f.; Ziegler, Rundfunk, S. 32; ähnlich Fessmann, Rundfunk, S. 145). Letztlich kann für den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung der Streit über die Rechtsnatur der Rundfunkgebühr innerhalb der damals herrschenden Meinung dahinstehen, weil jedenfalls Einigkeit über die Einordnung als funk- bzw. fernmelderechtlich bestand. 60 Siehe Vf. Nr. 159, ABl. RPM 1924, S. 159 (unter VII. S. 3, VIII. Abs. 2 Satz 1); Vf. Nr. 273, ABl. RPM 1924, S. 255 (unter 7.), 271 (unter Nr. 3 Satz 1 Hs. 1 der Bestimmungen über die genehmigungspflichtigen Funkanlagen); Vf. Nr. 508, ABl. RPM 1924, S. 502; Vf. Nr. 30, ABl. RPM 1926, S. 32 f. (unter I. 7. und 8.); Vf. Nr. 204, ABl. RPM 1930, Ausgabe A, S. 235 (unter 1.); Vf. Nr. 284, Abl. RPM 1932, Ausgabe A, S. 275 f. (Ausführungsbestimmungen unter Nr. 6). 61 Vgl. Freund, Rundfunk, S. 89; Ziegler, Rundfunk, S. 52; zu der Gläubigerstellung der Reichspostverwaltung nach herrschender Meinung vgl. auch RGZ 128, 330 (333); Neugebauer, APT 52 (1924), 152 (153 f.); Neugebauer, EE 43 (1926), 32 (44 Fn. 33) (Teil 1), 129 (136) (Teil 2); Neugebauer, Fernmelderecht, S. 110, 731, 737; Neugebauer, AFR 3 (1930), 155 (204); Witte, RRG-RF-JB 1930, 404 (406); zusammenfassend BVerfGE 90, 60 (62); Fessmann, Rundfunk, S. 145; Ohliger, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RGebStV, Rn. 3. 62 Einzelheiten hierzu bei RGZ 128, 330 (333); Neugebauer, APT 52 (1924), 152 (153 f.); Neugebauer, Fernmelderecht, S. 736 f.; Opet, Gruchots Beiträge 5 (n. F.) (1927), 466 (473); Witte, RRG-RF-JB 1930, 404 (405); Dencker, AFR 2 (1929), 579 (580); Dencker, AFR 3 (1930), 9 (13 f.); o. V., APT 60 (1932), 49 (49); Freund, Rundfunk, S. 84, 89 f., 93; Ziegler, Rundfunk, S. 51, 53; Goebel, APF 2 (1950), 353 (433); Pipke, Rundfunk und Politik, S. 16; Bausch, Kräftespiel, S. 28; Lerg, Entstehung, S. 171; Fessmann, Rundfunk, S. 145 f.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 108; Kollek, Rechtsfragen, S. 66 f.; Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 89; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 42; Ohliger, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RGebStV, Rn. 1. 63 Vgl. nur RFHE 17, 73 (79); 25, 306 (310); RGZ 128, 330 (332 f., 335); RAG, JW 1932, 3133 (3134); Reiche, Funkrecht, S. 18; Neugebauer, APT 52 (1924), 152 (154 f.); Neugebauer, Fernmelderecht, S. 736 f.; Opet, Gruchots Beiträge 5 (n. F.) (1927), 466 (473, 487); Runkel, AFR 1 (1928), 316 (321); Dencker, AFR 3 (1930), 9 (13); Freund, Rundfunk, S. 88 ff.; Ziegler, Rundfunk, S. 51 ff., 122, 141; Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 39 ff., 48; Schuster, APF 1 (1949), 309 (317 f.); Kämmerer, DÖV 1950, 432 (432); Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 20 f.; Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (16 f.); Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 89; ähnlich Stohl, Nachrichtendienst, S. 145; Fessmann, Rundfunk, S. 119 f., 139, 145; Kollek, Rechtsfragen, S. 66 f. Die Regionalgesellschaften waren zwar nach Nr. 8 S. 1 bzw. § 7 Abs. 1 S. 1 der in Berlin bzw. München geschlossenen Verträge von 1923 bzw. Art. 2 Abs. 2 und 3, Art. 8 Abs. 1 der Betriebsgenehmigungen von 1926 zu der Lieferung eines Programms ver-

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dere bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sehr wohl auf die Finanzierung der Programminhalte ausgerichtet waren bzw. hätten ausgerichtet sein müssen, wurde zwar ansatzweise – auch von Vertretern der herrschenden Meinung – erkannt.64 Indes hatte diese zutreffende Erkenntnis im Ergebnis keine Auswirkungen auf die Praxis.65 Konsequenterweise stellte sich für diese nicht die Frage nach der Zuständigkeit der Länder – wie grundsätzlich für die publizistische Seite des Rundfunks – auch für die Regelung der Gebühren zur Finanzierung der Programminhalte. Da die Einordnung der Rundfunkgebühr als funk- bzw. fernmelderechtliche Verwaltungsgebühr nicht überwunden wurde, nahm die Regelung aller Gebührenfragen folgerichtig das Reich, genauer: die Reichspostverwaltung, wahr.66 In Verfügungen legte sie die Verleihungsbedingungen für den Rundfunkempfang fest.67 Diese zumindest in der Anfangszeit des Rundfunks lediglich verwalpflichtet, jedoch bestand diese Pflicht nicht gegenüber den Teilnehmern, sondern allein gegenüber der Reichspostverwaltung. Dieser gegenüber wiederum hatten die Rundfunkteilnehmer keinen Anspruch auf Lieferung eines Programms; siehe die ausdrücklichen – später zwar weggefallenen, aber gerade nicht durch gegenteilige Vorschriften ersetzten – Regelungen in Vf. Nr. 815, NBl. RPM 1923, S. 886 (unter Nr. 1 Abs. 3 Satz 3), 889 (unter Buchst. g) des Merkblattes für die Genehmigung von Rundfunkempfangsanlagen); Vf. Nr. 273, ABl. RPM 1924, S. 249; Vf. Nr. 490, ABl. RPM 1925, S. 443, 450 (§ 2 Verleihungsbedingungen; diese veröffentlicht auch in RMBl. 1925, S. 1001 ff.). Gegen das Fehlen rechtlicher Beziehungen zwischen Teilnehmern und Regionalgesellschaften ließ sich nach überwiegender Ansicht auch nicht die einzig in deren Verhältnis zu der Reichspostverwaltung begründete Beteiligung der Regionalgesellschaften an den Gebühreneinnahmen anführen; so Opet, Gruchots Beiträge 5 (n. F.) (1927), 466 (473); Neugebauer, Fernmelderecht, S. 731 f.; Neugebauer, Das neue Rundfunkrecht, S. 44 Fn. 89; Dencker, AFR 2 (1929), 579 (580); Freund, Rundfunk, S. 89; ähnlich Neugebauer, EE 43 (1926), 129 (136) (Teil 2); Witte, RRG-RF-JB 1930, 404 (405 f.); vgl. auch Ziegler, Rundfunk, S. 51, 53; Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 39, 48, 54. 64 Ansätze dahingehend bei Neugebauer, APT 52 (1924), 152 (153 Fn. 6); Neugebauer, Fernmelderecht, S. 737 f.; Neugebauer, AFR 3 (1930), 155 (165 f., 198 f., 203 f.); Neugebauer, Das neue Rundfunkrecht, S. 41 ff.; RGZ 128, 330 (333); Freund, Rundfunk, S. 84, 93 f.; Bürgin, AFR 2 (1929), 157 (159); Dencker, AFR 2 (1929), 579 (580); Dencker, AFR 3 (1930), 9 (13 ff.); vergleichbar, allerdings unter der unzutreffenden Prämisse, die Reichspostverwaltung verschaffe den Rundfunkteilnehmern die Programminhalte unmittelbar selbst, RFHE 17, 73 (76); 25, 306 (307, 309 f.). 65 Vgl. zusammenfassend Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 22; Fessmann, Rundfunk, S. 142 f., 145 ff. 66 Selbst unter dieser Prämisse war die Anwendbarkeit des Telegraphengesetzes auch auf Empfangsanlagen fragwürdig, weil § 1 Satz 1, § 3 Abs. 2 TG Anlagen voraussetzten, die Nachrichten vermitteln. Bei (Rundfunk-)Empfangsanlagen war dies jedenfalls nicht eindeutig der Fall; vgl. zusammenfassend Fessmann, Rundfunk, S. 35 f.; Kloepfer, Technik und Recht, S. 194 f. Dies war der Reichspostverwaltung durchaus bewußt; vgl. Lerg, Rundfunkpolitik, S. 72; Fessmann, Rundfunk, S. 35 ff., 40, 42; Kloepfer, Technik und Recht, S. 195. Mit ihr bejahte jedoch die herrschende Auffassung die Anwendbarkeit; so etwa Reiche, Funkrecht, S. 2 f.; Neugebauer, Fernmelderecht, S. 86 f., 896; Freund, Rundfunk, S. 11 f. Die Streitfrage wurde zu ihren Gunsten durch die auch ausdrückliche Einbeziehung der Empfangsanlagen in § 1 Satz 1 Funk-Verordnung und durch die zu § 1 Abs. 1 Satz 2 FAG führende Neuregelung entschieden.

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tungsinternen Vorschriften entfalteten ihre Wirksamkeit gegenüber den Teilnehmern erst durch Einbeziehung in die Genehmigungen für den Rundfunkempfang.68 So erfolgte die Freigabe des – bis dahin aus politischen Erwägungen, insbesondere aus Angst vor Umsturzversuchen, verbotenen69 – Rundfunkempfangs kurz vor dem Sendebeginn in Berlin einzig durch eine verwaltungsinterne Verfügung des Reichspostministers.70 Um der nunmehr entstehenden Problematik schwarzhörender Teilnehmer Herr zu werden,71 wurde die Funk-Verordnung als belastbare Rechtsgrundlage erlassen, die in § 2 verschärfte Strafandrohungen für Schwarzhörer enthielt.72 Unter anderem deshalb stieg die saldierte Zahl der er67 Rechtliche Grundlagen waren § 2 Abs. 2 und 3 TG, später i.V. m. § 1 Satz 2 FunkVerordnung bzw. nachfolgend § 2 Abs. 2 Satz 1 FAG. Der Erlaß einer Benutzungsverordnung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 RPFG schied bereits wegen der Verleihungskonstruktion aus; so Neugebauer, Fernmelderecht, S. 110, 202, 212 f., 698; Neugebauer, AFR 3 (1930), 155 (167); vgl. auch Schuster, APF 1 (1949), 309 (317 f.); Ziegler, Rundfunk, S. 51. Zudem nutzten die Rundfunkteilnehmer – anders als beim Telefonieren – gerade keine Einrichtungen der Reichspostverwaltung, sondern eigene, worauf Neugebauer, Fernmelderecht, S. 698, 713, Freund, Rundfunk, S. 51, 75 ff., und Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (16), mit Recht hinweisen; ähnlich Reiche, Funkrecht, S. 13, 19; Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 36 Fn. 172, S. 50 f.; siehe hierzu auch Vf. Nr. 815, NBl. RPM 1923, S. 886 (unter Nr. 2 Satz 1); Vf. Nr. 490, ABl. RPM 1925, S. 443, 450 (§ 7 Satz 1 Verleihungsbedingungen; diese veröffentlicht auch in RMBl. 1925, S. 1001 ff.); Vf. Nr. 134, ABl. RPM 1930, Ausgabe A, S. 161, 174 (§ 5 Abs. 1 Verleihungsbedingungen); Vf. Nr. 493, ABl. RPM 1931, Ausgabe A, S. 510, 522 (§ 6 Abs. 1 Verleihungsbedingungen). Damit ist die Behauptung von Ohliger, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RGebStV, Rn. 1, widerlegt, die Empfangsanlagen seien Eigentum der Reichspostverwaltung gewesen. 68 Vgl. die Zusammenfassungen von Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (16); Fessmann, Rundfunk, S. 41; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 95; Kloepfer, Technik und Recht, S. 196; ergänzend Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 22 Fn. 101, S. 116 ff.; Eckner, Funkhoheit, S. 35 (44, 73 f.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 8. Jedenfalls bei späteren Verfügungen war die rechtliche Einordnung umstritten. Teilweise ging man weiter von Verwaltungsvorschriften aus; so BayObLG, DJZ 1927, Sp. 1349 (1350). Teilweise erfolgte eine Einordnung als Rechtsverordnung; vgl. Freund, Rundfunk, S. 78 f.; ähnlich Neugebauer, Fernmelderecht, S. 110 ff., 714; rückblickend auch Fessmann, Rundfunk, S. 46. 69 Es sei verwiesen etwa auf NWDR (Hrsg.), Den Schrittmachern, S. 8, 12; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 2. 70 Die Vf. Nr. 815, NBl. RPM 1924, S. 885 ff., sah erstmals die Erteilung einer Genehmigung für den Betrieb bestimmter (unter Nr. 2 Satz 2 Hs. 2 sowie unter Nr. 2 und 3 Verleihungsbedingungen) Rundfunkempfangsanlagen vor. 71 In diesem Sinne etwa Bredow, Vier Jahre, S. 127 f.; Goebel, APF 2 (1950), 353 (430 f.); Lerg, Entstehung, S. 164 f.; Fessmann, Rundfunk, S. 43 ff.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 97 ff., 128; Kloepfer, Technik und Recht, S. 196 f. 72 Dabei gewährte § 3 eine Frist von vier Wochen nach Inkrafttreten, um fehlende Genehmigungen zu beantragen. Zu der – nie mehr als 2.800 betragenden und sich 1928 bis 1932 um jeweils 1.000 einpendelnden – Zahl der Verurteilungen von Schwarzhörern pro Jahr vgl. Vollmann, Grundlagen, S. 26 (Tab. 1); Goebel, APF 2 (1950), 353 (432 (Bild 104)). Später waren Belohnungen an Postfremde möglich, die Schwarzhörer anzeigten; siehe Vf. Nr. 134, ABl. RPM 1930, Ausgabe A, S. 166 (F. Nr. 3 Satz 1 Ausführungsbestimmungen); Vf. Nr. 493, ABl. RPM 1931, Ausgabe A, S. 517 (F. Nr. 3 Satz 1 Ausführungsbestimmungen). Diese Möglichkeit bestand über das Ende der Weimarer

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teilten Genehmigungen spürbar an,73 im ganzen von 467 am 1. Dezember 1923 lediglich74 auf über 4,3 Millionen Anfang 1933.75 Schon 1924 wurde der Kreis der erlaubten Empfangsanlagen erweitert,76 1925 wurden letzte Beschränkungen weitgehend aufgehoben.77 Die in der Weimarer Republik noch folgenden Regelungen78 brachten keine hier bedeutsamen Änderungen mehr. II. Die Entwicklung der Höhe der Rundfunkgebühr Eine der Verleihungsbedingungen war die Pflicht der Rundfunkteilnehmer, eine Gebühr zu zahlen. Im Herbst 1923 betrug diese jährlich 25 Mark Grundwert, der wegen der galoppierenden Inflation mit der am Tag der Zahlung gültigen Verhältniszahl für die Berechnung der Telegraphengebühren im Verkehr mit dem Ausland zu vervielfachen war.79 Wer als Hersteller oder Händler verkaufsRepublik hinaus bis Anfang der 40er-Jahre; siehe Vf. Nr. 80, ABl. RPM 1940, Ausgabe A, S. 163 (bei Nr. 7 unter Nr. 14). 73 Vgl. hierzu statt vieler Stohl, Nachrichtendienst, S. 143 f.; zurückhaltender Lerg, Entstehung, S. 167, 193 ff.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 135 f. 74 Zahl nach A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 6. 75 Nach Vollmann, Grundlagen, S. 67, und – dieses ansonsten distanziert zu betrachtende Werk kann für statistische oder technische Angaben herangezogen werden – Eckert, Führungsmittel, S. 38, ergaben sich zu Jahresbeginn folgende Entwicklungsstufen bei den Teilnehmerzahlen (in Millionen, hier gerundet): 0,0016 (1924), 0,55 (1925), 1,02 (1926), 1,38 (1927), 2,01 (1928), 2,64 (1929), 3,07 (1930), 3,51 (1931), 3,98 (1932), 4,31 (1933). Die tatsächliche Reichweite war vermutlich deutlich höher, weil in Gruppen gehört wurde. Bausch, in: Hoffmann-Riem/Roß (Hrsg.), Strukturfragen, S. 35 (Diskussionsbeitrag), rechnet mit drei Hörern pro Rundfunkempfangsanlage. Siehe auch Redebeitrag Reichspostminister Schätzel, Sten. Ber. der 84. Sitzung des Reichstags vom 12. Juni 1929, RTV, Band 425, IV. WP 1928, S. 2305 (2337 D), der pro Rundfunkteilnehmer von drei weiteren Hörern aus dem Familienkreis ausging. 76 Die Empfangsanlagen konnten nun unter gewissen Voraussetzungen selbst gebaut oder gekauft werden. Siehe zu den Einzelheiten Vf. Nr. 159, ABl. RPM 1924, S. 160 (unter VIII. Abs. 1); Vf. Nr. 273, ABl. RPM 1924, S. 250 (unter 2.), 253 (unter 1. und 2.), 258 (unter III.), 259 ff., 267 ff.; Vf. Nr. 512, ABl. RPM 1924, S. 509. 77 Siehe Vf. Nr. 180, ABl. RPM 1925, S. 184 (unter II. 6.); Vf. Nr. 490, ABl. RPM 1925, S. 443 ff., veröffentlicht auch in RMBl. 1925, S. 1001 ff. Die Reichspostverwaltung vertraute darauf, daß sich das Rundfunkwesen nunmehr auch ohne strenge Vorgaben in den angestrebten geordneten Bahnen entwickele; vgl. hierzu Stohl, Nachrichtendienst, S. 145. 78 Vf. Nr. 304, ABl. RPM 1928, Ausgabe A, S. 305 f.; Vf. Nr. 305, ABl. RPM 1928, Ausgabe A, S. 306 f.; Vf. Nr. 134, ABl. RPM 1930, Ausgabe A, S. 161 ff.; Vf. Nr. 493, ABl. RPM 1931, Ausgabe A, S. 509 ff.; Vf. Nr. 538, ABl. RPM 1931, Ausgabe A, S. 593 ff.; Vf. Nr. 284, ABl. RPM 1932, Ausgabe A, S. 275 f. 79 Siehe Vf. Nr. 815, NBl. RPM 1923, S. 886 (unter Nr. 1 Abs. 3 Satz 1); Vf. Nr. 309, ABl. RPM 1923, S. 533. Die Schlüsselzahl wurde durch den Reichspostminister festgelegt; vgl. nur Lerg, Rundfunkpolitik, S. 113. Sie ergab sich aus der jeweils angepaßten Gebührentafel für Telegramme; siehe hierzu auch Vf. Nr. 188, ABl. RPM 1923, S. 376; Vf. Nr. 216, ABl. RPM 1923, S. 407 f.; Vf. Nr. 217, ABl. RPM 1923, S. 408 ff. Am Tag des Sendebeginns der Berliner Regionalgesellschaft am 29. Oktober 1923 waren wegen einer Schlüsselzahl von 14 Milliarden (siehe Berichtigung der Ge-

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fertige Geräte vorführen wollte, hatte hierfür eine jährliche Gebühr von 40 Mark Grundwert zu entrichten.80 Die Gebühren für diese und andere gewerbliche Nutzungen wurden zum 1. Januar 1924 auf 300 Mark Grundwert jährlich erhöht, für gewerbliche öffentliche Vorführungen gar auf 600 Mark Grundwert und für private Nutzungen auf 60 Mark Grundwert.81 Letztere Gebühr wurde mit Wirkung vom 1. April 1924 auf zwei Mark monatlich – wertbeständig als Goldmarkbetrag ausgewiesen – reduziert.82 Dabei wurden die Gebühren für gewerbliche Vorführungen von Empfangsgeräten bzw. für sonstige gewerbliche öffentliche Vorführungen auf 30 Mark monatlich sowie für einzelne gewerbliche öffentliche Vorbührentafel für Telegramme, NBl. RPM 1923, S. 922) zum Beispiel 350 Milliarden (Papier-)Mark aufzuwenden. Eine faksimilierte entsprechende Gebührenquittung vom 31. Oktober 1923 findet sich bei Münsch, HuF 1963, 4 (4), eine vom 6. November 1923, als die Schlüsselzahl bereits 94 Milliarden betrug (siehe Berichtigung der Gebührentafel für Telegramme, NBl. RPM 1923, S. 982), über 2.350 Milliarden (Papier-) Mark bei Goebel, APF 2 (1950), 353 (432 (Bild 103)). Noch 1923 wurde die Ermittlung der Schlüsselzahl durch die Koppelung an den Goldumrechnungssatz für Reichssteuern vereinfacht. Siehe zu dieser Umstellung bei der Reichspostverwaltung § 2 Verordnung über Post-, Postscheck-, Telegraphen- und Fernsprechgebühren vom 22. November 1923 (RGBl. 1923 I, S. 1104 ff.) i.V. m. § 1 Gesetz über Post-, Postscheck- und Telegraphengebühren vom 17. August 1923 (RGBl. 1923 I, S. 797) und § 1 Fernsprechgebühren-Gesetz vom 17. August 1923 (RGBl. 1923 I, S. 802 f.) i.V. m. Verordnung des Reichspräsidenten über Steueraufwertung und Vereinfachungen im Besteuerungsverfahren vom 11. Oktober 1923 (RGBl. 1923 I, S. 939 ff.) und Durchführungsbestimmungen zur Aufwertungsverordnung vom 13. Oktober 1923 (RGBl. 1923 I, S. 951 ff.). Siehe in diesem Zusammenhang ferner Vf. Nr. 285, ABl. RPM 1923, S. 481; Vf. Nr. 301, ABl. RPM 1923, S. 517 ff. 80 Details in Vf. Nr. 218, ABl. RPM 1923, S. 409 (unter Nr. 6 der Zusammenstellung der vom 1. Oktober 1923 an geltenden Jahresgebühren-Grundbeträge für genehmigungspflichtige Funkanlagen). Ferner durften Hersteller zu diesem Zeitpunkt nur gegen eine einmalige Gebühr Empfangsgeräte herstellen und vertreiben, für jedes Gerät bzw. Zubehörteil waren Prüfungsgebühren zu zahlen; siehe nur Vf. Nr. 815, NBl. RPM 1923, S. 886 (unter Nr. 3); Vf. Nr. 273, ABl. RPM 1924, S. 277 (unter I. Nr. 2 Satz 1, Nr. 4 der Genehmigung zum Betrieb einer Funkempfangsanlage zur Vorführung von Empfangsgerät (für die Zwecke der Hersteller von Rundfunkempfangsgeräten)); Vf. Nr. 180, ABl. RPM 1925, S. 185 (unter II. 10.). Zumindest teilweise wurde mit diesen Einnahmen, solange das Aufkommen aus den Zahlungen der Rundfunkteilnehmer noch keinen nennenswerten Umfang erreicht hatte, der Aufbau des Sendernetzes finanziert; vgl. nur Pohle, Rundfunk, S. 45 f. Auch Händler benötigten vor dem 1. April 1924 eine gebührenpflichtige Zulassung; siehe Vf. Nr. 815, NBl. RPM 1923, S. 886 (unter Nr. 4); Vf. Nr. 273, ABl. RPM 1924, S. 250 (unter 6.); 273 (unter E. I. 5.). 81 Einzelheiten hierzu insgesamt in Vf. Nr. 975, NBl. RPM 1923, S. 1059 (unter Nr. 1 Abs. 1); Vf. Nr. 309, ABl. RPM 1923, S. 533; Vf. Nr. 3, ABl. RPM 1924, S. 3 f. (unter Nr. 17 bzw. Nr. 18 Buchst. b) Nr. 1 bzw. 2 der Zusammenstellung der vom 1. Januar 1924 an geltenden Grundbeträge der Gebühren für genehmigungspflichtige Funkanlagen). 82 Siehe Vf. Nr. 159, ABl. RPM 1924, S. 160 (unter VII. Satz 1, 3, VIII. Abs. 1, 2 Satz 1); Vf. Nr. 273, ABl. RPM 1924, S. 250 (unter 2. und 3.), 253, 255 (unter 7.), 258 (unter III.), 271 (unter Nr. 1 und 3 der Bestimmungen über die genehmigungspflichtigen Funkanlagen sowie Nr. 1 bis 3 Satz 1 Hs. 1 der Zusammenstellung der verschiedenen Arten von genehmigungspflichtigen Funkanlagen); ferner Vf. Nr. 175, ABl. RPM 1924, S. 183; Vf. Nr. 625, ABl. RPM 1924, S. 582.

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führungen auf zehn Mark pro Vorführungstag festgelegt.83 Zum 1. Januar 1925 wurde die Gebühr für gewerbliche öffentliche Vorführungen von Empfangsgerät durch Hersteller oder Händler auf zehn Reichsmark – die neue Währung84 – ermäßigt, für sonstige öffentliche Vorführungen etwa in Gaststätten betrug sie (weiterhin) 30 Reichsmark,85 ehe sie zum 1. April 1925 gleichermaßen reduziert wurde.86 Eine abschließende Neuregelung87 galt ab dem 1. September 1925 und setzte in § 15 der Verleihungsbedingungen für private wie für gewerbliche Empfangszwecke die Gebühren einheitlich auf zwei Reichsmark monatlich fest, auch soweit es sich um öffentliche Vorführungen handelte.88 III. Die Kriterien und das Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr Die Festsetzung der Gebührenhöhe erfolgte in der Weimarer Republik „mit feudaler Machtvollkommenheit“89 durch die Reichspostverwaltung, der nach herrschender Meinung umfassende Regelungsmacht über die Empfangsseite des Rundfunks zukam – und damit auch über die Höhe der nach den Verleihungsbedingungen zu zahlenden Gebühren.90 Angesichts des Fehlens gesetzlicher Krite83 Näheres hierzu in Vf. Nr. 273, ABl. RPM 1924, S. 267 f. (unter D. II.), 268 (unter D. III.), 269 (unter D. V.), 271 (unter Nr. 1 und 3 Satz 1 Hs. 1 der Bestimmungen über die genehmigungspflichtigen Funkanlagen sowie Nr. 4 bis 6 der Zusammenstellung der verschiedenen Arten von genehmigungspflichtigen Funkanlagen), 273 (unter E. I. 5), 276 (unter Nr. 7 Satz 1 Hs. 1 der Genehmigung zum Betrieb einer Funkempfangsanlage zur Vorführung von Empfangsgerät (zu Handelszwecken)), 277 (unter II. Nr. 7 Satz 1 Hs. 1 der Genehmigung zum Betrieb einer Funkempfangsanlage zur Vorführung von Empfangsgerät (für die Zwecke der Hersteller von Rundfunkempfangsgerät)). 84 Durch die Währungsreform der Jahre 1923 und 1924 trat neben die durch die Inflation entwertete Währung Mark die stabilere Reichsmark. Zuvor war als Übergangswährung die Rentenmark eingeführt worden. 85 Siehe Vf. Nr. 804, ABl. RPM 1924, S. 706. 86 Geregelt durch Vf. Nr. 180, ABl. RPM 1925, S. 185 (unter II. 9. Satz 1). 87 Vf. Nr. 490, ABl. RPM 1925, S. 443 ff., veröffentlicht auch in RMBl. 1925, S. 1001 ff. 88 Zusammenfassend Vf. Nr. 490, ABl. RPM 1925, S. 445 (Ausführungsbestimmungen unter A. Nr. 4); Vf. Nr. 631, ABl. RPM 1925, S. 591. Die besonderen Gebührensätze für die Vereine der Funkfreunde – siehe Vf. Nr. 273, ABl. RPM 1924, S. 260 (unter II. Nr. 3) – wurden erst zum 1. Dezember 1925 aufgehoben bzw. an die allgemeinen Regelungen angeglichen; siehe Vf. Nr. 631, ABl. RPM 1925, S. 591. 89 Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 215. 90 Zwar bestimmten die 1923 in Berlin und München geschlossenen Verträge in Nr. 8 Satz 5 bzw. § 7 Abs. 1 Satz 6, die Gebühr könne (nur) im Einvernehmen mit der Gesellschaft von der Reichspostverwaltung erhöht oder ermäßigt werden. Hieraus ergab sich jedoch auch für die Frühzeit des Rundfunks vor der 1926 erfolgten Erteilung der endgültigen Betriebsgenehmigungen an die Regionalgesellschaften für diese kein gewichtiges Mitspracherecht bei der Gebührenbemessung. Denn „Gebühr“ im Sinne der genannten Vorschriften ist nach deren Kontext (Nr. 8 Satz 2 bis 4 bzw. § 7 Abs. 1 Satz 2 bis 5) die „Betriebsgebühr“, also der Anteil der Regionalgesellschaften an dem Gebüh-

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rien der Gebührenbemessung überrascht es nicht, daß diese ein Hauch der Beliebigkeit umgab, weil eine am tatsächlichen Bedarf der Regionalgesellschaften orientierte Festsetzung der Gebührenhöhe zu keinem Zeitpunkt auch nur ansatzweise stattfand. Vielmehr erfolgte die anfängliche Festsetzung auf 25 Mark Grundwert ohne sachlich fundierte Berechnungen.91 Denn es herrschte – gewiß zwangsläufig – Ungewißheit über den Umfang der für den Rundfunkbetrieb notwendigen Mittel und die konkret zu erwartende Anzahl der Teilnehmer.92 Vor der Erhöhung der für die private Nutzung zu zahlenden Gebühr auf 60 Mark Grundwert zum Jahresbeginn 1924 hatte sich die Reichspostverwaltung mit der Funkindustrie, die eine Erhöhung sie treffender Gebühren vermeiden wollte, auf Kosten der Rundfunkteilnehmer abgestimmt.93 Ein Grund für diese Gebührenanhebung mag auch die Befürchtung gewesen sein, dem Rundfunk könnten angesichts noch geringer Teilnehmerzahlen keine ausreichenden Mittel zufließen.94 Zu der Abwendung dieser Gefahr war allerdings die Mehrbelastung der vorhandenen Teilnehmer, die potentielle neue abgeschreckt haben dürfte, ein untaugliches Mittel. Es nimmt daher nicht wunder, daß sich zum einen das Gebührenaufkommen nicht wie erhofft steigerte und sich zum anderen die Problematik des Schwarzhörens verschärfte.95 Als unaufrichtig muß jedenfalls das Argument gelten, mit dem die Reichspostverwaltung es zunächst ablehnte, die Gebühr wieder zu senken: Daß sie sich so sehr, wie sie behauptete, um die ansonsten leidende Qualität der Pro-

renaufkommen. Doch gleichgültig, ob das Einvernehmenserfordernis für Änderungen bei der Gebührenhöhe oder nur für solche bei der Verteilung des Gebührenaufkommens galt, war den Regionalgesellschaften kein praktisch wirksames Instrument an die Hand gegeben. Denn mit den ausstehenden endgültigen Betriebsgenehmigungen besaß die Reichspostverwaltung ein Druckmittel, das sie zu nutzen verstand und mit dessen Hilfe die Erlangung des Einvernehmens ein leichtes gewesen sein mußte. Zudem waren die direkt oder indirekt geltenden vertraglichen Regelungen nur imstande, die Reichspostverwaltung gegenüber den Regionalgesellschaften zu binden. Im entscheidenden Verhältnis zu den Rundfunkteilnehmern war sie hingegen frei, in den Verleihungsbedingungen eine beliebige Gebührenhöhe festzulegen, deren Angemessenheit nicht gerichtlich überprüft werden konnte; so Neugebauer, Fernmelderecht, S. 213; ihm folgend Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 54 f. 91 Ebenso Pohle, Rundfunk, S. 46. 92 Vgl. nur Goebel, APF 2 (1950), 353 (432); Bredow, Betrachtungen, S. 13 f.; Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 44. 93 So Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 82. 94 In diesem Sinne Goebel, APF 2 (1950), 353 (432); vgl. auch Pohle, Rundfunk, S. 46; Pipke, Rundfunk und Politik, S. 15 f.; Schütte, Regionalität, S. 87. In seiner Rückschau verzichtet der ehemalige Staatssekretär im Reichspostministerium schlicht darauf, auf diese Gebührenerhöhung einzugehen; vgl. Bredow, Ätherwellen, Band 2, S. 253. Das erhöhte Gebührenniveau indes bezeichnet er in einem früheren Rückblick als zu hoch; vgl. Bredow, Betrachtungen, S. 73. 95 Vgl. Goebel, APF 2 (1950), 353 (432); Pohle, Rundfunk, S. 46; Schütte, Regionalität, S. 87.

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gramme sorgte,96 darf angesichts der sogleich zu erörternden finanziellen Vorteile, die sie ihrerseits aus dem Gebührenaufkommen zog, doch nachhaltig angezweifelt werden. Schon bald reifte daher die Einsicht, eine Senkung der Gebührenhöhe werde sich günstig auf die Entwicklung des Rundfunks – und somit auf die posteigenen Einnahmen – auswirken, weil sie die Zugangsschwelle verringere. Diese Überlegung und die Hoffnung auf Anmeldungen von bislang aus Kostengründen schwarzhörenden Teilnehmern führten zu der Reduzierung der Gebühren – insbesondere für die private Nutzung auf zwei Mark monatlich – zum 1. April 1924.97 Zudem vertraute die Reichspostverwaltung auf die Wirksamkeit der durch die Funk-Verordnung verschärften Strafandrohungen für Schwarzhörer.98 Die exakte Gebührenhöhe freilich hatte einer der Staatssekretäre im Reichspostministerium99 ohne sachlich fundierte Berechnungen nach eigenem Gutdünken bestimmt.100 Der Neuregelung zum 1. September 1925 gingen erneute Verhandlungen mit der Industrie, aber auch mit dem Handel und den Hörer- und Bastlerorganisationen voraus.101 Dabei wurde mutmaßlich über die abschließende Vereinheitlichung aller Gebührensätze für Empfangsgeräte gesprochen. Die Entscheidung oblag indes in diesem Fall gleichfalls allein der Reichspostverwaltung. Obwohl die Verleihungsbedingungen nach 1925 mehrfach verändert wurden, blieb die Gebührenhöhe fortan stabil und betrug bis in die Nachkriegszeit – als spätere Hörfunk- bzw. Grundgebühr – lange Zeit weiter zwei Reichs- bzw. Deutsche Mark, ehe sie zum 1. Januar 1970 wieder erhöht wurde.102 Indes war schon in der Weimarer Republik eine abermalige Senkung des als zu hoch kritisierten Gebührenniveaus103 gefordert worden, zumal die Reichspostverwaltung bereits 96

Dies zusammenfassend Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 82. Vgl. hierzu Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 83; im Ergebnis ähnlich Stohl, Nachrichtendienst, S. 143 f.; Kloepfer, Technik und Recht, S. 197 ff.; aus subjektiver Sicht des Beteiligten Bredow, Ätherwellen, Band 2, S. 253, der den Widerstand gegen eine Gebührensenkung hauptsächlich der Berliner Regionalgesellschaft zuzuschreiben versucht. 98 So Goebel, APF 2 (1950), 353 (433); Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 44; Lerg, Entstehung, S. 180 f.; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 114. 99 Bredow, der spätere Rundfunk-Kommissar des Reichspostministers. 100 Vgl. hierzu NWDR (Hrsg.), Den Schrittmachern, S. 46; Bausch, Kräftespiel, S. 69; Bausch, Entwicklung, S. 12 (18). 101 So Vollmann, Grundlagen, S. 15. 102 Irrtümlich für eine Geltung bis 1973 Schiwy, in: Ricker/ders., Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A., Rn. 13. 103 Die Gebühr von zwei (Reichs-)Mark monatlich war wegen der zusätzlichen Kosten für Erwerb bzw. Eigenbau sowie Betrieb der Empfangsanlagen für weite Teile der Bevölkerung eine finanzielle Belastung, die die Teilhabe am Rundfunk erschwerte; vgl. ausführlich Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 55 ff., 82, 84, 214, sowie Großmann-Vendrey u. a., ARD-JB [19]83, 41 (44); Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 71 ff.; ähnlich Freiberg, Rundfunkwesen, S. 58 ff.; zurückhaltender Schreiber, Rundfunk, S. 30 f.; Lerg, Entstehung, S. 186; Schütte, Regionalität, S. 90; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 114 f.; a. A. 97

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1923 – aus ihrer Sicht: leichtfertig – eine Reduzierung in Aussicht gestellt hatte.104 Diese Debatte erfolgte verstärkt im Reichstag, der sich nun zumindest der wirtschaftlichen Seite des Rundfunks in gewissem Umfang zuwendete, ohne gestaltend tätig zu werden.105 Da aber vornehmlich die extremen Parteien eine Gebührensenkung verlangten, galt diese Forderung als politisch diskreditiert106 und schien wegen des kompromißlosen Widerstands der Reichspostverwaltung ohnehin aussichtslos.107 Denn entscheidendes, alle zuvor genannten Erwägungen überlagerndes Kriterium der Gebührenfestsetzung durch die Reichspostverwaltung war, daß diese stets eigene, namentlich fiskalische Interessen verfolgte.108 Die Rundfunkgebühren flossen nämlich keineswegs ungeschmälert oder zumindest weit überwiegend den Regionalgesellschaften zu. Ganz im Gegenteil behielt die Reichspostverwaltung unter anderem für die – bis 1932 zudem gesondert vergütete109 – Senderbereitstellung und den Gebühreneinzug einen nach Belieben festgeleg-

Pohle, Rundfunk, S. 46, der aber nur isoliert die eigentliche Gebühr von anfänglich 25 Mark Grundwert pro Jahr betrachtet. 104 Vgl. (Staatssekretär) Bredow, Der Deutsche Rundfunk, Ausgabe vom 14. Oktober 1923, S. 1 (1). 105 Eine Senkung wurde auch in dem Verwaltungsrat der Deutschen Reichspost gefordert, in den nach § 3 Abs. 1 Satz 2 RPFG unter anderem Reichstag und Reichsrat je sieben, später je zehn bzw. der Reichstag ab 1930 elf Mitglieder entsandten. Vgl. zu der Debatte um eine Gebührensenkung zusammenfassend Bausch, Kräftespiel, S. 65 ff., Lerg, Rundfunkpolitik, S. 283 ff.; Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 85 ff. Die Reichspostverwaltung strebte zeitweise gar eine Gebührenerhöhung auf drei Reichsmark pro Monat an, die alleine ihr zugute kommen sollte. Hiervon ließ sie nach Protesten ab, zumal sie alsbald alle Anstrengung darauf verwenden mußte, Forderungen nach einer Gebührensenkung abzuwehren; vgl. Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 85 f. 106 Vgl. Halefeldt, Strukturfragen-Einführung, S. 16 (25). 107 Bei der ab 1931 eingeführten Gebührenbefreiung für Arbeitslose war sie zwar kompromißbereit, eine allgemeine Gebührensenkung verhinderte sie aber um so unnachgiebiger; vgl. Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 89 ff. 108 So Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 89, 215. 109 Bis Anfang 1932 wurden die Kosten des technischen Sendebetriebs bei der Verteilung des Gebührenaufkommens nicht pauschal berücksichtigt; siehe Art. 5 f. der Betriebsgenehmigungen von 1926; vgl. ausführlich hierzu auch Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 105 f., 109, 159 ff.; ergänzend Reininger, Funkverkehr, S. 243 f. Statt dessen zahlten die Regionalgesellschaften hierfür im Ergebnis nochmals gut 15 Prozent der ihnen zugeflossenen Rundfunkgebühren an die Reichspostverwaltung zurück; vgl. Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 44; genaue Zahlen für die Jahre 1928 bis 1931 bei Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 163 Tab. 17. Nur wenn diese Beträge deren tatsächlichen Kosten entsprochen haben sollten, sind ihr nicht auch auf diesem Wege weitere finanzielle Vorteile zugeflossen; ähnlich Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 42. Grundlegend angezweifelt werden ihre Kostenkalkulationen von Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 161 f., 215. Auch ein der Verzinsung und Tilgung des von der Reichspostverwaltung für den Aufbau der Sendeanlagen eingesetzten Kapitals dienender – kaum nachprüfbarer – Posten war eingerechnet; siehe hierzu Art. 6 Satz 1 Hs. 2 a. E. der Betriebsgenehmigungen sowie Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 105 f., 159.

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ten110 eigenen Anteil111 ein. Diesen steigerte sie nach und nach von 40 auf 57 Prozent des Gebührenaufkommens.112 Trotz gegenteiliger Beteuerungen zog sie „für sich den größtmöglichen Nutzen aus dem Rundfunk“ und behandelte ihn als „zu melkende Kuh“.113 Die geforderte Gebührensenkung lehnte sie sogar freimütig mit der Begründung ab, ihre erheblichen Gewinne114 aus dem Rundfunk für den internen Verlustausgleich zu benötigen.115 Die Gebühr wurde somit „im Interesse rundfunkfremder Zwecke“ hochgehalten,116 anstatt sie auf das für den Rundfunkbetrieb – und zur Deckung der Kosten der Reichspostverwaltung – benötigte Niveau zu senken oder wenigstens die zweckentfremdeten Mittel der Verbesserung des Sendernetzes oder gar der Programminhalte zuzuführen.117 110 So etwa Laurisch, Arbeitgeber, S. 84; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 118; ähnlich Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 21; Mohl, Aufbruch, S. 27 (31). 111 Zu Einzelheiten der Verteilung des Gebührenaufkommens siehe Art. 10 Nr. 1 der Betriebsgenehmigungen von 1926. Diese erfolgte zuvor ebenso; vgl. auch Lerg, Entstehung, S. 210; Lerg, Rundfunkpolitik, S. 151; Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 105 Fn. 3; für die bayerische Regionalgesellschaft siehe § 7 Abs. 1 Satz 3 des dort geltenden Vertrags vom 21. November 1923. 1929 erfolgte bei deutlich gestiegenen Teilnehmerzahlen eine die Reichspostverwaltung begünstigende Neuregelung; vgl. Stohl, Nachrichtendienst, S. 134 f.; Bausch, Kräftespiel, S. 63; Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 107; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 42. Vgl. hierzu und zu nachfolgenden Änderungen auch Laurisch, Arbeitgeber, S. 85. 112 Der Anteil steigerte sich im Ergebnis reichsweit von 40 Prozent an den 1924 angefallenen zwölf Millionen Reichsmark auf 57,0 Prozent an den 1932 erhobenen 95,76 Millionen Reichsmark (Zahlen nach Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 110). Lerg, Rundfunkpolitik, S. 124, 283, berichtet vergleichbare Größenordnungen und weist für das Jahr 1931 gar einen Postanteil von 60,5 Prozent aus, während Führer, Wirtschaftsgeschichte, insoweit lediglich von 51,4 Prozent ausgeht; vgl. zum ganzen auch Haensel, FG Schmitt, S. 245 (263). 113 Eingehend hierzu Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 85, 88 f., 106 f., 109, 161 f., 215 (erstes Zitat auf S. 161, zweites auf S. 215), sowie Halefeldt, Strukturfragen-Einführung, S. 16 (24 f.); ähnlich Pohle, Rundfunk, S. 191; als verklärend abzulehnen Bredow, Vier Jahre, S. 31, und Schuster, APF 1 (1949), 309 (314). Letztlich kritisch in der Rückschau auch Bredow, Betrachtungen, S. 22, 44 ff. 114 Der Reichspostverwaltung verblieben zum Beispiel 1927 bzw. 1929 bei einem Gebührenanteil von 22,6 bzw. 31,5 Millionen Reichsmark Reingewinne von fünf bzw. 3,6 Millionen Reichsmark, die Zahlungen für den technischen Sendebetrieb nicht einmal eingerechnet (Zahlen nach Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 106). 115 Siehe Redebeitrag Reichspostminister Schätzel, Sten. Ber. der 84. Sitzung des Reichstags vom 12. Juni 1929, RTV, Band 425, IV. WP 1928, S. 2305 (2365 A, B); vgl. auch Bredow, Betrachtungen, S. 44; Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 54; Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 88. Zu dieser Quersubventionierung und den Ablieferungspflichten der Reichspostverwaltung an die Reichskasse nach § 8 Satz 2 – ab 1931 Abs. 2 – RPFG vgl. auch Halefeldt, Strukturfragen-Einführung, S. 16 (19, 25); Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 88 f., 106. 116 So das Urteil von Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 89. Auch der frühere Staatssekretär im Reichspostministerium und spätere Rundfunk-Kommissar des Reichspostministers hielt die Rundfunkgebühr in der Weimarer Republik ab den 30er-Jahren im Rückblick für zu hoch; vgl. Bredow, Betrachtungen, S. 45 f. 117 Vgl. Halefeldt, Strukturfragen-Einführung, S. 16 (25); Halefeldt, Bredow, S. 107 (118 f.).

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Zwangsläufig konnte sich daher der finanziell eingeschränkte und abhängige Rundfunk118 trotz steigender Gebühreneinnahmen119 nicht optimal entwickeln.120 Daher überzeugt es nicht, wenn die unterbliebene Gebührensenkung als Segen für die Regionalgesellschaften dargestellt wird, der diese vor erheblichen Kürzungen bewahrt habe.121 Denn eine Reduzierung hätte gerade nicht auf deren Kosten, sondern zu Lasten der Reichspostverwaltung erfolgen müssen.122 Ebenso wenig kann der Hinweis überzeugen, die Gebührenhöhe müsse auch zum Vorteil der Regionalgesellschaften großzügig kalkuliert gewesen sein, weil sie – als Grundgebühr – bis einschließlich 1969 unverändert geblieben sei und dennoch die Finanzierung eines technisch, inhaltlich und also auch finanziell immer aufwendigeren Programms ermöglicht habe.123 Denn selbst wenn dies trotz entscheidender Änderungen wie der deutlichen Eindämmung der Zweckentfrem118 Aus ihrem ohnehin immer geringeren Anteil mußten die Regionalgesellschaften neben ihren eigenen Aufgaben unter anderem die RRG finanzieren; vgl. Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 44. Weitere Lasten ergaben sich aus Finanzierungspflichten gegenüber der Deutsche Welle GmbH und aus dem über die RRG abgewickelten Finanzausgleich, der den Regionalgesellschaften zwar finanzielle Risiken, aber auch wirtschaftliche Selbständigkeit nahm; vgl. eingehend Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 21, 101 f., 111 ff., 115 ff., 148 ff.; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 34, 43 ff. Zudem war zum Teil eine Kulturabgabe an das preußische Kultusministerium abzuführen, das sie für beliebige – eben auch rundfunkfremde – Zwecke verwenden konnte; Details hierzu bei Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 21, 149 ff. Schließlich wurde auch die Höhe der Dividendenansprüche bei den Regionalgesellschaften im Rahmen der Rundfunkordnung von 1926 beschränkt, weitergehende Überschüsse waren an die RRG abzuführen; siehe § 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 des Ausführungsvertrags zwischen der Reichspostverwaltung und den Regionalgesellschaften; § 2 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3, § 3 Abs. 1 des Interessenvertrags zwischen den Regionalgesellschaften und der RRG vom 23. August 1928 (dokumentiert bei o. V., Fünf Jahre RRG, S. 39 ff.; Ohse, Chronik, Anhang, S. 59 ff.). Der RRG wiederum oblagen Ablieferungspflichten an die Reichspostverwaltung; siehe nur § 20 Abs. 1 Satz 2 der Satzung der RRG; vgl. auch Laurisch, Arbeitgeber, S. 102 f. 119 Die Reichspostverwaltung argumentierte insoweit – man muß mit Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 42, sagen: simpel –, die Programmkosten seien schließlich unabhängig von der Zahl der Teilnehmer. 120 Zu diesem Urteil gelangt auch Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 110 f. Schon 1926 beklagte selbst die von der Reichspostverwaltung beherrschte RRG, die erheblich gestiegene Postbeteiligung an dem Gebührenaufkommen wirke sich nachteilig auf die weitere Programmgestaltung aus; vgl. hierzu Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 106. Soweit Schuster, APF 1 (1949), 309 (318), behauptet, es habe zwischen der Reichspostverwaltung und den Regionalgesellschaften wegen der Gebührenaufteilung „keinerlei Unstimmigkeiten“ gegeben, kann dem angesichts der Kritik der RRG in dieser Pauschalität nicht gefolgt werden. Auch die ohne Not seit Ende der 20er-Jahre bei den Regionalgesellschaften erzwungenen Sparmaßnahmen konnten nicht ohne negative Auswirkungen auf deren Programmgestaltung bleiben; vgl. Halefeldt, Strukturfragen-Einführung, S. 16 (24 f.); Lerg, Rundfunkpolitik, S. 318 ff., 349 ff.; eingehend hierzu Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 107, 141 ff., 154 ff. 121 So Bausch, Kräftespiel, S. 74. 122 Dies verkennt auch Freiberg, Rundfunkwesen, S. 60. 123 Vgl. Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 43; ähnlich Schuster, APF 1 (1949), 309 (318).

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dung von Gebührenmitteln zuträfe, wurde jedenfalls eine bessere Finanzausstattung der Regionalgesellschaften verhindert, die nach deren – nie ermittelten – Bedarfen womöglich zwingend erforderlich war. Unabhängig hiervon führte die Zweckentfremdung von Gebührenmitteln zu einer ungerechtfertigten Mehrbelastung der Teilnehmer. Entscheidend war zudem, daß ihre unbeschränkte Verfügungsgewalt über die Höhe der Rundfunkgebühr und die Verteilung des Gebührenaufkommens auch der Reichspostverwaltung von Anfang an Einflußmöglichkeiten auf die Programmgestaltung der Regionalgesellschaften eröffnete.124 Die Kontrolle der Wirtschaftsführung der Regionalgesellschaften durch die von der Reichspostverwaltung beherrschte RRG, die ab 1928 sogar (im Ergebnis nach Belieben) die Haushaltspläne zu genehmigen hatte,125 ermöglichte es ebenfalls, namentlich über den Hebel der (Nicht-)Finanzierung von Vorhaben Einfluß auf die Programmgestaltung auszuüben.126 Wie intensiv der Einfluß tatsächlich war, sei dahingestellt.127 Denn schon der Möglichkeit ist nach heutiger (Verfassungs-) Rechtslage entgegenzuwirken. C. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung Der Rundfunk in der Weimarer Republik stand seit seiner Entstehung unter zunehmendem Einfluß des Staats, der insbesondere nach Belieben die finanziellen Grundlagen des – zuletzt vollständig verstaatlichen – Rundfunks bestimmte und sich auch und gerade auf diesem Wege zumindest Möglichkeiten der Beeinflussung der Programmgestaltung schuf. Nach herrschender Meinung war die Rundfunkgebühr ausschließlich eine Verwaltungsgebühr für die funk- bzw. fernmelderechtliche Verleihung des grundsätzlich nur dem Reich zustehenden Rechts, 124 So Fessmann, Rundfunk, S. 25, 32, 67 Fn. 7 (Fn. auf S. 212); ähnlich Sympher, DVBl. 1951, 464 (466). 125 Siehe § 2 Satz 1 der Satzung der RRG, sowie § 1 des Interessenvertrags zwischen der RRG und den Regionalgesellschaften vom 23. August 1928; vgl. ferner die Darstellungen bei Bredow, Vier Jahre, S. 29, 41, und o. V., Fünf Jahre RRG, S. 11 ff. 126 Ebenso Bausch, Kräftespiel, S. 59 f.; Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (27 f.); Roegele (Hrsg.), Texte, S. 236; Fessmann, Rundfunk, S. 66 ff., 176; Bierbach, Severing, S. 37 (46); Halefeldt, Bredow, S. 107 (117 f.); Lerg, Rundfunkpolitik, S. 279 f., 282, 318 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 12; Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 23, 30 f., 138 ff.; ähnlich Leiling, Gesetzgebungsbefugnis, S. 23; Wilkens, Aufsicht, S. 46, 48; allgemein Mikat, Rechtsprobleme, S. 24 (36). Auch o. V., Fünf Jahre RRG, S. 12, 17, gesteht dies teilweise zu. 127 Soweit allerdings Goebel, APF 2 (1950), 353 (426), und Lüders, Zuständigkeit, S. 17, einen tatsächlichen Einfluß des Staats auf die Programmgestaltung gänzlich bestreiten, ist dem nicht zu folgen, sondern zu verweisen auf die gegenteiligen Ausführungen etwa bei Halefeldt, Bredow, S. 107 (117 f.), und Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 138 ff. Letztlich verklärt dargestellt wird insoweit die Rolle der RRG auch bei Bredow, Kurt Magnus, S. 18 (27); Bredow, Ätherwellen, Band 2, S. 271, 273 f.; Kämmerer, DÖV 1950, 432 (432).

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eine Empfangsanlage zu errichten und zu betreiben. Anders als heute war die Ausrichtung der Rundfunkgebühr auf die Finanzierung der Programminhalte der Regionalgesellschaften nicht anerkannt. Nur unter dieser Prämisse aber ließ sich eine Zuständigkeit des Reichs, genauer: der Reichspostverwaltung, für die Regelung aller Gebührenfragen begründen. Denn nach der Weimarer Reichsverfassung erstreckte sich seine Zuständigkeit nur auf Regelungen der technischen Seite des Rundfunks, während die publizistische Seite Sache der Länder war. In der Praxis indes verständigten sich die – von der Legislative unbehelligten – Exekutiven von Reich und Ländern und ließen alle Zuständigkeitsfragen bewußt offen. Die Reichspostverwaltung konnte somit nach Belieben über die Höhe der Rundfunkgebühr und die Verteilung des Aufkommens entscheiden und sah den Rundfunk kaum als Medium und Faktor freier Meinungsbildung an, sondern eher als möglichst optimal auszuschöpfende Einnahmequelle. Folgerichtig orientierte sie sich bei der Gebührenfestsetzung nicht an dem tatsächlichen Bedarf der Regionalgesellschaften, auf dessen Deckung diese keinen Anspruch hatten, sondern an eigenen fiskalischen Interessen. Von einer mit hoher Verbindlichkeit ausgestatteten sachverständigen Bedarfsermittlung auf Basis autonom getroffener Programmentscheidungen der Regionalgesellschaften, so wie heute beim öffentlichrechtlichen Rundfunk, konnte erst recht keine Rede sein. So wurde das Niveau der Gebührenhöhe über dem für den eigentlichen Rundfunkbetrieb erforderlichen Maß gehalten, um mißbräuchlich rundfunkfremde Zwecke zu finanzieren. Der staatliche Einfluß auf die Organisation und vor allem die – restriktive – Finanzierung des Rundfunks verhinderte zwar nicht dessen beachtlichen Erfolg mit zweifellos respektablen Programminhalten, hemmte jedoch gewiß eine positivere Entwicklung.128 Jede Bewertung der Regelung des Rundfunks in der Weimarer Republik darf selbstverständlich nicht schematisch heutige Maßstäbe anlegen.129 Mögen daher die Fehlentwicklungen vor dem zeitgeschichtlichen Hintergrund nachvollziehbar sein, kann gleichwohl nicht darüber hinweggesehen werden, daß auch unter den damaligen gesellschaftlichen und politischen Umständen eine andere, bessere Entwicklung zu erreichen gewesen wäre. So litt das neue Medium darunter, daß die Rundfunkgebühr aus sachfremden Erwägungen nicht gesenkt wurde. Überdies war der immer stärker verstaatlichte Rundfunk anfällig für die Instrumentalisierung durch extreme politische Gruppierungen, zumal die demokratischen Kräfte nicht die Stärke besaßen, ihn wenn schon, dann zumindest zur Verteidigung des demokratischen Staats einzusetzen.130 Es kann kein Trost sein, daß die 128

Gleichermaßen Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 215 f. In diesem Sinne ebenfalls Bausch, Kräftespiel, S. 180, 196; Bausch, ARD-JB [19]73, S. 19 (24); Bausch, Publizistik 1973, 293 (293 ff.); ähnlich Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (24). 130 So etwa auch Bausch, Kräftespiel, S. 195 f.; vgl. ferner Lerg, Rundfunkpolitik, S. 536. 129

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staatliche Dominanz den Rundfunk wenigstens bis zum Ende der Weimarer Republik vor überbordendem Einfluß der Feinde der Demokratie bewahrte,131 der womöglich bei einem „freien Spiel der wirtschaftlichen und parteipolitischen Kräfte“ entstanden wäre.132 Denn dessen Ausschluß ist als solcher zunächst ohne Wert. Entscheidend ist, wie die Rundfunkordnung statt dessen gestaltet wird: Die zu einer zunehmenden Verstaatlichung führende Gestaltung widersprach eben nicht nur heutigen verfassungsrechtlichen Vorstellungen bei weitem,133 zumal der staatliche Einfluß gerade keine Freiheitssicherung bezweckte.134 Die Rundfunkordnung war auch in ihrer Zeit ungenügend: Die ihr innewohnende Mißbrauchsgefahr sollte sich verhängnisvoll verwirklichen, als den Nationalsozialisten mit dem Staat ohne weiteres auch der Rundfunk – als publizistische Waffe und ertragreiche Einnahmequelle – in die Hände fiel.135

§ 3 Der Rundfunk in der nationalsozialistischen Diktatur Das Bundesverfassungsgericht hat sich 1961 in seinem grundlegenden Deutschland-Fernsehen-Urteil nur vereinzelt mit der Entwicklung des Rundfunks und des Rundfunkrechts in der nationalsozialistischen Diktatur befaßt: In seinem geschichtlichen Abriß genügten ihm wenige Sätze, und bei der Erörterung rechtlicher Entwicklungen ließ es die Zeit von 1933 bis 1945 gar explizit außer Betracht.136 Es ist richtig, daß die historischen (auch rechtlichen) Wurzeln des heutigen Rundfunks in der Weimarer Republik liegen und nicht in dem nationalsozialistischen Unrechtsstaat. Dessen Rechtsordnung prägten Willkür und Ideologie, nicht Rechtstreue und Rechtsstaatlichkeit, weshalb sie keine Grundlage heutiger juristischer Argumentation sein kann. Wenngleich deshalb nicht jegliches Detail der damaligen rechtlichen Gestaltung aufzugreifen ist, darf diese Entwicklungsphase doch nicht gänzlich außer Betracht bleiben.137 Schließlich ist die heutige Rundfunkordnung eine bewußte Reaktion – der Verfassung sowie freilich auch der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung – auf den Mißbrauch des Rundfunks durch die Nationalsozialisten.138 131 Bausch, Kräftespiel, S. 195, und Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 81, bewerten unter diesem Gesichtspunkt den staatlichen Einfluß positiv. 132 So Bausch, Kräftespiel, S. 195, der in Wortwahl und Inhalt in gewisser Weise insoweit die spätere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vorwegnimmt. 133 Dieses Urteil findet sich beispielsweise in der jüngeren Vergangenheit auch bei Pleitgen, ARD-JB [20]05, 121 (121). 134 Gleichgerichtet zu letzterem Gesichtspunkt namentlich BVerfGE 12, 205 (232, 234 f.). 135 Ebenso etwa Bausch, Kräftespiel, S. 192; Bausch, Föderalismus, S. 66 (70); Bausch, Vorwort, S. 9 (13). 136 Vgl. BVerfGE 12, 205 (210, 236, 245). 137 Dahingehend beispielsweise auch Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (11); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 14; Kloepfer, Technik und Recht, S. 211 f.

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A. Die Neuordnung der Kompetenzen für die Gestaltung der Rundfunkordnung Die Rundfunkordnung von 1932 hatte das Medium schon so stark verstaatlicht, daß es nach der Machtergreifung der Nationalsozialisten am 30. Januar 1933 ohne grundlegende Änderungen als „Instrument nationalsozialistischer Propaganda“ 139 mißbraucht werden konnte.140 Einzige wesentliche Umgestaltung war, die Zuständigkeit für publizistische Regelungen und damit die Einflußmöglichkeiten auf die Programminhalte dem neugeschaffenen Reichsministerium für Volksaufklärung und Propaganda zu Lasten des Reichsministeriums des Innern und der Reichspostverwaltung zu übertragen. Letzterer verblieb die weitgehende Zuständigkeit für technische Regelungen.141 Diese Trennung sollte die national-

138 Gleichermaßen zum Beispiel A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 23; Kloepfer, Technik und Recht, S. 226, 246. 139 BVerfGE 12, 205 (210). 140 In diesem Sinne etwa auch Pohle, Rundfunk, S. 168, 187; Bausch, Kräftespiel, S. 134, 191 f.; Schütte, Regionalität, S. 93, 117; Fessmann, Rundfunk, S. 74 f., 85 f.; Bausch, Publizistik 1973, 293 (295); Bausch, ARD-JB [19]75, 18 (18); Bausch, ARDJB [19]83, 19 (20); Bausch, ARD-JB [19]88, 17 (18); Bausch, Entwicklung, S. 12 (12 f.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 19; Schiwy, in: Ricker/ders., Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A., Rn. 30; Dörr, ARD-JB 2000, 20 (21 f.); Plog, ARD-JB [20]03, 11 (12 f.); Jenke, Hörfunk, S. 13 (19). Lerg, Rundfunkpolitik, S. 515, 524, bezeichnet die Rundfunkordnung von 1932 zutreffend als „Morgengabe für den Reichspropagandaleiter“ (Zitat auf S. 515). Der Einwand bei Bredow, Betrachtungen, S. 21, die Nationalsozialisten hätten sich des Mediums unabhängig von der vorgefundenen Organisation bemächtigt, trifft zwar zu. Nichtsdestotrotz ist nicht zu verkennen, daß die Rundfunkordnung von 1932 der Bemächtigung nicht einmal ansatzweise im Wege stand. Soweit Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (31), gar von der Notwendigkeit einer „grundsätzlichen Änderung“ der Organisation ausgeht, ist dem mithin nicht zu folgen. 141 Das neue Ministerium war durch Erlaß des Reichspräsidenten vom 13. März 1933 (RGBl. 1933 I, S. 104) errichtet worden. Die konkreten Aufgaben legte der Reichskanzler in einer Verordnung vom 30. Juni 1933 (RGBl. 1933 I, S. 449) nach vorausgegangenen informellen Absprachen fest: In den Geschäftsbereich des neuen Ministeriums gingen sämtliche Zuständigkeiten des Reichsministeriums des Innern für den Rundfunk über (Nr. 2), ebenso alle von der Reichspostverwaltung bearbeiteten Rundfunkangelegenheiten mit Ausnahme der Technik außerhalb der Häuser des Rundfunks (Nr. 4). Unter Wegfall bisheriger Strukturen und auch Ämter wurden bei ihm Kontrolle und Beeinflussung der Programminhalte und der wirtschaftlichen Grundlagen des Rundfunks konzentriert. Vgl. statt vieler Pohle, Rundfunk, S. 173, 176, 178, 188 ff., 198 ff., 217; Schütte, Regionalität, S. 125 ff.; Diller, Rundfunkpolitik, S. 80 f., 83, 97 ff., 134 ff.; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 84 ff. Das Fernsehen spielte als Massenmedium weiterhin keine Rolle, nichtsdestotrotz sicherte sich das neue Ministerium auch insoweit die Zuständigkeit für publizistische Regelungen; siehe die Erlasse des Reichskanzlers vom 12. Juli und 11. Dezember 1935 (RGBl. 1935 I, S. 1059 und S. 1429 f.). Eine Gebühr für den – ohnehin kaum erfolgenden – Fernsehempfang wurde nicht erhoben, nie verwirklichte Planungen sahen aber die Zahlung von fünf Reichsmark pro Monat vor; so Diller, Rundfunkpolitik, S. 194 ff. Vgl. auch Goebel, APF 5 (1953), 259 (326); Pohle, RuF 1956, 59 (67); Lerg, RuF 1967, 349 (361, 364, 369, 373); Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (418).

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sozialistische Diktatur überdauern,142 erfolgte während dieser indes auf Kosten der Länder: Nicht nur die verfassungsrechtlichen Grundlagen für deren Zuständigkeit für publizistische Regelungen wurden beseitigt, vielmehr schaltete das Reich die Länder im Zuge der allgemeinen Gleichschaltung auch mit Blick auf den Rundfunk auf ganzer Linie aus.143 Aus seiner unangefochtenen Machtposition heraus entwickelte das neue Reichsministerium das Medium zu einer „totalen Propagandamaschinerie“, zumal nur und erst die Nationalsozialisten das publizistische Potential vollumfänglich erkannt hatten.144 Ihre in der Weimarer

142 Die Trennung von technischer Seite des Rundfunks (mit Ausnahme nunmehr endgültig der Studiotechnik) und publizistischer gilt seit dem Deutschland-Fernsehen-Urteil des Bundesverfassungsgerichts auch bis heute in der Bundesrepublik Deutschland. Anders als in der nationalsozialistischen Diktatur erfolgt die Abgrenzung indes nicht innerhalb der Reichs- bzw. nunmehr Bundesebene, sondern zwischen Bund und Ländern. 143 Nach Art. 1 Satz 1, Art. 2 Satz 1 Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich vom 24. März 1933 (RGBl. 1933 I, S. 141, sogenanntes Ermächtigungsgesetz; siehe auch die verlängernden Regelungen in RGBl. 1937 I, S. 105; 1939 I, S. 95; 1943 I, S. 295) konnte die Reichsregierung selbst Gesetze erlassen und dabei von der Kompetenzverteilung zwischen Reich und Ländern nach der im Grundsatz weitergeltenden Weimarer Reichsverfassung abweichen. Somit war es ihr mit dem Anschein der Rechtmäßigkeit – das Ermächtigungsgesetz war verfassungswidrig, so BVerfGE 6, 309 (331) – und ohne Berufung auf eine Reichskompetenz kraft Sachzusammenhangs möglich, publizistische Regelungen zu treffen, die (weiterhin) den Ländern zugestanden hätten; vgl. nur Ziegler, Rundfunk, S. 56. Deren Hoheitsrechte übertrug Art. 2 Abs. 1 Gesetz über den Neuaufbau des Reichs vom 30. Januar 1934 (RGBl. 1934 I, S. 75) schließlich vollends auf das Reich, dessen Regierung nach Art. 4 ausdrücklich neues Verfassungsrecht schaffen konnte. Der begrenzte Widerstand der Länder blieb erfolglos, so daß die auch sie begünstigende Rundfunkordnung von 1932 aufgehoben wurde: Sämtliche Anteile an der RRG wurden auf das Reich, vertreten durch das neue Ministerium, und diejenigen an den Regionalgesellschaften auf die RRG übertragen, die die Regionalgesellschaften zu unselbständigen „Reichssendern“ herabstufte. Vgl. zusammenfassend etwa Pohle, Rundfunk, S. 154, 190, 198 f., 216, und Diller, Rundfunkpolitik, S. 84 ff., 90 ff., sowie für die Entwicklung in Bayern Schreiber, Rundfunk, S. 111 ff., 123, und MarwedeDengg, Rundfunk, S. 160 ff. Die Beteiligung der Länder an der Programmbeeinflussung war ebenfalls hinfällig; vgl. statt vieler Pohle, Rundfunk, S. 190; Roegele (Hrsg.), Texte, S. 249. Da durch § 1 Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat vom 28. Februar 1933 (RGBl. 1933 I, S. 83, sogenannte Reichtagsbrandverordnung) unter anderem Art. 118 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 WRV außer Kraft gesetzt wurde, stellte sich die insofern in der Weimarer Republik aufgetretene Frage eines Verstoßes gegen das verfassungsrechtliche Zensurverbot nicht mehr. Die Rundfunkpolitik in den angegliederten bzw. besetzten Gebieten bleibt vorliegend außer Betracht; vgl. hierzu nur Diller, Rundfunkpolitik, S. 226 f., 244 f., 251, 253, 256 ff., 267, 387 ff., 392 ff., 402 ff., 414 ff., 418 ff., 424 ff. 144 Ebenso Hoffmann-Riem/Roß, Symposion, S. 7 (7). Zu Entwicklung und Wirkung der Inhalte vgl. Pohle, Rundfunk, S. 237, 273 ff., 341 ff.; Diller, Rundfunkpolitik, S. 10, 69 ff., 147, 149, 169 ff., 341 ff.; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 89, 91 ff., 110 ff.; Lersch, Mediengeschichte, S. 455 (465 ff.). Der Reichsminister für Volksaufklärung und Propaganda bezeichnete das Medium als „modernste[s] und wichtigste[s] Instrument“ für die „Volksbeeinflussung“; vgl. o. V., Sonderbeilage zu RRG-Mitteilungen, Ausgabe Nr. 354 vom 30. März 1933, S. 1 (ähnliche Zitate auf S. 4 und 8); vgl. auch Goebbels, RRG-Mitteilungen, Ausgabe Nr. 501 vom 29. August 1936, S. 1 (4 f.).

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Republik erhobene Forderung, das damals als „Systemrundfunk“ geschmähte145 Medium dürfe nicht zu „einseitige[r] Parteipropaganda mißbraucht“ werden,146 galt nun nicht mehr. Folglich wurde auch allmählich vor allem, aber keineswegs nur das leitende Rundfunkpersonal ersetzt.147 B. Die Entwicklung der wirtschaftlichen Grundlagen des Rundfunks Unter anderem die Einführung sogenannter politischer Empfangsgeräte148 hatte eine deutliche Steigerung der Rundfunkteilnehmerzahl149 zur Folge.150 Das 145 Vgl. zu dieser Agitation der Nationalsozialisten statt vieler Diller, Rundfunkpolitik, S. 16 ff., 36 ff. 146 So Weinbrenner, Völkischer Beobachter, Reichsausgabe Nr. 219 vom 6. August 1932, Beiblatt 2. 147 Näheres zu der Personalpolitik der Nationalsozialisten insgesamt findet sich bei Pohle, Rundfunk, S. 168 ff., 198 f., 201 ff., 210 ff.; Diller, Rundfunkpolitik, S. 71 ff., 97 f., 108 ff., 125 ff., 146 ff., 198 ff., 354 f., 358 ff.; Schütte, Regionalität, S. 119 f., 125, 127 ff., 133 ff., 162 ff. Die meisten maßgeblich am Aufbau des Rundfunks beteiligten Persönlichkeiten wurden entlassen oder zum Rückzug gezwungen, teilweise verhaftet, in Konzentrationslager verbracht, in den Freitod getrieben oder ermordet. Einigen wurde ein strafrechtlicher Schauprozeß gemacht, der indes als propagandistischer Fehlschlag für die Nationalsozialisten endete, ebenso wie ein Zivilprozeß gegen einen der Angeklagten. Vgl. zu Details NWDR (Hrsg.), Den Schrittmachern, S. 33 ff., 42 f., 48 ff.; Bausch, Kräftespiel, S. 108 ff.; Diller, Rundfunkpolitik, S. 128 ff.; aus subjektiver Sicht Bredow, Ätherwellen, Band 2, S. 249, 323 ff., 331 ff., 340, 345 f., 351 ff., 368 f. 148 Vgl. zu diesen vergleichsweise billigen Einheitsgeräten wie Volksempfänger, Deutscher Kleinempfänger und Arbeitsfront-Empfänger Goebel, APF 2 (1950), 353 (413 f.); Pohle, Rundfunk, S. 206, 219, 232 f., 252 ff.; Schütte, Regionalität, S. 133, 148, 156, 159 ff., 167, 177; Diller, Rundfunkpolitik, S. 158 f., 304; Kloepfer, Technik und Recht, S. 214 f. Den Bemühungen um die Erhöhung der Teilnehmerzahl stand ein hartes Vorgehen gegen das Hören ausländischen Rundfunks und das Verbreiten des dort Gehörten gegenüber, das vor allem auf das Gesetz gegen heimtückische Angriffe auf Staat und Partei und zum Schutz der Parteiuniformen vom 20. Dezember 1934 (RGBl. 1934 I, S. 1269 ff.) gestützt wurde. Zu Beginn des Zweiten Weltkriegs wurden strenge rundfunkspezifische Strafvorschriften erlassen; siehe Verordnung über außerordentliche Rundfunkmaßnahmen vom 1. September 1939 (RGBl. 1939 I, S. 1683); vgl. auch Diller, Rundfunkpolitik, S. 289 f., 304 ff.; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 109. 149 Nach Diller, Frankfurter Rundfunk, S. 204, bestanden jeweils zu Jahresbeginn folgende Teilnehmerzahlen (in Millionen, hier gerundet): 5,05 (1934), 6,14 (1935), 7,19 (1936), 8,17 (1937), 9,09 (1938), 10,82 (1939), 13,71 (1940), 14,97 (1941), 15,84 (1942), 16,11 (1943), 15,36 (1944). Der höchste Stand wurde am 1. März 1943 mit – gerundet – 16,19 Millionen erreicht, der unter anderem durch kriegsbedingte Engpässe rasch abnahm; so Pohle, Rundfunk, S. 335 Fn. 683; vgl. auch Diller, Frankfurter Rundfunk, S. 206, der für die bisherigen Gebiete des Reichs einen Höchststand von 14,39 Millionen am 1. Januar 1943 mitteilt. Der Anstieg erklärt sich demzufolge auch aus der Berücksichtigung der angegliederten bzw. besetzten Gebiete; so Pohle, Rundfunk, S. 335 f.; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 103. Die Zahl der potentiellen Hörer lag dreibis vierfach über der der Teilnehmer; vgl. Pohle, Rundfunk, S. 339. 150 Vgl. Hagemann, Publizistik, S. 45; Pohle, Rundfunk, S. 255 f., 337 Fn. 685, S. 338; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 102 f.; Lersch, Mediengeschichte, S. 455 (466).

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1. Teil: Die historische Entwicklung

Interesse des neuen Ministeriums an der massenhaften Verbreitung von Empfangsanlagen beruhte indes nicht nur auf propagandistischen, sondern auch auf finanziellen Erwägungen,151 denn zu der Finanzierung seines weit über den Rundfunk hinausgehenden Wirkens mißbrauchte es Mittel aus dem Aufkommen der Rundfunkgebühr.152 Diese war weiterhin jedenfalls rechtlich nicht auf die Finanzierung der Programminhalte ausgerichtet, sondern eine fernmelderechtliche Verwaltungsgebühr für die Verleihung des Empfangsrechts.153 Den Einzug besorgte wie bisher die Reichspostverwaltung,154 deren verbliebene Zuständigkeit für technische Regelungen nur eingeschränkt galt: Denn das Reichsministerium für Volksaufklärung und Propaganda war in Angelegenheiten der technischen Verwaltung „so weit zu beteiligen, als es die Durchführung seiner eigenen Aufgaben notwendig macht, vor allem bei der Festsetzung der Verleihungsbedingungen für Rundfunkanlagen und der Gebührenregelung“ 155 – eine Regelung, die Abgrenzungsfragen aufwarf.156 Zumindest kam dem Ministerium in Gebührenfragen schon deshalb eine gewichtige Rolle zu, weil diese sich direkt auf die wirtschaftlichen Grundlagen und also indirekt auf die ihm unterstellte publizistische Seite des Mediums auswirken mußten. Es erreichte einen ausschließlich ihm – also nach Abzug der der Reichspostverwaltung und dem Rundfunkbetrieb zufließenden Mittel – zur Verfügung stehenden Anteil an dem gesamten Gebührenaufkommen von bis zu gut 50 Prozent.157 Die Beteiligung der Reichspostverwaltung Weitere Gründe waren die Verbesserung der gesamtwirtschaftliche Lage und die der Empfangsqualität; vgl. etwa Pohle, Rundfunk, S. 246 ff., 250, 337 f. 151 Ebenso Pohle, Rundfunk, S. 193; Diller, Rundfunkpolitik, S. 78 f., 161. 152 So etwa auch Hagemann, Publizistik, S. 48; Goebel, APF 2 (1950), 353 (428); Bredow, Betrachtungen, S. 47; Pohle, Rundfunk, S. 196 f.; Halefeldt, StrukturfragenEinführung, S. 16 (27); Diller, Rundfunkpolitik, S. 162. 153 In diesem Sinne Bley, Grundlagen, S. 41 f., 45, 49; vgl. auch Ziegler, Rundfunk, S. 60; M. Rühl, MP 1984, 589 (591). Pohle, Rundfunk, S. 209 f., zufolge wurde eine Umgestaltung zu einer Gebühr für die Rundfunknutzung unterlassen, weil diese weniger leicht für rundfunkfremde Zwecke zu mißbrauchen gewesen wäre. Abgesehen von den Änderungen durch die Errichtung des neuen Ministeriums und die Ausschaltung der Länder blieb die Rechtslage unverändert, Pläne für die Schaffung eines gänzlich nationalsozialistischen Rundfunkrechts scheiterten; vgl. hierzu Ziegler, Rundfunk, S. 59 ff., 62 ff., und Pohle, Rundfunk, S. 205 ff., 268. Die Verfügungen des Reichspostministers zum Rundfunk führten zu keinen vorliegend relevanten Neuerungen; siehe daher nur Vf. Nr. 283, ABl. RPM 1934, Ausgabe A, S. 379; Vf. Nr. 1, ABl. RPM 1936, Ausgabe A, S. 3; Vf. Nr. 37, ABl. RPM 1938, Ausgabe A, S. 54 f.; vor allem Vf. Nr. 80, ABl. RPM 1940, Ausgabe A, S. 141 ff.; Vf. Nr. 225, ABl. RPM 1943, Ausgabe A, S. 235 ff. 154 Vgl. Goebel, APF 2 (1950), 353 (428); Pipke, Rundfunk und Politik, S. 22. 155 Nr. 4 der Verordnung vom 30. Juni 1933 über die Aufgaben dieses Ministeriums. 156 So Bley, Grundlagen, S. 42 f.; ebenso rückblickend Ziegler, Rundfunk, S. 60 f. 157 Für den Höhepunkt der Teilnehmerentwicklung im Jahr 1943 berechnet von Diller, Rundfunkpolitik, S. 168. Zu den Einzelheiten der Gebührenverteilung, bei der das Ministerium überproportional von dem Anstieg der Teilnehmerzahlen profitierte, vgl. statt vieler Pohle, Rundfunk, S. 193 f.; eingehend Diller, Rundfunkpolitik, S. 161 ff., 168.

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wurde prozentual reduziert, blieb jedoch ebenfalls zugunsten rundfunkfremder Zwecke auf einem unbegründet hohen Niveau.158 Dem Rundfunk selbst floß ein immer geringerer Anteil zu.159 Das ist wegen seiner Indienstnahme durch die Nationalsozialisten, die ihn unabhängig von seinem Finanzbedarf zu Sparmaßnahmen anhielten,160 zwar nicht bedauerlich, verdeutlicht aber, welche Mißbrauchsmöglichkeiten in den fortwirkenden bisherigen Regelungen angelegt waren.161 Es bedarf somit kaum der Erwähnung, daß die Nationalsozialisten die schon vor ihrer Machtergreifung nicht nach dem Bedarf des Rundfunks bemessene Gebühr gleichfalls nicht senkten.162 Davon, daß sie eine Senkung gefordert und für den Fall ihrer Regierungsübernahme versprochen hatten,163 war nun keine Rede mehr, der gleichgeschalteten Presse eine entsprechende Berichterstattung verboten.164 158 Die Reichspostverwaltung benötigte die ihr zufließenden Mittel aus dem Gebührenaufkommen weiterhin auch für den internen Verlustausgleich und profitierte zwar nicht prozentual, aber absolut von den steigenden Teilnehmerzahlen; vgl. Pohle, Rundfunk, S. 193, 196 f. Das – selbst im Glashaus sitzende – neuerrichtete Ministerium ging 1934 davon aus, die Reichspostverwaltung verwende nur 40 Prozent ihres Anteils für Rundfunkzwecke; vgl. Diller, Rundfunkpolitik, S. 163. Durch § 7 des Gesetzes zur Vereinfachung und Verbilligung der Verwaltung vom 27. Februar 1934 (RGBl. 1934 I, S. 130 ff.) wurde zwar das Reichspostfinanzgesetz zum 1. April 1934 aufgehoben, indes regelte an seiner Stelle § 3 des erstgenannten Gesetzes weiterhin Ablieferungspflichten der Reichspostverwaltung an die Reichskasse. Vgl. zu entsprechenden Mittelabführungen durch das Reichsministerium für Volksaufklärung und Propaganda weiterführend Pohle, Rundfunk, S. 194, 197; Diller, Rundfunkpolitik, S. 162. 159 Der Absenkung des dem Rundfunk zufließenden Anteils auf nur noch 19,1 Prozent in der Anfangszeit des Zweiten Weltkriegs stand absolut eine geringe Steigerung der Mittel, die freilich dem Ausmaß des Zuwachses bei den Teilnehmerzahlen nicht entsprach, gegenüber; vgl. Pohle, Rundfunk, S. 194; Diller, Rundfunkpolitik, S. 163. Die schon während der Weimarer Republik finanziell keine erhebliche Rolle spielende Wirtschaftswerbung wurde zum Jahresende 1935 verboten; vgl. Goebel, APF 2 (1950), 353 (423); Diller, Rundfunkpolitik, S. 166, 279. 160 Bei o. V., Sonderbeilage zu RRG-Mitteilungen, Ausgabe Nr. 354 vom 30. März 1933, S. 7, wird der Reichsminister für Volksaufklärung und Propaganda mit den Worten zitiert: „Wenn wir den Rundfunk neu aufbauen, so nach einem Prinzip wirklich preußischer Sparsamkeit. Es geht nicht an, daß überall im Lande gespart wird, daß aber der Rundfunk, weil er große Einnahmen hat, glaubt, sich diesem Prinzip entziehen zu können.“ 161 Das Reichsministerium für Volksaufklärung und Propaganda übte zudem eine strikte Kontrolle über die Wirtschaftsführung des Rundfunks unter anderem durch die Genehmigung der Haushaltspläne aus; vgl. Wehe, Organisation, S. 23 (25 f.); Schreiber, Rundfunk, S. 107 ff., 123; Pohle, Rundfunk, S. 193 f. 162 Siehe insbesondere Vf. Nr. 80, ABl. RPM 1940, Ausgabe A, S. 147 (§ 11 der Bedingungen). Vgl. auch Bredow, Ätherwellen, Band 2, S. 311; Bausch, Kräftespiel, S. 69; Halefeldt, Strukturfragen-Einführung, S. 16 (27). 163 Vgl. näher NWDR (Hrsg.), Den Schrittmachern, S. 46; Pohle, Rundfunk, S. 194 f., 197; Bausch, Kräftespiel, S. 69; Führer, Wirtschaftsgeschichte, S. 86 Fn. 142, S. 87 Fn. 149; Bredow, Ätherwellen, Band 2, S. 311. 164 So NWDR (Hrsg.), Den Schrittmachern, S. 33; Pohle, Rundfunk, S. 194 ff.; vgl. in diesem Zusammenhang auch Diller, Rundfunkpolitik, S. 163; Bernard, Gleichschal-

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1. Teil: Die historische Entwicklung

C. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung Während der nationalsozialistischen Diktatur war der Rundfunk inhaltlich und wirtschaftlich fest in der Hand des Staats. Die Trennung der Zuständigkeiten für publizistische und technische Regelungen erfolgte um den Preis der Ausschaltung der Länder, die es ferner dem Reichsministerium für Volksaufklärung und Propaganda ermöglichte, gemeinsam mit der Reichspostverwaltung nach Belieben über die wirtschaftlichen Grundlagen des Rundfunks zu bestimmen. Dies galt vor allem für die Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr, die unverändert als fernmelderechtlich eingeordnet wurde. Eine Finanzierung des Rundfunks, die sich an dessen autonom getroffenen Programmentscheidungen und dem daraus folgenden Finanzbedarf orientiert hätte, war undenkbar. Denn aus dem Gebührenaufkommen wurden in noch größerem Umfang als vor der nationalsozialistischen Machtergreifung rundfunkfremde Zwecke finanziert. Sowohl (weiterhin) die Reichspostverwaltung als auch in gesteigertem Maße das Reichsministerium für Volksaufklärung und Propaganda mißbrauchten das Medium, dessen publizistische Bedeutung die Nationalsozialisten klar erkannt hatten, als ergiebige Einnahmequelle. Eine Senkung der Gebührenhöhe auf das für den Rundfunkbetrieb notwendige Maß erfolgte daher nicht und zwar trotz oder gerade wegen Mehreinnahmen durch die erheblich steigende Teilnehmerzahl. 2. Abschnitt

Die Entwicklung des Systems der Rundfunkgebührenfinanzierung seit 1945 § 4 Die tatsächliche und rechtliche Entwicklung der Rundfunkveranstaltung Der Mißbrauch des Rundfunks durch die Nationalsozialisten führte nach dem Zweiten Weltkrieg dazu, daß die westlichen165 Besatzungsmächte die Verhindetung, S. 86 (89 f.). Allenfalls indirekt wurde das Ausbleiben der Senkung mit der Bedeutung der – insoweit freilich gleichfalls zweckentfremdeten – Gebührenmittel für die Unterstützung des allgemeinen Kulturlebens begründet; vgl. o. V., Sonderbeilage zu RRG-Mitteilungen, Ausgabe Nr. 354 vom 30. März 1933, S. 6, mit folgendem Zitat des Reichsministers für Volksaufklärung und Propaganda: „Die Gelder der Hörer müssen für den Rundfunk angewandt werden. Es geht nicht an, sie für irgendwelche Stellen in Anspruch zu nehmen, die innerlich gar nichts mit der Arbeit des Rundfunks zu tun haben. Wenn Gelder im Rundfunk überschüssig sind, dann gebe man sie der Wissenschaft oder der Kunst oder dem Theater, die ebenso wie andere Zweige unseres deutschen Geisteslebens den Nährboden der Rundfunkprogramme bilden.“ Ähnlich Goebbels, RRG-Mitteilungen, Ausgabe Nr. 476 vom 15. August 1935, S. 1 (4); vgl. auch Pohle, Rundfunk, S. 195 ff.; Diller, Rundfunkpolitik, S. 163, 166. 165 In der sowjetischen Besatzungszone und der dort alsbald errichteten Deutschen Demokratischen Republik blieb das Medium in allen und also auch finanziellen Belan-

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rung abermaligen umfassenden Staatseinflusses insbesondere auf die Inhalte des Mediums und damit die Sicherung der Staatsfreiheit zu zentralen Zielen ihrer gen fest in staatlicher Hand. Die in Ostdeutschland entstandene Diktatur mißbrauchte das Medium wie die nationalsozialistische Diktatur als weitgehend zentralisiertes Propagandainstrument des Staats. Vgl. im einzelnen und weiterführend Ziegler, Rundfunk, S. 4, 68, 107 f., 120; Pipke, Rundfunk und Politik, S. 24, 27 f.; Walther, Sowjetische Besatzungszone, S. 10 ff., 25 ff., 63 ff.; Brack, Organisation, S. 11, 27 f., 34, 46 f.; Bausch, ARD-JB [19]73, S. 19 (24); Schütte, Nachkriegsrundfunk, S. 217 (217 Fn. 2 (Fn. auf S. 236), S. 222); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 13; Holzweißig, Massenmedien in der DDR, S. 10 f., 102 f., 114, 117, 152; Geserick, Rundfunk in der DDR, S. 3 f., 36 ff., 55 ff., 113 ff., 192 ff., 350 ff.; Herrmann, ZUM 1990, 394 (394); Gerber, IHB 1990/91, A 92 (92 ff., 100 ff.); Wille, ZUM 1991, 15 (15 ff.); Bethge, AfP 1992, 13 (16, 18); Mühl-Benninghaus, Medienpolitische Probleme, S. 9 (10, 13); Schiwy, in: Ricker/ders., Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A., Rn. 43 ff.; Kutsch, Rundfunk, S. 59 (72, 84); B. Schneider, Deutsche Vereinigung, S. 602 (611); Hasse/Kohl, Medienrecht, S. 165 (175 f.); Lersch, Mediengeschichte, S. 455 (483 ff.); Holzweißig, Mediengeschichte der DDR, S. 1 ff., 202; Kloepfer, Technik und Recht, S. 224 f., 262; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 100 ff.; Binder, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 50 RStV, Rn. 16; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 25, 46, 70, 110; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 131 ff.; Hartstein u. a., RStV, B 1, Rn. 83 ff.; ergänzend G. Fuchs, IHB 1988/89, B 115 (115 ff.); Hoff, IHB 1988/89, B 119 (119 ff.). In die Zuständigkeit der Postverwaltung fielen alle technischen Aufgaben. Sie hatte auf Sende- und Empfangsseite weiterhin die Funkhoheit inne. Denn das Gesetz über Fernmeldeanlagen von 1928 und Verfügungen der Reichspostverwaltung der Weimarer Republik galten fort, ehe sie zum 1. August 1959 durch ein Gesetz über das Post- und Fernmeldewesen vom 3. April 1959 (GBl. DDR 1959 I, S. 365 ff.) und durch nach § 68 dieses Gesetzes konkretisierende Bestimmungen abgelöst wurden. Die Rundfunkgebühr blieb fernmelderechtlich, ihre Festsetzung erfolgte ausschließlich nach politischen Erwägungen; siehe vor allem § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2, § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 3, § 12 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 38 Abs. 1 und 3, § 67 Abs. 2 Satz 2, § 69 Abs. 2 Nr. II. 5. und 6. des Gesetzes vom 3. April 1959 sowie § 2 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 4 Abs. 1 Satz 1, § 11 Abs. 1 Buchst. b), § 15 Abs. 1 Buchst. a), Abs. 2, § 24 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 36 Abs. 2 des zum 1. Mai 1986 an seine Stelle getretenen, nach § 37 ebenfalls durch Ergänzungen konkretisierten Gesetzes über das Post- und Fernmeldewesen vom 29. November 1985 (GBl. DDR 1985 I, S. 345 ff.). Vgl. in diesem Zusammenhang ferner Ziegler, Rundfunk, S. 4, 68, 107 f., 120; Goebel, APF 2 (1950), 353 (429); Gerber, IHB 1990/91, A 92 (94); Schütte, Nachkriegsrundfunk, S. 217 (226); Kutsch, Rundfunk, S. 59 (72); Ohliger, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RGebStV, Rn. 24; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 143; ergänzend G. Fuchs, IHB 1988/89, B 115 (117). Außer aus Gebühren finanzierte sich der Rundfunk unter anderem aus staatlichen Zuschüssen – nur bis in die 60er-Jahre auch durch Wirtschaftswerbung, so Kleinwächter, in: Kresse (Hrsg.), Umbruch, Teil I, Kap. 1, Rn. 33 –, sein Haushalt war Bestandteil des Haushaltes des Staats; vgl. nur Gerber, IHB 1990/91, A 92 (94 f.). Die von der Postverwaltung eingezogene monatliche Rundfunkgebühr betrug vor dem 1. August 1959 nach den genannten weitergeltenden Regelungen 2,00 Ost-Mark (wegen der mehrmals veränderten Währungsbezeichnungen wird durchgängig diese in Westdeutschland geprägte, saloppe Bezeichnung benutzt). Auch danach betrug die Hörfunkgebühr 2,00 Ost-Mark. Die ab 1. Juli 1956 erhobene Fernsehgebühr wurde auf 4,00 Ost-Mark festgesetzt und schloß die Hörfunkgebühr ein; siehe § 2 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1, § 11 Verordnung über den Fernseh-Rundfunk vom 1. Juni 1956 (GBl. DDR 1956 I, S. 494) i.V. m. § 5 Abs. 1 Erste Durchführungsbestimmung zur Verordnung über den Fernseh-Rundfunk vom gleichen Tage (GBl. DDR 1956 I, S. 495 f.) sowie § 10 Abs. 1 Anordnung über das Errichten und Betreiben von Rund-

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1. Teil: Die historische Entwicklung

Rundfunkpolitik erhoben.166 Die damals – bisweilen gegen Widerstand von deutscher Seite167 – vorgenommenen Weichenstellungen ermöglichten die Entwick-

funkempfangsanlagen – Rundfunkordnung – vom 3. April 1959 (GBl. DDR 1959 I, S. 465 ff.). Zum 1. Juli 1962 wurde die Fernsehgebühr auf 7,00 Ost-Mark erhöht; siehe Anordnung Nr. 2 über das Errichten und Betreiben von Rundfunkempfangsanlagen – Rundfunkordnung – vom 22. Juni 1962 (GBl. DDR 1962 II, S. 387). Ab 1. Januar 1970 galt für das zweite Fernsehprogramm eine Fernsehgebühr von 10,00 Ost-Mark, die sowohl die herkömmliche Fernseh- als auch die Hörfunkgebühr einschloß; siehe Anordnung Nr. 3 über das Errichten und Betreiben von Rundfunkempfangsanlagen – Rundfunkordnung – vom 30. Oktober 1969 (GBl. DDR 1969 II, S. 565 ff.). Diese Regelung wurde inhaltsgleich zum 1. März 1977 in § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 Anordnung über das Herstellen, Errichten und Betreiben von Rundfunkempfangsanlagen – Rundfunkordnung – vom 1. Januar 1977 (GBl. DDR 1977 I, S. 14 ff.) sowie zum 1. Mai 1986 in § 4 Abs. 1 Satz 1, § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a) der Anordnung über das Herstellen, Errichten, Betreiben und Ändern von Rundfunkempfängern und Empfangsantennenanlagen für den Hör- und Fernseh-Rundfunk – Rundfunk-Anordnung – vom 28. Februar 1986 (GBl. DDR 1986 I, S. 111 ff.) i.V. m. Nr. 01 bis 03 der zugehörigen Anlage 1 übernommen. Eine weitergehende Erörterung des Rundfunksystems der Deutschen Demokratischen Republik kann mit Blick auf den Gegenstand dieser Untersuchung unterbleiben. Die west- und nunmehr gesamtdeutsche Rundfunkordnung hat sich parallel zu der ostdeutschen Regelung entwickelt. Diese kann als Produkt eines Unrechtsstaats – ebenso wenig wie die nationalsozialistischen Regelungen – ohnehin nicht Grundlage heutiger rechtlicher Erörterungen sein. 166 Siehe nur Nr. 1 Satz 1 Weisung der US-amerikanischen Militärregierung für Deutschland an die Bizonale Verwaltung für Post- und Fernmeldewesen vom 21. November 1947 (abgedruckt bei LT-Hessen-Drs. Nr. 883 vom 23. August 1948, LT-Hessen-Drsen., I. WP, Abt. I, S. 1095 f.; Schuster, APF 1 (1949), 309 (335); Lüders, Presseund Rundfunkrecht, S. 199 ff.; H. Steinmetz (Hrsg.), Bundespost und Rundfunk, S. 92 f.; Bausch, Rundfunkpolitik, S. 34 f.); Schreiben des US-Militärgouverneurs in Bayern an den dortigen Ministerpräsidenten vom 31. Dezember 1947 (APO 407 USArmee) (abgedruckt bei Schreiber, Rundfunk, S. 222 ff.). Vgl. auch BVerfGE 12, 205 (210); Schuster, APF 1 (1949), 309 (321); Ziegler, Rundfunk, S. 69, 145; Jank, DVBl. 1963, 44 (45); Wilkens, Aufsicht, S. 64 f.; Bausch, Föderalismus, S. 66 (71); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 54 f., 65, 67, 77; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 27, Kap. 2, Rn. 28; Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (18 f.); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 27; J. Wilke, Phasengliederung, S. 15 (16). 167 Für Einzelheiten hierzu vgl. Schreiber, Rundfunk, S. 232; Ziegler, Rundfunk, S. 74, 78 ff.; Bausch, ARD-JB [19]73, S. 19 (23); Mettler, Pluralismus oder Staatsrundfunk, S. 243 (244 ff.); Bausch, Föderalismus, S. 66 (70 f.); Langenbucher, in: Hoffmann-Riem/Roß (Hrsg.), Strukturfragen, S. 96 f. (Diskussionsbeitrag); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 54 f., 93, 97 ff., 104 ff., 125 ff., 160, 197; Bausch, ARD-JB [19]88, 17 (18); Kloepfer, Technik und Recht, S. 220 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 26; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 193 ff.; Kutsch, Rundfunk, S. 59 (72 ff.); Diller, Rundfunk, S. 146 (146 f.). Daß aber die Rundfunkordnung regelrecht aufgezwungen worden wäre – so Bausch, ARD-JB [19]75, 18 (18 f.); etwas zurückhaltender noch Bausch, Publizistik 1973, 293 (295); jedenfalls für die US-amerikanische Besatzungszone ähnlich Langenbucher, in: Hoffmann-Riem/Roß (Hrsg.), Strukturfragen, S. 97 (Diskussionsbeitrag) –, trifft in dieser Pauschalität nicht zu; ebenso Roß, Bredow, S. 126 (137); ähnlich Lersch, Mediengeschichte, S. 455 (473); zurückhaltender Glotz, MedienstaatsvertragEinleitung, S. 7 (9).

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lung des Rundfunks zu einem Stützpfeiler des freiheitlichen und demokratischen Rechtsstaats. A. Die Weichenstellungen durch die westlichen Besatzungsmächte Die westlichen Besatzungsmächte übernahmen die Rundfunksendeanlagen der Reichspostverwaltung,168 die wie das übrige Reichsvermögen beschlagnahmt worden waren.169 Schon bald wurde Rundfunk nicht mehr nur für die eigenen Truppen, sondern auch für die Einheimischen veranstaltet.170 Diesen selbst war die Rundfunkveranstaltung zunächst untersagt.171 Doch bereits wenige Jahre nach Kriegsende übertrugen die Besatzungsmächte das Eigentum insbesondere an den Sendeanlagen auf neugeschaffene deutsche Rundfunkorganisationen,172 deren Sendebetrieb sie in Ausübung der Funkhoheit und durch rundfunkrechtliche Regelungen ermöglichten.173 Im einzelnen waren dies der Nordwestdeutsche Rundfunk in der britischen,174 der Bayerische,175 Hessische176 und Süddeutsche 168

Vgl. statt vieler A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 24. Siehe Art. I Nr. 1 Buchstb. a) Gesetz Nr. 52 der Militärregierung Deutschland (Kontroll-Gebiet des Obersten Befehlshabers/Amerikanische Zone) über Sperre und Kontrolle von Vermögen vom 18. September 1944 (ABl. Militärregierung (Brit. Armee) 1944, Ausgabe Nr. 1, S. 24 ff.; ABl. Militärregierung (US-Armee) 1944, Ausgabe Nr. 1, S. 24 ff.; siehe auch die Änderungen bzw. Verkündungen in ABl. Militärregierung (Franz. Zone) 1945, S. 1; 1947, S. 586 ff., 703; ABl. Militärregierung (Brit. Armee) 1945, Ausgabe Nr. 3, S. 24 ff.; ABl. Militärregierung (US-Zone) 1946, Ausgabe A, S. 24 ff.). Das vor Kriegsende durch den Obersten Befehlshaber der Alliierten Streitkräfte erlassene Gesetz galt in den westlichen Besatzungszonen fort und wurde zudem erneut verkündet; vgl. Schuster, APF 1 (1949), 65 (65). 170 Vgl. nur A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 24; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 23; Papier/Möller, Presse- und Rundfunkrecht, S. 449 (457). 171 Gemäß Nr. 1 Gesetz Nr. 191 der Militärregierung Deutschland (Kontroll-Gebiet des Obersten Befehlshabers) über Kontrolle über Druckschriften, Rundfunk, Nachrichtendienst, Film, Theater und Musik und Untersagung der Tätigkeit des Reichsministeriums für Volksaufklärung und Propaganda vom 24. November 1944 in der Fassung vom 12. Mai 1945 (ABl. Militärregierung (Brit. Armee) 1945, Ausgabe Nr. 3, S. 36 f.; ABl. Militärregierung (US-Armee) 1945, Ausgabe Nr. 3, S. 30 f.; ABl. Militärregierung (US-Zone) 1946, Ausgabe A, S. 53 f.; siehe auch ABl. Militärregierung (Franz. Zone) 1945, S. 1). 172 Vgl. hierzu im einzelnen Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 39 ff., und Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (34, 61), die auch die besondere Situation in Berlin berücksichtigen. 173 Für Details sei verwiesen auf Ziegler, Rundfunk, S. 77 f., 100; H. Steinmetz, Rundfunksendebetrieb, S. 5 (14 ff.); Eckner, Funkhoheit, S. 35 (54); Münsch, HuF 1963, 4 (8); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (35, 61); Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (42); Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (423); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 90, 92, 102 f., 156; Schiwy, in: Ricker/ders., Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A., Rn. 58. 174 Siehe Verordnung Nr. 118 der britischen Militärregierung über den Nordwestdeutschen Rundfunk (NWDR-VO) vom 1. Januar 1948 nebst Satzung des Nordwestdeutschen Rundfunks (NWDR-Satzung). Das Anstaltsgebiet umfaßte die britische Besatzungszone, mithin das Gebiet der Länder Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein. Sitz der Anstalt war Hamburg. 169

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1. Teil: Die historische Entwicklung

Rundfunk177 sowie Radio Bremen178 in den Ländern der US-amerikanischen sowie der Südwestfunk in der französischen Besatzungszone.179 Die Besatzungsmächte hatten als Negativbeispiel einer beherrschenden Dachgesellschaft die RRG der Weimarer Republik180 noch in lebendiger Erinnerung und sorgten daher schon wegen verschiedener Besatzungszonen und teilweise auch innerhalb dieser für eine Dezentralisation des Rundfunks.181 Die einzelnen Rundfunkorganisationen wurden durch Besatzungs- oder Landesrecht als Anstalten des öffentlichen Rechts gegründet, die mit dem Recht der Selbstverwaltung ausgestattet und allenfalls einer beschränkten staatlichen Rechtsaufsicht unterworfen wurden.182 Innerhalb der Anstalten nahmen Kontrollgremien wie die 175 Rechtsgrundlage war und ist das Gesetz des Landes Bayern über die Errichtung und die Aufgaben einer Anstalt des öffentlichen Rechts „Der Bayerische Rundfunk“ (BR-Gesetz) vom 10. August 1948, Sitz der Anstalt München. 176 Siehe Gesetz des Landes Hessen über den Hessischen Rundfunk (HR-Gesetz) vom 2. Oktober 1948. Anstaltssitz ist nach wie vor Frankfurt am Main. 177 Zunächst galt Gesetz Nr. 1039 – Radiogesetz – des Landes Württemberg-Baden (SDR-Radiogesetz) vom 6. April 1949. Es wurde ersetzt durch Gesetz Nr. 1096 – Rundfunkgesetz – des Landes Württemberg-Baden (SDR-RFG) vom 21. November 1950. Beide Gesetze enthielten auch eine Anstaltssatzung (SDR-Satzung). Anstaltsgebiet war das Land Württemberg-Baden bzw. der entsprechende Teil des Landes Baden-Württemberg, als Sitz der Anstalt wurde Stuttgart bestimmt. 178 Siehe Gesetz(e) des Landes Bremen über die Errichtung und die Aufgaben einer Anstalt des öffentlichen Rechts – „Radio Bremen“ (RB-Gesetz) vom 22. November 1948, 18. Juni 1979 bzw. 22. Juni 1993 sowie das Radio-Bremen-Gesetz (RBG) vom 23. Januar 2008. 179 Rechtsgrundlage war Verordnung Nr. 187 des französischen Oberkommandos in Deutschland über die Errichtung des „Südwestfunks“ (SWF-VO 187) vom 30. Oktober 1948; siehe auch Verordnung Nr. 188 über die Zuweisung der Rundfunkeinrichtungen des französischen Besetzungsgebietes in Deutschland an den „Südwestfunk“ (SWF-VO 188) vom 30. Oktober 1948. Nach Art. 2 Satz 2 SWF-VO 187 war Anstaltsgebiet die französische Besatzungszone, also das Gebiet der Länder Baden, Württemberg-Hohenzollern und Rheinland-Pfalz sowie des Landkreises Lindau, der später seiner politischen Zugehörigkeit entsprechend dem Anstaltsgebiet des Bayerischen Rundfunks zugeschlagen wurde; vgl. nur Herrmann, Entwicklung, S. 59 (81). Gemäß Art. 2 Satz 1 SWF-VO 187 hatte der Südwestfunk seinen Sitz in Mainz. Faktisch und dann auch rechtlich trat indes Baden-Baden alsbald an diese Stelle. Die einschlägigen Verordnungen wurden durch Verordnung Nr. 278 des Hohen Kommissars der Französischen Republik für Deutschland über die Aufhebung gewisser Bestimmungen der Verordnungen Nr. 187 und 188, [sic!] sowie der Verordnung Nr. 198, betreffend die Errichtung, die Organisation und den Betrieb des „Südwestfunks“ (AHK-VO 278) vom 24. April 1952 weitgehend aufgehoben. 180 Die RRG war 1951 in Liquidation gegangen, die Abwicklung zog sich jedoch bis ins Jahr 1961 hin; so Diller, Rundfunkpolitik, S. 442. 181 Vgl. A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 171. 182 Zusammenfassend hierzu zum Beispiel A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 27, 60, Kap. 4, Rn. 43. Zutreffend wird es im Ergebnis als verfassungsrechtlich zulässig angesehen, die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (ebenso wie cum grano salis die privaten Rundfunkveranstalter) einer grundsätzlich jedenfalls bei der Rundfunkveranstaltung allenfalls beschränkten – also nach Auffassung vieler von Verfassungs wegen

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(binnen-)pluralistisch mit Vertretern gesellschaftlicher Gruppen zusammengesetzten und also staatsfreien Rundfunkräte bzw. der Hauptausschuß des Nordwestdeutschen Rundfunks ihre Arbeit auf.183 Die von den Besatzungsmächten bzw. den Landesgesetzgebern vorgegebenen Grundsätze für die Programmgestaltung hatten nichts mit den Vorgaben für den Rundfunk in der Weimarer Republik gemein, sondern normierten unter Beachtung des Selbstverwaltungsrechts der Anstalten Ziele zugunsten freier Meinungsbildung. Diese Rundfunkorganisation, die sowohl eine staatliche Steuerung als auch einen beherrschenden Einfluß einzelner gesellschaftlicher Gruppen verhindert, wurde bis heute für den öffentlichrechtlichen Rundfunk beibehalten.184 Anders als der Reichspostverwaltung zu Zeiten der Weimarer Republik kam der (Bundes-)Postverwaltung185 nur noch unwesentlicher Einfluß auf die Rundfunkveranstaltung zu. Denn eine gewichtige namentlich mit Blick auf die grundrechtsfundierte Programmautonomie auch und gerade der Anstalten auf eine (subsidiäre) Evidenzkontrolle zu limitierenden – staatlichen Rechtsaufsicht zu unterwerfen; letztlich ebenfalls in diesem Sinne BVerfGE 12, 205 (261 f.); 57, 295 (326, 333 f.); 73, 118 (153 f.); 89, 144 (154); 95, 220 (236); 121, 30 (51); vgl. hierzu und teilweise ergänzend unter anderem zu der Frage, ob auf eine Rechtsaufsicht insgesamt verzichtet werden könnte, so wie durchaus BVerfGE 12, 205 (261), zu lesen ist, Wilkens, Aufsicht, S. 116 f.; Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. X, 190 ff.; Ossenbühl, Rundfunk, S. 45 f.; W. Berg, JuS 1985, 2294 (2295 Fn. 18); Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 70 f., 81 f.; A. Hesse, ZUM 1993, 606 (607); Knothe/Wanckel, DÖV 1995, 365 (366 ff.); Bethge, Position, S. 78 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 45, 107 ff., 144; Herrmann/ Lausen, Rundfunkrecht, § 14 Rn. 1 ff.; Hain, Digitale Welt, S. 7 (49). Die vorstehend aufgeworfene Frage ist im Ergebnis zu bejahen, weil dem Rundfunkgesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum bei Regelungen einer positiven Rundfunkordnung zukommt, und eine Rechtsaufsicht dabei nicht zwingend nötig ist jedenfalls bei gewissen Regelungsvarianten. Ist keine Rechtsaufsicht explizit vorgesehen, kann sie auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen hergeleitet werden, weil sich auch die schließlich staatsfreien Rundfunkanstalten zu deutlich von anderen öffentlich-rechtlichen Organisationen unterscheiden. Weitgehend wie hier beantwortet diese Frage im Ergebnis insbesondere auch A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 109 ff.; zumindest teilweise ähnlich Ossenbühl, RuF 1973, 31 (49). Siehe zu Details der heutigen gesetzlichen Regelungen über Ausübung, Verfahren und Mittel der weitgehend gegenüber der anstaltsinternen Kontrolle subsidiären, der Exekutive übertragenen staatlichen Rechtsaufsicht über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk jeweils die Rechtsgrundlagen. Gesondert hinzuweisen ist auf § 1 Abs. 1 Satz 2 HR-Gesetz, wonach der Hessische Rundfunk nicht der Staatsaufsicht unterliegt. 183 Siehe zu den Details die Rechtsgrundlagen der Rundfunkanstalten. 184 Vgl. zum ganzen nur A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 29, 31. 185 Ähnlich wie der Reichspostminister in der Weimarer Republik verwaltete nunmehr der Bundesminister das Post- und Fernmeldewesen unter der Bezeichnung Deutsche Bundespost, wobei wiederum ein Verwaltungsrat mitwirkte und eine Trennung von dem übrigen Bundesvermögen erfolgte; siehe § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 und 2 Gesetz über die Verwaltung der Deutschen Bundespost (Postverwaltungsgesetz) vom 24. Juli 1953. Zu Einzelheiten der Organisation der (Bundes-)Postverwaltung in den ersten Jahren nach dem Zweiten Weltkrieg und in der Frühzeit der Bundesrepublik Deutschland vgl. nur Schuster, APF 18 (1966), 568 (576 ff.). In dieser Untersuchung wird durchgehend der Oberbegriff „Post-“ bzw. „Bundespostverwaltung“ benutzt.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

Beteiligung dieser staatlichen Einrichtung hätte den Aufbau eines staatsfreien Rundfunks konterkariert und war mithin auszuschließen.186 Das 1949 in Kraft getretene Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Grundgesetz – GG) enthielt in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 zwar eine grundrechtliche Regelungen über den Rundfunk, ließ jedoch die in der Weimarer Republik in der Praxis nicht geklärte Abgrenzung der Regelungskompetenzen von Bund (bzw. früher Reich) und Ländern gerade für die Organisation dieses Mediums insofern offen, als zumindest keine ausdrückliche Regelung zugunsten des Bundes erfolgte. Art. 73 Nr. 7 wies diesem die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für das Post- und Fernmeldewesen zu, während Art. 87 Abs. 1 Satz 1 insoweit bundeseigene Verwaltung vorschrieb. Bis auf die sprachliche Anpassung durch den neueren Begriff des Fernmeldewesens wurde in Art. 73 Nr. 7 GG die unklare Regelung der Weimarer Reichsverfassung übernommen. Dies beförderte zwar Bestrebungen des Bundes, Einfluß auf die Gestaltung der Rundfunkorganisation zu erhalten.187 Bis zu der Aufhebung des Besatzungsstatuts188 am 5. Mai 1955 erst189 war die staatliche Souveränität der Bundesrepublik Deutschland gerade für die Organisation des Rundfunks indes ohnedies teilweise noch eingeschränkt.190 In dieser Phase schlossen sich die Landesrundfunkanstalten – 186 Siehe hierzu exemplarisch Nr. 1 Satz 2 Weisung der US-amerikanischen Militärregierung für Deutschland vom 21. November 1947; vgl. auch Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 93; Kleinsteuber, Wirtschaftsfaktor, S. 40 (43); Bausch, Föderalismus, S. 66 (70 f.); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 20, 27 f., 65, 67, 859; Bausch, Entwicklung, S. 12 (13); Kloepfer, Technik und Recht, S. 223 f.; auch Jacobmeyer, NWDR, S. 311 (321); ähnlich Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (45 f.); demgegenüber die Rolle der Reichspostverwaltung zumindest in der Weimarer Republik verklärend Kämmerer, DÖV 1950, 432 (433). 187 Vgl. hierzu nur die zusammenfassenden Darstellungen bei BVerfGE 12, 205 (213 f.); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (41 ff., 50); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 207 f., 216, 273, 293, 309, 313, 315 ff., 324 ff., 357 ff., 370 ff. 188 Dieses wurde am 12. Mai 1949 durch die Militärgouverneure und Oberbefehlshaber der Westzonen veröffentlicht (ABl. AHK 1949, S. 13 ff., 32). Es trat am 21. September 1949 gemäß der Erklärung über das Inkrafttreten des Besatzungsstatuts vom gleichen Tag in Kraft (ABl. AHK 1949, S. 2, 31) und erfuhr Änderungen durch die Erste Urkunde zur Revision des Besatzungsstatuts vom 6. März 1951 (ABl. AHK 1951, S. 792 ff.). 189 Siehe hierzu den Vertrag über die Beziehungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Drei Mächten mit Zusatzverträgen vom 26. Mai 1952 in der Fassung des Protokolls über die Beendigung des Besatzungsregimes in der Bundesrepublik Deutschland vom 23. Oktober 1954 (Vertrag bzw. Protokoll nebst Zustimmungsgesetzen in BGBl. 1954 II, S. 57 ff.; 1955 II, S. 213 ff.; konsolidierte Fassung in BGBl. 1955 II, S. 301 ff.; Bekanntmachung zum Inkrafttreten in BGBl. 1955 II, S. 628). Siehe auch die Proklamation der Alliierten Hohen Kommission für Deutschland betreffend die Aufhebung des Besatzungsstatuts und die Auflösung der Alliierten Hohen Kommission, [sic!] sowie der Länderkommissariate vom 5. Mai 1955 (ABl. AHK 1955, S. 3272). 190 Ergänzend hierzu sei verwiesen auf Art. 1, 3 Nr. 1 Gesetz Nr. 5 der Alliierten Hohen Kommission für Deutschland über die Presse, den Rundfunk, die Berichterstattung

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ohne regelnde Mitwirkung der Länder – zur Arbeitsgemeinschaft der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD) zusammen,191 der Südwestfunk erhielt eine neue staatsvertragliche Rechtsgrundlage.192 Ferner wurde der Sender Freies Berlin gegründet.193 Außerdem wurde bereits die Spaltung des Nordwestdeutschen Rundfunks in den Westdeutschen Rundfunk und die Unterhaltungsstätten vom 21. September 1949 (ABl. AHK 1949, S. 7 ff., 32). Einzelne Bestrebungen von deutscher Seite, den Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks aufzuweichen, wurden verhindert; so A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 35, 43. Auch Bestrebungen des Bundes scheiterten am Widerstand der Alliierten Hohen Kommission; so Bausch, Rundfunkpolitik, S. 309, 330, 368; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 48. Mit der Auflösung der Alliierten Hohen Kommission wurde das Gesetz gegenstandslos; vgl. H. Schneider, RuF 1955, 358 (358 f.); Wilkens, Aufsicht, S. 65; Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (57). Eine auch formelle Aufhebung erfolgte, soweit Gebiete mit Regelungszuständigkeit des Bundes berührt waren, durch § 1 Abs. 1 i.V. m. Anlage 1 Buchst. b) Viertes Gesetz zur Aufhebung des Besatzungsrechts vom 19. Dezember 1960 (BGBl. 1960 I, S. 1015 ff.). Siehe hierzu ferner nur § 2 Abs. 1 Nr. 1 Gesetz des Landes Rheinland-Pfalz zur Aufhebung von Besatzungsrecht im Lande Rheinland-Pfalz (GVBl. RLP 1966, S. 59). 191 Siehe die Vereinbarung über die Errichtung einer Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland vom 9./10. Juni 1950 (abgedruckt bei Lüders, Presse- und Rundfunkrecht, S. 144 ff.; nur auszugsweise bei Bausch, Rundfunkpolitik, S. 261). Dieser Arbeitsgemeinschaft traten auch die erst später entstandenen Landesrundfunkanstalten Sender Freies Berlin, Westdeutscher Rundfunk Köln, Norddeutscher Rundfunk und Saarländischer Rundfunk sowie die Anstalten des Bundesrechts Deutsche Welle und Deutschlandfunk bei; siehe hierzu nur § 1 Abs. 1 Satz 1 der mittlerweile als Satzung bezeichneten Vereinbarung in der Fassung vom 7. Juni 1962 (abgedruckt etwa bei Brack/Herrmann/Hillig, Organisation, S. 127 f.; W. Lehr/K. Berg, Rundfunk und Presse, S. 200 ff.). Vgl. zu der Entstehung der ARD, die bei aller Notwendigkeit zur Kooperation keinesfalls zu einer alles beherrschenden zentralen Dachorganisation wie die RRG in der Weimarer Republik werden sollte, auch Herrmann, RuF 1975, 211 (212 ff.); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 249 ff., 255 ff.; Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (22 ff.); Seidel, ARD-JB [19]85, 18 (18); Bausch, Entwicklung, S. 12 (17 f.); Kloepfer, Technik und Recht, S. 231; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 39; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 34; Michael Müller, Konzentrationskontrolle, S. 31. 192 Den Staatsvertrag der Länder Baden, Rheinland-Pfalz und Württemberg-Hohenzollern über den Südwestfunk (SWF-StV) vom 27. August 1951, sogleich angepaßt durch Staatsvertrag vom 29. Februar 1952. An späteren Änderungen wirkte das Land Baden-Württemberg als Rechtsnachfolger des den ursprünglichen Staatsvertrag schließenden erst- und des letztgenannten Landes mit. Nach § 2 hatte der Südwestfunk seinen Sitz in Baden-Baden, wo er sich de facto schon zuvor befunden hatte, auch wenn die bisherige besatzungsrechtliche Rechtsgrundlage Mainz als Sitz bestimmt hatte. 193 Siehe Gesetz des Landes Berlin über die Errichtung einer Rundfunkanstalt „Sender Freies Berlin“ (SFB-Gesetz) nebst Satzung (SFB-Satzung) vom 12. November 1953. Die aufgegebene Rundfunkversorgung West-Berlins war zunächst durch den Nordwestdeutschen Rundfunk sichergestellt worden (vgl. nur NWDR (Hrsg.), NWDR. Ein Rückblick, S. 38 ff.), ehe es zu der Gründung einer eigenen Berliner Landesrundfunkanstalt kam. Vgl. zu Details der Sondersituation in Berlin in den ersten Nachkriegsjahren und auch bei dem Aufbau des Senders Freies Berlin nur H. Steinmetz, Rundfunksendebetrieb, S. 5 (17 ff.); Herrmann, Entwicklung, S. 59 (84); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (61); Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (420 f.); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 127 ff., 131 f., 134.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

Köln194 und den Norddeutschen Rundfunk195 in die Wege geleitet.196 Vom 1. November 1954 an veranstalteten alle Landesrundfunkanstalten ein gemeinsames – das erste – Fernsehprogramm,197 nachdem namentlich der Nordwestdeutsche Rundfunk seit dem 25. Dezember 1952 schon mit einem täglichen Programm Pionierarbeit geleistet hatte.198 B. Die Abgrenzung der grundsätzlichen Regelungskompetenzen von Bund und Ländern sowie die allgemeine Gestaltung der Rundfunkordnung Nach der Aufhebung des Besatzungsstatuts – mit dem Saarländischen Rundfunk entstand alsbald eine weitere Landesrundfunkanstalt199 – verstärkte der 194 Basierend auf dem Gesetz des Landes Nordrhein-Westfalen über den „Westdeutschen Rundfunk Köln“ (WDR-Gesetz) vom 25. Mai 1954 und der hierzu ergangenen Durchführungsverordnung (WDR-DVO) vom 2. Februar 1956. Durch die Aufhebung der NWDR-VO durch Verordnung Nr. 257 des Hohen Kommissars des Vereinigten Königreichs für Deutschland vom 31. Januar 1955 (ABl. AHK 1955, S. 3213) für das Land Nordrhein-Westfalen zum 1. Februar 1955, also noch vor Aufhebung des Besatzungsstatuts, konnte das Gesetz nach seinem § 29 Abs. 1 in Kraft treten. Es wurde ersetzt durch ein gleichnamiges vom 19. März 1985. Bis heute ist Anstaltsgebiet das Land Nordrhein-Westfalen. 195 Siehe Staatsvertrag der Länder Hamburg, Niedersachsen und Schleswig-Holstein über den Norddeutschen Rundfunk (NDR) (NDR-StV) vom 16. Februar 1955, ersetzt durch gleichnamigen Staatsvertrag vom 20. August 1980. Das Gebiet der bis heute in Hamburg ansässigen Anstalt umfaßte die drei vertragsschließenden Länder. 196 Dies geschah durch Staatsvertrag der Länder Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein über die Liquidation des Nordwestdeutschen Rundfunks und die Neuordnung des Rundfunks im bisherigen Sendegebiet des Nordwestdeutschen Rundfunks (NWRV-StV) vom 16. Februar 1955. Den Fernsehbetrieb führte nach § 11 Abs. 1, § 12 Buchst. a) Satz 1 zunächst der Nord- und Westdeutsche Rundfunkverband in den vier Vertragsländern weiter, ehe er 1961 durch die teilweise Kündigung des Staatsvertrags durch das Land Nordrhein-Westfalen (siehe hierzu die Bekanntmachung vom 24. März 1961 in GVBl. NRW 1961, Ausgabe A, S. 176) aufgelöst wurde. Dadurch ging auch der Fernsehbetrieb auf den Westdeutschen Rundfunk Köln und den Norddeutschen Rundfunk über. Diese waren nach § 11 Abs. 2 Satz 2 die einzigen Mitglieder des als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisierten Nordund Westdeutschen Rundfunkverbands in Hamburg. 197 Vgl. statt vieler Diller, ARD-JB [19]75, 38 (43 f.). Grundlage war ein Fernsehvertrag der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten von 1953 (in der ursprünglichen Fassung dokumentiert als Faksimile bei Bausch, Rundfunkpolitik, S. 274). Zusätzlich erfolgte eine bestätigende Regelung durch ein Abkommen aller Länder über die Koordinierung des ersten Fernsehprogramms vom 17. April 1959 in der Fassung vom 8. November 1961 (siehe ABl. SL 1960, S. 483 f.). 198 Details bei NWDR (Hrsg.), NWDR. Ein Rückblick, S. 42 ff.; Pipke, Rundfunk und Politik, S. 9; Brack, Organisation, S. 33; Diller, ARD-JB [19]75, 38 (41); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 267 ff.; Diller, ARD-JB [19]85, 127 (137). 199 Siehe Gesetz Nr. 538 des Saarlandes über den Saarländischen Rundfunk (SR-Gesetz) vom 27. November 1956. Dieses wurde ersetzt durch das Gesetz Nr. 806 über die Veranstaltung von Rundfunksendungen im Saarland (GVRS) vom 2. Dezember 1964. An dessen Stelle trat das Gesetz Nr. 1174 des Saarlandes – Rundfunkgesetz für das Saarland (Landesrundfunkgesetz) (S-RFG) vom 28. November 1984. Dieses wurde sei-

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Bund seine Bemühungen, auf die Organisation des Rundfunks wenigstens teilweise und gerade auch unter Berufung auf seine Zuständigkeiten nach dem als Bundesrecht in der Bundesrepublik Deutschland weitergeltenden200 und mehrfach angepaßten Gesetz über Fernmeldeanlagen einen solchen Einfluß zu gewinnen, wie ihn das Reich und vor allem die Reichspostverwaltung in der Weimarer Republik über den – trotz Abschwächungen201 auch der Bundespostverwaltung zur Verfügung stehenden – Hebel der notwendigen Rechtsverleihung für Errichtung und Betrieb von Fernmeldeanlagen einschließlich gerade von Rundfunksendeanlagen innehatten.202 Daß die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern bezüglich des Rundfunks umstritten war, begünstigte diese Vorstöße. Ihren Höhepunkt fand die Auseinandersetzung zwischen Bund und Ländern, als die Bundespostverwaltung 1959 begann, ein zweites Fernsehsendernetz aufzubauen.203 Die Bundesregierung scheiterte mit ihrem Entwurf eines Bundesrundfunkgesetzes im Bundestag insoweit, als (nur) die Regelung über die Gründung eines als Gegengewicht zu dem Fernsehprogramm der Landesrundfunkanstalten aufzubauenden Deutschland-Fernsehens des Bundes nicht zustande kam.204 Schon als dies absehbar gewesen war, hatte die Bundesregierung im Juli 1960 versucht, durch die Gründung der anfangs mehrheitlich, dann vollständig in der nerseits ersetzt durch das Gesetz Nr. 1490 des Saarlandes – Saarländisches Mediengesetz (SMG) vom 27. Februar 2002, das auf den Zusatz „Gemeinnützige Anstalt des öffentlichen Rechts“ in dem Namen der Rundfunkanstalt verzichtete, die bis heute in Saarbrücken ansässig ist. Zu der nicht näher zu behandelnden Sondersituation auch des Rundfunks im Saarland vor der Eingliederung in die Bundesrepublik Deutschland zum 1. Januar 1957 vgl. etwa Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (63); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 134, 137, 143 ff., 234; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 32; Schiwy, in: Ricker/ders., Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A., Rn. 42. Den Zeitraum von 1945 bis 1955 behandelt monographisch Schwan, Rundfunk, insbesondere S. 38 ff., 43 ff., 57 ff., 189 f.; vgl. hierzu auch Altmeyer, Saarheimat 1974, 256; Lerg, Studienkreis-Mitteilungen 1975, Heft 3, S. 14 (14 f.); E. Nolte, Studienkreis-Mitteilungen 1975, Heft 4, S. 16 (16 f.); Schwan, Studienkreis-Mitteilungen 1975, Heft 4, S. 17 (17 f.); Altmeyer, Studienkreis-Mitteilungen 1975, Heft 4, S. 19 (19 f.). 200 Ebenso etwa BVerfGE 12, 205 (226, 239, 249); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (57); stillschweigend gleichermaßen beispielsweise auch BVerfGE 107, 299 (314 f., 318 f., 323). 201 Die in der Weimarer Republik herrschende Verleihungstheorie erfuhr in der Nachkriegszeit namentlich im fernmelderechtlichen Schrifttum eine deutliche Abschwächung; vgl. Herrmann, AöR 90 (1965), 286 (330 Fn. 233); Aubert, Fernmelderecht, 3. Auflage, S. 106; Kilger, NJW 1990, 1714 (1714); dies ablehnend Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 140 Fn. 594a. 202 Zusammenfassend und weiterführend hierzu BVerfGE 12, 205 (212 ff.); H. Schneider, RuF 1955, 358 (359); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (53 ff., 61 f., 64 ff.); Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (423); Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (42); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 309, 373 ff., 385 ff. 203 Vgl. BVerfGE 12, 205 (213); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 50. 204 Siehe Gesetz über die Errichtung von Rundfunkanstalten des Bundesrechts vom 29. November 1960 (BGBl. 1960 I, S. 862 ff.).

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Hand des Bundes befindlichen Deutschland-Fernsehen-GmbH Fakten zu schaffen.205 Diesem „Fernseh-Abenteuer“ 206 des damaligen Bundeskanzlers schob das Bundesverfassungsgericht einen Riegel vor, indem es am 28. Februar 1961 in seinem Deutschland-Fernsehen-Urteil207 die Kompetenzfrage im wesentlichen zugunsten der Länder entschied:208 Diese seien namentlich nach Art. 30, 70 Abs. 1 GG zuständig für Gesetzgebung und – niemals weiterreichend – auch Verwaltung, sofern das Grundgesetz eine Zuständigkeit nicht ausdrücklich dem Bund zuweise.209 Für die Organisation des Rundfunks sei dies nicht der Fall. Denn gerade die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Fernmeldewesen in Art. 73 Nr. 7 GG umfasse nur die (insbesondere sende-)technischen Aspekte des Rundfunks, dessen publizistische und also auch organisatorische Seite einschließlich der untrennbar noch mit der Herstellung, nicht bereits mit der Verbreitung von Rundfunkinhalten verbundenen Studiotechnik unterfalle der Regelungszuständigkeit der Länder.210 Für eine Bundeskompetenz auf diesem Gebiet sprächen insbesondere weder historische oder entstehungsgeschichtliche Gründe, noch stehe dem Bund eine entsprechende Kompetenz kraft Sachzusammenhangs oder aus der Natur der Sache zu.211 Diese Kompetenzabgrenzung war nach dem befriedenden

205 Zu Einzelheiten vgl. BVerfGE 12, 205 (215 f., 256 ff.); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 413 ff., 420 ff. 206 Bausch, Lerg-Vorwort, S. 9 (14); Bausch, Publizistik 1973, 293 (295); Bausch, ARD-JB [19]75, 18 (27); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 309, 430, ähnlich auf S. 11, und Bausch, ARD-JB [19]83, 19 (24). Die Einordnung als „Abenteuer“ findet sich in jüngerer Vergangenheit bei Hoffmann-Riem, ARD-JB [20]06, 15 (17). Hoffmann-Riem, Richterrecht, S. 32 (32 f.), berichtet ferner, der damalige Ministerpräsident Hessens habe von einem „Husarenstreich“ gesprochen. 207 Es wird in dieser Untersuchung darauf verzichtet, die Rundfunk-Judikate des Bundesverfassungsgerichts numeriert zu zitieren, so wie dies auch das Gericht selbst früher getan hat; vgl. exemplarisch BVerfGE 83, 238 (319, 339). Denn die bis heute in der Literatur anzutreffenden Zählweisen variieren bei den späteren Judikaten – Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 139, sprechen mit Recht von einer „nach oben offenen ,Richter‘-Skala“ –, so daß eine Numerierung mit „rundfunkrechtlichem KöchelVerzeichnis“ (Steiner, Urteil, S. 9 (9)) ohne Nutzen bliebe. Dörr, VerwArch. 92 (2001), 149 (150), betont, daß bei einer verbreiteten Zählweise bedeutende Entscheidungen unberücksichtigt bleiben. 208 Zuvor hatte das Gericht am 17. Dezember 1960 eine einstweilige Anordnung gegen die Inbetriebnahme des zweiten Fernsehsendernetzes erlassen; vgl. BVerfGE 12, 36 (37, 39 ff.). 209 Vgl. BVerfGE 12, 205 (228 ff., 242 ff.). 210 Näher hierzu BVerfGE 12, 205 (225 ff., 248); verwiesen sei bezüglich der Regelungskompetenz der Länder für den Rundfunk exemplarisch auch auf die pauschalen Hinweise bei BVerfGE 31, 314 (329); 87, 181 (197); 90, 60 (97, 105); 92, 203 (238); genauere Erläuterungen finden sich etwa bei BVerfGE 114, 371 (385); 121, 30 (46 ff.). 211 Vgl. im einzelnen BVerfGE 12, 205 (231 ff., 250 ff.). Damit stellte sich das Gericht gegen eine schon in der Weimarer Republik vertretene und kritisch gewürdigte Ansicht.

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Urteil nicht mehr ernstlich umstritten,212 vielmehr hat sie sich auch aus rechtspolitischer Sicht bewährt.213 In seinem Judikat hatte das Gericht zudem wesentliche und noch heute gültige verfassungsrechtliche Vorgaben für die bundesdeutsche Rundfunkordnung gemacht. Die Gründung der Deutschland-FernsehenGmbH unterfiel nicht nur wegen fehlender Kompetenz des Bundes dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit, sondern gerade auch wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks.214 Der Bund beschränkte nach dem Urteil mangels Kompetenz für die publizistische Seite des Rundfunks im (verfassungs-)rechtlichen, nicht faktischen Sinne seine Aktivitäten auf die Deutsche Welle als Auslandsrundfunk und den Deutschlandfunk als Programm vor allem für die Bevölkerung der Deutschen Demokratischen Republik und des europäischen Auslands.215 Diese beiden Anstalten des Bundesrechts bleiben im Rahmen dieser Untersuchung außer Betracht.216 Der

212 So resümierend A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 7; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 53, § 6, Rn. 13. 213 Vgl. hierzu Dörr, ZUM 1996, 617 (619 ff.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 5. 214 An dieser Stelle sei einzig auf BVerfGE 12, 205 (262 ff.), verwiesen. Auf die durch das Gericht auf S. 254 ff. festgestellte Verletzung des Grundsatzes bundesfreundlichen Verhaltens durch den Bund sei nur aufmerksam gemacht. 215 Die Kompetenz des Bundes für die Errichtung dieser beiden Anstalten des Bundesrechts vor allem aufgrund seiner Zuständigkeit für die auswärtigen Angelegenheiten gemäß Art. 73 Nr. 1 GG, dem heutigen Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG, war namentlich für den Deutschlandfunk umstritten, weil dieser sich nicht ausschließlich an das Ausland richtete; vgl. hierzu näher nur Mallmann, JZ 1963, 350 (351 ff.); Krause-Ablaß, JZ 1962, 158 (158); Thieme, AöR 88 (1963), 38 (48 f.); Herrmann, AöR 90 (1965), 286 (293 f.); Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (32); Gabriel-Bräutigam, DVBl. 1990, 1031 (1037); Bullinger, AfP 1991, 465 (469); zusammenfassend A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 56, Kap. 2, Rn. 23; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 55, § 6, Rn. 24. Das Bundesverfassungsgericht konnte sich in BVerfGE 12, 205 (225, 241 f., 250), hinsichtlich beider Anstalten einer Entscheidung enthalten. Dem Bundesverwaltungsgericht zufolge war die Errichtung des Deutschlandfunks durch den Bund verfassungsgemäß; vgl. BVerwGE 75, 79 (80). Schon seit den 50er-Jahren hatten die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten Vorläufer der beiden Anstalten des Bundesrechts betrieben. Vgl. zu Einzelheiten hierzu und zum ganzen – teilweise auch zu der hier nicht weiter zu erörternden Finanzierung aus Rundfunkgebühren – Pipke, Rundfunk und Politik, S. 26, 29, 31; Brack, Übergeordnete Aufgaben, S. 11 (26 ff., 42); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (52 f.); Diller, ARD-JB [19]75, 38 (45); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 291 f., 301, 352, 356 f., 379 ff., 411; KEF, 7. Bericht, Tz. 482; Herrmann/ Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 55; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 200; Diller, Rundfunk, S. 146 (150). 216 Vgl. zu Deutscher Welle und Deutschlandfunk statt vieler Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 504 ff.; Bausch, Rundfunkpolitik, S. 409, 411; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 127 ff. Letztgenannte Einrichtung ging nach der Herstellung der Einheit Deutschlands im Deutschlandradio auf. Erstgenannte ist auch heute noch tätig; vgl. hierzu jüngst monographisch Schmidt-Husson, Deutsche Welle, der zutreffend namentlich auf S. 170 ff. auch die vorliegend nicht zu vertiefende Frage der Grundrechtsfähigkeit der Deutschen Welle mit überzeugender Ablehnung der Gegenauffas-

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Bund ging indes nicht auf ganzer Linie als Verlierer aus dem verfassungsgerichtlichen Streit hervor. Denn das Gericht hatte schließlich seine Zuständigkeit für die Regelung der technischen Seite des Rundfunks217 mit Ausnahme der Studiotechnik bestätigt, in diesem Zusammenhang das einfachgesetzlich im Gesetz über Fernmeldeanlagen geregelte Fernmeldemonopol gerade mit Blick auf den Rundfunk als zulässig erachtet und die von dieser Kompetenzverteilung abweichenden Regelungen als dem Grundgesetz widersprechend angesehen sowie die zur Entscheidung stehende insoweit für nichtig erklärt.218 Dem widersprach freilich die tatsächliche Situation, betrieben doch die Landesrundfunkanstalten die in ihrem Eigentum stehenden bisherigen (terrestrischen) Sendeanlagen für die Hörfunkprogramme und ihr gemeinsames – das erste – Fernsehprogramm selbst.219 Einen konsequenterweise denkbaren Übereignungszwang an den Bund, genauer: die Bundespostverwaltung,220 verneinte das Gericht jedoch, weil es dem Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens insoweit Bestandsschutz entnahm.221 Deshalb fielen nur die übrigen Sendeanlagen unter das Fernmeldemonopol der Bundespostverwaltung, der Eigentum und Betrieb zustanden; daran hat sich im wesentlichen auch nach dem Ende des Fernmeldemonopols nichts geändert, an die Stelle der Bundespostverwaltung ist nunmehr die Aktiengesellschaft Deutsche

sung verneint (zu derjenigen des früher bestehenden Deutschlandfunks vgl. bejahend Ossenbühl, Finanzautonomie, S. 11 ff., mit gewissen Differenzierungen; verneinend Gabriel-Bräutigam, DVBl. 1990, 1031 (1034 ff.)), so daß dort entgegen der rechtspolitischen Forderung von Dörr, ARD-JB 2000, 20 (27), auch kein besonderes Verfahren zur Ermittlung des Finanzbedarfs wie bei den – grundrechtsgeschützten – öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf Landesebene als notwendig erscheint, von seiner fehlenden Verfassungsgebotenheit ganz zu schweigen. 217 Die Fernmeldetechnik hat nur eine Hilfsfunktion für den Rundfunk; vgl. BVerfGE 12, 205 (227, 238 f., 249). Auch darf der Bund mit ihr keine Medienpolitik betreiben, für die ihm ohnedies insoweit keine Kompetenz zusteht; so mit Recht Herrmann, Rundfunkrecht, § 28, Rn. 29; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 8. 218 Vgl. BVerfGE 12, 205 (207, 223 ff., 237 ff., 248, 263). 219 Einzelheiten hierzu bei Brack, Organisation, S. 6, 36 f.; Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (426). In den neuen Länder gilt diese Differenzierung nicht, hier übernahm die Bundespostverwaltung nach Herstellung der Einheit Deutschlands die durchweg posteigen gebliebenen Sendeanlagen in Ostdeutschland; vgl. nur Binder, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 50 RStV, Rn. 16; ergänzend KEF, 12. Bericht, Tz. 569. Gewisse eigene Sendeanlagen betreibt heute auch noch das Deutschlandradio, das unter anderem an die Stelle des Deutschlandfunks mit anderen Aufgaben getreten ist; vgl. KEF, 12. Bericht, Tzn. 573, 575; KEF, 13. Bericht, Tzn. 485, 492 f.; KEF, 14. Bericht, Tzn. 663, 668 f.; KEF, 15. Bericht, Tzn. 588, 594. 220 Ebenso A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 52, Kap. 2, Rn. 7. 221 Vgl. BVerfGE 12, 205 (239 f., 249 f.). Papier/Möller, Presse- und Rundfunkrecht, S. 449 (460), sprechen von einer bemerkenswerten dogmatischen Konstruktion, die Gedanken der Bundestreue mit solchen des Bestandsschutzes verknüpfe. Eine Rechtsverleihung war auch für rundfunkeigene Sendeanlagen freilich erforderlich; vgl. Aubert, Fernmelderecht, 3. Auflage, S. 82; Herrmann, Rundfunkrecht, § 30, Rn. 8, 10; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 30, Rn. 6.

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Telekom getreten.222 Deren (Enkel-)Tochterunternehmen T-Systems Media & Broadcast GmbH, in dem die Rundfunkaktivitäten gebündelt worden waren, wurde Anfang 2008 an ein französisches Unternehmen verkauft. Jedoch war es allein Sache der Länder, eine weitere, ab 1. April 1963 bundesweit223 ein Fernsehprogramm verbreitende Rundfunkanstalt zur Nutzung neuer Frequenzen zu gründen: das Zweite Deutsche Fernsehen (ZDF).224 Gleiches gilt für die ab Mitte der 60er-Jahre entstehenden dritten Fernsehprogramme der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten.225 An der durch das Deutschland-Fernsehen-Urteil vorgegebenen Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern hat sich bis heute nichts geändert, insbesondere nicht durch die sich auch im Grundgesetz niederschlagenden Postreformen seit Ende der 80er-Jahre.226 Im Ergebnis beendeten diese das Fernmeldemonopol der Bundes222 Hierzu sei verwiesen auf A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 53, Kap. 2, Rn. 7; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 10, Rn. 126, § 30, Rn. 5, 10 f.; Papier/Möller, Presse- und Rundfunkrecht, S. 449 (460). Aus rechtspolitischen und praktischen Erwägungen kritisch zum heutigen rundfunkeigenen Sendernetzbetrieb Hege, FS Drewitz, S. 227 (227 ff.). 223 Von Juni 1961 – der Hessische Rundfunk bereits einen Monat früher, so etwa Diller, ARD-JB [19]75, 38 (49) – bis März 1963 hatten die bestehenden Landesrundfunkanstalten übergangsweise ein zweites Fernsehprogramm betrieben; vgl. statt vieler Brack, Organisation, S. 37; Herrmann, RuF 1975, 211 (228 f.); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 458 ff. 224 Siehe Staatsvertrag aller Länder über die Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts „Zweites Deutsches Fernsehen“ (ZDF-StV 1961) vom 6. Juni 1961. Als Sitz der Anstalt bestimmte § 1 Abs. 3 ZDF-StV 1961 Mainz, woran sich auch durch die Erweiterung des Anstaltsgebiets nach Herstellung der Einheit Deutschlands und bis heute nichts geändert hat. Anstaltsgebiet waren alle Länder der Bundesrepublik Deutschland einschließlich West-Berlin, wobei nach § 2 Satz 1 ZDF-StV 1961 die Fernsehteilnehmer in ganz Deutschland – also auch die in der Deutschen Demokratischen Republik – angesprochen werden sollten. Die Zulässigkeit eines derartigen Auftrags einer landesrechtlichen Rundfunkanstalt kann dahinstehen. Das gleiche gilt für die Streitfrage, ob die Gründung einer bundesweit agierenden Rundfunkanstalt aller Länder gegen das Grundgesetz verstößt, weil – so die wesentliche Kritik – eine dritte Ebene zwischen Bund und Ländern, nämlich die Gemeinschaft der Länder, eingeführt werde. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Verfassungswidrigkeit indes insgesamt verneint, vgl. BVerwGE 22, 299 (301 ff.). Auch wenn die Zusammensetzung des Fernsehrats des ZDF eine in der Praxis recht starke und jüngst erneut in den Blick der Öffentlichkeit geratene Politisierung erfahren hat, entspricht die Organisation der Anstalt weitgehend der der übrigen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Länder. 225 Vgl. hierzu Diller, ARD-JB [19]75, 38 (51); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 464. 226 Siehe Gesetz zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost (Poststrukturgesetz – PostStruktG) vom 8. Juni 1989 (BGBl. 1989 I, S. 1026 ff.; zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. April 1994, siehe BGBl. 1994 I, S. 918 ff.), aufgehoben durch das Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz – PTNeuOG) vom 14. September 1994 (BGBl. 1994 I, S. 2325 ff.; 1996 I, S. 103 f.; geändert durch Gesetz vom 17. Dezember 1997, siehe BGBl. 1997 I, S. 3108 ff.); Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 30. August 1994 (BGBl. 1994 I, S. 2245). Vgl. ergänzend zu den Postreformen nur Herrmann, Rundfunkrecht, § 28, Rn. 4 ff.; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4,

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postverwaltung und die Notwendigkeit einer Verleihung des Rechts zur Errichtung und zum Betrieb von Fernmeldeanlagen und also gerade auch von Rundfunksendeanlagen.227 Das Gesetz über Fernmeldeanlagen wurde ersetzt228 durch das Telekommunikationsgesetz, das auch in einem liberalisierten Markt in freilich deutlich reduziertem Umfang notwendige technische Regelungen etwa zu der Frequenzverwaltung enthält.229 Auch die Etablierung der dualen Rundfunkordnung aus binnenplural verfaßten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und außenplural230 organisierten und in Rn. 150 ff., § 28, Rn. 4 ff., § 29, Rn. 17; Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht, Rn. 23 ff. Insbesondere die Ersetzung des Begriffs „Fernmeldewesen“ durch den Begriff „Telekommunikation“ in Art. 73 Nr. 7 GG durch die genannte Grundgesetzänderung von 1994 erfolgte aus sprachlichen Gründen, eine inhaltliche Änderung war nicht beabsichtigt; vgl. die Begründung zu dem entsprechenden Gesetzentwurf, BT-Drs. Nr. 6717 vom 1. Februar 1994, BTV, 12. WP; BT-Drs. Nr. 7269 vom 14. April 1994, BTV, 12. WP; zusammengeführt durch Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. Nr. 8108 vom 24. Juni 1994, BTV, 12. WP; vgl. auch BVerfGE 108, 169 (183), sowie aus dem Schrifttum Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 6, Rn. 17, § 28, Rn. 2, 14, die unter § 6 Rn. 13, 18 ergänzend darauf hinweisen, daß auch die Einfügung des Art. 87f GG nichts an der Kompetenzverteilung geändert habe. Auch die sogenannte Föderalismusreform (siehe BGBl. 2006 I, S. 2034 ff.) hat insoweit ebenfalls nicht zu inhaltlichen Änderungen geführt, Art. 73 Nr. 7 GG gilt unverändert als Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG fort. Soweit wegen der (unbestreitbaren) wirtschaftlichen Bedeutung des Rundfunks eine jedenfalls teilweise Zuständigkeit des Bundes aus dessen Kompetenz für das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG konstruiert wurde und wird (vgl. jüngst die entsprechenden Erwägungen bei Oeter, Rundfunkregulierung, S. 95 (104 f.)), ist dem nicht zu folgen, weil ebenfalls insofern die in die Regelungkompetenz der Länder fallende publizistische Seite des Rundfunks tangiert ist; vgl. auch A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 18 f.; ergänzend Schmitz, K&R 2007, 135 (135 ff.). 227 Vgl. hierzu statt vieler Herrmann, Rundfunkrecht, § 28, Rn. 19 ff., und vor allem Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 6, Rn. 18, § 7, Rn. 114, § 29, Rn. 23 ff., § 30, Rn. 6, § 32, Rn. 8, 41. Bisweilen wurde entgegen der erläuterten Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ein Monopol des Bundes bei Sendeanlagen insbesondere gegenüber den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten für zumindest im Laufe der Entwicklung verfassungswidrig erachtet; so etwa Herrmann, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 113 ff., § 28, Rn. 38, 41 f., 44 ff.; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 6, Rn. 22, § 7, Rn. 113, § 10, Rn. 125 f., § 28, Rn. 49, § 30, Rn. 1 f.; ein ähnlicher Gedanke findet sich bereits bei Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 44. 228 Formell ist das Gesetz über Fernmeldeanlagen zwar weiterhin in Kraft, allerdings gilt dies nur noch für eine inzwischen gegenstandslose Übergangsvorschrift. Sachliche Regelungen enthält das Gesetz nicht mehr. 229 Das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. 1996 I, S. 1120 ff.) wurde inzwischen seinerseits ersetzt durch ein gleichnamiges Gesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. 2004, S. 1190 ff.). Vgl. zu nicht nur vergangenen telekommunikationsrechtlichen Fragen, die den Rundfunk betreffen, A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 9 ff.; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 6, Rn. 48, § 28, Rn. 25, 28 ff., § 29, Rn. 23 ff., § 30, Rn. 6 ff.; 21 ff., § 32, Rn. 8; Frevert, MMR 2005, 23 (23 ff.); Gersdorf, ZUM 2007, 104 (104 ff.); Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht, Rn. 438 ff. 230 Nach diesem Modell muß anders als bei dem binnenpluralistischen nicht jedes einzelne Programmangebot in sich ausgewogen sein – weshalb auch keine entspre-

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der Regel vor allem durch Wirtschaftwerbung finanzierten privaten Rundfunkveranstaltern war ausschließlich Sache der Länder. Begünstigt wurde diese einschneidende Veränderung vor mehr als zwei Jahrzehnten durch den an Bedeutung gewinnenden Rundfunkempfang über Breitbandkabel und Satelliten,231 der einen Ausweg aus der Knappheit analoger232 terrestrischer Frequenzen wies. Ist die Existenz der privaten Rundfunkveranstalter heute eine Selbstverständlichkeit, so gingen ihrer Zulassung doch heftige politische Debatten voraus.233 Im Ergebnis schufen alle Länder jeweils gesetzliche Grundlagen für privaten Rundfunk. Für Zulassungentscheidungen und Beaufsichtigung wurden Landesmedienanstalten als Anstalten des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltungsrecht und (nur) beschränkter staatlicher Aufsicht gegründet. 1987 schlossen die Länder zusätzlich einen zum 1. Dezember 1987 in Kraft getretenen Staatsvertrag zur Neuordnung des Rundfunkwesens (Rundfunkstaatsvertrag) (RStV 1987) mit länderübergreifend einheitlichen, landesrechtlichen234 Regelungen für die duale Rundfunkordnung.235 Im Zuge der Herstellung der Einheit Deutschlands zum 3. Oktober 1990 wurde in den neuen Ländern nach einer bis Ende des Jahres 1991 währenden Übergangsphase die in den alten Ländern etablierte duale Rundfunkordnung einge-

chende Organisation des Veranstalters vorzusehen ist –, vielmehr genügt es, wenn die Gesamtheit der Programme den Ausgewogenheitsanforderungen gerecht wird; vgl. exemplarisch nur Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 233 f.; ergänzend BVerfGE 57, 295 (325 f.); 73, 118 (153). 231 Vgl. hierzu A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 81 ff.; Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (44 f.); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 78, 81, 95; Kloepfer, Technik und Recht, S. 252 ff.; R. Steinmetz, Privat-kommerzieller Rundfunk, S. 167 (177 ff.). 232 Heute ermöglicht die Digitalisierung auch und gerade beim terrestrischen Rundfunkempfang größere Kapazitäten, so daß diesem trotz neuer Technologien wie der Übertragung via Internet Protocol eine Renaissance bevorstehen könnte; vgl. zusammenfassend zu der Digitalisierung alter und dem Auftreten auch neuer Übertragungswege nur Halefeldt, ARD-JB [20]08, 216 (216 ff.); Reimers, Wandlungen, S. 107 (107 ff.). 233 Vgl. zu der Entwicklung der dualen Rundfunkordnung zusammenfassend Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (37 f., 45, 49 f., 53 ff.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 67 ff.; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 66 f., 81, 88, 94 ff.; Kloepfer, Technik und Recht, S. 247 ff.; eingehend R. Steinmetz, Privat-kommerzieller Rundfunk, S. 167 (167 ff.). 234 Hierzu zusammenfassend Bumke, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 48 RStV, Rn. 1; Gall, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 10 RGebStV, Rn. 1. 235 In Bayern darf Rundfunk generell nur in öffentlicher Verantwortung und öffentlich-rechtlicher Trägerschaft betrieben werden. Vgl. namentlich zu der Entstehungsgeschichte der einschlägigen Landesverfassungsvorschrift BVerfGE 97, 298 (298 ff.); Crone, Freiheit oder Kontrolle, S. 439 (439 ff.); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 630 ff., 634 ff.; Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (41 f.); Diller, Rundfunk, S. 146 (161); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 65; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 74.

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führt:236 In Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen entstand eine gemeinsame öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt, der Mitteldeutsche Rundfunk.237 Das Anstaltsgebiet des Norddeutschen Rundfunks wurde auf Mecklenburg-Vorpommern erstreckt,238 das des Senders Freies Berlin auf Ost-Berlin.239 In Brandenburg wurde der Ostdeutsche Rundfunk Brandenburg gegründet,240 der 2003 mit dem

236 Vgl. zu Einzelheiten der Entwicklung in der Deutschen Demokratischen Republik während der letzten Monate ihrer Existenz Kleinwächter, MP 1990, 133 (133 ff.); Gerber, IHB 1990/91, A 92 (92 ff., 101 ff.); Spielhagen, Hörfunk, S. 17 (17 ff.); Schulzendorf, Medienentwicklung, S. 30 (30 ff.); Meyerholt, Entwicklungsperspektiven, S. 39 (41 ff.); Wille, ZUM 1991, 15 (17 ff.); Hoffmann-Riem, AfP 1991, 472 (473 f., 480); R. Steinmetz, Privat-kommerzieller Rundfunk, S. 167 (184); B. Schneider, Deutsche Vereinigung, S. 602 (611 f.); Holzweißig, Mediengeschichte der DDR, S. 211; Kleinwächter, in: Kresse (Hrsg.), Umbruch, Teil I, Kap. 1, Rn. 6 ff., Kap. 2, Rn. 38 ff.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 104 ff.; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 111, 121; Schiwy, in: Ricker/ders., Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A., Rn. 45; Hartstein u. a., RStV, B 1, Rn. 91 f.; aus subjektiver Sicht Schütz, FS Lerg, S. 263 (263 ff.); Wandtke, ZUM 1993, 587 (587 f., 590 f.). Mit der Herstellung der Einheit Deutschlands wurde durch Art. 36 des Vertrags zwischen der Deutschen Demokratischen Republik und der Bundesrepublik Deutschland über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – vom 31. August 1990 (GBl. DDR 1990 I, S. 1627 ff.; BGBl. 1990 II, S. 885 ff.) eine „gemeinschaftliche staatsunabhängige, rechtsfähige Einrichtung“ der neuen Länder unter Einschluß OstBerlins geschaffen. Diese hatte dort bis längstens 31. Dezember 1991 die Rundfunkversorgung sicherzustellen, wobei sie sich vorrangig aus dem entsprechenden Gebührenaufkommen finanzierte und auch die in der Deutschen Demokratischen Republik der Postverwaltung zugehörige Studiotechnik übernahm. Vgl. näher hierzu bzw. zu der Regelung ab 1992 etwa Kopetz, Perspektiven, S. 4 (4 ff.); Bullinger, AfP 1991, 465 (468 ff.); Hoffmann-Riem, AfP 1991, 472 (474, 479 ff.); Ricker, AfP 1991, 482 (482 ff.); Wallraf, AfP 1991, 510 (511 ff.); Hoffmann-Riem, AfP 1991, 606 (606 ff.); K. E. Wenzel, NJW 1991, 2125 (2126); Schuler-Harms, Privatfunkregulierung, S. 59 (59 ff.); Kleinwächter, in: Kresse (Hrsg.), Umbruch, Teil I, Kap. 2, Rn. 64 ff.; Kresse, in: ders. (Hrsg.), Umbruch, Teil I, Kap. 3, Rn. 91 ff., Teil II, Rn. 188 ff., 236 ff., Teil III, Rn. 312 ff.; Schiwy, Bertelsmann[-]Briefe, Heft 127, April 1992, S. 42 (42 ff.); Bethge, AfP 1992, 13 (13 ff.); Brinkmann, ZUM 1992, 238 (238 ff.); B. Schneider, Deutsche Vereinigung, S. 602 (612 ff.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 108 ff.; Hartstein u. a., RStV, B 1, Rn. 92 ff. 237 Siehe Staatsvertrag der Länder Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen über den Mitteldeutschen Rundfunk (MDR) (MDR-StV) vom 30. Mai 1991. Sitz der die staatsvertragsschließenden Länder versorgenden Anstalt ist Leipzig. 238 Dies erfolgte durch Staatsvertrag der Länder Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Schleswig-Holstein über den Norddeutschen Rundfunk (NDR) (NDR-StV) vom 17./18. Dezember 1991. Siehe auch § 1 Abs. 1 und 3 Gesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern zur übergangsweisen Regelung des öffentlichrechtlichen Rundfunks in Mecklenburg-Vorpommern vom 28. November 1991 (GVBl. M-V 1991, S. 529). 239 Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Gesetz über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 28. September 1990 (GVBl. Berlin 1990, S. 2119 ff.). 240 Siehe Gesetz des Landes Brandenburg über den „Rundfunk Brandenburg“ vom 6. November 1991. Mit dem ersten der genannten Änderungsgesetze erfolgte eine Umbenennung der Anstalt in Ostdeutscher Rundfunk Brandenburg. Sitz der Anstalt war Potsdam.

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Sender Freies Berlin zum Rundfunk Berlin-Brandenburg fusioniert worden ist,241 während es in den alten Ländern 1998 zu einer Fusion von Südwestfunk und Süddeutschem Rundfunk zum Südwestrundfunk kam.242 Die ARD erfuhr entsprechende Änderungen und Neuerungen in ihrem Mitgliederbestand.243 In den neuen Ländern entstanden auch für die private Rundfunkveranstaltung rechtliche Grundlagen. Am 1. Januar 1992 trat außerdem der seitdem mehrmals durch Rundfunkänderungsstaatsvertrag (RÄndStV) angepaßte Staatsvertrag aller Länder über den Rundfunk im vereinten Deutschland in Kraft. Diese länderübergreifend einheitliche und nunmehr auch für die ostdeutschen Länder geltende Regelung für die duale Rundfunkordnung vom 31. August 1991 enthielt und enthält mehrere Einzelstaatsverträge, insbesondere den (inzwischen als „Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag – RStV –)“ bezeichneten) Rundfunkstaatsvertrag (RStV), den ARD-Staatsvertrag,244 den ZDF-Staatsvertrag (ZDF-StV), den Rundfunkgebührenstaatsvertrag (RGebStV) und den Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag (RFinStV 1991), wobei letzterer 1996 zum Beginn des folgenden Jahres durch eine Neufassung ersetzt wurde (RFinStV). Ebenfalls in der ersten Hälfte der 90er-Jahre gründeten die Länder gemeinsam für die Veranstaltung von Hörfunk für das gesamte Bundesgebiet das Deutschlandradio als Körperschaft245 des öffentlichen Rechts.246 In dieser ging unter an241 Rechtsgrundlage war und ist der Staatsvertrag der Länder Berlin und Brandenburg über die Errichtung einer gemeinsamen Rundfunkanstalt der Länder Berlin und Brandenburg (RBB-StV) vom 25. Juni 2002. Der Sitz der Anstalt befindet sich in Potsdam und – maßgeblich – Berlin. 242 Siehe Staatsvertrag der Länder Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz über den Südwestrundfunk (SWR-StV) vom 31. Mai 1997. Das Anstaltsgebiet umfaßt das der beteiligten Länder, (maßgeblicher) Sitz der Anstalt ist Stuttgart. 243 Hierzu siehe deren Satzung in der Fassung vom 20. Juni 2006 (abgedruckt bei ARD-JB 2006, S. 371 ff.). ZDF und Deutschlandradio sind nicht Mitglieder der ARD, anders nach § 1 Abs. 1 Buchst. b) der Satzung die Deutsche Welle. Der Fernsehvertrag der ARD gilt heute auch für die ostdeutschen Landesrundfunkanstalten; siehe den neuen Fernsehvertrag vom 26./27. November 1991 in der Fassung vom 12. September 2006 (abgedruckt bei ARD-JB 2006, S. 373 ff.). 244 Dieser enthält – anders, als man vermuten könnte – keine, jedenfalls keine eigenständigen Regelungen über die Organisation der ARD als solcher, sondern über das erste Fernsehprogramm und ersetzt das Abkommen über die Koordinierung des ersten Fernsehprogramms von 1959. 245 Wenn in dieser Untersuchung von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Rede ist, so ist damit stets neben den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und dem ZDF gleichfalls das als Körperschaft organisierte Deutschlandradio gemeint. Einzig aus Gründen der besseren Lesbarkeit wurde darauf verzichtet, jeweils die Existenz auch einer Körperschaft zu betonen. Diese Vorgehensweise findet sich ebenfalls bei BVerfGE 119, 181 (211). 246 Siehe Staatsvertrag aller Länder über die Körperschaft des öffentlichen Rechts „Deutschlandradio“ (DLR-StV) und Staatsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Ländern über die Überleitung von Rechten und Pflichten des Deutschlandfunks und des RIAS Berlin auf die Körperschaft des öffentlichen Rechts „Deutschlandradio“ – Hörfunk-Überleitungsstaatsvertrag – jeweils vom 17. Juni 1993

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derem der bisherige Deutschlandfunk auf, der seine Existenzgrundlage als Anstalt des Bundesrechts im Zuge der Herstellung der Einheit Deutschlands jedenfalls weitgehend verloren hatte.247 Mitglieder sind die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und das ZDF. Damit sowie mit der Einführung von – in jüngerer Zeit auch digitalen – Spartenprogrammen wie Phoenix und insbesondere mit der Schaffung des Europäischen Fernsehkulturkanals, besser bekannt als Arte,248 erhielt die Rundfunkorganisation ihre heutige Gestalt.249 Daß gerade rundfunkrechtliche Regelungen oftmals durch Staatsverträge erfolgen, gebietet einige ergänzende allgemeingültige und mithin keineswegs spezifisch rundfunkrechtliche Hinweise zu dieser Art der Normsetzung: Zunächst agieren die Landesregierungen, zwischen denen die Staatsverträge ausgehandelt und geschlossen werden.250 Damit diese aber in jedem einzelnen Land innerstaatliche Rechtswirkung entfalten können, müssen sie durch den jeweiligen parlamentarischen Gesetzgeber in mithin formelles251 Landesrecht transformiert wer(das Zustimmungsgesetz des Bundes zu letztgenanntem Staatsvertrag findet sich in BGBl. 1993 I, S. 2246 ff.). Vgl. ergänzend zum ganzen statt vieler Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 137 ff., § 6, Rn. 24, § 18, Rn. 21. Sitz der Körperschaft ist Berlin und – maßgeblich – Köln. Ihre Organisation entspricht abgesehen von der als Körperschaft der der in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten und des ZDF; vgl. exemplarisch gerade hierzu A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 43 Fn. 91. 247 Vgl. hierzu Gabriel-Bräutigam, DVBl. 1990, 1031 (1037); Bullinger, AfP 1991, 465 (469). 248 Der Sitz von Arte G. E. I. E. befindet sich in Straßburg. Die Rechtsform dieser Gesellschaft ist eine Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung nach französischem Recht, mithin eine privatrechtliche Organisation, für die ein Gründungsvertrag geschlossen wurde. An ihr sind die in Baden-Baden angesiedelte Arte Deutschland TV GmbH und Arte France beteiligt. Gesellschafter der Arte Deutschland TV GmbH sind die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und das ZDF. Die Etablierung von Arte geht zurück auf einen (Staats-)Vertrag zwischen allen Ländern (der Bundesrepublik Deutschland) und der Französischen Republik zum Europäischen Fernsehkulturkanal vom 2. Oktober 1990 (GBl. BaWü 1991, S. 745 ff.), dem 1995 auch die neuen Länder beigetreten sind. Vgl. insgesamt weiterführend zu Arte und den einschlägigen Rechtsgrundlagen Oppermann, FS Rudolf, S. 497 (497 ff.); N. Hellmuth, Arte, S. 63 ff., 316 ff.; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 69; Binder, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 19 RStV, Rn. 127. 249 Vgl. zur Programmgeschichte statt vieler Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 208 ff., 225 ff., 247 ff., 264 ff., 282 ff.; Halefeldt, Programmgeschichte des Hörfunks, S. 211 (211 ff.); Ludes, Programmgeschichte des Fernsehens, S. 255 (255 ff.); Lersch, Mediengeschichte, S. 455 (474 ff.); Bleicher, Mediengeschichte, S. 490 (498 ff., 503 ff.). 250 Die in der Praxis gewichtige Stellung der Exekutive betont etwa auch Lerche, FS Vogel, S. 467 (471 Fn. 25); vgl. ferner Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (962, 966 f.); Libertus, AfP 2001, 23 (24); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 43; Vesting, in: Hahn/ ders. (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RStV, Rn. 5 ff.; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 101. 251 Einzelheiten zu der Abgrenzung von formellen Parlamentsgesetzen, die abgesehen in der Regel von Haushaltsgesetzen zugleich materielle Gesetze sind, und (nur) materiellen Gesetzen wie Rechtsverordnungen oder Satzungen finden sich beispielsweise bei Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Gesetz“.

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den. Dies geschieht in der Regel durch ein Landesgesetz, das also nicht nur die regelmäßig notwendige parlamentarische Zustimmung für die Ratifizierung eines Staatsvertrags enthält, sondern zugleich die Transformation seines Inhalts in Landesrecht bewirkt.252 In Bayern und Nordrhein-Westfalen genügen nach den dortigen Regelungen des Landesverfassungsrechts schlichte Parlamentsbeschlüsse, die die identischen Wirkungen wie die Zustimmungsgesetze der anderen Landtage253 haben und also nicht zu beanstanden sind.254 Auch diese Landtage können freilich entsprechende Gesetze erlassen, so wie dies namentlich dann der Fall ist, wenn weitere Regelungen, die per se notwendigerweise als Gesetz ergehen müssen, gleichzeitig (mit-)getroffen werden. Da der Staatsvertrag zwischen den Landesregierungen geschlossen worden ist, kann der parlamentarische Zustimmungsakt grundsätzlich keine Änderungen an dessen Inhalt vornehmen, so daß die Landtage stets darauf beschränkt sind, entweder einem Staatsvertrag insgesamt zuzustimmen oder ihn vollständig abzulehnen. C. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung Die rechtliche und tatsächliche Entwicklung der Rundfunkveranstaltung nach 1945 war zunächst durch den dargestellten Kompetenzstreit zwischen Bund und Ländern geprägt, der sich bis zu der weitgehend zugunsten letztgenannter ausfallenden Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht Anfang der 60er-Jahre in gewisser Weise auch hemmend auf die Fortentwicklung der Rundfunkordnung ausgewirkt haben dürfte. Dies fiel lediglich deshalb nicht ins Gewicht, weil die westlichen Besatzungsmächte bereits entscheidende Weichenstellungen vorgenommen hatten, um die Entwicklung des Rundfunks zu einem namentlich in Organisation und Inhalten einer Demokratie gemäßen staatsfreien Medium zu gewährleisten.

252 Vgl. gerade auch allgemein zu diesem Prozeß von staatsvertraglicher Ratifikation und innerstaatlicher Transformation zum Beispiel BVerfGE 90, 60 (62 f., 84 ff., 97); 119, 181 (191, 211 f., 242); K. Zeidler, AöR 86 (1961), 361 (377 f.); Herrmann, AöR 90 (1965), 286 (292, 339); Bethge, AfP 1992, 13 (13); R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (51); Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (962, 966 f.); Libertus, AfP 2001, 23 (24); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 43, 46; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 101; ergänzend H. Schneider, DÖV 1957, 644 (644 ff.). 253 Gemeint sind mit dieser Bezeichnung im Rahmen dieser Untersuchung gleichfalls Bürgerschaft bzw. Senat. 254 Im Ergebnis mit Recht gleichermaßen deshalb BVerfGE 37, 191 (197); 90, 60 (84 ff.); stillschweigend gleichgerichtet auch BVerfGE 119, 181 (211 ff.); ebenso ferner BVerwGE 22, 299 (301 ff.); 74, 139 (139 ff.); Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (156); Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (962, 966 f.); Libertus, AfP 2001, 23 (24); Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 31, Rn. 241 Fn. 826; Libertus, in: Hahn/ Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 101; a. A. zum Beispiel im Ergebnis – wenn auch hauptsächlich die Staatspraxis in Bayern kritisierend – Bay. VGH, BayVBl. 1988, 685 (689 f.); R. Schmidt, NVwZ 1986, 276 (276 f.).

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§ 5 Die wirtschaftlichen Grundlagen des (öffentlich-rechtlichen) Rundfunks Die nach dem Zweiten Weltkrieg erreichte Staatsfreiheit der Rundfunkveranstaltung war für die wirtschaftlichen Grundlagen des Mediums ebenso nötig, sollte sie nicht insgesamt unvollkommen bleiben. Dies hatten auch die westlichen Besatzungsmächte erkannt, weshalb sie namentlich den finanziellen und wirtschaftlichen Einfluß der (Bundes-)Postverwaltung auf das Medium erheblich beschnitten.255 Anders als noch in der Weimarer Republik und während der nationalsozialistischen Diktatur blieb dem Staat eine Beeinflussung der Wirtschaftsführung des Rundfunks und damit zumindest mittelbar auch der Programminhalte bis heute verwehrt. Zwar oblag und obliegt ihm die Schaffung der (einfach-)gesetzlichen Grundlagen. Innerhalb dieser Vorgaben jedoch waren und sind die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in ihrer Haushalts- und Wirtschaftsführung unabhängig.256 Auch nach dem Zweiten Weltkrieg blieben die Mittel aus dem Gebührenaufkommen die bedeutendste Finanzierungsquelle des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Daran hat sich bis heute nichts geändert, im Gegenteil ist etwa der Anteil der zweiten wichtigen Finanzierungsquelle, der Wirtschaftswerbung in Hörfunk und Fernsehen,257 an der Finanzierung insgesamt sogar – nicht zuletzt wegen der 255 Vgl. etwa Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (37). Eine „Regierungskontrolle direkt oder indirekt auf dem Wege über das Budget“ sei auszuschließen, hieß es etwa in dem Schreiben des US-Militärgouverneurs in Bayern vom 31. Dezember 1947 (unter Nr. 5). 256 Siehe hierzu die Regelungen beispielsweise in § 18 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, § 19 bzw. § 18 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4, Abs. 2 Satz 1 NWDR-VO vom 1. Januar 1948 bzw. in der Fassung vom 1. Juli 1949 sowie § 19 NWDR-Satzung vom 1. Januar 1948 sowie § 13 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 1, § 18 Abs. 2 Nr. 3 und 4, Abs. 3 Nr. 1, §§ 25 bis 27 RBB-StV vom 25. Juni 2002. Siehe auch §§ 17, 18 Abs. 1, 2 und 4 SWF-StV vom 27. August 1951. Indes hatten die Landesregierungen gegenüber dem Haushaltsplan des Südwestfunks ein Beanstandungsrecht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 bzw. später Satz 3. Die hiergegen gerichtete, hier nicht zu vertiefende Kritik führte zu Konzessionen in der Praxis; siehe Nr. 6 der Gemeinsamen Erklärung der Landesregierungen von Rheinland-Pfalz, Baden und Württemberg-Hohenzollern zum Staatsvertrag über den Südwestfunk vom 27. August 1951 vom 10. Oktober 1951 (abgedruckt bei Lüders, Presse- und Rundfunkrecht, S. 251 ff.). Vgl. auch Reichert, Autonomie, S. 111 ff.; Herrmann, Entwicklung, S. 59 (81, 83); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (49 f.); Wilkens, Aufsicht, S. 77, 115 f.; Bausch, Rundfunkpolitik, S. 179 ff. Eine derartige Regelung besteht für den Südwestrundfunk nicht mehr. 257 Wirtschaftswerbung im Hörfunk wurde bereits wenige Jahre nach Ende des Zweiten Weltkriegs weitgehend wieder aufgenommen, im Fernsehen konnte sie sich zwangsläufig erst in der zweiten Hälfte der 50er-Jahre etablieren. Näheres hierzu und zu dem Streit um die Zulässigkeit insbesondere im Fernsehen bei Brack, Organisation, S. 21, 34, 38 f.; Bausch, Rundfunkpolitik, S. 528 ff.; Kopper, MP 1989, 245 (245 ff.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 62 f.; Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (28 f., 35 f.); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 44 f., 61 ff. Noch heute ist die Wirtschaftswerbung (rechts-)politisch, kaum rechtlich umstritten; vgl. A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 154.

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Etablierung der dualen Rundfunkordnung – deutlich gesunken.258 Das Sponsoring259 spielt ebenso wie sonstige Finanzierungsquellen wie Programmverwertungen oder Zinsen nur eine untergeordnete Rolle.260 A. Die umstrittenen Rechtsgrundlagen für die Regelung der Empfangsseite und der Gebührenfragen Zwischen Bund und Ländern war nicht nur die Regelungskompetenz für den Rundfunk allgemein umstritten, sondern zudem speziell hinsichtlich der Rundfunkfinanzierung. Dieser Streit war erst durch höchstrichterliche Entscheidungen beizulegen. I. Der Kompetenzstreit zwischen Bund und Ländern und seine Auswirkungen Während der Besatzungszeit und fast der gesamten ersten beiden Jahrzehnte des Bestehens der Bundesrepublik bot sich hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen der Rundfunkgebühr ein höchst disparates Bild: Galt sie in der Weimarer Republik und auch während der nationalsozialistischen Diktatur als eine der Reichspostverwaltung zustehende funk- bzw. fernmelderechtliche Verwaltungsgebühr für die – als solche auch nach 1945 weiterhin notwendige – Verleihung des Rechts, eine Rundfunkempfangsanlage errichten und betreiben zu dürfen, so erfuhr diese ohnehin zweifelhafte Annahme der (bisherigen) herrschenden Meinung durch Erlaß gewisser besatzungsrechtlicher sowie teils vor-, teils nachkonstitutioneller landesrechtlicher Rechtsgrundlagen der Rundfunkanstalten261 deutlichen Widerspruch. 258 Die Erträge aus Wirtschaftswerbung machten vor der Etablierung der dualen Rundfunkordnung bei den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten grob gerechnet noch etwa ein Fünftel der Gesamterträge aus, beim ZDF zwei Fünftel; so KEF, 15. Bericht, Tz. 41; KEF, 16. Bericht, Tz. 90; vgl. auch KEF, Sondervotum, Tzn. 16 ff.; KEF, BVerfG-Stellungnahme, A. I. 1. a); ergänzend BVerfGE 90, 60 (101); vgl. zudem mit vergleichbaren Daten teilweise in Form von Momentaufnahmen Bausch, Rundfunkpolitik, S. 559; Schreckenberger, ZögU 1981, 100 (101); Dörr, Verfahren, S. 3 f.; Voß, MP 1994, 50 (52); Krönes, ZögU 1996, 31 (32 f.); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 13 RStV, Rn. 55. Inzwischen ist der prozentuale Anteil der Werbeerträge an den gesamten Finanzierungsquellen nur noch einstellig; vgl. im einzelnen KEF, 12. Bericht, vor Tz. 230, Tz. 274; KEF, 13. Bericht, vor Tz. 234, Tz. 280; KEF, 15. Bericht, Tz. 40; KEF, 16. Bericht, Tzn. 89 f. 259 Vgl. zu der frühen Entwicklung des Sponsorings nur Hartstein/Ring/J. Kreile, RStV, 1. Auflage, Art. 3, Rn. 72 ff.; J. Kreile, ZUM 1991, 568 (570). 260 Details hierzu finden sich bei KEF, 12. Bericht, vor Tz. 230, Tz. 274; KEF, 13. Bericht, vor Tz. 234, Tz. 280; KEF, 15. Bericht, Tz. 40; KEF, 16. Bericht, Tzn. 89, 348 ff. Daß das Deutschlandradio einen zweckgebundenen Zuschuß des Bundes für die Sanierung eines Funkhauses erhalten hat, das zuvor von der Deutschen Welle genutzt worden war, bleibt als Ausnahme außer Betracht; vgl. hierzu nur KEF, 14. Bericht, Tzn. 203 f.; KEF, 15. Bericht, Tzn. 40, 107, 193. 261 Zur Finanzierung des von Besatzungsmächten betriebenen Rundfunks vgl. Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 189.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

So sahen einzelne landesrechtliche Rechtsgrundlagen vor, daß die Gebühr weiterhin eine fernmelderechtliche Verwaltungsgebühr für eine Verleihung sei.262 Teilweise war diese Einordnung nicht eindeutig, weil zumindest im Grundsatz gleichfalls eine Charakterisierung als – wie auch immer im einzelnen gestaltete – Nutzungsgebühr denkbar erschien.263 Soweit von einer fernmelderechtlichen Verwaltungsgebühr auszugehen war, bestand mitunter anders als nach früherer Rechtslage ein (einfachgesetzlicher) Anspruch der Rundfunkteilnehmer auf die Verleihung.264 Die bisweilen bewußte Abkehr von der Rechtslage der Weimarer Republik manifestierte sich ferner darin, daß teilweise die fernmelderechtliche Verleihungskompetenz gar auf die Anstalten selbst übertragen wurde.265 Nicht 262 Siehe Art. IV Nr. 6 Buchst. a) Satz 1, Buchst. b) bzw. Art. 3 Nr. 5 Buchst. a) Satz 1, Buchst. b) NWDR-VO vom 1. Januar 1948 bzw. in der Fassung vom 1. Juli 1949; § 17 Abs. 1 HR-Gesetz vom 2. Oktober 1948; § 5 Abs. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 SDR-Radiogesetz vom 6. April 1949 bzw. SDR-RFG vom 21. November 1950. Für den Südwestfunk ergab sich diese Einordnung aus Art. 6 Abs. 1 SWF-VO 188 vom 30. Oktober 1948, der durch AHK-VO 278 vom 24. April 1952 gerade nicht aufgehoben wurde und somit als parallel anwendbar angesehen werden konnte zu dem keine entsprechende Regelung enthaltenden Staatsvertrag vom 27. August 1951. Die Rechtsgrundlagen des Senders Freies Berlin enthielten sich bis auf eine Übergangsvorschrift vom 5. Dezember 1969 (GVBl. Berlin 1969, S. 2550 ff.) einer eindeutigen rechtlichen Einordnung der Gebühr. Das ZDF partizipierte nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ZDF-StV 1961 nur an einer bereits erhobenen und also anderweitig geregelten Gebühr, so daß es auf deren Charakterisierung in jedem Land ankam. 263 § 28 Abs. 2 Satz 1 WDR-Gesetz vom 25. Mai 1954 war für die Einordnung der Gebühr letztlich indifferent; indes ließ die Verknüpfung der Gebührenpflicht mit dem Bereithalten eines Geräts zum Empfang in § 1 Satz 1 bis 3 (bzw. in der Fassung vom 17. April 1962 § 1 Abs. 1 Satz 1 bis 2), § 2 WDR-DVO vom 2. Februar 1956 auch eine Nutzungsgebühr möglich erscheinen. Ähnliche Fragestellungen ergaben sich aus der Regelung in § 20 Abs. 1 und 2 NDR-StV vom 16. Februar 1955 und § 22 Abs. 1 und 2 NWRV-StV vom 16. Februar 1955. § 13 Abs. 1 Satz 1 BR-Gesetz vom 10. August 1948 war uneindeutig, die Fassung vom 17. März 1950 sprach hingegen zugunsten einer Gebühr für eine fernmelderechtliche Verleihung; die Neuregelung in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 in der Fassung vom 22. Dezember 1959 deutete eine Charakterisierung als Nutzungsgebühr an, es bestanden aber weiterhin auf eine Verleihung gerichtete Regelungen in Satz 2 bis 4 und 6. § 14 Abs. 2 Satz 1 RB-Gesetz vom 22. November 1948 bezeichnete die Gebühr als Entgelt für die Sendungen und sprach mithin deutlich gegen eine fernmelderechtliche Verwaltungsgebühr. § 21 Abs. 2 Satz 1 SR-Gesetz vom 27. November 1956 dagegen stand einer derartigen Einordnung nicht entgegen; § 29 Abs. 4, § 48 Abs. 1, § 49, § 51 Satz 1 GVRS vom 2. Dezember 1964 enthielten indes deutliche Anhaltspunkte für eine Nutzungsgebühr. 264 Für Einzelheiten siehe § 13 Abs. 1 Satz 1 bzw. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 BR-Gesetz vom 10. August 1948 in der Fassung vom 17. März 1950 bzw. vom 22. Dezember 1959; § 17 Abs. 2 HR-Gesetz vom 2. Oktober 1948; § 5 Abs. 2 bzw. § 5 Abs. 2 Satz 1 SDR-Radiogesetz vom 6. April 1949 bzw. SDR-RFG vom 21. November 1950. 265 Siehe § 17 Abs. 1 HR-Gesetz vom 2. Oktober 1948; § 5 Abs. 1 SDR-Radiogesetz vom 6. April 1949 bzw. SDR-RFG vom 21. November 1950. Die vorkonstitutionellen – vor allem hessischen und württemberg-badischen – Regelungen wurden als wirksam angesehen, indes sei nach Inkrafttreten des Grundgesetzes nur noch der Bund kraft seiner Zuständigkeit für das Fernmelderecht zu Änderungen befugt; so mit Blick auf die Gebührenregelungen etwa K. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 29 f., und Aubert, Fernmel-

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selten bestanden explizite Regelungen darüber, was die Rundfunkgebühr bezwecke, nämlich, wie bis heute, in aller Regel insbesondere die Finanzierung der Anstalten.266 Die bisher angenommene Gläubigerstellung der (Reichs- bzw. nunmehr Bundes-)Postverwaltung für die Rundfunkgebühr war oftmals jedenfalls in Frage gestellt.267 Der bisherigen Kompetenzabgrenzung zwischen Reich bzw. derecht, 3. Auflage, S. 87 f., dem aber nicht darin zu folgen ist, sofern dies nur für den Hörfunk Geltung haben sollte. Die nachkonstitutionelle Rechtslage in Bayern war ähnlich gestaltet nach § 13 Abs. 1 Satz 1 bzw. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 BR-Gesetz vom 10. August 1948 in der Fassung vom 17. März 1950 bzw. vom 22. Dezember 1959, freilich wurde jedenfalls die erstgenannte Vorschrift als verfassungswidrig kritisiert; vgl. Aubert, Fernmelderecht, 1. Auflage, S. 74; Eckner, Funkhoheit, S. 35 (69); K. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 29; Aubert, Fernmelderecht, 2. Auflage, S. 81 f. Zu der vorkonstitutionellen bayerischen Rechtslage siehe Ziegler, Rundfunk, S. 112 f. Zu der unklaren in Bremen vgl. Ziegler, Rundfunk, S. 112 f., 132; Aubert, Fernmelderecht, 1. Auflage, S. 74, 91 Fn. 91; Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 24 f. Vgl. zu diesen Fragestellungen ergänzend und bisweilen abweichend ferner Aubert, DVBl. 1950, 523 (524); Kies, NJW 1951, 221; Sympher, DVBl. 1951, 464 (467 f.); Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 28 f.; Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 66 ff., 75 f., 79 ff., 95 f., 102 f., 105, 142 f.; Eckner, Funkhoheit, S. 35 (69 f., 84). 266 Zum ganzen siehe exemplarisch § 17 Abs. 1 NWDR-Satzung und § 31 Abs. 1 Satz 2 SWR-StV vom 31. Mai 1997. Für den Sender Freies Berlin bestand insoweit nur eine mittelbare Regelung. Gleiches gilt heute für das Deutschlandradio. 267 Der Westdeutsche Rundfunk Köln und der Norddeutsche Rundfunk mußten, sofern man von einer Nutzungsgebühr ausging, konsequenterweise als Gläubiger angesehen werden. Die Gläubigerstellung des Westdeutschen Rundfunks Köln war jedenfalls kaum mehr zu bestreiten angesichts der Regelung in § 1 Abs. 2 WDR-DVO in der Fassung vom 17. April 1962, nach der die Anstalt die Gebühr erhob (Satz 1) und hierfür die Bundespostverwaltung mit der Einziehung beauftragen konnte (Satz 2). Gleiches gilt für Radio Bremen nach § 14 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 RB-Gesetz vom 22. November 1948. Der Nord- und Westdeutsche Rundfunkverband erhielt nach § 22 Abs. 2 NWRVStV vom 16. Februar 1955 in seinem Gebiet die Fernsehgebühren und war daher insoweit als Gläubiger zu charakterisieren. Auch der Bayerische Rundfunk mußte als solcher angesehen werden nicht nur wegen seiner Verleihungskompetenz, sondern vor allem der ihm eröffneten Option, die Gebühr durch die (Bundes-)Postverwaltung einziehen zu lassen; siehe § 13 Abs. 3 bzw. § 13 Abs. 5 bzw. Art. 14 Abs. 3 BR-Gesetz vom 10. August 1948 bzw. in der Fassung vom 17. März 1950 bzw. in der Fassung vom 22. Dezember 1959, wobei Art. 14 Abs. 1 Satz 1 der letztgenannten Fassung die Anstalt zudem explizit als zur Gebührenerhebung berechtigt bezeichnet. Der Hessische und der Süddeutsche Rundfunk waren aus nämlichen Gründen nach § 17 Abs. 1 und 2, Abs. 3 Satz 3 HR-Gesetz vom 2. Oktober 1948 bzw. § 5 Abs. 1 bzw. § 5 Abs. 1, Abs 3 Satz 2 SDR-Radiogesetz vom 6. April 1949 bzw. SDR-RFG vom 21. November 1950 ebenso als Gläubiger der Rundfunkgebühr einzuordnen. Eher für als gegen eine Gläubigerstellung des Südwestfunks sprach Art. 6 Abs. 2 S. 1 SWF-VO 188 vom 30. Oktober 1948, der durch AHK-VO 278 vom 24. April 1952 nicht aufgehoben wurde und bestimmte, daß die eingezogenen Gebühren restlos an die Anstalt abzuführen seien. Sprach § 21 Abs. 2 Satz 1 SR-Gesetz vom 27. November 1956 noch gegen eine Gläubigerstellung des Saarländischen Rundfunks, so wurden in § 29 Abs. 4 Satz 1, § 51 Satz 1, § 52 Satz 2 GVRS vom 2. Dezember 1964 die Gläubigerstellung der Anstalt ebenso wie die Möglichkeit normiert, die Bundespostverwaltung mit dem Gebühreneinzug zu beauftragen. Im Anstaltsgebiet des Nordwestdeutschen Rundfunks blieb es demgegenüber bei der Gläubigerstellung der (Bundes-)Postverwaltung; siehe Art. IV Nr. 6 Buchst. a) Satz 1 bzw. Art. 3 Nr. 5 Buchst. a) Satz 1 NWDR-VO vom 1. Januar 1948 bzw. in der

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Bund und Ländern widersprachen zudem zahlreiche weitere gebührenrechtliche Regelungen in besatzungs- und landesrechtliche Vorschriften.268 Neben diesen galt als Bundesrecht das Gesetz über Fernmeldeanlagen fort, auf das schon die Reichszuständigkeit für Gebührenfragen gestützt worden war. Angesichts dieser Gemengelage, deren Entwirrung vorliegend unterbleiben kann, weil ihre Darstellung genügt, und einer noch ausstehenden höchstrichterlichen Klärung der zugrundeliegenden Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern überrascht es nicht, daß sie sogleich nach Inkrafttreten des Grundgesetzes umstritten war. Der Bund hielt an der überkommenen Einordnung der Rundfunkgebühr als in seine Zuständigkeit fallende Verwaltungsgebühr für eine fernmelderechtliche Verleihung fest.269 Eine im rechtswissenschaftlichen Schrifttum vertretene Auffassung hingegen charakterisierte sie – teilweise in Übereinstimmung mit den besatzungs- bzw. landesrechtlichen Vorschriften – als Anstaltsnutzungsgebühr, die für die besondere Inanspruchnahme der (örtlichen) Rundfunkanstalt zu zahlen sei. Dabei weise diese Gebühr auch Beitragselemente auf, weil die Möglichkeit der Inanspruchnahme genüge270 und der Gesetzgeber typisierend

Fassung vom 1. Juli 1949. Auch der Sender Freies Berlin war nicht unmittelbar Gläubiger der Gebühr, sondern erhielt lediglich einen Anteil an dem Gebührenaufkommen; siehe § 3 SFB-Gesetz vom 12. November 1953 i.V. m. § 10 Abs. 4 Gesetz über die Stellung des Landes Berlin im Finanzsystem des Bundes vom 4. Januar 1952 in der Fassung vom 17. Januar 1952 (BGBl. 1952 I, S. 1 ff.; ABl. AHK 1952, S. 1468). Erst die Übergangsregelung vom 5. Dezember 1969 führte eine Änderung herbei. 268 Siehe etwa die Regelungen zu Ermäßigung oder Erlaß der Gebührenschuld in Art. IV Nr. 6 Buchst. a) Satz 2 bzw. Art. 3 Nr. 5 Buchst. a) Satz 2 NWDR-VO vom 1. Januar 1948 bzw. in der Fassung vom 1. Juli 1949; § 28 Abs. 2 Satz 2 WDR-Gesetz vom 25. Mai 1954; § 20 Abs. 3 NDR-StV vom 16. Februar 1955; § 49 Abs. 3, § 50 Satz 1 und 2 GVRS vom 2. Dezember 1964; § 14 Abs. 3 Satz 2 RB-Gesetz vom 22. November 1948; § 5 Abs. 2 Satz 2 SDR-RFG vom 21. November 1950; § 13 Abs. 1 Satz 2 bzw. Art. 14 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 BR-Gesetz vom 10. August 1948 bzw. in der Fassung vom 22. Dezember 1959. Gerade an letztgenannter bayerischen Regelung entzündete sich ein Zuständigkeitsstreit zwischen Land und Bund, der sich aber praktisch nicht auswirkte, weil eine entsprechende Anpassung der Regelungen der Bundespostverwaltung erfolgte; vgl. näher Herrmann, Entwicklung, S. 59 (67); Schmücker, ARDJB [19]73, 41 (63); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 413; ferner zu dem Disput auch um andere landesrechtliche Normen H. Steinmetz, Rundfunksendebetrieb, S. 5 (25 f.); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (48 f.); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 375 f. 269 Zusammenfassend hierzu Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 23 Fn. 1; Fuhr, Urteile-Vorwort, S. 3 (5). Auch Teile der Rechtsprechung und des Schrifttums bejahten jedenfalls die Regelungszuständigkeit des Bundes, wobei die rechtliche Einordnung der Rundfunkgebühr aber uneinheitlich erfolgte; vgl. beispielsweise OVG Hamburg, DVBl. 1957, 67 (67 ff.); Schuster, APF 1 (1949), 309 (322); Lüders, Zuständigkeit, S. 63 f., 66, 85; Giese, DÖV 1953, 587 (589); Aubert, Fernmelderecht, 1. Auflage, S. 91; H. Peters, DÖV 1954, 63; Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 131 ff.; H. Peters, DÖV 1957, 120 (121 f.); Eckner, Funkhoheit, S. 35 (76 ff., 83); H. Schneider, NJW 1961, 53 (56); Aubert, Fernmelderecht, 2. Auflage, S. 78 f., 406; Scheuner, Rechtsgutachten, S. 313 (323, 350); H. Schneider, Rechtsgutachten, S. 417 (437 f., 444); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (38, 60, 63); im Ergebnis ähnlich Sympher, DVBl. 1951, 464 (466 ff.).

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von einem entsprechenden Interesse des Rundfunkteilnehmers ausgehen dürfe. Gläubiger seien demzufolge die auch in rechtlichen Beziehungen zu den Rundfunkteilnehmern stehenden Rundfunkanstalten, wobei den Ländern die Regelungskompetenz für das Gebührenwesen einschließlich der Festsetzung der Gebührenhöhe zukomme.271 Daneben wurden weitere Auffassungen geäußert, die zumindest die Ablehnung der Einordnung als fernmelderechtliche Verwaltungsgebühr des Bundes gemeinsam hatten.272 Das Bundesverfassungsgericht konnte in seinem – auch insofern richtungsweisende Vorgaben machenden – Deutschland-Fernsehen-Urteil vom 28. Februar 1961 noch unentschieden lassen, „ob und inwieweit der Bund Regelungen über Rundfunkempfangsanlagen und über Gebühren für den Betrieb solcher Anlagen erlassen kann, und wie diese Gebühren rechtlich zu qualifizieren sind.“ 273 In der Praxis freilich erfolgte ungeachtet der bestehenden rechtlichen Unklarheiten die Erteilung der Empfangsgenehmigungen wie eh und je durch die (Bundes-)Postverwaltung, die ferner weiterhin überall in den westlichen Besatzungszonen bzw. der Bundesrepublik den Einzug der Gebühren – teils aus eigenem Recht, teils für die Rundfunkanstalten, die als Gläubiger anzusehen waren – besorgte.274 Sie verlieh das Recht zum Errichten und Betreiben einer Empfangs-

270 Daß alleine die Möglichkeit einer Inanspruchnahme genügt, unterscheidet den Beitrag von der eine individuell zurechenbare Leistung voraussetzenden Gebühr; vgl. hierzu – die auch verfassungsrechtlich beeinflußte abgabenrechtliche Diskussion ist mit diesem Grundsatz zwar vergröbernd, aber für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung hinreichend zusammengefaßt – näher BVerfGE 38, 281 (311); 49, 343 (352 f.); 92, 91 (115); 108, 1 (13, 26); BVerfG (K), NJW 2008, 2978 (2980); F. Kirchhof, Gebühr, S. 16, 18 f.; Elicker, Abgabe, S. 16, 18 f.; Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 42, Rn. 26, 31; Maunz, in: ders./Dürig (Begr.), GG, Art. 104a, Rn. 8 f. 271 So grundlegend und eingehend Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 53 ff., 60 ff., 71 ff., 79; nach dem Deutschland-Fernsehen-Urteil bekräftigt in Ipsen, Rechtsnatur, S. 8 f. Die Einordnung der Rundfunkgebühr als der Regelungskompetenz der Länder unterfallende Anstaltsnutzungsgebühr mit Beitragselementen findet sich ebenfalls bei Eschenburg u. a., RuH 1953, 451 (453 f.); weniger deutlich, aber im Ergebnis ebenso Herrmann, AöR 90 (1965), 286 (302 Fn. 80, S. 317, 324 ff., insbesondere S. 326 Fn. 217, S. 331 ff., 340). Schon Ziegler, Rundfunk, S. 124 ff., 132 ff., hatte Überlegungen zu einem Anstaltsnutzungsverhältnis und einer entsprechenden Benutzungsgebühr angestellt. Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 502 f., geht zwar gleichfalls von einer Anstaltsnutzungsgebühr mit Beitragselementen aus, sieht diese aber sowohl als bundes- als auch als landesrechtlich an, so daß Bund und Länder gemeinschaftlich regelungsbefugt seien. 272 Vgl. exemplarisch Maunz, Rechtsgutachten, S. 16 ff.; H. Ridder, Rechtsgutachten, S. 292 (311 f.); K. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 38 ff., 48; Maunz, MDR 1954, 447 (447 f.); Krause-Ablaß, JZ 1962, 158 (159); Krause-Ablaß, DÖV 1962, 238 (238 f.); Kratzer, BayVBl. 1967, 66 (66 f.); Herrmann, UFITA 50 (1967), 147 (166 f., 169). Im Ergebnis ebenso Moser, JZ 1951, 70 (73); Moser, DÖV 1954, 389 (391); ohne eigene Begründung offenkundig auch Mallmann, JZ 1963, 350 (350). 273 So BVerfGE 12, 205 (240). 274 Siehe hierzu auch Art. IV Nr. 6 Buchst. a) Satz 1 bzw. Art. 3 Nr. 5 Buchst. a) Satz 1 NWDR-VO vom 1. Januar 1948 bzw. in der Fassung vom 1. Juli 1949; § 13

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anlage unter kaum veränderten tradierten Verleihungsbedingungen.275 Das galt zumindest in der Praxis gleichermaßen in Anstaltsgebieten, in denen die Verleihungskompetenz auf die jeweilige Anstalt übertragen worden war.276 Für den – in seiner rechtlichen Behandlung ebenfalls umstrittenen – alsbald hinzugetretenen Fernsehempfang wurden gesonderte Regelungen erlassen.277 II. Die Entscheidung des Kompetenzstreits zwischen Bund und Ländern Im wesentlichen und zustimmungswürdig geklärt wurden die umstrittene Kompetenzabgrenzung und auch die Frage nach dem Gläubiger der RundfunkgeAbs. 3 bzw. § 13 Abs. 5 bzw. Art. 14 Abs. 3 BR-Gesetz vom 10. August 1948 bzw. in der Fassung vom 17. März 1950 bzw. in der Fassung vom 22. Dezember 1959, siehe auch Art. 1 Satz 3 Hs. 1 Änderungsgesetz vom 4. Dezember 1969; § 17 Abs. 3 Satz 3 HR-Gesetz vom 2. Oktober 1948; § 5 Abs. 3 bzw. § 5 Abs. 3 Satz 1 und 2 SDR-Radiogesetz vom 6. April 1949 bzw. SDR-RFG vom 21. November 1950; § 14 Abs. 3 Satz 1 RB-Gesetz vom 22. November 1948; Art. 6 Abs. 1 SWF-VO 188 vom 30. Oktober 1948, nicht aufgehoben durch AHK-VO 278 vom 24. April 1952. Für den Westdeutschen Rundfunk Köln bestand insoweit erst mit § 1 Abs. 2 Satz 1 WDR-DVO vom 2. Februar 1956 in der Fassung vom 17. April 1952 eine ausdrückliche Regelung, die freilich nur die ohnehin ausgeübte Praxis bestätigte. Gleiches gilt für den Saarländischen Rundfunk mit Blick auf § 52 Satz 2 GVRS vom 2. Dezember 1964. Ebenso wurde ohne entsprechende Vorschriften im Anstaltsgebiet des Norddeutschen Rundfunks verfahren. In Berlin fehlte es bis zu der Übergangsregelung vom 5. Dezember 1969 gleichfalls an einer ausdrücklichen Bestimmung. Für den Nord- und Westdeutschen Rundfunkverband und das ZDF bestanden insoweit keine gesonderten Normierungen, es galten die jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften. 275 Aus der Reihe von inhaltlich nicht im einzelnen zu behandelnden Verfügungen der Bundespostverwaltung sei exemplarisch verwiesen auf Vf. Nr. 770, ABl. BPM 1953, Ausgabe A, S. 839 ff.; Vf. Nr. 175, ABl. BPM 1956, Ausgabe A, S. 329; Vf. Nr. 687, ABl. BPM, Ausgabe A, S. 825. Nach § 6 Satz 3 Vereinbarung zwischen dem Nordwestdeutschen Rundfunk und der (Bundes-)Postverwaltung über die Abgrenzung der Wirkungsbereiche (NWDR-Post-Vertrag) vom 14./24. Mai 1949 war die (Bundes-)Postverwaltung bei der Festlegung der Verleihungsbedingungen teilweise an das Einvernehmen der Anstalt gebunden. Die Rechtswirksamkeit des Vertrags insgesamt wurde bestritten etwa von H. Steinmetz, Rundfunksendebetrieb, S. 5 (23 ff., 33); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (35 f.). 276 Vgl. Ziegler, Rundfunk, S. 132; Aubert, Fernmelderecht, 1. Auflage, S. 95 Fn. 109; Eckner, Funkhoheit, S. 35 (49, 72 f.); K. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 8; Aubert., Fernmelderecht, 2. Auflage, S. 406; Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (48). Nach Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 103, nahm die (Bundes-)Postverwaltung die Verleihung dort, wo sich nach seiner Ansicht die Frage überhaupt stellte, im Auftrag der jeweiligen Landesrundfunkanstalt vor. 277 Siehe zum ganzen lediglich die frühen Verfügungen der Bundespostverwaltung wie Vf. Nr. 177, ABl. BPM 1953, Ausgabe A, S. 132; Vf. Nr. 176, ABl. BPM 1956, Ausgabe A, S. 329 f., 332 ff.; Vf. Nr. 691, ABl. BPM 1957, Ausgabe A, S. 1177; Vf. Nr. 372, ABl. BPM 1958, Ausgabe A, S. 559; Vf. Nr. 519, ABl. BPM 1958, Ausgabe A, S. 851; Vf. Nr. 529, ABl. BPM 1958, Ausgabe A, S. 875. Wie beim Hörfunk bestanden vertragliche Bindungen gegenüber dem Nordwestdeutschen Rundfunk hinsichtlich der Verleihungsbedingungen; vgl. Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (51 f.); Schmücker, ARDJB [19]73, 41 (57).

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bühr wegen des in der Praxis gefundenen Modus vivendi erst in der zweiten Hälfte der 60er-Jahre durch das Bundesverwaltungsgericht. In einem Urteil aus dem Jahre 1965 entschied es, ohne damals – inzwischen ist auch das (Landes-) Gebührenrecht als solches revisibel278 – als Revisionsinstanz über die Rechtsnatur der landesrechtlich geregelten Rundfunkgebühr abschließend selbst befinden zu können, daß eine landesrechtliche Einordnung der (in der entschiedenen Konstellation dem Bayerischen Rundfunk zufließenden) Rundfunkgebühr als Benutzungsgebühr, wie dies im Berufungsurteil angedeutet worden war,279 nicht in Widerspruch zu Bundesrecht stehe.280 Denn die „forderungsberechtigte Rundfunkanstalt und die zahlungspflichtigen“ Rundfunkteilnehmer stünden „in einem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zueinander“, das nach bundesrechtlichem Abgabenrecht „als ein Benutzungsverhältnis angesehen werden“ könne.281 Die Zuständigkeit der Länder für die Regelung von Gebührenfragen wurde mittelbar bestätigt, zumindest aber nicht ausgeschlossen.282 Dieses Urteil ließ somit erwarten, daß das Bundesverwaltungsgericht bei Gelegenheit eine entsprechende Zuständigkeit des Bundes verneinen würde. Auch auf Bundesebene teilte man diese Einschätzung.283 Und in der Tat entschied es so 1968 die Kompetenzfrage unmißverständlich in zwei weitgehend übereinstimmend begründeten Urteilen:284 Regelungen zu der Rundfunkgebühr unterfielen nicht der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Post- und Fernmeldewesen. Dies sei vielmehr Sache der Länder, die nach den Kompetenzvorschriften des Grundge278 Grundsätzlich kann zwar nach § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, die Verwaltungsverfahrensrecht betreffende Regelung in Nr. 2 ist ohnedies insoweit nicht einschlägig, eine Revision zum Bundesverwaltungsgericht nur auf die Verletzung von Bundesrecht – unter Einschluß der im Grundgesetz als Bundesrecht normierten grundrechtlichen Gewährleistungen – gestützt werden. Durch den Neunten RÄndStV vom 31. Juli bis 10. Oktober 2006 ist allerdings in § 10 RGebStV geregelt worden, daß eine Revision auch auf eine Verletzung der Bestimmungen dieses Staatsvertrags gestützt werden kann. Die Länder haben damit zugunsten einer möglichst einheitlichen Rechtsprechung von der Ermächtigung durch Art. 99 Alt. 2 GG Gebrauch gemacht, auch Landesrecht für revisibel zu erklären. Eine entsprechende Regelung findet sich auch in § 48 RStV. Vgl. weiterführend BVerfGE 10, 285 (292 ff.); Gundel, NVwZ 2000, 408 (408 ff.); Bumke, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 48 RStV, Rn. 1 ff.; Gall, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 10 RGebStV, Rn. 1 ff. 279 Vgl. Bay. VGH, in: ZDF (Hrsg.), Urteile, S. 33 (57 f.). 280 So BVerwGE 22, 299 (300 f., 304 f.). 281 Vgl. BVerwGE 22, 299 (305), auf S. 303 f. die landesrechtlich normierte Gläubigerschaft betonend. 282 Einzelheiten bei BVerwGE 22, 299 (303 ff.). 283 Der Bundesminister für das Post- und Fernmeldewesen erklärte 1966, eine Erhöhung der Gebühr – und also unausgesprochen auch deren Festsetzung allgemein – sei Sache der Parlamente der Länder, wie Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (63), berichtet; vgl. auch Herrmann, UFITA 50 (1967), 147 (151). 284 Ablehnend zu der indes nicht überzeugend entkräfteten Argumentation des Gerichts in BVerwGE 29, 214, Mauser, APF 20 (1968), 865 (866 ff.); vgl. auch Kölble, DÖV 1969, 279 (280).

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setzes für die inhaltliche Seite des Rundfunks zuständig seien, so daß sie auch Regelungen zu den erforderlichen finanziellen Grundlagen und also über die Rundfunkgebühren treffen dürften.285 Auch wenn das Gericht dies nicht eigens betonte, ergibt sich aus der Anerkennung der Zuständigkeit der Länder ferner deren Kompetenz auch und gerade zur Festsetzung der Gebührenhöhe. Nach Auffassung des Gerichts ist eine landesrechtliche – im Fall: bayerische286 – Regelung, die nicht der Bundespostverwaltung, sondern einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt die Stellung als Gläubiger der Rundfunkgebühr zuweist, somit mit dem Grundgesetz vereinbar.287 Es sei dennoch zulässig, daß die Rundfunkanstalt die ihr zustehende Gebühr durch die Bundespostverwaltung einziehen lasse,288 so wie dies in der streitgegenständlichen landesrechtlichen Regelung – ebenso in anderen Ländern – vorgesehen war.289 Eindeutig lehnte das Gericht die zumindest in der Weimarer Republik herrschende Auffassung ab, die Rundfunkgebühr sei für die fernmelderechtliche Verleihung des Rechts zu zahlen, eine Rundfunkempfangsanlage errichten und betreiben zu dürfen.290 Dagegen spreche schon die rechtstatsächliche Situation, weil das Gebührenaufkommen größtenteils an die Rundfunkanstalten abgeführt werde. Zudem stehe die Höhe der monatlich zu leistenden Gebühren in keinem angemessenen Verhältnis zu dem Wert der fernmelderechtlichen Verleihung, einmal unterstellt, sie wären für diese zu leisten. Für die Auffassung des Gerichts streite des weiteren, daß die Bundespostverwaltung die Empfangsanlagen vor der Verleihung nicht überprüfe und während ihres Betriebs keine Leistungen zugunsten des Rundfunkteilnehmers erbringe. Denn Störungen des Funkbetriebs etwa müsse sie ohnehin verfolgen, im übrigen werde sie nur aufgrund besonderer Rechtsverhältnisse zu den Anstalten tätig.291 Mithin sei die Rundfunkgebühr nicht für eine fernmelderechtliche Verleihung, sondern für die Möglichkeit des Empfangs von Rundfunkdarbietungen zu leisten.292 Daß die damals zur abschließenden Entscheidung über die Auslegung 285

Vgl. BVerwGE 29, 214 (215, 217); BVerwG, UFITA 52 (1969), 309 (310, 312). Nämlich § 14 Abs. 1 Satz 1 BR-Gesetz vom 10. August 1948 in der Fassung vom 22. Dezember 1959. 287 Vgl. BVerwGE 29, 214 (214); BVerwG, UFITA 52 (1969), 309 (310). 288 So BVerwGE 29, 214 (214, 218); vorausgesetzt auch in BVerwG, UFITA 52 (1969), 309 (313). Ebenso etwa Herrmann, AöR 90 (1965), 286 (332 Fn. 246). 289 Siehe § 14 Abs. 3 BR-Gesetz vom 10. August 1948 in der Fassung vom 22. Dezember 1959. 290 Vgl. BVerwGE 29, 214 (215); BVerwG, UFITA 52 (1969), 309 (311); vgl. auch BVerfGE 31, 314 (343 f. – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand). 291 Vgl. BVerwGE 29, 214 (215 f.); BVerwG, UFITA 52 (1969), 309 (311 f.). 292 So BVerwGE 29, 214 (216 f.); weniger deutlich BVerwG, UFITA 52 (1969), 309 (312). Auf S. 216 des erstgenannten Urteils weist das Gericht darauf hin, daß die Bundespostverwaltung schließlich Quittungen über Rundfunkgebühren „des Bayerischen Rundfunks“ erteile. Die Argumentation auf S. 217, für die eine Verleihungsbedingung 286

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von Landesrecht berufene jeweilige Vorinstanz zu dem Ergebnis gekommen sei, die Rundfunkgebühr sei eine landesrechtliche Benutzungsgebühr,293 stehe – wie das Gericht bereits in dem Urteil von 1965 entschieden habe – nicht in Widerspruch zu Bundesrecht.294 Der Annahme des Berufungsgerichts stehe auch nicht entgegen, daß der Rundfunkteilnehmer nicht zwingend ausschließlich die Programme der örtlichen Rundfunkanstalt nutze, die gegebene Wahrscheinlichkeit genüge insoweit, um die Gebühr als für „die Sendungen der örtlichen Rundfunkanstalten“ geleistet anzusehen.295 Angesichts dieser nicht zu beanstandenden Einordnung durch die Vorinstanz könne dahinstehen, ob dem Land auch die Regelungskompetenz für eine Gebühr für eine fernmelderechtliche Verleihung zukäme.296 Mittelbar ergibt sich aus den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts, daß dies – mit Recht – nach seiner Auffassung nicht der Fall wäre, weil eine solche Verleihung und für diese etwaig zu leistende Gebühren Sache des Bundes sind: Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Deutschland-Fernsehen-Urteil auch den Rundfunkempfang der Kompetenz des Bundes für das Fernmeldewesen zugeordnet,297 dies betreffe aber nur Regelungen über die technische Seite des Empfangs. Bei einer Verleihung seien jedoch allenfalls einmalige Zahlungen der Rundfunkteilnehmer denkbar, nicht hingegen monatliche Zahlungspflichten wie bei der Rundfunkgebühr.298 Im Ergebnis hat das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsnatur der Rundfunkgebühr mithin offengelassen299 und lediglich negativ die Einordnung als Verwaltungsgebühr für eine fernmelderechtliche Verleihung ausgeschlossen. Daß höchstrichterlich eine Zuständigkeit des Bundes für Regelungen über die Rundfunkgebühr verneint wurde, genügt als – auch durch das Bundesverfassungsgericht

der Bundespostverwaltung herangezogen wird, die isoliert betrachtet die (im Ergebnis zustimmungswürdige) Auffassung des Gerichts stützen mag, erscheint angreifbar. Denn für die übrigen Verleihungsbedingungen galt dies gerade nicht. 293 Vgl. zu BVerwGE 29, 214, als Vorinstanz Bay. VGH, BayVBl. 1967, 65 (66), sowie zu BVerwG, UFITA 52 (1969), 309, als Vorinstanz Bay. VGH, DVBl. 1967, 332 (332 ff.). 294 Details zu dieser Argumentation finden sich bei BVerwGE 29, 214 (217); BVerwG, UFITA 52 (1969), 309 (312). 295 So BVerwGE 29, 214 (218); BVerwG, UFITA 52 (1969), 309 (312 f.) (Zitate auf S. 313); vgl. in diesem Zusammenhang ferner BVerfGE 31, 314 (343 ff. – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand). 296 Vgl. BVerwGE 29, 214 (217); BVerwG, UFITA 52 (1969), 309 (312). 297 Zutreffend verweist das Bundesverwaltungsgericht insoweit auf BVerfGE 12, 205 (227). 298 Vgl. zum ganzen im einzelnen BVerwGE 29, 214 (215 f.); BVerwG, UFITA 52 (1969), 309 (310 f.); ebenso zu letztgenanntem Aspekt Krausnick, Rundfunksystem, S. 66 Fn. 13. 299 Auch bei BVerwGE 108, 108 (111, 117), ließ es die abgabenrechtliche Einordnung offen.

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bestätigtes300 – Ergebnis für die vorliegende Untersuchung. Denn für die wesentliche Fragestellung, wem es nach welchen Kriterien und in welchem Verfahren obliegt, die Höhe der Rundfunkgebühr festzusetzen, ist es nicht entscheidend, wie diese darüber hinausgehend rechtlich zu charakterisieren ist. Es kann somit dahinstehen, ob die Rundfunkgebühr abgabenrechtlich als (Anstaltsnutzungs-) Gebühr,301 als Beitrag302 oder mit der inzwischen wohl herrschenden und angesichts des Gebührentatbestandsmerkmals (nur) des Bereithaltens zum Empfang naheliegenden Auffassung vermittelnd als (Anstaltsnutzungs-)Gebühr mit Beitragselementen303 anzusehen ist. Ob eine abgabenrechtliche Einordnung überhaupt möglich oder auch nur sinnvoll ist, mag bezweifelt werden,304 so daß bisweilen auch von einer Abgabe sui generis gesprochen wird.305 Das Bundesver300 Vgl. BVerfGE 31, 314 (329 ff.), ergänzend sei verwiesen auf die Ausführungen im Rahmen der dortigen abweichenden Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand auf S. 341, 344. In dem Urteil BVerfGE 90, 60 (97, 105), wird die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder für die Regelung der Rundfunkfinanzierung namentlich bei einer solchen aus Rundfunkgebühren ausdrücklich hervorgehoben; gleichermaßen, aber allgemeiner gehalten BVerfGE 114, 371 (385). 301 Diese Auffassung findet sich zum Beispiel bei Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 118; Schneck, MP 1989, 606 (612); vgl. auch Holzer, FS Raff, S. 119 (121 f.). Daß das Deutschlandradio als Körperschaft organisiert ist, mag gegen eine klassische Anstaltsnutzungsgebühr sprechen, nicht aber gegen eine (Nutzungs-)Gebühr insgesamt. 302 So etwa F. Kirchhof, Gebühr, S. 35 f.; Degenhart, AfP 2007, Sonderheft, S. 24 (30 f.); tendenziell auch Heydt, AöR 100 (1975), 584 (594 ff.); A. Grupp, Grundfragen, S. 41 f.; Fünfgeld/Gläser, ZögU 1984, 1 (8); Badura, Finanzautonomie, S. 18 f.; Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 166; Eberle, AfP 1995, 559 (561); Scholz, AfP 1995, 357 (361 f.); Krausnick, Rundfunksystem, S. 66 f.; Fechner, Medienrecht, Kap. 10, Rn. 82 ff.; ebenso W. Schmidt, Rundfunkgebühr, S. 28, 58, 67, 91, der aber zugrunde legt, daß die zweckgebundenen Gebührenanteile zugunsten der Landesmedienanstalten entgegen der hiesigen Auffassung verfassungswidrig seien. Den Beitragscharakter betonen ähnlich ferner Winter, in: Fuhr (Hrsg.), ZDF-StV, § 1. II. 1., III. 4. b.; Fromm, in: Fuhr (Hrsg.), ZDF-StV, § 23 II. 4.; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 31, Rn. 42 ff., 47 f.; Faßbender, NVwZ 2007, 1265 (1266); tendenziell zudem gleichermaßen Scheel, VBlBW. 2008, 51 (54). 303 Diese Einordnung vertreten beispielsweise Brack, Organisation, S. 21; Knemeyer, DVBl. 1968, 922 (923); Steimer, Grundprobleme, S. 34 ff.; Kollek, Rechtsfragen, S. 69, 73; Oppermann/Kilian, Finanzierung, S. 43, 89 ff., 95, 99; Selmer, Rechtsfragen, S. 43 (49 f.); Eichholz/Süßenbach, Finanzierung, S. 29; Gabriel-Bräutigam, DVBl. 1990, 1031 (1036); Oppermann, ZUM 1996, 656 (656); Otten, ZUM 1997, 790 (793 f.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 132; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 13 RStV, Rn. 14 f., 26. In diese Richtung tendierend auch Scharf, ARD-JB [19]70, 297 (297); Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8 (32); Stern, in: ders., StR IV/1, § 110, S. 1717. 304 Skeptisch insoweit zum Beispiel W. Schmidt, Rundfunkgebühr, S. 30, 47, 58; Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 31; ähnlich A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 132. 305 So Stern, Einführung, S. 5 (6); bei Hasse, Finanzierung, S. 154 ff., bezeichnet als sachkompetenzimplizite Abgabe (nur als solche bei Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 357) sui generis. Von einer Zwecksteuer sprechen etwa Hümmerich/Beucher, AfP 1989, 708 (713 ff.); gleichgerichtet letztlich H. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Vorbem. vor Art. 104a, Rn. 115; dagegen mit Recht jedenfalls wegen gegebener Beitragselemente Otten, ZUM 1997, 790 (794); vgl. ergänzend und ablehnend ferner Selmer/Gersdorf,

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fassungsgericht läßt die Einordnung dahinstehen, deutet aber ebenfalls Beitragselemente an.306 Auch wenn die grundlegenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts nur Sachverhalte des Bayerischen Rundfunks betrafen, waren die wesentlichen Entscheidungsgründe doch allgemeingültig gehalten, so daß sie auf andere Länder und die dortigen Rundfunkanstalten übertragen werden konnten und zwangsläufig bundesweit Auswirkungen haben mußten. Diese prägen bis heute die in die Zuständigkeit der Länder fallenden Gebührenregelungen, die dem Bund verbliebenen Zuständigkeiten für technische Fragen des Rundfunkempfangs und das Verhältnis der Bundespostverwaltung zu den Rundfunkanstalten sowie das Verfahren und die Kriterien der Festsetzung der Gebührenhöhe. B. Die rechtliche Regelung der Empfangsseite und der Gebührenfragen nach der Entscheidung über die Kompetenzen Nach der vorstehend erörterten höchstrichterlichen Klärung der Kompetenzabgrenzung war der Weg frei für durch den Bund nicht mehr in Zweifel zu ziehende Gebührenregelungen der Länder.307 I. Das einheitliche Rundfunkgebührenrecht der Länder Die Länder schufen ein ab Beginn des Jahres 1970 geltendes landerübergreifend einheitliches, landesrechtliches Rundfunkgebührenrecht:308 den, wie stets erforderlich, in Landesrecht transformierten Staatsvertrag aller Länder über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens vom 31. Oktober 1968 in der Fassung des noch vor Inkrafttreten abgeschlossenen Änderungsstaatsvertrags vom 7. bis 16. August 1969 (RGebStV 1968/1969). Diese Regelung wurde zum 1. Januar 1976 durch einen bis auf den Klammerzusatz „Rundfunkgebührenstaatsvertrag“ gleichnamigen Staatsvertrag (RGebStV 1974) vom 5. Dezember 1974 ersetzt, an dessen Stelle wiederum der Rundfunkgebührenstaatsvertrag vom 31. August 1991 trat. Gemeinsam ist diesen Regelungen, daß Anknüpfungspunkt für die Grund- und die zusätzliche Fernsehgebührenpflicht sowie die Rechtsbeziehungen zwischen DVBl. 1992, 79 (81); Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 78; Wieland, Defizite, S. 17. 306 Insbesondere sei insofern verwiesen auf BVerfGE 90, 60 (106). 307 Entsprechende frühere Planungen der Länder waren nicht ernsthaft verfolgt worden, sondern lediglich Druckmittel in Verhandlungen mit dem Bund bzw. der Bundespostverwaltung über deren Anteil an dem Gebührenaufkommen; vgl. Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (80); Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (63 f.). 308 Den früheren landesrechtlichen Regelungen zum Gebührenrecht, soweit sie nicht aufgehoben worden sind, gingen die staatsvertraglichen Regelungen nach allgemeinen Regeln als speziellere und zudem jüngere Vorschriften vor.

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Rundfunkteilnehmern und -anstalten (lediglich) das Bereithalten eines (entsprechenden) Rundfunkempfangsgeräts zum Empfang ist.309 An dieser im Detail zahlreiche Abgrenzungsschwierigkeiten aufwerfenden Voraussetzung hat sich bis heute im wesentlichen (noch) nichts geändert. Der technischen Entwicklung geschuldet sind eingeführte Regelungen für sogenannte neuartige Rundfunkempfangsgeräte, also insbesondere Rechner, die Rundfunkprogramme ausschließlich über Angebote aus dem Internet wiedergeben können.310 Immer wieder kam es gerade in den vergangenen Jahren zu vorwiegend rechtspolitischen Diskussionen darüber, ob das Anknüpfen an das Bereithalten angesichts der technischen Entwicklung noch zeitgemäß ist.311 Diese Diskussion hat inzwischen dazu geführt, daß mit dem 15. RÄndStV eine Neuregelung zum 1. Januar 2013 erfolgen soll. Dabei soll ein nicht mehr an das Bereithalten eines Empfangsgeräts anknüpfender Rundfunkbeitrag an die Stelle der Rundfunkgebühr treten. Die Details der künftigen Gestaltung sind nicht darzustellen. Denn diese Untersuchung kann und muß sich einzig an der geltenden Rechtslage orientieren. Abweichendes ist zu309 Siehe für Details § 1 Abs. 2 und 3, § 2 Abs. 1 Satz 1 RGebStV 1968/1969; Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 3 Abs. 2 Satz 1 RGebStV 1974; § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 2 Satz 1 RGebStV. Die Grundgebühr ist auch von Teilnehmern zu entrichten, die nur ein Fernsehgerät zum Empfang bereithalten, so daß nicht von einer „Hörfunkgebühr“ zu sprechen ist; in der Sache ungenau jüngst BVerfGE 119, 181 (219). Für weitere gebührenrechtliche Regelungen wie die verstärkte Bedeutung erhaltenden Befreiungstatbestände sei im einzelnen auf die Staatsverträge verwiesen. Ohne die von den nicht befreiten Rundfunkteilnehmern zu finanzierenden Gebührenbefreiungen hätte die Rundfunkgebühr insgesamt Ende 1982 um 1,35 Deutsche Mark geringer ausfallen können; vgl. KEF, 4. Bericht, Tzn. 47 f. Nunmehr wären es zirka 1,65 Euro; vgl. KEF, 16. Bericht, nach Tz. 328, vor 331. Weitere Zahlen finden sich bei KEF, 5. Bericht, Tzn. 195 f.; KEF, 6. Bericht, Tz. 63; KEF, 7. Bericht, Tz. 69; KEF, 8. Bericht, Tz. 75; KEF, 10. Bericht, Tz. 589; KEF, 11. Bericht, Tz. 76; KEF, 12. Bericht, Tz. 242; KEF, 13. Bericht, Tz. 246; KEF, 14. Bericht, Tzn. 276, 279. 310 Zu den Einzelheiten siehe § 5 Abs. 3 RGebStV. Ein durch den Vierten RÄndStV vom 16. Juli bis 31. August 1999 als § 5a RGebStV eingefügtes Moratorium für bestimmte neuartige Empfangsgeräte wurde durch den Fünften und Siebten RÄndStV vom 6. Juli bis 7. August 2000 bzw. 23. bis 26. September 2003 sowie § 11 Abs. 2 RGebStV in der Fassung des Achten RÄndStV letztmalig bis zum 31. Dezember 2006 verlängert. Seitdem ist die Gebührenpflicht insofern nicht mehr ausgesetzt. Vgl. ergänzend nur Schreier, MMR 2005, 572 (572 ff.); Kitz, NJW 2006, 406 (406 ff.); Naujock, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RGebStV, Rn. 6; Göhmann/Naujock/ K. Siekmann, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5 RGebStV, Rn. 55b; Naujock/K. Siekmann, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 12 RGebStV, Rn. 2 ff., 13 f. 311 Vgl. zur Debatte von 2001 an Metz, ARD-JB [20]03, 145 (146 f.); zu der jüngsten seit 2006 KEF, 16. Bericht, Tz. 311; Jutzi, NVwZ 2008, 603 (607 f.); Knies, Einführung, S. 1 (1); Michel, Urteil, S. 23 (32 f.); Rauber, FS Raff, S. 33 (36); Raff, Grundversorgung, S. 37 (46); Stadelmaier, Konsequenzen, S. 89 (92, 94 ff.); Stadelmaier, promedia 2008, Heft Nr. 3, S. 4 (5); Eicher, FS Drewitz, S. 213 (213 ff.); ergänzend zu der Modelldiskussion namentlich A. Hesse, ZUM 2000, 183 (193 f.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 147 ff.; Hasse, Finanzierung, S. 185 ff.; Hesse/Nickel, in: Paschke/ Berlit/C. Meyer (Hrsg.), Hamburger Kommentar, 29. Abschnitt, Rn. 60 ff.; Dittmann, Medienabgabe, S. 12 ff.

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dem deshalb nicht geboten, weil auch bei jedem anderen Finanzierungsmodell die hier entscheidende Fragestellung nach dem Verfahren und den Kriterien der Festsetzung der Höhe des Rundfunkbeitrags oder auch einer Haushalts-, Geräte-, Medien-, Bürger- oder sonstigen – selbst steuerlichen – Abgabe zu beantworten wäre.312 Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestimmten die Länder staatsvertraglich die jeweiligen Landesrundfunkanstalten zu Gläubigern der in ihrem Anstaltsgebiet zu leistenden Rundfunkgebühr.313 Auch das ZDF wurde, abgesehen von Erträgen aus Wirtschaftswerbung, seit jeher aus Rundfunkgebühren finanziert und zwar lange Zeit über einen pauschalen Anteil von 30 Prozent an dem bundesweiten Aufkommen aus der Fernsehgebühr.314 Erst zum 1. Januar 1997 wurde die starre Pauschale erstmals und seitdem mehrmals geändert.315 Zwar hatten und haben die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten den Anteil an dem ihnen zufließenden Gebührenaufkommen, der dem ZDF zusteht, an dieses abzuführen.316 Jedoch dürfte diesem schon seit jeher eine unmittelbare Gläubigerstellung für seinen Gebührenanteil gegenüber den Rundfunkteilnehmern zukommen.317 Diese einfachgesetzliche 312

Ebenso aus dem Kreise politischer Entscheidungsträger Beck, KEF, S. 5 (8). Siehe § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 RGebStV 1968/1969; Art. 8 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 RGebStV 1974; § 7 Abs. 1 und 2 RGebStV. 314 Zu Details siehe § 23 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 29 Abs. 1 ZDF-StV 1961 bzw. ZDFStV; vgl. auch Bay. VGH, in: ZDF (Hrsg.), Urteile, S. 33 (54); Herrmann, UFITA 50 (1967), 147 (148 Fn. 2); Fromm, in: Fuhr (Hrsg.), ZDF-StV, § 23 I. 3. b. Der Bayerische Rundfunk hatte gegen eine rechtsaufsichtliche Anordnung, die auf seine Weigerung, einen Anteil an das ZDF abzuführen, folgte, verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz begehrt, unterlag aber 1965; vgl. BVerwGE 22, 299 (300 ff.). Die vorenthaltenen Mittel führte er sodann an das ZDF ab; vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 589. 315 Siehe § 29 ZDF-StV in der Fassung des Dritten RÄndStV vom 26. August bis 11. September 1996. Nach § 9 Abs. 2 RFinStV erhielt das ZDF einen Anteil von 36,0122 Prozent des Aufkommens aus der Fernsehgebühr. Dieser Anteil wurde durch den Fünften bzw. Achten bzw. Elften RÄndStV vom 26. August bis 11. September 1996 bzw. 8. bis 15. Oktober 2004 bzw. 12. Juni 2008 auf 37,7632 bzw. 38,9006 bzw. 39,4914 Prozent erhöht. Im übrigen steht das Aufkommen den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten zu, auch wenn der RFinStV insoweit ungenau davon spricht, es stehe der ARD zu. 316 Geregelt in § 6 Abs. 2 Satz 2 RGebStV 1968/1969; Art. 8 Abs. 2 bzw. Art. 8 Abs. 4 Satz 3 RGebStV 1974 bzw. in der Fassung der Änderung durch den RStV 1987 vom 1. und 3. April 1987; § 7 Abs. 2, Abs. 3 Satz 3 RGebStV. 317 Dies ergab bzw. ergibt sich wohl schon aus § 23 Abs. 1 Satz 1 bzw. später § 29 Abs. 1 Satz 1 ZDF-StV 1961 bzw. ZDF-StV. Ebenso im Ergebnis die Begründung zu Art. 13 Abs. 1 Nr. 2 RStV 1987 (LT-NRW-Drs. Nr. 2126 vom 24. Juni 1987, LT-NRWDrsen., 10. WP); a. A. Herrmann, AöR 90 (1965), 286 (336); ebenso offenkundig A. Grupp, Grundfragen, S. 38 Fn. 9; Hartstein/Ring/J. Kreile, RStV, 1. Auflage, Art. 13, Rn. 3. Jedenfalls regelten dies Art. 8 Abs. 2 Satz 1 RGebStV 1974 in der Fassung der Änderung durch den RStV 1987 vom 1. und 3. April 1987 sowie § 7 Abs. 2 Satz 1 RGebStV. Vgl. näher Winter, in: Fuhr (Hrsg.), ZDF-StV, § 1 III. 4. b.; Fromm, in: Fuhr (Hrsg.), ZDF-StV, § 23 II. 5; ferner Steimer, Grundprobleme, S. 39 ff. 313

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Fragestellung hat indes angesichts des dem ZDF gleichfalls zustehenden und später zu behandelnden verfassungsrechtlichen Finanzgewährleistungsanspruchs der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vorliegend keine entscheidende Bedeutung. Ähnliches gilt für die Gläubigerstellung des Deutschlandradios. Dessen eigene einfachgesetzliche Rechtsgrundlage bestimmte bis 1. April 2005, es werde durch Beiträge seiner Mitglieder über die Rundfunkgebühr finanziert.318 Diese hatten – wie schon nach einer Übergangsregelung319 – seit 1997 einen Anteil des Aufkommens aus der Grundgebühr für das Deutschlandradio zu verwenden. Seit 1. April 2000 jedenfalls ist dieses aufgrund einer ergänzenden Regelung Gläubiger eines eigenen Anteils.320 Besondere Anteile321 an dem Rundfunkgebührenaufkommen bestanden und bestehen ferner zur Finanzierung von Arte.322

318 Siehe § 1 Abs. 2, § 29 Satz 1 DLR-StV vom 17. Juni 1993, seit dem Achten RÄndStV vom 8. bis 15. Oktober 2004 sieht § 29 Satz 1 eine Finanzierung „aus Mitteln der Rundfunkgebühr“ vor. 319 Zu den Details dieser vor 1995 die ostdeutschen Landesrundfunkanstalten nicht einbeziehende Vorgabe siehe § 3 Abs. 1 RFinStV 1991, nach dem das Aufkommen aus einem Anteil von 0,75 Deutsche Mark an der Grundgebühr und bis Ende 1994 ein zusätzlicher Betrag für die Finanzierung des Deutschlandradios einzusetzen waren. 320 § 9 Abs. 1 RFinStV machte es den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und dem ZDF zur gemeinsamen Pflicht, ab 1997 „das Aufkommen aus der Grundgebühr aus einem Betrag von monatlich 0,698 Deutsche Mark“ für das Deutschlandradio zu verwenden. Das ZDF erhielt somit zeitweise gemäß § 7 Abs. 1 RGebStV in der Fassung des Dritten RÄndStV vom 26. August bis 11. September 1996 einen – wenn auch zweckgebundenen – Anteil an der Grundgebühr, während § 7 Abs. 3 Satz 3 bereits von einem dem Deutschlandradio zustehenden Gebührenanteil sprach. Durch den Vierten RÄndStV vom 16. Juli bis 31. August 1999 wurden die Vorschriften dahingehend geändert, daß es seitdem das Aufkommen aus dem nämlichen Betrag selbst als unmittelbarer Gläubiger erhält und insofern die Gläubigerstellung auch des ZDF wieder entfallen ist. So auch die Begründung zu Art. 5 Nr. 4 und zu Art. 6 Nr. 3 des Vierten RÄndStV (LT-NRW-Drs. Nr. 4372 vom 22. Oktober 1999, LT-NRW-Drsen., 12. WP). Der Fünfte bzw. Achte bzw. Elfte RÄndStV vom 6. Juli bis 7. August 2000 bzw. 8. bis 15. Oktober 2004 bzw. 12. Juni 2008 änderte den Anteil des Deutschlandradios an dem im übrigen den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten zustehenden Aufkommen aus der Grundgebühr gemäß § 9 Abs. 1 RFinStV auf 7,7297 bzw. 6,8627 bzw. 6,9781 Prozent. 321 Auch § 2 Abs. 1 Satz 1 RFinStV 1991, der das Aufkommen aus 0,30 Deutsche Mark der Grundgebühr und 0,70 Deutsche Mark der Fernsehgebühr in den westdeutschen Ländern bis Ende des Jahres 1994 dem Aufbau des Rundfunks in Ostdeutschland zuwies, enthielt eine Zweckbindung. 322 Siehe § 2 Abs. 5 Satz 3 RFinStV 1991, der den jährlichen Anteil auf 210 Millionen Deutsche Mark festsetzte. Dies wurde in § 9 Abs. 3 Satz 3 RFinStV beibehalten. Letztgenannte Regelung wurde durch den Fünften RÄndStV vom 6. Juli bis 7. August 2000 angepaßt, der Anteil betrug nunmehr pro Jahr 238,05 Millionen Deutsche Mark bzw. nach der Währungsumstellung 121,71258 Millionen Euro. Der Achte RÄndStV vom 8. bis 15. Oktober 2004 führte zu einer Anpassung auf 145,96 Millionen Euro, der Elfte vom 12. Juni 2008 zu einer auf 163,71 Millionen Euro. Vgl. ergänzend zu der Finanzierung von Arte insbesondere Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 9 RFinStV, Rn. 5 f.; vgl. auch Binder, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 19 RStV, Rn. 136 f., 141 f.

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In der Entstehungszeit der dualen Rundfunkordnung flossen auch den Kabelpilotprojekten einzelner Länder Gebührenmittel zu.323 Seit 1987 werden an ihrer Stelle die Landesmedienanstalten, die Zulassungs- und Aufsichtseinrichtungen für den privaten Rundfunk, ebenfalls aus einem zusätzlichen Anteil an der Rundfunkgebühr finanziert.324 Die Landesmedienanstalten waren von Anfang an unmittelbar Gläubiger für ihren Gebührenanteil,325 der bis zu einer Änderung durch den Achten RÄndStV 2005 zwei Prozent betrug.326 Danach partizipierten sie nicht mehr automatisch und unabhängig von ihrem Bedarf an Gebührenerhöhungen. Ihr Anteil betrug 1,9275 Prozent an dem Grund- und 1,8818 Prozent an dem Fernsehgebührenaufkommen. Bei diesem Fixum blieb es trotz einer weiteren Gebührenerhöhung,327 so daß heute doch wieder eine automatische Teilhabe besteht.328 Nicht verbrauchte Mittel waren und sind an die jeweilige Landesrundfunkanstalt abzuführen, wobei die Landesgesetzgeber den Landesmedienanstalten den Anteil nicht voll zuweisen mußten und müssen.329 Deren Aufgaben wurden zudem beständig erweitert und generalklauselartiger gefaßt,330 weshalb

323 Details in Art. 3 Abs. 1 Staatsvertrag aller Länder über die Höhe der Rundfunkgebühr und zur Änderung des Staatsvertrages über einen Finanzausgleich zwischen den Rundfunkanstalten (RFinStV 1982) vom 6. Juli bis 26. Oktober 1982, der 1984 in Kraft trat. Vgl. hierzu auch unter A. I. der Begründung zu diesem Staatsvertrag sowie die zu dessen Art. 3 (LT-NRW-Drs. Nr. 2276 vom 21. Dezember 1982, LT-NRW-Drsen., 9. WP); Schiwy, in: Ricker/ders., Rundfunkverfassungsrecht, Kap. A., Rn. 77; Diller, Rundfunk, S. 146 (161). Die Verfassungsmäßigkeit des sogenannten Kabelgroschens war umstritten, wurde durch das Bundesverfassungsgericht aber bejaht; vgl. BVerfGE 90, 60 (105 ff.). 324 Die Länder hielten es für unzumutbar, den privaten Rundfunkveranstaltern die Finanzierung ihrer eigenen Aufsicht aufzuerlegen; so A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 97, Kap. 5, Rn. 32. Hartstein/Ring/J. Kreile, RStV, 1. Auflage, Art. 6, Rn. 22, weisen ergänzend darauf hin, daß auch eine finanzielle Abhängigkeit der Beaufsichtigenden von den Beaufsichtigten zu vermeiden sei. 325 Siehe auch Art. 8 Abs. 1 und 2, Abs. 4 Satz 3 RGebStV 1974 in der Fassung der Änderung durch den RStV 1987 vom 1. und 3. April 1987; § 7 Abs. 1 und 2, Abs. 3 Satz 3 RGebStV. Ebenso die Begründung zu Art. 13 Abs. 1 Nr. 2 RStV 1987. Vgl. in diesem Zusammenhang ferner Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 73 ff. 326 Im einzelnen geregelt in Art. 6 Abs. 1 RStV 1987; Art. 3 Abs. 1 Satz 1 RFinStV 1982 in der Fassung seit dem RStV 1987; Art. 3 Abs. 1 Staatsvertrag aller Länder über die Höhe der Rundfunkgebühr und zur Änderung des Staatsvertrages über einen Finanzausgleich zwischen den Rundfunkanstalten (Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag) (RFinStV 1988) vom 7. bis 14. Oktober 1988; § 29 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 40 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. in der Fassung des Dritten RÄndStV vom 26. August bis 11. September 1996; § 4 Satz 1 RFinStV 1991; § 10 Abs. 1 Satz 1 RFinStV. 327 Siehe § 40 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 10 Abs. 1 Satz 1 RFinStV. 328 Ebenso KEF, 16. Bericht, Tzn. 335 f., 469. 329 Für Einzelheiten sei verwiesen auf Art. 6 Abs. 2 RStV 1987; Art. 8 Abs. 3 RGebStV 1974 der Fassung der Änderung durch den RStV 1987 vom 1. und 3. April 1987; Art. 3 Abs. 2 RFinStV 1988; § 29 Abs. 2 und 3 bzw. § 40 Abs. 2 und 3 RStV. 330 Siehe Art. 6 Abs. 1 RStV 1987 sowie die unterschiedlichen Fassungen von § 29 Abs. 1 bzw. § 40 Abs. 1 RStV.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

höchst unterschiedliche Finanzausstattungen und Aufgabenspektren der einzelnen Landesmedienanstalten bestehen. Teil des Finanzierungssystems der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist auch seit Jahrzehnten ein Finanzausgleich,331 bei dem Mittel aus dem Gebührenaufkommen gebender Landesrundfunkanstalten an nehmende fließen. Zweck des namentlich auch auf konkretisierende rundfunkinterne Regelungen setzenden Finanzausgleichs ist es seit jeher, stets zu gewährleisten, daß die übergeordneten Aufgaben des (öffentlich-rechtlichen) Rundfunks und Aufgaben einzelner in der ARD zusammengeschlossener Landesrundfunkanstalten, die wegen ihrer Bedeutung für den gesamten Rundfunk als Gemeinschaftsaufgaben wahrgenommen werden müssen, erfüllt werden können und jede Anstalt in der Lage ist, ein ausreichendes Programm zu gestalten und zu senden.332 Der Finanzausgleich hat mithin insbesondere eine funktionsgerechte Aufgabenerfüllung der nehmenden Anstalten sicherzustellen.333 Dies sind heute der Saarländische Rundfunk und Radio Bremen. Bis Jahresbeginn 2007 gehörten jahrzehntelang der Sender Freies Berlin und kurzzeitig der ihm nachfolgende Rundfunk Berlin-Brandenburg ebenfalls zu diesem Kreis, wobei in den Jahren zuvor eine deutliche Absenkung der 331 Siehe hierzu nur die Präambel und Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 RStV 1987; die Präambel und § 10 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 bzw. § 11 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 bzw. § 12 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 RStV bzw. in der Fassung des Dritten RÄndStV bzw. seit dem Siebten RÄndStV vom 26. August bis 11. September 1996 bzw. 23. bis 26. September 2003. 332 Zu Details zum ganzen siehe § 1 Satz 2 Nr. 1, Nr. 2 Satz 1 Abkommen aller Länder über einen Finanzausgleich zwischen den Rundfunkanstalten vom 17. April 1959, insoweit nicht verändert durch Änderungsabkommen vom 8. November 1961 (ABl. SL 1960, S. 482 f.; 1962 S. 398); § 1 Satz 2 Abkommen aller Länder über einen Finanzausgleich zwischen den Rundfunkanstalten vom 19. Februar bis 21. Mai 1969 (ABl. SL 1969, S. 727 ff.); Art. 1 Satz 2 Staatsvertrag über einen Finanzausgleich zwischen den Rundfunkanstalten vom 20. September 1973 (ABl. SL 1973, S. 823 f.); § 6 Satz 2 RFinStV 1991; § 12 Satz 2 RFinStV. Schon vor der Regelung durch die Länder, an deren Zustandekommen die betroffenen Anstalten regelmäßig jedenfalls beratend – und, was die Aufbringung der Finanzausgleichsmasse und etwaige ergänzende Ausgleichsmechanismen betrifft, nach heutiger Rechtslage weitgehend selbst entscheidend – beteiligt waren und sind, bestand eine nämliche Praxis einzelner bzw. der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten; vgl. hierzu und weiterführend Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 64, 68, 115; NWDR (Hrsg.), NWDR. Ein Rückblick, S. 106; Reichert, Autonomie, S. 129 ff., 191 f.; Braun, RuF 1955, 157 (160); Thieme, AöR 88 (1963), 38 (39, 53 ff.); Brack, Übergeordnete Aufgaben, S. 11 (20 ff.); Brack, Entwicklung, S. 35 (50 ff.); Brack, Organisation, S. 24; Schaaf, NWDR, S. 295 (303); Herrmann, RuF 1975, 211 (223 f.); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 123, 201, 287 ff., 295 f.; Seidel, ARD-JB [19]85, 18 (25); KEF, 7. Bericht, Tzn. 480 ff.; Libertus, AfP 1993, 635 (635 f., 638); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 41, Kap. 4, Rn. 184; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 202; Radeck/S. Weber/Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 12 RStV, Rn. 4 ff., 25; Radeck, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, §§ 12–16 RFinStV, Rn. 3 ff. 333 Siehe Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 RStV 1987; § 10 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 bzw. § 11 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 bzw. § 12 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 RStV bzw. in der Fassung des Dritten RÄndStV bzw. seit dem Siebten RÄndStV vom 26. August bis 11. September 1996 bzw. 23. bis 26. September 2003.

2. Abschnitt: Die Entwicklung seit 1945

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Finanzausgleichsmasse insgesamt erfolgt war. Auch der frühere Deutschlandfunk profitierte als Anstalt des Bundesrechts von dem landesrechtlich normierten Finanzausgleich bzw. erhielt unabhängig hiervon Mittel aus dem Gebührenaufkommen.334 II. Die Entwicklung der Höhe der Rundfunkgebühr Die Rundfunkgebühr hatte nach dem Zweiten Weltkrieg als Hörfunk- bzw. – nach dem Sprachgebrauch einzelner landesrechtlicher Regelung335 – Grundgebühr wie seit der Weimarer Republik unverändert in allen Ländern zwei Reichsbzw. Deutsche Mark336 pro Monat betragen. Daneben hatte seit 1953 eine monatliche Fernsehgebühr in Höhe von fünf Deutschen Mark bestanden. Konkurrierende Rechtsgrundlagen waren zum einen die Verleihungsbedingungen der (Bundes-)Postverwaltung337 und zum anderen einzelne besatzungs- bzw. landesrechtliche Regelungen gewesen, die die Gebührenhöhe in identischer Höhe festgesetzt hatten.338 334 Exemplarisch sei verwiesen auf Art. 2 Satz 1 RFinStV 1982; Art. 2 Satz 1 RFinStV 1988. Vgl. auch KEF, 7. Bericht, Tzn. 491 ff. Die Finanzierung des Deutschlandfunks aus Mitteln aus dem Aufkommen der Rundfunkgebühr wurde bisweilen als verfassungswidrig angesehen; so etwa KEF, 3. Bericht, Tz. 275; Gabriel-Bräutigam, DVBl. 1990, 1031 (1036 f.); im Grundsatz ebenso, indes mit abweichender praktischer Vorgehensweise Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 29 ff.; a. A. Thedieck, RuF 1968, 182 (182 ff.); Ossenbühl, Finanzautonomie, S. 17, 20 ff. 335 § 22 Abs. 1 NWRV-StV vom 16. Februar 1955; Art. II Abs. 1 Gesetz des Landes Berlin vom 5. Dezember 1969. 336 In den westlichen Besatzungszonen wurde im Juni 1948 die Deutsche Mark als neue Währung eingeführt. 337 Siehe zu der Hörfunkgebühr etwa die Verfügungen der Bundesverwaltung wie Vf. Nr. 106, ABl. BPM 1958, Ausgabe A, S. 171 ff. (unter Nr. 2 und 5); Vf. Nr. 497, ABl. BPM 1958, Ausgabe A, S. 831 ff. (unter Nr. 1, 3, 8 und 10). Zu der Fernsehgebühr sei verwiesen auf Verfügungen wie Vf. Nr. 177, ABl. BPM 1953, Ausgabe A, S. 132; Vf. Nr. 176, ABl. BPM 1956, Ausgabe A, S. 329 f., 332 ff. (namentlich Nr. 10 Satz 1 der Verleihungsbedingungen); Vf. Nr. 106, ABl. BPM 1958, Ausgabe A, S. 171 ff. (unter Nr. 3 und 5); Vf. Nr. 497, ABl. BPM 1958, Ausgabe A, S. 831 ff. (unter Nr. 1, 4, 8 und 10). Die zusätzliche Fernsehgebühr wurde erstmals ab Januar 1953 im Anstaltsgebiet des Nordwestdeutschen Rundfunks eingezogen; vgl. nur Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (57). Siehe zu besonderen Regelungen für das gerade erst eingegliederte Saarland Vf. Nr. 529, ABl. BPM 1958, Ausgabe A, S. 875; Vf. Nr. 357, ABl. BPM 1959, Ausgabe A, S. 405. 338 Die Hörfunkgebühr wurde auf zwei Deutsche Mark festgesetzt durch Art. 3 Nr. 5 Buchst. a) NWDR-VO vom 1. Januar 1948 in der Fassung vom 1. Juli 1949; § 1 Satz 1 bzw. § 1 Abs. 1 Satz 1 WDR-DVO vom 2. Februar 1956 bzw. in der Fassung vom 17. April 1962; § 19 Abs. 1 Satz 1 NDR-StV vom 16. Februar 1955; § 22 Abs. 1 Satz 1 NWRV-StV vom 16. Februar 1955; § 13 Abs. 1 Satz 1 bzw. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 BR-Gesetz vom 10. August 1948 bzw. in der Fassung vom 22. Dezember 1959 sowie Art. III Abs. 2 Satz 2 des Änderungsgesetzes vom 4. Dezember 1969; § 17 Abs. 2 HR-Gesetz vom 2. Oktober 1948; § 5 Abs. 2 bzw. § 5 Abs. 2 Satz 1 SDR-Radiogesetz vom 6. April 1949 bzw. SDR-RFG vom 21. November 1950; § 14 Abs. 2 Satz 1 RB-Gesetz vom 22. November 1948 sowie Art. III Abs. 2 Satz 2 Änderungsgesetz vom 9. September 1969.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

Nach der Klärung der Regelungszuständigkeit der Länder für die Rundfunkgebühr schufen diese nicht nur ein einheitliches Gebührenrecht, sondern ebenfalls mit Inkrafttreten zum 1. Januar 1970 auch einen Staatsvertrag über die – wie zuvor und bis heute länderübergreifend einheitliche – Gebührenhöhe339 als gesonderte Regelung.340 Dessen § 1 enthielt eine Erhöhung der – nunmehr einheitlich so bezeichneten und von allen Rundfunkteilnehmern zu entrichtenden – Grundgebühr auf 2,50 und der (stets zusätzlichen) Fernsehgebühr auf 6,00 Deutsche Mark. Zum 1. Januar 1974 wurden erstere auf 3,00 und letztere auf 7,50 Deutsche Mark erhöht,341 zum 1. Januar 1979 auf 3,80 und 9,20 Deutsche Mark,342 zum 1. Juli 1983 auf 5,05 und 11,20 Deutsche Mark,343 zum 1. Januar 1988 auf 5,16 und 11,44 Deutsche Mark344 und zum 1. Januar 1990 auf 6,00 und

Bestimmungen über die Fernsehgebühr in Höhe von fünf Deutschen Mark enthielten § 22 Abs. 1 Satz 1 NWRV-StV vom 16. Februar 1955; § 1 Satz 2 bzw. § 1 Abs. 1 Satz 2 WDR-DVO vom 2. Februar 1956 bzw. in der Fassung vom 17. April 1962; § 20 Abs. 1 Satz 2 NDR-StV vom 16. Februar 1955; Art. 14 Abs. 1 Satz 4 BR-Gesetz vom 10. August 1948 in der Fassung vom 22. Dezember 1959 sowie Art. III Abs. 2 Satz 2 des Änderungsgesetzes vom 4. Dezember 1969; Art. III Abs. 2 Satz 2 Änderungsgesetz zum RB-Gesetz vom 9. September 1969. Für das Anstaltsgebiet des Senders Freies Berlin enthielt lediglich Art. II Abs. 1 der Übergangsvorschrift vom 5. Dezember 1969 eine ausdrückliche Regelung zu Hörfunk- und Fernsehgebühr. Keine Bestimmungen über die Gebührenhöhe wurden in den Rechtsgrundlagen für den Südwestfunk getroffen. Für das Saarland hingegen wurden nach dessen Eingliederung neue landesrechtliche Gebührenregelungen für Hörfunk und Fernsehen erst 1964 erlassen; siehe § 49 Abs. 1 GVRS. Vgl. zu früheren – siehe namentlich § 1 Verordnung der Regierung des Saarlandes zur Neufestsetzung der Rundfunkgebühren vom 18. Dezember 1951 (ABl. SL 1951, S. 1506) – und der Frage ihrer Fortgeltung trotz konkurrierender Vorschriften der Bundespostverwaltung Eckner, Funkhoheit, S. 35 (71); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (63). 339 Den Staatsvertrag aller Länder über die Höhe der Rundfunkgebühr (RFinStV 1969) vom 19. Februar bis 21. Mai 1969. Soweit frühere landesrechtliche Vorschriften über die Gebührenhöhe noch in Kraft sind, gehen diesen die staatvertraglichen Regelungen vor. 340 Siehe zu der bis heute beibehaltenen Trennung der Regelung des Gebührenrechts in einem Gebührenstaatsvertrag und der Normierung der Gebührenhöhe in einem Finanzierungsstaatsvertrag § 2 Abs. 1 Satz 1 RGebStV 1968/1969; Art. 3 Abs. 1 Hs. 2 RGebStV 1974; § 2 Abs. 1 RGebStV. Sie soll verhindern, bei einer Änderung der Gebührenhöhe die grundlegende Entscheidung für eine Gebührenfinanzierung zur Disposition stellen zu müssen; vgl. A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 134; Göhmann, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RGebStV, Rn. 7; ergänzend Libertus, AfP 2001, 23 (23 f.). Nach der Begründung unter I. zu dem RFinStV 1969 (LT-NRW-Drs. Nr. 1585 vom 18. November 1969, LT-NRW-Drsen., 6. WP) indes sollte ursprünglich durch die Trennung lediglich der Entscheidung über die Notwendigkeit einer Gebührenerhöhung nicht vorgegriffen werden. 341 Siehe Art. 1 Satz 2 Staatsvertrag aller Länder über die Höhe der Rundfunkgebühr vom 5. Juli 1973 (GVBl. NRW 1973, Ausgabe A, S. 558). 342 Mit Art. 1 Satz 2 Staatsvertrag aller Länder über die Höhe der Rundfunkgebühr (RFinStV 1978) vom 17. März 1978. 343 Siehe Art. 1 Satz 2 RFinStV 1982. 344 Geregelt durch Art. 1 Satz 2 RFinStV 1982 in der Fassung seit dem RStV 1987.

2. Abschnitt: Die Entwicklung seit 1945

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13,00 Deutsche Mark.345 § 1 Abs. 1 Satz 1 RFinStV 1991 setzte die Grundgebühr zum 1. Januar 1995 auf bundesweit 8,25 und die Fernsehgebühr auf 15,55 Deutsche Mark fest. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 galt diese Gebührenhöhe für die westdeutschen Länder einschließlich West-Berlin bereits ab 1. Januar 1992. Für Ostdeutschland sah § 1 Abs. 2 eine gestaffelte Anpassung der Höhe der Grund- und Fernsehgebühr von – diese Beträge galten bereits 1991 nach einer Übergangsregelung – 6,00 und 13,00 Deutsche Mark 1992,346 6,75 und 13,85 Deutsche Mark 1993 und 7,50 und 14,70 Deutsche Mark 1994 vor. Zum 1. Januar 1997 wurden bundesweit die Grundgebühr auf 9,45 und die Fernsehgebühr auf 18,80 Deutsche Mark angehoben.347 Vom 1. Januar 2001 an betrugen die Grundgebühr 10,40 und die Fernsehgebühr 21,18 Deutsche Mark, ehe mit geringen und vorübergehenden Rundungsdifferenzen zugunsten der Rundfunkanstalten zum 1. Januar 2002 eine Umstellung auf die neue, zuvor nur als Buchgeld eingeführte Währung Euro erfolgte. Für die Grundgebühr wurden nunmehr 5,32 und für die Fernsehgebühr 10,83 Euro fällig.348 Der Achte RÄndStV vom 8. bis 15. Oktober 2004 nahm eine Gebührenanpassung vor, indem er zum 1. April 2005 die Grundgebühr auf 345

Siehe Art. 1 Satz 2 RFinStV 1988. Die Ost-Mark war durch den Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Deutschen Demokratischen Republik und der Bundesrepublik Deutschland (GBl. DDR 1990 I, S. 331 ff.; BGBl. 1990 II, S. 518 ff.) schon zum 1. Juli 1990 durch die Währung der Bundesrepublik Deutschland, die Deutsche Mark, ersetzt worden. Dies betraf auch die noch nach den Regelungen der Deutschen Demokratischen Republik zu zahlenden Rundfunkgebühren, die für den Hörfunk übergangsweise 2,00 Deutsche Mark und für das Fernsehen 5,00 bzw. 3,00 Deutsche Mark betrugen; siehe hierzu nur Anlage II, Kapitel XIII, Sachgebiet C, Abschnitt III, Nr. 4 Buchst. a) aa) Einigungsvertrag. Zwei Tage vor Herstellung der Einheit Deutschlands trat am 1. Oktober 1990 in der Deutschen Demokratischen Republik eine Anordnung über die Erhöhung der Hör-Rundfunk- und Fernseh-Rundfunkgebühren des Ministers für Medienpolitik vom 4. September 1990 (GBl. DDR 1990 I, S. 1449 f.) in Kraft. Nach deren § 1 Abs. 1 betrug die monatliche Hörfunkgebühr 4,00 Deutsche Mark, die Fernsehgebühr für das erste Programm 9,00 und für das zweite Programm 6,00 Deutsche Mark pro Monat. Die eingangs genannte Norm des Einigungsvertrags übernahm diese Regelung. § 1 Abs. 2 der Anordnung vom 4. September 1990 legte zum 1. Januar 1991 – entsprechend der seit dem 1. Januar 1990 in den alten Ländern geltenden Gebührenhöhe – die Zahlung einer Grundgebühr in Höhe von 6,00 und zusätzlich einer Fernsehgebühr in Höhe von 13,00 Deutschen Mark fest. Der Einigungsvertrag übernahm dies inhaltlich in Anlage II, Kapitel XIII, Sachgebiet C, Abschnitt III, Nr. 4 Buchst. a) cc), erklärte aber ab 1. Januar 1991 die westdeutschen anstelle der fortgeltenden ostdeutschen Regelungen für analog anwendbar. Dabei blieb es bis Ende 1991 bei dem Gebühreneinzug durch die (nunmehr: Bundes-)Postverwaltung, wie er schon in der Deutschen Demokratischen Republik bestanden hatte; siehe hierzu auch Anlage II, Kapitel XIII, Sachgebiet C, Abschnitt III, Nr. 4 Buchst. b) Einigungsvertrag sowie die diesbezüglichen Erläuterungen als Unterrichtung durch die Bundesregierung in BT-Drs. Nr. 7817 vom 10. September 1990, BTV, 11. WP, S. 169. 347 Siehe § 8 RFinStV. 348 Für Details siehe § 8 RFinStV in der Fassung des Fünften RÄndStV vom 6. Juli bis 7. August 2000 i.V. m. der Übergangsregelung in dessen Art. 9. 346

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1. Teil: Die historische Entwicklung

5,52 und die Fernsehgebühr auf 11,51 Euro festsetzte.349 Die bislang letzte Erhöhung erfolgte durch den Elften RÄndStV zum 1. Januar 2009 und zwar bei der Grundgebühr auf 5,76 und bei der Fernsehgebühr auf 12,22 Euro. Der Rundfunkbeitrag, der zum 1. Januar 2013 die Rundfunkgebühr ersetzen soll, soll der Höhe nach der bisherigen Summe von Grund- und Fernsehgebühr entsprechen. III. Die (verbleibenden) Rollen des Bundes und der Bundespostverwaltung Die grundlegenden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts aus der zweiten Hälfte der 60er-Jahre konnten nicht ohne spürbaren Einfluß auf das Verhältnis der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu Bund und vor allem Bundespostverwaltung bleiben. Das einheitliche Gebührenrecht der Länder war eine Folge der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Eine andere war die Klarstellung der verbliebenen Zuständigkeiten des Bundes für die technische Seite des Rundfunkempfangs. Hierauf hatten sich fortan einerseits die Regelungen der Bundespostverwaltung zu beschränken. Andererseits war die fehlende Kompetenz der Länder für den Erlaß von Vorschriften über fernmelderechtliche Verleihungen zu beachten.350 Für den Bund hingegen war dieses Instrument wertlos geworden, weil es ihm keine nennenswerten Gebühreneinnahmen aus der Rundfunkgebühr mehr zu sichern vermochte. Es nimmt daher nicht wunder, daß die Bundespostverwaltung die weiterhin nach dem Gesetz über Fernmeldeanlagen notwendige Verleihung des Rechts, eine Rundfunkempfangsanlage errichten und betreiben zu dürfen, nun nicht mehr in jedem Einzelfall aussprach, sondern mit Wirkung ab 1971 durch allgemeingültige Genehmigungen, sofern gebotene technische Vorgaben eingehalten wurden.351 Verwaltungsgebühren fielen hierfür nicht mehr an. Unter Geltung des Telekommunikationsgesetzes, das im Zuge der Postreformen an die Stelle des Gesetzes über Fernmeldeanlagen getreten ist, bedürfen Errichtung und Betrieb von Rundfunkempfangsgeräten keiner fernmelderechtlichen Verleihung mehr.352 Nichtsdestotrotz sind notwendige technische Vorgaben einzuhalten.353 349 Siehe § 8 RFinStV in der Fassung des Achten RÄndStV vom 23. bis 26. September 2003. 350 Die landesrechtlichen Regelungen waren mithin verfassungswidrig, weiterbestehende vorkonstitutionelle Vorschriften jedenfalls angesichts späterer bundesrechtlicher Regelungen überholt. 351 Siehe nur die grundlegende Allgemeine Ton- und Fernseh-Rundfunkgenehmigung, Vf. Nr. 1004, ABl. BPM 1970, Ausgabe A, S. 1919. Anregungen hierzu gab es schon von Herrmann, UFITA 50 (1967), 147 (155 Fn. 27); vgl. auch Aubert, Fernmelderecht, 3. Auflage, S. 135 ff.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 59; Herrmann, Rundfunkrecht, § 29, Rn. 25, § 31, Rn. 16, § 32, Rn. 9, 40 ff.; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 28, Rn. 36, § 32, Rn. 4 ff., 11, 40 ff. 352 Vgl. A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 129; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 118, § 32, Rn. 8, 41. Deshalb kann auch dahinstehen, ob die unter Gel-

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Auch der bislang in der Praxis unverändert von der (Bundes-)Postverwaltung vorgenommene Gebühreneinzug erfuhr eine wesentliche Änderung nach den genannten Judikaten. Denn war schon zuvor zumindest teilweise von einem Einzug durch sie nicht aus eigenem Recht, sondern zumindest für bestimmte Rundfunkanstalten auszugehen gewesen,354 so konnte hieran bundesweit seit dem Inkrafttreten des einheitlichen, einer Gläubigerstellung der (Bundes-)Postverwaltung entgegenstehenden Gebührenrechts der Länder kein Zweifel mehr bestehen. Demzufolge ist bis heute staatsvertraglich vorgesehen, daß die Anstalten eine andere Stelle mit dem Gebühreneinzug beauftragen können.355 Dies war bis 31. Dezember 1975 die Bundespostverwaltung. Ab 1976 übernahmen die Anstalten indes den Gebühreneinzug selbst durch die mithin keine „andere Stelle“ darstellende356 Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland mit Sitz in Köln.357 Maßgeblich für diese tung des Fernmeldemonopols der Bundespostverwaltung notwendige fernmelderechtliche Verleihung – zumindest bei Fehlen eines einfachgesetzlich nicht normierten Anspruchs auf Verleihung, für den aber an eine Ableitung aus der Verfassung zu denken gewesen wäre – wegen Verstoßes gegen das Grundrecht der Informationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GG verfassungswidrig war; bejahend Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 45 ff., 60 f., 72; Ipsen, Rechtsnatur, S. 9 f., 12 f.; K. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 26 ff., 33; Herrmann, AöR 90 (1965), 286 (326, 331 f., 340); Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 502; Herrmann, Rundfunkrecht, § 28, Rn. 36, 56, § 32, Rn. 2, 13 ff., 48; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 5, Rn. 15, § 7, Rn. 118, § 28, Rn. 49; verneinend Eckner, Funkhoheit, S. 35 (59 ff.); H. Schneider, NJW 1961, 53 (54 ff.); Aubert, Fernmelderecht, 2. Auflage, S. 78, 84 f.; Scheuner, Rechtsgutachten, S. 313 (337, 354); Spanner, Rechtsgutachten, S. 357 (365 f., 383); H. Schneider, Rechtsgutachten, S. 417 (442). Das Bundesverwaltungsgericht mußte diese Streitfrage in seinen Urteilen von 1968 nicht entscheiden, ließ aber Zweifel an der Vereinbarkeit mit der Verfassung erkennen; vgl. BVerwGE 29, 214 (215); BVerwG, UFITA 52 (1969), 309 (311); vgl. ferner die Ausführungen bei BVerfGE 78, 374 (383 ff.). 353 Näher zur Rechtslage nach dem Telekommunikationsgesetz A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 129 Fn. 305; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 32, Rn. 8 ff., 43; Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht, Rn. 438 ff. 354 So auch BVerfGE 90, 60 (62); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 16, Rn. 50. 355 Siehe § 6 Abs. 3 RGebStV 1968/1969; Art. 8 Abs. 3 bzw. Art. 8 Abs. 4 Satz 2 RGebStV 1974 bzw. in der Fassung nach Änderung durch den RStV 1987 vom 1. und 3. April 1987; § 7 Abs. 3 Satz 2 RGebStV. 356 Vgl. hierzu zusammenfassend Koenig/Kühling, ZUM 2001, 537 (540, 545); Ohliger, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RGebStV, Rn. 18 ff.; a. A. Hartstein u. a., RStV, B 5, § 14 RStV, Rn. 39. 357 Erste Rechtsgrundlage der – so deren § 1 Nr. 2 – „als gemeinsames Rechenzentrum im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen nichtrechtsfähigen Verwaltungsgemeinschaft“ betriebenen Einrichtung war eine Verwaltungsvereinbarung der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und des ZDF über die Gebühreneinzugszentrale vom 14. Mai/10. Juni 1975; abgedruckt im ARD-JB [19]79, 274 f., und bei W. Lehr/K. Berg, Rundfunk und Presse, S. 238 ff. Heute gilt eine Verwaltungsvereinbarung vom 26. November 2002, an der nunmehr zudem das Deutschlandradio beteiligt ist; abgedruckt in ARD-JB [20]03, 376 f. Seit dem 1. Januar 1992 ist die Einrichtung auch in den neuen Ländern tätig; vgl. nur Ohliger, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RGebStV, Rn. 25.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

Entscheidung waren finanzielle Erwägungen, und es sollte sich zeigen, daß der rundfunkeigene Gebühreneinzug – nicht nur wegen flankierender staatsvertraglicher Maßnahmen – kostengünstiger war als der durch die (Bundes-)Postverwaltung,358 woran sich bis heute nichts geändert hat.359 Deren Beteiligung an dem Aufkommen aus der Rundfunkgebühr war nach Art und Umfang sowohl wegen der grundsätzlichen Weichenstellungen durch die westlichen Besatzungsmächte als auch der geschilderten Änderungen als Folgen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts einem deutlichen Wandel unterworfen. Einen selbst festgelegten Anteil der (Bundes-)Postverwaltung an dem Rundfunkgebührenaufkommen, wie ihn weiland die Reichpostverwaltung bestimmen konnte, gab es nach dem Zweiten Weltkrieg nicht mehr. Auch wenn auf pauschalisierende Maßstäbe für die Entgeltung ihrer weiterhin erfolgenden Leistungen für den Rundfunk nicht abrupt zu verzichten war, konnte keinesfalls davon gesprochen werden, die (Bundes-)Postverwaltung nutze wie die Reichspostverwaltung den Rundfunk als „Melkkuh“.360 Darüber zu spekulieren, ob auch die (Bundes-)Postverwaltung gerne Mittel aus dem Aufkommen aus der Rundfunkgebühr angesichts ihrer bestehenden Ablieferungspflichten361 zweckentfremdet hätte, wäre müßig, weil ihr ohnehin die Möglichkeiten hierzu gefehlt hätten. Denn die westlichen Besatzungsmächte stellten von Anfang an sicher, daß der Anteil der (Bundes-)Postverwaltung begrenzt und im Vergleich zu der Beteiligung der Reichspostverwaltung insbesondere während

358 Vgl. Wittig-Terhardt, ARD-JB [19]75, 277; Sölch, ZDF-JB 1976, 119 (122); Lehmann, ARD-JB [19]77, 70 (70 ff.); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 680 ff.; Seidel, ARDJB [19]85, 18 (25); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 16, Rn. 50, § 31, Rn. 95; Ohliger, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RGebStV, Rn. 13 ff.; vgl. auch Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (41, 62, 67). Schon zuvor hatte es (folgenlose) Bestrebungen gegeben, aus Kostengründen die Gebühren nicht mehr durch die (Bundes-) Postverwaltung, sondern die Anstalten selbst oder durch Elektrizitätsversorgungsunternehmen, Krankenkassen oder Sparkassen einziehen zu lassen; vgl. hierzu Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (54, 56, 65), und Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (421). 359 Die Kosten des Gebühreneinzugs tragen heute gemäß § 7 Abs. 3 Satz 4 RGebStV die in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten, das ZDF, das Deutschlandradio und die Landesmedienanstalten entsprechend ihren Gebührenanteilen. Diese Kosten lagen etwa auch 2002 noch unter dem früher an die Bundespostverwaltung abzuführenden Betrag laut Marmor, ARD-JB [20]04/[20]05, 80 (82). Ihm sowie Scharf, Digitale Zukunft, S. 39 (43), und Voß, in: Dörr (Hrsg.), Gebühr, S. 26 (Diskussionsbeitrag), zufolge liegen sie in der jüngeren Vergangenheit ferner unter dem, was der Fiskus für den Einzug der Kirchensteuer von dieser einbehält; kritisch zur Vergleichbarkeit Hauk, K&R 2007, Heft 11, S. I; vgl. in diesem Zusammenhang auch KEF, 12. Bericht, Tz. 388; KEF, 14. Bericht, Tz. 397; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 16, Rn. 59; KEF, 15. Bericht, Tz. 253; KEF, 16. Bericht, Tz. 451. 360 In diesem Sinne auch Bausch, Rundfunkpolitik, S. 42. 361 Siehe § 21 Postverwaltungsgesetz; vgl. für die frühe Nachkriegszeit nur Schuster, APF 18 (1966), 568 (577).

2. Abschnitt: Die Entwicklung seit 1945

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der Weimarer Republik deutlich reduziert wurde.362 So betrug der Anteil der (Bundes-)Postverwaltung an dem Aufkommen aus der Hörfunk- bzw. Grundgebühr als Gegenleistung für ihre im wesentlichen vergleichbaren Leistungen in der britischen Besatzungszone 25,0 Prozent,363 in der US-amerikanischen 19,3 Prozent364 und in der französischen 20,0 Prozent.365 Die Bestimmung dieser Anteile366 war zwar ebenfalls nicht frei von Willkür, weil eine Orientierung an den tatsächlichen Kosten allenfalls in Ansätzen erfolgte. Indes bemühten sich die Besatzungsmächte und die (Bundes-)Postverwaltung immerhin um eine sachliche

362 Zu der Situation in den ersten Nachkriegsjahren vgl. Schreiber, Rundfunk, S. 225 ff.; Bredow, Betrachtungen, S. 47; Schuster, APF 1 (1949), 309 (322); Goebel, APF 2 (1950), 353 (433); Kämmerer, DÖV 1950, 432 (433)]; NWDR (Hrsg.), NWDR. Ein Rückblick, S. 73; Goebel, APF 7 (1955), 153 (186); Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (43 ff., 50 f., 53); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 25 ff. 363 Nach Art. IV Nr. 6 Buchst. b) NWDR-VO vom 1. Januar 1948 bestimmte die britische Militärregierung, welchen Anteil der Gebühreneinnahmen der Nordwestdeutsche Rundfunk – und also nicht die Postverwaltung – erhielt. Durch Nr. 1 Buchst. a) Weisung der Kontrollbehörde der Bizone an die Bizonale Verwaltung vom 9. Juni 1948 (abgedruckt bei Schuster, APF 1 (1949), 309 (336); Lüders, Presse- und Rundfunkrecht, S. 211 f.; H. Steinmetz (Hrsg.), Bundespost und Rundfunk, S. 96 f.) wurde der Anteil der Postverwaltung auf 25 Prozent ab 1. Juni 1948 festgelegt, wobei nach Nr. 2 eine Übergangsregelung galt; vgl. auch NWDR (Hrsg.), NWDR. Ein Rückblick, S. 73. Art. 3 Nr. 5 Buchst. b) NWDR-VO vom 1. Januar 1948 in der Fassung vom 1. Juli 1949 überließ es Anstalt und (Bundes-)Postverwaltung, den der Anstalt zustehenden Anteil gemeinsam festzulegen, der nicht geringer als 75 Prozent sein durfte. Der Postanteil konnte somit höchstens 25 Prozent betragen. Dem entsprach bereits § 9 NWDR-PostVertrag vom 14./24. Mai 1949. 364 Der der (Bundes-)Postverwaltung nach Nr. 3 Buchst. b) Satz 3 und 4, Buchst. e) Weisung der US-amerikanischen Militärregierung vom 21. November 1947 zustehende Anteil wurde rückwirkend ab 20. Juni 1948 bzw. in Bremen ab 1. November 1948 auf 19,3 Prozent festgelegt durch Nr. 1 Buchst. a) bzw. e) Weisung der US-amerikanischen Militärregierung an den US-amerikanischen Vertreter bei der Kontrollbehörde der Bizone vom 18. Januar 1949 (abgedruckt bei Schuster, APF 1 (1949), 309 (335); Lüders, Presse- und Rundfunkrecht, S. 201 f.; H. Steinmetz (Hrsg.), Bundespost und Rundfunk, S. 93 f.). 365 Art. 6 Abs. 1, Art. 8 und 9 SWF-VO 188, durch AHK-VO 278 vom 24. April 1952 nicht aufgehoben, forderten eine Vereinbarung von Südwestfunk und Postverwaltung, die diese dann durch ein zwar als vorläufig bezeichnetes, aber dauerhaft zugrunde gelegtes Protokoll vom 1. Februar 1949 trafen, nach dem die Postverwaltung 20 Prozent – während einer Übergangszeit 35 Prozent – des Gebührenaufkommens erhielt; vgl. Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (39); ferner Schuster, APF 1 (1949), 309 (324); Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 39; Hengstberger, Rundfunkgebühr, S. 95, 126; Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 27; Herrmann, Entwicklung, S. 59 (80); Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (420). 366 Daneben bestanden gesonderte Vergütungspflichten für die Bereitstellung von Leitungen für den Hörfunkbetrieb; siehe Nr. 1 Buchst. b) Weisung der Kontrollbehörde der Bizone vom 9. Juni 1948; § 11 Abs. 1 NWDR-Post-Vertrag vom 14./24. Mai 1949; Nr. 3 Buchst. d) Weisung der US-amerikanischen Militärregierung vom 21. November 1947; Art. 7 SWF-VO 188, nicht aufgehoben durch AHK-VO 278 vom 24. April 1952. Vgl. auch NWDR (Hrsg.), NWDR. Ein Rückblick, S. 105; Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (42 f., 55, 58); Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (426).

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1. Teil: Die historische Entwicklung

Fundierung.367 Die Spaltung des Nordwestdeutschen Rundfunks führte zu Streitigkeiten der Nachfolger Norddeutscher und Westdeutscher Rundfunk Köln mit der Bundespostverwaltung, die erst in den 60er-Jahren durch Vergleiche beigelegt wurden, nach denen die Bundespostverwaltung abgesehen von Übergangsregelungen fortan 20 Prozent des Aufkommens aus der Hörfunkgebühr erhielt.368 Dieser Anteil floß ihr auch in den Anstaltsbereichen des Senders Freies Berlin369 und des Saarländischen Rundfunks zu.370 Die Verteilung des Aufkommens aus der Fernsehgebühr war in Vereinbarungen der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten mit der Bundespostverwaltung geregelt. Diese erhielt für ihre Leistungen wie die Bereitstellung eines Leitungsnetzes einen Anteil von 20 bzw. alsbald 27 Prozent im Anstaltsgebiet des Nordwestdeutschen Rundfunks und im übrigen seit jeher von 27 Prozent.371 Die Bundespostverwaltung kündigte diese Vereinbarungen zum 31. Dezember 1960 vorerst ohne praktische Auswirkungen, um eine Erhöhung ihres Anteils zu erreichen.372 Demgegenüber hielten die Anstalten diesen – wie schon den an der Hörfunkgebühr – für ohnedies bereits zu hoch.373 Nach langen 367 Vgl. Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (46 ff., 56, 60); Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (420). 368 Zu Einzelheiten vgl. Brack, Entwicklung, S. 35 (39, 50); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (35 f., 39 Fn. 103); Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (56, 60). 369 Vgl. Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (61); Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (56); Schaaf, NWDR, S. 295 (304). Zu der zwischen Nordwestdeutschen Rundfunk und (Bundes- bzw. Berliner) Postverwaltung streitigen Aufteilung von Rundfunkgebühren, die letztere vor der Übernahme der Rundfunkversorgung in Berlin durch den Sender Freies Berlin vereinnahmt hatte, vgl. Fischer, Dokumente, S. 46; NWDR (Hrsg.), NWDR. Ein Rückblick, S. 38, 94, 104; Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 27 Fn. 1; Brack, Entwicklung, S. 35 (39, 51); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (61); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 187 f., 190, 195, 198. 370 Verwiesen sei insoweit lediglich auf Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (63); Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (56). 371 Vgl. im einzelnen Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 30, 64, 133; NWDR (Hrsg.), NWDR. Ein Rückblick, S. 104 f.; Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (51 f., 61); Kronjäger/ Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (420, 426); eingehend Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (57 ff.). § 13 Abs. 2 NWDR-Post-Vertrag vom 14./24. Mai 1949 sah bereits eine Vereinbarung vor, wie sie am 20. August/18. September 1952 zwischen dem Nordwestdeutschen Rundfunk und der Bundespostverwaltung zustande kam (die Erhöhung des Anteils der Bundespostverwaltung auf 27 Prozent erfolgte durch Änderung der Vereinbarung am 4. September 1953) und sodann als Vorbild für die Vereinbarungen mit den übrigen Landesrundfunkanstalten diente; siehe auch Vf. Nr. 177, ABl. BPM 1953, Ausgabe A, S. 132. 372 Details hierzu finden sich bei Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (51 f., 61); K. Hesse, Rundfunkleistungen, S. 7; Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (426); Schmükker, ARD-JB [19]73, 41 (60 f.). 373 Einzelheiten bei Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (60, 65); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 30, Rn. 14. Vgl. zu der Kritik an der Höhe des Anteils der (Bundes-) Postverwaltung an dem Aufkommen aus der Hörfunkgebühr auch Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 145. Zu dem sich über viele Jahre hinziehenden Streit zwischen der

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Verhandlungen einigten sich die Regierungen von Bund und Ländern auf einen rückwirkend ab 1966 bis Ende 1969 geltenden und ferner Regelungen für die Vergangenheit enthaltenden Kompromiß, nach dem der Anteil der Bundespostverwaltung an dem Aufkommen aus der Fernsehgebühr auf 28 Prozent erhöht wurde.374 Nach den bundesverwaltungsgerichtlichen Judikaten von 1968 trafen die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und das ZDF mit der Bundespostverwaltung Ende 1970 eine rückwirkend zum 1. Januar dieses Jahres in Kraft tretende vorläufige Vereinbarung zur Regelung ihrer Leistungsbeziehungen. Diese änderte wie das Abkommen von Bund und Ländern nichts an der Aufteilung des Aufkommens aus der Hörfunkgebühr und beließ es bei dem 28-prozentigen Postanteil an dem Aufkommen aus der (nunmehr erhöhten) Fernsehgebühr.375 Die vorläufige Vereinbarung wurde rückwirkend zum 1. Januar 1973 durch eine dauerhafte Regelung ersetzt,376 die keine Entgeltung der Leistungen der Bundespostverwaltung nach zwangsläufig ungenauen Pauschalen mehr vorsah, sondern nach tatsächlich entstandenen Kosten.377 Somit wurden die Leistungen der Bundespostverwaltung allen anderen Ausgaben der Anstalten gleichgestellt. Eine Sonderbehandlung mittels pauschaler Anteile war spätestens seit den genannten Judikaten nicht mehr zu begründen. Die Neuregelung, deren spätere Nachfolgeregelung demselben Prinzip folgt,378 beendete diese noch aus Bundespostverwaltung und den Anstalten insgesamt vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 666 ff. 374 Siehe Art. 1 und 3 Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern über eine vorläufige Regelung auf dem Gebiete des Rundfunkgebührenwesens vom 12. Mai 1967; nebst Zusatzprotokoll abgedruckt bei Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (68 f.), dessen Ausführungen auf S. 60 ff. zum ganzen in Bezug zu nehmen sind. 375 Vgl. näher Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (66); zudem Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 30, Rn. 15. Der Vereinbarung lagen erstmals zumindest in diesem Umfange konkrete Kostenrechnungen der Bundespostverwaltung zugrunde; so Kronjäger/ Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (426 f.). 376 Vereinbarung der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, des ZDF und der Bundespostverwaltung über die Leistungsbeziehungen zwischen den Rundfunkanstalten und der Deutschen Bundespost (DBP) hinsichtlich der technischen Leistungen (VTL) vom 25. Januar 1974; abgedruckt (Anlagen nur auszugsweise) bei W. Lehr/K. Berg, Rundfunk und Presse, S. 372 ff. Zu einer daneben bestehenden, spezifische Fragen klärenden Übergangsregelung für den Gebühreneinzug von Anfang 1973 bis Ende 1975 vgl. Vehar, ARD-JB [19]86, 93 (96). 377 Dies heben auch hervor Hammerschmidt, ARD-JB [19]73, 11 (13); Hammerschmidt, ARD-JB [19]74, 11 (15 f.); E. Wagner, ARD-JB [19]74, 302 (302 ff.); Vehar, ARD-JB [19]86, 93 (96); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 447, 674 f.; Kollek, Rechtsfragen, S. 73. 378 Vgl. zu den späteren – regelmäßig verlängerten, soweit nicht ohnehin auf unbestimmte Zeit geschlossenen – Vereinbarungen der meisten Rundfunkanstalten mit der Aktiengesellschaft Deutsche Telekom bzw. deren – inzwischen bisweilen veräußerten – (Enkel-)Tochterunternehmen Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 30, Rn. 12, 17 ff.; Metz, ARD-JB 2001, 173 (181). Details zu den wesentlichen Kosten für die Programmverbreitung – auch die rundfunkeigene terrestrische und die über Breitbandkabel und Satellit – für die jüngere Vergangenheit bei KEF, 11. Bericht, Tzn. 172 ff.; KEF, 12. Be-

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der Weimarer Republik stammende enge Verbindung von Postverwaltung und Rundfunk und eröffnete den Weg zu einer auch insoweit an dem tatsächlichen Bedarf der Anstalten orientierten Bemessung der Gebührenhöhe.379 C. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung Die Entwicklung der wirtschaftlichen Grundlagen des (öffentlich-rechtlichen) Rundfunks seit 1945 hat den Kontrast zu der Frühzeit des Rundfunks beständig manifestiert. Auch an dieser positiven Entwicklung waren die westlichen Besatzungsmächte maßgeblich durch entsprechende Weichenstellung beteiligt, ehe es die höchstrichterliche Beendigung des speziell auf Gebührenregelungen bezogenen Kompetenzstreits zwischen Bund und Ländern ermöglichte, daß die letzteren ein länderübergreifend einheitliches Rundfunkgebührenrecht schaffen konnten, das bis heute mit Anpassungen besteht.

§ 6 Die Kriterien und das Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr vor der Errichtung der KEF Die vorstehend in ihren allgemeinen Auswirkungen erläuterte Klärung der Zuständigkeit der Länder für Gebührenregelungen stellte auch einen entscheidenden Schritt hin zu einem strikt bedarfsorientierten und verfassungswidrigen staatlichen Einflußmöglichkeiten entgegenstehenden Verfahren der Finanzbedarfsermittlung und Gebührenfestsetzung dar. Insoweit erfolgte die Entwicklung ebenfalls in Etappen. Durch Vergegenwärtigung der früheren Gestaltung werden die entscheidenden Unterschiede zu der heutigen nachvollziehbar, weshalb erst auf der Basis dieser Entwicklung weiterführende rechtliche Fragestellungen einer Lösung zugeführt werden.

richt, Tzn. 89 f., 567 ff.; KEF, 13. Bericht, Tzn. 74 ff., 485 ff.; KEF, 14. Bericht, Tzn. 86 ff., 663 ff.; KEF, 15. Bericht, Tzn. 49, 588 ff.; KEF, 16. Bericht, Tzn. 95, 99, 102, 129, 301 ff., 524 ff. 379 Ursprünglich hatte das ZDF im Verhältnis zu den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten gemäß seiner pauschalen Beteiligung an dem Aufkommen aus der Fernsehgebühr lediglich 30 Prozent der Kosten zu tragen, obwohl es einen höheren Anteil der entsprechenden Leistungen der Bundespostverwaltung beanspruchte. Das Verursacherprinzip galt nur in Ausnahmefällen; vgl. Vehar, ARD-JB [19]86, 93 (99, 103); Hümmerich/Beucher, AfP 1989, 708 (709 Fn. 17); vgl. ferner Steimer, Grundprobleme, S. 53 ff. Seit Mitte der 90er-Jahre erfolgt die Aufteilung gemäß der Verursachung, bereits zuvor war der insofern schwelende Konflikt innerhalb des öffentlichrechtlichen Rundfunks durch Berücksichtigung der tatsächlichen Belastungen bei der Finanzbedarfsermittlung durch die KEF entschärft worden; so Herrmann, Rundfunkrecht, § 30, Rn. 18; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 30, Rn. 16, 18; vgl. auch KEF, 3. Bericht, Tzn. 102 ff.; KEF, 5. Bericht, Tzn. 308 f., 344; KEF, 9. Bericht, Tz. 138; KEF, 10. Bericht, Tzn. 165, 218, 227; KEF, 11. Bericht, Tz. 176; KEF, 12. Bericht, Tzn. 11, 71 f., 74 f.

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A. Die Rechtslage und die Praxis bis zu der ersten Gebührenerhöhung 1970 Die erste Gebührenerhöhung erfolgte erst zum 1. Januar 1970. Zuvor war eine jede Diskussion um die Höhe der Gebühr zwangsläufig von der bis in die zweite Hälfte der 60er-Jahre umstrittenen allgemeinen Zuständigkeitsabgrenzung im Gebührenwesen beeinflußt. Die nicht minder gewichtigen Fragen, nach welchen Kriterien und in welchem Verfahren über die Gebührenhöhe zu befinden sein sollte, wurden durch den Grundsatzstreit überlagert. In dessen Verlauf verliehen beide Seiten ihrem Kompetenzanspruch auch durch den Erlaß rechtlicher Vorschriften Ausdruck: So regelte die (Bundes-)Postverwaltung in ihren Verleihungsbedingungen weiterhin die Höhe der Rundfunkgebühr, während die – identische – nicht selten parallel dazu besatzungs- bzw. landesrechtlich festgesetzt wurde. Die (Bundes-)Postverwaltung beanspruchte mithin in der Praxis mit Erfolg (auch) für sich, weiterhin die Höhe der Rundfunkgebühr festzusetzen.380 Da diese somit dem Fernmelderecht zugeordnet wurde, konnten finanzielle Interessen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wie in der Weimarer Republik nach Ansicht der (Bundes-)Postverwaltung allenfalls mittelbar eine Rolle spielen. Rechte der Rundfunkanstalten ihr gegenüber auf bedarfsgerechte Finanzierung waren folglich ausgeschlossen. Einzig im Verhältnis zum Nordwestdeutschen Rundfunk hatte sie sich vertraglich verpflichtet, die Höhe der Hörfunkgebühr und auch der Fernsehgebühr nur „im Einverständnis“ mit ihm zu ändern,381 ohne daß Maßstäbe für die Bemessung festgelegt gewesen wären. Auch die besatzungs- bzw. landesrechtlichen Gebührenregelungen, mit denen namentlich durch Festsetzung der Gebührenhöhe eine Zuständigkeit der (Bundes-)Postverwaltung hierfür stillschweigend, aber unmißverständlich bestritten wurde, enthielten nur teilweise Bestimmungen über das Verfahren oder gar die Kriterien382 der Festsetzung: In Bayern bestimmte die Rechtsgrundlage des Bayerischen Rundfunks bis zum Ende der 50er-Jahre, daß die Rundfunkgebühr nach Anhörung des Rundfunkrats durch Gesetz herabgesetzt oder erhöht werden könne.383 Darüber hinaus enthielt 380

Vgl. hierzu auch BVerfGE 90, 60 (62). Siehe § 6 Satz 2 NWDR-Post-Vertrag vom 14./24. Mai 1949. Überlegungen, unmittelbar durch Besatzungsrecht alleine dem Nordwestdeutschen Rundfunk die Gebührenfestsetzung zu übertragen, wurden verworfen; vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 39. Zu weitgehend erscheint die Darstellung von Ohliger, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RGebStV, Rn. 4, die Höhe der Rundfunkgebühr habe nach 1945 nur im Einvernehmen mit den Rundfunkanstalten geändert werden dürfen. Dies war nur im Anstaltsgebiet des Nordwestdeutschen Rundfunks der Fall. 382 Die Normierungen des Zwecks der Rundfunkgebühr, namentlich der Finanzierung der Rundfunkanstalten zu dienen, konnten nur grobe Anhaltspunkte für die Bemessung geben. Nähere Verfahrensbestimmungen oder konkrete Kriterien – etwa eine strikte Bedarfsorientierung – enthielten die Vorschriften jedenfalls nicht. 383 Siehe § 13 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 13 Abs. 4 Satz 1 BR-Gesetz vom 10. August 1948 bzw. in der Fassung vom 17. März 1950. Die Vorschrift wurde durch Art. 14 in der Ge381

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die Vorschrift keine verfahrensrechtlichen Regelungen und Kriterien der Gebührenbemessung. In Bremen war lediglich ein Antrag des Rundfunkrats von Radio Bremen auf Änderung der die Gebühren betreffenden gesetzlichen Bestimmungen vorgesehen.384 Adressat des Antrags war somit der Landesgesetzgeber. Die nordrhein-westfälische Normierung erschöpfte sich gleichfalls darin, die Landesregierung zu ermächtigen, im Einvernehmen mit dem zuständigen Ausschuß des Landtags durch Rechtsverordnung die Gebührenhöhe zu regeln.385 In Württemberg-Baden bzw. später in Baden-Württemberg war die Zustimmung des Landtags erforderlich, um die Gebühr im Anstaltsgebiet des Süddeutschen Rundfunks zu ändern. Dieser konnte jederzeit eine Erhöhung oder Ermäßigung unter Darlegung der maßgebenden Gründe beantragen.386 Dabei wurde früh klargestellt, daß die Gebührenanpassung nicht der Anstalt, auf die die fernmelderechtliche Verleihungskompetenz übertragen worden war, sondern der Landesregierung durch Festsetzung der Verleihungsbedingungen nach Anhörung der Anstalt zustand.387 Da aber die Höhe der Hörfunkgebühr bereits gesetzlich fixiert war und somit ein schlichter Beschluß des Landtags nicht genügte, wurde das dargestellte Verfahren nur 1954 im Rahmen der Festsetzung der zusätzlichen Fernsehgebühr durch die Landesregierung auf fünf Deutsche Mark praktiziert.388 Daneben erfolgte eine Festsetzung in gleicher Höhe bundesweit in Verleihungsbedingungen der Bundespostverwaltung, wobei auch in anderen Anstaltsgebieten inhaltsgleiche landesrechtliche Regelungen nachträglich erlassen wurden. An der Festsetzung der Fernsehgebühr durch die Bundespostverwaltung war wie schon bei der Hörfunkgebühr vor allem der Nordwestdeutsche Rundfunk nach der bestehenden vertraglichen Vereinbarung zu beteiligen.389 Die Anstalt ging mithin von einer Regelungszuständigkeit der Bundespostverwaltung aus.390 In einer gesonderten

setzesfassung vom 22. Dezember 1959 ersetzt, der die Festsetzung der Gebührenhöhe nicht mehr explizit regelte. 384 Einzelheiten hierzu in § 14 Abs. 2 Satz 2 RB-Gesetz vom 22. November 1948. 385 Siehe § 28 Abs. 2 Satz 1 WDR-Gesetz vom 25. Mai 1954. Daß die Gebührenfestsetzung – selbstverständlich – nur „im Rahmen der Bundes- und Landesgesetze“ erfolgen durfte, konnte als Ausdruck einer gewissen Unsicherheit des Landes bei der Abgrenzung seiner Kompetenzen zu denen des Bundes angesehen werden. 386 Nämlich nach § 5 Abs. 5 SDR-Radiogesetz vom 6. April 1949 bzw. § 5 Abs. 6 SDR-RFG vom 21. November 1950. 387 Siehe § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 SDR-RFG vom 21. November 1950. 388 Zu Details siehe die zu der Zustimmung des Landtags führende parlamentarische Debatte, Sten. Ber. der 26. Sitzung des Landtags von Baden-Württemberg vom 12. Mai 1954, LT-BaWü-V, 1. WP, S. 959 (991 ff.), sowie die zugehörigen Beilagen Nr. 298 vom 5. März 1954, Nr. 335 vom 24. März 1954 und Nr. 457 vom 12. Mai 1954, LTBaWü-V, 1. WP. Vgl. hierzu auch o. V., Staatsanzeiger für Baden-Württemberg, Ausgabe Nr. 39 vom 22. Mai 1954, S. 1; Eckner, Funkhoheit, S. 35 (84); K. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 11; Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (51). 389 Siehe § 13 Abs. 2 NWDR-Post-Vertrag vom 14./24. Mai 1949. 390 Vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 269.

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Vereinbarung391 wurde 1952 die Höhe der Fernsehgebühr auf Vorschlag der Anstalt392 willkürlich, jedenfalls ohne verläßliche, weil sachlich fundierte Berechnung festgesetzt.393 Offenkundig orientierte man sich bei der Bemessung an einer in den 30er-Jahren bereits erwogenen Gebührenhöhe, die man wegen der notwendigen Investitionen nun mindestens für erforderlich hielt.394 Zwar waren die Verhandlungen ohne Wissen der anderen Anstalten erfolgt.395 Diese billigten die Vereinbarung aber in der Sache, nachdem sie nachträglich informiert worden waren.396 Nach und nach trafen sie Absprachen mit der Bundespostverwaltung über eine identische Gebührenhöhe.397 Nur deshalb und wegen der Tatsache, daß sowohl die (Bundes-)Postverwaltung als auch die besatzungs- bzw. landesrechtlichen Regelungen übereinstimmende allgemeine Gebührenhöhen für Hörfunk und Fernsehen vorsahen, bedurften der Streit um die Zuständigkeit für eine Änderung und die Frage nach Kriterien und Verfahren lange keiner Klärung. Entscheidend war, daß bis weit in die 60er-Jahre hinein schlechterdings keine Notwendigkeit für eine Gebührenerhöhung bestand,398 mithin alle ungelösten Probleme theoretischer Natur blieben.399 Denn das Aufkommen aus der mit zwei Reichs- bzw. Deutschen Mark seit den Zeiten der Weimarer Republik unverändert gebliebenen Hörfunkgebühr und der auf fünf Deutsche Mark festgesetzten Fernsehgebühr gewährte den Rundfunkanstalten 391 Zu dieser Vereinbarung vom 20. August/18. September 1952 vgl. auch NWDR (Hrsg.), NWDR. Ein Rückblick, S. 104 f.; Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (57); Ohliger, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RGebStV, Rn. 5. 392 Vgl. Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (57); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 667; Diller, ARD-JB [19]85, 127 (136 f.). 393 So Bausch, Rundfunkpolitik, S. 659; ähnlich Bausch, Entwicklung, S. 12 (18). 394 Referierend hierzu Bausch, Rundfunkpolitik, S. 268 f. 395 Vgl. Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (57); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 667; Diller, ARD-JB [19]85, 127 (137). Die Ausführungen bei Fischer, Dokumente, S. 48, und Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 112, hingegen gehen offenkundig bereits für diesen frühen Zeitpunkt von Absprachen unter den Anstalten aus. Indes ist den später entstandenen Darstellungen zu folgen, weil sie auf einer offenkundig und zwangsläufig besseren Quellenlage basieren. 396 So Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (57). 397 Vgl. die zusammenfassende Darstellung bei Schmücker, ARD-JB [19]73, 41 (57 f., 60). 398 In diesem Sinne ebenfalls Eichholz/Süßenbach, Finanzierung, S. 30. Die über einen langen Zeitraum unveränderte Gebührenhöhe führte dazu, daß sie die Rundfunkteilnehmer im Laufe der Zeit wegen des allgemeinen wirtschaftlichen Aufschwungs vergleichsweise immer weniger belastete, worauf Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 201, zutreffend hinweist. An dieser Entwicklung änderten auch die beiden ersten Gebührenerhöhungen 1970 und 1974 nichts; vgl. ARD, Zahlenwerk III, S. 25. Vgl. zu der Intensität der Belastung durch die (Hörfunk-)Gebührenpflicht näher Bausch, Rundfunkpolitik, S. 659; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 201. 399 Schon in den ersten Nachkriegsjahren hatte es – nicht näher beschriebene – Überlegungen zu einer Änderung der Gebührenhöhe gegeben, die folgenlos blieben; so Kronjäger/Pressler/Vogt, APF 25 (1973), 411 (420).

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über einen beträchtlichen Zeitraum hinweg eine offenkundig angemessene finanzielle Grundlage. Dies war auch deren eigene Einschätzung, weil sie erst in der Diskussion um die Gebührenerhöhung zum 1. Januar 1970 ihre Finanzausstattung ernstlich als (nunmehr) unzureichend bezeichneten. Mögen kleinere Rundfunkanstalten früher als die größeren auf Einnahmen aus der Wirtschaftswerbung insbesondere im Fernsehen angewiesen gewesen sein, um ihren Finanzbedarf zu decken,400 so kann doch davon ausgegangen werden, daß die Anstalten in ihrer Gesamtheit in den ersten Nachkriegsjahren und -jahrzehnten zumindest nicht deutlich unterfinanziert waren. Sie hatten zwar nicht nur allgemeine Kostensteigerungen, sondern auch besondere Belastungen zu tragen namentlich durch die in der Aufbauphase des Nachkriegsrundfunks nachvollziehbare, aber personalintensive Erweiterung des Programmangebots – nicht erst durch die Einführung der dritten Fernsehprogramme – sowie die Nutzung kostenträchtiger technischer Neu- und Weiterentwicklungen wie des Ultrakurzwellen-Rundfunks und des Fernsehens als Massenmedium.401 Indes stand diesem Mehraufwand eine alsbald äußerst positive Entwicklung der Teilnehmerzahlen gerade beim Fernsehen402

400 So Bausch, Rundfunkpolitik, S. 533, 659; vgl. auch A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 62; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 201. Gerade wegen der Fernsehkosten erschien vielen die zur Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen beitragende Wirtschaftswerbung als kleineres Übel gegenüber einer allgemeinen, den Teilnehmerzuwachs womöglich verlangsamenden Gebührenerhöhung; vgl. Kopper, MP 1989, 245 (246); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 62. 401 Zu Einzelheiten vgl. Bredow, Betrachtungen, S. 50, 75 f.; Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 59; Halefeldt, Programmgeschichte des Hörfunks, S. 211 (213); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 308; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 201; Diller, Rundfunk, S. 146 (159); Bleicher, Mediengeschichte, S. 490 (502). Vor allem die Fernsehkosten überforderten selbst große Anstalten, weshalb die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten ein gemeinsames Programm sendeten; vgl. Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 125, 133, 137; Brack, Organisation, S. 33; Bausch, Föderalismus, S. 66 (72); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 40, Kap. 4 Rn. 171; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 229; Papier/Möller, Presse- und Rundfunkrecht, S. 449 (458); ferner Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 125. 402 Am 1. April 1947 gab es in den westlichen Besatzungszonen (gegenüber den Teilnehmerzahlen während der nationalsozialistischen Dikatatur: nur noch) 5,44 Millionen (wie bei allen nachfolgenden Zahlen gerundete Angabe) angemeldete Hörfunkteilnehmer, am 1. April 1955 bereits 12,24 Millionen; vgl. H. P. Richter, RuF 1955, 398. Dabei ging man Mitte der 50er-Jahre von durchschnittlich vier Rezipienten pro Empfänger aus; vgl. Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 9. Für das Fernsehen wurden am 1. November 1955 lediglich 0,23 Millionen Anmeldungen registriert; vgl. NWDR (Hrsg.), NWDR. Ein Rückblick, S. 51. Am 1. Juli 1960 waren es bereits mehr als vier Millionen; vgl. Pipke, Rundfunk und Politik, S. 33. Die Zahl der Hörfunk- bzw. Fernsehteilnehmer stieg bis zum Beginn des Jahres 1970 auf 19,37 bzw. 15,90 Millionen; siehe die Statistik (Tab. 1) in ARD-JB [19]72, 231. Zum 30. September 1990 wurden 27,94 Millionen angemeldete Hörfunk- und 24,60 Millionen Fernsehgeräte gezählt; siehe die Statistik in MP 1990, 798. Am 30. Juni 2012 waren – nunmehr freilich einschließlich der neuen Länder – 42,43 Millionen Hörfunkgeräte, 36,48 Millionen Fernsehgeräte und 0,50 Millionen neuartige Empfangsgeräte angemeldet; siehe die Statistik in MP 2012, 404 f.

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und somit der Erträge aus dem Gebührenaufkommen ausgleichend gegenüber.403 Dieses wurde zudem nicht mehr etwa durch Postpauschalen a priori um einen beträchtlichen Teil geschmälert, sondern bezweckte bestimmungsgemäß überwiegend die Finanzierung des Rundfunks und zwar über viele Jahre hinweg alles in allem nicht erkennbar insuffizient. Im Gegenteil drängt sich die Frage auf, ob die Rundfunkgebühr nicht zeitweise zu hoch war, also den Anstalten jedenfalls in ihrer Gesamtheit Mittel zuflossen, die über den – indes damals noch nicht sachverständig und fachlich ermittelten – Finanzbedarf hinausgingen. Eine Gebührensenkung, die in bestimmten landesrechtlichen Regelungen explizit vorgesehen war, erfolgte gleichwohl nicht und wurde offensichtlich auch nicht ernsthaft erwogen.404 Ob eine Reduzierung überhaupt möglich gewesen wäre, ohne den Anstalten die finanzielle Basis zu entziehen, kann und soll hier nicht geklärt werden. Hingewiesen sei jedoch auf zwei Indizien, die es nicht gänzlich ausgeschlossen erscheinen lassen, daß eine Senkung durchführbar gewesen wäre: Zum einen erzielten einige Anstalten nicht zuletzt durch die Verbreitung von Wirtschaftswerbung vor allem, aber keineswegs ausschließlich in den ersten Nachkriegsjahrzehnten beträchtliche Überschüsse.405 Diese waren je nach landesrechtlicher Regelung etwa zugunsten des Rundfunks oder für rundfunkfremde, namentlich kulturelle Zwecke zu verwenden, wobei teilweise eine kritisch zu würdigende406 Beteiligung staatlicher Stellen bis hin 403 Vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 297, 308, 523, 659, 679 f.; Eichholz/Süßenbach, Finanzierung, S. 30; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 135; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 201; Diller, Rundfunk, S. 146 (159); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 4. 404 In Niedersachsen wurde Ende 1959 im Landtag ein Entschließungsantrag eingebracht, um die Landesregierung um Verhandlungen mit anderen Ländern über eine Senkung der Rundfunkgebühren zu ersuchen. Der Antrag wurde schon wenige Monate später zurückgezogen; siehe unter Nr. 1 der LT-Nds.-Drs. Nr. 104 vom 20. November 1959, LT-Nds.-Drsen., 4. WP, sowie LT-Nds.-Drs. Nr. 246 vom 7. April 1960, LT-Nds.-Drsen., 4. WP. 405 Der Nordwestdeutsche Rundfunk beispielsweise erwirtschaftete in den sechs Rechnungsjahren 1949/50 bis 1954/55 Überschüsse in Höhe von insgesamt 23,52 Millionen Deutsche Mark; vgl. NWDR (Hrsg.), NWDR. Ein Rückblick, S. 94, 101 f. Dem Westdeutschen Rundfunk Köln etwa war es maßgeblich wegen der Erträge aus Wirtschaftswerbung im Fernsehen möglich, von Ende der 50er- bis Anfang der 70er-Jahre mehr als 200 Millionen Deutsche Mark an Überschüssen zu erzielen, von Spenden der Werbetochter für wissenschaftliche und kulturelle Zwecke ganz abgesehen; vgl. W. Lenz, Verabschiedung, S. 47 (47 f.). Zu Überschüssen – auch anderer Rundfunkanstalten – vgl. zudem exemplarisch Bredow, Betrachtungen, S. 68; Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 70, 101; Fischer, Dokumente, S. 45, 50, 54; Thieme, AöR 88 (1963), 38 (39, 53, 73); Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 517; Deiters, 50 Jahre, S. 239; Bausch, Rundfunkpolitik, S. 211, 533, 694; Steiner, FS Hübner, S. 799 (808); o. V. (Autorenkürzel „gu“), epd-KuR, Ausgabe Nr. 98 vom 12. Dezember 1992, S. 16 (16 f.); Herrmann/ Lausen, Rundfunkrecht, § 13, Rn. 90, § 15, Rn. 43a; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 201; G. Schulz, Kultur- und Wirtschaftsfaktor, S. 307 (310 f.). 406 Aus der direkten oder indirekten Entscheidungsbefugnis staatlicher Stellen erwuchs zudem die Gefahr, daß politische Entscheidungsträger als Mitglieder von Gre-

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zu einer unmittelbaren Verfügungsbefugnis über die Überschüsse bestand.407 Bis heute existieren einige wenige Regelungen zu Überschüssen.408 Indes sind mien der Rundfunkanstalten kostensparende Einschnitte in das Programm betreiben könnten, um möglichst hohe Überschüsse zu erzeugen, über die sie auf politischer Ebene in Landtagen oder Landesregierungen mitverfügen könnten. Kritik an dieser jedenfalls theoretisch nicht von vornherein auszuschließenden Konstellation findet sich bereits bei Bredow, Betrachtungen, S. 56. Vgl. auch den Hinweis bei Bausch, Rundfunkpolitik, S. 21 f., 113, wonach eine von einzelnen Ländern beabsichtigte Ermöglichung weitgehender Zweckentfremdung von Rundfunkgebührenmitteln (nur) am Widerstand der Besatzungsmächte gescheitert war. Bisweilen sollten – konkret: in Bayern – Rundfunkgebühren gar für Kosten des sozialen Wohnungsbaus verwendet werden; vgl. namentlich zu diesem Beispiel Reichert, Autonomie, S. 89 ff.; Fischer, Dokumente, S. 42. 407 Im einzelnen bestanden im Laufe der Zeit folgende Regelungen: Nach § 17 Abs. 2 NWDR-Satzung vom 1. Januar 1948 waren Überschüsse an die Kulturfonds der Länder des Anstaltsgebiets des Nordwestdeutschen Rundfunks abzuführen. § 23 Abs. 2 Satz 2 WDR-Gesetz vom 25. Mai 1954 sah vor, Überschüsse des Westdeutschen Rundfunks Köln seien im Einvernehmen mit der Landesregierung ausschließlich für kulturelle Zwecke zu verwenden. Gemäß § 21 Abs. 2 NDR-StV vom 16. Februar 1955 waren Überschüsse des Norddeutschen Rundfunks den Vertragsländern nach Maßgabe ihrer registrierten Hörerzahl für kulturelle Zwecke zuzuführen, ohne eine Entlastung der Landeshaushalte bezwecken zu dürfen. Wie diese Einschränkung praktisch überprüft werden sollte, blieb ungeregelt. Nach § 23 Abs. 2 NWRV-StV waren Überschüsse des Nord- und Westdeutschen Rundfunkverbands an dessen Mitglieder Norddeutscher und Westdeutscher Rundfunk Köln abzuführen. Das BR-Gesetz vom 10. August 1948 bzw. in der Fassung vom 22. Dezember 1959 sah in § 6 Abs. 3 Nr. 5, § 14 bzw. Art. 7 Abs. 3 Nr. 8 (Nr. 9 in der Fassung vom 1. März 1972), Art. 15 (Art. 14 in der Fassung vom 22. November 1984) vor, daß Einnahmen, mittelbar also auch Überschüsse des Bayerischen Rundfunks – bei § 14: unter anderem – anstaltseigene Zwecke, Postkosten, kulturelle Einrichtungen und Zwecke, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Rundfunks und seiner Leistungen dienen, finanzieren dürfen. Gemäß Art. 15 bzw. später Art. 14 war die „Kulturhilfe“ der Anstalt in angemessener Höhe zu berücksichtigen. In § 18 Abs. 3 HR-Gesetz vom 2. Oktober 1948 wurde geregelt, Überschüsse des Hessischen Rundfunks dürften nur für kulturelle Einrichtungen sowie für solche Zwecke verwendet werden, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Rundfunks und seiner Leistungen dienen. Nach § 5 Abs. 4 Satz 2 SDR-Radiogesetz vom 6. April 1949 waren Überschüsse des Süddeutschen Rundfunks für rundfunkfördernde Zwecke zu verwenden, während nach § 5 Abs. 4 SDR-RFG vom 21. November 1950 eine Beschränkung auf anstaltseigene Zwecke erfolgte, indes eine Rückausnahme für Mittel aus der Wirtschaftswerbung erfolgte. Auch § 15 Satz 2 und 3 RB-Gesetz vom 22. November 1948 forderte, Überschüsse von Radio Bremen zugunsten der Leistungen des Rundfunks oder für kulturelle Einrichtungen und Zwecke zu verwenden, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Rundfunks dienen, wobei kulturell bedeutungsvolle Einrichtungen auf dem Gebiet des Theaters und der Musikpflege bevorzugt zu berücksichtigen seien; eine Beschränkung der Verwendung auf Zwecke des Rundfunks enthielten später auch § 7 Nr. 7, § 16 Abs. 3 RB-Gesetz vom 18. Juni 1979. Überschüsse des Südwestfunks waren nach Art. 32 Abs. 2 SWF-VO 187 vom 30. Oktober 1948 in erster Linie für Rückstellungen zur Förderung der Entwicklung der Anstalt zu verwenden. Diese Regelung wurde durch § 23 Abs. 2 SWF-StV vom 27. August 1951 ersetzt, wonach Überschüsse den vertragsschließenden Ländern zuzuführen waren, die sie für die Erfüllung kultureller Aufgaben einzusetzen hatten. § 22 Abs. 2 SR-Gesetz vom 27. November 1956 bestimmte, Überschüsse des Saarländischen Rundfunks seien im Einvernehmen mit der Landesregierung ausschließlich für kulturelle Zwecke zu verwenden; noch wei-

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sie längst ohne Praxisrelevanz und jedenfalls durch speziellere Normen verdrängt. Die Möglichkeit einer Gebührensenkung scheint zum anderen deshalb nicht stets von vornherein ausgeschlossen gewesen zu sein, weil es augenscheinlich nicht alle in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten sogleich in finanzielle Nöte brachte, auf den beträchtlichen nunmehr an das ZDF abzuführenden Teil der Fernsehgebühr verzichten zu müssen.409 Dies läßt vermuten, daß das Aufkommen aus der – in diesem Falle mithin zu hohen – Rundfunkgebühr zuvor über den Bedarf hinausgegangen sein könnte. Daß in dieser Phase der Rundfunkentwicklung die Finanzierung der Rundfunkanstalten jedenfalls nicht an deren Bedarf orientiert war, sondern allzu oft grobe Schätzannahmen dominierten, zeigte sich auch an der Bestimmung des Anteils des ZDF an der Fernsehgebühr auf 30 Prozent durch die Ministerpräsidenten,410 deren Entscheidung mangels konkreter Berechnungen sachlich nicht fundiert war.411 So wurden nicht nur die Erträge der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten aus der Fernsehgebühr willkürlich beschnitten. Vielmehr war zudem eine bedarfsgerechte Finanzierung des ZDF nicht sichergestellt. Dessen erst in den 90erJahren staatsvertraglich flexibilisierte Beteiligung an dem Aufkommen aus der ter gingen § 31 Abs. 2 bzw. § 38 Abs. 2 GVRS vom 2. Dezember 1964 und S-RFG vom 28. November 1984 bzw. letzteres nach der Neunumerierung durch Bekanntmachung vom 9. August 1993, wonach Überschüsse dem Landeshaushalt (sic!) für kulturelle Zwecke zuzuführen waren. § 23 Abs. 3 bzw. später (mittlerweile aufgehoben) § 29 Abs. 3 ZDF-StV 1961 bzw. ZDF-StV wiesen Überschüsse des ZDF in Form von Mitteln aus der Wirtschaftswerbung den vertragsschließenden Ländern zur Verwendung für kulturelle Zwecke zu. Auch § 42 Abs. 2 ORB-Gesetz vom 6. November 1991 enthielt Bestimmungen über die Verwendung von Überschüssen des Ostdeutschen Rundfunks Brandenburg. Diese seien insbesondere für anstaltseigene Zwecke, für kulturelle Einrichtungen, die entweder mittelbar oder unmittelbar der Förderung der Anstalt und ihrer Leistungen oder allgemeinen kulturfördernden Zwecken in Brandenburg dienen, und für medienwissenschaftliche Forschungen in wissenschaftlichen Einrichtungen dieses Landes zu verwenden. § 7 Abs. 1 Buchst. d) bzw. Buchst. c) bzw. Buchst. d) SFB-Satzung vom 12. November 1953 bzw. in der Fassung vom 22. Dezember 1956 bzw. in der Fassung vom 19. Juli 1974 enthielt – wie andere Rechtsgrundlagen auch – eine anstaltsinterne Zuständigkeitsregelungen, enthielt sich aber einer Bestimmung über die Verwendungszwecke der Überschüsse des Senders Freies Berlin. 408 Nach Art. 14 BR-Gesetz vom 10. August 1948 in der Fassung des zweiten Änderungsgesetzes vom 23. Juli 1993 sind etwa Überschüsse des Bayerischen Rundfunks insbesondere für kulturelle Einrichtungen und Zwecke, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung der Anstalt und ihrer Leistungen dienen, zu verwenden. Auch gilt vor allem die bisherige Vorschrift über die Verwendung von Überschüssen des Hessischen Rundfunks fort. 409 Für die kleineren Anstalten war diese Reduzierung jedoch eine schwerwiegende Belastung, die im Rahmen des Finanzausgleichs zu berücksichtigen war; vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 468 f., 472 f., 660 f. 410 Diese Bezeichnung umfaßt im Rahmen dieser Untersuchung auch Erste bzw. Regierende Bürgermeister. 411 So Bausch, Föderalismus, S. 66 (74 f.); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 466 ff., 582.

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Fernsehgebühr mußte zumindest vor einer sachverständigen Finanzbedarfsermittlung zwangsläufig zu Mittelzuflüssen führen, die den – gleichfalls noch nicht und schon gar nicht sachverständig ermittelten – Finanzbedarf entweder überoder unterschritten, diesem also nicht entsprachen. Dies war neben der unzureichenden finanziellen Erstausstattung ein Grund für die anfänglich erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten des ZDF. 412 Nach alledem bleibt für das Verfahren und die Kriterien der Gebührenfestsetzung bis zu der ersten Erhöhung zum 1. Januar 1970 festzuhalten, daß unabhängig davon, wem die Regelungskompetenz zukam, erhebliche Elemente von Willkür existierten, jedenfalls keineswegs eine am Bedarf orientierte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gesichert war. Da zumindest von außen keine Ermittlung des Finanzbedarfs erfolgte, muß unbeantwortet bleiben, ob und wann die Gebührenhöhe zu hoch oder zu niedrig war. Weder gegenüber der (Bundes-)Postverwaltung noch auf der Ebene des Besatzungs- bzw. Landesrechts bestand faktisch für die Anstalten ein von dem Wohlwollen staatlicher Stellen unabhängiger Anspruch auf bedarfsgerechte Finanzierung. Staatliche Einflußmöglichkeiten auf die Programmgestaltung des Rundfunks über den Hebel der Finanzausstattung waren weiterhin nicht wirksam ausgeschlossen. Die Rundfunkanstalten handelten teilweise in einer externen – und also gerade auch rundfunkfreien – Überprüfung der Bedarfsorientierung entzogenen Vereinbarungen mit der (Bundes-)Postverwaltung die Gebührenhöhe frei aus. Daß eine Erhöhung lange Zeit nicht erforderlich gewesen sein dürfte, mag es zwar erlaubt haben, in der Praxis über die Unzulänglichkeiten des Verfahrens und der Kriterien der Gebührenfestsetzung hinwegzusehen. Um so deutlicher zeigten sich indes die zuvor allenfalls theoretisch erörterten Schwierigkeiten, als sich die finanzielle Lage der Anstalten nach den ersten beiden Nachkriegsjahrzehnten verschlechterte und 412 Einzelheiten auch zu der Behebung dieser finanziellen Probleme des ZDF bei Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 507 Fn. 268; Bausch, ARD-JB [19]75, 18 (33); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 481, 511, 528, 549, 582, 584 f., 588; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 64; Diller, Rundfunk, S. 146 (158). Eine in Erwägung gezogene Erhöhung des der Anstalt zustehenden Gebührenanteils erfolgte letztlich nicht. Hierzu hätte es bis zu der Flexibilisierung freilich nur einer mit einer bestimmten Mehrheit zustande gekommenen Vereinbarung der Ministerpräsidenten bedurft, für die keine Entscheidungskriterien vorgegeben waren; siehe § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 bzw. § 29 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZDF-StV 1961 bzw. ZDF-StV. Vgl. hierzu auch Fromm, in: Fuhr (Hrsg.), ZDF-StV, § 23 I. 3. c.). Das ZDF konnte anders als die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten zur Deckung der hohen Kosten für das Fernsehen nicht übergangsweise – schon bald sollte diese faktische Quersubventionierung in umgekehrter Richtung erfolgen – auf Mittel aus dem aus der Hörfunkgebühr fließenden Aufkommen zurückgreifen; vgl. näher Bredow, Betrachtungen, S. 58, 74 ff.; Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 133; NWDR (Hrsg.), NWDR. Ein Rückblick, S. 93; Brack, Organisation, S. 32 Fn. 49; Bausch, Rundfunkpolitik, S. 270, 297, 582, 659; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 64; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 201; Ohliger, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RGebStV, Rn. 5. Zu der Finanzierung des vorübergehend durch die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten veranstalteten zweiten Fernsehprogramms vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 497 ff., 582.

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nicht nur die erste Gebührenerhöhung in der Geschichte des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der Bundesrepublik Deutschland heftig umstritten war. B. Die Rechtslage und die Praxis bei der ersten Gebührenerhöhung 1970 Die in der zweiten Hälfte der 60er-Jahre erfolgte höchstrichterliche Bejahung ihrer Zuständigkeit für die Regelung des Rundfunkgebührenwesens ermöglichte den Ländern nicht nur die unangefochtene Schaffung des länderübergreifend einheitlichen, landesrechtlichen Gebührenrechts. Daneben kam ihnen – nunmehr unstreitig413 – die Beantwortung der Fragen zu, ob, wann und um welchen Betrag die Rundfunkgebühr zu erhöhen sei. Öffentlich verlautbarte Anpassungsforderungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten ließen ein Ausweichen vor einer Klärung dieser Problemstellung nicht länger zu. Auf ein länderübergreifend etabliertes und einheitliches Verfahren, nach dem anhand vorgegebener Kriterien über die Notwendigkeit einer Anpassung zu befinden gewesen wäre, konnten die Länder indes nicht zurückgreifen. Das Vorgehen bei Änderungen der Gebührenhöhe in der Weimarer Republik konnte ebensowenig als Vorbild dienen wie die nicht minder willkürliche Bemessung der Fernsehgebühr in den 50er-Jahren. Zwar wurde in den – freilich selbst noch nicht in Kraft getretenen – länderübergreifend einheitlichen Gebührenvorschriften geregelt, daß die Höhe der Rundfunkgebühr durch gesonderten Staatsvertrag zu regeln sei.414 Weitergehende Vorgaben zu Verfahren und insbesondere Kriterien der Festsetzung fehlten allerdings. Folglich waren auf dem zwangsläufig langen415 Weg zu der ersten und höchst umstrittenen416 Gebührenerhöhung lediglich erste zaghafte Schritte hin zu einer von Staat und Rundfunk unabhängigen sachverständigen Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten als Grundlage der Gebührenbemessung zu erwarten. Ausgangspunkt waren immerhin bereits Forderungen der Anstalten, die der Auffassung waren, ihren Finanzbedarf künftig nicht mehr decken zu können, würde die Gebührenhöhe nicht zu ihren Gunsten verändert. Bereits vor der abschließenden Klärung des Kompetenzstreits zwischen Bund und Ländern durch das Bundesverwaltungsgericht 1968 hatten die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten Ende Juni 1967 den Ministerpräsidenten der Länder, aber auch der Öffentlichkeit ein sogenanntes „Zahlenwerk“ vorgelegt – die erste sachlich fundierte Finanzbedarfsanmeldung. Die Verwendung dieser heute etablierten Bezeichnung ist gerechtfertigt, auch wenn das „Zahlenwerk“ in Umfang und Präzision noch weit von den späteren und vor allem den gegenwärtigen 413 414 415 416

Hierauf weist auch Bausch, Rundfunkpolitik, S. 662, hin. Siehe § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 RGebStV 1968/1969. Diesen Zusammenhang stellt ebenfalls Bausch, Rundfunkpolitik, S. 662, her. Vgl. zu der Debatte eingehend Bausch, Rundfunkpolitik, S. 684 ff.

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Finanzbedarfsanmeldungen entfernt und der Adressat ein anderer war. Es legte die finanzielle Lage der beteiligten Anstalten mit einer zuvor nicht gekannten Offenheit, aber auch Sachlichkeit dar und prognostizierte einen bis zum Jahr 1970 auf eine erhebliche Summe anwachsenden Fehlbetrag.417 Erstrebt war eine Erhöhung der Hörfunkgebühr von 2,00 um 1,00 auf 3,00 und der Gebühr für Farbfernsehgeräte von 5,00 um 2,00 auf 7,00 Deutsche Mark zum 1. Januar 1969.418 Das ZDF hielt sich mit eigenen Forderungen weitgehend zurück und legte insbesondere keine vergleichbaren Finanzbedarfsanmeldungen vor.419 Dies war zum einen der Zurückhaltung wegen seiner gerade mühsam allmählich überwundenen Schwierigkeiten geschuldet. Zum anderen mag aber auch eine Rolle gespielt haben, daß das ZDF ohnehin von einer durch die übrigen Rundfunkanstalten erreichten Erhöhung der Fernsehgebühr wegen seiner pauschalen Beteiligung ohne weiteres profitiert hätte.420 Zwar mögen einerseits die fordernden Anstalten bisweilen ein zu pessimistisches Bild ihrer Finanzlage gezeichnet haben, und mag andererseits die Finanzlage in der – nicht zuletzt politischen – Öffentlichkeit gelegentlich allzu optimistisch dargestellt worden sein. Doch bei aller Zurückhaltung mit rückblickenden Wertungen dürfte eine Gebührenerhöhung Ende der 60er-, Anfang der 70er-Jahre berechtigt, weil erforderlich gewesen sein.421 Konnten die steigenden Einnahmen aus dem beträchtlichen und kontinuierlichen Anstieg der Teilnehmerzahlen bis dahin den Kostenanstieg ausgleichen, so war nunmehr vorerst kein rasanter Zuwachs mehr zu beobachten.422 Auch die erheblichen allgemeinen und rundfunkspezifischen Kostensteigerungen sowie zusätzliche Aufwendungen – etwa für das in der zweiten Hälfte der 60er-Jahre eingeführte Farbfernsehen423 – konnten nicht ohne spürbare Belastungen für die Haushalte der Anstalten bleiben.424 417 Zu Details vgl. ARD, Zahlenwerk I, S. 3 ff.; vgl. auch die Zusammenfassung bei Bausch, Rundfunkpolitik, S. 685. 418 So ARD, Zahlenwerk I, S. 5, 31. Vgl. auch Bausch, Rundfunkpolitik, S. 685; Diller, Rundfunk, S. 146 (159); Prodoehl, MP 1990, 378 (382 Tab. 1), bei dem indes nicht von einem Farbzuschlag die Rede ist. 419 In seinen Jahrbüchern veröffentlichte das ZDF in vergleichsweise geringem Umfang allerdings ebenfalls Hinweise zu seiner finanziellen Lage. 420 Vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 684 f., der ergänzend darauf hinweist, daß der durch das ZDF gerade nicht betriebene Hörfunk in besonderem Maße defizitär geworden sei. 421 Ebenso Deiters, 50 Jahre, S. 354; Bausch, Rundfunkpolitik, S. 684; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 135; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 239; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 4. 422 Vgl. ARD, Zahlenwerk I, S. 3, 15. Ab Mitte der 70er-Jahre verbesserte sich die Entwicklung der Teilnehmerzahlen wieder; so KEF, 1. Bericht, Tz. 12. 423 Näher hierzu statt vieler Diller, ARD-JB [19]75, 38 (47, 53); Eichholz/Süßenbach, Finanzierung, S. 30 ff. 424 Vgl. im einzelnen zu diesen Fragen Brack, Organisation, S. 37; Wallenreiter, ARD-JB [19]70, 11 (11); Deiters, 50 Jahre, S. 354; Bausch, Rundfunkpolitik, S. 661, 684, 687; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 135; Dussel, Rundfunkgeschichte,

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Auf diese sachlich fundierte Forderung nach einer Erhöhung vor allem der Hörfunkgebühr reagierten die Ministerpräsidenten der Länder zurückhaltend und forderten 1967 und 1968 mehrmals zunächst die Darlegung, daß alle Einsparmöglichkeiten etwa durch Kooperationen und Rationalisierungen ausgeschöpft worden seien. Dem kamen die fordernden Anstalten jeweils nach.425 Die Regierungen der Länder zogen bei ihren ausschließlich internen Prüfungen der Forderung426 und der zu deren Begründung vorgelegten Materialien zeitweise in Erwägung, einen unabhängigen Gutachter zu beauftragen. Der Rückgriff auf eine solche zaghafte Form der sachverständigen Finanzbedarfsermittlung auf Grundlage der Anmeldungen wurde aber verworfen.427 Die Frage einer Gebührenerhöhung wurde in der publizistischen und politischen Öffentlichkeit kontrovers diskutiert,428 so wie dies von nun an regelmäßig mehr oder minder ausgeprägt der Fall sein sollte.429 Die Presse trug bereits bei dieser ersten Gebührendebatte – wie bis heute – nicht durchweg zu einer Versachlichung bei,430 wobei es zu weit geht, die Printmedien pauschal als die „feindlichen Brüder“ des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu bezeichnen.431 Auch wegen der öffentlichen Diskussionen einigten sich die Ministerpräsidenten erst Ende 1968 auf eine Gebührenerhöhung,432 die mit einer Erhöhung der – ab 1970 so bezeichneten – Grundgebühr um 0,50 und der Fernsehgebühr um 1,00 Deutsche Mark freilich nur die Hälfte dessen, was die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten als zwingend notwendig gefordert hatten, betragen und auch erst zu Beginn des Jahres 1970, S. 242; Ohliger, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RGebStV, Rn. 13; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 4; Diller, Rundfunk, S. 146 (159). 425 Zu Einzelheiten vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 689 ff., der auf S. 645 ff. zudem auf – durchaus auch mit Blick auf die Gebührendebatte – geführte Diskussionen um mögliche Fusionen einzelner Landesrundfunkanstalten hinweist. 426 Auf diese interne Prüfung bezieht sich auch die Begründung zu § 1 RFinStV 1969. 427 Vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 694 f. 428 So Bausch, Rundfunkpolitik, S. 697, der indes reichlich überzogen von einem „Nervenkrieg“ spricht. 429 Zutreffend daher das Resümee von R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (50). 430 Vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 661. 431 So Bausch, Rundfunkpolitik, S. 526; kritisch auch Bausch, Entwicklung, S. 12 (31). Vgl. auch die differenziertere Analyse von Weiß, MP 1988, 469 (469 ff., 486 f.). Daß die Presse bisweilen eigene Interessen verfolgte, zeigte sich bei den Debatten um die Wirtschaftswerbung im Rundfunk und später auch bei der Frage der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, an denen sie sich zu beteiligen beabsichtigte. Bis heute läßt sich in der Tat selbst in überregionalen Qualitätszeitungen eine nicht als sachlich zu bezeichnende Berichterstattung über die Finanzausstattung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks finden. Man denke an die entsprechenden Beiträge von Hanfeld in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung, die nur noch mit dem Hinweis „passim“ nachzuweisen wären. 432 Ob eine gewerkschaftliche Stellungnahme den Ausschlag für eine Gebührenerhöhung gab, wie Haselmayr, ARD-JB [19]72, 17 (21), meint, sei dahingestellt.

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also ein Jahr später als gefordert, erfolgen sollte. Die Erhöhung der Fernsehgebühr galt dagegen nicht nur für Farbfernsehgeräte, sondern – wenn auch nicht in der geforderten Höhe – generell. Dies zu fordern, hatten die Anstalten wegen vermuteter mangelnder Erfolgsaussichten unterlassen. Politische Erwägungen führten jedoch zu der allgemeinen Erhöhung, damit Farbfernsehen langfristig keine Angelegenheit von Bessergestellten bleibe.433 Ob ein Farbzuschlag in Höhe von 2,00 Deutsche Mark zu niedrigeren oder höheren Erträgen im Vergleich zu der generellen Erhöhung der Fernsehgebühr um 1,00 Deutsche Mark geführt hätte, muß Spekulation bleiben. Denn die Verbreitung von Empfangsgeräten für das Farbfernsehen hätte sich womöglich anders entwickelt. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, daß die Ministerpräsidenten mit ihrer Entscheidung angestrebt hätten, im Ergebnis ein dem Geforderten entsprechendes Mittelaufkommen aus der Fernsehgebühr sicherzustellen. Zweifellos denkbar ist, daß die Forderung zu hoch war, weshalb ihre Halbierung durchaus eine bedarfsgerechte Gebührenbemessung gewesen sein könnte. Jedoch läßt sich dies mangels sachverständiger, gar staatsfreier Bedarfsermittlung weder be- noch widerlegen. Daß nach vier Jahren eine zweite Gebührenerhöhung erfolgte, ist ebenfalls kein verläßliches Indiz in die eine oder andere Richtung. Denn die Entwicklung der finanziellen Lage der Anstalten hing beileibe nicht nur von der Angemessenheit der ersten Gebührenerhöhung ab. Die Ministerpräsidenten knüpften die staatsvertragliche Umsetzung der Ende 1968 beschlossenen Gebührenerhöhung an verschiedene Voraussetzungen, etwa an eine Neuregelung des Finanzausgleichs, deren Erfüllung die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten vor Abschluß des Staatsvertrags zuzusagen hatten und auch zusagten.434 Diese Vorgaben gerieten insofern in gewisser Weise in die Nähe von Bedingungen im Rechtssinne, als der Staatsvertragsschluß von der Zusage ihrer teilweise bereits vorzunehmenden Erfüllung abhängig gemacht wurde, ohne daß sie freilich diesem selbst später zu entnehmen waren. Gerade dieser Vorgang zeigt deutlich, daß die Gebührenbemessung nicht strikt und bedingungslos an dem Bedarf der Anstalten orientiert war, sondern andere – isoliert betrachtet durchaus legitime – Ziele dadurch zwangsweise erreicht wurden, daß sie zu Voraussetzungen für eine Gebührenerhöhung gemacht wurden. Den betroffenen Anstalten blieb letztlich keine andere Möglichkeit, als sich auf die Forderungen der Ministerpräsidenten einzulassen. Denn einzig von deren Willen hing die Gebührenerhöhung ab, ein Anspruch auf bedarfsgerechte Finanzierung bestand faktisch nicht. Die Anstalten hatten den „Preis politischen Wohl433

Zusammenfassend Bausch, Rundfunkpolitik, S. 697; Bausch, ARD-JB [19]83, 19

(26). 434 Vgl. zu Einzelheiten Wallenreiter, ARD-JB [19]70, 11 (12); Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 19; Diller, ARD-JB [19]75, 38 (54); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 686, 698 f., 716; KEF, 7. Bericht, Tz. 491; Diller, Rundfunk, S. 146 (159 f.). Vgl. auch die Begründung zu § 1 RFinStV 1969.

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verhaltens“ zu zahlen, mittelbare und kaum erkennbare Einflüsse auf die Programmgestaltung waren jedenfalls nicht ausgeschlossen.435 Daß die Rundfunkgebühr ein rein politischer Preis war,436 zeigte sich auch in den erbitterten, langwierigen und nicht strikt an der Frage des Bedarfs der Anstalten orientierten Debatten, die nicht nur in den Landtagen um die Transformation des Staatsvertrags in Landesrecht entbrannten.437 Dabei hatten einzelne Politiker sogar versucht, die Entscheidung über eine Gebührenerhöhung unmittelbar mit konkreten Programmfragen zu verknüpfen und somit über den Hebel der Finanzierung des Rundfunks Einfluß auf dessen Programmgestaltung zu erlangen.438 Wies die erste Stufe des Verfahrens der Gebührenfestsetzung somit durchaus Elemente der heutigen Gestaltung auf, so zeigten sich im weiteren Procedere deutliche Unterschiede. Denn auf die sachlich fundierten Forderungen bestimmter Anstalten folgte keine zugrundeliegende Programmentscheidungen respektierende Bedarfsermittlung. Sofern eine ernstliche Prüfung überhaupt stattfand, erfolgte sie nicht durch unabhängige Sachverständige, sondern gänzlich staatlich. Ihr Ergebnis entfaltete keinerlei Bindungswirkung für die Entscheidungen von Landesregierungen und -parlamenten, so daß die erste Gebührenerhöhung in der Geschichte des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der Bundesrepublik Deutschland das Verdikt nicht widerlegte, die Rundfunkgebühr sei ein rein politischer Preis. Immerhin wurde dieser nicht mehr schlicht in Verleihungsbedingungen der Bundespostverwaltung, sondern durch Staatsvertrag festgesetzt, den die Landtage transparent in formelles Landesrecht umsetzten. C. Die Rechtslage und die Praxis bei der zweiten Gebührenerhöhung 1974 Zwar hatte die erste Gebührenerhöhung zum 1. Januar 1970 die finanzielle Lage der Anstalten verbessert, allerdings wurden schon bald Forderungen nach einer neuerlichen Erhöhung laut.439 Die Anstalten argumentierten, die Erfüllung 435

So Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 202. Dieses zutreffende Verdikt findet sich beispielsweise bei BVerfGE 31, 314 (344 – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand); Hammerschmidt, ARD-JB [19]73, 11 (11 f.); Deiters, 50 Jahre, S. 354; Bausch, ARD-JB [19]75, 18 (36); Fünfgeld/Diemel/Gläser, Finanzplanung, S. 5; Diller, Rundfunk, S. 146 (159). Auch mehrere Landtage formulierten in Entschließungen Vorgaben ähnlich denen der Ministerpräsidenten; vgl. Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 19 f. 437 Vgl. BVerfGE 90, 60 (62 f.); Wallenreiter, ARD-JB [19]70, 11 (11 f.); eingehend Bausch, Rundfunkpolitik, S. 699, 701 ff., 710 ff. 438 In diesem Sinne zum Beispiel o. V. (Autorenkürzel „FK“), FK, Ausgabe Nr. 34 vom 21. August 1969, S. 4 (5, 8); o. V. (Autorenkürzel „epd“), epd-KuF, Ausgabe Nr. 32 vom 23. August 1969, S. 2 (2 f.); vgl. hierzu auch Herrmann, Fernsehen und Hörfunk, S. 122; Bausch, Rundfunkpolitik, S. 699. 439 Details zu dieser hier nur skizzenhaft darzustellenden erneuten Gebührendebatte finden sich bei Hammerschmidt, ARD-JB [19]73, 11 (11 ff.); Hammerschmidt, ARD-JB [19]74, 11 (11 ff.); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 713 ff., 727 ff., 735 ff. 436

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der mit der ersten Erhöhung verknüpften Voraussetzungen440 zehre einen Großteil der Mehreinnahmen auf.441 Trotz Rationalisierungen seien daher die Kosten, die weiter und vor allem für das Personal in einem nicht vorhersehbaren Maße gestiegen seien, durch das Gebührenaufkommen auf bisherigem Niveau nicht dauerhaft zu bestreiten.442 Die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten legten Ende Juni 1972 ein „Zahlenwerk II“ mit den Finanzzahlen bzw. -planungen für die Jahre 1971 bis 1975 vor, um zu belegen, daß sich bis zum Ende dieses Zeitraums erneut ein erhebliches Defizit aus den genannten Gründen aufbauen werde.443 Es wurde den Ministerpräsidenten der Länder überreicht, die darum gebeten wurden, „zu einem geeigneten Zeitpunkt ein Gespräch über die Konsequenzen der finanziellen Lage der Rundfunkanstalten zu führen.“ 444 In Ermangelung eines faktisch gegebenen Anspruchs auf bedarfsgerechte Finanzierung blieb diesen erneut nichts anderes übrig, als die politischen Entscheidungsträger zu hofieren, um eine Gebührenerhöhung zu erreichen.445 Im Dezember 1972 prognostizierte man ein noch höheres Defizit in einer aktualisierten und Rationalisierungsmaßnahmen beschreibenden Neufassung der Darstellung.446 Die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten forderten zur langfristigen Sicherung ihrer finanziellen Grundlagen bis Ende der 70er-Jahre eine Erhöhung der Grundgebühr von 2,50 um 1,50 auf 4,00 und der Fernsehgebühr von 6,00 um 2,00 auf 8,00 Deutsche Mark zum 1. Januar 1974.447 Diese Forderung wurde 1973 dahingehend abgeändert, daß die Grundgebühr nur noch um 1,00 Deutsche Mark erhöht werden sollte, die Fernsehgebühr aber um 2,50 Deutsche Mark, so daß die Gesamtsumme der Erhöhung unverändert geblieben wäre. Grund war eine Verständigung mit dem seine Zurückhaltung aufgebenden ZDF auf eine gemeinsame Haltung gegenüber den Ländern.448 Dies war mut440 Ende 1970 sahen die Ministerpräsidenten indes noch nicht all diese Voraussetzungen als erfüllt an; vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 713, 727. Dies sollte sich bis 1973 ändern. 441 So Wallenreiter, ARD-JB [19]70, 11 (12); Scharf, ARD-JB [19]70, 297 (298). Vgl. auch Deiters, 50 Jahre, S. 354 f., 458; Bausch, Rundfunkpolitik, S. 729. 442 Näher Herrmann, RuF 1975, 211 (232 ff.); Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (42 f.); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 75 f.; Bleicher, Mediengeschichte, S. 490 (504). Eine der bedeutendsten Rationalisierungsmaßnahmen wurde Anfang der 70er-Jahre erst in die Wege geleitet: die Umstellung auf einen rundfunkeigenen Gebühreneinzug. 443 So ARD, Zahlenwerk II, S. 3 ff. 444 Vgl. ARD, ARD-JB [19]72, 280 (282 Fn. 1). Vgl. auch Bausch, Rundfunkpolitik, S. 728. 445 Zutreffend daher die Kritik von Hammerschmidt, ARD-JB [19]73, 11 (12), sie seien in die Bittsteller-Rolle gedrängt. 446 Vgl. ARD, Zahlenwerk II (Neufassung), S. 1 ff. 447 So ARD, Zahlenwerk II (Neufassung), S. 14 ff. 448 Details hierzu bei Bausch, Rundfunkpolitik, S. 730; vgl. ferner in diesem Zusammenhang Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 14; o. V., ARD-JB [19]75, 11 (17).

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maßlich durch das Zugeständnis erreicht worden, sich um eine besonders deutliche Erhöhung der Fernsehgebühr zu bemühen, von der das ZDF profitieren würde. Dieses legte den politischen Entscheidungsträgern anders als noch vor der ersten Gebührenerhöhung eigene umfassende Finanzplanungen vor, die ebenfalls Fehlbeträge vorhersagten.449 Die Ministerpräsidenten hatten die dargestellten langwierigen Debatten und Streitigkeiten in den Landtagen und der publizistischen Öffentlichkeit vor der ersten Gebührenerhöhung noch in frischer Erinnerung und wollten eine Wiederholung derartiger Schwierigkeiten verhindern. Um ihre Gebührenentscheidung und die der Landtage, aber auch die öffentliche Diskussion auf ein sachliches Fundament zu stellen, setzten sie am 23. Februar 1973 zum Zwecke der sachverständigen Beratung durch Beschluß eine Arbeitsgruppe zur Überprüfung der Vorschläge der Rundfunkanstalten für eine Anpassung der Rundfunkgebühren an die Kostenentwicklung (im folgenden: Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren) ein.450 Gegen die Bildung eines derartigen Gremiums hatte sich 1972 eine Mehrheit der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten ausgesprochen. Gemeinsam mit dem ZDF waren diese auch 1973 der Auffassung, die Einschaltung externen Sachverstandes könne keine neuen Erkenntnisse bringen.451 Damit fanden sie jedoch kein Gehör, und sie erkannten offenbar nicht die Vorteile, die ihnen eine – wenn auch noch unvollkommene – Versachlichung der Prüfung der Bedarfsanmeldungen und damit ebenfalls der doch rein politischen Gebührenbemessung bieten würde. Die – durch Inanspruchnahme entsprechender Persönlichkeiten rein staatlich finanzierte – Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren bestand aus jeweils einem Beauftragten der Staatskanzleien452 der damals elf Länder. Daneben waren zu den Beratungen je ein Vertreter der Landesrechnungshöfe Bayern, Berlin, Hamburg und Rheinland-Pfalz einzuladen. Vertretern der Anstalten war Gelegenheit zu geben, ihre Auffassungen gegenüber der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren zu vertreten.453 Deren Aufgaben waren die Prüfung der Bedarfsanmeldungen und die Vorlage eines Berichts nebst Beschlußvorschlägen.454 Darüber hinausgehende Vorgaben zu Verfahren und Kriterien enthielt der Einsetzungsbeschluß nicht. Vorsitzender des Gremiums, das sich am 22. März 1973 konstituierte, wurde das Mitglied aus der rheinland-pfälzischen Staatskanzlei. 449

Vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 728, 730. Siehe den Einsetzungsbeschluß der Ministerpräsidenten aller Länder vom 23. Februar 1973, dokumentiert bei Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 7. Vgl. zum ganzen auch Bausch, Rundfunkpolitik, S. 731; Krönes, ZögU 1996, 31 (34 f.); R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (50); R. Conrad, FS Raff, S. 113 (113); ergänzend BVerfGE 90, 60 (63). 451 Näheres hierzu beispielsweise bei Bausch, Rundfunkpolitik, S. 730 f. 452 Diese Bezeichnung wird im Rahmen der vorliegenden Untersuchung auch für Senatskanzleien benutzt. 453 So unter Nr. 1 der Einsetzungsbeschluß vom 23. Februar 1973. 454 Siehe Nr. 1 Satz 1, Nr. 2 des Einsetzungsbeschlusses. 450

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Die Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren erbat ergänzendes Material von den Anstalten, auch weil ihr Prüfauftrag auf den Zeitraum bis einschließlich 1977 ausgedehnt worden war, und bildete zur arbeitsteiligen Entscheidungsvorbereitung sieben Unterkommissionen. Diese befaßten sich unter anderem mit dem Gebühreneinzug, der Wirtschaftswerbung, mit Rationalisierungen und Kooperationen sowie der Neuordnung des Finanzausgleichs. Vertreter der Anstalten wurden an den Beratungen sowohl der Unterkommissionen als auch des Plenums beteiligt.455 Im Mai 1973 legte die Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren ihren Bericht vor, dem sie Beschlußvorschläge für die Ministerpräsidenten voranstellte.456 Sie befürwortete zwar unter I. 1. der Vorschläge eine Gebührenerhöhung zum 1. Januar 1974, freilich nur in Höhe von 0,50 Deutsche Mark bei der Grundgebühr und 1,50 Deutsche Mark bei der Fernsehgebühr, womit der Finanzbedarf der Anstalten jedenfalls bis einschließlich 1977 gedeckt werden könne. Das Gremium blieb damit deutlich hinter dem zurück, was die Anstalten gefordert hatten. Seine deutlichen Abstriche an dem angemeldeten ungedeckten Finanzbedarf begründete es etwa damit, bestimmte vorhandene Mittel und Finanzanlagen seien zur Finanzierung und somit finanzbedarfsmindernd heranzuziehen.457 Bei seiner Prüfung hatte es insbesondere die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten als einen „faktischen Finanzverbund“ behandelt,458 eine Vorgehensweise, die noch lange Zeit umstritten bleiben sollte.459 Auch benannte es in Ansätzen bereits die erst 1994 durch das Bundesverfassungsgericht einer tragfähigen Lösung zugeführte Problematik, weder die Programmentscheidungen der Anstalten zu ignorieren noch eine Gebührenfestsetzung durch die Länder auszuschließen. Durch diese werde zwar, so die Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, faktisch ein Finanzrahmen gesetzt. Dies sei aber zulässig, solange gesichert sei, daß die Anstalten die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen finanziellen Mittel erhielten460 – gerade dies war indes nicht (nachprüfbar) gewährleistet. Die Beschlußvorschläge enthielten unter I. 2., 5., 4. und 3. darüber hinaus unter anderem die Feststellung, den Vorgaben, die mit der ersten Gebührenerhöhung verknüpft worden waren, sei weitgehend entsprochen worden. Ferner wurde unter anderem die – rechtlich unverbindliche – Erwartung formuliert, daß die Anstalten bei der Verwendung ihrer Mittel auf größtmögliche Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit achteten und der Finanzausgleich weiterentwickelt werde.461 455

Im einzelnen sei verwiesen auf Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 7 ff. Vgl. Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 1 ff. 457 Für die Details vgl. Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 14 ff. 458 Vgl. Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 15. 459 Kritisch zum Beispiel Bausch, Rundfunkpolitik, S. 736, 739 f. 460 Vgl. Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 10 ff., 16. 461 Die Begründungen finden sich bei Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 19 ff. 456

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Nun waren Landesregierungen und -parlamente zu einer Entscheidung berufen. Denn die Ergebnisse der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren hatten keinerlei Verbindlichkeit für sie. Einige Ministerpräsidenten waren geneigt, auf Drängen einzelner Anstalten zumindest eine Erhöhung der Grundgebühr um mehr als 0,50 Deutsche Mark zuzubilligen, konnten sich damit aber nicht durchsetzen.462 Anders als die Resultate der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren waren diese Überlegungen nicht einmal in Ansätzen sachlich fundiert und orientierten sich nicht an dem tatsächlichen Bedarf. Die Ministerpräsidenten folgten Mitte 1973 – trotz gegenläufiger öffentlicher Diskussionen463 und politischer Debatten um Rationalisierungsmöglichkeiten bis hin zu Anstaltsfusionen464 – weitgehend den Beschlußvorschlägen, machten die Zuleitung des Staatsvertrags an die Landtage jedoch davon abhängig, daß – am besten durch die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten selbst – eine Neuregelung des Finanzausgleichs sichergestellt werde.465 Den Anstalten, die weiterhin, aber vergeblich auf eine deutlichere Gebührenerhöhung hofften, blieb keine andere Wahl, als auch dieser Forderung nachzukommen.466 Die Landtage, denen der Staatsvertrag sodann zugeleitet worden war, stimmten diesem anders als bei der ersten Gebührenerhöhung ohne erhebliche Schwierigkeiten zu. Die zweite Gebührenerhöhung war damit zustande gekommen. Festzuhalten ist, daß durch die Einsetzung der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren ein erster bedeutender Schritt hin zu einer sachverständigen, am Bedarf der Anstalten orientierten und deren Programmautonomie nicht antastenden Prüfung der Finanzbedarfsanmeldungen erfolgte. Mit Fug und Recht kann von einer Zäsur in der Geschichte des Rundfunkfinanzierungsrechts gesprochen werden, weil die sachverständige Prüfung von nun an und bis heute ein wesentlicher Bestandteil des Gebührenfestsetzungverfahrens sein sollte. Hervorzuheben ist bei der Würdigung der Einsetzung der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren als Schritt in die richtige Richtung indes mit aller Deutlichkeit, daß das Verfahren trotz seiner auch in die Öffentlichkeit wirkenden Versachlichung weiterhin an erheblichen Mängeln litt. Denn die Ergebnisse blieben ohne jede Verbindlichkeit für die politischen Entscheidungsträger. Ministerpräsidenten und Landtage waren nicht gehindert, 462

Vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 739 f. So Herrmann, RuF 1975, 211 (235); Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (43); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 76. 464 Vgl. Deiters, 50 Jahre, S. 459, 465 f. Allgemeine Erwägungen ohne eigene Wertungen oder konkrete Forderungen hierzu finden sich auch bei der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 39. 465 Siehe insbesondere unter Nr. II der Beschlüsse der Ministerpräsidenten aller Länder zur Anpassung der Rundfunkgebühren an die Kostenentwicklung vom 5. Juli 1973, abgedruckt in ARD-JB [19]73, 337 ff. 466 Vgl. im einzelnen Herrmann, RuF 1975, 211 (235 f.); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 717, 719, 741; Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (44); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 76; vgl. auch Diller, ARD-JB [19]75, 38 (56). 463

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nach Belieben zugunsten oder zuungunsten der Anstalten von dem Votum des Gremiums abzuweichen, das sich zumindest tendenziell an dem tatsächlichen Finanzbedarf zu orientierten suchte. Den Anstalten stand faktisch noch immer kein Anspruch auf eine bedarfsgerechte Finanzierung zu. Trotz der Vorarbeiten der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren waren sie wie eh und je von politischem Wohlwollen abhängig, weshalb im Ergebnis die Einschätzung Bestand haben mußte, die Rundfunkgebühr sei ein politischer Preis. Deshalb waren staatliche Einflußmöglichkeiten auf die Programmgestaltung der Anstalten über den Hebel der Gebührenfestsetzung auch in dieser Phase zumindest nicht wirksam ausgeschlossen. Die Zusammensetzung der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren war zudem jedenfalls wegen der zahlenmäßigen Dominanz der Vertreter der Staatskanzleien nicht staatsfrei, von der mangelnden Verbindlichkeit ihres Votums ganz abgesehen. Auch wenn sie somit ein rein staatliches Gremium war,467 darf nicht übersehen werden, daß einige Mitglieder aus den Landesrechnungshöfen stammten und nicht schlicht mit sonstigen staatlichen Vertretern gleichzusetzen waren. Anders als bei der ersten Gebührenerhöhung erfolgte die Prüfung der Anmeldungen mithin nicht mehr ausschließlich durch politische Entscheidungsträger und Regierungsbedienstete sowie Abgeordnete. Die Bedeutung auch dieser Neuerung als Grundlage für die weitere Entwicklung ist nicht geringzuschätzen. D. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung Die dargestellte tatsächliche und (einfach-)rechtliche Entwicklung des Verfahrens der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr nach 1945 hat zwar sukzessive Verbesserungen bewirkt, allerdings waren die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten weiterhin von dem Wohlwollen der Länder abhängig, um eine bedarfsgerechte Finanzierung zu erhalten. Insbesondere fehlte es an prozeduralen Absicherungen, um diese Bedarfsgerechtigkeit zu gewährleisten und darüber hinaus auch (verfassungswidrige) staatliche Ingerenzmöglichkeiten auszuschließen. 3. Abschnitt

Die Rolle der KEF im System der Rundfunkfinanzierung § 7 Die einfachgesetzlichen Grundlagen und die Ergebnisse der Arbeit der KEF von 1975 bis 1994 A. Die Errichtung der KEF 1975 Die mit der Einsetzung der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren eingeleitete Entwicklung hin zu einer jedenfalls sachverständigen Ermittlung des Finanzbedarfs 467

So Bausch, Rundfunkpolitik, S. 739.

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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der Rundfunkanstalten wurde Mitte der 70er-Jahre entscheidend vorangetrieben, ohne daß gegen das nunmehr etablierte Verfahren der Festsetzung insgesamt bereits nichts mehr zu erinnern gewesen wäre. Schon vor der Einsetzung der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren war verschiedentlich die Beteiligung unabhängiger Sachverständiger an der Finanzbedarfsermittlung gefordert worden: Beispielsweise wurde vorgeschlagen, an deren Empfehlungen sei die Gebührenbemessung – zumindest – zu orientieren, um so möglichst frei von politischen Überlegungen zu sein.468 Auch wurde angeregt, ein durch die Ministerpräsidenten zu berufendes Gremium unabhängiger Sachverständiger zu bilden, das auf Antrag der Anstalten sachlich und tunlichst entpolitisiert prüfen sollte, ob die Notwendigkeit einer Gebührenerhöhung bestehe.469 Nachdem die politischen Entscheidungsträger mit der Einsetzung und Arbeit der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren zufrieden gewesen schienen, zeichnete sich gegen Mitte der 70er-Jahre ab, daß die genannten Vorschläge auf fruchtbaren Boden fallen sollten und eine sachverständige Finanzbedarfsermittlung, wie sie ansatzweise in der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren bereits verwirklicht worden war, nunmehr etabliert werden würde. Den Ministerpräsidenten war daran gelegen, die Gebührendebatten dauerhaft zu versachlichen,470 weshalb namentlich die Rundfunkreferenten der Landesregierungen schon 1973 mit der Erarbeitung entsprechender Vorschläge beauftragt wurden. Auch die Anstalten befaßten sich intern mit dieser Fragestellung. Überlegungen einzelner Landesregierungen, ein durch den Bundespräsidenten zu benennendes Gremium nach Art einer Royal Commission oder eine ähnliche, unabhängige und staatsfreie Kommission auf Bundesebene zu bilden, blieben folgenlos. Bei den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten hielt man von der Idee einer Bundeseinrichtung zu Recht wenig, war sich aber zudem bewußt, daß ein Gremium, in dem auch Vertreter der Anstalten vertreten wären, als zu rundfunknah keine Verwirklichungschance haben würde.471 Die Ministerpräsidenten beschlossen auf 468 Dahingehende Überlegungen finden sich bei Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. XI. Auf S. 209 f. heißt es weitergehend, es sei nicht abwegig, die Gebührenbemessung von sachverständigen Empfehlungen abhängig zu machen. 469 Zu dieser Anregung des damaligen Intendanten des Hessischen Rundfunks vgl. Flottau, SZ, Fernausgabe Nr. 161 vom 17. Juli 1972, S. 3. Soweit dabei der Verwaltungsrat der Deutschen Bundespost Vorbild sein sollte, darf aber nicht übersehen werden, daß dieser nach § 5 Abs. 2 Postverwaltungsgesetz keineswegs durchgehend staatsfrei besetzt war. 470 Vgl. unter I. der Begründung zu dem RFinStV 1978 (LT-NRW-Drs. Nr. 3220 vom 28. April 1978, LT-NRW-Drsen., 8. WP); vgl. auch Bausch, Rundfunkpolitik, S. 664; Wegner, in: Dörr, Verfahren, S. 20 (Diskussionsbeitrag); R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (50); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 135; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 202 f.; Stern, Einführung, S. 5 (7). 471 Zum ganzen vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 741 f., 744 f.

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der Grundlage der erbetenen Vorschläge Ende 1974, eine Kommission zu errichten, die alle zwei Jahre zu der finanziellen Situation und dem wirtschaftlichen Verhalten der Anstalten sowie zu der Einhaltung etwaiger Voraussetzungen für zurückliegende Gebührenerhöhungen berichten sollte. Anfang 1975 wurde das Gremium, das durch ein Verwaltungsabkommen der Länder gebildet werden sollte, durch die rheinland-pfälzische Staatskanzlei als Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) bezeichnet. Als Mitglieder waren Vertreter von Staatskanzleien und Landesrechnungshöfen sowie auf drei Jahre zu berufende unabhängige Sachverständige vorgesehen. Einzelne Intendanten der Anstalten unterbreiteten prompt und unberufen Personalvorschläge, auch wenn darum die Rundfunkkommission der Länder (kurz: Rundfunkkommission), ein ohne gesetzliche Grundlage agierendes Hilfsorgan der Landesregierungen,472 gebeten worden war. Der Chef der rheinland-pfälzischen Staatskanzlei, dem als Mitglied ohne Stimmrecht der Vorsitz in der KEF zugedacht war, hatte darüber hinaus Vorschläge für die Einrichtung einer Geschäftsstelle zu unterbreiten.473 Im wesentlichen wurden die Absichten der Ministerpräsidenten umgesetzt, wenn auch nicht, wie geplant, durch ein Verwaltungsabkommen, sondern abschließend durch einen schlichten Beschluß vom 20. Februar 1975,474 der die vorstehend angeführte Bezeichnung des kurz KEF genannten Gremiums übernahm. Der Beschluß enthielt neben der Einrichtungsregelung unter I. Bestimmungen zu dessen Aufgabe, Zusammensetzung und Organisation: Die KEF habe – so der Beschluß unter III. Abs. 1 – fortlaufend den Finanzbedarf der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten zu ermitteln und den Ministerpräsidenten alle zwei Jahre einen Tätigkeitsbericht zu erstatten. Darüber hinaus habe sie aus gegebenem Anlaß einen Prüfungsbericht vorzulegen und darin die Finanzlage der Anstalten darzulegen und insbesondere zu der Frage Stellung zu nehmen, ob, in welcher Höhe und zu welchem Zeitpunkt eine Änderung der Rundfunkgebühr notwendig erscheine. In Sonderfällen konnten die Ministerpräsidenten jederzeit ein Gutachten der KEF anfordern. Von der Überprüfung der Einhaltung von Voraussetzungen früherer Gebührenerhöhungen war in dem endgültigen Errichtungsbeschluß keine Rede mehr. Ferner enthielt er keinerlei nähere Kriterien für die Finanzbedarfsermittlung durch die KEF. 475 Immerhin wurde das Verfahren unter 472 Dies betont mit Recht Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5 RFinStV, Rn. 3. 473 Einzelheiten bei Bausch, Rundfunkpolitik, S. 747 f. 474 Siehe den – soweit ersichtlich unveröffentlichten (ein Auszug findet sich bei BVerfGE 90, 60 (63)) – Beschluß der Ministerpräsidenten aller Länder zu dem Tagesordnungspunkt 7 „Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten“ ihrer Besprechung vom 20. Februar 1975. Vgl. hierzu ergänzend KEF, 1. Bericht, Tzn. 1 ff. 475 Auch der Anfang 1976 in Kraft tretende Art. 3 Abs. 1 Hs. 2 RGebStV 1974 beschränkte sich wie die Vorgängernorm auf die die KEF nur indirekt betreffende Vorgabe, die Gebührenhöhe werde durch besonderen Staatsvertrag festgesetzt.

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II. Abs. 3 dahingehend präzisiert, daß Vertreter der Anstalten nach Bedarf zu den Beratungen der KEF hinzuzuziehen seien. Deren Arbeiten und Empfehlungen waren gemäß der ausdrücklichen Regelung des Beschlusses unter III. Abs. 2 – so man muß ergänzen: lediglich – „Entscheidungshilfen für die Landesregierungen und die Länderparlamente“, so daß die Voten der politikberatenden476 KEF ebenso unverbindlich waren wie die ihres Vorgängergremiums, der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren. Die Zusammensetzung der KEF regelte der Beschluß unter II. Abs. 1: Danach gehörten ihr je ein Vertreter der Staatskanzleien der Länder Baden-Württemberg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein sowie der Landesrechnungshöfe Bayern, Berlin, Hamburg und Rheinland-Pfalz an. Vorsitzender der KEF, der aber kein Stimmrecht hatte, war der Chef der Staatskanzlei477 des Vorsitzenden der Rundfunkkommission. Dies war und ist bis heute der Ministerpräsident von Rheinland-Pfalz. Hinzu kamen vier sowohl von den Ländern als auch den Anstalten unabhängige Sachverständige. Diese wurden bei zulässiger Wiederberufung von den Ministerpräsidenten – dabei ging der Beschluß unter II. Abs. 2 über das ursprünglich Geplante hinaus – auf vier Jahre berufen. Eine SollVorschrift bestimmte dabei, daß zwei Sachverständige das Fachgebiet „Betriebswirtschaft“ vertreten sollten, wobei einer als Wirtschaftsprüfer mit der Prüfung öffentlicher Haushalte vertraut sowie gleichzeitig einer fachkundig in Personalfragen und einer fachkundig für Investitionen und Rationalisierung sein sollten. Jeweils ein Sachverständiger sollte die Fachgebiete „Technik und Wirtschaft“ und „Wissenschaft“ vertreten. Der Repräsentant des letztgenannten Fachgebiets sollte zudem die Befähigung zum Richteramt oder zum höheren Verwaltungsdienst haben und über besondere Erfahrungen auf dem Gebiet des Rundfunks verfügen. Über die Arbeitsweise der KEF bestimmte der Errichtungsbeschluß unter IV., daß sie sich eine Geschäftsordnung gebe und Beschlüsse mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der stimmberechtigten Mitglieder – notwendig waren also acht Stimmen – zu fassen seien. Den Sachverständigen alleine kam mithin keine Sperrminorität zu, so wie dies später zeitweise der Fall sein sollte. Die Kosten der Sachverständigen waren dem Errichtungsbeschluß zufolge am Ende eines Jahres nach dem auch für andere von den Ländern gemeinsam zu finanzierende Aufwendungen bis heute angewandten Königsteiner Schlüssel 478 aufzuteilen und dem Land Rheinland-Pfalz zu erstatten, das die Dienstverträge mit den Sachver-

476 Ebenso Schreckenberger, in: Heygster/Maseberg (Hrsg.), Fernseh-Kritik, S. 88 (Diskussionsbeitrag). 477 Anfang der 80er-Jahre war der Vorsitzende kurzzeitig Landesminister, ehe er in der KEF durch seinen Nachfolger als Chef der Staatskanzlei ersetzt wurde; vgl. KEF, 3. Bericht, Tz. 2; KEF, 4. Bericht, Tz. 2. 478 Vgl. hierzu exemplarisch Maunz, in: ders./Dürig (Begr.), GG, Art. 91b, Rn. 5.

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ständigen schloß.479 Anders als die heutigen Rechtsgrundlagen enthielt der Beschluß keine Regelung über die Kosten für die aus den Landesrechnungshöfen stammenden Mitglieder sowie für die Geschäftsstelle. Insoweit war nur unter VI. bestimmt, die Aufgaben einer Geschäftsstelle zur Unterstützung der Arbeit der KEF und zur Erledigung ihrer Verwaltungsgeschäfte nehme die Staatskanzlei des Vorsitzenden der Rundfunkkommission, also die rheinland-pfälzische, wahr.480 B. Die Arbeit und die Ergebnisse der KEF bis 1987 Die KEF trat zu ihrer konstituierenden Sitzung am 2. Juli 1975 in Mainz zusammen,481 nachdem die Ministerpräsidenten sich auf die vier Sachverständigen geeinigt hatten.482 Dabei war die Auswahl dergestalt erfolgt, daß auch die Länder repräsentiert waren, aus deren Staatskanzleien oder Rechnungshöfen keines der übrigen Mitglieder stammte.483 Alle Mitglieder waren – und sind bis heute – nebenberuflich bzw. nebenamtlich tätig.484 Die Aufgaben einer Geschäftsstelle der KEF wurden anfangs in Bonn in der Vertretung des Landes Rheinland-Pfalz beim Bund wahrgenommen, weil der als Geschäftsführer wirkende Landesbeamte dort sein Hauptamt ausübte.485 Alsbald agierte der Geschäftsführer, der rasch und seitdem stets durch einen Mitarbeiter unterstützt wurde, unmittelbar in der rheinland-pfälzischen Staatskanzlei in Mainz.486 Noch heute ist die Geschäftsstelle der KEF dort beheimatet, nunmehr indes (nur noch) organisatorisch angebunden, während früher die Staatskanzlei die Aufgaben einer Geschäftsstelle selbst wahrnahm. Schon 1975 bildete die KEF Arbeitsgruppen, um die Beratungen und Entscheidungen im Plenum arbeitsteilig und also effektiv vorzubereiten. Die vier Arbeitsgruppen bestanden aus je einem Vertreter der drei Mitgliedergruppen, wobei anfangs jeweils der Vertreter der Staatskanzlei federführend war.487 Bei Bedarf 479 Die Dienstverträge waren nach II. Abs. 2 Satz 3 und 4 des Errichtungsbeschlusses durch den Vorsitzenden der Rundfunkkommission der Länder – in der Praxis also durch den rheinland-pfälzischen Ministerpräsidenten – mit den Sachverständigen, denen Zuarbeiter zugestanden wurden, zugleich im Auftrag der anderen Länder zu schließen, wobei die Vereinbarungen nicht der Zustimmung der Ministerpräsidenten bedurften. 480 Diese Wahrnehmung sollte einer Protokollnotiz zu dem Errichtungsbeschluß zufolge nach zwei Jahren überprüft werden, ohne daß dies nach außen hin ersichtlich erfolgte. 481 Vgl. KEF, 1. Bericht, Tz. 6. 482 So Bausch, Rundfunkpolitik, S. 748. 483 Zu den konkreten Personalien siehe KEF, 1. Bericht, Tz. 2. Auf die namentliche Wiedergabe der im Laufe der Zeit wechselnden Besetzungen der KEF wird verzichtet. 484 Vgl. nur KEF, 1. Bericht, Tz. 2. 485 So KEF, 1. Bericht, Tz. 4. 486 Vgl. KEF, 3. Bericht, Tz. 2. 487 Näher hierzu KEF, 1. Bericht, Tz. 6; KEF, BVerfG-Stellungnahme, A. I.

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bildete die KEF seit jeher und bis heute darüber hinaus Sonderarbeitsgruppen etwa zu bestimmten Problemstellungen.488 Später sollte im September 1994 eine zuvor bestehende Sonderarbeitsgruppe für Fragen der Methodenentwicklung in eine seitdem existierende ständige – fünfte – Arbeitsgruppe umgewandelt werden.489 Die von Beginn an bestehende Aufgabenverteilung zwischen den vier ursprünglichen Arbeitsgruppen bei der Ermittlung des Finanzbedarfs der Anstalten, deren Anmeldungen schon immer Grundlage der Arbeit der KEF waren, wurde im Grundsatz bis heute beibehalten:490 Die erste Arbeitsgruppe beschäftigte sich mit den Erträgen der Anstalten, die diese in ihren Finanzbedarfsanmeldungen zugrunde gelegt hatten, sowie später ergänzend zudem mit Fragen des Finanzausgleichs.491 Denn die Ermittlung des Finanzbedarfs durfte nicht nur die zu deckenden Aufwendungen der Anstalten betrachten, sondern auch die diesen zufließenden Erträge. Deshalb wurden zum Beispiel die Ansätze für die Gebührenund Werbeerträge Plausibilitätsuntersuchungen unterzogen und ebenso wie bei den Aufwendungen regelmäßige Soll-Ist-Vergleiche mit früheren Anmeldungen vorgenommen. Gelangte die KEF etwa zu der Auffassung, daß die angemeldeten Werbe- oder Zinserträge zu niedrig angesetzt worden waren, nahm sie Anpassungen durch Zuschätzungen entsprechend ihrer eigenen fachlichen Prognose über eine „optimale Ausschöpfung der Ertragspotentiale“ 492 vor. Dadurch verringerte sich der ermittelte ungedeckte Finanzbedarf, so daß eine etwaige Gebührenerhöhung zu dessen Deckung493 geringer ausfallen oder sogar gänzlich entfallen konnte bis hin – theoretisch – zu einer Gebührensenkung. Vor allem aber wurden die angemeldeten Aufwendungen der Anstalten überprüft: War die KEF fachlich der Meinung, Aufwendungen für bestimmte Aufgaben seien zu hoch, weil sie wirtschaftlicher erfüllt werden könnten, gab sie entsprechende Hinweise und nahm Anpassungen durch Kürzungen vor, wenn diese bereits unmittelbar quanti488 Vgl. hierzu beispielsweise KEF, 4. Bericht, Tz. 20; KEF, 7. Bericht, Tzn. 36, 60, 475; KEF, 8. Bericht, Tzn. 100, 344; KEF, 9. Bericht, Tz. 154; KEF, 10. Bericht, Tzn. 23, 25, 565; KEF, 12. Bericht, Tz. 431; KEF, IIVF-Vorschlag, Tz. 18; KEF, IIVF, Tz. 7; vgl. auch KEF, BVerfG-Stellungnahme, A. I., II. 489 Für Einzelheiten in diesem Zusammenhang sei verwiesen auf KEF, 10. Bericht, Tz. 25; KEF, 11. Bericht, Tz. 562; KEF, IIVF-Vorschlag, Tz. 18; vgl. auch R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (56). 490 Auf einzelne Aspekte der inzwischen erheblich verfeinerten Vorgehensweise der KEF wird noch verschiedentlich eingegangen. Dabei werden schlaglichtartig Entwicklungslinien herausgestellt, wobei teilweise von der im übrigen weitgehend chronologischen Darstellungsweise abgesehen wird. 491 Es ist seit 1988 originäre Aufgabe der KEF, auf die Notwendigkeit und Möglichkeiten einer Änderung des Finanzausgleichs der Rundfunkanstalten hinzuweisen. 492 So später – mit Gültigkeit für die Arbeit der KEF von Beginn an – R. Conrad, MP 1997, 466 (466). 493 Das Maß einer Gebührenerhöhung ergab sich aus dem durch die KEF ermittelten ungedeckten Finanzbedarf der Anstalten, der in das Verhältnis zu der ebenfalls von der KEF prognostizierten Zahl der Rundfunkgebührenschuldner gesetzt wird; vgl. zum Beispiel KEF, BVerfG-Stellungnahme, C.; zuletzt etwa KEF, 14. Bericht, Tz. 442.

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fizierbar waren. Dadurch reduzierten sich die angemeldeten Aufwendungen und damit insoweit der ungedeckte Finanzbedarf. Die zweite Arbeitsgruppe befaßte sich mit den Personalaufwendungen der Anstalten, die dritte mit denen für das Programm. Namentlich Fragen zu Investitionen und Krediten widmete sich die vierte Arbeitsgruppe.494 Wie von Anfang an in den rechtlichen Grundlagen der KEF vorgesehen, erfolgte die Bedarfsermittlung stets in einem – im Laufe der Zeit erheblich erweiterten – beständigen kooperativen Zusammenwirken von KEF und Anstalten. Diese bestimmten 1975 sogleich – wie bis heute – feste Ansprechpartner für die Arbeitsgruppen der KEF.495 Durch das Hinzuziehen von Anstaltsvertretern zu deren Beratungen waren und sind überraschende Entscheidungen ausgeschlossen. Auch wenn die rechtliche Grundlage der KEF erst ab 1988 vorsah, die wesentlichen Zwischenergebnisse mit den Anstalten zu erörtern, war dies bereits zuvor Praxis der KEF.496 Diese berücksichtigte ferner schon immer bei ihrer weiteren Arbeit die Stellungnahmen der Anstalten zu endgültigen Berichten und gab hierzu wiederum gegenüber den Ministerpräsidenten bei Bedarf eine Stellungnahme ab.497 Im Juni 1977 legte die KEF ihren ersten Bericht vor. Schon in diesem – wie seitdem regelmäßig – nahm sie bisweilen erhebliche Anpassungen, genauer: Abstriche, an den Anmeldungen der Anstalten vor.498 Deren Planungen hätten mindestens zu einer Erhöhung der Grundgebühr um 1,50 und der Fernsehgebühr um 3,50 Deutsche Mark zum 1. Januar 1979 führen müssen.499 Die KEF hingegen kam zu dem noch recht grob bemessenen Ergebnis, daß zum 1. Juli 1979 erstere um 1,00 und letztere um 1,50 Deutsche Mark anzuheben sei, um den Finanzbedarf – angedeutet wurde: voraussichtlich bis einschließlich 1983 – zu decken.500 Bei der Bedarfsermittlung501 behandelte die KEF, ebenso wie zuvor 494 Zu Details vgl. weiterführend auch KEF, 1. Bericht, Tz. 6; eingehend KEF, BVerfG-Stellungnahme, A. I. 1.; R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (55 f.). 495 Näher Bausch, Rundfunkpolitik, S. 749. Schon vor Errichtung und Konstituierung der KEF hatten die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten eine eigene Arbeitsgruppe für die Zusammenarbeit mit der KEF eingerichtet; vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 747 f. Diese Arbeitsgruppe kann als Vorläufer des heutigen und beim Norddeutschen Rundfunk in Hamburg angesiedelten KEF-Büros der ARD angesehen werden, das insoweit zentraler Ansprechpartner für die KEF ist. Neben dem KEFBüro besteht heute eine Lenkungsgruppe KEF innerhalb der ARD; vgl. zum ganzen Metz, ARD-JB [19]98, 167 (171); Metz, ARD-JB 2000, 184 (184); Metz, ARD-JB [20]03, 145 (145); ergänzend Holzer, FS Raff, S. 119 (124 Fn. 9). 496 Vgl. KEF, 1. Bericht, Tz. 6. 497 Exemplarisch hierzu KEF, 4. Bericht, Tzn. 8 ff. 498 Vgl. KEF, 1. Bericht, Tzn. 148 ff. 499 So KEF, 1. Bericht, Tz. 147. Vgl. etwa die ausgewiesenen Fehlbeträge bei ARD, Zahlenwerk III, S. 7. 500 Vgl. KEF, 1. Bericht, Tzn. 165 ff. 501 Für weitere Einzelheiten der Finanzbedarfsanmeldungen der Rundfunkanstalten, der Finanzbedarfsermittlung durch die KEF und der Begründung ihrer Ergebnisse muß

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die Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten als „faktischen Finanzverbund“. Dies bedingte, daß ein bestimmter Finanzbedarf, der bei einer dieser Anstalten bestand, dieser als Gebühr nur zu einem Bruchteil zufloß. Denn er wurde zwar bei der Berechnung einer länderübergreifend einheitlichen Gebührenhöhe berücksichtigt, das entsprechende Mehraufkommen kam aber nicht nur der betroffenen, sondern auch allen anderen Anstalten zugute, bei denen der zugrundeliegende konkrete Finanzbedarf nicht bestand. Trotz erheblicher und anhaltender Kritik der Anstalten502 hat die KEF – bis heute – an ihrer Vorgehensweise festgehalten. Der geforderten anstaltsindividuellen Ermittlung des Finanzbedarfs stehe systembedingt die staatsvertragliche und also von der KEF nicht zu beeinflussende Regelung der länderübergreifenden Einheitsgebühr503 entgegen, die von den Ländern in der Tat politisch seit jeher gewünscht war,504 mag sie auch nicht verfassungsrechtlich geboten sein. Zudem wies die KEF seitdem stets darauf hin, daß die Gesamtbetrachtung zwingend vor allem einen Finanzausgleich als Ausgleichsmechanismus nötig mache.505 Die Anstalten, die keine tragfähige Alternative aufzeigen konnten,506 akzeptierten inzwischen offenkundig jedenfalls mehrheitlich die Vorgehensweise der KEF 507 – mutmaßlich auch zur Vermeidung einer Debatte um eine gespaltene, also von Land zu Land variierende, Rundfunkgebühr. Trotz der Gesamtbetrachtung wurden bei einzelnen Prüfungspunkten anstaltsindividuelle

hier und generell im Rahmen dieser Untersuchung auf die Berichte der KEF verwiesen werden. 502 Referierend zum Beispiel KEF, 1. Bericht, Tz. 10; KEF, 2. Bericht, Tz. 21; KEF, 6. Bericht, Anlage 1 (unter 1); KEF, 10. Bericht, Tzn. 157 ff.; KEF, 11. Bericht, Tzn. 144 f.; vgl. ergänzend Bausch, Rundfunkpolitik, S. 664; Bachmann, Diskussionsbeitrag, S. 185 f. Kritisch ebenfalls Bausch, Föderalismus, S. 66 (74); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 751, 758 f.; Bausch, Entwicklung, S. 12 (24); Maier, ARD-JB [19]86, 421 (423); Prodoehl, MP 1990, 378 (384). 503 Vgl. etwa auch KEF, 14. Bericht, vor Tz. 446, Tz. 446; KEF, 15. Bericht, Tz. 261; KEF, 16. Bericht, Tz. 472. 504 Ebenso R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (51). 505 Zu Details der Argumentation der KEF vgl. KEF, 1. Bericht, Tzn. 24, 146, 165, 176 f.; KEF, 2. Bericht, Tzn. 19 ff., 63, 68; KEF, 3. Bericht, Tzn. 277, 280 Fn. 2; KEF, 4. Bericht, Tzn. 231 ff., 241 ff., 252; KEF, 5. Bericht, Tzn. 9, 12, 369; KEF, 6. Bericht, Tzn. 230, 279, 347, sowie Anlage 1 (unter l); KEF, 7. Bericht, Tz. 472; KEF, BVerfGStellungnahme, A. I. 2.; KEF, 10. Bericht, Tzn. 157 ff.; KEF, 11. Bericht, Tzn. 144 f.; KEF, 12. Bericht, Tz. 427; KEF, 13. Bericht, Tz. 421; KEF, 14. Bericht, vor Tz. 446, Tz. 446; KEF, 15. Bericht, Tz. 261; KEF, 16. Bericht, Tzn. 473 f.; vgl. auch Schreckenberger, ZögU 1981, 100 (103 f.); Bachmann, KEF, S. 175 (180); Bachmann, Diskussionsbeitrag, S. 185 f. 506 So auch KEF, 3. Bericht, Tz. 20; KEF, 4. Bericht, Tzn. 231 ff.; KEF, 5. Bericht, Tz. 12; KEF, 6. Bericht, Anlage 1 (unter l); KEF, 10. Bericht, Tzn. 157 ff. 507 In diesem Sinne namentlich Bachmann, Diskussionsbeitrag, S. 185 f. Folgenlos blieb später eine vereinzelte Drohung, die Vorgehensweise der KEF verfassungsgerichtlich überprüfen zu lassen; vgl. KEF, 10. Bericht, Tzn. 157 ff.

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Finanzdaten gerade vergleichend durch die KEF herangezogen.508 Für das ZDF und später das Deutschlandradio und Arte erfolgte – und erfolgt – ohnedies eine anstaltsindividuelle Ermittlung des Finanzbedarfs, der wegen des jeweils länderübergreifenden Wirkens auch länderübergreifend einheitlich zu bestimmen war und ist. Die Ministerpräsidenten der Länder folgten damals der Empfehlung der KEF, die sie als geeignete Entscheidungsgrundlage bezeichneten, zwar insoweit, als sie beschlossen, die Gebühr um insgesamt 2,50 Deutsche Mark zu erhöhen, um den Finanzbedarf der Anstalten – jedenfalls – bis Ende des Jahres 1982 zu sichern. Jedoch wichen sie von dem Votum der KEF zum einen hinsichtlich des Zeitpunkts des Inkrafttretens der Gebührenerhöhung ab, den sie um ein halbes Jahr auf den 1. Januar 1979 vorverlegten. Dies begründeten sie vage mit Unterschieden bei der Finanzausstattung der Anstalten und deren geltend gemachtem Mehrbedarf für Programmaufwendungen.509 Zum anderen änderten sie das Verhältnis von Grund- und Fernsehgebühr zugunsten letzterer, die nicht wie empfohlen um 1,50, sondern um 1,70 auf 9,20 Deutsche Mark erhöht wurde zu Lasten der Grundgebühr, die nur um 0,80 statt um 1,00 auf 3,80 Deutsche Mark steigen sollte.510 Von dieser Änderung profitierte vor allem das ZDF, das einzig an dem Aufkommen aus der Fernsehgebühr partizipierte. Augenscheinlich hatte gerade dessen scharfe Kritik an dem ersten Bericht der KEF und namentlich der darin empfohlenen Verteilung der Erhöhung zwischen Grund- und Fernsehgebühr511 bei den Ministerpräsidenten Gehör gefunden. Die veränderte Verteilung und die Mehrerträge durch das vorgezogene Inkrafttreten der Erhöhung wichen mithin ohne belastbare Begründung insbesondere beim ZDF von dem ab, was die KEF als notwendige, aber eben auch hinreichende Finanzausstattung bezeichnet hatte. Darüber hinaus machten die Ministerpräsidenten erneut eine angepaßte Vereinbarung der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten über den Finanzausgleich zur Voraussetzung512 für die staatsvertragliche Umsetzung des Beschlossenen.513 Dem kamen die Betroffenen gezwungenermaßen wiederum nach.514 Bei der Unterzeichnung des Staatsvertrags drückten die Ministerpräsidenten ihre Erwartung aus, daß die Anstalten alle Möglichkeiten zu Wirt-

508 Exemplarisch hierfür KEF, 13. Bericht, Tzn. 334, 339; KEF, 15. Bericht, Tzn. 221 ff. 509 Vgl. unter I. der Begründung zum RFinStV 1978. 510 Siehe unter 1. bis 3. des Beschlusses der Ministerpräsidenten aller Länder vom 4. November 1977, dokumentiert bei KEF, 2. Bericht, Tz. 5. 511 Vgl. KEF, 2. Bericht, Tzn. 3, 11; Bausch, Rundfunkpolitik, S. 752. 512 Mit früher von den Ministerpräsidenten formulierten Erwartungen befaßte sich die KEF insoweit, als diese sich auf den Finanzbedarf und dessen Ermittlung auswirken konnten; siehe KEF, 1. Bericht, Tzn. 21 f. 513 Siehe unter 4. des Beschlusses der Ministerpräsidenten vom 4. November 1977. 514 Vgl. Bausch, Rundfunkpolitik, S. 752 f.

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schaftlichkeit und Sparsamkeit in ihrer Haushaltsführung ausschöpfen.515 Der Umsetzung in den Landtagen gingen unterschiedlich heftige Debatten und Widerstände voraus, in einigen Ländern wäre auch eine stärkere Erhöhung politisch durchsetzbar gewesen.516 In ihrem im Dezember 1979 folgenden zweiten Bericht stellte die KEF fest, daß die zum 1. Januar 1979 erfolgte Gebührenerhöhung voraussichtlich den Finanzbedarf der Anstalten, wie von den Ländern beabsichtigt, bis Ende 1982 decke.517 Dieser Zwischenbericht verglich die Annahmen des ersten Berichts, der weitaus größeres Aufsehen erregt hatte,518 mit der tatsächlichen Entwicklung.519 Solche Soll-Ist-Vergleiche stellte die KEF fortan regelmäßig insbesondere in Berichten ohne Gebührenvotum an. Ihr dritter Bericht vom Herbst 1981 stand im Zeichen neuer technischer Entwicklungen, die unter anderem in Kabelpilotprojekten erprobt wurden. Die KEF kam bei der Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten zu dem Ergebnis, daß erst zum 1. Januar 1984 eine Erhöhung der Grundgebühr um 0,95 auf 4,75 und der Fernsehgebühr um 1,30 auf 10,50 Deutsche Mark notwendig sei.520 Nicht eingeschlossen waren dabei die Kosten für die Kabelpilotprojekte, die die Ministerpräsidenten als Kabelgroschen auf die Rundfunkgebühr aufzuschlagen beabsichtigten. Indes nahm die KEF insoweit Beispielberechnungen vor.521 Sie ließ daneben offen, welche Finanzbedarfe sich für Vorhaben wie die Rundfunkübertragung über Satelliten ergeben, und erkannte nur einen allgemeinen Innovationszuschlag bei den Programmaufwendungen an. Im übrigen fehle es den Vorhaben für eine konkrete Bedarfsermittlung sowohl an einer hinreichenden Substantiierung als auch an den notwendigen medienpolitischen Entscheidungen der Länder und ergänzend der

515 So I. Nr. 1 der Erklärung der Ministerpräsidenten aller Länder vom 17. März 1978, dokumentiert bei KEF, 2. Bericht, Tz. 5. Ihnen genügten offenkundig die Sparund Rationalisierungsmaßnahmen nicht, die die Anstalten seit Mitte der 70er-Jahre eingeleitet hatten; vgl. hierzu o. V., ARD-JB [19]75, 11 (12); Herrmann, UFITA 97 (1984), 1 (44); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 77; Bleicher, Mediengeschichte, S. 490 (504). 516 Eingehend hierzu und allgemein zu der Debatte um diese dritte Gebührenerhöhung Bausch, Rundfunkpolitik, S. 743 ff., 747 ff., 753 ff. 517 Vgl. KEF, 2. Bericht, Tz. 18. 518 So Bausch, Rundfunkpolitik, S. 760. 519 Daneben äußerte sich die KEF zu besonderen Fragestellungen, mit deren Befassung sie die Ministerpräsidenten betraut hatten; siehe KEF, 2. Bericht, Tzn. 5, 147 ff., 157 ff.; nachfolgend ferner KEF, 3. Bericht, Tzn. 241 ff., 287 ff.; KEF, 5. Bericht, Tzn. 171 ff. Hierbei handelte es sich um Gutachten der KEF, wie sie seit deren Errichtung 1975 vorgesehen waren, auch wenn die Abhandlung innerhalb eines regulären Berichts erfolgte. 520 So KEF, 3. Bericht, Tzn. 278 f., 281, 283. Eine konkrete Laufzeit der Gebührenperiode nannte die KEF nicht. 521 Vgl. KEF, 3. Bericht, Tzn. 131, 137, 284.

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Anstalten.522 Dabei hielt ein Teil der Mitglieder der KEF eine politische Entscheidung in den Ländern, über die Empfehlung der KEF hinauszugehen, für unzulässig.523 Angesichts dieser Uneinigkeit in der KEF verwunderte es nicht, daß die Ministerpräsidenten erneut von deren Empfehlung abwichen. Sie beschlossen, bereits zum 1. Juli 1983 – dies führte wiederum zu Mehrerträgen über die Empfehlung der KEF hinaus – die Grundgebühr statt um 0,95, wie empfohlen, um 1,25 auf 5,05 und die Fernsehgebühr statt um 1,30 um 2,00 auf 11,20 Deutsche Mark zu erhöhen. Damit sollte die Finanzausstattung der Anstalten zumindest bis Ende 1986 gewährleistet werden. Den Bericht der KEF bezeichneten die Länder zwar erneut als geeignete Entscheidungsgrundlage, an der sich die Ministerpräsidenten unter Berücksichtigung der kritischen Stellungnahmen der Anstalten524 zunächst orientiert hätten. Sie seien dann jedoch über diese hinausgegangen, weil sie nun die geforderten medienpolitischen Entscheidungen getroffen hätten, und begründeten die Abweichungen im einzelnen mit eigenen Berechnungen. Ein wesentlicher Teil der Abweichungen ging auf die Finanzierung der Kabelpilotprojekte durch einen Zuschlag von 0,20 Deutsche Mark auf die Fernsehgebühr525 und vor allem die Bereitstellung von Mitteln für zusätzliche Innovationen zurück, die insgesamt 0,45 Deutsche Mark an der Grundgebühr ausmachten.526 Da das Votum der KEF – faktisch – keinerlei Verbindlichkeit für die Entscheidung der Länder hatte und also eine Abweichung nach Belieben erfolgen konnte, ist es ohne Bedeutung, ob die Berechnungen nach der gegebenen Begründung sachlich zutreffend waren. Erneut wurde die rechtliche Umsetzung einer beabsichtigten Gebührenregelung an die Voraussetzung einer Einigung der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten über Fragen des Finanzausgleichs geknüpft.527 Die parlamentarischen Zustimmungsakte zu dem Staatsvertrag er522

Im einzelnen sei verwiesen auf KEF, 3. Bericht, Tzn. 42, 124 ff., 285 ff. Vgl. KEF, 3. Bericht, Tz. 286. 524 Die Anstalten hatten die Empfehlung der KEF, an der diese festhielt, als sowohl nach Höhe als auch Zeitpunkt unzureichend kritisiert; vgl. KEF, 4. Bericht, Tzn. 8, 10 f. 525 Vor dem Beginn und nach dem Ende der Kabelpilotprojekte floß das entsprechende Gebührenmehraufkommen den Rundfunkanstalten zu; vgl. die Begründung zu Art. 3 RFinStV 1982. Gleiches gilt für über den für die Kabelpilotprojekte vorgesehenen absoluten Finanzierungsbetrag hinausgehende Gebührenmittel; so KEF, 4. Bericht, Tz. 14 Fn. 1. Die KEF berücksichtigte Mehrerträge bei der folgenden Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten; vgl. KEF, 5. Bericht, Tzn. 277, 347, 363. 526 Details unter A. I. der Begründung zum RFinStV 1982. 527 Vgl. unter A. II. der Begründung zum RFinStV 1982. Nach Nr. 4 der Erklärung der Ministerpräsidenten aller Länder zu diesem Staatsvertrag und zu dem dritten Bericht der KEF vom 2. Juli 1982, dokumentiert unter A. I. der Begründung zu dem Staatsvertrag sowie bei KEF, 4. Bericht, Anlage 2, gingen die Ministerpräsidenten zudem unter anderem von einer angemessenen Berücksichtigung deutscher freier Produzenten bei Auftragsproduktionen nach der Gebührenerhöhung aus. Im Rahmen dieser Erklärung wurde für Niedersachsen, Schleswig-Holstein und Hamburg eine Protokoll523

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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folgten rechtzeitig. Jedoch forderten nicht nur die Ministerpräsidenten, sondern auch die Landtage von den Anstalten künftig eine noch stärkere Beachtung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Darüber hinaus verbanden fast alle Parlamente ihre Zustimmung mit bestimmten Erwartungen an die Wirtschaftführung und das Finanzgebaren der Anstalten.528 Ende 1983 kam die KEF in ihrem vierten Bericht nach einem Soll-Ist-Vergleich zu dem Ergebnis, vorerst sei keine weitere Gebührenerhöhung geboten.529 Das nämliche Votum gab sie zwei Jahre später in ihrem fünften Bericht ab.530 Die Länder folgten dem zwar, erhöhten aber gleichwohl zum 1. Januar 1988 die Grundgebühr um 0,11 auf 5,16 und die Fernsehgebühr um 0,24 auf 11,44 Deutsche Mark.531 Grund war die – nicht zu Lasten der Rundfunkanstalten erstrebte – Finanzierung der Landesmedienanstalten, die im Rahmen der Einführung des privaten Rundfunks entstanden, aus einem zweiprozentigen Anteil an der Gebühr. Die Rundfunkanstalten profitierten – bis zu einer Anrechnung bei der nächsten Gebührenanpassung – dabei von Mehrerträgen, die durch Rundungsdifferenzen entstanden.532 C. Die rechtlichen Grundlagen der Arbeit der KEF von 1987 bis 1994 Basierten die Errichtung und das Wirken der KEF zunächst ausschließlich auf einem Beschluß der Ministerpräsidenten, so wurden alsbald für bestimmte Einzelfragen staatsvertragliche Regelungen getroffen. Allerdings waren neuerliche Beschlüsse der Ministerpräsidenten weiterhin wesentliche Rechtsgrundlagen für die KEF.

notiz abgegeben, die Änderungen bei der Wirtschaftswerbung des Norddeutschen Rundfunks mit der Frage der Gebührenerhöhung verknüpfte. 528 Zu Details vgl. die Dokumentation bei KEF, 4. Bericht, Anlage 5, und auch KEF, 4. Bericht, Tzn. 19, 71, 74. 529 So KEF, 4. Bericht, Tzn. 22 ff. 530 Vgl. KEF, 5. Bericht, Tzn. 19, 176 ff., 366. 531 Dies erfolgte im Rahmen des RStV 1987. Dessen Abschluß war von erheblichen Differenzen zwischen den Ländern begleitet, wobei es sogar vereinzelt zu – als Druckmittel eingesetzten und später zurückgenommenen – Kündigungen bestimmter staatsvertraglicher Regelungen auch und gerade zu der Gebührenhöhe gekommen war; siehe zu Details Art. 13 Abs. 4 RStV 1987; vgl. weiterführend die Begründung zu RStV 1987 unter A. II. und zu Art. 13 Abs. 4; Hartstein/Ring/J. Kreile, RStV, 1. Auflage, 2. Teil, Allgemeine Erläuterungen, Rn. 8, sowie Art. 13, Rn. 5; Ricker, NJW 1988, 453 (453); Eichholz/Süßenbach, Finanzierung, S. 39 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 95; Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 272 f. 532 Vgl. die Begründung zu Art. 13 Abs. 2 RStV 1987. Vereinzelt flossen dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk auch deshalb Mehrerträge zu, weil eine Landesmedienanstalt erst nach Inkrafttreten der Gebührenerhöhung entstand; so Eichholz/Süßenbach, Finanzierung, S. 40.

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I. Die ersten staatsvertraglich normierten Kriterien zur Finanzbedarfsermittlung In dem Beschluß der Ministerpräsidenten von 1975 über die Errichtung der KEF hieß es lediglich, es sei deren Aufgabe, den Finanzbedarf der Rundfunkanstalten zu ermitteln. Nähere Kriterien hierfür konnten allenfalls mittelbar aus Anforderungen an einzelne Sachverständige geschlossen werden, die mit der Prüfung öffentlicher Haushalte vertraut bzw. fachkundig für Rationalisierung sein sollten. Auch hatten die politischen Entscheidungsträger der Länder gelegentlich die stärkere Beachtung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit durch die Anstalten angemahnt, so wie dies die rechtlichen Grundlagen einiger Anstalten für deren Haushalts- bzw. Wirtschaftsführung allgemein bereits vorsahen und vorsehen.533 Zu einer ersten länderübergreifenden Präzisierung der Kriterien der Bedarfsermittlung kam es indes erst 1987 durch den RStV 1987. Dieser wurde, wie sämtliche Staatsverträge, in Landesrecht umgesetzt, so daß sich in allen Ländern einheitliche Kriterien nicht mehr lediglich mittelbar aus einem Beschluß der Ministerpräsidenten ergaben. Zu einer staatsvertraglichen Regelung der Grundlagen der KEF selbst sollte es erst zum 1. Januar 1997 kommen. Art. 4 Abs. 1 RStV 1987 bestimmte, der Finanzbedarf des öffentlich-rechtlichen Rundfunks werde regelmäßig entsprechend den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit geprüft, worunter die Länder auch die Ausschöpfung des Einsparungs- und Rationalisierungspotentials verstanden,534 und mindestens alle zwei Jahre festgestellt. Nach Absatz 2 waren der Bedarfsermittlung insbesondere die wettbewerbsfähige Fortführung der bestehenden Rundfunkprogramme sowie bestimmte neue (Nr. 1), die Teilhabe an den neuen rundfunktechnischen Möglichkeiten (Nr. 2), die allgemeine Kostenentwicklung und die besondere Kostenentwicklung im Medienbereich (Nr. 3) sowie die – ohnehin bereits berücksichtigte – Entwicklung der Werbeeinnahmen und der sonstigen Einnahmen (Nr. 4) zugrunde zu legen. Absatz 3 regelte, daß unter Berücksichtigung des bisherigen Ermittlungsverfahrens ein hoher Grad der Objektivierbarkeit erreicht werden solle.535 Absatz 4 Satz 1 bestimmte, eine Entscheidung über eine – nicht zwingend nur nach oben mögliche536 – Anpassung der Rundfunkgebühr 533 Siehe exemplarisch § 30 Abs. 1 Satz 1 NDR-StV vom 20. August 1980 sowie § 31 Abs. 2 Satz 1 NDR-StV, § 31 Abs. 1 Satz 1 SWR-StV, § 37 Abs. 1 SMG, § 24 Abs. 1 Satz 1 RBB-StV und § 32 Abs. 1 Satz 1 MDR-StV. 534 So die Begründung zu Art. 4 RStV 1987. Ebenso die Begründung zu § 12 RStV (wie die zu den anderen Teilstaatsverträgen von 1991 enthalten in der Begründung des Gesamtstaatsvertrags über den Rundfunk im vereinten Deutschland vom 31. August 1991, LT-NRW-Drs. 2409 vom 18. September 1991, LT-NRW-Drsen., 11. WP). 535 Dieses Ziel hatte sich in den sich auch etwa um die KEF rankenden medienpolitischen Debatten bei Einführung des privaten Rundfunks in den 80er-Jahren als Konsens herausgebildet; vgl. Voß, KEF, S. 11 (12 f.); ergänzend Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 8 ff. 536 So bereits Hartstein/Ring/J. Kreile, RStV, 1. Auflage, Art. 4, Rn. 44.

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schließe sich jeweils an die Bedarfsfeststellung an. Es blieb mithin bei der Unverbindlichkeit der Empfehlungen der KEF für die Länder. Auch wenn die staatsvertraglichen Regelungen die KEF an keiner Stelle erwähnten, zielten sie der entsprechenden Begründung zufolge erkennbar auf die KEF,537 die zutreffend die Regelung sogleich als auf ihre Arbeit bezogen verstand.538 Die Vorschrift des Staatsvertrags von 1987 wurde 1991 inhaltlich nahezu übereinstimmend als § 12 in den neuen RStV übernommen. II. Die Regelungen über die KEF in neuerlichen Beschlüssen der Ministerpräsidenten Neben diesen staatsvertraglichen Regelungen waren auch nach 1987 für die Tätigkeit der KEF wiederum Beschlüsse der Ministerpräsidenten von 1988, 1990 und 1992 von wesentlicher Bedeutung. 1. Der Beschluß der Ministerpräsidenten von 1988 In einer Protokollerklärung zu dem RStV 1987 hatten alle Ministerpräsidenten eine Überprüfung des Ermittlungsverfahrens angekündigt. Dabei wurde vor allem an eine veränderte Zusammensetzung der KEF durch eine stärkere Beteiligung betriebswirtschaftlichen Sachverstands und von Wirtschaftsprüfern gedacht.539 Zu einer so in die Wege geleiteten Neugestaltung der Rechtsgrundlagen der KEF selbst kam es am 19. Mai 1988 und zwar wiederum (lediglich) durch Beschluß der Ministerpräsidenten aller Länder.540 Dessen Regelungen waren im Vergleich zu dem 1975 gefaßten Errichtungsbeschluß deutlich detaillierter. Eine wesentliche Neuerung war die Erhöhung der Zahl der stimmberechtigten Mitglieder der KEF um zwei auf 14. Der Beschluß sah unter A. I. Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 nunmehr sechs statt vier Sachverständige vor. Auf diese Weise wurde die Sachverständigenbank deutlich gestärkt, nachdem Mitte der 80er-Jahre auch die (fehlende) Staatsfreiheit der KEF zu medienpolitischen Auseinandersetzungen

537

Vgl. die Begründung zu Art. 4 RStV 1987. Ebenso die Begründung zu § 12 RStV. Verwiesen sei hierzu namentlich auf KEF, 6. Bericht, Tz. 2. 539 Die Protokollerklärung aller Ministerpräsidenten zu Art. 4 Abs. 3 RStV 1987, mit der bereits 1984 angestellte Erwägungen aufgegriffen wurden, ist der Begründung beigefügt. 540 Beschluß der Ministerpräsidenten aller Länder zu dem Tagesordnungspunkt 4 „Überprüfung des Verfahrens und der Zusammensetzung der Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) – einschließlich Zuordnung der Länder für einzelne Bereiche sowie personelle Benennung der Sachverständigen –“ ihrer Besprechung vom 19. Mai 1988; abgedruckt bei KEF, 7. Bericht, Anlage 1; Hartstein/Ring/J. Kreile, RStV, 1. Auflage, Art. 4, Rn. 13. Vgl. hierzu auch KEF, 7. Bericht, Tzn. 1 ff. Unter A. VI. bestimmte der Beschluß, daß seine Regelungen in regelmäßigen Abständen überprüft werden sollten. 538

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1. Teil: Die historische Entwicklung

geführt hatte.541 Entsprechend den Überlegungen in der Protokollerklärung von 1987 sah die Soll-Vorschrift über die Zusammensetzung jetzt zwei sachverständige Vertreter aus dem Bereich der Betriebswirtschaft und zwei Wirtschaftsprüfer vor, also jeweils einen Sachverständigen mehr im Vergleich zu dem Errichtungsbeschluß von 1975. Der darin vorgesehene Vertreter aus dem Bereich „Technik und Wirtschaft“ wurde durch einen Vertreter aus dem Bereich der Medienwirtschaft ersetzt, der Kenntnisse in der Gestaltung und Verwertung von Programmproduktionen haben sollte. Um dennoch weiterhin technischen Sachverstand bei ihrer Aufgabenerfüllung zu nutzen, hatte die KEF nach A. I. Abs. 2 des Beschlusses von 1988 Fachleute für Rundfunktechnik als Berater hinzuzuziehen. Vorsitzender der KEF ohne Stimmrecht blieb nach A. I. Abs. 1 Satz 2 und 3 der Chef der Staatskanzlei von Rheinland-Pfalz, des Vorsitzlandes der Rundfunkkommission der Länder. Das neue Amt des Stellvertreters bekleidete das aus der nordrhein-westfälischen Staatskanzlei stammende Mitglied. Die Regelung zur Unabhängigkeit der Sachverständigen wurde unter A. I. Abs. 1 Satz 1 des Beschlusses allgemein auf Rundfunkveranstalter erstreckt, um nicht nur Abhängigkeiten der Sachverständigen zum öffentlich-rechtlichen, sondern auch zum inzwischen entstandenen privaten Rundfunk auszuschließen. In Satz 6 hieß es, alle Mitglieder seien in ihrer Aufgabenerfüllung unabhängig und an Aufträge oder Weisungen nicht gebunden – eine staatsvertragliche Regelung der Unabhängigkeit bestand mit dieser Vorschrift des Beschlusses der Ministerpräsidenten indes noch nicht. Auch sprachlich kam die jedenfalls formell neugewonnene Unabhängigkeit der aus denselben Staatskanzleien und Rechnungshöfen wie bislang stammenden Mitglieder unter A. I. Abs. 1 Satz 1 und B. I. des Beschlusses dadurch zum Ausdruck, daß diese nicht mehr als Vertreter der Staatskanzleien und Rechnungshöfe bezeichnet wurden, sondern als Mitglieder aus diesen Einrichtungen. Für die aus den Rechnungshöfen stammenden Mitglieder war die Bezeichnung als „Vertreter der Rechnungshöfe“ ohnedies sachlich unzutreffend. Denn ihre Unabhängigkeit kraft Amtes behielten sie auch in der KEF. Die aus Staatskanzleien stammenden Mitglieder waren ebenfalls nicht als politische Interessenvertreter in der KEF aufgefallen, die sich von sachfremden Erwägungen leiten ließen.542 Alle Mitglieder erhielten jetzt nach A. II. Abs. 4 des Beschlusses von 1988 das Recht, abweichende Meinungen in den Bericht der KEF aufnehmen zu lassen. Für eine Beschlußfassung der um zwei Mitglieder erweiterten KEF waren nach A. III. Abs. 3 nun neun Stimmen erforderlich, so daß den sechs Sachverständigen eine Sperrminorität zukam.

541 So Voß, KEF, S. 11 (12); vgl. zudem Hartstein u. a., RStV, B 5, § 14 RStV, Rn. 6 ff. 542 Wie hier ebenfalls R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (54, 59 f.); R. Conrad, KEF, S. 25 (28); Knies, MP 2004, 133 (137) (Diskussionsbeitrag).

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Die bestehende Praxis, eine Repräsentation jedes Landes in der KEF sicherzustellen, wurde unter A. I. Abs. 1 Satz 4 des Beschlusses aufgegriffen, indem jedem Land die Benennung eines Mitglieds zugestanden wurde.543 Darüber hinaus war in Satz 5 vorgesehen, daß zu den einzelnen Gruppen der Mitglieder möglichst jeweils ein Vertreter aus den Ländern mit einer im Finanzausgleich nehmenden Anstalt gehören sollte.544 Diese Neuerung hatte ihren Grund darin, daß es nun mißverständlich „auch in Zukunft“ explizit nach A. II. Abs. 2 Satz 2 des Beschlusses zu den Aufgaben der KEF gehörte, auf Notwendigkeit und Möglichkeiten für eine Änderung des Rundfunkfinanzausgleichs hinzuweisen. Über die Hauptaufgabe hieß es unter A. II. Abs. 1 präzisiert, die KEF habe ausgehend von den Anmeldungen der Anstalten deren Finanzbedarf gemäß den dafür geltenden rundfunkrechtlichen Bestimmungen nach den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit – der korrespondierende Art. 4 RStV 1987 wurde in Bezug genommen – fortlaufend zu ermitteln, wobei die Prüfung unter Wahrung der Programmautonomie vorzunehmen sei. Auch wenn die Klarstellungen zu der Bedeutung der Anmeldungen und der Programmautonomie wichtige Schritte hin zu dem heutigen Verfahren waren, blieb es bei der Möglichkeit beliebiger Abweichungen der Länder von den Voten der KEF. Denn unter A. II. Abs. 6 des Beschlusses hieß es nach wie vor, die Arbeiten und Empfehlungen der KEF dienten als Entscheidungshilfe für Landesregierungen und -parlamente. Über die Empfehlung für etwaige Gebührenanpassungen, die unter A. II. Abs. 3 des Beschlusses auch als Vorschlag bezeichnet wurde, hieß es dort konkreter als in dem Beschluß von 1975, diese sei rechnerisch zu begründen und entweder betragsmäßig zu beziffern oder bei unterschiedlichen Entwicklungsmöglichkeiten durch eine Spanne auszudrücken. Die Pflichten der Anstalten und der KEF zu kooperativem Zusammenwirken wurden ebenfalls präzisiert und ausgeweitet. Dem Beschluß unter A. III. Abs. 3 Satz 2 und 3 zufolge war den Intendanten der Anstalten vor der abschließenden Meinungsbildung der KEF Gelegenheit zu einer Stellungnahme und Erörterung zu geben. Hierzu waren den Anstalten die wesentlichen Zwischenergebnisse der KEF mitzuteilen. Diese hatte sich zudem zu den Stellungnahmen der Anstalten zu dem abgeschlossenen Bericht gegenüber den Ministerpräsidenten zu äußern, so der Beschluß unter A. III. Abs. 2. Im wesentlichen hatte die bisherige Praxis diesen Vorgaben schon entsprochen.

543 Nach der Regelung unter A. I. Abs. 4 und B. II. benannten die Länder, die kein Mitglied aus den Gruppen der Staatskanzleien und der Landesrechnungshöfe entsandten, jeweils einen Sachverständigen aus bestimmten Bereichen, während die übrigen Sachverständigen von allen Ministerpräsidenten einvernehmlich bestimmt wurden. 544 Für die Gruppe der Mitglieder aus Staatskanzleien kam es nicht zur Verwirklichung dieser Vorgabe, denn es wurden unter B. I. erneut die Mitglieder aus Ländern ohne eine im Finanzausgleich nehmende Anstalt benannt. Gleiches galt unter Geltung der Beschlüsse von 1990 und 1992, die entsprechende Vorgaben enthielten.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

2. Die Beschlüsse der Ministerpräsidenten von 1990 und 1992 Am 20. und 21. Dezember 1990 faßten die Ministerpräsidenten der alten und nach der Herstellung der Einheit Deutschlands nunmehr auch der neuen Länder (nur) einen erneuten Beschluß über die rechtlichen Grundlagen der KEF. 545 Wichtigste inhaltliche Änderung im Vergleich zu der vorangegangenen Regelung war nach A. I. Nr. 1 Satz 1 und Nr. 3 die Erhöhung der Zahl der stimmberechtigten Mitglieder von 14 auf – entsprechend der Zahl der Länder – 16. Dabei wurde die Zahl der Mitglieder aus den Staatskanzleien auf fünf und die der Sachverständigen auf sieben erhöht. Die Soll-Vorschrift des Beschlusses über die Zusammensetzung der KEF sah unter A. I. Nr. 3 Buchst. e) die Mitgliedschaft eines Sachverständigen aus dem Bereich der neuen Rundfunktechniken oder der Programmproduktion vor. Da wegen dieser Alternativregelung nicht zwingend sichergestellt war, daß ein technischer Sachverständiger Mitglied sein würde und sich dessen Sachverstand auch nur auf neue Rundfunktechniken beziehen mußte, blieb unter A. I. Nr. 2 des Beschlusses die bisherige Regelung bestehen, nach der die KEF Fachleute aus dem Bereich der Rundfunktechnik als Berater hinzuzuziehen hatte. Wie zuvor war nach A. I. Nr. 1 Satz 4, Nr. 4 die Repräsentation jedes Landes sichergestellt.546 Nach A. III. Nr. 3 faßte die KEF ihre Beschlüsse mit mindestens zehn Stimmen der 16 stimmberechtigten Mitglieder, so daß den sieben Sachverständigen weiterhin eine Sperrminorität zukam. In einer Protokollnotiz war zudem die Absicht der Ministerpräsidenten niedergelegt, 1992 die Zahl der Sachverständigen in der KEF auf sechs zu reduzieren und im Gegenzug die Zahl der Mitglieder aus den Landesrechnungshöfen auf fünf zu erhöhen. Diese Ankündigung verwirklichten die Ministerpräsidenten (wiederum: nur) durch einen am 29. Juni 1992 gefaßten Beschluß.547 Dabei entfiel die 1990 vorgesehene Mitgliedschaft eines Sachverständigen aus dem Bereich der neuen Rundfunktechniken oder der Programmproduktion wieder.548 Den nur noch sechs Sachverständigen kam wegen des unveränderten Erfordernisses einer Mehrheit 545 Vgl. zu dem – soweit ersichtlich unveröffentlichten – Beschluß der Ministerpräsidenten zu dem Tagesordnungspunkt 4 c „Neubesetzung der KEF“ ihrer Besprechung vom 20. und 21. Dezember 1990 auch KEF, 8. Bericht, Tzn. 1 ff. 546 Einer Bestimmung weiterer Sachverständiger durch alle Ministerpräsidenten, so wie dies 1988 noch der Fall war, bedurfte es wegen des Benennungsrechts nun auch der neuen Länder und der entsprechend erhöhten Zahl der Mitglieder der KEF nicht mehr. 547 Siehe unter A. I. Nr. 1 Satz 1 und Nr. 3 des Beschlusses der Ministerpräsidenten aller Länder vom 29. Juni 1992, dokumentiert bei KEF, 9. Bericht, Anlage 1; Hartstein u. a., RStV, 2. Auflage, § 12, Rn. 12; der Beschluß ist auszugsweise auch dokumentiert bei BVerfGE 90, 60 (68 ff.). Vgl. hierzu auch KEF, 9. Bericht, Tzn. 2 ff., wobei in Tz. 3 noch auf eine alte Vorschrift – Art. 4 RStV 1987 statt, wie zutreffend in dem Beschluß unter A. II. Nr. 2 Satz 1, auf § 12 RStV – verwiesen wird. Dieses Redaktionsversehen beruhte wohl auf der Übernahme eines älteren Textbausteins. 548 An der Pflicht der KEF, externe rundfunktechnische Beratung in Anspruch zu nehmen, änderte sich daher nichts.

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von zehn Stimmen keine Sperrminorität mehr zu. Unter A. I. Nr. 1 Satz 3 bestimmte der Beschluß, stellvertretender Vorsitzender der KEF sei das aus dem Bayerischen Obersten Rechnungshof stammende Mitglied, nicht mehr das aus der nordrhein-westfälischen Staatskanzlei. Dadurch wurde die Stellung der Mitglieder aus den Rechnungshöfen aufgewertet und die Dominanz derjenigen aus den Staatskanzleien im Kommissionsvorsitz reduziert. Denn Vorsitzender ohne Stimmrecht blieb der Chef der rheinland-pfälzischen Staatskanzlei. Im übrigen sprachen die Beschlüsse von 1990 und 1992 jeweils unter A. II. Nr. 3 und 6 sowohl von Vorschlägen als auch von Empfehlungen der KEF. D. Die Arbeit der KEF von 1987 bis 1994 und deren Ergebnisse Die staatsvertragliche Neuregelung der Kriterien der Finanzbedarfsermittlung trat nach Art. 16 Abs. 3 Satz 1 RStV 1987 erst zum 1. Dezember 1987 in Kraft. Zwar legte die KEF ihren sechsten Bericht schon Anfang Oktober 1987 vor, jedoch berücksichtigte sie in Ansätzen bereits die absehbaren staatsvertraglichen Vorgaben.549 Obwohl sie eine Gebührenerhöhung erst im Jahr 1990 für erforderlich hielt, empfahl sie gleichwohl aus ihr nicht zustehenden politischen statt rein fachlichen Erwägungen – unter anderem zur Ermöglichung der politisch angestrebten Weiterfinanzierung der Landesmedienanstalten aus der Rundfunkgebühr550 und einer Verbesserung des Finanzausgleichs –, bereits zum 1. Januar 1989 die Grundgebühr um 0,64 und die Fernsehgebühr um 1,36 Deutsche Mark zu erhöhen. Damit könne jedenfalls vier Jahre lang der Finanzbedarf der Anstalten gesichert werden.551 Einigen angemeldeten Vorhaben sprach die KEF die Planungsreife ab und nahm entsprechende Korrekturen vor.552 Die Anstalten kritisierten die Gebührenempfehlung als deutlich zu niedrig.553 Darüber hinaus forderten die ARD und Vertreter der in ihr zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, die Politik solle über das Votum der KEF hinausgehen, um einen angemessenen Finanzausgleich zu ermöglichen.554 Der Intendant des ZDF verlangte, den für das Fernsehen vorgesehenen Anteil stärker anzuheben.555 549

Vgl. KEF, 6. Bericht, Tzn. 2, 336 ff., 351. Nach Art. 13 Abs. 3 RStV 1987 war die Finanzierung der Landesmedienanstalten aus der Rundfunkgebühr bis Ende 1988 befristet und sollte nur weitergelten, wenn es zu einer Änderung der Gebührenhöhe kommt. Nach der Begründung hierzu hatte sie schon zum 1. Januar 1989 zu erfolgen. Auch deshalb hatten alle Ministerpräsidenten in einer der Begründung beigefügten Protokollerklärung zu Art. 4 Abs. 3 RStV 1987 die Wirksamkeit der Entscheidung über die nächste Gebührenerhöhung für diesen Zeitpunkt vorgesehen. 551 So KEF, 6. Bericht, Tzn. 13 ff., 278 f., 344 ff. 552 Einzelheiten hierzu bei KEF, 6. Bericht, Tzn. 338 ff. 553 Vgl. referierend KEF, 7. Bericht, Tzn. 17 f. 554 So zum einen ARD, ARD-JB [19]88, 367 (367), und ARD, ARD-JB [19]88, 368 (370), sowie zum anderen ARD-Gremienvorsitzenden-Konferenz, ARD-JB [19]88, 371. 555 Vgl. Stolte, MP 1987, 784. 550

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Es folgte ein politischer Streit um die von der KEF befürwortete Gebührenerhöhung, auf dessen Grad an Sachlichkeit die Debatten um die duale Rundfunkordnung nicht ohne Auswirkung geblieben sein mögen.556 Zehn Länder hatten sich auf eine Erhöhung zum 1. Januar 1989 um 2,00 Deutsche Mark geeinigt. Über die Empfehlung der KEF hinaus war indes zum 1. Januar 1991 eine Anhebung um nochmals insgesamt 0,20 Deutsche Mark vorgesehen. Bremen und das Saarland hatten mit Blick auf ihre finanzschwachen Landesrundfunkanstalten eine (einmalige) Erhöhung zum 1. Januar 1989 sogar um 2,80 Deutsche Mark gefordert. Die Regierung von Baden-Württemberg freilich lehnte mit Unterstützung der sie tragenden Landtagsfraktion sowohl jegliche Erhöhung bereits zum 1. Januar 1989 als auch eine schon zu normierende weitere Erhöhung zwei Jahre später ab. Die politischen Entscheidungsträger Baden-Württembergs versuchten angeblich, mit ihrer Haltung medienpolitische Ziele durchzusetzen.557 Unabhängig davon verwies Baden-Württemberg zutreffend darauf, die KEF habe fachlich als Ergebnis der Ermittlung des – für sie alleine maßgeblichen – Finanzbedarfs der Anstalten eine Gebührenerhöhung erst 1990 für erforderlich gehalten, zumal die von ihr als ein politisches Argument angeführte Weiterfinanzierung der Landesmedienanstalten gleichfalls auf anderem Wege zu erreichen sei.558 Schließlich einigten sich alle elf Ministerpräsidenten 1988 auf den – wiederum, aber ohne erkennbaren Zwang den Finanzausgleich einbeziehenden und in den Landtagen gebilligten – Kompromiß, die Gebühr erst zum 1. Januar 1990 für drei Jahre um insgesamt 2,40 auf 19,00 Deutsche Mark anzuheben.559 Die Erhöhung ging mithin um 0,40 Deutsche Mark über die Empfehlung der KEF hinaus, erfolgte aber ein Jahr später als von dieser aus politischen Gründen empfohlen. Den Bericht der KEF sahen die Länder abermals als geeignete Entscheidungsgrundlage an, allerdings stellten sie einerseits auch – wie aus dem Kreise der ARD gefordert – zugunsten der Anstalten Überlegungen zu Fragen des Finanzausgleichs und der Teilhabe an neuen technischen Entwicklungen an. Andererseits verwiesen sie auf 556

So ausdrücklich Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 112. In diesem Sinne Bay. VGH, BayVBl. 1988, 685 (687 f.); Prodoehl, MP 1990, 378 (378); Gersdorf, AfP 1994, 108 (108); R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (57 f.); Dussel, Rundfunkgeschichte, S. 205. 558 Jedenfalls konnte die Fortgeltung dieser Finanzierung nach der bisherigen Regelung von 1987 durch einen neuerlichen Staatsvertrag aller Länder normiert werden, auch wenn es nicht zu der 1987 vorgesehenen Gebührenerhöhung zum 1. Januar 1989 kommen sollte. Dieser Weg wurde durch die teils ersetzende, teils fortschreibende Vorschriften in Art. 3, 6 und 9 RFinStV 1988 im Ergebnis beschritten. 559 Vgl. zu dem Streit um die Gebührenerhöhung und dessen Lösung insgesamt Prodoehl, MP 1990, 378 (378, 381); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4, Rn. 112; R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (57 f.). Siehe zu Einzelheiten der baden-württembergischen Haltung die parlamentarische Debatte, Sten. Ber. der 8. Sitzung des Landtags von Baden-Württemberg vom 7. September 1988, LT-BaWü-V, 10. WP, sowie die zugehörigen Drucksachen Nr. 199 vom 11. Juli 1988, Nr. 207 vom 14. Juli 1988 und Nr. 270 vom 10. August 1988, Nr. 314 und Nr. 364 jeweils vom 7. September 1988, LTBaWü-V, 10. WP. 557

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Minderungen des Finanzbedarfs, die sich erst nach Abschluß des Berichts der KEF ergeben hätten.560 Wegen der damals ohnehin bestehenden Möglichkeit beliebiger Abweichungen von den Voten der KEF kann eine Untersuchung der Stichhaltigkeit dieser Begründungen erneut dahinstehen. Gleiches gilt für die Frage, ob die Abweichungen bei Höhe und – gegenläufig – Zeitpunkt der Gebührenerhöhung ergebnisneutral zu dem Votum der KEF blieben. Der Forderung des ZDF, den für das Fernsehen vorgesehenen Anteil stärker anzuheben, war zwar entsprochen worden, weil die Fernsehgebühr um 1,56 statt, wie von der KEF empfohlen, um 1,36 Deutsche Mark stieg. Aber die Grundgebühr wurde ebenfalls um 0,84 statt um 0,64 Deutsche Mark erhöht, so daß sich das Verhältnis zwischen dieser und der Fernsehgebühr marginal zu Lasten letzterer änderte. Dies begründeten die Länder mit aus der Grundgebühr zu deckenden Kosten des Finanzausgleichs.561 In ihrem siebten Bericht, den sie Ende 1989 vorlegte, stellte die KEF fest, daß die Finanzlage der Rundfunkanstalten wegen der zum 1. Januar 1990 erfolgten Gebührenerhöhung vorerst keine weitere Anpassung erforderlich mache.562 Die Bedeutung dieses Berichts bestand darin, daß er der erste war, den die KEF auf der Grundlage der 1987 beschlossenen und inzwischen in Kraft getretenen staatsvertraglichen Änderungen sowie des 1988 gefaßten Beschlusses der Ministerpräsidenten erstattete. Dieser sah wie schon seine Vorgängerregelung und im übrigen die Rechtsgrundlagen der KEF bis heute die Möglichkeit von Mehrheitsentscheidungen vor. In der Praxis dürften sich die Mitglieder der KEF indes seit jeher in mutmaßlich langen Einigungsprozessen um einmütige Entscheidungen bemüht haben. Darauf deutet es jedenfalls hin, daß in den Berichten nur vereinzelt und immer seltener unterschiedliche Auffassungen oder gar Ergebnisse streitiger Abstimmungen mitgeteilt wurden und werden.563 Somit ist zudem nicht davon auszugehen, daß die Sachverständigen in der KEF nur in den genannten Phasen, in denen ihnen eine Sperrminorität zukam, nicht von den früheren ande560 Im einzelnen vgl. unter A. I. der Begründung zum RFinStV 1988 (LT-NRW-Drs. Nr. 3714 vom 24. Oktober 1988, LT-NRW-Drsen., 10. WP). Ähnlich wie bei der Erhöhung zum 1. Juli 1983 gingen die Ministerpräsidenten von einer Verwendung eines erheblichen Teils der Mittel aus der Erhöhung für zusätzliche Auftrags- und Koproduktionen deutscher und – nunmehr: auch – europäischer Fernseh- und Filmproduzenten aus; siehe ihre Protokollnotiz Nr. 1 zu dem neuerlichen Staatsvertrag. 561 So die staatsvertragliche Begründung. 562 Vgl. KEF, 7. Bericht, Tzn. 30 ff., 361 ff. 563 Exemplarisch sei verwiesen auf KEF, 1. Bericht, Tz. 174; KEF, 3. Bericht, Tzn. 29, 137, 246 f., 250, 286; KEF, 5. Bericht, Tzn. 370 ff.; KEF, 6. Bericht, Anlage 1 (unter b); KEF, 8. Bericht, Tz. 63. Über das Votum zu der Frage einer Änderung der Gebührenhöhe selbst wurde unmittelbar, soweit mit Gewißheit ersichtlich, nur einmal mehrheitlich und also streitig entschieden; siehe KEF, 6. Bericht, Tzn. 14, 348. Vgl. auch Bachmann, KEF, S. 175 (180), der auf das hohe Maß an Einvernehmen innerhalb der KEF jedenfalls in der Mitte der 90er-Jahre hinweist; in der jüngeren Vergangenheit bekräftigt durch R. Conrad, FS Raff, S. 113 (115).

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1. Teil: Die historische Entwicklung

ren beiden Mitgliedergruppen regelmäßig überstimmt wurden. Von dem durch den Beschluß von 1988 eröffneten Recht, eine abweichende Meinung aufnehmen zu lassen, wurde zwar sogleich im folgenden siebten Bericht, aber – soweit ersichtlich – bislang nur dieses eine Mal Gebrauch gemacht: Zwei aus Rechnungshöfen stammende Mitglieder und ein Sachverständiger brachten ihre abweichende Meinung als sogenanntes „Sondervotum“ zur Kenntnis.564 Gegenstand dieser Meinungsverschiedenheit innerhalb der KEF war der Rundfunkfinanzausgleich. Der Beschluß der Ministerpräsidenten hatte es als Aufgabe der KEF bezeichnet, „auch in Zukunft“ auf Notwendigkeit und Möglichkeiten für eine Änderung des Finanzausgleichs hinzuweisen. Dies war mißverständlich, denn zuvor gehörte dies nicht zu den originären Aufgaben der KEF, weshalb sie sich nicht auch in Zukunft hierzu zu äußern hatte. Offenkundig zielte diese Formulierung auf ihre bisherige Praxis ab, sich dem Finanzausgleich dann zu widmen, wenn dies bei der Finanzbedarfsermittlung sachdienlich oder geboten war wie bei der Diskussion um die Gesamtbetrachtung der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten. Erstmals in Erfüllung einer originären Aufgabe äußerte sich die KEF in ihrem siebten Bericht zum Finanzausgleich. Die Mehrheit der Mitglieder hielt sich im Gegensatz zu den Verfassern des „Sondervotums“ mit konkret wertenden Aussagen noch zurück, wenngleich eine eingehende Auseinandersetzung mit dem Finanzausgleich erfolgte.565 Seitdem hat sich die KEF regelmäßig zu diesem Problemkreis geäußert.566 Eine weitere Neuerung des siebten Berichts waren Erörterungen zu den Rückflüssen aus dem Gebührenanteil der Landesmedienanstalten, von denen die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten bis heute unverändert profitieren.567 Der 1990 gefaßte Beschluß der Ministerpräsidenten lag lediglich dem achten Bericht zugrunde, den die KEF Ende Mai 1991 als „Sonderbericht“ vorlegte. Ihre Beauftragung mit der Erstellung von Gutachten war in ihren rechtlichen Grundlagen seit jeher vorgesehen.568 Der 1991 erstattete „Sonderbericht“ freilich führte faktisch nur zu einem Vorziehen des ohnehin anstehenden regulären Berichts um einige Monate.569 Die Ministerpräsidenten hatten Mitte Oktober 1990 der KEF die Frage gestellt, ob im nun vereinten Deutschland eine vorgezogene Gebührenerhöhung zum 1. Januar 1992 notwendig sei. Bei der Beantwortung sollte sie insbesondere nicht nur die Aufwendungen für neue Technologien und den Aufbau des Rundfunks in den neuen Ländern einbeziehen, sondern auch die für die Neuordnung des bundesweiten Hörfunks, die 1994 zu der Entste-

564 565 566 567 568 569

Vgl. KEF, 7. Bericht, Tzn. 525 ff. Vgl. KEF, 7. Bericht, Tzn. 471 ff. Siehe beispielsweise KEF, 8. Bericht, Tzn. 97 ff. Vgl. KEF, 7. Bericht, Tz. 67. Eine Ausnahme galt für die Mitte der 90er-Jahre tätige „Interims-KEF“. Vgl. KEF, 8. Bericht, Tz. 35.

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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hung des Deutschlandradios führen sollte, und das deutsch-französische Gemeinschaftsvorhaben Arte.570 Darüber hinaus baten die Ministerpräsidenten die KEF Ende Februar 1991, ebenfalls zu zwischen den alten und den neuen Ländern differenzierenden Modellen einer Gebührenanpassung Stellung zu nehmen.571 Die Anstalten hatten der KEF für den „Sonderbericht“ Finanzbedarfsanmeldungen vorgelegt, die rechnerisch – auf eine dreijährige Gebührenperiode bezogen und eine Anpassung auf die alten Länder beschränkend – zu einer Erhöhung der Gebühr um insgesamt 7,75 Deutsche Mark hätten führen müssen.572 Die KEF nahm deutliche Kürzungen vor und empfahl – unter denselben Annahmen wie die Anstalten – eine Erhöhung der Grundgebühr um 1,60 und der Fernsehgebühr um 0,70 Deutsche Mark zum 1. Januar 1992.573 Darüber hinaus hielt sie eine Erhöhung der Fernsehgebühr um 0,75 Deutsche Mark für die Finanzierung von Arte entsprechend den Forderungen der Anstalten für vertretbar.574 Die Neuordnung des bundesweiten Hörfunks sollte auf der Basis der bisherigen Planungen der Länder durch eine Erhöhung der Grundgebühr um 0,75 oder – wenig systemkonform – der Fernsehgebühr um 0,85 Deutsche Mark finanziert werden.575 Eine Berücksichtigung des Finanzbedarfs von Arte und Deutschlandradio war damit in die Wege geleitet. Zu den Kosten des Aufbaus des Rundfunks in Ostdeutschland576 unterbreitete die KEF verschiedene Modellrechnungen von einer Gebührenerhöhung um insgesamt 0,10 bis 0,20 Deutsche Mark bei ausschließlicher Kreditfinanzierung bis zu einem Gesamtanstieg um bis zu 1,00 Deutsche Mark bei weitgehender Finanzierung aus dem Gebührenaufkommen.577 Insofern hat sie mithin eine Spanne für eine Gebührenerhöhung abhängig von politischen Entscheidungen aufgezeigt, so wie ihr dies seit 1988 generell ermöglicht worden war. In der Summe blieben die Empfehlungen der KEF somit spürbar hinter den Forderungen der Anstalten zurück, denen die empfohlene – reguläre – Erhöhung der Fernsehgebühr folglich unzureichend erschien.578 Für das Deutschlandradio 570 Im siebten Bericht hatte die KEF die Aufwendungen für Arte mangels Gebührenempfehlung noch nicht konkret einbeziehen müssen; vgl. KEF, 7. Bericht, Tzn. 33, 161 f., 220 f. 571 Referierend hierzu KEF, 8. Bericht, Tzn. 15, 17. 572 Vgl. KEF, 8. Bericht, Tz. 37. 573 So KEF, 8. Bericht, Tzn. 361 f., 364, 366. 574 Vgl. KEF, 8. Bericht, Tzn. 302 ff., 367. 575 Details hierzu bei KEF, 8. Bericht, Tzn. 36, 325 ff., 359, 368. 576 Die KEF befaßte sich dabei auch mit finanziellen Gesichtspunkten der Übergangsphase nach Herstellung der Einheit Deutschlands; vgl. KEF, 8. Bericht, Tzn. 41, 64 ff., 70 ff., 88, 94. 577 Näheres zu diesen Modellrechnungen bei KEF, 8. Bericht, Tzn. 36, 285 ff., 359, 361, 365 f., 389. 578 Dies zusammenfassend KEF, 9. Bericht, Tz. 20. Das ZDF kritisierte zudem, daß sein Anteil an der Gesamtgebühr verringert würde. Indes hatte die KEF bei ihrer Emp-

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1. Teil: Die historische Entwicklung

bzw. den Rundfunkaufbau in Ostdeutschland hatte die KEF alternative bzw. keine Empfehlungen zu der Aufteilung zwischen Grund- und Fernsehgebühr gegeben, so daß die Gebührenentscheidung der Länder in der Summe von dem Votum der KEF gedeckt war. Indes wurde dem Begehren der Anstalten nach einer Stärkung der Fernsehgebühr entsprochen: Die Grundgebühr wurde in den alten Ländern zum 1. Januar 1992 um 2,25 auf 8,25, die Fernsehgebühr um 2,55 auf 15,55 Deutsche Mark erhöht. In den neuen galt eine gestaffelte Anpassung mit einer Angleichung erst zum 1. Januar 1995.579 Für die Finanzierung von Arte war dabei ein Anteil von gut 0,75 Deutsche Mark an der Fernsehgebühr eingerechnet,580 für das künftige Deutschlandradio hatten die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und das ZDF gemeinsam das Aufkommen aus 0,75 Deutsche Mark Grundgebühr zu verwenden. Der Rundfunk in Ostdeutschland war über drei Jahre aus dem in den alten Ländern anfallenden Aufkommen aus 0,30 Deutsche Mark der Grundgebühr und 0,70 Deutsche Mark der Fernsehgebühr zu finanzieren. Die Ministerpräsidenten stützten sich grundsätzlich wiederum auf die Gebührenempfehlung der KEF und rechneten dann den für Arte vorgesehenen Anteil an der Fernsehgebühr so in die Gebührenempfehlung der KEF ein, daß der insoweit hälftigen Kostentragung des ZDF, das im übrigen weiterhin lediglich zu 30 Prozent an der Fernsehgebühr beteiligt war, Rechnung getragen werde. Vergleichbare Erwägungen wurden für den Anteil des Deutschlandradios angestellt. Bei der Finanzierung des Aufbaus des Rundfunks in den neuen Ländern folgten die Ministerpräsidenten im Grundsatz einem der von der KEF empfohlenen Modelle. Da diese Mittel nach einer dreijährigen Aufbauphase in das allgemeine Gebührenaufkommen fallen sollten,581 entschieden sie sich über die Empfehlung der KEF hinaus für eine vierjährige Gebührenperiode.582 Wie auch bei früherem, gravierenderem Abweichen von dem Votum der fehlung zu einer Erhöhung der Fernsehgebühr ohne Berücksichtigung der besonderen Aufwendungen sehr wohl den ermittelten Finanzbedarf des ZDF zugrunde gelegt; vgl. KEF, 8. Bericht, Tz. 364. Die Kritik des ZDF war somit jedenfalls teilweise ihrerseits angreifbar. 579 Zu den Beratungen des Staatsvertrags in den durchweg zustimmenden Landtagen vgl. Stock, RuF 1992, 189 (203). 580 Das Aufkommen aus diesem Anteil entsprach nahezu dem absoluten Betrag, der für Arte dann staatsvertraglich vorgesehen war. Vgl. auch KEF, 8. Bericht, Tz. 363. 581 Sämtliche Gebührenanteile für besondere Zwecke schmälerten im übrigen die somit nur auf den ersten Blick erhebliche Gebührenerhöhung; so auch Stock, RuF 1992, 189 (203). 582 Vgl. zu den Erwägungen der Ministerpräsidenten Nr. 1 der allgemeinen Begründung zu RFinStV 1991 sowie für den Anteil zur Finanzierung von Arte zusätzlich die Begründung zu § 1. Wie ähnlich schon in der Vergangenheit gingen die Ministerpräsidenten einer der Begründung des Staatsvertrags beigefügten Protokollerklärung aller Länder zu § 1 RFinStV 1991 davon aus, daß ein erheblicher Teil der Gebührenerhöhung für zusätzliche Auftrags- und Koproduktionen deutscher und europäischer Fernseh- und Filmproduzenten verwendet werde. Die Gebührenperiode verlängerte sich später sogar bis Ende des Jahres 1996.

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KEF kann dahinstehen, ob die Erwägungen der Ministerpräsidenten zutreffend waren, weil es den Ländern ohnedies einfachgesetzlich und faktisch unbenommen war, sich beliebig darüber hinwegzusetzen. Ende Oktober 1992 beauftragten die Ministerpräsidenten die KEF erneut mit der Erstellung eines Gutachtens, das auf der Grundlage des Ende Juni 1992 gefaßten Beschlusses der Ministerpräsidenten und ohne Anbindung an einen regulären Bericht als „Erstes Sondervotum“ im Mai 1993 erstattet wurde. Die Bezeichnung als „Sondervotum“ war mißverständlich, weil dieser Ausdruck nun für ein Gutachten der KEF in ihrer Gesamtheit benutzt wurde, obwohl er bereits für die abweichende Meinung einzelner Mitglieder im siebten Bericht Verwendung gefunden hatte. Die KEF äußerte sich auftragsgemäß zu möglichen Mehrerträgen aus gewisser zusätzlicher Werbung bei den Anstalten und kam zu dem Ergebnis, daß der zu konstatierende Rückgang von Erträgen aus der Wirtschaftswerbung so nicht ausgeglichen werden könne.583 Dieser Einschätzung folgten die Ministerpräsidenten und ließen die entsprechenden Regelungen unverändert.584 Ebenfalls auf der Grundlage des Beschlusses von 1992 erstattete die KEF Anfang März 1994 und somit etwas verzögert585 ihren regulären neunten Bericht. Kaum zwei Wochen zuvor hatte zwar das Bundesverfassungsgericht sein grundlegendes Urteil zu dem Verfahren der Gebührenfestsetzung verkündet. In der Kürze der Zeit konnte es indes kaum mehr die Arbeit an dem Bericht beeinflussen.586 Die KEF empfahl in ihm keine Gebührenanpassung, sondern verwies insofern auf ihren nächsten Bericht.587 Die staatsvertraglich festgelegte Gebührenperiode hatte sich ohnehin wegen Verzögerungen beim Aufbau des Deutschlandradios bis zum Ende des Jahres 1996 verlängert.588

583 Einzelheiten hierzu bei KEF, Sondervotum, Tzn. 1 f., 25; dokumentiert auch bei KEF, 9. Bericht, Anlage 3. 584 Vgl. KEF, 9. Bericht, Tz. 29. 585 Die Verzögerung – nach dem üblichen Turnus hätte der Bericht schon Ende 1993 erscheinen müssen – hatte ihren Grund in der Berücksichtigung möglichst aktueller Finanzbedarfsanmeldungen und wurde durch die Ministerpräsidenten gebilligt; vgl. KEF, Sondervotum, Tzn. 30, 39, 58; KEF, 10. Bericht, Tz. 15. 586 Nur am Rande konnte die KEF das Urteil erwähnen; siehe KEF, 9. Bericht, Tz. 16. 587 Vgl. KEF, 9. Bericht, Tzn. 26, 32, 38, 55, 362. Erneut äußerte sich die KEF – in Ansätzen und beiläufig – zu den Aufwendungen für Arte und Deutschlandradio; vgl. KEF, 9. Bericht, Tzn. 79, 107 f., 114, 126, 131, 169, 188 ff., 263 (Arte), Tzn. 194 f. (Deutschlandradio). 588 Das entsprechende Hinausschieben des frühesten staatsvertraglichen Kündigungstermins ergab sich aus § 11 Abs. 1 Satz 2 RFinStV 1991; vgl. hierzu auch KEF, 9. Bericht, Tzn. 26, 55. Wie stets wäre bei Einigkeit aller Länder unabhängig von jeglicher Kündigungsvorschrift ohnehin eine Neuregelung jederzeit möglich gewesen.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

E. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung Festzuhalten bleibt hinsichtlich der Rolle der KEF bis 1994, daß diese letztlich, obwohl ihre Errichtung freilich ein Schritt in die richtige Richtung war, nicht mehr als ein bloßes Hilfsorgan der Länder war, ein Beratungsorgan der politischen Entscheidungsträger, dem keine Unabhängigkeit gerade gegenüber dem Staat zukam und dessen sämtliche Voten vor allem keinerlei Verbindlichkeit für die Länder hatten.589 Diese konnten nach Belieben insbesondere von den Gebührenempfehlungen der KEF, für die keine gesetzliche Rechtsgrundlage bestand, abweichen und taten dies auch nicht selten, ohne daß andere – namentlich auf inhaltliche Ingerenzen bezogene – Motive als die Sicherstellung einer somit nicht gewährleisteten bedarfsgerechten Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ausgeschlossen werden konnten. Nicht selten wurde die Höhe der Rundfunkgebühr weiter als politischer Preis verstanden,590 so daß eine Anpassung von beliebigen Voraussetzungen abhängig zu machen war.

§ 8 Die einfachgesetzlichen Grundlagen und die Ergebnisse der Arbeit der KEF seit 1994 Das für das Gebührenfestsetzungsverfahren grundlegende bundesverfassungsgerichtliche Urteil vom 22. Februar 1994 (BVerfGE 90, 60) wirkte sich maßgeblich auf die weitere Entwicklung und das Wirken der KEF aus. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts war das bisherige Verfahren der Gebührenfestsetzung nicht in vollem Umfang mit der Rundfunkfreiheit vereinbar. Das Gericht sah vorgelagerten prozeduralen Grundrechtsschutz als erforderlich an, um staatliche Ingerenzmöglichkeiten über den Hebel der Gebührenfestsetzung auszuschließen und eine bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sicherzustellen. Dem entspreche am ehesten ein gestuftes und kooperatives Verfahren der Gebührenfestsetzung. Grundlage auf der ersten Stufe müssten die Bedarfsanmeldungen der Rundfunkanstalten sein, die auf einzig ihnen zukommenden Programmentscheidungen beruhten. Eine externe Überprüfung auf der zweiten Stufe des Verfahrens sei keine politische, sondern eine fachliche Aufgabe. Diesem fachlichen Charakter entspreche eine Übertragung der Prüfungs589 Ähnliche Resümees ziehen etwa BVerfGE 90, 60 (98, 100); Hümmerich, AfP 1991, 782 (783); Dörr, Verfahren, S. 7, 11; Wegner, in: Dörr, Verfahren, S. 21 (Diskussionsbeitrag); Faltlhauser, Bausteine, S. 141 (145); Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (965); Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (13 f.); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 1; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5 RFinStV, Rn. 3; Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (102); zu weitgehend jedenfalls de facto eine Verbindlichkeit oder zumindest erhebliche Vorwirkung der Voten annehmend H.-P. Schneider/Radeck, Rundfunkfinanzierung, S. 45 f., 50, 53 f. 590 So beispielsweise auch die Einschätzungen von W. Schmidt, Rundfunkgebühr, S. 61; Prodoehl, MP 1990, 378 (382).

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und Ermittlungsaufgabe an ein sachverständig zusammengesetztes Gremium besonders gut. Die Zusammensetzung müsse dem Gebot der Staatsfreiheit genügen, ohne daß Mitglieder der Landesrechnungshöfe ausgeschlossen seien. Aufgabe, Zusammensetzung und Verfahren des Gremiums seien gesetzlich zu regeln. Die Unabhängigkeit der Mitglieder müsse gesetzlich gesichert werden. Auf der dritten Verfahrensstufe sei die Gebührenentscheidung der Länder zu treffen, die ein Abweichen von der Bedarfsfeststellung, die auf der zweiten Stufe getroffen worden sei und der hohe Verbindlichkeit zukomme, nur aus Gründen ermögliche, die vor der Rundfunkfreiheit Bestand hätten. A. Die Grundlagen und die Ergebnisse der Arbeit der „Interims-KEF“ von 1994 bis 1996 I. Die Einrichtung der „Interims-KEF“ als Reaktion auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 1994 Die Ministerpräsidenten der Länder reagierten auf das Urteil mit einem Beschluß vom 30. Juni 1994.591 Darin beauftragten sie unter 1. die Rundfunkkommission der Länder mit der Erarbeitung von Entwürfen einer staatsvertraglichen Neuregelung des Festsetzungsverfahrens nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts. Da dieses die Pflicht der Länder betont hatte, alsbald eine verfassungsmäßige Regelung anstelle der für verfassungswidrig erklärten bisherigen zu schaffen,592 richteten die Ministerpräsidenten nach Nr. 2 ihres Beschlusses die KEF – übergangsweise bis zu einer so kurzfristig nicht zu normierenden staatsvertraglichen Regelung593 – neu ein. Der Arbeit dieser „Interims-KEF“ fehlte damit zwar wie der bisherigen KEF die gesetzliche Grundlage, denn die, wie auch in Nr. 2 Buchst. a) Abs. 2 Satz 1 des Beschlusses von 1994 klargestellt, weitergeltende staatsvertragliche Regelung von 1991 betraf nicht ihre eigenen recht591 Beschluß der Ministerpräsidenten aller Länder zu den Auswirkungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 1994 (8. Rundfunkurteil) vom 30. Juni 1994 (abgedruckt bei KEF, 10. Bericht, Anlage 2; Hartstein u. a., RStV, 2. Auflage, § 12, Rn. 12a; Hartstein u. a., RStV, B 5, § 14 RStV, Rn. 12. Vgl. hierzu auch KEF, 10. Bericht, Tzn. 1, 4 ff.; ergänzend Oppermann, Zukunftsperspektiven, S. 51 (52 f.). 592 Vgl. BVerfGE 90, 60 (61, 104 f.), wo keine Nichtigkeitserklärung erfolgte. Auf den Umstand, daß formal nur die Regelung eines Landes prozessual angegriffen war, aber zwangsläufig alle Länder wegen staatsvertraglicher Bindungen zu entsprechenden Korrekturen verpflichtet wurden, weist Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (161), hin; vgl. auch Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 31, Rn. 243. 593 Die Übergangsregelung sollte längstens bis zum 30. Juni 1996 gelten; siehe auch Nr. 2 Buchst. b) Abs. 5 Satz 1 und 2, Buchst. d). Jedoch wurde diese Geltungsdauer jedenfalls stillschweigend verlängert, als die Ministerpräsidenten am 13. und 14. Oktober 1995 beschlossen, Einrichtung und Rolle der KEF im 1996 abzuschließenden neuen Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag zu regeln; siehe unter Teil 1 Nr. 3 ihrer entsprechenden Erklärung, dokumentiert als Anlage in LT-Sachsen-Drs. Nr. 1953 vom 7. November 1995, LT-Sachsen-Drsen., 2. WP; vgl. auch KEF, 10. Bericht, Tz. 5.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

lichen Grundlagen. Indes orientierten sich die wichtigsten inhaltlichen Neuerungen des Beschlusses materiell schon an den bundesverfassungsgerichtlichen Vorgaben: Die Ministerpräsidenten ersetzten die fünf Mitglieder der – nach bisheriger Regelung insofern nicht staatsfreien – KEF aus den Staatskanzleien der Länder durch weitere Sachverständige, so daß die „Interims-KEF“ aus fünf Mitgliedern aus den Landesrechnungshöfen und elf Sachverständigen594 bestand. Dabei wurde für die Sachverständigen in Nr. 2 Buchst. b) Abs. 1 Satz 1 des Beschluses klargestellt, daß diese ebenfalls von den Landesmedienanstalten unabhängig sein mußten. Wie bislang benannte nach Nr. 2 Buchst. b) Abs. 3 Satz 1 jedes Land ein Mitglied, nach Abs. 5 Satz 2 Hs. 2 erfolgten die Berufungen durch die Ministerpräsidenten. Da es nur noch zwei Mitgliedergruppen gab, wurde die frühere Regelung, nach der in jeder Mitgliedergruppe ein Land mit einer im Finanzausgleich nehmenden Landesrundfunkanstalt repräsentiert sein sollte, nicht übernommen. An die Stelle der beiden mit der Prüfung öffentlicher Haushalte vertrauten Wirtschaftsprüfer595 sollten drei Sachverständige aus den Bereichen „Wirtschaftsprüfung“ und – neu aufgenommen – „Unternehmensberatung“ treten, wobei für Vertreter aus dem erstgenannten Fachgebiet keine Vertrautheit mit der Prüfung öffentlicher Haushalte mehr gefordert war. Der Bereich „Wissenschaft“ sollte durch ein weiteres Mitglied vertreten werden, wobei die bisherigen als Soll-Vorschrift formulierten Anforderungen an diese Mitglieder jetzt zwingend vorliegen mußten. Statt eines Vertreters aus dem Bereich „Medienwirtschaft“ sollten drei Mitglieder aus den Bereichen der Medienwirtschaft, wobei Kenntnisse in der Gestaltung und Verwertung von Programmproduktionen nicht mehr ausdrücklich angesprochen wurden, und künftig auch der Medienwissenschaft in die „Interims-KEF“ berufen werden. Die 1988, 1990 und 1992 in den damaligen Beschlüssen der Ministerpräsidenten enthaltene Pflicht der KEF, Fachleute für Rundfunktechnik als Berater hinzuzuziehen, konnte entfallen, weil nach Nr. 2 Buchst. b) Abs. 4 des Beschlusses von 1994, wie bereits aufgrund der 1975 und 1990 gefaßten Beschlüsse, ein Mitglied der „Interims-KEF“ aus dem Bereich der Rundfunktechnik – 1990 jedenfalls fakultativ – stammen sollte. Beschlüsse des Gremiums waren nach Nr. 2 Buchstb. b) Abs. 2 weiterhin mit einer Mehrheit von zehn Stimmen zu fassen, so daß die Sachverständigenbank nun die Mehrheit innehatte. Stimmberechtigt waren jetzt alle Mitglieder, es gab kein 17. Mitglied als Vorsitzender ohne Stimmrecht mehr. Deshalb wurden der Vorsitzende und sein Stellvertreter erstmals nicht durch Beschluß der Ministerpräsidenten bestimmt, sondern waren nach Nr. 2 Buchst. b) Abs. 1 Satz 2 von den Mitgliedern 594 Nach Nr. 2 Buchst. b) Abs. 5 Satz 1 und 2 des Beschlusses der Ministerpräsidenten von 1994 blieben die bisher der KEF angehörenden Sachverständigen und Mitglieder aus den Landesrechnungshöfen im Rahmen der Übergangsregelung im Amt. 595 Mit Blick auf die beiden Vertreter aus dem Bereich der Betriebswirtschaft brachte der neuerliche Beschluß der Ministerpräsidenten keine inhaltlichen Änderungen.

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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der „Interims-KEF“ aus ihrer Mitte zu wählen. Die Regelungen über die Geschäftsstelle und die Kosten der Sachverständigen wurden nach Nr. 2 Buchst. d) und e) (vorerst) beibehalten. Der Beschluß der Ministerpräsidenten von 1994 normierte in Umsetzung und bisweilen auch in wörtlicher Übernahme der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ein dreistufiges Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr: Auf der ersten Stufe standen die Programmentscheidungen und die daraus abgeleiteten Finanzbedarfsanmeldungen der Anstalten. Der Beschluß machte diesen unter Nr. 2 Buchst. a) Abs. 1 Satz 3, 4 und 5 Vorgaben für den Inhalt der Anmeldungen, wobei die in Satz 4 geregelte Pflicht zur Aufbereitung „insbesondere nach Bestand, Entwicklung, Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsnachweis“ die methodische Praxis der KEF aufgriff. Satz 6 sprach der „Interims-KEF“ das Recht zu, von den Anstalten ergänzende Angaben zu verlangen. Sie hatte auf der zweiten Verfahrensstufe die Anmeldungen zu überprüfen, indem sie nach Nr. 2 Buchst. a) Abs. 1 Satz 1 und 6 des Beschlusses den angemeldeten Finanzbedarf – klargestellt nunmehr: fachlich – überprüfte und ermittelte. Dabei bezog sich gemäß Satz 2 der Vorschrift, die vor allem nahezu wörtlich dem Judikat des Bundesverfassungsgerichts entnommen war,596 die Überprüfung darauf, „ob der aus den Programmentscheidungen der Rundfunkanstalten abgeleitete Finanzbedarf zutreffend und im Einklang mit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ermittelt worden ist sowie ob sich der Finanzbedarf [gemeint waren die Programmentscheidungen] im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrages hält.“ Dadurch wurde die Bedeutung der autonom getroffenen Programmentscheidungen der Anstalten als Grundlage der externen, überprüfenden Ermittlung des Finanzbedarfs gestärkt. Diese wurde als rein fachliche Aufgabe geregelt, die anzuwendenden Kriterien erfuhren eine – wenn auch (noch) nicht gesetzliche – Präzisierung. Daß die Programmautonomie der Anstalten durch die „Interims-KEF“ zu wahren sei, wurde in diesem Regelungszusammenhang nicht mehr wie zuvor gar explizit normiert. Die „Interims-KEF“ hatte nach Nr. 2 Buchst. a) Abs. 2 Satz 1 des Beschlusses von 1994 den Ministerpräsidenten zum Ende des Jahres 1995 unter Beachtung der Kriterien des § 12 RStV einen Prüfungsbericht zu der Finanzlage der Anstalten und insbesondere der Notwendigkeit einer Gebührenanpassung597 vorzulegen.598 Sie hatte wiederum „zugleich auf die Notwendigkeit und Möglichkeit für 596

Vgl. BVerfGE 90, 60 (103). Die Frage des Ob wurde neben Höhe und Zeitpunkt für die „Interims-KEF“ nicht mehr eigens erwähnt, ohne daß hiermit inhaltliche Änderungen verbunden gewesen wären. 598 Eine ständige Berichtspflicht enthielt wieder die 1997 in Kraft getretene staatsvertragliche Regelung. Die Pflicht zur Erstellung gesonderter Gutachten bzw. Berichte bestand für die „Interims-KEF“, die in einer Übergangszeit nur Kernaufgaben wahrzunehmen hatte, nicht. 597

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1. Teil: Die historische Entwicklung

eine Änderung des Finanzausgleichs der Rundfunkanstalten“ (gemeint: der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten) hinzuweisen. Eine Neuerung stellte die Pflicht der „Interims-KEF“ dar, auf „die Notwendigkeit und Möglichkeit für eine Änderung der Aufteilung der Gebühren“ im Verhältnis der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und des ZDF hinzuweisen.599 Dem künftigen Gebührenvorschlag nach Nr. 2 Buchst. a) Abs. 3 des Beschlusses kam nunmehr eine hohe Verbindlichkeit auf der abschließenden dritten Stufe des Verfahrens zu:600 Nach Nr. 2 Buchst. c) Abs. 3 des Beschlusses war der nur noch so bezeichnete Gebührenvorschlag „Grundlage für eine Entscheidung der Landesregierungen und Landesparlamente“ und diente nicht nur, wie bislang die Arbeiten und (unter anderem so bezeichnete) Empfehlungen der KEF, als „Entscheidungshilfe“. Eine Regelung zu Abweichungsmöglichkeiten der Länder enthielt der Beschluß nicht. Namentlich insoweit war ergänzend auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben gerade des Urteils des Bundesverfassungsgerichts zurückzugreifen.601 Der gewandelten Verbindlichkeit des Votums entsprach ein Ausbau des bestehenden kooperativen Verfahrens zwischen der „Interims-KEF“ und zum einen den Anstalten sowie zum anderen den Ländern, um alle Beteiligten des Verfahrens rechtzeitig einzubeziehen. Deshalb war nach Nr. 2 Buchst. c) Abs. 1 Satz 2 des Beschlusses von 1994 den Anstalten – nicht mehr zwingend auf Intendantenebene – vor der abschließenden Meinungsbildung auch der „Interims-KEF“ Gelegenheit zu einer Stellungnahme und Erörterung zu geben. Zudem waren den Anstalten nicht nur wie zuvor die wesentlichen Zwischenergebnisse mitzuteilen, vielmehr war ihnen nach Satz 3 der vollständige Berichtsentwurf zu übersenden. Gemäß Satz 4 hatte die „Interims-KEF“ die Stellungnahmen der Anstalten in jedem Fall in den endgültigen Bericht einzubeziehen und zu bewerten, anstatt sich nur gegenüber den Ministerpräsidenten hierzu zu äußern. Nicht nur mit den Anstalten, sondern auch mit der Rundfunkkommission der Länder, die schließlich nicht mehr nach Belieben von dem Votum des Gremiums abweichen konnten, hatte die „Interims-KEF“ nach Nr. 2 Buchst. c) Abs. 2 Satz 2 des Beschlusses ihren Berichtsentwurf zu erörtern. Nach Satz 1 mußten die Anstalten sämtliche der „Interims-KEF“ vorgelegten Anmeldungen und sonstigen Unterlagen auch der Rundfunkkommission zuleiten. II. Die Arbeit und die Ergebnisse der „Interims-KEF“ Im Dezember 1995 legte die „Interims-KEF“ gemäß ihrem Auftrag ihren einzigen Bericht, den zehnten der KEF, vor. Dies erfolgte vor dem Hintergrund einer 599

Siehe hierzu Nr. 2 Buchst. a) Abs. 2 Satz 2 des Beschlusses von 1994. Dies zeigte sich auch an Details: Nach Nr. 2 Buchst. a) Abs. 2 Satz 1 des 2 des Beschlusses von 1994 hatte die „Interims-KEF“ nicht mehr wie bislang Stellung dazu zu nehmen, ob eine Gebührenanpassung notwendig erscheint, sondern ob sie notwendig ist. 601 Vgl. hierzu KEF, 10. Bericht, Tz. 12; Hümmerich, AfP 1996, 118 (25). 600

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scharfen medienpolitischen Debatte über die Struktur des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die zwar auch dessen Finanzierung betraf, indes rechtlich folgenlos blieb und daher keine konkreten Auswirkungen auf den Bericht hatte.602 Die Anmeldungen der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und des ZDF umfaßten die Finanzdaten von Deutschlandradio und Arte, die gesondert geprüft wurden.603 Der angemeldete ungedeckte Finanzbedarf hätte zu einer Gebührenerhöhung von insgesamt 23,80 auf 30,50 Deutsche Mark geführt.604 Die „Interims-KEF“ hingegen kam zu dem Ergebnis, daß zum 1. Januar 1997 für die vierjährige Gebührenperiode von 1997 bis 2000 eine Erhöhung der Grundgebühr von 8,25 um 1,20 auf 9,45 Deutsche Mark und der Fernsehgebühr von 15,55 um 3,25 auf 18,80 Deutsche Mark, insgesamt also auf 28,25 Deutsche Mark, erforderlich sei, um den Finanzbedarf der Anstalten zu decken. Dabei betrage der Anteil der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten an der gesamten Gebührenerhöhung gut 2,35 Deutsche Mark, der des ZDF 2,05 Deutsche Mark und der der – prozentual unverändert beteiligten – Landesmedienanstalten 0,10 Deutsche Mark. Der Anteil an der Grundgebühr zur Finanzierung des Deutschlandradios sei demgegenüber um 0,051 Deutsche Mark zu verringern, weil es ansonsten Überschüsse erzielt hätte. Die staatsvertraglich vorgesehenen Mittel zur Finanzierung von Arte seien weiter ausreichend. Für bestimmte Vorhaben der Rundfunkanstalten, also sogenannte Projekte,605 erkannte die „Interims-KEF“ Finanzbedarfe an, für die sie zweckgebundene Anteile an der Gebührenerhöhung vorsah.606 Einen Anteil an dem Gebührenaufkommen zu ihrer eigenen Finanzierung rechnete sie in ihren Gebührenvorschlag mit Blick auf eine absehbare staatsvertragliche Regelung ebenfalls schon ein.607 Die „Interims-KEF“ erörterte, wie in dem Beschluß der Ministerpräsidenten von 1994 vorgesehen, bereits ihren Berichtsentwurf mit den Anstalten und berücksichtigte deren Stellungnahmen im endgültigen Bericht.608 Auch mit der Rundfunkkommission der Länder wurde der Berichtsentwurf dem Beschluß ent-

602 So KEF, 10. Bericht, Tzn. 31 ff., 500. Auslöser der Debatte waren insbesondere Thesen zweier Landesregierungen; vgl. Staatskanzlei des Freistaats Bayern/Staatskanzlei des Freistaats Sachsen, MP 1995, 104 (104 ff.), sowie ergänzend nur C.-M. Ridder, MP 1995, 100 (100 ff.); Metz, ARD-JB [19]96, 142 (142, 144 ff.). 603 Vgl. näher KEF, 10. Bericht, Tzn. 67, 249 sowie Tzn. 454 ff. (Deutschlandradio) und Tzn. 249, 463 ff., 472 (Arte). 604 Einzelheiten hierzu bei KEF, 10. Bericht, Tz. 68. 605 Diese betrafen unter anderem Spartenprogramme. Deren Kosten waren und sind Teil des Finanzbedarfs der Anstalten; vgl. auch Binder, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 19 RStV, Rn. 132. 606 Zu Details dieser Ergebnisse der „Interims-KEF“ siehe KEF, 10. Bericht, Tzn. 51, 53, 243, 461, 472, 477, 480 ff. 607 Vgl. KEF, 10. Bericht, Tz. 478. 608 So KEF, 10. Bericht, Tzn. 56 f., 241; KEF, 11. Bericht, Tzn. 25 f.

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sprechend erörtert.609 Die Länder folgten – obwohl sie von in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten aufgefordert worden waren, eine Abweichung nach oben vorzunehmen610 – exakt dem nunmehr mit hoher Verbindlichkeit ausgestatteten Gebührenvorschlag,611 indem sie die vorgeschlagene Gebührenerhöhung zum 1. Januar 1997 staatsvertraglich normierten. Die Berechnung des prozentualen Anteils des ZDF an der Fernsehgebühr nahm mutmaßlich die „Interims-KEF“ für die Länder vor, auch wenn ihr dies erst später explizit zur Aufgabe gemacht werden sollte und sie sich bislang nur abstrakt zur Aufteilung zu äußern hatte. Diese Berechnungen waren für die staatsvertragliche Aufteilungsregelung nötig, denn diese normierte keine starre Beteiligung des ZDF mehr, sondern war fortan bei jeder Gebührenerhöhung unmittelbar nach dem durch die KEF ermittelten Finanzbedarf anzupassen. Eine bedarfsgerechte Finanzierung des ZDF war zuvor nur mittelbar durch eine Anpassung des Verhältnisses von Grund- und Fernsehgebühr sicherzustellen.612 B. Die Grundlagen und die Ergebnisse der Arbeit der KEF seit 1997 I. Die staatsvertragliche Regelung von Organisation, Aufgabe und Verfahrensstellung der KEF zum 1. Januar 1997 Zu einer umfassenden Neuregelung der rechtlichen Grundlagen des sachverständigen Gremiums, das seitdem Kommission zur Überprüfung und Ermittlung 609

Vgl. KEF, 11. Bericht, Tz. 27. Zusammenfassend Metz/Ahmed, ARD-JB [19]97, 128 (128); Faltlhauser, Bausteine, S. 141 (145). 611 Vgl. auch die Begründung zu § 8 RFinStV, mithin zum Dritten RÄndStV (LTNRW-Drs. Nr. 1336 vom 18. September 1996, LT-NRW-Drsen., 12. WP), sowie die beigefügte Protokollerklärung zu § 8 RFinStV. Scharf, ARD-JB [19]96, 13 (15), zufolge konnten sich die Ministerpräsidenten selbst auf den Gebührenvorschlag kaum einigen. 612 Die starre Beteiligung des ZDF mit 30 Prozent an der Fernsehgebühr erschwerte es, deren Höhe auf den tatsächlichen Finanzbedarf abzustimmen. Schon frühzeitig hatte sich die KEF mit diesem Problem befaßt, das einer praktikablen Lösung zuzuführen war, indem die Fernsehgebühr so bemessen wurde, daß der Finanzbedarf des ZDF durch dessen 30-prozentigen Anteil gedeckt war. Gleichzeitig mußte die Höhe der Grundgebühr so angepaßt werden, daß der noch nicht durch ihren Anteil an der Fernsehgebühr abgedeckte Finanzbedarf der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten durch das Gebührenaufkommen insgesamt bestritten werden konnte. Diese ebenso wie Alternativen von der KEF eingehend diskutierte Vorgehensweise konnte indes nur unter bestimmten, hier nicht weiter zu erörternden Voraussetzungen gewählt werden. Vgl. näher KEF, 1. Bericht, Tzn. 24, 27, 147; KEF, 2. Bericht, Tzn. 29 ff.; ergänzend Betz, MP 1995, 298 (299). Daß die Höhe der Grund- und Fernsehgebühr vor diesem Hintergrund die tatsächlichen Kosten für Hörfunk und Fernsehen nicht immer abgebildet haben mochte, war systembedingt unvermeidlich. Indes war und ist die Grundgebühr ohnehin keine reine Hörfunkgebühr. Zudem wies die „InterimsKEF“ auf Schwierigkeiten dabei hin, die Kosten für Hörfunk und Fernsehen bei den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten direkt und exakt zuzuweisen. Vgl. hierzu KEF, 10. Bericht, Tzn. 648 ff. 610

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des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) heißt,613 kam es erst zum 1. Januar 1997.614 Die Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 1994 erfolgte durch staatsvertragliche Regelungen,615 die größtenteils bis heute gelten. 1. Die geänderten Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags Die 1987 durch den RStV 1987 eingeführten und inhaltlich weitgehend unverändert in den RStV übernommenen Regelungen zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten wurden zum 1. Januar 1997 durch den Dritten RÄndStV als § 13 RStV teilweise inhaltlich neugefaßt. Heute gilt die Norm als § 14 RStV fort. Die 1997 in Kraft getretene Neuregelung als § 13 Abs. 1 RStV bestimmte nunmehr ausdrücklich, zu den bei der Bedarfsermittlung zu beachtenden Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit seien auch die damit verbundenen Rationalisierungspotentiale zu zählen.616 Dabei wurde klargestellt, daß auf der ersten Verfahrensstufe erstellte Anmeldungen der Anstalten Grundlage der Ermittlung auf der zweiten sein müssen. Explizit normiert wurde jetzt, daß dies Aufgabe gerade der KEF sei. Absatz 2 präzisierte die staatsvertraglichen Vorgaben über die anzuwendenden Kriterien, indem vor allem die Praxis der KEF aufgegriffen wurde, zwischen Bestands- und Entwicklungsbedarf zu differenzieren (Nr. 1 und 2). Die allgemeine und die besondere Kostenentwicklung im Medienbereich waren weiter zu berücksichtigen (Nr. 3), gleiches galt für die Entwicklung der Werbe- und sonstigen Erträge sowie nun ausdrücklich auch der 613 Es erfolgte also eine Ergänzung der seit 1975 bestehenden Bezeichnung um die Wörter „Überprüfung und“; siehe nur die Vorschriften des § 14 Abs. 1 RStV und des § 1 Abs. 1 RFinStV. Die KEF selbst firmiert bis heute unter altem Namen, der sich in der Praxis etabliert hat. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung wird indes ihre staatsvertraglich vorgegebene Bezeichnung benutzt, soweit die seit 1997 bestehende KEF gemeint ist; vgl. exemplarisch zu der nämlichen Verwendung der divergenten Bezeichnungen einerseits bei BVerfGE 90, 60 (63, 74, 97), und Dörr, Verfahren, S. 6, sowie andererseits bei BVerfGE 119, 181 (183, 211), und Dörr, ARD-JB 2000, 20 (26). Daß im übrigen der Errichtungsbeschluß aus dem Jahr 1975 unter I. von der „Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der in der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD) zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten des Landesrechts und der Anstalt des öffentlichen Rechts ,Zweites Deutsches Fernsehen‘ (ZDF)“ sprach, stellte eine Aufgabenbeschreibung, keine Benennung dar. Denn namentlich in der Überschrift des Beschlusses erfolgte die Bezeichnung als Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten. 614 Nach Nr. 1 Satz 2 des Beschlusses der Ministerpräsidenten von 1994 sollte die staatsvertragliche Neuregelung bereits „zum Zeitpunkt einer Entscheidung über die Notwendigkeit einer nächsten Gebührenanpassung“ in Kraft sein. Dieses Ziel konnte nicht erreicht werden, vielmehr traten die Neuregelung und die Gebührenanpassung zeitgleich in Kraft. 615 Vgl. zu der Neureglung auch KEF, 11. Bericht, Tzn. 6 ff. 616 Dies hatte sich bislang nur aus der amtlichen Begründung des Staatsvertrags ergeben.

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Gebührenerträge (Nr. 4).617 In einer neuen Nr. 5 – ergänzt durch eine korrespondierende Neuregelung in Gestalt von § 1 Abs. 4 RFinStV – ist jüngst klargestellt worden, daß auch die Anlage, Verzinsung und zweckbestimmte Verwendung von Überschüssen – und zwar gerade innerhalb einer Gebührenperiode – zu berücksichtigen sind. Nach Absatz 3 sollte bei der Arbeit der KEF unverändert ein hoher Grad der Objektivierung angestrebt werden. Dabei erhielt sie methodische Spielräume, denn eine „Berücksichtigung des [das heißt: ihres] bisherigen Verfahrens“ war nicht mehr gefordert.618 Der neugefaßte Absatz 4 (jetzt Absatz 5) bestimmte schlicht, die Gebührenfestsetzung – als dritte und letzte Verfahrensstufe – erfolge durch Staatsvertrag. 2. Die Schaffung eines neuen Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrags Vor dem 1. Januar 1997 waren die rechtlichen Grundlagen für die KEF als solche einzig Beschlüsse der Ministerpräsidenten. Erst ab 1997 bestand auch insoweit eine in Landesrecht transformierte staatsvertragliche und also ihrem Rang nach gesetzliche Regelung.619 Der neue RFinStV, auf den sich die Ministerpräsidenten 1996 geeinigt hatten, griff dabei bisweilen wörtlich auf Ausführungen aus dem bundesverfassungsgerichtlichen Judikat von 1994 zurück. a) Die Zusammensetzung der KEF und die Rechtsstellung ihrer Mitglieder Nach § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 RFinStV bestand die KEF weiterhin aus 16 Mitgliedern, die nunmehr allesamt, also auch die – wie bislang: fünf – Mitglieder aus den Landesrechnungshöfen, als „Sachverständige“ bezeichnet wurden. Deren Unabhängigkeit wurde ebenfalls jetzt staatsvertraglich in § 2 Satz 2, § 4 Abs. 1 Satz 1 RFinStV normiert. Ergänzend wurden im Vergleich zu den früheren Regelungen erheblich detailliertere und umfassendere Vorschriften über die Inkompatibilität einer Mitgliedschaft in der KEF mit näher präzisierten Tätigkeiten bei staatlichen Stellen, Landesmedienanstalten sowie dem öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk einschließlich der an letzterem beteiligten Unternehmen geschaffen.620 Die Soll-Vorschrift des Beschlusses der Ministerpräsiden617 Daß der Staatsvertrag nunmehr von „Erträgen“ statt von „Einnahmen“ sprach und sich somit an betriebswirtschaftlichen Usancen orientierte, hatte ebenso wie entsprechende Änderungen am ZDF-StV keine inhaltlichen, sondern sprachliche Gründe; vgl. hierzu die Begründung zu § 29 ZDF-StV in der Fassung des Dritten RÄndStV. 618 So auch die Begründung zu § 13 RStV in der Fassung des Dritten RÄndStV. 619 Vgl. hierzu allgemein nur Dörr, Beurteilung, S. 99 (103). 620 Zu Einzelheiten siehe § 4 Abs. 3 RFinStV. Durch den Vierten RÄndStV vom 16. Juli bis 31. August 1999 wurde der Norm ein zweiter Satz angefügt, durch den die Inkompatibilitätsregeln auf im einzelnen normierte Fallgestaltungen ausgedehnt wurden. Darüber hinaus bestanden und bestehen für die Mitglieder und Mitarbeiter der KEF

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ten von 1994 über die Repräsentation verschiedener Fachbereiche bei der Auswahl der Sachverständigen wurde nahezu unverändert übernommen.621 Jedem Land kam gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 RFinStV weiterhin die Benennung eines Mitglieds zu. Die Berufung – bzw. die zulässige Wiederberufung – der Mitglieder erfolgte wiederum durch die Ministerpräsidenten, nunmehr allerdings nach § 4 Abs. 5 Satz 1 RFinStV jeweils für die Dauer von fünf statt, wie bislang (abgesehen von der nicht dauerhaft tätigen „Interims-KEF“), vier Jahren. Die Dienstverträge mit den Mitgliedern schloß, faktisch in Übereinstimmung mit der bisherigen Vorgehensweise, das Land Rheinland-Pfalz, vertreten durch seinen Ministerpräsidenten, zugleich im Auftrag der anderen Länder622 – nicht also die KEF selbst. Neu war jedoch die Möglichkeit der Länder, eine Berufung nach § 4 Abs. 5 Satz 2 RFinStV aus wichtigem Grund zu widerrufen. Ein Rücktritt eines Mitglieds war indes seit jeher möglich.623 Bei erzwungenem oder freiwilligem Ausscheiden war § 4 Abs. 5 Satz 3 RFinStV zufolge für den Rest der Amtszeit ein Nachfolger zu berufen. Ebenso wie bei der „Interims-KEF“ wählten die Mitglieder der KEF den Vorsitzenden aus ihrer Mitte. Dieser hatte nicht mehr zwingend nur einen Stellvertreter, sondern bis zu zwei.624 Für die Beschlußfassung über die Berichte der KEF – und damit a maiore ad minus auch bei sonstigen Abstimmungen – waren weiterhin die Stimmen von zehn ihrer 16 Mitglieder erforderlich.625 b) Die Organisation und Finanzierung der KEF Wurden die Aufgaben einer Geschäftsstelle der KEF zuvor durch die rheinland-pfälzische Staatskanzlei wahrgenommen, so erfolgte zum 1. Januar 1997 eine weitgehende Verselbständigung der Geschäftsstelle: Diese wurde zwar nach Verschwiegenheitspflichten auch über die Zeit der Tätigkeit für die KEF hinaus; siehe zu Details § 4 Abs. 6 RFinStV. 621 Siehe § 4 Abs. 4 Satz 2 RFinStV. Lediglich in Nr. 2 der Norm erfolgte eine Präzisierung der Anforderungen an die beiden Sachverständigen aus dem Bereich der Betriebswirtschaft. Auch in Nr. 3 wurden die fachlichen Anforderungen präzisiert, indem dort nunmehr nicht lediglich „besondere Erfahrungen auf dem Gebiet des Rundfunks“, sondern des Rundfunkrechts verlangt wurden. Zudem war insoweit die Befähigung zum höheren Verwaltungsdienst nicht mehr ausreichend, sondern es genügte nur noch die zum Richteramt. 622 Grundlage war ein Beschluß der Ministerpräsidenten vom 18. Dezember 1996; vgl. hierzu nur Oberfinanzdirektionen [des Landes Baden-Württemberg – Freiburg, Karlsruhe, Stuttgart], KEF-Verfügung. 623 So auch die Begründung zu § 4 RFinStV. 624 Siehe § 4 Abs. 1 Satz 2 RFinStV. Anfang 2007 wurde von dieser Option erstmals Gebrauch gemacht, so daß die KEF vorübergehend zwei stellvertretende Vorsitzende hatte; vgl. KEF, 16. Bericht, Tz. 26. 625 Geregelt in § 4 Abs. 2 RFinStV. Abweichende Meinungen von Mitgliedern der KEF waren nach § 3 Abs. 7 (jetzt Abs. 10) RFinStV weiterhin auf Verlangen in die Berichte aufzunehmen.

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§ 6 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 RFinStV an eine Einrichtung organisatorisch angebunden, erhielt aber fachliche und haushaltsmäßige Unabhängigkeit gemäß § 6 Abs. 4 Satz 2 RFinStV. Auch die KEF insgesamt wurde in § 13 Abs. 1 RStV in der Fassung des Dritten RÄndStV sowie § 1 Abs. 1, § 2 Satz 1 RFinStV als unabhängig bezeichnet. Sie hatte einen eigenen Wirtschaftsplan zu erstellen, der der Genehmigung des Sitzlandes der Einrichtung bedurfte, an die sie organisatorisch angebunden war. Diese in Abstimmung mit den Staatskanzleien der übrigen Länder erfolgende Genehmigung war nach § 6 Abs. 2 RFinStV zu erteilen, wenn bei der Erstellung des Wirtschaftsplans die Grundsätze einer geordneten und sparsamen Haushaltswirtschaft gewahrt waren. Einzelheiten der organisatorischen Anbindung – und auch der Finanzierung – (auch) der KEF selbst626 sowie der Unabhängigkeit ihrer Geschäftsstelle waren gemäß § 6 Abs. 4 RFinStV von den Ministerpräsidenten durch Beschluß in einem Statut festzulegen. Mithin waren einige Regelungen zu der KEF selbst weiterhin nur durch einen solchen Beschluß zu treffen, jedoch auf der Grundlage einer staatsvertraglichen und also gesetzlichen Ermächtigung. Zu der Beschlußfassung über das nach seinem § 6 Nr. 2 zeitgleich mit dem Dritten RÄndStV zum 1. Januar 1997 in Kraft tretende Statut der KEF kam es Ende Oktober 1996.627 Zum 1. Januar 2009 erfolgte jüngst durch Beschluß der Ministerpräsidenten vom 18. Dezember 2008 eine – von der KEF angeregte – Neufassung, die sich auf die Änderung von Geldbeträgen sowie redaktionelle Anpassungen beschränkte, so daß in der Sache keine Novellierung erfolgte. Nach § 1 Nr. 1 des Statuts wurde – und ist – die Geschäftsstelle bei der Staatskanzlei des Landes Rheinland-Pfalz eingerichtet, mithin an die Einrichtung organisatorisch gebunden, die ihre Aufgaben früher selbst wahrgenommen hatte. Der Geschäftsführer der KEF, der auf ihren nur aus wichtigem Grund abzulehnenden Vorschlag durch das Land Rheinland-Pfalz zu bestellen war, leitete die Geschäftsstelle und unterstand in fachlicher Hinsicht den Weisungen des Vorsitzenden der KEF, wie sich aus § 1 Nr. 2 des Statuts ergibt. Das Land Rheinland-Pfalz stellte der KEF für ihre Geschäftsstelle Mitarbeiterstellen, deren Zahl bei Bedarf aufgestockt werden konnte, und die erforderliche Infrastruktur nach § 1 Nr. 3 und 4 zur Verfügung. Diese Aufwendungen des Landes waren ihm nach § 5 Nr. 1 und 3 durch die KEF zu erstatten. Gleiches galt nach § 5 Nr. 2 für die durch das Land 626 In § 6 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 RFinStV heißt es, die Geschäftsstelle sei organisatorisch angebunden, während § 6 Abs. 4 Satz 1 davon spricht, die KEF als solche sei organisatorisch angebunden. Materielle Unterschiede folgten aus dieser Differenzierung für die Praxis nicht und waren auch kaum beabsichtigt. 627 Das Statut ist, soweit ersichtlich, unveröffentlicht. Ein mit der zum 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Fassung im wesentlichen übereinstimmender Entwurf des Statuts ist – zum Mißfallen von Knothe/Bialek, AfP 1996, 115 (115) – abgedruckt bei Hümmerich, AfP 1996, 25 (28 f.). Vgl. zu dem Statut auch KEF, 11. Bericht, Tz. 11. Nach seinem § 6 Nr. 1 waren und sind die Regelungen des Statuts der KEF (in der alten Fassung: spätestens) nach fünf Jahren zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen.

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zu begleichenden Kosten für externe Gutachter, die die KEF beauftragen konnte. Die Staatskanzlei hatte gemäß § 2 in ihrem Haushaltseinzelplan nämlich eine Titelgruppe für die Kosten der KEF und ihrer Geschäftsstelle einzurichten, die der Geschäftsführer eigenverantwortlich gemäß dem Wirtschaftsplan der KEF bewirtschaftete. Privatrechtlich berechtigte und verpflichtete die KEF somit nach außen formell das Land Rheinland-Pfalz. Zu den Kosten der KEF zählten nach § 3 auch die Honorare628 und Reisekosten ihrer Mitglieder. Diesen wurden nach § 4 Mittel zur – in der Praxis über die Geschäftsstelle abgewickelten – Finanzierung von mit ihnen, nicht unmittelbar mit der KEF vertraglich verbundenen Zuarbeitern zugestanden.629 Eine bedeutende Änderung erfolgte zum 1. Januar 1997 bei der Art der Aufbringung der Mittel zur Finanzierung der KEF. Bislang hatten die Länder diese Last getragen. Künftig erfolgte die Deckung der Kosten der KEF und ihrer Geschäftsstelle nach § 6 Abs. 1 Satz 1 RFinStV vorab aus dem Aufkommen aus der Rundfunkgebühr. Auch auf diese Weise wurde die (in diesem Falle: finanzielle) Unabhängigkeit der KEF jedenfalls nicht geschwächt.630 Nach § 6 Abs. 3 Satz 1 RFinStV hatte die rheinland-pfälzische Staatskanzlei, an die die Geschäftsstelle der KEF organisatorisch angebunden war, die ihr zustehenden Mittel aus dem Gebührenaufkommen regelmäßig abzurufen und nach § 2 Nr. 1 Satz 1, Nr. 2 Satz 1 des Statuts der Titelgruppe des Haushaltseinzelplans zuzuordnen. Die Staatskanzlei war somit Gläubigerin des Gebührenanteils, der der Finanzierung der KEF diente, gegenüber den Rundfunkanstalten. Allein diese – die Landesmedienanstalten außer Acht lassend – blieben unmittelbare Gebührengläubiger gegenüber den zahlungspflichtigen Rundfunkteilnehmern, diese Stellung kam also weder der Staatskanzlei noch der KEF zu.631 Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 RFinStV hatten die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und das ZDF jeweils die Hälfte der Kosten der KEF zu tragen. Als das Deutschlandradio zum 1. April 2000 durch den Vierten RÄndStV unmittelbarer Gläubiger der Grundgebühr wurde, hatte es sich nach dem neugefaßten § 6 Abs. 1 Satz 2 RFinStV nun auch an der Finanzierung der KEF zu beteiligen632 und von deren Kosten einen Anteil von 2,471 Prozent zu tragen; dies entsprach seinem damali628 Erstmals erhielten auch die Mitglieder der KEF aus den Landesrechnungshöfen die Honorare, die zudem für alle Mitglieder wesentlich erhöht worden waren; so Oberfinanzdirektionen [des Landes Baden-Württemberg – Freiburg, Karlsruhe, Stuttgart], KEF-Verfügung. 629 Sonderregelungen bestanden für Zuarbeiter der Mitglieder aus den Landesrechnungshöfen in § 4 Nr. 4 des Statuts. 630 Für die Länder hatte dies den Nebeneffekt, ihre Haushalte von der Last der – freilich verhältnismäßig geringen – Kosten für die KEF zu befreien und sie den Schuldnern der Rundfunkgebühr aufzuerlegen. 631 Ebenso zum ganzen die Begründung zu § 6 RFinStV. 632 Gleichermaßen die Begründung zu dem § 6 Abs. 1 Satz 2 RFinStV ändernden Art. 6 Nr. 2 des Vierten RÄndStV.

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gen Anteil an der gesamten Rundfunkgebühr. Die übrigen Kosten waren wie bislang hälftig von den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und dem ZDF zu tragen. Der Achte RÄndStV änderte die Norm zum 1. April 2005 dahingehend, daß der Kostentragungsanteil des Deutschlandradios nicht mehr konkret genannt wurde, sondern sich flexibel nach seinem jeweiligen „Anteil am Aufkommen der Rundfunkgebühr“ bestimmte. Klarzustellen ist, daß die Kosten der KEF zwar den Rundfunkanstalten auferlegt werden, insofern aber deren Finanzbedarf erhöhen, also in der Sache letztlich nicht zu ihren Lasten gehen, weil die Kosten den Bedarf im übrigen nicht tangieren. Die Höhe des Anteils an der Rundfunkgebühr zur Finanzierung der KEF wurde – und wird – staatsvertraglich nicht bestimmt. Vielmehr gaben es die Länder der KEF selbst auf, ihre eigenen Kosten bei ihren Gebührenvorschlägen zu berücksichtigen.633 Diese rechnete in ihre seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts von 1994 abgegebenen Gebührenvorschläge stets Mittel ein, um die notwendige Finanzierung ihrer Aufgaben sicherzustellen, zudem erwirtschaftete sie bisweilen Überschüsse, die finanzbedarfsmindernd in das allgemeine Gebührenaufkommen fallen. Schon in ihrem zehnten Bericht hatte die „InterimsKEF“ in Erwartung der künftigen staatsvertraglichen Regelung einen Betrag aus dem monatlichen Aufkommen von einem Pfennig der Rundfunkgebühr eingerechnet, indem sie diesen bei ihrem Gebührenvorschlag hälftig den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und dem ZDF zugeschlagen hatte. In ihrem zwölften Bericht legte die KEF sodann Ende 1999 den identischen Betrag zugrunde, schlug ihn jedoch entgegen der staatsvertraglichen Regelung, die eine hälftige Teilung vorsah, den genannten Anstalten im Verhältnis ihres Anteils an der Fernsehgebühr zu. Die künftige Kostentragungspflicht des Deutschlandradios berücksichtigte sie dabei noch nicht, obwohl der dies regelnde Vierte RÄndStV bereits vorlag.634 Zwei Jahre später rechnete sie in ihrem 14. Bericht einen Betrag aus dem etwas geringeren Aufkommen aus einem Gebührenanteil von 0,5 Cent pro Monat, also einen moderaten Anteil an der Gesamtgebühr im Promillebereich, in ihren Gebührenvorschlag635 ein. Erneut wurde das Deutschlandradio nicht erkennbar an der Kostentragung beteiligt,636 obwohl der Staatsvertrag dies vorsah. In ihrem 16. Bericht hat die KEF vier Jahre später nunmehr eine Kostentragungspflicht auch des Deutschlandradios, wie staatsvertraglich vorgegeben, berücksichtigt. Ihr Gebührenanteil blieb bei 0,5 Cent.637 633 So ausdrücklich mit Blick auf den elften Bericht der KEF die Begründung zu § 6 RFinStV. An dieser konkreten, aber verallgemeinerungsfähigen Vorgabe orientierte sich auch die spätere Praxis, zumal die Länder keine abweichende Regelung mehr getroffen haben. 634 Vgl. KEF, 12. Bericht, Tz. 422. 635 Von dem Abweichen der Länder von diesem Gebührenvorschlag war die KEF insofern wegen des Fixums nicht nachteilig tangiert. 636 Vgl. KEF, 14. Bericht, Tz. 441.

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Die dargestellten staatsvertraglichen Regelungen normierten zwar die Unabhängigkeit der KEF und ihrer Geschäftsstelle. Indes waren diese beiden an eine staatliche Einrichtung organisatorisch angebunden, die Gläubiger der der KEF zustehenden Rundfunkgebührenmittel im Verhältnis zu den Anstalten war. Das Sitzland, nicht die KEF selbst, schloß die Dienstverträge mit deren Mitgliedern. Ihr selbst wurden ein Haushaltstitel sowie die personelle und sachliche Ausstattung durch das Land Rheinland-Pfalz zur Verfügung gestellt. Die KEF war also nicht etwa, einzig dies sei vorweggenommen, als – im einfachrechtlichen Sinne – juristische Person (des öffentlichen Rechts) verselbständigt worden. Vielmehr haben die Länder eine eigene Rechtsfähigkeit der KEF nach dem 1. Januar 1997 verneint, woraus sie die organisatorische Anbindung und die fehlende unmittelbare Gebührengläubigerstellung der KEF ableiteten.638 Wie die Frage der Rechtsfähigkeit nach einfachem und Verfassungsrecht genau zu beantworten ist, wird indes noch zu prüfen sein. c) Die einfachgesetzlich normierte Stellung der KEF im Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr Mit dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen RFinStV schufen die Länder eine Grundlage für ein dreistufiges Gebührenfestsetzungsverfahren, um die Vorgaben aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts von 1994 umzusetzen.639 Namentlich die gewandelte, weil wesentlich bedeutendere Stellung der KEF in dem Verfahren der Gebührenfestsetzung war nunmehr also auch gesetzlich festgelegt. aa) Die erste Stufe – die Ebene der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Deutlicher, als dies in dem Beschluß von 1994 über die „Interims-KEF“ der Fall war, stellte § 1 Abs. 1 RFinStV ebenso wie der neugefaßte RStV klar, daß Grundlage des Verfahrens zweijährlich gegenüber der KEF abzugebende Finanzbedarfsanmeldungen der Anstalten zu sein haben, wobei das Deutschlandradio seinen Finanzbedarf jetzt selbst anzumelden hatte. Daß die Finanzbedarfsanmeldungen der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten (nur) auf der Grundlage von Einzelanmeldungen erfolgen mußten, entsprach der bisherigen Praxis der KEF, die bei ihrem Votum für die genannten Anstalten eine Ge637

Näheres hierzu bei KEF, 16. Bericht, Tz. 467. So die Begründung zu § 6 RFinStV. 639 Die Begründung zu RFinStV spricht unter 1. davon, daß das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil entschieden habe, „daß die Gebührenermittlung und -festsetzung in einem dreistufigen Verfahren zu erfolgen“ habe. Daß eine derart apodiktische Vorgabe indes nicht bestand, wird im Rahmen der Erörterung der verfassungsrechtlichen Grundlagen des dreistufigen Verfahrens erläutert. 638

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1. Teil: Die historische Entwicklung

samtbetrachtung vornahm. Nach § 1 Abs. 2 Satz 3 RFinStV hatten die Anmeldungen der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und des ZDF den „Finanzbedarf für den deutschen Anteil an der Finanzierung“ von Arte nunmehr ausdrücklich gesondert darzustellen. Einer Protokollerklärung aller Länder zufolge konnte die KEF unmittelbar Arte um eine Stellungnahme zu dessen vollständig einzubringendem Zahlenmaterial bitten.640 § 1 Abs. 2 Satz 1, 2 und 4 RFinStV enthielt detaillierte Regelungen zu Aufbau und Inhalt der Anmeldungen. Dabei wurden weitgehend die bisherigen Vorschriften und praktischen Vorgehensweisen übernommen. Nach Satz 2 der Norm waren die Unterlagen, wie schon nach der Vorgängerregelung, „insbesondere nach Bestand, Entwicklung sowie Darlegung von Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsmaßnahmen“ aufzubereiten. Neu war die Vorgabe der Aufteilung nach Hörfunk und Fernsehen. Zudem kam es auch insoweit zu einer Stärkung der Stellung der KEF: Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 RFinStV hatten die Anmeldungen in der von ihr vorgegebenen Form zu erfolgen. Sie konnte nach Satz 5 weitere Anforderungen an die Aufbereitung der Finanzdaten stellen und nach Satz 6 sämtliche unzureichenden Unterlagen zurückweisen. Satz 7 verpflichtete die Anstalten, ähnlich wie die vorherige Vorgabe, alle von der KEF angeforderten Unterlagen und Ergänzungen fristgerecht vorzulegen. § 3 Abs. 2 (jetzt Abs. 4) Satz 1 RFinStV gab der KEF gesonderte Auskunftsansprüche, wobei ihr nach Satz 2 bei Nichtvorlage von Unterlagen nach Satz 1 oder § 1 die Befugnis zukam, notwendige Zahlenangaben durch Schätzwerte zu ersetzen, die sie näher zu begründen hatte.641 bb) Die zweite Stufe – die Einschaltung der KEF Die Aufgabe der KEF auf der zweiten Stufe des Verfahrens wurde zur Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben in § 3 Abs. 1 Satz 1 RFinStV ebenfalls eingehend geregelt: unter Beachtung der – in dem Beschluß von 1994 nicht eigens erwähnten – Programmautonomie der Anstalten den von diesen angemeldeten Finanzbedarf fachlich642 zu überprüfen und zu ermitteln. Nach Satz 2 der Norm, der die entsprechende Passage des Urteils des Bundesverfassungsgerichts643 nahezu wörtlich übernommen hatte, bezog sich dies darauf, ob sich die Programmentscheidungen „im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrages halten und ob der aus ihnen abgeleitete Finanzbedarf zutreffend und im 640 Siehe die der Begründung des Dritten RÄndStV beigefügte Protokollerklärung aller Länder zu § 9 RFinStV; vgl. ferner Holzer, FS Raff, S. 119 (124 Fn. 9). 641 Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 RFinStV erhielt die Rundfunkkommission der Länder von den Anstalten alle der KEF zugeleiteten Unterlagen und zwar, anders als nach dem Errichtungsbeschluß von 1994, explizit zeitgleich mit dieser. 642 Dies wurde auch in § 1 Abs. 2 Satz 6 RFinStV normiert. 643 Vgl. BVerfGE 90, 60 (103).

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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Einklang mit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ermittelt worden ist.“ 644 Nach Satz 3 (jetzt in Abs. 3 Satz 1 geregelt) umfaßte, so wie dies auch der neugefaßte RStV vorsah, der letztere Prüfaspekt den Umfang der Nutzung von Rationalisierungsmöglichkeiten einschließlich – dies über den RStV hinaus – Kooperationsmöglichkeiten. Durch den Achten RÄndStV645 wurden zum 1. April 2005 die wirtschaftlichen Auswirkungen finanzwirksamer Selbstverpflichtungen, die die Anstalten gegenüber den Ländern – nicht gegenüber der KEF – eingehen, Bestandteil des Ermittlungsverfahrens und waren, wie nunmehr explizit betont, zu beachten.646 Zudem hatte die KEF seitdem nach dem neugefaßten § 3 Abs. 1 Satz 2 RFinStV die gesamtwirtschaftliche „Entwicklung und [die] Entwicklung der Haushalte der öffentlichen Hand“ zu berücksichtigen. Dadurch wollten die Länder die Praxis der KEF aufgreifen, die Entwicklung der öffentlichen Haushalte als Vergleichsmaßstab in ihre Bewertungen einzubeziehen. Der Vergleichsmaßstab werde zusätzlich durch die vorgesehene Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung erweitert.647 Mit dem Zwölften RÄndStV wurde zum 1. Juni 2009 in § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 RFinStV klargestellt, die KEF habe sämtliche Erträge der Anstalten zu berücksichtigen und nach Satz 3 Überschüsse am Ende einer Gebührenperiode vom Finanzbedarf für die folgende abzuziehen, wobei Satz 4 die Übertragung von Defiziten verhindert. Ferner wurde in § 3 Abs. 5 explizit vorgegeben, die KEF solle grundsätzlich auf der Basis von Ist-Zahlen die Finanzbedarfsermittlung bzw. nötigenfalls nachträgliche Abgleiche vornehmen. Produkt der Arbeit der KEF war nach § 3 Abs. 5 (jetzt Abs. 8) Satz 1 RFinStV nach dem 1. Januar 1997 weiter ein Bericht, der nun mindestens alle zwei Jahre den Landesregierungen und nicht, wie bislang stets, den Ministerpräsidenten vorzulegen war. Die Landesregierungen hatten nach Satz 3 der Norm den Bericht jetzt auch ausdrücklich den Landesparlamenten zur Unterrichtung zuzuleiten.648 644 Die insofern bestehenden Ungenauigkeiten in dem Errichtungsbeschluß der Ministerpräsidenten von 1994 waren somit beseitigt worden. 645 Zudem fügte dieser in § 1 RFinStV einen neuen Absatz 3 mit Regelungen zu Kreditaufnahmen durch die Anstalten an. Nach dem Willen der Länder hatte dies auch Auswirkungen auf die Aufgaben der KEF nach § 3 Abs. 1 RFinStV; vgl. die Begründung zu Art. 6 Nr. 1 des Achten RÄndStV (LT-NRW-Drs. Nr. 6202 vom 10. November 2004, LT-NRW-Drsen., 13. WP). Vgl. zu Fragen der Kreditaufnahme bereits Nr. 2 der der Begründung des Fünften RÄndStV (LT-NRW-Drs. Nr. 176 vom 13. September 2000, LTNRW-Drsen., 13. WP) beigefügten Protokollerklärung aller Ministerpräsidenten zu § 8 RFinStV in der Fassung dieses RÄndStV. 646 Siehe § 1 Abs. 2 Satz 2 und auch 5, § 3 Abs. 3 Satz 2 RFinStV. 647 Vgl. Begründung zu Art. 6 Nr. 2 des Achten RÄndStV. 648 Daß dies auch schon zuvor jedenfalls in der Praxis der Fall war, ergab sich daraus, daß die Berichte stets Entscheidungshilfe bzw. ab 1994 -grundlage für die Landesregierungen und eben auch die -parlamente waren. Materielle Änderungen hatten die Ausweitung des Adressatenkreises auf die Regierungen und die Zuleitungspflicht an die Parlamente daher nicht zur Folge. Die Pflicht der KEF nach § 3 Abs. 5 (jetzt Abs. 8)

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1. Teil: Die historische Entwicklung

In dem Bericht hatte die KEF nach § 3 Abs. 5 (jetzt Abs. 8) Satz 4 RFinStV unter Beachtung des neugefaßten § 13 RStV und von § 3 Abs. 1 RFinStV die Finanzlage der Anstalten darzulegen und insbesondere zu der Notwendigkeit einer Gebührenanpassung Stellung zu nehmen. Ihr einzig als solcher bezeichneter Gebührenvorschlag war, ähnlich wie zuvor, betragsmäßig zu beziffern oder konnte bei verschiedenen Entwicklungsmöglichkeiten in einer Spanne bestehen. Nach § 3 Abs. 5 (jetzt Abs. 8) Satz 6 RFinStV war die Aufteilung der Gebühren im Verhältnis zwischen den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und dem ZDF, wie nach der Vorgängerregelung, zu beziffern und zwar nun sowohl prozentual als auch betragsmäßig. Dies galt – staatsvertraglich recht undeutlich formuliert – ebenso für den „Betrag“ zur Finanzierung des Deutschlandradios. Nach § 3 Abs. 1 Satz 4 (jetzt: Abs. 3 Satz 3) RFinStV durfte die KEF „Bedarfsanmeldungen, die sich auf technische oder programmliche Innovationen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2“ (jetzt § 14 Abs. 2 Nr. 2) des neugefaßten RStV beziehen, nur als Finanzbedarf anerkennen, „wenn sie Beschlüssen der zuständigen Gremien der Rundfunkanstalten, soweit das jeweils geltende Landesrecht solche Beschlußfassungen vorsieht, entsprechen.“ Die Pflicht der KEF, sich zu dem Finanzausgleich zwischen den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten zu äußern, bestand gemäß § 3 Abs. 5 (jetzt Abs. 8) Satz 5 RFinStV fort. Nach der neuen Generalklausel des § 5 Abs. 1 Satz 1 waren alle Anstalten durch die KEF angemessen zu beteiligen und nach Satz 2 ihre Vertreter bei Bedarf zu den Beratungen hinzuzuziehen. Daß nach § 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 die – nunmehr einzeln einschließlich des Deutschlandradios genannten – Anstalten auf der Grundlage des Berichtsentwurfs Gelegenheit zu einer nach Satz 4 einzubeziehenden Stellungnahme und Erörterung vor der abschließenden Meinungsbildung in der KEF hatten, entsprach inhaltlich weitgehend der Vorgängerregelung. Die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 3, wonach auch der Rundfunkkommission der Länder dieselben Möglichkeiten nach Satz 1 und 2 zu eröffnen waren, fand ihr Vorbild in der vorherigen Regelung von 1994, ihren Anlaß in der hohen Verbindlichkeit des Gebührenvorschlags der KEF für die Länder auf der dritten Verfahrensstufe.649 Neben ihren regulären Berichten Satz 2 RFinStV, den endgültigen Bericht den Anstalten zuzuleiten und zu veröffentlichen, entsprach der bisherigen Übung. Durch den Sechsten RÄndStV vom 20. und 21. Dezember 2001 wurde zum 1. Juli 2002 zudem ein neuer § 5a RFinStV eingefügt. Dieser verpflichtete wie einige landesbzw. anstaltsspezifische Regelungen die Anstalten (in der Praxis wird auch die KEF regelmäßig zur Erläuterung eingeladen), zeitnah nach Erscheinen eines Berichts der KEF allen Landesparlamenten, die über eine Anpassung der Gebührenhöhe entscheiden, schriftlich und auf Anforderung auch mündlich über ihre wirtschaftliche und finanzielle Lage zu berichten. Nach Absatz 2 Satz 2 der Norm blieben landesrechtliche Berichtspflichten gegenüber dem jeweiligen Landesparlament unberührt. Vgl. weiterführend und mit hier nicht zu vertiefender Kritik Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5a RFinStV, Rn. 1 ff. 649 So die Begründung zu § 5 RFinStV.

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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hatte die KEF nach § 3 Abs. 6 (jetzt Abs. 9) unter Beteiligung der Anstalten Sonderberichte zu einzelnen Teilfragen auf Anforderung der Länder650 zu erstellen. Die früheren Regelungen hatten insoweit von gesonderten „Gutachten“ gesprochen, die durch die Ministerpräsidenten in Auftrag hatten gegeben werden können. Für die Erfüllung all ihrer Aufgaben konnte die KEF nach § 3 Abs. 4 (jetzt Abs. 7) Satz 1 RFinStV nun ergänzend zu Einzelfragen Aufträge für gutachterliche Stellungnahmen an Dritte vergeben, wovon sie in der Folge Gebrauch machen sollte.651 cc) Die dritte Stufe – die Gebührenentscheidung der Länder Dem Gebührenvorschlag652 der KEF kam nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1994 eine hohe Verbindlichkeit zu und zwar, wie 650 In der Praxis erfolgte die Beauftragung trotz der Anforderungsmöglichkeit allgemein der Länder unverändert durch die Ministerpräsidenten bzw. die Rundfunkkommission; siehe hierzu exemplarisch die Sonderberichte zu Fragen eines Wegfalls von Wirtschaftswerbung und Sponsoring, die zeitlich mit der Erstattung regulärer Berichte zusammenfielen und daher in diese integriert wurden, bei KEF, 12. Bericht, Tzn. 23, 431 ff.; KEF, 15. Bericht, Tzn. 27, 312, 314 ff. 651 Vgl. KEF, 12. Bericht, Tz. 115; KEF, 14. Bericht, Tz. 128; KEF, IIVF, Tz. 1 Fn. 2. 652 Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung wird für die – unverbindlichen – Gebührenvoten der von 1975 bis 1994 bestehenden KEF der Begriff der „Empfehlung“ benutzt, während die – mit hoher Verbindlichkeit ausgestatteten – Gebührenvoten der nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 1994 agierenden „Interims-KEF“ sowie nunmehr der KEF auf der Grundlage der seit dem 1. Januar 1997 geltenden neuen staatsvertraglichen Regelungen als „Vorschlag“ bezeichnet werden. Diese auch begriffliche Unterscheidung zwischen unverbindlichen Empfehlungen und verbindlichen Vorschlägen ist höchst sinnvoll, darf aber nicht zu dem Fehlschluß verleiten, sie sei zwingend. Es kann schon nicht ernstlich davon ausgegangen werden, eine unterschiedliche Verbindlichkeit sei in den beiden Begriffen bereits sprachlich ausgedrückt. Auch einem Vorschlag muß nach allgemeinem Sprachgebrauch keineswegs eine hohe Verbindlichkeit immanent sein, vice versa ist eine Empfehlung, die verbindlich ist, sprachlich nicht ausgeschlossen. Betrachtet man die in den diversen Rechtsgrundlagen der KEF zu findenden Bezeichnungen der Gebührenvoten, so ist zu konstatieren, daß schon die früheren unverbindlichen bisweilen ebenfalls Vorschläge genannt worden sind. So hat zwar die Rechtsgrundlage von 1975 einzig von Empfehlungen gesprochen, während die aus den Jahren 1988, 1990 und 1992 beide Begriffe benutzt haben. Die Rechtsgrundlage der „Interims-KEF“ von 1994 sowie die seit 1997 geltenden der gegenwärtig bestehenden KEF enthalten lediglich noch die Bezeichnung als Vorschlag. Dennoch ist in der Praxis weiterhin ein synonymer Gebrauch der beiden Begriffe zu beobachten, namentlich auch bei der KEF selbst; vgl. für die gleichbedeutende Verwendung etwa KEF, 12. Bericht, Tz. 6 bzw. vor Tz. 423; KEF, 14. Bericht, Tz. 6 bzw. vor Tz. 442; aus der Literatur exemplarisch Hain, JZ 2008, 128 (128, 133). Die Länder sprechen gleichfalls bisweilen weiterhin von Empfehlungen der KEF, zum Beispiel ihre Begründung zu Art. 6 Nr. 1 des Fünften RÄndStV. Bei BVerfGE 90, 60 (98), war mit Blick auf die damalige KEF von Empfehlungen die Rede, wobei auf S. 100 betont wurde, diesen müsse künftig Verbindlichkeit zukommen. Das Bundesverfassungsgericht sprach somit von verbindlichen Empfehlungen, sah also letztlich keinen sprachlichen oder gar verfassungsrechtlichen Zwang, bei Verbindlichkeit eines Votums dieses einzig als Vorschlag zu bezeichnen. In seinem jüngsten einschlägigen Judikat hat es indes ge-

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1. Teil: Die historische Entwicklung

noch darzulegen, von Verfassungs wegen. Deshalb hieß es in § 7 Abs. 2 Satz 1 RFinStV, ebenso wie in der Vorgängerregelung von 1994, der Gebührenvorschlag sei „Grundlage für eine Entscheidung der Landesregierungen und der Landesparlamente.“ Die dritte Verfahrensstufe erfuhr im Vergleich zu den anderen beiden im übrigen eine recht unpräzise staatsvertragliche Regelung. Dies betraf vor allem die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Abweichen der Länder von dem Gebührenvorschlag (noch) möglich war. § 7 Abs. 2 Satz 2 RFinStV bestimmte nur, beabsichtigte – und nach Satz 3 zu begründende – Abweichungen sollten von der Rundfunkkommission der Länder mit den Anstalten unter Einbeziehung der KEF erörtert werden, die Gebührenfestsetzung durch Staatsvertrag erfolgen. d) Das Verhältnis der Aufgaben der KEF zu denen von Landesrechnungshöfen und Rechtsaufsichtsbehörden über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Die Tätigkeit der KEF in Erfüllung ihrer Aufgaben weist auf den ersten Blick Überschneidungen mit der Rolle von Landesrechnungshöfen und Rechtsaufsichtsbehörden im Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk auf. Denn die Finanzierung der Anstalten bzw. die Frage der Einhaltung des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags sind auch dort berührt. Für sämtliche Anstalten sehen die jeweiligen Rechtsgrundlagen im Grundsatz eine Prüfung ihrer Haushalts- bzw. Wirtschaftsführung durch einen Landesrechnungshof vor. Dabei dienen dessen – grundsätzlich bei Einhaltung gewisser Grenzen im Einklang mit der Verfassung erstellbaren653 – Prüfberichte der vor-

nau darauf geachtet, das Votum der KEF nunmehr stets und offenkundig mit der Klarstellungsintention, mit der hier eine begriffliche Differenzierung als höchst sinnvoll bezeichnet wird, Vorschlag zu nennen und zwar jedenfalls dann, wenn es das Votum nicht nur referierend erwähnt; vgl. etwa BVerfGE 119, 181 (213, 231 f.). 653 Vgl. zu der Rechnungsprüfung insgesamt und insbesondere zu den sich vor allem aus der grundrechtsfundierten Programmautonomie der Rundfunkanstalten ergebenden verfassungsrechtlichen Grenzen der richtigerweise letztlich auf eine Evidenzkontrolle zu beschränkenden Prüfungsbefugnisse der Landesrechnungshöfe gegenüber den Rundfunkanstalten sowie des Adressatenkreises der Prüfberichte Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. X, 192 ff.; Ossenbühl, RuF 1973, 31 (31 ff., 37 ff.); Karpen, Rechnungsprüfung, S. 4 ff.; Seidel, MP 1991, 504 (515); A. Hesse, ZUM 1993, 606 (607); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 45, 162 ff.; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 13, Rn. 92 ff. Wie eine Rechtsaufsicht über die Anstalten ist eine Prüfung durch Landesrechnungshöfe nicht zwingend geboten und nur zulässig, wenn dies explizit geregelt ist, ergibt sich also nicht aus allgemeinen Grundsätzen des Haushaltsrechts; so zur Rechnungsprüfung gegenüber Landesmedienanstalten, aber verallgemeinerungsfähig auch Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 135, 150 ff., 166.

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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rangigen anstaltsinternen Kontrolle,654 teilweise indes ist der Empfängerkreis weiter gezogen und umfaßt Landesregierungen, die zumeist zugleich die Rechtsaufsicht führen, oder Landtage. Bisweilen sind auf Ersuchen der Landesregierung oder zum Teil auch des Landtags gutachterliche Stellungnahmen des Landesrechnungshofs zu Einzelfragen vorgesehen, um die Wirtschafts- und Finanzlage der Anstalt beurteilen zu können.655 Anders als in diesen Regelungen erfolgte in entsprechenden Vorschriften, die von 1974 bis 1988 in Nordrhein-Westfalen galten, eine ausdrückliche Verknüpfung der Lagebeurteilung mit der Frage einer Gebührenerhöhung.656 Wegen der alle Länder umfassenden staatsvertraglichen Neuregelung des Verfahrens der Gebührenfestsetzung zum 1. Januar 1997 wurde diese nicht mehr nötige Regelung alsbald aufgehoben.657 Die Aufgaben von KEF und Landesrechnungshöfen unterscheiden sich schon im Grundsatz der Prüfrichtung: Während die KEF ein – mit hoher Verbindlichkeit ausgestattetes – Votum abgibt, 654 Daneben erfolgen Kontrollen auch durch anstaltseigene Innenrevisionen und externe Rechnungsprüfer; vgl. zusammenfassend Lehmann, MP 1983, 764 (764 f.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 163; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 13, Rn. 86. 655 Verwiesen sei auf § 34 Abs. 3 NDR-StV; § 35 Abs. 4 SWR-StV; § 40 Abs. 4 SMG. § 35 Abs. 3 MDR-StV sieht eine Beauftragung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, nicht eines Landesrechnungshofs vor. Art. 13 Abs. 4 BR-Gesetz und § 19 Abs. 1 Satz 3 HR-Gesetz regeln ebenfalls Äußerungen des jeweiligen Landesrechnungshofs zu der (in Hessen ausdrücklich: zukünftigen) finanziellen Entwicklung der Landesrundfunkanstalt. Vgl. kritisch zu solchen Regelungen Scharf, ARD-JB [19]85, 433; Seidel, MP 1991, 504 (515). 656 Geregelt in § 22 Abs. 6 WDR-Gesetz vom 25. Mai 1954 in der Fassung vom 9. Juli 1974 und § 45 WDR-Gesetz vom 19. März 1985. Von dieser Möglichkeit hat der Landtag auch Gebrauch gemacht; siehe nur die Annahme eines entsprechenden Antrags (LT-NRW-Drs. Nr. 2046 vom 5. Oktober 1982, LT-NRW-Drsen., 9. WP) im Landtag Sten. Ber. der 59. Sitzung des Landtags Nordrhein-Westfalen vom 6. Oktober 1982 (LTNRW-V, 9. WP, S. 3295 (3333 D)). 657 Siehe das das WDR-Gesetz ändernde Gesetz vom 10. Februar 1998 und vgl. die Begründung zu Art. 1 Abs. 15 des Entwurfs des genannten Änderungsgesetzes (LTNRW-Drs. Nr. 2531 vom 3. November 1997, LT-NRW-Drsen., 12. WP). Kritisch hierzu Seidel, MP 1991, 504 (515 Fn. 87). Auch eine weitere nordrhein-westfälische Besonderheit war aus den gleichen Erwägungen durch dieses Änderungsgesetz aufzugeben: Dem Landtag war seit 1985 die Befugnis eingeräumt, auf Landesebene eine Kommission aus bis zu fünf unabhängigen Sachverständigen zu berufen, die nur ihn – nicht aber die Exekutive, die wie die aller anderen Länder auch Adressat der Voten der KEF war und ist – bei der Entscheidung über die Gebührenfestsetzung zu beraten hatte; siehe im einzelnen § 46 WDR-Gesetz vom 19. März 1985. Dabei hatte sich die Kommission unter anderem auf die genannten Gutachten des Landesrechnungshofs und die Berichte der KEF zu stützen; siehe die Begründung zu §§ 42 f. des Entwurfs des genannten Änderungsgesetzes (LT-NRW-Drs. Nr. 3712 vom 28. September 1984, LT-NRW-Drsen., 9. WP, S. 45 f.). Hierbei handelte es sich lediglich um Politikberatung ohne Bindungswirkung. Eine praktische Relevanz kam der Regelung zudem kaum zu. Ende der 80erJahre etwa verzichtete der Landtag auf die Einsetzung einer derartigen Kommission, weil bereits die Landesrundfunkanstalt ein vergleichbares (Beratungs-)Gremium eingesetzt hatte; vgl. Redebeitrag Abg. Büssow (SPD), Sten. Ber. der 75. Sitzung des Landtags Nordrhein-Westfalen vom 20. April 1988, LT-NRW-V, 10. WP, S. 6709 (6804 A).

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1. Teil: Die historische Entwicklung

das auf die Zukunft gerichtet ist, weil der Finanzbedarf aller Anstalten für eine vollständige kommende Gebührenperiode überprüft und ermittelt wird,658 befassen sich die Rechnungshöfe überwiegend retrospektiv mit einzelnen, abgeschlossenen Vorgängen bei jeweils bestimmten Anstalten.659 Die KEF greift bisweilen auf veröffentlichte Berichte der Rechnungshöfe als Anregung zurück.660 Nunmehr ist in § 14 Abs. 4 RStV geregelt, daß die KEF von den Rechnungshöfen über die Ergebnisse der Prüfungen bei den Anstalten unterrichtet wird. Die Tätigkeit der Rechtsaufsicht bezieht sich trotz der Möglichkeit einer Rechtsberatung für die Zukunft häufig auf erfolgte Rechtsverstöße. Sie ist daher ebenso wie die der Rechnungshöfe und anders als die der KEF oftmals retrospektiv, auch wenn das Einschreiten zum Ziel haben muß, künftige Verstöße auszuschließen. Da festgestellte Rechtsverstöße zudem finanzwirksam sein können, berücksichtigt die KEF dies bei der Bedarfsermittlung. Indes respektiert sie gleichfalls ein Nichteinschreiten der Rechtsaufsicht und setzt sich nicht mit einer abweichenden eigenen rechtlichen Beurteilung an deren Stelle.661 Daher beschränkt sie ihre Prüfung, ob sich die Programmentscheidungen der Anstalten im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags halten, auf eine Evidenzkontrolle. Die gesetzlichen Grundlagen der KEF enthalten keine Regelungen darüber, ob sie einer Rechtsaufsicht und einer Rechnungsprüfung unterliegt. II. Die Arbeit und die Ergebnisse der KEF seit 1997 1. Einzelheiten der methodischen Vorgehensweise der KEF Die wesentliche Aufwertung der Stellung der KEF in dem dreistufigen Verfahren der Gebührenfestsetzung nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts von 1994 könnte die Vermutung nahelegen, daß sich auch ihre methodische Vorge658 Daß dabei etwa auch vergangenheitsbezogene Soll-Ist-Vergleiche angestellt werden, steht der Zukunftsorientierung der Tätigkeit und namentlich des Votums der KEF nicht entgegen, sondern entspricht ihr. 659 Ebenso Schreckenberger, Finanzierung, S. 5 (10); Rundfunkkommission der Länder, Informationslage, S. 87 (90); Porzucek, Finanzkontrolle, S. 147 ff., 152. Vgl. allgemein ähnlich etwa auch Selmer, Rechtsfragen, S. 43 (50); A. Hesse, ZUM 1993, 606 (607); Lerche, Rechtsfragen, S. 43, 81, 83; Bethge, Position, S. 79; Libertus, ZUM 2000, 1064 (1066); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 144, 162, 169; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 39; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5a RFinStV, Rn. 6. 660 Vgl. nur KEF, 10. Bericht, Tz. 104; KEF, 16. Bericht, Tz. 336 (Fußnote). 661 So hat die KEF jüngst ihrer Finanzbedarfsermittlung eine zeitweise erfolgte Beteiligung des ZDF an dem Aufkommen aus der Grundgebühr für neuartige Rundfunkempfangsgeräte ihrer Ermittlung zugrunde gelegt, obwohl sie diese Partizipation für unzulässig hielt. Explizit verwies sie darauf, daß die Rechtsaufsicht nicht eingeschritten sei, und beanstandete die Beteiligung ebenfalls nicht; vgl. KEF, 16. Bericht, Tz. 324.

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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hensweise seitdem umfassend geändert haben müsse. Dies war indes nicht der Fall, es kam keineswegs „zu einem völligen Umbruch im Inhalt“ der seit jeher fachlich orientierten Arbeit.662 Nichtsdestotrotz wurde die methodische Vorgehensweise der KEF im Laufe ihrer mittlerweile mehr als 30jährigen Arbeit stetig verfeinert und fortentwickelt. Impulse hierzu kamen nicht nur aus ihr selbst, sondern ferner durch die Beschlüsse der Ministerpräsidenten sowie die ergänzenden und ab 1997 auch ersetzenden staatsvertraglichen Vorgaben der Länder. Auch wenn die Rundfunkanstalten erst durch § 3 Abs. 3 (jetzt Abs. 6) RFinStV ausdrücklich zur Mitwirkung „an der Fortentwicklung von Methoden und Verfahren zur Überprüfung und Ermittlung“ ihres Finanzbedarfs verpflichtet wurden, hatten sie sich schon zuvor hieran beständig beteiligt. Die fachliche Weiterentwicklung der Ermittlungsmethodik durch die KEF erfolgt zudem mit Hilfe von Symposien, die sie seit 1997 in unregelmäßigen Abständen veranstaltet.663 Nachfolgend werden einige Aspekte der Methodik der KEF erörtert, um Einblicke in ihre Arbeit zu ermöglichen. a) Das Indexgestützte Integrierte Prüf- und Berechnungsverfahren Anfang 2003 veröffentlichte die KEF ihre abschließenden Ergebnisse zu dem über viele Jahre hinweg basierend auf Vorarbeiten aus ihrer früheren Arbeit gemeinsam mit den Anstalten entwickelten Indexgestützten Integrierten Prüf- und Berechnungsverfahren zur Feststellung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (IIVF), das in Teilen bereits seit längerem angewandt wurde und bis heute eine Grundlage der Bedarfsermittlung ist.664 Das Verfahren, das nicht nur auf eine 662

So auch R. Conrad, KEF, S. 25 (28). Einbezogen sind dabei insbesondere Vertreter der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und der privaten Rundfunkveranstalter, politische Entscheidungsträger, Wissenschaftler und Mitglieder der KEF. So können außerhalb der jeweiligen konkreten Finanzbedarfsermittlung grundlegende Entwicklungen und Probleme eingehend erörtert und die Erkenntnisse durch alle Beteiligte anschließend in der Praxis genutzt werden. Themen der bislang sechs Symposien waren 1997 „Werbung in der ARD“, 1998 „Outsourcing“, 2000 „Die Wettbewerbsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der digitalen Zukunft“, 2002 „Rundfunk online“, 2004 „Digitalisierung der Übertragungswege im Rundfunk – Auswirkungen auf Programm und Kosten“ und 2008 „Medien und das Internet – von Online bis IPTV“; vgl. R. Conrad, MP 1997, 466 (466 f.); R. Conrad, MP 1999, 40 (40 f.); R. Conrad (Hrsg.), 25 Jahre KEF, S. 3; R. Conrad, MP 2002, 114; R. Conrad, MP 2004, 512. 664 Vgl. KEF, IIVF, Tzn. 1, 6 ff., 30 (nach Tz. 4 ist der Bedarf des Deutschlandradios einbezogen); ergänzend zu Entwicklung und Anwendung KEF, 8. Bericht, Tzn. 15 f., 177 ff., 339 ff., 356; KEF, Sondervotum, Tzn. 2, 30, 45 ff., 57; KEF, BVerfG-Stellungnahme, A. II.; KEF, 9. Bericht, Tzn. 34 ff., 144 ff., 153 ff., 217 ff., 336 ff.; R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (56 f.); KEF, 10. Bericht, Tzn. 22 ff., 158, 160, 220 ff., 483 ff.; KEF, IIVF-Vorschlag; KEF, 11. Bericht, Tzn. 40, 433, 442, 561; KEF, IIVFFortentwicklung, S. 1 ff.; KEF, 12. Bericht, Tzn. 290 ff.; Kopper/Dieckmann, IIVF, S. 1 ff.; KEF, 13. Bericht, Tzn. 293 ff., 306; KEF, 14 Bericht, vor Tz. 53, Tzn. 58, 67, 75, 80, 322, 331 ff., 355, 453 ff., 559 ff.; R. Conrad, MP 2004, 127 (127 f.); KEF, 15. Bericht, Tzn. 206 ff., 598 ff.; KEF, 16. Bericht, Tzn. 104, 110, 117, 386. 663

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1. Teil: Die historische Entwicklung

Objektivierung der Bedarfsermittlung und eine Minimierung von Einzelfallentscheidungen abzielt, sondern zudem die Planungssicherheit erhöht, basiert im Grundsatz auf drei Hauptschritten: Nach der Feststellung des Bestandsbedarfs durch Verwendung bestimmter, regelmäßig in Soll-Ist-Vergleichen überprüfter665 Teilindizes wie einer rundfunkspezifischen Preissteigerungsrate für den Programmaufwand wird der Entwicklungsbedarf, der vom Bestand nicht erfaßte Projekte betrifft, anhand eines einheitlichen Verfahrens festgestellt. Anschließend werden von dem so ermittelten Bestands- und Entwicklungsbedarf Abzüge vorgenommen, die sich aus erfolgten oder möglichen Produktivitätssteigerungen bei den Anstalten ergeben, weshalb diese insbesondere dauerhaft die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ihrer Tätigkeiten nachzuweisen haben.666 Das schon frühe Bemühen der KEF um eine – auch und gerade indexgestützte – Objektivierung der Bedarfsermittlung entsprach den Vorgaben der Länder.667 Nach den staatvertraglichen Regelungen war und ist nicht nur der Bestands-, sondern auch der Entwicklungsbedarf der Anstalten zu finanzieren. Daraus erklärt sich die Beschränkung von teilweisen Indexierungen auf den Bestand, denn Neuerungen entziehen sich naturgemäß einer Fortschreibung.668 Auch die Ertragsentwicklung ist der Natur der Sache nach volatil und also allenfalls in Ansätzen bei dem Gebührenaufkommen durch Indizes zu erfassen.669 Generell wurden und werden namentlich rundfunkspezifische und somit möglichst paßgenaue Indizes benutzt, die von Anfang an bei der Arbeit der KEF eine Rolle gespielt hatten670 und auch staatsvertraglich in Gestalt von Kriterien wie der Berücksichtigung der besondere Kostenentwicklung im Medienbereich vorgegeben wurden. Die gerade Rationalisierungen pauschalisierenden Korrekturfaktoren auf der drit665 Auch sind Abweichungen von den Indizes nach dem IIVF möglich, wenn diese in einer konkreten Situation nicht repräsentativ sind; vgl. zu einem solchen Fall der Abweichung nach unten durch die anmeldenden Rundfunkanstalten und die KEF im Jahr 2003 KEF, 14. Bericht, Tz. 15, vor Tz. 53, Tzn. 58, 67 ff. 666 So KEF, IIVF, Tzn. 2, 5, 9 ff. Die Details dieses komplexen, auf wirtschaftswissenschaftlicher Methodik gegründeten Verfahrens können im Rahmen der vorliegenden rechtswissenschaftlichen Untersuchung außer Betracht bleiben. Vgl. auch KEF, IIVFZusammenfassung, Tzn. 1 ff. Deshalb sei für die Besonderheiten der Anwendung des IIVF auf die Ermittlung des Finanzbedarfs von Deutschlandradio und Arte nur verwiesen auf KEF, 11. Bericht, Tzn. 33, 169 ff., 191 f., 212, 579 f., 593 (Deutschlandradio) und Tzn. 581, 593 (Arte); KEF, IIVF-Fortentwicklung, S. 8 f. 667 Vgl. zum Beispiel die Begründungen zu Art. 4 RStV 1987 und § 12 RStV. 668 Näher hierzu KEF, 8. Bericht, Tzn. 339 ff.; KEF, 9. Bericht, Tzn. 156 ff.; KEF, BVerfG-Stellungnahme, A. II. 1.; KEF, IIVF-Vorschlag, Tzn. 21 ff.; R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (57); R. Conrad, FS Raff, S. 113 (117); ergänzend Bachmann, KEF, S. 175 (179). 669 So KEF, 12. Bericht, Tzn. 46, 295; KEF, IIVF, Tzrn. 126 f.; KEF, 16. Bericht, Tz. 78. 670 Vgl. hierzu KEF, 1. Bericht, Tzn. 48 ff.; KEF, 2. Bericht, Tzn. 95 ff.; KEF, 3. Bericht, Tzn. 87 ff., 108 ff.; KEF, 5. Bericht, Tzn. 241 ff., 298 ff.; KEF, 7. Bericht, Tzn. 36, 60; KEF, 8. Bericht, Tzn. 162 ff., 339 ff.

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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ten Stufe des Indexierungsverfahrens der KEF sollen der Fortschreibung von Unwirtschaftlichkeiten vorbeugen,671 weshalb die Nachweise von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einschließlich der Ausschöpfung von Rationalisierungspotentialen wesentliche Bestandteile der Bedarfsermittlung sind.672 Dem entsprechen ferner die Anforderungen an die Bedarfsanmeldungen der Anstalten.673 b) Der Streit um die liquiditätsorientierte Methode der Finanzbedarfsermittlung Neben dem IIVF findet auch weiterhin eine herkömmliche, liquiditätsorientierte Methode der Bedarfsermittlung Anwendung in der Praxis der KEF. Beide Vorgehensweisen finden parallele Anwendung, um (namentlich: auf Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bezogene) Vergleiche vornehmen zu können und im Ergebnis insgesamt einen präziseren, weil auf zwei methodische Grundlagen zu stützenden Gebührenvorschlag machen zu können.674 Die Anstalten haben teilund zeitweise erhebliche Kritik an der liquiditätsorientierten Methode geübt und die Zugrundelegung einer betriebswirtschaftlichen gefordert. Der Unterschied zwischen diesen beiden Varianten besteht – grob gesprochen – darin, daß erstere zwar zu einer unmittelbar kassenwirksamen Erfassung einer noch so hohen (namentlich Investitions-)Ausgabe führt, demgegenüber aber nicht zufriedenstellend künftige, finanzbedarfswirksame Aufwendungen etwa für die Altersversorgung gegenwärtig noch im aktiven Dienst befindlicher Mitarbeiter berücksichtigt, weil für diese eben noch keine Ruhestandsversorgung tatsächlich gezahlt wird, mag sie auch sicher zu erwarten sein.675 Wegen dieser Nachteile der liquiditätsorien671 Näheres bei KEF, 8. Bericht, Tzn. 181, 356; KEF, 9. Bericht, Tz. 155; KEF, IIVFVorschlag, Tzn. 81; KEF, 12. Bericht, Tzn. 46, 290; KEF, 13. Bericht, Tzn. 293 f. 672 Vgl. KEF, 10. Bericht, Tzn. 26, 45 ff., 241, 245, 248 ff., 349 ff., 357, 359, 364, sowie jüngst KEF, 16. Bericht, Tzn. 13, 78, 385 ff., 555 ff.; ergänzend R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (57); Bachmann, KEF, S. 175 (180). 673 Daß die Zusammenarbeit mit der KEF sowohl bei der konkreten Bedarfsermittlung als auch bei der gemeinsamen methodischen Weiterentwicklung erhebliche, namentlich personelle Ressourcen der Anstalten beansprucht, so wie dies etwa Voß, KEF, S. 11 (19), bemängelt – vgl. auch die frühe Kritik von Bausch, Entwicklung, S. 12 (24 f.) –, ist zwar nicht von der Hand zu weisen, aber in diesem Verfahren unvermeidlich. 674 Vgl. KEF, 11. Bericht, Tzn. 38, 261, 264, 298, 388 f., 426 f., 560, 562; KEF, IIVF-Fortentwicklung, S. 8; KEF, 12. Bericht, Tzn. 293 ff.; KEF, 13. Bericht, Tzn. 296, 306; KEF, IIVF, Tz. 1; KEF, 14. Bericht, vor Tz. 53, Tzn. 58, 67, 75, 80, 322, 355, 561; KEF, IIVF-Zusammenfassung, Tz. 1 Fn. 1 (Fn. auf S. III); KEF, 15. Bericht, Tzn. 207, 218; KEF, 16. Bericht, Tz. 386. 675 Hierzu und zu Details der auch KEF-internen Methodendiskussion vgl. KEF, 1. Bericht, Tzn. 171 ff.; KEF, 2. Bericht, Tz. 120; KEF, 3. Bericht, Tzn. 27 ff.; KEF, 4. Bericht, Tzn. 207 ff.; KEF, Fragestellungen; KEF, 5. Bericht, Tzn. 370 ff.; KEF, 6. Bericht, Tz. 227; KEF, Kritik (unter b); KEF, 7. Bericht, Tzn. 36, 61; KEF, 8. Bericht, Tzn. 38 f.; KEF, Sondervotum, Tz. 46; KEF, BVerfG-Stellungnahme, A. I. 2.; KEF, 9. Bericht, Tzn. 31, 232 f., 290; KEF, 10. Bericht, Tzn. 19, 337, Tzn. 555 ff., 563 ff.; KEF,

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1. Teil: Die historische Entwicklung

tierten Methode676 hat die KEF auf die Kritik reagiert und in ihrem neunten Bericht Modifikationen vorgenommen, die betriebswirtschaftliche Elemente integrieren. Diese führen nunmehr zu einer gebührenperiodenadäquaten Zuordnung, weil bei Investitionen über einen bestimmten Betrag hinaus Abschreibungsbeträge wie im Steuerrecht angesetzt werden, die zu einer gleichmäßigeren Verteilung des Aufwands führen und starken Schwankungen im Finanzbedarf entgegenwirken. Zudem werden bei den Altersversorgungen die jeweiligen Rückstellungen nach paßgenauen steuerrechtlichen Maßgaben bereits als Aufwand berücksichtigt.677 Die bis heute und von keiner Seite erkennbar in Frage gestellte678 praktizierte modifizierte liquiditätsorientierte Methode der Bedarfsermittlung zeigt, daß weder die KEF noch die Anstalten die Methodenfrage zu einem die praktische Arbeit unnötig belastenden dogmatischen Streit ausarten lassen, sondern einen beide Varianten möglichst optimal verbindenden Kompromiß gefunden haben. c) Die Programmautonomie der Rundfunkanstalten und die Prüfbefugnisse der KEF Grundlage des dreistufigen Verfahrens der Bedarfsermittlung und der abschließenden Gebührenfestsetzung waren und sind nach den rechtlichen Vorgaben für 11. Bericht, Tzn. 38, 50, 261, 264, 298, 388 f., 426 f., 560, 562, 592; KEF, IIVF-Fortentwicklung, S. 8; KEF, 12. Bericht, Tzn. 43 ff., 275 ff.; KEF, 13. Bericht, Tzn. 43 ff., 282 f., 296; KEF, IIVF, Tz. 1; KEF, 14. Bericht, Tzn. 44 ff., 137, 322, 355, 561; KEF, IIVF-Zusammenfassung, Tz. 1 Fn. 1 (Fn. auf S. III); KEF, 15. Bericht, Tzn. 207, 218; KEF, 16. Bericht, Tzn. 73, 108, 378, 381, 386; vgl. auch die Zusammenfassung von Bachmann, KEF, S. 175 (177 f.), sowie die teilweise kritischen Anmerkungen von Schreckenberger, ZögU 1981, 100 (105 f.); Maier, ARD-JB [19]86, 421 (423); Schneck, MP 1989, 606 (609 ff.); Seidel, MP 1991, 504 (515 f.), dessen Kritik inzwischen angesichts der Modifizierungen der liquiditätsorientierten Methode teilweise überholt ist; Marmor, Konsequenzen, S. 77 (86 f.). 676 Die zumindest Ähnlichkeiten aufweisende kameralistische Methode, die bei staatlichen Haushalten traditionell Anwendung findet, wird auf Landesebene inzwischen teilweise um eine betriebswirtschaftliche Vorgehensweise in Gestalt doppelter Buchführung – Doppik –, jedenfalls ergänzt; vgl. zum ganzen näher Harms, Perspektiven, S. 157 (159 f.); H. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 104a, Rn. 8; H. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 114, Rn. 6; Berens u. a., DÖV 2008, 109 (109 ff.); Thieme, DÖV 2008, 433 (433 ff.); Kube, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 114, Rn. 25 f. 677 Vgl. zu den Modifikationen im einzelnen KEF, Sondervotum, Tz. 46; KEF, 9. Bericht, Tzn. 31, 232 f., 290; Bachmann, KEF, S. 175 (177 f.); KEF, IIVF, Tz. 1; KEF, 14. Bericht, Tzn. 44 ff., 137, 322, 355, 561; KEF, IIVF-Zusammenfassung, Tz. 1 Fn. 1 (Fn. auf S. III); KEF, 16. Bericht, Tzn. 73, 381, 386. Dies führte seit dem zehnten Bericht der KEF zu zweckgebundenen Gebührenanteilen, um Lücken in den Versorgungsstöcken einiger der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten zu schließen; vgl. hierzu KEF, 10. Bericht, Tzn. 53, 335 ff., 344, 480 ff.; Bachmann, KEF, S. 175 (178). 678 Dies betont Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (105); vgl. auch KEF, 16. Bericht, Tz. 108.

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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die Arbeit der KEF die Anmeldungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Die Rechtsgrundlagen verpflichteten die KEF schon früher und verpflichten sie gesetzlich seit 1997 und bis heute ferner, die Programmautonomie der Anstalten zu wahren. Danach hat sie eine rein fachliche Überprüfung vorzunehmen, sich also nicht programminhaltlich an die Stelle der Anstalten zu setzen. Ihre Ermittlung bezieht sich zum einen darauf, ob sich die den Anmeldungen zugrundeliegenden Programmentscheidungen im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags halten. Zum anderen hat sie zu prüfen, ob der Finanzbedarf zutreffend und gemäß den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit durch die anmeldenden Anstalten ermittelt worden ist, wobei die Ausschöpfung von Rationalisierungsmöglichkeiten ebenfalls zu untersuchen ist. Die KEF hat in ihrem zehnten Bericht beibehaltene679 Grundsätze dargelegt, nach denen sie namentlich die Einhaltung des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags prüft und gleichzeitig die Programmautonomie der Anstalten wahrt.680 Danach beschränkt sie sich durch Anlegung eines weiten Maßstabs auf eine Evidenzkontrolle und respektiert eine Einschätzungsprärogative der Anstalten für die Entscheidung über Inhalt und Umfang des Programmangebots, mit dem der Rundfunkauftrag erfüllt werden soll. Denn es sei deren Aufgabe, namentlich in Gestalt der Gremien die Einhaltung des Rahmens zu prüfen, so daß die KEF rundfunkinterne, insbesondere von den Gremien gebilligte Entscheidungen auch und gerade zu Programmausweitungen nicht in Frage zu stellen habe. Daneben bestehe eine staatliche Rechtsaufsicht über die Anstalten, so daß auch insofern eine Kontrolle der Einhaltung des rechtlichen Rahmens erfolge. Ohnehin bedingten praktische Zwänge die Beschränkung auf eine Evidenzkontrolle, denn eine Detailprüfung für den gesamten öffentlich-rechtlichen Rundfunk könne die KEF nicht leisten. Auch bei der Prüfung von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einschließlich der Rationalisierungsmöglichkeiten achtete und achtet die KEF die Programmautonomie der Anstalten, deren Einschätzungsprärogative sie respektiert, so daß auch insofern letztlich nur von einer Evidenzkontrolle auszugehen ist. Die KEF betont dabei aber seit jeher, daß die Prüfung der Wirtschaftlichkeit von Vorhaben die Programmautonomie nicht prinzipiell verletze, sondern ureigenste Aufgabe der KEF sei.681 Gerade die Nutzung indexgestützter Berechnungsmethoden trug ebenso wie unter anderem standardisierte Soll-Ist-Vergleiche wesentlich zu einer Verobjektivierung der Bedarfsermittlung und zu einer Vermeidung von Konflikten mit der Programmautonomie der Anstalten bei.682 In diesem Zusammenhang sei rückblickend jedoch darauf verwiesen, daß die KEF in ihrer Frühzeit biswei679

Exemplarisch sei verwiesen auf KEF, 15. Bericht, Tzn. 3, 329. Für Näheres vgl. KEF, 10. Bericht, Tzn. 37, 39 ff., 231, 243; ergänzend Bachmann, KEF, S. 175 (180); Bachmann, Diskussionsbeitrag, S. 186 f. 681 Vgl. KEF, BVerfG-Stellungnahme, B., C.; KEF, 10. Bericht, Tz. 241; KEF, IIVFVorschlag, 26, 28; ähnlich ferner KEF, 8. Bericht, Tz. 175. 682 Ebenso und weiterführend hierzu R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (56). 680

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1. Teil: Die historische Entwicklung

len, auch wenn sie dabei stets die Wahrung der Programmautonomie der Anstalten betonte, diesen einen echten Finanzrahmen vorgegeben hatte.683 Dieser hatte nicht nur faktisch bestanden aufgrund des Ergebnisses ihrer Bedarfsermittlung. Vielmehr hatten sich der Finanzbedarf und die dadurch ermöglichte (Programm-) Tätigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in diesem finanziellen Korsett zu bewegen, das selbst dann nicht erweitert wurde, wenn dies durch Programmausweitungen, die sich im (erforderlichen) Rahmen des Rundfunkauftrags hielten, veranlaßt gewesen wäre. Die KEF hatte für eine Anerkennung als Finanzbedarf eine entsprechende medienpolitische Entscheidung der Länder vorausgesetzt. Den Finanzrahmen hatte sie indes auch wegen des Innovationszuschlags als so weit bemessen angesehen, daß damit keine Einschränkung verbunden gewesen sei.684 Nachprüfbar war dies aber nicht, im Gegenteil verweigerte sie sehr wohl mit Hinweis auf fehlende medienpolitische Entscheidungen Bedarfen die Anerkennung, die nach Auffassung der Anstalten den Aufgaben und deren Erfüllung unterfielen. d) Die Behandlung von Überschüssen bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einige der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erwirtschafteten vor allem in den ersten Jahrzehnten nach dem Zweiten Weltkrieg bisweilen erhebliche Überschüsse, die auch und gerade für rundfunkfremde Zwecke einzusetzen oder abzuführen waren. Entsprechende Normen spielen inzwischen in der Praxis keine Rolle mehr; sie sind jedenfalls durch speziellere Regelungen verdrängt. Dies ergibt sich aus folgendem: Aufgabe der KEF ist es, den Finanzbedarf der Anstalten zu ermitteln und einen entsprechenden Gebührenvorschlag zu machen. Wenn am Ende einer Gebührenperiode Überschüsse vorhanden sind, liegt es nahe, deren mindernden Einfluß auf den für die Gebührenfestsetzung maßgeblichen Finanzbedarf der Anstalten zu berücksichtigen. So verfährt die KEF von Anfang an und bis heute.685 Aus denselben Gründen haben auch die „Interims-KEF“ und die gegenwärtig bestehende KEF Gebührenreduzierungen für das Deutschlandradio vorgeschlagen, weil dieses ansonsten Überschüsse erwirtschaftet hätte. Die strikte Bedarfsorientierung der Gebührenbemessung steht der Entstehung allzu großer Überschüsse – ebenso wie erheblicher finanzieller Unterdeckungen – in aller Regel zudem entgegen, weil die Gebührenvorschläge der KEF stets da683 Vgl. zum ganzen näher KEF, 2. Bericht, Tzn. 69, 86; KEF, 3. Bericht, Tzn. 41 f., 86 f., 92, 125 f.; KEF, 5. Bericht, Tzn. 302 ff., 356 ff., insbesondere Tz. 360; KEF, 6. Bericht, Tzn. 341 f.; KEF, Kritik (unter a). Vgl. auch BVerfGE 90, 60 (97 f.). 684 Hierzu vgl. KEF, 3. Bericht, Tzn. 41 f.; KEF, 5. Bericht, Tzn. 302 ff., 356 ff. 685 Zu Details vgl. KEF, 1. Bericht, Tzn. 121; KEF, 2. Bericht, Tz. 29; KEF, 5. Bericht, Tzn. 277, 347, 363; KEF, 10. Bericht, Tzn. 50, 422, 450; KEF, 13. Bericht, Tzn. 12 f., 15, 24, 281, 288 f., 291, 415, 417; vgl. ergänzend exemplarisch Herrmann/ Lausen, Rundfunkrecht, § 13, Rn. 34; Marmor, Konsequenzen, S. 77 (85).

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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rauf abzielen (müssen), daß die Anstalten am Ende einer Gebührenperiode ein ausgeglichenes Ergebnis erzielen. Dies schließt nicht aus, daß innerhalb einer mehrjährigen Gebührenperiode in den ersten Jahren Überschüsse erwirtschaftet werden und in den letzten Jahren finanzielle Unterdeckungen entstehen, weil dadurch im Saldo der Gebührenperiode ein ausgeglichenes Ergebnis angestrebt ist.686 Darüber hinaus steht die Praxis der KEF einer Verwendung von Überschüssen gar für rundfunkfremde Zwecke entgegen. Denn anderweitig zu verwendende Überschüsse können nicht mehr entstehen, wenn sie sogleich auf die kommende Gebührenperiode bzw. auch innerhalb dieser aus Anfangsjahren auf spätere zur Deckung von finanziellen Lücken zu übertragen sind. 2. Die Vorlage ihrer Berichte elf bis 13 durch die KEF Im März 1998 legte die KEF mit ihrem elften den ersten Bericht auf der Basis der seit 1. Januar 1997 geltenden staatsvertraglichen Regelungen vor.687 Wie in diesen vorgesehen, hatte das Deutschlandradio seinen Finanzbedarf erstmals selbst angemeldet.688 Daneben waren die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und das ZDF ihrer nunmehr explizit normierten Pflicht zur gesonderten Darstellung des Bedarfs von Arte nachgekommen.689 Erstere stellten auch, wie staatsvertraglich gefordert, die Finanzdaten für Hörfunk und Fernsehen gesondert in ihren eigenen Anmeldungen dar.690 Der Berichtsentwurf war, wie vorgegeben, mit den Anstalten erörtert worden, deren Stellungnahmen in dem endgültigen Bericht Berücksichtigung fanden.691 Dieser war ein Zwischenbericht, der vor allem Soll-Ist-Vergleiche enthielt.692 Die KEF stellte fest, bis zum Ende der Gebührenperiode zum Ablauf des Jahres 2000 sei keine Gebührenerhöhung nötig.693 686 Vgl. hierzu näher KEF, 1. Bericht, Tzn. 146, 161; KEF, 6. Bericht, Tz. 350; vgl. auch Eichholz/Süßenbach, Finanzierung, S. 73 f.; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 13, Rn. 89; kritisch, allerdings vor den Neuerungen seit 1994 Bausch, in: HoffmannRiem/Roß (Hrsg.), Strukturfragen, S. 81 (Diskussionsbeitrag). 687 Nach dem bisherigen zweijährigen Turnus war der Bericht etwas verzögert, gerechnet ab Inkrafttreten der staatsvertraglichen Regelungen indes zeitnah erstattet worden. 688 Vgl. KEF, 11. Bericht, Tzn. 31, 46, 54, 169. 689 Weiterführend KEF, 11. Bericht, Tzn. 47, 152, 198 ff., 205, 581, 593; KEF, 12. Bericht, Tzn. 21, 47, 56, 74, 81 ff., 96, 149, 192 ff., 287 ff., 417, 421; KEF, 13. Bericht, Tzn. 52, 72 ff., 79, 92 ff., 151, 153, 227 f., 281, 292, 418 ff.; KEF, 14. Bericht, Tzn. 22, 54, 83 ff., 90, 101, 165 ff., 174, 209, 318, 330, vor Tz. 434, Tzn. 434, 444 f., 670 f.; KEF, 15. Bericht, Tzn. 19, 21, 42, 44, 46 f., 51, 59 ff., 86, 200, 278, 596 f., 620. 690 Vgl. hierzu und zu der kritischen Haltung der KEF zu dieser staatsvertraglichen Neuerung KEF, 11. Bericht, Tzn. 670 ff. 691 So KEF, 11. Bericht, Tz. 42. 692 Vgl. KEF, 11. Bericht, Tzn. 31, 54. 693 Einzelheiten hierzu bei KEF, 11. Bericht, Tzn. 31 f., 47, 50 ff., 425, 432.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

Einen Gebührenvorschlag der KEF enthielt erst wieder deren zwölfter Bericht, den sie im Dezember 1999 erstattete.694 Die Anmeldungen der Anstalten wiesen einen ungedeckten Finanzbedarf aus, der eine Erhöhung der Rundfunkgebühr von insgesamt 28,25 auf 34,00 Deutsche Mark notwendig gemacht hätte.695 Demgegenüber schlug die KEF zum 1. Januar 2001 lediglich eine Steigerung der Grundgebühr um 0,95 auf 10,40 Deutsche Mark (5,32 Euro) und der Fernsehgebühr um 2,38 auf 21,18 Deutsche Mark (10,83 Euro) vor, insgesamt also um 3,33 auf 31,58 Deutsche Mark (dies entsprach insgesamt 16,15 Euro). Davon entfielen 1,92 Deutsche Mark auf die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, 1,17 auf das ZDF, 0,10 auf das Deutschlandradio sowie je 0,07 auf Arte und die – unverändert automatisch an Gebührenerhöhungen partizipierenden – Landesmedienanstalten. Die Grundgebühr sollte nach dem Vorschlag der KEF im Verhältnis 92,2703 zu 7,7297 Prozent zwischen den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und dem Deutschlandradio aufgeteilt werden, die Fernsehgebühr zwischen diesen Landesrundfunkanstalten und dem ZDF im Verhältnis 62,2368 zu 37,7632 Prozent. Damit war die jeweilige Aufteilung sowohl betragsmäßig als auch prozentual beziffert und der seit 1997 geltenden staatsvertraglichen Vorgabe entsprochen. In die vorgeschlagene Fernsehgebühr hatte die KEF den zur Finanzierung von Arte ermittelten, auf 238,05 Millionen Deutsche Mark pro Jahr zu erhöhenden Betrag eingerechnet.696 Der Gebührenvorschlag berücksichtigte erneut zweckgebundene Anteile für Projekte.697 Die Länder folgten im Fünften RÄndStV698 sowohl bei den absoluten Beträgen als auch bei der prozentualen Aufteilung auf die Anstalten exakt dem Gebührenvorschlag der KEF. Dieser wurde als „Grundlage“ der Entscheidung der Länder bezeichnet.699 Im Dezember 2001 legte die KEF mit ihrem 13. Be-

694 Dieser Erstattungszeitpunkt reihte sich in den zweijährigen Turnus ein, der vor 1997 weitgehend eingehalten worden war und fortan werden sollte. Hierauf und auf die abwechselnde Erstattung von Gebühren- und (nur) Soll-Ist-Vergleiche vornehmenden Zwischenberichten wies die KEF in der Folge mehrmals hin; vgl. KEF, 13. Bericht, Tz. 7; KEF, 14. Bericht, Tz. 7; KEF, 15. Bericht, Tz. 7; KEF, 16. Bericht, Tz. 21; vgl. auch BVerfGE 119, 181 (183, 213); R. Conrad, FS Raff, S. 113 (114, 116); Scheel, VBlBW. 2008, 51 (53). 695 Details bei KEF, 12. Bericht, Tzn. 9, 50. 696 Vgl. näher zu dem Gebührenvorschlag insgesamt KEF, 12. Bericht, vor Tz. 9, Tzn. 10, 21, 47, 287 ff., vor Tz. 416, Tzn. 421, 424 ff. Dabei rechnete die KEF die meisten der vorgeschlagenen Beträge bereits in die zum 1. Januar 2002 vollends an die Stelle der Deutschen Mark tretende neue Währung Euro um. 697 Im einzelnen vgl. KEF, 12. Bericht, Tzn. 132 ff., 204 f., 419. 698 Die Zustimmung namentlich des Sächsischen Landtags war keineswegs sicher, konnte aber durch Zusagen der anderen Länder, die zu der Normierung besserer Informationsmöglichkeiten der Parlamente in § 5a RFinStV durch den Sechsten RÄndStV führten, doch noch erreicht werden; vgl. zum ganzen Metz, ARD-JB 2001, 173 (173 ff.); Metz, ARD-JB 2002, 152 (154); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 142; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5a RFinStV, Rn. 1 ff., 5.

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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richt wieder einen Zwischenbericht700 vor,701 in dem sie vorschlug, keine Gebührenerhöhung vor Ende der bis einschließlich 2004 laufenden aktuellen Gebührenperiode vorzunehmen702 – dem folgten die Länder erneut. 3. Das Abweichen der Länder von dem Gebührenvorschlag der KEF in deren 14. Bericht, die Reaktion der KEF in ihrem 15. Bericht und der Einfluß des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 11. September 2007 insbesondere auf den 16. Bericht Die nachfolgenden neuerlichen Finanzbedarfsanmeldungen der Anstalten hätten eine Erhöhung der Rundfunkgebühr um insgesamt 2,01 Euro auf 18,16 Euro erforderlich gemacht.703 Ende des Jahres 2003 legte die KEF ihren 14. Bericht vor, in dem sie sich erneut zu zweckgebundenen Anteilen für Projekte äußerte704 und vor allem die Anmeldungen erheblich kürzte. Sie schlug vor, zum 1. Januar 2005 für die Dauer von vier Jahren die Grundgebühr von 5,32 um 0,25 auf 5,57 Euro und die Fernsehgebühr von 10,83 um 0,84 auf 11,67 Euro zu erhöhen, insgesamt also von 16,15 um 1,09 auf 17,24 Euro. 0,66 Euro dieser Gesamtsteigerung entfielen auf die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und 0,46 Euro auf das ZDF. Dabei war jeweils hälftig der um 7,5 Cent auf gut 40 Cent zu erhöhende Anteil zur Finanzierung von Arte eingerechnet; dies entsprach einem absoluten Finanzierungsbetrag von jährlich 151,55 Millionen Euro. Der Anteil des Deutschlandradios an der monatlichen Grundgebühr war indes wegen ansonsten bei ihm zu erwartenden Überschüssen um 0,03 Euro zu senken. Die KEF schlug eine Aufteilung der Grundgebühr zwischen den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und dem Deutschlandradio im Verhältnis 93,1051 zu 6,8949 Prozent und der Fernsehgebühr zwischen den Landesrundfunkanstalten und dem ZDF im Verhältnis 60,9741 zu 699 So die Begründung zu Art. 6 Nr. 1 und 2 des Fünften RÄndStV. Erneut erwarteten die Länder, früher: die Ministerpräsidenten, eine angemessene Berücksichtigung von Produktionen unabhängiger Film- und Fernsehproduzenten durch die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und das ZDF bei der Wahrnehmung ihres Programmauftrags; siehe unter Nr. 3 der dem RÄndStV beigefügten Protokollerklärung aller Ministerpräsidenten zu § 8 RFinStV. 700 Schon Ende 2001 hatte eine gemeinsame Arbeitsgruppe der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, von ZDF und KEF einen Bericht zu Fragen des Sponsorings im öffentlich-rechtlichen Rundfunk vorgelegt, um den die Ministerpräsidenten gebeten hatten; siehe die der Begründung des Fünften RÄndStV beigefügte Protokollerklärung aller Länder zum angepaßten RStV. Vgl. zu Resultaten des für die KEF als Sonderbericht anzusehenden Berichts Metz, ARD-JB 2002, 152 (154). 701 Vgl. KEF, 13. Bericht, Tz. 7. 702 Zu Einzelheiten vgl. KEF, 13. Bericht, Tzn. 12 ff., 42 ff., 412 ff. Dabei hat die KEF zusätzliche Mittel für bestimmte Online-Projekte nicht als Bedarf anerkannt, wie sich aus den Tzn. 181, 200 ff., 225, 414 ergibt. 703 So KEF, 14. Bericht, Tzn. 10, 48. 704 Vgl. KEF, 14. Bericht, Tzn. 136 f., 439, ergänzend auch Tzn. 147, 211.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

39,0259 Prozent vor.705 Sie behandelte auch in diesem Bericht Rückflüsse aus dem Gebührenanteil der Landesmedienanstalten an die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten als Erträge.706 Unter anderem die anhaltende Kritik der KEF an der automatischen Teilhabe der Landesmedienanstalten an Gebührenerhöhungen, die weder auf das Notwendige begrenzt sei707 noch eine sparsame und wirtschaftliche Haushaltsführung begünstige,708 hat nach Vorlage des 14. Berichts zu der – inzwischen freilich schon wieder rückgängig gemachten – Aufgabe dieser Praxis durch den Achten RÄndStV zum 1. April 2005 geführt. Auch wenn die Länder insoweit der Auffassung der KEF folgten, stellte der Achte RÄndStV im übrigen doch eine wesentliche Zäsur im Verhältnis von KEF und Ländern nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts von 1994 dar. Den Gebührenvorschlägen der „Interims-KEF“ und der KEF im zehnten bzw. zwölften Bericht waren die Länder noch exakt gefolgt. Nun aber wichen sie – unter formaler Bekräftigung eines Festhaltens an dem dreistufigen Verfahren709 – von dem Gebührenvorschlag ab, den die KEF in ihrem 14. Bericht gemacht hatte. Die Rundfunkgebühr wurde staatsvertraglich erst zum 1. April 2005 – statt bereits zum 1. Januar 2005 – auf insgesamt 17,03 Euro erhöht; die Grundgebühr betrug nun 5,52 Euro, die Fernsehgebühr 11,51 Euro. Der Gebührenvorschlag der KEF 705 Zu Details des Gebührenvorschlags vgl. KEF, 14. Bericht, Tzn. 7, 11, vor Tz. 10, Tz. 11, vor Tz. 434, Tzn. 434 ff. 706 Näheres hierzu bei KEF, 14. Bericht, Tzn. 286 ff., sowie zur Entwicklung dieser Vorgehensweise KEF, 10. Bericht, Tzn. 44, 101 ff.; KEF, 11. Bericht, Tzn. 63, 89 ff.; KEF, 12. Bericht, Tz. 251; KEF, 13. Bericht, Tz. 254; KEF, 14. Bericht, Tzn. 286 ff.; KEF, 15. Bericht, Tzn. 176 ff.; KEF, 16. Bericht, Tzn. 334 ff. Indes bestehen für die Rückflüsse in den Ländern teilweise Zweckbindungen, durch die der Staat bei den Landesrundfunkanstalten besondere Aufwendungen verursacht. Daß diese gegenzurechnen und damit die Rückflüsse nur teilweise als Erträge zu behandeln sind, hat die KEF deshalb anerkannt; vgl. KEF, 10. Bericht, Tz. 114; KEF, 11. Bericht, Tz. 102; KEF, 16. Bericht, Tz. 334. 707 Um einem Mißverständnis vorzubeugen, ist zu betonen, daß es nicht Aufgabe der KEF ist, den Finanzbedarf der Landesmedienanstalten zu ermitteln. Deren Finanzausstattung betrifft die KEF nur insoweit, als sie Auswirkungen auf den Umfang der Rückflüsse an die Landesrundfunkanstalten und somit deren Finanzbedarf hat. So ausdrücklich auch KEF, 16. Bericht, Tzn. 334, 337. Mithin hält die KEF jedenfalls nicht mehr an früheren Aussagen (vgl. KEF, 10. Bericht, Tzn. 44, 113, 115; ergänzend Hümmerich, AfP 1996, 25 (31); Hümmerich, AfP 1996, 118 (118 f.)) fest, sofern diese überhaupt als in eine gegenteilige Richtung deutend (miß-)verstanden werden konnten. 708 So schon KEF, 8. Bericht, Tz. 63, sowie KEF, 10. Bericht, Tzn. 44, 104, 115; KEF, 11. Bericht, Tzn. 89, 95; KEF, 12. Bericht, Tzn. 20, 252; KEF, 13. Bericht, Tz. 255; KEF, 14. Bericht, Tzn. 287 ff., 443; KEF, 15. Bericht, Tzn. 176 ff.; ergänzend KEF, 16. Bericht, Tzn. 335 f., 339. Vgl. zu der unterschiedlichen Finanzausstattung der Landesmedienanstalten und der uneinheitlichen Verwendung des diesen zustehenden Gebührenanteils Wöste, MP 1990, 281 (281 ff.); Jarren, MP 1992, 625 (625 ff.); Breunig, MP 1994, 574 (574 ff.). 709 So die der Begründung des Achten RÄndStV beigefügte Protokollerklärung aller Länder zu § 19 RStV.

3. Abschnitt: Die Rolle der KEF

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wurde somit um 0,21 Cent unterschritten, wobei ein Ausgleich in Höhe von 0,07 Euro für das um drei Monate verzögerte Inkrafttreten der Anpassung erfolgte710 und somit die Abweichung gerechnet auf den 1. Januar 2005 insgesamt 0,28 Cent betrug.711 Dabei sollte trotz der absoluten Abweichung das prozentuale Verhältnis der Aufteilung zwischen Grund- und Fernsehgebühr sowie zwischen den Anstalten nach dem Willen der Länder im Grundsatz erhalten bleiben. Auf ihre Bitte hin rechnete die KEF die sich aus der absoluten Abweichung ergebende prozentuale Verteilung – gleichsam als (rein technische) Amtshilfe – aus.712 Die Aufteilung der Grundgebühr zwischen den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und dem Deutschlandradio erfolgte dementsprechend im Achten RÄndStV – und abweichend von dem Gebührenvorschlag der KEF – im Verhältnis 93,1373 zu 6,8627 Prozent, die der Fernsehgebühr zwischen diesen Landesrundfunkanstalten und dem ZDF im Verhältnis 61,0994 zu 38,9006 Prozent. Der auf Arte entfallende absolute jährliche Betrag von 145,96 Millionen Euro blieb in Konsequenz ebenfalls hinter dem Vorschlag der KEF von 151,55 Millionen Euro zurück. Die von der KEF bereits zum 1. Januar 2005 vorgeschlagene Absenkung des Anteils des Deutschlandradios an der Grundgebühr unterblieb demgegenüber wegen des verzögerten Inkrafttretens der Gebührenanpassung. Ihm verblieben somit übergangsweise mehr Finanzmittel, als dies nach dem von der KEF ermittelten Bedarf erforderlich gewesen wäre. Indes führte das Abweichen der Länder von dem Vorschlag der KEF auch beim Deutschlandradio dazu, daß ihm auf die gesamte Gebührenperiode bis Ende 2008 gerechnet nicht die von der KEF als notwendig erachteten Finanzmittel zuflossen.713 Der Abweichung waren heftige medienpolitischen Debatten um den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, dessen Strukturen und Finanzierung nicht nur bei der staatsvertraglichen Umsetzung auf der Ebene der Landesregierungen und auch Landtage, sondern schon vor dem Vorliegen des Gebührenvorschlags vorausgegangen.714 Als ersten Grund für das Abweichen führten die Länder an, daß eine deutlich angespannte wirtschaftliche Lage bestehe, die große Herausforderungen und fi710 Vgl. die Begründung zu Art. 6 Nr. 4 des Achten RÄndStV sowie unter Buchst. e) des dabei dokumentierten und in Bezug genommenen Beschlusses der Ministerpräsidenten. 711 Zum ganzen vgl. auch BVerfGE 119, 181 (190 f., 229 f.); ergänzend KEF, 15. Bericht, Tz. 11; Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (103). 712 Vgl. im einzelnen die Begründung zu Art. 6 Nr. 4 und 5 des Achten RÄndStV und unter Buchst. f) des Beschlusses der Ministerpräsidenten; ergänzend BVerfGE 119, 181 (196). 713 So die KEF gegenüber dem Bundesverfassungsgericht; vgl. BVerfGE 119, 181 (196). 714 Dies zusammenfassend namentlich BVerfGE 119, 181 (186 ff., 239 f.); Metz, ARD-JB [20]05, 166 (166 ff.); ergänzend Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 22 f.; H. E. Meier, Rundfunkgebührenpolitik, S. 29 ff., 37 ff.; Scheel, Festsetzung, S. 49 ff.; Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (801 f.).

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1. Teil: Die historische Entwicklung

nanzielle Einschränkungen für alle Teile der Bevölkerung mit sich bringe. Deshalb sei bei zusätzlichen Belastungen etwa durch eine Erhöhung der Rundfunkgebühr deren Angemessenheit für die Gebührenzahler zu berücksichtigen und zwar jenseits einer reinen Bedarfsbezogenheit. Des weiteren wurde behauptet, daß die KEF in ihrem 14. Bericht bestimmte nicht erschlossene Einsparpotentiale noch nicht berücksichtigt habe, die im Zusammenhang mit Selbstverpflichtungen der Anstalten stünden.715 Die KEF verwies darauf, sämtliche Einsparpotentiale in ihrem 14. Bericht sehr wohl abschließend berücksichtigt zu haben,716 zumal die im Rahmen dieser Gebührendebatte abgegebenen und dem Achten RÄndStV beigefügten Selbstverpflichtungen der Anstalten lediglich Abstriche der KEF bei der Bedarfsermittlung gegenüber den Anmeldungen auffangen sollten.717 Ferner nahmen die Länder Bezug auf zusätzliche Einsparpotentiale, die sich aus nach Vorlage des Gebührenvorschlags der KEF veränderten staatsvertraglichen Rahmenbedingungen ergäben. Gemeint waren namentlich die den Anstalten zu eröffnende Möglichkeit, unter bestimmten Umständen auf eine analoge terrestrische Fernsehverbreitung zu verzichten, sowie nach Ansicht der Länder zu Gebührenmehrerträgen führende, in die Wege geleitete Änderungen am Gebührenbefreiungsrecht.718 Gerade die KEF bemängelte insofern das Feh-

715 Vgl. die Begründung zu Art. 6 Nr. 4 des Achten RÄndStV und unter Buchst. a) bzw. b) des Beschlusses der Ministerpräsidenten, bezogen auf KEF, 14. Bericht, Tzn. 429 ff. 716 So KEF, 15. Bericht, Tzn. 16, 127, 140, 209; KEF, 16. Bericht, Tz. 389. 717 Siehe im einzelnen die dem Achten RÄndStV als Anlagen beigefügten und als strukturelle Selbstbindungen bezeichneten Selbstverpflichtungen von ARD – in der Sache: der in dieser zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten –, ZDF und Deutschlandradio. Diese betrafen namentlich Aufwandsbegrenzungen für Online-Aktivitäten und Marketing sowie Einsparmaßnahmen bei dem Personalaufwand. Vgl. zu dem Ausgleichszweck der Selbstverpflichtungen hinsichtlich der Kürzungen durch die KEF referierend BVerfGE 119, 181 (234); KEF, 15. Bericht, Tzn. 13, 16, 209. Derartige finanzwirksame Selbstverpflichtungen können auch solche sein, die zunächst als programmliche ergehen nach dem durch den Siebten RÄndStV vom 23. bis 26. September 2003 neugefaßten § 11 RStV bzw. jetzigen § 11e. Die §§ 11 ff. in aktueller Fassung präzisierten den Auftrag der Anstalten weiter, namentlich in § 11e Abs. 4 Satz 3 wurden korrespondierende Präzisierungs- und Berichtspflichten auferlegt. Nach dem Willen der Länder sollten bei der Präzisierung auch „Form, Verfahren und Inhalt von Selbstverpflichtungserklärungen“ geregelt werden, deren Einhaltung die Länder überwachen; vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 4 des Siebten RÄndStV (LT-NRW-Drs. Nr. 4581 vom 10. November 2003, LT-NRW-Drsen., 13. WP); ergänzend die der Begründung beigefügte Protokollerklärung aller Länder zu dem neuen § 11 RStV sowie A. Hesse, Kultur, S. 29 (36 f.). Programmliche und finanzwirksame Selbstverpflichtungen sind zwar a priori zu unterscheiden, worauf namentlich Eifert/Eicher, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 11 RStV, Rn. 103 ff., und ihnen folgend Goerlich/A.-K. Meier, ZUM 2007, 889 (890 f.), abstellen. In der Praxis ist ein Zusammenfallen indes zumindest nicht ausgeschlossen, so daß für die hier einschlägige Finanzbedarfsermittlung einzig relevant ist, ob eine Selbstverpflichtung finanzwirksam ist. 718 So die Begründung zu Art. 6 Nr. 4 des Achten RÄndStV und unter Buchst. c) des Beschlusses der Ministerpräsidenten.

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len einer begründeten Vorlage und stellte insgesamt das Vorliegen einer § 7 Abs. 2 Satz 2 RFinStV entsprechenden Erörterung in Frage.719 Neuberechnungen nahm sie nicht vor. Als weiteren Abweichungsgrund führten die Länder die aktuelle Gesamtentwicklung der Aufgaben in der dualen Rundfunkordnung und im Wettbewerb der Medien insgesamt an.720 In ihrem 15. Bericht vom Dezember 2005 reagierte die KEF auf das Abweichen der Länder von ihrem Gebührenvorschlag im 14. Bericht. Zwar wollten und würden die Anstalten zum Ende der bis einschließlich 2008 laufenden Gebührenperiode ein ausgeglichenes Ergebnis erzielen. Dies sei aber angesichts der geringeren Gebührenzuflüsse namentlich wegen des Abweichens der Länder von dem Gebührenvorschlag nur durch zusätzliche finanzielle Einschnitte vor allem bei den Aufwendungen für das Programm zu verwirklichen. Eine Gebührenerhöhung sei mithin einstweilen nicht notwendig721 – und erfolgte auch nicht. Im 15. Bericht äußerte sich die KEF auch gemäß der zum 1. April 2005 in Kraft getretenen Neuregelung zu den wirtschaftlichen Auswirkungen der finanzwirksamen Selbstverpflichtungen der Anstalten, die diese gegenüber den Ländern im Rahmen der Debatten um den Achten RÄndStV abgegeben hatten und die eingehalten seien.722 Noch im Herbst 2005 erhoben die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten Verfassungsbeschwerde in Umsetzung eines bereits Mitte 2005 gefaßten und schon Ende 2004 angedrohten Entschlusses insbesondere723 gegen das Abweichen der Länder von dem Vorschlag der KEF durch Festsetzung der verspäteten und niedrigeren Gebührenhöhe, nachdem ein Angebot an die Länder über eine quasi „außergerichtliche Einigung“ namentlich auf Verbesserungen des dreistufigen Verfahrens nicht auf Resonanz gestoßen war.724 Das ZDF und das Deutschlandradio taten es den ARD-Landesrundfunkanstalten Ende März 2006 gleich und erhoben ihrerseits Verfassungsbeschwerden vor allem ge-

719 Vgl. hierzu die bei KEF, 15. Bericht, Tz. 15, Anlage 4 bzw. 5, dokumentierten Schreiben an den Vorsitzenden der Rundfunkkommission der Länder vom 23. September 2004 bzw. an den Chef der rheinland-pfälzischen Staatskanzlei vom 30. September 2004. 720 So die Begründung zu Art. 6 Nr. 4 des Achten RÄndStV und unter Buchst. d) des Beschlusses der Ministerpräsidenten. 721 Näher KEF, 15. Bericht, Tzn. 7, 17 f., 24, 29 ff., 175, 210, 217, 219, vgl. auch KEF, 16. Bericht, Tzn. 317, 391 ff. 722 Vgl. KEF, 15. Bericht, Tz. 25, vor Tz. 50, Tzn. 118 f., 136, 141, 211 ff., 229, 233, 269 ff., 276, 278, 284, 613 f., 621. 723 Auch die Regelung neuer Prüfkriterien für die KEF wurde angegriffen. 724 Dies zusammenfassend etwa Metz, ARD-JB [20]05, 166 (166 f., 170 f.); Wiedemann, ARD-JB [20]06, 150 (151); vgl. auch Knies, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 54 (Diskussionsbeitrag); Marmor, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 43 f. (Diskussionsbeitrag); Marmor, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 111 (Diskussionsbeitrag); Michel, Urteil, S. 23 (25, 28 ff.).

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1. Teil: Die historische Entwicklung

gen die zum 1. April 2005 in Kraft getretene Gebührenfestsetzung.725 Gerade das ZDF hatte sich mutmaßlich mit der Erhebung schwergetan.726 Ob dies auf der Hoffnung basierte, die Länder würden ihr Abweichen ohnedies alsbald (selbst-) kritisch sehen, oder ob die Anstalt nur eine prozessuale Frist ausschöpfen wollte oder ob sie sich politischem Druck ausgesetzt sah, dem sie lange Zeit nachgab: all das kann objektiv nicht beurteilt werden. Den ein oder anderen Hinweis für politischen Druck mag man subjektiv gleichwohl erblickt haben.727 Das Bundesverfassungsgericht jedenfalls folgte den Beschwerdeführern in seinem Urteil vom 11. September 2007 mit Blick auf die von diesen behauptete Verfassungswidrigkeit des Abweichens der Länder.728 Das Gericht verlangte keine rückwirkende Gebührenerhöhung und auch bis zum Ende der Gebührenperiode 2008 keine Korrektur. Für die Gebührenanpassung zum 1. Januar 2009 sei aber die Berücksichtigung eines Ausgleichs geboten, wenn wegen des verfassungswidrigen Abweichens zuvor etwa erforderliche Investitionen unterblieben, jedoch für die zukünftige Aufgabenerfüllung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nötig seien. Eine Überprüfung dieses Bedarfs sei Aufgabe der KEF – dies konnte aber nur auf der Grundlage entsprechender Anmeldungen der Anstalten geschehen. Anmeldungen zu einem solchen Nachholbedarf nahmen diese indes zum 16. Bericht der KEF von Dezember 2007 zumindest nicht gesondert vor.729 Ihre regulären Finanzbedarfsanmeldungen hätten zu einer Gebührenerhöhung von insgesamt 1,69 Euro führen müssen.730 Die KEF ermittelte hingegen einen Finanzbedarf, der zu einem Gebührenvorschlag führte, nach dem zum 1. Januar 2009 für die Dauer von vier Jahren die Erhöhung der Rundfunkgebühr um insgesamt 0,95 auf 17,98 Euro erforderlich sei und zwar der Grundgebühr von 5,52 um 0,24 auf 5,76 Euro und der Fernsehgebühr von 11,51 um 0,71 auf 12,22 Euro. Dabei entfielen auf die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten 0,565, das ZDF 0,345 sowie das Deutschlandradio und die Landesmedienanstalten jeweils 0,02 Euro. Bei den erstgenannten Anstalten und dem ZDF war jeweils hälftig ein Erhöhungsanteil von 0,045 Euro zur Finanzierung von Arte berücksichtigt, dem ein absoluter Finanzierungsbetrag von jetzt insge725

Vgl. Wiedemann, ARD-JB [20]06, 150 (151 f.); Scheel, VBlBW. 2008, 51 (51). Ohne eine Anstalt zu nennen, verweisen R. Conrad, FS Raff, S. 113 (117), R. Conrad, FS Drewitz, S. 35 (36), und Steiner, Urteil, S. 9 (10), auf zögerliches Verhalten. Vgl. ferner H. E. Meier, Rundfunkgebührenpolitik, S. 49; ergänzend Hess, AfP 2005, 531 (533 f.). 727 Hahn, MMR 2007, 613 (613), spricht von vielfältigen Warnungen, die die Rundfunkanstalten aus der Politik vor einem Erheben von Verfassungsbeschwerden erhalten hätten. 728 Vgl. BVerfGE 119, 181 (214, 229 ff.). 729 In diesem Zusammenhang vgl. Marmor, Konsequenzen, S. 77 (82); Wiedemann, ARD-JB [20]08, 201 (208); Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (105); KEF, 16. Bericht, Tz. 394. 730 So KEF, 16. Bericht, Tzn. 1 f., 79 f. 726

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samt jährlich 163,71 Millionen Euro entsprach. Die KEF schlug eine Aufteilung der Grundgebühr zwischen den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und dem Deutschlandradio im Verhältnis 93,0219 zu 6,9781 Prozent und der Fernsehgebühr zwischen den ARD-Landesrundfunkanstalten und dem ZDF im Verhältnis 60,5086 zu 39,4914 Prozent vor.731 Die Länder folgten exakt dem Vorschlag, den sie zum 1. Januar 2009 staatsvertraglich umsetzten. Die KEF überprüfte in dem 16. Bericht wiederum auch, ob finanzwirksame Selbstverpflichtungen der Anstalten eingehalten wurden, verneinte dies teilweise und nahm – ansonsten wäre die staatsvertraglich vorgeschriebene Berücksichtigung von Selbstverpflichtungen bei der Finanzbedarfsermittlung sinnlos – entsprechende Kürzungen an den Bedarfsanmeldungen vor.732 Ferner erkannte sie neuerliche und also zusätzliche Projektmittel für die (terrestrische) Hörfunkverbreitung über Digital Audio Broadcasting (DAB) nicht mehr an. Diese Technik war über einen langen Zeitraum mit hohem finanziellen Aufwand genutzt worden, ohne letztlich von den Rezipienten akzeptiert zu werden. Deshalb mahnte die KEF mit Blick auf die Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eine Neukonzeption der Anstalten für die digitale terrestrische (Hörfunk-)Verbreitung an, so daß für einen (konzeptionell überzeugenden) Neustart schon prinzipiell anerkannte Mittel freigegeben werden könnten.733 Des weiteren belegt auch und gerade der 16. Bericht, wie sich die KEF – in Erfüllung ihrer staatsvertraglich normierten Aufgabe – zunehmend kritischer zu der Frage äußert, ob der Finanzausgleich insbesondere nach der Reduzierung der Ausgleichsmasse seine staatsvertragliche Funktion noch erfüllt, weshalb jedenfalls – ebenfalls an Grenzen stoßende – kosteneinsparende und -entlastende Kooperationen kleinerer Anstalten mit größeren notwendig seien.734 Konkretere Hinweise hat die KEF nicht gegeben. Sie baut grundsätzlich auf das Zustandekommen der notwendigen Vereinbarungen zwischen den betroffenen Anstalten.735 Allerdings wurde die KEF 2008 zweimal von den Ministerpräsidenten der Länder um gesonderte (gutachtliche) Stellungnahmen zu Fragen des Finanzausgleichs sowie des Strukturausgleichs gebeten, der teilweise auch monetäre Elemente wie die Gewährung eines Darlehens an den Rundfunk Berlin-Brandenburg enthält. Die Erstellung der Stellungnahmen behandelte sie erkennbar nicht als solche von Sonderberichten gerade im Sinne von § 3 Abs. 6 (jetzt Abs. 9) RFinStV. Den in den beiden Stellung-

731 Details zu dem Gebührenvorschlag finden sich bei KEF, 16. Bericht, Tzn. 1 ff., 460 ff. 732 Vgl. KEF, 16. Bericht, Tzn. 14, 464, 483 ff. 733 Näheres zu diesem Fragenkomplex bei KEF, 16. Bericht, Tzn. 266 ff., 295 ff. 734 So KEF, 10. Bericht, Tzn. 157 ff.; KEF, 11. Bericht, Tzn. 144 ff.; KEF, 12. Bericht, Tzn. 427 ff.; KEF, 13. Bericht, Tzn. 421 ff.; KEF, 14. Bericht, vor Tz. 446, Tzn. 446 ff.; KEF, 15. Bericht, Tzn. 261 ff.; KEF, 16. Bericht, Tzn. 472 ff. 735 Vgl. KEF, 14. Bericht, Tzn. 451 f.; zumindest skeptischer KEF, 16. Bericht, Tzn. 477 ff.

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1. Teil: Die historische Entwicklung

nahmen durch die KEF zur Diskussion gestellten Ansätzen736 folgten die Länder nicht. Sie verfolgen eigene Lösungswege. In ihrem 17. Bericht vom Dezember 2009 stellte die KEF fest, die Rundfunkanstalten könnten den Gebührenzeitraum 2009 bis 2012 ausgeglichen gestalten. Sie wies auf Risiken und Chancen im Zusammenhang mit der Erreichbarkeit dieses Ziels hin.737 In ihrem 18. Bericht vom Dezember 2011 befaßte sich die KEF insbesondere mit den Auswirkungen der geplanten Ersetzung der Rundfunkgebühr durch einen Rundfunkbeitrag zum 1. Januar 2013. Sie empfahl im Ergebnis, den Rundfunkbeitrag in Höhe von 17,98 Euro festzusetzen, also in derselben Höhe, die der Summe der bisherigen Grund- und Fernsehgebühr entsprochen hatte. Eine rein rechnerisch gebotene Erhöhung auf 18,35 Euro sei einstweilen nicht veranlaßt, weil die Umstellung des Finanzierungssystems eine verläßliche Ertragsplanung nicht zulasse. Eine Überprüfung solle im 19. Bericht erfolgen.738 C. Zusammenfassende Bewertung der Entwicklung Bilanzierend kann mit Blick auf die Neuregelung der Rechtsgrundlagen der KEF nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 1994 in diesem Jahr und vor allem zum 1. Januar 1997 konstatiert werden, daß seitdem eine einfachgesetzliche Grundlage besteht, die namentlich die Gebührenvorschläge der KEF mit hoher Verbindlichkeit für die Länder ausgestattet hat. Mag sich die praktische Arbeit der KEF nicht grundsätzlich geändert haben, so zeigt auch ihre nunmehr modifizierte Zusammensetzung, daß ein wesentlicher einfachgesetzlicher Umbruch stattgefunden hat. Das neugestaltete und wie früher dreistufige Verfahren der Gebührenfestsetzung bezweckt nunmehr die Erreichung der Ziele einer bedarfsgerechten Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und eines Ausschlusses gerade staatlicher Ingerenzmöglichkeiten auf die Rundfunkanstalten.

736 Im einzelnen vgl. KEF, Finanzausgleich, und KEF, Vorschläge, S. 1 ff.; ergänzend hierzu Bachmann, FS Drewitz, S. 107 (117 ff.); Knies, FS Herzog, S. 231 (239 ff.). 737 Vgl. KEF, 17. Bericht, Tzn. 1 ff. 738 So KEF, 18. Bericht, Tzn. 1 ff.

2. Teil

Der verfassungsrechtliche Hintergrund des gegenwärtigen Systems der Finanzierung des (öffentlich-rechtlichen) Rundfunks sowie der Rolle der KEF in dem Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr 1. Abschnitt

Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit und die aus ihm abzuleitenden allgemeinen verfassungsrechtlichen Vorgaben namentlich für die Rundfunkfinanzierung § 9 Die Interpretation des Grundrechts durch das Bundesverfassungsgericht A. Die Maßgeblichkeit der bundesverfassungsgerichtlichen Interpretation Den verfassungsrechtlichen Hintergrund der gegenwärtigen Rundfunkordnung zu erfassen, ist ohne Berücksichtigung der einschlägigen umfangreichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu dem maßgeblichen Grundrecht der Rundfunkfreiheit schlechterdings ausgeschlossen. Denn Rundfunkrecht ist im Vergleich zu anderen – ebenfalls grundrechtsfundierten – Rechtsgebieten in besonderem Maße verfassungs- und damit namentlich auch verfassungsgerichtsgeprägt.1 Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG wird schlicht „die Freiheit der Be1 In vergleichbarem Sinne etwa auch Hoffmann-Riem, Erosionen, S. 60 f.; Jarass, Rundfunkfreiheit, S. 59 (59 ff.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 5, 28; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 1, Rn. 7; Krausnick, Rundfunksystem, S. 21 f.; Knies, Einführung, S. 1 (2); ferner Dörr, ARD-JB 2000, 20 (23); Dörr, VerwArch. 92 (2001), 149 (149 f.), der ebenda für die Prägung des Rundfunkrechts durch die Verfassungsrechtsprechung von „Richterrecht“ spricht; ebenso Badura, FS Knöpfle, S. 1 (3); Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 19, Rn. 7; Stern, Einführung, S. 5 (8); vgl. auch Bethge, NVwZ 1997, 1 (2); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 6; Badura, Relikt, S. 9 (10). Diese Einschätzung findet sich gleichermaßen bei Hoffmann-Riem, Richterrecht, S. 32 (32), der in diesem Zusammenhang einen „beachtlichen richterlichen Gestaltungswillen“ erkennt; vgl. auch Hoffmann-Riem, Rundfunkverfassung, S. 13 (21 ff.); HoffmannRiem, Personalrecht, S. 74. Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (800), sprechen insofern von einer „elaborierte[n] Rechtsprechung“ des Bundesverfassungsgerichts.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

richterstattung durch Rundfunk“ gewährleistet. Aus dem „kärgliche[n] Text der Verfassung“ 2 hat das Bundesverfassungsgericht als „authentischer Interpret des Grundgesetzes“ 3 und somit auch der dort normierten Grundrechte4 im Laufe der Jahrzehnte weitreichende und ausdifferenzierte verfassungsrechtliche Vorgaben abgeleitet.5 Es erkannte von Anfang an die vorgefundene, auf die Weichenstellungen der westlichen Besatzungsmächte zurückgehende, einfachgesetzlich verankerte und damals noch einzig öffentlich-rechtliche Rundfunkorganisation in den Ländern als ein den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechendes Modell an,6 hob viele ihrer Grundsätze auf die Ebene des Verfassungsrechts und entwickelte sie beständig fort.7 Die Verfassung und ihre Grundrechte gelten unmittelbar und binden nach Art. 20 Abs. 3 bzw. Art. 1 Abs. 3 GG jegliche staatliche – oder auch: öffentliche – Gewalt, die gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG auch an die Verfassungsrechtsprechung gebunden ist, der in den Fällen des § 31 Abs. 2 Satz 1 und 2 Gesetzeskraft zukommt. Im Rahmen der rundfunkverfassungsrechtlichen und damit verfassungsgerichtlichen Vorgaben, die seit jeher im Schrifttum und gerade in der Politik naturgemäß nicht nur auf positive Resonanz stießen,8 kommt indes den zuständigen Landesgesetzgebern ein keineswegs marginaler

2 Lerche, BayVBl. 1976, 530 (531), bezogen auf Art. 5 Abs. 1 GG insgesamt. Eine „katechismusartige Kürze“ ist freilich den meisten grundrechtlichen Verbürgungen des Grundgesetzes eigen; vgl. nur H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 7; in der Sache ähnlich etwa BVerfGE 79, 127 (143 f.), Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1529); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (59 ff.) (Teil 1); Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR VII, § 162, Rn. 51; Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 43. 3 Dörr, VerwArch. 92 (2001), 149 (151), Dörr/S. Schiedermair, Datenschutz, S. 10, Dörr/S. Schiedermair, Universitäten, S. 7, und Dörr, FS Raff, S. 205 (207); in diesem Sinne etwa auch Niepalla, Grundversorgung, S. 161; Burmeister, Rundfunk, S. 38 (47); Bethge, Position, S. 43; Dörr, FS Ress, S. 1151 (1159 f.); Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 93, Rn. 4; Maunz, in: ders./Dürig (Begr.), GG, Art. 94, Rn. 3. Krausnick, Rundfunksystem, S. 21, verweist insoweit auf die scharfzüngige Sentenz Smends, wonach das Grundgesetz praktisch so gelte, wie es das Bundesverfassungsgericht auslege; vgl. Smend, Festvortrag, S. 15 (16). Und Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 66, fühlt sich an die auf Hughes zurückgehende und gleichgerichtete US-amerikanische Formel – vgl. hierzu Dörr/S. Schiedermair, Universitäten, S. 7, und Dörr, FS Ress, S. 1151 (1159 f.) – erinnert, laut der a constitution is what the judges say it is, auf die gleichfalls Oppermann, JZ 1994, 499 (500), in der Sache rekurriert. 4 Ebenso etwa A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 5. 5 Ähnlich Dörr, VerwArch. 92 (2001), 149 (150). 6 Vgl. BVerfGE 12, 205 (261 f.). 7 Das Bundesverfassungsgericht habe das als „Importartikel der ehemaligen westlichen Besatzungsmächte eingeführt[e]“ Rundfunksystem mit seinem DeutschlandFernsehen-Urteil „eingebürgert“, resümiert daher zutreffend Bausch, Rundfunkpolitik, S. 996; vgl. ferner Hain, Relikt, S. 21 (24). 8 An dieser Stelle genügt der Hinweis darauf, daß schon Bundeskanzler Adenauer nach dem Deutschland-Fernsehen-Urteil erklärte, das Kabinett sei „sich darin einig, daß das Urteil des Bundesverfassungsgerichts falsch ist“; siehe Sten. Ber. der 147. Sitzung des Deutschen Bundestags vom 8. März 1961, BTV, 3. WP, S. 8289 (8308 D).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

189

Gestaltungsspielraum zu.9 In besonderem Maße ist das einfachgesetzliche Rundfunkrecht aber doch – in Abwandlung der bekannten Sentenz über das Verwaltungsrecht10 – konkretisiertes Verfassungsrecht.11 Vor diesem Hintergrund hat sich eine rundfunkrechtliche Untersuchung wie die vorliegende, die sich einem konkreten Problem widmet, im Grundsatz auf dem Boden der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu bewegen, will sie kein juristisches Glasperlenspiel auf Basis einer weitgehend abweichenden Dogmatik sein, sondern Lösungsansätze mit praktischer Relevanz liefern. Dies schließt freilich nicht aus, auch eine gefestigte Verfassungsrechtsprechung dort kritisch zu würdigen, wo dies notwendig ist. Karlsruhe locuta, causa finita, so einfach kann und darf man es sich selbstredend nicht machen,12 zumal das Zweite (Gebühren-)Urteil vom 11. September 2007 vorliegend zum Teil zu klärende Fragen (weiterhin) unbeantwortet lassen konnte. Nichtsdestotrotz besteht der Reiz einer jeden rundfunkrechtlichen Untersuchung gerade darin, eigene weiterführende rechtliche Erwägungen in die Linie der einschlägigen sowie an unzähligen Stellen Ansatzpunkte für jeweils eigene wissenschaftliche Untersuchungen bietenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einzufügen, anstatt – gar ohne bessere Argumente – grundsätzlich von ihr abzuweichen. Auch und gerade das Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr beruht wesentlich auf der Rechtsprechung des Gerichts, deren auch allgemeine Grundsätze es insbesondere in seinem Urteil von 2007 nachdrücklich bestätigt hat.13 Zudem ist im Grundsatz von der gegenwärtigen Gestalt der (dualen) Rundfunkordnung insbesondere mit Blick auf die Rundfunkfinanzierung auszugehen. Wegen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums wären ansonsten unzählige denkbare Fallgestaltungen als theoretisches Gedankenspiel durchzudeklinieren. Gleichwohl ist auch insofern eine kritische Würdigung einzelner Normierungen und der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung geboten. Alternativregelungen werden weitgehend nur bei Fragen erörtert, die den Kern der vorliegenden Untersuchung tangieren.

9 Diese Einschätzung wird zum Beispiel geteilt von Badura, FS Knöpfle, S. 1 (1); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 28. 10 „Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht“, so die Überschrift bei Werner, DVBl. 1959, 527 (527). 11 So etwa Stern, Rundfunkwesen, S. 26 (51); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 1, Rn. 7, § 5, Rn. 1, § 6, Rn. 61; Stern, in: ders., StR IV/1, § 110, S. 1706. Ein Satz wie „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht“ (vgl. Mayer, Verwaltungsrecht, Band 1, Vorwort zur dritten Auflage) wäre heute wegen der überragenden Stellung des Verfassungsrechts kaum mehr sachangemessen. 12 Dergestalt gleichfalls der Ansatz bei Bethge, Position, S. 43; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 14; vgl. allgemein auch Bethge, AöR 104 (1979), 54 (57 f.) (Teil 1). 13 Das Urteil wird von Ory, AfP 2007, 401 (401), insgesamt als „Copy-Paste-Entscheidung“ abgetan.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

B. Die Grundlinien der Interpretation durch das Bundesverfassungsgericht I. Die Rundfunkfreiheit als im Grundsatz dienende Freiheit Im Vergleich zu dem klassischen individualrechtlich-liberalen Verständnis grundrechtlicher Freiheitsverbürgungen weist die im Grundsatz demokratiestaatlich-funktional14 geprägte Interpretation des in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG verankerten Grundrechts der Rundfunkfreiheit15 durch das Bundesverfassungsgericht erhebliche Besonderheiten auf.16 Auch wenn das Gericht im Ergebnis eine vermittelnde Auffassung vertritt, die den Kontrast der Reinformen beider Sichtweisen entschärft, sind wesentliche grundsätzliche Unterschiede zu betonen. Diese können erhebliche praktische Konsequenzen bei der Beantwortung rundfunkverfassungsrechtlicher Fragestellungen haben17 und sind daher vorab dogmatisch zu erfassen. 1. Die Grundrechtsarten und -dimensionen im allgemeinen Die einzelnen Grundrechte des Grundgesetzes lassen sich jeweils einer der drei Grundrechtsarten Freiheits-,18 Gleichheits-19 und (echtes) Leistungsgrundrecht20 zuordnen.21 Da sich diese grobe Kategorisierung nach dem primären Cha14 Die vorliegend gebrauchte Terminologie „individualrechtlich-liberal“ und „demokratiestaatlich-funktional“ entspricht der etwa – wenn auch nicht durchgängig – bei Degenhart, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 5 Abs. 1 und 2 [GG], Rn. 47, verwendeten, die im Schrifttum zahlreiche sprachliche Varianten gefunden hat, ohne daß damit letztlich inhaltliche Differenzierungen von Relevanz verbunden sind. 15 Auch wenn Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG nur von der „Freiheit der Berichterstattung durch den Rundfunk“ spricht, verwendet das Bundesverfassungsgericht trotz aller Unterschiede zu der als Alt. 1 gewährleisteten „Pressefreiheit“ (auch) den entsprechenden Begriff der grundrechtlichen „Rundfunkfreiheit“; vgl. BVerfGE 12, 205 (225, 249); 35, 202 (221 ff., 225, 238 f.); 57, 295 (319 ff., 324 ff., 328 ff.); 87, 181 (197); 89, 144 (151 ff.); 90, 60 (87); 95, 220 (234, 237, 240); 97, 228 (256 f., 266); 97, 298 (298, 310 f.); 114, 371 (386 ff., 394 f.); 119, 181 (214); 121, 30 (50 ff.); ergänzend Haensel, FG Schmitt, S. 245 (248 f.); Ring, FS Lerche, S. 707 (708); Krausnick, Rundfunksystem, S. 22 Fn. 4; skeptisch noch Spanner, Rechtsgutachten, S. 357 (363, 388 f.). 16 So auch Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 60, 64, 67. 17 Hierauf weist gleichermaßen Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 60, hin. 18 Zum Beispiel die in Art. 2 Abs. 1 GG verbürgte allgemeine Handlungsfreiheit. 19 Beispielsweise das allgemeine Gleichheitsgrundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG. Vgl. zu den Gleichheitsgrundrechten allgemein statt vieler nur Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 3, 41 ff., und Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 2, 9, der zutreffend und – anders als Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 3, Rn. 38 – die Eigenständigkeit der Gleichheitsgrundrechte gegenüber den durch die Abwehrfunktion geprägten Freiheitsrechten betont sowie in Rn. 2 und 43 dem „Status relativus“ zuordnet. 20 Etwa den grundrechtlichen Anspruch der Mütter auf Schutz und Fürsorge der Gemeinschaft in Art. 6 Abs. 4 GG und die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Vgl. generell zu den (echten) Leistungsgrundrechten Jarass, in: Merten/Papier

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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rakteristikum einer grundrechtlichen Verbürgung richtet, ist nicht ausgeschlossen, daß beispielsweise einem Freiheitsgrundrecht eine sekundäre leistungsrechtliche Dimension innewohnen kann.22 Die Rundfunkfreiheit gehört nach dieser Maßgabe, wie die meisten Grundrechte,23 der Kategorie der Freiheitsgrundrechte an.24 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und die rechtswissenschaftliche Literatur unterscheiden mit Blick (auch) auf die Freiheitsgrundrechte verschiedene Grundrechtsdimensionen. Darunter sind die Wirkungen und Rechtsfolgen zu verstehen, die eine grundrechtliche Verbürgung zu entfalten vermag. Bisweilen wird daher, ohne daß inhaltliche Divergenzen auszumachen sind, auch von „Grundrechtsfunktionen“ gesprochen, wenn hier – zur Vermeidung von Verwechslungen mit der demokratiestaatlich-funktionalen Interpretation der Grundrechte – von „Grundrechtsdimensionen“ die Rede ist.25 Bei deren Bestimmung bietet sich dem Betrachter zwar ebenfalls ein bunter Strauß an Terminologien, indes lassen sich Grundannahmen ausmachen, die trotz sprachlicher, im Detail bisweilen zudem inhaltlicher Differenzierungen insbesondere bei der Kategorienbildung einen handhabbaren Orientierungsrahmen bieten:26 Seit jeher und nach wie vor dominierender Kern der Freiheitsgrundrechte ist deren subjektiv-rechtliche Abwehrdimension.27 Diese richtet sich gegen – nicht gerechtfertigte28 – Ein(Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 3, 48 ff., und Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 2, 10, der diese primär dem „Status positivus“ zuordnet. 21 Exemplarisch zu dieser verbreiteten Kategorisierung Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 3. 22 Hierzu und allgemein zu der Mehrdimensionalität oder auch Multifunktionalität (vgl. auch Luhmann, Grundrechte, S. 80, 134) der Grundrechte vgl. Sachs, in: Stern, StR III/1, § 64, S. 453 ff.; Sachs, in: Stern, StR III/2, § 77, S. 48; H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 62; Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 43; Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 1, 3, 16, 22, 46, 48, 51; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 2, 5 f., 9 f. 23 Gleichermaßen namentlich Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 3, 15; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 2, 5. 24 In diesem Sinne letztlich zum Beispiel auch BVerfGE 57, 295 (320). 25 Vgl. zur Terminologie – er selbst spricht von Funktionen – Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 1 f.; ergänzend auch BVerfGE 6, 55 (72); Stern, in: ders., StR III/1, § 69, S. 921; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 3. 26 Bei Bleckmann, Grundrechte, § 11, Rn. 1 ff., findet sich die mutmaßlich ausdifferenzierteste Kategorienbildung. 27 Im einzelnen vgl. BVerfGE 7, 198 (204 f.); 21, 362 (369, 371 f.); 33, 303 (329); 50, 290 (336 f.); 61, 82 (101); 68, 193 (205); 75, 192 (195); vgl. auch Bethge, VVDStRL 57 (1998), 7 (14); von Münch, in: ders. (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Vorbem. Art. 1–19, Rn. 16; H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 63; in diesem Zusammenhang differenzierend zu der geschichtlichen Entwicklung der Grundrechte und deren Facettenreichtum H. Dreier, Jura 1994, 505 (505 ff.); Gostomzyk, JuS 2004, 949 (950). 28 Eingriffe in grundrechtliche Schutzbereiche sind dem Staat nicht generell verwehrt, sondern nur dann, wenn sie nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen ent-

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

griffe, allgemeiner: Beeinträchtigungen, 29 des nach Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtsgebundenen Staats in die grundrechtlich geschützte „Freiheitssphäre des einzelnen“,30 mithin auf ein Unterlassen.31 Damit entspricht sie dem „Status negativus“ 32 der überkommenen Statuslehre.33 Neben der Abwehrdimension sind weitere Dimensionen der Freiheitsgrundrechte jedenfalls im Grundsatz weitgehend und zustimmungswürdig anerkannt. Diese werden regelmäßig aus den sogenannten objektiv-rechtlichen Gehalten der (hier:) Freiheitsgrundrechte gewonnen,34 indem aus deren Abwehrdimension weiterführende Wertentscheidungen abgeleitet werden.35 Diesen Doppelcharakter der Grundrechte36 aus subjektiv-rechtlicher Abwehrgewährleistung und zusätzlichen, ebenfalls staatliche Gewalt ohne weiteres nach Art. 1 Abs. 3 GG umfassend bindenden37 objektiv-rechtlichen Gehalten hat das Bundesverfassungsgericht nach sprechen; vgl. hierzu statt vieler H. Dreier, Jura 1994, 505 (506); H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 59. Die prinzipielle Begrenzung und Begründungsbedürftigkeit staatlichen Handelns im Gegensatz zur prinzipiellen Unbegrenztheit der individuellen Freiheit wurde von Schmitt, Verfassungslehre, S. 126 ff., 158, 164 f., als „rechtsstaatliches Verteilungsprinzip“ beschrieben; vgl. ergänzend Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1530 ff., 1537 f.); Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2100 f.); H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 59, 63; Bethge, AfP 2007, Sonderheft, S. 18 (19). 29 Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 17 Fn. 49, weist darauf hin, daß das Bundesverfassungsgericht von einem „Eingriff“ jüngst – er verweist auf BVerfGE 105, 252 (273), und BVerfGE 105, 279 (303) – namentlich in Fällen des klassischen, nämlich finalen Eingriffs (vgl. zu einem weiten Eingriffsverständnis H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 58; Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 19 ff.) spricht, so daß namentlich mit Jarass (Rn. 17 f., 28) auch allgemeiner schlicht von Grundrechtsbeeinträchtigungen gesprochen werden kann. 30 So exemplarisch BVerfGE 7, 198 (204); 50, 290 (337); 68, 193 (205); vgl. statt vieler auch Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 15 f. 31 Vgl. Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 45; Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 14, 16; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 5. 32 Ebenso Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2101); Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 45; Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 16; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 2; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 15; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 58. 33 Im einzelnen sei verwiesen auf G. Jellinek, System, S. 81 ff. 34 Vgl. allgemein Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 19, Rn. 4, Rn. 4 Fn. 18, Rn. 5; Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 3, 5, 7, 22; ähnlich H. Dreier, Jura 1994, 505 (509); Gostomzyk, JuS 2004, 949 (949 ff.). 35 So Jarass, AöR 110 (1985), 363 (365 f.); Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 7; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 3. 36 Ebenso Koyama, FS Stern, S. 875 (875, 881); Ossenbühl, FS Stern, S. 887 (891, 893); K. Hesse, Grundzüge, Rn. 279 ff.; Bryde, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 17, Rn. 34; Gostomzyk, JuS 2004, 949 (949); Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 5. 37 Vgl. in diesem Zusammenhang ergänzend BVerfGE 7, 198 (204 f.); 49, 89 (141 f.); 56, 74 (73); Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 7.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

193

vorausgegangenen Andeutungen38 namentlich 1958 in seinem Lüth-Urteil entwickelt. Es hat neben der Abwehrdimension den den Menschen und seine Würde in den Mittelpunkt stellenden Grundrechten des Grundgesetzes, das keine wertneutrale Ordnung sein will und kann, auch eine die gesamte Rechtsordnung beeinflussende und jegliches staatliches Handeln leitende „objektive Wertordnung“ entnommen.39 An diesen Grundannahmen hat es seitdem in ständiger Rechtsprechung, der im Ergebnis die Staatsrechtslehre überwiegend gefolgt ist,40 festgehalten, wenn auch unter Verwendung einer uneinheitlichen Terminologie.41 In dieser Untersuchung wird für diese Grundrechtsgehalte der vor allem im Schrifttum verbreitete42 und vorzugswürdige Terminus „objektiv-rechtlich“ verwendet.43 Mit Recht wird klarstellend darauf hingewiesen, daß damit wegen der Gewinnung zusätzlicher Grundrechtsdimensionen nicht nur der „selbstverständliche Umstand“ bezeichnet wird, daß „Grundrechtsnormen auch objektives Recht sind und für den Staat negative Kompetenznormen bilden.“ 44 38 Exemplarisch BVerfGE 2, 1 (12); 5, 85 (134 ff., 197 ff., 204 ff.); 6, 32 (40 f.); 6, 55 (72). 39 Vgl. BVerfGE 7, 198 (204 ff., 215) (Zitat auf S. 205); ferner ergänzend zum Beispiel auch – wie erstgenanntes Judikat – mit weiteren wertebezogenen Formulierungen BVerfGE 10, 59 (80 f.); 21, 362 (372); 35, 79 (113); 39, 1 (41); 49, 89 (141 f.); 97, 125 (145); 99, 185 (196); 105, 313 (342 ff.). Die begriffliche Betonung des Wertelements war grundsätzlicher Kritik ausgesetzt und hat inzwischen auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts terminologisch, nicht aber in der Sache an Gewicht verloren; vgl. zum ganzen eingehend Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 19, Rn. 1 ff., 8 ff., 27; ergänzend Stern, in: ders., StR III/2, § 82, S. 666; H. Dreier, Jura 1994, 505 (509, 513). Vgl. in diesem Zusammenhang etwa auch die differenzierten und kritischen Analysen von Di Fabio, JZ 2004, 1 (1 ff.), und auch Herdegen, in: Maunz/ Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 52 f., 55 ff.; ergänzend namentlich zu der Frage der Gefahr eines Jurisdiktionsstaats, in dem also der (namentlich: Verfassungs-)Gerichtsbarkeit zumindest ein Übergewicht zukommt, Böckenförde, Grundrechtsdogmatik, S. 60 ff.; Knies, FS Stern, S. 1155 (1157 ff.); Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 49 f. 40 Die Kritik wird zusammenfassend beispielsweise bei Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 19, Rn. 11, referiert. 41 Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 5 f., 8, weist zutreffend auf den Variantenreichtum hin, mit dem das Bundesverfassungsgerichts die objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte kennzeichnet. 42 Beispielsweise bei H. Dreier, Jura 1994, 505 (505, 509, 512 f.); vgl. zum ganzen mit nämlicher Einschätzung auch Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 8, 25. 43 Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 8, ist zwar zu konzedieren, daß den objektiv-rechtlichen Gehalten – jedenfalls regelmäßig – entsprechende subjektiv-rechtliche Positionen zugeordnet sind. Dies zwingt indes nicht dazu, nur von „objektiven Grundrechtsgehalten“ zu sprechen, wie Jarass dies zur Vermeidung von Mißverständnissen vorschlägt. Denn in diesem Falle liegen Verwechslungen zwischen „objektiven Grundrechtsgehalten“ und „objektivem Recht“ nahe. 44 So Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 7; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 3; in diesem Sinne auch H. Dreier, Jura 1994, 505 (506, 509).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Aus den objektiv-rechtlichen Gehalten der Freiheitsgrundrechte werden insbesondere zudem Leistungs- bzw. Schutzdimensionen gewonnen.45 Auch insofern ist die anzutreffende Terminologie uneinheitlich, ohne daß sich in der Sache nennenswerte Abweichungen ausmachen ließen.46 Gemeinsamer Bezugspunkt ist die Erkenntnis, daß diese Dimensionen anders als die Abwehrdimension dem Staat kein Unterlassen, sondern im Gegenteil ein positives Handeln gebieten.47 Im einzelnen lassen sich hierunter Leistungs- und Teilhabeansprüche48 sowie der Schutz der grundrechtlichen Gewährleistungen namentlich auch vor privaten Dritten49 fassen. Ebenfalls den objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten zuzuordnen ist die bereits aus der Weimarer Staatsrechtslehre50 bekannte Rechtsfigur der – grundrechtsfundierten51 – Einrichtungsgarantie.52 Damit sind institutionelle 45 Vgl. nur Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 22, 28; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 3, 6; vgl. namentlich zu Schutzpflichten ferner BVerfGE 39, 1 (71 f.); 96, 56 (64); Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 19, Rn. 5 ff., 28; zu Leistungsrechten auch Heintschel von Heinegg/Haltern, JA 1995, 333 (335 ff.). 46 Ebenso Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 22 f. 47 Zutreffend daher Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 22, der von „Freiheit mit Hilfe des Staates“ spricht; vgl. auch Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 6. 48 Diese gewinnen – in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitsgrundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG – insbesondere bei der Inanspruchnahme staatlicher Hochschuleinrichtungen an Bedeutung. Dabei kommen in aller Regel nur derivative Ansprüche in Betracht, die also auf bestehende Einrichtungen bezogen sind, originäre Ansprüche, das heißt solche, die auf Schaffung neuer bzw. Erweiterung existenter Einrichtungen gerichtet sind, hingegen nur ausnahmsweise. Dies gilt generell, ansonsten würde – abgesehen von der Begrenztheit der finanziellen Ressourcen – der Haushaltsgesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit über die Maßen beschränkt; vgl. hierzu und zu den Leistungs- und Teilhabeansprüchen allgemein zusammenfassend Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 25 ff.; ähnlich, aber ohne Ableitung aus objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten H. Dreier, Jura 1994, 505 (505, 507 f.), und auch Ossenbühl, in: Merten/ Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 58 ff. Zu der Frage, ob eine Gleichbehandlungs- bzw. Nichtdiskriminierungsdimension bei den Freiheitsrechten eine eigenständige Bedeutung hat, vgl. Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 25, 39 f.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 5, 9. 49 Vgl. näher Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 22, 24, 63; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 7; ergänzend H. Dreier, Jura 1994, 505 (505, 512 f.); Gostomzyk, JuS 2004, 949 (949, 952); H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 66; Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 62, wenn auch ohne ausdrückliche Ableitung aus objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten. 50 H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 65, sieht hierin zutreffend eine Entwicklung, in der sich die spätere Gewinnung objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalte bereits abzuzeichnen begonnen habe. Vgl. auch Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 46, der in Rn. 48 mit Recht im Ergebnis vor allzu schnellen Gleichsetzungen früherer Rechtsfiguren mit heutigen warnt; exemplarisch hierfür Schmitt, Verfassungslehre, S. 170 ff. 51 Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 12, verweist auch auf nicht grundrechtsfundierte.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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und Institutsgarantien gemeint. Erstere beziehen sich wie Art. 33 Abs. 5 GG auf öffentlich-rechtliche Einrichtungen, auf privatrechtliche beziehen sich demgegenüber die letzteren wie Art. 6 Abs. 1 GG.53 Gemeinsam ist ihnen der Schutz der Strukturmerkmale überkommener, gerade auch einfachgesetzlich geprägter Einrichtungen, Rechtsgüter und Lebensbereiche vor Änderungen durch einfaches Gesetz.54 Die objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte spielen eine maßgebliche Rolle auch bei zusätzlich insbesondere zu den genannten Abwehr- sowie Leistungsbzw. Schutzdimensionen der Freiheitsgrundrechte bestehenden Dimensionen, die nicht neben sie treten, sondern sie jeweils ergänzen.55 Ebenso zutreffend wie prägnant werden diese Dimensionen als „querliegende“ bezeichnet.56 So kann etwa der Abwehr-, aber ebenso der Leistungs- und Schutzdimension der Freiheitsgrundrechte eine verfahrens- und auch organisationsrechtliche Dimension beigeordnet sein.57 Durch grundrechtssichernde Gestaltung von Verfahren und Organisation sowie eine adäquate Beachtung der Grundrechte bei der Anwendung bestehender Verfahrensregeln werden die Dimensionen gesichert und der (materielle) Grundrechtsschutz insgesamt effektiver gestaltet.58 Grundrechts52 So Krausnick, Rundfunksystem, S. 23; ähnlich Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 46, 48; Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 19, Rn. 5 Fn. 30. 53 Vgl. Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1532); Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 11; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 18; vgl. auch schon M. Wolff, FG Wilhelm Kahl, Teil IV, S. 1 (4 f.). 54 Gleichermaßen im Ergebnis Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2103); Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 25, 46 f.; Krausnick, Rundfunksystem, S. 23. 55 Vgl. statt vieler Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 2, 12; vgl. zu der Herleitung auch die ähnlichen Ausführungen bei Hepach, Landesmedienanstalten, S. 170 f.; Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 19, Rn. 5, 28. 56 So namentlich durch Jarass, AöR 120 (1995), 345 (353 f.); Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 2, 4, vor Rn. 52; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, vor Rn. 11, Rn. 13, der in Rn. 12 in Bezug auf die verfahrens- und organisationsrechtliche Dimension auch von „Hilfsfunktionen“ spricht; zustimmend Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 23. 57 Vgl. Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 2, 4, 55; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 15, 20; ergänzend von Münch, in: ders. (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Vorbem. Art. 1–19, Rn. 25 ff. 58 Zum ganzen vgl. BVerfGE 24, 367 (398 ff.); 46, 325 (334 f.); 53, 30 (65 f.); 63, 131 (143); 65, 1 (44); 65, 76 (93 ff.); 69, 315 (355); 84, 34 (45 f.); 94, 166 (199 f.); Rupp, AöR 101 (1976), 161 (187 ff.); Goerlich, DVBl. 1978, 362 (362 ff.); K. Hesse, EuGRZ 1978, 427 (434 ff.); Redeker, NJW 1980, 1593 (1595 ff.); Ossenbühl, DÖV 1981, 1 (5 ff.); Bethge, NJW 1982, 1 (1 ff.); Ossenbühl, FS Eichenberger, S. 183 (183 ff.); Grimm, NVwZ 1985, 865 (865 ff.); Stern, in: ders., StR III/1, § 69, S. 953 ff.; Denninger, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 113, Rn. 1 ff.; Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 52, 55; Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 45, Rn. 1 ff.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 11 f.; Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 23; im Ergebnis vergleichbar, allerdings unter Betonung der Eigenständigkeit ins-

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

schutz durch Verfahren und Organisation ist somit nicht auf bestimmte Grundrechtsdimensionen oder auch nur -arten beschränkt.59 Die Bedeutung des Grundrechtsschutzes durch Verfahren zeigt sich zwar insbesondere im Verwaltungsverfahren,60 hat aber auch in anderen Zusammenhängen – ganz abgesehen von den verfahrensrechtlichen Verbürgungen etwa in der grundrechtlichen Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG61 – große Bedeutung. Grundrechtsschutz durch Organisation betrifft darüber hinaus nicht nur Verfahrensfragen, sondern die – oftmals kaum von diesen zu trennende – Organisation bestimmter Einrichtungen.62 Beide Teilaspekte spielen im Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk eine bedeutende Rolle. Auch die Ausgestaltungsdimension der Grundrechte sowie deren Ausstrahlungswirkung auf das einfache Recht lassen sich als „querliegende“ Dimensionen bezeichnen.63 Relevanz hat die Ausgestaltungsdimension, also die grundrechtsfundierte Pflicht zur (einfach-)rechtlichen, umhegenden Ausgestaltung der Grundrechtsgewährleistung, vor allem bei normgeprägten Grundrechten wie der Gewährleistung des Eigentums durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG.64 Die Leistungs- bzw. Schutzdimension der Freiheitsgrundrechte kann ebenfalls eine (einfach-)rechtliche Ausgestaltung erfordern, wenn beispielsweise ein Konflikt unter Beteiligung mehrerer Grundrechtsträger zum Ausgleich zu bringen ist.65 Unter anderem wegen dieser Ausgleiche hat die sich insoweit mit der Verfahrens- und Organisationsdimension stark überlappende66 Ausgestaltungsdimension bei der normgeprägten67 Rundfunkfreiheit besonderes Gewicht,68 wobei sie wegen der ihr insoweit zukommenden konstitutiven Wirkung eine nicht nur weitergehende,

besondere der Organisationsdimension H. Dreier, Jura 1994, 505 (511 f.); ergänzend Dörr/S. Schiedermair, Datenschutz, S. 30 ff. 59 Ebenso Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 55; Jarass, in: ders./ Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 11 f. 60 In diesem Sinne auch Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 52; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 11. 61 Hierzu vgl. H. Dreier, Jura 1994, 505 (511); Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 54. 62 Vgl. Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 53; H. Dreier, Jura 1994, 505 (511 f.). 63 So Jarass, AöR 120 (1995), 345 (353 f.); Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 2, 4, vor Rn. 52; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 13. 64 Vgl. K. Hesse, Grundzüge, Rn. 303 ff.; Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 56; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 34. 65 Ebenso Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 56. 66 So zutreffend Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 53. 67 Gleichermaßen etwa Bethge, DÖV 2002, 673 (674 f.); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 133; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 13a, 95; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 209 ff., 577; von Coelln, AfP 2008, 433 (435). 68 In diesem Sinne auch Hepach, Landesmedienanstalten, S. 106 f.; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 189; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 34.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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sondern andersartige Bedeutung erlangt. Die Ausstrahlungsdimension grundrechtlicher Wertentscheidungen auf Interpretation und Anwendung jeglichen einfachen Rechts69 schließlich manifestiert sich unter anderem als Gebot verfassungs- und also auch grundrechtskonformer70 Auslegung.71 Auch für das Privatrecht hat diese Dimension eine besondere Bedeutung.72 Klarstellend bleibt darauf hinzuweisen, daß keineswegs nur der Abwehrdimension subjektiv-rechtliche Positionen der jeweils betroffenen Grundrechtsträger entsprechen. Allgemeiner Ausgangspunkt dieser Überlegungen muß die gewiß banale Erkenntnis sein, daß (auch und gerade Freiheits-)Grundrechte grundsätzlich stets ebenfalls subjektive Rechte begründen.73 Ohnedies wäre die Bindung aller staatlichen Gewalt an die Grundrechte nach Art. 1 Abs. 3 GG unvollkommen, wenn sich der einzelne Tangierte der staatlichen Gewalt gegenüber nicht auf die Grundrechte berufen könnte. Dies erfordert insbesondere korrespondie69 Vgl. Stern, in: ders., StR III/1, § 69, S. 924 ff.; Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 230 f.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 13; im Ergebnis auch begrifflich ebenso H. Dreier, Jura 1994, 505 (510); Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 4, 60 f.; vgl. ferner BVerfGE 76, 143 (161 f.); Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 19, Rn. 5 Fn. 25. 70 Dies betonen mit Recht Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 84 ff. 71 Gleichgerichtet hierzu Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 60. 72 Vgl. insbesondere zu der mißverständlich, weil auch insoweit die Bindungswirkung des Art. 1 Abs. 3 GG gerade nicht auf Privatpersonen ausgeweitet wird, oftmals so genannten „mittelbaren Drittwirkung“ (exemplarisch der Begriffsgebrauch bei H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 53 Fn. 194, der in Rn. 65 Fn. 255 auf die terminologische Problematik hinweist) der Grundrechte – und auch weiterführend zu der Diskussion über deren Einfluß auf das Privatrecht insgesamt – statt vieler H. Dreier, Jura 1994, 505 (505, 509 ff.); Koyama, FS Stern, S. 875 (882); Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 54 ff.; H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 67; Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 4, 60 ff.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 42, 50; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 20 ff., 59 ff. Grundlegend für die Anerkennung der Ausstrahlungswirkung der Grundrechte in das Privatrecht durch die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung im Sinne der „mittelbaren Drittwirkung“ war das Judikat BVerfGE 7, 198 (203 ff., 211 f., 215); vgl. auch schon Dürig, FS Nawiasky, S. 157 (176 ff.). Eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte zwischen Privaten (im Sinne einer Bindung eines solchen) kann allenfalls gerade bei Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG angenommen werden; vgl. zum ganzen Stern, in: ders., StR III/1, § 76, S. 1570 ff.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 76; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 80 Fn. 267; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 69; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 4, 51; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 59, 99; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 173 ff., 719; a. A. namentlich noch BAGE 1, 185 (193 f.). 73 So bereits BVerfGE 6, 386 (387 f.); vgl. auch BVerfGE 7, 198 (204 ff.); 50, 290 (337 f.); H. Dreier, Jura 1994, 505 (506); H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 46; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 124; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 22; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 31; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 37; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 13, 28; differenzierend Knies, Kunstfreiheit, S. 195 Fn. 86.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

rende fach- und verfassungsgerichtliche Kontroll- und Durchsetzungsmöglichkeiten.74 Von der Beteiligung eines Grundrechtsträgers unabhängige Verfahren wie die abstrakte Normenkontrolle nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG könnten das Fehlen individueller Rechtsschutzmöglichkeiten – bis hin zur Verfassungsbeschwerde nach Nr. 4a der genannten Norm – nicht ausgleichen.75 Begründen die Freiheitsgrundrechte mithin subjektive Rechte, so muß dies folgerichtig auch für die regelmäßig aus ihren objektiv-rechtlichen Gehalten gewonnenen Grundrechtsdimensionen – einschließlich der „querliegenden“ – gelten. In der Literatur ist zutreffend von einer „(Re-)Subjektivierung“ der doch grundsätzlich (nur) für den Staat relevanten objektiv-rechtlichen Gehalte die Rede.76 Auch bei diesen muß in aller Regel eine spiegelbildliche subjektiv-rechtliche Entsprechung in Form korrespondierender subjektiver Ansprüche der jeweils tangierten Grundrechtsträger bestehen.77 Dafür spricht, daß ansonsten der gebotene Schutz der über die Abwehrdimension hinausgehenden Grundrechtsdimensionen unvollkommen wäre.78 Bei der Leistungs- und Schutzdimension, namentlich bei den Leistungs- und Teilhabeansprüchen, liegt eine Bejahung der (Re-)Subjektivierung schon terminologisch auf der Hand.79 Sie ist aber konsequenterweise ebenso bei „querliegenden“ Grundrechtsdimensionen anzuerkennen. Auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts finden sich zahlreiche Belege für eine (Re-) Subjektivierung objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalte.80 74 Ebenso H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 46; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 31; ähnlich Stern, in: ders., StR III/1, § 72, S. 1200 ff., 1208; vgl. auch BVerfGE 107, 299 (311, 337). 75 So etwa Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 31. 76 Vgl. statt vieler Gostomzyk, JuS 2004, 949 (952 f.); ergänzend Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 12, 28; kritisch Hain, JZ 2002, 1036 (1041 ff.). 77 Im Ergebnis insoweit ebenso Gostomzyk, JuS 2004, 949 (952 f.); Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 8, 36 f.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 3, 6, 22; Enders, in: Friauf/Höfling (Hrsg.), GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 83; ähnlich Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 128; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 41; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 28; tendenziell auch Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 19, Rn. 19; zurückhaltender hingegen Brugger, Rundfunkfreiheit, S. 4. Ob für eine (Re-)Subjektivierung sogar eine gewisse Vermutung spricht (so Alexy, Der Staat 29 (1990), 49 (60 ff.); insoweit ablehnend Stern, in: ders., StR III/1, § 69, S. 979), ist nicht von entscheidender Bedeutung, weil auch dann stets jeder Einzelfall gesondert in der Sache zu prüfen ist. 78 Ähnliche Überlegungen finden sich bei BVerfGE 6, 386 (387 f.); Gostomzyk, JuS 2004, 949 (952 f.); Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 36 f. 79 Vgl. in diesem Zusammenhang Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 6; für die Schutzdimension H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 68; ähnlich Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 111, Rn. 84 f., 92. 80 Das Bundesverfassungsgericht hat namentlich in Verfassungsbeschwerdeverfahren auf die Verletzung von im Ausgangspunkt objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten abgestellt und dadurch deren subjektiv-rechtliche Seite, ohne die eine (verfassungs-)pro-

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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2. Die Schutzzwecke der Grundrechte nach individualrechtlich-liberaler und demokratiestaatlich-funktionaler Interpretation Die Kategorisierung der Arten grundrechtlicher Verbürgungen und der Dimensionen der Grundrechte beziehen sich auf deren Wirkungen und Rechtsfolgen. Es geht dabei also um die „Schutzwirkungen“ der Grundrechte.81 Hiervon zu unterscheiden ist indes, auch wenn dies oftmals zumindest nicht in der gebotenen Klarheit geschieht, die Frage, welcher „Schutzzweck“ den grundrechtlichen Verbürgungen allgemein oder jedenfalls bestimmten zukommt.82 Für die Bestimmung des Schutzzwecks ist entscheidend, ob man die oder zumindest gewisse Grundrechte eher individualrechtlich-liberal oder demokratiestaatlich-funktional interpretiert.83 Deshalb sind auch die sogenannten Grundrechtstheorien, bei denen üblicherweise unterschieden wird zwischen individualistisch-liberaler, demokratiestaatlich-funktionaler, institutioneller, sozialstaatlicher und Werttheorie,84 nicht auf übereinstimmende Problemkreise ausgerichtet.85 Während sich die beiden erstgenannten Theorien vorwiegend auf den Schutzzweck der Grundrechte beziehen, betreffen die drei übrigen eher deren Dimensionen, mithin deren Schutzwirkungen.86 Zwar entspricht der individualrechtlich-liberalen Interpretation des Schutzzwecks regelmäßig die Betonung der Abwehrdimension,87 ebenso wie dem demokratiestaatlich-funktionalen Grundrechtsverständnis gewöhnlich (daneben) gewisse Ansätze der institutionellen Grundrechtstheorie – die keineswegs (einzig) mit einer Betonung von Einrichtungsgarantien gleichzusetzen ist88 – korrespondieren.89 Nichtsdestotrotz ist die grundsätzliche Differenzierung zessuale Geltendmachung nicht möglich wäre, anerkannt; vgl. BVerfGE 7, 198 (206 f.); 35, 202 (218 f.); ergänzend H. Dreier, Jura 1994, 505 (509 Fn. 61); H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 68; Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 35. 81 Vgl. Degenhart, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 5 Abs. 1 und 2 [GG], Rn. 46 ff. [Hervorhebung in dem Zitat durch den Verfasser]. 82 Zutreffend daher die Differenzierung bei Degenhart, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 5 Abs. 1 und 2 [GG], Rn. 46 ff., der mit Recht auch ähnliche Ansätze bei Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 337 ff., in Bezug nimmt. 83 Vgl. Degenhart, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 5 Abs. 1 und 2 [GG], Rn. 46 ff.; ähnlich H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 62 Fn. 241. 84 Grundlegend, mit teils anderer Terminologie Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1530 ff.). 85 Richtig daher Degenhart, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 5 Abs. 1 und 2 [GG], Rn. 48. 86 Ebenso Degenhart, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 5 Abs. 1 und 2 [GG], Rn. 47 f. 87 Vgl. Degenhart, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 5 Abs. 1 und 2 [GG], Rn. 48; vgl. hierzu auch Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 65. 88 Wie hier Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2103); Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 53; ergänzend Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1532 f.); Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2104).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

zwischen Schutzzweck und -wirkung unverzichtbar, denn die erörterten Dimensionen können grundsätzlich allesamt – wenn auch womöglich mit unterschiedlichem Gewicht – unabhängig vom Schutzzweck aus dem jeweiligen Grundrecht gewonnen werden.90 Auch wenn die Grundrechtstheorien erheblichen Bedenken ausgesetzt sind, insbesondere wegen ihrer mangelnden grundgesetzlichen Fundierung und dem ohnedies fehlenden Konsens über die vorzugswürdige Theorie, können sie jedenfalls zur Systematisierung bereits gewonnener Ergebnisse unterstützend herangezogen werden, ohne daß dabei ihre Verallgemeinerungsfähigkeit für sämtliche Grundrechte oder auch nur generell für alle konkreten Anwendungsfälle einer grundrechtlichen Verbürgung überschätzt werden darf.91 Denn vorrangig ist bei einer jeden Interpretation auf den Kanon der klassischen, grundsätzlich gleichrangigen92 juristischen Auslegungsmethoden – grammatische (Normwortlaut), systematische (Normzusammenhang), teleologische (Normsinn) und historische (Gesetzesmaterialien und Entstehungsgeschichte der Norm)93 – zurückzugreifen. Diese finden nämlich auch bei der Verfassungs- einschließlich der Grundrechtsauslegung Anwendung.94 Daneben sind grundgesetz- und gerade auch grund-

89 Gleichermaßen Degenhart, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 5 Abs. 1 und 2 [GG], Rn. 47. 90 Im Ergebnis zumindest tendenziell ähnlich H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 62 Fn. 241. 91 Vgl. zum ganzen statt vieler Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 40 f., 66; ergänzend Stern, in: ders., StR III/2, § 95, S. 1678 ff.; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 66 f. Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1529), hingegen hält die Heranziehung von Grundrechtstheorien für stets geboten. 92 So BVerfGE 11, 126 (130); 105, 135 (157); Brugger, Rundfunkfreiheit, S. 5 ff., 21; Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 8; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Einleitung, Rn. 6. Das Bundesverfassungsgericht stellt mit Recht im Grundsatz bei der Auslegung auf den objektivierten Gesetzgeberwillen ab, also auf das, was in einer Norm tatsächlich zum Ausdruck kommt. Es mißt deshalb den nicht manifestierten subjektiven Vorstellungen keine entscheidende Bedeutung zu, ohne dadurch die grundsätzliche Gleichrangigkeit auch der historischen gegenüber den anderen Auslegungsmethoden in Frage zu stellen; vgl. im einzelnen BVerfGE 1, 299 (312); 11, 126 (130 ff.); 41, 205 (220); 79, 127 (143 f.); 105, 135 (157); weiterführend zu dem für die Bedeutung der historischen Auslegung mit Blick auf den Gesetzgeberwillen letztlich zugrundeliegenden Streit zwischen subjektiver und objektiver Auslegungslehre, die jeweils beachtliche Argumente für sich reklamieren können, Kaltenborn, FS Schnapp, S. 779 (779 ff.). 93 Vgl. hierzu generell BVerfGE 11, 126 (130); 93, 37 (81); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Einleitung, Rn. 6. 94 In diesem Sinne ebenfalls Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Einleitung, Rn. 10; im Ergebnis ebenso Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2106); Wieland, Freiheit, S. 78; Brugger, Rundfunkfreiheit, S. 4 f., 55; Stern, in: ders., StR III/2, § 95, S. 1694 ff.; Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 6 ff.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Einf., Rn. 38 ff. Vgl. auch BVerfGE 11, 126 (130); 41, 205 (219 ff.); 88, 40 (56 f.). Insoweit ist mit Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 9, darauf hinzuweisen,

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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rechtsspezifische Interpretationsansätze wie die Grundsätze der Einheit der Verfassung95 und der optimalen Wirksamkeit oder auch – besser – Effektivität96 zu beachten,97 allgemein ergänzt durch das Instrument der verfassungskonformen Auslegung. Hervorzuheben ist, daß namentlich die Gehalte grundrechtlicher Gewährleistungen einem Bedeutungswandel unterliegen können, wenn sich die Lebenswirklichkeit maßgeblich gewandelt hat.98 Dies gilt besonders für ein in gesteigertem Maße von faktischen Umständen – man denke nur an technische Entwicklungen und die damit bisweilen verbundenen neuen Gefährdungen – beeinflußtes Grundrecht wie die Rundfunkfreiheit.99 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts greift allgemein je nach Grundrecht und Einzelfall in unterschiedlichem Umfang und mit variierender Gewichtung auf die verschiedenen Elemente der dargestellten methodischen und Theorienvielfalt zurück.100 Erst wenn diese herkömmlichen Interpretationsansätze im Ergebnis fruchtlos bleiben, ist Raum namentlich für die Heranziehung einer Grundrechtstheorie, die den Schutzzweck der Grundrechte betrifft. Dabei folgt auch das Bundesverfasdaß stets darauf zu achten ist, ob einfaches Recht oder tatsächlich Verfassungsrecht ausgelegt wird. 95 Details zu diesem Grundsatz, nach dem einzelne Verfassungsbestimmungen nicht isoliert von den übrigen zu interpretieren sind, bei BVerfGE 1, 14 (32); 19, 206 (220); 49, 24 (56); 55, 274 (300); vgl. Ehmke, VVDStRL 20 (1963), 53 (77 ff.); K. Hesse, Grundzüge, Rn. 71; Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 16; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR VII, § 162, Rn. 41; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Einf., Rn. 50. 96 Vgl. BVerfGE 6, 55 (72); 32, 54 (71); 39, 1 (38); 51, 97 (110); 103, 142 (153); zudem Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Einleitung, Rn. 12; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 2; kritisch Bethge, AöR 104 (1979), 54 (67 Fn. 69) (Teil 1); Lerche, FS Stern, S. 197 (199 f.); ablehnend Ehmke, VVDStRL 20 (1963), 53 (87 ff.); Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 20 ff., dem angesichts etwa des Urteils BVerfGE 103, 142 (153), aus dem Jahr 2001, das weiterhin (auch) auf diesen Interpretationsansatz rekurriert, jedenfalls nicht darin gefolgt werden kann, das Gericht habe diesen Ansatz „zu den Akten gelegt“ (so Ossenbühl in Rn. 20). 97 Weiterführend zu den verschiedenen Ansätzen die kritische Zusammenfassung bei Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 9, 14 ff.; ähnlich und ebenso skeptisch Brugger, Rundfunkfreiheit, S. 5 Fn. 11. 98 Vgl. hierzu allgemein beispielsweise BVerfGE 2, 380 (401); 53, 257 (289 ff.); Brugger, Rundfunkfreiheit, S. 9 f.; Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 37; HoffmannRiem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 6; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 46; Hufen, Grundrechte, § 6, Rn. 8, 28; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Einleitung, Rn. 11. 99 In diesem Zusammenhang sei lediglich verwiesen auf BVerfGE 73, 118 (154 ff.); 74, 297 (350 f.); 83, 238 (302); Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 6; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 59. 100 Hierzu vgl. im einzelnen Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1530 ff.); Böckenförde, NJW 1976, 2089 (2091 f.); Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2106); Stern, in: ders., StR III/2, § 95, S. 1654 f.; Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 14, 38, 66, der mit Recht in Rn. 23 eine Auslegungsregel wie „in dubio pro libertate“ kritisch betrachtet (ebenso Lerche, FS Stern, S. 197 (200)) und in Rn. 36 darauf hinweist, daß eine Ergebniskontrolle bei einer jeden Auslegung notwendig ist.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

sungsgericht der individualistisch-liberalen Grundrechtstheorie im Grundsatz.101 Nach ihr sind die grundrechtlichen Freiheitsverbürgungen als Individualgrundrechte anzusehen, die dem jeweiligen Grundrechtsträger zu beliebigem, autonomem, egoistischem, mithin privatnützigem102 Gebrauch oder auch Nichtgebrauch zustehen.103 Freiheit existiere nicht lediglich zielgerichtet auf einen vorgegebenen, etwa aus objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten gewonnenen Zweck, sondern sei „selbstzweckhaft“ und schütze gerade die privatnützigen, selbstbestimmten „personalen und wirtschaftlichen Entfaltungsinteressen“ des Grundrechtsträgers.104 Kurz: Freiheit bedeute „Freiheit zur Beliebigkeit“.105 Mithin sei mit Blick auf den Schutzzweck zu fragen, wovon die grundrechtliche Verbürgung befreie, nämlich vor allem von staatlicher Ingerenz, nicht aber, wozu sie bestehe.106 Das gelte trotz der Gemeinschaftsbezogenheit107 der Grundrechte.108 Dem steht nicht entgegen, daß Verfassungserwartungen für einen bestimmten Grundrechtsgebrauch angenommen werden können.109 Das Grundgesetz ist zwar auf eine dem Gemeinwohl gerade mit Blick auf das demokratische Gefüge förderliche Nutzung grundrechtlicher Verbürgungen angewiesen,110 kann dies indes nur über den Weg der Grundrechtsschranken rechtlich erzwingen. Echte Grundpflichten sind ihm, wenn man von vereinzelten Ausnahmefällen absieht, zunächst einmal –

101 Ebenso etwa Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2102, 2105); verwiesen sei exemplarisch auf BVerfGE 7, 198 (204 ff.); 50, 290 (337 f.); vgl. ferner die grundlegende Darstellung dieser Theorie bei Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1530 ff.). 102 So mit Blick auf die grundrechtliche Eigentumsgewährleistung BVerfGE 50, 290 (339). 103 Gleichgerichtet auch die Ausführungen bei Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 65. 104 Referierend hierzu Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 65, 67 (Zitate in Rn. 67); ergänzend statt vieler Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1530 f.); Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2102 f.); Burmeister, Rundfunk, S. 38 (51); Burmeister, FS Stern, S. 835 (839); Dörr, ZUM 1996, 617 (624); Krausnick, Rundfunksystem, S. 23; H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 62 Fn. 241. 105 Vgl. H. H. Klein, Grundrechte, S. 11, 38 (Zitat auf S. 11); Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2102); Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 51. 106 Mit Recht weisen etwa Kull, AfP 1981, 378 (380 Fn. 33), Bethge, DVBl. 1983, 369 (371), und Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 131, auf diese auf Forsthoff, Verfassungsschutz, S. 15, zurückgehende Unterscheidung hin. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1530, 1535). 107 Hierzu vgl. die grundlegenden Ausführungen bei BVerfGE 4, 7 (15 f.). 108 In diesem Sinne Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 45; ähnlich Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2103); referierend Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1530). 109 Vgl. hierzu allgemein und bisweilen auch mit Blick auf die Rundfunkfreiheit namentlich Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 115, Rn. 3, 163 ff.; 222 ff.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 77; H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 44; P. Kirchhof, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 21, Rn. 5; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 133. 110 Ähnlich in etwas abweichendem Zusammenhang H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 63; Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 14.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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in Übereinstimmung mit dem individualistisch-liberalen Grundrechtsverständnis – prinzipiell fremd.111 Mit dieser Sichtweise ist es vereinbar, objektiv-rechtliche Gehalte eines Freiheitsgrundrechts und daraus abgeleitete weitere Dimensionen anzuerkennen, die zu der abwehrrechtlichen Seite hinzutreten.112 Jedoch ist es danach ausgeschlossen, damit eine einschränkende Inpflichtnahme des Freiheitsgebrauchs113 anstelle einer nur flankierenden Stärkung und Weiterung des Schutzes der individuellen, privatnützigen Freiheit zu verbinden.114 Dies entspricht ebenfalls der grundsätzlichen Sichtweise des Bundesverfassungsgerichts,115 das aber bei der Rundfunkfreiheit einen abweichenden Ansatz verfolgt. Der individualistisch-liberalen Grundrechtstheorie entgegengesetzt ist die demokratiestaatlich-funktionale Sicht der grundrechtlichen Freiheitsverbürgungen.116 Denn diese sieht deren Schutzzweck – bei, hieran sei nochmals erinnert, grundsätzlich übereinstimmenden Grundrechtsdimensionen – nicht maßgeblich in der individuellen und privatnützigen Beliebigkeit begründet, sondern in der fremdnützigen Ausrichtung auf ein übergeordnetes und überindividuelles Ziel.117 Dem entspricht die Kategorie der sogenannten dienenden Freiheit. Damit ist allgemein eine grundrechtliche Verbürgung angesprochen, die „Handlungs-, Gestaltungs- und Entscheidungsautonomie“ zwar individuell zuordnet, aber diese Freiheit nicht zu privatnützigen Zwecken, sondern „im Interesse der Verwirklichung von Rechten und Interessen Dritter gegen den Zwang und Interventionen des Staates abschirmt“.118 Dabei werden im wesentlichen zwei Unterkategorien gebildet: Die erste betrifft Fälle, in denen „ein öffentliches Interesse an einem aus autonomer Handlung, Gestaltung und Entscheidung hervorgegangenen geistigen

111 Vgl. zum ganzen H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 41 ff.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 192 ff. 112 Ebenso Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 66. 113 Vgl. wiedergebend statt vieler Krausnick, Rundfunksystem, S. 23. 114 So im Ergebnis Kull, FS Lerche, S. 663 (669 f.); H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 62, 65; referierend Niepalla, Grundversorgung, S. 21 ff.; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 66; Gostomzyk, JuS 2004, 949 (949). 115 Exemplarisch sei verwiesen auf BVerfGE 7, 198 (204 f.); 50, 290 (337 f.); vgl. ferner weiterführend mit Blick auch auf diverse Grundrechtsdimensionen Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1529 f., 1532); Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2103 f.); Koyama, FS Stern, S. 875 (884 f.); Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 47, 53 ff., 57. 116 Vgl. hierzu die grundlegende Darstellung bei Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1534 f.). 117 Dies im einzelnen referierend Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1534 f.); H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 62 Fn. 241; Krausnick, Rundfunksystem, S. 23. 118 So Dörr, ZUM 1996, 617 (624); in der Sache ebenso Burmeister, Rundfunk, S. 38 (54); Dörr/S. Schiedermair, Datenschutz, S. 12; Dörr, AfP 2007, Sonderheft, S. 33 (34); Dörr/Sänger, epd medien, Ausgabe Nr. 79 vom 6. Oktober 2007, S. 29 (29 f.); Dörr, promedia 2007, Heft Nr. 10, S. 8 (8); Dörr, FS Raff, S. 205 (207 f.).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

oder gegenständlichen Produkt“ bestehe.119 Hierunter wird etwa das in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 GG verbürgte Grundrecht der – die Freiheit von Forschung und Lehre als Oberbegriff einschließenden120 – Wissenschaftsfreiheit gefaßt.121 Bei der zweiten Fallgruppe erfolge die „Abschirmung von Handlungsbefugnissen“ zugunsten „der Gewährleistung des Rechts- und Freiheitsstatus Dritter“ und auch der „Interessen der Demokratie“.122 Darunter fällt die Charakterisierung der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit,123 wie sie namentlich das Bundesverfassungsgericht jedenfalls als Ausgangspunkt in ständiger Rechtsprechung vertritt. Wenn man Grundpflichten nicht, wie vorstehend, als Fall der grundrechtlichen Schrankenziehung ansieht, ist eine Nähe zu den dienenden Freiheiten nicht zu verkennen.124 Ansonsten liegt der Unterschied zu Grundpflichten darin, daß eine dienende Freiheit per se fremdnützig ist und nicht erst auf dem Weg der Grundrechtsschranken auf bestimmte Gemeinwohlziele ausgerichtet wird. Mit der demokratiestaatlich-funktionalen Grundrechtsinterpretation ist somit mehr, besser: anderes, verbunden als die auch mit der individualistisch-liberalen zu vereinbarende Erkenntnis, daß unter dem Grundgesetz jeder Grundrechtsgebrauch letztlich einen Bezug zur Demokratie aufweist, der insoweit aber gerade nicht in einer Funktionalisierung besteht.125

119 Vgl. hierzu Burmeister, Rundfunk, S. 38 (54); Dörr, ZUM 1996, 617 (624); ferner Dörr, AfP 2007, Sonderheft, S. 33 (34); Dörr/Sänger, epd medien, Ausgabe Nr. 79 vom 6. Oktober 2007, S. 29 (29 f.); Dörr, promedia 2007, Heft Nr. 10, S. 8 (8 f.); Dörr, FS Raff, S. 205 (208); ergänzend Burmeister, FS Stern, S. 835 (857 f.). 120 Details bei BVerfGE 35, 79 (112); Wendt, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, 6. Auflage, Art. 5, Rn. 100, 116; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 121; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 200; Scholz, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 3, Rn. 9, 81, 85. 121 Verwiesen sei insofern lediglich auf – dort finden sich bisweilen gewisse, nicht weiter zu behandelnde Differenzierungen und Abstufungen in der Deutlichkeit der Einordnung als dienende Freiheit – BVerfGE 47, 327 (369 f.); Niepalla, Grundversorgung, S. 26 f.; Burmeister, Rundfunk, S. 38 (52, 54 Fn. 45, S. 56 Fn. 51, S. 57); Burmeister, FS Stern, S. 835 (866 ff.); Dörr/S. Schiedermair, Universitäten, S. 24 ff.; Dörr, FS Raff, S. 205 (208 Fn. 11); letztlich ebenso H. Schiedermair, FS Faller, S. 219 (222); H. Schiedermair, WissR 21 (1988), 1 (12 f.); vgl. auch Krausnick, Rundfunksystem, S. 23 Fn. 17 (Fn. auf S. 24). 122 So die Definition bei Dörr, ZUM 1996, 617 (624); vgl. ergänzend Burmeister, Rundfunk, S. 38 (54); Dörr/S. Schiedermair, Datenschutz, S. 12; Dörr, AfP 2007, Sonderheft, S. 33 (34); Dörr/Sänger, epd medien, Ausgabe Nr. 79 vom 6. Oktober 2007, S. 29 (29 f.); Dörr, promedia 2007, Heft Nr. 10, S. 8 (8 f.); Dörr, FS Raff, S. 205 (208). 123 Vgl. zu dieser Einordnung Burmeister, Rundfunk, S. 38 (54 Fn. 46); Dörr, ZUM 1996, 617 (624 f.); Dörr/S. Schiedermair, Datenschutz, S. 12; Dörr, AfP 2007, Sonderheft, S. 33 (34); Dörr/Sänger, epd medien, Ausgabe Nr. 79 vom 6. Oktober 2007, S. 29 (30); Dörr, promedia 2007, Heft Nr. 10, S. 8 (9); Dörr, FS Raff, S. 205 (208). 124 In diese Richtung tendiert H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 43 Fn. 152; vgl. ergänzend Ossenbühl, Freiheit, S. 25 (31); Fink, DÖV 1992, 805 (807 f.). 125 Ähnlich H. Dreier, Jura 1994, 505 (507); K. Hesse, Grundzüge, Rn. 288, 294.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

205

In der Inpflichtnahme gegenläufiger, nämlich privilegierender Richtung wirkt die demokratiestaatlich-funktionale Sichtweise, wenn – frei nach Orwells Werk „Farm der Tiere“ – bestimmte Grundrechte gegenüber anderen als „gleicher“ angesehen werden. So ist etwa versucht worden, das in Art. 8 Abs. 1 GG normierte Grundrecht der Versammlungsfreiheit funktional aufgewertet „zur verfassungsrechtlichen Grundlage für Nötigungen, Sachbeschädigungen und Störungen der freien Gewerbeausübung zu pervertieren.“ 126 Wenn auch das Bundesverfassungsgericht dem im Ergebnis ablehnend gegenübersteht, hat es doch – fragwürdige – Privilegierungstendenzen vor allem zugunsten des Grundrechts der Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG in einer freiheitlichen Demokratie etwa durch Kreation einer Vermutung zugunsten der freien Rede jedenfalls als Beitrag zum geistigen Meinungskampf bei die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Fragen127 erkennen lassen.128 Diese Tendenzen sind wegen der Gleichrangigkeit aller Grundrechte129 jedenfalls dann zumindest kritisch zu betrachten, wenn sie als allgemeine, der Abwägung im konkreten Einzelfall vorgelagerte Maßstäbe gelten sollen.130 Dagegen spricht sich freilich auch das Bundesverfassungsgericht bisweilen aus.131

126 So Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2103); vgl. auch Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 51. 127 Vgl. BVerfGE 7, 198 (208, 212, 215); 25, 256 (264); 61, 1 (11); 85, 1 (16); zumindest tendenziell zurückhaltender nunmehr BVerfGE 114, 339 (347 ff.); vgl. auch Epping/S. Lenz, Jura 2007, 881 (881), Grimm, AfP 2008, 1 (1 ff.), und R. Mann, AfP 2008, 6 (6 ff.). 128 Näher zum ganzen und namentlich kritisch zum grundrechtlichen Verhältnis zwischen der Meinungsfreiheit und dem Schutz der persönlichen Ehre statt vieler Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2103); Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 24, 52; vgl. zu letzterem aus der jüngeren Vergangenheit H. H. Klein, in: Merten/ Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 1 Fn. 3; Rüfner, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 40, Rn. 60. 129 Vgl. hierzu nur Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2103); Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 268 f.; Stern, in: ders., StR III/2, § 82, S. 614 f.; Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 51, mit zutreffendem Verweis auf das bekannte „Reiten im Walde“ (BVerfGE 80, 137 (152 ff.), mit abweichender Meinung des Richters Grimm auf S. 164 ff.; kritisch etwa auch Knies, FS Stern, S. 1155 (1172 f.); Knies, VVDStRL 57 (1998), 100 (150 f.) (Diskussionsbeitrag)), das grundrechtlich auf einer Stufe mit politischen Versammlungen stehe. Schon G. Jellinek, System, S. 103 f., hat die Pressefreiheit – freilich in etwas anderem Zusammenhang – mit einem Spaziergang auf eigenem Grund gleichgestellt. 130 So auch Stern, in: ders., StR III/2, § 82, S. 614, Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 15, Rn. 24, 28, 52, und im Ergebnis von Coelln, AfP 2007, Sonderheft, S. 55 (61). 131 Vgl. BVerfGE 7, 198 (210 ff., 215, 219 f.); 47, 198 (232 f.); 57, 250 (268 ff.); 81, 278 (289); 99, 185 (195 ff.); vgl. zudem BVerfGE 77, 65 (75 ff.); 107, 299 (332 f.); ferner exemplarisch Wendt, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, 6. Auflage, Art. 5, Rn. 2.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

3. Die im Grundsatz demokratiestaatlich-funktionale Interpretation der Rundfunkfreiheit durch das Bundesverfassungsgericht Essentiell für die Interpretation des Grundrechts der Rundfunkfreiheit durch das Bundesverfassungsgericht ist die in dem sogenannten FRAG-Urteil aus dem Jahr 1981 eingeführte und von dem klassischen individualistisch-liberalen Grundrechtsverständnis signifikant abweichende Einordnung als dienende Freiheit.132 In ständiger Rechtsprechung – Kritiker sprechen insoweit von einem „stoischen Festhalten“ 133 – hat das Gericht bis heute unverändert für die Rundfunkfreiheit allgemein, also mit Blick sowohl auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als auch auf die privaten Rundfunkveranstalter, an dieser Charakterisierung und somit einer jedenfalls im Grundsatz demokratiestaatlich-funktionalen Sichtweise festgehalten.134 Die Aufgabe, der die Rundfunkfreiheit diene, auf die sie also „funktional bezogen“ wird,135 hat das Bundesverfassungsgericht erstmals in dem FRAG-Urteil als „Gewährleistung freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung“ präzise benannt136 und nachfolgend in der Sache immer wieder bestätigt.137 Von Anfang an hat das Gericht klargestellt, daß der Dienst „in einem umfassenden, nicht auf bloße Berichterstattung oder die Vermittlung politischer Meinungen beschränkten, sondern jede Vermittlung von Informationen und Meinungen umfassenden Sinne“ geleistet werde.138 Die Rundfunkfrei-

132 Grundlegend BVerfGE 57, 295 (319 f.); vgl. aber auch schon die Andeutungen bei BVerfGE 12, 205 (259 f.); 31, 314 (340 f. – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand). Die Begrifflichkeit des „Dienens“ geht wohl auf Arbeiten von Ossenbühl in den 60er- und 70er-Jahren zurück; vgl. Ossenbühl, Finanzautonomie, S. 8 ff., 15; Ossenbühl, Rundfunk, S. 43; Ossenbühl, Freiheit, S. 25 (31 f., 41, ferner S. 30); ergänzend das nach erstgenannter Arbeit Ossenbühls ergangene letztgenannte Judikat. Deshalb sollte die Urheberschaft an der Begriffsschöpfung der „dienenden Freiheit“ jedenfalls nicht ausschließlich dem Berichterstatter in dem zu dem FRAGUrteil führenden verfassungsgerichtlichen Verfahren – K. Hesse – zugeschrieben werden; in diese Richtung indes etwa Stock, Dienende Freiheit, S. 29 (29). Mit Recht bezeichnet Knies, Einführung, S. 1 (3), Ossenbühl als Vater der Konzeption der dienenden Freiheit. 133 So Hain, JZ 2008, 128 (130). 134 Vgl. im einzelnen BVerfGE 59, 231 (257); 60, 53 (63 f.); 73, 118 (152); 74, 297 (323 f., 331); 78, 101 (102 f.); 83, 238 (295 ff., 300, 305, 310, 315 f., 320, 324, 327); 87, 181 (197 f.); BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (550); BVerfGE 90, 60 (87); 95, 220 (236); 97, 228 (257, 267); 97, 298 (314); 114, 371 (386 f.); 119, 181 (214); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1304 (1305); BVerfGE 121, 30 (50). 135 In diesem Sinne etwa auch Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 62. 136 So BVerfGE 57, 295 (319), inhaltsgleiche Wiederholung auf S. 320. 137 Vgl. BVerfGE 59, 231 (257); 60, 53 (63 f.); 73, 118 (152); 74, 297 (323); 78, 101 (102 f.); 83, 238 (295, 300, 315); 87, 181 (197 f.); BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (550); BVerfGE 90, 60 (87); 95, 220 (236); 97, 228 (257, 267); 114, 371 (386 f.); jüngst BVerfGE 119, 181 (214), sowie – trotz sprachlicher Verkürzung auf S. 50, indes ohne inhaltliche Abweichung, wie sich aus den Ausführungen auf S. 59 ergibt – BVerfGE 121, 30 (50, 59).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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heit erfaßt also – auch wenn in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG nur der Terminus der „Berichterstattung“ Eingang gefunden hat, der aber in Anlehnung an die (insofern) keine wesentlichen Unterschiede aufweisende Pressefreiheit weit zu verstehen ist139 – grundsätzlich alle Formen der Rundfunkinhalte. Denn auch vermeintlich „unpolitische“, beispielweise musikalische Inhalte sind für die Meinungsbildung keineswegs so unerheblich, wie dies zunächst vermutet werden könnte: Jeder Entscheidung für oder gegen eine bestimmte Darstellungsweise bzw. Thematik wohnen tendenzielle Aussagen inne, so daß ihr ein gewisser Einfluß zukommt.140 Somit sind die verschiedenen Programmelemente als Einheit zu behandeln.141 Der Aufgabe, „freie und umfassende Meinungsbildung zu gewährleisten“, so hat das Gericht zusammenfassend klargestellt, habe „jede Inanspruchnahme der Rundfunkfreiheit“ zu dienen.142 Zwar bezieht sich diese Aussage in der konkreten Entscheidung auf eine einfachgesetzliche Norm. Jedoch handele es sich bei dieser um eine Klarstellung „auf der [einfach-]gesetzlichen Ebene“.143 Wenn aber etwas einfachgesetzlich nur klargestellt wird, bedeutet dies im Umkehrschluß, daß diese Aussage verfassungsrechtlich fundiert ist. Trotz des Zusammenhangs mit einer Norm über eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt beansprucht die Aussage Geltung auch für private Rundfunkveranstalter. Denn sie ist allgemein gehalten, und im selben Judikat heißt es mit Blick auf die privaten Rundfunkveranstalter, die Rundfunkfreiheit ermächtige ihren Träger, das können (zumindest) sowohl öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten als auch private Rundfunkveranstalter sein, „nicht zu beliebigem Gebrauch“. Vielmehr werde die Rundfunkfreiheit – jedenfalls – „nicht primär im Interesse der Rundfunkveranstalter, sondern im Interesse freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung gewährleistet“ 144 – sprich: im Interesse des übergeordneten und objektivrechtlich vorgegebenen145 „Normziels“ 146 des Art. 5 Abs. 1 GG. Diese Aussagen des Gerichts sind wiederum so allgemein gehalten, daß sie für die öffentlich138 So BVerfGE 57, 295 (321); inhaltlich bestätigt durch BVerfGE 59, 231 (257 f.); 60, 53 (63 f.); 73, 118 (152); 74, 297 (323); 83, 238 (295, 300); BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (550); BVerfGE 90, 60 (87); 97, 228 (257). 139 Vgl. hierzu BVerfGE 31, 314 (325 f.), und vor allem BVerfGE 35, 202 (222). 140 Schon in den von BVerfGE 57, 295 (319), in Bezug genommenen Entscheidungen – BVerfGE 12, 205 (260); 31, 314 (326); 35, 202 (222 f.) – war die Bedeutung aller Elemente des weiten Programmspektrums für die Meinungsbildung hervorgehoben worden; vgl. auch BVerfGE 59, 231 (257 f.); 97, 228 (257). 141 Dahingehend schon BVerfGE 31, 314 (326). 142 Vgl. BVerfGE 83, 238 (300) [Hervorhebung in dem Zitat durch den Verfasser]. 143 So BVerfGE 83, 238 (300). 144 Vgl. BVerfGE 83, 238 (315). 145 Dies betonen zutreffend insbesondere BVerfGE 121, 30 (64); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 68; ergänzend Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (802 f., 805). 146 BVerfGE 83, 238 (296); 90, 60 (87 ff.).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

rechtlichen Rundfunkanstalten ebenfalls gelten müssen. Für diese hat die Einordnung der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit ihre besondere Bedeutung und Berechtigung. Diese Rechtsprechung bestätigte das Gericht nicht selten im Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk, aber doch allgemein gehalten. Präzisierend führte es bisweilen aus, die Rundfunkfreiheit sei im „Unterschied zu anderen Freiheitsrechten“ kein „seinem Träger zum Zweck der Persönlichkeitsentwicklung oder Interessenverfolgung“ eingeräumtes Grundrecht.147 Dies muß bis heute unverändert als seine Rechtsprechung angesehen werden, wie sich zumindest aus einem entsprechenden Verweis des jüngsten einschlägigen Judikats des Ersten Senats von 2007 ergibt.148 Mit der Ausrichtung des Grundrechts auf ein objektiv-rechtlich vorgegebenes Normziel korrespondiert mithin – jedenfalls in gewissen Umfang – eine Fremdnützigkeit des Freiheitsgebrauchs. Der als Ausgangspunkt bestehende Zusammenhang mit der demokratiestaatlichfunktionalen Grundrechtstheorie ist somit offenkundig. Nicht von ungefähr spricht das Gericht bezüglich einer einfachgesetzlichen, aber eben verfassungsrechtlich fundierten Regelung für eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt von einer „Verantwortungsbeziehung gegenüber der Allgemeinheit“, „treuhänderisch[er]“ Bindung dieser gegenüber und einer „Verpflichtung“ auf deren Interesse.149 Das Gericht begründet seine Sichtweise wesentlich mit der Bedeutung des „verfassungsrechtlich geschützten Prozesses der freien Meinungsbildung“, in dem – auch und gerade – dem Rundfunk eine essentielle Rolle zukomme.150 Dieser Kommunikationsprozeß erfordere sowohl auf der Äußernden- als auch auf der Rezipientenseite Freiheit; dem trage Art. 5 Abs. 1 GG durch die grundrechtlichen 147

Vgl. BVerfGE 87, 181 (197). Bei BVerfGE 119, 181 (214), findet sich im Zusammenhang mit der Einordnung der Rundfunkfreiheit als dienender Freiheit ein Verweis auf BVerfGE 114, 371 (386 f.), der seinerseits unter anderem die vorstehend zitierte Fundstelle BVerfGE 87, 181 (197), in Bezug nimmt. Daß der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts einen vergleichbaren Verweis in seinem jüngsten auch rundfunkverfassungsrechtlichen Urteil nicht unmittelbar im Zusammenhang mit der genannten Charakterisierung aufgenommen hat – vgl. BVerfGE 121, 30 (50) –, kann nicht als Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung insbesondere des Ersten Senats angesehen werden. Denn in diesem Falle wären eindeutige Ausführungen zu erwarten gewesen, zumal unter Umständen sogar eine Streitentscheidung durch das Plenum des Bundesverfassungsgerichts nach § 16 Abs. 1 BVerfGG notwendig gewesen wäre. Im übrigen nimmt auch der Zweite Senat auf S. 59 seines Urteils BVerfGE 87, 181 (197), in ähnlichem Zusammenhang in Bezug, so daß zumindest an dieser Stelle eine Distanzierung von der Rechtsprechung des Ersten Senats zu erwarten gewesen wäre, der wegen der gerichtsinternen Zuständigkeitsverteilung nach § 14 BVerfGG die Verfassungsrechtsprechung zur Rundfunkfreiheit heute wesentlich prägt. 149 So BVerfGE 83, 238 (300 f.) (Zitate auf S. 300); vgl. auch BVerfGE 31, 314 (327 f.). 150 Vgl. BVerfGE 57, 295 (319 f.) (Zitat auf S. 320) [Hervorhebung durch den Verfasser]. 148

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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Verbürgungen – in Satz 1 – der Meinungsäußerungs- und -verbreitungsfreiheit (Alt. 1) sowie der Informationsfreiheit (Alt. 2) Rechnung.151 Unter Bezugnahme auf das Lüth-Urteil hebt das Gericht hervor, daß die Meinungsfreiheit nicht nur subjektiv-rechtlich, sondern auch als „objektives Prinzip der Gesamtrechtsordnung“ im Grundgesetz normiert sei, wobei beide Gehalte sich gegenseitig bedingten und stützten.152 In dem Prozeß der freien „Meinungsbildung“ komme dem Rundfunk eine Rolle als „,Medium‘ und ,Faktor‘“ zu.153 Damit ist gemeint, daß er nicht nur (fremde) Meinungen transportiert und mit seinen Inhalten Grundlagen für die Meinungsbildung erst schafft, sondern selbst mit allen Programmformen prägend wirkt, also auch und gerade Meinungen äußert und dadurch die Meinungsbildung anderer mitprägt.154 Die Rundfunkfreiheit sei demzufolge „primär eine der Freiheit der Meinungsbildung“ dienende Freiheit und zwar gleichermaßen in ihren „subjektiv- und objektiv[-]rechtlichen Elementen“.155 Unter „den Bedingungen der modernen Massenkommunikation“ sei sie mithin „eine notwendige Ergänzung und Verstärkung“ der eben (auch) durch den Rundfunk zu gewährleistenden Meinungsbildungsfreiheit.156 Die Bedeutung der freien Meinungsbildung für die Demokratie betont das Gericht, indem es grundsätzlich die hierauf gerichteten grundrechtlichen Verbürgungen des gesamten Art. 5 Abs. 1 GG als schlechthin konstituierend für eine freiheitliche demokratische Grundordnung bezeichnet.157 Denn sowohl die freie 151 So BVerfGE 57, 295 (319). Daß dieser Schutz der Freiheit der Meinungsbildung von Art. 5 Abs. 1 GG insgesamt umfaßt ist, ergibt sich aus BVerfGE 8, 104 (112); 60, 53 (63 f.); 74, 297 (323); 83, 238 (295 f.); 90, 27 (32). 152 Vgl. BVerfGE 57, 295 (319 f.); 74, 297 (323); ferner das Lüth-Urteil BVerfGE 7, 198 (204 f.). 153 In diesem Sinne ausdrücklich BVerfGE 57, 295 (320) [Hervorhebung in dem Zitat durch den Verfasser]; vgl. zudem BVerfGE 12, 205 (260 f.); 59, 231 (257 f.); 60, 53 (64); 73, 118 (152, 155); 74, 297 (323); 83, 238 (296, 320, 322); in der Sache ebenso BVerfGE 31, 314 (325 f.); 35, 202 (222); 90, 60 (87). 154 Deutlich dahingehend BVerfGE 12, 205 (260); 90, 60 (87); grundsätzlich gleichermaßen Hoffmann-Riem, Richterrecht, S. 32 (33); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 33; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 127; Dörr/Sänger, epd medien, Ausgabe Nr. 79 vom 6. Oktober 2007, S. 29 (35). 155 Ausdrücklich betont bei BVerfGE 57, 295 (320) [Hervorhebungen in dem Zitat durch den Verfasser]; trotz bisweilen zurückhaltenderer sprachlicher Abfassung fand dies in der Sache Bestätigung etwa durch BVerfGE 74, 297 (323); 97, 298 (314); vgl. ergänzend BVerfGE 121, 30 (59); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 131. 156 So BVerfGE 57, 295 (320); bestätigt unter anderem durch BVerfGE 74, 297 (324 f.). 157 Wenn auch mit abweichenden Formulierungen und jeweils mit Blick auf verschiedene grundrechtliche Verbürgungen des Art. 5 Abs. 1 GG, so doch in der Sache gleichgerichtet und daher insgesamt exemplarisch in Bezug zu nehmen BVerfGE 7, 198 (208, 219); 10, 118 (121); 12, 113 (125); 12, 205 (259 ff.); 20, 56 (97 f.); 20, 162 (174 ff.); 25, 256 (265, 268); 27, 71 (81 f.); 31, 314 (325 f.); 35, 202 (221 f.); 57, 295 (319 ff., 323); 59, 231 (265 ff.); 73, 118 (157 f.); 74, 297 (338); 77, 65 (74, 78 f.); 80, 124 (134 f.); 85, 1 (16); 87, 181 (198); 90, 27 (31 f.); 90, 60 (87, 89 f.); 95, 163 (172); 107,

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

individuelle als auch die freie öffentliche Meinungsbildung sind unverzichtbar, um etwa von demokratischen Mitwirkungsrechten informiert Gebrauch machen zu können und eine für die Demokratie essentielle, gerade auch öffentliche Diskussionskultur zu ermöglichen und aufrechtzuerhalten. 158 In diesem Zusammenhang ist vor dem Mißverständnis zu warnen, daß die Rundfunkfreiheit somit der Demokratie als solcher oder in der hierzulande vorzufindenden Gestalt zu dienen habe.159 Vielmehr dient sie wiederum einer Freiheit, die ihrerseits in der Demokratie essentiell ist, nämlich der Meinungsbildungsfreiheit.160 Nach Auffassung des Gerichts hat die freie Meinungsbildung nicht nur bezüglich der Demokratie überragende Bedeutung. Auch für die freie Entfaltung der Persönlichkeit gerade des einzelnen – mit seiner Umwelt seinem Wesen nach zwangsläufig kommunikativ in Kontakt tretenden161 – Menschen sei sie unersetzlich.162 All dies sind Argumente des Gerichts dafür, daß der Rundfunkfreiheit eine (gewisse) Fremdnützigkeit, ausgerichtet auf das übergeordnete Normziel der freien Meinungsbildung, inhärent sei.163 299 (329); 114, 371 (387); 121, 30 (63); vgl. auch Papier/Möller, Presse- und Rundfunkrecht, S. 449 (449); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 125; Brugger, Der Staat 47 (2007), 515 (515 ff.). Wenn H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 1, betont, daß allgemein Grundrechte für den demokratischen Verfassungsstaat schlechthin konstituierend seien, trifft dies in dieser Allgemeinheit zu und wird auch vom Bundesverfassungsgericht so gesehen (vgl. BVerfGE 50, 290 (337)), ändert aber nichts an der besonderen Bedeutung der in Art. 5 Abs. 1 GG normierten grundrechtlichen Gewährleistungen. 158 In eine vergleichbare Richtung gehen die dem Gericht mithin jedenfalls im Ergebnis beipflichtenden Ausführungen bei Mahrenholz, ZUM 1995, 508 (509, 512), und Krausnick, Rundfunksystem, S. 24; ähnlich K. Hesse, Grundzüge, Rn. 150 ff., 386 ff.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 31 ff.; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 125 ff.; vgl. ferner BVerfGE 90, 60 (87, 89 f.). Den Bezug der Verbürgungen gerade des Art. 5 Abs. 1 GG zur Demokratie stellt Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 2, 4 ff., eingehend heraus. 159 Jedenfalls unklar formuliert ist es, wenn Voß, MP 1999, 278 (280, 283), aus der dienenden Funktion der Rundfunkfreiheit schließt, der Rundfunk sei „Dienstleister an der Demokratie“ (Zitat auf S. 280); ähnlich Dörr/Sänger, epd medien, Ausgabe Nr. 79 vom 6. Oktober 2007, S. 29 (34 f.). In jüngerer Vergangenheit weist namentlich Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 131 Fn. 206, auf die höchst problematischen, weil mißverständlich aufzufassenden Formulierungen in landesrechtlichen Normen des Presserechts hin. 160 Ebenso Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 131 Fn. 206; ähnlich Grimm, Medienordnungen, S. 4; Dörr, AfP 2007, Sonderheft, S. 33 (34); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 5; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 3. 161 Vgl. die gleichgerichteten Ausführungen von A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 30. 162 In diesem Sinne BVerfGE 90, 60 (87); 95, 163 (172); 107, 299 (332); 114, 371 (387). 163 A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 35, weist zutreffend darauf hin, daß die kulturelle Bedeutung des Rundfunks, die das Gericht ebenfalls betont, sich von den auf freie Meinungsbildung abzielenden Begründungsansätzen abhebe. Der Umstand der

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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Daß diese von einem rein individualistisch-liberalen Grundrechtsverständnis abweichende Rechtsprechung seit jeher höchst um- und bestritten war, vermag kaum zu überraschen. Die neben den wohl überwiegenden grundsätzlich zustimmenden Äußerungen164 nichtsdestotrotz deutlich vernehmbare Kritik165 läßt sich pauschalierend und einzelne Differenzierungen außer Acht lassend darauf konzentrieren, daß die Einordnung der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit zu einer Entsubjektivierung, zumindest zu einer Entindividualisierung führe, die gerade die privaten Rundfunkveranstalter besonders treffe, zumal diese Charakterisierung der ansonsten bei Grundrechten anzutreffenden und schließlich auch vom Bundesverfassungsgericht geteilten widerspreche. Die an der Einordnung

kulturellen Bedeutung des Rundfunks kann aber nicht unmittelbar im Zusammenhang mit der Charakterisierung der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit fruchtbar gemacht werden. 164 Vgl. mit unterschiedlichen, nicht im einzelnen nachzuzeichnenden Begründungsansätzen mit cum grano salis übereinstimmendem Ergebnissen – wenn auch bisweilen abweichenden, weil zeitgebundenen Prämissen – Böckenförde/Wieland, AfP 1982, 77 (78 ff.); Bethge, DVBl. 1983, 369 (371 ff.); Hoffmann-Riem, AöR 109 (1984), 304 (308 ff.); Stock, Funktionsgrundrecht, S. 325 ff.; Niepalla, Grundversorgung, S. 23 ff., 82; Hümmerich, Einführung, S. 34 (36 f.); Kresse, in: ders. (Hrsg.), Umbruch, Teil III, Kap. 3, Rn. 143; Burmeister, Rundfunk, S. 38 (50 ff.); Kübler, FS Lerche, S. 649 (655 ff.); Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (153); Bethge, ZUM 1995, 514 (516); Gersdorf, ZUM 1995, 841 (844); Mahrenholz, ZUM 1995, 508 (509); Stock, Individualisierung, S. 142 (142 ff.); Bethge, Position, S. 24 ff., 44, 45; Bethge, NVwZ 1997, 1 (3 f.); Burmeister, FS Stern, S. 835 (849 ff., 857 ff.); Dörr, VerwArch. 92 (2001), 149 (153 ff.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 46, 52, Kap. 4, Rn. 62; Stock, Dienende Freiheit, S. 29 (29 ff.); Krausnick, Rundfunksystem, S. 22 ff., 81 f., 90; A. Hesse, in: Stern (Hrsg.), Bedeutung, S. 52 f. (Diskussionsbeitrag); Schüller[-Keber], Auftragsdefinition, S. 55 ff.; Westphal, Privatrundfunkaufsicht, S. 98 ff.; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 92 f., 107; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 5; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 3; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Franz Klein (Begr.), GG, Art. 5, Rn. 19; Badura, Relikt, S. 9 (9 ff.); vgl. ergänzend in diesem Zusammenhang auch bereits Ossenbühl, Finanzautonomie, S. 8 ff., 15; Ossenbühl, Rundfunk, S. 43; Ossenbühl, Freiheit, S. 25 (26 ff., 34 f., 37 ff.); ferner die weiterführenden Erörterungen bei Knies, in: Gygi u. a., Organisation, S. 94 f. (Diskussionsbeitrag); Theisen, Treuhänder, S. 3 (4 f.); Geiger, Verfassungsproblem, S. 7 (12, 15 f.); Lerche, Freiheit, S. 55 (60 ff.); Knies, in: Stern u. a., Neuordnung, S. 59 (Diskussionsbeitrag). 165 Exemplarisch sei für unterschiedliche Aspekte der Kritik verwiesen auf Fink, DÖV 1992, 805 (807 ff.); Hain, Rundfunkfreiheit, S. 41 ff.; Kull, FS Lerche, S. 663 (664 ff.); Engel, AfP 1994, 185 (186 ff.); Bremer, Ordo 46 (1995), 361 (363 ff.); Engel, Verfassungsrecht, S. 155 (158 ff.); Schoch, VVDStRL 57 (1998), 158 (192 ff.); O. Klein, Freiheitsgrundrechte, S. 105 ff., 115 ff.; H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 62 Fn. 241; Huber, BayVBl. 2004, 609 (613 f.); Michael Müller, Konzentrationskontrolle, S. 75 ff.; E. Klein, in: Stern (Hrsg.), Bedeutung, S. 51, 57 (Diskussionsbeitrag); Magiera, in: Stern (Hrsg.), Bedeutung, S. 55 (Diskussionsbeitrag); Hain, Relikt, S. 21 (21 ff.); Hain, JZ 2008, 128 (130 f.); im Ergebnis zumindest skeptisch Flitsch, Funktionalisierung, S. 132 ff., 209 ff.; Rupp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 36, Rn. 38 ff.; Thum, Präzisierung, S. 51 ff.; Degenhart, AfP 2007, Sonderheft, S. 24 (26 ff.); Thum, DÖV 2008, 653 (656 ff.); E. E. Wagner, Grundversorgungsauftrag, S. 59 (59 ff.).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

als dienende Freiheit geäußerte, bisweilen harsche Kritik vermag indessen einer genaueren Überprüfung nicht standzuhalten. Sie führt jedenfalls nicht zu dem Ergebnis, daß die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zwingend abzulehnen wäre. Im Gegenteil ist diese vorzugswürdig und somit zugrunde zu legen. Zunächst ist klarzustellen, daß in diesem Zusammenhang auch eigene differenzierende Ansätze postulierende Befürworter und Gegner der Rechtsprechung oftmals den Eindruck vermitteln, nur ihre Lösung sei als einzige mit dem Grundgesetz vereinbar. Dem ist aber mitnichten so, beide Varianten sind sehr wohl mit jeweils guten Gründen vertretbar.166 Denn legt man den klassischen Kanon juristischer Auslegungsmethoden an die grundrechtliche Verbürgung in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG an, so stellt sich bei unvoreingenommener Betrachtung ein indifferentes Ergebnis ein, das weder die eine noch die andere Auffassung umfassend stützt167 oder vollständig unvertretbar erscheinen läßt: Setzt man am Wortlaut der grundrechtlichen Verbürgung der Rundfunkfreiheit in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG an, so fällt zunächst im Vergleich zu den Grundrechten des ersten Satzes die fehlende Benennung eines Grundrechtsträgers auf. Dies und der Umstand, daß in Satz 2 die „Pressefreiheit“ ausdrücklich erwähnt ist, aber hinsichtlich der Rundfunkfreiheit nur die „Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk“, spricht nach Ansicht mancher eher gegen eine individualistisch-liberale Sichtweise der Rundfunkfreiheit.168 So weit sollte man indes nicht gehen, weil die fehlende Benennung eines Grundrechtsträgers nichts Ungewöhnliches ist und sich etwa auch in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG findet, ohne daß dies insofern gegen eine individualistisch-liberale Sichtweise spräche. Zutreffend ist gleichermaßen, daß der Wortlaut der Rundfunkfreiheit eine demokratiestaatlich-funktionale Interpretation zumindest nicht zwingend ausschließt. Ebenso indifferent ist der grundgesetzliche Wortlaut in Bezug darauf, daß er die Rundfunkfreiheit vermeintlich auf die „Berichterstattung“ beschränkt, insoweit aber keine entscheidenden Unterschiede zur Pressefreiheit bestehen. Auch mit 166 Ebenso Brugger, Rundfunkfreiheit, S. 2, 52, 59. Das konzedieren im Ergebnis unausgesprochen auch namhafte Kritiker der bundesverfassungsgerichtlichen Konzeption, wenn sie diese als nicht zwingend bezeichnen, gegen sie argumentieren, aber letztlich nicht als gänzlich unvertretbar bezeichnen; vgl. Hain, Rundfunkfreiheit, S. 31 ff., 39 ff.; Hain, JZ 2008, 128 (130); ergänzend Hain, Relikt, S. 21 (26 ff.). 167 Klarstellend sei darauf hingewiesen, daß eine Auslegung stets qualitativ, nicht quantitativ zu erfolgen hat, so daß auch eine einzige Interpretationsmethode den Ausschlag geben kann, auch wenn alle anderen eher ein gegenteiliges Ergebnis – wenn auch nicht zwingend – nahelegen würden; vgl. hierzu nur Brugger, Rundfunkfreiheit, S. 5, 21 f., 52. 168 Dahingehend Böckenförde/Wieland, AfP 1982, 77 (78); Wieland, Freiheit, S. 80 ff.; tendenziell ähnlich Brugger, Rundfunkfreiheit, S. 6 f., 10, der aber eine etwas andere Akzentsetzung vornimmt und sich insoweit vor allem auf die Frage einer grundrechtlichen Rundfunkveranstalterfreiheit konzentriert. Grundsätzlich wie hier insoweit etwa Hain, Rundfunkfreiheit, S. 31 ff.; Hain, Relikt, S. 21 (26); Hain, JZ 2008, 128 (130).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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Hilfe der historischen Auslegung kann kaum Licht in das Dunkel des unterschiedlichen Wortlauts der Presse- und der Rundfunkfreiheit gebracht werden. Denn die Entstehungsgeschichte der grundrechtlichen Verbürgung letzterer zeigt, daß die abweichende Formulierung Ausdruck des kleinsten gemeinsamen Nenners ist, auf den sich die Beteiligten im Wege eines Kompromisses einigen konnten. Während teilweise die Festschreibung der – in den westlichen Besatzungszonen bereits entstandenen – öffentlich-rechtlichen Organisation des Rundfunks angestrebt wurde, zielten andere Bemühungen darauf, gerade auch privaten Rundfunk trotz der hierfür kaum günstigen Wirtschaftslage nicht von vornherein auszuschließen. Deshalb wurden für die Rundfunkfreiheit namentlich organisatorische Fragen bewußt offengelassen.169 Insgesamt sind daher grammatische und historische Auslegung der grundrechtlichen Verbürgung nicht dazu geeignet, den Streit um eine individualistisch-liberale oder demokratiestaatlich-funktionale Sichtweise in die eine oder die andere Richtung zu entscheiden.170 Auch die systematische Auslegung hat keinen ausschlaggebenden Einfluß auf die Entscheidung über die vorzugswürdige Interpretation des Grundrechts der Rundfunkfreiheit. Daß sie im Grundrechtskatalog des Grundgesetzes normiert ist, kann nicht den Schluß rechtfertigen, es müsse sich auch bei ihr, wie grundsätzlich, um ein Grundrecht im Sinne der individualistisch-liberalen Sichtweise handeln.171 Denn die Frage besteht gerade weitergehend darin, ob hiervon abweichend zumindest bestimmte grundrechtliche Verbürgungen demokratiestaatlichfunktional zu interpretieren sind.172 Bisweilen wird gegen die dienende Funktion der Rundfunkfreiheit zudem angeführt, die übrigen grundrechtlichen Verbürgungen des Art. 5 Abs. 1 GG wiesen keine derartige Charakterisierung auf, so daß wegen des konkreten Normzusammenhangs nichts anderes bei der Rundfunkfreiheit gelte.173 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß nach zutreffender und die genannte systematische Argumentation widerlegender, wenn nicht sogar umkeh169 Vgl. zum ganzen näher Matz, in: von Doemming/Füßlein/ders., JöR 1 (n. F.) (1951), 79 (86); zusammenfassend auch Böckenförde/Wieland, AfP 1982, 77 (78 ff.); Wieland, Freiheit, S. 97 ff.; Brugger, Rundfunkfreiheit, S. 7 ff.; Krausnick, Rundfunksystem, S. 26 f.; die historische Auslegung indes gegen die Einordnung der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit ins Feld führend zum Beispiel Hain, Relikt, S. 21 (27 f.). 170 Ebenso im Ergebnis Krausnick, Rundfunksystem, S. 25 ff.; letztlich ähnlich Hasse, Finanzierung, S. 45 ff. Die grammatische Interpretation hält auch A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 29, für unergiebig, der zudem darauf hinweist, daß ein Rückgriff auf frühere verfassungsrechtliche Gewährleistungen daran scheitert, daß die Rundfunkfreiheit darin noch nicht geregelt sein konnte, schließlich entstand der Rundfunk erst nach Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung. 171 Dahingehend aber beispielsweise H. H. Klein, Rundfunkfreiheit, S. 41. 172 Ebenso Böckenförde/Wieland, AfP 1982, 77 (78); Krausnick, Rundfunksystem, S. 27, der darauf verweist, daß der grundgesetzliche Grundrechtsteil nicht nur Grundrechte enthalte, sondern auch andere Regelungen wie Art. 7 Abs. 6. 173 In diese Richtung argumentierend zum Beispiel Starck, FS Stern, S. 777 (794); vgl. referierend Ricker, in: ders./Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. B. I., Rn. 86.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

render Auffassung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Kreis der Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG gerade nicht nur die Rundfunkfreiheit eine dienende Freiheit ist.174 Im Rahmen der klassischen Auslegungsmethoden bleibt mithin nur noch die teleologische zu erörtern. Dabei deckt sich freilich die Frage nach dem Normsinn weitgehend mit der grundrechtstheoretischen Frage nach dem Schutzzweck der grundrechtlichen Verbürgung. Das Bundesverfassungsgericht gibt hierauf die Antwort, Sinn und Zweck des Grundrechts der Rundfunkfreiheit sei die Gewährleistung der freien und umfassenden individuellen und öffentlichen Meinungsbildung. Man mag dieses Normziel mithin als „gelungene Meinungsbildung“ 175 bezeichnen. Wenn aber in dieser Bestimmung die Streitentscheidung begründet liegt, wird offenbar, weshalb bei unergiebiger Anwendung klassischer Auslegungsmethoden letztlich ein dezisionistisches, gemeinwohlorientiertes argumentatives Gewichten geboten ist,176 so wie dies auch das Bundesverfassungsgericht praktiziert.177 Seine erörterte Argumentation mit der Bedeutung freier Meinungsbildung, der (auch) die Rundfunkfreiheit zu dienen habe, in der Demokratie und für die individuelle Persönlichkeitsentfaltung ist nicht unabweisbar, aber eben auch nicht zwingend zu widerlegen,178 so daß es in dieser Situation einer offenen

174 Dies hält auch Krausnick, Rundfunksystem, S. 27, mit Recht der genannten systematischen Argumentation entgegen. Zusätzlich verweist er darauf, daß die Systematik des Art. 5 GG ohnehin zu viele Brüche aufweise, um aus dem Normzusammenhang belastbare Schlüsse ziehen zu können. So sei das Zensurverbot in Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG geregelt, obwohl es systematisch zu der Schrankenregelung des Art. 5 Abs. 2 GG gehöre. In der Tat ist das Zensurverbot nach zutreffender herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum kein eigenständiges Grundrecht, sondern bildet vielmehr eine sogenannte Schranken-Schranke im Rahmen einer Eingriffsprüfung; vgl. nur BVerfGE 33, 52 (71 ff.); Wendt, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, 6. Auflage, Art. 5, Rn. 66 f.; Kokott, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 22, Rn. 121; Epping/ S. Lenz, Jura 2007, 881 (886 f.); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 63; Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 1, 78, 296 ff.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 604 ff. Zur Frage, ob die Schrankenregelung des Art. 5 Abs. 2 GG entgegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 30, 173 (191 ff.); 35, 202 (244)) und abweichend von der überwiegenden Meinung in der Literatur (etwa Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 113 f., 131; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 197 f., 223) jedenfalls in der Sache auf das in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 GG normierte Grundrecht der Kunstfreiheit trotz dessen nachfolgender Stellung innerhalb des Art. 5 Anwendung findet, vgl. Knies, Kunstfreiheit, S. 59 ff., 230 ff., 257 ff.; Knies, NJW 1970, 15 (17); Knies, Kunst, S. 141 (146 f., 153). 175 Brugger, Rundfunkfreiheit, S. 57. 176 So auch Brugger, Rundfunkfreiheit, S. 22, 52, 59 f. 177 Im Ergebnis gleichermaßen etwa Brugger, Rundfunkfreiheit, S. 50 ff. 178 Zwar ist den Kritikern zuzugeben, daß eine Abweichung von der grundsätzlich maßgeblichen individualistisch-liberalen Grundrechtsinterpretation eine gewisse Begründungsbedürftigkeit impliziert; dahingehend jüngst Hain, Relikt, S. 21 (21); ähnlich Koyama, FS Stern, S. 875 (884 f.). Es ist aber nicht zu verlangen, daß neben der Begründung für die abweichende demokratiestaatlich-funktionale Sicht der Nachweis ge-

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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Interpretation auf den Schutzzweck der grundrechtlichen Verbürgung nach den Grundrechtstheorien ankommt. Eine Entscheidung für die Auffassung des Gerichts fällt dabei um so leichter, je unvoreingenommener man sie betrachtet. Denn dann wird deutlich, daß sie weder der einen noch der anderen grundrechtstheoretischen Sichtweise vollumfänglich zuzuordnen, sondern vielmehr eine vermittelnde Auffassung ist.179 Deren hohen Differenzierungsgrad anzuerkennen, lenkt den Blick auf das, was diese Rechtsprechung bei Lichte betrachtet ist: eine zustimmungswürdige Synthese zweier gegensätzlicher dogmatischer bzw. interpretatorischer Positionen, die im Ergebnis die Vor- und Nachteile beider – und das darf nicht unterschätzt werden: – praxistauglich im Rahmen des Möglichen in Einklang bringt und den Streit zwischen den auf den ersten Blick so unversöhnlich erscheinenden Strömungen deutlich zu entschärfen vermag. Die Konzeption des Gerichts ist keineswegs in einem Schwarz-Weiß-Denken verhaftet, so wie es ihre Verteidiger und Kritiker gelegentlich darzustellen versuchen. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang die Erkenntnis, daß das Gericht nicht nur das Grundrecht der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit behandelt, sondern diese Charakterisierung – jedenfalls als Ausgangspunkt – auf sämtliche grundrechtlichen Verbürgungen bezieht, die in den beiden ersten Sätzen des Art. 5 Abs. 1 GG normiert sind. Ausdrücklich heißt es in seiner Rechtsprechung, „alle Garantien des Art. 5 Abs. 1 GG“ dienten der „gleichen Aufgabe“, nämlich der Gewährleistung freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung.180 Auch die Grundrechte der Meinungsäußerungs- und -verbreitungsfreiheit (Satz 1 Alt. 1), der Informationsfreiheit (Satz 1 Alt. 2), der Pressefreiheit (Satz 2 Alt. 1) und der Filmfreiheit (Satz 2 Alt. 3) sind hiernach funktional auf diese Aufgabe bezogen und somit im Grundsatz, aber in variierendem Maße fremdnützige, dienende Freiheiten.181 Ihnen wird mithin ein identisches und im Grundsatz übergeführt wird, deren individualistisch-liberale Gegenposition sei schlechterdings unvertretbar. 179 Dahingehend jedenfalls in der Tendenz auch die Einschätzungen bei Brugger, Rundfunkfreiheit, S. V, 2, 22, 50 ff., 55, 59, Niepalla, Grundversorgung, S. 30, 100 ff., 157 ff., und Schüller-Keber, Grundlagen, S. 63 (74 f.). 180 Grundlegend BVerfGE 57, 295 (319) [Hervorhebungen in den Zitaten durch den Verfasser]; ausdrücklich bestätigt durch BVerfGE 60, 53 (63 f.); 73, 118 (152); 74, 297 (323); 80, 124 (135); mit unerheblicher sprachlicher Verkürzung auch durch BVerfGE 87, 334 (339); ebenfalls bestätigt jüngst jedenfalls mittelbar durch die keine entsprechenden Vorbehalte enthaltenden Verweise bei BVerfGE 119, 181 (214), auf BVerfGE 57, 295 (319), und BVerfGE 73, 118 (152), sowie auch bei BVerfGE 121, 30 (50), auf BVerfGE 73, 118 (152). 181 So ausdrücklich auch Krausnick, Rundfunksystem, S. 22, 27, 79 f.; Krausnick, AfP 2006, 125 (125 f.); in der Sache gleichgerichtet Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (803); einen solchen Ansatz nur erwägend, aber im Ergebnis ablehnend U. F. H. Rühl, ZUM 1995, 167 (168); lediglich ähnlich Niepalla, Grundversorgung, S. 23 ff., 100, 159; Ruck, AöR 117 (1992), 543 (545); die Rechtsprechung des Gerichts referierend Kull, FS Lerche, S. 663 (665 ff.); Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1145 f.). Ebenso für die insoweit nur thematisierte Pressefreiheit letztlich Limbach, AfP 1999, 413 (416);

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

ordnetes Normziel, also derselbe Schutzzweck zugeschrieben.182 Dies ist namentlich für die Pressefreiheit folgerichtig, wenn man bedenkt, daß freie Meinungsbildung, der Gegenstand der Fremdnützigkeit, zwar auch, aber nicht nur der grundrechtlichen Absicherung in Gestalt der Rundfunkfreiheit bedarf. Hieraus ergibt sich, daß das systematische Argument, wonach die Rundfunkfreiheit keine dienende Freiheit sein könne, weil die übrigen in Art. 5 Abs. 1 GG normierten Grundrechte diese Charakterisierung nicht teilten, nicht nur nicht stichhaltig ist, sondern sogar umgekehrt aus der Systematik zu schließen ist, daß die Rundfunkfreiheit wie die im unmittelbaren Normzusammenhang geregelten Grundrechte eine dienende Freiheit sein muß.183

allenfalls andeutungsweise BVerfGE 20, 162 (176); im Ergebnis ferner Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 71. Jedenfalls auf sämtliche grundrechtliche Gewährleistungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG bezogen findet sich dieselbe Charakterisierung als fremdnützig, mithin dienend bei A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 45, wobei sich die dort als Nachweis angeführte Entscheidung BVerfGE 80, 124 (135), insofern gerade nicht nur auf den zweiten Satz beschränkt. Tendenziell gleichgerichtet wie die Ausführungen bei A. Hesse auch diejenigen namentlich bei Burmeister, FS Stern, S. 835 (860 ff.); Kübler, FS Lerche, S. 649 (655 f.); Hoffmann-Riem, in: Denninger u. a. (Hrsg.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 157. Mit bisweilen unpräzisen Ausführungen ordnet Mahrenholz, ZUM 1995, 508 (508 f.), die in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG normierte Meinungsfreiheit als dienende Freiheit ein. Dies werde in der Rechtsprechung nur nicht deutlich genug herausgestellt. Ausschließlich für die Rundfunkfreiheit erfolgt eine Charakterisierung als dienende Freiheit hingegen letztlich bei Bethge, DVBl. 1983, 369 (371 f.); Bethge, ZUM 1995, 514 (516); Bethge, ZUM 1995, 514 (519) (Diskussionsbeitrag); Jarass, in: ders./ Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 34; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 92 f., 230 f.; von Coelln, AfP 2008, 433 (434). Daß nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts die Möglichkeit einer gewissen Fremdnützigkeit nicht nur bei der Rundfunkfreiheit besteht, zeigt sich auch daran, daß es zwar bei dieser einen „Unterschied zu anderen Freiheitsrechten“ betont, aber eben nicht zu allen anderen; vgl. BVerfGE 87, 181 (197). Die funktionale Bezogenheit hat konsequenterweise normativen Charakter und beschreibt nicht nur ein faktisches gesellschaftliches Phänomen; so zutreffend – namentlich mit Blick auf die Rundfunkfreiheit, aber verallgemeinerungsfähig – Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 131 Fn. 206. 182 Ebenso Krausnick, Rundfunksystem, S. 22, 24; ähnlich Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 131; Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (803). 183 Auch wird das Argument, das Bundesverfassungsgericht schließe unzulässigerweise vom Sein des Rundfunks als Medium und Faktor des Prozesses freier Meinungsbildung auf ein in der Charakterisierung der Rundfunkfreiheit als dienend erblicktes Sollen – so Hain, Relikt, S. 21 (27 ff.); Hain, JZ 2008, 128 (130); vgl. bereits Hain, Rundfunkfreiheit, S. 42 f. –, jedenfalls erheblich entkräftet, wenn man alle in Art. 5 Abs. 1 GG normierten Grundrechte als dienende charakterisiert, weil der genannte Vorwurf, der gerade auf die bundesverfassungsgerichtliche Einordnung der Rundfunkfreiheit abzielt, dann auf alle zutreffen müßte. Im übrigen besteht kein Widerspruch zwischen dem FRAG-Urteil und dem darin – BVerfGE 57, 295 (319 f.), verweist auf BVerfGE 7, 198 (204 f.) – in Bezug genommenen, grundsätzlich einer individualrechtlich-liberalen Grundrechtsinterpretation folgenden Lüth-Urteil, wenn man, wie hier, alle in Art. 5 Abs. 1 GG normierten Grundrechte im Grundsatz als dienende Freiheiten charakterisiert. Denn das Lüth-Zitat wird lediglich herangezogen, um die Meinungsfreiheit allgemein als „objektives Prinzip der Gesamtrechtsordnung“ zu betonen; vgl. BVerfGE 57, 295 (319 f.). Auch aus der zitierten Passage ergibt sich nicht, daß gerade die Mei-

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Die lediglich grundsätzlich übereinstimmende Charakterisierung der grundrechtlichen Verbürgungen des Art. 5 Abs. 1 GG als dienend darf aber nicht den Blick darauf verstellen, daß gravierende Unterschiede nicht nur zwischen den Grundrechten des Satzes 1 auf der einen und denen des Satzes 2 auf der anderen Seite bestehen, sondern auch zwischen den innerhalb des Satzes 2 normierten. Zudem hat die Charakterisierung der Rundfunkfreiheit als im Grundsatz dienende Freiheit für die verschiedenen Grundrechtsträger nicht zwingend dieselbe Reichweite. All dies betrifft zum einen die Frage, ob und wie die Erreichung des Normziels normativ zu sichern ist. Die verschiedenen grundrechtlichen Gewährleistungen des Art. 5 Abs. 1 GG verlangen insofern nach höchst disparaten Antworten. Auch hier kommt der Rundfunkfreiheit eine besondere Stellung zu. Für die übrigen Grundrechte genügt es, bereits an dieser Stelle kurz festzuhalten, daß keine gleichzusetzenden normativen Aktivitäten wie bei der Rundfunkfreiheit geboten sind. Zum anderen betrifft die unverzichtbare Differenzierung zwischen den grundrechtlichen Freiheiten des Art. 5 Abs. 1 GG den Grad der Privatnützigkeit und somit vice versa der Fremdnützigkeit ihres Gebrauchs. Daß eine Freiheit im Grundsatz als dienend charakterisiert wird, schließt die Anerkennung privatnütziger Elemente dieser grundrechtlichen Verbürgung nämlich keineswegs aus. Es liegt im Gegenteil auf der Hand, daß das fremdnützige Element bei den grundrechtlichen Verbürgungen des ersten Satzes nur deutlich geringer ausgeprägt sein kann als bei den im zweiten Satz geregelten, die schließlich die Massenmedien betreffen. Auch die – in Theorie und Praxis kaum Bedeutung erlangende – Filmfreiheit und vor allem die Pressefreiheit unterscheiden sich insofern signifikant von der Rundfunkfreiheit. Wo diese Abgrenzungen im einzelnen verlaufen, kann dahinstehen, weil es nur auf die grundsätzliche Charakterisierung aller Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG als jedenfalls in gewissem Umfange auch dienende Freiheiten ankommt. Das Maß der Fremdnützigkeit ist für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten beträchtlich höher – genauer: durchweg und ausschließnungsäußerungs- und Meinungsverbreitungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG) einer demokratiestaatlich-funktionalen Deutung unzugänglich wäre. Die Zitatstelle enthält allgemeine Aussagen zu den Grundrechten, keine in die Richtung einer bestimmten Grundrechtstheorie gerade für die Rundfunkfreiheit zu deutende Festlegung des Gerichts. Selbst wenn dies dem Lüth-Urteil zu entnehmen wäre, müßte die Rechtsprechung doch als durch das FRAG-Urteil insoweit überholt angesehen werden. Zudem enthält gerade das Lüth-Urteil Elemente einer demokratiestaatlich-funktionalen Grundrechtssicht, so wie sich dies aus den dortigen Privilegierungstendenzen zugunsten der Meinungsfreiheit ergibt. Daß insofern eine gewisse Skepsis angezeigt ist, ist mit der hier vertretenen grundsätzlichen Charakterisierung aller in Art. 5 Abs. 1 GG normierten Grundrechte deshalb vereinbar, weil es sich um in unterschiedliche Richtungen wirkende Konsequenzen aus einer jedenfalls im Ausgangspunkt gleichermaßen demokratiestaatlich-funktionalen Sichtweise handelt. Entscheidende Frage im Rahmen der vorliegenden Untersuchung ist nicht diejenige nach der Zulässigkeit einer Privilegierung, sondern diejenige nach der funktionalen Ausrichtung des Gebrauchs bestimmter Grundrechte. Beide Aspekte lassen sich unabhängig voneinander beurteilen.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

lich gegeben – als für die privaten Rundfunkveranstalter, bei denen das privatnützige Element der grundrechtlichen Verbürgung allem gegenteiligen Insinuieren zum Trotz sehr wohl in der Sache deutlich ausgeprägt ist.184 Bereits hier sei betont, daß das Gericht in seinem grundlegenden FRAG-Urteil die Rundfunkfreiheit als „primär“ dienende Freiheit charakterisiert185 und folglich a priori auch die Existenz privatnütziger Elemente anerkannt hat. Zudem ist erneut darauf hinzuweisen, daß die funktional ausgerichtete (Rundfunk-)Freiheit ihrerseits einer Freiheit, eben der individuellen und darüber hinaus der öffentlichen Meinungsbildungsfreiheit, dient. Diese Freiheit ergänzt und verstärkt die Rundfunkfreiheit, während bei ihr selbst die objektiv-rechtlichen Elemente insofern – und hierin liegt die Abweichung zu der individualistisch-liberalen Grundrechtssicht – nicht nur verstärkend wirken, sondern den Freiheitsgebrauch funktional ausrichten. Stets ist zudem zwischen dem Verhältnis von Privat- und Fremdnützigkeit einerseits und der vorausliegenden Frage nach der Existenz von – dann in einem zweiten Schritt auf das Verhältnis von Privat- und Fremdnützigkeit zu untersuchenden – subjektiv-rechtlichen Elementen eines Grundrechts überhaupt andererseits zu unterscheiden.186 Letztere existieren bei der Rundfunkfreiheit, und die Rundfunkfreiheit hat namentlich in der Programmautonomie sowohl der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als auch der privaten Rundfunkveranstalter ihren Gewährleistungskern. Wie stark die – schließlich gerade mit Blick auf die Erreichung des übergeordneten und objektiv-rechtlich vorgegebenen Normziels zwingenden – subjektiv-rechtlichen Elemente indes fremdnützig ausgerichtet sind bzw. privatnützige Entfaltungsmöglichkeiten zulassen, kann je nach Grundrechtsträger unterschiedlich zu beantworten sein. Eine generelle Entsubjektivierung der Rundfunkfreiheit, wie sie dem Gericht bisweilen vorgeworfen wird, kann somit nicht angenommen werden.187 Festzuhalten bleibt, daß die höchst 184 Es ist daher sowohl abzulehnen, wie Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 68 f., 74, 81, 88, 122, privatnützige Elemente der Rundfunkfreiheit generell zu verneinen, als auch, wie O. Klein, Freiheitsgrundrechte, S. 105 ff., 115 ff., fremdnützige per se zu bestreiten. Einen ähnlichen, weil hinsichtlich des Grads der Fremd- und Privatnützigkeit der Rundfunkfreiheit bei öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und privaten Rundfunkveranstaltern differenzierten Ansatz wie hier vertreten im Ergebnis und bisweilen nur in Gestalt von Andeutungen auch Niepalla, Grundversorgung, S. 29 f., 100 ff., 157 ff.; Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (153); Bethge, ZUM 1995, 514 (516); Bethge, ZUM 1995, 519 (520) (Diskussionsbeitrag); Mahrenholz, ZUM 1995, 508 (510); Bethge, Position, S. 44 f., 47 f., 56; Bethge, NVwZ 1997, 1 (2 ff.); Jarass, Rundfunkfreiheit, S. 59 (66 f., 69); Bethge, FS Rudolf, S. 405 (406, 410 ff.); Bethge, DÖV 2002, 673 (676 ff.); Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 100, 103, 107, 111; vgl. ergänzend Lerche, Freiheit, S. 55 (60 ff.); kritisch Cornils, Ausgestaltung, S. 153 Fn. 442. 185 Vgl. BVerfGE 57, 295 (320). Für die privaten Rundfunkveranstalter hat es später betont, diesen stehe das Grundrecht „nicht primär“ – sprich: aber eben doch auch – wegen eigener Interessen zu; vgl. BVerfGE 83, 238 (315). 186 Zutreffend insoweit Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 69. 187 Ebenso jedenfalls insofern Bethge, Position, S. 25 f., 56 f.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 97 f.; Gellermann, Grundrechte, S. 188; Bethge, NVwZ 1997, 1 (2 ff.);

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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differenzierte Charakterisierung der Rundfunkfreiheit durch das Bundesverfassungsgericht vorzugswürdig und nachfolgend grundsätzlich zugrunde zu legen ist. II. Die objektiv-rechtlichen Gebote der Staatsfreiheit des Rundfunks und der Schaffung einer positiven Rundfunkordnung Bei der Einordnung sämtlicher in Art. 5 Abs. 1 GG normierter grundrechtlicher Gewährleistungen als jedenfalls im Grundsatz dienende Freiheiten wurde schon angedeutet, daß damit keineswegs vorgezeichnet ist, daß die Frage nach der Notwendigkeit und dem Umfang einer normativen Absicherung der Erreichung des identischen Normziels jeweils gleich zu beantworten ist. Im Gegenteil gebieten die – wegen ihrer funktionalen Ausrichtung eine besonders gewichtige, keineswegs nur die subjektiv-rechtliche Gewährleistungsseite verstärkende Rolle spielenden – objektiv-rechtlichen Gehalte der Rundfunkfreiheit nicht nur die Staatsfreiheit des Rundfunks insgesamt, sondern auch die Schaffung einer namentlich „vielfaltstiftenden und -erhaltenden“ 188 positiven (Rundfunk-)Ordnung. 1. Der objektiv-rechtliche Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks Das Normziel der Rundfunkfreiheit ist die Gewährleistung freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung und zwar durch den Rundfunk. Um dies sicherzustellen, ist „zunächst die Freiheit des Rundfunks von staatlicher Beherrschung und Einflußnahme“ unabdingbar.189 Diesem objektiv-rechtlichen190 Grundsatz der Staatsfreiheit191 des gesamten Rundfunks192 korrespondieren auch subjektiv-rechtliche Gehalte des Grundrechts, namentlich die Programmautonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bzw. der privaten Rundfunkveranstalter. Das Bundesverfassungsgericht erkennt damit eine grundrechtliche (Abwehr-)Dimension an, die sich nur hinsichtlich ihres Schutzzwecks mit einer vorwiegend individualistisch-liberalen Sichtweise schwerlich vereinbaren ließe.193 Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 68 f.; Krausnick, Rundfunksystem, S. 26, 32; Westphal, Privatrundfunkaufsicht, S. 99 f.; kritisch hierzu Thum, Präzisierung, S. 52 f. Auch das Gericht hat in dem grundlegenden FRAG-Urteil die dienende Funktion der „subjektivund objektivrechtlichen“ Gehalte der Rundfunkfreiheit betont; vgl. nochmals BVerfGE 57, 295 (320). 188 Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 64, 73, 79. 189 Vgl. BVerfGE 57, 295 (320, 333 f.) (Zitat auf S. 320); 74, 297 (324); 90, 60 (88); 121, 30 (52 f.); vgl. etwa auch BVerfGE 31, 314 (325, 329); 73, 118 (152, 182 ff.); 87, 181 (198). 190 In diesem Sinne zusammenfassend BVerfGE 121, 30 (64). 191 Exemplarisch ist die Verwendung des Ausdrucks in BVerfGE 57, 295 (320). 192 Vgl. zum ganzen Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 131. 193 Auch BVerfGE 57, 295 (320), zieht mit Blick auf die Abwehrdimension Parallelen zu „klassischen Freiheitsrechte[n]“.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Daß der Rundfunk insgesamt staatsfrei sein muß, ergibt sich daraus, daß das Normziel schlechterdings nicht zu erreichen wäre, wenn er nicht frei, sondern dem Staat ganz oder teilweise ausgeliefert wäre.194 Mit der Unverzichtbarkeit freier und umfassender individueller und öffentlicher Meinungsbildung gerade in einer Demokratie wäre es unvereinbar, wenn die staatliche Gewalt, deren Kontrolle durch eine – auch durch den Rundfunk getragene – öffentliche Diskussionskultur ebenso wie die gesellschaftliche Willensbildung im demokratischen Prozeß erst ermöglicht und sichergestellt wird, den Rundfunk für eigene, etwa auf Machterhalt gerichtete Zwecke ausrichten und damit mißbrauchen könnte.195 Wie sich ein gegen die Rundfunkfreiheit196 verstoßender Mißbrauch darstellen und auswirken kann, wurde in der Weimarer Republik und vor allem während der nationalsozialistischen Diktatur deutlich. Seit dem Deutschland-Fernsehen-Urteil vertritt das Gericht in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß der Staat nicht selbst direkt oder auch indirekt Veranstalter von Rundfunk sein dürfe, indem er zum Beispiel einen Rundfunkveranstalter wie die Deutschland-Fernsehen-GmbH beherrscht.197 Darüber hinaus wird dem Staat generell eine unmittelbare und mittelbare Beeinflussung des Rundfunks verwehrt. Denn das Gericht entnimmt der Verfassung, daß über das Beherrschungsverbot hinaus „jede politische Instrumentalisierung des Rundfunks ausgeschlossen werden“ solle.198 Das umfasse „auch die subtileren Mittel indi194 In diesem Sinne beispielsweise BVerfGE 90, 60 (87 ff.); ähnlich etwa BVerfGE 57, 295 (320); 60, 53 (64); 83, 238 (296, 322, 336); BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (551). 195 Vgl. BVerfGE 20, 56 (99); 44, 125 (140 f.); 90, 60 (89 f.); vgl. zum ganzen ferner Fischer-Appelt, Strukturfragen-Eröffnung, S. 9 (10); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 31, 37, Kap. 4, Rn. 52; Krausnick, Rundfunksystem, S. 24 f.; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 127 ff.; Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 213. 196 Der Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks ist dem in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG normierten Grundrecht der Rundfunkfreiheit inhärent und nicht (erst) aus dem namentlich in Art. 20 Abs. 1 und 2 GG verankerten Demokratieprinzip abzuleiten; ebenso BVerfGE 31, 314 (322); 59, 231 (255); 74, 297 (349); 83, 238 (322, 330); 121, 30 (52 ff.); Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 49, 128; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 128; Westphal, Privatrundfunkaufsicht, S. 455 ff.; letztlich auch Dörr/ Sänger, epd medien, Ausgabe Nr. 79 vom 6. Oktober 2007, S. 29 (34); Stern, Einführung, S. 5 (7); a. A. Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 58 ff.; Gersdorf, AfP 1994, 108 (109); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 124, 133, 142; implizit ebenso Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (183 f.); der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zumindest angenähert nunmehr Gersdorf, AfP 2008, 259 (260, 267). Hepach, Landesmedienanstalten, S. 98 stellt sowohl auf die Rundfunkfreiheit als auch auf das Demokratieprinzip ab; jedenfalls tendenziell auf letzteres abstellend Hain, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 47 (Diskussionsbeitrag). 197 Vgl. BVerfGE 12, 205 (262 f.); 31, 314 (322, 329); 73, 118 (166 f.); 83, 238 (330); 90, 60 (88); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1304 (1305); BVerfGE 121, 30 (52, 61). Vgl. auch Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 128 f., 185; Gersdorf, AfP 2008, 259 (260 ff., 267 f.). 198 So BVerfGE 90, 60 (88); 121, 30 (53, 61).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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rekter Einwirkung, mit denen sich staatliche Organe Einfluß auf das Programm verschaffen oder Druck auf die im Rundfunk Tätigen ausüben können“.199 Kurz: Geboten sei die umfassende Verhinderung einer „Indienstnahme des Rundfunks für außerpublizistische Zwecke“.200 Die – als solche bereits weitestmöglich auszuschließende201 – Gefahr gerade mittelbarer Einflußnahme besteht namentlich bei der Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.202 Dem Staat sind deshalb insbesondere alle auch nur mittelbar auf den Programminhalt bezogenen Handlungs-, Wertungs- oder Ermessensspielräume versagt.203 An den Grundsatz der Staatsfreiheit ist jegliche staatliche Gewalt im Sinne von Art. 1 Abs. 3 GG gebunden, also nicht nur die Exekutive und die Legislative,204 sondern auch die Judikative. Es wurde und wird gelegentlich betont, daß das Grundrecht der Rundfunkfreiheit als „institutionelle Freiheit“ objektiv-rechtlich die Staatsfreiheit des Rundfunks garantiere.205 Damit mögen gewisse Anleihen bei der institutionellen Grundrechtstheorie genommen werden, die keineswegs mit der Betonung von Einrichtungsgarantien gleichzusetzen ist. Überwiegend ist indes – gerade mit Blick auf das Gebot der Staatsfreiheit, aber auch auf das Erfordernis einer positiven Rundfunkordnung – eher von objektiv-rechtlichen Gehalten der Rundfunkfreiheit die Rede, ohne daß sich hieraus nennenswerte inhaltliche Divergenzen ergäben.206 Bisweilen wird – teilweise sogar anstelle des vorliegend bevorzugten, weil etablierten Terminus der „Staatsfreiheit“ – von „Staatsferne“ gesprochen.207 199 Vgl. BVerfGE 59, 231 (260); 73, 118 (182 ff.); 83, 238 (322 ff.); 90, 60 (87 ff.) (Zitat auf S. 88); 121, 30 (53, 61). A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 37, betont mit Recht, daß mittelbare Einwirkungen besonders gefährlich sind, weil sie regelmäßig weniger offensichtlich auftreten. 200 Dies hervorhebend BVerfGE 90, 60 (87), sowie BVerfGE 87, 181 (201); 97, 228 (266 f.). 201 Vgl. nur BVerfGE 90, 60 (88 f.). 202 Dahingehend insbesondere BVerfGE 90, 60 (88 ff.). 203 Vgl. BVerfGE 73, 118 (182 ff.); 83, 238 (322 ff.); 90, 60 (89, 92 f., 96); ergänzend zum Beispiel Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 135 ff. 204 Näher BVerfGE 73, 118 (153, 182 ff., 191); 83, 238 (296, 308, 315 f., 319, 322 ff., 332); 90, 60 (88 ff.); Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (148 f.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 38; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 83, 145; Gersdorf, AfP 2008, 259 (261). 205 So aus der jüngeren Vergangenheit Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 128; ein zumindest ähnlicher Sprachgebrauch findet sich bei BVerfGE 12, 205 (259 ff.); 31, 314 (326); Kewenig, Rundfunkfreiheit, S. 30; Böckenförde/Wieland, AfP 1982, 77 (80 ff.). 206 Zumindest im Ergebnis ebenso Cornils, Ausgestaltung, S. 75; Jarass, in: Merten/ Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 12; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 128 Fn. 181; vgl. ferner BVerfGE 57, 295 (319 f.); 74, 297 (323); ergänzend Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (145 f.); Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 11 ff. 207 Vgl. BVerfGE 73, 118 (182 ff.); 121, 30 (48, 53, 55, 66 f.); Bumke, Landesmedienanstalten, S. 145; Grimm, Digitale Zukunft, S. 33 (34); Dörr/S. Schiedermair, Datenschutz, S. 19; Dörr/Sänger, epd medien, Ausgabe Nr. 79 vom 6. Oktober 2007, S. 29

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Damit soll zumeist auch sprachlich der – hier trotz des Festhaltens an der tradierten Terminologie mit Blick auf die Reichweite des Grundsatzes der Staatsfreiheit ebenfalls anerkannte – Umstand klargestellt werden, daß das Grundrecht der Rundfunkfreiheit keine „vollständige Freiheit des Rundfunks von jeglicher staatlicher Berührung“ gebietet.208 Dies betrifft etwa die Besetzung namentlich von Gremien des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Insofern hat das Bundesverfassungsgericht von Anfang an betont, daß eine wegen des Beherrschungsverbots notwendigerweise nicht dominante Beteiligung staatlicher Vertreter in den Gremien mit der Rundfunkfreiheit vereinbar sei.209 Dem ist zuzustimmen, weil nur bei einer zahlenmäßigen Dominanz staatlicher Vertreter der Rundfunk nicht mehr als staatsfrei anzusehen wäre, wobei ein vollständiger Ausschluß gleichfalls verfassungsgemäß wäre.210 Davon abgesehen ist ein absolutes Berührungsverbot mit dem Rundfunk für den Staat schon deshalb ausgeschlossen, weil dieser zu der Schaffung einer positiven Rundfunkordnung verpflichtet ist,211 dabei aber verfassungsrechtlichen Bindungen unterliegt. (34); Westphal, Privatrundfunkaufsicht, S. 452 ff.; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 5; Hain, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 47 (Diskussionsbeitrag). Hain, JZ 2008, 128 (132), schlägt vor, von einer „funktionsadäquaten Distanz des Staates zum Rundfunk“ zu sprechen. Das ist zwar sachlich zutreffend, aber für die (juristische) Praxis mutmaßlich nicht schlagwortartig genug. 208 So namentlich jüngst BVerfGE 121, 30 (53, 66 f.) (Zitat auf S. 53); in der Sache ebenso BVerfGE 31, 314 (337 f. – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand); 73, 118 (182); 83, 238 (296, 322); Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (148 f.); Bumke, Landesmedienanstalten, S. 145; Dörr/S. Schiedermair, Datenschutz, S. 19; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 41; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 129. 209 Vgl. BVerfGE 12, 205 (263); ferner etwa BVerfGE 73, 118 (152, 165); 83, 238 (330 ff.); 121, 30 (66 f.); Dörr, Landesmedienanstalten, S. 29 (65); Scherer, ZUM 1998, 8 (17 f.); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 129. Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 213, 214a. Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 142, 144, plädiert hingegen bei von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts abweichender Herleitung des Gebots der Staatsfreiheit für einen vollständigen Ausschluß staatlicher Vertreter in Gremien, wodurch auch die Frage umgangen werde, ab wann staatlicher Einfluß dominant sei. 210 Kritisch zum Einfluß von staatlichen Vertretern und Parteien auf den Rundfunk Mahrenholz, ZUM 1995, 508 (511), der sich ebenda sogar – in Anlehnung an die KEF – eine „Kommission zur Ermittlung des Unabhängigkeitsbedarfs der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten“ wünscht. Die Frage, ob sich Parteien unmittelbar oder mittelbar an privaten Rundfunkveranstaltern beteiligen dürfen, betrifft zwar nicht direkt das Gebot der Staatsfreiheit, weist aber doch eine gewisse Nähe auf; vgl. BVerfGE 73, 118 (190), 121, 30 (46 ff.). 211 Vgl. zu der nicht nur unvermeidlichen, sondern gebotenen Janusköpfigkeit speziell des Rundfunkgesetzgebers allgemein BVerfGE 31, 314 (337 f. – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand); 73, 118 (182); 83, 238 (296, 322); 90, 60 (88 ff.); 121, 30 (53, 66 f.); Ossenbühl, Rundfunk, S. 33 f.; Fischer-Appelt, Strukturfragen-Eröffnung, S. 9 (10); Bethge, DVBl. 1983, 369 (374 f.); Bethge, NJW 1990, 2451 (2452); Gersdorf, AfP 1994, 108 (109 f.); Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (146 ff.); Bethge, Position, S. 36, 39, 52, 69 f., 76; Papier/Möller, Presse- und Rundfunkrecht, S. 449 (449); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 41.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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2. Das objektiv-rechtliche Gebot der Schaffung einer positiven Rundfunkordnung Der Grundsatz der Staatsfreiheit ist freilich keine prinzipielle Besonderheit der Rundfunkfreiheit; auch beispielsweise die Pressefreiheit und die Freiheitsgrundrechte allgemein grenzen Freiheitsräume der Grundrechtsträger gegen den Staat ab. Nochmals sei indes an den besonderen Schutzzweck grundrechtlicher Verbürgungen im Falle dienender Freiheiten erinnert. Darüber hinaus zeigen sich auch zwischen den im Grundsatz durchweg dienenden Grundrechten des Art. 5 Abs. 1 GG gravierende Unterschiede, die nicht nur im Grad der Fremdnützigkeit bestehen. a) Der Inhalt und die Reichweite des Ausgestaltungsgebots Je nach Grundrecht muß nämlich die Frage unterschiedlich beantwortet werden, ob und welche normativen Maßnahmen notwendig sind, damit das allen grundrechtlichen Verbürgungen in Art. 5 Abs. 1 GG objektiv-rechtlich vorgegebene und übergeordnete Normziel jeweils auch erreicht wird. Insofern nimmt die Rundfunkfreiheit im Kreise der in Art. 5 Abs. 1 GG normierten Grundrechte eine Sonderstellung ein, die sie auch und gerade von den übrigen, ebenfalls die Massenmedien betreffenden Grundrechten des zweiten Satzes abhebt.212 Anders als bei den übrigen grundrechtlichen Verbürgungen des Art. 5 Abs. 1 GG besteht nämlich bei der Rundfunkfreiheit nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Notwendigkeit einer „gesetzlichen Ausgestaltung“, damit dieses Grundrecht überhaupt „wirksam werden“ könne.213 Zwar vermag grundsätzlich allen (Freiheits-)Grundrechten und also keineswegs nur den wie die Rundfunkfreiheit normgeprägten eine Ausgestaltungsdimension innezuwohnen. Jedoch hat der Auftrag zur Schaffung einer „positiven Ordnung“,214 den das Gericht dem objektiv-rechtlichen Gehalt des Grundrechts der Rundfunkfreiheit entnimmt,215 besonders weitreichende Folgen und namentlich konstitutive Bedeutung. Insofern läßt sich von einer „Sonderdogmatik“ 216 der 212 Zum ganzen ebenso Krausnick, Rundfunksystem, S. 27 f., 80; ergänzend Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (803). 213 So grundlegend BVerfGE 57, 295 (319); vgl. ferner BVerfGE 73, 118 (152 ff.); 74, 297 (324 f.); 83, 238 (296 f.); 87, 181 (197 ff.); 89, 144 (152); 95, 220 (236 f.); 97, 228 (266); vgl. auch bereits BVerfGE 12, 205 (225, 237, 248 f., 261 ff.); 31, 314 (322, 326, 329). 214 Den Begriff führte BVerfGE 57, 295 (320), ein, er findet sich nachfolgend etwa bei BVerfGE 90, 60 (88 f.). 215 Vgl. nur BVerfGE 97, 298 (313); 121, 30 (56, 60). 216 Diesen Ausdruck verwenden – auch in anderem rundfunkrechtlichem Zusammenhang – die Landesregierungen in ihrer Stellungnahme gegenüber dem Bundesverfassungsgericht, die insoweit in dem Judikat BVerfGE 119, 181 (207), referiert wird; Cornils, Ausgestaltung, S. 68, 73 f.; Degenhart, AfP 2007, Sonderheft, S. 24 (27); Steiner,

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Rundfunkfreiheit sprechen. Es ist in diesem Zusammenhang nachdrücklich zu betonen, daß zwingend zwischen der Einordnung einer grundrechtlichen Verbürgung als dienende Freiheit und der gerade nicht notwendigerweise zu bejahenden Frage nach dem Erfordernis einer positiven Ordnung zu trennen ist,217 auch wenn dies gelegentlich in rundfunkverfassungsrechtlichen Erörterungen nicht mit der gebotenen Deutlichkeit geschieht. Denn obwohl etwa die Film- und die Pressefreiheit im Grundsatz dienende Freiheiten sind, ist doch eine positive Ordnung insoweit namentlich nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht geboten – freilich aber auch nicht per se ausgeschlossen –, um die Erreichung des Normziels zu gewährleisten.218 Bei der Rundfunkfreiheit hingegen genügt dem Gericht zufolge „eine lediglich negatorische Gestaltung“, die den Staat ausgrenzt, nicht, um freie individuelle und öffentliche Meinungsbildung durch den Rundfunk und also die Erreichung des Normziels durch Ermöglichung „freie[r] und umfassende[r] Meinungsbildung durch den Rundfunk“ zu gewährleisten.219 Notwendig sei vielmehr – und zwar für den Rundfunk insgesamt, mithin sowohl für den öffentlich-rechtlichen als auch den privaten – eine positive Ordnung, die „sicherstellt, daß die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet und daß auf diese Weise umfassende Information geboten wird.“ 220 Dieser objektiv-rechtliche Gewährleistungsauftrag sei der grundrechtlichen Verbürgung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG inhärent.221 Es seien

Urteil, S. 9 (12 Fn. 10, S. 17); Hain, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 47 f. (Diskussionsbeitrag); Hain, JZ 2008, 128 (128 ff., 134); Reffken, NVwZ 2008, 857 (858); Hain, Digitale Welt, S. 7 (10, 14, 18). 217 Zutreffend daher Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 71; letztlich grundsätzlich ebenso Krausnick, Rundfunksystem, S. 27 f., 80; Lerche, AfP 2007, Sonderheft, S. 52 (53). Anders im Ergebnis Rossen[-Stadtfeld], Neue Länder, S. 9 (11); Mahrenholz, ZUM 1995, 508 (510); zumindest auf den ersten Blick mißverständlich A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 41 (klarer in Rn. 46, 53, 56); Dörr/Schwartmann, Medienrecht, Rn. 171; Hain, Relikt, S. 21 (21 ff.); Hain, JZ 2008, 128 (129 Fn. 16); deutlicher Hain, K&R 2006, 325 (328). 218 Ebenso – teilweise auf den Vergleich mit der Pressefreiheit beschränkt – Ruck, AöR 117 (1992), 543 (545 Fn. 4); Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 9, 11, 22 f.; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 71; Krausnick, Rundfunksystem, S. 28; vgl. ergänzend Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1529 f., 1532); Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2104); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 41 Fn. 124; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 73, 75a. 219 Vgl. BVerfGE 57, 295 (320); ferner BVerfGE 83, 238 (296); 87, 181 (197 f.); BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (550 f.); BVerfGE 90, 60 (88 f.). 220 So BVerfGE 57, 295 (320); inhaltlich bestätigt namentlich durch BVerfGE 73, 118 (152 f., 157 ff.); 74, 297 (324); 83, 238 (296); BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (551); BVerfGE 87, 181 (197 f.); 90, 60 (87 f.); 95, 220 (236); 114, 371 (387); 119, 181 (214); 121, 30 (50 ff.), wo zudem auf S. 50 zusammenfassend ausdrücklich hervorgehoben wird, daß dies sowohl für den öffentlich-rechtlichen als auch für den privaten Rundfunk gelte.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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entsprechende „materielle, organisatorische und Verfahrensregelungen“ zu schaffen.222 Inhaltliche Vielfalt sei „für die Funktionsweise einer Demokratie besonders“ wichtig und der Rundfunkordnung insgesamt durch das Grundgesetz vorgegeben.223 Auch wenn die Ausgrenzung des Staats im Grundsatz keiner positiven Ordnung bedarf,224 sind doch bisweilen insofern ebenfalls flankierende Regelungen nötig, um dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks zu genügen.225 An dem Erfordernis einer positiven Rundfunkordnung zeigt sich, wie die Abwehrdimension des Grundrechts durch aus seinen objektiv-rechtlichen Gehalten gewonnene verfahrens- und organisationsrechtliche sowie Ausgestaltungs-, Schutzund Leistungsdimensionen ergänzt wird.226 Die Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit durch Schaffung einer positiven Rundfunkordnung ist (Pflicht-)Aufgabe – zuvörderst – des Gesetzgebers.227 Der Vorbehalt des Gesetzes, nach dem eine (formell-)gesetzliche Regelung eines Gegenstands (überhaupt) geboten ist,228 folgt in Übereinstimmung mit der Auffassung des Gerichts daraus, daß wesentliche Entscheidungen im Sinne seiner Wesentlichkeitstheorie229 durch Gesetz zu treffen sind. Dies ergibt sich beim Rundfunk zum einen aus dessen sachlicher Bedeutung „für das individuelle und öffentliche Leben der Gegenwart“ und zum anderen daraus, daß Entscheidungen „im grundrechtsrelevanten Bereich ergehen und wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte sind“.230 Denn es kann zu einem Gegeneinanderstehen des durch die in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GG normierte Informationsfreiheit 221 Vgl. jüngst BVerfGE 119, 181 (214); 121, 30 (50, 59 ff.); ebenso schon BVerfGE 57, 295 (319, 321); 73, 118 (152 f., 163); 90, 60 (88); 114, 371 (386 f., 389); ähnlich BVerfGE 12, 205 (263); 31, 314 (326, 329 f.). 222 So BVerfGE 57, 295 (320); ebenso BVerfGE 60, 53 (64); 73, 118 (153, 160); 74, 297 (324); 83, 238 (296); 90, 60 (88). 223 Dies betont BVerfGE 119, 181 (215 ff.) (Zitat auf S. 216). 224 Jedenfalls tendenziell in diesem Sinne BVerfGE 57, 295 (320, 323); 73, 118 (152); 74, 297 (324); 83, 238 (296). 225 Explizit ebenso BVerfGE 121, 30 (52 f.); ansatzweise dahingehend auch BVerfGE 90, 60 (88); insofern zumindest ähnlich Thum, Präzisierung, S. 76. 226 Vgl. zum ganzen mit ähnlichen Einschätzungen auch Bethge, NJW 1982, 1 (3 f.); H. Dreier, Jura 1994, 505 (512); Gostomzyk, JuS 2004, 949 (951). 227 So BVerfGE 57, 295 (319 ff., 325 f.); 73, 118 (153, 172); 83, 238 (296, 315 f., 319); 87, 181 (198); 90, 60 (89, 94); 114, 371 (387); 119, 181 (214); 121, 30 (50); ähnlich bereits BVerfGE 12, 205 (225, 237, 248 f., 261 ff.); 31, 314 (326, 329 f.). 228 Vgl. hierzu allgemein nur BVerfGE 47, 46 (78 f.); 49, 89 (126 f.); 77, 170 (230 f.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 53 f. Um Verwechslungen zu vermeiden, sollte insofern nicht vom „Gesetzesvorbehalt“ gesprochen werden, weil dieser Begriff für den grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt reserviert bleiben sollte. 229 Zu Details vgl. BVerfGE 34, 165 (192 f.); 47, 46 (78 f.); 49, 89 (126 f., 129); 83, 130 (142, 151 ff.); 88, 103 (116); 101, 1 (34). 230 So BVerfGE 57, 295 (319 ff.) (Zitate auf S. 320 f.), bezogen auf die private Rundfunkveranstaltung, aber gültig für die positive Rundfunkordnung insgesamt; vgl. BVerfGE 90, 60 (94, 104); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 53 ff.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

geschützten Anspruchs der Rezipienten „auf umfassende und wahrheitsgemäße Information“ und der in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG verbürgten Meinungsäußerungsfreiheit derjenigen kommen, die die Inhalte des Rundfunks herstellen oder sich in ihm äußern,231 weshalb der Gesetzgeber solche konfligierenden Positionen ausgleichen muß.232 Der Vorbehalt des Gesetzes erstarkt für die Schaffung einer positiven Rundfunkordnung jedenfalls in weiten Teilen darüber hinaus – darin zeigt sich die weitergehende Bedeutung der Wesentlichkeitstheorie – zu einem (wegen der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung: Landes-) Parlamentsvorbehalt.233 Grundsätzlich bedeutet dies für die Rundfunkfreiheit,234 daß das Parlament das zu ihrer Gewährleistung Wesentliche selbst (insgesamt) bestimmen muß.235 Ihm ist es insoweit verwehrt, sich darauf zu beschränken, die Exekutive zu näheren Regelungen ausdrücklich – dies genügte dem (schlichten) Vorbehalt des Gesetzes – oder mittelbar durch unzureichend bestimmte Normierungen zu ermächtigen. Ebenso wäre es unzulässig, die Rundfunkfreiheit nur durch rundfunkeigene Satzungen oder vertraglich ausgestaltend regeln zu lassen.236 Im Rahmen der positiven Ordnung sind unter anderem (formellgesetzliche) Normierungen schon und vor allem darüber notwendig, welches Regelungsmodell gelten soll. Bei einer dualen Rundfunkordnung sind gerade für den privaten Rundfunk etwa Fragen der Zulassung von Veranstaltern und der staatlichen bzw. auch durch Landesmedienanstalten vorzunehmenden Aufsicht geboten.237 Namentlich mit Blick auf den ohnedies per se gesetzlich zu regelnden, weil öf-

231 Meinungsäußerungen und -verbreitungen in und durch den Rundfunk als solche unterfallen nicht der Rundfunkfreiheit, sondern der grundrechtlichen Gewährleistung des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG, also der Meinungsäußerungs- und -verbreitungsfreiheit; in diesem Sinne unter anderem BVerfGE 77, 65 (74); 95, 28 (34); 97, 391 (400); Epping/S. Lenz, Jura 2007, 881 (883); Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 571, 574; a. A. Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 47; Ladeur, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RStV, Rn. 6; Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 154a, 204; vgl. für das Verhältnis zur Pressefreiheit BVerfGE 85, 1 (11 ff.). 232 Vgl. BVerfGE 57, 295 (321); zustimmend A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 53. 233 So etwa BVerfGE 57, 295 (321); 90, 60 (94, 104); ergänzend BVerfGE 31, 314 (326, 330). Gleichermaßen zum Beispiel A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 54; vgl. hierzu auch Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (144 f.). 234 Vgl. zu dem Parlamentsvorbehalt allgemein nur BVerfGE 47, 46 (78 ff.); 76, 1 (75); 83, 130 (142, 151 ff.). Bisweilen ist gleichbedeutend von dem „Vorbehalt eines formellen Gesetzes“ die Rede. 235 So BVerfGE 57, 295 (321, 324); 83, 238 (309 f.); 90, 60 (94, 104); vgl. allgemein BVerfGE 34, 165 (192 f.); 49, 89 (126 f., 129); 80, 124 (132); 83, 130 (142, 151 ff.). 236 Vgl. BVerfGE 57, 295 (321). 237 Für Einzelheiten zum ganzen sei verwiesen auf BVerfGE 57, 295 (324 ff.); 73, 118 (153 f., 182 ff., 198); 83, 238 (309 f., 319, 322 f.); 97, 298 (313); 121, 30 (51 ff.); vgl. ferner nur Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (179 Fn. 66).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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fentlich-rechtlichen und also auf staatliche „Geburtshilfe“ angewiesenen Rundfunk238 spielen ferner Ausgestaltungsregelungen insbesondere über die Finanzierungsgrundlagen und vor allem das Verfahren der Festsetzung der Rundfunkgebührenhöhe eine herausragende Rolle. Obwohl in aller Regel für Finanzierungsregelungen ein Parlamentsvorbehalt besteht,239 bedeutet dies nicht, daß es nicht auch Ausgestaltungsregelungen gerade bei der Gebührenfestsetzung geben kann, die unter Wahrung des Vorbehalts des Gesetzes zum Beispiel in Form einer Rechtsverordnung240 ergehen, die die Exekutive auf der Grundlage einer entsprechenden, hinreichend bestimmten, die wesentlichen Fragen bereits selbst regelnden (insoweit: formell-)gesetzlichen Ermächtigung erläßt.241 Der Gesetzgeber findet nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts bei der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit durch eine positive Rundfunkordnung allgemein einen weiten Gestaltungsspielraum vor.242 Dies bezieht sich auch auf Differenzierungen nach Regelungsart und -dichte.243 Somit sind keineswegs alle medialen Angebotsformen, die dem weiten und etwa auch Online-Dienste umfassenden verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff unterfallen, einer identischen Regulierung zu unterwerfen. Einfach- und verfassungsrechtlicher Begriff divergieren.244

238 In diesem Sinne Ossenbühl, Rundfunk, S. 21; Bethge, Position, S. 21; Herrmann/ Lausen, Rundfunkrecht, § 9, Rn. 26 f.; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 110. 239 Ob auch für den privaten Rundfunk insofern wesentliche Fragen durch den formellen Gesetzgeber zu regeln sind, wurde offengelassen bei BVerfGE 57, 295 (324, 334); 73, 118 (154). Für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk ist dies grundsätzlich zu bejahen; vgl. BVerfGE 90, 60 (94, 104). 240 Vgl. allgemein Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4, Rn. 16 ff., § 13, Rn. 1 ff. 241 Zu weitgehend daher Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1147, 1152), die Ausgestaltungsregelungen offenkundig nur anerkennen wollen, wenn diese vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst stammen; allgemein zumindest in diese Richtung tendierend auch Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 57. Zumindest tendenziell wie hier Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 86; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (192); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 75, 79; Bornemann/Hepach, K&R 2004, 317 (321); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 44. 242 So bis heute das Bundesverfassungsgericht, vgl. BVerfGE 12, 205 (262 f.); 57, 295 (321 f., 324 ff.); 73, 118 (153, 194 f.); 74, 297 (324); 83, 238 (296, 308, 315 f., 319, 324 ff., 334); 89, 144 (152); 90, 60 (94); 97, 228 (267); 97, 298 (314); 114, 371 (387); 119, 181 (214); 121, 30 (50, 58 f., 63 f.); ebenso im Ergebnis Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 92; Bethge, DV 27 (1994), 433 (435 f.); Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (146 ff.); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (186 f.); Lerche, FS Vogel, S. 467 (469). 243 Vgl. BVerfGE 57, 295 (321 f., 325 f.); 73, 152 (153 f.); 74, 297 (324); 83, 238 (296, 315 f., 324 f.); 90, 60 (94); 114, 371 (387); 119, 181 (214); 121, 30 (50). 244 Weiterführend vor allem auch allgemein zu dem verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff Grimm, Digitale Zukunft, S. 33 (38); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 59 ff.; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 71, 88 ff.; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 90a f.; W. Schulz, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RStV, Rn. 10 ff., 40 ff.; Hartstein u. a., RStV, B 5, § 2 RStV, Rn. 4 ff.; von Coelln, AfP 2008, 433 (439 ff.); vgl. in diesem Zusammenhang ferner Bullinger, AfP 2007, 407 (407 ff.).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

b) Die früher maßgeblichen (frequenz-)technischen und finanziellen Begründungsansätze In seiner frühen Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht eine (frequenz-)technische und finanzielle Sondersituation des Rundfunks angenommen, die maßgeblich das (ausgestaltende) Tätigwerden des Gesetzgebers gebiete. In seinem Deutschland-Fernsehen-Urteil begründete es 1961 das Erfordernis besonderer gesetzgeberischer Vorkehrungen namentlich zur Vielfaltssicherung nämlich insbesondere damit, daß die Zahl der Veranstalter von Rundfunk schon aus technischen Gründen relativ klein bleiben müsse anders als bei der Presse.245 Damit waren vor allem frequenztechnische Gründe, genauer: die bestehende Knappheit der verfügbaren Kapazitäten an Sendefrequenzen, gemeint.246 Daneben stellte es darauf ab, daß die Rundfunkveranstaltung einen „außergewöhnlich großen finanziellen Aufwand“ erfordere und auch dies eine im Vergleich zur Presse nur geringere Zahl an Veranstaltern ermögliche.247 An diesen Begründungsansätzen hielt das Gericht in seinem zehn Jahre später ergangenen Mehrwertsteuer-Urteil fest, allerdings mit dem nunmehr deutlicheren Vorbehalt, daß dies „jedenfalls vorerst“ und also unter den gegenwärtigen tatsächlichen Bedingungen gelte.248 Als die technische Entwicklung vor mehr als zwei Jahrzehnten einen Ausweg aus der analogen Frequenzknappheit wies, erhoben sich verstärkt Zweifel zumindest an dem Fortbestehen der (frequenz-)technischen Sondersituation des Rundfunks.249 Es ist nicht von der Hand zu weisen, daß der technische Fortschritt gerade bei der Breitbandkabel- und Satellitentechnik im Laufe der Jahrzehnte eine signifikante Erweiterung der Übertragungskapazitäten ermöglicht hat und auch die herkömmliche analoge terrestrische Verbreitung keineswegs auf dem Stand der Technik der ersten Nachkriegsjahrzehnte geblieben ist. Die Kapazitäten wurden auf allen Verbreitungswegen in den letzten Jahren durch die fortschreitende Digitalisierung nochmals erheblich erweitert. Deshalb geht das Gericht heute von einem Wegfall der (frequenz-)technischen Sondersituation aus.250 Ob dies in dieser Pauschalität schon der Fall ist und vor allem auch zukünftig dauerhaft sein 245

Vgl. BVerfGE 12, 205 (261 ff.) Ebenso das Verständnis etwa bei BVerfGE 31, 314 (338 – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand); 57, 295 (322); 119, 181 (214). 247 So BVerfGE 12, 205 (251, 261 ff.) (Zitat auf S. 261), wo auf S. 261 zwar darauf hingewiesen wird, auch Presseunternehmen seien nicht in beliebiger Anzahl zu gründen und insbesondere zu unterhalten, wobei bei der Presse indes eine andere, historisch gewachsene Ausgangssituation vorliege. 248 Vgl. BVerfGE 31, 314 (326 ff.) (Zitat auf S. 326); vgl. nachfolgend auch BVerfGE 73, 118 (121 ff., 153 ff., 193 ff.). 249 Exemplarisch hierfür schon H. H. Klein, Rundfunkfreiheit, S. 68 ff., 77 f.; Scholz, FS Löffler, S. 355 (357 f.); mit anderer argumentativer Zielrichtung später Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 218, 222 ff. 250 Vgl. BVerfGE 119, 181 (214). 246

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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wird, mag durchaus bezweifelt werden.251 Die Frage der Haltbarkeit des FinanzArguments wurde seit jeher in Zweifel gezogen, weil das Gericht nicht nachgewiesen habe, daß finanzielle Gründe das Auftreten zahlreicher Rundfunkveranstalter verhindern würden, zumal gerade die Hörfunkveranstaltung keineswegs so kapitalintensiv sei wie oftmals behauptet.252 Zuzugeben ist, daß neue Technologien und heutzutage gerade die Digitalisierung die Kosten der Rundfunkübertragung zumindest insgesamt tendenziell gesenkt haben. Bestand hat aber die Erheblichkeit von Aufwendungen jedenfalls für massenattraktive und damit besonders gut refinanzierbare Rundfunkinhalte.253 Auch soweit die (frequenz-) technische Sondersituation noch bestehen sollte, kann dem finanziellen Argument weiterhin Bedeutung zukommen. Denn je knapper die Übertragungskapazitäten sind, desto höher sind die entsprechenden Kosten. c) Die heute im Vordergrund stehenden Begründungsansätze Letztlich kann dahinstehen, ob die zumindest früher maßgeblichen (frequenz-) technischen und finanziellen Gründe angesichts der technischen Entwicklung namentlich durch die voranschreitende Digitalisierung schlechthin entfallen sind bzw. ob sie jemals überzeugend waren. Denn das Bundesverfassungsgericht hat schon seit langem immer wieder betont, daß die gesetzliche Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit durch eine positive Rundfunkordnung auch unabhängig davon notwendig sei, ob eine Frequenzknappheit vorliegt.254 Daran habe „sich im 251 Bei der digitalen terrestrischen Versorgung mit Rundfunk, die zwar mehr Kapazitäten als die analoge ermöglicht, aber auch keine unbeschränkten, ist eine lückenlose bundesweite Versorgung weder erreicht noch in absehbarer Zukunft zu erwarten. Auch die Breitbandverkabelung ist bis heute nicht flächendeckend vorgenommen worden, woran sich auch künftig nichts ändern wird. In beiden Fällen wirkt jedenfalls die Satellitentechnik lückenfüllend. Dies gilt zwar theoretisch auch für die internetbasierte Übertragung von Rundfunk, indes ist diese ebenfalls in der Praxis nicht annähernd flächendeckend verfügbar. Krausnick, Rundfunksystem, S. 80, weist darüber hinaus auf die Gefahr hin, daß trotz der Vergrößerung der Übertragungskapazitäten wieder Engpässe entstehen könnten, wenn sich neue Angebotsformen im Vergleich zu bisherigen als kapazitätsintensiver erweisen sollten. Auf diese Weise könnte in der Tat bisweilen ein Nullsummenspiel hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Übertragungskapazitäten erfolgen. 252 Vgl. Engel, Verfassungsrecht, S. 155 (161 f.); gleichfalls in diesem Sinne Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 218, 221, 237b; vgl. ergänzend Wendt, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, 6. Auflage, Art. 5, Rn. 49. 253 Ähnlich A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 46. 254 So explizit schon BVerfGE 57, 295 (322 ff.); in der Sache letztlich gleichermaßen etwa auch BVerfGE 73, 118 (153 ff.); ausdrücklich bestätigt jüngst durch BVerfGE 119, 181 (214); in der Sache ebenso durch BVerfGE 114, 371 (388); 121, 30 (51). Gleichgerichtet ebenfalls Lerche, BayVBl. 1976, 530 (534); Jarass, Harmonisierung, Rn. G 1 (G 26); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (187 Fn. 100); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 59; zumindest tendenziell a. A. zum Beispiel Engel, Verfassungsrecht, S. 155 (161 ff.); Scholz, AfP 1995, 357 (358 ff.); Wendt, in: von Münch (Begr.)/Kunig

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Grundsatz durch die technologischen Neuerungen der letzten Jahre und die dadurch ermöglichte Vermehrung der Übertragungskapazitäten sowie die Entwicklung der Medienmärkte“ nichts geändert.255 Das Gericht führt heute andere Gründe für die Annahme der Ausgestaltungsbedürftigkeit jeweils alternativ an.256 aa) Die herausragende Stellung des Rundfunks unter den Massenmedien In seinem Urteil vom 11. September 2007 hat das Gericht daran festgehalten, daß Anlaß für die Ausgestaltung die „herausgehobene Bedeutung“ des Rundfunks unter den (Massen-)Medien sei.257 Dies ergebe sich aus dessen „Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft“.258 Die Breitenwirkung manifestiere sich in seiner Reichweite sowie der Möglichkeit, mit ihm große Teile der Bevölkerung zu beeinflussen.259 Namentlich auf die Rezeption audiovisueller Massenmedien verwendeten die meisten Menschen weiterhin viel Zeit.260 Die Aktualität sowohl von Hörfunk als auch von Fernsehen beruhe auf der schnellen und sogar zeitgleichen Übertragung an die Rezipienten.261 Die besondere Suggestivkraft ergebe sich aus der Kombinationsmöglichkeit von Text und Ton beim Hörfunk sowie zusätzlich auch von Bewegtbildern beim Fernsehen. Dies verleihe den Rundfunkinhalten vor allem „den Anschein hoher Authentizität“. 262 Daß sich der Rundfunk von der Presse auch in der Flüchtigkeit des Mediums unterscheide, hat das Gericht schon früher betont.263 Daß der Rundfunk das mächtigste Massenmedium ist, das zur Erreichung des Normziels aller Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG besonderer, eben auch gesetzgeberischer Aufmerksamkeit bedarf, ist auch heutzutage nicht zu leugnen. Denn nur wenn sich die Lebenswirklichkeit, auf die sich eine grundrechtliche Gewähr(Hrsg.), GG, 6. Auflage, Art. 5, Rn. 53; vgl. ferner Wolfgang Kahl, AöR 131 (2006), 579 (602 ff.). 255 Dies betonend BVerfGE 119, 181 (214); gleichermaßen BVerfGE 121, 30 (51). 256 Bei BVerfGE 119, 181 (214 ff.), wird mehrmals hervorgehoben, daß auch dieser oder jener Grund die Schaffung einer positiven Rundfunkordnung gebiete. 257 Vgl. BVerfGE 119, 181 (214 f.); vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerfGE 12, 205 (260 ff.); 31, 314 (325); 35, 202 (226 ff.); 57, 295 (323); 87, 181 (198); 90, 60 (87); 103, 44 (74); 114, 371 (387). Die spezielle Bedeutung des Fernsehens als Leitmedium stellt namentlich BVerfGE 97, 228 (256 f.), heraus. 258 Hierzu sei neben BVerfGE 119, 181 (214 f.), etwa auf BVerfGE 90, 60 (87), sowie ergänzend auf BVerfGE 103, 44 (74), und BVerfGE 114, 371 (387), verwiesen. 259 So BVerfGE 119, 181 (215); vgl. auch BVerfGE 31, 314 (325); 35, 202 (226 ff.); 95, 220 (236 f.). 260 Vgl. BVerfGE 119, 181 (215). 261 Dahingehend BVerfGE 119, 181 (215). 262 Vgl. BVerfGE 119, 181 (215); mit Blick auf das Fernsehen gleichgerichtet BVerfGE 35, 202 (326 ff.); 97, 228 (256, 259). 263 Im einzelnen vgl. BVerfGE 95, 220 (236 f.).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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leistung bezieht, maßgeblich geändert hat, kann sich dies – bei freilich unveränderlichem, womöglich aber mit anderen Maßnahmen zu gewährleistendem Normziel264 – auf die Grundrechtsauslegung auswirken. Gerade aber der Vergleich mit der traditionellen Presse zeigt weiterhin, welche außergewöhnliche Macht dem Rundfunk innewohnt. Mit ihm sind weite Teile der Bevölkerung zu erreichen265 und werden auch tatsächlich während beträchtlicher Nutzungszeiträume erreicht, worauf das Gericht hingewiesen hat.266 Zwar erscheinen Presseerzeugnisse ebenfalls in millionenfacher Auflage. Bei ihnen fehlt es aber weitgehend am zeitgleichen Konsum, der beim Rundfunk eine massenhafte Beeinflussung erst ermöglicht.267 Obwohl sich naturgemäß nicht alle Inhalte des Rundfunks durch eine im Vergleich zur Presse schon aus technischen Gründen gesteigerte Aktualität auszeichnen, sind auch die Schnelligkeit und damit die Aktualität des Mediums geeignet, zu seinem besonderen Rang beizutragen.268 Entscheidendes Argument für diesen ist indes die besondere Suggestivkraft des Rundfunks.269 Anders als das gedruckte Wort weist das gesprochene einen weitaus höheren Grad namentlich an Eindringlichkeit und damit Wirkung auf. Daraus erhellt, weshalb dem Hörfunk eine im Vergleich zur Presse gesteigerte Suggestivkraft zukommt, zumal er das gesprochene Wort mit weiteren akustischen Mitteln verbinden kann.270 Die Wirkungsmöglichkeiten des Fernsehens gehen darüber noch hinaus, weil ergänzend der Sehsinn angesprochen wird und zwar anders als bei der Presse gerade nicht nur mit Text und Stand-, sondern auch mit (gar Live-) 264 Vgl. Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 71; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 59 ff. 265 Insofern sei lediglich auf die frühen, aber bereits ähnlichen Feststellungen bei Dencker, BlFR 1927, 9 (11), verwiesen. Hierin liegt einer der Unterschiede zu dem Regelungsgegenstand der Filmfreiheit. 266 Ebenso beispielsweise A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 33; ähnlich Eifert, MP 2007, 602 (603 f.); Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (803). 267 Vgl. zu der Charakterisierung des Rundfunks als überaus, wenn nicht gar überragend wirkmächtiges und – im Guten wie im Schlechten – einflußreiches Massenmedium mit unterschiedlichen Akzenten auch die Ausführungen bei Fischer, Rundfunk, S. 6 (Widmung), S. 9, 44, 135; Leiling, Gesetzgebungsbefugnis, S. 3; Magnus (Hrsg.), Rundfunk, S. 17; Pohle, Rundfunk, S. 330; Bausch, Kräftespiel, S. 1 f., 6; H. Steinmetz, Rundfunksendebetrieb, S. 5 (7 f.); Pipke, Rundfunk und Politik, S. 11, 16, 19; Heinemann, NJW 1962, 889 (891); Thieme, AöR 88 (1963), 38 (40 f.); Eckner, JbPW 14 (1964), 9 (17); Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 495; Fessmann, Rundfunk, S. 52; Herrmann, Fernsehen und Hörfunk, S. 231 ff.; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 127 f.; aus Politikersicht zudem exemplarisch bereits Redebeitrag Reichspostminister Schätzel, Sten. Ber. der 292. Sitzung des Reichstags vom 21. März 1927, RTV, Band 392, III. WP 1924, S. 9743 (9791 C, D); zurückhaltender hingegen Lerg, Rundfunkpolitik, S. 17. 268 Im Ergebnis ebenso etwa Faßbender, NVwZ 2007, 1265 (1267); skeptisch hingegen Ory, AfP 2007, 401 (402). 269 Kritisch zum Beispiel Hain, Rundfunkfreiheit, S. 49 ff. 270 In diesem Zusammenhang sei nur verwiesen auf Bausch, Kräftespiel, S. 1 f., 6; Fessmann, Rundfunk, S. 52.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Bewegtbildern.271 Kurz: Wenn ein Bild mehr als tausend Worte sagt, dann sagt eine Bewegtbildfolge wiederum mehr als tausend Standbilder. Was der Zuschauer selbst sieht, erscheint ihm glaubhafter als eine nur textbasierte Schilderung desselben Geschehens. Um so leichter fällt es aber, mit Bewegtbildern oder deren Auswahl zu manipulieren. Hinzu kommt, daß es nur allzu menschlich ist, ein „Berieselungsmedium“ wie Hörfunk und Fernsehen bequem, weil passiv zu konsumieren,272 anstatt aktiv ein Presseprodukt zu rezipieren. Je träger die Rezeption vonstatten gehen kann, desto weniger sind unbemerkte Beeinflussungen auszuschließen. Es erscheint schwerlich vorstellbar, daß in Zukunft der klassische Typus couch potato weitgehend und in allen Lebenslagen durch den aktiven Nutzer namentlich neuer Medien ersetzt wird, der sich nicht „berieseln“ läßt, sondern selbst seinen Medienkonsum vollständig bestimmt oder gar mit user generated content selbst zu einem Medienschaffenden wird, der im Verbund mit anderen die klassischen Massenmedien obsolet macht. Auch die – dies freilich nicht anders als bei der Presse – Konsumierbarkeit des Rundfunks in privater Umgebung vermag dessen ohnehin besondere Wirkkraft gleichfalls zu erhöhen.273 Zweifellos bestehen zwischen der Suggestivkraft des Hörfunks und der des Fernsehens erhebliche Unterschiede, dennoch ist die Wirkung jeweils deutlich höher als bei der Presse. Dies wird verkannt, wenn das Argument der Suggestivkraft letztlich nur für das Fernsehen anerkannt werden soll.274 Gerade der Mißbrauch des Hörfunks durch die Nationalsozialisten hat offenbart, daß auch diesem Medium sehr wohl eine gesteigerte Fähigkeit der Massenbeeinflussung eigen ist. Mag sich auch die Bedeutung des Hörfunks durch den Siegeszug des 271 Vgl. die – trotz unterschiedlicher Zeitpunkte der jeweiligen Äußerungen – gleichgerichteten Ansätze bei Bredow, Betrachtungen, S. 63; Fischer, Rundfunk, S. 44; Fischer-Appelt, Strukturfragen-Eröffnung, S. 9 (10); Bleicher, Mediengeschichte, S. 490 (491). 272 Ähnliche Gedanken finden sich bei Herrmann, FS Rudolf, S. 467 (468 f.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 33; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 127; Goerlich/Laier, ZUM 2008, 475 (481); Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (804); einen gegensätzlichen Standpunkt vertritt in der jüngeren Vergangenheit Jungheim, ZUM 2008, 493 (494 ff.). 273 So für den Hörfunk schon Dencker, BlFR 1927, 9 (11); für das Fernsehen auch Bleicher, Mediengeschichte, S. 490 (512); vgl. ferner nur Eberle, AfP 1995, 559 (562). 274 In diese Richtung scheint Ory, AfP 2007, 401 (402 f.), zu tendieren, der in der Betonung der Suggestivkraft sowohl des Hörfunks als auch des Fernsehens in dem Urteil vom 11. September 2007 eine Neuerung erblicken will. Dies vermag indes nicht zu überzeugen; wie hier auch Eifert, MP 2007, 602 (604 f. Fn. 21). Denn das Gericht hat stets die Suggestivkraft des Rundfunks insgesamt hervorgehoben; vgl. nur BVerfGE 90, 60 (87). Unter „Rundfunk“ versteht es nämlich seit jeher jedenfalls sowohl Hörfunk als auch Fernsehen. Insofern mag das Gericht nunmehr lediglich hervorheben, was es ohnedies seit jeher vertrat. Explizit auf die Wirkung von Hörfunk und Fernsehen stellte es in vorliegendem Zusammenhang freilich bereits in seinem Judikat BVerfGE 114, 371 (387), ab, so daß Orys Ansatz schon deshalb nicht gefolgt werden kann.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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Fernsehens reduziert haben, so hat dieses – ebenso flüchtige und somit ebenfalls schwerer als bei der Presse, die unbegrenzte Wiederholungen kritischer Lektüre ermöglicht, inhaltlich zu würdigende – Medium aber nichts von seinen Wirkungsmöglichkeiten verloren. Im übrigen betont das Gericht den Spielraum, der dem Gesetzgeber für Differenzierungen bei der Regulierung zukomme, so daß – wie dies in der Praxis auch geschieht und gerade mit Blick auf neue Angebotsformen, die gleichwohl unter den weiten verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff fallen, geboten erscheint – die Ordnung des Hörfunks keineswegs stets der des Fernsehens entsprechen muß.275 Dem Hörfunk kann jedoch eine gesteigerte Suggestivkraft nicht abgesprochen werden, so daß er keineswegs aus der Rundfunkregulierung gänzlich herauszunehmen ist, sondern für ihn ebenfalls das Erfordernis einer positiven Ordnung weiterhin besteht. Die besondere Suggestivkraft des Rundfunks mag insgesamt angezweifelt werden können. Sie ist aber ihrerseits nicht zwingend zu widerlegen.276 Im Gegenteil drängt sich bei historischer Rückschau und zeitgenössischem Hinschauen bzw. -hören die Sichtweise des Gerichts geradezu auf. Die technischen Neuerungen – gemeint ist vor allem die Digitalisierung der Übertragungswege – haben nach Ansicht des Gerichts die Wirkungsmöglichkeiten des Rundfunks nicht nur nicht geschmälert, sondern sogar verstärkt. Es begründet dies mit der Möglichkeit einer Vergrößerung und Ausdifferenzierung des (Rundfunk-)Angebots, der Verbreitungsformen und -wege sowie neuartiger, auf das Programm bezogener Dienstleistungen.277 Man wird dies so zu verstehen haben, daß es den Rundfunk als auch künftig in seiner Bedeutung herausragendes Medium ansieht, dessen Inhalte die Rezipienten in vielfältigen Formen und auf verschiedenen Distributionswegen stärker noch als bisher erreichen. Es geht ihm mithin um den gerade auch quantitativen Stellenwert des Mediums, den dieses in der Tat in Zukunft insgesamt – nunmehr auch online278 – jedenfalls behalten dürfte.279

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Vgl. in diesem Zusammenhang gleichfalls von Coelln, AfP 2008, 433 (443). Dörr, in: ders. (Hrsg.), Gebühr, S. 73 (Diskussionsbeitrag), weist mit Recht auf die Schwierigkeiten der juristischen Argumentation mit noch unzureichend erforschten Medienwirkungszusammenhängen hin. Auch Hain, Rundfunkfreiheit, S. 57, konzediert dem Gericht im Ergebnis, daß dessen Annahmen zweifelhaft, aber nicht zu widerlegen seien. 277 Vgl. BVerfGE 119, 181 (215). 278 Näher hierzu vor allem Eifert, MP 2007, 602 (603 f.); ergänzend Eberle, ZDF-JB 2007, 65 (65 ff.); Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (804); kritisch Ory, AfP 2007, 401 (403). 279 Ähnlich zumindest in der Tendenz der Ergebnisse etwa A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 60; Krausnick, Rundfunksystem, S. 80; jedenfalls kritisch zum Beispiel Haas, Rundfunk, S. 49 (53 f.). Diese Lesart entkräftet auch den – im Ausgangspunkt sicherlich stichhaltigen – Einwand von Ory, AfP 2007, 401 (403), wonach Ausdifferenzierung doch eigentlich weniger Regulierung erforderlich machen sollte. 276

234

2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

bb) Die Gefahr inhaltlicher Vielfaltsdefizite durch unvermeidliches Marktversagen Neben der besonderen Bedeutung des Rundfunks unter den Massenmedien stellt das Gericht für die Begründung des Erfordernisses einer positiven Rundfunkordnung darauf ab, daß das Erreichen inhaltlicher Vielfalt gefährdet sei, wenn das Verhalten der Rundfunkveranstalter alleine über den Markt gesteuert erfolge.280 Daß diese Ausführungen namentlich auf die privaten Rundfunkveranstalter zielen, zeigt sich daran, daß das Gericht feststellt, publizistischer und ökonomischer Wettbewerb führten nicht zwangsläufig dazu, daß die Ziele des erstgenannten gegenüber denen des letztgenannten im Vordergrund stünden.281 Auch sei dabei nicht zwingend, daß „in den Rundfunkprogrammen die Vielfalt der in einer Gesellschaft verfügbaren Informationen, Erfahrungen, Werthaltungen und Verhaltensmuster abgebildet“ werde.282 Unter Verweis auf medienökonomische Erkenntnisse283 hebt das Gericht die besonderen Eigenschaften von als ökonomisches Gut betrachteten Rundfunkprogrammen hervor.284 Sein Hauptaugenmerk gilt dabei der Finanzierung durch Wirtschaftswerbung, durch die massenattraktive und standardisierte Rundfunkinhalte begünstigt würden.285 Inhaltliche Vielfalt sei hierdurch gefährdet, die Gefahr publizistischer Einseitigkeit berge das Risiko ebenso einseitigen Einflusses.286 Neben dem Druck des ökonomischen Wettbewerbs bewirke auch das immer mühsamere publizistische Bestreben, die Aufmerksamkeit der Rezipienten zu erlangen, Vielfaltsdefizite, weil es „häufig zu wirklichkeitsverzerrenden Darstellungsweisen, etwa zu der Bevorzugung des Sensationellen und zu dem Bemühen, dem Berichtsgegenstand nur das Besondere, etwa Skandalöses, zu entnehmen“, führe.287 In der Tat begünstigt die Verknüpfung des wirtschaftlichen Erfolgs, auf den die privaten Rundfunkveranstalter angewiesen sind, mit der Höhe der Einschaltquoten durch entsprechende Ausrichtung der Programminhalte Vielfaltsdefizite.288 Dies festzustellen, wie es das Gericht getan hat, ist keineswegs Ausdruck markt-

280

Vgl. BVerfGE 119, 181 (215 f.). So BVerfGE 119, 181 (215 f.). 282 Vgl. BVerfGE 119, 181 (215). 283 Seine Inbezugnahmen werden von Ory, AfP 2007, 401 (403), teilweise als letztlich irreführend bemängelt. 284 Vgl. BVerfGE 119, 181 (215 f.). 285 In diesem Sinne BVerfGE 83, 238 (311); 87, 181 (199); 90, 60 (90 f.); 119, 181 (216); gleichgerichtet Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 72 f. 286 Vgl. BVerfGE 119, 181 (215 f.). 287 So BVerfGE 119, 181 (216). 288 Vgl. in diesem Zusammenhang etwa Hoffmann-Riem, Erosionen, S. 44; Herrmann, FS Rudolf, S. 467 (469); Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (803 ff.). 281

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

235

feindlicher Gesinnung,289 sondern schlicht Ergebnis nüchterner Betrachtung der bei der Grundrechtsauslegung nicht außer Acht zu lassenden Lebenswirklichkeit. Es ist den privaten Rundfunkveranstaltern nicht zum Vorwurf zu machen, solche Programminhalte zu bevorzugen, die nicht nur eine Refinanzierung durch Wirtschaftswerbung, sondern naturgemäß dabei auch einen Gewinn erwarten lassen. Angesichts der Schwierigkeiten, denen die Marktdurchsetzung des Pay-TV, also des unmittelbar durch Entgelte der Rezipienten finanzierten Fernsehens, seit mehr als einem Jahrzehnt begegnet,290 bleiben private Rundfunkveranstalter einstweilen auf Erträge aus der Wirtschaftswerbung angewiesen.291 Damit ist kein Unwerturteil verbunden, aber eben auch kein Hindernis, wegen der daraus resultierenden Vielfaltsdefizite eine positive Rundfunkordnung auch und gerade für die privaten Rundfunkveranstalter292 für notwendig zu erachten, die insgesamt die Erreichung des Normziels des Art. 5 Abs. 1 GG auch durch den Rundfunk gewährleistet. Zudem ist nicht von der Hand zu weisen, daß eine Vielzahl von Rundfunkveranstaltern und vor allem die Vervielfachung der Übertragungskapazitäten und der Rundfunkangebote größere inhaltliche Vielfalt nicht zwingend sicherstellen. Vielzahl schafft nicht zwangsläufig Vielfalt,293 sondern womöglich nur „more of the same“.294 Deshalb befürchtet das Gericht mit gutem Grund eine Standardisierung der Inhalte bei einer reinen Marktsteuerung und konstatiert im Ergebnis zutreffend ein Marktversagen.295 Anders als bei der historisch gewachsenen Presselandschaft existiert beim Rundfunk augenscheinlich kein wirtschaftlich sinnvoll auszunutzender Markt namentlich für qualitativ hochwertige oder auch nur spezielle Zielgruppen ansprechende Angebote. Der bei der Presse in ihrer langen Geschichte entstandene und relativ stabile Markt sorgt sowohl durch ökonomischen als auch publizistischen Wettbewerb nach Auffassung des Gerichts dafür, daß sich alles in allem inhaltliche Vielfalt einstellt, so daß es 289

So in der Tendenz der Vorwurf von Ory, AfP 2007, 401 (403 f., 407), an das Ge-

richt. 290

Gleichermaßen namentlich Krausnick, Rundfunksystem, S. 80. Im Ergebnis ähnlich Mahrenholz, ZUM 1995, 508 (510 f.). 292 Vgl. nur BVerfGE 57, 295 (319 ff.); 73, 118 (153, 157, 160). 293 Ebenso Joachimsen, KEK, S. 163 (172 Fn. 2); Scharf, Digitale Zukunft, S. 39 (40). Vgl. auch Lerche, BayVBl. 1976, 530 (534); von Sell, FS Hübner, S. 765 (774); Dörr, ZUM 1996, 617 (627); Grimm, Digitale Zukunft, S. 33 (35); Raff, ARD-JB [20]07, 13 (13 f.); Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (804). 294 Vgl. nur Krausnick, Rundfunksystem, S. 53, 84 f., 89, der auf S. 80 zudem mit Recht darauf hinweist, die ökonomisch sinnvolle Ausnutzung neuer Techniken und Kapazitäten sei keineswegs gesichert. 295 Ory, AfP 2007, 401 (403), vermißt insoweit Aussagen des Gerichts in dem Urteil von 2007 darüber, wie die Zielgruppe, die es für die massenattraktiven und standardisierten Programminhalte schließlich in der Tat gibt, an andere, vielfältigere Angebote herangeführt werden könne. Die Ausführungen des Gerichts setzen indes einen Schritt früher an, nämlich nicht erst an dem Problem, wie man eine bestimmte Zielgruppe für vielfältigere Inhalte (zurück-)gewinnen könne, sondern an der Frage, wie die Existenz solcher Angebote überhaupt zu gewährleisten ist. 291

236

2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

insofern keiner dem entgegenwirkenden – gleichwohl nicht per se ausgeschlossenen – positiven (Presse-)Ordnung bedarf.296 cc) Die zusätzlichen Vielfaltsgefährdungen insbesondere durch Konzentrationstendenzen auf dem Rundfunkmarkt Das durch das Grundgesetz vorgegebene Vielfaltsziel wird nach Auffassung des Gerichts auch dadurch gefährdet, daß nicht mehr einzig klassische, nicht nur an ökonomischen, sondern auch an publizistischen Zielen ausgerichtete Medienunternehmen Rundfunk veranstalten und verbreiten. Ausdrücklich bezieht es sich hierbei auf die in der jüngeren Vergangenheit zu beobachtenden maßgeblichen Beteiligungen internationaler Finanzinvestoren. Darüber hinaus stellt es auf das Betreiben sogenannter Plattformen für Rundfunkprogramme durch – oftmals nicht minder finanzstarke – Telekommunikationsunternehmen ab.297 Der durch die neuen Technologien begünstigte – und zur Auffindung von Inhalten nicht selten unverzichtbare – Einsatz von Navigatoren und elektronischen Programmführern könne die Rezipienten in ihrer Auswahlentscheidung beeinflussen und somit, statt zur Orientierung in der Vielfalt beizutragen, diese vielmehr gefährden.298 Auf den Medienmärkten seien, so das Gericht, ein erheblicher Konzentrationsdruck beim privaten Rundfunk sowie eine fortschreitende horizontale und vertikale Verflechtung299 zu beobachten.300 Konzentration berge Gefahren einseitiger Einflußnahme auf die – namentlich – öffentliche Meinungsbildung, denen im Rahmen der positiven Rundfunkordnung vorbeugend zu begegnen sei, weil Fehlentwicklungen allenfalls bedingt und nur mit großen Schwierigkeiten vor allem bei konzentrierter Meinungsmacht rückgängig zu machen seien.301 Gerade 296 Im Ergebnis zumindest gleichgerichtet BVerfGE 12, 205 (261); 57, 295 (322 ff.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 71; Krausnick, Rundfunksystem, S. 28 f.; A. Hesse, in: Stern (Hrsg.), Bedeutung, S. 53 (Diskussionsbeitrag). Zwar hat, worauf Ory, AfP 2007, 401 (403), zutreffend hinweist, das Gericht in seinem Urteil von 2007 keinen ausdrücklichen Vergleich mit der Presse vorgenommen. Indes hat es durch Verweis entsprechende frühere Entscheidungspassagen in Bezug genommen; vgl. BVerfGE 119, 181 (217). A. Hesse, in: Stern (Hrsg.), Bedeutung, S. 53 (Diskussionsbeitrag), weist indes nicht zu Unrecht darauf hin, daß eine dem Rundfunk entsprechende Organisation der Presse nötig wäre, wenn diese nicht historisch gewachsen wäre, sondern neu auftreten würde. 297 Vgl. zum ganzen BVerfGE 119, 181 (216 f.). 298 So – etwas verklausuliert – BVerfGE 119, 181 (216 f.). 299 Zu diesen Begriffen vgl. statt vieler A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 62; vgl. auch BVerfGE 95, 163 (173). 300 Vgl. BVerfGE 119, 181 (216 f.); vgl. namentlich auch BVerfGE 73, 118 (172 ff.); 83, 238 (324, 327). Vgl. in diesem Zusammenhang ferner Gounalakis, Konvergenz, S. C 1 (C 73 ff.); Mailänder, AfP 2007, 297 (297 ff.); Hain, Relikt, S. 21 (32 ff.); Hain, JZ 2008, 128 (130); Wieland, Konzentration, S. 133 (133 ff., 138 ff.). 301 Details insgesamt hierzu bei BVerfGE 31, 314 (325 f.); 57, 295 (322 ff.); 73, 118 (160, 164, 172 ff.); 83, 238 (324, 334); 95, 163 (172 f.); 97, 228 (258, 267); 114, 371 (389); 119, 181 (217); 121, 30 (52, 64).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

237

auch die Eingliederung von Rundfunkaktivitäten in eine multimediale „Wertschöpfungs- und Vermarktungskette“ gefährde die Erreichung des Vielfaltsziels, weil ein jeweils verstärkend wirkendes Wechselspiel zwischen „publizistischem Einfluß und ökonomischem Erfolg“ ermöglicht werde.302 Auch diesen Argumenten303 des Gerichts ist zuzustimmen. Schon in früheren Entscheidungen hat es zutreffend festgestellt, daß der Rundfunk nicht einem freien Spiel der Kräfte anheimgegeben werden dürfe.304 Das Normziel der Rundfunkfreiheit, freie und umfassende Meinungsbildung durch den Rundfunk zu gewährleisten, kann nämlich nicht nur durch den Staat, sondern – eben gerade auch unter den heutigen technischen Bedingungen – ebenfalls durch ein Übergewicht einzelner gesellschaftlicher Gruppen im Rundfunk gefährdet werden.305 An diese darf das Medium mithin auch nicht ausgeliefert werden.306 Dem Gericht ist zudem darin beizupflichten, daß das Entstehen vorherrschender Meinungsmacht präventiv zu unterbinden ist, weil eingetretene Fehlentwicklungen kaum rückgängig zu machen sind. Ferner können sie wegen der herausragenden Bedeutung des Rundfunks auch nicht bis zu einer – einmal als möglich unterstellten – nachträglichen Beseitigung übergangsweise hingenommen werden. Anders als bei der Presse307 bedarf es daher beim Rundfunk einer publizistischen Konzentrationskontrolle, weil eine nur ökonomische angesichts der durch das Gericht betonten medienüberschreitenden Verflechtungen unzureichend sein müßte.308 Darüber hinaus führt die Digitalisierung der Verbreitungswege dazu, daß auch die gleiche Auffindbarkeit aller Rundfunkinhalte zu einer bedeutenden Fragestel302 Vgl. BVerfGE 119, 181 (216 f.) (erstes Zitat ebenda, zweites auf S. 217), wo als Beispiel für Größen- und Verbundvorteile crossmediales Marketing genannt wird. 303 Diese haben eigenständige Bedeutung, weil sie unabhängig von Konzentrationsfragen Geltung beanspruchen. Tendenziell anderer Auffassung Ory, AfP 2007, 401 (403). 304 Vgl. BVerfGE 31, 314 (325); 57, 295 (323, 327); 83, 238 (319); BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (551). 305 In diesem Sinne etwa auch Hoffmann-Riem, Erosionen, S. 14, 43; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 46; Krausnick, Rundfunksystem, S. 24 f.; vgl. ferner Lerche, BayVBl. 1976, 530 (534). Hierbei manifestiert sich die Dimension der Grundrechte, die durch den Staat zu gewährenden Schutz gegenüber Dritten gebietet. 306 Ebenso BVerfGE 12, 205 (262); 31, 314 (325 f.); 57, 295 (322 f., 325); 60, 53 (64 ff.); 73, 118 (153, 157 ff., 172); 83, 238 (296); BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (551); BVerfGE 90, 60 (87 ff.); 121, 30 (52); vgl. auch BVerfGE 95, 220 (234); zustimmend etwa Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 72; Hain, JZ 2008, 128 (130). 307 Vgl. hierzu nur Krausnick, Rundfunksystem, S. 28; vgl. aber den Vorbehalt bei BVerfGE 20, 162 (175 f.). 308 Ergänzend wird in der Literatur zutreffend darauf hingewiesen, daß auch der Zugang zu Informationsquellen (Ausgestaltungs-)Regelungen erfordern kann, um eine Monopolisierung bestimmter Informationen – man denke nur an Sportübertragungsrechte, bei denen Kurzberichterstattungsrechte geboten sein können; vgl. BVerfGE 97, 228 (255 ff.) – zu verhindern; vgl. hierzu A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 63; Krausnick, Rundfunksystem, S. 95 ff.

238

2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

lung wird. Über Navigatoren und elektronische Programmführer können bestimmte Inhalte bevorzugt werden, so daß auf diesem Wege trotz theoretischer Auffindbarkeit auch der übrigen Angebote die Rezipienten einer gezielten Lenkung unterworfen sein können. Gleiches gilt für Einflußmöglichkeiten über Plattformen für Rundfunkprogramme.309 Daß das Gericht im übrigen dem Eintritt internationaler Finanzinvestoren in den Rundfunkmarkt kritisch gegenübersteht, darf nicht als plumpes Mißtrauen gegen Markt und Globalisierung mißverstanden werden. Das Gericht sieht nur die Gefahren, die drohen, wenn sich Unternehmen nicht mehr zumindest auch aus publizistischen Erwägungen im Rundfunk engagieren,310 so wie dies beispielsweise bei – hier wird freilich das Problem medienübergreifender Verflechtungen virulent – Presseverlagen trotz aller notwendigen ökonomischen Gewinnorientierung unterstellt werden darf.311 Im Rahmen einer positiven Rundfunkordnung ist lediglich auch Vielfaltsgefährdungen aufgrund des Auftretens von Finanzinvestoren entgegenzuwirken.312 III. Die subjektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte Bislang war überwiegend von den objektiv-rechtlichen Gehalten des in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG normierten Grundrechts der Rundfunkfreiheit die Rede, die zudem als dienende Freiheit charakterisiert wurde. Indes wurde bereits angedeutet, daß dieses Grundrecht keinesfalls entsubjektiviert ist.

309 Dem Bundesverfassungsgericht insoweit im Ergebnis zustimmend gleichfalls Ory, AfP 2007, 401 (403, 405). Vgl. in diesem Zusammenhang ferner A. Hesse, ZUM 2000, 183 (187 ff.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 61; Krausnick, Rundfunksystem, S. 82 ff.; Eifert, MP 2007, 602 (604); Wille, ARD-JB [20]08, 37 (37 ff.); ergänzend Schächter, ZDF-JB 2007, 61 (63); vgl. exemplarisch zu dem ähnlichen, auch (Online-) Rundfunkangebote tangierenden Problem der inhaltlichen Lenkung durch InternetSuchmaschinen Kühling/Gauß, ZUM 2007, 881 (881 ff.) 310 Die Rolle von (internationalen) Finanzinvestoren gerade beim privaten Rundfunk beschreiben und analysieren beispielsweise Gerth/Trappel, MP 2008, 532 (532 ff.). 311 Bei der Presse selbst löst wegen des dortigen funktionierenden publizistischen und ökonomischen Markts der ebenfalls zu beobachtende Einstieg internationaler Finanzinvestoren keinen Bedarf nach einer positiven (Presse-)Ordnung aus. Zudem ist stets die besondere Stellung des Rundfunks unter den Massenmedien in Rechnung zu stellen, die eine Ablösung publizistischer Ziele durch einen rein ökonomischen Ansatz problematischer erscheinen ließe als einen gleichzusetzenden Vorgang bei der Presse. 312 Degenhart, AfP 2008, 251 (252 ff., 259), behandelt – freilich auf dem Boden jedenfalls kritischer Distanz zu der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Rundfunkfreiheit – im einzelnen, wie im Ergebnis auch durch ihn anerkannte (namentlich spezifische) Vielfaltsgefährdungen durch Finanzinvestoren entgegengewirkt werden könnte, und widmet sich zudem den – keineswegs in Abrede zu stellenden – positiven Aspekten des Auftretens weiterer Akteure im (privaten) Rundfunk; vgl. ergänzend Degenhart, themen + frequenzen 2008, Heft 1, S. 20 (20 f.). Gerth/Trappel, MP 2008, 532 (541 f.), verneinen zwar einen spezifischen medienpolitischen Handlungsbedarf hinsichtlich der Beteiligung von Finanzinvestoren. Dies bedeutet aber nicht, daß die positive Rundfunkordnung nicht auch mit Blick auf diese geboten ist.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

239

1. Die Programmautonomie als Gewährleistungskern der Rundfunkfreiheit Dem Bundesverfassungsgericht zufolge ist subjektiv-rechtlicher Kern der Rundfunkfreiheit die Programmautonomie.313 Vor allem in dieser findet der objektiv-rechtliche Grundsatz der Staatsfreiheit damit seine subjektiv-rechtliche Entsprechung. Die Programmautonomie sichert den Grundrechtsträger abwehrrechtlich umfassend – nämlich wie bei der Pressefreiheit314 von der Beschaffung der Information bis hin zu der Verbreitung der Programminhalte315 – gegen verfassungswidrige Einflußnahmen gerade des Staats vor allem auf Auswahl und Gestaltung der Rundfunkinhalte.316 Dies gilt namentlich auch für Versuche mittelbarer staatlicher Einflußnahme, gegen die vor allem bei der Rundfunkfinanzierung Vorsorge getroffen werden muß.317 Zudem kann es auch über die (tradierte Eingriffs-)Abwehrdimension hinausgehende subjektiv-rechtliche Gehalte der Rundfunkfreiheit geben. Daß die Programmautonomie Kern der Grundrechtsverbürgung ist, steht nicht im Widerspruch zu der Charakterisierung der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit. Denn diese betrifft den Schutzzweck der Grundrechtsdimensionen. Die Frage nach dem Grad der Fremdnützigkeit des Gebrauchs namentlich auch der Programmautonomie ist somit nicht identisch mit der nach der Schutzwirkung des Grundrechts. Subjektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte sind mit der Charakterisierung als dienende Freiheit nicht nur vereinbar, sondern sogar stets, also auch und gerade bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, zwingend, um das Normziel zu erreichen. Denn definitionsgemäß wird bei einem dienenden Grundrecht Freiheit individuell zugeordnet und geschützt, wenn auch – jedenfalls in gewissem Umfange – nicht zu privatnützigen Zwecken. 313 In diesem Sinne – sprachlich nicht selten abweichend insbesondere durch die gleichbedeutende (nicht zu folgen ist daher Schiwy, Programmautonomie, S. 87 (88)) Bezeichnung als Programmfreiheit – BVerfGE 59, 231 (258); 87, 181 (201); 89, 144 (152 f.); 90, 60 (87 ff.); 95, 220 (234); 97, 228 (268); 97, 298 (310, 313); BVerfG (K), NJW 1999, 709 (709); BVerfGE 114, 371 (389); 121, 30 (55 f.); vgl. auch BVerfGE 119, 181 (218 f.). Dem Gericht folgend jüngst Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 123; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 55; Krausnick, Rundfunksystem, S. 32; SchmidtHusson, Deutsche Welle, S. 124 f. 314 Vgl. BVerfGE 10, 118 (121); 12, 205 (260); 20, 162 (176); 36, 193 (204); 66, 116 (133); 103, 44 (59); 107, 299 (329); vgl. zu der Gleichgerichtetheit des Schutzumfangs etwa auch Degenhart, AfP 2008, 251 (255). 315 Details finden sich bei BVerfGE 59, 231 (257 ff.); 77, 65 (74 f.); 78, 101 (103); 91, 125 (134 f.); 95, 220 (234, 238); 103, 44 (59); 107, 299 (329); 121, 30 (58). Vgl. hierzu auch Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 120; Krausnick, Rundfunksystem, S. 33. 316 Vgl. hierzu BVerfGE 59, 231 (258); 73, 118 (182 ff.); 87, 181 (201); 89, 144 (152 f.); 90, 60 (87, 89 ff.); 95, 220 (234); 97, 298 (310); 107, 299 (329 f.); 114, 371 (389); vgl. etwa auch Krausnick, Rundfunksystem, S. 32; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 124 f. 317 Weitere Beispiele (möglicher) mittelbarer Einflußnahmen werden erläutert bei BVerfGE 57, 295 (327, 333); 59, 231 (257 ff.); 73, 118 (182 ff.); 83, 238 (322 ff.); 95, 220 (234 ff.); 97, 298 (313).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Die Programmautonomie als wesentlicher Teil des subjektiv-rechtlichen Gehalts der Rundfunkfreiheit steht nach alledem (zumindest) sowohl öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten als auch privaten Rundfunkveranstaltern zu. Diese können gleichermaßen namentlich verfassungswidrigen Ingerenzen des Staats ausgesetzt sein. Es kommt also für die Grundrechtsträgerschaft nicht auf die öffentlich- oder privatrechtliche Verfassung des zugelassenen Programmveranstalters an.318 Ein Programmveranstalter ist allgemein vom bloßen Zulieferer dadurch abzugrenzen, daß er es ist, der die Struktur des Programms festlegt, seine Abfolge plant, die Sendungen zusammenstellt und unter einer einheitlichen Bezeichnung dem Publikum anbietet, so daß sich seine Tätigkeit anders als die des Zulieferers auf das gesamte Programm bezieht und nicht nur auf einzelne Sendungen oder Programmteile. Dem liegt die Definition zugrunde, wonach unter einem Programm „eine auf längere Dauer angelegte, planmäßige und strukturierte Abfolge von Sendungen oder Beiträgen“ verstanden werde.319 2. Die (Re-)Subjektivierung objektiv-rechtlicher Gehalte der Rundfunkfreiheit Der grundrechtliche Schutz der Programmveranstalter – und womöglich weiterer Grundrechtsträger – impliziert auch einen subjektiv-rechtlichen Anspruch gegenüber der staatlichen Gewalt darauf, daß diese die ihr durch das Grundgesetz vorgegebenen objektiv-rechtlichen und also unabhängig von subjektiv-rechtlichen Entsprechungen zu beachtenden320 Bindungen und Grenzen einhält.321 Vorauszusetzen ist, daß diese objektiv-rechtlichen Vorgaben konkret gegenüber dem jeweiligen Grundrechtsträger einschlägig sind, mithin den insofern bestehenden sachlichen Schutzbereich tangieren. In Rede stehen speziell die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit durch eine positive Rundfunkordnung, die nicht nur abwehrrechtlich ausgerichtet sein müssen. Man kann mithin von einer vollständigen (Re-)Subjektivierung objektiv-rechtlicher 318 Vgl. näher BVerfGE 95, 220 (234); 97, 298 (310); vgl. auch BVerfGE 73, 118 (164); 87, 334 (334, 339). Die Besonderheiten nach bayerischem Landesverfassungsrecht führen nicht zu abweichenden Ergebnissen. Denn die dortige Landesmedienanstalt mag wegen ihrer öffentlich-rechtlichen Trägerschaft privaten Rundfunks einfachgesetzlich und landesverfassungsrechtlich als Veranstalter erscheinen. Dennoch sind (möglicherweise: neben ihr) Programmanbieter Träger des (bundesverfassungsrechtlichen) Grundrechts der Rundfunkfreiheit; vgl. auch BVerfGE 97, 298 (298 ff., 311 ff.); 114, 371 (389); Kresse, in: ders. (Hrsg.), Umbruch, Teil III, Rn. 432 ff.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 110 ff.; Papier/Möller, Presse- und Rundfunkrecht, S. 449 (463); Lerche, FS Vogel, S. 467 (468). 319 Zum ganzen vgl. BVerfGE 97, 298 (310); vgl. ferner BVerfGE 73, 118 (172). 320 In diesem Sinne zum Beispiel auch Lerche, FS Vogel, S. 467 (470); Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 12, 28. 321 Gleichgerichtet BVerfGE 121, 30 (59 f.); Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 41.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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Grundrechtsgehalte sprechen. Auch bei dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit wäre der grundrechtliche Schutz unvollständig, wenn der jeweils tangierte Grundrechtsträger insbesondere bei verfassungswidrigen Ausgestaltungsregelungen der positiven Rundfunkordnung keine Möglichkeit hätte, aus eigener subjektiv-rechtlicher, wenn auch in bestimmtem Umfang fremdnützig auf ein übergeordnetes Normziel ausgerichteter322 Macht hiergegen vorzugehen.323 Die objektiv-rechtlichen Bindungen sichern gerade auch die Grundrechtsposition der Rundfunkveranstalter.324 3. Die vorgelagerte konstitutive Wirkung der positiven Rundfunkordnung Das in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannte Erfordernis einer positiven Rundfunkordnung hat weitreichende Folgen auch für die subjektiv-rechtlichen Gehalte des Grundrechts der Rundfunkfreiheit. Denn der positiven Ordnung kommt – einem vorwiegend individualrechtlich-liberalen Grundrechtsverständnis widersprechend325 – „konstitutive Wirkung“ zu.326 Dies folgt daraus, daß das Grundrecht nach zutreffender Auffassung des Gerichts erst durch gesetzliche Ausgestaltung überhaupt wirksam werden kann. Stets bedarf (namentlich) die Veranstaltung von Rundfunk der ge-

322 Insofern in einem jedenfalls im Grundsatz übereinstimmenden Sinne ebenfalls Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 68 f. 323 Daß dies auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entspricht, zeigen auf entsprechende Verfassungsbeschwerden zurückgehende Judikate, bei denen Ausgestaltungsregelungen an der Rundfunkfreiheit gemessen werden, so wie dies jüngst beispielsweise bei BVerfGE 119, 181 (211 ff., 224 f., 229 ff.), der Fall war. 324 Vgl. zum ganzen BVerfGE 87, 181 (198, 203); 97, 298 (313); 121, 30 (59 f.); ferner Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 68 f., 122, der dabei in Rn. 68 und 122 generell von einem „Grundrechtsbeachtungsanspruch“ der Grundrechtsträger spricht; gleichgerichtet Reffken, NVwZ 2008, 857 (859). Diese Begrifflichkeit sollte allerdings auf den Schutz von noch nicht zugelassenen, erst künftigen Rundfunkveranstaltern, also von Bewerbern, beschränkt bleiben, so wie dies in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bewußt erfolgt. Vgl. ergänzend Jarass, Harmonisierung, Rn. G 1 (G 38); Bethge, Position, S. 56 f.; Cloß, Landesmedienanstalten, S. 75 (90 f.); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (189); Ladeur, AfP 1998, 141 (143 f., 148); Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1148); Cornils, Ausgestaltung, S. 94 f., 102 f., 131 ff. 325 Es gilt nämlich nicht der Grundsatz, daß „erlaubt, was nicht verboten“ ist, sondern umgekehrt, daß „verboten, was nicht erlaubt ist“; so zutreffend etwa Gersdorf, ZUM 1995, 841 (843 ff.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 74, ähnlich vor Rn. 74, in Rn. 76, 82 (Zitate in Rn. 74). Das erwähnte „rechtsstaatliche Verteilungsprinzip“ ist somit insoweit zumindest modifiziert; vgl. kritisch Hain, K&R 2006, 325 (328); Hain, Relikt, S. 21 (21 f., 28). 326 So etwa auch Gersdorf, ZUM 1995, 841 (843 ff.) (Zitat auf S. 843 f.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 74 ff. (Zitat in Rn. 74); gleichgerichtet ebenfalls Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 85 f.; Ruck, AöR 117 (1992), 543 (549); Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 17 f., 20 f.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 106 f., 170; Bornemann/Hepach, K&R 2004, 317 (319 f.).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

setzlichen Regelung.327 Daraus folgt ohne weiteres, daß es bei dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit keine originäre, unmittelbar aus dem Grundgesetz abzuleitende, gleichsam als natürlich328 zu bezeichnende Grundrechtsträgerschaft geben kann.329 Vielmehr entsteht und existiert eine solche – und zwar in ihren sowohl fremd- als auch privatnützigen Elementen – immer nur im Rahmen der positiven Rundfunkordnung.330 Damit ist keineswegs331 eine Geltung des Grundrechts nach Maßgabe der Gesetze verbunden.332 Denn zum einen ist der die Rundfunkfreiheit durch eine positive Rundfunkordnung ausgestaltende Gesetzgeber an weitgehende verfassungsrechtliche Vorgaben gebunden. Zum anderen folgen innerhalb einer geschaffenen Ordnung Grundrechtsträgerschaften sehr wohl unmittelbar aus dem Grundgesetz. Nichtsdestotrotz kommt dem Rundfunkgesetzgeber in diesem Rahmen ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dieser bezieht sich unter dem Vorbehalt der Zielerreichung ebenfalls darauf, welche Organisationsform der Rundfunkgesetzgeber für den Rundfunk wählt sowie ob und wie er die insofern denkbaren verschiedenen Modelle kombiniert.333 Auch deshalb ist eine von der positiven Rundfunkordnung unabhängige „Rundfunkveranstalterfreiheit“ ausgeschlossen. Darunter ist nicht die Grundrechtsträgerschaft privater Rundfunkveranstalter zu verstehen, die besteht, sofern der Rundfunkgesetzgeber sich für die Schaffung etwa einer dualen Rundfunkordnung aus öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und privaten Rundfunkveranstaltern entschlossen hat. Vielmehr geht es bei einer „Rundfunkveranstalterfreiheit“ um

327 Ebenso mit Blick auf die private Rundfunkveranstaltung BVerfGE 57, 295 (319), wobei für die öffentlich-rechtliche nichts anderes gilt; vgl. Hepach, Landesmedienanstalten, S. 106 f., 170; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 74 ff. 328 Die Rundfunkfreiheit ist zwar ein Grundrecht, aber keine natürliche Freiheit, sondern eine a priori ausgestaltungsbedürftige; vgl. nur BVerfGE 95, 220 (234, 237, 240); Bethge, FS Rudolf, S. 405 (407); Bethge, DÖV 2002, 673 (674). 329 Gleichermaßen im Ergebnis Badura, Bindungen, S. 24 f., 30; vgl. ergänzend Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 21; Bethge, Position, S. 20, 37; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 95, 98, 102 ff., 110. Auch Hain, JZ 2008, 128 (130), anerkennt diese Konsequenz der – von ihm kritisierten – bundesverfassungsgerichtlichen Konzeption. 330 Vgl. hierzu aus der jüngeren Rechtsprechung BVerfGE 97, 298 (313), und BVerfGE 121, 30 (56, 60), sowie aus der Literatur Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 21. 331 Einen tendenziell dem entsprechenden Vorwurf erhebt Hain, Relikt, S. 21 (28). 332 Dies war in gewisser Hinsicht für die Grundrechte allgemein unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung anzunehmen; vgl. hierzu differenzierend aus heutiger Sicht etwa Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 7; ergänzend Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 80; ferner Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 38, 164. 333 Vgl. BVerfGE 57, 295 (321 f., 324 ff.); 73, 118 (153, 157, 191 f., 195); 74, 297 (324, 348 f.); 83, 238 (296, 305 ff., 315 f., 324 f.); 87, 181 (198); 90, 60 (94); dem folgend etwa A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 56; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 324.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

243

einen grundrechtlichen Anspruch auf Zulassung jedenfalls auch privater Rundfunkveranstalter.334 Daß diese verfassungsrechtlich möglich ist, hat das Bundesverfassungsgericht schon in seinem frühen Deutschland-Fernsehen-Urteil betont.335 Indes ist sie nach seiner Rechtsprechung, an der es bis heute festgehalten hat,336 gerade nicht verfassungsgeboten.337 Denn entscheidend ist, ob das Normziel erreicht wird, nicht aber etwa, in welchem Modell dies geschieht. Ein in gewisser Weise grundrechtlich unterlegter Zulassungsanspruch kann sich freilich im Rahmen einer geschaffenen positiven Ordnung ergeben. Denn das Gericht erkennt für sich bewerbende und also erst mögliche künftige Rundfunkveranstalter einen „Grundrechtsbeachtungsanspruch“ 338 an. Damit drückt es aus, daß es sich zwar noch nicht um eine Grundrechtsposition eines zugelassenen Grundrechtsträgers handelt, aber schon der Bewerber – sofern privater Rundfunk überhaupt vorgesehen ist – die Beachtung des Grundrechts der Rundfunkfreiheit verlangen

334

Ebenso die sachliche Differenzierung bei Krausnick, Rundfunksystem, S. 35 f. Vgl. BVerfGE 12, 205 (262 f.). Deshalb muß es im Rückblick verwundern, daß die Etablierung der dualen Rundfunkordnung nicht nur (rechts-)politisch umstritten war, sondern es dabei sogar zu einer prinzipiellen Infragestellung der Verfassungsmäßigkeit (auch) privaten Rundfunks überhaupt kommen konnte; vgl. hierzu Knies, in: Stern u. a., Neuordnung, S. 53 f. (Diskussionsbeitrag); Scholz, JZ 1981, 561 (562 f.); Niepalla, Grundversorgung, S. 2, 30; Neupert, Privatisierung, S. 371 (377 f.); Herzog, in: Maunz/ Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 229; Knies, Einführung, S. 1 (2); ergänzend Grimm, FS Mahrenholz, S. 529 (532 ff.). Bei der Entstehung des Grundgesetzes wurden Fragen der Rundfunkorganisation nicht abschließend entschieden, die private Rundfunkveranstaltung sollte also nicht schon auf der Ebene der Verfassung von vornherein ausgeschlossen werden. 336 Dies ergibt sich zum Beispiel jüngst aus BVerfGE 121, 30 (55 f.). Nichts Gegenteiliges läßt sich aus der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu einem „Grundrechtsbeachtungsanspruch“ von Bewerbern ableiten. Denn auch insoweit bleibt es dabei, daß Grundrechtspositionen stets nur im Rahmen der positiven Rundfunkordnung bestehen können, so daß auch ein „Grundrechtsbeachtungsanspruch“ ausschiede, wenn es an der Grundentscheidung des Rundfunkgesetzgebers für eine duale Rundfunkordnung fehlte. Wie hier zum ganzen zumindest im Ergebnis namentlich Cornils, Ausgestaltung, S. 92 ff.; Hain, Relikt, S. 21 (28 Fn. 42); Hain, JZ 2008, 128 (130); Hain, K&R 2008, 661 (661 Fn. 1). Nicht zu folgen ist daher Jarass, Rundfunkfreiheit, S. 59 (67), E. Klein, in: Stern (Hrsg.), Bedeutung, S. 50 (Diskussionsbeitrag), Degenhart, AfP 2008, 251 (252), und der tendenziell gleichgerichteten Ansicht von Dörr/Eckl, NJW 1999, 1925 (1934). 337 Zwar sollte die Frage bei BVerfGE 57, 295 (316), offengelassen werden, allerdings ergibt sich aus den weiteren Ausführungen unter anderem auf S. 326 doch, daß auch dieses Judikat eine „Rundfunkveranstalterfreiheit“ abgelehnt hat. Eine „Rundfunkveranstalterfreiheit“ wurde indirekt etwa auch durch BVerfGE 83, 238 (296, 305, 308, 315 f.), abgelehnt, weil dort ein Regelungsmodell, das einzig auf öffentlich-rechtlichen Rundfunk setzt, als verfassungsgemäß angesehen wurde; ebenso die Einschätzung bei Stock, MP 1991, 133 (135 Fn. 22). Plakativ gesprochen bedeutet diese Ablehnung also, daß privater Rundfunk sein darf, aber eben nicht sein muß; so etwa W. Schmidt, NJW 1986, 1792 (1794). 338 BVerfGE 97, 298 (314). 335

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

kann und somit über ein Willkürverbot hinaus rundfunkspezifisch geschützt ist.339 Die vor allem in den 70er- und 80er-Jahren des vergangenen Jahrhunderts heftig geführte Kontroverse um eine „Rundfunkveranstalterfreiheit“ hat viel an Schärfe verloren.340 Denn der Rundfunkgesetzgeber hat mit der Etablierung der dualen Rundfunkordnung vor mehr als zwei Jahrzehnten auch privaten Rundfunk ermöglicht. Eine Rückkehr zu einem öffentlich-rechtlichen Rundfunkmonopol bzw. -oligopol steht nicht ansatzweise ernstlich zur Debatte.341 Somit hat die zu verneinende Frage, ob die Erschaffung der dualen Rundfunkordnung verfassungsgeboten war, nur theoretische Relevanz. IV. Die grundrechtsdogmatischen Konsequenzen aus dem Erfordernis einer positiven Rundfunkordnung Das Erfordernis einer konstitutive Wirkung entfaltenden positiven Rundfunkordnung hat wesentliche Auswirkungen auf die grundrechtsdogmatische Einordnung rundfunkrechtlicher Maßnahmen.

339 Vgl. grundlegend BVerfGE 97, 298 (312 ff.); zumindest im Ergebnis ebenso BVerfGE 121, 30 (56 ff.); vgl. ferner Bethge, NVwZ 1997, 1 (4 f.); Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 110 ff. 340 Für eine „Rundfunkveranstalterfreiheit“ im Ergebnis trotz gelegentlicher Differenzierungen H. H. Klein, Rundfunkfreiheit, S. 32 ff.; Kull, AfP 1981, 378 (380); Pestalozza, NJW 1981, 2158 (2162 ff.); aus jüngerer Zeit etwa Starck, FS Stern, S. 777 (795); Wendt, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, 6. Auflage, Art. 5, Rn. 50; Starck, in: von Mangoldt (Begr.)/Friedrich Klein (Fortf.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 110; trotz bisweilen mißverständlicher Formulierungen auch Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 40; Degenhart, AfP 2008, 251 (252, 257, 259); im Ergebnis ebenfalls Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 226 Fn. 1, Rn. 236; Hain, Relikt, S. 21 (30). Damit gehen nicht selten die Ablehnung der Einordnung der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit und/oder die Verneinung des Erfordernisses einer positiven Rundfunkordnung einher, ohne daß ausnahmslos klar zwischen den im Grundsatz zu unterscheidenden drei Problemkreisen getrennt wird. Die Frage einer „Rundfunkveranstalterfreiheit“ folgt nämlich aus dem Erfordernis einer positiven, konstitutiven Rundfunkordnung und somit nicht bereits aus dem dienenden Charakter der Rundfunkfreiheit. Dies ergibt sich zudem daraus, daß alle grundrechtlichen Gewährleistungen des Art. 5 Abs. 1 GG die Einordnung als dienende Freiheit teilen, ohne daß deshalb ein grundrechtlicher Anspruch auf Pressebetätigung zu verneinen oder im Rahmen einer nicht erforderlichen positiven Presseordnung ein Zulassungserfordernis zu bejahen wären. Auch andere grundrechtliche Verbürgungen wie die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ändern nichts am Fehlen einer „Rundfunkveranstalterfreiheit“, weil sie prinzipiell keinen weitergehenden Schutz als die spezifisch einschlägige Rundfunkfreiheit zu gewähren vermögen; vgl. auch BVerfGE 97, 298 (316); Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 25, 27; Krausnick, Rundfunksystem, S. 37 f. 341 Sie wäre zudem wirtschaftspolitisch wenig sinnvoll; ebenso Krausnick, Rundfunksystem, S. 36.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

245

1. Die grundsätzliche Differenzierung zwischen einer Ausgestaltung und namentlich einem Eingriff Die zu schaffende positive Rundfunkordnung hat konstitutive Wirkung, sie gestaltet das Grundrecht der Rundfunkfreiheit aus und schafft somit erst den Freiheitsraum für grundrechtsgeschütztes Tätigwerden einzelner Grundrechtsträger. Es ist daher ausgeschlossen, daß jedenfalls eine verfassungsgemäße Ausgestaltung einen Eingriff in den grundrechtlichen Schutzbereich enthält, allgemeiner: ihn beschränkt. Denn er wird durch die Ausgestaltung gerade erst konstituiert und somit auch inhaltlich mit Blick auf die zu gewährleistende Erreichung des Normziels freier Meinungsbildung konturiert. Ein Eingriff hingegen schränkt das (ausgestaltete) Grundrecht der Rundfunkfreiheit ein. Hierfür gelten die Schrankenregelungen namentlich des Art. 5 Abs. 2 GG, an denen eine Ausgestaltung nicht zu messen ist. Für diese gelten nämlich andere verfassungsrechtliche Anforderungen. Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, daß mit einer – faktisch durchaus individuell als belastend zu empfindenden342 – Ausgestaltung keine Eingriffe in das Grundrecht verbunden sein dürfen.343 Grob lassen sich Ausgestaltung und Eingriff danach unterscheiden, ob es um eine rundfunkspezifische Sicherung mit Blick auf das Normziel oder aber um eine Beschränkung zugunsten – in aller Regel344 – sonstiger verfassungsfundierter Rechtsgüter geht, man denke an den Jugendschutz, an Persönlichkeits- oder Urheberrechte.345 342 Die Unterschiede zwischen den Ansätzen von Ruck, AöR 117 (1992), 543 (547), einerseits und Gersdorf, ZUM 1995, 841 (844 Fn. 17), und Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 74 Fn. 73, andererseits sind insoweit bei Lichte betrachtet letztlich nur terminologischer Natur. 343 Vgl. zum ganzen näher BVerfGE 57, 295 (321); 73, 118 (166); 74, 297 (334 ff.); 83, 238 (326); 95, 220 (235); ferner Bethge, NJW 1982, 1 (4); Bethge, DVBl. 1983, 369 (376); Hoffmann-Riem, AöR 109 (1984), 304 (315 ff.); Hoffmann-Riem, Erosionen, S. 13 f.; Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht, S. 71 ff.; Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 84 f.; Ruck, AöR 117 (1992), 543 (543 ff.); Gersdorf, AöR 119 (1994), 400 (415 f.); Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 127 ff.; Wieland, ZUM 1994, 447 (450); Gersdorf, ZUM 1995, 841 (843 ff.); Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 16 ff.; Bethge, Position, S. 38 f.; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (176 ff., 192); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 106 ff.; K. Hesse, Grundzüge, Rn. 306 f.; Hoffmann-Riem, Regulierung, S. 95 ff.; Hoffmann-Riem, in: Denninger u. a. (Hrsg.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 158; Bethge, DÖV 2002, 673 (679 ff.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 74 ff., 84, 87; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn.41, 56, 58; Schulze-Fielitz, in: H. Dreier (Hrsg.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 133, 212 ff.; Cornils, Ausgestaltung, S. 104 ff., 557 ff.; Krausnick, Rundfunksystem, S. 31; Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 58 f.; Lerche, AfP 2007, Sonderheft, S. 52 (52 ff.); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 37, 42 ff., 94; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 13a, 95, 154 ff.; Sodan, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 25; ergänzend Lerche, NJW 1982, 1676 (1681 Fn. 43); allgemein Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 25, 34 f., 38; weiterführend Lerche, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 121, Rn. 4 ff. 344 Gleichgerichtet Ruck, AöR 117 (1992), 543 (552); Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 127; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (177 f.).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Zwar mag die Abgrenzung – auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – nicht immer zweifelsfrei gelingen.346 Jedoch sind zumindest für die sich im Rahmen der vorliegenden Untersuchung stellenden Fragen zu der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks praxistaugliche und dabei dogmatisch befriedigende Ergebnisse zu finden. Da im übrigen die Gründe, die das Gericht für das Erfordernis der Schaffung einer positiven Rundfunkordnung anführt, zu überzeugen vermögen, bedarf die Frage, ob alle Regelungen, die als Bestandteil der positiven Ordnung existieren, ebenfalls – dies ist die Konsequenz bei Ablehnung der Ausgestaltungsdogmatik347 – als Grundrechtsschranken verfassungsgemäß wären, keiner Entscheidung.348 Auch wenn das Gericht bisweilen Regelungen einen Doppelcharakter zuerkennt, so hält es doch unverändert an der grundsätzlichen Trennung zwischen Ausgestaltung und Eingriff fest. Denn von einem Doppelcharakter hat es nur für die besondere Konstellation gesprochen, daß sich eine einzige bestimmte (Aufsichts-)Regelung je nach Anwendungsfall als Ausgestaltung oder Eingriff darstellen kann.349 Derartige unterschiedliche Auswirkungen sind aber nicht bei allen Regelungen denkbar, sondern werden eher die Ausnahme sein, vor allem bei rundfunkfinanzierungsrechtlichen Problemen. 2. Die Anforderungen an die Verfassungsmäßigkeit einer Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit Der Gestaltungsspielraum, den das Bundesverfassungsgericht dem ausgestaltenden Gesetzgeber bei der Schaffung der positiven Rundfunkordnung atte345 Einzelheiten hierzu etwa bei BVerfGE 57, 295 (321, 326); 73, 118 (166, 182, 186 f.); 95, 220 (235); 121, 30 (58 ff.); Hoffmann-Riem, Erosionen, S. 14; HoffmannRiem, Rundfunkrecht, S. 72; Ruck, AöR 117 (1992), 543 (545, 551 f.); Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 17; Gersdorf, ZUM 1995, 841 (843 ff.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 107 f.; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (176 ff.); Hoffmann-Riem, Regulierung, S. 95 ff.; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 78 f., 85; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 158. 346 Zu Abgrenzungsproblemen vgl. eingehend und exemplarisch Cornils, Ausgestaltung, S. 96 ff., 116 ff. 347 In diesem Sinne auch Krausnick, Rundfunksystem, S. 37. 348 Vgl. zu dieser Problemstellung zum Beispiel Hain, Rundfunkfreiheit, S. 86 ff.; O. Klein, Freiheitsgrundrechte, S. 110 f., 115 f.; Starck, in: von Mangoldt (Begr.)/Friedrich Klein (Fortf.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 110, 237; Krausnick, Rundfunksystem, S. 26, 37; Hain, K&R 2006, 325 (331); Degenhart, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 5 Abs. 1 und 2 [GG], Rn. 49 Fn. 141; Hain, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 47 f. (Diskussionsbeitrag); Hain, Relikt, S. 21 (31 f.); Hain, JZ 2008, 128 (130 f., 132 Fn. 47, S. 134); Hain, K&R 2008, 661 (662). 349 So namentlich BVerfGE 95, 220 (235), zu privaten Rundfunkveranstaltern auferlegten Aufzeichnungs- und Vorlagepflichten, die die Einhaltung nicht nur die Rundfunkfreiheit ausgestaltender, sondern auch beschränkender Vorschriften sicherstellen sollen; vgl. hierzu Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 87; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 158a.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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stiert,350 ist zwar weit, aber – das liegt in einem Rechtsstaat schon aus grundsätzlichen Überlegungen auf der Hand – keineswegs grenzenlos.351 a) Die allgemeinen rechtsstaatlichen und kompetenzrechtlichen Anforderungen Das Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG fordert auch bei Ausgestaltungsregelungen zunächst die Beachtung der Grundsätze der Rechtssicherheit und -klarheit, unter anderem also des Bestimmtheitsgebots.352 Der tangierte Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit muß namentlich erkennen können, was die positive Rundfunkordnung von ihm – gerade bei einer Sanktionsbewehrung – verlangt.353 Zudem ist noch einmal darauf hinzuweisen, daß auch die grundgesetzliche Kompetenzordnung zu wahren ist; die Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit ist also Sache der Länder. b) Die aus dem Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks folgenden Anforderungen Der ausgestaltende Gesetzgeber ist an den objektiv-rechtlichen Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks und somit insbesondere auch an die korrespondierende Programmautonomie der Rundfunkveranstalter gebunden,354 die den Kern des subjektiv-rechtlichen Gehalts des Grundrechts der Rundfunkfreiheit bildet. Ohne eine entsprechende Beachtung fehlt es letztlich bereits an der Erfüllung des Kriteriums der Geeignetheit. c) Das Kriterium der Geeignetheit der Ausgestaltung zur Erreichung des Normziels Aus dem Rechtsstaatsprinzip leitet sich ebenfalls der allgemeine Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne des Handelns staatlicher Gewalt ab, das

350 Dieser Gestaltungsspielraum steht zumindest in Wechselwirkung zu den Anforderungen an die Verfassungsmäßigkeit von Ausgestaltungsregelungen; vgl. hierzu auch Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 80, 82. 351 Ebenso A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 57; vgl. ferner Bethge, NJW 1982, 1 (4); Bethge, Position, S. 38; Bethge, FS Rudolf, S. 405 (407 f.). 352 Vgl. nur BVerfGE 73, 118 (162 ff., 168); 83, 238 (304, 322); Badura, FS Knöpfle, S. 1 (8 f.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 80. 353 Ebenso BVerfGE 73, 118 (162 ff., 168); 83, 238 (322); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 80; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 57; Gersdorf, AfP 2008, 259 (267 f.). 354 Vgl. BVerfGE 83, 238 (323 ff.); 90, 60 (89 ff.); 121, 30 (59); vgl. auch Ruck, AöR 117 (1992), 543 (549); Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 49; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 83; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 39; Krausnick, Rundfunksystem, S. 31.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

sogenannte Übermaßverbot.355 Ureigenes Anwendungsfeld dieses Prinzips ist die Prüfung der Rechtfertigung einer Beschränkung eines Grundrechts. Dabei ist zu fragen, ob diese Beschränkung – hinsichtlich ihres Zwecks, der selbst legitim sein muß356 – den Kriterien der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne gerecht wird. Die Anwendung des für einschränkende Maßnahmen entwickelten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne auch auf ausgestaltende Regelungen ist in ihrem Umfang umstritten.357 Jedenfalls aber ist das Kriterium der Geeignetheit358 einer Ausgestaltung zu prüfen. Es ist nach der Tauglichkeit einer ausgestaltenden Regelung zu fragen, zu dem Erreichen des einen legitimen Zweck betreffenden Normziels der Gewährleistung freier Meinungsbildung überhaupt – nicht unbedingt als beste aller denkbaren Lösungen359 – beitragen zu können.360 Somit bestehen jedenfalls gewisse Ähnlichkeiten zu dem indes nicht gänzlich gleichzusetzenden, weil möglicherweise nicht ebenso weitreichenden Untermaßverbot,361 das seine Bedeutung vor allem bei Grundrechtsbeschränkungen hat, wenn leistungs- und schutzrechtliche Dimensionen berührt sind.

355 Näheres allgemein bei BVerfGE 23, 127 (133 f.); 76, 1 (50 f.); Stern, in: ders., StR III/2, § 84, S. 775 ff.; Lerche, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 122, Rn. 16 ff.; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 84; H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 60 f.; Scherzberg, Jura 2004, 663 (668 f.); Hufen, Grundrechte, § 9, Rn. 14 ff. 356 Insoweit vgl. BVerfGE 95, 220 (236); allgemein auch Scherzberg, Jura 2004, 663 (668). 357 Krausnick, Rundfunksystem, S. 36 Fn. 100, weist auf die dogmatische Verortung des Grundsatzes bei der Eingriffsprüfung hin; vgl. auch Bethge, DÖV 2002, 673 (681). 358 Vgl. hierzu allgemein beispielsweise BVerfGE 30, 292 (316); 33, 171 (186 f.); 67, 157 (173); 96, 10 (23); Stern, in: ders., StR III/2, § 84, S. 776 ff.; Scherzberg, Jura 2004, 663 (668); Hufen, Grundrechte, § 9, Rn. 20. 359 Wenn eine Regelung als solche geeignet ist, kommt es darüber hinaus nicht darauf an, ob effektivere normiert werden könnten; in diesem Sinne namentlich ebenfalls BVerfGE 83, 238 (336). Soweit BVerfGE 90, 60 (101), von einer Pflicht zu einer wirksameren Verfahrensgestaltung spricht, ist dies im Kontext der Ausführungen auf S. 96 f. und S. 105 f. zu sehen, wo es um die Unzulänglichkeit und also Unvereinbarkeit der bisherigen Regelung mit der Rundfunkfreiheit geht. Angesprochen war also nicht die Verbesserung einer verfassungsgemäßen Normierung, sondern die Schaffung einer solchen überhaupt, mag auch der Rundfunkgesetzgeber frei sein, optimierend tätig zu werden. 360 Vgl. zum ganzen exemplarisch BVerfGE 57, 295 (319 ff.); 60, 53 (64); 73, 118 (153, 166 f., 172 ff., 205); 74, 297 (324 f., 334 f.); 83, 238 (296, 304, 315, 320, 322, 324, 326, 334 f.); BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (551); BVerfGE 97, 228 (267); 121, 30 (59). Ergänzend sei insoweit verwiesen auf die Ausführungen bei Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 80, 82; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 57; Gersdorf, AfP 2008, 259 (267). 361 Hierauf stellt im Zusammenhang mit Ausgestaltungsregelungen indes (unter anderem) prononciert ab Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 19; ferner Hoffmann-Riem, Regulierung, S. 107 f.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

249

d) Die weiteren Kriterien der Erforderlichkeit und der Angemessenheit der Ausgestaltung Der Streit um den Umfang der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne auf Ausgestaltungsregelungen betrifft dessen Elemente der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, wobei für letztere auch die Termini „Angemessenheit“ und „Zumutbarkeit“ gebraucht werden. Allgemein ist bei dem ersten Kriterium nach der Existenz eines milderen Mittels zu fragen, mit dem der Regelungszweck ebenso effektiv zu erreichen ist.362 Das zweite Kriterium bezieht sich darauf, ob Zweck und Mittel in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen, wobei zwischen gegenläufigen Interessen abzuwägen ist.363 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unterliegt in jüngerer Zeit einem gewissen Wandel in der Frage, ob die Rundfunkfreiheit ausgestaltende Regelungen der positiven Rundfunkordnung Belange der jeweils tangierten Träger dieses Grundrechts berücksichtigen müssen, präziser: ob die Ausgestaltung nicht nur zur Erreichung des Normziels geeignet sein muß, sondern zudem erforderlich und angemessen zu sein hat. In der älteren Rechtsprechung hat das Gericht betont, bei Ausgestaltungsregelungen komme es alleine darauf an, daß sie zu dem Erreichen des Normziels überhaupt beitragen können.364 Dies sprach für eine Beschränkung auf eine Geeignetheitsprüfung. Allerdings hat das Gericht insbesondere ferner hervorgehoben, daß die – als solche in Ermangelung einer „Rundfunkveranstalterfreiheit“ nicht verfassungsgebotene – Ermöglichung privaten Rundfunks durch den Gesetzgeber nicht nur unter Bedingungen erfolgen dürfe, die die Grundrechtsausübung durch diese Rundfunkveranstaltung (gerade auch wirtschaftlich) in hohem Maße und also wesentlich erschweren oder gar ausschließen, weil praktisch unmöglich machen würden.365 Mit anderen Worten: Der Gesetzgeber ist zwar nicht verpflichtet, privaten Rundfunk zu ermöglichen, aber wenn er ihn ermöglicht, dann zwingend nach den genannten Maßgaben. Hier erweist sich, daß das Gericht schon frühzeitig auch privatnützige Elemente der Rundfunkfreiheit mit Blick auf private Veranstalter anerkannt hat. Denn deren Interesse an speziell wirtschaftlichem Erfolg wäre unbeachtlich, wenn der 362 So allgemein etwa BVerfGE 67, 157 (176); 68, 193 (218 f.); 95, 220 (237); vgl. ergänzend statt vieler Scherzberg, Jura 2004, 663 (668); Hufen, Grundrechte, § 9, Rn. 21 f. 363 Vgl. hierzu nur BVerfGE 95, 220 (237); 102, 197 (220); ferner Scherzberg, Jura 2004, 663 (668 f.); Hufen, Grundrechte, § 9, Rn. 23 f. 364 Dahingehend noch die Ausführungen bei BVerfGE 57, 295 (319 ff.); 60, 53 (64); 73, 118 (153 f., 166 f., 172 ff., 205); 74, 297 (324 f., 334 f.); 83, 238 (296 f., 326, 334 f.); wegen der Verknüpfung mit weiteren Kriterien schon nicht mehr in diesem Sinne trotz entsprechender Bezugnahme etwa BVerfGE 97, 228 (267). 365 In der Sache letztlich gleichgerichtet in dem genannten Sinne BVerfGE 73, 118 (157, 171); 74, 297 (333, 336, 339); 83, 238 (297, 308, 311 f., 317 f., 324 f.); 97, 228 (268).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Freiheitsgebrauch ausnahmslos fremdnützig sein müßte. Vor allem ökonomische Belange hat das Gericht demzufolge in Form einer atypischen Prüfung der Verhältnismäßigkeit im auch engeren Sinne seit langem berücksichtigt.366 Zudem hat es bisweilen gefordert, die Neuregelung einer bestehenden Ausgestaltung müsse die Erreichung des Normziels zumindest ebenso fördern wie die bisherige.367 In jüngerer Zeit haben beide Senate des Bundesverfassungsgerichts darüber hinaus eine verstärkte Tendenz hin zu einer weiter als bislang gehenden Verhältnismäßigkeitsprüfung im weiteren und auch engeren Sinne erkennen lassen. Trotzdem mag sie immer noch eine atypische Verhältnismäßigkeitsprüfung sein, weil sie letztlich nicht mit dem Vorgehen bei einer Eingriffsprüfung vollumfänglich übereinstimmt. So hat der Erste Senat bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit einer Ausgestaltungsregelung nicht nur auf deren Geeignetheit hinsichtlich der Erreichung des Normziels, sondern zudem darauf abgestellt, ob die durch die Rundfunkfreiheit geschützten Interessen des jeweils tangierten Grundrechtsträgers angemessen berücksichtigt worden sind.368 Dies hat der Zweite Senat aufgegriffen und dabei auch teilweise Erforderlichkeitserwägungen angestellt,369 die in der Rechtsprechung des Ersten Senats jedenfalls nicht verläßlich erkennbar waren. In der rechtswissenschaftlichen Literatur gibt es unabhängig von diesen jüngeren Judikaten Stimmen, die prinzipiell für eine Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in all seinen Elementen auch auf Ausgestaltungsregelungen plädieren.370 Die Vertreter der Gegenauffassung schließen hin366 So im Ergebnis weitgehend ebenfalls die Einschätzungen von Niepalla, Grundversorgung, S. 157 ff.; Krausnick, Rundfunksystem, S. 31, 34, 36 f. Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 83, hält die Prüfung, ob private Rundfunkveranstaltung wesentlich erschwert oder gar ausgeschlossen ist, für eine Frage der Geeignetheit, weil ohne auch wirtschaftlich fundierte Entfaltungsmöglichkeit private Rundfunkveranstalter die Erreichung des Normziels nicht fördern könnten. Dem ist entgegenzuhalten, daß die Bestimmung des Maßes der Erschwerung keine Frage der generellen Geeignetheit mehr ist, sondern darüber hinaus wertende, abwägende Elemente enthält, wie sie typisch für eine Prüfung der Erforderlichkeit und vor allem der Angemessenheit sind. 367 Vgl. BVerfGE 74, 297 (334). Allenfalls eine solche Prüfung anerkennt wohl A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 40, 56 ff. Sie ist indes nicht als Erforderlichkeitsprüfung zu verstehen, weil diese mit Blick auf die Interessen der Grundrechtsträger erfolgt. Nichtsdestotrotz ist auch der Prüfung, ob die Erreichung des Normziels zumindest ebenso gut wie bisher gefördert wird, ein gewisses Abwägungselement inhärent, das jedenfalls Parallelen zur Prüfung der Erforderlichkeit und Angemessenheit im dargestellten Sinne erkennen läßt. 368 Für Details vgl. BVerfGE 97, 228 (267 f.); vgl. hierzu auch Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 81 Fn. 87; Cornils, Ausgestaltung, S. 153; Krausnick, Rundfunksystem, S. 36 Fn. 100. 369 Vgl. im einzelnen BVerfGE 121, 30 (59 ff.). 370 Verwiesen sei auf Hoffmann-Riem, AöR 109 (1984), 304 (316); Hoffmann-Riem, Regulierung, S. 108; zumindest tendenziell ebenso Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 19; ähnlich Jarass, Harmonisierung, Rn. G 1 (G 36); Ruck, AöR 117 (1992), 543 (549 f.); letztlich unklar Hoffmann-Riem, Landesme-

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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gegen aus, daß es eine Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit über eine Geeignetheitsprüfung hinaus geben könne.371 Gegen die erstgenannte Literaturauffassung spricht, daß sie bei ausnahmsloser gänzlicher Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Unterschiede zwischen Ausgestaltung und Beschränkung zu verwischen drohte und demzufolge konsequenterweise schon diese gebotene Differenzierung im ganzen in Frage stellen müßte. Für die letztgenannte Ansicht spricht zunächst, daß die Prüfung der Erforderlichkeit und der Angemessenheit stets eine gegenläufige Position eines Grundrechtsträgers voraussetzt, deren Existenz man insbesondere dann ablehnen kann, wenn man das Bestehen privatnütziger Elemente bei dem dienenden und somit grundsätzlich fremdnützigen Grundrecht der Rundfunkfreiheit generell verneint.372 Der Streit um die Anwendung aller Elemente des Übermaßverbots auf Ausgestaltungsregelungen ist somit eng verknüpft mit der Frage nach der Existenz privatnütziger Elemente der Rundfunkfreiheit. Die letztgenannte Ansicht vermag deshalb im Ergebnis trotz eines zutreffenden Ausgangspunkts nicht zu überzeugen, weil das Bundesverfassungsgericht gerade eine vermittelnde Position hinsichtlich des Streits um den dienenden Charakter der Rundfunkfreiheit vertritt und keineswegs jegliche Privatnützigkeit des Grundrechtsgebrauchs verneint. Dies zeigt sich namentlich auch an der Berücksichtigung ökonomischer Interessen privater Rundfunkveranstalter. Ebensowenig überzeugend wäre es indes, bei Ausgestaltungsregelungen die Berücksichtigung von Grundrechtspositionen zu verlangen, soweit damit Positionen anerkannt werden sollen, die es nur im Rahmen einer positiven, weil konstitutiven Rundfunkordnung geben kann. In der Frage des Bestehens geschützter Grundrechtspositionen liegt der Schlüssel zu der Überwindung des Einwands, die Differenzierung zwischen Ausgestaltung und Eingriff aufzugeben, wenn doch ohnehin bei beiden eine Prüfung aller Elemente des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen solle. Denn der Prüfung, ob Interessen von Grundrechtsträgern insbesondere angemessen berücksichtigt wurden, geht logisch zwingend die Frage voraus, ob es solche Interessen im konkreten Einzelfall einer – vor allem Bestehendes umgestaltenden373 – Ausdienanstalten, S. 83, 128. Badura, Relikt, S. 9 (12), geht von einer Erforderlichkeitsprüfung aus, die durch die atypische Verhältnismäßigkeitsprüfung im auch engeren Sinne ergänzt wird. 371 So exemplarisch Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 80 ff.; zumindest gleichgerichtet Schüller[-Keber], Auftragsdefinition, S. 95. 372 Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 81, entwickelt seine eine Erforderlichkeits- und Angemessenheitsprüfung ablehnende Auffassung folgerichtig vor allem daraus, daß er – so auch in Rn. 68 f., 74, 81, 88, 122 – der Rundfunkfreiheit jegliche Privatnützigkeit abspricht. 373 Näher zu dieser nicht zu vertiefenden Fragestellung auch in Abgrenzung zu Grundrechtsbeschränkungen Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht, S. 74; Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 85 f. Fn. 58; Ruck, AöR 117 (1992), 543 (550 f.); Hoffmann-Riem, in:

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

gestaltung überhaupt gibt. Diese Interessen können nicht nur ausschließlich im Rahmen einer verfassungsgemäßen positiven Rundfunkordnung entstehen, sondern zudem einzig hinsichtlich eines bestimmten Ergebnisses durch die Rundfunkfreiheit zugunsten des betroffenen Grundrechtsträgers geschützt sein. Daraus folgt bei einer entsprechenden Ausgestaltung eine Limitierung auf eine Geeignetheitsprüfung. Der Schutz muß sich demgegenüber nicht zwingend auf die Wahl des einzusetzenden Mittels beziehen, für das ein weiter Gestaltungsspielraum bestehen kann. Geschützte Interessen bestehen dabei um so eher, je stärker die privatnützige Seite des Grundrechtsgebrauchs einschlägig ist. Es kann auch Ausgestaltungskonstellationen geben, bei denen Interessen jedenfalls nicht dergestalt zu berücksichtigen sind, daß hinsichtlich der Mittelwahl eine Prüfung der Erforderlichkeit und Angemessenheit geboten ist. Somit kommt es bei Ausgestaltungen nur bei Bestehen konkreter Interessen und also fallweise zu einer – dann freilich nicht nur fakultativen, sondern obligatorischen – Prüfung aller Elemente des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne. Solche Interessen bejahte der Zweite Senat in seiner Rechtsprechung mit Blick auf einzig konkret in Rede stehende – jedenfalls teilweise privatnützig agierende – private Rundfunkveranstalter bei bestimmten Zulassungsregelungen.374 Der Erste Senat verneinte im Ergebnis das Vorliegen derartiger Interessen für jegliche Rundfunkveranstalter im Zusammenhang mit Fragen der Kurzberichterstattung.375 Es kann somit keine Rede davon sein, die beiden Senate nähmen bei Ausgestaltungsregelungen nunmehr stets eine vollständige Verhältnismäßigkeitsprüfung vor. Sie tun dies – so auch der hier vertretene Ansatz – nämlich nur dann, wenn konkrete grundrechtlich geschützte Interessen vorliegen, deren Bestehen mithin als Vorfrage zu klären ist, das somit keineswegs a priori als gegeben unterstellt werden kann.376 Klarzustellen ist, daß Grundrechtsbeschränkungen zwar auch nur bei einem Vorliegen von Grundrechtspositionen denkbar sind, die durch die konstitutive Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit erst geschaffen wurden. Indes sind insoweit stets alle Elemente des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne zu prüfen, weil eine Grundrechtsbe-

R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 20; Bethge, NVwZ 1997, 1 (4); Hoffmann-Riem, in: Denninger u. a. (Hrsg.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 158; Ladeur/ Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1152); Michael Müller, Konzentrationskontrolle, S. 207; Cornils, Ausgestaltung, S. 103 ff., 158; Witt, Internet-Aktivitäten, S. 217 ff.; Lerche, AfP 2007, Sonderheft, S. 52 (53). 374 Vgl. BVerfGE 121, 30 (55 ff.). 375 Einzelheiten hierzu bei BVerfGE 97, 228 (267 f.). 376 Zu weitgehend daher Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 41, der aus der Rechtsprechung des Ersten Senats schließt, die Prüfung des gesamten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sei stets nötig; tendenziell ebenso Lerche, AfP 2007, Sonderheft, S. 52 (53); Reffken, NVwZ 2008, 857 (859); Degenhart, K&R 2009, 289 (289 ff.).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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schränkung anders als eine Ausgestaltungsregelung per se eine geschützte Position im beschriebenen Sinne voraussetzt. e) Die Bindung (auch) an andere grundrechtliche Verbürgungen Ein Kriterium der Verfassungsmäßigkeit von die Rundfunkfreiheit ausgestaltenden Regelungen führt in der rechtswissenschaftlichen Diskussion eher ein Schattendasein – wohl deshalb, weil es eine Banalität betrifft, die freilich gerade bei Fragen der Rundfunkfinanzierung Bedeutung erlangt: Ausgestaltungen müssen nicht nur den vorstehend erörterten Anforderungen genügen, bei denen das Grundrecht der Rundfunkfreiheit im Fokus steht. Vielmehr haben sie darüber hinaus gleichfalls vor allen anderen grundrechtlichen Verbürgungen zu bestehen.377 Ansonsten wären sie auch dann verfassungswidrig, wenn sie sich hinsichtlich der Rundfunkfreiheit als verfassungsgemäß erweisen. Denn Art. 1 Abs. 3 GG bindet die staatliche Gewalt in jeder Situation an sämtliche Grundrechte, so daß die Befugnis, die Rundfunkfreiheit auszugestalten, keine (nicht gerechtfertigten) Beschränkungen anderer grundrechtlicher Verbürgungen einschließt. Mit anderen Worten: Ausgestaltungsregelungen können Beschränkungen anderer Grundrechte enthalten, die nach den insoweit geltenden – und namentlich eine volle Verhältnismäßigkeitsprüfung einschließenden – verfassungsrechtlichen Anforderungen zu rechtfertigen sind.378 Dies kann dazu zwingen, eine andere verfassungsgemäße Ausgestaltungsvariante zu wählen, um nicht nur der Rundfunkfreiheit, sondern ebenfalls anderen grundrechtlichen Verbürgungen zu genügen. Es sind aber auch Fälle denkbar, in denen dem anderen Grundrecht bei einem bestimmten Regelungsgegenstand nur dadurch entsprochen werden kann, daß nicht (lediglich) eine verfassungsgemäße Ausgestaltung, sondern an ihrer Stelle eine Beschränkung der Rundfunkfreiheit vorzunehmen ist. Diese Beschränkung bedarf wiederum ihrerseits der Rechtfertigung, wobei auch und gerade Grundrechte Dritter eine Rolle spielen können. Möglich sind zudem Konstellationen, in denen eine Regelung sich gegenüber einem Träger der Rundfunkfreiheit als verfassungsgemäße Ausgestaltung darstellt, einem anderen gegenüber – auch die Rundfunkfreiheit anderer ist stets bei Ausgestaltungen zu berücksichtigen379 – aber etwa als rechtfertigungsbedürftige Beschränkung. Insoweit kann 377 Vgl. hierzu etwa BVerfGE 83, 238 (311 f., 329, 336 ff.); 97, 228 (252 ff., 268 f.); BVerfG (K), NVwZ 1999, 175 (176); ergänzend BVerfGE 73, 118 (180 f., 201); ferner OVG Koblenz, Urteil vom 12. März 2009, Az. 7 A 10959/08.OVG, Umdruck, S. 17; Cornils, Ausgestaltung, S. 141 f., 153, 155; Jutzi, NVwZ 2008, 603 (604 f.); angedeutet bei Bethge, DÖV 2002, 673 (681). 378 Cornils, Ausgestaltung, S. 155 Fn. 445, spricht zutreffend von einer inzidenten, auf das andere Grundrecht gerichteten Schrankenprüfung der die Rundfunkfreiheit ausgestaltenden Regelung; vgl. konform Jutzi, NVwZ 2008, 603 (605). 379 Hierzu vgl. namentlich auch BVerfGE 83, 238 (311 f.).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

es gleichfalls zu einer Relativierung des im Grundsatz exklusiven Verhältnisses von Ausgestaltung und Beschränkung kommen. 3. Das Problem des Umschlagens einer verfassungswidrigen Ausgestaltung gerade in einen Eingriff Wenn sich eine ausgestaltende Regelung nach den soeben erörterten Kriterien als verfassungswidrig erwiesen hat, stellt sich die Frage, ob sie nicht zumindest als gerechtfertigter Eingriff in das Grundrecht der Rundfunkfreiheit mit dem Grundgesetz in Einklang gebracht werden, mithin in eine verfassungsgemäße Beschränkung umschlagen kann. Es geht hier somit nicht um die gebotene Rechtfertigung der die Rundfunkfreiheit ausgestaltenden Regelung namentlich als Eingriff in eine gerade andere grundrechtliche Verbürgung. Scheitert diese Rechtfertigung, ist die ausgestaltende Regelung aus diesem Grunde ohnehin verfassungswidrig, so daß sich die Frage des Umschlagens nicht mehr stellt. Dies kann alleine mit Blick auf die Rundfunkfreiheit der Fall sein. Denn lediglich insoweit kommen sowohl Ausgestaltungen als auch Eingriffe in Betracht. Gegen die Möglichkeit, eine als Ausgestaltung verfassungswidrige und also als fehlgeschlagen zu bezeichnende Regelung dann doch noch in Gestalt eines gerechtfertigten Eingriffs verfassungsrechtlich zu retten, wird vorgebracht, Ausgestaltung und Beschränkung stünden in einem exklusiven Verhältnis zueinander. Außerdem könne die Einordnung als ausgestaltende oder eingreifende Regelung nicht von der Verfassungsmäßigkeit abhängen. Auch ansonsten erfolge die Charakterisierung einer Regelung nicht anhand ihrer Rechtmäßigkeit.380 Beide Einwände sind zunächst einmal zutreffend, denn zwischen Ausgestaltung und Beschränkung der Rundfunkfreiheit ist grundsätzlich zu trennen, ohne daß die Verfassungsmäßigkeit dabei das maßgebliche Kriterium ist. Dieses liegt vielmehr in der Frage begründet, ob die grundrechtliche Gewährleistung der Rundfunkfreiheit konstituiert und somit auch inhaltlich konturiert wird. Nichtsdestotrotz kann es Regelungen geben, die durchaus als die Rundfunkfreiheit ausgestaltend intendiert gewesen sein mögen und insbesondere einen Gegenstand betreffen, der einer Ausgestaltung grundsätzlich zugänglich gewesen wäre, aber aus einem oder mehreren der zuvor erörterten Gründe verfassungwidrig ist. Eine solche fehlgeschlagene Ausgestaltungsregelung könnte dann bei Lichte betrachtet letztlich von vornherein wegen Verfassungswidrigkeit keine Ausgestaltung sein, so daß weder die grundsätzliche Exklusivität zwischen ausgestaltender und beschränkender Regelung in Frage gestellt würde noch eine Abgrenzung schlicht nach der Verfassungsmäßigkeit erfolgte. Eine verfassungswidrige Ausgestaltung ist zumindest eine Grundrechtsbeschränkung, die gerechtfertigt sein kann oder 380 Dahingehend argumentieren etwa Ruck, AöR 117 (1992), 543 (550); Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1152).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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auch nicht, aber niemals eine (jedenfalls verfassungsmäßige) Ausgestaltung. Eine Einordnung als Ausgestaltung könnte – auch insofern exklusiv – darüber hinaus verfassungsgemäßen Regelungen vorzubehalten sein. Vermag man diese Gedanken womöglich noch als allzu formalistische zu verwerfen, so überzeugt jedenfalls die hinter einer Bejahung der Möglichkeit eines Umschlagens stehende materielle Überlegung, auch wenn dies um den Preis der teilweisen Aufgabe des strikten Exklusivitätsverständnisses und der Anerkennung der Verfassungsmäßigkeit als Abgrenzungskriterium geschehen müßte. Damit vermeidet man jedoch, und das wiegt den zu zahlenden Preis bei weitem auf, den Willen des Regelnden als maßgebliches Kriterium heranziehen zu müssen, das unscharf und nur schwer zu handhaben wäre. Im übrigen spricht gerade die objektivierte, mithin tatsächlich im Geregelten zum Ausdruck kommende Regelungsintention bei einer verfassungswidrigen (und also jedenfalls nicht verfassungsgemäßen) Ausgestaltung dafür, daß eben eine Beschränkung zumindest objektiv beabsichtigt war. In der Sache ist daher in einem zweiten Schritt die Möglichkeit der Rechtfertigung einer Regelung als Beschränkung zu prüfen, wenn diese als Ausgestaltung nicht mit dem Grundgesetz zu vereinbaren ist.381 Diese Vorgehensweise ist auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts inhärent. Durch sie wird gerade auch die Rolle des Regelnden gestärkt und respektiert. Denn seine Regelung zur Ausgestaltung wird als Ausgestaltungsregelung zwar als verfassungswidrig verworfen, aber dann erneut nunmehr als Eingriff auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin geprüft. Da insoweit ein positives Ergebnis keineswegs von vornherein ausgeschlossen ist, kann die Regelung womöglich als gerechtfertigter Eingriff in die Rundfunkfreiheit aufrechterhalten bleiben. Dies als auch der Intention des Regelnden entsprechend anzusehen, ist keine unhaltbare Unterstellung. Denn der Regelnde hätte in dem vorauszusetzenden Bestreben aller staatlichen Gewalt, verfassungsgemäß zu handeln, die Regelung in Kenntnis ihrer Verfassungswidrigkeit als Ausgestaltung als Eingriff schaffen und verstanden wissen wollen. Ob verfassungswidrige Ausgestaltungen im Ergebnis 381 In diesem Zusammenhang sei auf die allgemeinen Ausführungen bei BVerfGE 57, 295 (321), verwiesen; in der Sache erfolgte eine Prüfung im genannten Sinne zum Beispiel bei BVerfGE 95, 220 (235 f.), wobei dort allerdings unmittelbar eine Schrankenprüfung erfolgte, weil die Verfassungsmäßigkeit einer Ausgestaltungsregelung offenkundig nach Einschätzung des Gerichts evident ausschied. Für die Möglichkeit eines Umschlagens zumindest im Ergebnis auch Hoffmann-Riem, Regulierung, S. 108 Fn. 78; Krausnick, Rundfunksystem, S. 31; Cornils, Ausgestaltung, S. 15, 142 f., 676; Degenhart, AfP 2005, 493 (498); Schüller[-Keber], Auftragsdefinition, S. 88, 95; Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 349; letztlich ähnlich zu einer solchen Möglichkeit Bethge, DVBl. 1983, 369 (376); Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 155 f.; indifferent Bethge, Position, S. 39; zumindest tendenziell ablehnend Ruck, AöR 117 (1992), 543 (550); Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1147, 1152). Es sei darauf verwiesen, daß das Problem des Umschlagens auch bei anderen Grundrechten diskutiert wird; vgl. Burgi/Hölbling, Jura 2008, 901 (903 f.), die das Umschlagen mit Blick auf Art. 6 Abs. 2 GG behandeln.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

als Eingriff, allgemeiner: als Grundrechtsbeschränkung, zu rechtfertigen sind, ist eine Frage des Einzelfalls und nicht pauschal zu beantworten. Gerade bei Fehlschlägen wegen Verstoßes gegen den objektiv-rechtlichen Grundsatz der Staatsfreiheit etwa durch Mißachtung der subjektiv-rechtlich korrespondierenden Programmautonomie der Rundfunkveranstalter dürfte eine Rechtfertigung als Beschränkung in aller Regel nur eine theoretisch denkbare Möglichkeit bleiben. 4. Die Anforderungen der Verfassung an einen Eingriff in die Rundfunkfreiheit Ein Eingriff in die Rundfunkfreiheit muß den Anforderungen der zulässigen Beschränkung dieses Grundrechts entsprechen, um nicht verfassungswidrig zu sein, positiv gewendet: um gegenüber dem in seiner subjektiv-rechtlichen Position tangierten Grundrechtsträger gerechtfertigt zu sein. Hierbei ist zunächst auf die in Art. 5 Abs. 2 GG genannten Schranken zu rekurrieren, die für alle grundrechtlichen Gewährleistungen des Art. 5 Abs. 1 GG und also auch die Rundfunkfreiheit gelten, nämlich neben den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Jugend und dem Recht der persönliche Ehre (Abs. 2 Alt. 2 und 3) vor allem die Vorschriften der allgemeinen Gesetze (Alt. 1).382 „Allgemein“ ist ein Gesetz, das sich weder gegen bestimmte Meinungen als solche richtet noch Sonderrecht gegen den durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Prozeß freier Meinungsbildung darstellt, sondern den Schutz eines ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung abzusichernden und vorrangigen Rechtsguts bewirkt.383 Nicht zu Unrecht ist vor diesem Hintergrund die Frage gestellt worden, ob die stets spezifischen Rundfunkorganisationsgesetze überhaupt allgemeine Gesetze sein können.384 Selbst wenn man diese Frage verneinen wollte, bedeutete dies keineswegs, daß Schrankenregelungen per se mit der Verfassung nicht zu vereinbaren sind. 382 Vgl. zum ganzen näher nur Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 586 ff.; Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 242 ff.; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 142 ff., 159 ff. 383 Einzelheiten hierzu bei BVerfGE 7, 198 (207 ff.); 59, 231 (263 f.); 74, 297 (336, 343); 95, 220 (235 f.); 124, 300 (321 f.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 58; Krausnick, Rundfunksystem, S. 37; Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 249 ff. Mit Recht weisen Wendt, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, 6. Auflage, Art. 5, Rn. 70, Stern, in: ders., StR IV/1, § 108, S. 1445 ff., Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 592, und Schulze-Fielitz, Jura 2008, 52 (53), darauf hin, daß das Bundesverfassungsgericht mit seiner genannten Formel die in der Staatsrechtslehre der Weimarer Republik widerstreitenden dogmatischen Auffassungen der Sonderrechtslehre (vgl. Häntzschel, AöR 49 (1926), 228 (232 ff.); Rothenbücher, VVDStRL 4 (1928), 6 (18 ff.); Anschütz, VVDStRL 4 (1928), 74 (75) (Diskussionsbeitrag)) und der Abwägungslehre (vgl. Smend, VVDStRL 4 (1928), 44 (51 ff.)) vereinigt habe. 384 Insbesondere sei insoweit verwiesen auf die entsprechenden Ausführungen bei A. Hesse, JZ 1997, 1083 (1086), und A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 58, sowie – im Ergebnis freilich in der konkreten Fallkonstellation verneinend – BVerfGE 74, 297 (336, 343); vgl. ferner Wieland, ZUM 1994, 447 (450).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

257

Denn über die in Art. 5 Abs. 2 GG explizit genannten Schrankenregelungen hinaus bestehen bei dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit sogenannte verfassungsimmanente Schranken, bei denen die Rundfunkfreiheit mit in der Regel in anderen Vorschriften verankerten Rechtsgütern von Verfassungsrang kollidiert. Darunter fallen nicht nur etwa das Demokratie- oder das Rechtsstaatsprinzip,385 sondern insbesondere auch Grundrechte Dritter.386 Dies ist auch ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts387 und damit zu begründen, daß allgemein Grundrechte ohne ausdrücklich im Grundgesetz genannte Schranken nach überwiegend geteilter Auffassung nicht zuletzt durch kollidierendes, als gleichfalls auf Verwirklichung drängendes und nach dem Grundsatz der Einheit der Verfassung zu beachtendes Verfassungsrecht eingeschränkt werden können und somit keinesfalls schrankenlos sind.388 Wenn selbst nach dem grundgesetzlichen Wortlaut vorbehaltlose grundrechtliche Verbürgungen in verfassungsimmanenten Schranken ihre Grenzen finden, muß dies erst recht für solche gelten, die wie die Rundfunkfreiheit schon nach ihrem Normtext einzuschränken sind.389 Dabei dürfen indes die geschriebenen Schranken nicht übergangen werden, vielmehr ist vorrangig zu prüfen, ob (bereits) sie eine Rechtfertigung tragen.390 Bei den angesprochenen Grundrechtskollisionen wird zwischen unechten und echten differenziert, wobei erstgenannte die Fälle eines mit sonstigem Verfassungsrecht kollidierenden Grundrechts meinen, letztgenannte die Konstellation kollidieren-

385 Zustimmungswürdig insofern beispielsweise Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1169. 386 Ebenso Jarass, Harmonisierung, Rn. G 1 (G 20, 22); Gersdorf, ZUM 1995, 841 (845); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (177); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 84 Fn. 97; Krausnick, Rundfunksystem, S. 31; Hufen, Grundrechte, § 28, Rn. 22 ff.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 48, 65; a. A. insbesondere Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 176 f.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 331. 387 Vgl. nur BVerfGE 66, 116 (136); 73, 118 (166); ergänzend etwa BVerfGE 83, 238 (340 f.); 111, 147 (157 f.). Vgl. auch darüber hinaus nunmehr BVerfGE 124, 300 (326 ff.). 388 Ebenso BVerfGE 28, 243 (260 f.); 30, 173 (191 ff.); 47, 327 (368 f.); 69, 315 (348 f.); 77, 240 (255); 81, 278 (292 ff.); 83, 130 (139 f.); vgl. aus dem Schrifttum hierzu statt vieler nur Stern, in: ders., StR III/2, § 82, S. 612, 624 f., 660 ff.; H. Dreier, Jura 1994, 505 (506); H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 70; Kokott, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 22, Rn. 47, 51, 53; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 43; zumindest kritisch Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 260, 325 ff. 389 Gleichermaßen jedenfalls im Ergebnis BVerfGE 72, 122 (137); Jarass, Harmonisierung, Rn. G 1 (G 22); Scherzberg, Jura 2004, 663 (667); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 45, 47; weitgehend auch Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 43; Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 293. 390 Zumindest ähnlich Jarass, Harmonisierung, Rn. G 1 (G 22); Jarass, in: ders./ Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 45, 47; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 65; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 43.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

der grundrechtlicher Verbürgungen unterschiedlicher Berechtigter.391 Eine echte Grundrechtskollision liegt für diese damit vor, wenn sie sich mit für sie jeweils grundrechtsgeschützten Verhaltensweisen gegenüberstehen und insoweit ein Konflikt besteht.392 Bei Grundrechtskonkurrenzen hingegen sind ein einziger Berechtigter und das Verhältnis mehrerer zu dessen Gunsten bei bestimmten Verhaltensweisen einschlägiger Grundrechte zueinander tangiert.393 Für alle Eingriffsprüfungen, ob nach Art. 5 Abs. 2 GG oder anhand verfassungsimmanenter Schranken, gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne, nach dem als sogenannte Schranken-Schranke die zugunsten eines legitimen Zwecks erfolgende Grundrechtsbeschränkung geeignet, erforderlich und angemessen sein muß.394 Eine besondere Ausprägung findet letztgenanntes Kriterium in Gestalt der Wechselwirkungslehre, nach der die Beschränkung der Rundfunkfreiheit gerade durch ein allgemeines Gesetz ihrerseits im Lichte des Grundrechts auszulegen und in ihrer Wirkung selbst wieder einzuschränken ist.395 Bei den Grundrechtskollisionen, bei denen sich gerade verschiedenen Grundrechtsträgern zukommende grundrechtlich geschützte Positionen gegenüberstehen, sind diese zu einem (möglichst) optimierenden, regelmäßig jeweils Grenzziehungen vornehmenden verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen hin zu einer praktischen Konkordanz.396 Diesen Ausgleich schafft allgemein zuvörderst der Gesetzgeber. Es kann aber auch ein Gericht hierzu berufen sein, wenn es nämlich einen konkreten Streitfall entscheidet.397 Generell sind des weiteren die aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden Anforderungen an die Bestimmtheit

391 So zum Beispiel Stern, in: ders., StR III/2, § 82, S. 607 f., 615 ff., 621, 625, 629 ff. 392 Allgemein und zusammenfassend Stern, in: ders., StR III/2, § 82, S. 607 f., 629 f. 393 Zu dieser Unterscheidung vgl. Knies, Kunstfreiheit, S. 41 Fn. 84; Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 1 f.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 17, 45. 394 Exemplarisch hierfür BVerfGE 59, 231 (265 ff.); 74, 297 (336 ff., 349, 354); 95, 220 (235 ff.); vgl. ferner statt vieler Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 84. 395 Vgl. nur BVerfGE 7, 198 (207 ff.); 20, 162 (176 f.); 35, 202 (223 ff.); 59, 231 (265 ff.); 66, 116 (150); 74, 297 (337); 77, 65 (75 f.); 107, 299 (331 f.); ergänzend Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 595; kritisch Knies, FS Stern, S. 1155 (1175 ff.). 396 Grundlegend hierzu K. Hesse, Grundzüge, Rn. 72, 317 ff.; vgl. zum ganzen ferner und cum grano salis in der Sache – so namentlich mit Blick auf die Rechtsprechung zum Beispiel auch Stern, in: ders., StR III/2, § 82, S. 657 – übereinstimmend BVerfGE 7, 198 (209 ff., 215); 28, 243 (260 f.); 30, 173 (195); 35, 202 (225); 39, 1 (43); 77, 240 (255); 81, 278 (292 f.); 83, 130 (139 f., 143, 146 f.); Stern, in: ders., StR III/2, § 82, S. 607 f., 615 ff., 625 ff., 676 ff.; Lerche, FS Stern, S. 197 (198 f.); Lerche, in: Isensee/ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 122, Rn. 3, 5 f., 23 ff.; Scherzberg, Jura 2004, 663 (667); Kokott, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 22, Rn. 47, 60. 397 Die ausgleichende Rolle von Gesetzgeber und Gerichten, aber auch Behörden betonen allgemein Stern, in: ders., StR III/2, § 82, S. 634 ff.; Britz, Der Staat 42 (2003), 35 (36, 55).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

259

(auch) einer Beschränkung zu beachten,398 ohne daß insoweit signifikante Besonderheiten der Rundfunkfreiheit gegenüber anderen Grundrechten bestünden. Eine Beeinträchtigung der Rundfunkfreiheit kann ferner vorliegen, wenn grundsätzlich bestehende Ansprüche, die aus leistungs- und schutzrechtlichen Dimensionen fließen, nicht (hinreichend) erfüllt werden. Dabei kann auch die Ausgestaltungsdimension eine Rolle spielen. Für eine derartige Grundrechtsbeeinträchtigung ist darauf abzustellen, ob der bestehende Anspruch aus besonderen Gründen im Einklang mit der Verfassung nicht bzw. nicht auf eine bestimmte Weise erfüllt werden muß. Das Prüfschema bei Eingriffen ist wie bei (echten) Leistungsrechten durch eine Gesamtschau von Verhaltenspflicht und etwaigen Spielräumen zu ersetzen.399 Es geht aber nicht nur um deren Eröffnung, sondern vielmehr darum, in welchen Fällen die Erfüllung eines prinzipiell bestehenden grundrechtsfundierten Anspruchs von Verfassungs wegen ausscheidet. Angesprochen sind damit Fälle, in denen kollidierendes400 Verfassungsrecht wie Grundrechte Dritter gebietet, den Anspruch ausnahmsweise nicht oder zumindest nicht vollständig zu erfüllen, worin eine Erweiterung staatlicher Spielräume erblickt werden mag. Die Parallelen zu Aspekten der Eingriffsprüfung mit Blick auf die Abwehrdimension der Rundfunkfreiheit sind keineswegs zufällig. Beeinträchtigung und Rechtfertigung sind dort aber weniger eng verwoben.401 Soweit auf ein Untermaßverbot verwiesen wird, ist damit gemeint, daß ein bestimmtes schützendes Regelungsniveau nicht unterschritten werden darf.402 Ein unmittelbares Her398 Zu prüfen sind zudem die weiteren Schranken-Schranken, also vor allem die Beachtung des Einzelfallgesetzverbots nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG, des Zitiergebots des dortigen zweiten Satzes, der Wesensgehaltsgarantie des zweiten Absatzes, der grundgesetzlichen Kompetenzvorschriften und des Grundsatzes des Vertrauensschutzes bei rückwirkenden Regelungen; vgl. näher zu diesen Problemkreisen H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 60; Kokott, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 22, Rn. 70 ff., 84 ff.; Scherzberg, Jura 2004, 663 (667 ff.). Zu denken ist stets ferner an das Zensurverbot des Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG, das kein eigenständiges Grundrecht ist, sondern zu den Schranken-Schranken zählt. Mit Blick auf Ausgestaltungen kommt ihm schon systematisch keine Bedeutung zu, zumal es bei Ausgestaltungen bei einer Verletzung des Zensurverbots ohnedies jedenfalls an der Geeignetheit fehlte. 399 In der Sache ebenso Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 33. 400 Grundrechtskollisionen können bei allen -dimensionen vorliegen; vgl. Stern, in: ders., StR III/2, § 82, S. 633 f. 401 Zum ganzen weiterführend Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 29 ff., 37; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 16, 31 ff., 52 ff.; ergänzend Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 15; Scherzberg, JA 2004, 51 (52 f.); Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 97 f. 402 Einzelheiten hierzu allgemein zum Beispiel bei BVerfGE 88, 203 (254 ff., 262, 304); P. Kirchhof, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 21, Rn. 21; Gostomzyk, JuS 2004, 949 (952); Scherzberg, JA 2004, 51 (53); Jarass, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 38, Rn. 32; Calliess, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 44, Rn. 26, 30 ff.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 36; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 20, Rn. 147; Grzeszick, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 20 (Abschnitt VII),

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

anziehen von abwehrrechtlich ausgerichteten Eingriffsregelungen wie Art. 5 Abs. 2 GG bei Verfehlen des Gebotenen scheidet prinzipiell aus.403 Die Gleichheitsgrundrechte wie Art. 3 Abs. 1 GG gebieten namentlich die Gleichbehandlung von im wesentlichen Gleichem. Dies schließt zunächst willkürliche Regelungen aus. Nach der präziseren sogenannten neuen Formel des Bundesverfassungsgerichts ist eine Differenzierung verfassungswidrig, wenn es an Unterschieden fehlt, die die Differenzierung nach Art und Gewicht rechtfertigen können. Wie bei den Freiheitsgrundrechten ist eine vollständige Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen. Das herangezogene Differenzierungskriterium muß für die Erreichung eines legitimen Differenzierungsziels geeignet, erforderlich und angemessen sein.404

§ 10 Die verfassungsrechtlichen Vorgaben insbesondere für die Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in einer dualen Rundfunkordnung Der Gesetzgeber hat seinen weiten Gestaltungsspielraum bei der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit dahingehend genutzt, die Erreichung des Normziels freier und umfassender Meinungsbildung durch die Etablierung einer dualen Rundfunkordnung aus öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und privaten Rundfunkveranstaltern zu gewährleisten. Die Entscheidung für dieses Modell und damit zugleich für eine bestimmte Rolle des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wirkt sich auch auf dessen Finanzierung aus. A. Die Stellung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der gegenwärtigen dualen Rundfunkordnung I. Das Verhältnis der beiden Seiten der dualen Rundfunkordnung zueinander Verfassungsrechtlich stehen beide Seiten der dualen Rundfunkordnung in einem engen Verhältnis zueinander. Zwar sind beide auf das Normziel freier Meinungsbildung ausgerichtet, denn die Rundfunkfreiheit ist auch für die privaten Rundfunkveranstalter zumindest im Grundsatz eine dienende Freiheit. Indes weiRn. 127 f.; vgl. ergänzend auch H. Dreier, Jura 1994, 505 (513); Bryde, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 17, Rn. 59, 61; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 6; ferner kritisch und weiterführend Hain, DVBl. 1993, 982 (982 ff.). 403 In diesem Sinne insbesondere Epping/S. Lenz, Jura 2007, 881 (884). Es ist nicht zu verkennen, daß das Untermaßverbot eine gewisse Nähe zu dem bei Ausgestaltungsregelungen relevanten Geeignetheitskriterium aufweist. Indes besteht ein wesentlicher Unterschied schon darin, daß Beeinträchtigungen, nicht Ausgestaltungen in Rede stehen, also der dogmatische Anknüpfungpunkt ein anderer ist. 404 Vgl. zum ganzen weiterführend zum Beispiel Wendt, NVwZ 1988, 778 (778 ff.); Scherzberg, JA 2004, 137 (138 ff.); Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 428 ff.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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sen öffentlich-rechtlicher und privater Rundfunk verschiedenartige Strukturen auf, die Unterschiede in der Ausrichtung der Inhalte ermöglichen, die es beiden Seiten erlauben, auf die ihnen eigene Weise zu der „Sicherung der Breite und Vielfalt des Programmangebots“ beizutragen.405 Auch der private Rundfunk muß (Vielfalts-)Anforderungen genügen. Jedoch wird das Programmangebot des öffentlich-rechtlichen „besonderen normativen Erwartungen“ und „besonderen organisatorischen Anforderungen zur Sicherung der Vielfalt und Unabhängigkeit“ unterworfen.406 Die Anforderungen an den privaten Rundfunk sind weniger streng.407 Er darf, um seine Finanzierung vornehmlich aus Wirtschaftswerbung zu ermöglichen, massenattraktive und standardisierte Inhalte anbieten. Auch die Vorgabe einer nicht binnenpluralistischen Verfaßtheit und Vielfaltssicherung ist eine Erleichterung. Die reduzierten Anforderungen sind verfassungsrechtlich möglich, grundsätzlich aber nicht geboten.408 Voraussetzung für die Reduzierung der Anforderungen an den privaten Rundfunk ist, daß der öffentlich-rechtliche seinen „klassischen Funktionsauftrag“ erfüllt und „im publizistischen Wettbewerb mit den privaten Veranstaltern bestehen kann“.409 Mit diesem „Junktim“,410 der „Verklammerung zweier ungleicher Brüder“,411 hat das Bundesverfassungsgericht den „Discount normativer Anforderungen“ 412 an private Rundfunkveranstalter mit der Rolle des öffentlich-rechtlichen Rundfunks verbunden. Diese „raffinierte Konstruktion“ 413 mit ihrer „außertheologische[n] ,Zwei-ReicheLehre‘“ 414 führt zu einer „hinkenden dualen Rundfunkordnung“.415 Grundrechts405

So BVerfGE 74, 297 (331 f.); 114, 371 (387 f.); 119, 181 (217). Vgl. BVerfGE 119, 181 (217) [Hervorhebungen in den Zitaten durch den Verfasser]; BVerfGE 73, 118 (157 ff.); 74, 297 (324 f.); 83, 238 (297 f., 300, 316 ff.); 87, 181 (198 f.); 114, 371 (387 f.); 121, 30 (50 ff.). 407 Exemplarisch BVerfGE 73, 118 (156 ff.); 74, 297 (325); strenger noch der Ansatz bei BVerfGE 57, 295 (320 ff.). Vgl. hierzu statt vieler Knies, Einführung, S. 1 (4). 408 Eine binnenpluralistische Organisation der privaten Rundfunkveranstaltung wäre verfassungsgemäß (vgl. BVerfGE 57, 295 (325, 330); 73, 118 (171); 83, 238 (316 f., 320 ff., 325)), auch wenn damit ein Grundelement privater autonomer Gestaltung und Entscheidungen berührt wäre; so BVerfGE 73, 118 (171); 121, 30 (50 f.). Auch darf die private Rundfunkveranstaltung nicht nur unter Bedingungen zugelassen werden, die sie wesentlich erschweren oder gar unmöglich machen. 409 Dies bekräftigt BVerfGE 119, 181 (218); vgl. schon BVerfGE 73, 118 (158 f., 171); 74, 297 (324 f.); 83, 238 (297 f., 310 f., 316); 87, 181 (198 f., 203); 90, 60 (90 ff.). 410 A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1, Rn. 93. 411 Hain, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 48 (Diskussionsbeitrag). 412 Hoffmann-Riem, Richterrecht, S. 32 (43). 413 Hoffmann-Riem, Erosionen, S. 61; vgl. ähnlich schon Hoffmann-Riem, Richterrecht, S. 32 (43); ferner Hilf, Grundversorgung, S. 72 (74). 414 Steiner, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 58 (Diskussionsbeitrag). 415 Bethge, ZUM 1991, 337 (338); bekräftigt bei Bethge, Position, S. 45; Bethge, FS Rudolf, S. 405 (415); Bethge, DÖV 2002, 673 (679); diese Charakterisierung übernehmend Dörr/Sänger, epd medien, Ausgabe Nr. 79 vom 6. Oktober 2007, S. 29 (31); Dörr, promedia 2007, Heft Nr. 10, S. 8 (9); Dörr, FS Raff, S. 205 (210). Von „funktionelle[r] 406

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

dogmatisch erweist sich in der Verfassungsmäßigkeit reduzierter Anforderungen an die private Rundfunkveranstaltung, daß der dienenden Rundfunkfreiheit privatnützige Elemente inhärent sind. Das Gericht spricht deshalb nicht mehr nur vom privaten, sondern auch von dem privatwirtschaftlichen Rundfunk.416 II. Die Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der dualen Rundfunkordnung 1. Der Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Den klassischen Funktionsauftrag, den der öffentlich-rechtliche Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung zu erfüllen habe, definiert das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 11. September 2007 dahingehend, daß er neben der Rolle des öffentlich-rechtlichen Rundfunks „für die Meinungs- und Willensbildung, neben Unterhaltung und Information“ dessen „kulturelle Verantwortung“ umfasse.417 Das Gericht verwendet den Terminus „Grundversorgung“, der seine Rechtsprechung in der frühen Phase der dualen Rundfunkordnung prägte, nicht mehr. Als Grundversorgung beschrieb es die verfassungsfundierten Aufgaben des Rundfunks,418 deren Erfüllung angesichts der Defizite des privaten Rundfunks jedenfalls durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk sicherzustellen sei.419 Grundversorgung implizierte keineswegs eine Beschränkung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf „eine Mindestversorgung“ oder eine „Grenzziehung oder Aufgabenteilung“ zwischen den beiden Seiten der dualen Rundfunkordnung.420 In derartige Richtungen freilich wurde die Terminologie bisweilen bewußt oder unbewußt mißdeutet.421 Der öffentlich-rechtliche Rundfunk konnte wegen seiner Programmautonomie nicht auf die Grundversorgung beschränkt werden.422 Deshalb waren jenseits der Grundversorgung, bei der für ihn Privilegien etwa bei Knappheit von Übertragungskapazitäten bestanden, Programme zuzulassen, indes nur zu gleichen Bedingungen wie für die privaten Veranstalter.423 Die über die Grundversorgung hinausgehenden programmlichen Aktivitäten des öffent-

Akzessorietät“ zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk sprechen H.-P. Schneider/Radeck, Rundfunkfinanzierung, S. 38, 92 f.; Goerlich/Radeck, JZ 1989, 53 (58 f.). 416 Vgl. BVerfGE 114, 371 (384 f., 387 ff., 392 f.); 119, 181 (216 ff., 220 f., 239); 121, 30 (51 f.). Einzig der bisherige Sprachgebrauch findet sich noch bei BVerfGE 90, 60 (89 ff.). 417 So BVerfGE 119, 181 (218). 418 Vgl. BVerfGE 74, 297 (324 f.). 419 Dahingehend vor allem BVerfGE 74, 297 (325). 420 So BVerfGE 74, 297 (325 f.); vgl. auch BVerfGE 83, 238 (297 f.); 87, 181 (199). 421 Referierend und weiterführend Krausnick, Rundfunksystem, S. 44 f. 422 Ebenso BVerfGE 74, 297 (331 ff.); kritisch Starck, NJW 1982, 3257 (3259 ff.). 423 Vgl. BVerfGE 74, 297 (332 f., 340 ff.).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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lich-rechtlichen Rundfunks – einschließlich Online-Betätigungen424 – wurden in Teilen der Literatur als Ergänzungs- oder Zusatzversorgung bezeichnet und mit der Grundversorgung unter den Oberbegriff „Funktionsauftrag“ gefaßt.425 Diesen verwendet nunmehr auch das Bundesverfassungsgericht, das bereits vor dem Urteil von 2007 mehr und mehr eine „funktionale“ – dem funktional ausgerichteten Grundrecht entsprechende – Terminologie gewählt und nur noch zurückhaltend von dem Begriff „Grundversorgung“ Gebrauch gemacht hatte.426 Klarstellend ist darauf hinzuweisen, daß die – jedenfalls bislang zur Grundversorgung gezählten – Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks unabhängig von begrifflichen Einordnungen auch weiterhin nicht (materiell) „privatisiert“ werden können. Zwar verbreitet auch der private Rundfunk nicht wenige Inhalte, die den Anforderungen genügen, die an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu stellen sind. Dies ist mit Blick auf das Normziel der Rundfunkfreiheit zu begrüßen. Jedoch fordert die Verfassung, daß die Zielerreichung dauerhaft gewährleistet ist.427 Auch wenn also private Rundfunkveranstalter dem Verfassungsgebotenen zu einem bestimmten Zeitpunkt uneingeschränkt gerecht werden sollten, läge es dennoch – in den Grenzen der ebenfalls für sie stets zwingenden, wenn auch reduzierten Anforderungen – wegen ihrer Programmautonomie in ihrem Belieben, von heute auf morgen hierauf auch wieder zu verzichten.428 Dem öffentlichrechtlichen Rundfunk hingegen obliegt eine entsprechende Pflichtaufgabe. Diese (auch) der privaten Rundfunkveranstaltung aufzuerlegen, muß, will man sie nicht um ihre eigentliche Substanz bringen, hingegen ein theoretisches Gedankenspiel bleiben.429 Nur die Verpflichtung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bietet die Gewähr, daß die Rundfunkordnung den verfassungsrechtlichen Anforderungen umfassend und dauerhaft gerecht wird. Diese Seite der dualen Rundfunkordnung vermag durch ihre binnenpluralistische Organisation und vor allem die Art ihrer 424

So Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 320. Vgl. Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 313 ff., 353; ihm folgend Streinz, Rundfunk, S. 59 (87 f.). Kritisch zu der Unterscheidungskraft des Begriffs Voß, MP 1999, 278 (282 f.). 426 Dazu vgl. nur BVerfGE 90, 60 (89 ff.). 427 Ebenso etwa Krausnick, Rundfunksystem, S. 47; A. Hesse, in: Stern (Hrsg.), Bedeutung, S. 56 (Diskussionsbeitrag). 428 Dies gleichermaßen betonend Bethge, MP 1992, 624; Bethge, ZUM 1995, 514 (520) (Diskussionsbeitrag); Bethge, Position, S. 47; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 18. 429 In diesem Sinne zum ganzen ebenfalls Dörr, in: ders., Verfahren, S. 16 (Diskussionsbeitrag); Bethge, Position, S. 46 ff.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 18; Krausnick, Rundfunksystem, S. 47 ff.; A. Hesse, in: Stern (Hrsg.), Bedeutung, S. 56 (Diskussionsbeitrag); vgl. auch Raff, Grundversorgung, S. 37 (41 f.); Haas, Rundfunk, S. 49 (49 ff.). Ein Monopol privater Rundfunkveranstaltung mag nicht per se ausgeschlossen sein – vgl. BVerfGE 74, 297 (335) –, angesichts der Verfassungsvorgaben wäre indes allenfalls eine formelle „Privatisierung“ denkbar; so zum Beispiel Krausnick, Rundfunksystem, S. 47 ff.; Krausnick, AfP 2006, 125 (125 ff.); letztlich ähnlich Lindner, AfP 2005, 429 (429 ff.). 425

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Finanzierung den Marktzwängen zu einer Massenattraktivität und Standardisierung der Inhalte zu widerstehen430 sowie gerade in für die privaten Veranstalter wirtschaftlich schwierigen Zeiten die Erreichung des Normziels der Rundfunkfreiheit sicherzustellen. Ob der öffentlich-rechtliche Rundfunk den speziell an ihn gestellten Anforderungen stets gerecht wird, ist keine Frage der „Privatisierbarkeit“, sondern der Durchsetzung der besonderen Bindungen. Da nach alledem gerade die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf die Gewährleistung des Normziels der Rundfunkfreiheit – ohne die Möglichkeit einer Freistellung431 – verpflichtet und ausgerichtet sind, stellt sich die Rundfunkfreiheit für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten somit als insgesamt dienend und also fremdnützig dar. Dies unterscheidet sie von den privaten Rundfunkveranstaltern, bei denen neben fremd- auch privatnützige Elemente der grundrechtlichen Gewährleistung bestehen. Wegen der vollständig dienenden und stets zu erfüllenden Funktion der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dürfen diese somit nicht auf ihren grundrechtlichen Schutz verzichten oder auch nur im Sinne negativen Grundrechtsgebrauchs von der Ausübung ihrer Veranstaltertätigkeit absehen.432 2. Die (dynamische) Sicherung der Erfüllung des Funktionsauftrags Die Erfüllung des Funktionsauftrags der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, mithin die Sicherstellung der Erreichung des Normziels der Rundfunkfreiheit, ist – zumindest im Umfang der bisherigen Grundversorgung – unabdingbare Voraussetzung dafür, daß die gegenwärtige duale Rundfunkordnung überhaupt verfassungsgemäß ist. In dieser kommt dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk folglich zumindest für das bislang zur Grundversorgung Gezählte eine verfassungsfundierte Bestands- und Entwicklungsgarantie zu.433 Das Programm430 Im Ergebnis ebenso BVerfGE 73, 118 (155 ff.); 83, 238 (297 ff.); vgl. auch Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 305; Krausnick, Rundfunksystem, S. 41, 47. 431 Vgl. nur Krausnick, Rundfunksystem, S. 40. 432 Ein auch negativ wirkender grundrechtlicher Schutz durch die Rundfunkfreiheit steht (jedenfalls) ihnen – wegen des zu leistenden Dienstes – nicht zu; ebenso Stern, in: ders., StR IV/1, § 110, S. 1703; Fechner, Medienrecht, Kap. 10, Rn. 41; Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 40. Dies gilt erst recht für einen rechtlich bindenden Grundrechtsverzicht, der über den schlichten tatsächlichen Verzicht auf die Grundrechtsausübung hinausgeht; so auch Bethge, NJW 1982, 2145 (2147 f.); Bethge, Position, S. 56; Bethge, FS Rudolf, S. 405 (412); Bethge, DÖV 2002, 673 (677); Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 107; vgl. hierzu allgemein exemplarisch Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 131 ff.; ergänzend Ossenbühl, MP 2004, 133 (138) (Diskussionsbeitrag); Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Vorbem. vor Art. 1, Rn. 52 ff. Vgl. gleichgerichtet zum ganzen auch Bethge, AöR 104 (1979), 265 (287 f.) (Teil 2). 433 Deren Annahme wird bei BVerfGE 119, 181 (218), als ständige Rechtsprechung bezeichnet unter Verweis auf BVerfGE 74, 297 (324 ff., 342), und BVerfGE 90, 60 (91), wo auch auf Grundversorgung abgestellt wird, sich aber zudem „funktionale“ Formulierungen finden, wie sich ferner aus Verweisen auf BVerfGE 73, 118 (158), und BVerfGE

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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angebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks muß nämlich „auch für neue Inhalte, Formate und Genres sowie für neue Verbreitungsformen offen bleiben“, weil dessen (Funktions-)Auftrag „dynamisch an die [weit zu verstehende] Funktion des Rundfunks gebunden ist“,434 also an die jeweiligen Erfordernisse, um das Normziel zu erreichen. Deshalb verbietet es die Verfassung, den öffentlichrechtlichen Rundfunk programmlich, technisch und auch finanziell „auf den gegenwärtigen Entwicklungsstand“ zu beschränken.435 Im Rahmen der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit durch Schaffung einer positiven Rundfunkordnung hat der Gesetzgeber aus diesem Grunde unter Berücksichtigung der jeweiligen tatsächlichen Entwicklung die zur Erreichung des Normziels verfassungsgebotene „Funktionsfähigkeit“ des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sicherzustellen,436 diesem also die Erfüllung seines Funktionsauftrags zu ermöglichen.437 Dazu muß der (ausgestaltende) Gesetzgeber gewährleisten, daß „die dafür erforderlichen technischen, organisatorischen, personellen und finanziellen Vorbedingungen bestehen“.438 Jedenfalls hinsichtlich der finanziellen Sicherungspflicht ist der Funktionsauftrag weit zu verstehen. Da die Bestands- und Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der gegenwärtigen dualen Rundfunkordnung somit verfassungsgeboten ist, sind entsprechende Normierungen des einfachen Rechts439 deklaratorisch und nicht konstitutiv.440 Zudem ist vor dem Mißverständnis zu warnen, die Bestandsgarantie beziehe sich nicht nur auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk 83, 238 (298 ff.), ergibt. Ergänzend sei für die Bestands- und Entwicklungsgarantie verwiesen auf BVerfGE 97, 228 (268). Vgl. zur (bisherigen) Beschränkung der Garantie auf Aufgaben der Grundversorgung auch Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 306, 312; Krausnick, Rundfunksystem, S. 48 f. Kritik an der (Verfassungsfundierung einer) Garantie formulierten etwa schon Ory, AfP 1987, 466 (466 ff.); Schmitt Glaeser, AöR 112 (1987), 215 (259 f.). 434 So BVerfGE 119, 181 (218), unter Verweis auf die insofern grundlegende Entscheidung BVerfGE 83, 238 (299), und die bereits ähnlichen Aussagen bei BVerfGE 74, 297 (350 ff.). 435 Vgl. BVerfGE 119, 181 (218), unter Verweis auf BVerfGE 74, 297 (350 f.); 83, 238 (298). 436 Dies bestätigend BVerfGE 119, 181 (214); vgl. auch BVerfGE 74, 297 (342); 78, 101 (103 f.); 87, 181 (198); 90, 60 (90 f.); generell zur Anpassungspflicht des Gesetzgebers BVerfGE 73, 118 (169, 175, 180 ff., 203); 74, 297 (339); 83, 238 (330); Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 17; Lerche, FS Vogel, S. 467 (469). 437 Darin besteht nach BVerfGE 119, 181 (218), (auch) der Zweck der gesetzlichen (Ausgestaltungs-)Regelungen. Vgl. hierzu auch BVerfGE 73, 118 (158); 74, 297 (324 f.); 87, 181 (199, 203 f.); 90, 60 (90 f.). 438 So BVerfGE 119, 181 (218), unter Verweis auf die grundlegenden Aussagen bei BVerfGE 73, 118 (158); vgl. auch BVerfGE 74, 297 (324 ff.); 83, 238 (298 f.); 90, 60 (90 ff.); 97, 228 (268). 439 Siehe nur § 12 Abs. 1 Hs. 2 RStV und § 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 ZDF-StV. 440 Ebenso Dörr, Verfahren, S. 2; Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (150); implizit auch BVerfGE 83, 238 (299 f.).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

insgesamt, sondern auch auf einzelne Rundfunkanstalten. Diese können sehr wohl, sofern zumindest die flächendeckende Erfüllung des Funktionsauftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks als Gesamtheit nicht beeinträchtigt wird, aufgelöst bzw. fusioniert werden.441 Eine Beschränkung auf eine einzige bundesweit tätige Anstalt oder gar ein einziges (Fernseh- und Hörfunk-)Programm wäre nach diesen Maßgaben mit der Verfassung freilich nicht mehr zu vereinbaren.442 3. Die abstrakte Festlegung und die konkrete Erfüllung des Funktionsauftrags Der öffentlich-rechtliche Rundfunk hat also einen weit und dynamisch zu verstehenden Funktionsauftrag zu erfüllen, damit innerhalb der gegenwärtigen dualen Rundfunkordnung das Normziel der Rundfunkfreiheit erreicht wird. Dabei stellt sich die Frage, wer in welchem Maße über Inhalt sowie Art und Weise der Erfüllung dieses Funktionsauftrags bestimmt. Der sich zwingend aus der Verfassung ergebende Ausgangspunkt entsprechender Überlegungen ist, daß auch für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten subjektiv-rechtlicher Kern der grundrechtlichen Gewährleistung der Rundfunkfreiheit die Programmautonomie ist. Diese ist bei der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit stets zu berücksichtigen, so daß das Grundrecht einer strikten und gerade hinsichtlich des Rundfunkinhalts umfassenden „Durchnormierung“ im Rahmen der positiven Rundfunkordnung nicht zugänglich ist.443 Im Gegenteil leitet das Bundesverfassungsgericht aus der Programmautonomie der Anstalten ab, daß die (publizistische) „Entscheidung über die zur Erfüllung des [weit zu verstehenden] Funktionsauftrags als nötig angesehenen Inhalte und Formen des Programms“ ihnen zustehe. Das schließe „grundsätzlich auch die Entscheidung über die benötigte Zeit und damit auch über Anzahl und Umfang der erforderlichen Programme“ ein.444 441 Vgl. zum ganzen nur BVerfGE 89, 144 (153); Bachof, Verbot, S. 28; Stern, Finanzierung, S. 39 f.; Ossenbühl, Finanzautonomie, S. 8 Fn. 36, S. 15; Bethge, AöR 104 (1979), 265 (291) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 124 f.; Badura, Finanzautonomie, S. 48; Bethge, DÖV 1988, 97 (99 f.); Bethge, AöR 116 (1991), 521 (527); Bethge, Verfassungsrelevanz, S. 57 f.; Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 60; Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (151); Lerche, Rechtsfragen, S. 10, 12; Bethge, ZUM 1995, 514 (516 ff.); Bethge, Position, S. 21 f., 68, 89, 93 ff.; Dörr, Programmvielfalt, S. 32, 39; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 1; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 9, Rn. 49 f.; Krausnick, Rundfunksystem, S. 48 f.; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 105; Radeck/S. Weber/Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 12 RStV, Rn. 14; Hartstein u. a., RStV, B 5, Vorbem. vor § 11 RStV, Rn. 43. 442 Gleichgerichtet beispielsweise die Ausführungen bei Dörr, ZUM 1996, 617 (626). 443 Ebenso namentlich Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 98, 158; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2, Rn. 55. 444 So BVerfGE 119, 181 (218 f., 222 f.) (Zitate auf S. 219), das dabei auch seine in der Sache entsprechenden Ausführungen in den früheren Judikaten BVerfGE 87, 181 (200 f.), und BVerfGE 90, 60 (87, 91 f., 94 f., 102), teilweise in Bezug nimmt. Dort hatte es auch noch klarer betont, daß diese Entscheidung primär Sache der Anstalten sei.

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Indes gilt dies nur als Grundsatz, weshalb das Gericht keineswegs jede denkbare Regelung des Funktionsauftrags dem Gesetzgeber verwehrt: Dieser könne die Funktion vielmehr in abstrakter Weise festlegen.445 Die Beschränkung auf eine – lediglich – abstrakte (einfach-)gesetzliche Umschreibung der verfassungsrechtlich vorgegebenen Funktion begründet das Gericht mit dem Hinweis auf die allzu genauen Vorgaben entgegenstehende Programmautonomie der Anstalten, die schließlich über Art und Weise der publizistischen Erfüllung des Funktionsauftrags entscheiden.446 Den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechend legen die Rechtsgrundlagen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks dessen Funktionsauftrag nur abstrakt fest. Diese Festlegung wurde durch den Zwölften RÄndStV länderübergreifend einheitlich umfangreicher und mit im Vergleich zu der bisherigen Rechtslage höherer Regelungsdichte vor allem in §§ 11 ff. RStV vorgenommen.447 Klarstellend ist zu betonen, daß aus der Programmautonomie der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten nicht folgt, daß „[einfach-]gesetzliche Programmbegrenzungen mit der Verfassung von vornherein unvereinbar wären“.448 Ob die inzwischen namentlich in § 11c Abs. 2 RStV normierten Programmzahlbegrenzungen verfassungsgemäß sind, ist hier nicht zu untersuchen.449 Es spricht jeden445 Vgl. BVerfGE 90, 60 (95); 119, 181 (221). Eifert, MP 2007, 602 (604 f.), weist mit Recht darauf hin, daß eine Grenzenlosigkeit des Bestimmungsrechts abzulehnen und auch nicht aus dem auf bestimmte private Veranstalter zielenden Judikat BVerfGE 114, 371 (384 ff.), abzuleiten ist; etwas andere Akzentuierung bei Cornils, DVBl. 2006, 789 (791 ff.). 446 So BVerfGE 90, 60 (91, 95); 119, 181 (221 f.). Ebenso Streinz, Rundfunk, S. 59 (87); Knies, in: Stern (Hrsg.), Bedeutung, S. 108 (Diskussionsbeitrag), der es mit Recht für verfassungsrechtlich ausgeschlossen hält, „konkret bis ins Letzte subsumierbar“ festzulegen, „was die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten“ programmlich „zu tun haben“; Marmor, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 114 (Diskussionsbeitrag); Gounalakis/ Wege, NJW 2008, 800 (805); im Ergebnis auch Krausnick, Rundfunksystem, S. 43 f. 447 Frühere und weiterhin parallel bestehende landes- bzw. anstaltsspezifische Regelungen bleiben daher außer Betracht. In vorliegendem Zusammenhang vgl. exemplarisch insbesondere zu einem nunmehr vorgesehenen und besonders umstrittenen DreiStufen-Test für (bestimmte) Online-Angebote Eberle, AfP 2008, 329 (329 ff.); MüllerTerpitz, AfP 2008, 335 (335 ff.); Polenz, ZDF-JB 2008, 68 (68 f.); Eberle, ZDF-JB 2008, 72 (72 ff.); Radeck, FS Raff, S. 127 (129 ff.); W. Schulz, MP 2008, 158 (158 ff.); Dörr, FS Drewitz, S. 203 (203, 207 ff.); Kops/Sokoll/Bensinger, Gutachten, S. 7 ff.; B. Peters, K&R 2009, 26 (26 ff.); Sokoll, NJW 2009, 885 (885 ff.); ergänzend Ring, AfP 2008, 342 (343 ff.). 448 Vgl. BVerfGE 90, 60 (92, 94) (Zitat auf S. 92); 87, 181 (201 f.); 119, 181 (219). 449 Grundsätzlich ablehnend zu Programmzahlbegrenzungen Knothe/Schwalba, MP 1999, 111 (114 f.); Krausnick, Rundfunksystem, S. 43 f., 51 Fn. 65, S. 93; im Ergebnis ähnlich Bethge, Position, S. 57 f., 67. Jedenfalls nicht grundsätzlich verneinend, teilweise aber mit (bisweilen normierten) Vorbehalten und Anforderungen wie Austauschund Anpassungsregelungen Kresse, ZUM 1995, 67 (80); Fechner, NJW 1997, 3211 (3213); Ricker, Digitalisierung, S. 165 (169); Scherer, ZUM 1998, 8 (14 ff.); Goerlich, ZUM 1999, 472 (473); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 31 ff.; Degenhart, AfP 2007, Sonderheft, S. 24 (30); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14

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falls angesichts der Programmautonomie der Anstalten viel dafür, zumindest starre Begrenzungen als verfassungswidrig anzusehen. Denn die Bestands- und Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist bei der Festlegung seines Funktionsauftrags zu berücksichtigen, wobei es allerdings ein Mißverständnis wäre, umgekehrt gerade die Entwicklungsgarantie als dieser Festlegung per se vorgelagert anzusehen.450 Jedenfalls ist der öffentlich-rechtliche Rundfunk schon von Verfassungs wegen gehindert, die Grenze dessen, was zur Auftragserfüllung nötig ist, zu überschreiten. Selbstverpflichtungen der Anstalten sind eine in der jüngeren Vergangenheit praktizierte Form der Auftragsumgrenzung. Dem Bundesverfassungsgericht zufolge sind Selbstverpflichtungen „ein mit der Rundfunkfreiheit grundsätzlich zu vereinbarendes Mittel der kooperativen Konkretisierung dessen“, was nach der – wegen ihrer Programmautonomie im Grundsatz maßgeblichen451 – „Auffassung der Rundfunkanstalten zur Erfüllung des Funktionsauftrags“ im einzelnen erforderlich ist.“ 452 B. Die staatliche Finanzgewährleistungspflicht für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk und der korrespondierende Finanzgewährleistungsanspruch der Rundfunkanstalten I. Die Garantie entwicklungsoffener und bedarfsgerechter Finanzierung 1. Die Herleitung der Finanzgewährleistungsgarantie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk Es ist die verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers, die jeweils erforderlichen Vorbedingungen für die Erfüllung des Funktionsauftrags des öffentlichrechtlichen Rundfunks im Rahmen der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit durch Schaffung einer positiven Rundfunkordnung sicherzustellen. Hierzu zählt nach der folgerichtigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerade auch die aus der Rundfunkfreiheit folgende staatliche Pflicht zur Gewährleistung einer bedarfsgerechten Finanzierung.453 Durch entsprechende AusgestaltungsregelunRStV, Rn. 79; zumindest ähnlich Lerche, Rechtsfragen, S. 8 ff. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich 1998 einer Entscheidung enthalten, weil die streitentscheidende Norm (einfachgesetzlich) so auszulegen war, daß sie keine starre Begrenzung enthielt; vgl. BVerwGE 107, 275 (280 ff.). 450 Wie hier im Ergebnis BVerfGE 83, 238 (303); vgl. auch Stadelmaier, Konsequenzen, S. 89 (94); Stadelmaier, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 113 (Diskussionsbeitrag); Michel, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 114 f. (Diskussionsbeitrag). 451 Im Ergebnis gleichermaßen zu der Abgrenzung von abstrakter staatlicher Festlegung und konkreter Ausfüllung des Funktionsauftrags durch die Rundfunkanstalten Radeck, ARD-JB [20]07, 17 (19 f.), und Eberle, ZDF-JB 2007, 65 (67). 452 So BVerfGE 119, 181 (233). 453 Vgl. etwa BVerfGE 74, 297 (342); 78, 101 (103 f.); 83, 238 (298, 310 ff.); 87, 181 (200 ff.); 89, 144 (153 f.); 90, 60 (90 f., 99, 102, 104); 119, 181 (214, 224).

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gen soll dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk schließlich die Erfüllung seines Funktionsauftrags ermöglicht werden.454 Nur wenn hierzu die finanziellen Vorbedingungen bestehen, ist der somit sich gleichfalls als Finanzgewährleistungsgarantie darstellenden Bestands- und Entwicklungsgarantie entsprochen und wird die Erreichung des Normziels der Rundfunkfreiheit jedenfalls durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk gewährleistet.455 Für dessen Finanzierung gelten deshalb die Grundsätze der Entwicklungsoffenheit und der Funktions- bzw. (besser) Bedarfsgerechtigkeit.456 Diese Finanzgewährleistungsgarantie steht von Verfassungs wegen einem Insolvenzverfahren über eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt entgegen.457 Zudem führt sie dazu, daß die Vorgabe eines (echten) Finanzrahmens durch den Staat oder Dritte, etwa ein sachverständiges Gremium, verfassungswidrig wäre. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dieser Finanzrahmen mit einer Deckelung der Finanzmittel des öffentlich-rechtlichen Rundfunks unterhalb des Bedarfs verbunden wäre.458 Es kann dahinstehen, ob der Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks schon allgemein weit zu verstehen ist und unter diesem Begriff nunmehr die bisherige Grund- und Zusatzversorgung zusammengefaßt sind. Denn jedenfalls für die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hat das Bundesverfassungsgericht schon vor seinem Urteil vom 11. September 2007 anerkannt, daß der Funktionsauftrag weit zu verstehen ist, sich also die Garantie bedarfsgerechter Finanzierung nicht nur auf die Grund-, sondern auch auf die Zusatzversorgung erstreckt.459 Denn wenn diese dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk zusteht, dann muß seine Finanzierung auch insoweit sichergestellt sein, damit er insgesamt programmautonom zugunsten der Normzielerreichung tätig sein kann. Ob Grund- und Zusatzversorgung noch als eigenständige Kategorien anzuerkennen sind, ist unerheblich, denn die Reichweite der Finanzgewährleistungsgarantie 454 In diesem Sinne BVerfGE 73, 118 (158); 74, 297 (324 f., 342, 347 f.); 83, 238 (304); 87, 181 (199, 203 f.); 90, 60 (88 ff.); 119, 181 (218). 455 Vgl. BVerfGE 73, 118 (158); 74, 297 (324 ff., 342); 90, 60 (90 f.); 119, 181 (214, 218); gleichermaßen etwa Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (179). 456 So BVerfGE 90, 60 (90, 93, 99); 119, 181 (218). 457 Näher hierzu BVerfGE 89, 144 (151 ff.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 312. 458 Dies wurde zwar nicht ausdrücklich entschieden, sondern mangels Entscheidungserheblichkeit offengelassen durch BVerfGE 90, 60 (97 f.). Indes entspricht das Ergebnis der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im übrigen. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Wolf, in: Dörr (Hrsg.), Gebühr, S. 69 (Diskussionsbeitrag). 459 Vgl. BVerfGE 74, 297 (324 ff., 332 f., 342, 344 ff.); 87, 181 (203 f.); gleichermaßen H.-P. Schneider/Radeck, Rundfunkfinanzierung, S. 57 ff.; Hümmerich/Beucher, AfP 1989, 708 (712); Ory, AfP 1989, 616 (618); Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 60; Gersdorf, AfP 1994, 108 (110); Kuch, ZUM 1995, 161 (162); Dörr, Programmvielfalt, S. 28 ff.; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 313, 315, 319 f., 353; Krausnick, Rundfunksystem, S. 64 f., 300 f.; N. Hellmuth, Arte, S. 302, 322; Hartstein u. a., RStV, B 5, § 12 RStV, Rn. 8; offengelassen bei BVerfGE 83, 238 (310); kritisch Bullinger, JZ 1987, 928 (930 f.).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

ist insofern zumindest in der Sache umfassend. Dies ergibt sich aus der verfassungsfundierten Ausrichtung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf das Normziel der Rundfunkfreiheit. Trotz der Verknüpfung der Finanzgewährleistungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks mit dessen Rolle in der dualen Rundfunkordnung würde die Finanzgewährleistungsgarantie auch bestehen, wenn es keine privaten Rundfunkveranstalter und mithin einzig, wie in den ersten Nachkriegsjahrzehnten, öffentlich-rechtlichen Rundfunk gäbe. Denn dann wäre es ebenfalls nur dieser, der die Erreichung des unveränderten Normziels gewährleisten könnte und müßte. So nimmt es nicht wunder, daß die aus der Verfassung folgende Finanzgewährleistungsgarantie in der sich auf verschiedene Begründungsansätze stützenden Literatur460 und andeutungsweise gleichfalls in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts461 anerkannt war, bevor die duale Rundfunkordnung etabliert wurde. 2. Die subjektiv-rechtliche Seite der Finanzgewährleistungsgarantie Der verfassungsfundierten – und daher einfachgesetzlich462 nur deklaratorisch normierten463 – objektiv-rechtlichen Pflicht des Staats, die jeweils vor dem Hintergrund der Bestands- und Entwicklungsgarantie bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sicherzustellen, entspricht spiegelbildlich ein grundrechtlich durch die Rundfunkfreiheit geschützter, subjektiv-rechtlicher (Finanzgewährleistungs-)Anspruch der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf Erfüllung der staatlichen Finanzgewährleistungsgarantie.464 Die (Re-)Subjektivierung objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalte gerade auch der Rundfunk-

460 Im einzelnen vgl. A. Arndt, JZ 1965, 337 (339); Bachof, Verbot, S. 34; Stern, Finanzierung, S. 38 ff.; Ossenbühl, Finanzautonomie, S. 15 f.; Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. 194; Bethge, MP 1983, 690 (695 ff.); vor dem Hintergrund einer bestehenden dualen Rundfunkordnung ferner Badura, Finanzautonomie, S. 48 f.; Bethge, DÖV 1988, 97 (98 f.); Oppermann/Kilian, Finanzierung, S. 87; H.-P. Schneider/Radeck, Rundfunkfinanzierung, S. 36 ff.; Bethge, MP 1991, 720 (723 f.). Ein ähnlicher Ansatz findet sich schon bei K. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 49; a. A. – auf der Basis einer fernmelderechtlich geprägten Auffassung – Eckner, Funkhoheit, S. 35 (64); im Ergebnis ebenfalls ablehnend Herrmann, Fernsehen und Hörfunk, S. 122 Fn. 21. 461 Vgl. hierzu nur BVerfGE 89, 144 (153). 462 Siehe nur § 12 Abs. 1 Hs. 1 RStV und § 1 Abs. 2 Satz 3 ZDF-StV. 463 Ebenso Dörr, Verfahren, S. 2, 5; im Ergebnis auch BVerfGE 90, 60 (99). 464 Vgl. BVerfGE 87, 181 (198, 203); 90, 60 (91, 104); 119, 181 (214); gleichermaßen jedenfalls im Ergebnis Stern, Finanzierung, S. 38 ff.; Bethge, MP 1983, 690 (695 f.); Fuhr/Krone, AfP 1984, 141 (142 ff.); Fromm, in: Fuhr (Hrsg.), ZDF-StV, § 23 I. 1.; Badura, Finanzautonomie, S. 71 f.; Bethge, DÖV 1988, 97 (97 ff.); H.-P. Schneider/Radeck, Rundfunkfinanzierung, S. 38 f., 87 f.; Hümmerich/Beucher, AfP 1989, 708 (712); Bethge, Position, S. 56 f.; Dörr, Wege, S. 25; Radeck/S. Weber/Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 12 RStV, Rn. 14.

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freiheit hat bei deren Ausgestaltung und vor allem bei der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks besondere Bedeutung. Das teilweise oder vollständige Nichterfüllen des Finanzgewährleistungsanspruchs kann somit grundsätzlich eine Verletzung der Rundfunkfreiheit der Anstalten darstellen. Zu fragen ist weiter, ob das Grundrecht auch unmittelbaren oder mittelbaren Einflußnahmen durch Finanzierungsregelungen auf die grundrechtsgeschützte (programmliche) Tätigkeit der Anstalten entgegensteht, weshalb dann subjektiv-rechtlich die Einhaltung verfassungsgebotener Verfahrenssicherungen eingefordert werden könnte. Grundrechtsdogmatisch betrachtet ist der durch die Rundfunkfreiheit geschützte Finanzgewährleistungsanspruch leistungsrechtlicher Natur,465 allerdings insofern atypisch, als er keine unmittelbare staatliche Leistung, sondern lediglich die „Leistung“ einer Regelung gebietet, die ihrerseits (aus der Sicht des Staats: mittelbar) die Finanzierung beispielsweise durch Rundfunkteilnehmer sicherstellt.466 Zu betonen ist in diesem Zusammenhang, daß der Finanzgewährleistungsanspruch nicht zur Disposition des Staats steht, sondern von ihm bedingungslos zu erfüllen ist. Es ist daher vor allem unzulässig, eine bedarfsgerecht angepaßte Finanzierungsregelung, sprich: namentlich eine verfassungsgebotene Gebührenerhöhung, zu verweigern, solange der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht bestimmte „Voraussetzungen“, „Erwartungen“ oder „Bedingungen“ erfüllt hat.467 Sind solche Vorgaben indes lediglich rechtlich unverbindliche politische Äußerungen, so wie dies prinzipiell insbesondere bei staatsvertraglichen Protokollerklärungen der Fall ist,468 können sie verfassungsrechtlich zulässig sein. Es muß in einer Demokratie gerade den Parlamenten der Länder unbenommen bleiben, etwa in Protokollerklärungen zu einem Staatsvertrag, mit dem der Finanzgewährleistungsanspruch erfüllt wird, bestimmte rechtlich unverbindliche Erwartungshaltungen zum Ausdruck zu bringen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich diese Erwartungshaltungen in den verfassungsrechtlichen Rahmen einfügen, also keinen verfassungswidrigen Druck bewirken.469 465 Ebenso im Grundsatz namentlich Hümmerich/Beucher, AfP 1989, 708 (712); zumindest ähnlich Ossenbühl, Finanzautonomie, S. 15 f.; Lehment, ZUM 1994, 617 (619); Lerche, AfP 2007, Sonderheft, S. 52 (54). 466 Vgl. in diesem Zusammenhang auch H. Dreier, Jura 1994, 505 (512). 467 Im Ergebnis ebenso Dörr, in: ders., Verfahren, S. 18 (Diskussionsbeitrag). 468 Jedenfalls für Außenstehende sind die Protokollerklärungen rechtlich unverbindlich. Sie sind in diesem Sinne keine außenwirksamen Rechtsnormen, auch wenn sie nach vorzugswürdiger Auffassung Teil des Staatsvertrags sind und die Staatsvertragsschließenden untereinander zumindest politisch und insofern (innen-)rechtlich binden; vgl. auch Rudolf, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105, Rn. 60; aus fruchtbar zu machender dezidiert völkerrechtlicher Sicht Bernhardt, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR VII, § 174, Rn. 2; eine Charakterisierung von Protokollnotizen als Teil eines Staatsvertrags hingegen ablehnend Hartstein u. a., RStV, B 3, Rn. 3. 469 Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 12 f., will den Rundfunkanstalten insbesondere auch gegen rechtlich unverbindliche Protokollerklärungen einen grundrechtsfundierten Abwehranspruch zubilligen. Zwar benennt das

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

3. Die aus dem Finanzgewährleistungsanspruch Berechtigten und Verpflichteten Der verfassungsfundierte Finanzgewährleistungsanspruch steht individuell jeder einzelnen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt zu. Verpflichteter gegenüber dem Berechtigten ist im Grundsatz das jeweilige Muttergemeinwesen, also das Land, das die betreffende Rundfunkanstalt gegründet hat.470 Jedenfalls bei Mehrländeranstalten wie dem Südwestrundfunk oder gar Anstalten, die gemeinsam durch sämtliche Länder etabliert worden sind wie das ZDF und das Deutschlandradio, muß sich der Anspruch folgerichtig gegen alle beteiligten Muttergemeinwesen richten. Auch bei den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten ist zu beachten, daß sie in diesem Zusammenschluß länderübergreifend zusammenwirken und zudem eine länderübergreifend einheitliche Gebührenregelung gerade über die Höhe der Rundfunkgebühr besteht. Es ist umstritten, ob die landesrechtliche Normierung einer derartigen Einheitsgebühr nicht nur in besonderem Maße (rechts-)politisch opportun,471 sondern darüber hinaus wegen der länderübergreifenden Rundfunkversorgung verfassungsgeboten ist. Hierfür wird angeführt, daß ein letztlich nicht in Einzelteile aufzuspaltendes öffentlich-rechtliches Angebot bestehe, für das schon mit Blick auf die Bundesverfassungsgericht die Gefahr vorauseilenden Gehorsams der Anstalten. Es arbeitet in derselben Entscheidung aber die Sicherstellung einer bedarfsgerechten Finanzierung ohne staatliche Ingerenzmöglichkeiten als verfassungsgeboten heraus, so daß mit der Umsetzung namentlich des von ihm entwickelten Verfahrens solchen Drucksituationen gerade von vornherein die Wirkung genommen ist; vgl. BVerfGE 90, 60 (89, 93). Allgemeinem politischen Druck können und müssen die Anstalten dementsprechend standhalten, so daß grundsätzlich keine Abwehrrechte jedenfalls gegen sich in den verfassungsrechtlichen Rahmen einfügende Protokollerklärungen bestehen. Soweit Goerlich in Rn. 14 f. Abwehransprüche gegen Presseverlautbarungen, Medienauftritte und Absprachen bei der Öffentlichkeitsarbeit bejaht, ist dem gleichermaßen aus den nämlichen Gründen die Gefolgschaft zu verweigern. In einem ähnlichen Sinne wie hier zumindest andeutungsweise auch BVerfGE 119, 181 (239 f.), sowie die dort auf S. 202 referierte Stellungnahme der Landesregierungen gegenüber dem Gericht; ferner Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 17 f. 470 Vgl. hierzu nur die Ausführungen bei BVerfGE 89, 144 (153 f.) – in Bezug genommen auch jüngst durch BVerfGE 119, 181 (214) –, nach denen die Finanzgewährleistungspflicht das jeweilige Land trifft, mit anderen Worten: dieses also für die bedarfsgerechte Finanzierung „seiner“ öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt zu sorgen hat. 471 Dahingehend Herrmann, UFITA 50 (1967), 147 (167 Fn. 67); Stern, Finanzierung, S. 44 f.; Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. 195; Bausch, in: Hoffmann-Riem/Roß (Hrsg.), Strukturfragen, S. 86 (Diskussionsbeitrag); A. Grupp, Grundfragen, S. 43 f.; Bausch, Entwicklung, S. 12 (25); Schneck, MP 1989, 606 (611); Eichholz/Süßenbach, Finanzierung, S. 29; Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8 (16); Lerche, Rechtsfragen, S. 48 ff.; Krönes, ZögU 1996, 31 (34); Scherer, ZUM 1998, 8 (12); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 135; Scheel, Festsetzung, S. 186 ff. Die Verfassungsmäßigkeit heterogener Gebührenhöhen nahmen auch die Länder an, als sie in § 3 Abs. 2 Satz 2 RFinStV 1969 regelten, daß dieser in (nur) drei von ihnen hätte in Kraft treten können.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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grundrechtlich geschützten Positionen der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer eine einheitlich hohe Gebühr zu entrichten sei.472 Hieraus könnte sich eine Finanzgewährleistungspflicht sämtlicher Länder gegenüber allen Anstalten ergeben. In der Praxis jedenfalls haben die Länder seit jeher eine Einheitsgebühr normiert.473 Wird zur Festsetzung einer Einheitsgebühr, sei sie verfassungsgeboten oder nicht, für die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten ein Gesamtbedarf ermittelt, kann es systemimmanent dazu kommen, daß einige Anstalten mehr oder weniger Finanzmittel erhalten, als dies ihrem anstaltsindividuellen Bedarf entspricht. Dieser wird bei und wegen der Gesamtbedarfsermittlung nicht festgestellt. Aus der Festsetzung einer Einheitsgebühr nebst Gesamtbedarfsermittlung folgt von Verfassungs wegen die Pflicht zur Schaffung geeigneter Ausgestaltungsregelungen. Es ist nicht nur eine in toto bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sicherzustellen, sondern – zumindest mangels anstaltsindividueller Bedarfsermittlung annäherungsweise474 – auch ein bedarfsgerechter Mittelzufluß bei jeder einzelnen Anstalt. Der Rundfunkgesetzgeber hat deshalb für die ARD-Landesrundfunkanstalten einen Ausgleichsmechanismus vorzusehen, der nicht nur in einem Finanzausgleich bestehen kann, sondern jedenfalls ergänzend auch in einem den Anstalten weitgehend zur Umsetzung überlassenen Strukturausgleich.475 472 So tendenziell Kollek, Rechtsfragen, S. 74 Fn. 52; Bethge, Verfassungsrelevanz, S. 56 f.; Dörr, Verfahren, S. 9; Dörr, Programmvielfalt, S. 28, 61 f.; Dörr, Wege, S. 23 ff., 35 ff., 54 ff.; Hasse, Finanzierung, S. 103 ff.; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 7 ff.; Hartstein u. a., RStV, B 5, § 14 RStV, Rn. 101; grundsätzlich ebenso, aber mit Differenzierungen für die Fernsehgebühr Bethge, Spaltung, S. 19 ff., 60 ff.; vgl. in diesem Zusammenhang auch Fünfgeld/Gläser, ZögU 1984, 1 (8). 473 Eine Ausnahme bildete die Übergangsregelung für die ostdeutschen Länder nach der Herstellung der Einheit Deutschlands. Daß die Vereinbarkeit dieser Übergangsregelung mit dem Grundgesetz nicht ernstlich bestritten, sondern – vgl. Bethge, Verfassungsrelevanz, S. 56 f., und Hartstein u. a., RStV, 2. Auflage, § 10, Rn. 14 – als historisch bedingter Sonderfall akzeptiert wurde, läßt sich nicht gegen die Annahme einer Verfassungsgebotenheit einer Einheitsgebühr durch dieselben Autoren anführen; so aber Scheel, Festsetzung, S. 188; gegen eine solche Argumentation Bethge, ZUM 1991, 337 (342). Das Bundesverfassungsgericht hatte in seinen Urteilen vom 22. Februar 1994 und 11. September 2007 keinen Anlaß, hierauf einzugehen. Indes sprach es in erstgenanntem Judikat unter anderem davon, daß die Länder sich auf eine Einheitsgebühr festgelegt hätten; vgl. BVerfGE 90, 60 (97 f.). Dies spricht eher dagegen, daß es eine Einheitsgebühr für verfassungsgeboten hält. 474 Ein zumindest ähnlicher Ansatz findet sich bei KEF, 16. Bericht, Tz. 474. 475 Vgl. zu den (verfassungs-)rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit Ausgleichsmechanismen unter teilweiser Berücksichtigung von Fragen einer anstaltsindividuellen Finanzbedarfsermittlung Bethge, Verfassungsrelevanz, S. 41 ff.; Lerche, Rechtsfragen, S. 56 f., 61 ff.; Dörr, ZUM 1996, 617 (628 f.); Dörr, Programmvielfalt, S. 33 ff., 65 ff.; Mahrenholz, Verfassungsfragen, S. 20 ff.; Bullinger, Rundfunkfinanzausgleich, S. 40 ff.; Dörr, Wege, S. 33 ff.; Dörr, ARD-JB 2000, 20 (28); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 185; Wieland, Defizite, S. 20 ff.; Bachmann, FS Drewitz, S. 107 (107 ff.); Knies, FS Herzog, S. 231 (236 ff.). Ergänzend ist nur der Hinweis veranlaßt, daß es ein zwar häufig anzutreffender, aber dennoch ein Irrtum ist, davon auszugehen, daß bei

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

II. Die Reichweite der Finanzgewährleistungsgarantie Da die Garantie bedarfsgerechter Finanzierung somit in ihrem Umfang „den jeweiligen Aufgaben“ des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gerecht werden muß,476 haben die Festlegung des Funktionsauftrags und (publizistische) Entscheidungen über dessen Erfüllung finanzielle Folgen. Die Frage der Grenzen der Finanzgewährleistungsgarantie hat somit besonderes Gewicht. 1. Die Festlegung des Finanzbedarfs durch den Staat und die Programmautonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Indem der Gesetzgeber die Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks abstrakt festlegt, vermag er mittelbar auch den Umfang des Finanzbedarfs festzulegen.477 Indes setzt die grundrechtsgeschützte Programmautonomie der Rundfunkanstalten dem Staat auch und gerade insoweit Grenzen. Staatliche Vorgaben dürfen nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht so detailgenau sein, daß sich aus ihnen „die Rundfunkgebühr“ – besser: der Finanzbedarf des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, weil es auch andere Finanzierungsquellen geben kann – „dem Betrag nach ableiten ließe.“ 478 Abgesehen davon, daß die publizischen Entscheidungen bei der Funktionserfüllung nicht staatlicherseits zu fixieren sind, ist im voraus – durch den Staat, in Grenzen aber durch ein staatsfreies Gremium wie die KEF – nicht genau festzustellen, welcher finanziellen Mittel es zur Funktionserfüllung letztlich bedarf.479 Sollte es exakte Berechnungsmaßstäbe überhaupt geben, wären diese zumindest deshalb staatlicher Vorgabe entzogen, weil damit die (publizistische) Auftragserfüllung in einer Art und Weise determiniert sein müßte, die „nicht mehr Gebrauch einer Freiheit, sondern Vollzug eines vorgegebenen Programms“ wäre.480 Dies erhellt, warum das Gericht Selbstverpflichtungen der Anstalten als geeignetes Mittel ansieht, die be-

Wegfall des Rundfunkfinanzausgleichs den gebenden Anstalten die gegenwärtig an die nehmenden abzuführenden Mittel als eigene verblieben. Vielmehr entfiele die Berücksichtigung bei einer Gesamtbedarfsermittlung gänzlich, so daß anders als beim Länderfinanzausgleich den Gebenden keine zusätzlichen eigenen Mittel zur Verfügung stünden. Die Ausgleichszahlungen sind nur durchlaufende Posten. Hierauf wird mit Nachdruck hingewiesen bei KEF, 16. Bericht, Tz. 476; zumindest im Ergebnis gleichermaßen Dörr, ZUM 1996, 617 (628); referierend ferner Dörr, Wege, S. 10; jedenfalls mißverständlich indes die Ausführungen bei Wieland, Defizite, S. 39; dies gilt ebenfalls für diejenigen bei Dörr, Programmvielfalt, S. 8 f., 34 f., 65. 476 So BVerfGE 119, 181 (218); vgl. auch BVerfGE 87, 181 (198, 202 f.); 90, 60 (90 f., 99). 477 Dies betont BVerfGE 90, 60 (95); 119, 181 (221); ebenso Ory, AfP 2007, 401 (406). 478 Vgl. BVerfGE 90, 60 (95); 119, 181 (221 f.). 479 So BVerfGE 90, 60 (95); 119, 181 (222). 480 Einzelheiten bei BVerfGE 90, 60 (95); 119, 181 (222).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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darfsgerechte Finanzausstattung unter Wahrung der Programmautonomie zu sichern.481 Denn diese ist gerade nicht verletzt, wenn die Anstalten selbst verbindlich konkretisieren, mit welchen eben auch finanziellen Mitteln sie ihren Funktionsauftrag erfüllen wollen. 2. Die unmittelbar aus der Verfassung folgenden Grenzen der Finanzgewährleistungsgarantie Auch wenn staatliche Vorgaben wegen der Programmautonomie der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten nur bedingt den Finanzbedarf festlegen können, folgt daraus für die Rundfunkanstalten keinesweg ein Freibrief zu beliebiger Expansion namentlich ihres programmlichen Tätigkeitsumfangs und damit ihres Finanzbedarfs. Vielmehr setzt die Verfassung in dieser Richtung den Rundfunkanstalten wirksame Grenzen.482 a) Das Kriterium der Erforderlichkeit Es ist das, aber auch nur das zu finanzieren, was dem Bedarf entspricht, also für die Erfüllung des verfassungsrechtlich determinierten und einfachgesetzlich konkretisierten Funktionsauftrags notwendig, besser: erforderlich ist. Dieses Kriterium bezieht sich sowohl auf die Tätigkeit als solche als auch auf die einzusetzenden finanziellen Mittel. Dem entspricht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die eine strikte Bedarfsorientierung postuliert. Trotz der ihr zustehenden grundrechtsgeschützten Programmautonomie ist keineswegs jede Programmentscheidung einer Anstalt „finanziell zu honorieren“,483 sondern – dies aber dann zwingend – nur solche, die den begrenzenden verfassungsrechtlichen Anforderungen ohne Einschränkung entsprechen. Die erste sich aus der Verfassung ergebende Grenze besteht demzufolge darin, daß der Programmumfang, der sich auf den Finanzbedarf auswirkt,484 nicht „über den Rahmen des Funktionsnotwendigen hinaus“ ausgeweitet werden darf.485 Was für die Erfüllung des Funktionsauftrags nicht erforderlich ist, liegt schließlich außerhalb des verfassungsrechtlich determinierten Aufgabenrahmens des öffentlich-rechtlichen 481

Vgl. BVerfGE 119, 181 (233). Diese werden indes bisweilen zumindest in Frage gestellt; vgl. Gersdorf, AfP 1994, 108 (112 f.); Kresse/Kennel, ZUM 1994, 159 (160); Kuch, ZUM 1995, 161 (162 f.); differenzierend Hain, JZ 2008, 128 (131, 134). Daß die Anstalten freilich nicht in einem Umfang beschränkt werden können, so wie dies manche ihrer Kritiker fordern, ist wegen ihrer Programmautonomie gerade verfassungsrechtlich fundiert. Zutreffend daher Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (805). 483 So BVerfGE 87, 181 (201); 90, 60 (92); 119, 181 (219). 484 Dahingehend BVerfGE 87, 181 (201); 119, 181 (219). 485 Vgl. BVerfGE 74, 297 (342); 78, 101 (103); 87, 181 (198, 200 ff.); 90, 60 (92 f., 95, 99 f., 102); 119, 181 (214, 219, 222) (Zitat auf S. 219). 482

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Rundfunks.486 Folglich kann sich der Finanzgewährleistungsanspruch, der nicht mehr und nicht weniger als die Funktionserfüllung sicherstellen soll, per definitionem nicht auf hierzu nicht Erforderliches beziehen. Wird der Rahmen des Funktionsnotwendigen überschritten, so kann dies bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen ein rechtsaufsichtliches Einschreiten auslösen. Außerdem ist die Einhaltung der Grenze des Funktionsnotwendigen bei der Finanzbedarfsermittlung durch ein sachverständiges Gremium wie die KEF zu überprüfen. Die zweite maßgebliche verfassungsrechtliche Grenze der Finanzgewährleistungsgarantie bezieht das Kriterium der Erforderlichkeit auf die finanziellen Mittel, mit denen eine – sich als solche im Rahmen des Funktionsnotwendigen haltende – Tätigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks finanziert wird. Es dürfen nur so viele Finanzmittel verwendet werden, wie zur Aufgabenerfüllung erforderlich sind.487 Konkret bedeutet dies, daß die Anstalten in ihrem Wirken an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden sind.488 Unter Wirtschaftlichkeit versteht man allgemein gerade aus verfassungsgeprägter Sicht – an der sich das Gericht und der Rundfunkgesetzgeber erkennbar orientieren – die Prüfung einer Zweck-Mittel-Relation, eines Verhältnisses von Aufwand und Ertrag.489 Dabei wird vielfach zwischen Maximal- und Minimalprinzip unterschieden. Während nach ersterem ein Ziel mit vorgegebenen Mitteln bestmöglich verwirklicht werden muß, ist gemäß letzterem das Ziel vorgegeben und mit geringstem Mittelaufwand zu erreichen.490 Da bei den Anstalten das Ziel, ihre 486

Ähnlich BVerfGE 90, 60 (92); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 315. In diesem Sinne BVerfGE 87, 181 (198, 200 ff.); 90, 60 (91 f., 95); 119, 181 (214, 221 f., 232, 235). 488 Ebenso im Ergebnis BVerfGE 90, 60 (94, 103); 119, 181 (223, 232, 245). Mag die Bindung der Anstalten an die Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in der Rechtsprechung des Gerichts auch nicht näher hergeleitet werden, so ergibt sich aus der Verknüpfung mit dem Kriterium der Erforderlichkeit, daß das Gericht jedenfalls dazu tendiert, daß die Bindung bereits aus diesem Kriterium folgt. Daher kann dahinstehen, ob sich die Bindung ebenfalls daraus ergibt, daß die Anstalten (auch) aus „öffentlichen Mitteln“, gemeint sind damit – ohne daß die Haltbarkeit dieser Einordnung untersucht werden muß – die Rundfunkgebühren, finanziert werden; vgl. Bethge, Position, S. 77; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 35, tendenziell anders – Bindung nur aufgrund staatsvertraglicher Regelungen – noch Libertus, ZUM 2000, 1064 (1065); vgl. hinsichtlich der Landesmedienanstalten Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 128. 489 Vgl. W. Lehr, ARD-JB [19]83, 80 (81 f.); Eichholz/Süßenbach, Finanzierung, S. 82 f.; Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 141; H. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 114, Rn. 14; Kube, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 114, Rn. 100 ff. 490 Einzelheiten zum ganzen finden sich etwa bei K. Grupp, JZ 1982, 231 (233); K. Grupp, DÖV 1983, 661 (662); von Arnim, DVBl. 1983, 664 (664); W. Lehr, ARD-JB [19]83, 80 (81 f.); Lehmann, MP 1983, 764 (764); Eichholz/Süßenbach, Finanzierung, S. 82 f.; Eichhorn, ZUM 1992, 592 (592 f.); Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 141; Lehment, ZUM 1994, 617 (622 f.); Lerche, Rechtsfragen, S. 43 f.; Betz, MP 1995, 298 (306); Libertus, ZUM 2000, 1064 (1065); Gröpl, DÖV 2006, 105 (109); H. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 114, Rn. 14; Gröpl, in: Isensee/P. Kirchhof 487

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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Funktionsfähigkeit, vorgegeben ist und in Erfüllung des Finanzgewährleistungsanspruchs der für die Zielerreichung erforderliche Mittelzufluß sichergestellt sein muß, ohne daß umgekehrt ein fester (echter) Finanzrahmen vorgegeben wird, in dessen Grenzen der bestmögliche (Programm-)Ertrag anzustreben wäre, hat insofern vor allem das Minimalprinzip Bedeutung.491 Dieses wird wegen der Begrenzung des Aufwands auf das zur Aufgabenerfüllung Erforderliche bisweilen auch als Sparsamkeitsprinzip oder als in diesem unselbständig enthalten beschrieben.492 Zu der Einhaltung des Kriteriums der Erforderlichkeit – sowie entsprechend der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit – zählt es auch, daß die Anstalten alle Möglichkeiten zu (weiterer) Rationalisierung einschließlich Kooperationen ausgeschöpft haben.493 Auch Erträge sind zu optimieren. b) Die verfassungsrechtliche Verankerung des Erforderlichkeitskriteriums Das sich somit in zweierlei Hinsicht auswirkende Kriterium der Erforderlichkeit ist dem Finanzgewährleistungsanspruch der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten inhärent. Denn der Anspruch ist als solcher bereits definitionsgemäß exakt auf den Bedarf bezogen und gewährleistet von Verfassungs wegen nicht weniger, aber eben auch nicht mehr an finanzieller Ausstattung.494 Sofern man diese eo ipso aus der Finanzgewährleistungsgarantie gewonnene Begründung als begriffliche Spitzfindigkeit ablehnen sollte, gelangt man dennoch zu dem nämlichen Ergebnis, wenn man die (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer in den Blick nimmt. Denn diese werden durch die Pflicht, Rundfunkgebühren zu entrichten, finanziell belastet. Will man diesen Gesichtspunkt grundrechtsdogmatisch erfassen, so ist zunächst daran zu erinnern, daß der Finanzgewährleistungsgarantie durch Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit im Rahmen der positiven (Hrsg.), HStR V, 3. Auflage, § 121, Rn. 9 ff.; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 36; Kube, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 114, Rn. 102, 104. 491 Dahingehend im Ergebnis zum Beispiel Lehment, ZUM 1994, 617 (623); Betz, MP 1995, 298 (306); jedenfalls ähnlich Lerche, Rechtsfragen, S. 44; gleichermaßen mit Blick auf die Finanzierung der Landesmedienanstalten, aber verallgemeinerungsfähig Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 141; letztlich ähnlich, aber Wirtschaftlichkeit generell mit dem Minimalprinzip gleichsetzend A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 165. 492 Näheres hierzu etwa bei K. Grupp, JZ 1982, 231 (233 ff.); K. Grupp, DÖV 1983, 661 (662); von Arnim, DVBl. 1983, 664 (665); Eichholz/Süßenbach, Finanzierung, S. 82 f.; Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 141; Lehment, ZUM 1994, 617 (622 f.); Lerche, Rechtsfragen, S. 43 f.; Libertus, ZUM 2000, 1064 (1065); H. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 110, Rn. 67; H. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 114, Rn. 14; Gröpl, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 3. Auflage, § 121, Rn. 9 f.; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 36. 493 So BVerfGE 87, 181 (206); 90, 60 (95). 494 Offengelassen für die Begrenzung nach oben bei Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 37; zumindest andeutungsweise wie hier Oppermann, ZUM 1996, 656 (656).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Rundfunkordnung zu entsprechen ist und Ausgestaltungsregeln wegen der umfassenden Bindungswirkung des Art. 1 Abs. 3 GG nicht nur den sich aus dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit ergebenden Anforderungen genügen müssen, sondern darüber hinaus auch denen aller anderen grundrechtlichen Verbürgungen, mithin gerade auch solchen der Gebührenzahler. Danach tragen jedenfalls deren Grundrechtspositionen das Erforderlichkeitskriterium: Die Gebührenpflicht berührt zwar in aller Regel namentlich nicht die grundrechtliche Eigentumsverbürgung des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG, weil diese nicht das Vermögen als solches schützt und also allenfalls bei einer – nicht ersichtlichen – erdrosselnden Wirkung der staatlichen Auferlegung von Abgabenpflichten einschlägig ist.495 Jedoch folgt aus dem in Art. 2 Abs. 1 GG normierten und wegen der fehlenden Einschlägigkeit eines spezielleren Freiheitsgrundrechts nicht subsidiären Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit, daß kein Grundrechtsträger mit (öffentlich-rechtlichen) Lasten jedweder Art, zu denen die öffentlich-rechtliche 496 Rundfunkgebühr zu zählen ist, beschwert werden darf, die nicht als verfassungsgemäße Grundrechtsbeschränkungen gerechtfertigt sind.497 Dies gilt unabhängig von der umstrittenen abgabenrechtlichen Einordnung der derzeitigen „Rundfunkgebühr“ namentlich als Gebühr oder Beitrag.498 Ein Eingriff in die nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistete allgemeine Handlungsfreiheit ist bei der Rundfunkgebühr zu rechtfertigen, weil aus dem entsprechenden Aufkommen die Erfüllung des Funktionsauftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks finanziert wird. Mit ihrer Erhebung wird also ein legitimer – und mit Blick auf das Normziel der Rundfunkfreiheit 495 Vgl. zum ganzen näher BVerfGE 4, 7 (17); 14, 221 (241); 87, 153 (169); 95, 267 (300 f.); 97, 332 (349); BVerfG (K), NJW 2000, 649; BVerfGE 105, 17 (32); 115, 97 (110 ff.); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 14, Rn. 32a; Wendt, in: Sachs (Hrsg.), GG, 6. Auflage, Art. 14, Rn. 38 f.; ergänzend Gall, ZUM 1991, 167 (174). 496 So beispielsweise BVerfGE 119, 181 (219). 497 Vgl. BVerfG (K), NJW 2000, 649; Papier, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 14, Rn. 175; wohl lediglich mißverständlich, weil eine Einschlägigkeit verneinend, aber letztlich nur auf das (positive) Ergebnis einer Rechtfertigungsprüfung abstellend Gall, ZUM 1991, 167 (174); vgl. auch BVerfGE 19, 206 (215 f.); 75, 108 (154 f.); 114, 371 (383 f., 386, 389 ff.); ergänzend Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 84; Cornils, DVBl. 2006, 789 (791); Scheel, Festsetzung, S. 102; Gröpl, FS Wadle, S. 317 (318). Zu der prinzipiellen Subsidiarität der allgemeinen Handlungsfreiheit gegenüber spezielleren Freiheitsgrundrechten vgl. BVerfGE 6, 32 (37); 19, 206 (225); 50, 290 (362); 77, 84 (118); BVerwGE 108, 108 (111); Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 2, Rn. 12, 88; Bryde, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 14, Rn. 109; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 2, Rn. 2; Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 2, Rn. 137; Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 2 Abs. 1, Rn. 21 ff.; ergänzend Stern, in: ders., StR III/2, § 92, S. 1401 f.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 341 f., 369 ff. 498 Von einer gleichgerichtet verlaufenden Prüfung gerade bei Gebühren und Beiträgen geht – jedenfalls mit Blick auf das allgemeine Gleichheitsgrundrecht – allgemein Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 3, Rn. 172 ff., aus; zurückhaltender Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 3, Rn. 53.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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verfassungsfundierter – Zweck verfolgt. Zu dessen Erreichung ist die Gebührenfinanzierung auch geeignet. Die Prüfung der Rechtfertigung umfaßt aber auch die Frage nach der Erforderlichkeit. Ist der angestrebte Zweck, also die funktionsgerechte Finanzierung, auch mit einem milderen geeigneten Mittel ebenso effektiv zu erreichen, ist ein belastenderes als nicht erforderlich nicht gerechtfertigt. Deshalb ist eine finanzielle Belastung der Rundfunkteilnehmer eine nicht erforderliche Beschränkung ihrer grundrechtlich geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit, soweit ein Tätigkeitsumfang des öffentlich-rechtlichen Rundfunks finanziert werden soll, der den Rahmen des Funktionsnotwendigen überschreitet. Entsprechendes gilt, wenn das Funktionsnotwendige mit geringeren finanziellen Mitteln ebenso zu verwirklichen ist, also die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nicht beachtet werden.499 Im Falle fehlender Funktionsnotwendigkeit sind schon die Geeignetheit zur Erreichung des legitimen Zwecks der bedarfsgerechten Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und das Vorliegen eines solchen Zwecks zu verneinen. Denn was nicht funktionsnotwendig ist, muß zur Erreichung des entsprechenden legitimen Zwecks nicht finanziert werden. Zudem ist gerade nicht die Ermöglichung der Funktionserfüllung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bezweckt. Jedenfalls aber fehlt es an der Erforderlichkeit. Auf die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, also die Angemessenheit, muß zur Begründung dieser Ergebnisse gar nicht erst zurückgegriffen werden. Bei Erfüllung der übrigen Kriterien ist indes ebenfalls von Angemessenheit auszugehen. Denn die Gebührenzahler können das durch die Gebührenfinanzierung gewährleistete Rundfunkangebot zumindest nutzen, so daß es angemessen ist, sie ihrerseits als Profiteure mit der Gebührenpflicht zugunsten des öffentlichrechtlichen Rundfunks zu belasten, der eine bedeutende Rolle hat.500 Soweit bisweilen nicht auf die hier zuvörderst geprüfte allgemeine Handlungsfreiheit, sondern das allgemeine Gleichheitsgrundrecht nach Art. 3 Abs. 1 GG abgestellt wird, ist die konkret in Rede stehende Ungleichbehandlung von (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmern und Nichtrundfunkteilnehmern – das all499 Wie hier letztlich in der Sache ohne Bezug auf bestimmte Grundrechte der Gebührenzahler BVerfGE 87, 181 (201); 90, 60 (92); sachlich ähnlich ebenfalls BVerfGE 119, 181 (232); Dörr, VerwArch. 92 (2001), 149 (167); KEF, 16. Bericht, Tz. 472; zumindest andeutungsweise auch BVerwGE 108, 108 (111 ff.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 140. 500 Teilweise wird als Konkretisierung der Angemessenheitsprüfung auf das (zumindest im Rechtsstaatsprinzip) verfassungsrechtlich verankerte allgemeine abgabenrechtliche Äquivalenzprinzip (vgl. BVerfGE 83, 363 (392); 97, 332 (345)) verwiesen; vgl. freilich ohne Bezug zu bestimmten grundrechtlichen Verbürgungen Gall, ZUM 1991, 167 (172 f.); Scheel, VBlBW. 2008, 51 (54); im Ergebnis zumindest skeptisch Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 30 f.; vgl. auch die – im wesentlichen mit Blick auf das allgemeine Gleichheitsgrundrecht vorgenommenen – Differenzierungen bei Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 13 RStV, Rn. 12, 24 f.). Damit sind jedoch letztlich keine anderen Ergebnisse als nach dem hier gewählten spezifisch grundrechtsbezogenen Ansatz verbunden.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

gemeine Gleichheitsgrundrecht gewährleistet die Gleichheit der Bürger vor öffentlich-rechtlichen Lasten wie der Rundfunkgebühr501 – gerechtfertigt. Denn die Ungleichbehandlung ist weder willkürlich noch unverhältnismäßig im weiteren Sinne. Das für die Erreichung eines legitimen Differenzierungsziels herangezogene Differenzierungskriterium ist geeignet, erforderlich und angemessen.502 Die Rechtfertigung ergibt sich letztlich aus denselben Gründen, die für die der Beschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit heranzuziehen sind. Denn diese Gründe sind regelmäßig so spezifisch, daß für das allgemeine Gleichheitsgrundrecht kaum ein anderes Ergebnis denkbar ist.503 In concreto ist die Ungleichbehandlung von (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmern und Nichtrundfunkteilnehmern aus sachlichen Gründen gerechtfertigt, weil die Heranziehung der Rundfunkteilnehmer zur Gebührenzahlung mit der Möglichkeit der Rundfunknutzung korrespondiert, die bei den Nichtrundfunkteilnehmern nicht besteht.504 Auch hier sind die Beschränkung auf Funktionsnotwendiges sowie die Beachtung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit für das Gelingen der Rechtfertigung vonnöten. Zu betonen ist, daß sowohl mit Blick auf das allgemeine Gleichheitsgrundrecht als auch insbesondere die allgemeine Handlungsfreiheit stets zu beachten ist, daß die Gebührenfinanzierung in dem Maße nicht erforderlich ist, wie der Finanzbedarf des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bereits durch andere Finanzierungsquellen gesichert ist. Klarzustellen ist dabei aber, daß auch eine reine Gebührenfinanzierung grundsätzlich verfassungsgemäß ist, weil dem Rundfunkgesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Wahl der Finanzierungsquellen zukommt und gegenüber den Gebührenzahlern weder eine nicht erforderliche noch eine nicht angemessene Grundrechtsbeschränkung vorliegt, wenn ausschließlich über deren Gebühren die Finanzierung sichergestellt wird. Der Gesetzgeber ist nicht gehalten, die Belastung der Gebührenzahler trotz per se bestehender Angemessenheit zu reduzieren.505 Aus dem Erforderlichkeitskriterium folgt auch, daß eine 501 Ebenso auch in diesem allgemeinen Sinne BVerfGE 21, 12 (26 f.); 55, 274 (302 ff.); 90, 60 (105 f.); BVerwGE 108, 108 (111); vgl. ferner Gall, ZUM 1991, 167 (173 f.); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 13 RStV, Rn. 12, 24. 502 Teilweise wird in Bezug auf die Angemessenheit wiederum das verfassungsfundierte abgabenrechtliche Äquivalenzprinzip angeführt (vgl. Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 13 RStV, Rn. 12, 24 f.). Ein Abstellen auf Art. 3 Abs. 1 GG selbst genügt jedoch; vgl. dahingehend BVerwGE 108, 108 (111 f.). 503 Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 338a f.; ergänzend BVerfGE 90, 145 (195 ff.). 504 Gleichermaßen im Ergebnis namentlich BVerfGE 90, 60 (105 f.); BVerwGE 108, 108 (111 ff.); vgl. ferner zu einem Abstellen auf das allgemeine Gleichheitsgrundrecht mit prinzipiell identischen Ergebnissen wie hier Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 13 RStV, Rn. 12, 24 f.; Wieland, Defizite, S. 15 ff., 32 ff. 505 Zudem ist die Gebührenfinanzierung die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk gemäße, so daß eine andere Finanzierung zwar ein milderes, aber kein ebenso effektives Mittel der Zweckerreichung darstellte.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

281

bedarfsmindernde Übertragung von Überschüssen der Anstalten am Ende einer Gebührenperiode auf die nächste verfassungsrechtlich zwingend ist.506 Freie Überschüsse, die in der Praxis der KEF ohnehin nicht entstehen, für rundfunkfremde Zwecke einzusetzen, ist mit der Verfassung nicht zu vereinbaren. Denn es würde bereits kein legitimer Zweck verfolgt, weil die in Rede stehenden grundrechtlichen Verbürgungen einen sachlichen Bezug der Erhebung von Rundfunkgebühren zu der Finanzierung des Rundfunks verlangen.507 Jedenfalls aber stünde einer rundfunkfremden Zwecksetzung auch nur für einen Teil des Rundfunkgebührenaufkommens der gleichgerichtete verfassungsrechtlich fundierte Grundsatz der Konnexität entgegen.508 Es kann daher dahinstehen, ob der Finanzgewährleistungsanspruch der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Finanzierung rundfunkfremder Aufgaben aus der Rundfunkgebühr auch dann entgegensteht, wenn der Finanzgewährleistungsanspruch selbst gleichzeitig erfüllt wird.509 Hervorzuheben ist an dieser Stelle abschließend nochmals, daß die Berücksichtigung der grundrechtlichen Positionen der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer keine Frage einer Beschränkung der Rundfunkfreiheit der öffentlichrechtlichen Anstalten ist, soweit sie nur dazu führt, daß keine Finanzierung über Bedarf erfolgen darf. Denn mehr fordert auch der Finanzgewährleistungsanspruch nicht, so daß eine entsprechende Finanzierungsregelung (schon) als Ausgestaltung verfassungsgemäß ist. III. Die Art und Weise der Erfüllung der Finanzgewährleistungspflicht 1. Die grundsätzliche Weite des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers Bei der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit genießt der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum. Auch die konkrete Art und Weise der Erfüllung der Pflicht, eine bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sicherzustellen, sind ihm durch die Verfassung nur teilweise vorgegeben. Abgesehen von diesen wenigen Vorgaben ist er nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich frei darin, welche Finanzierungsquellen er zur Erreichung des verfassungsgebotenen Ziels er- oder verschließt, die Erfüllung des Finanzgewährleistungsanspruchs dauerhaft in jeweils gebotenem Umfang 506

Dahingehend in der Sache etwa auch BVerfGE 119, 181 (237 f.). So mit Blick jedenfalls auf das allgemeine Gleichheitsgrundrecht BVerfGE 90, 60 (105 f.); ohne Anknüpfung an bestimmte Grundrechte ebenso Ring, FS Lerche, S. 707 (715). 508 Vgl. Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 13 RStV, Rn. 26. 509 Gleichermaßen kann hier offenbleiben, ob einer Finanzausstattung über den Bedarf hinaus auch die Rundfunkfreiheit der Anstalten selbst entgegenstünde und also eine entsprechende Begrenzung auf das Erforderliche auch hieraus folgt. 507

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

insgesamt zu sichern.510 Dafür, daß dies maßgebliches Kriterium der Verfassungsmäßigkeit von Finanzierungsregelungen ist, spricht, daß der Finanzgewährleistungsanspruch weitgehend nur eine grundrechtsgeschützte Zielvorgabe enthält, aber der ausgestaltende und schließlich demokratisch legitimierte Gesetzgeber einzig solchen Bindungen unterliegen darf, die mit Blick auf die Erreichung des Normziels der Rundfunkfreiheit geboten sind. Es wäre eine zu weitgehende und überflüssige Beschränkung, wollte man dem Gesetzgeber bei Finanzierungsregelungen den Gestaltungsspielraum verweigern, der ihm bei Ausgestaltungen im übrigen zukommt. Grundrechtsdogmatisch läßt sich dieses Ergebnis folgendermaßen erfassen: Ausgestaltungsregelungen müssen nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich und angemessen sein, wenn grundrechtlich geschützte Interessen eines Grundrechtsträgers tangiert sind. Für eine jede Finanzierungsregelung heißt dies, daß diese zunächst einmal geeignet sein muß, zu der Erreichung des Normziels der Gewährleistung freier Meinungsbildung beizutragen. Der Finanzbedarf des öffentlich-rechtlichen Rundfunks muß aufgrund der Gesamtheit der Finanzierungsregelungen im Ergebnis vollumfänglich gedeckt werden. Ansonsten wäre die mit Blick auf das Normziel der Rundfunkfreiheit verfassungsgebotene Funktionserfüllung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht sichergestellt. Würden auch bestimmte Finanzierungsquellen als solche grundrechtlichem Schutz unterfallen, lägen gesonderte, gegenläufige Interessen des Grundrechtsträgers vor, die den ausgestaltenden Gesetzgeber bei der Wahl der Mittel zur Zielerreichung an die Kriterien der Erforderlichkeit und Angemessenheit bänden. Solche Interessen stellen aber gerade bei öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, bei denen der grundrechtlichen Gewährleistung eine Eigennützigkeit fremd ist, eine jedenfalls begründungspflichtige Ausnahme dar. Eine solche läßt sich nicht begründen, weil der öffentlich-rechtliche Rundfunk prinzipiell keine eigenen Interessen haben kann, die über die Sicherstellung der Finanzierung der Erfüllung seines Funktionsauftrags hinausgehen, indem sie nicht nur die Zielerreichung, sondern auch die hierzu einzusetzenden Mittel vorgeben. Ist eine gesetzgeberische Entscheidung für oder gegen bestimmte Finanzierungsquellen jedoch generell oder in ihrer konkreten Ausgestaltung, namentlich hinsichtlich ihres Anteils an der Finanzierung, nicht (mehr) geeignet, die Erfüllung des Funktionsauftrags der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und also das Normziel freier Meinungsbildung zu fördern, fehlt es an der Geeignetheit der Regelung. Das Bundesverfassungsgericht nimmt daher an, die Verfassung verlange eine Finanzausstattung des 510 Vgl. BVerfGE 74, 297 (342 f., 347 f.); 78, 101 (103); 83, 238 (310); 87, 181 (200); 90, 60 (90); ebenso etwa Bachof, Verbot, S. 34; Stern, Finanzierung, S. 42 ff.; Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. 194; Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (152 f.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 83 Fn. 90, Rn. 121; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 127, 161.

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die nicht nur nach ihrem Umfang, sondern auch ihrer Art nach dessen jeweiligen Aufgaben gerecht werde.511 2. Die Finanzierung aus der Rundfunkgebühr a) Der Vorrang der Rundfunkgebührenfinanzierung Aus den Anforderungen des Grundgesetzes an die Art der Erfüllung des Finanzgewährleistungsanspruchs hat das Bundesverfassungsgericht abgeleitet, die vorrangige Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks aus Rundfunkgebühren sei verfassungsgeboten, um dessen Funktionsfähigkeit zu sichern,512 die wiederum die Erreichung des Normziels der Rundfunkfreiheit gewährleistet. Die hochgradige Tauglichkeit speziell der Gebührenfinanzierung folgt daraus, daß sie eine „weitgehende Abkoppelung vom ökonomischen Markt bewirken und dadurch sichern“ soll, daß sich Programminhalte „an publizistischen Zielen, insbesondere an dem der Vielfalt“ und „zwar unabhängig von Einschaltquoten und Werbeaufträgen“ orientieren.513 Sie ist mithin die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk gemäße Finanzierungsart,514 weil sie gerade nicht wie insbesondere Wirtschaftswerbung und Sponsoring zumindest tendenziell programm- und vielfaltverengende Wirkung hat.515 Der Vorrang der Gebührenfinanzierung schließt andere Finanzierungsquellen nicht aus516 – gebietet sie aber auch nicht –, jedoch dürfen dabei namentlich Erträge aus Wirtschaftswerbung und Sponsoring „wegen der mit ihnen verbundenen vielfaltverengenden Wirkung“ die Finanzierung aus Rundfunkgebühren nicht in den Hintergrund drängen.517 Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechen die – mithin nur deklaratorischen518 – Regelungen des einfachen Rechts, die den Vorrang der Gebührenfinanzierung normieren519 und in der Praxis bewirken, daß der öffentlich-rechtliche Rundfunk überwiegend gebührenfinanziert ist. Auch jede andere öffentlich-rechtliche Abgabe, die an die Stelle der Rundfunkgebühr treten sollte und ebenfalls vorrangige Finanzierungsquelle zu sein 511

So namentlich BVerfGE 87, 181 (198); 90, 60 (90); 119, 181 (218). Vgl. BVerfGE 87, 181 (199 f.); 90, 60 (90 f., 93); 119, 181 (219 f.). 513 Details hierzu bei BVerfGE 119, 181 (219); in der Sache ebenso bereits namentlich BVerfGE 90, 60 (90); gleichermaßen A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 127, 133, 154 f. 514 So teils explizit, teil implizit BVerfGE 73, 118 (158); 83, 238 (310 ff.); 87, 181 (199); 90, 60 (90, 105); vgl. exemplarisch hierzu auch Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (153 f.); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 13 RStV, Rn. 9 ff. 515 Vgl. BVerfGE 83, 238 (311); 87, 181 (199 f.); 90, 60 (91); 119, 181 (219 f.). 516 Ebenso BVerfGE 83, 238 (303 f.); 87, 181 (200); 119, 181 (219). 517 So BVerfGE 83, 238 (311); 87, 181 (200); 90, 60 (91); 119, 181 (219 f.). 518 Zweifelnd Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 13 RStV, Rn. 11. 519 Siehe beispielsweise § 13 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 RStV. 512

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

hätte,520 muß von Verfassungs wegen dazu führen, daß der Finanzgewährleistungsanspruch der Anstalten dauerhaft erfüllt wird.521 Zwar muß die neue oder modifizierte Abgabe nicht unabwendbar selbst den finanziellen Ertrag gewährleisten, der dem bisherigen Gebührenaufkommen entspricht. Jedoch sind dann, falls nicht die Abgabe erhöht wird, notfalls andere Finanzierungsquellen zu eröffnen oder anzupassen, damit der Finanzgewährleistungsanspruch durch alle zusammen im Ergebnis ohne Einschränkung erfüllt wird. Insofern führt eine – gleich, ob normativ veranlaßte oder durch tatsächliche Veränderungen bedingte – Reduzierung des Ertrags aus einer Finanzierungsart zwingend zu einem aus den anderen sicherzustellenden Mehrbedarf. Diese Regel gilt auch in umgekehrter Richtung, so daß aus der Rundfunkgebühr weniger zu decken ist, wenn andere Finanzierungsquellen (verfassungsgemäß) ertragreicher werden.522 b) Die Vereinbarkeit der Rundfunkgebührenpflicht insgesamt mit der Verfassung Verfassungsrechtlich ist die tatbestandliche Anknüpfung der Gebührenpflicht an das Bereithalten eines Rundfunkempfangsgeräts zum Empfang statt an die konkrete Nutzung gerade des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zulässig. Da die Verfassungsmäßigkeit des privaten Rundfunks, so wie er in der gegenwärtigen dualen Rundfunkordnung existiert, von der Funktionstüchtigkeit des öffentlichrechtlichen Rundfunks und dessen publizistischer Wettbewerbsfähigkeit abhängt, ist es mit den grundrechtlichen Positionen der Rundfunkteilnehmer zu vereinbaren, die Gebührenpflicht an das Bereithalten anzuknüpfen.523 Dies gilt auch

520

Exemplarisch sei hierzu verwiesen auf Bethge, Position, S. 44. Ähnlich, indes für die strikte Bedarfsorientierung jeder Finanzierungsregelung zumindest mißverständlich Beck, in: Dörr (Hrsg.), Gebühr, S. 23 (Diskussionsbeitrag); Voß, in: Dörr (Hrsg.), Gebühr, S. 25 (Diskussionsbeitrag); deutlicher KEF, 16. Bericht, Tz. 312; Stadelmaier, promedia 2007, Heft Nr. 10, S. 4 (5) (Interviewäußerung); Michel, Urteil, S. 23 (32 f.); Raff, Grundversorgung, S. 37 (46); Stadelmaier, Konsequenzen, S. 89 (95). 522 Das etwa bei Holzer, ZUM 1996, 274 (283 f.), benutzte Bild der kommunizierenden Röhren ist in der Sache (nur) zutreffend, wenn als der „Pegel“ der gesamte Finanzbedarf unabhängig von der Herkunft der Mittel angesehen wird. 523 Vgl. mit zumindest identischem Ergebnis BVerfGE 87, 181 (201); 90, 60 (90 f., 106); BVerfG (K), NJW 2000, 649; BVerwGE 108, 108 (111 ff., 120 f.); Oppermann/ Kilian, Finanzierung, S. 89, 91; Gall, ZUM 1991, 167 (168 ff.); Eberle, AfP 1995, 559 (560); Renck-Laufke, ZUM 1999, 474 (475); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 130, 133; Grimm, Digitale Zukunft, S. 33 (34); Hartstein u. a., RStV, B 5, § 13 RStV, Rn. 48 f.; a. A. jedenfalls bei nachweislich ausgeschlossenem Empfang öffentlich-rechtlicher Programmangebote F. Wenzel, ZUM 1990, 497 (498 ff.); im Ergebnis ebenfalls ablehnend Jutzi, NVwZ 2008, 603 (606 ff.); zumindest kritisch von Münch, ZRP 1981, 126 (126 f.); von Münch, NJW 2000, 634 (634 ff.); von Münch, FS Selmer, S. 821 (821 ff.). 521

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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für neuartige Empfangsgeräte.524 Zum 1. Januar 2013 soll die Rundfunkgebühr durch einen Rundfunkbeitrag abgelöst werden, bei dem die Gebührenpflicht nicht mehr von dem Bereithalten eines Empfangsgeräts, sondern dem Innehaben einer Wohnung bzw. einer Betriebsstätte abhängen soll. Ein verfassungsgebotener Ausgleichsmechanismus wie der Finanzausgleich kann zwar dazu führen, daß die Rundfunkgebührenzahler eines Landes neben „ihrer“ Landesrundfunkanstalt andere der ARD zugehörige Landesrundfunkanstalten dadurch finanzieren, daß ihre Rundfunkgebühren teilweise für die Mittelaufbringung des Finanzausgleichs eingesetzt werden. Hierin liegt keine verfassungswidrige Zweckentfremdung der Gebührenmittel und also keine nicht zu rechtfertigende Beschränkung der Grundrechtspositionen der Gebührenzahler. Denn mit dem Bundesverfassungsgericht ist der Rundfunk als Gesamtveranstaltung anzusehen, bei der (auch) die Finanzierung jeder einzelnen der ARD zugehörigen Landesrundfunkanstalt Aufgabe aller Länder und somit jeder Gebührenzahler für die Finanzierung der Gesamtveranstaltung heranzuziehen ist. Das Gericht bezeichnet die Rundfunkgebühr als das von den Ländern eingeführte Mittel zur Finanzierung der Gesamtveranstaltung Rundfunk.525 Nicht nur für die (Möglichkeit der) Nutzung „seiner“ Landesrundfunkanstalt, sondern für die der Gesamtveranstaltung entrichtet der Gebührenzahler somit die Gebühren. Aus dieser Prämisse folgt, daß wegen des Vorliegens eines entsprechenden sachlichen Bezugs zwischen Gebührenpflicht und Mittelverwendung keine Zweckentfremdung vorliegt, wenn innerhalb dieser Gesamtveranstaltung ein Ausgleichsmechanismus besteht, der aus Gebührenmitteln gespeist wird.526 Die Landesmedienanstalten werden ebenfalls aus Rundfunkgebührenmitteln finanziert. Auch insoweit ist die Heranziehung der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer verfassungsgemäß.527 Denn die Gesamtveranstaltung Rundfunk 524 So nunmehr BVerwG, AfP 2011, 88 (88 ff.), und BVerwG, K&R 2011, 138 (138 ff.). 525 Vgl. zum ganzen BVerfGE 31, 314 (329 ff.); Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 77 f.; Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 166. 526 Ebenso im Ergebnis Gall, ZUM 1991, 167 (170); Dörr, ZUM 1996, 617 (628); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 132; stillschweigend auch BVerfGE 31, 314 (329 ff.). 527 Identische Resultate finden sich – bisweilen auf die in gewisser Weise als Vorgängerinstitutionen der Landesmedienanstalten anzusehenden Kabelpilotprojekte bezogen, aber übertragbar – insofern bei BVerfGE 90, 60 (105 f.); BVerwGE 108, 108 (117 ff.); Steimer, Grundprobleme, S. 59 ff.; Hartstein/Ring/J. Kreile, RStV, 1. Auflage, Art. 6, Rn. 22; Selmer, Rechtsfragen, S. 43 (55 f.); Gall, ZUM 1991, 167 (170 f.); Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 72 ff.; Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 166; Eberle, AfP 1995, 559 (560); Goerlich, ZUM 1999, 472 (472); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 13 RStV, Rn. 25 f.; Hartstein u. a., RStV, B 5, § 40 RStV, Rn. 43; Oppermann/Kilian, Finanzierung, S. 97 f.; Renck-Laufke, ZUM 1999, 474 (475 f.); Degenhart, SächsVBl. 2005, 129

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

ist keineswegs lediglich eine öffentlich-rechtliche. Vielmehr erstreckt sich die (gegenwärtige) Gesamtveranstaltung Rundfunk auf die duale Rundfunkordnung insgesamt, umfaßt also auch deren privaten Teil.528 3. Die Verfassungsmäßigkeit auch anderer Finanzierungsquellen Neben der Finanzierung aus Gebühren ist die Finanzierung aus Wirtschaftswerbung und Sponsoring die bedeutsamste Finanzierungsquelle des öffentlichrechtlichen Rundfunks. Der verfassungsgebotene Vorrang der Gebührenfinanzierung wird mit der vielfaltverengenden Wirkung namentlich der Finanzierung aus Wirtschaftswerbung und Sponsoring begründet. Spiegelbildlich entspricht dem der Nachrang dieser Finanzierungsarten gegenüber der Gebührenfinanzierung. Die Gründe der vielfaltverengenden Wirkung hat das Bundesverfassungsgericht präzise und zutreffend benannt: Wirtschaftswerbung und Sponsoring bergen die Gefahr, daß „auf die Interessen der Werbewirtschaft“ (jedenfalls: zuviel) Rücksicht genommen wird und es – nicht nur, aber auch deshalb – zu einer „zunehmenden Ausrichtung des Programms auf Massenattraktivität sowie einer Erosion der Identifizierbarkeit“ der Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks kommt.529 Freie und umfassende Meinungsbildung wäre nicht gewährleistet, wenn er dem Trend zu standardisierten und massenattraktiven Programmen folgte, weil er sich nur durch die Ausrichtung der Programminhalte an der zu erwartenden Höhe der Einschaltquoten finanzieren könnte. Zwar ist es ihm keineswegs untersagt – im Gegenteil –, möglichst viele Rezipienten zu erreichen. Indes darf dies nur geschehen, wenn das Normziel gleichfalls erreicht wird, mithin namentlich die gebotene Vielfalt sichergestellt ist.530 Seine Funktion hat der öffentlich-rechtliche Rundfunk unbeeinflußt „von jeglicher Indienstnahme für außerpublizistische Zwecke“ zu erfüllen, zu denen auch ökonomische – sprich: vor allem die der Werbewirtschaft – zählen.531 (134); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 2; a. A. W. Schmidt, MP 1986, 162 (168 ff.); Kollek, Rechtsfragen, S. 75 ff.; W. Schmidt, Rundfunkgebühr, S. 71 ff., 78 ff., 86, 90 f.; Hümmerich/Beucher, AfP 1989, 708 (715 f.); Hasper, ZUM 1991, 272 (273 f.). 528 Gleichermaßen namentlich Hartstein/Ring/J. Kreile, RStV, 1. Auflage, Art. 4, Rn. 16; Gall, ZUM 1991, 167 (170); Degenhart, FS Lerche, S. 611 (621); Hartstein u. a., RStV, 2. Auflage, § 12, Rn. 17 f.; Degenhart, SächsVBl. 2005, 129 (134); Degenhart, AfP 2007, Sonderheft, S. 24 (29 f.); Hartstein u. a., RStV, B 5, § 40 RStV, Rn. 43; in der Sache gleichgerichtet letztlich auch Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 166. 529 So BVerfGE 83, 238 (311); 119, 181 (220); letztlich gleichgerichtet Oppermann/ Kilian, Finanzierung, S. 61; Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (154); Radeck, ARD-JB [20]07, 17 (19); Dörr, ZRP 2008, 133 (134) (Interviewäußerung). 530 Im Ergebnis ähnlich beispielsweise Krausnick, Rundfunksystem, S. 46 f. 531 Vgl. BVerfGE 119, 181 (220); ergänzend BVerfGE 87, 181 (201); 90, 60 (88); 97, 228 (266 f.).

1. Abschnitt: Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit

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Die Finanzierung aus Wirtschaftswerbung und Sponsoring ist als solche somit nicht a priori verfassungswidrig, solange sie den Vorrang der Finanzierung aus Rundfunkgebühren nicht in Frage stellt. Indes wäre ein (vollständiges) Verbot von Wirtschaftswerbung und Sponsoring im öffentlich-rechtlichen Rundfunk mit der Verfassung zu vereinbaren. Grundsätzlich ist nur die jeweils bedarfsgerechte Finanzierung insgesamt als Ergebnis durch das Grundrecht der Rundfunkfreiheit geschützt, nicht aber die – abgesehen gerade von Einschränkungen durch den verfassungsfundierten Vorrang der Gebührenfinanzierung – Eröffnung bestimmter Finanzierungsquellen oder deren Beibehaltung. Es besteht somit kein grundrechtlich geschütztes Interesse der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten an dem Bestehen der Finanzierungsquellen Wirtschaftswerbung bzw. Sponsoring. Aus der Reduktion oder gar dem Wegfall einer Finanzierungsquelle bei unverändertem Finanzbedarf folgt (lediglich) die Pflicht zur kompensierenden Erhöhung bzw. zur Eröffnung anderer Finanzquellen.532 Konkret bedeutet dies, daß aus einem Verbot von Wirtschaftswerbung und Sponsoring von Verfassungs wegen eine Pflicht zur Kompensation der entsprechenden Ertragsausfälle folgt.533 Wie dies zu geschehen hat, ist Sache des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers, solange er den Vorrang der Gebührenfinanzierung wahrt und im Ergebnis eine insgesamt bedarfsgerechte Finanzierung sicherstellt. Ein Verbot von Wirtschaftswerbung und Sponsoring wäre etwa durch eine Gebührenerhöhung zu kompensieren.534 532 Ergänzend sei an dieser Stelle nur auf Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. 194, verwiesen. 533 So zum Beispiel auch BVerfGE 74, 297 (342); 87, 181 (200, 204 f.); Bachof, Verbot, S. 34; Fuhr/Krone, AfP 1984, 141 (143 f.); Bethge, DÖV 1988, 97 (100 f.); Bethge, Verfassungsrelevanz, S. 40 f.; Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (154); R. Conrad, MP 1997, 466 (466); R. Conrad, in: R. Kreile (Hrsg.), Medientage 1998, S. 97 (Diskussionsbeitrag); Beck, in: Dörr (Hrsg.), Gebühr, S. 34 (Diskussionsbeitrag), der jedoch die – hier außer Acht zu lassende – politische Durchsetzbarkeit eines zu kompensierenden Verbots skeptisch beurteilt; Doetz, in: Dörr (Hrsg.), Gebühr, S. 44 (Diskussionsbeitrag); Bosman, ZUM 2003, 444 (449, 451 ff.); Krausnick, Rundfunksystem, S. 69 f.; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 101; Marmor, Konsequenzen, S. 77 (84); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 42; ebenso für eine Einzelfrage, aber verallgemeinerungsfähig Rüter, MP 2002, 144 (146); andeutungsweise auch Hain, JZ 2008, 128 (132 Fn. 41). Stolte, KEF, S. 21 (22), geht im Grundsatz ebenfalls von einer Kompensationspflicht aus. 534 Die Rundfunkgebühr hätte zum Zeitpunkt des 15. Berichts der KEF bei einem Verzicht auf Wirtschaftswerbung und Sponsoring in den Hörfunk- und Fernsehprogrammen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks um 1,42 Euro – davon 0,18 Euro für das Sponsoring – erhöht werden müssen, wobei auch Kosten für ersetzende Programminhalte zu berücksichtigen waren; vgl. zu Einzelheiten KEF, 15. Bericht, Tzn. 27, 312, 314 ff., sowie die frühere Untersuchung mit jedenfalls für ein Verbot der Wirtschaftswerbung weitgehend übereinstimmenden Ergebnissen bei KEF, 12. Bericht, Tzn. 23, 431 ff. Als die Erträge aus Wirtschaftswerbung um das Jahr 1980 noch einen größeren Anteil an der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hatten, hätte auch die kompensierende Gebührenerhöhung zwangsläufig stärker ausfallen müssen; vgl. hierzu Bausch, Rundfunkpolitik, S. 518 f., 967.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Klarzustellen ist, daß Erträge aus Wirtschaftswerbung und Sponsoring ihrerseits zu einer korrespondierenden geringeren Höhe der Rundfunkgebühr führen. Denn diese Erträge stellen keineswegs zusätzliche Einnahmen dar, die eine Finanzierung über den Bedarf hinaus begründen könnten.535 Die Mischfinanzierung ermöglicht es daher dem Gesetzgeber gleichwohl, bei der Erfüllung der Finanzgewährleistungsgarantie die Gebührenhöhe zugunsten der Rundfunkteilnehmer zu beeinflussen.536 Neben Rundfunkgebühren und Erträgen aus Wirtschaftswerbung und Sponsoring stehen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu ihrer Finanzierung weitere Quellen wie Erträge aus Zinsen oder bestimmten sogenannten Randnutzungen537 offen. Die Rückflüsse von den Landesmedienanstalten an Landesrundfunkanstalten sind bei diesen als gewöhnliche und damit die gebotene Höhe der Rundfunkgebühr reduzierende Erträge zu behandeln. Eine Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (jedenfalls teilweise und subsidiär) aus staatlichen Zuschüssen ist nicht per se mit der Verfassung unvereinbar. Es sind aber Sicherungen gegen verfassungswidrige Ingerenzmöglichkeiten des Staats vorzusehen.538 Eine Finanzierung über eine Steuer, die in staatlichen Haushalten nur als durchlaufender Posten behandelt wird und somit dem staatlichen Zugriff entzogen ist, ist denkbar.539

535 Im Ergebnis ebenso R. Conrad, MP 1997, 466 (466); tendenziell gegenläufig A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 155. 536 Ähnliche Gedanken finden sich zum Beispiel bei Kiefer, MP 1992, 614 (621); C.M. Ridder, MP 1997, 307 (310); Voß, MP 1999, 278 (285); Stadelmaier, promedia 2007, Heft Nr. 10, S. 4 (6) (Interviewäußerung). 537 Vgl. hierzu nur BVerfGE 83, 238 (303 f., 312 ff.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 326. 538 Näher zum ganzen – mit unterschiedlichen Vorbehalten – BVerfGE 83, 238 (310); Thieme, AöR 88 (1963), 38 (80); Bachof, ZDF, S. 70 f.; Bachof, Verbot, S. 34; Stern, Finanzierung, S. 44, 47 ff., 51 f.; Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. X, 196 f.; Heydt, AöR 100 (1975), 584 (592 ff.); Knies, in: Stern u. a., Neuordnung, S. 78 (Diskussionsbeitrag); Badura, Finanzautonomie, S. 72 f.; Bethge, DÖV 1988, 97 (100); H.-P. Schneider/Radeck, Rundfunkfinanzierung, S. 97 f.; Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (153); Grimm, Digitale Zukunft, S. 33 (34); Hauk, K&R 2007, Heft 11, S. I; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 16; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 1; Grzeszick, NVwZ 2008, 608 (613); a priori ablehnend Hasse, Finanzierung, S. 210 ff. Vgl. auch BVerfGE 31, 314 (344 – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand). 539 Vgl. hierzu nur H. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Vorbem. vor Art. 104a, Rn. 113; ergänzend insoweit ebenfalls Jutzi, NVwZ 2008, 603 (607 f.).

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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2. Abschnitt

Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr, ihre Anwendung auf das bestehende Procedere und Rechtsschutzmöglichkeiten namentlich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Die allgemeinen verfassungsrechtlichen Vorgaben namentlich für die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der bestehenden dualen Rundfunkordnung sind die Grundlagen für die aus der Verfassung abzuleitenden Anforderungen an das Gebührenfestsetzungsverfahren. An diesen ist das geregelte und praktizierte Verfahren der Gebührenfestsetzung zu messen. Auch ist die Verfassungsmäßigkeit eines Abweichens der Länder von Voten der KEF zu klären, ebenso (verfassungs-)prozessualer Schutz vor allem der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Zusammenhang mit dem Verfahren der Festsetzung der Rundfunkgebührenhöhe.

§ 11 Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Gebührenfestsetzungsverfahren A. Die verfassungsrechtlichen Zielvorgaben für die Gebührenfestsetzung I. Die bedarfsgerechte Finanzausstattung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Das Maß der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ergibt sich aus seinem Finanzgewährleistungsanspruch, der aus dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit als subjektiv-rechtliches Pendant zu der objektiv-rechtlichen Finanzgewährleistungspflicht des Staats folgt und dessen Umfang durch den jeweils bestehenden Bedarf begrenzt wird. Diese nach oben und unten wirkende Grenze ist dem Anspruch inhärent. Die Obergrenze des Erforderlichen ergibt sich auch aus den grundrechtlichen Positionen der mit der Gebührenpflicht belasteten Rundfunkteilnehmer. Zu finanzieren ist nicht mehr und nicht weniger als der Bedarf, also das, was zur Erfüllung des Funktionsauftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks erforderlich ist. Nicht erforderlich ist, was im Programmumfang über das Funktionsnotwendige hinausgeht oder trotz Einhaltung dieses Rahmens den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit widerspricht.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

II. Der wirksame Ausschluß verfassungswidriger Einflußmöglichkeiten des Staats 1. Die Gefahr insbesondere mittelbarer Einflußnahmen über den Hebel der Finanzen Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist bei seiner Funktionserfüllung von staatlichen Entscheidungen über seine Finanzierung abhängig. Dies gilt in besonderem Maße für die Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr, die schließlich von Verfassungs wegen vorrangige Finanzierungsquelle ist.540 Das Festsetzungsverfahren birgt allgemein nach überzeugender Auffassung des Bundesverfassungsgerichts Gefahren – zumindest – mittelbarer staatlicher Einflüsse auf die grundrechtsgeschützte Erfüllung des (programmlichen) Auftrags.541 Denn ebenso wie Programmentscheidungen auf finanziellen Voraussetzungen beruhen, haben Finanzentscheidungen Auswirkungen auf das Programm.542 Sprich: wer über die Finanzausstattung bestimmt, vermag – nicht nur in Einzelfällen – auf diese Weise ebenfalls auf die programmliche Rundfunktätigkeit Einfluß zu nehmen.543 Die Gestaltung gerade des Verfahrens der Gebührenfestsetzung bestimmt mithin maßgeblich darüber, ob der Grundsatz der Staatsfreiheit des (hier: öffentlichrechtlichen) Rundfunks auch insoweit gewahrt ist.544 Daneben ist zudem die ein540 In diesem Sinne mit Blick auf die Gebührenfestsetzung namentlich auch BVerfGE 90, 60 (93). 541 Vgl. insbesondere BVerfGE 90, 60 (93); 119, 181 (220 f.). Der grundrechtliche Schutz vor staatlicher Einflußnahme über finanzielle Maßnahmen wurde unter Geltung des Grundgesetzes bereits früh, wenn auch mit unterschiedlicher Akzentuierung erörtert, beispielsweise von Maunz, Rechtsgutachten, S. 4, 6 f., 17; Mallmann, Rechtsgutachten, S. 234 (261, 274); K. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 44, 48 f.; Thieme, AöR 88 (1963), 38 (45 f., 80). Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich in seiner die Rundfunkfinanzierung betreffenden Entscheidung BVerwGE 22, 299 (303), wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit näherer Ausführungen zu dieser Fragestellung enthalten. 542 So BVerfGE 90, 60 (102); 119, 181 (220 f.). 543 In diesem Sinne vor allem BVerfGE 90, 60 (102); 119, 181 (220 f.); gleichermaßen zum Beispiel bereits Thieme, AöR 88 (1963), 38 (45 f.), der mit Recht auf das Sprichwort „Wer zahlt, schafft an“ rekurriert; ähnlich U. Weber, Rundfunkfreiheit, S. 52 (58, 60); Oppermann/Kilian, Finanzierung, S. 107, 110; Hoffmann, Finanzierung, S. 57; vgl. aus jüngerer Zeit nur Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (13). 544 Ähnlich zum Beispiel Dörr, Verfahren, S. 9; Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (11); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 5 f. Dem Bundesverfassungsgericht zufolge ist die Bedeutung der Gebührenfestsetzung gerade in der dualen Rundfunkordnung gestiegen, weil mit ihr auf diese bezogene medienpolitische Ziele verfolgt werden könnten, die es vor der Etablierung auch des privaten Rundfunks so nicht gegeben habe; vgl. BVerfGE 90, 60 (101); allgemein zu in der dualen Rundfunkordnung vielfältigeren Ansätzen für staatliche Ingerenzmöglichkeiten beispielsweise schon Kollek, Rechtsfragen, S. 150 f.; Ring, FS Lerche, S. 707 (710 ff.). Der ebenda zu findende gerichtliche Hinweis auf die gestiegene Bedeutung der Gebührenfinanzierung angesichts der in der dualen Rundfunkordnung in der Tat gesunkenen und somit hinsichtlich des Ausfalls durch andere Finanzierungsquellen zu kompensierenden Erträge des öffentlich-rechtlichen Rundfunks aus Wirtschaftswerbung vermag allenfalls

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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fachgesetzlich normierte Unabhängigkeit der Anstalten in ihrer Haushalts- und Wirtschaftsführung verfassungsgeboten, weil ansonsten über diesen Hebel gleichfalls verfassungswidrige staatliche Einflußnahmen auf die Programmgestaltung möglich wären.545 Gerade die Rundfunkfinanzierung in der Weimarer Republik und schon gar in der nationalsozialistischen Diktatur hat gezeigt, welche indirekte und sogar direkte staatliche Einflußnahmen auf den Rundfunk über derartige Hebel der Finanzen und dabei ebenfalls mittels der Gebührenfestsetzung möglich bzw. jedenfalls nicht auszuschließen waren – und sind. Auch das nach dem Zweiten Weltkrieg zunächst etablierte Gebührenfestsetzungsverfahren wies Unzulänglichkeiten auf. 2. Die Trennung von allgemeiner Rundfunkgesetzgebung und Gebührenfestsetzung Das Bundesverfassungsgericht nennt als Beispiele für eine verfassungswidrige indirekte Einflußnahme eine Gebührenentscheidung, die zum Ziel hätte, „auf die Art der Programmgestaltung oder gar auf den Inhalt einzelner Programme“ Einfluß zu nehmen.546 Außerdem darf beispielsweise die „Konkurrenzfähigkeit“ des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gegenüber dem privaten Rundfunk nicht mit dem Mittel der Gebührenfestsetzung verringert werden.547 Das Risiko derartiger mittelbarer Einflußnahmen namentlich auf die grundrechtsgeschützte Programmautonomie der Anstalten oder auch nur Möglichkeiten hierzu ist somit von vornherein weitestmöglich wirksam auszuschließen.548 Deshalb hat das Gericht den Grundsatz aufgestellt, daß die allgemeine Rundfunkgesetzgebung und die Gebührenfestsetzung zwingend zu trennen seien.549 Insbesondere die genannten programmlenkenden und vor allem die die duale Rundfunkordnung betreffenden medienpolitischen Zwecksetzungen dürfen mit der Gebührenfestsetzung, also der Entscheidung über Zeitpunkt, Umfang oder Geltungsdauer einer Anpassung der Gebührenhöhe, nicht verbunden sein.550 Das Trennungsgebot steht nicht in Widerspruch zu dem allgemein weiten Gestaltungsspielraum des zur Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit verpflichteten als verstärkendes rechtspolitisches Argument zu überzeugen. Denn aus (verfassungs-) rechtlicher Sicht sind die staatlichen Einflußmöglichkeiten gerade bei der Gebührenfinanzierung stets gegeben, zumal diese trotz Schwankungen ihres Anteils jedenfalls vorrangig zu sein hat. 545 In einem vergleichbaren Sinne statt vieler auch Wilkens, Aufsicht, S. 114 f. 546 Vgl. BVerfGE 119, 181 (221); ergänzend etwa BVerfGE 74, 297 (342). 547 So BVerfGE 119, 181 (221); vgl. auch BVerfGE 90, 60 (93). 548 Explizit dahingehend BVerfGE 90, 60 (96 f.); 119, 181 (220 ff.); dem grundsätzlich folgend Hain, JZ 2008, 128 (132). 549 Vgl. BVerfGE 90, 60 (93 ff.); 119, 181 (220). 550 So ausdrücklich BVerfGE 90, 60 (93 ff., 101 ff.); 119, 181 (220 f., 239 f.).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Gesetzgebers. Denn diesem sind programmleitende und medienpolitische Entscheidungen keineswegs untersagt. Im Gegenteil kommt ihm insoweit der Gestaltungsspielraum zu, jedoch nur im Rahmen der allgemeinen Rundfunkgesetzgebung vor allem bei der Definition des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, nicht aber mittels des Hebels der Finanzen gerade bei der Gebührenfestsetzung.551 Für jedes denkbare Verfahren der Gebührenfestsetzung ist die Einhaltung der Grundsätze der Programmneutralität und der Programmakzessorietät stets verfassungsgeboten.552 Die Programmentscheidungen bei der Erfüllung ihres Auftrags sind durch die Anstalten zu treffen, dem Staat ist es verwehrt, seine eigenen programmlichen Vorstellungen an die Stelle der Entscheidungen der Anstalten zu setzen.553 Zu diesen muß die Gebührenentscheidung akzessorisch sein. Deren Programmneutralität zeigt sich darin, daß medienpolitische Entscheidungen nicht über eine Gebührenfestsetzung vorgenommen werden dürfen. Die Programmautonomie der Anstalten darf keinesfalls dadurch verletzt werden, daß entsprechende Maßnahmen in einer Gebührenentscheidung gleichsam versteckt werden.554 B. Die Verfassungsmäßigkeit einer grundsätzlich in einer Hand liegenden Gebührenfestsetzung Die Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr muß also zum einen dazu führen, daß eine nach oben und nach unten durch den jeweiligen Bedarf begrenzte, damit bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks erfolgt. Zum anderen sind dabei der Rundfunkfreiheit widersprechende staatliche Ingerenzmöglichkeiten wirksam auszuschließen. Es fragt sich daher, wie das Festsetzungsverfahren gestaltet sein muß, um beiden verfassungsrechtlichen Anforderungen kumulativ zu genügen. Denn eine lediglich alternative Erfüllung eines der Gebote reichte für die Annahme einer verfassungsgemäßen Finanzierungsregelung nicht aus. I. Eine Gebührenfestsetzung durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst Denkbar wäre es, die Gebührenfestsetzung den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst zu überlassen. Wenn der Staat diese – schon wegen der Belastung der Gebührenzahler notwendigerweise – gesetzlich ermächtigen würde, die Festsetzung etwa durch eine Gebührensatzung vorzunehmen, wären staatliche Einflüsse über den Hebel der Finanzen wirksam ausgeschlossen. Denn die kon551 552 553 554

Zum ganzen klarstellend BVerfGE 90, 60 (93 ff.); 119, 181 (221). So BVerfGE 90, 60 (94, 103); 119, 181 (221). Vgl. BVerfGE 90, 60 (94). In diesem Sinne BVerfGE 90, 60 (94); vgl. auch BVerfGE 119, 181 (224).

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

293

krete Festsetzung könnte der Staat nicht mehr beeinflussen, wenn die Rundfunkanstalten wie andere öffentlich-rechtliche Anstalten die Höhe der ihnen zufließenden Gebühr selbst abschließend festsetzen könnten. Es nimmt daher nicht wunder, daß namentlich vor einem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Oktober 1992, der schon Fragen im vorliegenden Zusammenhang klärte,555 und seinem insoweit grundlegenden Urteil vom 22. Februar 1994 bisweilen die Auffassung vertreten wurde, die Rundfunkfreiheit gebiete eine Gebührenfestsetzung durch die Anstalten selbst.556 Mag dieser Gedanke auf den ersten Blick bestechend erscheinen, so liegt freilich ebenso auf der Hand, was entscheidend gegen ihn spricht: Mit Recht hat das Gericht den Rundfunkanstalten nämlich abgesprochen, Gewähr dafür zu bieten, daß „sie sich stets im Rahmen des Funktionsnotwendigen halten und die finanziellen Belange der Rundfunkteilnehmer hinreichend berücksichtigen“.557 Die Anstalten weisen nämlich, wie jede Institution, ein Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteresse auf, so daß nicht sichergestellt wäre, daß sie sich sowohl im Rahmen des Funktionsnotwendigen bewegen als auch dabei die Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit jederzeit beachten.558 Die Kontrolle durch 555

Vgl. an dieser Stelle nur BVerfGE 87, 181 (201 f., 204 f.). Dahingehend letztlich die Ausführungen vor allem bei Bay. VGH, BayVBl. 1988, 685 (685 ff.). Nach K. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 48, ist die rundfunkeigene Gebührenfestsetzung lediglich eine verfassungsgemäße, nicht aber verfassungsgebotene Variante; ähnlich und teilweise – bisweilen nur unter bestimmten Voraussetzungen – mit mehr oder minder deutlichen entsprechenden rechtspolitischen Forderungen etwa Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 79; Herrmann, AöR 90 (1965), 286 (299 f., 300 Fn. 66, S. 324 f.); Herrmann, UFITA 50 (1967), 147 (166 Fn. 66, S. 167; 169 f.); A. Grupp, Grundfragen, S. 44; W. Lehr, ARD-JB [19]83, 80 (94 f.); Steimer, Grundprobleme, S. 37 f.; Kelm, MP 1989, 1 (3 f.); Ory, AfP 1989, 616 (619 ff.). Vgl. ebenso noch Bausch, ARD-JB [19]75, 18 (36); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 664 f., 866 f.; anders hingegen dann Bausch, ARD-JB [19]88, 17 (18). Ergänzend sei verwiesen auf BVerfGE 31, 314 (345 – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand). Herrmann, RuF 1975, 211 (236 f., 239), hält eine rundfunkeigene Festsetzung für möglich und schlägt vor, eine preisindexbasierte Grenze vorzugeben, deren Einhaltung rechtsaufsichtlich überwacht werden könnte. Daß der Bedarf indes durchaus auch über einem herangezogenen Preisentwicklungindex liegen kann und dann ebenfalls zu finanzieren wäre, spricht jedoch gegen dieses Modell. Goerlich, ZUM 1996, 390 (392), schlägt ein weiteres rundfunkinternes Gremium vor, das die – ob nur gebührenzahlenden, bleibt unklar – Rundfunkteilnehmer repräsentiere und die Gebühr festsetze. 557 Vgl. BVerfGE 90, 60 (92); zudem BVerfGE 87, 181 (202); 119, 181 (223); ebenso Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (158); vgl. auch bereits BVerfGE 31, 314 (345 – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand). 558 So BVerfGE 119, 181 (223); in der Sache ebenso BVerfGE 87, 181 (202); 90, 60 (92); zumindest ähnlich schon BVerfGE 31, 314 (345 – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand). Im Ergebnis gleichgerichtet Kollek, Rechtsfragen, S. 153 f.; Hartstein/Ring/J. Kreile, RStV, 1. Auflage, Art. 4, Rn. 16; Dörr, Verfahren, S. 8, 18; Ory, ZUM 1994, 610 (614); Hartstein u. a., RStV, 2. Auflage, § 12, Rn. 19 ff.; Betz, MP 1995, 298 (639); Kuch, ZUM 1995, 161 (163); Grimm, Digitale Zukunft, S. 33 (34); Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (14); Ladeur, ZUM 2004, 1 (3, 13); mit an556

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

die Gremien und Innenrevisionen genügt nicht,559 denn diese rundfunkeigenen Einrichtungen sind gegen Ausweitungsbestrebungen ebenfalls nicht immun. Damit ist keine Abwertung der Tätigkeit gerade der Gremien verbunden. Diese kontrollieren sehr wohl die Einhaltung der Verfassungsvorgaben,560 indes ist nicht sichergestellt, daß im Ergebnis stets und lückenlos eine Einhaltung gewährleistet ist. Daß andere öffentlich-rechtliche Institutionen die Höhe ihnen zufließender Abgaben selbst festsetzen, ist zwar zutreffend.561 Diese Abgaben können aber – anders als die Rundfunkgebühr – durch abgabenrechtliche Kategorien domestiziert werden. Eine rundfunkeigene Gebührenfestsetzung würde somit zwar die Rundfunkfreiheit der Anstalten nicht verletzen, weil davon auszugehen ist, daß sie eine (mindestens) bedarfsgerechte Finanzausstattung sicherstellen würde, ohne daß dabei staatliche Einflußmöglichkeiten bestünden. Allerdings wäre nicht gesichert, daß der Finanzgewährleistungsanspruch nicht übererfüllt würde. Deshalb verweist das Gericht auf die finanziellen Belange der Rundfunkteilnehmer. Damit sind deren grundrechtliche Positionen angesprochen, an die der ausgestaltende Gesetzgeber ebenfalls gebunden ist. Nach der hier vertretenen Auffassung ergibt sich die Begrenzung auf den Bedarf bereits aus dem Finanzgewährleistungsanspruch selbst, so daß die Grundrechte der gebührenbelasteten Rundfunkteilnehmer lediglich ergänzend heranzuziehen sind, weil schon die Rundfunkfreiheit den Anstalten keinen Anspruch auf eine Finanzierung über Bedarf gibt. Wie auch immer diese verfassungsrechtliche Ableitung vorgenommen wird, übereinstimmend kommt man jedenfalls zu dem Ergebnis, daß zwar die Rundfunkfreiheit der Anstalten einer Festsetzung durch diese nicht entgegenstünde. Jedoch fordert das Grundrecht der Rundfunkfreiheit diese nicht, weil der ausgestaltende Gesetzgeber die beiden genannten verfassungsrechtlichen Anforderungen auf andere Weise wahren kann562 – und dies jedenfalls wegen der grundrechtlichen Positionen der Gebührenzahler auch muß. II. Ein rein staatliches Verfahren der Gebührenfestsetzung Umgekehrt wäre denkbar, daß alleine der Staat die Gebührenhöhe festsetzt. Auf diese Weise könnte die Festsetzung den grundrechtlich geschützten finanziellen Interessen der Gebührenzahler gerecht und insoweit mit der Verfassung in derer Begründung, aber nämlichem Resultat auch Hümmerich/Beucher, AfP 1989, 708 (713 ff.). 559 In diesem Sinne aber W. Lehr, ARD-JB [19]83, 80 (95). 560 Ebenso zum Beispiel Voß, in: Dörr (Hrsg.), Gebühr, S. 48 (Diskussionsbeitrag). 561 Eine entsprechende Parallele zieht beispielsweise W. Lehr, ARD-JB [19]83, 80 (95). 562 Vgl. BVerfGE 90, 60 (92, 102); ergänzend sei verwiesen auf BVerfGE 87, 181 (201 f.).

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Einklang gebracht werden. Denn es ist zugunsten des Staats, genauer: des (ausgestaltenden) Gesetzgebers, zu unterstellen, daß er eine Belastung, die über das erforderliche Maß hinausgeht, verhindern würde. Daß gleichzeitig eine bedarfsgerechte Finanzausstattung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks erfolgte, ist schon weniger wahrscheinlich, wenn auch nicht von vornherein ausgeschlossen. Ob beides staatlicherseits tatsächlich geleistet werden könnte, mag man bezweifeln. Doch selbst wenn davon auszugehen wäre, müßte eine allein in der Hand des Staats liegende Gebührenfestsetzung zumindest aus anderen Gründen ausscheiden: Denn es bestünde jedenfalls die Gefahr einer verfassungswidrigen Einflußnahme auf die (programmliche) Tätigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.563 Dem entgegenzuwirken und also gemäß dem Grundsatz der Staatsfreiheit dem Staat alle auch nur mittelbar auf den Programminhalt bezogenen Handlungs-, Wertungs- oder Ermessensspielräume zu versagen, ist schließlich gerade ein verfassungsrechtliches Gebot, das sich aus dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit ergibt. Ob bei der Gebührenfestsetzung das von Verfassungs wegen bestehende Trennungsgebot zwischen allgemeiner und gebührenbezogener Rundfunkgesetzgebung eingehalten worden ist, läßt sich nämlich anhand einer Gebührenentscheidung ebensowenig verläßlich klären wie die damit eng verbundene Frage, ob eine bedarfsgerechte Finanzierung sichergestellt ist. Dies ergibt sich daraus, daß der Finanzbedarf und damit auch die Höhe der Rundfunkgebühr nicht mathematisch exakt aus dem dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk zukommenden Auftrag abzuleiten sind. Dieser ist zwar verfassungsrechtlich determiniert und kann einfachgesetzlich abstrakt festgelegt werden. In diesem Zusammenhang wurde bereits darauf hingewiesen, daß diese Vorgaben schon aus rein tatsächlichen Gründen kaum und wegen der Programmautonomie der Anstalten rechtlich keineswegs so detailliert sein dürfen, daß aus ihnen der Finanzbedarf und damit ebenfalls die Gebührenhöhe dem Betrag nach abgeleitet und also auf diese Weise das Ergebnis eines rein staatlichen Verfahrens der Gebührenfestsetzung nachträglich exakt (gerichtlich) überprüft werden könnte.564 Diese Besonderheit der Rundfunkgebührenfestsetzung läßt sich plakativ anhand einer Abgrenzung zu einem anders gelagerten Beispiel einer Abgabenfestsetzung verdeutlichen: Ob ein Erschließungsbeitrag nach §§ 127 ff. BauGB, mit 563 Ebenso im Ergebnis namentlich BVerfGE 87, 181 (202); 90, 60 (92); Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (158); Grimm, Digitale Zukunft, S. 33 (34); Dörr, GebührEinführung, S. 11 (14); vgl. auch bereits BVerfGE 74, 297 (342). 564 Darin mag man, wie Scheel, Festsetzung, S. 85 ff., und deutlich konzilianter Dörr, in: ders., Verfahren, S. 18 (Diskussionsbeitrag), ein konzeptionelles Problem in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erblicken. Indes ist dies zwingende und alternativlose Folge aus der grundrechtlich geschützten Programmautonomie der Anstalten. Das Gericht sieht es vor diesem Hintergrund selbst als – unauflösbares – strukturelles Dilemma an, daß es keine allzu präzisen materiellen Kriterien (auch) für die Gebührenentscheidung geben kann; vgl. BVerfGE 90, 60 (95, 99).

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dem ein Grundstückseigentümer belastet wird, der Höhe nach zutreffend berechnet ist, kann gerichtlich präzise nachgerechnet und also nachgeprüft werden. Denn die Kriterien der Bemessung des Betrags ergeben sich grundsätzlich aus leicht feststellbaren tatsächlichen Gegebenheiten. Bei der weitaus komplexeren Festsetzung der Rundfunkgebühr fehlt es indes zwangsläufig an derartigen materiellen, eine mathematisch exakte Deduktion erlaubenden Maßstäben. Nur diese würden es aber ermöglichen, die Erfüllung der staatlichen Finanzgewährleistungsgarantie und das Fehlen der erörterten verfassungswidrigen Einflußnahmen bei der Gebührenfestsetzung ex post verläßlich zu überprüfen und somit die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Gebote gegenüber den Anstalten sicherzustellen – nichts anderes gilt mit Blick auf die grundrechtsgeschützten finanziellen Interessen der Rundfunkteilnehmer. Das Bundesverfassungsgericht hält daher trotz des bestehenden, aber gerade auch mangels verläßlicher Erkennbarkeit von Zweckwidrigkeiten nicht aus sich heraus effektiven Trennungsgebots ein alleine in staatlicher Hand liegendes Festsetzungsverfahren für mit der Verfassung unvereinbar und entnimmt dieser das Gebot weiterer, insbesondere prozeduraler Absicherung.565 C. Die Verfahrenslösung des Bundesverfassungsgerichts Ein jedes Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr ist somit – dies sei nochmals in der Diktion des Bundesverfassungsgericht zusammengefaßt – dann, aber auch nur dann verfassungsgemäß, „wenn es den Rundfunkanstalten unter Wahrung ihrer Programmautonomie“ alle zur Erfüllung ihres Auftrags „erforderlichen finanziellen Mittel sichert und Einflussnahmen des Staats auf die Programmgestaltung der Rundfunkanstalten wirksam ausschließt.“ 566 In seinem 2007 bestätigten Urteil vom 22. Februar 1994 hat das Gericht eine prozedurale Sicherung der Rundfunkfreiheit bei der Gebührenfestsetzung aus dem Grundgesetz abgeleitet und dem Rundfunkgesetzgeber ein dem verfassungsrechtlich Gebotenen gerecht werdendes Verfahren aufgezeigt. I. Das verfassungsrechtliche Gebot prozeduraler Sicherung der Rundfunkfreiheit Prozeduraler Grundrechtsschutz, also Grundrechtsschutz durch Verfahren, die verfahrensrechtliche Grundrechtsdimension, wird namentlich für solche Konstellationen herangezogen, in denen die Grundrechte ihre „materielle Schutzfunktion nicht hinlänglich erfüllen können.“ 567 Eine solche Fallgestaltung liegt bei der 565

Vgl. an dieser Stelle nur BVerfGE 90, 60 (92 ff., 102); 119, 181 (222). So BVerfGE 119, 181 (220 ff., 224) (Zitate auf S. 222); gleichermaßen bereits BVerfGE 90, 60 (90, 93, 97, 102). 567 Dies betonend namentlich BVerfGE 90, 60 (96); vgl. ergänzend einzig Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 8. 566

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Festsetzung der Rundfunkgebühr vor, weil materielle Maßstäbe für eine nachträgliche Überprüfung einer Gebührenfestsetzung fehlen. Deshalb verlangt das Bundesverfassungsgericht zunächst eine prozedurale Absicherung der Rundfunkfinanzierung durch das Trennungsgebot zwischen allgemeiner und gebührenbezogener Rundfunkgesetzgebung.568 Denn verfassungswidrige Einflußnahmen lassen sich regelmäßig ex post nicht aufdecken. Auch läßt sich das konkrete Entscheidungsergebnis nicht mathematisch exakt auf der Basis grundrechtlich materiell vorgegebener Maßstäbe kontrollieren. Ohnedies wären verfassungswidrige Einflußnahmen nachträglich praktisch nicht mehr zu korrigieren.569 Zudem können für eine Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs nur grundlegende Kriterien vorgegeben werden, die zwar gewisse materielle Vorgaben zu liefern vermögen, indes so allgemein bleiben müssen, daß sie bei aller notwendigen leitenden Wirkung ebenfalls keine exakten und gleichsam mathematisch handhabbaren Maßstäbe für eine Gebührenfestsetzung geben.570 Aus all diesen Gründen sind verfassungswidrige Ingerenzen des Staats a priori weitestmöglich effektiv auszuschließen, indem bereits an den Gefahrenquellen angesetzt wird, um schon der schieren Möglichkeit verfassungswidriger Einflußnahme zu begegnen und eine bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu gewährleisten.571 Um diese beiden Ziele zu erreichen, fordert das Gericht somit mit Recht materielle, organisatorische und insbesondere prozedurale Vorkehrungen.572 Kurz: Der Grundrechtsschutz ist auf den „Prozeß der Entscheidungsfindung vorzuverlagern und nicht erst auf das Entscheidungsergebnis zu beziehen.“ 573 Durch diese prozedurale Sicherung wird, obwohl auch dies nachträglich materiell nicht exakt nachzuprüfen ist, ein der Verfassung so weit wie möglich genügendes, weil all ihre Gebote wirksam erfüllendes Ergebnis am Ende des Prozesses der Festsetzung der Rundfunkgebühr gewährleistet.574 Somit ist die Verfahrenslösung des Bundesverfassungsgerichts zustimmungswürdig, weil sie die Erreichung sämtlicher verfassungsrechtlicher Zielvorgaben so weit wie möglich sicherstellt, während dies bei den erwogenen Alternativen nur teilweise der Fall 568

Vgl. BVerfGE 90, 60 (94 ff. 100); 119, 181 (222). So BVerfGE 90, 60 (96); 119, 181 (222). 570 Vgl. BVerfGE 90, 60 (97 ff.); ebenso bereits Dörr, Verfahren, S. 9 f.; Dörr, in: ders., Verfahren, S. 19 (Diskussionsbeitrag); ähnlich Prodoehl, MP 1990, 378 (379 ff.); letztlich gleichgerichtet beispielsweise Krönes, ZögU 1996, 31 (33, 42); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 8, 13, 19; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 31; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 6. 571 Ausdrücklich in diesem Sinne BVerfGE 90, 60 (96); 119, 181 (222). 572 So BVerfGE 119, 181 (220, 224); vgl. auch BVerfGE 90, 60 (93 ff., 100). 573 Dies hervorhebend BVerfGE 90, 60 (96). 574 Vgl. auch Dörr, ARD-JB 2000, 20 (26 f.), und Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (14 ff.), der sich dabei geradezu euphorisch zu dieser Verfahrenslösung des Bundesverfassungsgerichts äußert; vgl. zudem schon Dörr, Verfahren, S. 9 f.; ergänzend Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 6. 569

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wäre. Wenn man diese Varianten als (verfassungswidrige) Extrempositionen ansieht, vermag man in dem prozeduralen Grundrechtsschutz, wie ihn das Gericht postuliert, die verfassungsgemäße Auflösung eines Dilemmas zu erblicken. Durch diese Auflösung hat das Gericht nicht nur literarische Vorüberlegungen gerade auch zu einer verbindlicheren Rolle des Gebührenvotums eines eingeschalteten sachverständigen Gremiums aufgegriffen,575 sondern ebenso Ansätze in seiner früheren, wenn auch teilweise (nur) in einem Sondervotum zum Ausdruck kommenden Rechtsprechung, die indes noch nicht konsequent auf eine entsprechende prozedurale Sicherung abzielten.576 Die nach der bundesverfassungsgerichtlichen Verfahrenslösung maßgebliche grundrechtliche Verfahrensdimension ergänzt mithin die abwehr- und (atypisch) leistungsrechtlichen Dimensionen, die den Schutz vor verfassungswidrigen staatlichen Einflußnahmen und eine bedarfsgerechte Finanzierung gebieten. Auch wenn die verfahrenrechtliche Dimension der Grundrechte aus deren objektivrechtlichen Gehalten entwickelt worden ist, existieren insoweit ebenfalls subjektiv-rechtliche Entsprechungen. Daraus folgt, daß die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einen grundrechtsfundierten (abwehrrechtlichen) Anspruch gegen das Verfahren der Gebührenfestsetzung betreffende Ausgestaltungsregelungen haben, die insbesondere gegen ihre subjektiv-rechtliche Programmautonomie verstoßen oder auch nur die Möglichkeit hierzu nicht wirksam ausschließen und die zudem auch nicht als Grundrechtsbeschränkungen mit der Verfassung in Einklang zu bringen sind. Dem entspricht ein (atypisch) leistungsrechtlicher,577 im Kern letztlich doch abwehrrechtlich imprägnierter578 Anspruch auf Schaffung

575 Hierzu vgl. nur exemplarisch die verschiedenen Ansätze und Überlegungen bei o. V., ARD-JB [19]75, 11 (13); Bausch, Rundfunkpolitik, S. 760; W. Schmidt, NJW 1986, 1792 (1796 f.); Hoffmann-Riem, Erosionen, S. 65; Dörr, Verfahren, S. 9 f.; Dörr, in: ders., Verfahren, S. 18 f. (Diskussionsbeitrag). 576 Eine staatliche Gebührenfestsetzung wurde dann als verfassungsgemäß angesehen, wenn sowohl eine ausreichende, sprich: bedarfsgerechte, Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sichergestellt als auch programmliche Einflußnahmen durch den Staat ausgeschlossen sind; vgl. BVerfGE 31, 314 (345 – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand); teilweise ähnlich auch die Erwägungen der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, des Vorgängergremiums der KEF. Jedoch erfolgten in dem genannten Judikat keine Ausführungen dazu, auf welchem Wege dies zu gewährleisten war, während bei BVerfGE 87, 181 (204 f.), immerhin schon – ebenfalls nicht vertiefte – Andeutungen zu einer prozeduralen Absicherungen erfolgten. Auch eine früher zumindest starke Meinung in der Literatur hielt im Grundsatz eine staatliche Gebührenfestsetzung für mit der Verfassung vereinbar, zumeist wurde dabei aber nicht auf die Notwendigkeit von Sicherungen eingegangen; vgl. zum Beispiel im einzelnen Steimer, Grundprobleme, S. 38; Badura, Finanzautonomie, S. 45 f., 62 ff.; Bethge, DÖV 1988, 97 (99 ff.); Selmer, Rechtsfragen, S. 43 (48 ff.); vgl. ferner Rombach, Rundfunkanstalten, S. 51 (54 f.); deutlicher Oppermann/Kilian, Finanzierung, S. 105 ff., 112 ff.; vor allem aber H.-P. Schneider/Radeck, Rundfunkfinanzierung, S. 45 ff. 577 Zumindest ähnlich H. Dreier, Jura 1994, 505 (512). 578 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Cornils, Ausgestaltung, S. 133 ff.

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entsprechender verfassungsgemäßer, vor allem Grundrechtsschutz durch Verfahren bewirkender Ausgestaltungsregelungen im Rahmen der positiven Rundfunkordnung. Hier zeigt sich, daß auch die Sicherung der Staatsfreiheit des Rundfunks bisweilen einer positiven Ordnung bedarf. Die entsprechenden Vorgaben sind ferner bei jeder konkreten Gebührenfestsetzung einzuhalten, weil diese ansonsten ihrerseits jedenfalls keine verfassungsgemäße Ausgestaltung sein könnte. II. Die Verfahrenskonzeption des Bundesverfassungsgerichts Schon 1992 hatte das Bundesverfassungsgericht erkennen lassen, daß es das zu diesem Zeitpunkt geregelte Verfahren der Gebührenfestsetzung kritisch betrachtet.579 Eine umfassende verfassungsgerichtliche Überprüfung erfolgte aber erst durch das Urteil vom 22. Februar 1994. Die dabei dem Gesetzgeber nahegelegte Verfahrenskonzeption griff die seit Mitte der 70er-Jahre erfolgte Einschaltung der KEF in die Prozedur der Gebührenfestsetzung auf, entnahm der Verfassung jedoch weitergehende Anforderungen. 1. Das dreistufige Verfahren der Bedarfsfeststellung und Gebührenfestsetzung Das Bundesverfassungsgericht legt dem Rundfunkgesetzgeber ein „gestuftes und kooperatives Verfahren der Bedarfsfeststellung“ nahe, das den erörterten verfassungsrechtlichen Vorgaben „am ehesten“ gerecht werde, indem es „der Eigenart der jeweiligen Teilschritte entspricht“ und auf diese Weise der Ermöglichung verfassungswidriger Einflußnahmen jedenfalls begrenzend entgegenwirke.580 Die bundesverfassungsgerichtliche Lösung baut mithin auf prozeduralen Grundrechtsschutz, der den Prozeß der Gebührenfestsetzung in drei Verfahrensstufen spaltet.581 a) Die erste Stufe – die Ebene der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Was die Erfüllung des Funktionsauftrags programmlich – und damit mittelbar auch finanziell – erfordert, ist grundsätzlich eine (publizistische) Entscheidung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Denn dies ist gerade Sinn und Zweck der ihnen zukommenden und durch das Grundrecht der Rundfunkfreiheit geschützten Programmautonomie. Deshalb muß dem Gericht zufolge den Anstalten in dem Festsetzungsverfahren von Verfassungs wegen eine aktive Rolle zu579

Einzelheiten hierzu bei BVerfGE 87, 181 (204 f.). So BVerfGE 90, 60 (102); 119, 181 (222). 581 Ob der Ansicht von Dörr/S. Schiedermair, Universitäten, S. 62 ff., ein entsprechendes Verfahren sei gleichermaßen für die Finanzierung der Universitäten aus der Verfassung abzuleiten, zu folgen ist, kann dahinstehen. 580

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kommen. Dies hat in dem Prozeß der Gebührenfestsetzung dadurch zu geschehen, daß nicht zu übergehende und in ihren finanziellen Konsequenzen nicht zu ignorierende Grundlage der Ermittlung des Finanzbedarfs der Anstalten sowie der anschließenden Gebührenentscheidung die Konkretisierungen des (Finanz-) Bedarfs sind, die sich nach Auffassung der Anstalten selbst aus den ihnen zustehenden Programmentscheidungen ergeben.582 Daß derartige Bedarfsanmeldungen der Anstalten Grundlage des Verfahrens sein müssen, ist zutreffend. Denn keiner externen Stelle – weder einem Gremium wie der KEF noch gar dem Staat – stehen die (publizistischen) Entscheidungen darüber zu, wie und womit der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks programmlich erfüllt werden soll. Dies ist in der Tat einzig und allein Aufgabe der Anstalten. Wäre dies anders, bliebe von ihrer grundrechtsgeschützten Programmautonomie wenig übrig. Die Dominanz der Programmentscheidungen der Anstalten in dem Gesamtverfahren ist mithin die zwingende Konsequenz aus der durch die Rundfunkfreiheit auch und gerade gewährleisteten Programmautonomie.583 b) Die zweite Stufe – die Einschaltung eines sachverständigen Gremiums wie der KEF Auf der ersten Stufe dieses Festsetzungsverfahrens stehen somit von Verfassungs wegen die Bedarfsanmeldungen der Anstalten. Dabei erfolgt bereits eine erste Umgrenzung des Programmumfangs und damit auch des Finanzbedarfs. Denn die Anstalten und insbesondere ihre Gremien sind gehalten, den Rahmen der Funktionsnotwendigkeit weder programmlich noch damit mittelbar finanziell zu überschreiten. Dies gilt auch mit Blick auf die Einhaltung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. aa) Die verfassungsrechtliche Ableitung der Einschaltung des sachverständigen Gremiums Es wurde schon erörtert, daß und warum die Anstalten einschließlich ihrer Gremien keine Gewähr dafür bieten, die genannten Grenzen stets einzuhalten. Zwar mag eine Kontrolle insoweit durch den Staat durchaus möglich sein, doch diese muß hier ausscheiden, um mit der Rundfunkfreiheit unvereinbare Einflußmöglichkeiten zu verhindern. Eine derartige Überprüfung ist indes schon wegen der Begrenzung des Finanzgewährleistungsanspruchs auf den Bedarf der Anstalten verfassungsrechtlich nötig und auch wegen der grundrechtlichen Positionen der gebührenbelasteten Teilnehmer geboten. Auch das Bundesverfassungsgericht 582

Vgl. zum ganzen BVerfGE 90, 60 (94, 102); 119, 181 (222 f.). Mit letztlich ähnlichem Ansatz beispielsweise A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 139; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 9; Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (808). 583

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stellt auf diese ab, um zu begründen, weshalb auf zweiter Verfahrensstufe eine externe Kontrolle der durch die Anstalten (programm-)autonom erstellten Bedarfsanmeldungen der ersten Stufe nötig ist.584 Es betont in diesem Zusammenhang zudem das Fehlen eines Marktpreises, der als Korrektiv wirken könnte.585 Klarzustellen ist aber, daß die externe staatsfreie Kontrolle – in praxi durch die KEF – keineswegs deshalb geboten ist, weil die grundrechtsfundierten finanziellen Interessen der gebührenbelasteten Teilnehmer zu wahren sind. Diese können allenfalls begründen, warum es überhaupt einer externen Kontrolle bedarf. Daß diese aber gerade nicht durch den Staat erfolgen darf, folgt nicht aus den Teilnehmerinteressen, sondern aus dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit, das (jedenfalls) den Anstalten zusteht. Dieses und nur dieses steht einer staatlichen Kontrolle der Bedarfsanmeldungen entgegen. Die Staatsfreiheit der externen Kontrolle ist ein aus der Rundfunkfreiheit abgeleitetes Gebot, um die Erreichung des grundrechtlichen Normziels zu gewährleisten. Als allgemeine externe Kontrolle schützt eine Überprüfung auch und insoweit nicht lediglich als Reflex586 die grundrechtsfundierten (finanziellen) Teilnehmerinteressen. bb) Das (Aufgaben-)Verhältnis vor allem zwischen erster und zweiter Stufe des Verfahrens Auch bei einer staatsfreien externen Kontrolle der Bedarfsanmeldungen fordert die grundrechtlich geschützte Programmautonomie der Anstalten, daß deren Programmentscheidungen und die auf ihnen fußenden Bedarfsanmeldungen nicht übergangen werden, sondern vielmehr die Grundlage des Gebührenvotums auch der zweiten Verfahrensstufe bilden. Das bedeutet konkret, daß sich die Kontrolle gerade „nicht auf die Vernünftigkeit oder Zweckmäßigkeit“ der jeweiligen Programmentscheidungen beziehen darf.587 Denn diese programmbezogenen Wertungen obliegen gerade von Verfassungs wegen den Anstalten. Vielmehr darf die Prüfung ausschließlich darauf gerichtet sein, ob sich zum einen die Programmentscheidungen „im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags“ des öffentlich-rechtlichen Rundfunks – also, dieser terminologische Variantenreichtum ist hinzunehmen, des verfassungsrechtlich determinierten und einfachgesetz-

584 Vgl. BVerfGE 90, 60 (92 ff., 102 f.); 119, 181 (223); in diesem Sinne jedenfalls im Ergebnis auch A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 140, 144; Radeck, ARD-JB [20]07, 17 (20); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 10. 585 So BVerfGE 90, 60 (102 f.); 119, 181 (223). 586 Da bei einem Rechtsreflex eine lediglich im Interesse anderer erlassene rechtliche Norm zu einer faktischen Begünstigung führt, kommt einem Rechtsreflex anders als einer subjektiven Rechtsstellung keine eigene Rechtsqualität zu; Creifelds (Begr.)/ K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Subjektives Recht“. 587 Vgl. BVerfGE 90, 60 (103); 119, 181 (223).

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lich abstrakt festgelegten (programmlichen) Funktionsauftrags588 – halten.589 Zum anderen ist zu prüfen, „ob der aus den Programmentscheidungen abgeleitete Finanzbedarf zutreffend“, das heißt rechnerisch richtig,590 „und im Einklang mit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit“ durch die anmeldenden Anstalten ermittelt worden ist,591 worunter auch die Ausschöpfung von Rationalisierungsreserven fällt. Diese Vorgaben beziehen sich mithin auf die beiden erörterten Richtungen, in die das Kriterium der Erforderlichkeit einer bestimmten Höhe der Rundfunkgebühr wirkt: auf den Ausschluß jeweils nicht funktionsnotwendiger Tätigkeiten und das Gebot, für Funktionsnotwendiges nur die erforderlichen finanziellen Mittel einzusetzen. Entsprechen die Bedarfsanmeldungen diesen Vorgaben, sind sie zwingend anzuerkennen und also nach dem Duktus des Bundesverfassungsgerichts „finanziell zu honorieren“. Umgekehrt dürfen sie nicht anerkannt werden, wenn diese Voraussetzungen fehlen. Zwar können materielle Vorgaben für die Finanzbedarfsermittlung prozedurale Sicherungen nicht entbehrlich machen. Gleichwohl sind schon aus rechtsstaatlichen Gründen und zumal mit Blick auf die Rundfunkfreiheit hinreichend bestimmte Prüfkriterien für die Ermittlungstätigkeit eines sachverständigen Gremiums der zweiten Stufe des Verfahrens verfassungsgeboten.592 Von Verfassungs wegen ist mithin sicherzustellen, daß das Gremium bei der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs die Programmautonomie der Anstalten wahrt, indem es die Bedarfsanmeldungen nur anhand der abstrakt genannten Kriterien überprüft und gegebenenfalls korrigiert und gerade nicht selbst publizistische (Zweckmäßigkeits-)Erwägungen anstellt. Man muß dementsprechend mit Blick auf den Finanzbedarf insgesamt von einer Einschätzungsprärogative der Anstalten ausgehen.593 Denn diese treffen die publizistischen Entscheidungen bei der Erfüllung ihres Funktionsauftrags, weshalb auch das sachverständige Gremium die entsprechenden Ergebnisse grundsätzlich hinzunehmen hat. Daraus er588 Auch das BVerfGE 119, 181 (227), spricht insoweit offenkundig synonym von dem Rahmen des gesetzlichen Funktionsauftrags. Diesen Begriff verwenden etwa Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (800), insofern stets unmittelbar. 589 So BVerfGE 90, 60 (103); 119, 181 (223, 245). 590 Ebenso etwa Lerche, Rechtsfragen, S. 36, 39; Libertus, ZUM 1996, 947 (952); Libertus, ZUM 2000, 1064 (1069); Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (15); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 46. 591 Vgl. BVerfGE 90, 60 (103); 119, 181 (223, 245). 592 So namentlich BVerfGE 119, 181 (246). 593 In diesem Sinne jedenfalls verallgemeinert (schon) A. Hesse, ZUM 1993, 606 (608); Lehment, ZUM 1994, 617 (623); Betz, MP 1995, 298 (306); Eberle, AfP 1995, 559 (563 f.); Goerlich, ZUM 1996, 390 (391 ff.); Bethge, Position, S. 77 ff.; Libertus, ZUM 1996, 947 (950 ff.); Libertus, ZUM 2000, 1064 (1064 ff.); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 144; Hasse, Finanzierung, S. 177; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 39 ff.; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 3, 8; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 1 f., 4.

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gibt sich, daß die Prüfung, ob sich die Programmentscheidungen, auf denen die Bedarfsanmeldungen basieren, im Rahmen des rechtlich umgrenzten und somit sowohl für die Anstalten als auch das sachverständige Gremium verbindlichen594 Rundfunkauftrags halten, im wesentlichen auf eine Evidenzkontrolle beschränkt sein muß. Nur durch eine so verstandene beschränkte Eindringtiefe595 der Überprüfung ist sicherzustellen, daß die Programmautonomie der Anstalten in ihrer maßgeblichen Bedeutung für die Gebührenfestsetzung gewahrt bleibt. Gleichwohl hat das Gremium etwaige finanzwirksame (Untätigkeits-)Entscheidungen der Rechtsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu respektieren und zu berücksichtigen, auch wenn ihm eigene rechtliche Wertungen nicht per se untersagt sind. Für das Verhältnis zwischen Landesrechnungshöfen als Prüfinstanzen für die Rundfunkanstalten einerseits und dem sachverständigen Gremium andererseits gilt mit Blick auf dessen Ermittlung des Finanzbedarfs der Anstalten von Verfassungs wegen, daß das Gremium die veröffentlichten Ergebnisse der Landesrechnungshöfe wie sonstige allgemein zugängliche Quellen berücksichtigen und insbesondere als Anregung für die eigene Ermittlungstätigkeit und Urteilsbildung nutzen kann. Nicht veröffentlichte Prüfberichte der Landesrechnungshöfe dürfen demgegenüber richtigerweise nur an das auf der zweiten Verfahrensstufe agierende Gremium weitergeleitet und also von diesem aufgegriffen werden, wenn hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht.596 Das vorstehend Gesagte darf indes nicht zu dem Fehlschluß verleiten, das sachverständige Gremium sei letztlich eine Einrichtung ohne ernstliche Kontrollbefugnisse. Denn gerade bei der des weiteren vorzunehmenden Prüfung, ob die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten worden sind, kommt ihm eine eigene Prüf- und Einschätzungsbefugnis zu.597 Das aus Sachverständigen zusammengesetzte Gremium hat zwar das Programm der Anstalten publizistisch nicht zu bewerten. Aber seine Aufgabe umfaßt sehr wohl programmbezogene Wertungen in wirtschaftlicher Hinsicht.598 Dies ist schließlich 594 Doetz, in: Dörr (Hrsg.), Gebühr, S. 51 (Diskussionsbeitrag), weist mit Blick auf die KEF, aber verallgemeinerungsfähig zutreffend darauf hin, daß das sachverständige Gremium den Funktionsauftrag inhaltlich nicht bestimme. 595 Die Verwendung des Begriffs im vorliegenden Zusammenhang geht wohl auf Bethge, Position, S. 78, zurück. 596 Ebenso zu letztgenanntem Aspekt Krempel, Rechnungshöfe, S. 176 ff., 196 f.; mit Blick auf Berichte über Landesmedienanstalten, aber verallgemeinerungsfähig letztlich gleichermaßen Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 150 ff., 166. Vgl. in diesem Zusammenhang auch die ähnlich ausgerichteten Ausführungen von Lerche, Rechtsfragen, S. 43, 81 ff.; ergänzend Karpen, Landesrechnungshof, S. 76. 597 In diesem Sinne namentlich für die bestehende KEF, wobei diese Rechtsauffassung einer Verallgemeinerung zugänglich ist, Lerche, Rechtsfragen, S. 36 ff., 42 ff., 82 f.; Bachmann, KEF, S. 175 (180); R. Conrad, KEF, S. 25 (27). 598 Im Ergebnis gleichgerichtet Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 8; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 1. Er hebt hervor, daß ein sachverständiges Gremium – so können seine auf die

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

gerade das Wesenselement der Überprüfung der Bedarfsanmeldungen, denen Programmentscheidungen der Anstalten zugrunde liegen. Dabei steht dem Gremium die fachliche Beurteilung und nötigenfalls Korrektur der Bedarfsanmeldungen aufgrund eigener Wertungen zu, auch wenn insoweit ebenfalls die Einschätzungsprärogative der Anstalten und deren Programmautonomie zu wahren sind. Man mag insoweit gleichfalls von einer Evidenzkontrolle sprechen, sofern damit, wie hier, eine beschränkte Eindringtiefe gemeint ist, die sich aus den beiden genannten grundrechtsfundierten Positionen der Anstalten ergeben.599 Aus diesen Grundsätzen folgt beispielsweise, daß das Gremium (zugrunde zu legende) Annahmen und Prognosen der Anstalten vor allem auf ihre Vertretbarkeit hin kontrollieren muß,600 um im Bedarfsfall Anpassungen aufgrund eigener wirtschaftlicher Wertungen vorzunehmen, sofern dies mit der Programmautonomie zu vereinbaren ist. Dies betrifft nicht nur den angemeldeten Aufwand, der unter anderem auf Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu prüfen ist, sondern etwa auch die zu erwartenden und zu berücksichtigenden Erträge aus der Rundfunkgebühr und anderen Finanzierungsquellen wie der Wirtschaftswerbung.601 Auch methodische Fragen unterfallen der fachlichen Beurteilung des sachverständigen Gremiums, obgleich die Anstalten hier gleichwohl nicht einfach übergangen werden dürfen, sondern weitestmöglich zu beteiligen sind.602 Ist eine Mißachtung ihrer Programmautonomie ausgeschlossen, die namentlich bei schlichter Übergehung der Bewertungen in den Anmeldungen vorläge, muß es freilich dabei bleiben,

bestehende KEF bezogenen Ausführungen auf eine abstrakte Ebene gehoben werde – im Rahmen seiner Befugnisse und also unter Wahrung der Programmautonomie der Anstalten deren Finanzbedarf selbst zu ermitteln hat. Vgl. mit zumindest im Ergebnis tendenziell ähnlichem Ansatz auch Libertus, ZUM 1996, 947 (952); Libertus, ZUM 2000, 1064 (1068); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 46. 599 Dahingehend letztlich gleichfalls (schon) A. Hesse, ZUM 1993, 606 (608); Lehment, ZUM 1994, 617 (623); Betz, MP 1995, 298 (306); zumindest tendenziell weiter Lerche, Rechtsfragen, S. 43 ff. Andere gehen sogar davon aus, daß eine uneingeschränkte Prüfung möglich ist, wenn es an Programmbezügen fehlt; so Beucher/Leyendecker/von Rosenberg, RStV, § 13 RStV, Rn. 5; Hartstein u. a., RStV, B 5, § 14 RStV, Rn. 44 f. Dagegen spricht aber, daß dies letztlich nie der Fall ist; wie hier etwa Hasse, Finanzierung, S. 177. 600 Dergestalt zu verallgemeinern auch Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 1, 4; ähnlich unter (zutreffender) Betonung der zu beachtenden Einschätzungsprärogative der Anstalten auch Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 40 ff. 601 Die Geltung der Einschätzungsprärogative ebenfalls bei den Erträgen betont mit Blick auf die existierende KEF, aber verallgemeinerungsfähig namentlich auch Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 6; Goerlich, in: Hahn/ Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 2. Sie ändert aber nichts daran, daß dem Gremium auch insoweit eigene Beurteilungen zustehen müssen. 602 In einem ähnlichen Sinne letztlich die zu verallgemeinernde Auffassungen von Lerche, Rechtsfragen, S. 42, 84; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 8; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 4, 7.

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daß fachliche und namentlich methodische Fragen, will man nicht die Grundgedanken des dreistufigen Verfahrens konterkarieren, durch das sachverständige Gremium zu entscheiden sind. Dies gilt zum Beispiel für die Frage, wie die Ausschöpfung von Rationalisierungsreserven überprüft, berücksichtigt und gefördert werden kann unter Einschluß der Anwendung auch pauschaler Rationalisierungsabschläge.603 All diese verfassungsrechtlichen Vorgaben sind bei der Umsetzung des Verfahrens auf einfachgesetzlicher Ebene und in der Praxis des Gremiums zu beachten, soll eine geeignete Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit vorliegen. Dies gilt insbesondere für die Bindung des sachverständigen Gremiums an die Programmautonomie der Anstalten und die Berücksichtigung von deren hieraus abzuleitender Einschätzungsprärogative. Im übrigen hat, weil die staatsfreie und fachliche Bewertung der wirtschaftlichen Seite der Erfüllung des Rundfunkauftrags durch die hierzu berufenen Anstalten nach der bundesverfassungsgerichtlichen Verfahrenskonzeption von Verfassungs wegen Aufgabe eines staatsfreien sachverständigen Gremiums ist, dessen Votum grundsätzlich eine hohe Verbindlichkeit für die Länder. Bisweilen ist vor diesem Hintergrund von „großem Ermessensspielraum“ 604 des Gremiums die Rede, wobei diese Begrifflichkeit gemeinhin indes auf die Rechtsfolgenseite bezogen wird.605 Die Wertungen des Gremiums betreffen hingegen, wenn man schon Ähnlichkeiten im allgemeinen Verwaltungsrecht sucht, doch eher die Tatbestandsseite, weil eine den verfassungsrechtlichen Vorgaben genügende Bedarfsanmeldung zwingend anzuerkennen ist und nur die vorgelagerte Prüfung Wertungen des Gremiums verlangt. Deshalb sollte man – wenn überhaupt – Parallelen in das Verwaltungsrecht allenfalls zu der Rechtsfigur des Beurteilungsspielraums ziehen,606 wie sie etwa bei weisungsfreien sachverständigen Ausschüssen oder

603 Mit Blick auf die KEF, aber verallgemeinerungsfähig ebenso Bachmann, KEF, S. 175 (180); teilweise ferner Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 2; durch Nichtbeanstandung billigend auch BVerfGE 119, 181 (233); kritisch hingegen etwa Voß, KEF, S. 11 (19); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 144; gleichermaßen Libertus, ZUM 1996, 947 (950 ff.), Libertus, ZUM 2000, 1064 (1067 ff.), sowie Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 45 ff., dessen Ansatz indes bei Berücksichtigung der Einschätzungsprärogative der Anstalten dem hier vertretenen nahe ist; dies gilt auch für die Ausführungen von Bethge, Position, S. 77 ff.; Hasse, Finanzierung, S. 177. 604 Voß, in: Dörr (Hrsg.), Gebühr, S. 26 (Diskussionsbeitrag); von „Ermessensentscheidungen“ spricht beispielsweise auch R. Conrad, KEF, S. 25 (27). 605 Exemplarisch vgl. Jochum, Konnexität, S. 111 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rn. 7 ff., 26, 55 ff. 606 In diesem Sinne etwa (verallgemeinerungsfähig) Ricker, in: ders./Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. C., Rn. 96c, Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (970 ff.), sowie die Landesregierungen gegenüber dem Bundesverfassungsgericht, das dies insoweit in dem entsprechenden Judikat BVerfGE 119, 181 (204 ff.), referiert.

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im Prüfungsrecht anerkannt ist.607 Sie besagt, daß entsprechende Wertungen nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar sind, nämlich auf bestimmte Fehler wie das Bewerten einer vertretbaren Rechtsauffassung in einer Prüfung als falsch, grundsätzlich aber nicht auf die inhaltliche Beurteilung etwa in Gestalt einer Benotung selbst bezogen.608 Bei der Parallelisierung gerade zum Prüfungsrecht sind aber Unterschiede nicht zu übersehen, die unter anderem darin bestehen, daß der Prüfling keine Einschätzungsprärogative für seine Benotung hat und keine dritte Verfahrensstufe besteht. Zu betonen ist zudem, daß die Aufgabe des sachverständigen Gremiums ausschließlich darin besteht, den angemeldeten Bedarf der Anstalten fachlich zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren, also auch selbst zu ermitteln. Das schließt nicht nur publizistische Erwägungen durch das Gremium aus, sondern auch eine Berücksichtigung von (grundrechtlich fundierten) finanziellen Interessen der Rundfunkteilnehmer, sofern diese über die Beschränkung der Finanzierung auf den Bedarf hinausgehen.609 Damit sind die noch zu diskutierenden Abweichungskonstellationen angesprochen, bei denen es wegen grundrechtlicher Positionen der gebührenbelasteten Rundfunkteilnehmer auch um eine Abweichung von dem sachverständigen Gebührenvorschlag gehen kann, die zu einer Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks unter Bedarf führen würde. Dies hat das sachverständige Gremium bei der Erfüllung seiner Aufgabe außer Acht zu lassen, denn diese bezieht sich einzig auf die Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs nach den vorstehend erläuterten Maßgaben. Über diese fachliche Pflicht Hinausgehendes darf dem sachverständigen Gremium bei der Bedarfsermittlung nicht auferlegt werden, um seine insoweit verfassungsrechtlich fundierte Aufgabe nicht zu konterkarieren. Zwar hat der Rundfunkgesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum bei der Ausgestaltung des Verfahrens der Gebührenfestsetzung. Jedoch hat er die Begrenzung des Kontrollmaßstabs des sachverständigen Gremiums auf der zweiten Verfahrensstufe zu wahren, wenn er sich für die Normierung eines dreistufigen und kooperativen Verfahrens einschließlich des sachverständigen und mit einer rein fachlichen Aufgabe betrauten Gremiums gemäß der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts entscheidet.610 An607 Details hierzu finden sich etwa bei BVerfGE 84, 34 (53 ff.); 83, 130 (148); BVerwGE 94, 307 (309 f.); 99, 371 (377 f.); 100, 221 (225 f.); Goerlich, ZUM 1996, 390 (391); Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (970 f.); Jochum, Konnexität, S. 114 ff., 135 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rn. 26 ff., 55 ff.; grundlegend Bachof, JZ 1955, 97 (98 ff.). 608 Vgl. nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rn. 43 ff. 609 Abzulehnen daher der zu verallgemeinernde gegensätzliche Ansatz von Knothe/ Schwalba, MP 1999, 111 (117); ähnlich Ricker, in: ders./Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. C., Rn. 96c; Kops, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 50 (Diskussionsbeitrag); wie hier im Ergebnis beispielsweise Lerche, Rechtsfragen, S. 40 f. 610 So in begrüßenswerter Klarheit jedenfalls BVerfGE 119, 181 (245 f.); in einem tendenziell gleichzusetzenden Sinne angedeutet namentlich auch bei Goerlich, ZUM

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sonsten, wenn also diese Rollenkonsistenz611 fehlte, oder anders gewendet: eine Funktionsverschiebung erfolgte,612 beeinträchtigte der Rundfunkgesetzgeber (zumindest) das Grundrecht der Rundfunkfreiheit der tangierten Rundfunkanstalten,613 die also wiederum grundrechtsfundierte Abwehransprüche gegen entsprechende verfassungswidrige Ausgestaltungsregelungen bzw. (atypische) Leistungsrechte auf Schaffung verfassungsgemäßer haben. Das sachverständige Gremium wird bei seiner regulären Ermittlungstätigkeit in aller Regel entsprechend der Ausgestaltung des Rundfunkgesetzgebers regelmäßige Berichte vorzulegen haben. Dabei ist der Turnus in geeigneter Weise zu bemessen. Auch kann es zu der Erstellung von (mithin: Sonder-)Berichten verpflichtet werden, die unter seine Ermittlungstätigkeit insgesamt fallen. Angesprochen sind somit solche (Sonder-)Berichte, die im Rahmen der verfassungsfundierten Ermittlungstätigkeit des sachverständigen Gremiums erstellt werden, die also auch insoweit gerade nicht auch durch den Staat selbst wahrgenommen werden könnte. Dies ist der maßgebliche Unterschied zu solchen sonstige (rundfunkrechtliche) Fragestellungen betreffenden (gutachtlichen) Stellungnahmen, deren Abgabe dem Gremium zwar in Einklang mit der Verfassung auferlegt werden kann, die aber der Staat ebenso selbst und alleine behandeln könnte. Die Ermittlungsaufgabe des Gremiums, nicht mehr und nicht weniger, darf von Verfassungs wegen nicht durch den Staat wahrgenommen werden. Sonstige und also nicht verfassungsfundierte Stellungnahmen sind anders als die Ermittlung des Finanzbedarfs der Anstalten mithin nicht von Verfassungs wegen dem Gremium vorbehalten. Dessen Einschaltung ist insofern eine reine Zweckmäßigkeitserwägung des Staats und gerade kein Verfassungsgebot. Dieser nutzt hier freiwillig den vorhandenen Sachverstand des Gremiums insbesondere zur beratenden Vorbereitung von nach dem Grundgesetz (einzig) ihm obliegenden Entscheidungen. Bei diesen ist er auch anders als bei den Gebühren- und sonstigen sachlich entsprechend einschlägigen Vorschlägen des sachverständigen Gremiums im Rahmen von dessen verfassungsfundierter Finanzbedarfsermittlung zudem nicht weitgehend gebunden. Denn bei Stellungnahmen, die das Gremium gerade nicht von Verfassungs wegen abzugeben hat, sondern mit deren Abgabe es der Staat ohne entsprechendes Verfassungsgebot lediglich betrauen kann, fehlt es zwangsläufig mangels verfassungsrechtlicher Fundierung an der ansonsten zu konstatierenden hohen Verbindlichkeit. Freilich dürfen weder Sonderberichte im Rahmen der ver1996, 390 (391); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 144; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 12. 611 Diese Terminologie findet sich in ähnlichem Zusammenhang beispielsweise bei Hümmerich, AfP 1996, 118 (118), wobei die dortigen verfassungsrechtlichen Ausführungen jedenfalls nicht durchgängig zustimmungswürdig sind. 612 Im vorliegenden Zusammenhang gebraucht diesen Begriff auch Goerlich, ZUM 1996, 390 (391). 613 Vgl. in diesem Zusammenhang ebenfalls BVerfGE 119, 181 (245).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

fassungsfundierten Ermittlungstätigkeit noch gar Stellungnahmen, deren Erstellung der Staat dem Gremium freiwillig aufgibt, dazu führen, daß dessen reguläre Ermittlungstätigkeit – einschließlich dessen Unabhängigkeit – beeinträchtigt wird, etwa weil es überlastet ist und mit seiner gegebenen sachlichen und personellen Ausstattung die zusätzlichen Aufgaben nicht erledigen kann, ohne seine eigentlichen vernachlässigen zu müssen.614 In diesem Fall lägen keine geeigneten Ausgestaltungsregelungen vor. Nichts zu erinnern ist indes dagegen, daß die genannten Sonderberichte und Stellungnahmen womöglich einmal mit einem regulären Bericht verbunden werden, weil die verschiedenen Teile inhaltlich zu trennen sind. cc) Die Anforderungen an die Zusammensetzung des sachverständigen Gremiums Mit Recht charakterisiert das Bundesverfassungsgericht die externe staatsfreie Kontrolle als fachliche und gerade nicht als politische Aufgabe.615 Deshalb folgert es, dem fachlichen Charakter dieser Prüfungs- und Ermittlungsaufgabe entspreche „die Übertragung an ein sachverständig zusammengesetztes Gremium besonders gut“.616 Da, wie dargelegt, weder die Rundfunkanstalten noch der Staat diese Aufgabe erfüllen können, fordert die Verfassung daher bei Etablierung eines solchen Gremiums, es sowohl rundfunk- als auch staatsfrei zusammenzusetzen.617 (1) Die Mitgliedschaft Sachverständiger aus den Landesrechnungshöfen Das Bundesverfassungsgericht spricht mit Blick auf die letztgenannte Anforderung nicht von Staats-, sondern von Politikfreiheit bzw. in anderem Zusammenhang von politischer Unabhängigkeit,618 ohne daß sich dadurch im Ergebnis inhaltliche Abweichungen ergäben. Denn es stellt auf diese Weise lediglich klar, daß nach seiner Auffassung Mitglieder der Landesrechnungshöfe, also staatlicher Einrichtungen,619 berufen werden können, weil sie unabhängig von Parla614 In diesem Sinne mit Blick auf die konkrete KEF – aber verallgemeinerungsfähig – und jedenfalls deren zusätzlichen Aufgaben im Rahmen ihrer verfassungsfundierten Ermittlungstätigkeit letztlich auch Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 16. und Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 11. 615 Vgl. BVerfGE 90, 60 (103); 119, 181 (223). 616 So namentlich BVerfGE 90, 60 (103); gleichgerichtet BVerfGE 119, 181 (223 ff., 245). 617 Deutlich in diesem Sinne BVerfGE 119, 181 (225); etwas vorsichtiger formulierend noch BVerfGE 90, 60 (103). 618 Vgl. BVerfGE 119, 181 (224 f.). 619 Ebenso Kresse/Kennel, ZUM 1994, 159 (163); Dörr, Verfahren, S. 10 f.; implizit auch Gersdorf, AfP 2008, 259 (266).

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ment und Regierung sind.620 Diese Unabhängigkeit der Landesrechnungshöfe und ihrer Mitglieder besteht nicht nur auf der Ebene des einfachen Rechts, sondern auch des (Landes-)Verfassungsrechts.621 Ein maßgeblicher Unterschied zu Mitgliedern, die namentlich unmittelbar aus Parlamenten, Regierungen und Verwaltungen stammen und deshalb nicht berufen werden dürfen, besteht indes darin, daß die keiner der drei Staatsgewalten a priori, sondern – weil eine Zuordnung mit Blick auf Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG nicht unterbleiben kann622 – fallweise zuzuordnenden623 Rechnungshöfe anders als die Legislative und die Exekutive nicht mit der abschließenden Gebührenentscheidung auf der zu erörternden dritten Verfahrensstufe befaßt sind.624 Mit der Rundfunkfinanzierung sind die Landesrechnungshöfe nur im Rahmen ihrer Prüfungsbefugnisse gegenüber den Rundfunkanstalten befaßt. Ihnen stehen zudem keine medienpolitischen Entscheidungsbefugnisse zu, so daß sich die Frage des Trennungsgebots nicht stellen kann. Das Gericht mag sich bei dieser im Ergebnis mit guten Gründen vertretbaren Auffassung davon leiten gelassen haben, daß der Sachverstand der aus den Landesrechnungshöfen stammenden Mitglieder des sachverständigen Gremiums jedenfalls praktisch höchst sinnvoll für dessen Arbeit ist.625 Die sprachliche Umsetzung seiner Auffassung ist nachvollziehbar, indes nicht zwingend. Denn wenn man bedenkt, daß schon die Reichweite des Grundsatzes der Staatsfreiheit des Rundfunks Grenzen kennt und insbesondere eine zumindest zahlenmäßig nicht dominante Mitgliedschaft staatlicher Vertreter in Rundfunkgremien mit der Verfassung zu vereinbaren ist, können nach dieser einschränkenden Maßgabe trotz der Berufung von Mitgliedern aus den Landesrechnungshöfen in das sachverständige Gremium dieses und seine Zusammensetzung nicht nur als politik-, sondern auch als staatsfrei bezeichnet 620

So BVerfGE 90, 60 (103); im Ergebnis ähnlich etwa Dörr, Verfahren, S. 10; Gersdorf, AfP 2008, 259 (261 f., 266). 621 Für Details zu dieser Unabhängigkeit auf Bundes- und bisweilen der hier maßgeblichen Landesebene sei exemplarisch verwiesen auf M. Schröder, Verwaltungsorganisation, C., Rn. 19; H. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 114, Rn. 31 ff.; Kube, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 114, Rn. 51 f.; ergänzend zu einem überholten Ansatz Gröpl, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 3. Auflage, § 121, Rn. 40 Fn. 162. 622 Zutreffend insoweit Kube, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 114, Rn. 61. 623 Eine Zuordnung – in der Regel am Beispiel des Bundesrechnungshofs – lehnen zum Beispiel teils ausnahmslos, teils, wie hier vertreten, a priori ab K. Grupp, FS Mußgnug, S. 163 (182); H. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 114, Rn. 24; letztlich ähnlich Stern, in: ders., StR II, § 34, S. 440 ff.; für eine Zuordnung zu der Exekutive beispielsweise Gröpl, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 3. Auflage, § 121, Rn. 40 Fn. 167; Kube, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 114, Rn. 61; jedenfalls die Mitglieder der Rechnungshöfe schreibt der Judikative zu etwa E.-G. Richter, DVBl. 1969, 67 (68 ff.); eine Einordnung der Rechnungshöfe als Teil der Legislative bejaht Menzel, DVBl. 1969, 71 (74 f.). 624 Diese differenzierende Argumentation findet sich ebenfalls bei Dörr, Verfahren, S. 10. 625 In diesem Sinne argumentiert gleichfalls vor allem Dörr, Verfahren, S. 11.

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werden.626 Entscheidend ist somit, daß es als solches im Ergebnis staatsfrei sein muß. Solange in dem Gremium der Sachverständigen also jedenfalls keine zahlenmäßige Dominanz der aus den Landesrechnungshöfen stammenden Mitglieder – unter Einberechnung der Zahl sonstiger staatlicher oder staatsabhängiger Vertreter, sofern man deren Mitgliedschaft nicht gänzlich ausschließt – besteht, ist gegen deren Berufung verfassungsrechtlich nichts zu erinnern,627 geboten ist sie freilich ebensowenig. Klarzustellen ist, daß es diesen Mitgliedern in dem sachverständigen Gremium verwehrt ist, eine Vorwegnahme oder Fortsetzung der Rechnungshofsprüfung mit anderen oder gar denselben Mitteln zu betreiben.628 Dies ist allerdings keine Frage der Verfassungsmäßigkeit ihrer abstrakten Berufungsfähigkeit, sondern der konkreten Tätigkeit des Gremiums.629 Sie sind nicht Vertreter entsendender Landesrechnungshöfe, sondern unabhängige Sachverständige aus diesen Einrichtungen, die anders als etwa Staatskanzleien aber grundsätzlich nicht auf der dritten Verfahrensstufe mit der Gebührenfestsetzung betraut sind. (2) Die Mitgliedschaft dem Staat zuzuordnender Sachverständiger im übrigen Auch bei nicht aus Landesrechnungshöfen stammenden, dem Staat (zunächst einmal) zuzuordnenden Mitgliedern des sachverständigen Gremiums könnte man argumentieren, auch diese seien keine Vertreter bestimmter entsendender Stellen, sondern unabhängige Sachverständige mit einer bestimmten Haupttätigkeit. Dies ist zwar nicht von der Hand zu weisen. Indes hat das Bundesverfassungsgericht im Ergebnis eine Berufung namentlich aus Legislative und Exekutive stammender Mitglieder in das sachverständige Gremium der zweiten Verfahrensstufe als mit der Verfassung unvereinbar erklärt. Denn anders oder zumindest eher als bei 626 Zumindest tendenziell ebenso Gersdorf, AfP 1994, 108 (112); ähnlich Ory, ZUM 1994, 610 (615). Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (155), hält den Begriff der „Politikfreiheit“ für eine „kongeniale Formel“ zu dem der „Staatsfreiheit“, ohne dies zu vertiefen. 627 Kritisch jedenfalls zu dem Fall der Dominanz von Mitgliedern aus den Landesrechnungshöfen und sonstigen staatlichen Vertretern vor dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 1994 ebenfalls Dörr, Verfahren, S. 10 f.; ähnlich schon Bausch, Rundfunkpolitik, S. 664 f.; H.-P. Schneider/Radeck, Rundfunkfinanzierung, S. 53 f.; vgl. ergänzend die kritischen Anmerkungen bei Porzucek, Finanzkontrolle, S. 157 ff., 252. 628 In diese Richtung gehen auch die frühen Anmerkungen von H.-P. Schneider/Radeck, Rundfunkfinanzierung, S. 48, sowie die in der jüngeren Vergangenheit erfolgten von Porzucek, Finanzkontrolle, S. 160 ff., 252. 629 Wenn Grätz, in: Dörr, Verfahren, S. 24 (Diskussionsbeitrag), darauf hinweist, daß in einem sachverständigen Gremium wie der KEF eine andere Prüfung gefordert sei als bei der Rechnungsprüfung bei Behörden, vermag dies seine Skepsis gegenüber der Mitgliedschaft von Sachverständigen aus den Landesrechnungshöfen kaum zu rechtfertigen. Entscheidend ist, ob diese Prüfungsunterschiede tatsächlich gemacht werden.

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Mitgliedern aus den Landesrechnungshöfen könnte insoweit eine Verquickung von sachverständigem und hauptberuflichem Wirken erfolgen.630 Auch wenn das Gericht bei seinem Urteil von 1994 die damals noch in der KEF vertretenen Mitglieder aus Staatskanzleien im Blick hatte, sind richtigerweise abgesehen von Sachverständigen aus den Landesrechnungshöfen staatliche oder staatsabhängige Vertreter von vornherein von der Mitgliedschaft von Verfassungs wegen auszuschließen. Dies gilt auch für solche, die beispielsweise den Gemeinden zuzuordnen sind und also nicht unmittelbar typischerweise im Hauptamt mit der Rundfunkordnung in Berührung kommen. Dennoch sind Gemeinden hinsichtlich des Grundsatzes der Staatsfreiheit des Rundfunks staatlichen Stellen gleichzustellen. Ebenso wie bei Gemeinden zuzuordnenden Sachverständigen könnte man auch bei Richtern zweifeln, ob eine Inkompatibilität von Hauptamt und Mitgliedschaft in dem sachverständigen Gremium zu bejahen ist, zumal konkrete Interessenkonflikte durch Befangenheitsregelungen für rechtsprechende Organe aufgelöst würden. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die in Art. 97 GG normierte richterliche Unabhängigkeit. Dennoch erscheint es erwägenswert, lediglich für die Sachverständigen aus den Landesrechnungshöfen sowie für Hochschullehrer, die trotz Verbeamtung eine hinreichend unabhängige Stellung innehaben, eine nicht weiter auszudehnende Ausnahme zu machen und selbst bei Richtern einen verfassungsfundierten Ausschluß der Berufbarkeit anzunehmen.631 Sollte man der hiesigen Auffassung hinsichtlich der einen oder anderen Personengruppe nicht folgen, so ist jedenfalls zu fordern, daß Sachverständige aus den Landesrechnungshöfen und etwaige (sonstige) in das sachverständige Gremium berufbare staatliche oder staatsabhängige Vertreter keine zahlenmäßige Dominanz erhalten. Inkompatibilitäten, die sich aus Loyalitäten und sonstigen Verbindungen ergeben, lassen sich durch abstrakte Vorgaben erfassen und können einer konkreten Würdigung im Einzelfall überlassen werden. Mit dem zumindest weitgehenden Ausschluß staatlicher oder staatsabhängiger Vertreter von einer Mitgliedschaft in dem sachverständigen Gremium ist keineswegs ein Unwerturteil über die denkbare und in der Vergangenheit auch verwirklichte Mitarbeit solcher Persönlichkeiten verbunden.632 Im Gegenteil: Es wurde schon betont, daß diese sachlich und bereichernd in der Praxis der früheren KEF gewirkt hatten.633 Es ist ebenfalls nachvollziehbar, die Beteiligung gerade von 630

Vgl. Dörr, in: ders., Verfahren, S. 18 (Diskussionsbeitrag). Zumindest tendenziell a. A. Porzucek, Finanzkontrolle, S. 159 Fn. 830. 632 Ebenso Dörr, Verfahren, S. 10, der zutreffend die Bewertung dieses Wirkens von der Frage der staatsfreien Zusammensetzung des Gremiums – und also der zu verhindernden Möglichkeit verfassungswidriger Einflußnahmen – trennt. 633 Umgekehrt ist Knies, FS Stern, S. 1155 (1180 Fn. 143), zu konzedieren, daß ein staatlicherseits installiertes sachverständiges Gremium in der Praxis auch nicht „die Verkörperung des puren Sachverstandes“ sein kann. 631

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Vertretern aus Staatskanzleien für besonders sinnvoll zu halten, weil so bei vielerlei fachlichen Fragen eine frühzeitige und somit konfliktvermeidend wirkende politische Rückkoppelung erfolgen oder auch nur ein entsprechender stets aktueller Informationsstand innerhalb des Gremiums sichergestellt werden kann.634 Im Ergebnis ist aber die ebenfalls insoweit zumindest abstrakt bestehende Möglichkeit verfassungswidriger Einflußnahmen dadurch am besten auszuschließen, daß gerade Vertreter aus Staatskanzleien generell nicht berufen werden dürfen.635 Da nach der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts ohnehin ein kooperatives Verfahren der Bedarfsermittlung vorgesehen ist, also Konsultationen nicht nur zwischen den Anstalten und dem sachverständigen Gremium, sondern ferner jeweils zwischen diesen beiden und den Ländern verfassungsgeboten sind, bedarf es auch unabhängig von der verfassungsrechtlichen Bewertung aus rein praktischen Erwägungen keiner unmittelbaren Beteiligung staatlicher Stellen in dem Gremium auf der zweiten Verfahrensstufe. (3) Die Mitgliedschaft namentlich den Rundfunkanstalten verbundener Sachverständiger Wegen dieses kooperativen Verhältnisses zwischen dem sachverständigen Gremium und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind Konsultationen und ein kontinuierlicher Informationsaustausch zwingend. Deshalb ist eine mitgliedschaftliche Beteiligung von Sachverständigen, die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk zuzuordnen sind, aus praktischen Erwägungen entbehrlich. Ohnedies würde ihr die Verfassung entgegenstehen, weil das auf der zweiten Verfahrensstufe eingesetzte Gremium nicht nur staatsfrei, sondern nach der bundesverfassungsrechtlichen Rechtsprechung auch und gerade rundfunkfrei zusammengesetzt sein muß, um seiner Aufgabe gerecht werden zu können.636 Gegen eine Mitgliedschaft von Persönlichkeiten, die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk zuzuordnen sind, sprechen dieselben Gründe, mit denen die Verfassungsmäßigkeit einer Gebührenfestsetzung durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk selbst verneint wurde. Auch innerhalb eines sachverständigen Gremiums böten solche Mitglieder keine Gewähr dafür, zumindest die grundrechtlich geschützten Interessen der Teilnehmer ausreichend zu berücksichtigen und, allgemein gesprochen, eine ausschließlich auf den Bedarf begrenzte Rundfunkfinanzierung sicherzustel634 Derartige Überlegungen finden sich bei Knies, MP 2004, 133 (137) (Diskussionsbeitrag). 635 Eine Parteienfreiheit ist von Verfassungs wegen im übrigen nicht zu fordern. Denn den Sachverständigen ist es wie jedem Bürger unbenommen, Mitglied in einer politischen Partei zu sein, solange damit namentlich kein solches staatliches Hauptamt verwoben ist, das einer Berufung in das Gremium entgegenstehen würde, und das Mitglied den fachlichen Ansprüchen genügt; zumindest ähnlich im Ergebnis der Ansatz von Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 3, 7 f.; vgl. in diesem Zusammenhang zudem die Ausführungen bei Frank, KJ 1995, 77 (83). 636 Gleichermaßen im Ergebnis zum Beispiel Dörr, Verfahren, S. 11.

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len, zumal dann in ein Fachgremium Interessenkonflikte getragen würden.637 Die rundfunkfreie Zusammensetzung des sachverständigen Gremiums muß sich zudem auf Persönlichkeiten beziehen, die dem privaten Rundfunk oder Landesmedienanstalten zuzuordnen sind. In der rechtswissenschaftlichen Literatur ist in diesem Zusammenhang bisweilen, teilweise aber vor der Entwicklung der Verfahrenskonzeption des Bundesverfassungsgerichts gefordert worden, daß in dem Gremium ferner (nach Vorstehendem: rundfunkfreier) Programmsachverstand vertreten sein müsse. Dagegen spricht zwar nach der Verfassung nichts, ein entsprechendes Gebot ist ihr freilich nicht zu entnehmen.638 Denn wegen des kooperativen Verhältnisses von sachverständigem Gremium und Rundfunkanstalten ist sichergestellt, daß der notwendige Sachverstand über letztere vermittelt wird. Die fachliche Aufgabe des Gremiums hingegen bedarf naturgemäß eines Verständnisses für programmliche Belange, jedoch steht dabei eine wirtschaftliche Sichtweise im Vordergrund, so daß Programmsachverstand entbehrlich ist, der hierüber hinausginge. Programmliche Zweckmäßigkeitserwägungen oder gar publizistische Bewertungen sind dem sachverständigen Gremium ohnehin untersagt und unterfallen der Programmautonomie der Anstalten. (4) Der Spielraum bei der Zusammensetzung des sachverständigen Gremiums im übrigen Generell ist darauf hinzuweisen, daß dem Rundfunkgesetzgeber in der Zusammensetzung des sachverständigen Gremiums auf der zweiten Stufe ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt. Das bedeutet, daß – auch nach der bundesverfassungsgerichtlichen Konzeption – keine bestimmte Zusammensetzung des sachverständigen Gremiums verfassungsgeboten ist, solange die vorstehend genannten verfassungsrechtlichen Anforderungen erfüllt sind und namentlich die Mitglieder als Gesamtheit die einzelnen fachlichen Disziplinen repräsentieren, die für die Ermittlung des Finanzbedarfs einschlägig sind.639 Ob und in welcher An637 Ebenso Wegner, in: Dörr, Verfahren, S. 20 (Diskussionsbeitrag). Ein in der Vergangenheit vorgeschlagenes Modell eines sachverständigen Gremiums, dem neben Sachverständigen aus den Landesrechnungshöfen sowohl Mitglieder aus Rundfunkgremien als auch aus den Parlamenten der Länder angehören sollten, war daher aus mehreren Gründen abzulehnen; vgl. zu diesem Vorschlag Diller, ARD-JB [19]85, 141 (154); W. Schmidt, Rundfunkgebühr, S. 66; Libertus, DÖV 1990, 635 (640); Prodoehl, MP 1990, 378 (378). Gleiches gilt für die ebenfalls ältere und zumindest rechtspolitische Forderung von K. Berg, MP 1987, 737 (741, 743), ähnlich zu finden bei Oppermann/ Kilian, Finanzierung, S. 112 ff., nach Entsendung von Vertretern der Anstaltsgremien in die (damalige) KEF. 638 Exemplarisch für eine entsprechende jedenfalls rechtspolitische Forderung vgl. Krönes, ZögU 1996, 31 (50 f.). 639 Dem entspricht der Ansatz von Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 3, 8.

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zahl etwa wirtschafts- und rechtswissenschaftlicher, rundfunktechnischer640 oder Sachverstand aus anderen Wissenschaften vertreten sein soll, unterfällt dem Gestaltungsspielraum.641 Dieser wäre allenfalls dann überschritten, wenn die Zusammensetzung des Gremiums erkennbar ungeeignet wäre. Im übrigen ist auch keine gleichsam (meinungs- und gruppen-)pluralistische Zusammensetzung des sachverständigen Gremiums wie bei den Gremien des öffentlich-rechtlichen Rundfunks verfassungsgeboten. Sie scheidet im Gegenteil von Verfassungs wegen aus, weil das auf der zweiten Verfahrensstufe agierende Gremium ein sachverständiges sein muß, in dem der notwendige Sachverstand aus den einschlägigen Fachdisziplinen vertreten ist, nicht hingegen verschiedene Meinungs- oder gar politische Richtungen zu repräsentieren sind.642 dd) Die Unabhängigkeit des sachverständigen Gremiums und seiner Mitglieder Das sachverständige Gremium als solches muß von Verfassungs wegen von Rundfunk und Staat unabhängig sein, ebenso jedes seiner Mitglieder.643 (1) Die Vorgaben der Verfassung an die Organisation des Gremiums Das Bundesverfassungsgericht fordert eine gesetzliche Grundlage für die Tätigkeit des sachverständigen Gremiums, die dessen Aufgabe, Zusammensetzung und das auf der zweiten Stufe einzuhaltende Verfahren regelt.644 Die gesetzliche 640 Die Berufung eines technischen Sachverständigen fordert eher rechtspolitisch etwa Krönes, ZögU 1996, 31 (50 f.); ebenso bereits H.-P. Schneider/Radeck, Rundfunkfinanzierung, S. 51, 53, 60. 641 Neue Entwicklungen können zudem Änderungen in der Zusammensetzungen gebieten, worauf Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 3, mit Recht hinweist. 642 Eine entsprechende zumindest rechtspolitische Forderung nach Elementen einer pluralistischen Zusammensetzung der KEF erhoben – teils vor, teils nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 1994 – namentlich H.-P. Schneider/Radeck, Rundfunkfinanzierung, S. 50 ff., 60; Kresse/Kennel, ZUM 1994, 159 (163 f.); Hess, Gebührenfinanzierung, S. 280 f. Dies mit Recht ablehnend insbesondere Hümmerich, AfP 1991, 782 (783); Hümmerich/Heinze, ZUM 1994, 488 (491); letztlich gleichgerichtet Lehment, ZUM 1994, 617 (624); Lerche, Rechtsfragen, S. 41 f. Mißverständlich spricht Otten, ZUM 1997, 790 (797), zwar von einer pluralistischen Zusammensetzung der konkreten KEF, meint damit aber lediglich eine, wie auch hier vertreten, Repräsentation fachlicher Vielfalt. Zu der Debatte um eine gruppenplurale oder rein sachverständige Zusammensetzung von Gremien der Landesmedienanstalten – also um Rats- und Versammlungsmodell – vgl. zusammenfassend nur Hepach, Landesmedienanstalten, S. 100 f.; vgl. dabei auch Knothe, ZUM 1997, 6 (11). 643 In diesem Sinne BVerfGE 119, 181 (225); zurückhaltender formulierend, sachlich ebenso BVerfGE 90, 60 (103). 644 So BVerfGE 90, 60 (100, 103), zudem unter Verweis auf BVerfGE 83, 130 (151 ff.). Dabei ist etwa gegen die Ermöglichung mehrheitlicher Entscheidungen auch in einem sachverständigen Gremium nichts einzuwenden. In fachlichen (Wertungs-)

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Grundlage hat auch die fachliche Unabhängigkeit des Gremiums und die hohe Verbindlichkeit seines Votums zu regeln. Das Gebot gesetzlicher Regelung entspricht dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes. Denn es handelt sich hier um grundrechtsrelevante, wesentliche Fragen, die mit Blick auf die grundsätzlichen Entscheidungen dabei ferner einen Parlamentsvorbehalt begründen.645 Diese Grundsätze gelten, auch wenn das Gericht dies nicht eigens betont, zudem für die Organisation des sachverständigen Gremiums, die ebenfalls einer gesetzlichen Grundlage bedarf, um dessen Unabhängigkeit wirksam zu sichern. Insofern sind die wesentlichen Entscheidungen ebenfalls durch den formellen Gesetzgeber zu treffen. Das Gremium muß nicht nur intern oder durch die genannten Anforderungen an die zu berufenden Mitglieder, sondern ebenso im Außenverhältnis zu dem (gerade öffentlich-rechtlichen) Rundfunk und insbesondere dem Staat so organisiert sein, daß Ingerenzen wirksam ausgeschlossen sind, die jedenfalls mittelbar zu einer Beeinträchtigung der fachlichen Tätigkeit führen könnten. Diese Gefahr besteht namentlich mit Blick auf Einflußnahmen durch den Staat. Wie der Rundfunkgesetzgeber die Organisation des sachverständigen Gremiums regelt, bleibt wiederum seinem Gestaltungsspielraum überlassen. Von Verfassungs wegen ist lediglich gefordert, daß die Erreichung des Ziels der (fachlichen) Unabhängigkeit des Gremiums gewährleistet wird. Das bedeutet konkret, daß es nicht verfassungsgeboten – wenn auch von Verfassungs wegen zulässig – ist, das sachverständige Gremium etwa in Form einer juristischen Person des öffentlich-rechtlichen Rechts organisatorisch gänzlich zu verselbständigen. Entscheidend ist vielmehr, ob die jeweilige Organisation geeignet ist, die Unabhängigkeit zu wahren und zu sichern. (2) Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rechtsstellung der Mitglieder Die Unabhängigkeit der Mitglieder des sachverständigen Gremiums bedarf nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls gesetzlicher Sicherung.646 Wiederum unterfallen die wesentlichen Fragen dem Parlamentsvorbehalt. Hierzu sind Regelungen zu der Unabhängigkeit der Sachverständigen zu Fragen kann es stets zu Dissens kommen. Es wäre verfehlt, immer einvernehmlich gefundene Ergebnisse zu erwarten. Im Gegenteil sind sachverständige und gerade wissenschaftlich fundierte Antworten regelmäßig Resultate eines Ringens unterschiedlicher Auffassung, von denen sich eine (auch temporär) als herrschend durchsetzt; vgl. auch Knothe, Institutionen, S. 129. 645 Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 5, hält die Delegation des Erlasses bestimmter Regelungen auf die Exekutive generell für verfassungswidrig, weil dieser dadurch Ingerenzen ermöglicht würden. Dem ist nicht zu folgen, vielmehr ist eine Delegation unter Beachtung des Parlamentsvorbehalts verfassungsgemäß. Dahingehend gleichermaßen letztlich Knothe, Institutionen, S. 175 ff. 646 Vgl. BVerfGE 90, 60 (100, 103); 119, 181 (224 f.).

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zählen, aber auch die Vorgaben für die Zusammensetzung des Gremiums. Der formelle Gesetzgeber muß mit dem rechtsstaatlich gebotenen Maß an Bestimmtheit namentlich die für die Rechtsstellung der Sachverständigen wesentlichen Fragen ihrer (Wieder-)Berufung, Amtszeit und Abberufung selbst entscheiden. Ihm kommt dabei ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der erst überschritten ist, wenn eine Regelung nicht geeignet ist, die Unabhängigkeit zu sichern. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn eine von Verfassungs wegen grundsätzlich mögliche Abberufung jederzeit ohne gewichtigen sachlichen Grund gleichsam als nachträgliche Strafaktion oder bei einer entsprechenden Androhung als Maßregelung möglich wäre.647 Auch die Berufung der Mitglieder des sachverständigen Gremiums darf aus verfassungsrechtlicher Sicht in staatlicher Hand liegen, solange keine Möglichkeit zu sachfremder Einflußnahme damit verbunden ist.648 Eine solche ist wegen bestehenden Inkompatibilitäten einer Mitgliedschaft gerade staatlicher Vertreter ausgeschlossen. Da nach obigen Maßstäben einzig per se von Staat und Rundfunk unabhängige und also nicht bzw. nicht mehr als jeder andere beeinflußbare Personen für eine Mitgliedschaft in Betracht kommen sowie darüber hinaus bestimmte fachliche Anforderungen erfüllen müssen und in ihrer sachverständigen Tätigkeit unabhängig sind, liegen sachfremde Einflußnahmen durch die Berufung zumindest fern. Zwar wäre es mit der Verfassung zu vereinbaren, eine Wiederberufung von Sachverständigen nach Ablauf der Zeit, für die sie berufen worden sind, auszuschließen. Indes ist der Ausschluß nicht verfassungsgeboten. Vielmehr unterfällt auch diese Entscheidung dem Gestaltungsspielraum des Rundfunkgesetzgebers. Aus rechtspolitischer Sicht spricht gegen den Ausschluß der Wiederberufungsmöglichkeit, daß auf diese Weise die Kontinuität in der – sich gerade auch methodisch beständig fortentwickelnden – fachlichen Arbeit eines sachverständigen Gremiums leiden würde.649 Es ist verfassungsrechtlich zudem nichts dagegen zu erinnern, wenn die Berufung der Sachverständigen dergestalt erfolgt, daß die be647 Gleichermaßen letztlich BVerfGE 119, 181 (225); kritisch Betz, MP 1995, 298 (306); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 143; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 3; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 9. Krönes, ZögU 1996, 31 (51), erwägt einen Ausschluß der vorzeitigen Abberufung, ohne diesen für verfassungsgeboten zu halten. Dagegen spricht aus jedenfalls rechtspolitischer Sicht indes, daß es eine Möglichkeit der vorzeitigen Abberufung geben muß, wenn ein wichtiger Grund wie eine dauerhafte Untätigkeit eines Sachverständigen – dies nennen Hümmerich, AfP 1996, 25 (29), und Knothe, Institutionen, S. 133 f., gleichermaßen als Beispiel – vorliegt. 648 In diesem Sinne verallgemeinerungsfähig letztlich ebenfalls Betz, MP 1995, 298 (305); Hasse, Finanzierung, S. 176; kritisch Ricker, in: ders./Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. C., Rn. 92. 649 Ähnlich zu Wiederberufungen Krönes, ZögU 1996, 31 (51); im Ergebnis auch BVerfGE 119, 181 (225); Scheel, Festsetzung, S. 96; kritisch A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 143; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 3.

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teiligten Länder jeweils vorgelagerte Benennungsrechte haben. Darin und in einer Entsprechung der Zahl der Mitglieder und derjenigen der Länder mag zwar eine Berücksichtigung des regionalen und vor allem politischen Proporzes zu erblikken sein.650 Jedoch sind staatliche Einflußnahmen auf diesem Wege nicht ersichtlich, sofern ausgeschlossen ist, daß ein Land den anderen Ländern einen – darauf kommt es entscheidend an – fachlich ungeeigneten Sachverständigen oktroyieren kann.651 Wenn die wesentlichen Entscheidungen durch formelles Gesetz getroffen worden sind, ist es auch mit Blick auf die Rechtsstellung der Mitglieder des sachverständigen Gremiums verfassungsgemäß, nachrangige Regelungen durch eine hinreichend bestimmte gesetzliche Ermächtigung auf die Exekutive zu delegieren. Dieser dürfen keine Einflußmöglichkeiten eröffnet werden, mithin ist sie an die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Rechtsstellung der Sachverständigen zu binden. Eine derartige – aber keineswegs verfassungsgebotene – Delegation auf die Exekutive kommt namentlich bei der Berufung der sachverständigen Mitglieder des Gremiums in Betracht, solange die Anforderungen an die Sachverständigen durch formelles Gesetz genau vorgegeben sind und bei der nachrangigen Regelung nur noch eine Entscheidung über die konkret zu benennende Person erfolgen kann, weil die von dieser zu erfüllenden Anforderungen schon abstrakt vorgegeben sind. Schon aus praktischen Erwägungen heraus erscheint es kaum sinnvoll, die (mögliche) konkrete Berufung der jeweiligen sachverständigen Personen dem Parlament bzw. bei einer länderübergreifend einheitlichen Regelung allen 16 Landtagen zu übertragen.652 Dies würde etwa bei einem krankheitsbedingten Ausscheiden eines Sachverständigen aus dem Gremium dazu nötigen, einen Staatsvertrag zwischen 16 Ländern zu schließen und durch 16 Parlamente in Landesrecht zu transformieren.653 (3) Die Frage der demokratischen Legitimation des sachverständigen Gremiums Wegen der hohen Verbindlichkeit namentlich des regelmäßigen Gebührenvorschlags des sachverständigen Gremiums für die Länder mag sich die Frage aufdrängen, ob das Gremium demokratisch legitimiert sein muß. Schließlich besteht 650 Kritik in diesem Sinne äußern Hasse, Finanzierung, S. 176; Goerlich, in: Hahn/ Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 4. 651 Dieser Gedanke findet sich ansatzweise auch bei Hasse, Finanzierung, S. 176; keine Bedenken erhebt im Ergebnis gleichermaßen Scheel, Festsetzung, S. 95. 652 So aber die jedenfalls rechtspolitische Forderung von Krönes, ZögU 1996, 31 (51), der dies zudem mit einer zu geringen – weil wohl nur mittelbaren – demokratischen Legitimation der Landesregierungen gegenüber den Landtagen begründet. Dem ist aber entgegenzuhalten, daß bei Einhaltung des Parlamentsvorbehalts keine Legitimationsdefizite bestehen können, sich das Problem also so gar nicht zu stellen vermag. 653 Dies gibt Knothe, Institutionen, S. 137, ebenfalls zu bedenken.

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die Bindungswirkung seiner Voten gerade gegenüber demokratisch legitimierten Legislativen und Exekutiven, die auf dritter Verfahrensstufe tätig werden. Nicht zu bestreiten ist, daß nach dem Grundgesetz jegliche Staatsgewalt demokratisch zu legitimieren ist. Freilich ist zu bedenken, daß sich aus der Verfassung ebenfalls ergibt, daß die rein sachverständige Tätigkeit des Gremiums auf der zweiten Verfahrensstufe gerade nicht durch den Staat selbst wahrgenommen werden darf, sich insoweit also die Frage der demokratischen Legitimation mit Blick auf die Finanzbedarfsermittlung durch das sachverständige Gremium von vornherein so nicht stellt. Hierin unterscheidet sich die verfassungsfundierte Ermittlungsfunktion des Gremiums von ihm aus bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen und also nicht verfassungsgeboten übertragener (Politik-)Beratung. Würden deren Ergebnisse verbindlich gemacht, würde sich in der Tat die Frage der demokratischen Legitimation stellen. Das sachverständige Gremium muß in seiner Ermittlungsfunktion nicht demokratisch legitimiert sein,654 aber auch nicht bei seinen Stellungnahmen, die der Staat ihm aufgibt, ohne von Verfassungs wegen hierzu verpflichtet zu sein. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Stellungnahmen keine Bindungswirkung für den Staat haben, die vielmehr ihrerseits verfassungsrechtlich begründungsbedürftig wäre. (4) Die möglichen Prüfbefugnisse von Rechtsaufsicht und Rechnungshöfen gegenüber dem sachverständigen Gremium Rechtsaufsichtsbehörden und Landesrechnungshöfen können Prüfbefugnisse gegenüber einem sachverständigen Gremium der zweiten Verfahrensstufe zugewiesen werden. Verfassungsgeboten ist diese Zuweisung mit Blick auf den weiten Gestaltungsspielraum des Rundfunkgesetzgebers aber nicht. Die Prüfbefugnisse sind gesetzlich ausdrücklich zu regeln, weil sie sich nicht bereits aus allgemeinen Grundsätzen des Aufsichts- und Haushaltsrechts ergeben.655 Zudem sind sie von Verfassungs wegen eingeschränkt, nämlich letztlich auf eine Evidenzkontrolle limitiert. Dies folgt aus der Stellung des schließlich von Verfassungs wegen bei seiner Ermittlungsfunktion staatsfreien Gremiums auf der zweiten Stufe des 654 Tendenziell gegensätzlich aber H.-P. Schneider/Radeck, Rundfunkfinanzierung, S. 52; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 249 f., vor dem Hintergrund der „InterimsKEF“; jedenfalls andeutungsweise wie hier Steiner, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 57 (Diskussionsbeitrag). Vgl. in diesem Zusammenhang auch die nicht näher zu würdigende Kontroverse zwischen Bethge, DVBl. 1987, 663 (664 ff.), und Püttner, DÖV 1988, 357 (357), über die Frage der demokratischen Legitimation von Gremien des öffentlichrechtlichen Rundfunks. 655 Nur teilweise gleichgerichtet hierzu ist der zu verallgemeinernde Ansatz von Knothe, Institutionen, S. 213 ff., der ohnedies von einer zwingend zu installierenden Rechtsaufsicht ausgeht. Dies gilt hinsichtlich der Prüfung durch Rechnungshöfe gleichermaßen für die Ausführungen bei Porzucek, Finanzkontrolle, S. 163 f., wobei wiederum auf Knothe, Institutionen, S. 167, 221, 253, zu verweisen ist, der letztlich insofern allgemeine Regelungen für ausreichend hält.

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Verfahrens, die es von anderen öffentlich-rechtlichen Organisationen unterscheidet. ee) Die Finanzierung des sachverständigen Gremiums Die verfassungsgebotene Unabhängigkeit des sachverständigen Gremiums wird vor allem auch durch die Gestaltung seiner Finanzierung beeinflußt. (1) Die grundlegenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Finanzierung Die Vorgaben aus dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes bei der Sicherung der Unabhängigkeit des sachverständigen Gremiums der zweiten Verfahrensstufe gelten, trotz fehlender Aussagen des Bundesverfassungsgerichts hierzu, richtigerweise ebenso für die Finanzierung des Gremiums. Insoweit unterfallen die grundsätzlichen Entscheidungen gleichfalls dem Parlamentsvorbehalt, während nachgelagerte Regelungen auf die Exekutive delegiert werden können. Bei den Finanzierungsregelungen kommt dem Rundfunkgesetzgeber ebenfalls ein weiter Gestaltungsspielraum zu, solange das verfassungsrechtliche Ziel erreicht wird, staatliche Einflußnahmen über den Hebel der Finanzen auch auf das sachverständige Gremium – und damit mittelbar auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, deren grundrechtliche Positionen mit Blick auf das Normziel des Grundrechts der Rundfunkfreiheit durch die Etablierung der zweiten Verfahrensstufe gerade gesichert werden sollen – wirksam auszuschließen.656 Denn wäre dies nicht der Fall, könnte das Gremium seine unabhängige fachliche Aufgabe nicht erfüllen, so daß der Gesetzgeber verfassungsrechtlich auch verpflichtet ist, es so zu finanzieren, daß es seine Aufgaben erfüllen kann. (2) Die von Verfassungs wegen möglichen Finanzierungsquellen Konkret bedeutet dies für die Art und Weise der Finanzierung des Gremiums, daß der Rundfunkgesetzgeber eine Finanzierungsquelle wählen muß, aus der dem Gremium die zur Aufgabenerfüllung erforderlichen Mittel zufließen. Da das Gremium anders als die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten keine Einnahmen etwa aus Wirtschaftswerbung und Sponsoring erzielen kann, bleiben im wesentlichen zwei Varianten übrig – die Finanzierung aus Rundfunkgebühren und die aus staatlichen Haushalten. Auch das Gremium kann aus Rundfunkgebühren finanziert werden. Denn seine Tätigkeit ist gerade auf die Sicherung der zur Erreichung des grundrechtli-

656 Im Ergebnis jedenfalls ähnlich etwa Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 1 ff.

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chen Normziels freier Meinungsbildung unverzichtbaren Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ausgerichtet.657 Anders als bei der Finanzierung der Landesmedienanstalten stellt sich deshalb schon von vornherein nicht die Frage, ob eine verfassungswidrige Zweckentfremdung von Rundfunkgebührenmitteln wegen der Finanzierung von nicht auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk bezogenen Aufgaben vorliegt. Die Gebührenfinanzierung des Gremiums der zweiten Verfahrensstufe muß zudem anders als die der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten nicht gegenüber einer zulässigen658 Finanzierung aus dem staatlichen Haushalt vorrangig sein. Ein Vorrang ist zwar ebenso wie eine vollständige Finanzierung aus Rundfunkgebühren von Verfassungs wegen möglich, indes bei dem Gremium nicht geboten. Denn Grund für den Vorrang der Gebührenfinanzierung der Anstalten sind die vielfaltverengenden Wirkungen gerade von Wirtschaftswerbung und Sponsoring. Derartige negative Auswirkungen auf Rundfunkinhalte kann es bei dem sachverständigen Gremium mangels Programmveranstaltung nicht geben. Wie der Fluß der (Gebühren-)Mittel zu dem sachverständigen Gremium im einzelnen ausgestaltet wird, obliegt der Entscheidung des Rundfunkgesetzgebers, wobei nicht alle Einzelheiten einer Regelung in einem formellen Gesetz erfolgen müssen. Es genügt, wenn sichergestellt ist, daß dem sachverständigen Gremium die seinem Bedarf entsprechenden finanziellen Mittel zufließen bzw. es auf diese uneingeschränkten Zugriff hat. Ein Zufluß bzw. Abruf indes, der in staatliches Belieben gestellt wäre, würde Beeinflussungsmöglichkeiten eröffnen und wäre deshalb verfassungswidrig.659 (3) Die Beschränkung der Finanzierung auf den Bedarf Die Finanzierung des sachverständigen Gremiums ist unabhängig von ihrer Quelle der Höhe nach auf den Bedarf beschränkt, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sind zu gewährleisten. Dies ergibt sich eo ipso daraus, daß sich die objektiv-rechtliche Finanzgewährleistungspflicht des Staats auf den Bedarf und zwar nur auf den Bedarf bezieht. Sollte man dieser Ableitung nicht folgen, so ist, wie für den Finanzgewährleistungsanspruch der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten begründet, jedenfalls bei einer Gebührenfinanzierung die Heranziehung der gebührenbelasteten Rundfunkteilnehmer einzig insoweit verfassungsgemäß, wie dies zu der Erfüllung der Aufgaben des Gremiums erforderlich ist, wobei eine teilweise Finanzierung aus anderen Quellen wiederum zu berücksichtigen ist.

657 Letztlich ebenso namentlich Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 2. 658 Im Ergebnis offenkundig ebenso Porzucek, Finanzkontrolle, S. 164. 659 In der Sache gleichgerichtet vor allem Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 4.

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(4) Die Ermittlung des Finanzbedarfs des sachverständigen Gremiums Angesichts der staatlichen Pflicht zur bedarfsgerechten Finanzierung auch des sachverständigen Gremiums und dem Verbot, dessen Aufgabenerfüllung über den Hebel der Finanzen inhaltlich zu beeinflussen, drängt sich die Frage auf, wie der Finanzbedarf des Gremiums zu ermitteln ist und welche prozeduralen Sicherungen insofern geboten sind. Allerdings warnen schon praktische Überlegungen davor, nun schlicht ein ebenso dreistufiges Verfahren für die Ermittlung des Finanzbedarfs des sachverständigen Gremiums zu fordern. Denn würde man ein zweites sachverständiges Gremium etablieren, um den Finanzbedarf des ersten zu ermitteln, wäre zwangsläufig ein drittes für den des zweiten nötig. Eine Ausdehnung der Gremienzahl erscheint aus praktischer Sicht schon deshalb nicht angezeigt, weil der Finanzbedarf eines sachverständigen Gremiums zwangsläufig erheblich unter dem einer öffentlich-rechtlichen Anstalt liegt. So bewegt sich der Anteil der Finanzierung des gegenwärtigen sachverständigen Gremiums, der KEF, an dem gesamten Aufkommen aus der Rundfunkgebühr im Promillebereich. Den Anteil zur bedarfsgerechten Finanzierung des sachverständigen Gremiums durch dieses selbst ermitteln zu lassen, der durch die Länder auf der dritten Verfahrensstufe abschließend festzusetzen ist, wird durch diese praktischen Überlegungen nahegelegt. Derartige Argumente wären indes unbeachtlich, wenn die Verfassung jedenfalls ein weiteres dreistufiges Verfahren gebieten würde. Dies ist im Ergebnis jedoch nicht der Fall: Ein sachverständiges Gremium hat kein wesentliches Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteresse, weil es keinem Wettbewerb ausgesetzt ist. Ein entscheidender Unterschied gegenüber dem Finanzbedarf der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten besteht zudem darin, daß deren Funktionsauftrag lediglich begrenzt festzulegen ist und dessen Erfüllung publizistische Entscheidungen verlangt, die unter die grundrechtlich geschützte Programmautonomie fallen. Im Gegensatz dazu kann der Auftrag des sachverständigen Gremiums durch den Staat erheblich genauer festgelegt werden, weil insofern keine publizistischen Entscheidungen zu treffen sind. Dem Gremium können deshalb weitgehende Vorgaben darüber gemacht werden, mit welchen sachlichen und auch personellen Mitteln die Aufgabenerfüllung zu erfolgen hat, sofern diese Mittel nicht evident unzureichend sind. Wenn das sachverständige Gremium seinen eigenen Finanzbedarf ermittelt, ist also eine nachträgliche Kontrolle jedenfalls erheblich besser möglich als bei dem Finanzbedarf der Rundfunkanstalten. Das bedeutet, daß der Staat sehr wohl eine Überprüfung zu leisten vermag, ohne dabei seine eigenen Einschätzungen schlicht an die Stelle der des sachverständigen Gremiums setzen zu dürfen. Ein verfassungsgemäßes Korrektiv zu der Ermittlung des eigenen Finanzbedarfs durch das sachverständige Gremium kann ferner darin bestehen, dessen Wirtschaftsplan einem staatlichen Genehmigungsvorbehalt zu unterwerfen. Dieser darf sich aber nur darauf beziehen, ob das Gremium sich im Rahmen seines Auf-

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trags bewegt und dabei wirtschaftlich und sparsam vorgeht sowie gewisse haushaltsrechtliche Formalitäten einhält, sofern diese einschlägig sind. Fehlt es nicht erkennbar an einer derartigen bedarfsgerechten und also verfassungsgebotenen Finanzierung, ist die Genehmigung von Verfassungs wegen zu erteilen.660 c) Die dritte Stufe – die Gebührenentscheidung der Länder Daß ein verfassungsgemäßes Verfahren der Gebührenfestsetzung den Staat keineswegs gänzlich ausschließen muß, zeigt die dritte Stufe der prozeduralen Lösung des Bundesverfassungsgerichts. Auf dieser Ebene ist eine staatliche Beteiligung – ebenso wie bei der abstrakten Funktionsfestlegung, die der ersten und somit auch der zweiten Stufe vorausgeht – mit der Verfassung zu vereinbaren. Hiervon bleiben die Staatsfreiheit der zweiten Verfahrensstufe und die hohe Verbindlichkeit der Voten des sachverständigen Gremiums freilich unberührt. Die dritte Stufe besteht in der abschließenden Gebührenentscheidung,661 die Zeitpunkt, Umfang und Geltungsdauer einer Gebührenanpassung regelt. aa) Die hohe Verbindlichkeit sachverständiger Voten der zweiten Verfahrensstufe Diese Entscheidung ist dem Gericht zufolge auf der Grundlage der überprüften und gegebenenfalls auf der zweiten Verfahrensstufe korrigierten Bedarfsanmeldungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu treffen,662 so daß die erste Ebene des Procederes für die beiden weiteren Verfahrenschritte die maßgebliche Basis bildet. Das auf der zweiten Stufe abgegebene Votum eines sachverständig zusammengesetzten Gremiums namentlich in Gestalt eines regelmäßigen Gebührenvorschlags muß von Verfassungs wegen für die abschließende Gebührenentscheidung hohe Verbindlichkeit haben.663 Zwar sind Abweichungen von dieser Bedarfsfeststellung nicht von vornherein ausgeschlossen, allerdings sind sie nur unter ganz engen Voraussetzungen verfassungsgemäß,664 wobei auch im Fall eines grundsätzlich mit dem Grundgesetz zu vereinbarenden Abweichens prozedurale Absicherungen einzuhalten sind. Die sachverständige Bedarfsfest660 Zum ganzen vgl. mit weitgehend übereinstimmenden Resultaten mit Blick auf das Parallelproblem staatlicher Genehmigungsvorbehalte gegenüber Landesmedienanstalten Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 127 ff.; ablehnend insofern demgegenüber Bumke, Landesmedienanstalten, S. 323 f. Wie hier verallgemeinerungsfähig für ein sachverständiges Gremium wie konkret die KEF im Ergebnis Knothe, Institutionen, S. 159 ff. 661 Vgl. BVerfGE 90, 60 (103); 119, 181 (213, 223, 227). 662 So BVerfGE 90, 60 (103); 119, 181 (213, 223 f., 227 f.). 663 In diesem Sinne BVerfGE 90, 60 (100); 119, 181 (213, 227 f.); in der Sache ebenso etwa Hain, JZ 2008, 128 (130). 664 Dies wird betont bei BVerfGE 90, 60 (103 f.); 119, 181 (223 f.); vgl. ferner Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (16).

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stellung darf nicht nach Belieben übergangen werden, ansonsten wären auf der dritten Verfahrensstufe staatliche Einflußnahmen nicht wirksam ausgeschlossen.665 Auch und gerade auf dieser abschließenden Ebene müssen die Grundsätze der Programmneutralität und der Programmakzessorietät der Gebührenfestsetzung gewahrt bleiben.666 Nur so können die verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Rundfunkfinanzierung eingehalten werden, um das Normziel der Rundfunkfreiheit zu erreichen. Die Verbindlichkeit betrifft auch die Sonderberichte im Rahmen der verfassungsfundierten Ermittlungsfunktion des sachverständigen Gremiums, nicht aber solche Stellungnahmen, die der Staat dem Gremium gerade anders als die Ermittlungstätigkeit nicht von Verfassungs wegen aufgeben muß. bb) Die möglichen Varianten der abschließenden Gebührenentscheidung Wer die Gebührenentscheidung vornimmt und wie sie zu erfolgen hat, ist Sache einer gesetzlichen Regelung.667 Dem Rundfunkgesetzgeber kommt also auch insofern ein weiter Gestaltungsspielraum zu. (1) Die abschließende Gebührenentscheidung durch die Landesparlamente selbst Der (formelle) Gesetzgeber kann die abschließende Gebührenentscheidung somit selbst treffen, so wie dies gegenwärtig der Fall ist. In diesem Fall ist bei einer länderübergreifenden Einheitsgebühr ein Staatsvertrag aller Länder das Mittel der Wahl, um die Gebührenhöhe festzusetzen.668 Dieser Staatsvertrag, den freilich die Landesregierungen aushandeln und schließen, ist in jedem Land entsprechend den dort geltenden landesverfassungsrechtlichen Vorgaben durch das Parlament in formelles Landesrecht zu transformieren. In diesem Zusammenhang wird oftmals kritisiert, die Landesparlamente seien auf eine „Notarfunktion“ beschränkt und könnten von den Landesregierungen geschlossene Staatsverträge entweder nur in toto in Landesrecht transformieren oder dies lediglich ebenso in Gänze ablehnen.669 Die Beschränkung auf diese beiden Entscheidungsvarianten ist zwar zutreffend. Indes ist sie keineswegs ein rundfunkrechtliches Spezifikum. 665

Vgl. BVerfGE 90, 60 (100). Ebenso BVerfGE 90, 60 (103); 119, 181 (223 f., 226 f.). 667 So ausdrücklich BVerfGE 90, 60 (103); 119, 181 (223). 668 Wahl, AöR 112 (1987), 26 (50 ff.), steht Tendenzen zu einer Vereinheitlichung von Landesrecht in immer weiteren Rechtsmaterien generell kritisch gegenüber. Bei der staatsvertraglichen Normierung einer länderübergreifend einheitlichen Rundfunkgebühr indes ist eine Übereinstimmung nicht zu vermeiden, sondern liegt in der Natur der Sache begründet. 669 Referierend etwa R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (51); Metz, ARD-JB 2001, 173 (174); ferner bereits Bausch, Föderalismus, S. 66 (73 ff.); wiederum wiedergebend schon Schreckenberger, Finanzierung, S. 5 (10). 666

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Denn andere Entscheidungsmöglichkeiten hat ein Parlament auch bei Staatsverträgen nicht, die andere Rechtsmaterien betreffen.670 Deshalb hat wie bei allen anderen Staatsverträgen die parlamentarische Beteiligung frühzeitig anzusetzen, so daß das Parlament nicht von einem bereits durch die Regierungen geschlossenen Staatsvertrag gleichsam überrascht wird, sondern schon auf dessen Entstehung über die jeweilige Regierung einwirken kann. (2) Die Delegation der Gebührenentscheidung insgesamt auf die Exekutive Von dem Gestaltungsspielraum des (formellen) Rundfunkgesetzgebers wäre es nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts verfassungsrechtlich ebenso gedeckt, die abschließende Gebührenentscheidung zu delegieren, sie also nicht selbst vorzunehmen.671 In Betracht kommt dabei namentlich, sie durch Rechtsverordnung ergehen zu lassen.672 Dem Gericht ist jedenfalls darin zuzustimmen, daß für die abschließende Gebührenentscheidung nicht in jedem denkbaren Fall zwingend ein Parlamentsvorbehalt besteht, weil gerade keine allgemeinen wesentlichen medienpolitischen Entscheidungen mit der Gebührenentscheidung verfolgt werden dürfen.673 Nur für solche aber gilt der Parlamentsvorbehalt bei der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit. Sofern mithin die wesentlichen (gebührenrechtlichen, nicht medienpolitischen) Fragen durch formelles Gesetz – namentlich in Umsetzung eines diesbezüglichen Staatsvertrags – schon entschieden werden und die darin enthaltene Ermächtigungsgrundlage den aus dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG fließenden Bestimmtheitsanforderungen entspricht,674 ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts gegen eine Delegation der Entscheidung auf die Exekutive zu erinnern.675 Dies gilt zumindest für Konstellationen, in denen eine derartige – bei Festhalten an der Einheitsgebühr: in allen Ländern gleichlautende676 – Rechtsverordnung die Gebührenhöhe entspre670 Dies wird ebenfalls hervorgehoben bei Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 26; in diesem Sinne gleichermaßen Stadelmaier, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 113 (Diskussionsbeitrag). Daß die Parlamente bei der Gebührenfestsetzung (besonderen) verfassungsrechtlichen Bindungen namentlich in Gestalt der Finanzgewährleistungspflicht und der hohen Verbindlichkeit des sachverständigen Votums unterliegen, worauf Lerche, LA Mestmäcker, S. 703 (707, 709 f.), verweist, steht dem hier vertretenen Ansatz nicht entgegen. 671 So BVerfGE 90, 60 (103 f.); 119, 181 (225 ff.). 672 Vgl. BVerfGE 119, 181 (229). 673 Hierauf rekurrierend auch BVerfGE 90, 60 (104); in bestätigenden Bezug genommen bei BVerfGE 119, 181 (229). 674 Ebenso BVerfGE 90, 60 (104), wobei BVerfGE 119, 181 (229), diese Entscheidung durch Verweis bestätigt hat. 675 A. A. Scheel, Festsetzung, S. 102 f.; zumindest kritisch Hess, Gebührenfinanzierung, S. 210 ff. 676 Eine einzige Rechtsverordnung aller Länder wird man nicht annehmen können, weil die Ländergesamtheit juristisch nicht faßbar ist und jedes Land für sich agiert; vgl. mit übertragbaren Hinweisen nur T. Mann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 80, Rn. 19.

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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chend dem auf der zweiten Verfahrensstufe erfolgten Vorschlag festsetzen würde.677 In der Praxis wird es in Zukunft aller Wahrscheinlichkeit nach nicht zu einer Delegation von der Legislative auf die Exekutive kommen. Denn dadurch würden sich die Parlamente ihrer Spielräume bei der Gebührenentscheidung selbst weitgehend begeben.678 Die – angesichts der nur begrenzten Abweichungsmöglichkeiten von Verfassungs wegen bestehende – Enge der Spielräume wird gerade bereits beklagt.679 (3) Die Ermöglichung von Mehrheitsentscheidungen der Länder Ebenfalls in der Praxis nicht zu erwarten ist die Regelung der dem Bundesverfassungsgericht zufolge ebenfalls verfassungsgemäßen Variante, die staatsvertragliche (Einheits-)Gebührenfestsetzung – auf der Grundlage einer entsprechenden Ermächtigung in einem vorgelagerten und einstimmig beschlossenen Staatsvertrag – durch eine Mehrheitsentscheidung herbeizuführen.680 Das Gericht rekurriert dabei auf das Vetopotential einzelner Länder bei dem Abschluß von

677 Das Gericht billigt eine Abweichung durch Rechtsverordnung, weil es dem (formellen) Gesetzgeber die Bestimmung über die Abweichung (nur) zuweist, wenn und soweit er die Gebührenentscheidung selbst treffe; vgl. BVerfGE 119, 181 (227). 678 Optimistischer indes Ossenbühl, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 53 (Diskussionsbeitrag). 679 Faltlhauser, Bausteine, S. 141 (144), kritisiert, die Länder insgesamt würden – hier pointiert zusammengefaßt – gegenüber dem sachverständigen Gremium der zweiten Verfahrensstufe zu Statisten degradiert, die dessen Votum nur abzunicken hätten. Auch die nicht selten zu vernehmende Jeremiade aus dem politischen Raum, man könne Erhöhungen der Rundfunkgebühr gar nicht mehr verhindern, betrifft zwar in der Sache einen zutreffenden (und schließlich verfassungsfundierten) Umstand, die begrenzten Abweichungsmöglichkeiten. Jedoch ist es Aufgabe der Länder, den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks verfassungsgemäß festzulegen und damit auch dessen Finanzbedarf zu umgrenzen. Außerdem sind nicht selten Programmausweitungen, die anschließend durch Politiker beklagt werden, durch eben diese zum Beispiel in den Rundfunkgremien bisweilen regelrecht initiiert worden; vgl. KEF, 6. Bericht, Tz. 436; Dörr, in: ders., Verfahren, S. 19 (Diskussionsbeitrag); Betz, MP 1995, 298 (303); KEF, 11. Bericht, Tz. 661; KEF, 12. Bericht, Tzn. 24 ff.; KEF, 12. Bericht, Tzn. 13, 28 ff., 454 ff.; R. Conrad, KEF, S. 25 (27); KEF, 13. Bericht, Tz. 16, vor Tz. 26, Tzn. 26 ff.; KEF, 14. Bericht, Tzn.12, 14, vor Tz. 24, Tzn. 24 ff., 566 ff.; KEF, 15. Bericht, Tzn. 235, 329 ff. Die technische Entwicklung, die Steigerung der Rechtekosten und der Aufbau des Rundfunks in Ostdeutschland, dessen Kosten keine entsprechenden Mehreinnahmen durch die Vergrößerung der Teilnehmerzahl entgegenstanden, sind weitere Gründe für eine Steigerung des Finanzbedarfs. 680 So BVerfGE 119, 181 (229). Nur auf den ersten Blick zurückhaltender das in Bezug genommene Judikat BVerfGE 90, 60 (98, 104), wonach die Eigenstaatlichkeit der Länder einer Mehrheitsentscheidung nicht von vornherein entgegenstehe. Daß auch in anderen rundfunkrechtlichen Normen Mehrheitsentscheidungen vorgesehen sind, heben Pieper, ZUM 1994, 484 (488), Grätz, Umsetzung, S. 159 (162), und Radeck, ZUM 1995, 175 (177), mit Recht hervor. Sie verweisen dazu insbesondere auf § 16 Abs. 1 RFinStV, der Fragen des Rundfunkfinanzausgleichs betrifft.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Staatsverträgen.681 Werde das Einstimmigkeitsprinzip aufgegeben, könne dies ebenfalls dazu beitragen, daß die Gebührenanpassungen den verfassungsrechtlichen Zielvorgaben entsprechen. Insoweit ist aber einzuwenden, daß die Ausnutzung eines Vetopotentials ohnehin verfassungswidrig ist, wenn keine der Konstellationen eines verfassungsgemäßen Abweichens von dem sachverständigen Gebührenvorschlag der zweiten Verfahrensstufe vorliegt. Man mag Mehrheitsentscheidungen vor diesem Hintergrund als zusätzliche Sicherung gegen verfassungswidrige Blockaden ansehen,682 verfassungsgeboten ist diese Variante indes nicht. 2. Die Unzulänglichkeit des vor 1994 praktizierten Verfahrens der Gebührenfestsetzung Die Verfahrenslösung, die das Bundesverfassungsgericht in seinem grundlegenden Urteil vom 22. Februar 1994 entwickelt hat, zielt nach alledem auf die Gewährleistung einer dem jeweiligen Bedarf entsprechenden Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und auf den wirksamen Ausschluß verfassungswidriger staatlicher Einflußmöglichkeiten über den Hebel der Gebührenfestsetzung. Es verwundert daher nicht, daß das Gericht das zuvor seit der Einschaltung der KEF im Jahr 1975 praktizierte Festsetzungsverfahren als unzureichend angesehen hat, den verfassungsgebotenen prozeduralen Grundrechtsschutz sicherzustellen.683 a) Die Verbindlichkeit des Gebührenvotums der damaligen KEF Das frühere Verfahren stellte zwar einen vom Bundesverfassungsgericht keineswegs übersehenen Schritt in die richtige Richtung dar, litt aber vor allem daran, daß die Gebührenempfehlung der damaligen KEF im Gegensatz zu ihrem heutigen Gebührenvorschlag nach der bundesverfassungsgerichtlichen Verfahrenskonzeption nicht nur nicht die verfassungsgebotene hohe, sondern gar keine Verbindlichkeit für die abschließende Gebührenentscheidung der Länder auf der dritten Verfahrensstufe hatte. Die Regierungen und Parlamente konnten vielmehr nach Belieben von der Gebührenempfehlung der KEF abweichen, die seit 1975 und gleichermaßen nach den Änderungen seit 1987 lediglich ein „Hilfsinstru681 Entsprechendes muß für eine Gebührenfestetzung durch ländereinheitliche Rechtsverordnungen gelten, bei denen eine hierzu verpflichtende Mehrheitsentscheidung ebenso denkbar ist. Dörr, Verfahren, S. 13, berichtet von (früheren) Überlegungen der Anstalten zu einem derartigen Modell; jedenfalls eine Gebührenfestsetzung durch gleichlautende (Rechts-)Verordnungen der Landesregierungen befürwortete noch in jüngerer Vergangenheit das ZDF; vgl. hierzu referierend BVerfGE 119, 181 (200). Daran hielt jedenfalls ein leitender Repräsentant des ZDF mutmaßlich gemäß der Linie des Hauses auch nach dem genannten Urteil fest; vgl. Eberle, ZDF-JB 2007, 65 (69). 682 In diese Richtung tendierend schon Dörr, in: ders., Verfahren, S. 18 (Diskussionsbeitrag). 683 Vgl. BVerfGE 90, 60 (96 ff.).

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ment“ 684 und „Hilfsorgan“ 685 gerade der Ministerpräsidenten war. Die abschließende Gebührenentscheidung auf der dritten Verfahrensstufe war eine „rein politische Entscheidung der Regierungschefs und der Parlamente der Länder“ sowohl hinsichtlich des Zeitpunkts als auch des Umfangs der Anpassung.686 Es fehlte mithin mangels hoher Verbindlichkeit des sachverständigen Votums an einem wirksamen Verfahren, das den verfassungsgebotenen prozeduralen Grundrechtsschutz gewährleistet hätte. Schon deshalb hat das Gericht das gesamte frühere Verfahren als mit dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit unvereinbar ansehen können.687 Mögen Abweichungen der Länder von Voten der KEF womöglich – nachprüfbar war dies nicht – sachlich berechtigt gewesen sein, so fehlte es doch an den notwendigen prozeduralen Sicherungen. b) Die Beachtung namentlich des medienpolitischen Trennungsgebots Mit der Verfassung nicht zu vereinbaren war es ferner, daß die Länder mehrmals eine – jedenfalls nach Auffassung der KEF in ihrer damaligen Zusammensetzung – gebotene Gebührenanpassung von der Erfüllung von Voraussetzungen durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk gerade auch rechtlich abhängig gemacht hatten. Dieses Vorgehen widersprach der staatlichen Finanzgewährleistungspflicht. Auch wurde in der Vergangenheit gegen das Gebot der Trennung von allgemeiner Rundfunkgesetzgebung und Gebührenfestsetzung verstoßen, wenn (mutmaßlich) medienpolitische Ziele über den Hebel der Entscheidung über die Höhe der Rundfunkgebühr durchgesetzt werden sollten. Daß gerade dabei von dem sachverständigen Votum nach oben abgewichen worden war – zum Beispiel durch Vorverlegung einer Gebührenerhöhung oder durch schlichte Erhöhung der Gebührenbeträge über die Empfehlung der KEF hinaus –, sei noch einmal in Erinnerung gerufen. Dadurch blieben jedenfalls die grundrechtsgeschützten finanziellen Interessen der gebührenbelasteten Rundfunkteilnehmer unberücksichtigt. Denn wenn man unterstellt, daß die damalige KEF den Finanzbedarf zutreffend ermittelt hatte, ist die Rundfunkgebühr durch das Abweichen von dem sachverständigen Votum nach oben in einer Höhe festgesetzt worden, die über das Maß des Erforderlichen hinausging. c) Die materiellrechtlichen Bindungen bei der Gebührenfestsetzung Daß verfahrensrechtliche Sicherungen wegen des nicht zu leistenden materiellrechtlichen grundrechtlichen Schutzes geboten sind, begründete das Bundesver684

BVerfGE 90, 60 (98). BVerfGE 90, 60 (100); Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (965); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 1. 686 So BVerfGE 90, 60 (98); vgl. auch BVerfGE 119, 181 (227 f.), wo von einer „bloßen Entscheidungshilfe“ die Rede ist. 687 Vgl. BVerfGE 90, 60 (98, 100, 104); bekräftigt durch BVerfGE 119, 181 (227 f.). 685

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

fassungsgericht mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 RGebStV 1974 und die detailreicheren Vorschriften in den ab 1987 geschlossenen Staatsverträgen und in ab 1988 gefaßten Beschlüssen der Ministerpräsidenten.688 Die seit 1987 geltenden Rechtsgrundlagen für die Arbeit der KEF enthielten zwar insofern eingehendere Regelungen; indes waren diese gleichfalls unzureichend, alleine auf der Grundlage ihrer materiellrechtlichen Kriterien und also ohne prozedurale Absicherung eine verfassungsgemäße Gebührenfestsetzung zu gewährleisten. Das Gericht erkannte dabei an, daß § 10 Abs. 1 RStV deklaratorisch das verfassungsrechtliche Ziel einer jeweils bedarfsgerechten Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks normierte und § 12 Abs. 1 bis 3 RStV, dessen Anwendbarkeit auf die Gebührenentscheidung der Länder das Gericht sogar offenließ,689 die grundlegenden Kriterien der Bedarfsermittlung einschließlich der anzustrebenden Objektivierbarkeit vorgab. Zutreffend sah es aber diese Regelungen als von Verfassungs wegen zwingend so allgemein an, daß mit ihnen keine Bestimmung des Finanzbedarfs dem Betrage nach verbunden sein konnte, sondern – eben nicht dem Staat zu überlassende, sondern fachlich und staatsfrei auszufüllende – Spielräume bestanden.690 Auch der Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks kann nicht so genau festgelegt werden, daß sich die Höhe der Rundfunkgebühr daraus mathematisch exakt ableiten ließe. d) Die Organisation und Zusammensetzung der damaligen KEF Das Gericht stellte des weiteren darauf ab, daß die notwendige gesetzliche Regelung von Zusammensetzung, Aufgaben und Verfahren des Gremiums sowie der Unabhängigkeit seiner Mitglieder fehlte, zumal die Beschlüsse der Ministerpräsidenten als Rechtsgrundlagen der KEF jederzeit aufzuheben waren.691 Freilich wäre dies ebenso bei gesetzlichen Regelungen der Fall gewesen, doch waren diese schon wegen des Vorbehalts des Gesetzes verfassungsgeboten. Das Gericht konnte mangels Entscheidungserheblichkeit auf eine nähere Prüfung der Zusammensetzung der KEF verzichten.692 Indes gab es an späterer Stelle durchaus konkretere Hinweise für eine verfassungsmäßige Zusammensetzung eines sachverständigen Gremiums wie der KEF. Deshalb hätte es – und so verstanden dies ebenfalls die Länder, die entsprechende Änderungen auf einfachgesetzlicher Ebene vornahmen – die damalige Zusammensetzung der KEF auch explizit für verfassungswidrig erklärt, wenn dies nötig gewesen wäre. Denn früher waren nach den herausgearbeiteten Maßstäben staatliche Vertreter in Gestalt der Vertre-

688 689 690 691 692

Vgl. BVerfGE 90, 60 (97 ff.). Näher hierzu BVerfGE 90, 60 (99). In diesem Sinne BVerfGE 90, 60 (99 f.). Vgl. BVerfGE 90, 60 (100). So ausdrücklich BVerfGE 90, 60 (98, 100).

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ter von Staatskanzleien Mitglieder der KEF. Es ist somit ferner unerheblich, ob die Länder bei der fachlichen Zusammensetzung im übrigen ihren weiten Gestaltungsspielraum überschritten hatten. Nicht a priori zu beanstanden war demgegenüber die Finanzierung der damaligen KEF unmittelbar durch die Länder. Eine Bereitstellung der erforderlichen finanziellen Mittel aus staatlichen Haushalten ist mit der Verfassung zu vereinbaren, solange auf diese Weise keine Einflußnahmen auf die Tätigkeit des sachverständigen Gremiums verbunden sein können. Per Saldo fehlte es an einem verfassungsgemäßen Verfahren der Gebührenfestsetzung und der Zusammensetzung der „alten“ KEF. e) Das von der damaligen KEF praktizierte Verfahren der Bedarfsermittlung Ebenfalls unbeantwortet konnte das Gericht die Frage lassen, ob das Verfahren bei der damaligen KEF und deren Praxis verfassungsgemäß waren, sie also insbesondere die Programmautonomie der Anstalten hinreichend respektiert hatte.693 Deshalb ließ es vor allem dahinstehen, ob ein (echter) Finanzrahmen, wie ihn die KEF in ihrer Frühzeit auferlegt hatte, mit dem Grundgesetz vereinbar war.694 Daß diese Frage aber gerade nach den Grundsätzen dieser Rechtsprechung verneint werden muß, ist eindeutig:695 Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten haben einen Anspruch auf jeweils bedarfsgerechte Finanzierung, so daß alle Bedarfsanmeldungen, die auf Programmentscheidungen basieren, die sich im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags halten, und die ihrerseits den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit entsprechen, finanziell anzuerkennen sind. Zwar hatte die „alte“ KEF eine weite Bemessung des Finanzrahmens behauptet, so daß dieser keine einschränkende Wirkung entfaltet habe, doch fehlte es an einer entsprechenden Nachprüfbarkeit. Zudem hatte sie sehr wohl angemeldeten Bedarfen unter Hinweis auf fehlende medienpolitische Entscheidungen die Anerkennung verweigert, obwohl sie (jedenfalls) nach Auffassung der Anstalten deren (Funktions-)Auftrag unterfielen. Die Programmautonomie war indes, dies konstatierte auch das Gericht,696 insofern gewahrt worden, als Grundlage der Prüfungs- und Ermittlungstätigkeit der KEF die Anmeldungen der Anstalten waren und die „alte“ KEF sich publizistischer Wertungen enthielt. 693

Explizit offengelassen durch BVerfGE 90, 60 (98, 100). Vgl. BVerfGE 90, 60 (97 f.). 695 Die Vorgabe eines (echten) Finanzrahmens zutreffend kritisierend daher etwa schon Maier, ARD-JB [19]86, 421 (421 f.); vgl. auch bereits die Kritik von W. Lehr, ARD-JB [19]83, 80 (83). 696 Vgl. BVerfGE 90, 60 (97). Der Prüfpraxis der früheren KEF war teilweise eine mit Blick auf die Programmautonomie der Anstalten als verfassungswidrig bezeichnete fachaufsichtliche Wirkung – abgesehen von dem Problem des (echten) Finanzrahmens wohl zu weitgehend – zugeschrieben worden; vgl. W. Schmidt, NJW 1986, 1792 (1796). 694

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

f) Die Gebührenfestsetzung vor Etablierung der KEF Ergänzend sei darauf hingewiesen, daß die Etablierung der KEF 1975 schon deshalb als ein Schritt in die richtige Richtung anzusehen ist, weil das Verfahren der Gebührenfestsetzung zuvor noch weiter von einem verfassungsgemäßen Zustand entfernt war. In der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg bestanden für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk trotz des Inkrafttretens des Grundgesetzes keine Regelungen, die ihm sowohl eine jeweils bedarfsgerechte Finanzierung gesichert als auch verfassungswidrige staatliche Ingerenzen über den Hebel der Finanzen ausgeschlossen hätten. Die Anstalten waren auf das politische Wohlwollen der Länder angewiesen, um die erforderlichen finanziellen Mittel zu erhalten. Daß dabei eine Finanzierung teilweise über, teilweise unter Bedarf gegeben gewesen sein mag: Im einzelnen muß hierauf ebensowenig wie auf die Voraussetzungen für eine Gebührenanpassung eingegangen werden, denn jedenfalls bestand kein Verfahren, das den grundrechtlichen Positionen sowohl der Anstalten als auch der Gebührenzahler gerecht geworden wäre. Dies gilt gleichfalls mit Blick auf die Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, mit deren Einrichtung als Vorläufer der KEF zumindest eine Verbesserung gegenüber dem vorherigen Zustand verbunden war. Das Gebührenvotum der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren war für die Länder freilich in keiner Weise bindend, abgesehen von der fehlenden Staatsfreiheit dieses Gremiums. Trotz erster richtungsweisender Ansätze in Gestalt der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren und der früheren KEF schon seit den 70er-Jahren ist somit insgesamt festzuhalten, daß vor den verfahrensrechtlichen Änderungen nach dem Urteil von 1994 der Finanzgewährleistungsanspruch der Anstalten zwar nach der Verfassung bestand, die Erfüllung in der Praxis jedoch nicht gesichert war. Prozedurale Sicherungen fehlten zudem für den verfassungsgebotenen Ausschluß staatlicher Ingerenzmöglichkeiten, die mit der Rundfunkfreiheit nicht in Einklang zu bringen waren und sind. III. Der Gestaltungsspielraum des Rundfunkgesetzgebers für das Gebührenfestsetzungsverfahren Für die Regelung des Gebührenfestsetzungsverfahrens lassen sich allgemeine Anforderungen aufstellen, die sowohl bei der gesetzgeberischen Umsetzung der bundesverfassungsgerichtlichen Konzeption als auch bei gänzlich anderen Verfahrensvarianten zu berücksichtigen sind. 1. Die Anforderungen an die Ausgestaltung eines jeglichen Festsetzungsverfahrens Für das Gebührenfestsetzungsverfahren ist der Gesetzgeber frei in dessen Ausgestaltung im Rahmen der positiven Rundfunkordnung, sofern den verfassungsrechtlichen Geboten entsprochen wird, nicht nur eine bedarfsgerechte Finanzie-

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rung sicherzustellen, sondern auch verfassungswidrige staatliche Einflußnahmen auf die Programmgestaltung über den Hebel namentlich der Gebührenentscheidung wirksam auszuschließen.697 Die Verfassungsmäßigkeit der entsprechenden Ausgestaltungsregelungen hängt somit alleine davon ab, ob sie geeignet sind, diese Zielvorgaben zu erreichen. Eine Prüfung anhand der Kriterien der Erforderlichkeit und der Angemessenheit scheidet aus. Es sind keine Interessen der fremdnützig ausgerichteten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ersichtlich, die über die Sicherstellung der Zielerreichung hinaus zu berücksichtigen sein könnten. Nur wenn der Rundfunkgesetzgeber somit Regelungen schafft, die geeignet sind, die Erreichung der verfassungsgebotenen Ziele zu gewährleisten, verstößt er nicht gegen die ihm von der Verfassung auferlegten objektiv-rechtlichen Bindungen bei der Ausgestaltung des Verfahrens der Gebührenfestsetzung. Ansonsten ist zu prüfen, ob die Regelungen zumindest als Grundrechtsbeschränkungen mit der Verfassung zu vereinbaren sind. Daraus folgt, daß ein korrespondierender subjektiv-rechtlicher Abwehr- bzw. (atypischer) Leistungsanspruch der Anstalten aus dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit dann, aber auch nur dann besteht, wenn der (ausgestaltende) Gesetzgeber seinen objektiv-verfassungsrechtlichen Pflichten nicht gerecht wird. 2. Der Spielraum bei Umsetzung der bundesverfassungsgerichtlichen Konzeption Einer prozeduralen Absicherung zur Zielerreichung bedarf es mithin stets, nicht zwangsläufig aber einer Verfahrensgestaltung gemäß der Konzeption, wie sie das Gericht in concreto dem Rundfunkgesetzgeber nahegelegt hat. Das Gericht bezeichnet seine präferierte Verfahrensgestaltung keineswegs – und schon gar nicht deren konkrete Umsetzung durch Einschaltung gerade der KEF in ihrer gegenwärtigen Gestalt698 – als die einzig denkbare, sondern hält sie lediglich für eine, die den Zielvorgaben am ehesten gerecht werde, so daß der Gesetzgeber nicht zwingend gerade sie wählen muß.699 Daraus ergibt sich, daß vor allem Varianten innerhalb dieser Konzeption eines gestuften und kooperativen Verfahrens etwa durch ein abweichend strukturiertes sachverständiges Gremium oder andere prozedurale Stufungen dem Verfassungsgebotenen entsprechen können.700 Daß 697

So BVerfGE 90, 60 (101 f., 104 f.); 119, 181 (224). Vgl. BVerfGE 90, 60 (103); andeutungsweise namentlich auch Degenhart, themen + frequenzen 2007, Heft 4, S. 20 (21). 699 In diesem Sinne BVerfGE 90, 60 (102 f.); 119, 181 (222, 245 f.). 700 Vgl. BVerfGE 90, 60 (101 ff.); 119, 181 (245 f.). Deshalb ist es zumindest mißverständlich, wenn davon die Rede ist, das Bundesverfassungsgericht habe ein bestimmtes Verfahren vorgegeben; so etwa Dörr, ARD-JB 2000, 20 (26); zurückhaltender Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (15); vgl. auch Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 6; wie hier demgegenüber Bethge, Position, S. 73. 698

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sich freilich die Konzeption des Bundesverfassungsgerichts in der Praxis bewährt hat und eine Alternative sich nicht aufdrängt, steht dem de jure nicht entgegen. 3. Die Verfassungsmäßigkeit gerade auch einer Vollindexierung der Rundfunkgebühr Eine weitgehende Umstrukturierung des Verfahrens wird durch das Gericht in seinem Urteil vom 11. September 2007 selbst ins Spiel gebracht: die Vollindexierung der Rundfunkgebühr. Um diese rankt sich die verfassungsrechtliche und rechtspolitische Diskussion in aller Regel, wenn von Alternativen zu der dargestellten dreistufigen Verfahrenskonzeption die Rede ist. a) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vor allem zu einer Vollindexierung Dabei ist zunächst klarstellend darauf hinzuweisen, daß das Gericht schon in seinem 2007 auch insoweit bestätigten Urteil vom 22. Februar 1994 keine verfassungsrechtlichen Einwände „gegen die Verwendung indexgestützter Berechnungsmethoden zur Berücksichtigung der allgemeinen und der rundfunkspezifischen Kostenentwicklung“ erhob.701 Bei einer Vollindexierung würde darüber hinaus die Feststellung des Finanzbedarfs insgesamt an einen oder mehrere Indizes gebunden, so daß damit auch die Höhe der Rundfunkgebühr vollindexiert wäre. Hierzu werden in der rechtswissenschaftlichen Literatur zahlreiche denkbare Varianten diskutiert.702 Das Gericht sieht eine Vollindexierung grundsätzlich als mit der Verfassung zu vereinbaren an seit seinem Urteil vom 11. September 2007 und hält sie besonders tauglich dafür, sachfremden Einwirkungen auf das Festsetzungsverfahren entgegenzuwirken.703 Es ist aber nachdrücklich darauf hinzuweisen, daß seine Erwägungen zu einer Vollindexierung jedenfalls nicht im einzelnen zu Ende gedacht erscheinen. Grund für diese Einschätzung ist, daß es sich bei der entsprechenden Urteilspassage um ein nicht überzuinterpretierendes 701 Einzelheiten hierzu bei BVerfGE 90, 60 (103); bestätigt durch BVerfGE 119, 181 (224); ebenso im Ergebnis zum Beispiel Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 13. 702 Vgl. namentlich den in der jüngeren Vergangenheit prononciert vertretenen und auch durch das Gericht in seinem Urteil vom 11. September 2007 in Bezug genommenen Vorschlag von Nickel, ZUM 2006, 737 (739 ff.). Jedenfalls in die Richtung einer Vollindexierung gehen auch die Vorschläge von W. Lehr, ARD-JB [19]83, 80 (94); Prodoehl, MP 1990, 378 (384 ff.); Dörr, Verfahren, S. 11 f.; Marmor, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 44 (Diskussionsbeitrag); Marmor, Konsequenzen, S. 77 (86); Marmor, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 110 f. (Diskussionsbeitrag); Michel, Urteil, S. 23 (28 ff.); Michel, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 56 f. (Diskussionsbeitrag); zumindest nicht grundsätzlich abgeneigt auch Radeck, ARD-JB [20]07, 17 (21 f.); Degenhart, themen + frequenzen 2007, Heft 4, S. 20 (21). Vgl. ergänzend zum ganzen ferner etwa Kops/Sieben, Indexierung, S. 61 (62 ff.). 703 So BVerfGE 119, 181 (224).

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Obiter dictum handelt, also um die jeweilige Entscheidung nicht tragende und für ihre Rechts- und Gesetzeskraft nicht maßgebliche Gründe.704 Damit soll keineswegs gesagt sein, daß diese Anmerkungen irrelevant wären. Im Gegenteil sind allgemeine Rechtsausführungen über den konkret zur Entscheidung stehenden Sachverhalt hinaus typisch für eine höchstrichterliche Rechtsprechung und geben dem Rechtsanwender wertvolle Hinweise, wie in anderen Konstellationen wohl entschieden würde.705 Die Betonung der Charakterisierung der Passage als Obiter dictum soll vielmehr einzig klarstellen, daß das Gericht die Frage der Verfassungsmäßigkeit einer Vollindexierung nur angedeutet, nicht aber en détail beantwortet hat. Denn es entstünden zahlreiche Folgeprobleme, die im Ergebnis gegen eine Vollindexierung sprechen, auch wenn diese unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich mit der Verfassung zu vereinbaren ist. b) Die Einwände gegen eine Vollindexierung Zwar mag namentlich eine Vollindexierung dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk eine besondere Planungssicherheit bieten und auch – bei entsprechenden prozeduralen Sicherungen – verfassungswidrigen staatlichen Einflußnahmen entgegenstehen.706 Jedoch bedarf sie in regelmäßigen Abständen ebenfalls einer Überprüfung, indem beispielsweise die verwendeten Indizes ex post mit der tatsächlichen Entwicklung abgeglichen und nicht nur für die Zukunft entsprechend angepaßt, sondern zudem für die Vergangenheit korrigiert werden. Denn eine Vollindexierung darf jedenfalls im Ergebnis einer Gebührenperiode bzw. auf längere Sicht weder zu einer Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks unter noch zu einer über Bedarf führen, weil das verfassungsrechtliche Gebot einer exakt bedarfsgerechten Finanzierung auch bei dieser Verfahrenskonstruktion dauerhaft eingehalten werden müßte. Eine Finanzierung, die einmal über, einmal unter Bedarf ausfallen würde, könnte weder vor den grundrechtlichen Positionen der Rundfunkanstalten noch vor denen der Gebührenzahler bestehen. Deshalb verwundert es nicht, daß viele Stimmen, die eine Vollindexierung vertreten, in ihren Modellen eine Korrektur der Basiswerte und Indizes in regelmäßigen Abständen fordern, die – insofern zutreffend – gerade durch ein unabhängi704 Zur Entscheidung stand lediglich die Vereinbarkeit einer bestimmten, gerade nicht auf einer Vollindexierung basierenden Gebührenfestsetzung mit der Verfassung; im Ergebnis wie hier ebenfalls Hain, JZ 2008, 128 (133). Vgl. allgemein zu Obiter dicta nur Ress, FS Lüke, S. 633 (652); Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 19, Rn. 25 Fn. 86. Diese werden von der Bindungswirkung des § 31 BVerfGG nicht erfaßt; ebenso Bethge, Position, S. 43; Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 23; tendenziell auch Ress, FS Lüke, S. 633 (652). Denn eine solche Wirkung entfaltet zwar nicht einzig der Tenor, darüber hinaus kommt sie aber nur den tragenden Entscheidungsgründen zu; vgl. hierzu allgemein lediglich BVerfGE 1, 14 (37); 19, 377 (391 f.); 20, 56 (87); 40, 88 (93 f.). 705 Ähnlich Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 19, Rn. 25 Fn. 86. 706 Dahingehend jedenfalls vor dem Urteil des Gerichts vom 22. Februar 1994 Dörr, Verfahren, S. 11 f.

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ges Gremium aus Sachverständigen zu erfolgen habe.707 Außerdem ist es unmöglich, für den gesamten Bedarf einen adäquaten Index zu ermitteln. Denn dieser dürfte nicht schlicht in der allgemeinen Preissteigerungsrate bestehen,708 sondern müßte weitestmöglich rundfunkspezifisch sein, um wenigstens nicht schon a priori gröbste Ungenauigkeiten hervorzubringen.709 Der Finanzbedarf der Rundfunkanstalten setzt sich aus vielen Elementen zusammen, die sich in ihrer preislichen Entwicklung, die von unterschiedlichen Marktentwicklungen oder Tarifverträgen abhängt, höchst unterschiedlich darstellen. Des weiteren wäre die Einschaltung etwa eines sachverständigen Gremiums bei einer Vollindexierung auch deshalb notwendig, um die grundrechtsfundierte Finanzierung von Innovationen wie technischen Neuerungen sicherzustellen.710 707 Vgl. etwa Prodoehl, MP 1990, 378 (384 ff.); speziell mit Blick auf die Finanzierung des Bedarfs ebenso Wiedemann, ARD-JB [20]06, 150 (151) – ergänzend hierzu Wiedemann, promedia 2007, Heft Nr. 10, S. 15 (17) (Interviewäußerung) –, zu einem 2005 diskutierten Vollindexierungsmodell der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, das indes eine (verfassungswidrige) Finanzierung unter Bedarf in Kauf zu nehmen schien und unzutreffend davon ausging, Fälle, in denen die Länder von der durch Vollindexierung ermittelten Gebührenhöhe abweichen könnten, seien nicht mehr denkbar. Vgl. zu dem genannten Modell in diesem Zusammenhang auch Marmor, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 44 (Diskussionsbeitrag); Marmor, Konsequenzen, S. 77 (86); Marmor, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 110 f. (Diskussionsbeitrag); Michel, Urteil, S. 23 (28 ff.); Michel, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 57 f. (Diskussionsbeitrag). 708 So aber der Vorschlag der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten aus dem Jahr 2005, nach dem eine Anknüpfung an einen allgemeinen Verbraucherpreisindex erfolgen sollte. Generell ist die oftmals mit der Forderung nach einer Vollindexierung verbundene Erwartung, diese führe zu einer niedrigeren Rundfunkgebühr, trügerisch. Denn eine paßgenaue Bedarfsermittlung wird durch naturgemäß unscharfe Indizes nicht gefördert. Selbst ein rundfunkspezifischer Teilindex mußte bei der Gebührenerhöhung, die Gegenstand des bundesverfassungsgerichtlichen Urteils von 2007 gewesen ist, nach unten korrigiert werden, weil er erkennbar mit der tatsächlichen Entwicklung nicht übereingestimmt hatte. 709 Auf die Unschärfen und Irrationalitäten von Indizes weist Schneck, MP 1989, 606 (608 f.), hin. Kritisch zu Praktikabilität und Effizienz von Indizes allgemein etwa auch Krönes, ZögU 1996, 31 (44 ff., 52); ähnlich Oppermann/Kilian, Finanzierung, S. 108; Libertus, DÖV 1990, 635 (639 f.); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 13; a. A. Nickel, ZUM 2006, 737 (741 f.). 710 Solche Vorbehalte enthalten im Ergebnis etwa auch die Plädoyers für eine Vollindexierung bei Prodoehl, MP 1990, 378 (384 ff.); Nickel, ZUM 2006, 737 (740 ff.). Vgl. in diesem Zusammenhang und bisweilen ebenfalls zum ganzen wie hier ferner zum Beispiel R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (57); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 145; Hasse, Finanzierung, S. 183; Stadelmaier, promedia 2007, Heft Nr. 10, S. 4 (5) (Interviewäußerung); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 13; Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (104); H. Schröder, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 109 (Diskussionsbeitrag); Bachmann, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 111 f. (Diskussionsbeitrag); R. Conrad, FS Raff, S. 113 (117); Knies, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 55 (Diskussionsbeitrag); Steiner, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 39 (Diskussionsbeitrag); Hain, JZ 2008, 128 (133 f.); ähnlich Hümmerich/Heinze, ZUM 1994, 488 (492); Ory, ZUM 1994, 610 (614); Pieper, ZUM 1994, 484 (488); Eberle, ZDF-JB 2007, 65 (68 f.); ergänzend Priebs, ZUM 2002, 597 (604).

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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Vor diesem Hintergrund ist nachhaltig zu bezweifeln, daß eine Vollindexierung nicht nur auf den ersten Blick ein effizienteres Verfahren darstellen würde als das gegenwärtig praktizierte. Es ist nicht zu erkennen, worin diesem gegenüber die Vorteile liegen sollten, erst voll, aber wegen zumindest auf Dauer zwangsläufig unvermeidlichen Ungenauigkeiten bei den Basiswerten und Indizes unscharf zu indexieren und dann nachträglich sowie für Innovationen laufend zu korrigieren. Angebrachter erscheint es doch, eine – wo sinnvoll und möglich – indexgestützte und entwicklungsoffene Bedarfsermittlung vorzusehen, die ohne eine vollumfängliche starre Bindung an Indizes weitaus flexibler und schneller eben zumal korrigierend reagieren kann.711 Generell besteht bei Voll- und Teilindexierungen ohnedies ferner die Gefahr, Unwirtschaftlichkeiten zu perpetuieren.712 Deshalb wäre stets ein Korrektiv vorzusehen, das Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auch auf Dauer gewährleistet.713 Eine Vollindexierung wäre jedenfalls ohne eingebaute Korrektur- und Anpassungsmechanismen verfassungswidrig. Ein zumindest rechtspolitisches Argument gegen eine Vollindexierung714 besteht darin, daß mit dieser ein weitgehender Ausschluß der Befassung der Regierungen und Parlamente mit Gebührenfragen verbunden wäre, der oftmals beklagt wird.715 Befürworter einer Vollindexierung mögen in diesem Ausschluß freilich gerade einen auch verfassungsrechtlichen Vorzug sehen.

711 Ohnehin dürfte die Vorstellung, nach einer mehrjährigen Gebührenperiode könnte eine deutliche Überfinanzierung, die sich aus einem Index ergibt, der zwangsläufig größere Abweichungsgefahren birgt als eine ausdifferenzierte Bedarfsermittlung auf der Basis von Teilindizes, durch Rückzahlungen der Anstalten ausgeglichen werden, nur schwer praktisch zu verwirklichen sein. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um signifikante Abweichungen handelt. Nämliches gilt für „Nachforderungen“ bei einer Unterfinanzierung, die durch eine Vollindexierung ebenfalls wahrscheinlicher würde. Letztlich gleichgerichtet wie hier zum ganzen auch Knies, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 55 (Diskussionsbeitrag). 712 Ebenso im Ergebnis zum Beispiel R. Conrad, Rundfunkgebühren, S. 49 (57); Bachmann, KEF, S. 175 (180); Hasse, Finanzierung, S. 183; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 13. 713 Ein solches Korrektiv wird beispielsweise gefordert von Prodoehl, MP 1990, 378 (384 ff.), der zudem auf nämliche Kautelen in einem Indexierungsvorschlag eines Ministerpräsidenten verweist; vgl. auch Nickel, ZUM 2006, 737 (742). 714 Vgl. zu währungspolitischen Einwänden nur Kops, Indexierung, S. 18, Beucher/ Leyendecker/von Rosenberg, RStV, § 13 RStV, Rn. 8, und H. Schröder, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 109 (Diskussionsbeitrag). Die Deutsche Bundesbank erhob in dem Verfahren, das zu dem dies referierenden Judikat BVerfGE 90, 60 (83, 103), führte, aus währungspolitischer Sicht keinen Einwand gegen indexgestützte Berechnungsmethoden. Bedenken bestanden insoweit aber gegen eine Vollindexierung. Auch bei dieser halten Nickel, ZUM 2006, 737 (744), Marmor, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 111 (Diskussionsbeitrag), und Michel, Urteil, S. 23 (30), währungspolitische Bedenken letztlich nicht für durchgreifend. 715 Zutreffend daher der diesbezügliche Einwand von Beck, KEF, S. 5 (8); gleichgerichtet die Ausführungen von Knies, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 54 (Diskussionsbeitrag).

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§ 12 Die Prüfung der Vereinbarkeit des geregelten und praktizierten Gebührenfestsetzungsverfahrens mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben Bislang ist noch nicht geprüft worden, ob das gegenwärtig geregelte Verfahren auch den dargestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht. Dies hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 11. September 2007 bejaht und sich dabei – in der prozessualen Situation mit Recht – lediglich einigen wenigen Einzelfragen näher gewidmet.716 Gleichermaßen hat es die Praxis der KEF als verfassungsgemäß bezeichnet.717 Mag ihm auch schlußendlich jedenfalls im Ergebnis zu folgen sein, so entbindet die bundesverfassungsgerichtliche Absolution für das geltende Verfahren nicht davon, dieses selbst auf seine Verfassungsmäßigkeit zu überprüfen. Zu untersuchen ist somit, ob jeweils geeignete Ausgestaltungsregelungen vorliegen, die eine bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gewährleisten und zugleich verfassungswidrige Einflußmöglichkeiten des Staats wirksam ausschließen. A. Die Normierung eines dreistufigen und kooperativen Verfahrens entsprechend der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts Die Länder haben ihren weiten Gestaltungsspielraum nicht ausgereizt, sondern die eine der verfassungsgemäßen Regelungsmöglichkeiten darstellende Konzeption des Bundesverfassungsgerichts im Grundsatz übernommen und die verfassungsgebotene gesetzliche Grundlage unter Beachtung des Parlamentsvorbehalts geschaffen. Dazu haben sie ein dreistufiges Verfahren aus Bedarfsanmeldungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, fachlicher Überprüfung und Bedarfsermittlung durch die von Staat und Rundfunk unabhängige KEF sowie abschließender Festsetzung der Gebührenhöhe durch den Rundfunkgesetzgeber normiert.718 Die in § 14 Abs. 5 RStV und § 7 Abs. 2 Satz 1 RFinStV vorgesehene Gebührenfestsetzung durch den Rundfunkgesetzgeber selbst und zwar in Gestalt eines zuvor von den Landesregierungen ausgehandelten und dann durch die Parlamente in Landesrecht zu transformierenden Staatsvertrags ist eine verfassungsgemäße Regelungsvariante.719 In Einklang mit dem Grundgesetz ist nach § 7 716

Vgl. BVerfGE 119, 181 (224 f., 233, 242 ff.). Die entsprechende Feststellung bei BVerfGE 119, 181 (246), bezieht sich zwar namentlich auf bestimmte Teilfragen, ist aber doch so weit gefaßt, daß die Praxis der KEF insgesamt erfaßt ist und offenkundig auch erfaßt sein sollte. 718 In diesem Sinne auch BVerfGE 119, 181 (224 f.). 719 Gleichermaßen BVerfGE 119, 181 (225 f.). Die frühzeitige Parlamentsbeteiligung ist in der Praxis sichergestellt, so daß die Legislative nicht von der Exekutive durch einen Staatsvertrag „überrascht“ werden kann. Denn die Beteiligung ist in vielen Län717

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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Abs. 2 Satz 1 RFinStV die abschließende Gebührenentscheidung der Länder auf der Grundlage des mit hoher Verbindlichkeit ausgestatteten Gebührenvorschlags zu treffen, den die KEF auf der zweiten Verfahrensstufe abzugeben hat.720 Das normierte Verfahren genügt ferner dem Gebot der Trennung von allgemeiner Rundfunkgesetzgebung, namentlich in Gestalt der Definition des Rundfunkauftrags, und Gebührenfestsetzung. Denn indem die Länder die KEF insbesondere nach § 14 Abs. 1 RStV sowie § 2 und § 3 Abs. 1 Satz 1 RFinStV mit der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs betraut haben, enthalten sie sich selbst in Einklang mit der Verfassung dieser Aufgabe.721 Die Grundsätze der Programmneutralität und der Programmakzessorietät sind eingehalten, weil weder die KEF auf der zweiten noch die Länder auf der von medienpolitischen Erwägungen freizuhaltenden dritten Verfahrensstufe folglich die Programmautonomie der Rundfunkanstalten verletzen dürfen und deren auf autonomen Programmentscheidungen fußenden Anmeldungen maßgebliche Basis der beiden anderen Verfahrensschritte sind. Denn auf der Grundlage dieser Anmeldungen nach § 14 Abs. 1 RStV und § 1 Abs. 1 RFinStV, die die KEF nach § 3 Abs. 1 Satz 1 RFinStV explizit unter Beachtung der Programmautonomie der Anstalten fachlich zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren hat, wird der Gebührenvorschlag erarbeitet, auf dem wiederum die dritte Verfahrensstufe aufbaut.722 Die Verfahrenskonzeption des Gerichts impliziert ein kooperatives Verhältnis zwischen den Akteuren der drei Stufen. Dem entspricht es, wenn in der Generalklausel des § 5 Abs. 1 Satz 1 RFinStV der KEF bei ihrer Ermittlungstätigkeit eine angemessene Beteiligung der Anstalten aufgegeben ist, die also deren grundrechtsfundierter Stellung auf erster Stufe entspricht, indem die KEF deren Einschätzungsprärogative durch kontinuierliche Eröffnung der Möglichkeit vor allem zur Erörterung der Anmeldungen respektiert, anstatt diese in Mißachtung der Programmautonomie zu übergehen.723 Gleiches gilt, wenn der KEF in Satz 2 die Hinzuziehung von Vertretern der Anstalten nach Bedarf 724 bei ihren Beratungen auferlegt wird725 und § 3 Abs. 6 RFinStV die Mitwirkung der Anstalten an der Fortentwicklung von Methoden und Verfahren verpflichtend regelt. Entsprechend ist die Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 1, 2 und 4 RFinStV zu würdigen, wo-

dern geregelte oder zumindest zu beobachtende Praxis; vgl. auch Knothe, Institutionen, S. 176; Hammann, FS Drewitz, S. 123 (128). 720 Mit identischem Ergebnis BVerfGE 119, 181 (225). 721 Zum ganzen gleichgerichtet BVerfGE 119, 181 (225). 722 Vgl. auch BVerfGE 119, 181 (224 ff.). 723 Ähnlich Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5 RFinStV, Rn. 2. 724 Ein solcher Bedarf besteht, wenn nur durch die in Rede stehende Hinzuziehung eine angemessene Beteiligung nach Satz 1 sicherzustellen ist; im Ergebnis ebenso Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5 RFinStV, Rn. 2. 725 Die Anstalten haben entsprechende subjektive Rechte – gerade – auf eine Hinzuziehung; vgl. Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5 RFinStV, Rn. 2.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

nach die KEF den Anstalten vor einer abschließenden Meinungsbildung Gelegenheit zu einer Stellungnahme und Erörterung auf der Grundlage eines Berichtsentwurfs zu geben hat, wobei die Stellungnahmen in dem endgültigen Bericht zu berücksichtigen sind. Daß auch die Rundfunkkommission der Länder zeitgleich mit der KEF die Anmeldungen und sämtliche zusätzlichen Unterlagen der Anstalten nach § 7 Abs. 1 RFinStV erhält, ist in der Literatur auf Kritik gestoßen, weil dies die Ermittlungstätigkeit der KEF durch parallele Vorgänge zu überspielen drohe, Grundrechtsbeeinträchtigungen durch staatliche Verfahrensverletzungen ermögliche und also verfassungswidrig sei.726 Dem ist indes nicht zu folgen, weil der Gedanke des prozeduralen Grundrechtsschutzes durch die frühzeitige Information der Rundfunkkommission und somit zumindest der Exekutiven der Länder gerade nicht pervertiert, sondern umgesetzt wird. Das Gericht hat mit Recht ein kooperatives Verfahren vorgezeichnet, das Interdepenzenden zwischen den einzelnen, hinsichtlich ihrer Aufgaben strikt zu trennenden Verfahrensstufen anerkennt, sie fordert und fördert, um durch frühzeitigen Gedankenaustausch eine Versachlichung des gesamten Verfahrens zu erreichen. Die gründliche Vorinformation der Länder nach § 7 Abs. 1 RFinStV ermöglicht diesen jedenfalls keinerlei Einflußmöglichkeiten; eine eigenständige Rolle dürfen und können sie ohnedies erst auf der dritten Verfahrensstufe spielen. Aus den nämlichen Gründen abzulehnen ist daher die Ansicht,727 derzufolge es verfassungswidrig sei, daß nach § 5 Abs. 2 Satz 3 RFinStV die Rundfunkkommission wie die Anstalten einen Berichtsentwurf der KEF und Gelegenheit zu einer indes hier nicht zwingend einzubeziehenden Stellungnahme und Erörterung erhält. Gerade die Besprechung von Berichtsentwürfen kann Unklarheiten, Mißverständnisse und auch Irrtümer namentlich der KEF beseitigen helfen.728 Den Verfahrensbeteiligten kommen eigenständige Rollen zu, so daß kooperative Elemente geboten sind, um Konflikte weitestmöglich auszuschließen.729

726 So Hümmerich, AfP 1996, 25 (29 f.); Hümmerich, AfP 1996, 118 (118 f.); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5 RFinStV, Rn. 3 f.; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RFinStV, Rn. 1 f.; kritisch auch A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 143; allgemein ferner Porzucek, Finanzkontrolle, S. 85 f. 727 Vgl. Hümmerich, AfP 1996, 25 (29 f.); Hümmerich, AfP 1996, 118 (118 f.); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5 RFinStV, Rn. 3 f. Kritik äußert ferner A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 143. Zumindest im Ergebnis tendenziell wie hier indes noch Hümmerich/Heinze, ZUM 1994, 488 (494); der hiesigen Auffassung entsprechen jedenfalls in den Resultaten die Ansätze von Lerche, Rechtsfragen, S. 79 ff.; Betz, MP 1995, 298 (306); Knothe/Bialek, AfP 1996, 115 (116); Knothe, Institutionen, S. 52, 168 ff. 728 Durch diese Pflicht zur Erörterung des Entwurfs zwischen Anstalten und KEF ist im übrigen auch der Forderung von Goerlich, ZUM 1996, 390 (393 f.), entsprochen, erstere müßten einen zweiten Verfahrensdurchgang bei letzterer verlangen können, um dieser Bedenken vorzutragen und sie bei Fehlern zu Nachbesserungen zu veranlassen. 729 Wie hier Lerche, Rechtsfragen, S. 79 ff.; Knothe/Bialek, AfP 1996, 115 (116); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 15, 20 f.

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B. Die Aufgaben der KEF und ihr Verhältnis zu den Rundfunkanstalten I. Die (Gebühren-)Berichtspflicht der KEF Nach § 3 Abs. 8 Satz 1 RFinStV hat die KEF den Landesregierungen mindestens alle zwei Jahre und also in nicht zu weit bemessenen zeitlichen Abständen730 einen Bericht zu erstatten, in dem sie nach Satz 4 die Finanzlage der Anstalten darstellt und insbesondere zu der Frage Stellung nimmt, ob und in welcher Höhe und zu welchem Zeitpunkt eine Änderung der Rundfunkgebühr notwendig ist, die betragsmäßig zu beziffern ist oder bei unterschiedlichen Entwicklungsmöglichkeiten aus einer Spanne bestehen kann. Bei diesem Gebührenvorschlag hat die KEF nach Satz 6 prozentual und betragsmäßig die Aufteilung der Gebühren im Verhältnis zwischen den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und dem ZDF sowie den ungenau als solchen bezeichneten Betrag des Deutschlandradios zu beziffern, also gleichfalls dessen Anteil jedenfalls absolut zu benennen. Daß Adressaten die Landesregierungen sind, ist keineswegs eine bloße Reminiszenz an die Zeiten, in denen die KEF ein schlichtes Hilfsorgan der Landesregierungen war. Vielmehr fügt sich dies in die gegenwärtige Konzeption ein, die in § 14 Abs. 5 RStV eine Gebührenfestsetzung durch Staatsvertrag vorsieht, der schließlich auf der Ebene der Landesregierungen ausgehandelt wird, ehe die Parlamente darüber entscheiden. Deren frühzeitige Information ist auch dadurch sichergestellt, daß die Landesregierungen nach § 3 Abs. 8 Satz 3 RFinStV ihnen die Berichte der KEF jeweils zuzuleiten haben. Es ist nichts dagegen zu erinnern, daß die Parlamente nicht selbst Adressat sind, weil es in der Praxis zu keiner relevanten Verfahrensänderung führte, wenn anstelle der Landesregierungen die KEF ihre Berichte selbst den Landesparlamenten zuleitete.731 Daß diese die Berichte überhaupt erhalten, ist verfassungsgemäße Folge ihrer Rolle auf der letzten Verfahrensstufe.732 Den genannten staatsvertraglichen und ihrerseits verfassungsrechtlich nicht zu mißbilligenden Vorgaben genügt zudem die Praxis der KEF. Dies gilt namentlich für die erwähnten Bezifferungen, aber etwa auch den zweijährigen Berichtsturnus, bei dem sich Zwischenberichte mit Soll-Ist-Vergleichen und mit Gebührenvorschlägen verse730 Dieser zweijährige Turnus ermöglicht es nach den zutreffenden Ausführungen von Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 7, die Bedarfsentwicklung hinreichend oft zu erfassen und also auf sie zu reagieren. 731 Die gegensätzliche Kritik von Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 9 f., vermag deshalb nicht zu überzeugen, insbesondere kann in der Berichtspflicht an die Landesregierungen keine Gefährung der Unabhängigkeit der KEF erblickt werden. 732 Ebenso Lerche, Rechtsfragen, S. 85 f. Daß die KEF nach § 3 Abs. 8 Satz 2 RFinStV ihre Berichte gleichermaßen den Anstalten zuleitet, ist in einem kooperativen Verfahren eine Selbstverständlichkeit. Auch die Veröffentlichung der Berichte ist angesichts des Vorliegens einer entsprechenden Rechtsgrundlage und im Sinne der Transparenz und der Versachlichung der öffentlichen Diskussionen nicht zu beanstanden; ebenso Lerche, Rechtsfragen, S. 83 f.

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hene Gebührenberichte in wegen der jederzeitigen Möglichkeit, von dieser Folge bei Bedarf abzuweichen, gleichfalls nicht zu beanstandender Weise abwechseln. II. Die der KEF vorgegebenen Prüfkriterien Der KEF sind für die Bedarfsermittlung zwei Schritte staatsvertraglich aufgegeben: Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 RFinStV hat sich die fachliche Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs darauf zu beziehen, ob sich zum einen die Programmentscheidungen im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags halten und ob zum anderen der aus ihnen abgeleitete Finanzbedarf zutreffend und im Einklang mit den auch in § 14 Abs. 1 RStV vorgegebenen Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ermittelt worden ist.733 Dies zielt auf die Einhaltung des Verfassungsgebots, daß die Finanzierung der Anstalten nicht über den Bedarf hinausgehen darf, also weder nicht funktionsnotwendige Tätigkeiten zu finanzieren noch bei funktionsnotwendigen mehr als die hierzu erforderlichen Mittel einzusetzen sind. Nicht zu beanstanden, sondern sogar verfassungsgeboten ist, daß § 14 Abs. 1 RStV und § 3 Abs. 3 Satz 1 RFinStV eine Berücksichtigung von Rationalisierungspotentialen vorgeben. Dagegen, daß letztgenannte Norm dies ferner auf Kooperationsmöglichkeiten erstreckt, ist deshalb ebenfalls grundsätzlich nichts einzuwenden. Dies gilt ebenso für die Regelung in § 3 Abs. 3 Satz 2 RFinStV, nach der finanzwirksame Selbstverpflichtungen, soweit die Anstalten solche erklärt haben, Bestandteil des Ermittlungsverfahrens und zu beachten sind. Daß sie, so wie dies in der Praxis der KEF erfolgt, zu berücksichtigen sind, ist nicht zu beanstandende Folge der Erklärung von Selbstverpflichtungen, die verfassungsgemäß sind.734 Es ist bereits erläutert worden, daß die Vorgabe materieller Kriterien für die Finanzbedarfsermittlung unerläßlich ist. Dem entsprechen die Vorgaben des § 14 Abs. 2 RStV zu den Kriterien, die bei der Überprüfung und Ermittlung des Fi733 Daß die Vorgaben des § 3 Abs. 1 RFinStV und des § 14 RStV bei der Erstellung der Berichte der KEF zu berücksichtigen sind, stellt § 3 Abs. 8 Satz 4 RFinStV klar, der lediglich wegen eines redaktionellen Versehens noch auf § 13 statt auf § 14 RStV verweist. 734 In der Sache gleichermaßen BVerfGE 119, 181 (233); vgl. zudem Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 5; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 15; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 6; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RFinStV, Rn. 2; ferner Bachmann, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 61 f. (Diskussionsbeitrag). Gleiches gilt für die nur konsequente Berücksichtigung von staatsvertraglichen Vorgaben zur Kreditaufnahme wie in § 1 Abs. 3 RFinStV. Diese Regelungen sind grundsätzlich verfassungsgemäß, weil eine Finanzgewährleistungspflicht der Länder gegenüber den Anstalten besteht, über die somit auch kein Insolvenzverfahren eröffnet werden könnte. Vor diesem Hintergrund sind Kreditaufnahmen allenfalls in Ausnahmefällen namentlich bei Großinvestitionen geboten und können im übrigen, wie geschehen, untersagt werden; ähnlich Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 16.

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nanzbedarfs durch die KEF insbesondere zugrunde zu legen sind: Indem Nr. 1 die wettbewerbsfähige Fortführung bestehender und zugelassener Programme und also den bestandsbezogenen Bedarf als zu berücksichtigen aufführt, wird die Bestandsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hinsichtlich der auch insofern von Verfassungs wegen notwendigerweise bedarfsgerechten Finanzierung aufgegriffen und gewährleistet.735 Der Entwicklungsgarantie entspricht es, wenn nach Nr. 2 zudem die Finanzierung des dort so bezeichneten Entwicklungsbedarfs ein Kriterium für die Arbeit der KEF ist und diese staatsvertraglich dazu verpflichtet wird, nach Landesrecht zulässige neue Rundfunkprogramme, die Teilhabe an den neuen rundfunktechnischen Möglichkeiten in der Herstellung und zur Verbreitung von Rundfunkprogrammen sowie die Möglichkeit der Veranstaltung neuer Formen von Rundfunk zu berücksichtigen.736 Gegen die Zulässigkeitsvorbehalte ist verfassungsrechtlich nichts einzuwenden, weil sich die Anstalten im Rahmen entsprechender (verfassungsgemäßer) Vorgaben wie etwa Programmzahlbegrenzungen halten müssen. § 3 Abs. 3 Satz 3 RFinStV gestattet in nicht zu beanstandender Weise der KEF eine Anerkennung von Bedarfsanmeldungen zu Innovationen im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 RStV nur, wenn diesbezügliche Beschlüsse der zuständigen Rundfunkgremien vorliegen, soweit dies landesrechtlich und verfassungsgemäß gefordert ist. Daß § 14 Abs. 2 Nr. 4 RStV – ebenso wie nunmehr § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 RFinStV – die Entwicklung der Erträge der Anstalten zu einem Kriterium erhebt, ist verfassungsgemäß. Mit dem Grundgesetz in Einklang stehende Präzisierungen der Bedarfsorientierung sind ebenfalls die in Nr. 3 normierte Pflicht, die allgemeine und die besondere Kostenentwicklung im Medienbereich zu berücksichtigen, und das im nachfolgenden Absatz aufgestellte Gebot, einen möglichst hohen Grad der Objektivierbarkeit zu erreichen. Die KEF setzt dies exemplarisch mit Teilindexierungen um. Verfassungsgemäß sind ferner die neuen Regelungen in Nr. 5 sowie in § 1 Abs. 4 RFinStV, zumal die KEF schon bisher auf eine Anlage, Verzinsung und zweckbestimmte Verwendung etwaiger innerhalb einer Gebührenperiode zeitweise vorhandener freier Mittel achtete. III. Die (umstrittene) jüngst erfolgte Novellierung der Prüfkriterien Zum 1. April 2005 ist das der KEF aufgegebene Prüfprogramm in § 3 Abs. 1 Satz 2 RFinStV dahingehend novelliert worden, daß seitdem ausdrücklich auch die Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung und der Entwicklung der Haushalte der öffentlichen Hand vorgegeben ist. Die Länder beabsichtigten mit der Normierung des letztgenannten Kriteriums, die Praxis der KEF 735 Gleichermaßen und weiterführend Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 55 ff., 74. 736 Im Ergebnis ebenso Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 75 ff.

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aufzugreifen, die Entwicklung der Haushalte der öffentlichen Hand als Vergleichsmaßstab in die Bewertung einzubeziehen, während mit der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung der Vergleichsmaßstab erweitert werden sollte. Bei der Regelung des dreistufigen Verfahrens gemäß der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts ist von Verfassungs wegen die vorstehend erörterte Begrenzung des Kontrollmaßstabs des sachverständigen Gremiums auf der zweiten Verfahrensstufe auf rein fachliche Fragen zu wahren. Es konnte zweifelhaft sein, ob mit den neuen Prüfkriterien dieser Rahmen nicht überschritten worden ist, also anstelle eines fachlichen Votums eine der KEF nicht zustehende politische Bewertung über den Finanzbedarf normiert worden war.737 Das Gericht folgte dem in seinem Urteil vom 11. September 2007 nicht und sah die Neuregelung als bei verfassungskonformer Auslegung mit der Verfassung vereinbar an.738 Zur Begründung dieser Auffassung führte es aus, daß die fachliche Finanzbedarfsermittlung weiterhin einzige Aufgabe der KEF sei und lediglich die hierzu vorgegebenen Kriterien der Einhaltung des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags durch die Anstalten und die Berücksichtigung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit um weitere Hilfskriterien präzisierend ergänzt worden seien. Das stehe trotz mißverständlicher rundfunkgesetzgeberischer Äußerungen mit der Entstehungsgeschichte der Novellierung und deren Wortlaut in Einklang. Keinesfalls handele es sich namentlich mit Blick auf das Merkmal der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung um eine qualitative Ausweitung der Prüfungskompetenzen der KEF, der weiterhin keine politischen Wertungsspielräume zukämen, die als Korrekturfaktor nachgelagert zu der fachlichen Finanzbedarfsermittlung einzusetzen wären. Das Gericht trennt also zwischen der strikt bedarfsorientierten Ermittlungstätigkeit der KEF und den Abweichungskonstellationen, bei denen grundrechtliche Positionen gebührenbelasteter Rundfunkteilnehmer eine Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks abweichend von dem Bedarf tragen könnten. Auch verweist es darauf, daß, wie von den Ländern beabsichtigt, die Praxis der KEF aufgegriffen und gestärkt worden sei. Diese berücksichtige etwa die allgemeine und rundfunkspezifische Preisentwicklung – so wie dies in § 14 Abs. 2 Nr. 3 RStV vorgegeben ist – durch Verwendung von objektivierend wirkenden Teilindexierungen. Durch Anknüpfung an allgemeine und rundfunkspezifische Preisentwicklungen beziehe sie den Gedanken einer Anbindung an die wirtschaftliche Gesamtentwicklung schon in ihre 737 Kritisch zu der Neuregelung äußerte sich insbesondere die KEF; vgl. hierzu KEF, 15. Bericht, Tz. 14 und Anlage 5 (Schreiben vom 30. September 2004 an den Chef der rheinland-pfälzischen Staatskanzlei); ihre Position wird auch referiert bei BVerfGE 119, 181 (209 f., 244); Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (104); vgl. zu weiterer Kritik etwa Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 48; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 5, der eine verfassungskonforme Auslegung vorschlägt, die teilweise gewisse Ähnlichkeiten zu der des Gerichts aufweist. 738 Vgl. im einzelnen BVerfGE 119, 181 (242 ff.).

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Ermittlungstätigkeit ein. Zudem wird die Entwicklung der Haushalte der öffentlichen Hand durch die KEF namentlich dadurch bereits berücksichtigt, daß diese sich bei der indexgestützten Fortschreibung des Personalaufwands der Anstalten an dem der Länder orientiert,739 worauf auch das Gericht hinwies. Insgesamt hält es somit nach alledem die Neuregelung für verfassungsgemäß, mag auch der methodische Ansatz, gerade bei dem Kriterium der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung eine verfassungskonforme Auslegung anzunehmen, nicht jeden vollends überzeugen. Denn eine solche ist, allgemein gesprochen, angezeigt, wenn eine Norm in Anwendung des Auslegungskanons verschieden gedeutet werden kann, diese danach möglichen Interpretationen aber teils zu Verfassungsmäßigkeit, teils zu Verfassungswidrigkeit der Vorschrift führen. Dann ist eine Lesart zu wählen, die nicht die Verfassungswidrigkeit der Norm zum Ergebnis hat; die Norm ist zwingend in einem (noch) verfassungsgemäßen Aussagegehalt auszulegen und anzuwenden.740 Diese Vorgehensweise beruht auf dem Gedanken, aus Respekt vor dem Gesetzgeber ein Maximum des von diesem Gewollten im Rahmen des verfassungsrechtlich Möglichen – auch hinsichtlich rechtsstaatlicher Bestimmtheitserfordernisse741 – aufrechtzuerhalten. 742 Hierfür spricht ferner, daß das Verwerfungsmonopol bei formellen Gesetzen nach Art. 100 Abs. 1 GG gerade zum Schutz der Autorität des parlamentarischen Gesetzgebers dem Bundesverfassungsgericht zukommt,743 also anderen Rechtsan-

739 Es sei insoweit lediglich auf KEF, IIVF-Zusammenfassung, Tz. 6, verwiesen, ergänzend ferner auch zum ganzen auf Knothe/Schwalba, ZUM 1999, 459 (465); Marmor, Konsequenzen, S. 77 (82); Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (104). 740 Vgl. näher zum ganzen beispielsweise BVerfGE 2, 266 (282); 8, 71 (77 ff.); 8, 28 (33 ff.); 19, 1 (5); 32, 373 (383 f.); 48, 40 (45 ff.); 69, 1 (55); 83, 201 (214 f.); 86, 288 (320 f.); 90, 263 (274 f.); 93, 37 (81); 107, 104 (128 f.); 110, 226 (267); 112, 255 (268); 121, 30 (68); vgl. ergänzend aus der rechtswissenschaftlichen Literatur statt vieler Stern, in: ders., StR I, § 4, S. 135 ff.; Stern, in: ders., StR III/2, § 90, S. 1147 ff.; Engisch [Begr.]/Würtenberger/Otto (Hrsg. und Bearb.), Juristisches Denken, S. 101 Fn. 46, S. 103; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Einf., Rn. 52 ff.; kritisch etwa Pestalozza, NJW 1981, 2081 (2086). 741 Dies bejahte das Gericht für die hier in Rede stehende konkrete Fallkonstellation ausdrücklich; vgl. BVerfGE 119, 181 (246); allgemein zu diesen Bestimmtheitsanforderungen an eine verfassungskonform ausgelegte Norm exemplarisch BVerfGE 100, 313 (386); 107, 104 (128 f.); Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Einf., Rn. 55. 742 Dahingehend zum Beispiel BVerfGE 8, 28 (34); 9, 194 (200); 33, 52 (65, 70); 48, 40 (45 f.); 86, 288 (320 f.); 90, 263 (274 f.); 110, 226 (267); Stern, in: ders., StR III/2, § 90, S. 1147, 1149 f.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Einf., Rn. 55. Ob die verfassungskonforme Interpretation auch mit einer Vermutung für die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes und also das verfassungsmäßige Funktionieren der Gesetzgebung zu begründen ist, kann somit dahinstehen; auf diese Vermutung rekurrierend noch BVerfGE 2, 266 (282); sie allenfalls ergänzend heranziehend BVerfGE 48, 40 (47); Spanner, AöR 91 (1966), 503 (506 f.); K. Hesse, Grundzüge, Rn. 83; ablehnend Lüdemann, JuS 2004, 27 (29). 743 Vgl. zusammenfassend nur BVerfGE 48, 40 (44 f.); Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 100, Rn. 1 ff.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

wendern eine schlichte Nichtanwendung einer für verfassungswidrig gehaltenen jedenfalls derartigen Norm nicht zusteht, schon gar nicht, wenn eine verfassungskonforme Auslegung möglich ist. Zu dieser sind zwar in besonderem Maße die Fachgerichte berufen,744 darüber hinaus ist aber jeder Rechtsanwender hierzu befugt und gehalten.745 Nur so ist sichergestellt, daß eine (formelle Gesetzes-)Norm angewendet wird, auch ohne zuvor ein zeitintensives Verfahren vor bzw. bis vor das Bundesverfassungsgericht anzustrengen – zumal etwa eine abstrakte Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG ohnedies nur möglich ist, wenn das vorlegende Gericht eine verfassungskonforme Auslegung nicht für möglich hält.746 Auch die KEF hätte also wie jeder andere Rechtsanwender anstelle einer Nichtanwendung der Norm ihre verfassungskonforme Auslegung vornehmen müssen, wäre ihr das Gericht mit seinem Urteil von 2007 nicht gleichsam zuvorgekommen, woraufhin sich die Interpretationsfrage in ihrer Praxis nicht mehr stellte.747 Der Respekt vor dem Gesetzgeber gebietet allerdings generell, daß namentlich dessen erkennbarer Wille, der insbesondere anhand des Auslegungskanons zu ermitteln ist,748 weder verfälscht noch gar in sein Gegenteil verkehrt wird oder aber an die Stelle der in Rede stehenden Vorschrift inhaltlich eine andere gesetzt

744 Hierzu sei verwiesen beispielsweise auf BVerfGE 48, 40 (45 ff.); 110, 226 (267); Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Einf., Rn. 53. Erfolgt die verfassungskonforme Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht, erhält sie freilich besonderes Gewicht; gleichermaßen insbesondere Stern, in: ders., StR III/2, § 90, S. 1148. 745 Ebenso zum Beispiel Lüdemann, JuS 2004, 27 (30); Stern, in: ders., StR III/2, § 90, S. 1148 (zumindest tendenziell gegensätzlich noch Stern, in: ders., StR I, § 4, S. 136); Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Einf., Rn. 53; letztlich auch Zippelius, FG 25 Jahre BVerfG, Band 2, S. 108 (111). 746 Hierauf weisen mit Recht namentlich hin BVerfGE 48, 40 (44 ff.); 96, 315 (324 f.); Spanner, AöR 91 (1966), 503 (512); Lüdemann, JuS 2004, 27 (30); Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Einf., Rn. 53, 55; Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 100, Rn. 15, 21; weniger strikt indes Voßkuhle, AöR 125 (2000), 177 (179, 182 ff., 194 ff.). 747 Die KEF konnte in ihrem ersten Gebührenbericht nach der Neuregelung in § 3 Abs. 1 Satz 2 RFinStV, ihrem insgesamt 16. Bericht, das Urteil berücksichtigen, nachdem im vorausgegangenen und vor Ergehen des Judikats erstellten Zwischenbericht, dem 15. Bericht, keine Anwendung der Novellierung veranlaßt war und die KEF auf diese nicht näher einging; vgl. KEF, 15. Bericht, Tz. 14; KEF, 16. Bericht, Tzn. 23, 104, 206 f., 217, 223, 228. Im übrigen vermochte sie eine Remonstration entsprechend den Regeln des öffentlichen Dienstrechts in Ermangelung eines entsprechenden Dienstvorgesetzten nicht rechtlich wirksam vorzunehmen. Allenfalls war es ihr – und ist es ihr in ähnlich gelagerten Fällen – möglich, mehr oder minder informellen Kontakt zu den Ländern zu suchen und diese auf Bedenken hinzuweisen. Einen solchen Kontakt stellte sie namentlich durch ein an den Chef der rheinland-pfälzischen Staatskanzlei gerichtetes Schreiben vom 30. September 2004 – abgedruckt bei KEF, 15. Bericht, Anlage 5 – frühzeitig her und trug gerade verfassungsrechtliche Bedenken vor. 748 Vgl. nur BVerfGE 2, 266 (282); 9, 194 (200); 18, 97 (111); 32, 373 (383 f.); 33, 52 (69); 69, 1 (55); 83, 201 (215); 93, 37 (81); 110, 226 (267); 107, 104 (128); 112, 255 (268).

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oder ein Regelungsinhalt erst geschaffen oder neu bestimmt wird749 – ohne daß die verfassungskonforme Auslegung dem Gesetzgeberwillen freilich näher sein müßte als eine zur Verfassungswidrigkeit führende750 –, mag auch das Gericht dabei insgesamt „bisweilen großzügig, ja akrobatisch“ vorgehen.751 Gerade dies ist Anknüpfungspunkt der Kritik an der als verfassungskonform bezeichneten Auslegung in dem Urteil, weil diese nicht nur auf einer nicht zwingenden Würdigung der gesetzgeberischen Absichten fußt, sondern wegen des weiten Wortlauts der streitgegenständlichen Norm vor allem zu der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung zudem sehr restriktiv ist.752 Dennoch ist im Ergebnis dem Gericht aus dessen referierten Erwägungen heraus zuzustimmen, wobei die Grenzen, innerhalb derer eine verfassungskonforme Auslegung noch möglich ist, ausgereizt erscheinen, wie der Kritik zuzugeben ist. Nicht zu kritisieren sind letztlich ebenfalls weitere 2009 in Kraft getretene Neuregelungen, die am Rande die Arbeit der KEF betreffen. Dies gilt für § 11f Abs. 2 RStV, der verlangt, daß nunmehr erforderliche Konzepte der Anstalten für gewisse Online-Angebote so abgefaßt sein müssen, daß sie der KEF gleichfalls insoweit eine Finanzbedarfsermittlung ermöglichen. Daß § 3 Abs. 5 RFinStV der KEF die Finanzbedarfsermittlung auf der Grundlage von Ist-Zahlen als Regelfall und zumindest nachträgliche Abgleiche bei der Verwendung von Soll-Zahlen vorschreibt, ist lediglich eine staatsvertragliche Klarstellung und Bestätigung der Praxis der KEF. IV. Das normierte und in der Praxis zu beobachtende Verhältnis der KEF zu den Rundfunkanstalten im einzelnen Stehen die staatsvertraglichen Regelungen über die Überprüfungs- und Ermittlungsaufgabe der KEF somit mit der Verfassung in Einklang, so ist die Verfassungsmäßigkeit der Regelungen mit Blick auf das Verhältnis zu den Anstalten noch unter Einbezug der Praxis zu prüfen.

749 Ebenso zum ganzen zum Beispiel BVerfGE 8, 28 (34); 8, 71 (78 f.); 9, 194 (200); 18, 97 (111); 33, 52 (65, 69); 48, 40 (46 f.); 90, 263 (274 f.); 93, 37 (81); 121, 30 (68). Vgl. kritisch zu der verfassungskonformen Auslegung von die Rundfunkfreiheit ausgestaltenden Regelungen durch Fachgerichte Bornemann/Hepach, K&R 2004, 317 (320 f.). 750 Vgl. insbesondere BVerfGE 9, 194 (200); 12, 45 (49, 61); 33, 52 (65, 69); 47, 327 (380); 59, 360 (387); 93, 37 (81). 751 So die prägnante Kritik bei Stern, in: ders., StR III/2, § 90, S. 1148. 752 Vgl. zur der in diese Richtung gehenden Kritik Hain, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 48 f. (Diskussionsbeitrag); Hain, JZ 2008, 128 (133 f.); das Bundesverfassungsgericht (und damit gleichermaßen sich selbst als an dem Urteil beteiligter Richter) weitgehend verteidigend Steiner, Urteil, S. 9 (15); Steiner, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 58 (Diskussionsbeitrag).

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1. Die Beachtung der Programmautonomie der Rundfunkanstalten Der KEF stehen von Verfassungs wegen keine programminhaltlichen (Zweckmäßigkeits-)Erwägungen zu. Dem entsprechen ihre genannten staatsvertraglichen Fachaufgaben, für deren Erfüllung in Übereinstimmung mit den grundgesetzlichen Anforderungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 RFinStV normiert ist, daß sie die Programmautonomie der Anstalten zu wahren hat.753 Dies ist zudem dadurch staatsvertraglich sichergestellt, daß Grundlage des gesamten dreistufigen Verfahrens die Anmeldungen der Anstalten sind. So wurde schon begründet, weshalb diesen gerade nach der staatsvertraglich umgesetzten Verfahrenskonzeption des Gerichts hinsichtlich des Finanzbedarfs eine Einschätzungsprärogative zukommen muß. Mit Blick auf den ersten Prüfungspunkt, ob sich die Programmentscheidungen im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags halten, bedeutet dies eine Beschränkung der Tätigkeit der KEF auf eine Evidenzkontrolle, also auf eine limitierte Eindringtiefe. In der Praxis beschränkt sich die KEF namentlich mit Blick auf die Einhaltung des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags auf die verfassungsgebotene Evidenzkontrolle und respektiert die Einschätzungsprärogative der Anstalten bei Entscheidungen über Inhalt und Umfang des Programms. Die Praxis, das Vorliegen entsprechender rechtlich notwendiger Gremienbeschlüsse zu prüfen, ist auch durch die Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 3 RFinStV gedeckt.754 Eine verfassungswidrige Vorgabe eines (echten) Finanzrahmens für die Anstalten erfolgt nicht.

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So auch zum Beispiel Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (102). Daß die KEF (Untätigkeits-)Entscheidungen auch der Rechtsaufsicht über die Anstalten respektiert, in ihrer etwaigen Finanzwirksamkeit berücksichtigt und sich trotz gewisser eigener rechtlicher Wertungen nicht an die Stelle der Rechtsaufsicht setzt, ist nicht zu beanstanden. Es begegnet auch keinen Bedenken, daß die KEF bisweilen auf veröffentlichte Berichte der Landesrechnungshöfe als Anregung zurückgreift. Die Weiterleitung nicht allgemein zugänglicher Berichte an die KEF bedarf hingegen einer gesetzlichen Grundlage. Diese wurde nunmehr durch den Zwölften RÄndStV teilweise in § 14 Abs. 4, § 16d Abs. 2 Satz 2 RStV geschaffen und ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden; ebenso mangels gegenteiliger Ausführungen offenkundig Hesse/Nickel, in: Paschke/Berlit/C. Meyer (Hrsg.), Hamburger Kommentar, 29. Abschnitt, Rn. 53. Darüber hinaus ist aus den Berichten der KEF nicht ersichtlich, ob sie unveröffentlichte Berichte der Rechnungshöfe nutzt; vgl. in diesem Zusammenhang zudem Knothe, Institutionen, S. 50 Fn. 38, S. 124 f. Die aus den Landesrechnungshöfen stammenden Mitglieder der KEF nutzen auch, soweit aus den Berichten der KEF ersichtlich, keine in ihrer Haupttätigkeit erworbenen und nicht allgemein zugänglichen Erkenntnisse bei ihrer Tätigkeit in der KEF, so wie dies ohne die auch bei einer Billigung der betroffenen Anstalten gebotene Rechtsgrundlage noch bei dem Vorgängergremium der KEF der Fall war; vgl. Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren, Bericht, S. 8. Auch für eine Nutzung von vertraulichem Wissen aus dem Wirken in der KEF für die Haupttätigkeit der aus den Landesrechnungshöfen stammenden Sachverständigen ist nichts ersichtlich, so daß die tendenziell kritischen Anmerkungen von Dörr, in: ders., Verfahren, S. 17 f. (Diskussionsbeitrag), die zumindest ähnlich auch Lerche, Rechtsfragen, S. 83, vorträgt, jedenfalls nach der gegenwärtigen Praxis nicht (mehr) veranlaßt wären. 754

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Hinsichtlich des zweiten Prüfungspunkts, ob der aus den Programmentscheidungen der Anstalten abgeleitete Finanzbedarf zutreffend und im Einklang mit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ermittelt worden ist, müssen der KEF gerade insofern eigene Wertungen in wirtschaftlicher Hinsicht zustehen, soll dem Grundgedanken des dreistufigen Verfahrens nach der Konzeption des Gerichts entsprochen werden. Dabei muß die Wahrung der Programmautonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sowohl staatsvertraglich gesichert als auch in der Praxis gegeben sein. Den Anstalten kommt ebenfalls insofern die genannte Einschätzungsprärogative zu, mit der eine beschränkte Eindringtiefe der KEF korreliert, die man wiederum als Beschränkung auf eine Evidenzkontrolle bezeichnen mag, sofern damit nicht in Frage gestellt wird, daß die KEF aufgrund eigener fachlicher Erwägungen nötigenfalls Korrekturen vorzunehmen hat und ihr gleichfalls in methodischer Hinsicht eigenständige Entscheidungen obliegen. Dabei dürfen die Anstalten nicht schlicht übergangen werden, sondern sind nach Möglichkeit zu beteiligen. Was die methodischen Fragen insgesamt anbelangt, ist den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt: Es spricht insbesondere angesichts der der KEF in einem bestimmten Umfang nicht zu versagenden Eigenständigkeit auch in Methodenfragen nichts dagegen, daß der Rundfunkgesetzgeber ihr gewisse methodische Spielräume eingeräumt hat. Es wurde bereits darauf hingewiesen, daß eine stetige Kooperation von KEF und Rundfunkanstalten in methodischen Fragen seit jeher gang und gäbe ist; das entspricht der verfassungsgerichtlichen Vorgabe, daß die Rundfunkanstalten am Verfahren zu beteiligen sind. Diese Praxis hat § 3 Abs. 6 RFinStV aufgegriffen und die Anstalten zur Mitwirkung an der Fortentwicklung von Methoden und Verfahren bei der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs verpflichtet.755 Auf diese Fortentwicklung sind zudem die schon erwähnten Symposien der KEF mit Anstalten und Ländern ausgerichtet. Sie stehen im Einklang mit den staatsvertraglichen und verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die Kooperation zwischen Anstalten, Ländern und KEF kann durch Symposien zu spezifischen Fragestellungen unter Einbeziehung der Fachöffentlichkeit vertieft werden. Auf diese Weise ist ferner etwa Informationsbedarf der KEF effektiv und umfassend zu befriedigen.756 Wie sich das kooperative Verhältnis zwischen Anstalten und

755 Grundsätzlich in diesem Sinne auch Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 8; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 7. Soweit Goerlich an letztgenannter Stelle den Vorbehalt macht, daß die Beteiligung der Anstalten an der methodischen Fortentwicklung nicht den Fortgang eines Ermittlungsverfahrens beeinträchtigen darf, wird dem in der Praxis der KEF entsprochen. Denn deren zweijähriger Berichtsturnus läßt hinreichende Zeit, um gerade in Jahren ohne Erstattung eines Berichts trotz kontinuierlicher vorbereitender Arbeiten aller Beteiligter methodische Fragen in der gebotenen Gründlichkeit zu erörtern. Dies gilt insbesondere für die Phase nach Abschluß eines Gebührenberichts. 756 Ähnlich zum Beispiel R. Conrad, MP 2004, 512; gleichgerichtet im Ergebnis Knothe, Institutionen, S. 285.

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KEF in der Praxis darstellt, läßt sich anhand des Streits um die (modifizierte) liquiditätsorientierte Methode der Finanzbedarfsermittlung verdeutlichen. Denn diese methodische Vorgehensweise der KEF ist zwar zwischen ihr und den Anstalten in den Grundlagen nicht unumstritten, indes wurde die praktizierte Lösung gemeinsam erarbeitet und stellt einen von keiner Seite erkennbar in Frage gestellten Modus vivendi dar, der im übrigen durch das Bundesverfassungsgericht stillschweigend in seinen Urteilen von 1994 und 2007 gebilligt wurde. Über diese spezifisch methodischen Fragen hinaus läßt sich allgemein konstatieren, daß die Praxis der KEF bei ihrer Bedarfsermittlung namentlich hinsichtlich der Kriterien von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht wird. So beschränkt sich die KEF insoweit letztlich auf eine Evidenzkontrolle, weil sie die Programmautonomie der Anstalten und deren Einschätzungsprärogative respektiert, gleichwohl mit Recht auf ihre eigene wirtschaftliche Prüf- und Einschätzungsbefugnis in diesem Rahmen pocht. Dies sei insbesondere an einer Fallkonstellation aus der jüngeren Vergangenheit exemplifiziert: Die KEF hat in ihrem 16. Bericht neuerliche Projektmittel, also entwicklungsbedarfsbezogene, für die Hörfunkverbreitung über DAB, nicht mehr anerkannt, nachdem diese Technik über einen langen Zeitraum mit hohem finanziellen Aufwand von Anstalten genutzt wurde, jedoch keine ernstliche Akzeptanz bei den Rezipienten fand, also in den Augen der KEF nicht mehr mit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu vereinbaren war. Sie mahnte ein neues Konzept für digitale terrestrische (Hörfunk-)Verbreitung an, für das bei überzeugender Konzeption entsprechende Mittel anerkannt würden. Der KEF wurde vorgeworfen, dadurch ihr nicht zustehende Industriepolitik zu betreiben und eine bestimmte Verbreitungstechnik abzulehnen, obwohl eine derartige Entscheidung den betroffenen Anstalten, jedenfalls nicht ihr zustehe.757 Es ist zwar zutreffend, daß diesen von Verfassungs wegen eine Bestands- und vor allem Entwicklungsgarantie auch mit Blick auf technische Neuerungen zukommt. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 RStV muß die Finanzbedarfsermittlung auch die Teilhabemöglichkeit an neuen Verbreitungstechniken gewährleisten. Dennoch hat die KEF mit der Ablehnung der ausdehnenden Fortführung des bisherigen Projekts keineswegs fehlerhaft gehandelt und sich vor allem nicht an die Stelle der Anstalten gesetzt oder gar deren (Programm-)Autonomie verletzt. Denn sie hat das Projekt auf Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit überprüft, so wie es ihrer fachlichen Aufgabe entspricht, und keine grundsätzliche Entscheidung für oder gegen einen Verbreitungsweg, also die Art, wie die Teilnehmer erreicht werden sollen, getroffen. Vielmehr hat sie lediglich einzig bei dessen bisheriger und im Ergebnis faktisch irrelevanter Nutzung Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verneint und insoweit eine Neukonzeption gefordert, wogegen verfassungsrechtlich nichts zu erin757 Derartige kritische Äußerungen werden beispielsweise referiert bei Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (105).

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nern ist.758 Die Länder haben die Auffassung der KEF goutiert und in § 19 Satz 2 RStV klargestellt, daß die Anstalten auch bei der Auswahl von Übertragungswegen die Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten haben. Gleichermaßen begegnen weitere, hier nur schlaglichtartig zu würdigende Vorgehensweisen der KEF hinsichtlich der Wahrung der Programmautonomie der Anstalten keinen durchgreifenden Bedenken. So sind Zweckbindungen bestimmter Mittel für Projekte nicht zu beanstanden, weil die KEF diese nur anerkennen kann, wenn sie von den Anstalten angemeldet worden sind, so daß die Zweckbindungen auf programmautonom getroffenen Entscheidungen basieren und gerade nicht von der KEF oktroyiert werden. Daß diese die Finanzbedarfsanmeldungen der Anstalten unter anderem darauf untersucht, ob die Ertrags-759 und Aufwandsplanungen plausibel sind, Soll-Ist-Vergleiche insbesondere zu Fragen der Wirtschaftlichkeit anstellt und im Bedarfsfall Anpassungen aufgrund eigener fachlicher Wertungen unter Achtung der Einschätzungsprärogative und Programmautonomie der Anstalten vornimmt, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, sondern gerade verfassungsfundierte Aufgabe der KEF. Dies gilt ebenfalls für die Behandlung von Überschüssen der Anstalten, also die finanzbedarfswirksame Berücksichtigung für die folgende Gebührenperiode. Denn dies entspricht dem Verfassungsgebot strikt bedarfsorientierter und auch Zweckentfremdungen verhindernder Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. All dies wurde nunmehr in § 3 Abs. 2 Satz 3 und 4 RFinStV klargestellt. 2. Die Methode der Teilindexierung bei der Bedarfsermittlung Es ist schon dargelegt worden, weshalb eine Teilindexierung bei der Finanzbedarfsermittlung in Gestalt von indexgestützten Berechnungsmethoden keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Einwänden begegnet. Dementsprechend ist nichts dagegen einzuwenden, daß die KEF im Rahmen ihrer methodischen Spielräume unter anderem das Indexgestützte Integrierte Prüf- und Berechnungsverfahren (IIVF) anwendet.760 Der Notwendigkeit eingebauter Korrektur- und 758 Wie hier im Ergebnis Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (105 f.); H. Schröder, in: Kops (Hrsg.), Finanzierung, S. 110 (Diskussionsbeitrag); allenfalls teilweise und in der Tendenz Stadelmaier, Konsequenzen, S. 89 (97). Vgl. abstrakt zu Fragen der Kosten für Übertragungswege auch Knothe, Institutionen, S. 118; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 81 f.; ergänzend Knothe/Schwalba, MP 1999, 111 (114); ferner allgemein Thum, Präzisierung, S. 87 f. 759 Die Berücksichtigung der Mittelrückflüsse von Landesmedienanstalten an Landesrundfunkanstalten teilweise als Erträge bei diesen erfolgt im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben, weil auch diese Rückflüsse eine Finanzierungsquelle der Rundfunkanstalten sind. Gleiches gilt für die Rückflüsse aus nicht verbrauchten Mitteln der KEF. 760 Ebenso BVerfGE 119, 181 (224, 244, 246), wenn auch mit ungenauer Wiedergabe der Bezeichnung des Verfahrens der KEF auf S. 58. Im Ergebnis gleichermaßen bei-

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Anpassungsmechanismen in einem indexgestützten Verfahren wird dabei genügt. Denn das Indexierungsverfahren der KEF berücksichtigt die allgemeine und rundfunkspezifische Kostenentwicklung, so wie dies staatsvertraglich in § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 RStV im Sinne einer Objektivierung der – auch dadurch die Programmautonomie der Anstalten wahrenden – Finanzbedarfsermittlung vorgegeben ist. Durch eine Verwendung nach Möglichkeit rundfunkspezifischer, gleichwohl flexibel handhabbarer und in der laufenden Tätigkeit der KEF kontinuierlich anzupassender Indizes wird der beschriebenen Gefahr vorgebeugt, die Bedarfsermittlung a priori mit gröbsten Ungenauigkeiten zu befrachten. Ferner genügt das partielle Indexierungsverfahren der KEF der verfassungsgebotenen Entwicklungsoffenheit, weil nur der Bestandsbedarf indexiert wird und Innovationen gesondert berücksichtigt werden. Da Indexierungen zudem die Gefahr immanent ist, Unwirtschaftlichkeiten zu perpetuieren, ist ein Korrektiv vorzusehen, das Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einschließlich der Ausschöpfung von verfassungsgemäß gleichfalls pauschalierend anzusetzender Rationalisierungspotentiale auch auf Dauer gewährleistet. Dem genügt die indexgestützte Bedarfsermittlung durch die KEF, weil sie ein entsprechendes Korrektiv vorsieht. 3. Die Gesamtbedarfsermittlung für die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten Das Verhältnis von erster und zweiter Verfahrensstufe, also von Anstalten und KEF, ist zudem durch Vorgaben namentlich zu den Bedarfsanmeldungen staatsvertraglich im Einklang mit der Verfassung geregelt: Auf der ersten Stufe haben die Anstalten – nämlich die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, das ZDF und das Deutschlandradio – nach § 14 Abs. 1 RStV und § 1 Abs. 1 RFinStV der KEF Anmeldungen im Abstand von zwei Jahren – also im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem der KEF vorgegebenen und von ihr praktizierten Berichtsturnus – vorzulegen. § 1 Abs. 1 RFinStV regelt dabei präzise, daß die Anstalten der ARD eine gemeinsame Anmeldung vorzulegen haben, deren Grundlage Einzelanmeldungen der Anstalten sein müssen. Wegen der Vorgabe einer gemeinsamen Anmeldung und nach § 3 Abs. 8 Satz 6 RFinStV ebenfalls eines entsprechenden Gesamtgebührenvorschlags ist auch die Gesamtbedarfsermittlung der KEF für die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten staatsvertraglich fundiert. Darüber hinaus begegnet sie wegen der gegenwärtig staatsvertraglich vorgesehenen Einheitsgebühr keinen verfassungsrechtlichen Einwänden, sofern ein funktionierender Ausgleichsmechanismus zwischen den Anstalten besteht,761 so wie dies die KEF seit jeher vorausgespielsweise Knothe/Schwalba, ZUM 1999, 459 (464 ff.); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 13. 761 Ähnlich im Ergebnis A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 140. Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seinen zu dem Verfahren der Finanzbedarfsermittlung er-

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setzt hat. Im übrigen erscheint angesichts der Verflechtungen von Aufgaben und Tätigkeiten der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten eine anstaltsindividuelle Ermittlung ohnedies schwerlich praktikabel und wird von den Betroffenen überwiegend762 nicht verlangt. 4. Die Vorgaben für die Vorlage von Unterlagen durch die Rundfunkanstalten § 1 Abs. 2 RFinStV enthält des weiteren präzise Vorgaben an Form und Inhalt der Anmeldungen. Nach Satz 1 müssen diese die Zahlenwerke und Erläuterungen über den mittelfristigen Finanzbedarf enthalten, die für das dreistufige Verfahren der Gebührenfestsetzung erforderlich und für eine Bewertung geeignet sind. Zudem haben sie vergleichbar zu sein, so daß eine gewisse Koordination von Anstalten untereinander, aber auch in Kooperation mit der KEF, die die Form der Anmeldungen nach Satz 1 vorzugeben hat, gefordert ist. Derartige staatsvertragliche Vorgaben sind geeignete Ausgestaltungsregelungen, um eine verfassungsgemäße Finanzbedarfsermittlung zu gewährleisten. Denn wäre nicht sichergestellt, daß die KEF grundsätzlich alle notwendigen und geeigneten Zahlenwerke erhält, könnte sie ihre Ermittlungsaufgabe nicht hinreichend erfüllen, so daß das Verfahren den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht gerecht würde. Auch bei den weiteren Anforderungen an die Anmeldungen hat der Rundfunkgesetzgeber seinen weiten Gestaltungsspielraum nicht erkennbar überschritten, seine Vorgaben werden zudem staatsvertrags- und verfassungsgemäß umgesetzt: Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 RFinStV sind die Anmeldeunterlagen nach den Bereichen Hörfunk und Fernsehen zu unterteilen und insbesondere entsprechend den Ermittlungskriterien nach Bestand, Entwicklung und Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsdarlegungen aufzubereiten. Wirtschaftliche Auswirkungen von eingegangenen und gleichfalls zu berücksichtigenden Selbstverpflichtungen sind einzuschließen. Erträge und Aufwendungen, die die KEF zu betrachten hat, sind gemäß Satz 4 nach Ertrags- und Kostenarten gesondert auszuweisen. Nach Satz 3 haben die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und das ZDF im Rahmen ihrer eigenen Anmeldungen den Finanzbedarf von Arte gesondert darzustellen.763 Satz 5 ermächtigt die KEF, weitere Anforderungen an gangenen Urteilen vom 22. Februar 1994 und 11. September 2007 die Gesamtbedarfsermittlung nicht erkennbar beanstandet. Wie hier im Ergebnis auch Seidel, Beurteilung, S. 105 (111); letztlich a. A. Dörr, Programmvielfalt, S. 65 ff.; Dörr, Wege, S. 23 ff., 34 ff., 42 ff., 54 ff.; ferner Hess, Gebührenfinanzierung, S. 259 f., 278 f. 762 In jüngster Vergangenheit hat vor allem der Rundfunk Berlin-Brandenburg bisweilen Gegenteiliges verlauten lassen; vgl. hierzu auch das ihm erstattete Gutachten Wieland, Defizite, S. 14 f., 21 ff., 33 ff. 763 Nach dem praktisch umgesetzten und nicht zu beanstandenden Willen der Länder kann die KEF zudem unmittelbar von Arte Stellungnahmen zu den Unterlagen verlangen.

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die vorzulegenden Unterlagen zu stellen, insbesondere hinsichtlich deren Vergleichbarkeit, der Strukturierung von Kostenarten und deren Zuordnung zu bestimmten Aufgaben der Anstalten, also namentlich – mit Blick gerade auf Selbstverpflichtungen – Programmen, Online-Angeboten und Marketing.764 Sollten Unterlagen diesen Voraussetzungen nicht entsprechen, kann die KEF sie zurückweisen, wobei dies nicht als inhaltliche Beurteilung aufzufassen ist, sondern als Anhalten der Anstalten zu Nachbesserungen.765 Nach Satz 7 sind der KEF auch (weitere) angeforderte Unterlagen und für erforderlich gehaltene ergänzende Auskünfte, Erläuterungen und Zahlenangaben fristgerecht vorzulegen. § 3 Abs. 7 Satz 1 RFinStV zufolge kann die KEF des weiteren mit Blick auf entsprechende Ermittlungen Auskünfte zu Unternehmen, Beteiligungen und Gemeinschaftseinrichtungen einholen. In diesem Zusammenhang bestimmt Satz 2, daß sie berechtigt ist, notwendige Zahlenangaben durch näher zu begründende Schätzwerte zu ersetzen, wenn eine Vorlage von Unterlagen nach Satz 1 oder den genannten Regelungen von § 1 RFinStV nicht – dies muß a maiore ad minus nicht fristgemäße sowie formell oder inhaltlich den Vorgaben widersprechende Vorlagen einschließen – erfolgt, wogegen verfassungsrechtlich jedenfalls dann nichts zu erinnern ist, wenn die KEF die Ersetzung androht und dies näher begründet.766 Eine durch sie zwangsweise durchsetzbare Vorlagepflicht besteht nicht. Wenn man eine Begrifflichkeit des Privatrechts anwenden will, kann man in der Sache letztlich von einer Obliegenheit der Anstalten sprechen. C. Die Unabhängigkeit der KEF und ihrer Mitglieder sowie Fragen ihrer Finanzierung I. Die Behandlung von Einzelfragen der Unabhängigkeit der KEF 1. Die Regelung der Unabhängigkeit der KEF durch Staatsvertrag und Statut Die Geschäftsstelle der KEF und somit auch diese selbst sind an die Staatskanzlei des Landes Rheinland-Pfalz organisatorisch angebunden. Daß eine derartige, angesichts der Entwicklung als historisch gewachsen zu bezeichnende Anbindung zu erfolgen hat, ergibt sich aus § 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 RFinStV. Die näheren Einzelheiten der Anbindung der KEF sind nach § 6 Abs. 4 Satz 1 RFinStV durch Beschluß der Ministerpräsidenten der 764 Nur im Ergebnis ebenso Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 14. 765 Ähnlich im praktischen Resultat Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 8. 766 So Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 1, 5; vgl. auch Knothe, ZUM 1997, 6 (7).

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Länder in einem Statut festzulegen,767 dabei ist nach Satz 2 die fachliche und die haushaltsmäßige Unabhängigkeit der Geschäftsstelle zu regeln. Die Ministerpräsidenten haben zum 1. Januar 1997 ein Statut für die KEF geschaffen und dies zum 1. Januar 2009 in wenigen Punkten angepaßt. Nach § 1 Nr. 1 erfolgt die Anbindung an die rheinland-pfälzische Staatskanzlei. Ehe auf weitere Einzelheiten des Statuts eingegangen wird bei der Frage, ob die Organisation der KEF den Vorgaben der Verfassung entspricht, soll vorab geklärt werden, ob die Ermächtigung zu einer Regelung durch ein Statut überhaupt verfassungsgemäß ist. Dies ist hinsichtlich der organisatorischen Anbindung der Fall, aber auch mit Blick auf andere Regelungsgegenstände. Generell und bei der organisatorischen Anbindung ist eine Regelung durch das Statut grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn den Grundsätzen des Vorbehalts des Gesetzes und des Parlamentsvorbehalts genügt ist. Wesentliche Fragen sind somit durch formelles Gesetz zu regeln, während der Erlaß nachgelagerter (Ausführungs-)Regelungen auf die Exekutive delegiert werden kann, sofern eine dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot genügende Ermächtigung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erfolgt. Dies ist hinsichtlich der genannten staatsvertraglichen Ermächtigungen durchweg der Fall,768 weil diese die wesentlichen Entscheidungen selbst treffen und mit hinreichender Bestimmtheit für die Festlegung von Details in dem Statut die Regelungsziele vorgeben und nur noch hinsichtlich der Art und Weise, wie jene erreicht werden sollen, Spielräume belassen. Insbesondere ist eine organisatorische Anbindung deutlich vorgegeben, die Unabhängigkeit der Geschäftsstelle ist zu gewährleisten. Auch die der KEF selbst ist als wesentliche Zielvorgabe bereits in § 14 Abs. 1 RStV, § 1 Abs. 1, § 2 Satz 1 RFinStV hinreichend bestimmt normiert und bei Regelungen in dem Statut ohne jeglichen Spielraum zu beachten.769 2. Die Organisation und Ausstattung der KEF im Lichte von Unabhängigkeitsvorgaben Was die nunmehr in der Sache zu prüfende konkrete Organisation der KEF anbelangt, ist zunächst darauf hinzuweisen, daß die Länder bei der Neuregelung davon ausgingen, der KEF komme keine eigene Rechtsfähigkeit zu, womit sie die organisatorische Anbindung begründeten. In der Tat ist die KEF keine juristische Person des öffentlichen Rechts im einfachrechtlichen Sinne. Die KEF muß unabhängig namentlich von Rundfunkanstalten und Staat sein, woraus aber nicht 767 Die Rechtsnatur des Statuts kann letztlich dahinstehen. Es dürften wegen der gegebenen Außenwirkung (gleichlautende) Rechtsverordnungen der Länder anzunehmen sein. 768 Anders namentlich auch mit Blick auf die konkrete Regelung Goerlich, in: Hahn/ Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 5. Prinzipiell wie hier Knothe, Institutionen, S. 176 f. 769 Vgl. in diesem Zusammenhang ferner etwa die Ausführungen von Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (102).

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zu schließen ist, daß sie zwingend als juristische Person des öffentlichen Rechts (im einfachrechtlichen Sinne) gänzlich zu verselbständigen ist, mag dies auch rechtspolitisch durchaus wünschenswert770 und verfassungsrechtlich zulässig sein. Es genügt, wenn ihre Organisation geeignet ist, ihre Unabhängigkeit zu sichern. Die organisatorische Anbindung an die Staatskanzlei des Landes Rheinland-Pfalz genügt diesen Anforderungen, die KEF und ihre Geschäftsstelle sind fachlich unabhängig nicht nur vom Rundfunk, sondern gleichfalls vom Staat gerade in Gestalt dieses Landes und seiner Staatskanzlei.771 Diese fachliche Unabhängigkeit ergibt sich aus den entsprechenden Regelungen des Statuts in Umsetzung der staatsvertraglichen Zielvorgaben und führt in der Sache zu einer weitgehenden Verselbständigung der KEF: So wird nach § 1 Nr. 2 Satz 1 des Statuts die Geschäftsstelle von einem Geschäftsführer geleitet, der nach Satz 4 fachlich nur den Weisungen des Vorsitzenden der KEF untersteht und also staatlicherseits in seinem Wirken mangels Abhängigkeitsverhältnis unbeeinflußbar ist, auch wenn seine Mitarbeiterstelle nach Satz 5 formell in Gestalt einer für die Tätigkeit als angemessenen besoldet anzusehenden Stelle des höheren Dienstes durch das Land Rheinland-Pfalz zur Verfügung gestellt wird.772 Nach Satz 2 und 3 erfolgt die Bestellung des Geschäftsführers durch das Land Rheinland-Pfalz auf Vorschlag der KEF, der nur aus wichtigem Grund abgelehnt werden kann. Dies ist im Wege der konkretisierenden Auslegung so zu verstehen,773 daß dabei die verfassungsgebotene Unabhängigkeit der KEF gerade vom Staat nicht mißachtet werden darf, also eine Ablehnung nur in Frage kommt, wenn etwa eine fachlich ungeeignete Person vorgeschlagen wird oder die Gefahr von Interessenkollisionen besteht. Die übrigen Mitarbeiter der Geschäftsstelle sind ebenfalls vor staatlicher Beeinflussung geschützt, weil sie nach § 1 Nr. 3 Satz 3 des Statuts bei ihrer Tätigkeit für die KEF (nur) den Weisungen des seinerseits vom Staat unabhängigen Geschäftsführers unterstehen. Nach Satz 1 stellt das Land Rheinland-Pfalz der KEF neben der Stelle des Geschäftsführers eine halbe Sachbearbeiter- und eine ganze Sekretariatsstelle für die Geschäftsstelle zur Verfügung.774 770 In diese Richtung tendierend insbesondere Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 4; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 14. 771 Gleichermaßen im Ergebnis hinsichtlich der Unabhängigkeit der KEF insgesamt BVerfGE 119, 181 (224 f.); vgl. ergänzend dahingehend im Ergebnis des weiteren Knothe, Institutionen, S. 151 ff. 772 Dienstrechtlich mögen die Mitarbeiter der Geschäftsstelle der KEF wie sonstige Bedienstete der rheinland-pfälzischen Staatskanzlei zu behandeln sein; vgl. Knothe, Institutionen, S. 153 f. 773 Vgl. hierzu im Zusammenhang mit Regelungen zur KEF und verallgemeinerungsfähig auch BVerfGE 119, 181 (225). 774 Abweichend von den kritischen Anmerkungen von Knothe, Institutionen, S. 153, ist nichts dagegen einzuwenden, daß der Amtswalter der Sachbearbeiterstelle nur teilweise für die KEF tätig ist, weil er in dieser Funktion einzig den Weisungen des Ge-

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In Satz 2 ist vorgesehen, daß bei einem personellen Mehrbedarf, den KEF und rheinland-pfälzische Staatskanzlei einvernehmlich festgestellt haben, nach Abstimmung mit den Staatskanzleien der anderen Länder zusätzliche Stellen zur Verfügung gestellt werden, soweit der Bedarf nicht anderweitig zu decken ist. Diese flexible Regelung ist keineswegs deshalb als verfassungswidrig abzulehnen, weil das Einvernehmen der Staatskanzlei erforderlich ist.775 Denn die Frage, ob ein personeller Mehrbedarf vorliegt, ist von der KEF darzulegen und nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Dies ergibt sich aus demselben Grund, aus dem die Verfassungsmäßigkeit der detaillierten Vorgaben für Art und Umfang der Personalausstattung der Geschäftsstelle folgt: Anders als den Rundfunkanstalten können der KEF mangels dieser obliegender publizistischer Entscheidungen genaue Vorgaben gerade über die personellen Mittel zur Erfüllung ihrer ohnedies anders als die der Anstalten konkret zu definierenden Aufgabe gemacht werden, deren Erledigungsaufwand dadurch umgrenzt wird. Die Vorgaben wären nur verfassungswidrig, wenn sie ungeeignete Ausgestaltungsregelungen darstellten. Dies ist in concreto schon deshalb zu verneinen, weil die KEF, soweit nach außen ersichtlich, mit ihrer Ausstattung ihre Aufgaben erfüllen kann. Außerdem ist eine Anpassung bei Mehrbedarf vorgesehen und liegt trotz des Einvernehmenserfordernisses keineswegs in staatlichem Belieben. Gleichermaßen ist die Vorgabe des Kostenaufwands für Zuarbeiter der Mitglieder der KEF in § 4 Nr. 1 und 2 Satz 1 des Statuts nicht zu beanstanden, weil sie einen etwa im Vergleich zu wissenschaftlichen Mitarbeitern an Hochschulen nicht als ungeeignet erscheinenden Betrag vorgibt,776 über den die einzelnen Mitglieder verfügen können.777 Auch deren – bei Leitungsfunktionen als Vorsitzender einer Arbeitsgruppe oder der KEF insgesamt zudem erhöhten – Honorare, die nach § 3 Nr. 1 des Statuts knapp das Doppelte derjenigen der Mittel für Zuarbeiter betragen, ist die Geeignetheit nicht abzusprechen. Dies gilt zumal deshalb, weil die Honorare der Mitglieder und die Mittel für Zuarbeiter ab 2009 durch die Länder erhöht worden sind auf Anregung der KEF. Die nach § 1 Nr. 4 des Statuts der KEF für deren Funktionsfähigkeit erforderliche Infrastruktur, also Sachausstattungen und Dienstleistungen, wird ihr von der schäftsführers dieser Einrichtung untersteht und somit kein staatlicher Akteur (mehr) ist. 775 Im Ergebnis wie hier Knothe/Bialek, AfP 1996, 115 (117); a. A. Hümmerich, AfP 1996, 25 (30 f.). 776 Aufwendungen der Länder für Zuarbeiter aus den Landesrechnungshöfen werden durch die KEF gemäß § 4 Nr. 4 des Statuts nach Personalvollkostensätzen erstattet, so daß ohnehin insofern eine in ihrer Höhe nicht zu beanstandende Vergütung dieser Zuarbeiter über die als angemessen zu unterstellende ihrer Hauptämter erfolgt. 777 In § 4 Nr. 3 des Statuts ist zudem eine Verstärkung der Mittel für die Zuarbeitung vorgesehen, wenn die KEF dies beschließt und zwar ohne das Erfordernis eines Einvernehmens mit der Staatskanzlei. Nur mit Blick auf die Genehmigung des Haushaltsplans sind die Länder insoweit ebenfalls involviert.

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rheinland-pfälzischen Staatskanzlei zur Verfügung gestellt. Dieser Regelung ist eine flexible Anpassung immanent, weil die KEF jederzeit nach ihrem jeweiligen Bedarf selbst auf entsprechende (namentlich Sach-)Ausstattungen zurückgreifen kann. In der eigenständigen und selbstverantwortlichen Nutzung der Infrastruktur der Staatskanzlei ist auch keine verfassungswidrige Abhängigkeit der KEF zu erblicken. Wenn etwa die KEF technisch die Telekommunikationseinrichtungen der Staatskanzlei nutzt, liegt hierin keine Eingliederung in die Staatskanzlei. Um einen ebenso hinkenden wie aussagekräftigen Vergleich zu bemühen, kann man sagen, KEF und Staatskanzlei agieren aus Zweckmäßigkeitserwägungen in einer „Bürogemeinschaft“ und sind gerade nicht in einer „Sozietät“ verwoben. Daran ändert es gleichfalls nichts, daß nach außen formell das Land Rheinland-Pfalz privatrechtlich verpflichtet wird, wenn die KEF die für sie eingerichtete Titelgruppe im Haushaltseinzelplan der Staatskanzlei bewirtschaftet. Denn die Entscheidungen über bestimmte Maßnahmen trifft alleine die KEF, mag sie auch formell nicht privatrechtlich Verpflichteter sein. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die Erteilung externer Gutachten nach § 3 Abs. 7 RFinStV,778 über die die KEF befindet. Dagegen, daß diese insoweit und für Personal- und Infrastrukturaufwendungen Kostenerstattungen an das Land Rheinland-Pfalz nach § 5 des Statuts zu leisten hat, ist nichts einzuwenden. Dies ist Folge der gleichermaßen verfassungsgemäßen Regelung der organisatorischen Anbindung. 3. Das Problem von Satzungsautonomie und Selbstverwaltungsbefugnis der KEF Im übrigen ist die organisatorische Anbindung an die Staatskanzlei nicht deshalb aus allgemeinen Erwägungen verfassungswidrig, weil die Ministerpräsidenten ein Statut erlassen und die KEF insofern wiederum Vorgaben erhält. Es ist entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung nämlich nicht von Verfassungs wegen geboten, daß die KEF Regelungen des eigenen Wirkungskreises selbst treffen, ihr also insoweit Satzungsautonomie zukommen muß, um ihre Unabhängigkeit verfassungsgemäß sicherzustellen.779 Viele Regelungen des Statuts 778 Es ist im übrigen verfassungsrechtlich nichts dagegen einzuwenden, daß § 3 Abs. 7 RFinStV es der KEF überhaupt ermöglicht – und diese hiervon auch Gebrauch macht –, zur Unterstützung ihrer Aufgaben ergänzend zu Einzelfragen Aufträge für gutachterliche Stellungnahmen an Dritte zu vergeben, und daß die Rundfunkanstalten auch dem beauftragten, aber nach § 4 Abs. 6 RFinStV zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten Informationen über die bedeutsamen Sachverhalte zur Verfügung zu stellen haben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn Rolle und Selbständigkeit der KEF hierdurch nicht unterminiert werden, sprich: die KEF sich nicht ihrer Funktion auf der zweiten Verfahrensstufe durch weitgehende Externalisation der Erfüllung ihrer Aufgaben begibt; vgl. hierzu gleichgerichtet Radeck, ZUM 1995, 175 (177); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 8. 779 Dahingehend aber Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 4; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV,

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könnte die KEF kaum selbst treffen, geht es doch dabei oftmals schon um Fragen ihrer Konstituierung, die sachlogisch nicht durch den erst zu Konstituierenden getroffen werden können. Aber selbst wenn man dem nicht folgt,780 bleibt einzuwenden, daß die Beschränkung sogar einer Satzungsautonomie bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts im einfachrechtlichen Sinne nichts Ungewöhnliches ist781 und gerade in einer Demokratie der parlamentarische Gesetzgeber bei Einhaltung der genannten verfassungsrechtlichen Vorgaben auch Detailregelungen treffen bzw. zu ihrem Erlaß die Exekutive ermächtigen können muß.782 So hat der Rundfunkgesetzgeber einige das Internum der KEF betreffende Normen selbst erlassen, obwohl eine Regelung durch die KEF bisweilen denkbar wäre. Manche Regelung ist aber sinnvollerweise gerade extern erfolgt, um intern keine Konflikte zu schüren. Zu denken ist etwa an die Vorgabe eines hohen Quorums für den Beschluß von Berichten783 in § 4 Abs. 2 RFinStV. Dieser korreliert mit der nicht zu beanstandenden784 Möglichkeit der Aufnahme abweichender Rn. 4; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 2. Ihm ist zwar zuzugeben, daß durch das Statut weitreichende Regelungen getroffen werden, indes verbleiben der KEF sehr wohl selbstverwaltende Aufgaben. Soweit Goerlich Regelungen in dem Statut allenfalls dann für verfassungsgemäß hält, wenn der KEF ein Vorschlagsrecht für Änderungen des Statuts zugestanden wird, von dem die Ministerpräsidenten nur aus schwerwiegenden Gründen abweichen können, ist dies nicht allzu weit von der hier vertretenen Auffassung entfernt, nach der es ausreichend ist, wenn das Statut regelmäßig überprüft und im Bedarfsfalle angepaßt wird sowie Anregungen der KEF möglich sind. 780 Wie Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 4. 781 Vgl. hierzu und zum allgemeinen Satzungsrecht nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4, Rn. 20 ff. 782 In diesem Sinne letztlich namentlich auch Scheuner, GS H. Peters, S. 797 (807 f.). 783 Die Höhe des generell auf Abstimmungen innerhalb der KEF anzuwendenden und insofern ebenfalls nicht zu beanstandenden Quorums erzwingt, und das ist sinnvoll, die – in der Praxis seit langem zu beobachtende – Bildung eines breitens Konsenses in der KEF, worauf auch Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 6, hinweist. Soweit er indes in dem Quorum zudem einen Ausdruck der Kräfteverhältnisse der politischen Lager, die in den Ländern dominieren, zu erblicken glaubt, ist dies allenfalls als Momentaufnahme von deskriptiver Aussagekraft, (verfassungs-) rechtlich aber ohne Fundierung. Eine Politisierung der KEF widerspräche gerade deren fachlicher Ausrichtung als Gremium aus Sachverständigen. Mangels verschiedener Gruppen innerhalb der KEF stellt sich auch die früher virulente Frage nach Sperrminoritäten nicht (mehr). 784 Nach Ansicht von Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 16, sowie Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 6, ist das Instrument der abweichenden Meinung fragwürdig und bedenklich, weil es die Selbständigkeit der KEF gegenüber den politischen Instanzen durch Legitimationsschwund nach außen und Integrationsdefizite nach innen schwäche. Zudem könnten Mitglieder der KEF in die Gefahr geraten, angesichts der Möglichkeit einer Wiederberufung durch die Abgabe abweichender Meinungen auf sich aufmerksam zu machen, will heißen: sich also bei den politischen Entscheidungsträgern anzubiedern. Deshalb solle die KEF das Instrument nur in besonders gewichtigen Fällen anwenden. Auch wenn diese Zurückhaltung in der Praxis zu beobachten ist – die Aufnahme abweichender Meinungen im siebten Bericht der KEF, also lange vor der Neu-

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Meinungen in den Bericht nach § 3 Abs. 10 RFinStV. Zudem belassen Vorgaben der KEF bisweilen Spielräume, etwa bei der eigenständigen Wahl des Vorsitzenden. Ohnedies ist zu konstatieren, daß der KEF satzungsautonomem gleichzusetzendes Handeln bei der Gestaltung ihrer internen Organisation und Abläufe in nicht zu unterschätzendem Umfang zukommt, weil der Rundfunkgesetzgeber erhebliche Freiräume belassen hat. So steht es ihr frei, wie viele Arbeitsgruppen sie mit welchem Aufgabenzuschnitt bildet. Dies ist zu verallgemeinern, weil es ihr überlassen ist, wie sie ihre interne Arbeit – auch bei Bezügen nach außen in dem kooperativen Verfahren – strukturiert. Dagegen läßt sich nicht einwenden, eine solche Ermächtigung der KEF sei deren Rechtsgrundlagen kaum zu entnehmen. Denn im allgemeinen Satzungsrecht ist anerkannt, daß es keiner ausdrücklichen Ermächtigung bedarf, um interne Fragen selbst zu regeln, weil sich dies gleichsam eo ipso aus der Existenz zumindest eines unabhängigen Selbstverwaltungsträgers ergibt.785 Dieser Rechtsgedanke ist auf die Regelung interner Fragen durch die KEF zu übertragen, soweit diese Fragen nicht bereits staatsvertraglich oder in dem Statut beantwortet worden sind. Folglich ist festzuhalten, daß die KEF in den Grenzen der gesetzlichen Vorgaben sehr wohl zu eigenständigem Organisationshandeln befugt und also selbstverwaltend tätig ist, etwa wenn sie über ihre innere Organisation in Arbeitsgruppen entscheidet. Für die organisatorischen Regelungen in dem Statut ist somit insgesamt deren Vereinbarkeit mit den staatsvertraglichen, ihrerseits gleichfalls verfassungsgemäßen Vorgaben und denen der Verfassung zu bilanzieren. 4. Die Prüfbefugnisse von Rechtsaufsicht und Landesrechnungshöfen gegenüber der KEF Was die weitere Frage nach Prüfbefugnissen von Rechtsaufsichtsbehörden und Landesrechnungshöfen gegenüber der KEF betrifft, so ist zunächst daran zu erinnern, daß die einfachgesetzlichen Grundlagen der KEF keine ausdrücklichen Regelungen über eine Rechtsaufsicht über die KEF und eine Rechnungsprüfung regelung zum 1. Januar 1997, ist singulär geblieben –, ist der apodiktischen Auffassung Goerlichs nicht zu folgen. Sie unterschätzt die Bedeutung der fachlichen Unabhängigkeit sachverständiger Persönlichkeiten. Diese verhindert, daß das befürchtete liebedienerische Verhalten erfolgen wird. Ferner vermag es nicht zu überzeugen, wenn die Darstellung kontroverser fachlicher Debatten als legitimationsgefährdend und letztlich als Ausdruck von Schwäche angesehen wird. Das Gegenteil ist der Fall: Auch wenn die Mehrheitsauffassung maßgeblich ist, ändert dies nichts daran, daß eine offene Kommunikation abweichender Meinungen sinnvoll ist. Daß die Heranziehung vor allem wissenschaftlichen Sachverstands zu Ergebnissen führt, die auf einem Ringen unterschiedlicher Auffassungen basieren, ist gerade auch in der KEF als positives Element verankert. 785 In diesem Sinne mit Blick auf Landesmedienanstalten, aber verallgemeinerungsfähig A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 5, Rn. 17; vgl. auch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4, Rn. 22, § 13, Rn. 2.

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gegenüber der KEF enthalten. Auch bestehen unabhängig von solchen Regelungen keine derartigen Prüfbefugnisse. Sie werden auch in der Praxis nicht ausgeübt.786 Dies ergibt sich ferner daraus, daß für den Wirtschaftsplan der KEF ein staatlicher Genehmigungsvorbehalt explizit geregelt ist und praktiziert wird, so daß im Umkehrschluß im übrigen vom Fehlen einer Rechnungsprüfung oder rechtsaufsichtlicher Befugnisse auszugehen ist. Daß also weder eine Rechtsaufsicht über die KEF besteht noch ihr gegenüber eine Prüfung durch einen Landesrechnungshof erfolgt, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn beide Kontrollmechanismen sind zwar von Verfassungs wegen möglich, aber nicht geboten. Eine faktisch gewissermaßen rechtsaufsichtliche Wirkung kann bei den noch zu erörternden Abweichungsmöglichkeiten der Länder von Voten der KEF gegeben sein, wenn letztere fehlerhaft, vor allem in Mißachtung der Programmautonomie der Anstalten, vorgegangen sein sollte. II. Die Unabhängigkeit der Mitglieder der KEF und deren Zusammensetzung Die Unabhängigkeit von Rundfunk und Staat ist auch bei der Rechtsstellung der Mitglieder der KEF und deren Zusammensetzung gesetzlich zu sichern, wobei wiederum die Grundsätze der Bestimmtheit und des Parlamentsvorbehalts zu wahren sind und dem Rundfunkgesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt. Nur wenn diese Sicherungen erfolgen, liegen geeignete und also verfassungsgemäße Ausgestaltungsregelungen vor. 1. Die Rechtsstellung der Mitglieder der KEF Die Unabhängigkeit der Mitglieder der KEF – einschließlich der nach § 4 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 RFinStV aus den Landesrechnungshöfen stammenden – ist in § 4 Abs. 1 Satz 1 RFinStV normiert. Dies wird durch § 2 Satz 2 RFinStV ergänzt, nach dem alle Mitglieder bei Erfüllung ihrer Aufgaben an Aufträge oder Weisungen nicht gebunden sind. Schon dadurch wird ihre Unabhängigkeit vorgegeben und somit in geeigneter Weise gesetzlich gesichert.787 Vor diesem Hintergrund sind die übrigen Regelungen über die Rechtsstellung der Mitglieder zu würdigen: Daß die Mitglieder der KEF nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Hs. 1 RFinStV durch die Ministerpräsidenten der Länder berufen werden, also staatlicherseits, ist verfas786 Ebenso zumindest für die Frage der Rechtsaufsicht im Ergebnis – wenn auch nur implizit in anderem Zusammenhang – Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 4; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 9; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 3; für die Frage der Prüfung durch Rechnungshöfe Porzucek, Finanzkontrolle, S. 163. 787 Gleichermaßen im Ergebnis BVerfGE 119, 181 (225).

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sungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn dabei keine Möglichkeit sachwidriger Ingerenzen eröffnet ist.788 Derartige Einflußmöglichkeiten sind zum einen ausgeschlossen, weil von Verfassungs wegen Inkompatibilitäten bestehen und also gerade direkt beeinflußbare staatliche Vertreter von der Mitgliedschaft ausgeschlossen sind. Für dieses Ergebnis spricht zum anderen, daß nicht nur fachliche Anforderungen an die Mitglieder zu stellen sind, sondern auch deren Unabhängigkeit zu gewährleisten ist. Da all dies mit Blick auf die konkrete Regelung der Fall ist, kann eine Berufung durch die Ministerpräsidenten789 verfassungsrechtlich nicht kritisiert werden.790 Dies gilt auch im Hinblick darauf, daß die Berufung nicht durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst erfolgt, sondern durch die Exekutive. Den Anforderungen an eine solche Delegation ist genügt. Denn die Vorgaben sind für die fachliche Qualifikation der zu berufenden Mitglieder in § 4 Abs. 4 Satz 2 RFinStV hinreichend bestimmt791 und lassen durch eigene Regelung der wesentlichen Fragen den Ministerpräsidenten in der Sache keine Spielräume, sondern nur hinsichtlich der konkret zu benennenden Personen. Es begegnet ferner keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, daß jedem der 16 Länder ein der Berufung vorgelagertes Benennungsrecht für je einen Sachverständigen in § 4 Abs. 4 Satz 1 RFinStV zugestanden wird und die Zahl der Sachverständigen der der Länder entspricht, also regionaler und politischer Proporz abgebildet sein mögen. Parteimitgliedschaften der Sachverständigen sind nicht zu beanstanden, zumal in der Praxis nicht erkennbar ist, daß nicht die fachliche Eignung der Mitglieder, sondern deren etwaige parteipolitische Bindung bei der 788 Nicht zu beanstanden ist ferner, daß den Mitgliedern der KEF ebenso wie herangezogenen Dritten, also dem Personal der Geschäftsstelle, Zuarbeitern der Mitglieder und externen Gutachtern, nach § 4 Abs. 6 RFinStV differenzierte Verschwiegenheitspflichten auferlegt werden, die die Unabhängigkeit gerade der Mitglieder nicht schmälern. Die praktische Umsetzbarkeit der Verschwiegenheitspflichten würdigt Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 8 (vgl. auch Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 10), zu kritisch. Sie sind gerade in ihrer weiten Formulierung geeignet, alle denkbaren Fallgestaltungen zu erfassen, und gewährleisten deshalb insgesamt auch die Wahrung der Geheimhaltungsinteressen der Rundfunkanstalten. 789 Denkbar ist wegen der bestehenden Außenwirkung eine Einordnung als gleichlautende Verwaltungsakte der Ministerpräsidenten. Hiervon zu trennen und etwa als parallele Konstruktion aus dem Aktienrecht vertraut ist der Abschluß entsprechender Dienstverträge, die das Land Rheinland-Pfalz, vertreten durch seinen Ministerpräsidenten, zugleich im Auftrag der anderen Länder schließt. Daß dieses Land und nicht die KEF die Dienstverträge schließt, ist nicht zu beanstanden, weil eine Folgeregelung zu der der KEF ebenfalls nicht obliegenden Berufung in Rede steht. 790 Ähnlich Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 9. 791 Der rechtspolitischen Forderung von Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 8, die Vorgaben mit Blick auf die zu erfüllenden Fachkompetenzen präzise zu fassen, ist vollauf und nicht nur teilweise genügt. Präziser als etwa in § 4 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 RFinStV, der eine Befähigung zum Richteramt und besondere Erfahrungen im Rundfunkrecht fordert, sind Anforderungsprofile kaum (sinnvoll) zu formulieren.

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Berufung eine Rolle spielt. Nichts zu erinnern ist des weiteren dagegen, daß eine Wiederberufung von Mitgliedern nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Hs. 2 RFinStV möglich ist und praktiziert wird.792 Die Dauer der Amtszeit beträgt nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Hs. 1 RFinStV fünf Jahre und ist nicht zu kurz bemessen.793 Bei Nachberufungen für vorzeitig ausscheidende Mitglieder dauert sie bis zu dem Ende der für den Ausgeschiedenen vorgesehenen Amtszeit.794 Die in § 4 Abs. 5 Satz 2 RFinStV geregelte Möglichkeit der Länder, eine Berufung aus wichtigem Grund zu widerrufen,795 ist verfassungsgemäß. Denn bei konkretisierender Auslegung vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund ist der Widerruf nicht in staatliches Belieben gestellt.796

792 Ebenso im Ergebnis BVerfGE 119, 181 (225). Dem Petitum bei Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 3, eine Wiederberufung de lege ferenda auszuschließen, ist nicht beizupflichten. Liebedienerisches Verhalten von eine erneute Berufung erstrebenden Mitgliedern der KEF gegenüber den Ländern ist zwar als abstrakte Gefahr – wie ähnlich bei dem gegen gleichgerichtete Kritik von Goerlich verteidigten Instrument der Abgabe abweichender Meinungen – nicht auszuschließen (diese Gefahr beschreiben vor allem Knothe, Institutionen, S. 121, 130 ff., und Hasse, Finanzierung, S. 176), wird aber durch die Vorteile einer kontinuierlichen Arbeit der KEF kompensiert. 793 Vgl. mit nämlichem Resultat BVerfGE 119, 181 (225). Kritisch Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 3; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 9. 794 Kritisch zu der Nachberufung lediglich für die Restlaufzeit Goerlich, in: Hahn/ Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 9, der auch rechtspolitisch die indes nicht verfassungsgebotene Staffelung von Amtszeiten vorschlägt. Soweit er offenkundig fordert, bei Nachberufenen auch andere fachliche Eignungen als die des jeweils zu ersetzenden Ausgeschiedenen genügen zu lassen, kann dem in dieser Pauschalität nicht gefolgt werden. Denn es dürfen jedenfalls keine Lücken in dem zu repräsentierenden Fachspektrum entstehen. 795 In der Praxis ist es, soweit ersichtlich, noch nicht zu einer vorzeitigen Abberufung aus wichtigem Grund gekommen; ebenso Porzucek, Finanzkontrolle, S. 79 Fn. 400. 796 Letztlich gleichermaßen BVerfGE 119, 181 (225); kritisch Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 3; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 9. Eine Normierung der eine Abberufung ermöglichenden wichtigen Gründe ist entgegen Hümmerich, AfP 1996, 25 (29), nicht zu fordern, sondern mit Knothe/Bialek, AfP 1996, 115 (116), als jedenfalls verfassungsrechtlich nicht angezeigt anzusehen, weil nur eine Generalklausel eine Sachgerechtigkeit im Einzelfall gewährleistet. Mit Blick auf die in § 4 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 RFinStV genannten Sachverständigen aus den Landesrechnungshöfen besteht im übrigen auch keine – womöglich verfassungswidrige Ingerenzmöglichkeiten eröffnende – Regelung eines automatischen Ausscheidens für den Fall, daß ihr Hauptamt endet. Daß die Länder in der Praxis eine Wiederberufung bei Beendigung des Hauptamts nicht vornehmen, ist zwar nicht staatsvertraglich (aus den Landesrechnungshöfen stammen auch dort ausgeschiedene Persönlichkeiten, weil es richtigerweise jedenfalls nicht auf das Fortbestehen des Hauptamts über den Zeitpunkt der Berufung hinaus ankommt) oder gar von Verfassungs wegen geboten und rechtspolitisch womöglich wenig klug, weil Sachverstand nicht mit dem Eintritt in den Ruhestand verlorengeht. Aber es ist verfassungsrechtlich gleichfalls nicht zu beanstanden, daß nach Ablauf der Amtszeit ein Nachfolger aus ei-

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

2. Die Zusammensetzung der KEF Es wurde früher schon herausgearbeitet, daß dem Rundfunkgesetzgeber bei der Zusammensetzung der KEF ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt, also etwa keine bestimmte Anzahl an Mitgliedern von Verfassungs wegen vorgegeben ist, auch wenn gewisse Ausschlußgründe verfassungsrechtlich determiniert sind. Entscheidend ist einzig, daß die gesetzlich zu regelnde Zusammensetzung geeignet ist, die Aufgabenerfüllung sicherzustellen. Die in § 4 Abs. 1 Satz 1 RFinStV vorgegebene Zahl von 16 Sachverständigen ist keinesweg eine hierfür ungeeignete Regelung. Es spricht zudem in der Praxis nichts dafür, daß ein 16-köpfiges Gremium personell mit Blick auf das zu Leistende unterbesetzt sein könnte. Die in § 4 Abs. 4 Satz 2 RFinStV allgemein in Soll-Vorschriften797 normierte Zusammensetzung aus Sachverständigen verschiedener Fachdisziplinen ist ebenfalls eine geeignete Ausgestaltungsregelung, weil sie den in der KEF notwendigen Sachverstand gewährleistet. Deren Ermittlungstätigkeit bedarf insbesondere wirtschaftswissenschaftlichen und (rundfunk-)rechtlichen Sachverstands, um die erforderlichen fachlichen Bewertungen leisten zu können. Dementsprechend ist nicht zu beanstanden, daß in § 4 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 und 2 RFinStV die Berufung von fünf Wirtschaftswissenschaftlern mit Spezialisierung unter anderem auf Wirtschaftsprüfung vorgesehen ist. Ferner begegnet es keinen Bedenken, nach Nr. 3 zwei Sachverständige für Rundfunkrecht zu berufen, weil rechtliche Einschätzungen durch die KEF notwendig sein können. Daß nach Nr. 4 drei Sachverständige der Disziplinen Medienwirtschaft und Medienwissenschaft sowie nach Nr. 5 ein rundfunktechnischer Sachverständiger berufen werden sollen, ist gleichfalls sachangemessen und unterfällt in Bezug auf die zahlenmäßige Verteilung dem gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum. Die Berufung von aus den Landesrechnungshöfen stammenden Sachverständigen in die KEF nach Nr. 6 ist zwar nicht verfassungsgeboten, aber auch nicht ausgeschlossen. Aus praktischen Gründen ist die Heranziehung derartigen Sachverstands zudem höchst sinnvoll für die Erfüllung der Aufgaben der KEF. Die staatsvertraglichen Vorgaben sind mithin geeignete Ausgestaltungen, also verfassungsgemäß.798

nem Landesrechnungshof berufen wird, weil insoweit ebenfalls ein weiter Gestaltungsspielraum des Rundfunkgesetzgebers besteht und zu respektieren ist. 797 Diese sind nach allgemeinen (verwaltungsrechtlichen) Grundsätzen im Regelfall als Muß-Vorschriften zu behandeln, es liegt also eine entsprechende Pflicht vor, nur in atypischen Situationen darf ausnahmsweise abweichend gehandelt werden; vgl. hierzu zusammenfassend Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rn. 11, § 19, Rn. 25. 798 Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 8, gelangt zum identischen Ergebnis. Er verneint zudem eine Dominanz bestimmter Fachgebiete, wobei man diese Möglichkeit ohnedies nicht a priori ausschließen, sondern die Entscheidung über ihr Erfordernis dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers überlassen sollte.

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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Wie dargelegt bestehen verfassungsfundierte Inkompatibilitäten einer Mitgliedschaft in der KEF mit Hauptämtern, Loyalitäten, Abhängigkeiten oder Verbindungen zu Rundfunk oder Staat. Namentlich ist die Mitgliedschaft staatlicher Vertreter oder, allgemeiner, vom Staat abhängiger Persönlichkeiten verfassungsrechtlich unzulässig, abgesehen von den Besonderheiten in Bezug auf die aus den Landesrechnungshöfen stammenden Mitglieder. Diesen Anforderungen an die Zusammensetzung der KEF wird die staatsvertragliche Regelung gerecht:799 Die Rundfunk- und Staatsfreiheit der KEF wird namentlich durch die geeignete Ausgestaltungsregelung des § 4 Abs. 3 RFinStV gewährleistet.800 Nach deren Satz 1 sind Mitglieder und Bedienstete der Europäischen Union sowie der Verfassungsorgane von Bund und Ländern von der Mitgliedschaft ausgeschlossen. Dies gilt weiterhin für Gremienmitglieder und Bedienstete der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, von ZDF, Deutschlandradio und Arte, der Landesmedienanstalten und privaten Rundfunkveranstalter unter Einschluß der an diesen beteiligten Unternehmen. Ergänzend ist in Satz 2 geregelt, daß zudem Personen ausgeschlossen sind, bei denen aufgrund ihrer ständigen oder regelmäßigen Tätigkeit für die in Satz 1 genannten Institutionen die Gefahr einer Interessenkollision besteht. Mit Blick auf die Staatsfreiheit der KEF sind die Sätze konkretisierend vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund auszulegen und in Verbindung mit der ihrerseits verfassungsgemäßen Normierung der Unabhängigkeit der KEF in § 14 Abs. 1 RStV, § 1 Abs. 1, § 2 Satz 1 RFinStV zu lesen und anzuwenden. Dann lassen sich über den Auffangtatbestand des § 4 Abs. 3 Satz 2 RFinStV auch die nach hier vertretener Auffassung ebenfalls von einer Mitgliedschaft ausgeschlossenen Persönlichkeiten erfassen. Sollte man dem Staat zuzurechnende Sachverständige neben den aus den Landesrechnungshöfen stammenden für berufbar halten, so ist zu konstatieren, daß eine zahlenmäßige Dominanz weder der (nur) fünf gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 RFinStV zu berufenden Persönlichkeiten aus den Landesrechnungshöfen alleine noch in Verbindung mit sonstigen dem Staat zuzuordnenden Mitgliedern mangels solcher Berufungen in concreto gegeben ist. Die Inkompatibilitätsregelung des § 4 Abs. 3 RFinStV würde zwar einer zahlenmäßigen Dominanz nicht a priori entgegenstehen, indes wird eine verfassungswidrige Berufungspraxis dadurch staatsvertraglich verhindert, daß die KEF ein unabhängiges Gremium sein muß. Die Auswahl und Berufung der gegenwärtigen Mitglieder der KEF ist nach alledem staatsvertrags- und verfassungsgemäß.801 Zu799

Letztlich ebenso BVerfGE 119, 181 (224 f.). Hierzu sei etwa auch verwiesen auf die gleichgerichteten Anmerkungen von Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (102). 801 Die Berufung etwa von Hochschullehrern ist verfassungsgemäß, mögen auch berufliche Verbindungen in den Rundfunk vor der Berufung bestanden haben, die nunmehr aber – und das ist maßgeblich – gekappt sind. Etwaige frühere wissenschaftliche Gutachtertätigkeiten für Staat oder Rundfunk stehen einer Berufung von Hochschulleh800

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

dem sind Parteimitgliedschaften nicht zu beanstanden, weil damit in keinem Fall ein inkompatibles Hauptamt verbunden ist. III. Die Finanzierung der KEF als Problem ihrer Unabhängigkeit Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 RFinStV wird die KEF ausschließlich aus dem Aufkommen aus der Rundfunkgebühr finanziert. Dies ist eine verfassungsgemäße Finanzierungsvariante. Nicht zu beanstanden ist zudem, daß nach § 6 Abs. 1 Satz 2 RFinStV nur das Deutschlandradio entsprechend seinem Anteil an dem Gebührenaufkommen an der Kostentragung beteiligt wird, die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und das ZDF aber den verbleibenden Teil hälftig zu tragen haben, also gerade nicht nach ihren Anteilen an dem Gesamtaufkommen nach § 9 Abs. 1 und 2 RFinStV. Zwar wird das ZDF in größerem Umfang herangezogen, als dies seinem (bereinigten) Anteil entspräche.802 Indes ist zu berücksichtigen, daß die Kosten für die KEF bei den Anstalten zusätzliche Finanzbedarfe darstellen, also nicht zu Lasten der im übrigen benötigten Mittel gehen. Auch die Praxis der KEF ist insoweit nicht zu beanstanden.803 Es ist schon begründet worden, weshalb die KEF ihren Finanzbedarf selbst ermitteln kann, so daß wegen der hohen Verbindlichkeit ihres Gebührenvorschlags

rern ohnedies richtigerweise nicht entgegen; vgl. hierzu, aber ohne jedenfalls deutliche eigene rechtliche Stellungnahme ergänzend Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 4 RFinStV, Rn. 7. 802 Der Verteilungsschlüssel erscheint somit als „nur von begrenzter“ Rationalität, wie Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 2, zuzugeben ist. 803 Daß sie bisweilen in der Vergangenheit unter Geltung der Neuregelung die Aufteilung zwischen den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und dem ZDF nicht wie staatsvertraglich vorgesehen hälftig, sondern zugunsten des letzteren nur entsprechend der Anteile bei der Fernsehgebühr zuschlug oder auch das Deutschlandradio nicht einbezog, mag staatsvertragswidrig gewesen sein. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist dies aber letztlich nicht weiter zu beanstanden. Denn zum einen wurde bereits darauf hingewiesen, daß die entsprechende Praxis der KEF inzwischen uneingeschränkt den staatsvertraglichen Vorgaben entspricht. Zum anderen ist noch einmal daran zu erinnern, daß die Kosten für die KEF bei den Anstalten nur formell belastend, faktisch aber nicht nachteilig wirken. Mit Blick auf die grundrechtlichen Positionen der Rundfunkteilnehmer kann in der früheren Praxis ebenfalls keine Belastung erblickt werden, weil die Kosten für die KEF ohnehin die Rundfunkgebühr insgesamt erhöhen unabhängig von der Zuordnung zu einer bestimmten Anstalt. Allenfalls bei einer – formellen – Mehrbelastung des Deutschlandradios könnte an eine Beeinträchtigung der grundrechtlichen Positionen von ausschließlichen Hörfunkteilnehmern, die keine Fernsehgebühr zahlen, gedacht werden. Indes hatte die KEF das Deutschlandradio gar nicht berücksichtigt, so daß eine Beeinträchtigung der genannten Grundrechte angesichts dieser „Entlastung“ nicht möglich war. Die geringere „Belastung“ des ZDF mag ausschließliche Hörfunkteilnehmer unzulässig belastet haben. Indes ist aus pragmatischer Sicht zu berücksichtigen, um welche marginalen Beträge es sich bei den Kosten der KEF handelt.

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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Einflußnahmen über den Hebel der Finanzen ausgeschlossen sind und die Einhaltung des Verfassungsgebots einer dem Bedarf entsprechenden, aber auf diesen auch beschränkten Finanzierung der KEF sichergestellt ist.804 Dies entspricht dem Willen der Länder, die dem Gremium die detaillierten, gleichwohl verfassungsgemäßen Vorgaben namentlich für Personalausstattungen und somit -kosten gemacht haben. Verfassungsgemäß ist die Möglichkeit eines Genehmigungsvorbehalts für den durch die KEF zu erstellenden Wirtschaftsplan.805 Hiervon haben die Länder in § 6 Abs. 2 RFinStV Gebrauch gemacht, nach dem der Wirtschaftsplan der Genehmigung durch das Land Rheinland-Pfalz als Sitzland der Staatskanzlei, an die die KEF organisatorisch angebunden ist, bedarf, wobei dem eine Abstimmung mit den Staatskanzleien der anderen Länder vorauszugehen hat. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn bei der Aufstellung des Wirtschaftsplans die Grundsätze einer geordneten und sparsamen Haushaltswirtschaft gewahrt sind.806 Dies ist vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund so auszulegen, daß nur ein evidentes Fehlen der Voraussetzungen eine Verweigerung der Genehmigung trüge. Die geforderte Geordnetheit der Haushaltswirtschaft ist gegeben, wenn die KEF insbesondere Formalitäten einhält, die im Zusammenhang mit der eigenverantwortlichen Bewirtschaftung einer Titelgruppe eines formell staatlichen Haushalts zu beachten sind.807 Auch diese Konsequenz aus der verfassungsgemäßen organisatorischen Anbindung ist nicht zu beanstanden. Da das Kriterium der Sparsamkeit erfüllt ist, wenn die KEF eine bedarfsgerechte Finanzierung für ihre Aufgaben vorsieht und damit im Einklang mit den grundgesetzlichen Vorgaben einer entsprechenden Mittelausstattung handelt, die wegen der (immanenten) Begrenzung auf den Bedarf zudem den grundrechtsgeschützten Positionen der Gebührenzahler gerecht wird, ist der Genehmigungsvorbehalt verfassungsgemäß, enthält er doch eine entsprechende Genehmigungspflicht der Länder.808 Die erfolgte Delegation dieser gebundenen Entscheidung auf die Exekutive eines Landes ist mit dem Parlamentsvorbehalt zu vereinbaren, weil wiederum alle wesentlichen Entscheidungen staatsvertraglich, genauer: mit dessen Umsetzung in formelles Landesrecht, getroffen worden sind. In der Praxis ist im übrigen keine 804 Angesichts des Kostenanteils für die KEF, der gegenwärtig 0,5 Cent der monatlichen Rundfunkgebühr beträgt, ist auch in der Praxis für eine Selbstbedienung der KEF nichts ersichtlich. 805 Nur aus rechtspolitischen Erwägungen de lege ferenda für einen Verzicht auf den konkret für die KEF geregelten Genehmigungsvorbehalt Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 4; mit Blick auf Genehmigungsvorbehalte gegenüber Landesmedienanstalten ebenso Ring, FS Lerche, S. 707 (716 f.). 806 Somit gewährt die staatsvertragliche Regelung der KEF einen entsprechenden Anspruch; vgl. Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 3. 807 Vgl. allgemein zu dem Kriterium der Geordnetheit exemplarisch Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 140; ergänzend mit Blick auf das allgemeine Haushaltsrecht H. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 114, Rn. 13. 808 Die Frage der einfachgesetzlichen Einordnung der Genehmigung als Verwaltungsakt kann dahinstehen.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

unzulässige Ausübung des Genehmigungsvorbehalts bekannt geworden, die dessen Verfassungsmäßigkeit per se ohnehin nicht in Frage stellen könnte.809 Die Staatskanzlei Rheinland-Pfalz ist gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 RFinStV im Verhältnis zu den Rundfunkanstalten zwar Gläubigerin der der KEF zustehenden Anteile aus dem Gebührenaufkommen. Indes hat sie keinen Zugriff auf die Mittel, weil sie diese nach § 2 des Statuts der KEF lediglich in die Titelgruppe ihres Haushaltseinzelplans einzustellen hat und in der Praxis auch einstellt, die Titelgruppe dann aber eigenverantwortlich von dem Geschäftsführer der KEF nach dem genehmigten Wirtschaftsplan bewirtschaftet wird. Die Abwicklung über den Haushaltseinzelplan der Staatskanzlei ist praktische Folge der gleichermaßen verfassungsgemäßen organisatorischen Anbindung der KEF an die Staatskanzlei.810 Der Mittelzufluß an die KEF ist somit keineswegs in staatliches Belieben gestellt.811 Der verfassungsfundierten Zielvorgabe des § 6 Abs. 4 Satz 2 RFinStV, auch die haushaltsmäßige und also zudem auf die Wirtschaftsführung bezogene Unabhängigkeit der Geschäftsstelle – und somit der KEF insgesamt – in dem Statut sicherzustellen, ist daher entsprochen. Gleichermaßen ist die staatsvertragliche Regelungsermächtigung in Satz 1 gerade im Zusammenhang mit den weitgehenden Vorgaben in Absatz 3 hinreichend bestimmt; sie entscheidet Wesentliches selbst, um die rein technischen Fragen der konkreten Abwicklung im Einklang mit der Verfassung der ihrerseits staatsvertrags- und verfassungsgemäßen Regelung im Statut überlassen zu können. D. Die Pflicht der KEF zum Erstellen von Sonderberichten und sonstigen Stellungnahmen Es wurde schon erläutert, daß der KEF im Rahmen ihrer verfassungsfundierten und durch den Staat gerade nicht wahrzunehmenden Ermittlungsfunktion die Erstellung weiterer Berichte auferlegt werden kann, die zusätzlich zu den mindestens im zweijährigen Rhythmus zu erstellenden regelmäßigen Berichten vorzulegen sind. Der Rundfunkgesetzgeber hat von dieser Möglichkeit in § 3 Abs. 9 RFinStV Gebrauch gemacht, wonach die KEF Sonderberichte auf Anforderung der Länder zu einzelnen Teilfragen zu erstellen hat, wobei die Beteiligungsrechte der Anstalten unberührt bleiben. Derartige Sonderberichte waren etwa die zu Fra809 Praktisch wären die Folgen einer verweigerten Genehmigung ferner dadurch abzumildern, daß der KEF eine vorläufige Haushaltsführung von Verfassungs wegen zustünde; vgl. näher zu dieser Fragestellung mit Blick auf staatliche Genehmigungsvorbehalte gegenüber Landesmedienanstalten Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 144 ff. 810 Aus rechtspolitischer Sicht mag man Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 4, zustimmen, der eine stärkere Verselbständigung der KEF mit Blick auf deren Finanzierung in Erwägung zieht. 811 In der Sache letztlich ebenso Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 6 RFinStV, Rn. 4; im Ergebnis gleichgerichtet zudem Knothe, Institutionen, S. 143 ff.

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gen eines Wegfalls von Wirtschaftswerbung und Sponsoring.812 Diese hatte die KEF im Rahmen ihrer verfassungsfundierten Ermittlungsfunktion erstellt, weil fachlich anhand entsprechender Wertungen, die dem Staat nicht zukommen, zu klären war, zu welchen Finanzierungslücken der Wegfall führen würde. Dies erhellt, weshalb auch derartigen Ergebnissen der KEF eine hohe Verbindlichkeit zukommt. Abzugrenzen hiervon sind sonstige rundfunkrechtliche (gutachtliche) Stellungnahmen, deren Erstellung der KEF zwar von Verfassungs wegen auferlegt werden kann, die aber nicht unter deren verfassungsfundierte Ermittlungsfunktion fallen, so daß insoweit die Einschaltung der KEF nicht verfassungsgeboten ist und also der Staat nur freiwillig auf deren Sachverstand zurückgreift, ohne daß eine hohe Verbindlichkeit der Ergebnisse bestünde. Angesprochen sind hiermit grundsätzlich auch Stellungnahmen zu Fragen des Rundfunkfinanzausgleichs. Zum einen verpflichtet § 3 Abs. 8 Satz 5 RFinStV die KEF, in ihren regelmäßigen Berichten nach Satz 1 zugleich auf die Notwendigkeit und Möglichkeit für eine Änderung des Finanzausgleichs hinzuweisen, so wie dies in der Praxis der Fall ist. Zum anderen haben die Länder die KEF gerade in der jüngsten Vergangenheit mit der Erstellung gutachterlicher Stellungnahmen zu weiter gefaßten Fragen des Finanzausgleichs, aber auch der Gebührenzuordnung zwischen den Rundfunkanstalten im ganzen, also namentlich unter Einschluß des sogenannten Strukturausgleichs beauftragt. Diese Stellungnahmen, die zudem thematisch auch weit über das hinausgingen, was bei den regelmäßigen Hinweisen nach § 3 Abs. 8 Satz 5 RFinStV zu verlangen ist, hat die KEF erkennbar nicht als Sonderberichte im Sinne von § 3 Abs. 9 RFinStV behandelt. Dem ist zuzustimmen, weil viel dafür spricht, daß diese Norm als Sonderberichte einzig solche bezeichnet, die die KEF im Rahmen ihrer verfassungsfundierten Ermittlungstätigkeit erstellt. Die staatsvertragliche Einordnung kann freilich letztlich dahinstehen, weil die KEF insofern als beratendes Gremium der Länder fungiert und anders als mit Blick auf ihre verfassungsfundierte Ermittlungsfunktion ohnedies keine entsprechende oder gar derart detaillierte gesetzliche Grundlage von Verfassungs wegen geboten ist. Daß Fragen des Finanz- oder auch Strukturausgleichs zumindest im Ausgangspunkt nicht unter ihre Ermittlungsfunktion fallen, folgt daraus, daß insofern zunächst einmal keine Einschaltung eines sachverständigen Gremiums wie der KEF verfassungsgeboten ist. Der Rundfunkgesetzgeber kann vielmehr selbst und alleine die notwendigen Ausgestaltungsregelungen schaffen, die über die bedarfsgerechte Finanzierung hinaus einen entsprechenden Mittelzufluß an die einzelnen in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten sicherstellen, für die eine Gesamtbedarfsermittlung erfolgt, die einen Ausgleichsmechanismus 812 Daß deren Erstellung in der Praxis durch die Ministerpräsidenten bzw. die Rundfunkkommission der Länder aufgegeben wurde, genügt der staatsvertraglichen Vorgabe einer Anforderung durch die Länder.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

voraussetzt. Mag man insoweit gleichfalls die Gefahr verfassungswidriger staatlicher Ingerenzen nicht gänzlich ausschließen können, so ist doch zu konstatieren, daß die Einschaltung eines sachverständigen Gremiums zumindest mit Blick auf Ingerenzmöglichkeiten nicht verfassungsgeboten ist, jedenfalls solange der ARD die Regelung der Aufbringung der Finanzausgleichsmasse und weitgehend ebenso ergänzender Ausgleichsmechanismen, wie gegenwärtig, überlassen ist und der Staat abgesehen von der Bestimmung der Finanzausgleichsmasse nur ermächtigend tätig wird. Festzuhalten bleibt zumindest, daß der Staat die KEF zwar zu der Abgabe von Hinweisen und gutachtlichen Stellungnahmen namentlich zu dem Finanzausgleich verpflichten kann, hierzu aber seinerseits grundsätzlich nicht angehalten ist. Deshalb kommt den entsprechenden Äußerungen der KEF keine hohe Verbindlichkeit zu, weshalb es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, daß die Länder den Lösungen, die die KEF in ihren jüngsten gutachtlichen Stellungnahmen zur Diskussion gestellt hat, nicht gefolgt sind. Jedenfalls müssen die Länder dann aber auf andere Weise für einen funktionsgerechten Finanzausgleich sorgen. Die Heranziehung zur Erstellung von Sonderberichten im Rahmen der verfassungsfundierten Ermittlungsfunktion und zu außerhalb dieser angesiedelten (gutachtlichen) Stellungnahmen darf nicht dazu führen, daß die reguläre Funktion der KEF unter Einschluß ihrer Unabhängigkeit beeinträchtigt wird. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß die KEF mit der Erfüllung der zusätzlichen Aufgaben im Rahmen ihrer sachlichen und personellen Ausstattung überfordert wäre, zumal gegenteilige Äußerungen ihrerseits nicht zu vernehmen sind. Auch bestehen keine Bedenken dagegen, daß Sonderberichte – wie die zu Fragen des Wegfalls von Wirtschaftswerbung und Sponsoring – und gewisse sonstige Stellungnahmen zum Finanzausgleich mit einem regulären Bericht und also rein äußerlich verbunden werden.

§ 13 Die Vereinbarkeit eines Abweichens der Länder von Voten der KEF mit der Verfassung Die Voten, die die KEF im Rahmen ihrer verfassungsfundierten Ermittlungsfunktion abgibt, haben eine hohe Verbindlichkeit für die Länder, die einziger Akteur auf der letzten Stufe des dreistufigen Verfahrens der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr entsprechend der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts sind. Den Voten der KEF kommt eine hohe Verbindlichkeit zu. Ob ihnen eine ausnahmslose zukommt, ist zu prüfen. A. Die nicht bedarfsbezogenen Abweichungsgründe Die erste Variante eines Abweichens von einem Gebührenvorschlag der KEF nach § 3 Abs. 8 Satz 4 und 6 RFinStV zu einer Anpassung der Rundfunkgebühr

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betrifft Fälle, in denen die Bedarfsermittlung als solche durch die Länder nicht in Frage gestellt wird, aber eine Gebühr normiert wird, die zu einer Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks abweichend von dessen durch die KEF ermitteltem Bedarf führt und also zu einer Einschränkung der bedarfsgerechten Finanzierung.813 Dabei können die Abweichungen sämtliche in der genannten staatsvertraglichen Regelung umschriebenen Gesichtspunkte des Gebührenvorschlags betreffen, also sowohl Höhe und Zeitpunkt nebst Geltungsdauer einer Anpassung der Gebühr als auch die Aufteilung des entsprechenden Aufkommens zwischen den Anstalten.814 Über all diese Stellschrauben kann, nicht nur kumulativ, von dem ermittelten Bedarf – nach unten oder oben – abgewichen werden. Für die Höhe der Gebühr liegt dies auf der Hand, aber auch eine Änderung des Zeitpunkts unter Einschluß der damit zusammenhängenden Geltungsdauer einer Anpassung führt bei einem Vorziehen zu Mehr- und bei einem Verschieben auf einen späteren Zeitpunkt zu Mindererträgen, sofern kein Ausgleich erfolgt,815 bei dem prozedurale Sicherungen zu beachten sind. Zudem führen Änderungen der Aufteilung des Gebührenaufkommens zwischen den Anstalten zu einer Finanzierung abweichend von dem ermittelten Bedarf. Als Extremfall ist ferner vorstellbar, daß es zu gar keiner Gebührenanpassung kommt.816 Hierfür genügt unter den gegebenen Bedingungen der Einheitsgebühr die Verweigerung eines einzigen Landes, die ein Inkrafttreten einer staatsvertraglichen, mithin kongruenten Neuregelung verhindert,817 woraus im Ergebnis eine gänzliche Untätigkeit sämtlicher

813 Vgl. zu letztgenanntem Aspekt BVerfGE 119, 181 (231, 235, 244); ferner Knies, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 40 f. (Diskussionsbeitrag). 814 Gleichermaßen Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 22 f.; Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 10; teilweise auch Scheel, Festsetzung, S. 100; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 12. Explizit auf Zeitpunkt und Umfang der Anpassung rekurriert gleichfalls BVerfGE 119, 181 (227). 815 Ebenso im Ergebnis Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 11. 816 Wie hier letztlich Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 23; Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 10; Scheel, Festsetzung, S. 100. 817 Dies betonend beispielsweise auch Libertus, AfP 2001, 23 (27); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 43; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 12, 17; vgl. ergänzend BVerfGE 90, 60 (98). Die rundfunkrechtlichen Staatsverträge enthalten nämlich regelmäßig eine Klausel, nach der sie gegenstandslos werden, wenn nicht in allen Ländern eine Umsetzung erfolgt; siehe hierzu exemplarisch Art. 7 Abs. 4 Satz 2 Zwölfter RÄndStV; vgl. ergänzend Hammann, FS Drewitz, S. 123 (130 f.). Welche (Rechtsschutz-)Möglichkeiten die übrigen Länder haben, um einen „Abweichler“ etwa zu einer – gebotenen – Zustimmung zu bewegen, muß hier nicht erörtert werden; vgl. hierzu Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 107; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV, Rn. 15 f.; ergänzend Herrmann, AöR 90 (1965), 286 (299 f.); Bethge, Spaltung, S. 57 ff.; Bethge, Position, S. 90 f., 109 f.; in anderem Zusammenhang ferner Bethge, Verfassungsrelevanz, S. 75 ff.; Dörr, Wege, S. 51 ff.; Radeck, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 17 RFinStV, Rn. 33 ff.

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Länder resultiert.818 Denn diese haben sich staatsvertraglich zu einer einheitlichen Regelung verpflichtet und sind hieran festzuhalten. Daß ein Land, an dem ein Staatsvertrag nicht gescheitert ist, kein „Verschulden“ treffen mag, ändert nichts daran, daß es im einzig entscheidenden Ergebnis gleichfalls seiner Finanzgewährleistungspflicht nicht nachgekommen ist, sofern es nicht alleine eine Gebührenregelung jedenfalls für „seine“ Anstalt getroffen haben sollte. I. Die grundsätzlichen Anforderungen an ein nicht bedarfsbezogenes Abweichen Daß das Bundesverfassungsgericht Abweichungen von der Bedarfsfeststellung der KEF durch die Länder nicht per se als verfassungswidrig ausschließt, ist bereits dargestellt worden. Es betont dabei aber, es kämen dafür nur solche Gründe in Betracht, die vor dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit Bestand haben.819 Wichtig ist ferner die bundesverfassungsgerichtliche Annahme eines Ausscheidens programmlicher und medienpolitischer Zwecke.820 Es wurde schon betont, daß bei der abschließenden Gebührenfestsetzung durch die Länder die Grundsätze der Programmneutralität und der Programmakzessorietät zu wahren sind. Erinnert sei auch an das Gebot der Trennung von allgemeiner Rundfunkgesetzgebung und Gebührenfestsetzung. Nach Auffassung des Gerichts erschöpfen sich die im Einklang mit der Verfassung stehenden Abweichungsgründe regelmäßig und im wesentlichen, also nicht abschließend, in Gesichtspunkten des zu sichernden Informationszugangs und der angemessenen Belastung der Rundfunkteilnehmer, bisweilen genauer: der Gebührenzahler.821 Die Einbeziehung von deren Interessen in die Entscheidung des die politische Verantwortung für die Gebührenhöhe übernehmenden Rundfunkgesetzgebers auf dritter Verfahrensstufe sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, sondern könne sogar die Akzeptanz der Gebührenfestsetzung bei den Bürger sichern.822 Dies gilt freilich nur unter dem erwähnten Vorbehalt des Bestehens vor der Rundfunkfreiheit. Ist dies der Fall, kommt dem Gesetzgeber bei der Berücksichtigung der Belange der Gebüh818 Jedenfalls im Ergebnis ähnlich insbesondere Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 6 f., 43 f., 46; skeptisch noch W. Schmidt, Rundfunkgebühr, S. 64. 819 Vgl. BVerfGE 90, 60 (103); 119, 181 (223 f., 226); ihm folgend etwa Radeck, ARD-JB [20]07, 17 (21). 820 Näher hierzu BVerfGE 90, 60 (103 f.); 119, 181 (224, 226 f.). 821 Vgl. BVerfGE 90, 60 (104); 119, 181 (224, 226 ff.); grundsätzlich ebenso Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (801). 822 So BVerfGE 119, 181 (226, 229, 231). Die Akzeptanz einer Gebührenentscheidung betont auch Radeck, ARD-JB [20]07, 17 (21 f.), ohne hieraus – ebenso wenig wie das Gericht – konkrete rechtliche Schlüsse zu ziehen. Vgl. ferner Betz, MP 1995, 298 (639 f.), sowie Dörr, Verfahren, S. 8, 18, der allgemeiner auf Akzeptanzprobleme verweist, wenn der Eindruck einer Selbstbedienung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks entstehen könne. Einer solchen steht freilich schon die strikte Bedarfsorientierung des Finanzgewährleistungsanspruchs entgegen.

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renzahler in der Tat ein Raum eigenständiger Gestaltung zu, bei der er nicht auf eine Mißbrauchskontrolle beschränkt ist und die seiner verfassungsrechtlichen Stellung vor allem hinsichtlich des grundgesetzlichen Demokratieprinzips entspricht.823 Vor diesem Hintergrund hat das Gericht nunmehr klargestellt, daß seine frühere Aussage, bei der Gebührenentscheidung der Länder handele es sich um eine gebundene,824 nicht als Entsprechung zu einer aus dem Verwaltungsrecht bekannten Bindung behördlicher Entscheidungen, bei denen etwa Ermessensspielräume fehlen, mißzudeuten sei. Vielmehr solle damit nur verdeutlicht werden, daß der Rundfunkgesetzgeber auch bei Abweichungskonstellationen an die verfassungsrechtlichen Vorgaben für das Festsetzungsverfahren gebunden bleibe.825 Über diese hilft ihm nicht die Berufung auf das Demokratieprinzip hinweg. Auch das Gericht betont in diesem Zusammenhang, der verfassungsgebotene prozedurale Grundrechtsschutz der Rundfunkfreiheit bei der Gebührenfestsetzung dürfe nicht leerlaufen. Denn eine freie Festsetzung durch die Länder als rein politische Entscheidung sei nicht mit der Verfassung vereinbar, so wie sich dies in der Tat gerade aus dem genannten Erfordernis der hohen Verbindlichkeit des fachlichen Gebührenvorschlags der KEF auf der zweiten Stufe für die dritte ergibt.826 Ohne durchgreifende Gründe ist ein Abweichen nicht möglich.827 II. Die von Verfassungs wegen möglichen Abweichungsgründe im einzelnen Was genau also ist mit den durch das Gericht als Abweichungsgründe angeführten Gesichtspunkten des Informationszugangs und der angemessenen Belastung der Rundfunkteilnehmer gemeint? Wann haben Abweichungen vom Gebührenvorschlag der KEF vor der Rundfunkfreiheit Bestand und sind also (einzig) in diesen Konstellationen verfassungsgemäß? Hierzu sind die die wenigen Hinweise in dem Urteil vom 22. Februar 1994 präzisierenden Ausführungen des Gerichts in seinem Judikat vom 11. September 2007 heranzuziehen. Dabei ist der Versuch einer grundrechtsdogmatischen Fundierung der verfassungsrechtlichen Würdigung von Abweichungskonstellationen schon aus Gründen der Nachvollziehbarkeit zu unternehmen, aber zudem deshalb, weil ansonsten die Gefahr besteht, gerade mit Blick auf die Berücksichtigung von Belangen der (gebühren-

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Dies betonend BVerfGE 119, 181 (225 f.). Vgl. BVerfGE 90, 60 (95, 104). 825 So BVerfGE 119, 181 (226). 826 Vgl. BVerfGE 119, 181 (227 f.); ergänzend BVerfGE 90, 60 (95). 827 Hierauf weist vor allem auch Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (16), mit Nachdruck hin; dies wird indes nicht hinreichend klargestellt und ist also zumindest mißverständlich in der Philippika von Hauk, K&R 2007, Heft 11, S. I. 824

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belasteten) Rundfunkteilnehmer in allgemeine Billigkeitserwägungen abzudriften.828 1. Die Grundlagen der grundrechtsdogmatischen Fundierung von Abweichungsgründen Verfassungsgebotenes Ziel des Gebührenfestsetzungsverfahrens ist es, eine bedarfsgerechte Finanzausstattung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sicherzustellen, also den entsprechenden (atypischen) leistungsrechtlichen Finanzgewährleistungsanspruch der Rundfunkanstalten zu erfüllen und dabei verfassungswidrige Ingerenzmöglichkeiten des Staats wirksam auszuschließen und also abzuwehren. Dazu ist ein entsprechendes (in concreto nach der Konzeption des Gerichts dreistufiges) Verfahren nicht nur zu normieren, sondern ferner bei jeder Gebührenfestsetzung einzuhalten, worauf die Anstalten einen Anspruch haben, der in der Sache letztlich abwehrrechtlich erscheint. Aus grundrechtlichen Positionen der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer folgt die Begrenzung des Finanzgewährleistungsanspruchs auf eine nicht mehr, aber auch nicht weniger als den (nur) für die wirtschaftliche und sparsame Aufgabenerfüllung erforderlichen Bedarf der Anstalten deckende Finanzierung. Diese ist zwar von Verfassungs wegen vorrangig durch die Rundfunkgebühr sicherzustellen, kann aber gleichfalls durch andere und bezüglich ihrer Eröffnung dem Gestaltungsspielraum des Rundfunkgesetzgebers unterfallende Finanzierungsquellen gedeckt werden, solange alle zusammen eine bedarfsgerechte Finanzierung gewährleisten. Nur wenn diese gegeben ist, liegt eine verfassungsgemäße, weil geeignete Ausgestaltungsregelung für die Finanzierung vor.829 Weiterhin ist eine Gebührenfestsetzung als Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit nur mit der Verfassung zu vereinbaren, wenn keine staatlichen Ingerenzmöglichkeiten bestehen, also bei einer Festsetzung auf dritter Stufe das entsprechende verfassungsfundierte Verfahren eingehalten worden ist. Sind Ingerenzmöglichkeiten nicht auszuschließen, kann die konkrete Festsetzung schon deshalb keine geeignete, namentlich den Grundsatz der Staatsfreiheit wahrende Ausgestaltungsregelung sein. Liegt keine verfassungsgemäße Ausgestaltung vor, vermag eine Rege828 Dann ist auch das Kriterium der „angemessenen Belastung“ der Rundfunkteilnehmer keine „Luftnummer“, als die Kuch, ZUM 1995, 161 (164), es charakterisiert; gegen diese Wortwahl gleichfalls Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 26 ff., der allerdings seinerseits namentlich auf S. 38 von vornehmlich politischen Bewertungen gerade bei der Angemessenheit der Gebührenbelastung ausgeht, die grundrechtliche Fundierung also zumindest in den Hintergrund treten läßt. 829 Es liegt auch keine Regelung mit Doppelcharakter vor, die sich je nach Anwendungsfall als Ausgestaltung oder Beschränkung der Rundfunkfreiheit darstellen kann. Denn eine Gebührenregelung, die zu einer Finanzierung unter Bedarf führt, hat stets nur einen Anwendungsfall. Eine partielle Nichterfüllung des Finanzgewährleistungsanspruchs der Anstalten ist nicht teilweise Ausgestaltung, teilweise Beschränkung, sondern insgesamt als (nicht verfassungsgemäße) Ausgestaltung zu qualifizieren.

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lung allenfalls noch als gerechtfertigter Eingriff in die Rundfunkfreiheit der Anstalten im Einklang mit dem Grundgesetz zu stehen. Diese Perspektive der Anstalten ist aber nicht als einzige im Blick zu behalten. Denn die grundrechtlichen Positionen der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer sind es insbesondere, die Abweichungen von dem Bedarf der Anstalten und also dem diesen feststellenden Gebührenvorschlag der KEF gebieten können.830 Auch diese grundrechtlichen Positionen sind bei einer Ausgestaltungsregelung in Gestalt einer Gebührenfestsetzung durch die Länder zu beachten. Indes liegt nur dann eine verfassungsgemäße Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit gegenüber den Anstalten vor, wenn trotzdem eine bedarfsgerechte Finanzierung erfolgt.831 Die Belastung der zur Zahlung der Rundfunkgebühr in der erforderlichen Höhe verpflichteten Rundfunkteilnehmer ist ein gerechtfertigter Eingriff in deren Grundrechte, insbesondere in deren allgemeine Handlungsfreiheit. Denn es handelt sich um geeignete und bei Beschränkung der Finanzierung der Anstalten auf den Bedarf erforderliche Eingriffe zur Erreichung eines legitimen Zwecks, der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Für die (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer als dessen jedenfalls potentielle Nutznießer fehlt es ferner grundsätzlich nicht an der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne des Eingriffs, mithin an dessen Angemessenheit. Selbst eine reine Gebührenfinanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wäre ein grundsätzlich zu rechtfertigender, weil im weiteren Sinne verhältnismäßiger Eingriff. In der Regel unterfällt die Eröffnung oder Verschließung anderer Finanzierungsquellen dem Gestaltungsspielraum des Rundfunkgesetzgebers. 2. Die Konkretisierung der Abweichungsgründe auf grundrechtsdogmatischer Basis Vor dem Hintergrund dieser verfassungsrechtlichen Grundsätze lassen sich die beiden Abweichungsgründe, die das Bundesverfassungsgericht als die im wesentlichen in Betracht kommenden bezeichnet, grundrechtsdogmatisch fassen. Daß die beiden Abweichungsgründe letztlich in der Praxis allenfalls in Ausnahmefällen einmal durchgreifen werden,832 entbindet nicht davon, sie näher zu prüfen. a) Die Angemessenheit der Belastung der Gebührenzahler Die Gebührenbelastung der von dem auf diese Weise bedarfsgerecht (mit-)finanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunk jedenfalls potentiell profitierenden Rundfunkteilnehmer ist grundsätzlich als Eingriff in deren grundrechtliche Posi830

Ähnlich und insoweit zustimmungswürdig Scheel, VBlBW. 2008, 51 (53). Jedenfalls mißverständlich daher die Ausführungen von Lehment, ZUM 1994, 617 (619 ff.). 832 Ebenfalls in diesem Sinne zum Beispiel Dörr, ARD-JB 2000, 20 (27); Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (16); Eberle, ZDF-JB 2007, 65 (67 f.). 831

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tionen geeignet, erforderlich und angemessen. Es sind aber Extremsituationen denkbar, in denen es an dieser Angemessenheit fehlen könnte. Dies wäre der Fall, wenn die Gebührenbelastung eine solche Intensität erreichte, daß eine Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne nicht mehr anzunehmen wäre, weil der Zweck der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und das Mittel der Belastung der Gebührenzahler nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Es ist zwischen insoweit gegenläufigen Interessen abzuwägen. Bei verständiger Würdigung ist genau dies mit dem bundesverfassungsgerichtlichen Abweichungsgrund der angemessenen Belastung der Gebührenzahler gemeint.833 Es geht also nicht um irgendwelche allgemeinen Billigkeitserwägungen, sondern um eine rechtlich fundierte Eingriffsprüfung mit Blick auf Grundrechte der Gebührenzahler. Bestätigt wird dies unter anderem dadurch, daß das Bundesverfassungsgericht von einer abwägenden Berücksichtigung gerade auch der – eben grundrechtsgeschützten – wirtschaftlichen Interessen der Gebührenzahler spricht.834 Das Gericht hat eine durch die Gebührenhöhe unangemessene Belastung der Gebührenzahler im Blick, die eine Korrektur durch den Gesetzgeber erfordert, weil ein Ausgleich zwischen den jeweils finanziellen Interessen der Gebührenzahler und der Rundfunkanstalten mißlungen ist.835 Zu betonen ist, daß der Zweck, die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, ein hohes Gut darstellt, so daß eine Unangemessenheit der Gebührenbelastung jedenfalls nicht vorschnell angenommen werden darf. Die Problematik besteht freilich zunächst einmal schon darin, den Bezugspunkt für die Bestimmung der Angemessenheit zu finden.836 Wenig hilfreich wäre eine zumindest alleinige Verknüpfung mit der Möglichkeit des Gebührenzahlers, Rundfunk zu nutzen, weil die entsprechenden Grundrechtseingriffe grundsätzlich namentlich verhältnismäßig im engeren Sinne, sprich: angemessen, sind.837 Das Gericht läßt deshalb mit Recht gerade die Berücksichtigung außerhalb des Rundfunks liegender Faktoren zu, wenn sie sich auf die finanzielle Belastung der Gebührenzahler auswirken und also zur Beurteilung der Angemessenheit der Gebührenhöhe heranzuziehen sind. Als derartige Faktoren nennt es exemplarisch die allgemeine wirtschaftliche Lage, die reale Einkommensentwicklung, sonstige und durch die Rundfunkgebühr erhöhte Abgabenbelastungen der Bürger sowie die Notwendigkeit generell durchzuführender Einsparungen in öffentlichen Haushalten.838 833

Im Ansatz zutreffend daher Scheel, VBlBW. 2008, 51 (53). Details hierzu bei BVerfGE 119, 181 (227). 835 Vgl. BVerfGE 119, 181 (227 ff., 231); vgl. in diesem Zusammenhang etwa auch Lerche, Rechtsfragen, S. 6 ff., 87. 836 Ebenso Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 28 ff. 837 Ähnlich jedenfalls im Resultat Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 30 f.; optimistischer Scheel, VBlBW. 2008, 51 (54). 838 Vgl. BVerfGE 119, 181 (227, 231); prinzipiell zustimmend zum Beispiel Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800 (801). 834

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Gerade letztgenannter Faktor ist indes mit Zurückhaltung zu berücksichtigen. Denn bei den Anstalten besteht insofern ein grundrechtlicher Finanzgewährleistungsanspruch, der zwar auf das Erforderliche begrenzt ist und also die Einhaltung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit fordert, jedoch insoweit gerade keine Zweckmäßigkeitserwägungen verfassungsgemäß wären, so wie dies bei Prioritätensetzungen in staatlichen Haushalten der Fall ist.839 Des weiteren ist bei deren Entwicklung der für Abweichungen notwendige Bezug zu den Gebührenzahlern allenfalls ein peripherer.840 Auch können eine angespannte allgemeine wirtschaftliche Lage und eine schlechte Einkommensentwicklung für die Unangemessenheit einer Gebührenhöhe gegenüber den Gebührenzahlern letztlich kaum mehr als – aber: immerhin – Indizien sein,841 weil von Verfassungs wegen weder ein Automatismus dahingehend bestehen darf, in wirtschaftlich schlechten Zeiten den öffentlich-rechtlichen Rundfunk unter dem gegebenen Bedarf zu finanzieren, noch dahingehend, ihn in besseren Zeiten konsequenterweise über Bedarf auszustatten. Was die sonstige Abgabenbelastung anbelangt – bei der im übrigen kaum nach der Angemessenheit gefragt wird, sondern zumindest bei nicht voraussetzungslos Geschuldetem Kostendeckung im Vordergrund

839

In diesem Sinne gleichermaßen Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 37 f. Der entsprechenden Einschätzung von Scheel, VBlBW. 2008, 51 (53), ist daher zu folgen. 841 Weiter ist im Ergebnis demgegenüber der jeweils letztlich gleichgelagerte Ansatz von Degenhart, SächsVBl. 2005, 129 (132); Scheel, Festsetzung, S. 127 ff.; Scheel, VBlBW. 2008, 51 (53). Ein Kriterium für eine Unangemessenheit gegenüber sämtlichen Gebührenzahlern und namentlich der Entwicklung ihrer Einkommen ist ohnedies ausgeschlossen; vgl. Kuch, ZUM 1995, 161 (164); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 31 ff.; ähnlich etwa auch Eberle, ZDF-JB 2007, 65 (68). Scheel, VBlBW. 2008, 51 (53), stellt darauf ab, daß letztlich jedes beliebige Einkommen belastet werde, ohne die unterschiedliche Wirkung einer Mehrbelastung ausreichend in Rechnung zu stellen. Vielmehr kann allenfalls typisierend von einem fiktiven – nicht zwingend anhand des exakten arithmetischen Mittels, sondern durchaus mit Hilfe von Gewichtungen zu ermittelnden – Durchschnittszahler ausgegangen werden. Damit mag, so wie dies Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 32, annimmt, die Schwelle der Unangemessenheit zu Lasten von Geringverdienern nach oben verschoben werden, während ein Abstellen auf das geringste Einkommen die mehr Verdienenden ungerechtfertigt begünstigen würde. Freilich wären mit derartigen Überlegungen sämtliche Typisierungen des Rechts argumentativ aus den Angeln zu heben, denen der Verzicht auf individuelle Betrachtungen als gerade angestrebter Zweck immanent ist. Daß die Angemessenheitsprüfung auch bei einer Typisierung der Bezugsgröße in der Praxis schnell in argumentative Notlagen führen kann, sei Ossenbühl indes konzediert. Als jedenfalls praktisch wenig zielführend erscheint ein Ansatz, eine länderspezifische Betrachtung der Angemessenheit der Gebührenhöhe vorzunehmen, also etwa in wirtschaftlich schlechtergestellten Ländern anders als in bessergestellten Ländern ein Abweichen eher für verfassungsgemäß zu erachten; vgl. dahingehend Hümmerich/Heinze, ZUM 1994, 488 (491); Scheel, Festsetzung, S. 185 ff.; angedeutet bei Lerche, LA Mestmäcker, S. 703 (708). Zwar mag eine Einheitsgebühr nicht verfassungsgeboten sein, jedoch dürfte in der Praxis zwischen den Ländern kaum ein derart signifikantes wirtschaftliches Gefälle nachzuweisen sein, das hier zu einer Unangemessenheit der Gebührenhöhe führte, dort aber nicht. 840

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steht842 –, ist auch vor einer Gleichsetzung von staatlichen Abgaben und solchen zur grundrechtlich gebotenen Finanzierung des Rundfunks zu warnen.843 Das Gericht stellt immerhin implizit klar, daß nur Vergleiche zu sonstigen Abgaben, also öffentlich-rechtlichen Geldleistungspflichten, gezogen werden können. Abzulehnen ist zumindest eine Auffassung, die die Höhe der Rundfunkgebühr und deren Steigerungsraten (auch) mit der Preisentwicklung sonstiger – mithin privatrechtlicher – Medienangebote in Bezug setzt.844 Einmal abgesehen davon, daß kein Entgelt für ein privatrechtliches Angebot auf die Finanzierung des Bedarfs beschränkt ist, weil durch private Unternehmen jedenfalls eine grundsätzlich nach (ökonomisch vernünftigem) Belieben zu bemessende Gewinnspanne einzukalkulieren ist, würde eine Orientierung der Rundfunkgebühr an einem privatrechtlichen Maßstab nicht der verfassungsrechtlichen Stellung des öffentlichrechtlichen Rundfunks gerecht.845 Konkret heißt das, daß dieser gerade in für private Rundfunkveranstalter wirtschaftlich schwierigen Zeiten voll funktionsfähig bleiben muß, um seine Aufgaben hinsichtlich des Normziels der Rundfunkfreiheit, freie Meinungsbildung zu gewährleisten, ohne Einschränkung erfüllen zu können.846 Ein privatwirtschaftlich finanziertes Medienangebot, sei es eine Zeitung oder – ohnedies selten unmittelbar von den Rezipienten, sondern regelmäßig durch Einnahmen aus Wirtschaftswerbung finanzierter – privater Rundfunk, indes kann und darf in ökonomischen Krisen selbstredend so reduziert werden, daß seine Wirtschaftlichkeit noch gewährleistet ist. Gerade auch mit der Abhängigkeit privater Rundfunkveranstalter vor allem von Einnahmen aus Wirtschaftswerbung ist die Unverzichtbarkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks 842

Dies betont insbesondere Knies, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 41 (Diskussionsbei-

trag). 843 Ohnedies wäre zu fragen, warum die Rundfunkgebühr abfedern soll, was Abgaben im übrigen an Lasten auferlegen; Skepsis deuten zumindest auch an Eberle, AfP 1995, 559 (565); Scheel, Festsetzung, S. 129 f.; Knies, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 41 (Diskussionsbeitrag); Marmor, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 46 (Diskussionsbeitrag); Scheel, VBlBW. 2008, 51 (53). 844 Derartige Ansätze finden sich bei Pieper, ZUM 1994, 484 (487); Hümmerich/ Heinze, ZUM 1994, 488 (491); Dörr, Beurteilung, S. 99 (104); Lerche, Rechtsfragen, S. 26 ff.; Betz, MP 1995, 298 (307); Libertus, AfP 2001, 23 (27); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 33 f.; Ossenbühl, MP 2004, 129 (130); Hasse, Finanzierung, S. 180 f.; Porzucek, Finanzkontrolle, S. 89 f.; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 105; mit anderen Gründen im Ergebnis tendenziell wie hier Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 12 f.; ferner Scheel, Festsetzung, S. 123 ff. Vgl. auch – freilich ohne konkreten Bezug zu Abweichungskonstellationen – Marmor, Konsequenzen, S. 77 (80). 845 Im übrigen waren bei Presseprodukten in den letzten Jahren Preissteigerungen zu beobachten, die, ohne daß dies im einzelnen zu untersuchen ist, keineswegs stets unter den Erhöhungen der Rundfunkgebühr gelegen haben dürften. 846 Die oftmals zu vernehmende und etwa bei Loeb, MP 2003, 549 (549), referierte Formel, wenn es dem privaten Rundfunk schlechter gehe, müsse auch der öffentlichrechtliche mit weniger auskommen, trifft somit gerade nicht zu.

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begründet worden. Die Grenze der Sozialverträglichkeit, wenn man die Angemessenheitsprüfung so umschreiben will, ist jedenfalls bei der gegenwärtigen Gebührenhöhe unabhängig von dem zugrunde gelegten Bezugspunkt nicht überschritten.847 b) Die Sicherung des Informationszugangs der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer Auch dem zweiten – gleichermaßen selbständigen848 – Abweichungsgrund, den das Gericht nennt, also Gesichtspunkten des zu sichernden Informationszugangs der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer, dürfte kaum einmal praktische Relevanz zukommen: Das Gericht gestattet wiederum, außerhalb des Rundfunks liegende Faktoren zu berücksichtigen, soweit diese den Zugang der Gebührenzahler zur Information durch Rundfunk gefährden.849 Angesprochen ist somit ein Gebührenniveau, das prohibitiv wirkt, sprich: so hoch ist, daß es den Informationszugang versperrt.850 Das ist nach Ansicht des Gerichts der Fall, wenn die Belastung durch die Höhe der Rundfunkgebühr „die Bürger in nennenswerter Zahl davon abhalten wird, das Programmangebot zu nutzen“.851 In diesem Fall muß der Gesetzgeber ebenfalls eine Korrektur vornehmen, weil sich die Interessen der Gebührenzahler und der Anstalten nicht ausgeglichen gegenüberstehen. Auch hier geht es also um eine abwägende Berücksichtigung entgegenstehender Positionen der Gebührenzahler,852 nicht um allgemeine Billigkeitserwägungen. Dies erfordert, daß diese Positionen ebenso wie die der Anstalten grundrechtsfundiert sind. Einschlägig ist daher das den (namentlich gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmern zustehende Grundrecht der Informationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GG. Zwar gewährt dieses Grundrecht keinen Anspruch auf kostenlosen Rundfunkempfang.853 Jedoch steht es einer nach genannten Maßstä847 So etwa auch Voß, KEF, S. 11 (15); Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (16); Hasse, Finanzierung, S. 181 Fn. 15. 848 Dies ergibt sich schon aus der abweichenden Fundierung in einem anderen Grundrecht; im Ergebnis wie hier Betz, MP 1995, 298 (307); Libertus, AfP 2001, 23 (26); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 103; zumindest tendenziell a. A. Lerche, Rechtsfragen, S. 26 f., 29 f. 849 Vgl. BVerfGE 119, 181 (227). 850 Ebenso BVerfGE 119, 181 (227); in diesem Sinne auch Eberle, AfP 1995, 559 (564 f.); Knies, MP 2004, 133 (137) (Diskussionsbeitrag); ergänzend sei auf die Erörterungen bei Kops, Gebührenfestsetzung, S. 5 (38 f. Fn. 76), verwiesen. 851 Vgl. BVerfGE 119, 181 (228 f.). 852 Näher zum ganzen BVerfGE 119, 181 (227). 853 Vgl. insoweit übereinstimmend BVerfG (K), NJW 2000, 649; BVerwGE 29, 214 (218); BVerwG, UFITA 52 (1969), 309 (313); Ipsen, Rundfunkgebühr, S. 46; H. Schneider, NJW 1961, 53 (56); Eckner, Funkhoheit, S. 35 (63 f.); K. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 26; Herrmann, UFITA 50 (1967), 147 (167 f.); A. Grupp, Grundfragen, S. 45; Fromm, in: Fuhr (Hrsg.), ZDF-StV, § 23 II. 1.; Steimer, Grundprobleme, S. 18; Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 85; Libertus, AfP 2001, 23 (28); Herr-

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ben prohibitiv wirkenden Gebührenhöhe entgegen,854 so daß ein entsprechender Eingriff in das Grundrecht nicht als verhältnismäßig im weiteren Sinne gerechtfertigt werden könnte. Hierfür bestehen bei der gegenwärtigen Gebührenhöhe und wegen der Befreiungsvorschriften indes keine Anhaltspunkte.855 Abzulehnen ist somit ein Verständnis des zweiten Abweichungsgrunds, nach dem dieser ein Abweichen nach oben tragen soll, weil Interessen der Rundfunkteilnehmer an einem Informationszugang auch dadurch zu befriedigen seien, daß die Länder eine Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks über Bedarf und ihm damit die Veranstaltung besserer oder weiterer Programme ermöglichen.856 All dies kann einzig aufgrund vor allem geänderter (gerade staatsvertraglicher) Rahmenbedingungen sowie entsprechend korrigierter Bedarfsanmeldungen (sprich: nur bei tatsächlich erhöhtem Bedarf) der Anstalten und Ermittlungen der KEF geschehen, will man den Stellenwert von Anmeldungen auf erster und sachverstänmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 5, Rn. 16; Hasse, Finanzierung, S. 102; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 57; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 13 RStV, Rn. 7; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 23; Schoch, Jura 2008, 25 (29 f.); Jutzi, NVwZ 2008, 603 (604). 854 In diesem Sinne jedenfalls im Ergebnis etwa BVerfG (K), NJW 2000, 649; Stern, Finanzierung, S. 44; Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. 195; Fromm, in: Fuhr (Hrsg.), ZDF-StV, § 23 II. 1.; Steimer, Grundprobleme, S. 17 ff.; Gall, ZUM 1991, 167 (172); Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 84; Libertus, AfP 2001, 23 (28); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 31, Rn. 49, 71; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 57; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 13 RStV, Rn. 7; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 23; Jutzi, NVwZ 2008, 603 (604); tendenziell ebenso Schoch, Jura 2008, 25 (30). 855 Ebenso BVerfG (K), NJW 2000, 649; dahingehend auch Libertus, AfP 2001, 23 (28). 856 So Betz, MP 1995, 298 (307); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 24 f.; Hasse, Finanzierung, S. 179; Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 11 f.; ähnlich Libertus, AfP 2001, 23 (26 f.); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 104; demgegenüber im Ergebnis wie hier Lerche, Rechtsfragen, S. 7 f., 30 ff., 34, 63, 87; letztlich auch Eberle, AfP 1995, 559 (564 f.); Goerlich, ZUM 1996, 390 (390, 393); tendenziell des weiteren Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (963, 973); indifferent Dörr, Beurteilung, S. 99 (103 f.). Ein anderer Ansatz findet sich bei Hümmerich/Heinze, ZUM 1994, 488 (491); dem folgend auch Scheel, Festsetzung, S. 147; Scheel, VBlBW. 2008, 51 (54 f.). Danach entfalle der Finanzgewährleistungsanspruch – teilweise? –, wenn die Anstalten ihren programmlichen Verpflichtungen nicht nachkommen; hiergegen mit Recht Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 26, der dies nicht als Frage des Finanzgewährleistungsanspruchs, sondern der entsprechenden Nachbesserungspflicht der Anstalten ansieht. Es ist ebenfalls erläutert worden, daß die Auftragserfüllung ferner nicht durch private Rundfunkveranstalter zu gewährleisten ist. Dies ist dem gleichermaßen auf eine solche Konstellation abstellenden Abweichungsansatz von Scheel, VBlBW. 2008, 51 (54 f.), entgegenzuhalten. Soweit bei Ricker, NJW 1994, 2199 (2200), und Ricker, in: ders./Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. C., Rn. 95, 96b, die Frage des Informationszugangs dahingehend gewendet wird, daß gleichsam „überflüssige“ Aktivitäten nicht zu finanzieren seien, ist dem nicht zu folgen, weil insoweit bereits das Kriterium der Erforderlichkeit einschlägig ist.

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diger Bedarfsermittlung auf zweiter Verfahrensstufe nicht durch Anerkennen einer Möglichkeit freien Abweichens nach oben auf der dritten konterkarieren.857 Dann aber erfolgt gerade keine Finanzierung über Bedarf, sondern eine bedarfsgerechte, mag sich auch der Bedarf erst nachträglich als erhöht erwiesen haben, so daß die grundrechtlichen Positionen der Gebührenzahler insofern nicht beeinträchtigt werden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß eine Finanzierung über Bedarf nicht nur mit den Grundrechtspositionen der Gebührenzahler unvereinbar ist, sondern auch mit denen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst, woraus sich zudem ergibt, daß die Begrenzung der Finanzierung auf den Bedarf, also das Erforderliche, gleichermaßen aus diesem selbständig wirkenden Umstand folgt. Denn auch bei einer Finanzierung über Bedarf ist gegenüber den Anstalten die Möglichkeit verfassungswidriger staatlicher Ingerenzen nicht auszuschließen, mag auch der Finanzgewährleistungsanspruch als solcher (über-)erfüllt werden. Nun mag man fragen, ob die Anstalten der Gefahr einer derartigen „Käuflichkeit“ durch Überfinanzierung nicht ebenso standzuhalten haben wie politischem Druck. Der entscheidende Unterschied liegt darin, daß eine Finanzierung über Bedarf rechtlich ein höheres Gewicht hat und gerade mit den Regelungen über die Finanzierung keine Möglichkeiten auch nur mittelbarer und kaum erkennbarer staatlicher Ingerenzen verbunden sein darf. Es kann also keine Rede davon sein, daß ein Abweichen nach oben von einem Gebührenvorschlag der KEF mit Blick auf die Rundfunkfreiheit unproblematisch sei.858 Nicht zu vergessen ist, daß früher sehr wohl mit einem Abweichen nach oben von einem damals zwar unverbindlichen Gebührenvotum Medienpolitik betrieben wurde, indem etwa bestimmte Anstalten bevorzugt wurden, ohne daß sachfremde Erwägungen auszuschließen waren. c) Die Möglichkeit sonstiger Abweichungsgründe Das Gericht hat die beiden genannten und vorstehend erörterten Abweichungsgründe nicht als abschließend bezeichnet, so daß zu fragen ist, woraus sich son857 Namentlich dies verkennen etwa Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 26; Scheel, Festsetzung, S. 147 ff.; Scheel, VBlBW. 2008, 51 (54 f.), der zudem bedarfsbezogene Abweichungsfälle, in denen gerade wegen fehlerhaften Handelns der KEF eine Zurückverweisung geboten ist, mit den hier zu erörternden nicht bedarfsbezogenen vermengt. Gegen die vorliegend vertretene Auffassung spricht zudem nicht, daß das Gericht ebenfalls auf die Interessen der (nicht nur gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer an einem funktionsfähigen öffentlich-rechtlichen Rundfunk verweist; vgl. BVerfGE 119, 181 (227). Denn insoweit präzisiert es lediglich den Ausschluß einer freien politischen Entscheidung auf der dritten Verfahrensstufe, während es den den Informationszugang betreffenden Abweichungsgrund auf den Fall einer prohibitiven Wirkung der Rundfunkgebühr konkretisiert hat. Auch das Urteil vom 22. Februar 1994 hatte nur ein Abweichen nach unten im Blick, so wie sich dies jedenfalls aus dem fünften Leitsatz ergibt; vgl. BVerfGE 90, 60 (61). 858 So aber Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 26.

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stige ergeben könnten. Die Antwort auf diese Frage liegt nicht auf der Hand, zumal sich dem Gericht offenkundig sonstige Abweichungsgründe nicht aufdrängten, sonst hätte es sie genannt. Im wesentlichen dürfte man grundrechtliche Positionen der privaten Rundfunkveranstalter in Erwägung ziehen können. Indes bestehen selbst insofern erhebliche Bedenken, ob sich daraus ein durchgreifender Abweichungsgrund ableiten läßt. Die privaten Rundfunkveranstalter sind Träger (namentlich) des Grundrechts der Rundfunkfreiheit. Ebenso wie bei den Rundfunkteilnehmern ist also zu ergründen, wann grundrechtliche Positionen der privaten Rundfunkveranstalter verletzt sind. Hinsichtlich der Rundfunkfreiheit – andere Grundrechte können keinen weitergehenden Schutz bewirken – ist zu gewärtigen, daß der Rundfunkgesetzgeber gegenüber den privaten Rundfunkveranstaltern ebenfalls ausgestaltend tätig wird und die Ausgestaltungsregelungen grundsätzlich nur geeignet sein müssen, wobei den privaten Rundfunkveranstaltern gegenüber zumindest eine atypische Prüfung der Verhältnismäßigkeit im auch engeren Sinne bezüglich einer erheblichen Erschwerung oder gar eines Unmöglichmachens der privaten Rundfunkveranstaltung erfolgt, an die sich bei negativem Ergebnis gleichermaßen eine hilfsweise Prüfung der Regelung als Grundrechtsschranke anschließen kann. Eine bedarfsgerechte Gebührenfestsetzung für die öffentlich-rechtlichen Anstalten müßte also, um grundrechtliche Positionen der privaten Rundfunkveranstalter zu verletzen, diesen gegenüber eine verfassungswidrige Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit sein, die auch nicht als Eingriff in dieses Grundrecht zu rechtfertigen ist. Ein Abweichen nach unten von der bedarfsgerechten Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks können die grundrechtlichen Positionen der privaten Rundfunkveranstalter nicht gebieten. Denn die uneingeschränkte Funktionsfähigkeit und mithin ebenfalls die hierzu notwendige bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist Voraussetzung dafür, daß der private Rundfunk in seiner gegenwärtigen Gestalt überhaupt mit der Verfassung zu vereinbaren ist. Da auch die privaten Rundfunkveranstalter keinen Anspruch auf eine bestimmte Rundfunkordnung haben und sogar als solche noch nicht einmal zwingend zuzulassen sind, erübrigt sich die Frage, ob bei einer Veränderung der gegenwärtigen dualen Rundfunkordnung etwas anderes gelten müßte. Ein Zwang der Länder zum Abweichen nach oben von der bedarfsgerechten Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist aus grundrechtlichen Positionen der privaten Rundfunkveranstalter ebenfalls nicht abzuleiten. Hiervon zu unterscheiden ist, daß diese bestimmte Ausgestaltungsregelungen gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk für dessen Finanzierung gebieten können, nicht aber dessen nicht bedarfsgerechte Finanzierung zu tragen vermögen. Klarstellend ist ferner zu betonen, daß das Demokratie- und das namentlich in Art. 20 Abs. 1 GG verankerte Sozialstaatsprinzip zumindest alleine ein Abweichen von dem auf eine bedarfsgerechte Finanzierung gerichteten Gebührenvorschlag der KEF nicht stützen können. Es ist schon darauf hingewiesen worden,

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daß eine Berufung auf das Demokratieprinzip es dem Rundfunkgesetzgeber nicht gestattet, sich über die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Gebührenfestsetzung hinwegzusetzen. Denn diese beschränken seine Gestaltungsspielräume selbst als demokratisch legitimierter Gesetzgeber. Dies gilt gleichermaßen mit Blick auf das Sozialstaatsprinzip, das ohnedies allenfalls verstärkend zu den erörterten grundrechtlichen Positionen der Gebührenzahler hinzutreten könnte, nicht aber isoliert von diesen spezielleren Anknüpfungspunkten ein Abweichen trägt.859 III. Das Verfassungsgebot des Vorrangs kompensierender Maßnahmen Festzuhalten ist, daß sowohl eine unangemessene Belastung der Gebührenzahler durch die Höhe der Gebühr als auch eine dieser zukommende prohibitive Wirkung für den Informationszugang allenfalls in Extremfällen zu begründen sein werden, weshalb darauf verzichtet werden kann, einen theoretischen Musterfall zu konstruieren. Sonstige Abweichungsgründe kommen schon a priori nicht ernstlich in Betracht. Selbst in Fällen aber, in denen ein sich aus grundrechtlichen Positionen der Rundfunkteilnehmer ergebender Abweichungsgrund vorliegen sollte, ist, und das kann nicht deutlich genug betont werden, ein Abweichen der Länder von einem Gebührenvorschlag der KEF, das zu einer Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks unter Bedarf führt, keineswegs stets verfassungsgemäß. Vielmehr könnte dies wegen des aus der Rundfunkfreiheit fließenden und somit wie die Interessen der Rundfunkteilnehmer grundrechtsfundierten Finanzgewährleistungsanspruchs allenfalls nur Ultima ratio sein. Mag nämlich eine Gebühr nicht in erforderlicher Höhe festzusetzen sein, um einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in Grundrechte der Teilnehmer zu vermeiden, so ist mitnichten eine teilweise Nichterfüllung des Finanzgewährleistungsanspruchs in jedem Falle unausweichlich. Dies ergibt sich daraus, daß die Gebühr zwar vorrangige Finanzierungsquelle des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sein muß, aber nicht die einzige. Ehe eine Finanzierung unter Bedarf im Einklang mit der Verfassung normiert werden kann, ist – will man den grundrechtlichen Finanzgewährleistungsanspruch ernstnehmen – stets zu prüfen, ob eine bedarfsgerechte Finanzierung nicht auch möglich ist, wenn die Gebühr aus den genannten Gründen nicht zu erhöhen ist. In Rede steht also die Festsetzung einer niedrigeren Gebührenhöhe gegenüber dem Vorschlag der KEF, wobei indes zugleich eine Kompensation der korrespondierenden Ertragsausfälle durch Eröffnung oder Erweiterung der Ausschöpfung 859 Soweit Scheel, Festsetzung, S. 118 ff., daher auf das Sozialstaatsprinzip rekurriert, ist ihm (ebenfalls) nicht zu folgen; auch die in diesem Zusammenhang gleichgerichteten Ausführungen bei Fechner, Fälle, S. 247, vermögen insofern nicht zu überzeugen. Dies gilt ebenfalls für das letztlich isolierte Abstellen von Gröpl, DÖV 2006, 105 (110 ff.), auf das Demokratieprinzip zur Begründung einer Abweichungsbefugnis der Länder.

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anderer Finanzierungsquellen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk erfolgt. Dadurch würde im Ergebnis der Finanzgewährleistungsanspruch der Anstalten erfüllt, es läge eine geeignete und somit verfassungsgemäße Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit vor. Gleichzeitig wäre auch den grundrechtlichen Positionen der Gebührenzahler entsprochen, indem eine Gebühr nur in einer Höhe festgesetzt wird, die weder eine unangemessene Belastung bewirkt noch prohibitive Wirkung entfaltet.860 Diese Vorgehensweise läßt sich mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vereinbaren, auch wenn dieses keinen Anlaß hatte, sich näher vor allem zu Kompensationen zu äußern.861 Konkret bedeutet der Ansatz, daß abweichend von dem Grundsatz eines weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bestimmte Finanzierungsquellen zu eröffnen oder in weiterem Umfang zu ermöglichen sein können. Wäre die Gebühr ansonsten in einer für die Zahler unangemessenen Höhe festzusetzen, kann der Gesetzgeber dennoch eine bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sicherstellen, in dem er etwa Limitierungen für Wirtschaftswerbung und Sponsoring zumindest lockert.862 Damit ist kein Widerspruch zu den Grundsätzen verbunden, wonach die Ausschöpfung dieser Ertragsformen den Anstalten untersagt werden kann, sofern durch die übrigen eine bedarfsgerechte Finanzierung sichergestellt ist. Als Kompensationsmöglichkeit steht dem Gesetzgeber ansonsten die (womöglich nur erweiternde) Eröffnung sämtlicher sonstiger Finanzierungsquellen zur (freien) Verfügung, sofern diese im konkreten Fall verfassungsgemäß wäre.863 Als Kompensation ist zum Beispiel auch eine Finanzierung aus staatlichen Zuschüssen theoretisch denkbar.864 Es ist zumindest auch nicht ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber die Unangemessenheit einer bestimmten Gebüh860 Dieser Gedanke findet sich gleichermaßen schon bei Stern, Finanzierung, S. 48; Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. 196 f.; zumindest ansatzweise ähnlich und gleichgerichtet wie hier R. Conrad, MP 1997, 466 (466). 861 Allenfalls eine Andeutung mag man in dem Hinweis erblicken, die Begründungspflicht des abweichenden Rundfunkgesetzgebers sei auch deshalb nötig, um kontrollieren zu können, ob der Staat seine Finanzgewährleistungspflicht gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk erfüllt habe. Denn gerade dies ist bei einer Kompensation der Fall. Das Gebot einer Begründung ist freilich gerade dann von Bedeutung, wenn es zu einer teilweisen Nichterfüllung des Finanzgewährleistungsanspruchs kommt; vgl. BVerfGE 90, 60 (104); 119, 181 (224). 862 In diesem Sinne bereits Stern, Finanzierung, S. 48; Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. 196 f. 863 Auch der Vorrang der Gebührenfinanzierung kann nicht mehr verfassungsgeboten sein, wenn nur durch seine Aufgabe der Finanzgewährleistungsanspruch erfüllt werden kann. 864 Vgl. hierzu auch Stern, Finanzierung, S. 48; Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. 196 f.

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renhöhe dadurch beseitigt, daß die Finanzierung der Landesmedienanstalten aus der Rundfunkgebühr beendet wird, diese also entsprechend niedriger und gegenüber den Gebührenzahlern noch angemessen festzusetzen ist. Eine Reduzierung des Finanzbedarfs des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und somit des durch die Rundfunkgebühr zu deckenden Umfangs könnte ferner durch strukturelle Änderungen – freilich als trotz allem medienpolitisch motivierte Regelungen nur im Rahmen der allgemeinen Rundfunkgesetzgebung865 – erfolgen oder durch eine im Rahmen des Verfassungsmöglichen liegende abstrakte Festlegung der Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einschließlich verfassungsgemäßer Programmzahlbegrenzungen. Letztlich ebenfalls kompensatorische Maßnahmen sind gleichermaßen dann im Einklang mit der Verfassung möglich und geboten, wenn der zweite Abweichungsgrund erfüllt sein sollte, mithin die Gebührenhöhe den Informationszugang der Zahler versperren und also deren Grundrecht der Informationsfreiheit ein Abweichen von dem Gebührenvorschlag der KEF grundsätzlich tragen könnte. Ehe eine Finanzierung unter Bedarf erfolgen kann, ist wiederum zu fragen, ob nicht eine Erfüllung des Finanzgewährleistungsanspruchs zu erreichen ist, ohne die Gebühr auf ein Niveau anzuheben, das einen ungerechtfertigten Eingriff in die Informationsfreiheit der Gebührenzahler darstellt. Eine Lösung besteht vor allem in der – dann verfassungsgebotenen866 – Regelung von Befreiungen: Ein Zugangshindernis zum Rundfunk durch die Gebührenhöhe scheidet nämlich aus, wenn es – nötigenfalls auszudehnende – Gebührenbefreiungen gibt, die sicherstellen, daß auch derjenige, der die Gebühr nicht zu leisten vermag, trotzdem Rundfunkteilnehmer sein kann.867 Davon ist gegenwärtig auszugehen, für Details sei nur auf § 6 RGebStV verwiesen. 865 Schlicht parallele Bemühungen um strukturelle Reformen sind, dies sei klarstellend hervorgehoben, nicht zu beanstanden; so im Ergebnis auch Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 13 ff., 41 f. Insoweit teilweise gleichgerichtet etwa Scheel, Festsetzung, S. 1133 ff., 154 ff., und vor allem Scheel, VBlBW. 2008, 51 (54), der es jedoch darüber hinaus für verfassungsgemäß hält, auch medienpolitische Entscheidungen mit der über die Gebührenhöhe zu verknüpfen, sofern sie allgemein zulässig wären. Schließlich werde der Gesetzgeber von der Öffentlichkeit genau überwacht. Dem ist entgegenzuhalten, daß Möglichkeiten verfassungswidriger Ingerenzen des Staats nicht wirksam ausgeschlossen wären. 866 Ebenso namentlich Knies, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 41 (Diskussionsbeitrag). 867 In diesem Sinne letztlich namentlich auch Kops, Gebührenfestsetzung, S. 5 (38 f. Fn. 76); Dörr, Beurteilung, S. 99 (104); Eberle, AfP 1995, 559 (564 f.); Voß, KEF, S. 11 (15); Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (16); Steiner, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 42 (Diskussionsbeitrag). Ähnlich ebenfalls die Ausführungen bei Pieper, ZUM 1994, 484 (487); Betz, MP 1995, 298 (308); Radeck, ZUM 1995, 175 (177); Libertus, AfP 2001, 23 (27); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 141; Hasse, Finanzierung, S. 180; Eberle, ZDF-JB 2007, 65 (68); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 105; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RFinStV, Rn. 4; Knies, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 41 (Diskussionsbeitrag). Die Vertreter der letztgenannten Autorengruppe vermischen indes – anders als hier vertreten – die Frage der Befreiun-

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Klarzustellen ist, daß bei kompensatorischen Maßnahmen ebenfalls, wie bei dem Abweichen nach oben zugunsten insbesondere weiterer Programme, eine verfahrensrechtliche Sicherung gerade durch Zurückverweisung geboten ist, sprich: geänderte rechtliche Rahmenbedingungen notwendig sind, auf deren Grundlage die Anstalten korrigierte Bedarfsanmeldungen erstellen und die KEF diese auf der zweiten Verfahrensstufe prüft und den Finanzbedarf auf diese Weise neuerlich ermittelt.868 Nur so kann dem verfassungsfundierten Stellenwert der Anmeldungen und der sachverständigen Bedarfsermittlung entsprochen werden. Dies heißt konkret, daß beispielsweise eine Lockerung der Limitierungen für Erträge aus Wirtschaftswerbung und Sponsoring oder ein Ausdehnen von Befreiungsregelungen – veranlaßt jeweils wegen grundrechtlicher Positionen der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer – ein erneutes Durchlaufen der ersten und zweiten Verfahrensstufe erfordern. Insoweit sind gleichermaßen namentlich anspruchsvolle fachliche und auch mit Imponderabilien belastete Würdigungen der Auswirkungen auf den Finanzbedarf vonnöten, die die Länder selbst kaum leisten könnten, selbst wenn sie es dürften. Letzteres ist wegen der Gefahr staatlicher Ingerenzmöglichkeiten indes ausgeschlossen. Eine Zurückverweisung scheidet allenfalls dann aus, wenn bereits ein auf denselben Gebührenvorschlag bezogener Sonderbericht der KEF vorliegt, der etwa die Frage prophylaktisch geklärt hätte, zu welchen Auswirkungen die Ausdehnung der Befreiungsregelungen führen würde. Auch im Falle eines Abweichens in zeitlicher Hinsicht von dem Gebührenvorschlag der KEF ist eine Zurückverweisung geboten, damit ein betragsmäßigen mit der Angemessenheit der Gebührenhöhe. Die Befreiungen erhöhen die Gebühr, weil die durch die Befreiungen verursachten Ertragsausfälle durch die nicht befreiten Rundfunkteilnehmer ausgeglichen werden müssen; ebenso etwa Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 31, Rn. 72. Diese Vorgehensweise ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, solange sie nicht ihrerseits zu einer unangemessenen Gebührenhöhe insgesamt nach den für den ersten Abweichungsgrund herausgearbeiteten Maßgaben führt; vgl. in diesem Zusammenhang ferner Lerche, Rechtsfragen, S. 33 f.; Stadelmaier, Konsequenzen, S. 89 (96); Steiner, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 42 (Diskussionsbeitrag). Zweifelsohne wäre auch eine sozialrechtliche Lösung denkbar, nach der keine Befreiungen mehr bestehen, aber entsprechende Erhöhungen bei Sozialleistungen erfolgen, so daß jeder die Rundfunkgebühr zu zahlen imstande ist. Verfassungsgeboten ist dies aber nicht, es sei denn, nur auf diese Weise wäre die Unangemessenheit der Gebührenhöhe zu verhindern. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß das Bundesverfassungsgericht etwa mit Blick auf das allgemeine Gleichheitsgrundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich nichts dagegen einzuwenden hatte, daß innerhalb eines Systems wie der Kindergartenfinanzierung die zahlenden Nutznießer die durch nicht zahlende verursachten Ertragsausfälle durch höhere – freilich gleichermaßen nicht kostendeckende, insofern sind gewichtige Unterschiede in den Fallgestaltungen nicht zu übersehen – Zahlungen ausgleichen müssen; vgl. BVerfGE 97, 332 (344 ff.); diesem Ansatz folgend Musil, FS Isensee, S. 929 (941 f.); auf die Kautel der Kostendeckung als Höchstgrenze verzichtend Helbig, Staffelung, S. 85 (85 ff.); letztlich ebenso Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 3, Rn. 173; zumindest kritisch Brohm, FS Knöpfle, S. 57 (57 ff.). 868 Ein jedenfalls für Teilfragen ähnlicher Ansatz findet sich zum Beispiel bei Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 16, 41 f.

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ger Ausgleich nach oben oder unten ermittelt werden kann in Abhängigkeit davon, ob die Gebührenanpassung verzögert oder vorverlegt wird. Nur dadurch ist eine stets bedarfsgerechte Finanzierung gewährleistet. IV. Die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks unter Bedarf als Ultima ratio Sollte eine Kompensation im dargestellten Sinne trotz der entsprechenden vielfältigen Möglichkeiten des Rundfunkgesetzgebers im Extremfall doch einmal ausscheiden und sollte sich ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der Gebührenzahler nur dadurch vermeiden lassen, daß eine Gebühr nach unten von dem Vorschlag der KEF abweichend und ohne Ausgleich, mithin letztlich unter teilweiser Nichterfüllung des Finanzgewährleistungsanspruchs, festgesetzt wird, so wäre als Ultima ratio eine derartige Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks als verfassungsgemäß denkbar. Grundrechtsdogmatisch betrachtet steht eine Beschränkung des Anspruchs der Anstalten auf bedarfsgerechte Finanzierung im Raum, eine Ausgestaltung scheidet mangels Geeignetheit bei fehlender Bedarfsgerechtigkeit aus. Ein prinzipiell bestehender Anspruch der Anstalten ist also ausnahmsweise aus besonderen Gründen, die in den grundrechtlich geschützten Positionen gerade der Gebührenzahler fußen, nicht, jedenfalls nicht vollständig zu erfüllen im Einklang mit der Verfassung. Kollidierendes Verfassungsrecht gebietet dann die zumindest teilweise Nichterfüllung eines grundsätzlich bestehenden Anspruchs. Zwischen den widerstreitenden verfassungsrechtlichen Positionen ist ein Ausgleich zu finden, bei dem jedenfalls die Rechtsgedanken der praktischen Konkordanz und der Wechselwirkungslehre heranzuziehen sind. Es kann somit weder den grundrechtlichen Positionen der Gebührenzahler noch denen der Anstalten einseitig Rechnung getragen werden. Beide sind vielmehr zu einem jeweils Grenzziehungen vornehmenden verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen. Das bedeutet vor allem, daß die Positionen der Anstalten keineswegs per se auf ganzer Linie zurückzutreten haben. V. Die bei Vorliegen eines Abweichungsgrunds einzuhaltenden prozeduralen Sicherungen Selbst wenn nach Vorstehendem einer der Abweichungsgründe in einem Extremfall vorläge und keine Kompensation möglich wäre und also eine teilweise Nichterfüllung des Finanzgewährleistungsanspruchs der Anstalten ausnahmsweise mit der Verfassung in Einklang stünde, müßte doch der weiteren bei einer Gebührenfestsetzung zu beachtenden Vorgabe entsprochen werden, verfassungswidrige Ingerenzmöglichkeiten des Staats wirksam auszuschließen. Deshalb hat das Bundesverfassungsgericht angenommen, daß eine Abweichung der Länder von dem Gebührenvorschlag der KEF in jedem Fall von Verfassungs wegen zu

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begründen ist. Nur wenn nachprüfbare, auf zu benennende Tatsachenannahmen und offenzulegende entsprechende Bewertungen gestützte Gründe anzugeben sind,869 ist zum einen wirksam gesichert, daß tatsächlich ein Abweichungsgrund wie eine unangemessene Belastung der Gebührenzahler oder eine Sperre für den Informationszugang vorliegt und dem durch die Abweichung Rechnung getragen wird.870 Zu begründen ist dabei folgerichtig, weshalb eine Kompensation nach Ansicht der Länder nicht in Frage kommt. Zum anderen wären, wenn die Abweichung nicht nachvollziehbar begründet ist, mehr oder minder versteckte und verfassungswidrige staatliche Ingerenzen auf die Anstalten nicht auszuschließen.871 Nur wenn also nachvollziehbar ist, daß die Abweichung nicht etwa auf medienpolitischen Erwägungen, sondern solchen zu grundrechtlichen Positionen der Gebührenzahler basiert, kann ausgeschlossen werden, daß verfassungswidrige Gründe eine Rolle spielten. Jedenfalls bei Abweichungen von dem Gebührenvorschlag der KEF schuldet der Gesetzgeber wegen der grundrechtlich fundierten Begründungspflicht872 somit anders als im Regelfall bei sonstiger Gesetzgebung mehr als nur das Gesetz.873 Jedoch sind an die Detailgenauigkeit und Substantiiertheit der Begründung des Rundfunkgesetzgebers keine überzogenen Anforderungen zu stellen.874 Praktische Schwierigkeiten, den Inhalt einer solchen Begründung zwischen 16 staatsvertragsschließenden Landesregierungen und abschließend damit befaßten Landtagen abzustimmen, entheben aber nicht von der Begründungspflicht als solcher. 869 Dies schließt bloß formelhafte Wendungen wie „Alle müssen sparen, also auch die Rundfunkanstalten“ aus, so wie dies bei Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 36, Ossenbühl, MP 2004, 129 (130), und Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 14, mit Recht betont wird. Insofern schlicht darauf hinzuweisen, daß die genannte Argumentationsformel, wie nachgewiesen, in der Frühzeit des Rundfunks, genauer: in dessen dunkelster Zeit während der nationalsozialistischen Diktatur, Verwendung fand, bedeutet mitnichten, ihren heutigen Gebrauch auch nur ansatzweise in diese unselige Tradition zu stellen. 870 Vgl. BVerfGE 90, 60 (104); 119, 181 (224, 226, 228 f.); gleichermaßen etwa Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 34, 36 f. 871 So mit Recht BVerfGE 90, 60 (104); 119, 181 (224); gleichgerichtet beispielsweise Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 34. 872 Vgl. BVerfGE 119, 181 (229). 873 Ebenso namentlich Eifert, MP 2007, 602 (603); ähnlich Steiner, Urteil, S. 9 (18); Steiner, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 39 (Diskussionsbeitrag); vgl. zu dem allgemeinen, freilich bisweilen kritisch und differenzierend gewürdigten Grundsatz, nach dem der Gesetzgeber nichts als das Gesetz schulde, also keine Begründung oder Darlegung seiner Motive, zum Beispiel Geiger, Gegenwartsprobleme, S. 131 (141 f.); Schlaich, VVDStRL 39 (1981), 99 (109); Waldhoff, FS Isensee, S. 325 (325 ff.); Erbguth, JZ 2008, 1038 (1039 ff.); Scheel, VBlBW. 2008, 51 (53); Steiner, RPG 2008, 3 (3 f.); Steiner, Urteil, S. 9 (18); Grätz, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 38 (Diskussionsbeitrag); Steiner, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 39 (Diskussionsbeitrag). 874 Als in ihrer Pauschalität zu weitgehend erscheint jedenfalls die Forderung von Eifert, MP 2007, 602 (603), die Detailliertheit der Begründung müsse derjenigen einer entsprechenden Bedarfsermittlung der KEF entsprechen.

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Schließlich, hierauf weist auch das Gericht hin, ist die Gebührenentscheidung nicht zwingend den Parlamenten vorzubehalten. Ist dem aber so wie gegenwärtig, dann besteht die Begründungspflicht gerade auch für die Landtage uneingeschränkt.875 Maßgeblich ist dabei die staatsvertragliche Begründung, die als amtliche in den entsprechenden Landtagsdrucksachen jeweils wortgleich niedergelegt wird, weil angesichts vielschichtiger Motivationen der auf der dritten Verfahrensstufe Beteiligten alleine darin ein verläßlicher Anhaltspunkt für den Willen der Ländergesamtheit auszumachen ist.876 Neben der Pflicht zur Begründung ist von Verfassungs wegen gleichfalls eine solche zur Erörterung mit Anstalten und KEF zu verlangen für den Fall eines bevorstehenden Abweichens der Länder von dem Gebührenvorschlag der KEF.877 Dies ergibt sich vor allem aus dem kooperativen Verhältnis der drei Verfahrensstufen. Ferner ist eine Erörterung deshalb verfassungsgeboten, weil es eine zusätzliche Sicherung gegen leichtfertiges Abweichen durch die Länder darstellt, wenn diese ihre Erwägungen den sie kritisch würdigenden Akteuren der ersten beiden Verfahrensstufen darzulegen haben.878 Fehlt es mithin an dieser Erörterung oder der zumal inhaltlich hinreichenden Erfüllung der Begründungspflicht der Länder, ist deren Abweichen von dem Vorschlag der KEF unabhängig davon, ob tatsächlich ein Abweichungsgrund vorläge, ohne weiteres verfassungswidrig. Denn es können jedenfalls staatliche Ingerenzmöglichkeiten nicht wirksam ausgeschlossen werden.879 Dann liegt keine geeignete und namentlich den Grundsatz der Staatsfreiheit beachtende Ausgestaltungsregelung vor. Diese könnte zudem nicht als eine Grundrechtsbeschränkung gerechtfertigt werden, weil es zumindest an deren Erforderlichkeit fehlte, können doch die prozeduralen Sicherungen immer eingehalten werden. Ob daneben die Beeinträchtigung der Rundfunkfreiheit, die in der nicht vollständigen Erfüllung des Finanzgewährleistungsanspruchs liegt, gerechtfertigt ist, ist dann unerheblich.

875 Vgl. zum ganzen BVerfGE 119, 181 (229); dem zustimmend zum Beispiel Hain, JZ 2008, 128 (133 Fn. 56). 876 Dahingehend verallgemeinerungsfähig gleichermaßen BVerfGE 119, 181 (230, 239 f.). Die amtliche Begründung ist ebenso notwendig wie hinreichend, um die Begründung entsprechend dem Willen des Rundfunkgesetzgebers zu ermitteln. Als zu weitgehend abzulehnen ist demgegenüber die Erwägung, die Begründung müsse in der rechtlichen Regelung selbst etwa als Präambel oder vorangestellte Erwägungsgründe enthalten sein, so wie dies Lerche, Rechtsfragen, S. 88 f., und Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 35 f., fordern. Jedenfalls Ossenbühl versucht damit offenkundig, dem insofern indes gerade nicht geltenden Grundsatz, der Gesetzgeber schulde nur das Gesetz, zu genügen. 877 In einem ähnlichen Sinne schon Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RFinStV, Rn. 2; zumindest deutlich zurückhaltender mit Blick auf die einzig erörterten Rundfunkanstalten Lerche, Rechtsfragen, S. 90. 878 Jedenfalls im Ergebnis gleichgerichtet, mag dies auch nur aus dem Kontext folgen, BVerfGE 119, 181 (225, 227 f.). 879 Grundsätzlich gleichermaßen etwa Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 19 f., 23, 37, 46; Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 10; Goerlich, in: Hahn/ Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RFinStV, Rn. 5.

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B. Die bedarfsbezogenen Abweichungsgründe Neben der vorstehend erörterten Variante von Abweichungen der Länder von einem Vorschlag der KEF ist als weitere Fallgestaltung denkbar, daß der Rundfunkgesetzgeber nicht von einem ermittelten Bedarf abweichen will, sondern diesen lediglich als nicht (mehr) zutreffend ansieht. Tangiert sind also Fälle, bei denen er sehr wohl eine bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gewährleisten will, aber das Ergebnis der durch die KEF vorgenommenen Ermittlung in Frage stellt. Dies kann darin begründet sein, daß diese den Bedarf fehlerhaft – auch etwa unter Mißachtung der Programmautonomie der Rundfunkanstalten – ermittelt hat, oder darin, daß sich auf ihn auswirkende Änderungen tatsächlicher oder rechtlicher Art eingetreten sind oder bevorstehen unter Einschluß von solchen bei den Finanzierungsquellen. Für diese Konstellationen bedarfsbezogenen Abweichens gilt gleichfalls, daß jegliches Vorgehen der Länder vor dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit Bestand haben muß. Das Bundesverfassungsgericht verweist darauf, daß der Grundsatz bedarfsgerechter Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht in Frage gestellt werde durch – gegebenenfalls sogar nur auf bestimmte Anstalten bezogene – Abweichungen von dem Gebührenvorschlag der KEF durch die Länder, wenn diese dadurch nur offensichtliche Fehler der KEF bei der Bedarfsermittlung korrigieren, also gerade eine bedarfsgerechte Finanzierung und damit eine geeignete Ausgestaltungsregelung erfolgen sollen, auf die die Rundfunkfreiheit einzig einen Anspruch gibt, mögen namentlich grundrechtliche Positionen der Gebührenzahler dieses Ergebnis ebenfalls stützen. Gleiches gilt, wenn sich nach Vorlage eines Vorschlags der KEF die deren Bedarfsermittlung zugrunde gelegten Verhältnisse – seien sie, so muß man ergänzen, tatsächlicher oder rechtlicher Art – (jedenfalls) wesentlich verändert haben880 und das (dann gebotene) Abweichen dem geänderten Bedarf Rechnung trägt.881 Dennoch ist in diesen Fällen gleichermaßen prozeduraler Schutz der Rundfunkfreiheit nötig,882 um die Erfüllung des Finanzgewährleistungsanspruchs der Anstalten zu gewährleisten und zugleich verfassungswidrige staatliche Ingerenzen wirksam auszuschließen. Dies erfordert, daß Anstalten und KEF von den Ländern gerade vor solch einer geplanten Abweichung Gelegenheit zu geben ist, Kenntnis von deren Anlaß zu erlangen, damit die Bedarfsberechnungen und die ihnen zugrundeliegenden – tatsächlichen und rechtlichen – Annahmen überprüft werden können. Nur so vermögen beide 880 Wegen des zeitlichen Abstands zwischen einem Gebührenvorschlag der KEF und der hierauf basierenden -festsetzung durch die Länder, der dadurch bedingt ist, daß die Schaffung der staatsvertraglichen Regelungen auf dritter Verfahrensstufe nicht kurzfristig zu leisten ist, sind solche Änderungen der durch die Anstalten und die KEF zugrunde gelegten Verhältnisse keineswegs nur theoretisch denkbar; ebenso Eifert, MP 2007, 602 (602). 881 Vgl. BVerfGE 119, 181 (228, 232 f.). 882 Ebenso BVerfGE 119, 181 (228).

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unter Vermeidung der Fehler bzw. unter Beachtung zwischenzeitlicher Änderungen die Finanzbedarfsberechnungen selbst gegebenenfalls zu korrigieren.883 Konkret bedeutet dieses Verfassungsgebot einer Zurückverweisung, deren Anlaß von den Ländern im einzelnen nachvollziehbar darzulegen ist,884 daß eine neuerliche Bedarfsermittlung durch die KEF zu erfolgen hat. Geht es nicht um die Korrektur von Fehlern, die diese etwa durch Mißachtung der Programmautonomie der Anstalten oder in der Sache gemacht hat,885 sind angepaßte Anmeldungen der Anstalten erforderlich.886 Nur so wird dem verfassungsfundierten Stellenwert der Anmeldungen und der sachverständigen Bedarfsermittlung in dem dreistufigen Verfahren entsprochen. Insbesondere nach einem Gebührenvorschlag geänderte – es genügt eine bevorstehende Änderung887 – staatsvertragliche Rahmenbedingungen können eine Erhöhung oder Verminderung von Ertrag oder Aufwand der Anstalten bewirken und so den Bedarf und also die erforderliche Höhe einer Gebührenanpassung verändern, so daß nach Zurückverweisung und Neuberechnung ein bedarfsbezogenes Abweichen von dem ursprünglichen Gebührenvorschlag verfassungsgemäß erfolgen kann bei Wahrung der prozeduralen Sicherungen.888 Die gilt gerade auch bei Veränderungen bei den Finanzierungsquellen in Wahrnehmung des rundfunkgesetzgeberischen Gestaltungsspielraums unabhängig von einer Verpflichtung zu kompensatorischen Maßnahmen. 883 Vgl. BVerfGE 119, 181 (228, 230, 232, 235 ff.); zustimmend Radeck, ARD-JB [20]07, 17 (20 f.); Hain, JZ 2008, 128 (132); gleichgerichtete Überlegungen finden sich schon bei Oppermann/Kilian, Finanzierung, S. 114; Libertus, DÖV 1990, 635 (640); Lerche, Rechtsfragen, S. 31 f., 47 ff., 74, 85, 90; Porzucek, Finanzkontrolle, S. 91 f.; skeptisch und letztlich jedenfalls teilweise abweichend noch Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 16, 18 ff., 41, Ossenbühl, MP 2004, 129 (130), und Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 18 ff.; zu rigoros die Ansätze von Hasse, Finanzierung, S. 178, 180, und Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RFinStV, Rn. 2; zumindest ähnlich H. Schiedermair, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 44 f. (Diskussionsbeitrag). 884 In diesem Sinne letztlich gleichermaßen BVerfGE 119, 181 (235 ff.). 885 Fehler der KEF sind auch bei der Ermittlung ihres eigenen Finanzbedarfs denkbar. 886 Eifert, MP 2007, 602 (602 f.), spricht mit Recht von einer Wiederholung des dreistufigen Verfahrens insoweit. Wie hier auch R. Conrad, MP 2004, 133 (136 f.) (Diskussionsbeitrag); Knies, MP 2004, 133 (137) (Diskussionsbeitrag); Porzucek, Finanzkontrolle, S. 91 f. 887 Auch das Bundesverfassungsgericht hat nicht beanstandet, daß ein Abweichen mit dem Inkrafttreten staatsvertraglicher Änderungen zusammenfällt; vgl. BVerfGE 119, 181 (235). 888 Verallgemeinerungsfähig dahingehend ebenfalls BVerfGE 119, 181 (234 ff.). Demgegenüber hält Scheel, VBlBW. 2008, 51 (53), das Gebot einer Zurückverweisung für eine Überspannung der prozeduralen Anforderungen an die Festsetzung der Rundfunkgebühr; vgl. zudem bereits Scheel, Festsetzung, S. 150 ff. Dem ist entgegenzuhalten, daß nur eine Zurückverweisung eine bedarfsgerechte Finanzierung ohne die Möglichkeit verfassungswidriger Ingerenzen zu gewährleisten vermag. Etwaige zeitliche Verzögerungen, die Scheel anführt, sind damit als systemimmanent hinzunehmen.

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Erweitert also der Gesetzgeber etwa die Möglichkeit der Anstalten, Erträge aus Wirtschaftswerbung und Sponsoring zu generieren, haben die Anstalten insofern neue Anmeldungen zu erstellen, auf deren Grundlage eine neuerliche Bedarfsermittlung durch die KEF zu erfolgen hat. Verwehrt ist es dem Gesetzgeber, etwaige eigene Prognosen an die Stelle der auf den ersten beiden Verfahrensstufen von Verfassungs wegen zu erstellenden zu setzen. Neben der Änderung staatsvertraglicher Rahmenbedingungen kann ein Fall eines bedarfsbezogenen Abweichens unter anderem die Abgabe finanzwirksamer Selbstverpflichtungen der Anstalten sein.889 Gegen eine Neuberechnung des Bedarfs nach einer Zurückverweisung ist daher verfassungsrechtlich nichts zu erinnern, wenn die Anstalten die Selbstverpflichtungen aus freien Stücken abgegeben haben. Davon ist wegen des Bestehens eines Finanzgewährleistungsanspruchs gegenüber den Ländern, der ihnen ein Standhalten in (politischen) Drucksituationen ermöglicht und abverlangt, in aller Regel auszugehen.890 Die weitere Entscheidung des Rundfunkgesetzgebers über die Gebührenfestsetzung auf der dritten Stufe hat nach einer Zurückverweisung auf der Grundlage einer daraufhin in ihren Berechnungen womöglich korrigierten Bedarfsermittlung zu erfolgen.891 Es erfolgt eine Abweichung von dem zunächst vorliegenden Gebührenvorschlag, nicht aber von dem neuerlichen des Fachgremiums der zweiten Verfahrensstufe. Dieses ist zu einer solchen Korrektur auch und gerade bei nachträglichen Änderungen berufen. Dabei haben die Länder aber nachvollziehbar zu machen, weshalb, so gleichfalls das Gericht, ihre Korrektur „auf einer fachlich abgesicherten und transparenten Bedarfseinschätzung gründet.“ 892 Sie haben die Abweichung von dem ursprünglichen Vorschlag der KEF, hat auch diese selbst nach Zurückverweisung korrigierend gewirkt, somit zu begründen. Insbesondere ist nachvollziehbar darzulegen, weshalb die Annahmen, Berechnungen und Ergebnisse der Anstalten und der KEF in der Sache unzutreffend gewesen sein sollen.893 All dies schließt nicht aus, daß aus anderen als bedarfsbezogenen Gründen nichtsdestotrotz eine Abweichung erfolgen kann.894 889 Ebenso im Ergebnis BVerfGE 119, 181 (233). Auf S. 232 f. anerkennt das Gericht zudem die Möglichkeit der Berücksichtigung zusätzlicher von der KEF noch nicht zu berücksichtigender oder (fehlerhaft) nicht berücksichtigter Einsparpotentiale als Fall eines verfassungsgemäßen bedarfsbezogenen Abweichens nach den genannten Maßgaben. 890 Zu weitgehend ist es daher, auch dann die Berücksichtigung nachträglicher Selbstverpflichtungen abzulehnen; so im Ergebnis aber Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RFinStV, Rn. 15; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 3 RFinStV, Rn. 6; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RFinStV, Rn. 2. 891 Ebenso BVerfGE 119, 181 (228). 892 Vgl. BVerfGE 119, 181 (229). 893 Dahingehend verallgemeinerungsfähig letztlich auch BVerfGE 119, 181 (228, 232 f.). 894 Vgl. BVerfGE 119, 181 (228).

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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Es fragt sich aber, was zu gelten hat, wenn die Anstalten und vor allem die KEF trotz einer Zurückverweisung an ihren Bedarfsberechnungen festhalten und also entgegen der Ansicht der Länder keine Fehler oder neuen Entwicklungen zu erkennen vermögen. Wie sich aus dem bundesverfassungsgerichtlichen Hinweis, die weitere Entscheidung auf der dritten Verfahrensstufe sei auf der Grundlage der durch die Akteure der ersten beiden korrigierten Bedarfsermittlung vorzunehmen, ergibt, ist namentlich die hohe Verbindlichkeit des Votums der KEF gleichfalls bei bedarfsbezogenen Abweichungskonstellationen zu beachten. Schließlich stehen fachliche Wertungen dieser zu, so wie dies charakteristisch und entscheidend für das dreistufige Verfahren nach der Konzeption des Gerichts ist. Dennoch ist eine Abweichungsbefugnis der Länder aus bedarfsbezogenen Gründen im Extremfall nicht gänzlich ausgeschlossen, sofern eine Zurückverweisung erfolgt ist, aber insbesondere die KEF an dem durch sie ermittelten Finanzbedarf festgehalten hat.895 Sind die Länder in diesem Fall weiterhin der Ansicht, daß die KEF fehlerhaft gehandelt habe, können sie auf der dritten Verfahrensstufe ohne nochmalige – schließlich sinnlose – Zurückverweisung von deren Vorschlag bedarfsbezogen abweichen.896 Sie tragen dann indes das Risiko, daß ihre hierfür zu fordernde Begründung nicht substantiiert und nachvollziehbar, also verfassungswidrig ist. Das Gericht hat diesen Fall nicht behandeln müssen, er ist aber nach den genannten Maßgaben denkbar und zu lösen. Die Länder sind zu Zurückverweisungen verpflichtet und zudem zu Abweichungen, wenn die KEF an ihrem fehlerhaften Handeln festhält, denn nur so ist den Grundrechtspositionen (gerade) der Anstalten zu entsprechen, indem ein Fehler der KEF nicht perpetuiert wird – stets vorausgesetzt, diese hat fehlerhaft gehandelt, wobei die Länder dies nachzuweisen haben, so daß namentlich evidente Fehler in Frage kommen werden. Diese hohe Hürde läßt ein derartiges bedarfsbezogenes Abweichen nach Zurückverweisung und dabei nicht erfolgender Korrektur als extremen Ausnahmefall erscheinen. Die Länder dürfen nicht leichtfertig von Fehlern der KEF ausgehen. Schließlich ist gerade diese zu fachlichen Wertungen berufen, die den Ländern weder zustehen noch in der Praxis von ihnen ernstlich zu leisten wären. Ein Abweichen ohne vorherige Zurückverweisung wäre, dies sei klargestellt, immer schon aus diesem Grund verfassungswidrig, also unabhängig vom tatsächlichen Vorliegen eines Fehlers der KEF. 895 Das Gericht mag dabei nur Fehler im Blick gehabt haben, die offenkundig und also durch die Länder nachzuweisen sowie gerade durch das sich fachlich ebenfalls nicht schlicht an die Stelle der KEF setzende Gericht nachzuprüfen sind. In diesem Sinne letztlich auch Ricker, in: ders./Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. C., Rn. 96a, 96c; Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (970 ff.); Libertus, AfP 2001, 23 (27); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 16 f. Libertus weist jeweils mit Recht darauf hin, daß die Begründungen der Länder für Abweichungen stets uneingeschränkt zu überprüfen sind. 896 Eine nochmalige Zurückverweisung ist freilich dann notwendig, wenn namentlich weitere Änderungen tatsächlicher oder rechtlicher Art zu berücksichtigen wären, zu denen es erst nach der vorherigen Zurückverweisung gekommen ist.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

C. Die verfassungsrechtliche Würdigung der Regelungen zu Abweichungskonstellationen Ein verfassungsgemäßes Abweichen der Länder von dem Gebührenvorschlag der KEF setzt mithin die Erfüllung bestimmter von Verfassungs wegen bestehender Begründungs- und Erörterungspflichten voraus, die staatsvertraglich zu regeln sind. § 7 Abs. 2 Satz 2 RFinStV sieht vor, daß beabsichtigte Abweichungen auf der dritten Verfahrensstufe von dem Gebührenvorschlag durch die Rundfunkkommission der Länder mit den Anstalten unter Einbeziehung der KEF erörtert werden sollen.897 Nach Satz 3 sind erfolgende Abweichungen zu begründen, wobei die im zweiten Satz enthaltene Pflicht zur Erörterung so zu verstehen ist, daß diese Erörterung nur dann praktisch möglich ist, wenn eine begründete Erläuterung seitens der vermittelt durch ihre Rundfunkkommission handelnden Länder erfolgt. Obwohl die dritte Verfahrensstufe im Vergleich zu den anderen beiden recht unpräzise geregelt ist, genügen die Vorschriften den verfassungsrechtlichen Anforderungen, weil die Begründungs- und Erörterungspflichten hinreichend bestimmt normiert sind und namentlich eine Zurückverweisung von der Regelung des erwähnten zweiten Satzes erfaßt wird.898 Einer Normierung der einzelnen Abweichungsgründe bedurfte es nicht, weil die Fallgestaltungen sich nicht durch abstrakte (staatsvertragliche) Regelungen fassen lassen, sondern auf der Grundlage verfassungsrechtlicher Erwägungen abgestellt auf jeden konkreten Einzelfall zu lösen sind.899 Daß Abweichungen nicht per se ausgeschlossen sind, ergibt sich ohnedies aus den staatsvertraglichen Regelungen. D. Das konkrete Abweichen von dem Gebührenvorschlag der KEF aus dem 14. Bericht Das Gericht gelangte in seinem Urteil vom 11. September 2007 900 zu dem Ergebnis, daß das Abweichen der Länder von dem Gebührenvorschlag, den die 897

Diese Soll-Vorschrift ist, wie generell, im Regelfall eine Muß-Vorschrift. So zumindest stillschweigend im Ergebnis auch BVerfGE 119, 181 (225, 228, 230, 235); Knothe/Bialek, AfP 1996, 115 (117); Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (103); jedenfalls skeptisch noch Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 18. Umgekehrt gegen die Normierung einer Erörterungspflicht und daher abzulehnen Hümmerich, AfP 1996, 25 (30). 899 Dies sieht offenkundig auch das Bundesverfassungsgericht so. Denn das beschwerdeführende ZDF hatte gerügt, namentlich denkbare Abweichungsgründe seien zu normieren, ohne daß das Gericht dieser Rechtsauffassung auch nur ansatzweise erkennbar gefolgt ist; vgl. zu der Rüge des ZDF die referierende Zusammenfassung bei BVerfGE 119, 181 (199 f.). Wie hier im Ergebnis beispielsweise Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 7, 9, 23 f.; Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 9; Stadelmaier, Konsequenzen, S. 89 (91); Bachmann, Konsequenzen, S. 99 (103). 900 Vgl. BVerfGE 119, 181 (229 ff.); im Ergebnis ebenso bereits insbesondere Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 1 f., 13 ff.; Goerlich, in: Hahn/ Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RFinStV, Rn. 4. 898

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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KEF in ihrem 14. Bericht gemacht hatte, verfassungswidrig war. Die von Verfassungs wegen und dem folgend nach § 7 Abs. 2 Satz 3 RFinStV anzuführenden Abweichungsgründe, die sich aus der gemeinsamen amtlichen Begründung ergaben,901 hatten teils per se keinen Bestand vor der Rundfunkfreiheit und waren teils nicht hinreichend nachvollziehbar oder sogar auf der Basis offensichtlich falscher Annahmen erstellt, mithin sachlich unzutreffend. Ferner fehlte es vor allem bei bedarfsbezogenen Abweichungsgründen an der Zurückverweisung (namentlich) an die KEF.902 Mit ihrem Verweis auf die angespannte wirtschaftliche Lage und damit insbesondere verbundene finanzielle Einschränkungen für die Bevölkerung wollten die Länder von reinen Bedarfskalkulationen abweichen, so daß insofern eine Abweichung aus nicht bedarfsbezogenen Gründen in Rede stand.903 Mit dem Gericht sind jedenfalls die in concreto genannten weiteren Gründe als unzureichend zu charakterisieren. Die Länder hatten sämtliche kumulativ angeführt, so daß nicht erkennbar war, ob und welcher Grund die Abweichung alleine hätte tragen sollen.904 Soweit die Länder ihr Abweichen bedarfsbezogen mit zusätzlichen Einsparpotentialen begründet hatten, die im 14. Bericht der KEF noch nicht berücksichtigt worden seien und hierzu insbesondere auf Selbstverpflichtungen der Anstalten verwiesen, urteilte das Gericht, den Begründungsanforderungen sei inhaltlich nicht entsprochen, so daß es dahinstehen könne, ob zudem die prozedurale Vorgabe einer Zurückverweisungspflicht eingehalten worden sei.905 Denn es sei nicht ersichtlich, weshalb die Bedarfsermittlung von Anstalten und KEF unzutreffend sein sollte. Vielmehr hatte die KEF klarge901 Nicht in diese aufgenommen wurden Überlegungen der Länder zu Abweichungsbeträgen, die sich aus einzelnen – ohnehin später modifizierten – Abweichungsgründen ergeben sollten; vgl. referierend hierzu BVerfGE 119, 181 (188 f.); ergänzend KEF, 15. Bericht, Tz. 12. Daß diese Beträge auch nach Auffassung der Länder nicht maßgebend sein sollten, ergibt sich aus deren Stellungnahme gegenüber dem Gericht, die dieses auf S. 34 seines genannten Judikats zusammenfaßt. Da die bedarfsbezogenen Abweichungsgründe schon grundsätzlich als unzureichend erschienen, hätte ohnehin dahinstehen können, ob diese Abweichungsbeträge sachlich zutrafen. 902 So zum ganzen BVerfGE 119, 181 (230). Das Gericht mußte im übrigen nicht erörtern, ob der für die Verspätung der Gebührenanpassung vorgesehene Ausgleich sachlich zutreffend war, weil die Abweichung insgesamt schon aus anderen Gründen verfassungswidrig war und es ohnedies an der auch insofern gebotenen Zurückverweisung gefehlt hatte. Eine neuerliche Bedarfsermittlung durch die KEF konnte nicht in deren Neuberechnungen zu den prozentualen Anteilen der Anstalten erblickt werden, weil damit lediglich eine rein technische Amtshilfe erfolgte. 903 In diesem Sinne auch BVerfGE 119, 181 (231). 904 Vgl. näher hierzu BVerfGE 119, 181 (231 f., 240 f.), wo klarstellend ferner darauf hingewiesen wird, daß die Abweichung somit insgesamt auf den verfassungsrechtlichen Mängeln jedenfalls einzelner, aber eben kumulativ wirkender Gründe beruhte und nicht auszuschließen war, daß der Rundfunkgesetzgeber eine höhere Gebühr festgesetzt hätte bei Beachtung der grundrechtlichen Anforderungen und Kenntnis der Verfassungswidrigkeit auch nur eines Grunds. Die bei Hain, JZ 2008, 128 (133 Fn. 59), angedeutete Kritik vermag daher jedenfalls in concreto nicht durchzugreifen. 905 So BVerfGE 119, 181 (232 f.).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

stellt, daß aus fachlicher Sicht kein unberücksichtigtes Einsparpotential bestanden habe.906 Auch der Verweis auf solche Einsparpotentiale, die sich aus nachträglichen Selbstverpflichtungen ergeben sollten, konnte das Gericht nicht überzeugen. Es war der Begründung der Länder nicht zu entnehmen, weshalb die Selbstverpflichtungen Einsparpotentiale enthalten sollen, die über die von der KEF berücksichtigten hinausgehen. Denn sie bezweckten nur, die Abstriche aufzufangen, die die KEF bei den Anmeldungen vorgenommen hatte.907 Der ferner angeführte bedarfsbezogene Grund, geänderte staatsvertragliche Regelungen führten zu Gebührenmehrerträgen und Aufwandsreduzierungen bei den Anstalten, vermochte das Gericht ebenfalls nicht zu überzeugen, schon weil eine Erörterung mit der KEF nach § 7 Abs. 2 Satz 2 RFinStV zumindest nicht aufgrund einer im einzelnen nachvollziehbaren Darlegung des Anlasses der Zurückverweisung erfolgte – dies hatte schon die KEF bemängelt –, und es zudem nicht zu einer Neuberechnung des Finanzbedarfs kam.908 Ohnedies habe für diese kein hinreichender Anlaß bestanden. Denn die Annahme der Länder gerade zu den Änderungen des Gebührenbefreiungsrechts sei nicht nachvollziehbar gewesen und habe sich im übrigen als unzutreffend erwiesen.909 Das Gericht verkannte nicht, daß die Annahmen nicht aus einer Perspektive ex post, sondern ex ante verfassungsrechtlich zu würdigen sind. Aber es verwies darauf, daß nicht nur Folgen einer Fehlprognose in Rede standen, sondern gleichfalls die anhand von ergänzenden Indizien wie groben Fehleinschätzungen zu überprüfende Einhaltung der inhaltlichen und prozeduralen Anforderungen an ein bedarfsbezogenes Abweichen von dem Vorschlag.910 Auch das Abstellen der Länder auf die Möglichkeit zur Einstellung der analogen terrestrischen Fernsehversorgung erhielt aus nämlichen Gründen nicht das verfassungsgerichtliche Plazet.911 Dasselbe gilt für den Verweis auf die Entwicklung der Aufgaben in der dualen Rundfunkordnung und im Wettbewerb der Medien insgesamt. Denn dieser Grund ließ nicht erkennen, daß mit ihm keine medienpolitischen Zwecke verfolgt werden, die vor der Rundfunkfreiheit keinen Bestand haben und damit als verfassungsgemäße Abweichungsgründe a priori ausscheiden, sofern medienpolitische Änderungsabsichten nicht durch die allgemeine Rundfunkgesetzgebung umgesetzt werden.912 906 Vgl. BVerfGE 119, 181 (232 ff.). Dies wird auch betont bei Juristischer Dienst [des Sächsischen Landtags], Gutachten, S. 19. Dort indes wird die Freiwilligkeit der Selbstverpflichtungen angesichts erheblichen politischen Drucks vor ihrer Erklärung in Zweifel gezogen. Dieser allgemeine Druck war indes unschädlich. 907 Im einzelnen vgl. hierzu BVerfGE 119, 181 (234). 908 Vgl. BVerfGE 119, 181 (235 ff.). 909 So BVerfGE 119, 181 (235 f.), unter Verweis auf Ermittlungen der KEF – vgl. KEF, 15. Bericht, Tzn. 164 ff. – und auf eine Stellungnahme der Gebühreneinzugszentrale gegenüber dem Gericht in dem entsprechenden Verfahren. 910 Vgl. BVerfGE 119, 181 (236 f.). 911 Details bei BVerfGE 119, 181 (235 f., 238 f.).

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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War das Abweichen somit insgesamt verfassungswidrig, so folgte daraus nach Ansicht des Gerichts nicht, daß die entsprechende staatsvertragliche Gebührenfestsetzung zum 1. April 2005 für nichtig zu erklären gewesen wäre. Denn von dieser regelmäßigen Rechtsfolge ist – dies ist das sogenannte Chaosargument913 – abzuweichen, wenn der dadurch herbeigeführte Zustand dem Grundgesetz noch ferner stünde als der bisherige.914

§ 14 Der (verfassungs-)prozessuale Schutz vor allem der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Zusammenhang mit dem Gebührenfestsetzungsverfahren A. Der den Rundfunkanstalten eröffnete (verfassungsgerichtliche) Rechtsschutz Den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stehen abwehrrechtliche Ansprüche gegen verfassungswidrige Regelungen des Verfahrens der Gebührenfestsetzung sowie gegen verfassungswidrige Gebührenfestsetzungen zu; daneben kommen (atypische) leistungsrechtliche Ansprüche in Betracht. Die Rundfunkanstalten können den verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz nur im Wege der Verfassungsbeschwerde suchen.915 Diese kann zwar bisweilen auch zu Landesverfassungsgerichten erhoben werden. Jedoch ist praktisch zielführend vor allem eine solche zum Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG in Verbindung mit § 13 Nr. 8a Alt. 1, §§ 90, 92 bis 95 BVerfGG. Zudem bleibt im Rahmen der vorliegenden Untersuchung, worauf einleitend unter § 1 hingewiesen worden ist, die Behandlung von Landesverfassungsrecht ausgeklammert. Eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht kann nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG in Verbindung mit § 13 Nr. 8a Alt. 1, § 90 Abs. 1 BVerfGG von jedermann mit der Behauptung erhoben werden, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner dort genannten weiteren Rechte verletzt zu sein. Hieraus folgt, daß Beschwerdeführer nur sein kann, wer über912 So BVerfGE 119, 181 (239 f.); dem folgend zum Beispiel Ory, AfP 2007, 401 (405 f.); Eifert, MP 2007, 602 (602). 913 Zu diesem Begriff vgl. exemplarisch Bethge, Gebührenfinanzierung, S. 141 (161), der in ihm eine Manifestation eines „etwas legeren Juristenjargon[s]“ erblickt. Diese ist freilich ebenso einprägsam wie zutreffend. 914 Vgl. im einzelnen BVerfGE 4, 157 (169 f.); 83, 130 (154); 85, 386 (401); 90, 60 (104 f.); 97, 228 (270); 119, 181 (241); vgl. auch Libertus, AfP 2001, 23 (26). 915 Eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG ist zwar denkbar in den Fällen, in denen fachgerichtlicher Rechtsschutz besteht. Jedoch vermögen die Anstalten auch in diesem Falle nicht von sich aus eine Befassung des Bundesverfassungsgerichts zu erreichen, sondern sind darauf angewiesen, daß das betreffende Fachgericht ein formelles Gesetz, auf dessen Gültigkeit es in dem fachgerichtlichen Verfahren ankommt, dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorlegt.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

haupt in Grundrechten oder den sonstigen Rechten verletzt sein kann, sich also namentlich auf Grundrechte zu berufen vermag. Dies ist die Frage der Beschwerdefähigkeit.916 Diese ist bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gegeben, weil sie sich auf das Grundrecht der Rundfunkfreiheit berufen können.917 Probleme der Prozeßfähigkeit, also der Fähigkeit, selbst oder durch einen selbst bestimmten Bevollmächtigten Prozeßhandlungen vorzunehmen,918 stellen sich für die Anstalten nicht. Sie werden als juristische Personen des öffentlichen Rechts durch Organe, konkret: durch ihre Intendanten, vertreten.919 Tauglicher Beschwerdegegenstand einer Verfassungsbeschwerde ist jeder Akt der öffentlichen Gewalt, mithin solche der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung und zwar von Bund und – vorliegend entscheidend – Ländern. Neben Handlungen, also aktivem Tun, kann Beschwerdegegenstand ein Unterlassen sein.920 Mit Unterlassen ist freilich nur das echte gemeint, nicht aber das unechte. Unter ersterem versteht man eine bisherige gänzliche Untätigkeit trotz eines Verfassungsgebots zum Handeln. Demgegenüber ist letzteres gegeben, wenn zwar gehandelt wird, aber unzureichend, mithin fehlerhaft. Dieses unechte ist somit gar kein Unterlassen, sondern positives Tun, weil es nicht am Handeln insgesamt, sondern an der Vollständigkeit des geforderten fehlt.921 Ansonsten

916 Vgl. exemplarisch zum ganzen Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 620 ff.; Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 125 ff.; Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 93, Rn. 82; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1122; ergänzend von Mutius, JuS 1977, 319 (320) (Teil 3); von Mutius, Jura 1983, 30 (31); Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 17 f. 917 Details bei BVerfGE 119, 181 (181 f., 211); vgl. zur Beschwerdefähigkeit der Anstalten auch Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (968 f.); Libertus, AfP 2001, 23 (25). 918 Vgl. nur BVerfGE 28, 243 (254); Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 21; Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 168 ff.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1123 f. 919 So auch Fechner, Fälle, S. 238; ferner allgemein statt vieler Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 21; vgl. ferner Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 174. 920 Ebenso im Ergebnis und weiterführend BVerfGE 6, 257 (263 ff.); 10, 302 (306); 55, 37 (53 ff.); 59, 360 (375); 77, 170 (214 f.); Stern, in: ders., StR III/1, § 73, S. 1257, 1283 ff.; Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 24; Dörr, Verfassungsbeschwerde, Rn. 85; Libertus, AfP 2001, 23 (25 ff.); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 46; Scherzberg, Jura 2004, 373 (377 f.) (Teil 1); Rüfner, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 40, Rn. 38; Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 603; Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 19, 191, 207, 218, 222, 246; Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 93, Rn. 86; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 17; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1126, 1164. Die Tauglichkeit eines unterlassenen Gesetzes als Beschwerdegegenstand wurde etwa noch bei BVerfGE 1, 97 (100 f.), verneint. Diese Rechtsprechung ist indes überholt. 921 In diesem Sinne zum Beispiel BVerfGE 13, 284 (287); 15, 126 (132); 22, 349 (359 ff.); 56, 54 (70 ff.); BVerfG (K), NVwZ 1999, 175 (175); Dörr, Verfassungsbeschwerde, Rn. 86, 88 f., 91 f.; Scherzberg, Jura 2004, 373 (378) (Teil 1); Zuck, Verfas-

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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wäre fehlerhaftes stets Unterlassen richtigen Handelns.922 Verfassungsrechtliche Handlungsgebote sind selten explizit im Grundgesetz normiert und mittlerweile ohnedies erfüllt, so daß sie in der Regel interpretativ insbesondere aus Grundrechten zu gewinnen sind, wobei hierbei deren Leistungs- und vor allem Schutzdimensionen besondere Bedeutung zukommt923 unter Einschluß der Ausgestaltungsdimension.924 Eine Nachbesserungspflicht kann jedenfalls für den Gesetzgeber bei grundsätzlich nur mangelhaften oder zu solchen insbesondere durch tatsächliche Entwicklungen gewordenen Regelungen allenfalls dann zu einem ausnahmsweise echten Unterlassen führen, wenn sie auf einer evident völlig unzureichenden Erfüllung eines verfassungsrechtlichen Handlungsgebots beruht.925 Konkrete Konstellationen, in denen die Anstalten verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz erlangen können, sind zunächst die zuvor im wesentlichen in materiellrechtlicher Hinsicht erörterten Abweichungskonstellationen. Beschwerdegegenstand ist nicht der jeweilige Staatsvertrag selbst, sondern der landesrechtliche Transformationsakt.926 Denn erst dieser verleiht dem Norminhalt des Staatsvertrags innerstaatliche Verbindlichkeit.927 Dementsprechend hat daher das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 11. September 2007 sämtliche Transformationsakte der 16 Länder als Gegenstand der Verfassungsbeschwerden angesehen.928 In diesem Urteil ging das Gericht, ohne dies näher zu erörtern, von einem sungsbeschwerde, Rn. 604 f., 607 ff., 620; Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 220 f. 922 Dies mit Recht nicht annehmend BVerfGE 13, 284 (287); 56, 54 (71); Dörr, Verfassungsbeschwerde, Rn. 86, 91; Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 604, 607 ff., 620. 923 Vgl. hierzu nur BVerfGE 39, 1 (41); 44, 1 (22); 46, 160 (164); 52, 357 (365); 53, 30 (57); 56, 54 (70 ff.); 77, 170 (214 f.); 88, 203 (251 ff.); Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 24; Dörr, Verfassungsbeschwerde, Rn. 88 f.; 90 f.; Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 603 ff.; Bethge, FS Isensee, S. 613 (621 ff.); Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 220; Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 93, Rn. 86; ähnlich Maunz/H. H. Klein, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 93, Rn. 69. 924 Ähnlich namentlich Libertus, AfP 2001, 23 (27). 925 Details bei BVerfGE 55, 37 (53 f.); 56, 54 (70 ff.); 59, 360 (375); 77, 170 (214 ff.); 88, 203 (251 ff., 262 ff.); Scherzberg, Jura 2004, 373 (378 f.) (Teil 1); Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 608 ff., 615 ff.; Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 93, Rn. 86; ähnlich Dörr, Verfassungsbeschwerde, Rn. 92 f.; Hömig, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 93, Rn. 88. 926 Vgl. BVerfGE 87, 181 (194 ff.); 119, 181 (182, 191, 211 ff., 230, 242); Bethge, Position, S. 86; Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (966, 968 ff.); Libertus, AfP 2001, 23 (24 ff.); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 45 f.; Hasse, Finanzierung, S. 182; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 11 ff.; Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 31, Rn. 241. 927 So BVerfGE 89, 155 (177); 90, 60 (86); 119, 181 (191, 211, 242); ebenso Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 209, 222; vgl. ferner Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 31, Rn. 241. 928 Vgl. BVerfGE 119, 181 (182, 211). Dabei blieb angesichts der gemeinsam erhobenen – jeweils eigenständigen – Verfassungsbeschwerden der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten unklar, ob jede dieser beschwerdeführenden An-

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

positiven Tun der Länder als Beschwerdegegenstand aus.929 Denn diese haben durch die – wenn auch unzureichende – Gebührenfestsetzung nicht unterlassen, sondern agiert. Es handelt sich also um den Fall eines unechten Unterlassens.930 Mag die verspätete Anpassung der Rundfunkgebühr erst zum 1. April statt zum 1. Januar 2005 erfolgt sein, so war Beschwerdegegenstand jedenfalls aufgrund des verspäteten, aber letztlich gegebenen Handelns ein aktives Tun. Wenn der Gesetzgeber eine Anpassung nicht verspätet, sondern gar nicht vornimmt, steht ein echtes Unterlassen der verfassungsgebotenen Regelung in Rede.931 Denn man wird nicht lediglich von einem unechten auszugehen haben, weil der Rundfunkgesetzgeber etwa Nachbesserungspflichten nicht genügt. Vielmehr ist mit jedem Gebührenvorschlag der KEF von einer neuen konkreten Handlungspflicht auszugehen, die namentlich als Finanzgewährleistungsanspruch, aber auch zur

stalten sämtliche Transformationsakte angegriffen oder sich auf „ihre“ Transformationsakte beschränkt hatte. Mangels gegenteiliger Hinweise ist von ersterem auszugehen. Die Beschwerdebefugnis ist ebenfalls hinsichtlich der außerhalb des eigenen Anstaltsgebiets erlassenen Transformationsakte gegeben, weil jedenfalls bei der bestehenden Einheitsgebühr durch all diese eine jede Anstalt betroffen ist. Im Zusammenhang mit Regelungen des Finanzausgleichs zwischen den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten im Ergebnis ablehnend Bethge, Verfassungsrelevanz, S. 83 ff.; Radeck, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 17 RFinStV, Rn. 27. Freilich könnte eine – gleichermaßen nicht notwendigerweise von allen Anstalten gemeinsam zu erhebende – Verfassungsbeschwerde auf einen Transformationsakt eines Landes beschränkt werden. Dies war der Fall etwa bei BVerfGE 87, 181 (182, 194 ff.), wobei zudem nur eine Anstalt Beschwerdeführer war. Ohnedies würde es jedenfalls nach jetziger, weil auf einem Staatsvertrag basierender Rechtslage genügen, daß ein einzelner der Landestransformationsakte für nichtig erklärt wird, weil dann die Gesamtregelung, deren Inkrafttreten schon durch die Verweigerung eines einzigen Landes verhindert wird, ex tunc wegfällt. 929 Hierzu vgl. BVerfGE 119, 181 (182, 211 ff., 229 f.). 930 Dieser wäre also etwa ebenfalls anzunehmen, wenn der Rundfunkgesetzgeber bei einer erfolgenden Gebührenanpassung von dem Gebührenvorschlag der KEF abweicht und die verfassungsgebotene Begründung schuldig bleibt. Insofern mag man zwar untechnisch von einem Unterlassen sprechen können, freilich ist es ein unechtes, weil eine Regelung erfolgt ist, mag sie auch Mängel aufweisen; im Ergebnis gleichermaßen Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (969); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 45; Hasse, Finanzierung, S. 182; Fechner, Fälle, S. 239. Goerlich, DVBl. 1994, 579 (580 f.), tendiert stets und also gleichfalls in der in Rede stehenden Konstellation zur Annahme eines echten Unterlassens. 931 Eine Differenzierung zwischen echtem und unechtem Unterlassen namentlich bei einer ausbleibenden Gebührenanpassung fehlt bei Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 222, der lediglich von einem Unterlassen spricht; deutlicher im hiesigen Sinne Bethge, Position, S. 86. Staatlicher Akteur ist letztlich der parlamentarische Rundfunkgesetzgeber, mögen auch die Exekutiven bereits den Staatsvertragsschluß unterlassen haben. In diesem Fall hat das entsprechende Parlament von seinen Möglichkeiten Gebrauch zu machen, die Regierung – notfalls durch Ersetzung durch eine neue – zu einem Vertragsschluß zu veranlassen. Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 44 f., hingegen erblickt das Unterlassen sowohl bei der Exekutive als auch der Legislative; dies nur erwägend, nicht entscheidend Bethge, Position, S. 86; vgl. zudem Fechner, Fälle, S. 239 ff.

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

399

Abwehr verfassungswidriger staatlicher Ingerenzen932 aus der Rundfunkfreiheit interpretativ abzuleiten und also verfassungsrechtlich fundiert ist.933 Hat die KEF bei der Bedarfsermittlung fehlerhaft gehandelt, sind die Länder ebenfalls zu einer Zurückverweisung und bei Festhalten der KEF an ihrem Votum nötigenfalls zu einer Abweichung verpflichtet. Kommen sie dem nicht nach, haben sie bei tatsächlichem Vorliegen eines Fehlers diesen perpetuiert. Dementsprechend ist ihre Gebührenfestsetzung ebenso fehlerhaft, so daß sie als aktives Tun tauglicher Beschwerdegegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein kann.934 Über die Abweichungskonstellationen hinaus kann sich das Bedürfnis nach verfassungsgerichtlichem Rechtsschutz bei Regelungen stellen, die keine Gebührenfestsetzung betreffen, sondern das auf diese bezogene dreistufige Verfahren. Die Anstalten haben einen aus der Rundfunkfreiheit fließenden Anspruch darauf, daß geeignete Ausgestaltungsregelungen für das Verfahren insgesamt bestehen bzw. nicht geeignete, die auch nicht als Eingriffe in die Rundfunkfreiheit zu rechtfertigen sind, unterbleiben. Somit sind Transformationsakte, die entsprechende staatsvertragliche Verfahrensregelungen in Landesrecht umsetzen, als Beschwerdegegenstand einer Verfassungsbeschwerde denkbar. Für sie gilt das vorstehend Gesagte zu Transformationsakten bei einer Gebührenfestsetzung, wobei ein Fall des echten Unterlassens angesichts der bestehenden umfassenden Regelungen nicht (mehr) möglich erscheint. In dem bundesverfassungsgerichtlichen Urteil vom 11. September 2007 war die Transformation der staatsvertraglichen Neuregelung der Prüfkriterien der KEF ebenfalls Beschwerdegegenstand.935 Neben den durch die parlamentarischen Gesetzgeber transformierten staatsvertraglichen Regelungen können ferner auf deren Grundlage ergehende oder auch sie überschreitende (Ausführungs-)Regelungen der Exekutive Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein. Dies gilt namentlich für das durch die Ministerpräsidenten geschaffene Statut der KEF, für Benennungen und Abberufungen ihrer Mitglieder sowie die positiv verweigerte oder durch Untätigkeit nicht erteilte Genehmigung ihres Wirtschaftsplans. Auch auf diese Regelungen bezieht sich der grundrechtsfundierte Anspruch der Rundfunkanstalten. 932 Die Handlungspflicht besteht nicht nur, wenn die KEF eine Gebührenerhöhung vorgeschlagen hat, sondern ebenso im Falle einer notwendigen Gebührensenkung. Auch diese ist durch den Gesetzgeber umzusetzen. 933 Von einem echten Unterlassen in diesem Fall geht offenkundig auch Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 44 f., aus; im Ergebnis ebenso letztlich wohl Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (969); Libertus, AfP 2001, 23 (25 f.); Hasse, Finanzierung, S. 182; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 13; grundsätzlich skeptisch bezüglich einer Verfassungsbeschwerde gegen jegliches in Rede stehende Unterlassen noch W. Schmidt, Rundfunkgebühr, S. 63 f. 934 Ein echtes Unterlassen ist insofern allenfalls ein theoretischer Fall. Ein solcher ließe sich dahingehend konstruieren, daß die KEF fehlerhaft eine Gebührenanpassung als nicht notwendig angesehen hat und die Länder dem den Fehler perpetuierend folgen. 935 Vgl. BVerfGE 119, 181 (181 f., 211 ff., 242 ff.).

400

2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

Das Vorliegen der Voraussetzung einer „Behauptung“ (§ 90 Abs. 1 BVerfGG), insbesondere im Grundrecht der Rundfunkfreiheit verletzt zu sein, ist unter der verbreiteten Bezeichnung der Beschwerdebefugnis zu untersuchen.936 Für diese ist erforderlich und ausreichend, daß die Grundrechtsverletzung durch den angegriffenen Akt nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, mithin in Betracht kommt.937 Dazu muß der Beschwerdeführer von dem beanstandeten Akt selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen sein.938 Hinsichtlich des Abweichens und der Normierung neuer Prüfkriterien bejahte das Gericht in seinem Urteil von 2007 für die Anstalten das Vorliegen der Trias der Betroffenheitskriterien.939 Die Selbstbetroffenheit eines Beschwerdeführers ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Grundrechte in Rede steht. Keine ernstlichen Probleme bereitet die Selbstbetroffenheit somit bei einem beschwerdeführenden Adressaten eines Akts der öffentlichen Gewalt, wobei gesetzliche Regelungen per definitionem allgemeiner Natur sind, so daß sich das Problem insoweit ohnedies in verminderter Schärfe stellt. Gerade aber für Einzelakte ist die Feststellung von Bedeutung, daß eine Selbstbetroffenheit nicht nur für den Adressaten zu bejahen ist, sondern gleichermaßen dann, wenn eine hinreichend enge Beziehung zu eigenen grundrechtlichen Positionen des Beschwerdeführers besteht.940 Während somit bei einer Gebührenfestsetzung als Beschwerdegegenstand ohne weiteres von einer Selbstbetroffenheit der tangierten Anstalten auszugehen ist, weil es um deren grundrechtsgeschützte Positionen geht, ist auf den ersten Blick nicht ebenso einsichtig, weshalb die Anstalten selbst von Regelungen betroffen sein sollen, die beispielsweise die Organisation und Finanzierung der KEF zum Inhalt haben. Die Selbstbetroffenheit der Anstalten ergibt sich in solchen Fällen daraus, daß derartige Normierungen schließlich gerade auf den prozeduralen Schutz der Rundfunkanstalten in ihrem Grundrecht der Rundfunkfreiheit ausgerichtet sind. Denn den Anstalten stehen gegen entsprechende verfassungswidrige Normen gerade des Verfahrens der Gebührenfestsetzung Abwehrrechte bzw. auf den Erlaß verfas936 Exemplarisch sei für die Verwendung dieser Bezeichnung auf Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1128, verwiesen. 937 Details hierzu bei BVerfGE 6, 445 (447); 28, 17 (19); 80, 137 (150); Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 27; Scherzberg, Jura 2004, 513 (513 f.) (Teil 2); O. Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (949); Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1129 ff. 938 Grundlegend insofern BVerfGE 1, 97 (101 ff.); vgl. ferner exemplarisch BVerfGE 31, 314 (322); 74, 297 (318); 89, 155 (171); 97, 67 (76); 102, 197 (206 ff., 211). Trotz der Entwicklung der Prüfformel für Verfassungsbeschwerden gegen Gesetze ist sie bei allen Akten der öffentlichen Gewalt anzuwenden; vgl. nur BVerfGE 53, 30 (48 ff.); 78, 123 (125); Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 35; Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 662, 684; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1135. 939 Vgl. BVerfGE 119, 181 (211 ff.). 940 In diesem Sinne auch BVerfGE 13, 230 (232 f.); 50, 290 (335 f.); 51, 386 (395); 76, 1 (37); 77, 84 (100); 78, 350 (354 f.); 107, 104 (115 f.); 108, 370 (384); 119, 181 (212); Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 41 ff.; Scherzberg, Jura 2004, 513 (514 f.) (Teil 2); Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1139 f.

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

401

sungsgemäßer Normen (atypische) Leistungsrechte zu.941 Dasselbe gilt hinsichtlich der durch die Exekutive getroffenen Einzelakte wie die Schaffung des Statuts der KEF. Mag hierbei die KEF bisweilen Adressat sein, so sind doch gleichfalls die Anstalten von solchen Akten der öffentlichen Gewalt selbst betroffen, weil das Vorgehen der Exekutive den grundrechtsfundierten Anspruch der Anstalten auf Schaffung von Regelungen betrifft, die den gebotenen prozeduralen Schutz gewährleisten. Mit Blick auf die staatsvertragliche Neuregelung der Prüfkriterien der KEF konnte sich das Gericht in seinem genannten Urteil für die Feststellung der Selbstbetroffenheit der Anstalten auf die Erwägung beschränken, diese hätten die Kriterien ebenfalls ihren Anmeldungen zugrunde zu legen, so daß die Kriterien auch für die Anstalten selbst maßgeblich seien.942 Die Gegenwärtigkeit einer Beschwer besteht noch nicht bei einer virtuellen Betroffenheit irgendwann in Zukunft, es sei denn, es sind später nicht mehr korrigierbare Entscheidungen zu treffen oder nicht mehr nachzuholende Dispositionen zu veranlassen.943 Noch nicht in Kraft getretene Gesetze entfalten zwar grundsätzlich keine Rechtsrelevanz.944 Allerdings kann es Konstellationen geben, in denen schon nach Verkündung einer Norm gewiß ist, daß es zu einer Betroffenheit kommen wird,945 etwa weil eine gebotene Regelung zumindest verspätet und ohne Ausgleich erfolgen wird, hierin aber bereits eine Beschwer liegt.946 Das Gericht bejahte in seinem Urteil vom 11. September 2007 die gegenwärtige Betrof-

941 Allgemein ergibt sich die Selbstbetroffenheit in Fällen der (Re-)Subjektivierung objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalte, die gerade für anstaltliche Grundrechtspositionen bei Regelungen durch den Rundfunkgesetzgeber große Bedeutung hat, als zwingende prozeßrechtliche Folge einer materiellrechtlich anerkannten (Re-)Subjektivierung; ebenso im Ergebnis Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1141. 942 Vgl. BVerfGE 119, 181 (213). 943 Einzelheiten zum ganzen zum Beispiel bei BVerfGE 60, 360 (371 ff.); 65, 1 (37); 74, 297 (318 ff.); 119, 181 (212); Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 44 f.; Scherzberg, Jura 2004, 513 (515) (Teil 2); Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 93, Rn. 93; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1143, wo in Rn. 1144 betont wird, daß auf den ersten Blick vergangene oder gar aufgehobene Maßnahmen sehr wohl im vorliegenden Zusammenhang noch als gegenwärtig beeinträchtigend anzusehen sind, wenn sie weiterhin eine derartige Wirkung entfalten oder eine Wiederholung zu besorgen ist; vgl. hierzu exemplarisch nur Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 93, Rn. 93 f. 944 Vgl. BVerfGE 11, 339 (342); 68, 143 (150); offengelassen bei BVerfGE 18, 1 (11 f.); vgl. auch BVerfG (K), NVwZ 1999, 175 (175); zum ganzen ebenfalls Pieroth/ Schlink, Grundrechte, Rn. 1133 f.; ergänzend Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 34; Scherzberg, Jura 2004, 373 (378) (Teil 1); O. Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (948). 945 Ebenso BVerfGE 38, 326 (335 f.); 48, 64 (80); 50, 290 (321); 87, 181 (195); 108, 370 (385); 119, 181 (212 f.); Scherzberg, Jura 2004, 373 (378) (Teil 1), 513 (515) (Teil 2); Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 209, 367 f. 946 Ähnlich mit Blick auf eine erkennbar nicht dem Vorschlag der KEF entsprechende anstehende Gebührenanpassung Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 47, 53; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 17.

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

fenheit der Anstalten hinsichtlich der angegriffenen Gebührenfestsetzung947 sowie mit Blick auf die neuen Prüfkriterien der KEF, weil insofern die materielle Rechtswirkung für die Anstalten zwar erst in Zukunft bei dem nächsten Gebührenbericht eintreten sollte, jedoch bereits klar abzusehen war, daß und in welcher Weise die Anstalten hierdurch betroffen waren.948 Eine Betroffenheit des Beschwerdeführers ist unmittelbar, wenn schon der angegriffene Akt der öffentlichen Gewalt selbst und nicht erst ein notwendiger oder in der Praxis namentlich der Verwaltung üblicher Vollzugsakt die behauptete Grundrechtsverletzung bewirkt.949 Ist Beschwerdegegenstand, wie bei dem Urteil von 2007, ein Transformationsakt bei einer Gebührenfestsetzung, dann ist die Unmittelbarkeit der Betroffenheit der Anstalten zu bejahen, weil der Transformationsakt keines Vollzugsakts mehr bedarf. Namentlich ist eine Festsetzung gegenüber säumigen Gebührenschuldnern kein derartiger Vollzugsakt, weil er das Verhältnis der Anstalten zu diesen betrifft, nicht das zum Staat.950 Bei staatsvertraglichen Regelungen – wie zum Beispiel der Neuregelung der unmittelbar auch durch die Anstalten zu berücksichtigenden Prüfkriterien der KEF951 – und Akten der Exekutive, die ohne weiteres wirken, ist die Unmittelbarkeit der Betroffenheit der Anstalten gegeben. Es fragt sich lediglich bei staatsvertraglichen Ermächtigungen zu untergesetzlichen Normierungen oder Einzelakten der Exekutive, ob der Transformationsakt für den übergeordneten Staatsvertrag anzugreifen ist. Hier ist die Unmittelbarkeit bisweilen zu verneinen, so daß erst die genannten und auf der Ermächtigung beruhenden Akte mit der Verfassungsbeschwerde anzugreifen sind. Für das Erheben einer Verfassungsbeschwerde besteht ein Rechtsschutzbedürfnis, wenn der (fachgerichtliche) Rechtsweg erschöpft ist und der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde beachtet wurde. Nach § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG kann eine Verfassungsbeschwerde gegen einen Akt der öffentli-

947

Hierzu vgl. BVerfGE 119, 181 (212). Vgl. BVerfGE 119, 181 (212 f.). 949 Details zu dieser Fragestellung finden sich bei BVerfGE 1, 264 (269 f.); 31, 314 (322 f.); 50, 290 (319, 321); 74, 297 (320 ff.); 79, 174 (187 ff.); 87, 181 (195); 102, 197 (207); 109, 279 (306 f.); 110, 141 (152); 119, 181 (212); Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 35 ff.; Scherzberg, Jura 2004, 513 (515) (Teil 2); Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 371 ff.; Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 93, Rn. 94; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1146 f. 950 Vgl. BVerfGE 119, 181 (212); letztlich ebenso schon Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (970); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 14; zumindest eine rechtspolitische Forderung nach der Ermöglichung eines vorgeschalteten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens findet sich bei Hess, Gebührenfinanzierung, S. 232; ähnlich, aber nicht verläßlich einzuordnen der unklare Ansatz bei Ricker, in: ders./Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. C., Rn. 91, 96b. 951 Gleichermaßen BVerfGE 119, 181 (212 f.). 948

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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chen Gewalt grundsätzlich952 erst erhoben werden, wenn ein zulässiger (fachgerichtlicher) Rechtsweg ausgeschöpft ist, also namentlich bei Verwaltungsvorgängen sowohl ein vorgeschaltetes Widerspruchsverfahren durchlaufen worden als auch eine (letztinstanzliche) gerichtliche Prüfung erfolgt ist. Ein folglich auch nicht zu erschöpfender Rechtsweg besteht nicht bei formellen Gesetzen,953 schon weil eine Normverwerfungskompetenz nach Art. 100 Abs. 1 GG insoweit einzig dem Bundesverfassungsgericht zukommt. Dies gilt gleichermaßen für Transformationsakte zu Staatsverträgen, die verfassungsgemäß nicht als formelle Landesgesetze ergehen, sondern diesen gleichstehend durch landesparlamentarische Zustimmungsbeschlüsse,954 so daß der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden in dem Verfahren, das zu dem Urteil vom 11. September 2007 geführt hat, keine fehlende Rechtswegerschöpfung entgegenstand. Ferner fehlt es (nur) dann an einem zulässigen Rechtsweg bei untergesetzlichen Normen, wenn keine landesrechtliche Regelung besteht, die eine Kontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ermöglicht.955 Wie gegen formelle Gesetze ist ein Rechtsweg gegen ein Unterlassen des formellen Gesetzgebers nicht eröffnet, weil spiegelbildlich zu dem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nur dieses für eine Entscheidung über einen Zwang des parlamentarischen Gesetzgebers zu einer solchen Tätigkeit zuständig ist.956 Gegen oben aufgeführte Akte der Exekutive hingegen mag nicht selten ein Rechtsweg eröffnet sein, der vor Erhebung einer Verfas952

Zu einer Ausnahme siehe Satz 2 der Vorschrift. Ebenso in der Sache Stern, Finanzierung, S. 51 f.; Knies, Rechtsschutz, S. 9 ff.; Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 46; Bethge, Position, S. 87; Libertus/ Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (970); Libertus, AfP 2001, 23 (25); Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 48; Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 402, 404, 406 f.; Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 94, Rn. 15; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RFinStV, Rn. 3; Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 15; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1149, 1164; Fechner, Fälle, S. 235, 241, 246; siehe hierzu auch § 93 Abs. 3 BVerfGG. Namentlich der Verwaltungsrechtsweg mag zwar nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO noch als eröffnet angesehen werden können (mit Recht a. A. Sodan, NVwZ 2000, 601 (607 f.); Hasse, Finanzierung, S. 181 f.), indes fehlt es zumindest aus genannten Gründen an einer einschlägigen Klageart. Hasse, Finanzierung, S. 184, erhebt rechtspolitisch die Forderung nach einfachgesetzlicher Schaffung von Rechtsschutzmöglichkeiten gerade der Anstalten in dem dreistufigen Verfahren, also sowohl gegen die Festsetzung durch die Länder als auch wohl gegen die KEF. 954 In diesem Sinne ebenfalls vor allem Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (966 f., 970); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 15. 955 Vgl. nur BVerfGE 76, 107 (114 f.); O. Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (951); Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1149, 1164; siehe ergänzend § 93 Abs. 3 BVerfGG. Die genannte verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle ist mithin, dies gegen Maunz/ H. H. Klein, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 93, Rn. 70, Teil des zu erschöpfenden Rechtswegs; ebenso Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 46, 53 Fn. 202; Dörr, Verfassungsbeschwerde, Rn. 286; Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 189 f., 391 ff., 404; Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 94, Rn. 17, 20. 956 Ebenso beispielsweise Stern, Finanzierung, S. 51 f.; Bethge, Position, S. 88; Libertus, AfP 2001, 23 (26); Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 226, 410 f.; im Ergebnis gleichermaßen etwa Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 48. 953

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

sungsbeschwerde zu erschöpfen ist. Ob und Wie eines fachgerichtlichen Rechtsschutzes in den denkbaren Konstellationen sind hier auszuklammern.957 Neben der in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ausdrücklich geregelten Erschöpfung des Rechtswegs prüft das Bundesverfassungsgericht, ob der ungeschriebene Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde deren Zulässigkeit entgegensteht. Danach sind zur Entlastung des Gerichts zudem alle sonstigen Möglichkeiten auszuschöpfen, mit denen mittelbar gerichtlicher oder auch außergerichtlicher Rechtsschutz zu erhalten ist.958 Ersterer ist beispielsweise durch Herbeiführen gerichtlicher Feststellungen oder Beantragen einer Ausnahmeregelung, deren Erlaß nötigenfalls vor Gericht durchzusetzen ist, zu erreichen.959 Bei einem Unterlassen des formellen Gesetzgebers steht regelmäßig – wegen der monopolisierten Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts – der Grundsatz der Subsidiarität einer Zulässigkeit nicht entgegen.960 Dies gilt ferner für entsprechendes positives Tun961 sowie bei Maßnahmen der Exekutive als Beschwerdegegenstand, wenn auch bei letzteren deshalb, weil bei diesen oftmals der Rechtsweg eröffnet sein dürfte. Indes ist hinsichtlich der Gebührenfestsetzungen durch den parlamen-

957 Hingewiesen sei einzig auf den Fall einer verweigerten Genehmigung des Wirtschaftsplans der KEF. Erblickt man hierin die Verweigerung des Erlasses eines Verwaltungsakts, so wäre an eine Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO zu denken, die nicht notwendigerweise von dem potentiellen Adressaten des begehrten Verwaltungsakts zu erheben ist; vgl. hierzu nur F. O. Kopp (Begr.)/Schenke (Fortf.), VwGO, § 42, Rn. 10. Ferner scheidet eine verwaltungsgerichtliche Prüfung des Statuts der KEF nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht a priori aus. 958 So zum Beispiel BVerfGE 22, 287 (290 f.); 81, 97 (102 f.); Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1156; vgl. auch K. Hesse, Grundzüge, Rn. 342; Libertus, AfP 2001, 23 (25); Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 401 ff.; O. Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (950 f., 954 f.); kritisch etwa Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 10 ff., 46 f., 50 f.; Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 94, Rn. 20 f. 959 Vgl. nur BVerfGE 58, 81 (105); 72, 39 (43 f.); 74, 69 (74 f.); O. Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (950 f.); Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1156. 960 In diesem Sinne insbesondere Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 410 f. 961 So namentlich Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (970); Libertus, in: Hahn/ Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 15. Ein Angriff etwa bereits auf die staatsvertragliche Gebührenfestsetzung auf der Ebene der Exekutive scheidet aus, weil maßgeblich der abschließende parlamentarische Transformationsakt ist. Gleichermaßen scheidet eine inzidente Kontrolle von in Landesrecht transformierten staatsvertraglichen Regelungen im Rahmen eines fachgerichtlich ausgetragenen Streits zwischen den Rundfunkanstalten und der KEF aus – diesen Gedanken wirft mit ebenfalls ablehnendem konkretem Ergebnis Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RFinStV, Rn. 3, auf –, weil ein solcher jedenfalls hinsichtlich eines Gebührenvorschlags der KEF nicht in Betracht kommt. Er mag zwar nicht gänzlich ausgeschlossen sein bei einem Streit über die Anwendung staatsvertraglicher Vorgaben durch die KEF; vgl. hierzu auch Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RFinStV, Rn. 3. Jedoch würde in diesem Fall zumindest wiederum der Einwand greifen, daß eine fachgerichtliche Verwerfungskompetenz für in formelles Landesrecht umgesetztes Staatsvertragsrecht nicht besteht.

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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tarischen Rundfunkgesetzgeber ein Fall der Subsidiarität nicht a priori von der Hand zu weisen. Wenn die Länder nämlich bei fehlerhaftem Handeln, an dem die KEF trotz Zurückverweisung festgehalten hat, deren Gebührenvorschlag umgesetzt haben, führt dies zu der Perpetuierung des Fehlers der KEF, dessen tatsächliches Vorliegen vorausgesetzt. In diesem Fall kann sich die Frage aufdrängen, warum die (erfolgten oder unterlassenen) Transformationsakte der Länder nunmehr direkt Beschwerdegegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein sollen, wo doch der Fehler bei der KEF erfolgt ist. Dem ist zwar letztlich entgegenzuhalten, daß seine Perpetuierung schließlich sehr wohl durch die Länder erfolgt. Nichtsdestotrotz könnte zu prüfen sein, ob nicht doch der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde bei einem Angriff gegen den Transformationsakt eingreift, wenn mittelbarer Rechtsschutz in der Sache bereits dadurch zu erlangen ist, daß unmittelbar der Gebührenvorschlag der KEF fachgerichtlich oder verfassungsprozessual angegriffen wird. Jedoch kann diese Prüfung unterbleiben, weil jedenfalls eine Verfassungsbeschwerde gegen den Gebührenvorschlag der KEF ohnedies ausscheidet.962 Da der in einem Bericht enthaltene Gebührenvorschlag der KEF nur ein unselbständiger Teil des dreistufigen Verfahrens zur Festsetzung der Rundfunkgebühr ist, fehlte es mangels Rechtswirkung des Vorschlags an dessen Rechtsrelevanz, so daß jedenfalls das Vorliegen der Beschwerdebefugnis zu verneinen wäre. Es bleibt also dabei, daß auch fehlerhafte Vorschläge der KEF nicht unmittelbar anzugreifen sind, sondern sich der verfassungsgerichtliche Rechtsschutz der Anstalten einzig gegen die Transformationsakte der Länder richten kann, wenn diese Fehler der KEF perpetuieren. Insoweit ist der Vorschlag freilich inzident und also mittelbar in der Sache zu würdigen.963 B. Der (verfassungsgerichtliche) Rechtsschutz anderer unter Ausschluß der KEF Gerichtlicher Rechtsschutz kommt für die (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer insbesondere dann in Betracht, wenn bei einem Gebührenvorschlag der KEF die grundrechtlich geschützten Interessen der Gebührenzahler ein nicht bedarfsbezogenes Abweichen nach unten durch die Länder gebieten. Denn mit der Umsetzung des Gebührenvorschlags der KEF wäre die Belastung mit einer Gebührenhöhe verbunden, die nicht mehr mit den grundrechtsgeschützten Positionen der Gebührenzahler in Einklang stünde, also eine ungerechtfertigte Be962 Fachgerichtlicher Rechtsschutz steht grundsätzlich nicht zur Verfügung; ebenso zumindest im Ergebnis Goerlich, ZUM 1996, 390 (392 f.), der zwar die „Interims-KEF“ im Blick hat, dessen Ausführungen aber verallgemeinerungsfähig sind; Libertus/Hans/ Marci, ZUM 1998, 961 (962 ff.); Libertus, AfP 2001, 23 (24); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 11. 963 So auch Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (966 ff.).

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2. Teil: Der verfassungsrechtliche Hintergrund

schränkung darstellte. Gegen solche steht den (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmern indes ein grundrechtlicher (Abwehr-)Anspruch zu. Dies gilt unabhängig davon, daß der Rundfunkgesetzgeber zu der Berücksichtigung ihrer grundrechtlich geschützten Interessen aufgerufen ist. Denn vorliegend geht es schließlich gerade darum, daß er diesem Gebot nicht gerecht geworden ist.964 Auch im Fall eines bedarfsbezogenen Fehlers der KEF kann es dazu kommen, daß dieser Fehler zu einer Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks über Bedarf führt und durch die Festsetzung der Länder perpetuiert wird. Erfolgt also staatlicherseits keine Zurückverweisung und nötigenfalls Abweichung von dem Vorschlag, wird eine zu hohe, weil über das für die Bedarfsdeckung Erforderliche hinausgehende Gebühr festgesetzt. In diesem Fall sind somit ebenfalls grundrechtlich geschützte Positionen der Gebührenzahler tangiert, weil diese von Verfassungs wegen nur soweit zur Zahlung von Gebühren herangezogen werden dürfen, wie dies erforderlich ist. Gegen all diese ungerechtfertigten Beschränkungen können sich die Gebührenzahler als grundrechtsgeschützte Beschwerdeberechtigte letztlich zwar gleichermaßen mit der Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht zur Wehr setzen. Indes ist insofern tauglicher Beschwerdegegenstand nicht die in Landesrecht transformierte staatsvertragliche Gebührenregelung. Denn es fehlte an der unmittelbaren Betroffenheit, ergeht doch gegenüber den Gebührenzahlern ein entsprechender Gebührenbescheid als Vollzugsakt. Erst dieser ist anzugreifen, wobei insofern auch ein Rechtsweg gerade durch verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen den Gebührenbescheid eröffnet und also vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde auszuschöpfen ist.965 Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung kann dahinstehen, ob auch den (nicht nur gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmern in Fällen, in denen zwar verfassungsgemäß nach unten von dem Bedarf der Anstalten abgewichen wird, aber die prozeduralen Sicherungen bei der Gebührenfestsetzung nicht eingehalten worden sind, Rechtsschutz zur Verfügung steht. Anders als bei den Gebührenzahlern ist grundsätzlich ausgeschlossen, daß grundrechtliche Positionen der privaten Rundfunkveranstalter ein Abweichen der Länder von einem Gebührenvorschlag der KEF gebieten, das zu einer nicht bedarfsgerechten Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks führte. Deshalb scheiden entsprechende (Abwehr-)Ansprüche der privaten Rundfunkveran-

964 Dies wird letztlich verkannt von Libertus, AfP 2001, 23 (28); Libertus, in: Hahn/ Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 8 RFinStV, Rn. 21 ff. Denn wenn Libertus die Interessen der Gebührenzahler als mediatisiert und also durch den Rundfunkgesetzgeber wahrzunehmen ansieht, trifft dies zwar zu. Dennoch besteht keine Veranlassung, die Existenz subjektiver und prozessual durchzusetzender Rechtspositionen der Gebührenzahler a priori zu verneinen und allenfalls mit Blick auf das Grundrecht der Informationsfreiheit zu bejahen. 965 Vgl. näher zu diesem statt vieler Naujock, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 1 RGebStV, Rn. 46 ff.

2. Abschnitt: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen

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stalter aus.966 Ob sie gegen staatliche Ingerenzmöglichkeiten bei der Gebührenfestsetzung oder in Gestalt von Verfahrensregelungen vorgehen und generell ferner eine bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks verlangen können, kann im Rahmen der vorliegenden Untersuchung schon mangels Praxisrelevanz dahinstehen.

966 Auch wenn die Länder namentlich ein fehlerhaftes Handeln der KEF durch staatsvertragliche Umsetzung perpetuieren und dadurch eine Gebühr über Bedarf festsetzen, sind die privaten Veranstalter prinzipiell nicht in ihren Grundrechten verletzt. Es wäre allenfalls denkbar, sie in ihrer Eigenschaft als Gebührenzahler tangiert anzusehen, indes ist diese Frage jedenfalls nicht von praktischer Relevanz, weil § 5 Abs. 5 Satz 1 RGebStV sie von der Gebührenpflicht befreit.

3. Teil

Die Stellung der KEF in dem Gebührenfestsetzungsverfahren in insbesondere verfassungsprozessualer Sicht Im zweiten Abschnitt des zweiten Teils dieser Untersuchung sind die verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Verfahren der Festsetzung der Rundfunkgebühr und an dessen konkrete Umsetzung sowie Abweichungskonstellationen weitgehend aus dem Blickwinkel der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten betrachtet worden. Deshalb war dort auch insbesondere deren korrespondierender verfassungsprozessualer Schutz zu erörtern. Auf der Grundlage dieser Vorarbeiten ist nunmehr die Frage der Rechtsschutzmöglichkeiten der KEF zu beantworten. Dabei geht es namentlich um die Durchsetzung der Verbindlichkeit, die bestimmten ihrer Voten zukommt, und um die Sicherung ihrer Rechtsstellung insgesamt. Hierzu ist namentlich ihre bereits teilweise (mit-)behandelte verfassungsrechtliche Stellung vertieft zu erörtern, nämlich dahingehend, ob sich die KEF selbst auf verfassungsprozessual durchzusetzenden grundrechtlichen Schutz berufen kann.

§ 15 Die Grundlagen für verfassungsprozessualen Schutz der KEF A. Die auszuscheidenden Rechtsschutzvarianten sowie die Frage einer Verfassungsbeschwerde in Prozeßstandschaft Ebenso wie bei den Rechtsschutzmöglichkeiten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist für die der KEF gleichermaßen eine Konzentration auf verfassungsprozessuale vorzunehmen mit Blick auf die Zielrichtung der vorliegenden Untersuchung. Auch für die KEF scheiden bis auf die Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht alle Varianten verfassungsprozessualen Rechtsschutzes schon rechtlich oder zumindest praktisch aus. Die Zulässigkeit der Bundesverfassungsbeschwerde setzt unter anderem voraus, daß die KEF selbst beschwerdefähig und -befugt ist. Notwendig wäre also, daß sich die KEF namentlich auf ein Grundrecht berufen kann, konkret: auf das der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG. Ehe in eine Prüfung der der KEF möglicherweise zukommenden Grundrechtsfähigkeit im Blick auf die Rundfunkfreiheit einzutreten ist, sollte kurz daran ge-

3. Teil: Stellung der KEF in dem Gebührenfestsetzungsverfahren

409

dacht werden, ob die KEF womöglich eine Verfassungsbeschwerde zulässig zu erheben vermag, ohne sich gerade auf die Rundfunkfreiheit berufen zu können. Denn es liegt nicht völlig fern, auf den Gedanken zu verfallen, die KEF könne eine Verfassungsbeschwerde erheben und dabei fremde grundrechtliche Positionen geltend machen, nämlich insbesondere die der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. In einzelnen fachgerichtlichen Verfahrensordnungen ist es nämlich durchaus vorgesehen, fremde Rechte in eigenem Namen prozessual durchzusetzen. Eine solche Prozeßstandschaft kann eine gesetzliche oder gewillkürte sein.1 Ob dieses Rechtsinstitut ebenso bei der Bundesverfassungsbeschwerde Anwendung finden kann, ist fraglich, denn zumindest ausdrücklich besteht hierzu keine verfassungs- oder einfachgesetzliche Regelung. Ausgangspunkt aller Überlegungen müssen die bestehenden Regelungen zur Verfassungsbeschwerde sein. Aus Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG in Verbindung mit § 13 Nr. 8a Alt. 1, § 90 Abs. 1 BVerfGG ergibt sich, daß die Beschwerdefähigkeit nur demjenigen zukommt, der überhaupt in Grundrechten verletzt sein kann, sich also auf diese zu berufen vermag. Weiterhin ist eine Verfassungsbeschwerde nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer selbst von dem angegriffenen Akt der öffentlichen Gewalt betroffen ist; die nötige Beschwerdebefugnis setzt mithin seine Selbstbetroffenheit voraus. Dies ergibt sich aus der expliziten Normierung, daß der Beschwerdeführer die Verletzung seiner (Grund-)Rechte behaupten muß, und auch daraus, daß nur bei tatsächlicher Bestätigung dieser Behauptung die Verfassungsbeschwerde begründet ist. Jedenfalls aus dem Erfordernis der Selbstbetroffenheit folgt, daß bei einer Verfassungsbeschwerde die Geltendmachung fremder Rechte in eigenem Namen und somit eine Prozeßstandschaft grundsätzlich ausscheiden.2 Insbesondere scheidet eine gewillkürte Prozeßstandschaft bei der Verfassungsbeschwerde prinzipiell aus.3 Dies ergibt sich aus genannten Gründen, zudem ist zweifelhaft, ob die Grundrechtsausübung übertragen werden kann. Dagegen 1 Diese Terminologie findet sich mit Blick auf Verfassungsbeschwerden bei Dörr, Verfassungsbeschwerde, Rn. 160 ff. 2 Ebenso BVerfGE 3, 383 (391 f.); 11, 30 (35); 12, 6 (8); 13, 1 (9); 13, 54 (89 f.); 16, 147 (158); 21, 362 (367); 25, 256 (262 f.); 31, 275 (280); 39, 302 (312); 45, 63 (74 f.); 68, 193 (205); 72, 122 (131); 77, 263 (268 f.); 79, 1 (14 f.); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1420 (1421); von Mutius, JuS 1977, 319 (321) (Teil 3); von Mutius, Jura 1983, 30 (40); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 27, 29; Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 27, 33; Hain, Rundfunkfreiheit, S. 138 f.; Bethge, Position, S. 85; Dörr, Verfassungsbeschwerde, Rn. 160 ff.; Scherzberg, Jura 2004, 513 (514) (Teil 2); Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 662 ff.; O. Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (949); Maunz/ H. H. Klein, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 93, Rn. 67; Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 166, 224, 336, 338, 354 f., 360; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 106a, 1137. 3 Vgl. hierzu insgesamt mit identischem Ergebnis zudem BVerfGE 11, 30 (35); 13, 54 (89 f.); 16, 147 (158); 31, 275 (280); Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, § 12, Rn. 27, 33; Dörr, Verfassungsbeschwerde, Rn. 162; Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 671; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 10; Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 360.

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3. Teil: Stellung der KEF in dem Gebührenfestsetzungsverfahren

spricht, daß Grundrechte höchstpersönliche Rechtsgüter sind, womit eine Wahrnehmung durch Dritte nicht zu vereinbaren wäre.4 Klarzustellen ist, daß dementsprechend auch Verbände keineswegs die Rechte ihrer Mitglieder geltend machen können.5 Eine Verfassungsbeschwerde in Gestalt einer Verbandsklage ist nicht möglich.6 Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang ferner, daß die hier erörterte Fragestellung, ob überindividuelle Gebilde fremde Rechtspositionen, namentlich Grundrechte ihrer Mitglieder, geltend machen können, prozessualer Natur ist und sich als Problem von Beschwerdefähigkeit und jedenfalls Beschwerdebefugnis erweist. Hiervon zu trennen ist, ob in materieller Hinsicht eine dann eigene und somit nicht in Prozeßstandschaft mit der Verfassungsbeschwerde durchzusetzende grundrechtliche Position derartiger Organisationen damit begründet werden kann, daß sie in der Sache als Treuhänder insbesondere der Rechte ihrer Mitglieder erscheinen oder diese auch nur fördern. Hierauf ist im weiteren Verlauf dieser Untersuchung im einzelnen zurückzukommen. Des weiteren ist klarzustellen, daß eine etwaige fremdnützige Ausrichtung eines Grundrechts wie bei der im Grundsatz dienenden und ebenfalls hinsichtlich der KEF in Rede stehenden Rundfunkfreiheit ein materiellrechtlicher Umstand ist, der von der prozessualen Frage einer Prozeßstandschaft unterschieden werden muß. Denn die fremdnützige Ausrichtung betrifft den Schutzzweck einer grundrechtlichen Verbürgung und mithin nicht die Frage, wer sich auf sie berufen kann. Wenn somit schon die Geltendmachung konkreter fremder Rechte bei der Verfassungsbeschwerde und damit eine Prozeßstandschaft grundsätzlich ausscheiden, ist im übrigen erst recht eine Popularbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht ausgeschlossen, die per se jedermann zustünde im Interesse der Allgemeinheit.7

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Ebenso Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 106a. Vgl. ergänzend BVerfGE 16, 147 (158); Dörr, Verfassungsbeschwerde, Rn. 164. 6 Eine fachgerichtliche Verbandsklage verzichtet anders als eine Popularklage nicht auf die Berufung auf ein Recht, sondern gewährt einem Zusammenschluß letztlich ein solches mit Blick auf dessen in gewisser Weise altruistisches Agieren. Daß dabei ein auf diese Weise begründetes eigenes Recht des Verbands geltend gemacht wird, ermöglicht ferner eine Abgrenzung zu der Prozeßstandschaft, bei der fremde, nicht eigene Rechte in Rede stehen; vgl. Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwörter „Popularklage“ und „Verbandsklage“. Wenn einfachgesetzlich eine Verbandsklage besteht, kann der betreffende Verband hinsichtlich der prozessualen Wahrnehmung dieser per se nur einfachgesetzlich gewährten Rechte gleichfalls eine Verfassungsbeschwerde erheben, ohne daß dies einen Fall der Prozeßstandschaft darstellte. Denn dabei sind eigene Rechtspositionen tangiert, also gerade die grundrechtsgleichen Rechte auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG; ähnlich beispielsweise Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 362; zumindest mißverständlich Zuck, Verfassungsbeschwerde, Rn. 670. 7 Gleichermaßen zumindest im Ergebnis BVerfGE 1, 97 (101 f.); 13, 1 (9); 43, 291 (386); 45, 63 (75); 74, 297 (319); 79, 1 (14 f.). 5

3. Teil: Stellung der KEF in dem Gebührenfestsetzungsverfahren

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Gegen die Ablehnung einer Prozeßstandschaft spricht auch nicht, daß der Verfassungsbeschwerde eine doppelte Rechtsschutzfunktion zukommt. Unter dieser versteht man, daß sie nicht nur als spezifischer Rechtsbehelf des „Bürgers“ gegen den Staat subjektive grundrechtliche Positionen schützt, sondern ihr darüber hinaus eine (nicht mit der objektiv-rechtlichen Dimension der Grundrechte zu verwechselnde) objektive Funktion zukommt. Diese besteht in der Wahrung, Auslegung und Fortbildung objektiven Verfassungsrechts, als (auch) dessen spezifisches Rechtsschutzmittel das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde bezeichnet.8 Damit ist gemeint, daß diese nicht nur für den Beschwerdeführer konkreten Rechtsschutz, sondern dabei ferner einen allgemeinen Schutz des Verfassungsrechts insgesamt bewirkt. Dennoch darf nicht übersehen werden, daß die objektive Funktion dem subjektiven Rechtsschutz folgt, kurz: ergänzenden Charakter hat.9 Mit anderen Worten: Einer zulässigen Verfassungsbeschwerde kommt doppelte Rechtsschutzfunktion zu, dies setzt aber voraus, daß die Verletzung einer subjektiven und also namentlich grundrechtlichen Position zutreffend gerügt wird, weil nur dann den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerdefähigkeit und -befugnis entsprochen sein kann, von deren Erfüllung auch die objektive Dimension nicht dispensiert.10 Alleine eine fehlerhafte Anwendung objektiven Verfassungsrechts unabhängig von der Einschlägigkeit subjektiver Positionen ist unzureichend, worauf gerade das Gericht nachdrücklich hinweist.11 Die objektive Funktion der Verfassungsbeschwerde kann deren subjektive allenfalls insoweit beeinflussen, als sie die Bindung des Gerichts an Anträge eines Beschwerdeführers zu lockern vermag.12 Wendet man nach alledem die herausgearbeiteten Grundsätze auf die zu prüfende Konstellation an, so ergibt sich, daß eine Prozeßstandschaft der KEF bei einer Verfassungsbeschwerde und eine entsprechende verfassungsprozessuale Durchsetzung grundrechtlicher Positionen gerade der Rundfunkanstalten ausscheiden. 8 So beispielsweise BVerfGE 33, 247 (258 f.); 45, 63 (74); 51, 130 (139); 98, 218 (242 f.); vgl. ergänzend und bisweilen kritisch weiterführend zum ganzen E. Klein, DÖV 1982, 797 (797 ff.); Ress, FS Lüke, S. 633 (635 ff.); Hoffmann-Riem, AöR 128 (2003), 173 (176); Scherzberg, Jura 2004, 373 (373 f.) (Teil 1); Pieroth, in: Jarass/ders., GG, Art. 93, Rn. 45, 71; Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 8 ff., 440; Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 93, Rn. 77, 89. 9 Dies entspricht den Einschätzungen unter anderem bei Bethge, FS Isensee, S. 613 (619 ff.); Pieroth, in: Jarass/ders., GG, Art. 93, Rn. 45; Bethge, in: Maunz (Begr.), BVerfGG, § 90, Rn. 9, 440; Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 93, Rn. 77. 10 Ob deshalb aus rechtspolitischer Sicht von Änderungsbedarf auszugehen ist, betrifft eine andere Frage, die beispielsweise Ress, FS Lüke, S. 633 (648 ff.), erörtert. 11 Vgl. BVerfGE 45, 63 (74 f.); Bethge, AöR 104 (1979), 265 (268) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 113. 12 So erachtet das Gericht eine Zurücknahme durch einen Beschwerdeführer als unwirksam und entscheidet in der Sache über eine Verfassungsbeschwerde, wenn diese (weiterhin) von allgemeiner Bedeutung im Sinne von § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG ist und daher eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat; vgl. BVerfGE 98, 218 (242 f.).

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3. Teil: Stellung der KEF in dem Gebührenfestsetzungsverfahren

B. Die Notwendigkeit einer eigenen Grundrechtsträgerschaft der KEF und der hierfür maßgebliche Prüfungsmaßstab des Art. 19 Abs. 3 GG Da somit gerade eine Prozeßstandschaft der KEF bei der zu prüfenden Verfassungsbeschwerde ausscheidet, bleibt es dabei, daß die KEF durch die Verfassungsbeschwerde nur Rechtsschutz zu erlangen vermag, wenn sie sich insofern selbst auf eine grundrechtlich geschützte Position, genauer: auf die in Rede stehende Rundfunkfreiheit, berufen kann. Sedes materiae der (abstrakten) Grundrechtsfähigkeit bzw. (konkreten) -trägerschaft13 überindividueller sozialer Gebilde wie der KEF ist der in seiner Auslegung höchst umstrittene Art. 19 Abs. 3 GG, nach dem die Grundrechte „auch für inländische juristische Personen“ gelten, „soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.“ Indem die Norm die Geltung auch für diese Gebilde regelt,14 erweitert sie – mit allen materiellund (verfassungs-)prozeßrechtlichen Folgen15 – den personalen Geltungsbereich grundrechtlicher Gewährleistungen über die natürlichen Personen hinaus auf bestimmte überindividuelle Organisationen, ist also eine konstitutive16 Erstrekkungsnorm.17 Denn Art. 19 Abs. 3 GG wäre überflüssig, wenn man in ihm einzig 13 Die beiden Begriffe werden – bisweilen unter Einschluß von Termini wie „Grundrechtsinhaberschaft“, „-subjektivität“ oder „-berechtigung“ – oftmals synonym gebraucht, um den Blick auf die sachlichen Fragen nicht zu verstellen; vgl. exemplarisch Hepach, Landesmedienanstalten, S. 25 f.; ferner statt vieler Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 25; Bethge, NJW 1995, 557 (558); von Münch, in: ders. (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Vorbem. Art. 1–19, Rn. 7; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 10; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 105; ergänzend Hufen, Grundrechte, § 6, Rn. 29 ff. Dem ist vorliegend zu folgen, auch wenn bisweilen die genannte differenzierte Terminologie genutzt wird. 14 Ebenso etwa Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 35; Schoch, Jura 2001, 201 (202). 15 Vgl. nur Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (352 ff.); von Mutius, Jura 1983, 30 (31 f.); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 28 f., 83; Stern, in: ders., StR III/ 1, § 71, S. 1104 ff.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 18 f.; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 27 f.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 3; Schoch, Jura 2001, 201 (202); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 57 f.; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 102; Dürig, in: Maunz/ ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 3; im Ergebnis nur eine prozessuale Bedeutung anerkennend Bleckmann, Grundrechte, § 9, Rn. 74 ff., 89 ff. 16 Dahingehend beispielsweise Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 128, 139; von Mutius, Jura 1983, 30 (33, 38); Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 27, 35; R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (168); Schoch, Jura 2001, 201 (202). 17 Jedenfalls in der Sache insofern grundsätzlich gleichermaßen etwa R. Dreier, FS Scupin, S. 81 (81, 85, 88 ff., 105 f.); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (213 f., 216); von Mutius, Jura 1983, 30 (33 ff., 38, 40); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (165, 170 f.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 17 f., 28 f., 53 f., 66, 68; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 27, 30, 35, 38; Rüfner, in: Isensee/ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 30 f.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 21, 62, 64, 66 f.; R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (163, 167 f.); Schoch, Jura 2001, 201 (201 f.); H. Dreier, in: ders. (Hrsg.),

3. Teil: Stellung der KEF in dem Gebührenfestsetzungsverfahren

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eine deklaratorische Feststellung dessen sähe, was ohnehin gilt.18 Derartige Redundanzen sind einer trotz gelegentlicher verfassungslyrischer Verirrungen der jüngeren Vergangenheit etwa in Art. 20a GG sprachlich derart dichten Verfassung wie dem Grundgesetz fremd. Mit Art. 19 Abs. 3 GG wurde vielmehr ein alter Streit, der über die Anwendbarkeit der Grundrechte auf juristische Personen besonders unter der Geltung der Weimarer Reichsverfassung ausgetragen worden war,19 grundsätzlich und ungeachtet neuer Auslegungsdispute positiv entschieden.20 Auch die Existenz der Wesensklausel des zweiten Halbsatzes zeigt, daß Art. 19 Abs. 3 GG nicht nur eine deklaratorische Regelung ist, weil eine solche kaum besondere Tatbestandsvoraussetzungen zur Prüfung stellen würde.21 Daher ist Art. 19 Abs. 3 GG als einzige, konstitutive und abschließende Regelung der Grundrechtsgeltung für überindividuelle soziale Gebilde anzusehen.22 Diese Erstreckungsnorm mit ihrer Wesensklausel ist daher in keinem Fall zu übergehen, so daß es methodisch unzulässig wäre, die Grundrechtsträgerschaft einer überindividuellen Organisation schlicht unmittelbar aus einer grundrechtGG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 26 ff.; Tettinger, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 51, Rn. 26 f.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 10, 48, 51; Guckelberger, Jura 2008, 819 (820); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 2 f., 5, 7, 36; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 142; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 10, 18 ff.; letztlich auch BVerfGE 21, 362 (369 f., 377); 95, 220 (242); kritisch demgegenüber etwa Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 22. Einen Erkenntniswert dieser und vergleichbarer Etikettierungen verneint indes Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 103. Nach hier vertretener Auffassung ist ein solcher jedenfalls in der Sache aber gerade für die Frage einer konstitutiven und erstreckenden Funktion des Art. 19 Abs. 3 GG sehr wohl gegeben. 18 Für einen deklaratorischen Charakter der Vorschrift indes Friesenhahn, Wandel, Rn. G 1 (G 6 Fn. 11); teilweise gleichgerichtet Bethge, AöR 104 (1979), 54 (59, 63 f., 67, 72 f.) (Teil 1), 265 (297 f.) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 13, 16 f., 19, 36 f., 40 ff., 64, 69, 119. 19 Verneinend im Ergebnis etwa Schmitt, Verfassungslehre, S. 164 ff., 173 f.; bejahend Giese, WRV, 8. Auflage, Vorbem. zum Zweiten Hauptteil, Rn. 5; vgl. auch Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (199 ff.); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 22 ff.; Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1091 ff.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 29; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 36. 20 So zum Beispiel R. Dreier, FS Scupin, S. 81 (81, 88); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (201); Rupp, in: W. Albers u. a. (Hrsg.), HdWW, Stichwort „Grundrechte“, III. B. 3. b.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 29; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 1; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 101 f. 21 Diese Überlegung findet sich gleichermaßen bei von Mutius, Jura 1983, 30 (33, 38); angedeutet bei Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 66. 22 Ebenso in der Sache namentlich Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 139, 142; von Mutius, JuS 1977, 319 (320 f.) (Teil 3); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (164); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 27; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 64, 66 f.; Schoch, Jura 2001, 201 (202); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 103.

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lichen Verbürgung zu schließen.23 Genau dies wird aber bisweilen in unterschiedlicher Deutlichkeit in bundesverfassungsgerichtlicher Rechtsprechung und in der Literatur vertreten namentlich für die Religionsfreiheit des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG,24 die Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 GG25 und die Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG.26 Auch für die Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG wird ähnliches jedenfalls ansatzweise vertreten.27 Dies ist ungeachtet des in dem Erfordernis einer positiven Rundfunkordnung manifestierten verfahrens- und organisationsrechtlichen Gehalts ebenso abzulehnen.28 Da das Gericht zumindest bei der Rundfunkfreiheit auf Art. 19 Abs. 3 GG 23 Dagegen auch etwa von Mutius, Jura 1983, 30 (33, 35); Zimmermann, Schutzanspruch, S. 48; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 28, 67 f., 72 Fn. 304; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 66 f.; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 103 Fn. 48; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 9, Rn. 26. 24 Vgl. im einzelnen zumindest andeutungsweise dahingehend BVerfGE 19, 129 (132); 24, 236 (243 f.); 42, 312 (322 f.); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 17, 30, 40 ff.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 40. Dagegen (nunmehr) BVerfGE 105, 279 (292); ferner etwa Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 142 Fn. 21; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 72 Fn. 304; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 67; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 98; letztlich ebenfalls Scholler/Broß, DÖV 1978, 238 (239); Broß, VerwArch. 77 (1986), 65 (73). 25 Näher zu diesem Ansatz Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 41 f.; ergänzend BVerfGE 35, 79 (115 ff.); a. A. offenkundig Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 210. Die Entscheidung BVerfGE 21, 362, stellt auf S. 368 auf Art. 19 Abs. 3 GG ab, so daß der Hinweis auf S. 373 f., wonach der Wortlaut der Wissenschaftsfreiheit eine Ausdehnung des Grundrechtsschutzes auf entsprechende betroffene Einrichtungen nahelege, als bestärkendes Argument, nicht aber als Umgehung von Art. 19 Abs. 3 GG zu verstehen ist. Auch bei BVerfGE 15, 256 (261, 264), wird über den Verweis auf BVerfGE 3, 383 (391 f.), ebenfalls auf Art. 19 Abs. 3 GG rekurriert. Mit Recht wendet sich gegen eine Umgehung etwa Hepach, Landesmedienanstalten, S. 68; ähnlich Scholz, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 3, Rn. 124, indes differenzierend zwischen materieller und kollektiv nur möglicher formeller Grundrechtsträgerschaft, wogegen spricht, daß sich überindividiuelle Gebilde schließlich selbst vermittelt durch Art. 19 Abs. 3 GG auf Grundrechte berufen können, worauf auch Hepach in Fn. 284 gegen Scholz hinweist. 26 Einzelheiten – bisweilen ferner zu der Gewährleistung des dritten Absatzes – bei BVerfGE 30, 227 (241); 50, 290 (354); 80, 244 (253); 88, 103 (114); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 18, 30, 40 ff., 130 Fn. 724; letztlich ähnlich Ossenbühl, FS Stern, S. 887 (894 ff.); mit Recht dagegen im Ergebnis Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 134 ff.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 57, 62 ff.; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 9, Rn. 25 f.; Scholz, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 9, Rn. 22 ff., 190; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 4; differenzierend Löwer, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 9, Rn. 11 f., 14 f. 27 So durch Stern, Finanzierung, S. 15; Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 41 f. 28 In diesem Sinne gleichfalls Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 103 Fn. 48, der unter Verweis auf die – auf die Presse bezogenen – Ausführungen von Isensee, in: ders./ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 28 (vgl. bereits Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 142), zutreffend vor einer Gleichsetzung des grundrechtlichen Objekts Rundfunk mit dem entsprechenden Subjekt – etwa einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt – warnt; vgl. dahingehend im Ergebnis etwa auch Hepach, Landesmedienanstalten,

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rekurriert29 und für die KEF gerade diese in Rede steht, unterbleibt eine nähere Erörterung seiner Ansätze für andere Grundrechte30 und der Frage, ob die unterschiedlichen Ansätze zu abweichenden Ergebnissen führen.31 Mit Blick auf Art. 19 Abs. 3 GG ist bereits an dieser Stelle vor dem Mißverständnis zu warnen, eine überindividuelle Organisation sei auch nach dieser konstitutiven Erstreckungsnorm nicht selbst vollwertiger Grundrechtsträger: Schon ein Entwurf Bayerns für das Grundgesetz sah eine lediglich entsprechende Geltung der Grundrechte für juristische Personen vor. Insbesondere legte ferner der Ausschuß für Grundsatzfragen des Parlamentarischen Rats Entwürfe vor, die den womöglich als einschränkend aufzufassenden Begriff „entsprechend“ enthielten.32 Die normierte Fassung übernahm dies nicht und vermied somit das genannte Mißverständnis.33 Art. 19 Abs. 3 GG regelt vielmehr den eigenen grundrechtlichen Schutz eines sozialen Gebildes selbst,34 also nicht nur schlicht die Grundrechtsausübung in Gemeinschaft.35 Schon daraus ergibt sich, daß das über-

S. 28; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 124, 303; N. Hellmuth, Arte, S. 242 ff.; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 98. 29 Vgl. BVerfGE 31, 314 (321 f.); 59, 231 (254 f.); 78, 101 (102); ergänzend vgl. nur Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 17 f., 210; zumindest mißverständlich von Mutius, Jura 1983, 30 (33 ff.), und ergänzend ebenfalls von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 97 f., 120, der den bundesverfassungsgerichtlichen Argumentationstopos der Zuordnung zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich für ein Übergehen von Art. 19 Abs. 3 GG hält. Dies ist unzutreffend, weil er gerade im Rahmen dieser Norm Bedeutung hat; ähnlich Hepach, Landesmedienanstalten, S. 68 Fn. 284. 30 Freilich lassen sich auch bundesverfassungsgerichtliche Judikate anführen, die für die Geltung von Grundrechten für juristische Personen gerade des öffentlichen Rechts eindeutig und jedenfalls ohne ausdrückliche Einschränkung etwa für bestimmte Grundrechte auf Art. 19 Abs. 3 GG abstellen; vgl. exemplarisch BVerfGE 21, 362 (368); 39, 302 (312). 31 Vgl. hierzu einerseits von Mutius, Jura 1983, 30 (34), andererseits Hepach, Landesmedienanstalten, S. 28. 32 Details zum ganzen bei Matz, in: von Doemming/Füßlein/ders., JöR 1 (n. F.) (1951), 176 (181 ff.); vgl. ergänzend zu dem Entwurf Bayerns Wernicke, in: Dolzer/ Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 [GG], I. 4. 33 Ähnlich von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 18 f.; Ramm, GS Rödig, S. 229 (230). 34 In der Sache ebenso etwa BVerfGE 3, 383 (391); von Mutius, VerwArch. 65 (1974), 87 (90); von Mutius, Jura 1983, 30 (33, 36); Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1118 ff.; Zimmermann, Schutzanspruch, S. 70 ff.; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 27, 38; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 30 ff.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 3; Schoch, Jura 2001, 201 (202); Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 25; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 10, 56. 35 Vgl. Bethge, AöR 104 (1979), 54 (64) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 15, 25 ff.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 30 ff.; Schoch, Jura 2001, 201 (202); ähnlich im Ergebnis auch Dürig, in: Maunz/ ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 1 ff.

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individuelle Gebilde, das sich auf Grundrechte beruft, dabei jedenfalls nicht als Treuhänder seiner Mitglieder, allgemeiner: der es Bildenden, agiert.36

§ 16 Die KEF als inländische juristische Person im Sinne des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG? Nach Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG gelten die Grundrechte – vorbehaltlich der Wesensklausel des zweiten Halbsatzes – auch für inländische juristische Personen. Es ist daher zunächst festzustellen, ob die KEF dem gerecht wird. A. Die Rechtsnatur der KEF gemäß den Kategorien des einfachen Rechts I. Die Grundlagen der einfachrechtlichen Charakterisierung sozialer Gebilde Um die Rechtsnatur der KEF nach dem einfachen Recht bestimmen zu können, sind die maßgeblichen Begriffe „Rechtssubjektivität“, „Rechtsfähigkeit“ und vor allem „juristische Person“ allgemein zu klären. Obwohl in der rechtswissenschaftlichen Diskussion gelegentlich graduelle, namentlich sprachliche Abweichungen zu beobachten sind, können in der Sache weitgehend unstreitige Grundmuster herausgearbeitet werden: Unter „Rechtssubjektivität“ ist die Menschen oder sozialen Gebilden zukommende konkrete Eigenschaft zu verstehen, Zuordnungssubjekt zumindest eines Rechtssatzes zu sein, der also ein Recht oder auch eine Pflicht zuweist. Dabei ist anders als bei der Rechtsfähigkeit nicht entscheidend, ob die Zuordnung eine endgültige ist, besser: ob eigene oder fremde Rechte und Pflichten zugewiesen werden. Rechtssubjektivität kann sich auf den Außen- und den Innenrechtskreis gleichermaßen beziehen.37 Von der Rechtssubjektivität als konkreter Eigenschaft ist die Vollrechtsfähigkeit zu trennen, die sich auf die abstrakte Fähigkeit bezieht, jedenfalls in einem Teilrechtsgebiet allgemein und nicht nur als Ausnahme durch endgültige Zuordnung Träger von Rechten und Pflichten im Verhältnis zu anderen zu sein.38 Teilrechtsfähigkeit hingegen liegt vor, wenn nur ausnahmsweise durch bestimmte Rechtssätze oder ledig36 Sachlich gleichermaßen statt vieler von Mutius, Jura 1983, 30 (33, 36); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 26 ff., 96 ff.; Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1088, 1117 ff.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 31; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 3; Schoch, Jura 2001, 201 (202); Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 25. 37 Vgl. zum ganzen Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 6. 38 So Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 7 f.; im Ergebnis ebenso beispielsweise Maurer, WissR 10 (1977), 193 (200 ff.); Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Überbl. vor § 1 BGB, Rn. 1, 4, und cum grano salis auch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 2, 4 ff.

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lich einen einzigen eine endgültige Zuordnung von Rechten oder Pflichten erfolgt.39 Sowohl bei der Voll- als auch bei der Teilrechtsfähigkeit ist wiederum eine Differenzierung nach Außen- und Innenrechtsfähigkeit möglich,40 wobei nachfolgend maßgeblich auf die Außenrechtsfähigkeit abzustellen ist.41 Man kann leicht verkürzend Rechtssubjektivität und -fähigkeit dahingehend zusammenfassen, rechtsfähig ist, wer selbst durch die Rechtsordnung als Träger mindestens eines Rechts oder einer Pflicht anerkannt ist.42 Der Schluß von der konkreten Rechtssubjektivität aufgrund endgültiger rechtlicher Zuordnung auf die – jedenfalls teilweise gegebene – abstrakte Rechtsfähigkeit verbietet sich keineswegs.43 Diese grundsätzlichen Überlegungen bedürfen der Ausdifferenzierung und der Veranschaulichung: Ist ein Rechtssubjekt vollrechtsfähig, spricht man von einer Person im Rechtssinne.44 Dies ist zunächst einmal die natürliche Person, also grundsätzlich jeder Mensch.45 Auch wenn etwa im Privatrecht der Nasciturus teilrechtsfähig ist,46 hat die Differenzierung zwischen Voll- und Teilrechtsfähigkeit ihre wesentliche Bedeutung bei der Charakterisierung sozialer Gebilde. Ist

39 Prinzipiell ebenso BVerwGE 90, 76 (82); Maurer, WissR 10 (1977), 193 (201 ff.); Hillgruber, JZ 1997, 975 (975, 978); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 6, 10, § 23, Rn. 48; Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 8 f.; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Überbl. vor § 1 BGB, Rn. 1, 4; mit divergierender Terminologie auch Bethge, Position, S. 60; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 2. 40 Näher hierzu Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 11. 41 Durch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 4, 26, wird angeregt, alleine für die Außenrechtsfähigkeit überhaupt von „Rechtsfähigkeit“ zu sprechen. 42 Tendenziell in diese Richtung Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 4. 43 Ebenso schon Bachof, AöR 83 (1958), 208 (260 ff.); mit letztlich auch die Vollrechtsfähigkeit umfassendem Ansatz im Ergebnis zumindest ähnlich Schnapp, Rechtstheorie 9 (1978), 275 (283 f.); Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 1; Schnapp/Rixen, BKR 2006, 360 (364); Rixen, FS Schnapp, S. 527 (531 f.); vergleichbar ferner Achterberg, GS Friedrich Klein, S. 1 (32 f.); Bethge, Position, S. 60 f.; zumindest mißverständlich Stern, in: ders., StR III/1, § 70, S. 1001 ff. Daß mit Blick auf die (abstrakte) Vollrechtsfähigkeit naturgemäß der umgekehrte (und insofern gleichermaßen gültige) Ansatz oftmals – etwa bei Hillgruber, JZ 1997, 975 (975); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 2, § 23, Rn. 39, zutreffend differenzierend für die Teilrechtsfähigkeit jedoch in § 21 Rn. 6 – besonders hervorgehoben wird, steht dem nicht entgegen. 44 So etwa Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 4, 6, 10; Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 12; im Ergebnis auch Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Überbl. vor § 1 BGB, Rn. 1. 45 Vgl. Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 8, 12; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Überbl. vor § 1 BGB, Rn. 1; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, § 1 BGB, Rn. 1. 46 Zusammenfassend hierzu Hillgruber, JZ 1997, 975 (976 f., 980); Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, § 1 BGB, Rn. 1 f., 5 ff.; Würdinger/Bergmeister, Jura 2007, 15 (23); Hähnchen, Jura 2008, 161 (161 ff.); vgl. auch BGHZ 58, 48 (49 ff.).

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ein solches vollrechtsfähig, spricht man von einer juristischen Person,47 die eine Zweckschöpfung der Rechtsordnung ist und daher anders als natürliche Personen einzig kraft Anerkennung durch die Rechtsordnung Rechtsfähigkeit erlangt.48 Ihre Vollrechtsfähigkeit bleibt hinter der natürlicher Personen insofern zurück,49 als ihnen keine höchstpersönlichen, an nur Menschen zukommende Eigenschaften anknüpfenden Pflichten oder Rechte zugeordnet sein können.50 Neben vollrechtsfähigen juristischen Personen kennt das einfache Recht teilrechtsfähige Organisationen gemäß genannter Definition, die ebenfalls als Zweckschöpfungen der Rechtsordnung erscheinen, weil auf deren Anerkennung wiederum die (Teil-) Rechtsfähigkeit erst basiert. Für juristische Personen und teilrechtsfähige soziale Gebilde handeln deren Organe.51 Eine weitere Differenzierung ist sowohl bei voll- als auch teilrechtsfähigen Organisationen zwischen solchen des Privat- und des öffentlichen Rechts vorzuneh47 Vgl. Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 12; gleichgerichtet Bethge, Position, S. 60; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 4; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 2 f., 5 f. 48 So etwa Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Überbl. vor § 1 BGB, Rn. 1, und Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 1, der an erstgenannter Stelle zutreffend betont, daß dem Menschen als natürliche Person (Voll-)Rechtsfähigkeit nicht durch den Gesetzgeber verliehen werde, sondern dem Gesetz vorgegeben sei. Deshalb geht es auch begrifflich zu weit, die natürlichen Personen als letztlich ebenfalls juristische anzusehen, weil es – isoliert betrachtet durchaus zutreffend – stets die Rechtsordnung sei, die Rechtssätze zuordne; so zumindest in Ansätzen aber unter anderem Bernatzik, AöR 5 (1890), 169 (192 f.); Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 62 ff.; vgl. hierzu auch Schnapp, Jura 1980, 68 (70 f.); Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 1 f., 35; ergänzend Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 9 f. Dies schließt Regelungen über den Beginn der (Voll-) Rechtsfähigkeit wie in § 1 BGB nicht aus. An letztgenannter Stelle weist Ellenberger mit Recht darauf hin, daß juristische Personen als Zweckschöpfungen der Rechtsordnung nicht auf eine übergeordnete, vom positiven Recht gelöste Grundlage gestellt werden können, wie dies die dort referierten Theorien versuchen. Ebenso zumindest für die praktische Rechtsanwendung K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 186 ff., 214. 49 Allerdings geht die Rechtsfähigkeit der juristischen Personen des öffentlichen Rechts demgegenüber insoweit über die der natürlichen hinaus, als ihnen regelmäßig hoheitliche – und nicht nur allgemein öffentlich-rechtliche – Rechte und Pflichten zukommen; vgl. ähnlich Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 12 f.; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 8. Dies ist bei natürlichen Personen sowie juristischen des Privatrechts nur ausnahmsweise bei der Beleihung der Fall. 50 Vgl. Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Juristische Person“; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 20b; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 8 f.; ähnlich Stern, in: ders., StR III/1, § 70, S. 1001 f.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 33 Fn. 71; vgl. für juristische Personen des Privatrechts auch Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 59; Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 12. 51 So Maurer, WissR 10 (1977), 193 (203); M. Schröder, Verwaltungsorganisation, C., Rn. 8; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 19; Creifelds (Begr.)/ K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Juristische Person“.

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men. Vollrechtsfähige juristische Personen des Privatrechts können Körperschaften sein, also mitgliedschaftlich organisierte Zusammenschlüsse natürlicher oder juristischer Personen.52 Beispiele sind der eingetragene Verein, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien oder die eingetragene Genossenschaft.53 Daneben bestehen (privatrechtliche) Stiftungen, also soziale Gebilde zur dem Stiftungszweck gemäßen Verwaltung von Vermögensmassen.54 Für die Formen juristischer Personen des Privatrechts herrscht mithin einfachgesetzlich ein Numerus clausus.55 Teilrechtsfähig56 – und somit nicht vollrechtsfähige juristische Personen – sind privatrechtlich nach überwiegender Auffassung etwa die handelsrechtlichen Personengesellschaften wie die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft 57 sowie die (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts,58 die Wohnungseigentümergemeinschaft59 und der – somit nur vermeintlich – nicht rechtsfähige Verein.60 Nicht erst seit der jüngsten höchstrichterlichen Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts wird im privatrechtlichen Schrifttum die Notwendigkeit der Abgrenzung derartiger Gesamthandsgesell52 In diesem Sinne Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 4; vgl. auch Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 3. 53 Vgl. exemplarisch Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Juristische Person“; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 3; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 6 f. 54 In diesem Sinne beispielsweise Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 3; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 4; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Vorbem. vor § 80 BGB, Rn. 1, 5 ff. 55 Dies betonend Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 3. 56 Selbst eine Teilrechtsfähigkeit fehlt demgegenüber bei der ehelichen Gütergemeinschaft; vgl. Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 2; a. A. Kanzleiter, DNotZ 2003, 422 (422 ff.). Dies gilt auch für die Erbengemeinschaft; vgl. BGH, NJW 2002, 3389 (3390); NJW 2006, 3715 (3715 f.). 57 Vgl. zu diesen nur Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Überbl. vor § 1 BGB, Rn. 1; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 2; Sprau, in: Palandt (Begr.), BGB, § 705 BGB, Rn. 6; ergänzend BGHZ 34, 293 (296 f.). 58 Einzelheiten hierzu bei BGHZ 146, 341 (342 f.); 148, 291 (293 f.); 149, 80 (84 f.); BGH, NJW 2002, 1207 (1207 f.); NJW 2006, 2191 (2191 f.); NJW 2006, 3716 (3716 f.); übernehmend BVerfG (K), NJW 2002, 3533; BVerwGE 122, 29 (38 f.). 59 Vgl. dazu näher BGHZ 163, 154 (158 ff.); Bassenge, in: Palandt (Begr.), BGB, Einleitung WEG, Rn. 5, 13, auch zu der durch den Gesetzgeber aufgegriffenen Rechtsprechung. 60 Näheres bei Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 9; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Überbl. vor § 1 BGB, Rn. 1; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 2, 20 f.; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, § 54 BGB, Rn. 2, 5, 7 ff. Gerade Gewerkschaften sowie ungeachtet der für sie geltendes Spezialregelungen politische Parteien sind oftmals als (vermeintlich) nicht rechtsfähige, bisweilen aber eingetragene Vereine organisiert; vgl. Schoch, Jura 2001, 201 (202); Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 16; ergänzend Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 54; K. Schmidt, NJW 2001, 993 (1003).

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schaften von juristischen Personen in Frage gestellt,61 so daß der Inhalt des letztgenannten einfachgesetzlichen Begriffs keineswegs unumstritten ist. Die Volloder Teilrechtsfähigkeit privatrechtlicher Organisationen wird grundsätzlich im öffentlichen Recht anerkannt62 mit der Folge, daß sie Träger entsprechender Rechte und Pflichten sein können bzw. sind, selbst wenn dies – wie bei natürlichen Personen – nur ausnahmsweise bei der Beleihung mit hoheitlicher Gewalt einhergeht.63 Selbst gänzliches Fehlen privatrechtlicher Rechtsfähigkeit steht der Zuordnung öffentlich-rechtlicher Rechtssätze aber nicht entgegen.64 Als juristische Personen des öffentlichen Rechts kommen wiederum Körperschaften und Stiftungen, zusätzlich aber namentlich – ein einfachgesetzlicher (oder gar hier wie dort zu verneinender verfassungsrechtlicher) Numerus clausus wie bei den privatrechtlichen Gebilden besteht nicht65 – ferner Anstalten in Betracht.66 Körperschaften und Stiftungen lassen sich im Grundsatz wie ihre privat61 Vgl. hierzu einerseits exemplarisch Ulmer, AcP 198 (1998), 113 (117 ff., 133, 151), und Ulmer, ZIP 2001, 585 (588 f., 599), der weiterhin für eine Unterscheidung plädiert (ebenso Reuter, in: Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Vorbem. vor § 21 BGB, Rn. 7 ff., und im Ergebnis trotz zumindest terminologischer Annäherung an die Gegenposition weiterhin K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 181 ff., 193 f., 200 ff.), und andererseits die konträren Äußerungen namentlich von Raiser, AcP 194 (1994), 495 (499 ff.); Raiser, FS Zöllner, S. 469 (469 ff.); Raiser, AcP 199 (1999), 104 (105 ff., 130 ff.); ähnlich etwa Timm, NJW 1995, 3209 (3210 ff.); deutlicher Timm, ZGR 1996, 247 (251 ff.); kritisch auch Habermeier, in: von Staudinger (Begr.), BGB, Vorbem. zu §§ 705–740 BGB, Rn. 28 ff. 62 Für juristische Personen allgemein ebenso Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 10; vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 206; aus der Praxis VGH Mannheim, NJW 2007, 105 (105 f.). 63 Einzelheiten zu der Beleihung, also der selbständigen Erledigung hoheitlicher Aufgaben durch Private, finden sich beispielsweise bei Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 11, 17, 19, § 23, Rn. 56 ff. 64 So explizit Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 23. Ebenso für das Verhältnis von Universitäten und zumindest nach öffentlichem Recht teilrechtsfähigen Fakultäten Maurer, WissR 10 (1977), 193 (205, 215 f.), der indes eine auch privatrechtliche Teilrechtsfähigkeit der letztgenannten erwägt. 65 Vgl. hierzu Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 108 Fn. 65; Rixen, FS Schnapp, S. 527 (531, 542 ff.), der mit Recht in diesem Zusammenhang darauf hinweist, daß es überflüssig sei, ein öffentlich-rechtliches Gebilde „in das Prokrustesbett der begriffsjuristischen Trias von Körperschaft, Anstalt und Stiftung“ (Zitat auf S. 531) zu zwängen. 66 Details bei Schnapp, Jura 1980, 68 (71 f.); Hillgruber, JZ 1997, 975 (978); W. Berg, JuS 1985, 2294 (2294, 2296); Schoch, Jura 2001, 201 (202); M. Schröder, Verwaltungsorganisation, C., Rn. 3; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 37 ff.; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 6; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 3; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Vorbem. vor § 89 BGB, Rn. 1 f., der in Rn. 1 die Übereinstimmung der Aufzählung der juristischen Personen des öffentlichen Rechts in § 89 BGB mit der verwaltungsrechtlichen Terminologie hervorhebt. Das Grundgesetz erwähnt Körperschaften des öffentlichen Rechts etwa in Art. 140 in Verbindung mit Art. 137 Abs. 5 und 6 WRV, in deren inkorporiertem Art. 138 Abs. 2 auch allgemein Stiftungen genannt werden, sowie zusätzlich Anstalten des öffentlichen Rechts unter anderem in Art. 86 Satz 1

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rechtlichen Entsprechungen definieren.67 Anstalten dienen der Führung eines Betriebs,68 treffender und vertrauter:69 sie sind ein vollrechtsfähiger Bestand an persönlichen und sachlichen Mitteln, der dazu bestimmt ist, einem bestimmten Bereich öffentlicher Verwaltung dauerhaft zu dienen.70 Beispiele für Anstalten sind bestimmte Sparkassen und die öffentlich-rechtlichen Landesrundfunkanstalten einschließlich des ZDF.71 Bei den Körperschaften können Gebietskörperschaften wie Gemeinden von den Personalkörperschaften wie Industrie- und Handelskammern oder regelmäßig Universitäten unterschieden werden.72 Zu letztgenannter Gruppe ist, zumindest sofern man es bei dieser Zweiteilung der Körperschaften beläßt,73 zudem das als Körperschaft organisierte Deutschlandradio zu rechnen. Auch die Staaten, also der Bund und die Länder,74 sind jeweils Gebietskörper-

und Art. 87 Abs. 3 Satz 1. Unter letztgenannte Normen werden ebenfalls Stiftungen des öffentlichen Rechts gefaßt; vgl. hierzu sowie zu der Frage einer Anstalten und Stiftungen einschließenden Interpretation des Begriffs „Körperschaften“ in Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG Ibler, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 86, Rn. 71, 74, 78, sowie Lerche, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 87, Rn. 160, 191; ergänzend Merten, FS Knöpfle, S. 219 (219 ff.). 67 Ebenso W. Berg, JuS 1985, 2294 (2296); vgl. im einzelnen Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 6; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Vorbem. vor § 89 BGB, Rn. 1. 68 So Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 6. 69 Zu erinnern ist an die klassische, trotz Weiterentwicklungen weiter taugliche – ebenso von Mutius, FS Bachmann, S. 11 (14 f.) – Definition bei Mayer, Verwaltungsrecht, Band 2, S. 268: „Die öffentliche Anstalt ist ein Bestand von Mitteln, sächlichen wie persönlichen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind.“ Verwiesen sei in diesem Zusammenhang auch auf Mayer, FG Laband, Band 1, S. 1 (50 ff.). 70 So Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Vorbem. vor § 89 BGB, Rn. 1; vgl. ferner W. Berg, JuS 1985, 2294 (2294 ff.); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 46 ff. 71 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 48; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Vorbem. vor § 89 BGB, Rn. 2. 72 Details bei Püttner, in: Tilch/Arloth (Hrsg.), Rechts-Lexikon, Stichwort „Juristische Person (Öffentliches Recht)“; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 9, § 23, Rn. 3, 24, 30 ff.; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 3; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Vorbem. vor § 89 BGB, Rn. 2. 73 Zu der weiteren Differenzierung nach Real- und Verbandskörperschaften vgl. Schnapp, Jura 1980, 68 (71 f.). 74 Vgl. hierzu nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 7. Die Charakterisierung auch der Länder als Staaten ist durch das Bundesverfassungsgericht seit langem – vgl. BVerfGE 1, 14 (34); 12, 205 (255); 87, 181 (196); 101, 158 (221) – anerkannt. Dem ist die Lehre überwiegend gefolgt; vgl. exemplarisch zudem Bettermann, NJW 1969, 1321 (1325); R. Dreier, FS Scupin, S. 81 (86); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (202); Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR VII, § 162, Rn. 49; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 19; Erbguth, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 30, Rn. 2 ff.; Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Anhang Art. 3, Rn. 37; a. A. letztlich K. Hesse, Grundzüge, Rn. 217 Fn. 1.

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schaften und somit juristische Personen des öffentlichen Rechts.75 Solche – genauer Körperschaften – können ferner Kirchen und andere Religionsgesellschaften nach Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 5 WRV sein.76 Neben diesen vollrechtsfähigen Gebilden existieren teilrechtsfähige Gebilde des öffentlichen Rechts, die körperschaftlich, als Anstalt77 oder auf sonstige Weise verfaßt sein können,78 etwa die personalkörperschaftlich organisierten Fakultäten, die anders als die Universitäten keine vollrechtsfähigen juristischen Personen sind,79 und der Personalrat.80 Hinsichtlich des öffentlichen Rechts jedenfalls sind indes auch die öffentlich-rechtlichen juristischen Personen doch nur teilrechtsfähig,81

75 Ebenso Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 85 f.; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Vorbem. vor § 89 BGB, Rn. 2; ferner Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Juristische Person“, deutlich zurückhaltender beim Stichwort „Gebietskörperschaften“. Den Staat charakterisieren als juristische Person des öffentlichen Rechts auch Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (202); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 35; Köbler, in: Tilch/Arloth (Hrsg.), Rechts-Lexikon, Stichwort „Juristische Person“; Püttner, in: Tilch/Arloth (Hrsg.), Rechts-Lexikon, Stichwort „Juristische Person (Öffentliches Recht)“; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 7; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 13; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 3; letztlich a. A. Bökkenförde, FS H. J. Wolff, S. 269 (273 f., 287 ff.). 76 Vgl. weiterführend hierzu nur BVerfGE 102, 370 (371 f., 384 ff.); BGHZ 124, 173 (174 f.); Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 39; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Vorbem. vor § 89 BGB, Rn. 2; Korioth, in: Maunz/ Dürig (Begr.), GG, Art. 140 [GG] [i.V. m.] Art. 137 WRV, Rn. 59 ff. 77 Allgemein zu teilrechtsfähigen und auch – klassisches Beispiel ist die Badeanstalt – nicht rechtsfähigen Anstalten im öffentlichen Recht etwa Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 48; Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Anstalten des öffentlichen Rechts“; ergänzend Schnapp, Jura 1980, 68 (72). Die Deutsche Bundesbahn war eine teilrechtsfähige Anstalt, weil sie zwar der staatlichen Verwaltung eingegliedert, gegenüber Dritten aber zumindest privatrechtlich verselbständigt war; vgl. BVerwGE 64, 202 (205); Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Anstalten des öffentlichen Rechts“; ferner W. Berg, JuS 1985, 2294 (2296). Zum jetzigen teilrechtsfähigen Bundeseisenbahnvermögen vgl. nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 10. 78 Zutreffend Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 10. 79 So Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 10; Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 9, 12; vgl. auch BVerwGE 45, 39 (41 ff.); OVG Hamburg, VerwRspr. 16 (1964/1965), 828 (829 f.); Bay. VGH, VerwRspr. 20 (1969), 508 (508 ff.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 67 Fn. 277; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 211; eingehend Maurer, WissR 10 (1977), 193 (193 ff., 199 f., 205 ff., 215 ff.). Vgl. allgemein zu teilrechtsfähigen und auch nicht rechtsfähigen Körperschaften im öffentlichen Recht Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 39. 80 Näher hierzu etwa BVerwGE 90, 76 (79 ff.), sowie M. Schröder, Verwaltungsorganisation, C., Rn. 3; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 10; Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 9. 81 Vgl. zum ganzen weiterführend Bachof, AöR 83 (1958), 208 (266 ff.); Fabricius, Relativität, S. 105 ff.; von Mutius, JuS 1977, 99 (100 f.) (Teil 2); Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 190 (219 f.); von Mutius, FS Bachmann, S. 11 (17); Isensee, in: ders./ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 22; Köbler, in: Tilch/Arloth (Hrsg.),

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weil stets unüberwindliche Zuständigkeitsgrenzen bestehen und ein Handeln nur innerhalb des rechtlich determinierten Wirkungskreises möglich ist.82 Privatrechtlich können sie im Grundsatz zwar per se ebenso vollrechtsfähig wie die juristischen Personen des Privatrechts sein,83 aber gerade hier dürfen ebenfalls die Implikationen öffentlich-rechtlicher Bindungen nicht übersehen werden.84 Stellt man dies und die genannten Unterschiede der Reichweite der Vollrechtsfähigkeit natürlicher und juristischer Personen in Rechnung, wird die Auffassung derer nachvollziehbar, die in jeder Rechtsfähigkeit eine gewisse Relativität erblicken.85

Rechts-Lexikon, Stichwort „Rechtsfähigkeit“; Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 12; tendenziell ähnlich Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 2; Schnapp/Rixen, BKR 2006, 360 (364); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 6; entschiedener noch Maurer, WissR 10 (1977), 193 (202, 215). 82 Überwiegend werden öffentlich-rechtliche Handlungen, die den Wirkungskreis überschreiten, regelmäßig schlicht als rechtsunwirksam angesehen; vgl. zu dieser Ultravires-Lehre Rixen, FS Schnapp, S. 527 (534); vgl. auch BGHZ 20, 119 (123 ff.); 52, 283 (286); Koenig, WM 1995, 317 (323 ff.); nur Rechtswidrigkeit annehmend U. H. Schneider/Burgard, FS Claussen, S. 499 (515 ff.); tendenziell ebenso Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 12. 83 Vgl. Maurer, WissR 10 (1977), 193 (202); Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Juristische Person“; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 7. 84 Angesprochen ist namentlich damit die Frage der Geltung der Ultra-vires-Lehre für juristische Personen des öffentlichen Rechts im Privatrecht, die zur Unwirksamkeit entsprechender Handlungen führte. Für juristische Personen des Privatrechts – nebst entsprechender teilrechtsfähiger Gebilde – wird diese Lehre im Ergebnis mit Recht wegen der Schutzbedürfnisse des Privatrechtsverkehrs überwiegend abgelehnt; vgl. U. H. Schneider/Burgard, FS Claussen, S. 499 (500, 506 ff., 517); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 214 ff.; Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Rechtsfähigkeit“; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 11; ergänzend Reuter, in: Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Vorbem. vor § 21 BGB, Rn. 14. Für die Gebilde des öffentlichen Rechts ist bereits darauf hingewiesen worden, daß sie öffentlich-rechtlich letztlich stets nur teilrechtsfähig sein und außerhalb dieser Grenzen nicht rechtswirksam handeln können. Soweit sie privatrechtlich agieren, gilt jedenfalls letzteres gleichermaßen; vgl. insbesondere BGHZ 20, 119 (122 ff.); 52, 283 (286); 119, 237 (242 ff.); Koenig, WM 1995, 317 (325); Schnapp/Rixen, BKR 2006, 360 (365); Rixen, FS Schnapp, S. 527 (534); kritisch differenzierend Fuß, DÖV 1956, 566 (567 ff.); Klotz, DÖV 1964, 181 (186 ff.); Oldiges, DÖV 1989, 873 (883 f.); ablehnend und einzig von Rechtswidrigkeit ausgehend U. H. Schneider/Burgard, FS Claussen, S. 499 (514 ff.); gleichermaßen in der Tendenz Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 32, Rn. 12. 85 Eingehend hierzu Fabricius, Relativität, S. 82 ff.; ergänzend Bachof, AöR 83 (1958), 208 (263 ff.); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 114 f.; zumindest teilweise vergleichbare Ansätze bei Schnapp, Rechtstheorie 9 (1978), 275 (283 f.); Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 33, 36; Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 2 f. Kritisch zu dem Argumentations-, nicht aber Erkenntniswert derartiger Überlegungen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 212 f.; vgl. ferner Maurer, WissR 10 (1977), 193 (201); U. H. Schneider/Burgard, FS Claussen, S. 499 (501).

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Die Abgrenzung zwischen juristischen Personen des öffentlichen und des Privatrechts erfolgt nach ihrem Entstehungstatbestand und also nicht mit Blick auf die übertragenen Aufgaben.86 Diese können ebenso wie die Nähe zu dem System der öffentlichen Verwaltung allenfalls dann eine Rolle spielen, wenn namentlich bei Stiftungen als ergänzendes Kriterium auf die Gesamtheit aller Umstände zurückzugreifen ist, weil der Entstehungstatbestand nicht mehr feststellbar ist87 oder er alleine keine eindeutige Zuordnung erlaubt.88 Auch teilrechtsfähige Gebilde des öffentlichen und des Privatrechts sind nach den für die juristischen Personen genannten Kriterien, mithin regelmäßig nach dem Entstehungstatbestand, voneinander abzugrenzen.89 Die Entstehung juristischer Personen des Privatrechts beruht – in aller Regel – auf der Privatautonomie der Gründer.90 Entstehungstatbestand ist grundsätzlich – zu einer Ausnahme sogleich – ein privatrechtlicher Gründungsakt wie der Abschluß eines Vertrags,91 an dem zudem und sogar ausschließlich juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt sein können,92 auch wenn ihnen keine Privatautonomie im Sinne von Ungebundenheit und Beliebigkeit zusteht. Der teilweise notwendige staatliche Akt jedoch, der diese Entstehung etwa durch eine Registereintragung nachvollziehend anerkennt, ist zwar Wirksamkeitsbedingung und Voraussetzung für die Rechtsfähigkeit,93

86 Vgl. statt vieler Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 3, der zutreffend hervorhebt, daß beispielsweise eine juristische Person des Privatrechts als Beliehener sehr wohl überwiegend hoheitlich tätig sein könne. 87 In diesem Sinne für Stiftungen Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Vorbem. vor § 80 BGB, Rn. 9; vgl. allgemein zu einem Schluß aus öffentlich-rechtlichen Kompetenzen auf einen entsprechenden Entstehungstatbestand Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 21; ähnlich Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Juristische Person“. 88 Zu Kriterien gerade der Abgrenzung privatrechtlicher Stiftungen von solchen des öffentlichen Rechts generell Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Vorbem. vor § 80 BGB, Rn. 9; vgl. auch BVerfGE 15, 46 (64 ff.); BGH, WM 1975, 198 (200 f.). 89 Hierauf bereits grundlegend hinweisend Bachof, AöR 83 (1958), 208 (271 f.). 90 So exemplarisch Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1081, 1083 f.; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 3. 91 Vgl. Hepach, Landesmedienanstalten, S. 44; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 3; ähnlich Köbler, in: Tilch/Arloth (Hrsg.), Rechts-Lexikon, Stichwort „Juristische Person“. 92 Ebenso Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Juristische Person“. Zu der privatrechtlichen und damit außer im Fall der erwähnten Beleihung gerade nicht hoheitlichen Tätigkeit der Verwaltung insgesamt – also nicht nur durch eigene privatrechtliche Organisationen wie eine Stadtwerke-GmbH – vgl. zusammenfassend Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 9, § 21, Rn. 15 ff., § 23, Rn. 60 f. 93 Beispielsweise erlangt nach § 21 BGB der Idealverein durch Eintragung in das Vereinregister (Voll-)Rechtsfähigkeit. Vgl. ferner K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 192 ff.; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 3, 21; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 5 ff.; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, § 21 BGB, Rn. 1.

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aber nicht ihr vorausliegender Grund.94 Wenn gewisse Registereintragungen bei bestimmten teilrechtsfähigen Einheiten wie offenen Handelsgesellschaften erfolgen,95 fußen diese ebenfalls nicht auf einem Hoheitsakt, sondern sind auf einen privatrechtlichen Gründungsakt zurückzuführen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts entstehen demgegenüber nicht auf der Grundlage eines privatrechtlichen Gründungsakts und also regelmäßig von Privatautonomie. Vielmehr basieren sie auf einem Hoheitsakt wie einem speziellen Gesetz, der anders als bei juristischen Personen (und teilrechtsfähigen Zusammenschlüssen) des Privatrechts Entstehungstatbestand, also Grund und nicht nur nachvollziehende Wirksamkeitsbedingung für die (Voll-)Rechtsfähigkeit ist.96 Sie leiten ihre Existenz stets und direkt vom Staat ab.97 Dem steht nicht entgegen, daß die Entstehung juristischer Personen des öffentlichen Rechts durchaus auf einer privaten Initiative beruhen oder vorrechtliche soziale Phänomene wie eine örtliche Gemeinde aufgreifen mag.98 Ausnahmsweise kann zwar eine juristische Person des Privatrechts ebenfalls aufgrund eines Hoheitsakts geschaffen werden.99 Indes muß dieser Umstand explizit im Hoheitsakt genannt sein, ansonsten 94

Ebenso Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 3. Details sind zusammengefaßt bei Sprau, in: Palandt (Begr.), BGB, § 705 BGB, Rn. 6. 96 Vgl. zum ganzen Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1083 f.; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 6; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 3; ferner Rasch, DVBl. 1970, 765 (767 f.); von Mutius, JuS 1977, 99 (100) (Teil 2); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 36 f., 51, 55; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Vorbem. vor § 80 BGB, Rn. 9; ergänzend Scheuner, GS H. Peters, S. 797 (805 ff.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 44. Dem entspricht, daß natürliche und juristische Personen des Privatrechts keinen grundrechtsfundierten Anspruch auf die Bildung öffentlich-rechtlicher Gebilde haben. Denn die positive Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG bezieht sich einzig auf privatrechtliche Zusammenschlüsse; vgl. BVerfGE 10, 89 (102); 38, 281 (297 f.); W. Weber, FS Jahrreiß, S. 323 (332); Scholz, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 9, Rn. 55, 66, 73 f., 89; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 722. Die umstrittene Frage der negativen Vereinigungsfreiheit gegenüber öffentlich-rechtlichen Zwangsverbänden ist hier nicht einschlägig; vgl. hierzu ablehnend BVerfGE 10, 89 (102); 38, 281 (297 f.); kritisch Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 9, Rn. 21 ff. 97 Ebenso etwa Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 8. 98 So Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 6; vgl. für Körperschaften des öffentlichen Rechts zudem Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 38. Gesagtes gilt auch bei solchen öffentlich-rechtlichen Organisationen, die neben dem Hoheitsakt auf einem privatautonomen Gründungsakt zu fußen scheinen, denn der Hoheitsakt bleibt dabei doch entscheidender Grund, gerade wenn er nicht nur in einer nachvollziehenden Anerkennung, sondern bereits in der vorausliegenden und ermöglichenden (gesetzlichen) Regelung erblickt wird; zumindest im Ergebnis ähnlich Schnapp, Jura 1980, 68 (71 f.); Hillgruber, JZ 1997, 975 (978); vgl. auch BVerfG, NVwZ 2005, 572 (573 f.); BVerfGE 113, 167 (227); abzulehnen daher Rode, DÖV 1976, 841 (842 ff.). 99 Vgl. Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Einf. vor § 21 BGB, Rn. 3, der exemplarisch auf die Deutsche Bundesstiftung Umwelt verweist. Diese beruht als privatrechtliche Stiftung in der Tat auf § 1 des Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung „Deutsche 95

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bleibt es dabei, daß er juristische Personen des öffentlichen Rechts schafft.100 Atypisch – und damit den Regelfall im übrigen bestätigend – ist auch die Entstehung von Kirchen und anderen Religionsgesellschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts, weil diese Entstehung zwar ebenfalls einen staatlichen Hoheitsakt voraussetzt, die Kirchen und die anderen Religionsgesellschaften indes a priori nicht dem staatlichen System entstammen oder zugehören. Die Abgrenzung zwischen der Zugehörigkeit zum öffentlichen oder Privatrecht ist für teilrechtsfähige soziale Gebilde gleichermaßen maßgeblich nach ihrem Entstehungstatbestand vorzunehmen. Ebenso wie juristische Personen des öffentlichen Rechts leiten entsprechende teil- und auch nicht rechtsfähige Gebilde ihre Existenz direkt vom Staat ab. Verwaltungsorganisationsrechtlich wird zudem zwischen unmittelbarer und mittelbarer Staatsverwaltung unterschieden. Unter unmittelbarer Staatsverwaltung versteht man die Wahrnehmung staatlicher Kompetenzen durch den Staat selbst mittels eigener und damit nicht rechtsfähiger Organe, mithin Behörden – im organisationsrechtlichen und funktionellen Sinn101 – wie Ministerien. Mittelbare Staatsverwaltung liegt vor, wenn juristische Personen des öffentlichen Rechts, aber auch Beliehene oder zumindest bestimmte teilrechtsfähige Gebilde als selbständige Verwaltungseinheiten wirken.102 II. Die rechtliche Einordnung der KEF anhand einfachgesetzlicher Maßstäbe Die im Rahmen der organisationsrechtlichen Tour d’horizon herausgearbeiteten Maßstäbe sind nunmehr für die Einordnung der KEF nach dem einfachen Bundesstiftung Umwelt“ vom 18. Juli 1990 (BGBl. 1990 I, S. 1448), wenn auch in Verbindung mit einer Stiftungsurkunde vom 10. August 1990 (abgedruckt bei Deutsche Bundesstiftung Umwelt, Förderleitlinien, S. 40 ff.), die eine Satzung enthält. Ein weiteres Beispiel nennt Hepach, Landesmedienanstalten, S. 44 Fn. 145: Landesinnungsverbände, durch Gesetz geschaffene privatrechtliche Gebilde; vgl. näher BVerfGE 68, 193 (211 f.). 100 Dahingehend ebenfalls Bachof, AöR 83 (1958), 208 (272 Fn. 84). 101 Näheres zu dieser Unterscheidung etwa bei Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9, Rn. 22, § 21, Rn. 32 ff.; weiterführend zu Fragen im Zusammenhang gerade mit Organen Böckenförde, FS H. J. Wolff, S. 269 (279 ff.). 102 Für Details zum ganzen vgl. M. Schröder, Verwaltungsorganisation, C., Rn. 4 ff., 14 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 7 ff., § 22, Rn. 1 ff., § 23, Rn. 1 ff.; Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwörter „Staatsverwaltung“ und „Mittelbare Staatsverwaltung“; Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 6, Rn. 18 f.; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 6; ergänzend nur BVerfGE 21, 362 (370). Die Gemeinden und sonstige Gebilde des öffentlichen Rechts, namentlich entsprechende juristische Personen, leiten ihre hoheitliche Gewalt von Bund bzw. Ländern ab, denen alleine – als Staaten – unabgeleitete und also ursprüngliche hoheitliche Gewalt zukommt; so Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 7 ff.; Stober, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 6, Rn. 36 f.

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Recht fruchtbar zu machen. Ehe zu der Frage ihrer Rechtsfähigkeit Stellung genommen wird, ist zu klären, ob sie ein soziales Gebilde des öffentlichen oder des Privatrechts ist. Denn unabhängig von dem Vorliegen der Rechtsfähigkeit richtet sich die Abgrenzung zwischen sozialen Gebilden des öffentlichen und des Privatrechts maßgeblich nach ihrem Entstehungstatbestand, der entweder ein Hoheitsakt oder ein privatrechtlicher, zumeist in der Privatautonomie wurzelnder Gründungsakt sein kann. Die rechtlichen Grundlagen der KEF in ihrer gegenwärtigen Gestalt sind bereits erläutert worden: Sie basiert auf einem Hoheitsakt der Länder, weil diese eine staatsvertragliche Regelung getroffen und jeweils in Landesrecht umgesetzt haben. Auch das durch Beschluß der Ministerpräsidenten geschaffene Statut der KEF ist als ergänzende Rechtsgrundlage ein Hoheitsakt. Die Entstehung der KEF fußt damit nicht auf einem privatrechtlichen Gründungsakt. Auch liegt kein Ausnahmefall eines privatrechtlichen Gebildes vor, das auf einem Hoheitsakt beruht. Denn die Annahme dieser besonderen Konstellation setzt voraus, daß der Hoheitsakt explizit das Entstehen einer privatrechtlichen Organisation regelt. Da die Rechtsgrundlagen der KEF über deren Zuordnung zum öffentlichen oder Privatrecht indes schweigen, bleibt der Grundsatz anwendbar, daß Hoheitsakte öffentlich-rechtliche Gebilde schaffen. Jedenfalls im Ausschlußverfahren ist eine Zuordnung der KEF zum Privatrecht zu verneinen. Denn selbst wenn der Staat privatrechtliche Organisationen zu schaffen vermag, ist er dabei an die – mit Blick auf die KEF nicht gegebenen – entsprechenden Rechtsformen und deren Entstehungstatbestand gebunden. Die KEF ist also dem öffentlichen Recht zuzuordnen, sie leitet ihre Existenz direkt vom Staat ab. Zu dieser rechtlichen Einordnung gelangt man gleichfalls, wenn man ergänzend auf die Gesamtheit der Umstände der Entstehung und Existenz der KEF abstellt, also etwa ihre Nähe zu dem System der öffentlichen Verwaltung. Danach ist sie öffentlichrechtlich, weil organisatorisch an die rheinland-pfälzische Staatskanzlei angebunden. Diese ist eine oberste Landesbehörde,103 also Teil der unmittelbaren Staatsverwaltung des Landes Rheinland-Pfalz, das seinerseits als Gebietskörperschaft juristische Person des öffentlichen Rechts ist. Selbst wenn man im übrigen nicht auf die gegenwärtige staatsvertragliche Rechtsgrundlage der KEF abstellen wollte, obwohl ein soziales Gebilde nach seinem aktuellen rechtlichen Fundament charakterisiert werden muß104 und die KEF bei aller Kontinuität in der Praxis als zum 1. Januar 1997 neuerlich errichtet anzusehen ist,105 würde sich an der Einordnung nichts ändern. Denn die erstmalige Errichtung der KEF 103 Vgl. Lotz, DVP 1999, 413 (414); vgl. allgemein auch Creifelds (Begr.)/K. Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, Stichwort „Verwaltungsbehörden (Aufbau)“. 104 So mit Blick auf Grundrechtträgerschaft, aber auf die Rechtsfähigkeit übertragbar Bethge, Position, S. 60 Fn. 122. 105 Hierfür spricht auch § 2 Satz 1 RFinStV, der die (eben: neuerliche) Einsetzung regelt.

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erfolgte ebenfalls durch Hoheitsakt: den Beschluß der Ministerpräsidenten der Länder von 1975.106 Nachdem die KEF als soziales Gebilde des öffentlichen Rechts identifiziert ist, stellt sich die weitere Frage, wie es um ihre Rechtsfähigkeit steht. Ihre einfachgesetzlichen Rechtsgrundlagen haben sie nicht ausdrücklich als eigenständige juristische Person des öffentlichen Rechts geschaffen, sondern sie im Gegenteil organisatorisch an die rheinland-pfälzische Staatskanzlei angebunden. Die KEF ist insbesondere nicht erkennbar als Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts geschaffen worden, trotz ihrer (personal-)körperschaftlichen Struktur aber gleichfalls nicht als vollrechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts. Indes weist das einfache Recht ihr bestimmte Aufgaben zur selbständigen Erledigung zu. Da (öffentlich-rechtliche) Rechtssätze sie dabei selbst als Rechtssubjekt ansprechen und ihr – und zwar durch endgültige Zuordnung – Rechte und auch Pflichten wie Berichtspflichten107 zuordnen, ist sie jedenfalls (öffentlich-rechtlich) teilrechtsfähig108 und dies gerade nach außen gegenüber den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und den Ländern etwa in Gestalt von Erörterungspflichten109 sowie gegenüber der rheinland-pfälzischen Staatskanzlei zum Beispiel im Zusammenhang mit den Finanzierungsregelungen zugunsten der KEF gerade in ihrem Statut. Daß von der konkreten und endgültigen Zuordnung von Rechten oder Pflichten auf die Teilrechtsfähigkeit als abstrakte Eigenschaft geschlossen werden kann, ist schon dargelegt worden. Die KEF handelt somit nicht als Organ eines Rechtsträgers wie des Landes Rheinland-Pfalz (oder gar der – rechtlich schwerlich zu fassenden – Allgemeinheit der Länder, die sie gegründet haben110) und tritt keineswegs nur für das Land Rheinland-Pfalz als Behörde gegenüber dem Bürger in eigenem Namen auf.111 Vielmehr ist sie zumindest nach öffentlichem Recht selbst teilrechtsfähig und somit auch gegenüber ihren Mitgliedern rechtlich so verselbständigt, daß sie einen eigenen – auf Mehrheitsbeschlüssen basierenden – Willen bilden und vermittels ihrer Organe selbst handeln kann. 106 Daß dieser Beschluß und auch die nachfolgenden durch die staatsvertragliche Neuregelung überholt sind, spielt dann keine Rolle. Denn es ist anerkannt, daß eine juristische Person unabhängig davon weiterexistiert, ob ihr Entstehungstatbestand noch in Kraft ist; vgl. Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 22. Dies ist verallgemeinernd auf jegliches Gebilde zu übertragen, so daß die Frage der Rechtsfähigkeit der KEF insofern unerheblich ist. 107 Siehe § 3 Abs. 8 Satz 1 RFinStV. 108 Auf die verfassungsrechtliche Fundierung einfachgesetzlicher Regelungen über die KEF kommt es hier nicht an. 109 Siehe § 5 Abs. 2 Satz 1 und 3 RFinStV. Rechte der KEF finden sich etwa in § 3 Abs. 4 Satz 1, der die Einholung von Auskünften bei den Rundfunkanstalten betrifft. 110 Zu einer allenfalls ähnlichen Konstellation vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22, Rn. 48; ergänzend Westphal, Privatrundfunkaufsicht, S. 328 ff. 111 Vgl. zu dieser bei der KEF nicht gegebenen Situation nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 3. Den Unterschied zwischen Ein- und Angliederung betont in anderem Zusammenhang Bachof, AöR 83 (1958), 208 (244 ff.).

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Daß die Länder eine eigene Rechtsfähigkeit der KEF verneint haben, bedeutet danach bei verständiger Würdigung nur, daß sie keine Verselbständigung in Form einer vollrechtsfähigen juristischen Person des öffentlichen Rechts wollten. Eine Teilrechtsfähigkeit hingegen haben sie dadurch selbst begründet, daß sie der – zumal fachlich unabhängigen – KEF eigene Rechte und Pflichten endgültig zugeordnet haben. Ob Stimmen aus dem Schrifttum gleichermaßen zu verstehen sind, die nur von der fehlenden Rechtsfähigkeit der KEF sprechen, ohne auf die gebotene Differenzierung zwischen Voll- und Teilrechtsfähigkeit zumal nach öffentlichem und Privatrecht nachvollziehbar im einzelnen einzugehen,112 kann dahinstehen. Daß die KEF gemäß ihrer Rechtsgrundlagen privatrechtlich nach außen das Land Rheinland-Pfalz, eine juristische Person des öffentlichen Rechts, berechtigt und verpflicht, wenn privatrechtlich gehandelt wird, sie selbst also privatrechtlich nicht einmal teilrechtsfähig und schon gar nicht wie juristische Personen auch des öffentlichen Rechts insofern grundsätzlich vollrechtsfähig ist, steht dem nicht entgegen. Denn das Fehlen eigener privatrechtlicher Rechtsfähigkeit verhindert nicht, daß einem Gebilde öffentlich-rechtliche Rechtssätze zugeordnet sein können.113 Zweifelsohne ist die KEF ein atypisches öffentlich-rechtliches Gebilde, dessen organisatorische Anbindung an eine Staatskanzlei letztlich nur aus der historischen Entwicklung sowie mit politischen Erwägungen zu erklären ist. Eine weitergehende Untersuchung der verwaltungsorganisationsrechtlichen Stellung der KEF kann unterbleiben, ebenso ihre Zuordnung zu den Kate112 Bei Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (963 f.), und Dörr, Wege, S. 45, ist von fehlender Rechtsfähigkeit die Rede, ohne daß zwischen Voll- und Teilrechtsfähigkeit unterschieden wird (andeutungsweise differenzierend Westphal, Privatrundfunkaufsicht, S. 80; Westphal, ZUM 2008, 854 (856)). Vgl. ferner vor allem Goerlich, ZUM 1996, 390 (392); Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 4; Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 7 RFinStV, Rn. 3. Dort wird jeweils von fehlender Rechtspersönlichkeit gesprochen, wenn auch bei dem ersten Nachweis vor der hier einzig interessierenden Neuregelung der rechtlichen Grundlagen der KEF zum 1. Januar 1997, also jedenfalls auch noch bezogen auf die „InterimsKEF“. Insofern wäre bei verständiger Würdigung von einem Verneinen (nur) der Vollrechtsfähigkeit auszugehen. Jedoch wird gleichfalls eine Teilrechtsfähigkeit verneint (ebenso Dörr, Wege, S. 44 f.), indem eine verwaltungsprozessuale Beteiligtenfähigkeit der „Interims-KEF“ und der gegenwärtigen KEF in der erst- bzw. letztgenannten Stellungnahme Goerlichs abgelehnt wird, obwohl diese Beteiligtenfähigkeit für teilrechtsfähige Gebilde sehr wohl nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 oder jedenfalls Nr. 2 VwGO gegeben sein kann; vgl. zu dieser Vorschrift nur F. O. Kopp (Begr.)/Schenke (Fortf.), VwGO, § 61, Rn. 6 ff.; in nicht gleichzusetzendem rundfunkrechtlichem Zusammenhang ferner Hepach, ZUM 2007, 40 (42). 113 Für Fakultäten mag eine auch privatrechtliche Teilrechtsfähigkeit erwogen werden können. Angesichts der Konstellation, daß der KEF eine Titelgruppe im Einzelhaushaltsplan der Staatskanzlei des Landes Rheinland-Pfalz zugeordnet ist und somit dieses Land formell nach außen privatrechtlich agiert, scheidet eine zudem nach dem Privatrecht bestehende Teilrechtsfähigkeit der KEF aus. Freilich besteht sachlich angesichts der eigenverantwortlichen Bewirtschaftung der Titelgruppe durch den Geschäftsführer der KEF kaum ein Unterschied gegenüber einer privatrechtlichen Teilrechtsfähigkeit; ähnlich Knothe, Institutionen, S. 150.

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gorien der (zumindest formellen) unmittelbaren oder mittelbaren Staatsverwaltung.114 Es genügt die Feststellung, daß die KEF eine Zweckschöpfung der Rechtsordnung und als teilrechtsfähiges Gebilde des öffentlichen Rechts sui generis zu charakterisieren ist. B. Die Auslegung des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG und seine Anwendung auf die KEF Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG erstreckt die Grundrechtsfähigkeit auf inländische juristische Personen. Die Regelung erscheint auf den ersten Blick unzweideutig mit der Konsequenz, daß die KEF nicht unter sie zu subsumieren wäre. Denn die KEF ist gerade keine juristische Person jedenfalls im Sinne des einfachen Rechts zumal nicht des Privatrechts. Schon deshalb müßte somit ihre Grundrechtsträgerschaft verneint werden. Doch ist vor allzu schnellen Schlüssen anhand vermeintlich eindeutiger Rechtsbegriffe zu warnen, vielmehr ist eine präzise Interpretation der grundgesetzlichen Norm geboten. Dabei sind abstrakt sowie konkret für die KEF zwei maßgebliche Fragen zu beantworten: Sind juristische Personen des öffentlichen Rechts überhaupt juristische Personen im Sinne des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG? Und sind darunter auch solche zu verstehen, die nach den Kriterien des einfachen Rechts keine juristischen Personen, sondern sonstige, aber zumindest teilrechtsfähige Gebilde sind? I. Sind öffentlich-rechtliche Gebilde wie die KEF von Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG erfaßt? Das Grundgesetz spricht in Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 nur von „juristischen Personen“, ohne zwischen solchen des öffentlichen und des Privatrechts zu differenzieren oder gar eine der beiden Varianten explizit auszuschließen.115 Die grammatische Interpretation der Norm liefert mangels entsprechender Einschränkung ihres Wortlauts somit ein Argument dafür, daß grundsätzlich Gebilde des öffentlichen Rechts gleichfalls juristische Personen in ihrem Sinne sein können.116 Hierfür 114 Die KEF ist zwar an eine Einrichtung der unmittelbaren Staatsverwaltung angebunden, so daß sie formell deren Kategorisierung teilen mag. Indes ist sie Träger eigener öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten, weshalb sie als jedenfalls teilweise verselbständigt erscheint und insofern formal auf den ersten Blick eine gewisse Nähe zu teilrechtsfähigen Gebilden der mittelbaren Staatsverwaltung nicht abzustreiten ist. 115 Entsprechende Hinweise finden sich ebenfalls beispielsweise bei Bettermann, NJW 1969, 1321 (1324); Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (31 f.); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 61; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 64; Schoch, Jura 2001, 201 (202, 204); Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 89. 116 Jedenfalls insoweit im Ergebnis ebenso Bettermann, NJW 1969, 1321 (1324); Schnapp, Der Städtetag 1969, 534 (535); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (201 f., 210 ff.); von Mutius, JuS 1977, 319 (320) (Teil 3); Scholler/Broß, DÖV 1978, 238 (239); Kröger,

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streiten weitere Argumente wie die Entstehungsgeschichte: Bei der Normierung hatte man öffentlich-rechtliche soziale Gebilde sehr wohl mitbedacht.117 Die gewählte Formulierung „juristische Person“ wurde durch den Allgemeinen Redaktionsausschuß des Parlamentarischen Rats vorgeschlagen, weil eine diskutierte engere nicht alle juristische Personen des Privatrechts und ferner des öffentlichen Rechts erfaßt hätte.118 Mögen diese Erwägungen auch lediglich nebenbei und vor allem mit Blick auf die im Ausschuß für Grundsatzfragen des Parlamentarischen Rats erörterten Kirchen und erörterten anderen Lebensgemeinschaften erfolgt sein,119 so schließt die Entstehungsgeschichte trotz dieses Einwands die Einordnung öffentlich-rechtlicher Gebilde als juristische Personen im Sinne des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG – zumal angesichts des fehlenden Niederschlags im Wortlaut – nicht a priori aus.120 Ohnedies ist zur Entkräftung dieses Einwands darauf zu verweisen, daß auch der Ausschuß für Grundsatzfragen die Kirchen und die anderen Lebensgemeinschaften gerade nur beispielhaft für soziale Gebilde genannt hat, für die eine grundrechtliche Gleichstellung mit Individuen zu beraten sei.121 Deshalb überzeugt es nicht, aus der Entstehungsgeschichte eine Beschränkung des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG auf diese öffentlich-rechtlichen Gebilde abzuleiten. Kaum ertragreich für die Interpretation des Tatbestandsmerkmals „juristische Person“ ist ein Rückgriff auf systematische und teleologische Auslegungsansätze, weil derartige Aspekte erst im Zusammenhang mit der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG fruchtbar zu machen sind, die einstweilen noch ausgeklammert bleibt. Unabhängig davon ist systematisch zu erwägen, daß sich nicht auch Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG auf öffentlich-rechtliche Gebilde beziehen könne, weil derartige juristische Personen des öffentlichen Rechts in Art. 28, 83 ff. GG behandelt werden.122 Hiergegen ist einzuwenden, daß diese anderen Normen JuS 1981, 26 (28); von Mutius, Jura 1983, 30 (38); Broß, VerwArch. 77 (1986), 65 (73); Schoch, Jura 2001, 201 (204); Wernicke, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 [GG], II. 3. a.; lediglich für indifferent hält Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 13 f., den Wortlaut. 117 Dies betonen etwa auch von Mutius, JuS 1977, 319 (320) (Teil 3); Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 4, 89. 118 Vgl. Matz, in: von Doemming/Füßlein/ders., JöR 1 (n. F.) (1951), 176 (182 f.). 119 Darauf stellen ebenfalls ab Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (211); Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (33 f.); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 35. 120 Zumindest im Ergebnis für den ersten Halbsatz des Art. 19 Abs. 3 GG gleichermaßen Scholler/Broß, DÖV 1978, 238 (239); Broß, VerwArch. 77 (1986), 65 (73); Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 64 Rn. 136; Schoch, Jura 2001, 201 (204); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 35; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 89 f.; letztlich auch Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (211 ff.); ohne nähere Begründung a. A. Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 13a. 121 Vgl. Matz, in: von Doemming/Füßlein/ders., JöR 1 (n. F.) (1951), 176 (180 f.). 122 Zumindest tendenziell in eine solche Richtung, aber ohne klare Abgrenzung zu einer etwaigen Erörterung der Wesensklausel zum Beispiel Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 13a.

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schon nicht sämtliche öffentlich-rechtlichen sozialen Gebilde erfassen,123 so daß sie jedenfalls nicht deren umfassenden Ausschluß von der Einordnung als juristische Personen im Sinne von Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG begründen könnten. Dies wird dadurch bestätigt, daß sich diese Norm auf die Geltung von Grundrechten bezieht, während die übrigen genannten anders gelagerte Fragen betreffen. Ohnedies sollte die Auslegung (nur) des Begriffs der „juristischen Person“ im ersten Halbsatz der Vorschrift nicht mit Fragestellungen überfrachtet werden, die im systematischen Zusammenhang mit der Wesensklausel des zweiten Halbsatzes stehen. Diese ist der explizit normierte Anknüpfungspunkt für die Frage der Geltung der Grundrechte für öffentlich-rechtliche Gebilde. Auch von der Wesensklausel abgelöste teleologische Erwägungen geben keinen Anlaß, entgegen Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Tatbestandsmerkmals „juristische Person“ in Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG dieses so auszulegen, daß schon hiernach a priori und ohne jede Ausnahmemöglichkeit öffentlich-rechtliche Gebilde aus dem Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auszunehmen sind. Daß somit Gebilde des öffentlichen Rechts – wie die KEF – gleichermaßen juristische Personen im Sinne des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 sein können,124 bedeutet indes nicht, daß die Frage der Grundrechtsfähigkeit für sie im Ergebnis ebenso wie bei sozialen Gebilden des Privatrechts zu beantworten wäre. Denn die Einordnung als juristische Person im Sinne des ersten Halbsatzes ist notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung einer Grundrechtsträgerschaft. Erforderlich ist vielmehr zudem die Prüfung der Wesensklausel des zweiten Halbsatzes, die einer Grundrechtsfähigkeit bestimmter Gebilde wie den öffentlich-rechtlichen sehr wohl grundsätzlich entgegenstehen könnte.125 Diesem Ansatz widerspricht 123 Dies gilt beispielsweise für als Körperschaften des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 5 WRV organisierte Religionsgesellschaften. 124 Dem entspricht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; vgl. zu der Anwendung des Art. 19 Abs. 3 GG auf öffentlich-rechtliche Gebilde BVerfGE 21, 362 (368). 125 Zutreffend daher der mit Vorstehendem insofern übereinstimmende Ansatz etwa bei BVerfGE 21, 362 (369); R. Dreier, FS Scupin, S. 81 (85, 90); von Mutius, JuS 1977, 319 (320 ff.) (Teil 3); Scholler/Broß, DÖV 1978, 238 (239); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (98 f.) (Teil 1); Kröger, JuS 1981, 26 (28); von Mutius, Jura 1983, 30 (34, 38, 40); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 66, 70 f.; Broß, VerwArch. 77 (1986), 65 (73); Hain, Rundfunkfreiheit, S. 119; Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (34); Bethge, NJW 1995, 557 (558); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 44 ff., 89 Fn. 410; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 35; R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (165 f., 172); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 115 Fn. 99; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (3 f.); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 35; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 38, 89. Anders hingegen beispielsweise Bettermann, NJW 1969, 1321 (1324); Schnapp, Der Städtetag 1969, 534 (535); Schnapp, Soziale Sicherheit 1970, 199 (200); ähnlich letztlich auch Krüger, DÖV 1951, 263 (265). Im Ergebnis verneint diese Meinungsgruppe – insbesondere mit (insofern indes fehlgehendem) Verweis auf Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Art. 19 Abs. 3 GG – a priori die Möglichkeit eines grundsätzlichen Aus-

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nicht, daß der Parlamentarische Rat sich für die Einfügung der Wesensklausel entschied, weil bei den Beratungen keine Einigung über eine abschließende Aufzählung der für überindividuelle Gebilde in Frage kommenden Grundrechte erzielt werden konnte und der Allgemeine Redaktionssausschuß keinen Grund für eine Beschränkung nach den Vorstellungen des Ausschusses für Grundsatzfragen sah.126 Denn obwohl die Einfügung der Wesensklausel zumindest auch einen anderen Anlaß hatte, ist sie doch der normierte Anknüpfungspunkt, um die Grundrechtsfähigkeit öffentlich-rechtlicher Gebilde grundsätzlich zu hinterfragen.127 II. Fallen teilrechtsfähige Gebilde wie die KEF unter Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG? Es wurde bereits einleitend darauf hingewiesen, daß Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG von juristischen Personen spricht und der Wortsinn kaum Interpretationsspielräume zu eröffnen scheint. Danach könnte der KEF, weil sie keine juristische Person im Sinne des einfachen Rechts ist, schon a priori keine Grundrechtsfähigkeit zukommen. Doch ist davor zu warnen, den Inhalt von Begriffen des einfachen Rechts kurzerhand unreflektiert auf das Verfassungsrecht zu übertragen. Methodisch korrekt ist dies nämlich nicht: Innerhalb eines Gesetzes und zumal in verschiedenen Gesetzen kann ein und derselbe Terminus in Rechtssätzen nämlich einen divergierenden Wortsinn aufweisen.128 Diese Relativität der Rechtsbegriffe ist schon früh im rechtswissenschaftlichen Schrifttum behandelt worden129 und ergibt sich daraus, daß sie vor allem systematisch und teleologisch in je unterschiedlichen Zusammenhängen auftreten und von diesen bestimmt werden.130 schlusses öffentlich-rechtlicher Gebilde von der Grundrechtsfähigkeit als Folge einer Anwendung der Wesensklausel. Durchaus folgerichtig reduzieren Vertreter dieser Gruppe die Wirkung der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG oftmals entgegen der hier vertretenen Ansicht auf das Ausscheiden an menschliche Eigenschaften anknüpfenden Grundrechtsschutzes. 126 Hierzu sei nur verwiesen auf Matz, in: von Doemming/Füßlein/ders., JöR 1 (n. F.) (1951), 176 (180 ff.). 127 Ebenso namentlich Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 48, 57, 89; letztlich ferner etwa von Mutius, Jura 1983, 30 (34); R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (165 f.); von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 24. Hierfür streitet auch, daß für die Auslegung der objektivierte Gesetzgeberwille heranzuziehen ist. 128 So exemplarisch Engisch [Begr.]/Würtenberger/Otto (Hrsg. und Bearb.), Juristisches Denken, S. 95, 211 f. 129 Grundlegend namentlich Müller-Erzbach, JhJ 61 (1912), 343 (343 ff.); vgl. ferner Engisch, Relativität, S. 59 (68 ff.); Esser, Methodenwahl, S. 99 ff.; Schnapp, Rechtstheorie, Beiheft 5 (1984), 381 (384 ff.); Engisch [Begr.]/Würtenberger/Otto (Hrsg. und Bearb.), Juristisches Denken, S. 95, 211 f.; kritisch Ryu/Silving, ARSP 59 (1973), 57 (58 ff.). 130 Dies wird insbesondere bei Engisch [Begr.]/Würtenberger/Otto (Hrsg. und Bearb.), Juristisches Denken, S. 95, 211 f., zutreffend hervorgehoben; in diesem Sinne etwa auch Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 2, Rn. 89.

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Deshalb kann ein Begriff einfachrechtlich mit wechselndem Wortsinn gebraucht werden, man denke an den des „Beamten“ im status- oder strafrechtlichen Sinne.131 Zudem kann ein Terminus innerhalb des Verfassungsrechts verschiedene Inhalte haben,132 es sei an den inhaltlich chamäleonartigen Begriff der „verfassungsmäßigen Ordnung“ erinnert.133 Vor allem aber kann der Wortsinn eines einfachgesetzlich und verfassungsrechtlich gleichermaßen verwandten Begriffs wie des der „juristischen Person“ differieren. Unverzichtbar ist es in diesem Zusammenhang, sich die Normenhierarchie zu vergegenwärtigen, nach der das Grundgesetz über dem einfachen Recht steht und die sich – nach Art. 79 Abs. 3 GG unabänderlich – namentlich aus Art. 20 Abs. 3 GG und für die Grundrechte zudem aus Art. 1 Abs. 3 GG ergibt.134 Daraus folgt ein Selbstand der Verfassung und also gleichfalls ihrer Rechtsbegriffe.135 Der 131 Vgl. hierzu nur Engisch [Begr.]/Würtenberger/Otto (Hrsg. und Bearb.), Juristisches Denken, S. 95, 211, sowie ergänzend zu dem – besonders durch Verfassungsrecht geprägten – haftungsrechtlichen Begriff des „Beamten“ Papier, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 34, Rn. 105 ff.; H. H. Klein, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 137, Rn. 51. 132 Diese Erkenntnis spricht nicht gegen den Auslegungsgrundsatz der Einheit der Verfassung, der lediglich auf die Berücksichtigung des Grundgesetzes als ganzes bei der Interpretation abzielt, ohne daß danach ein mehrfach im Grundgesetz verwandter Begriff stets denselben Wortsinn aufweisen müßte. 133 Das Grundgesetz verwendet den Begriff mit verschiedenem Wortsinn: In Art. 2 Abs. 1 spricht er die gesamte verfassungsmäßige Rechtsordnung an, in Art. 9 Abs. 2 bezieht er sich auf elementare Verfassungsgrundsätze, und in Art. 20 Abs. 3 drückt er die Bindung der Gesetzgebung an die Verfassung schlechthin aus (entsprechend ist er in Art. 20a zu verstehen; so Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 20a, Rn. 58; Scholz, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 20a, Rn. 50 ff.); Details hierzu bei BVerfGE 6, 32 (37 ff.), und beispielsweise Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 2, Rn. 89 f.; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 9, Rn. 44; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 20, Rn. 94, 101; Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 2 Abs. 1, Rn. 39 f.; Scholz, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 9, Rn. 127; Grzeszick, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 20 (Abschnitt VI), Rn. 30; ergänzend Engisch [Begr.]/Würtenberger/Otto (Hrsg. und Bearb.), Juristisches Denken, S. 95 Fn. 34. Vgl. zu den wegen der Zusätze „in den Ländern“ und „der Länder“ bzw. „eines Landes“ vorstehend ausgeklammerten Termini der „verfassungsmäßigen Ordnung“ in Art. 28 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 bzw. Art. 98 Abs. 2 Satz 1 nur Nierhaus, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 28, Rn. 8 ff., 97, bzw. Detterbeck, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 98, Rn. 13, sowie Maunz/Scholz, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 28, Rn. 18 f., bzw. Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 98, Rn. 24 f. 134 Zu dem Vorrang der Verfassung einschließlich der Grundrechte vor dem einfachen Recht vgl. statt vieler nur Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Einleitung, Rn. 12; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 31; Jarass/Pieroth, in: dies., GG, Art. 20, Rn. 32, 38; ergänzend Wahl, NVwZ 1984, 401 (403 ff.); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 46; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR VII, § 162, Rn. 36 ff.; Hufen, Grundrechte, § 4, Rn. 4. Der Vorrang ergibt sich zudem aus Art. 94 Abs. 2 Satz 1, Art. 100 Abs. 1 GG; ebenso etwa Grzeszick, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 20 (Abschnitt VI), Rn. 25; Scholz, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 20a, Rn. 52. 135 Vgl. hierzu Leisner, Verfassungsmäßigkeit, S. 5, 61 ff.; Ossenbühl, RuF 1973, 31 (31 f.); Wahl, Der Staat 20 (1981), 485 (486 f., 513); Nierhaus, AöR 116 (1991), 72

3. Teil: Stellung der KEF in dem Gebührenfestsetzungsverfahren

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Grundgesetzinterpret darf nicht dem methodischen Trugschluß erliegen, von einem bestimmten Verständnis eines einfachgesetzlichen Begriffs auf eine verfassungsrechtliche Entsprechung zu schließen.136 Das einfache Recht kann nicht zur konstitutiven Konkretisierung des Verfassungsrechts herangezogen werden, mag es dessen Inhalt bisweilen zutreffend wiedergeben.137 Hieran ändert die Normgeprägtheit einzelner Grundrechte nichts, weil dabei der Inhalt verfassungsrechtlicher Begriffe gerade nicht frei festgelegt wird, sondern sich umgekehrt die einfachgesetzliche Prägung im Rahmen der – wenn auch mitunter weite Spielräume eröffnenden – Vorgaben der Begriffe der Verfassung zu bewegen hat.138 Nämliches gilt mit Blick auf die Einrichtungsgarantien, bei denen die Verfassung gerade einer (bestimmten) einfachgesetzlichen Änderung des Geschützten entgegensteht. Das methodisch keineswegs ungewöhnliche Auseinanderfallen von einfach- und verfassungsrechtlichem Wortsinn eines identischen Terminus läßt sich konkret belegen: Da auf die Divergenz zwischen dem einfach- und dem verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff schon hingewiesen worden ist, sei hier nur der Begriff des „Eigentums“ als Exempel angeführt. Dieser hat einfachgesetzlich in § 903 in Verbindung mit § 90 BGB und verfassungsrechtlich in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG seinen Niederschlag gefunden. Während sich aber der einfachgesetzliche Begriff nur auf bewegliche und unbewegliche körperliche Gegenstände bezieht, ist der verfassungsrechtliche Begriff wegen der umfassenden grundrechtlichen Gewährleistung inhaltlich weiter und umfaßt alle vermögenswerten Rechte, also etwa auch Forderungen.139

(106); Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR VII, § 162, Rn. 52; Isensee, in: ders./ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 23 Fn. 74; Hartstein u. a., RStV, B 5, § 2 RStV, Rn. 4; ergänzend Knies, Steuerzweck und Steuerbegriff, S. 73 ff., 136; Ramm, GS Rödig, S. 229 (230 ff., 234); Bethge, FS Rudolf, S. 405 (408); am Beispiel der Grundrechtsinterpretation ebenso BVerfGE 12, 45 (53); deutlich mit Blick auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG BVerfGE 58, 300 (335), mit Kritik in concreto von Papier, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 14, Rn. 35 ff. 136 Ebenso namentlich Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Einleitung, Rn. 12. 137 Im Ergebnis sachlich gleichermaßen beispielsweise BVerfGE 12, 45 (53); Ricker, ZUM 2001, 28 (29); Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 9, Rn. 8, 10. 138 So etwa für den grundrechtlichen Eigentumsschutz BVerfGE 24, 367 (389). Auf den Gestaltungsspielraum, aber auch auf die verfassungsrechtliche Bindung des (einfachen) Rundfunkgesetzgebers ist bereits hingewiesen worden. 139 Vgl. zu diesen Unterschieden einerseits BGHZ 44, 288 (293 f.), und andererseits BVerfGE 45, 142 (179); 68, 193 (222); 89, 1 (5 ff.); 115, 97 (110 f.); abweichend in anderem Zusammenhang noch BVerfGE 1, 264 (278); 11, 64 (70); vgl. Bassenge, in: Palandt (Begr.), BGB, Überbl. vor § 903 BGB, Rn. 1 ff.; Bassenge, in: Palandt (Begr.), BGB, § 903 BGB, Rn. 1 f.; ergänzend Wahl, NVwZ 1984, 401 (403 ff.); Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 30 ff.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 23; Wendt, in: Sachs (Hrsg.), GG, 6. Auflage, Art. 14, Rn. 21 ff.; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, Überbl. vor § 90 BGB, Rn. 1 ff.; Ellenberger, in: Palandt (Begr.), BGB, § 90 BGB, Rn. 1 f.

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3. Teil: Stellung der KEF in dem Gebührenfestsetzungsverfahren

Da nach alledem keine methodischen Einwände bestehen, den Begriff der „juristischen Person“ in Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG anders als im einfachen Recht zu verstehen, namentlich weiter durch Einschluß nicht vollrechtsfähiger sozialer Gebilde wie der teilrechtsfähigen KEF, kann nunmehr gefragt werden, ob eine solche Auslegung des Verfassungsrechts nicht nur zulässig, sondern geboten ist. Ausgangspunkt für die Beantwortung dieser Frage, die vor allem für Gebilde des Privatrechts erörtert wird, aber für solche des öffentlichen Rechts ebenso beantwortet werden muß, ist der Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG, der schlicht von juristischen Personen spricht. Dies darf nicht unbesehen in dem Wortsinn des einfachen Rechts verstanden werden. Selbst wenn man diesen methodisch unzulässigen Weg beschreiten wollte, würde er nicht zwingend bei einem Ausschluß nicht vollrechtsfähiger Gebilde enden. Denn dies würde zumindest voraussetzen, daß der einfachrechtliche Wortsinn des Begriffs „juristische Person“ eindeutig ist. Er ist aber jedenfalls im Privatrecht umstritten. Es ist des weiteren auf die Relativität hingewiesen worden, die in gewisser Weise einer jeden (auch Voll-)Rechtsfähigkeit immanent ist. Ein allgemein in der gesamten Rechtsordnung gültiger Wortsinn ist vor diesem Hintergrund verläßlich nicht auszumachen,140 obschon für die Charakterisierung der KEF nach einfachem Recht auf den bei diesem überwiegend vertretenen Wortsinn abgestellt worden ist. Eine grammatische Interpretation der Verfassungsnorm hilft somit hinsichtlich der Frage einer Einbeziehung nicht vollrechtsfähiger Gebilde nicht entscheidend weiter.141 Zu betonen ist indes, daß keine Rede davon sein kann, der verfassungsrechtliche Begriff der „juristischen Person“ werde extensiv ausgelegt und es erfolge eine Ausdehnung „weit über den Wortlaut hinaus“,142 wenn hierunter nicht nur juristische Personen im Sinne des einfachen Rechts verstanden werden. Denn der grundgesetzliche Wortlaut deckt gerade (ebenfalls) einen solch weiten Wortsinn, mag dieser auch nicht mit dem einfachrechtlichen harmonieren. Entstehungsgeschichtlich ist zu konstatieren, daß zunächst der Ausschuß für Grundsatzfragen des Parlamentarischen Rats Entwürfe vorgelegt hatte, die die Anwendung von Grundrechten auf „Körperschaften und Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit“ vorsahen. Der Allgemeine Redaktionsausschuß hatte anfangs ohne Abweichungen im übrigen vorgeschlagen, nicht von „Anstalten“ zu sprechen, sondern sich – offener – auf „sonstige Vereinigungen“ zu beziehen. Später befürwortete er statt dessen die dann normierte Fassung, die den Begriff 140 Im Ergebnis ebenso Bethge, AöR 104 (1979), 54 (76) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 30 ff.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 22 f.; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 31; vgl. ergänzend zudem Ladeur, in: Denninger u. a. (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 24 f., 28 f. 141 Ähnlich Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 11. 142 So zum Beispiel mit Blick auf privatrechtliche Gebilde Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 58; ähnlich Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 19; zumindest mißverständlich Ramm, GS Rödig, S. 229 (232).

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„juristische Personen“ verwendet. Denn eine Beschränkung auf „Körperschaften und Anstalten“ sei zu eng, weil nicht alle juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts wie etwa die Stiftungen umfaßt seien.143 Daß die Wendung „mit eigener Rechtspersönlichkeit“ nicht den Weg in das Grundgesetz gefunden hat, mag auf den ersten Blick dafür sprechen, daß gerade keine Beschränkung auf vollrechtsfähige soziale Gebilde mehr normiert werden sollte. Dagegen läßt sich aber einwenden, daß der gewählte Begriff der „juristischen Personen“ durchaus auf das Erfordernis einer Vollrechtsfähigkeit abgezielt haben könnte und ferner wegen des Hinweises auf Stiftungen zumindest ein bewußtes Abweichen von dem einfachrechtlichen Verständnis nicht zweifelsfrei zu belegen sei. Demgegenüber ist nicht zu verkennen, daß sich jedenfalls eine offenere, weitere Formulierung durchgesetzt hat, weil gerade weitere Gebilde erfaßt werden sollten. Letztlich führt die historische Auslegung ebensowenig wie die grammatische zu einer Streitentscheidung und läßt jedenfalls gleichermaßen ein Verständnis des Begriffs der „juristischen Person“ in Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG zu, das eine Beschränkung auf vollrechtsfähige soziale Gebilde verneint. Eine systematische Auslegung ist gleichfalls unergiebig: Das Grundgesetz erwähnt zwar Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts sowie allgemein zudem Stiftungen. Jedoch verwendet es außer in Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 nicht, schon gar nicht legaldefinierend den Begriff der „juristischen Person“. Auch wenn es also Gebilde erwähnt, die nach einfachrechtlichem Verständnis juristische Personen sind, wäre trotzdem noch zu fragen, ob es diese Begriffe in dem identischen Sinne wie das einfache Recht gebraucht. Dies kann vorliegend dahinstehen, denn selbst dann wäre der Schluß hieraus nicht zwingend, mit Blick auf Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG liege ebenso eine Kongruenz von verfassungs- und einfachrechtlichem Wortsinn vor. Die teleologische Interpretation des Begriffs der „juristischen Person“ in Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG zur Beantwortung der Frage, ob hierunter ebenfalls nicht vollrechtsfähige Gebilde sowohl des öffentlichen als auch des Privatrechts fallen, hat daran anzuknüpfen, daß Art. 19 Abs. 3 GG bereits als Erstreckungsnorm qualifiziert worden ist, über die soziale Gebilde selbst Grundrechtsträger sein können. Sinn und Zweck der Regelung ist somit eine Verbesserung grundrechtlichen Schutzes durch grundsätzliche Erweiterung des personalen Geltungsbereichs. Damit wäre nicht zu vereinbaren, den Schutz ausschließlich vollrechtsfähigen juristischen Personen im – ohnehin nicht unumstrittenen – Sinne des einfachen Rechts zu gewähren.144 Vielmehr müssen auch nicht vollrechtsfähige 143

Vgl. Matz, in: von Doemming/Füßlein/ders., JöR 1 (n. F.) (1951), 176 (181 ff.). Ebenso Bethge, AöR 104 (1979), 54 (75 f.) (Teil 1), 265 (297 f.) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 13, 15, 19, 30 ff., 34; Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1130 ff.; ähnlich Bethge, Position, S. 61; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 5; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 11; in der Sache letztlich ebenfalls zum Beispiel BVerfGE 4, 7 (12); 53, 1 (13). 144

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Gebilde von Art. 19 Abs. 3 GG erfaßt werden, die von der Rechtsordnung anerkannt sind und folgerichtig verfassungsrechtlich ebenfalls abzusichern sind.145 Sinn und Zweck des Art. 19 Abs. 3 GG markieren aber auch die untere Grenze der an die Rechtsfähigkeit des grundrechtlichen Schutz begehrenden Gebildes zu stellenden Anforderungen. Dieses muß nach einfachem Recht zumindest – eine vollrechtsfähige Organisation erfüllt das Tatbestandsmerkmal „juristische Person“ erst recht – teilrechtsfähig nach den Kriterien des öffentlichen oder des Privatrechts sein.146 Denn die grundgesetzliche Norm soll eine in der Rechtsordnung bereits anerkannte Rechtsfähigkeit durch einen eigenen Grundrechtsschutz des sozialen Gebildes verfassungsrechtlich umhegen, sie aber nicht erst begründen.147 Von Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG nicht erfaßt werden konsequenterweise nur solche Gebilde, die wie schlichte Personenmehrheiten, zum Beispiel eine Sportmannschaft, lediglich faktisch wirken, denen die Rechtsordnung daher auch nicht zumindest durch einen einzigen Rechtssatz ein Recht oder eine Pflicht endgültig 145 In diese Richtung gehen auch die Begründungen zum Beispiel bei BVerfG (K), NJW 2002, 3533; von Mutius, VerwArch. 65 (1974), 87 (90); Isensee, in: ders./ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 22 f.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 63; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 8 f., 29; ähnlich schon BVerfGE 3, 383 (392). Nicht zu Unrecht wird der verfassungsrechtliche Begriff der „juristischen Person“ als ungenaue, Verschiedenartiges zusammenfassende Sammelbezeichnung angesehen; vgl. zu solchen Einschätzungen, die teilweise auf eine in privatrechtlichem Zusammenhang stehende Bemerkung bei Müller-Freienfels, AcP 156 (1957), 522 (529), zurückgehen, nur Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (361); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (75) (Teil 1); von Mutius, Jura 1983, 30 (35); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 19, 30; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 21. 146 Die privatrechtliche Teilrechtsfähigkeit mag hinreichende Voraussetzung der Grundrechtsfähigkeit sein, notwendige ist sie aber keineswegs, weil sich die Einordnung eines Gebildes als teilrechtsfähig ebenfalls aus dem öffentlichen Recht ergeben kann; vgl. auch Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 32. 147 Gleichermaßen argumentierend Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 31, 38; ähnlich von Mutius, VerwArch. 65 (1974), 87 (90). Jedenfalls im Ergebnis bejahen das Erfordernis zumindest einer Teilrechtsfähigkeit, nicht aber einer Vollrechtsfähigkeit, zum Beispiel ebenso Bethge, AöR 104 (1979), 54 (76 ff.) (Teil 1); Rupp, in: W. Albers u. a. (Hrsg.), HdWW, Stichwort „Grundrechte“, III. B. 3. b.; Kröger, JuS 1981, 26 (29); von Mutius, Jura 1983, 30 (30, 35, 37 f.); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 28, 31 f., 66 f., 105; Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1130 ff.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 20 Fn. 16, S. 44 Fn. 141; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 1, 32, 55 f.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 3 Fn. 7, Rn. 22 f., 27 f., 30 f.; Schoch, Jura 2001, 201 (202); Scherzberg, Jura 2004, 373 (375) (Teil 1); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 19; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 63, 65; Guckelberger, Jura 2008, 819 (820); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 8, 29; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 147, 162; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 43. Das Bundesverfassungsgericht fordert gleichermaßen, wenn auch bisweilen nicht mit der wünschenswerten Deutlichkeit jedenfalls Teilrechtsfähigkeit; vgl. im einzelnen exemplarisch BVerfGE 3, 383 (391 f.) – deutlich letztlich gerade dieses frühe Judikat –; 4, 7, (12, 17); 6, 273 (277); 10, 89 (99); 24, 236 (243); BVerfG (K), NJW 2002, 3533.

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zuordnet.148 Klarstellend sei betont, daß ein eigener grundrechtlicher Schutz der Beteiligten bestehen kann, selbst wenn die Gruppe als solche nicht geschützt wird.149 Bei diesen sozialen Gebilden fehlt dementsprechend eine gerade rechtlich verfestigte Organisationsstruktur, die ihnen überindividuell und also selbst – als unabdingbare Voraussetzung für den eigenen Grundrechtsschutz – eine Willensbildung und eine über Organe vermittelte Handlungsfähigkeit ermöglicht.150 Damit scheiden Teile sozialer Gebilde als „juristische Personen“ im verfassungsrechtlichen Sinne aus, es sei denn, sie selbst sind wiederum rechtlich verselbständigt.151 Dies gilt namentlich für Organe solcher juristischen Personen, die gerade nicht für sich selbst handeln.152 Wenn somit „juristische Person“ im Sinne des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG gleichfalls ein soziales Gebilde ist, dessen Teilrechtsfähigkeit sich aus der allgemeinen Rechtsordnung ergibt, scheint dieser Rückgriff (auch) auf das einfache Recht einen Widerspruch zu dem Selbstand der Verfassung und ihrer Begriffe zu implizieren. Dies ist allerdings unzutreffend, weil die Verfassung sehr wohl aus sich heraus auszulegen ist und ein Rückgriff auf das einfache Recht gerade nicht zu einer methodisch unzulässigen Interpretation des Verfassungsrechts führt, sondern einzig eine rechtstatsächliche Anknüpfung ist. Nicht der verfassungsrechtliche Begriff der „juristischen Person“ ist von dem einfachen Recht abhängig, sondern die juristische Person selbst,153 weil sie – ob voll- oder teilrechtsfähig – eine Zweckschöpfung der Rechtsordnung ist.154 Für sie besteht mithin die besondere 148 Vgl. hierzu mit identischem Resultat nur Bethge, AöR 104 (1979), 54 (76 f.) (Teil 1); von Mutius, Jura 1983, 30 (38); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 31 f.; Schoch, Jura 2001, 201 (202 f.); Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 56; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 27, 31 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 213; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 65; Hufen, Grundrechte, § 6, Rn. 37; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 8, 29; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 73. 149 In diesem Sinne exemplarisch Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 30 f. 150 Dies betonen namentlich Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 27 ff.; Schoch, Jura 2001, 201 (202 f.); zumindest ähnlich Bethge, AöR 104 (1979), 54 (77) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 32; Scherzberg, Jura 2004, 373 (375) (Teil 1); Hufen, Grundrechte, § 6, Rn. 37; vgl. auch BVerfGE 10, 89 (99). 151 Ähnlich Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 19. 152 So ebenfalls Achterberg, GS Friedrich Klein, S. 1 (32, 35); von Mutius, Jura 1983, 30 (38); von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 73; vgl. ferner Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 71; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 66. 153 Besondere Konstellationen mag es vor allem bei den Staaten, die als juristische Personen gerade im Sinne des einfachen Rechts eingeordnet worden sind, geben, weil sie auf Verfassungsebene begründet sind. 154 Vgl. Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 33; Schoch, Jura 2001, 201 (202). Namentlich Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR

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Grundrechtsvoraussetzung,155 daß sie überhaupt existiert.156 Nur darin liegen die einfachrechtliche Vorwirkungen für Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG,157 der an soziale Gebilde der (einfachen) Rechtsordnung anknüpft, ohne sie zu verändern oder gar erst zu konstituieren.158 Deshalb kann die Grundrechtsfähigkeit eines Gebildes niemals weitreichender sein als seine Teilrechtsfähigkeit oder etwa diese konstitutiv erweitern.159 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, daß die Grundrechtsfähigkeit nicht vollrechtsfähiger Gebilde teilweise schon im Wege eines Argumentum a fortiori bejaht wird, weil juristische Personen im einfachrechtlichen Sinne gleichermaßen solche im Sinne von Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG sind, obwohl sie anders als lediglich teilrechtsfähige soziale Gebilde weitgehender gegenüber den sie tragenden Individuen verselbständigt seien. Wenn somit diesen Gebilden Grundrechtsfähigkeit zukommen könne, so der Schluß, dann müsse dies erst recht insbesondere für teilrechtsfähige gelten, die wie Personengesellschaften eine geringfügigere Erstreckung des personalen Geltungsbereichs der Grundrechte erfordern

V, 2. Auflage, § 116, Rn. 33 ff., weist zudem auf die Bindungen des einfachen Gesetzgebers bei der Bereitstellung rechtlicher Voraussetzungen für die Bildung und Betätigung von überindividuellen Gebilden hin. Diese rechtlichen Voraussetzungen sind indes nicht in Art. 19 Abs. 3 GG selbst zu verortenden, sondern in den einzelnen Grundrechten; ebenso Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 36 ff.; tendenziell ebenso Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 29 f.; allenfalls im Ergebnis gleichgerichtet Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (356 f., 361 f.); von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 44, 47; a. A. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 249 f.; vgl. ferner BVerfGE 50, 290 (355). Daß sich die Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person stets nur aus Art. 19 Abs. 3 GG ergibt, betrifft eine andere Frage. 155 Einzelheiten hierzu allgemein bei Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 115, Rn. 7 ff., 136 ff. 156 So der ebenso plakative wie zutreffende Hinweis bei Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 20. 157 Der Gedanke der Vorwirkung findet sich auch bei BVerfGE 6, 273 (277); von Mutius, Jura 1983, 30 (35); Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 31; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 44. 158 Auch Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 20 f., hebt dies mit Recht gerade hier hervor. 159 In diesem Sinne gleichfalls BVerwGE 59, 231 (240); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (76 f.) (Teil 1); von Mutius, Jura 1983, 30 (34 f., 37); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 32; Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1134; Zimmermann, Schutzanspruch, S. 149 f.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 20 Fn. 16, S. 50 f., 59, 163; Rüfner, in: Isensee/ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 33, 36, 38, 48, 55; Isensee, in: ders./ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 13, 31, 35; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 59, 63; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 9, 29, 40; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 44, 69 f., 113. Daß in öffentlich-rechtlicher Hinsicht auch grundsätzlich vollrechtsfähige juristische Personen des öffentlichen Rechts letztlich nur teilrechtsfähig sind, ist schon begründet worden.

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wegen ihres noch stärkeren Bezugs zu Individuen, die schließlich anders als überindividuelle Einheiten von vornherein von den Grundrechten angesprochen sind.160 Dieser Erst-recht-Schluß vermag jedoch nicht zu überzeugen: Ob er auf öffentlich-rechtliche soziale Gebilde in aller Regel überhaupt anwendbar ist, kann dahinstehen. Denn der entscheidende Fehlschluß161 beruht jedenfalls darin, daß vornehmlich auf die Nähe zu den Individuen abgestellt wird, weniger hingegen darauf, ob das Gebilde, das sich als solches selbst auf Grundrechte berufen können soll, überhaupt derart rechtlich verselbständigt ist, daß es sich von den es tragenden Menschen bei aller Nähe doch abhebt.162 Damit ist noch nicht über das im Rahmen der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG diskutierte Erfordernis eines personalen Substrats entschieden. Da gerade die Hauptvertreter des Erst-recht-Schlusses im Ergebnis regelmäßig aus ergänzenden Überlegungen heraus ebenfalls das Vorliegen zumindest einer Teilrechtsfähigkeit verlangen, bestehen keine praktischen, wohl aber argumentative Unterschiede zu der hier vertretenen Auffassung. Trotz uneinheitlicher Begründungsansätze ist es somit heute163 in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, daß juristische Personen im Sinne des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG nicht nur nach einfachem Recht vollrechtsfähige juristische Personen, sondern auch teilrechtsfähige Gebilde sind.164 Deren fehlende einfachrechtliche Vollrechtsfähigkeit steht der Grundrechtsfähigkeit somit nicht a priori 160 Insbesondere findet sich dieser Erst-recht-Schluß bei Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 8, 29, und ergänzend Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 3 Abs. 1, Rn. 290, sowie bei Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 15, 32; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 31; ansatzweise ferner bei Bethge, AöR 104 (1979), 54 (77 f.) (Teil 1); Sodan, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 15; Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Anhang Art. 3, Rn. 34; ähnlich des weiteren bei Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1104, 1131, 1134; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 11. Einen gleichzustellenden Ansatz deutet indes BVerfGE 3, 383 (391), gerade nicht an. 161 Das Argument fußt im Ansatz zudem etwa auf einer – als methodisch unzulässig erkannten – inhaltlichen Gleichsetzung von einfachrechtlichem und verfassungsrechtlichem Begriff der „juristischen Person“. 162 Ebenso mit Recht die Kritik bei Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 30, der zusätzlich das Argumentum a fortiori mit dem Hinweis ad absurdum führt, nach dessen Logik müßte ein als personennäher anzusehender Stammtisch eher grundrechtsfähig sein als eine danach personenfernere Aktiengesellschaft. Vgl. kritisch ferner Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 56, und Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 62, die besonders auf den Unterschied zwischen individuellem und überindividuellem Grundrechtsschutz abstellen. 163 Eine inhaltliche Gleichsetzung von einfachrechtlichem und verfassungsrechtlichem Begriff der „juristischen Person“ erfolgte jedenfalls in der Tendenz hingegen noch kurz nach Entstehung des Grundgesetzes beispielsweise bei Hessischer Staatsgerichtshof, VerwRspr. 2 (1950), 299 (305); Geiger, BVerfGG, § 90, Rn. 1. 164 Dieses Ergebnis beruht mithin auf einer Auslegung der grundgesetzlichen Norm. Daß es sich dabei nicht etwa um eine Analogiebildung handelt, heben auch Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 22 f., und von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 68, hervor.

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entgegen.165 Deshalb sind nicht nur vollrechtsfähige juristische Personen im Sinne des einfachen Rechts grundrechtsfähig, weil sie gleichfalls juristische Personen gemäß Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG sind und zwar unabhängig von ihrer Zuordnung zu dem öffentlichen oder dem Privatrecht.166 Vielmehr werden zutreffend als juristische Personen im Sinne der verfassungsrechtlichen Norm zudem nach einfachem Recht nur teilrechtsfähige soziale Gebilde des öffentlichen und des Privatrechts167 eingeordnet. Für die vorliegend zu prüfende Charakterisie165 Daß fehlende einfachrechtliche Vollrechtsfähigkeit der Grundrechtsfähigkeit nicht entgegensteht, ist keinesfalls außergewöhnlich, sondern läßt sich mutatis mutandis in anderem Zusammenhang ebenfalls nachweisen: Auch der Nasciturus ist nach einfachem Recht nur teilrechtsfähig. Gleichwohl kann er nach herrschender Auffassung im Schrifttum Träger zumindest bestimmter Grundrechte wie der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG (diese wird insbesondere durch das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung als Grundrecht eingeordnet; vgl. etwa BVerfGE 109, 133 (151); ebenso aus der Literatur statt vieler Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn.5 ff., 46, 59, der dabei zudem auf die abzulehnende Gegenauffassung eingeht; dieser kann namentlich nicht darin gefolgt werden, daß wegen des Verweises in Art. 1 Abs. 3 GG auf die „nachfolgenden Grundrechte“ Art. 1 Abs. 1 Satz 1 kein Grundrecht enthalten könne, denn gegen dieses formalistische Argument spricht bereits die gegenüber Art. 1 Abs. 3 speziellere Bindungsregelung des Art. 1 Abs. 1 Satz 2, weshalb die Menschenwürdegarantie keiner neuerlichen Erwähnung in Art. 1 Abs. 3 bedurfte), des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 oder womöglich auch des Erbrechts nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GG sein; vgl. zum ganzen Hähnchen, Jura 2008, 161 (162). Das Bundesverfassungsgericht konnte bislang offenlassen, ob der Nasciturus selbst Grundrechtsträger ist, weil es in der jeweiligen prozessualen Konstellation genügte, objektiv-rechtliche Schutzpflichten des Staats zu bejahen; vgl. BVerfGE 39, 1 (36, 41); 45, 376 (386); 88, 203 (252). Auch wegen der generell zu bejahenden (Re-)Subjektivierung objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalte ist gerade im Sinne eines effektiven Grundrechtsschutzes den überwiegenden Stimmen im Schrifttum zu folgen. 166 Das Bundesverfassungsgericht ordnet beispielsweise die privatrechtlichen Gebilde eingetragener Verein (vgl. BVerfGE 50, 290 (291 ff., 320 ff.); 53, 366 (386 f.); ergänzend BVerfGE 97, 228 (253)), Gesellschaft mit beschränkter Haftung (vgl. BVerfGE 53, 366 (386 f.); 100, 313 (314 f., 356)), Aktiengesellschaft (vgl. BVerfGE 50, 290 (290 f., 319)) und Stiftung (vgl. BVerfGE 70, 138 (160)) als juristische Person im auch verfassungsrechtlichen Sinne ein, indem es ihre Grundrechtsträgerschaft bestätigt. Vgl. exemplarisch aus dem Schrifttum Schoch, Jura 2001, 201 (202); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 17. Daß dies gleichermaßen für juristische Personen im Sinne des einfachen Rechts gilt, die dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind, ergibt sich etwa aus der durch BVerfGE 119, 181 (211), bekräftigten Grundrechtsträgerschaft der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten. 167 Grundrechtsträger und also als juristische Personen im Sinne des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG sind nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu teilrechtsfähigen privatrechtlichen Gebilden zum Beispiel die offene Handelsgesellschaft (vgl. BVerfGE 4, 7 (12); 10, 89 (99)), die Kommanditgesellschaft (vgl. BVerfGE 4, 7 (12); 20, 162 (171); 53, 1 (13)), und der sogenannte nicht rechtsfähige Verein (vgl. BVerfGE 24, 236 (243, 247)); vgl. ergänzend zum ganzen nur Schoch, Jura 2001, 201 (202); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 19; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 64. In letztgenannter Rechtsform sind oftmals auch Gewerkschaften und politische Parteien organisiert und gleichfalls Grundrechtsträger; vgl. zu den Gewerkschaften einzig BVerfGE 94, 268 (282); zu politischen Parteien sowie den Besonderheiten und (im

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rung der KEF ist demzufolge festzuhalten, daß sie einfachrechtlich ein teilrechtsfähiges Gebilde des öffentlichen Rechts ist und daß dies genügt, um sie verfassungsrechtlich als juristische Person im Sinne von Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG einzuordnen.168 Die KEF ist gerade keine schlichte Personenmehrheit, die einzig faktisch wirkt und der die Grundrechtsfähigkeit deshalb abzusprechen wäre. Denn sie weist eine rechtlich verfestigte Organisationsstruktur auf, die sie von ihren Mitgliedern abhebt, ihr eine eigene Willensbildung ermöglicht und sie durch ihre Organe handlungsfähig macht. Ferner handelt sie nicht nur als Organ eines anderen sozialen Gebildes. Daß sie privatrechtlich nicht rechtsfähig ist, steht nicht nur ihrer einfachrechtlichen Teilrechtsfähigkeit nach öffentlichem Recht nicht entgegen. Eine privatrechtliche Rechtsfähigkeit ist zudem keine notwendige Bedingung ihrer Grundrechtsträgerschaft. Daß die KEF auch eine inländische juristi-

Laufe der Zeit verändert gezogenen) Grenzen ihrer Grundrechtsfähigkeit vgl. lediglich BVerfGE 3, 383 (390 ff.); 6, 273 (277); 7, 99 (103 f. 107); 14, 121 (129 f.); 60, 53 (61 f.); 84, 290 (298 ff.); 121, 30 (54 ff.). Auch die teilrechtsfähige (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts kann Träger von Grundrechten sein; vgl. BVerfG (K), NJW 2002, 3533. Dem folgen die meisten literarischen Stimmen; vgl. K. Schmidt, NJW 2001, 993 (996 f.); Scherzberg, Jura 2004, 373 (375) (Teil 1); Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 64; jedenfalls Ergebnis auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 202, 206; Habermeier, in: von Staudinger (Begr.), BGB, Vorbem. zu §§ 705–740 BGB, Rn. 22, 28; Reuter, in: Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Vorbem. vor § 21 BGB, Rn. 16; konsequenterweise a. A. vor Anerkennung der privatrechtlichen Teilrechtsfähigkeit noch Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 56; tendenziell ebenso Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 32). Eine Einordnung ebenfalls nach einfachem Recht überwiegend als nicht rechtsfähig angesehener Gebilde wie der ehelichen Gütergemeinschaft oder der Erbengemeinschaft als juristische Personen im verfassungsrechtlichen Sinne vermag jedenfalls ohne Änderung der einfachrechtlichen Einordnung wegen ansonsten gänzlich fehlender Rechtsfähigkeit nicht zu überzeugen; jeweils für bestimmte Einzelfragen gleichermaßen Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 56; kritisch etwa auch Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 31 f.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 64; a. A. auch bereits für die Kategorisierung nach einfachem Recht namentlich Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 31, sowie insofern weniger deutlich von Mutius, Jura 1983, 30 (37); ähnliche Resultate erwägend Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 29; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 67. Auch teilrechtsfähige Gebilde des öffentlichen Rechts sind juristische Personen im Sinne von Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG. Dies ist etwa für die Fakultäten der Universitäten anzunehmen; vgl. – unter teilweise Bezugnahme auf BVerfGE 3, 383 (391 f.), wo letztlich gerade auf das Erfordernis zumindest von Teilrechtsfähigkeit abgestellt wurde – nur BVerfGE 15, 256 (261 f., 264); 21, 362 (373 f.); 61, 82 (102); 68, 193 (207); 75, 192 (196); aus der Literatur statt vieler Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 19. Bei BVerfGE 121, 30 (56), ergibt sich im übrigen aus diesem Verweis ebenso das Abstellen auf eine (im Fall privatrechtliche) Teilrechtsfähigkeit. 168 Wollte man entgegen der hier und wohl weit überwiegend vertretenen Auffassung noch nicht einmal Teilrechtsfähigkeit fordern, würde dies an der Einordnung der KEF als juristische Person im verfassungsrechtlichen Sinne nichts ändern, weil insofern ein Erst-recht-Schluß zugunsten teilrechtsfähiger Gebilde möglich wäre.

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sche Person im Sinne von Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG ist, ist ungeachtet der insofern allgemein bestehenden Auslegungsprobleme zu bejahen.

§ 17 Die Auslegung und Anwendung der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG im allgemeinen Die KEF ist vorstehend als inländische juristische Person im Sinne des Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG eingeordnet worden – der Begriff „juristische Person“ wird nachfolgend grundsätzlich nur noch mit diesem verfassungsrechtlichen Inhalt gebraucht –, so daß ihrer Grundrechtsfähigkeit insofern nichts entgegensteht. Jedoch gilt es nun, die diffizilen Fragen zu erörtern, die die Wesensklausel des zweiten Halbsatzes der Norm aufwirft. A. Der methodische Ansatz zur Interpretation der Wesensklausel Der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG, die sich sprachlich auf das Wesen der Grundrechte, nicht der – freilich ebenfalls grundlegend zu betrachtenden juristischen Personen – bezieht,169 kommt damit maßgebliche Bedeutung für die zu untersuchende Geltung des Grundrechts der Rundfunkfreiheit für die juristische Person KEF zu.170 Dabei besteht das Risiko methodischen Abirrens: Der Begriff des „Wesens“ ist sprachlich derart konturenlos, daß er geradezu zur Kontemplation über das „Wesen des Wesens“ 171 und dazu einlädt, sich dabei gar von außerrechtlichen Vorprägungen nicht lediglich gleichfalls, sondern maßgeblich leiten zu lassen, anstatt ihm mit der gebotenen juristischen Nüchternheit zu begegnen. Ist man sich indes der Gefahr bewußt, die der Wesensklausel immanent ist, dann vermag diese trotz allem juristisch handhabbar gemacht zu werden. Denn daran führt kein Weg vorbei: Mag man die Wesensklausel auch für wenig gelungen halten,172 so ist sie doch keine schlicht beiseite zu schiebende, sondern eine zu beachtende grundgesetzliche Vorgabe.173 In dieser trivial anmutenden Er169 Dahingehend beispielsweise Fuß, DVBl. 1958, 739 (740); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 45 Fn. 150, S. 47, 66 Fn. 270; Tettinger, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 51, Rn. 52; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 5, 7; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 23; ähnlich Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 34. 170 Vgl. allgemein zu der Bedeutung der Wesensklausel nur BVerfGE 21, 362 (369); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 13; Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1110; Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (22 Fn. 1); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (165). 171 So ein Teil der Überschrift der kritischen Analyse von Wesensargumenten in der rechtswissenschaftlichen Diskussion bei Scheuerle, AcP 163 (1963), 429 (429 ff., auf S. 457 auch zu der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG). 172 Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1110, hält die Wesensklausel für ominös. 173 Vgl. eingehend zum ganzen mit kongruentem Ergebnis Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 97 ff.

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kenntnis liegt ein gewichtiger methodischer Schlüssel zum Verständnis der Wesensklausel: Ebenso wie sie der Verfassung eigen ist, ist diese wiederum maßgeblich für ihre Interpretation. Nicht außerrechtliche Vorprägungen oder selbst nur außerhalb des Grundgesetzes normierte Grundsätze sind entscheidend, sondern das Wesen der Grundrechte, wie es verfassungsrechtlich verankert ist.174 Nach welchen Kriterien die Wesensprüfung zu erfolgen hat, wird höchst streitig diskutiert und unterschiedlich beantwortet. Die Auffassungen nicht nur zu Art. 19 Abs. 3 GG generell, sondern vor allem zu dessen Wesensklausel und der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts sind Legion und kaum mehr zu überschauen. Deshalb soll im folgenden gar nicht erst versucht werden, das Meinungsspektrum annähernd vollständig zu referieren und zu analysieren oder um gänzlich Neues zu erweitern. Vielmehr ist eine Lösung aus der Verfassung heraus zu entwickeln, die sich an der vielmals, aber trotz ihrer bisweilen fehlenden Klarheit oft wenig überzeugend kritisierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts orientiert, wo dies aus darzulegenden Gründen vertretbar ist. Denn hier gilt wie schon bei der Interpretation der Rundfunkfreiheit, daß eine Untersuchung, deren Ergebnisse praxistauglich sein sollen, nicht mit leichter Hand eine gefestigte bundesverfassungsgerichtliche Judikatur übergehen kann – dies erst recht nicht, wenn hierfür keine durchgreifenden Gründe sprechen. B. Das Ausscheiden an menschliche Eigenschaften anknüpfenden Grundrechtsschutz Die Wesensklausel kann – zunächst einmal – dahingehend fruchtbar gemacht werden, solche Grundrechte von der Geltung für juristische Personen selbst auszuschließen, die auf Eigenschaften im weitesten Sinne abstellen, die überindividuellen Gebilden als Zweckgebilden der Rechtsordnung per se nicht zukommen können, sondern einzig menschlichen Individuen.175 Zu prüfen ist also nicht der Zweck der juristischen Person, die grundrechtlichen Schutz begehrt, auch wenn er in anderer Hinsicht maßgeblich dafür ist, wie weit der Grundrechtsschutz teilrechtsfähiger sozialer Gebilde gehen kann, sondern die Eigenart des in Rede stehenden Grundrechts.176 An konkreten Beispielen177 läßt sich dieser abstrakte 174 Zutreffend daher auf allgemeiner Ebene Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 3, 23. 175 Ebenso jedenfalls in diesem Zusammenhang BVerfGE 95, 220 (242); 106, 28 (42 f.); Bettermann, NJW 1969, 1321 (1324); Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1126; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 46; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 32 f., 37 f.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 54, 56 ff.; Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 26; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 105 f., 108; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 15; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 67 f.; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 32; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 150. 176 So ausdrücklich BVerfGE 95, 28 (35).

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Grundsatz am besten nachvollziehen: Juristische Personen haben kein menschliches Leben und demzufolge keine körperliche Unversehrtheit, also können sie sich nicht auf den entsprechenden Grundrechtsschutz nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG berufen.178 Auch können juristische Personen zwar fusionieren, jedoch unterfällt eine derartige Unternehmens-„Ehe“ nicht dem grundrechtlichen Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 Alt. 1 GG, die nur Menschen schließen können.179 Andere Grundrechte hingegen stellen jedenfalls teilweise180 nicht auf menschliche Eigenschaften ab und schützen daher gleichermaßen überindividuell auszuübende Betätigungen, eben solche juristischer Personen,181 deren eigenen grundrechtlichen Schutz Art. 19 Abs. 3 GG schließlich regelt.182 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt für juristische Personen zum Beispiel183 Eigentumsschutz nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG184 in Betracht, gleiches gilt für ein Berufen auf die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG,185 und auf die Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GG.186 Das vorliegend mit Blick auf die KEF zu prüfende Grundrecht der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG knüpft – ebenso wie bei entsprechender Tätigkeit der juristischen Person selbst die Kunstfreiheit187 und die Wissenschaftsfreiheit188 nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 bzw. Alt. 2 GG – ebenfalls nicht an menschliche

177 Weiterführend mit ergänzenden Exempeln Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 56 ff.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 68. 178 Vgl. zum ganzen einzig Schoch, Jura 2001, 201 (203); Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Rn. 59. Zu dem für juristische Personen gleichfalls zu verneinenden Menschenwürdeschutz nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG vgl. nur Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 1, Rn. 68. 179 So namentlich ebenfalls Rupp, in: W. Albers u. a. (Hrsg.), HdWW, Stichwort „Grundrechte“, III. B. 3. b.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 56; Schoch, Jura 2001, 201 (203); Hufen, Grundrechte, § 6, Rn. 36. 180 Es genügt, wenn Teilgehalte einer grundrechtlichen Verbürgung auf juristische Personen zu beziehen sind; so etwa Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 67; vgl. auch Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 54, 56. 181 Vgl. hierzu BVerfGE 42, 212 (219); 106, 28 (104 f.); von Mutius, Jura 1983, 30 (37); Schoch, Jura 2001, 201 (203); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 15. 182 Hierauf weist gleichfalls Schoch, Jura 2001, 201 (203), im vorliegenden Zusammenhang mit Recht hin. 183 Gleichermaßen und mit weiteren Beispielen etwa Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 54 f.; Schoch, Jura 2001, 201 (203 f.); Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 69 ff. 184 Vgl. einzig BVerfGE 4, 7 (17); 41, 126 (149); 66, 116 (130). 185 So etwa BVerfGE 50, 290 (361 ff.); 97, 228 (253); 106, 275 (298). 186 Exemplarisch BVerfGE 20, 162 (171, 175 f.); 95, 28 (34 ff.); 113, 63 (75). 187 Vgl. nur BVerfGE 30, 173 (173 f., 191); Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 55; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 74. 188 So statt vieler BVerfGE 111, 226 (264); Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 210; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 55; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 74.

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Eigenschaften an, sondern kann auch überindividuellen Gebilden grundsätzlich zustehen.189 C. Die Wesensklausel und die allgemeine Rolle der Grundrechte in der Verfassung In der vorstehend erläuterten – man ist geneigt zu sagen: – Banalität, den juristischen Personen Grundrechtsschutz insofern zu verwehren, als dieser nur menschliche Eigenschaften schützt, können sich Gehalt und Bedeutung der Wesensklausel indes nicht erschöpfen. Denn diese Selbstverständlichkeit mag zwar in der Norm explizit zum Ausdruck kommen, wäre aber als Frage der sachlichen, mithin insoweit ebenfalls wesensmäßigen190 Anwendbarkeit eines konkreten Grundrechts auf eine bestimmte juristische Person letztlich ohnehin zu untersuchen. Das grundrechtliche Wesen ist deshalb über die erörterte Einschränkung der überindividuellen Ausübbarkeit hinaus nicht nur aus dem Inhalt jedes einzelnen Grundrechts, sondern ferner der Funktion der Grundrechte insgesamt zu ermitteln,191 die juristische Person ist hieran zu messen. Es ist mithin nicht übertrieben, in der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG eine Anknüpfung an das verfassungsrechtliche Grundrechtsverständnis im ganzen zu erblicken.192

189 Ebenso namentlich – teilweise stillschweigend – BVerfGE 31, 314 (321 f.); 35, 202 (223); 59, 231 (254 f.); 74, 297 (317 f.); 78, 101 (102 f.); 95, 220 (234, 242); 97, 298 (310 ff.); 119, 181 (211); 121, 30 (56 ff.); Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 55; Schoch, Jura 2001, 201 (203); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 105 f. Dies ergibt sich ferner aus der Anerkennung der Grundrechtsträgerschaft gerade öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten. 190 Dahingehend insoweit ebenfalls zum Beispiel Rüfner, AöR 89 (1964), 261 (266); von Mutius, VerwArch. 65 (1974), 87 (90); von Mutius, Jura 1983, 30 (34); SchmidtHusson, Deutsche Welle, S. 105; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 24, 36, 148. 191 In diesem Sinne auch Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (357); von Mutius, VerwArch. 65 (1974), 87 (90); von Mutius, JuS 1977, 319 (321) (Teil 3); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (59, 97 ff.) (Teil 1); von Mutius, Jura 1983, 30 (34, 40); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 36 f., 70 f.; Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1111; Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (34); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 46, 50; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 34 f.; R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (166, 172); Schoch, Jura 2001, 201 (203); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 105; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 24, 36; ähnlich Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 35. Die jedenfalls aus den genannten Gründen abzulehnende Gegenauffassung vertreten namentlich Schnapp, Soziale Sicherheit 1970, 199 (200); Ossenbühl, FS Stern, S. 887 (895); Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 26; Bettermann, NJW 1969, 1321 (1324); Schnapp, Der Städtetag 1969, 534 (535); Roellecke, in: Umbach/ Clemens (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 1 bis 3, Rn. 90. 192 So Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 29, 70; ähnlich Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (207); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (60) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 19, 64; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 93. Nicht in der Sache gleichzusetzen ist trotz schon aus systematischen Gründen nicht gänzlich zu

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I. Die Dichotomie von grundrechtsgebundenem Staat und grundrechtsberechtigter Gesellschaft Die in der Rechtswissenschaft entwickelten Grundrechtstheorien, namentlich die auf den grundrechtlichen Schutzzweck bezogenen, sind ungeeignet, über das Wesen aller Grundrechte generell eine verläßliche Auskunft zu geben.193 Zudem konnte sich zum einen keine der Theorien auf ganzer Linie durchsetzen, zum anderen vermögen sie ohnehin weitgehend nur, bereits anderweitig gewonnene Ergebnisse zu systematisieren. Um so wichtiger ist es daher, die Verfassung selbst sprechen zu lassen: Über die Grundrechte als Gesamtheit findet sich im Grundgesetz in Art. 1 Abs. 3 die maßgebliche Aussage,194 daß sie „Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht“ binden. Diese Adressaten sind identisch mit „aller staatlichen Gewalt“, die durch Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG195 auf die Achtung und den Schutz der Würde des Menschen verpflichtet wird, und mit der „öffentliche[n] Gewalt“, die in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG spiegelbildlich mit Blick auf die Verfassungsbeschwerde als potentieller Rechtsverletzer angesprochen ist.196 Art. 1 Abs. 3 GG erfaßt nicht nur die formellen „besondere[n] Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG, sondern wegen des Normzwecks einer lückenlosen Bindung jeden, der materiell die entsprechenden staatlichen Funktionen ausübt,197 bindet mithin die inländische staatliche – oder auch: hoheitliche198 – Gewalt im weitesten Sinne,199 klarstellend: also auch die der Länder.200 leugnender Bezüge das Wesen der Grundrechte gemäß Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG mit dem grundrechtlichen Wesensgehalt nach dem zweiten Absatz; vgl. Bethge, AöR 104 (1979), 54 (59) (Teil 1); Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1111; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 37; Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 33; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 25. 193 Eine ähnliche Einschätzung findet sich bei Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 106. 194 Gleichermaßen Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 107. 195 Diese Norm geht insoweit als speziellere Regelung Art. 1 Abs. 3 GG vor. 196 Vgl. zum ganzen lediglich Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 83; ergänzend Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 24. Von „öffentlicher Gewalt“ ist im Zusammenhang mit Art. 1 Abs. 3 GG auch bei BVerfGE 6, 386 (387), die Rede. 197 So ebenfalls namentlich Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 83 f., sowie Stern, in: ders., StR III/1, § 72, S. 1204 f.; Zimmermann, Schutzanspruch, S. 109 ff.; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 116; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 23 f.; in der Sache zum Beispiel auch Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (358); Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 1 ff., 12; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 92. 198 Exemplarisch für die Verwendung dieser Terminologie ist BVerfGE 52, 203 (207). 199 Dies betont insbesondere Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 35; sachlich ebenso Rupp, in: W. Albers u. a. (Hrsg.), HdWW, Stichwort „Grundrechte“, III. B. 4. a.;

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Deshalb werden nicht nur die parlamentarischen Gesetzgeber von Bund und Ländern an die Grundrechte gebunden201 – dies schließt die Transformation der Staatsverträge zwischen den Ländern in innerstaatliches Recht ein202 –, sondern auch materielle Rechtssetzungen sonstiger Träger staatlicher Gewalt wie Gemeinden,203 nicht aber die nicht-staatliche Normgebung.204 Von der Bindung der vollziehenden Gewalt205 ist nicht nur das öffentlich-rechtliche Agieren der unmittelbaren oder mittelbaren Staatsverwaltung einschließlich der Regierungs-

Stern, in: ders., StR III/1, § 72, S. 1202 f., 1205; Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 35, 50 f.; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 85; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 1 ff., 11, 71, 92, 95. 200 Vgl. BVerfGE 81, 310 (334); 97, 298 (314 f.); 103, 332 (347 f.); Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 51; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 2; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 20 ff.; Hufen, Grundrechte, § 7, Rn. 6; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 35. 201 In diesem Sinne ebenfalls unter anderem Stern, in: ders., StR III/1, § 73, S. 1269; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 25 f.; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 91; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 93. Für den verfassungsändernden Bundesgesetzgeber ist die Spezialregelung des Art. 79 Abs. 3 GG zu beachten; vgl. Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 58; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 14 Fn. 41; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 32. 202 Vgl. Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 14, 36; vgl. zudem Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 27; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 91. 203 So die Einordnung etwa durch Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 92, unter nachvollziehbarem Verweis auf BVerfGE 33, 125 (160 f.). Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 33, zum Beispiel ordnet untergesetzliche Normen hingegen der vollziehenden Gewalt zu. Einigkeit besteht aber darin, daß die Bindungswirkung als solche unabhängig von der Zuordnung staatlicher Gewalt zu einer der drei in Art. 1 Abs. 3 GG genannten Ausprägungen zu bejahen ist. Vgl. hierzu allgemein Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 57; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 1, 12, 16; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 92. 204 Diese mag zwar gerade im Umweltrecht prägend für die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe sein. An den Grundrechten zu messen ist sie allerdings nicht eo ipso, sondern nur im Rahmen staatlicher Rechtsanwendung. Vgl. lediglich Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 93 f.; ergänzend BVerfGE 73, 261 (268); Stern, in: ders., StR III/1, § 73, S. 1279 ff.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 18; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 35 f.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 42; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 100; ähnlich, aber mißverständlich Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 58. 205 Ursprünglich sprach Art. 1 Abs. 3 GG von „Verwaltung“, ehe 1956 durch Verfassungsänderung (BGBl. 1956 I, S. 111 ff.) der Terminus der „vollziehenden Gewalt“ normiert wurde, um die Bindung auch der Streitkräfte klarzustellen; siehe hierzu BT-Drs. Nr. 2150 vom 29. Februar und 1. März 1956, BTV, 2. WP, S. 2; vgl. auch Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 60; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 19 Fn. 57; H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 8; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 37; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 99.

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akte206 erfaßt,207 vielmehr erstreckt sich die Bindung ebenfalls auf die durch Justiz und Parlamente208 ausgeübte materiell vollziehende Gewalt. Zudem ist privatrechtliches (namentlich Verwaltungs-)Handeln der staatlichen Gewalt grundrechtsgebunden, also erstens das Verwaltungsprivatrecht, die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben in Privatrechtsform,209 so daß der Staat die Grundrechtsbindung nicht durch eine Flucht ins Privatrecht210 abzustreifen vermag.211 Zweitens wird die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Verwaltung – allgemeiner: des Staats – namentlich durch Kapitalbeteiligung an einem Industrieunternehmen erfaßt,212 wobei dieses selbst jedenfalls bei zumindest beherrschender Stellung des Staats, für den die Bindungsklausel des Art. 1 Abs. 3 GG bei Wahrnehmung seiner Beteiligungsrechte ohnedies stets gilt, grundrechtsgebunden ist.213 Nach vor206 Vgl. vor allem Stern, in: ders., StR III/1, § 74, S. 1326 f., 1361; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 19, 24; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 39; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 33; Pieroth, in: Jarass/ders., GG, Art. 62, Rn. 1; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 100; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 94. 207 Näher hierzu Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 51, 60; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 19; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 38, 40 ff.; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 100; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 94. 208 Vgl. zu diesen Konstellationen nur Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 24 f.; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 32 f., 59; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 101. Auch wenn man demgegenüber etwa bestimmte Tätigkeiten von parlamentarischen Untersuchungsausschüssen oder Enquetekommissionen in keinem Fall als vollziehende Gewalt, sondern stets als Gesetzgebung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 GG ansehen sollte (so Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 58; für Untersuchungsausschüsse ebenso Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 32; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 93), änderte dies nichts an dem Ergebnis der Bindung. 209 Gleichermaßen BGHZ 29, 76 (80); 154, 146 (150); von Münch, in: ders. (Begr.)/ Kunig (Hrsg.), GG, Vorbem. Art. 1–19, Rn. 34 f.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 43 ff.; H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 48; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 49 ff.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 38 f.; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 102; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (11); Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 95. 210 Die Wendung geht zurück auf Fleiner, Verwaltungsrecht, S. 326. 211 Ebenso BGHZ 52, 325 (328 f.); Bethge, AöR 104 (1979), 265 (271 ff.) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 101 f.; von Münch, in: ders. (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Vorbem. Art. 1–19, Rn. 35; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 1, 2, 47; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (10 f.); ähnlich Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 39; allgemein auch Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 116, 118 f. 212 Vgl. Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 54 f.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 38; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 84, 102, 104; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (11); im Ergebnis desgleichen von Münch, in: ders. (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Vorbem. Art. 1–19, Rn. 34, 36; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 95. 213 Einzelheiten hierzu bei BVerfG, JZ 1990, 335; BVerwGE 113, 208 (211); zumindest tendenziell ebenso Stern, in: ders., StR III/1, § 74, S. 1421 f.; teilweise mißver-

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zugswürdiger, aber umstrittener Auffassung gilt die Bindung drittens bei privatrechtlichen Hilfsgeschäften zur Deckung des für die Tätigkeit vor allem der Verwaltung notwendigen Bedarfs, mithin etwa bei dem Kauf eines Computers für die Amtsstube, aber gleichermaßen beim staatlichen Erwerb von Rüstungsgütern. Denn Art. 1 Abs. 3 GG bindet umfassend jegliche staatliche Gewalt, so daß der Staat stets auch dann grundrechtsgebundener Staat bleibt, wenn er, wie bei den Hilfsgeschäften, privatrechtlich handelt.214 Zwar scheidet eine unmittelbare Grundrechtsbindung Privater grundsätzlich aus, wenn man von der denkbaren Ausnahme gerade des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG absieht. Dem steht aber nicht entgegen, daß auch ein Beliehener als Teil der vollziehenden Gewalt an die Grundrechte gebunden ist, weil eine natürliche oder eine privatrechtliche juristische Person insoweit in staatlicher, nämlich gerade hoheitlicher, Funktion handelt.215 Gleichermaßen läßt sich unter anderem die Grundrechtsbindung des in staatlicher Funktion handelnden Amtswalters erklären,216 der als Privatperson ansonsten prinzipiell nicht unter Art. 1 Abs. 3 GG fällt. Nämliches gilt für den Richter: Die ebenfalls durch Art. 1 Abs. 3 GG normierte Grundrechtsbindung der staatlichen217 Rechtsprechung bewirkt, daß diese ständlich Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 39 f.; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (13 f.); ablehnend bei nicht ausschließlich staatlicher Beteiligung etwa Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 48 f.; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 56. Vgl. zu dem Meinungsspektrum bei diesem umstrittenen Problemkreis im einzelnen noch Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 104; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 96. 214 Gleichgerichtet BVerfGE 98, 365 (395); Kröger, JuS 1981, 26 (28 f.); Stern, in: ders., StR III/1, § 74, S. 1411 ff.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 43 ff.; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 52 f.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 38 f.; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 84, 102 f.; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (11); Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 95; im Ergebnis auch Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 60; a. A. zum Beispiel BGH, NJW 2004, 1031 (1031); zusammenfassend von Münch, in: ders. (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Vorbem. Art. 1–19, Rn. 34, 37. 215 Vgl. BVerfGE 21, 362 (370); Stern, in: ders., StR III/1, § 74, S. 1334 f.; Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 35, 51, 60; Rüfner, in: Isensee/ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 5, 9, 19, 47; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 59; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 116; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 101; im Ergebnis gleichermaßen H. H. Klein, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR I, § 6, Rn. 47; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 41; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 85, 100; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (13). Soweit nur ein Verwaltungshelfer tätig wird, ist einzig die Verwaltung gebunden, weil ihr Helfer unselbständig ist und nicht selbst hoheitlich agiert; ebenso Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 101; vgl. mit nämlichem Resultat Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 11; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 41. 216 Gleichermaßen etwa Stern, in: ders., StR III/1, § 74, S. 1386 f.; Isensee, in: ders./ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 115, Rn. 123; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 116; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 74 f., 77. 217 Namentlich zum teilweise bestrittenen Ausschluß privater Schiedsgerichte vgl. exemplarisch Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 26

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nicht nur hinsichtlich des gerichtlichen Verfahrens namentlich bei dessen Gestaltung grundrechtlich gebunden ist,218 sondern ebenso mit Blick auf den materiellen Inhalt der Entscheidungen.219 Daß einem staatliche Gewalt Ausübenden teilweise, man denke an die Gemeinden nebst entsprechenden Verbänden und Art. 28 Abs. 2 GG, (auch verfassungsfundierte) Selbstverwaltungsrechte zukommen können, löst keineswegs seine Bindung an die Grundrechte.220 Die nach Art. 79 Abs. 3 GG unabänderliche grundgesetzliche Leit-221 und Schlüsselnorm222 des Art. 1 Abs. 3 GG bindet somit sämtliche staatliche Gewalt ungeachtet der Rechtsform des Handelnden oder des Handelns expressis verbis an die Grundrechte jeglicher Art223 und in all ihren Dimensionen.224 Sinn und Zweck des Art. 1 Abs. 3 GG sprechen entscheidend dafür, daß wegen des hierin zum Ausdruck kommenden Wesens der grundrechtlichen Verbürgungen aus diesen niemals das Staatliche,225 sondern einzig das Nichtstaatliche berechtigt sein

Fn. 73; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 61; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 34; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 98; ergänzend Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 63. 218 Vgl. hierzu BVerfGE 52, 203 (207), wonach wohl gleichfalls die Bindung gerade an das grundrechtsgleiche Recht des Art. 103 Abs. 1 GG entgegen der hier vertretenen Auffassung aus Art. 1 Abs. 3 GG folge; vgl. ferner Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 62 ff.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 27 ff.; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 105 f., 108. 219 So schon BVerfGE 7, 198 (206 f., 215). Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 30, und tendenziell auch Stern, in: ders., StR III/1, § 75, S. 1444 ff., wollen diese Bindung bereits der der übrigen Gewalten entnehmen, deren Handeln die Judikative auf Grundrechtskonformität zu überprüfen habe; in diese Richtung tendiert ebenfalls Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 105, 107 f. Vorzugswürdig dürfte es indessen sein, dieses Resultat unmittelbar aus der eigenen Bindung der Rechtsprechung nach Art. 1 Abs. 3 GG abzuleiten; jedenfalls tendenziell in diese Richtung gleichermaßen etwa Schwabe, Drittwirkung, S. 105 f.; Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 50, 63; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 1, 98. 220 Dies klarstellend Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 51; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 35; vgl. auch Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 2; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 42; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 48. 221 So die Bezeichnung durch BVerfGE 31, 58 (72 f.). 222 Diese Charakterisierung findet sich vor allem bei Stern, in: ders., StR III/1, § 72, S. 1178; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 2; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 80. 223 Ebenso Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 95. 224 Ähnlich Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 48; SchmidtHusson, Deutsche Welle, S. 106 Fn. 58. 225 Im Ergebnis gleichermaßen zum Beispiel Bethge, AöR 104 (1979), 54 (72, 86 ff., 98) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 61 ff.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 24; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 106 f., 113, 115 f.; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 35 f.

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kann, für das vice versa eine entsprechende Bindung ausscheiden muß.226 Diese Argumentation bildet eine wesentliche Stütze der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Das Phänomen grundrechtlicher Janusköpfigkeit ist für den Beliehenen angesprochen worden; es soll allgemein und konkret für (ausnahmsweise) grundrechtsberechtigte juristische Personen des öffentlichen Rechts vertieft werden. All dem entspricht die Dichotomie von Staat und Gesellschaft, also Nichtstaatlichem, die im Grundgesetz für die Grundrechte in Art. 1 Abs. 3 exponiert zum Ausdruck kommt, es aber darüber hinaus insgesamt prägt.227 Anders als die grundrechtlich geschützte gesellschaftliche Sphäre unterliegt der Staat ausnahmslos der Grundrechtsbindung, sein Handeln und seine Kompetenzen sind gerade mit Blick auf Art. 20 Abs. 1 Satz 2 GG demokratisch,228 nicht grundrechtlich zu legitimieren.229 Die funktionale Unterscheidung230 zwischen Staat und Gesellschaft – personell entsprechen sich in einer Demokratie beide231 – ist unter Geltung des Grundgesetzes ungeachtet aller Kooperationen und Wechselwirkungen zwischen den sich zumal ausdifferenzierenden Sphären in einem demokratischen Gemeinwesen232 als freiheitssichernde Grundentscheidung somit keinesfalls obsolet.233

226 In diesem Sinne letztlich auch beispielsweise Bethge, AöR 104 (1979), 54 (72, 86 ff., 98) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 61 ff.; Zimmermann, Schutzanspruch, S. 109 ff.; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (170 ff.); Isensee, in: ders./ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 24, 26; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 34; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 106 f., 116 f. 227 Näher hierzu statt vieler Hepach, Landesmedienanstalten, S. 33 f., 79; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 6 f., 24; Schliesky, DVBl. 2007, 1453 (1458); Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 20 (Abschnitt I), Rn. 45 ff.; vgl. auch Ossenbühl, Rundfunk, S. 19 f.; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (171); Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 74. 228 Allgemein dies zusammenfassend etwa BVerfGE 93, 37 (66 ff.); Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 6 f., 24; Benda, ZRP 2008, 63 (63). 229 Gleichermaßen Bethge, AöR 104 (1979), 54 (91) (Teil 1), 265 (285) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 67 f.; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (164, 167, 169 ff.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 35 f., 45, 62, 79; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 6 f., 24; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (3 f.). 230 Vgl. hierzu insbesondere K. Hesse, Grundzüge, Rn. 11. 231 Dies betonen namentlich Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (44 f.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 33 f. 232 Näher hierzu Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 65 f.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 36 ff., 48, 57 Fn. 208. 233 In diesem Sinne ebenfalls beispielsweise Ossenbühl, Rundfunk, S. 18 ff., 37; Karpen, JA 1987, 299 (299 ff.); Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 83 Fn. 43; Hain, Rundfunkfreiheit, S. 121 ff.; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 34 f.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 37 f., 79; Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 20 (Abschnitt I), Rn. 45 ff.; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 36; zu weitgehend daher letztlich Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (44 f.).

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II. Die anthropozentrische Ausrichtung der Grundrechte Ein zweiter Grundsatz, aus dem sich Rückschlüsse auf das Wesen aller Grundrechte ergeben, ist deren Charakterisierung als anthropozentrisch. Diese der historischen Entwicklung grundrechtlicher Verbürgungen entsprechende234 Einordnung manifestiert sich im Grundgesetz, auf das wiederum maßgeblich abzustellen ist, vor allem in der nach Art. 79 Abs. 3 unabänderlichen Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 Satz 1.235 Aber auch die Existenz von Art. 19 Abs. 3 GG spricht dafür, daß die Grundrechte grundsätzlich anthropozentrisch ausgerichtet sind. Denn ansonsten bedürfte es der ausdrücklichen und nicht nur deklaratorischen Erstreckungsnorm für den grundrechtlichen Schutz überindividueller Organisationen nicht. Die Grundrechte fußen daher, dies hebt das Bundesverfassungsgericht hervor, auf der „Würde und Freiheit des einzelnen Menschen als natürlicher Person“.236 Demzufolge schützen sie zuvörderst die Freiheit des Menschen gegenüber dem Staat, die der Mensch gleichfalls in seiner mitwirkenden Rolle im Gemeinwesen benötigt.237 Es gilt daher gleichermaßen nach dem Grundgesetz,238 was zuvor Art. 1 Abs. 1 des Verfassungsentwurfs des Herrenchiemseer Konvents ausdrücklich bekundet hatte: „Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen.“ 239 Die Grundrechte schützen also die grundsätzlich eigenverantwortliche Lebensgestaltung des Bürgers, seine Einflußnahme auf die Gesellschaft und deren Freiheitssphäre gegenüber dem Staat,240 mag diese – dann ebenfalls gegen den Staat gerichtete – Freiheit wie die dienende Rundfunkfreiheit bisweilen auch auf einen fremdnützigen Zweck bezogen sein.241

234 Vgl. ergänzend nur BVerfGE 61, 82 (101 f.); 68, 193 (205); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (72, 87) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 15 f., 27, 61 ff.; R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (166); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 111; Guckelberger, Jura 2008, 819 (820). 235 Ähnliche Einschätzungen finden sich insofern etwa bei Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (357); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (213 f.); Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 61; Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (35 f., 38 f., 50); Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 37; R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (166); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 101 Fn. 32, S. 111. 236 So BVerfGE 21, 362 (369). 237 Vgl. lediglich BVerfGE 21, 362 (369 ff.); 59, 231 (255); 61, 82 (100 f.); 68, 193 (205); 75, 192 (195). 238 Ebenso Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 6; vgl. auch Lindner, Grundrechtsdogmatik, S. 180 ff. 239 Abgedruckt bei Verfassungsausschuß der Ministerpräsidenten-Konferenz der westlichen Besatzungszonen, Verfassungskonvent, S. 61 ff. 240 So prononciert Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 20 (Abschnitt I), Rn. 47. 241 Bei der Betonung der Dichotomie von Staat und Gesellschaft, die sich in den Grundrechten manifestiert, mag man auf die individualistisch-liberale Grundrechtstheorie verweisen, so wie dies Hepach, Landesmedienanstalten, S. 35, tut. Allerdings ist

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D. Die Anwendung der Wesensklausel auf überindividuelle Gebilde I. Das Erfordernis eines personalen Substrats als Ausgangspunkt der Prüfung Eine grundsätzliche Weichenstellung für die Entscheidung über die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen trifft das Bundesverfassungsgericht, indem es im Ausgangspunkt eine anthropozentrische Auffassung bei der Auslegung auch von Art. 19 Abs. 3 GG vertritt, also auf das Wesensmerkmal der Grundrechte insgesamt, das mit dem Dualismus von Staat und Gesellschaft korreliert242 und sich aus dem Grundgesetz selbst ableiten läßt,243 abstellt.244 Juristische Personen jeglicher Art können nach dieser Auffassung folglich nur grundrechtlichen Schutz erlangen, „wenn ihre Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der“ – und zwar: „privaten“ 245 – „natürlichen Personen sind, besonders wenn der ,Durchgriff‘ auf die hinter den juristischen Personen stehenden Menschen dies als sinnvoll oder erforderlich erscheinen läßt.“ 246 Den Begriff des „Durchgriffs“ hat das Bundesverfassungsgericht bisweilen durch den des „Durchblicks“ ersetzt,247 wohl um unzutreffende inhaltliche Assoziationen mit dem im Privatrecht, genauer: im Gesellschaftsrecht, etablierten Begriff 248 auszuschließen sowie einem Fehlschluß vorzubeugen:249 Das Erfordernis

nochmals darauf hinzuweisen, daß sich der Nutzen der Grundrechtstheorien weitgehend in der Systematisierung anderweitig gewonnener Ergebnisse erschöpft. 242 Gleichgerichtete Ausführungen finden sich beispielhaft bei Hepach, Landesmedienanstalten, S. 33, 38, 51, 73 f., 79. 243 Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 5, 22 ff., 29, wirft dem Gericht deshalb zu Unrecht vor, einen extrakonstitutionellen Ansatz zu vertreten; ähnlich Achterberg, GS Friedrich Klein, S. 1 (6). 244 Vgl. nur BVerfGE 21, 362 (369); 61, 82 (100 f.); in einem nämlichen Sinne auch Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (357); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 15 f., 26, 61 ff.; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (170 ff.); Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 37 f.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 4; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 1, 36. 245 Dahingehend präzisierend BVerfGE 61, 82 (100 f.); 68, 193 (205 f.); 75, 192 (195 f.). 246 So grundlegend BVerfGE 21, 362 (369); in der Sache ebenso BVerfGE 61, 82 (101); 68, 193 (205 f., 213); BVerfG (K), NJW 1987, 2501 (2502); BVerfGE 75, 192 (195 f.). Dort ist von „sinnvoll und erforderlich“ [Hervorhebung durch den Verfasser] die Rede. Jedenfalls im Ergebnis gleichgerichtet zum Beispiel Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (214); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 1, 6 f.; kritisch Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1088, 1117 ff.; Schoch, Jura 2001, 201 (206); ablehnend etwa Bettermann, NJW 1969, 1321 (1324); von Mutius, Jura 1983, 30 (34, 37, 40). Vgl. ferner schon die Ansätze bei Dürig, BayVBl. 1959, 201 (202). 247 Vgl. nur BVerfGE 61, 82 (101). 248 Hierzu sei einzig verwiesen auf Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1088; vgl. auch Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (166); Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.),

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eines personalen Substrats darf nicht dahingehend mißverstanden werden, letztlich seien nicht die juristischen Personen, sondern die hinter ihnen stehenden Menschen die Grundrechtsträger.250 Denn wie gezeigt regelt Art. 19 Abs. 3 GG gerade keinen Fall einer Grundrechtstreuhand, sondern betrifft eigene Grundrechtspositionen juristischer Personen.251 Einzig für die Bejahung oder Ablehnung eines ihnen zukommenden Grundrechtsschutzes ist das personale Substrat in den Blick zu nehmen, nach dieser Entscheidung gilt das Trennungsprinzip, die juristische Person selbst ist Grundrechtsträger.252 Das Gericht distanziert sich von Ansätzen einer ebenfalls auf eine Grundrechtstreuhand rekurrierenden Sachwaltertheorie, so daß der Vorwurf fehlgeht, es reduziere Art. 19 Abs. 3 GG auf eine Grundrechtstreuhand.253 Nicht zu überzeugen vermag zudem der Einwand, die Grundrechtsfähigkeit (namentlich privatrechtlicher) Stiftungen oder großer Kapitalgesellschaften sei nicht zu erklären, wenn man ein personales Substrat fordere.254 Denn auch in diesen Fällen sind Durchgriff bzw. Durchblick auf den

HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 3, 5; Quaritsch, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 120, Rn. 52. 249 In diesem Sinne Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 38; in der Sache ferner Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (166); Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 5; a. A. Schnapp, in: Merten/ Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 25 Fn. 63, der dem Gericht eine Klarstellung in der Sache abspricht, weil lediglich Ausdrücke getauscht worden seien. 250 Vor diesem – in der mißverständlichen Terminologie des Gerichts in gewisser Weise angelegten – Fehlschluß warnen zutreffend Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 38; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 31 f., 66; Schoch, Jura 2001, 201 (204), der aber unnötigerweise auf das Argument eines personalen Substrats sogleich gänzlich verzichten will. Abzulehnen ist somit die zu weitgehende Konzeption von Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (358 ff.), die eine juristische Person gerade nicht als eigentlichen Grundrechtsträger ansieht. 251 Hierauf weisen im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls hin Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (166); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 87 f.; R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (168); Schoch, Jura 2001, 201 (205). 252 Dahingehend namentlich Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (166); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 87 f.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 3, 5, 9; in der Sache gleichgerichtet Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 26 f.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 10. 253 So aber namentlich von Mutius, JuS 1977, 319 (321) (Teil 3); von Mutius, Jura 1983, 30 (34, 40); mit tendenziell gleichgerichteter Kritik Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 3, 25, 33; kritisch auch Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 31; ferner Zimmermann, Schutzanspruch, S. 72, 109, der dem Erfordernis eines personalen Substrats nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung indes lediglich eine unterstützende Bedeutung beimessen will, wogegen sich angesichts dieser grundlegenden Weichenstellung des Gerichts mit Recht Hepach, Landesmedienanstalten, S. 87 Fn. 401, wendet. 254 In diesem Sinne zu bestimmten, hier nicht näher zu behandelnden Konstellationen Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (360); von Mutius, VerwArch. 65 (1974), 87 (89 f.); von Mutius, JuS 1977, 319 (321) (Teil 3); von Mutius, Jura 1983, 30 (34, 37, 40); Schoch, Jura 2001, 201 (205); Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 152 f.

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Stifter oder die Destinatäre bzw. die Gründer oder deren Anteilseigner möglich.255 II. Die Grundsätze und Ergebnisse der Anwendung der Wesensklausel 1. Die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des Privatrechts im allgemeinen Bei den juristischen Personen des Privatrechts geht das Gericht von einer grundsätzlich gegebenen Grundrechtsfähigkeit aus und prüft sodann im Einzelfall die Geltung des in Rede stehenden Grundrechts für das jeweilige Gebilde.256 Keineswegs überspringt es damit aber den Prüfungspunkt, bei dem zu fragen ist, was grundsätzlich aus dem Wesen der Grundrechte für deren Anwendung auf juristische Personen des Privatrechts folgt.257 Vielmehr bejaht es die Geltung für diese prinzipiell und trifft somit eine positive Entscheidung über diesen Prüfungspunkt, mag dieser auch bei einer konkreten Prüfung als peripher erscheinen. Da juristische Personen des Privatrechts grundsätzlich in ihrer Entstehung, jedenfalls aber in ihrem Handeln in der Privatautonomie wurzeln, die, selbst wenn an einem sozialen Gebilde wiederum nur andere soziale Gebilde beteiligt sein sollten, letztlich auf natürliche private Personen zurückgeht, ist dem Gericht darin zu folgen, daß grundsätzlich das personale Substrat bei juristischen Personen des Privatrechts vorliegt und also eine Grundrechtsfähigkeit möglich ist. Von diesem Grundsatz weicht das Gericht jedoch ab, wenn ausnahmsweise – und damit in Bestätigung der Regel – bei einer juristischen Person des Privatrechts kein personales Substrat auszumachen ist, weil sie nicht Ausdruck privatautonomen Handelns ist, sondern einzig auf den hinter ihr ste255 Vgl. mit jedenfalls gleichgerichtetem Ergebnis zu einigen solcher Fragestellungen beispielsweise BVerfGE 46, 73 (83); ergänzend BVerfGE 50, 290 (355 ff.); ferner nur Hain, Rundfunkfreiheit, S. 67 Fn. 181; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 87 Fn. 401; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 75 ff.; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 6; mit teilweise abweichendem Ansatz Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 27 f.; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 38; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 31; letztlich auch Bethge, AöR 104 (1979), 54 (70 f., 72 Fn. 91, 94) (Teil 1); vgl. weiterführend in anderem Zusammenhang die Ausführungen bei Wendt, Eigentum, S. 354 ff. 256 Grundlegend BVerfGE 21, 362 (369); ebenso BVerfGE 39, 302 (312); 68, 193 (206, 212 f.); 75, 192 (196), auch wenn sich dort bisweilen nur aus dem Kontext ergibt, daß nicht aus der tatsächlichen Häufigkeit des Phänomens rechtliche Schlüsse gezogen werden; ähnlich Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 64, 67. Ein derartiger Schluß wäre, wie Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 112 Fn. 84, mit Recht betont, methodisch unzulässig. 257 In diese Richtung gehen aber die kritischen Anmerkungen bei Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (370 f.); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (211 ff.); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 111 Fn. 77; zurückhaltender, jedoch zumindest ansatzweise ebenso Hepach, Landesmedienanstalten, S. 54 f.

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henden und grundrechtsunfähigen Staat „durchzugreifen“ bzw. „durchzublicken“ ist.258 2. Die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts im allgemeinen Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts verfolgt das Gericht in ständiger und beständig ausdifferenzierter Rechtsprechung einen konträren Ansatz gegenüber dem bei solchen des Privatrechts, auch wenn der weite Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG, der gleichermaßen auch juristische Personen des öffentlichen Rechts erfaßt, dies auf den ersten Blick nicht nahezulegen scheint.259 Das Gericht schließt eine Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts im Ausgangspunkt zunächst einmal grundsätzlich aus.260 Dabei argumentiert es zur Verneinung des Vorliegens eines personalen Substrats mit Blick auf das Wesen der Grundrechte insgesamt namentlich teleologisch:261 Die Grundrechte betreffen – darauf stellt das Gericht ab – das Verhältnis des Bürgers zur öffentlichen Gewalt, mithin zum Staat.262 Damit ist schon nicht zu vereinbaren, den Staat selbst als Grundrechtsberechtigten, also gleichzeitig als Adressaten (Art. 1 Abs. 3 GG) und Berechtigten der grundrechtlichen Gewährleistungen, anzusehen.263 Für dieses „Konfusionsargument“ 264 wird das Gericht bis heute heftig gescholten,265 freilich zu Unrecht. Denn das „Konfusionsargument“ sagt nicht mehr und nicht weniger als dies: Der Staat kann nicht aus Grundrech258 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (171); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 53 f.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 23 ff., 27. 29 f.; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (6). 259 Dies betont bereits das grundlegende Judikat BVerfGE 21, 362 (368 f.). 260 Vgl. nur BVerfGE 21, 362 (368 ff.); 31, 314 (322); 39, 302 (312 ff.); 45, 63 (78 ff.); 59, 231 (254); 61, 82 (100 ff., 112); 62, 354 (369 f.); 68, 193 (205 ff.); 75, 192 (196 ff.); 78, 101 (102); 107, 299 (309 f.); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1176 (1176); 2007, 1420 (1420 f.). Aus der Literatur zumindest im Ergebnis ebenso beispielsweise Rupp, in: W. Albers u. a. (Hrsg.), HdWW, Stichwort „Grundrechte“, III. B. 3. c.; Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 64, 66 ff., 77 ff., 130; Badura, BayVBl. 1989, 1 (1 ff.); Bethge, NJW 1995, 557 (558); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 16, 22; Scherzberg, Jura 2004, 373 (376) (Teil 1); Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 57, 89 ff.; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 51; Papier, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 14, Rn. 206 ff.; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (3). 261 Eine gleichgerichtete Einschätzung findet sich etwa bei Schoch, Jura 2001, 201 (204). 262 Vgl. BVerfGE 21, 362 (369 f.). 263 So BVerfGE 21, 362 (369 f.); ähnlich schon BVerfGE 15, 256 (262); jüngst BVerfG (K), NVwZ 2007, 1420 (1421). 264 Die Bezeichnung geht für die Diskussion unter Geltung des Grundgesetzes wohl namentlich auf Bettermann, FS Hirsch, S. 1 (6), und Bettermann, NJW 1969, 1321 (1321 Fn. 2, S. 1323), zurück. 265 Exemplarisch für die ältere Kritik von Mutius, JuS 1977, 319 (320) (Teil 3), für die der jüngeren Vergangenheit Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 27.

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ten berechtigt sein, weil im Gegenteil jegliche staatliche Gewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG an diese gebunden und eben nur gebunden ist. Dies folgt aus der in Art. 1 Abs. 3 GG vorausgesetzten und den grundrechtlichen Verbürgungen gerade als subjektiven Abwehrrechten wesensmäßig „innewohnende[n] Gegenüberstellung von Grundrechtsberechtigten und -verpflichteten“.266 Es mag kein rechtslogisch zwingender Schluß sein, aus Normen wie Art. 1 Abs. 3 GG oder den Grundrechten zu folgern, daß im Umkehrschluß nicht zugleich eine Berechtigung eines Verpflichteten vorzuliegen vermag, weil sie Berechtigungen und Verpflichtungen gleichermaßen regeln können.267 Indes argumentiert das Gericht keineswegs mit einem derartigen rein rechtslogischen Argument, sondern mit dem Sinn und Zweck der Grundrechte, mithin ihrem „Wesen“. Dieses steht einer gleichzeitigen Berechtigung und Verpflichtung grundsätzlich entgegen, weil Grundrechte gegen und nicht zugunsten des Staats streiten. Wollte man dies anders sehen, wäre einer Verwässerung ihrer Schutzwirkung Tür und Tor geöffnet.268 Gegen das „Konfusionsargument“ spricht zudem nicht, daß juristische Personen des öffentlichen Rechts sich ausnahmsweise auf Grundrechte berufen können. Denn sie handeln, dies sei vorweggenommen, insoweit nicht als Staat, so daß die aufgestellte Konfusionsregel gerade bestätigt wird. Auch daß eine juristische Person des öffentlichen Rechts – ebenso wie eine des Privatrechts oder eine natürliche Person – in verschiedenen Funktionen grundrechtsberechtigt oder grundrechtsverpflichtet sein kann, steht dem nicht entgegen.269 Das Gericht behauptet schließlich mitnichten, daß ein solches Gebilde stets einzig staatlich handeln könne,270 wie die von ihm anerkannten Ausnahmen belegen. Klarstellend betont das Gericht, das „Konfusionsargument“ gelte nicht nur, wenn der Staat selbst – also als unmittelbare Staatsgewalt – in Erscheinung trete, 266

So in begrüßenswerter Klarheit BVerfG (K), NVwZ 2007, 1176 (1176). Dies betonen zum Beispiel von Olshausen, Anwendbarkeit, S. 46 ff.; Bettermann, NJW 1969, 1321 (1323 f.); zum ganzen letztlich wie hier Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 64; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 107 Fn. 61; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 35 f., 45; insofern weitgehend ebenfalls Bethge, AöR 104 (1979), 54 (94, 96) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 65 ff.; Bethge, NJW 1995, 557 (558 f.); Krebs, in: von Münch (Begr.)/ Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 41; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 90 f.; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (4); Guckelberger, Jura 2008, 819 (820 f.). 268 Hierauf weist in etwas anderem Zusammenhang auch BVerfGE 21, 362 (372), hin; ähnlich BVerfGE 59, 231 (255). 269 Deshalb schließt das „Konfusionsargument“ keineswegs stets die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts aus; in einem zumindest ähnlichen Sinne ebenfalls etwa Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 67, 70 f., 77 ff.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 55 Fn. 198; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 41; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 64. 270 Dies unterstellen ihm letztlich jedoch Schoch, Jura 2001, 201 (204); Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 27; ähnlich ferner von Mutius, JuS 1977, 319 (320 f.) (Teil 3); Kröger, JuS 1981, 26 (28); von Mutius, Jura 1983, 30 (39 f.). 267

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sondern grundsätzlich ebenfalls dann, wenn er sich bestimmter selbständiger Rechtsgebilde – also Gebilden der mittelbaren Staatsverwaltung – bediene, um seine Aufgaben zu erfüllen.271 Für einen verlängerten Arm des Staats272 kann nichts anderes gelten als für diesen. Bei der Art und Weise der Aufgabenerfüllung und somit gleichermaßen ihrer Organisation spricht das Gericht dem Staat einen weiten Gestaltungsspielraum zu.273 Gegenüber dem Bürger handele es sich indes stets um Facetten einer einheitlichen Staatsgewalt,274 weshalb es innerhalb des hoheitlichen Gesamtaufbaus des Staats keine subjektiven öffentlichen Rechte in Gestalt von Grundrechten geben könne.275 Damit vertritt das Gericht gerade keine, obschon ihm das bisweilen vorgeworfen wird,276 staatsrechtlich überwundene277 Auffassung etwa vom Staat als monolithischem Block, die die mannigfaltige Binnendifferenzierung des Staats278 ignorierte, sondern anerkennt vielmehr die Diversifizierung des Staatsaufbaus, ohne zu übersehen, daß nach Art. 1 Abs. 3 GG staatliche Gewalt gleich in welcher Ausprägung grundrechtsgebunden und nicht grundrechtsberechtigt ist.279 Es vertritt zudem keine ebenfalls überwundene280 Impermeabilitätstheorie, weil die rechtliche Durchdringung des Staatlichen keineswegs grundrechtlicher Art sein muß.281 Das Gericht spricht sich des weiteren gegen einen grundrechtlichen Schutz innerhalb des Staatsaufbaus aus, der damit begründet würde, auch insoweit könne es zu Subjektionen kommen, mithin zu (hierarchischen) Abhängigkeiten, Gewalt-

271

Vgl. BVerfGE 21, 362 (370). Diese Wendung findet sich BVerfGE 21, 362 (377), und dürfte auf Dürig zurückgehen; vgl. Dürig, FS Apelt, S. 13 (37); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 41, 48. 273 Vgl. BVerfGE 21, 362 (370), unter Verweis auf BVerfGE 10, 89 (102, 104); ähnlich BVerfGE 68, 193 (213). 274 So BVerfGE 21, 362 (370), dabei BVerfGE 4, 27 (30), und BVerfGE 6, 445 (448), in Bezug nehmend. 275 Vgl. BVerfGE 21, 362 (370); gleichgerichtete Ausführungen bei Bethge, AöR 104 (1979), 54 (104, 107 ff.) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 66, 71 f., 75. 276 In solchem oder ähnlichem Sinne etwa Bettermann, NJW 1969, 1321 (1324); R. Dreier, FS Scupin, S. 81 (86 f.); von Mutius, JuS 1977, 319 (320) (Teil 3); von Mutius, Jura 1983, 30 (39); Schoch, Jura 2001, 201 (204); Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 27; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 160. 277 Zusammenfassend hierzu Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 27. 278 Einzelheiten bei Schuppert, DÖV 1987, 757 (757 ff.). 279 Eine ähnliche Verteidigung des Gerichts findet sich bei Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (215); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (104 ff.) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 71 f. 280 Vgl. nur Kröger, JuS 1981, 26 (27 f.). 281 Das Gericht wird verteidigt auch durch Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 71, 73 ff., gegen entsprechende Kritik namentlich bei Schnapp, Soziale Sicherheit 1970, 199 (201 f.); von Mutius, JuS 1977, 319 (320) (Teil 3); von Mutius, Jura 1983, 30 (39). 272

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unterworfenheiten und Anwendung öffentlicher, also staatlicher, Gewalt.282 Denn dabei handele es sich in der Sache – zumindest regelmäßig283 – um Kompetenzkonflikte in einem weiteren Sinne zwischen staatlichen Gewalten.284 Diese Beziehungen seien mangels eines unmittelbaren Bezugs zum Menschen – sprich: wegen Fehlens des personalen Substrats – nicht von den grundrechtlichen Gewährleistungen erfaßt,285 weil rechtlich bemessene Kompetenzen und grundsätzlich gerade keine unabgeleiteten und somit ursprünglichen Freiheiten wahrgenommen würden.286 Die Kompetenzen fußten in Verfassungsorganisationsrecht, das entsprechende grundgesetzliche Rechtsschutzmöglichkeiten bereitstelle.287 Im Kontrast zu ihnen stehe die innerhalb des Staatsaufbaus nicht einschlägige Verfassungsbeschwerde als spezifischer Rechtsbehelf des „Bürgers“ gegen den Staat.288 Obwohl für grundrechtsgleiche Rechte eine Ausnahme von diesem Grundsatz geboten ist, wobei das Gericht diesen ohnedies eindeutig im Zusammenhang mit den Grundrechten anspricht,289 ist seinem Ansatz zu folgen, weil 282 Vgl. BVerfGE 21, 362 (370); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1176 (1177); ähnlich Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (215 f.). 283 Somit geht der Einwand von Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 28, ins Leere, bisweilen handele es sich nicht um Kompetenzkonflikte, und trotzdem versage das Gericht grundrechtlichen Schutz. Denn der Verweis des Gerichts auf Kompetenzkonflikte ist nur eines von mehreren Argumenten, die letztlich alle auf den Ausschluß staatlicher Gewalt von der Grundrechtsfähigkeit zurückzuführen sind. 284 Vgl. nur BVerfGE 21, 362 (370 f.); BVerfG (K), NJW 1987, 2501 (2502); NVwZ 2007, 1176 (1177). 285 So BVerfGE 21, 362 (370 f.); 61, 82 (101, 105 ff.); 68, 193 (206, 211); BVerfG (K), NJW 1987, 2501 (2502); BVerfGE 75, 192 (196, 200); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1420 (1420); in der Sache ebenso BVerfG (K), NVwZ 2007, 1176 (1177); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 66 ff., 71 ff.; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 37 f., 40; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 67 ff.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 25 f.; Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 28; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 90; Guckelberger, Jura 2008, 819 (820 f.); Dürig, in: Maunz/ ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 36; cum grano salis auch Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (363). 286 Vgl. BVerfGE 61, 82 (101, 105 ff.); BVerfG (K), NJW 1987, 2501 (2502); ähnlich etwa BVerfGE 68, 193 (206, 211); 75, 192 (196, 200); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1420 (1420 f.). 287 Dies betont BVerfGE 21, 362 (371); in diesem Sinne auch BVerfGE 68, 193 (206). 288 So BVerfGE 21, 362 (371, 373); 68, 193 (206, 211); ähnlich BVerfGE 75, 192 (196); zustimmend Bethge, AöR 104 (1979), 54 (93, 105) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 68, 72; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (6 f.). Vgl. allgemein ferner BVerfGE 4, 27 (30); 6, 45 (49); 7, 198 (205); 108, 251 (267). Dies gilt ungeachtet der auch objektiven Funktion der Verfassungsbeschwerde, weil diese nur zum Tragen kommt, wenn eine subjektive Rechtsposition eine zulässige Erhebung einer Verfassungsbeschwerde erst ermöglicht. 289 Mit der gebotenen Deutlichkeit insoweit BVerfGE 45, 63 (78); 68, 193 (206, 211); 75, 192 (196). Dies würdigt die mithin nicht stichhaltige Kritik, die insbesondere Broß, VerwArch. 77 (1986), 65 (73 ff.), äußert, nicht ausreichend.

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die Grundrechte ausweislich insbesondere des Art. 1 Abs. 3 GG nicht den Staat berechtigen, also innerhalb seines Aufbaus a priori nicht anwendbar sein und nicht mit der (präzise: Individual-)Verfassungsbeschwerde verteidigt werden können.290 Etwas anderes ergibt sich nach Auffassung des Gerichts zudem nicht daraus, daß die Grundrechte nicht nur den „Bürger“ gegen den Staat schützen, sondern auch eine „objektive Wertordnung“ etablieren, die die gesamte Rechtsordnung beeinflußt. Denn insoweit seien die Grundrechte gleichermaßen anthropozentrisch zu verstehen, so daß zwar Staatsaufbau und – sowohl unmittelbare als auch mittelbare – Staatsverwaltung entsprechend ausgerichtet seien, aus der „objektiven Wertordnung“ aber keine Grundrechtsgeltung – im Sinne einer subjektiven Berechtigung – innerhalb des Staats folge, sondern im Gegenteil die „objektive Wertordnung“ ebenfalls gegen eine Berechtigung des Staats spreche.291 Reflexwirkungen aus objektiv-rechtlichen Gehalten mag es wegen des Einflusses der „objektiven Wertordnung“ geben.292 Ergänzend – und mit der Gefahr eines Wechsels auf eine rein rechtspolitische Argumentationsebene verbunden – begründet das Gericht seine Auffassung, juristische Personen des öffentlichen Rechts seien grundsätzlich grundrechtsunfähig, mit der Erwägung, daß ansonsten für Legislative und Exekutive eine sinnvolle, namentlich ändernde Ordnung der staatlichen Aufgabenerfüllung gerade der mittelbaren Staatsverwaltung erheblich

290 Das ergänzende systematische Argument bei BVerfGE 21, 362 (371), mit Verweis auf die Kommunalverfassungsbeschwerde, die damals lediglich in § 91 BVerfGG und noch nicht auch in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG geregelt war (dies geschah erst durch Verfassungsänderung vom 29. Januar 1969, siehe BGBl. 1969 I, S. 97), vermag indes nicht gänzlich zu überzeugen, soweit daraus im Umkehrschluß folgen soll, diese Rechtsschutzmöglichkeit wäre überflüssig, wenn sich gleichfalls Gemeinden und Gemeindeverbände ohnedies auf Grundrechte berufen könnten, um ihre Handlungsfreiheit im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts nach Art. 28 GG zu verteidigen. Denn es wäre nicht auszuschließen, daß der grundrechtliche Schutz neben den aus Art. 28 GG tritt, zumal sich die Reichweite des jeweiligen Schutzes keineswegs decken müßte; ähnlich Bettermann, NJW 1969, 1321 (1326); R. Dreier, FS Scupin, S. 81 (88 f.); Guckelberger, Jura 2008, 819 (820). Zuzugeben ist aber, daß die Existenz der Kommunalverfassungsbeschwerde zumindest als weiteres Indiz gegen eine Grundrechtsfähigkeit jedenfalls von Gemeinden und Gemeindeverbänden spricht. Für insoweit nicht angesprochene andere juristische Personen des öffentlichen Rechts ergibt sich indes hieraus ohnehin kein durchgreifendes Argument. 291 So BVerfGE 21, 362 (371 f.); vgl. auch BVerfGE 81, 310 (334); jedenfalls im Ergebnis insoweit gleichermaßen beispielsweise Bethge, AöR 104 (1979), 54 (99 f.) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 76 f.; Zimmermann, Schutzanspruch, S. 42 ff.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 170 f.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 67 ff.; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 36. 292 Zu diesem Problemkreis vgl. insbesondere Zimmermann, Schutzanspruch, S. 42 ff.; Ossenbühl, FS Stern, S. 887 (890 ff.), mit weitgehenden, aber als Umgehung von Art. 19 Abs. 3 GG abzulehnenden (verfassungs-)prozessualen Folgerungen; Schoch, Jura 2001, 201 (205 Fn. 94); Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 48 Fn. 158.

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erschwert werden könnte. Dies gelte ebenso für die Anpassung der Staatsorganisation an veränderliche Anforderungen vor allem aufgrund wirtschaftlicher und sozialer Entwicklungen.293 3. Der Argumentationstopos namentlich der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben Schon aus Vorstehendem, namentlich aus dem „Konfusionsargument“, ergibt sich, daß das Gericht als entscheidend für die Grundrechtsunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts deren Handeln als Staat ansieht. In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, daß es teilweise offenläßt, ob der Ausschluß derartiger Gebilde von der Grundrechtsfähigkeit nicht gilt, soweit sie keine öffentlichen Aufgaben wahrnehmen.294 Indes hat es, wenn Anlaß hierzu bestand, klargestellt, daß sich juristische Personen des öffentlichen Rechts – in Rede stand die Berufung einer Gemeinde auf den grundrechtlichen Eigentumsschutz nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG – grundsätzlich gleichermaßen bei der Wahrnehmung anderer als öffentlicher Aufgaben nicht auf Grundrechte berufen können. Auch insoweit stellt es maßgeblich nicht auf die Frage ab, ob eine öffentliche Aufgabe vorliegt, sondern ob staatliche Gewalt – mit Art. 1 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren – Grundrechtsschutz begehrt.295 Da das Gericht indes, zum Teil bis heute, einen Argumentationstopos verwendet, der die Grundrechtsunfähigkeit (auch) an „der Wahrnehmung gesetzlich zugewiesener und geregelter öffentlicher Aufgaben“ festmacht,296 ist es geboten, 293 Vgl. BVerfGE 21, 362 (372 f.); ähnlich BVerfGE 39, 302 (314 ff.); 68, 193 (206, 211); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (215); ablehnend Bettermann, NJW 1969, 1321 (1326); kritisch Zimmermann, Schutzanspruch, S. 40; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 56 Fn. 202. Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 29, spitzt seine Ablehnung der Auffassung des Gerichts polemisch dahingehend zu, konsequenterweise dürfte es ihr zufolge gar keine Grundrechte geben, weil Grundrechte der Bürger die Ordnung der staatlichen Aufgabenerfüllung ebenfalls behinderten. Dieser Schluß ist indes unzulässig, weil wegen der Geltung der Grundrechte außerhalb des Staats keineswegs die (zu bejahende) Frage unstatthaft ist, ob das Grundgesetz nicht gerade (auch) aus Gründen der Ordnung staatlicher Aufgabenerfüllung eine Berufung staatlicher Gebilde auf sie ausschließt. 294 So etwa BVerfGE 21, 362 (369 f., 372 ff.); 68, 193 (206 ff.); mit Blick auf die grundsätzliche Grundrechtsunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts a priori angesichts der konkreten Fallkonstellation nur auf die „Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben“ abstellend namentlich BVerfGE 39, 302 (312 f.); 45, 63 (78 f.); BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (550); NVwZ 2007, 1176 (1176); NVwZ 2007, 1420 (1420 f.). 295 Zu Details vgl. BVerfGE 61, 82 (100, 104 ff., 112), wobei sich das Gericht auf S. 109 eine Hintertür für „ganz besonders gelagerte Ausnahmefälle“ offenließ, wobei dies vorliegend nicht zu vertiefen ist; vgl. hierzu nur Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1151; ferner BVerfGE 75, 192 (199 f.). 296 Vgl. exemplarisch BVerfGE 68, 193 (208); 70, 1 (15); 75, 192 (197); ferner BVerfG (K), NJW 1987, 2501 (2502); NVwZ 2007, 1420 (1420).

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die Bedeutung des schwer faßbaren Begriffs der „öffentlichen Aufgabe“ allgemein und konkret im Zusammenhang mit Art. 19 Abs. 3 GG zu klären: Generell versteht man unter öffentlichen Aufgaben solche, deren Erfüllung im Interesse der Allgemeinheit liegt.297 Wird diese weite Definition zugrunde gelegt, folgt hieraus ohne weiteres, daß öffentliche Aufgaben grundsätzlich keineswegs nur staatlich, sondern sehr wohl ebenso nicht-staatlich, also in der gesellschaftlichen und somit grundsätzlich grundrechtlichem Schutz zugänglichen Sphäre, erfüllt werden können.298 Der Wortsinn der Begriffe der „öffentlichen“ und der „staatlichen Aufgaben“ ist somit nicht zwingend stets kongruent,299 auch wenn dies etwa bei der Daseinsvorsorge oftmals der Fall ist und mithin zumindest insoweit staatliche Aufgaben einen Unterfall der öffentlichen bilden.300 Angesichts dieser weiten Definition ist zum Beispiel gleichermaßen die privatrechtlich organisierte Presse, hinter der gerade nicht der Staat steht, in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig. Dies ergibt sich aus der Bedeutung der Presse für die in einer Demokratie konstitutive freie Meinungsbildung.301 Aber nicht nur privatrechtlich organisierte juristische Personen können (ebenso wie die hier außer Acht zu lassenden natürlichen Personen) öffentliche Aufgaben erfüllen. Juristische Personen

297 Ebenso zum Beispiel BVerfGE 15, 235 (241); 31, 314 (343 – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand); H. Peters, FS Nipperdey, S. 877 (878); W. Martens, Rechtsbegriff, S. 99, 117 ff.; Fessmann, Rundfunk, S. 187; Ossenbühl, Rundfunk, S. 36 f.; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 14; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 68 f.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 39 f., 60; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 177. 298 Vgl. dahingehend ebenfalls BVerfGE 31, 314 (343, 353 f. – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand); H. Peters, FS Nipperdey, S. 877 (878 ff.); Ossenbühl, Rundfunk, S. 37; Fessmann, Rundfunk, S. 187; von Mutius, Jura 1983, 30 (34 f.); Zimmermann, Schutzanspruch, S. 122 f.; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (169); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 40, 60 f.; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 177. 299 Gleichermaßen in der Sache BVerfGE 20, 162 (175); 53, 366 (401); H. Peters, FS Nipperdey, S. 877 (878 ff.); Scheuner, GS H. Peters, S. 797 (801 f., 813 ff.); W. Martens, Rechtsbegriff, S. 117 ff.; Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. 186; Schuppert, Verwaltungseinheiten, S. 157 f.; Laux, DÖV 1981, 861 (862); von Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 13 ff.; Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 68 f.; Zimmermann, Schutzanspruch, S. 171; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 57; Burmeister, FS Stern, S. 835 (849 ff.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 39, 42 f., S. 48, 61 f. 300 Letztlich gleichgelagerte Erwägungen finden sich unter anderem bei H. Peters, FS Nipperdey, S. 877 (879); Bumke, Landesmedienanstalten, S. 57; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 40, 60, 62; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 177. 301 Im Ergebnis ebenso etwa BVerfGE 20, 162 (174 ff.); 31, 314 (343, 353 f. – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand); 50, 234 (239 f.); 66, 116 (133); Fessmann, Rundfunk, S. 187 Fn. 15 (Fn. auf S. 247); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 41 Fn. 124; Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 120 ff.

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des öffentlichen Rechts vermögen ebenfalls öffentliche Aufgaben zu erfüllen.302 So erfüllen öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten wegen ihrer Bedeutung für die freie Meinungsbildung – ebenso wie die privatwirtschaftliche Presse oder private Rundfunkveranstalter – öffentliche, aber grundsätzlich gerade keine staatlichen Aufgaben.303 „Öffentliche Aufgaben“ können also in dem weiten Verständnis grundsätzlich sowohl staatlich als auch nicht-staatlich erfüllt werden, so daß das Vorliegen einer solchen Aufgabe als solches kein entscheidendes Kriterium für grundrechtlichen Schutz sein kann.304 Man mag die Verwendung des Begriffs der „öffentlichen Aufgabe“ durch das Gericht im Zusammenhang mit Art. 19 Abs. 3 GG zumindest bisweilen als „Abbreviativ für staatlichen bzw. hoheitlichen Kompetenzvollzug“ ansehen.305 Indes finden sich in seiner Rechtsprechung im genannten Kontext gleichermaßen Belege dafür, daß es den Begriff durchaus (auch) in dem allgemein erläuterten weiten Sinne verwendet. Freilich ergibt sich aus den einschlägigen Judikaten, daß es jedenfalls in der Sache entscheidend auf die Frage der (Nicht-)Staatlichkeit eines Handelns abstellt, wenn es Grundrechtsschutz verneint bzw. bejaht, selbst wenn es dabei den Begriff der „öffentlichen Aufgaben“ benutzt,306 so daß letztlich dahinstehen kann, ob und inwieweit es ihn im Sinne von staatlichen Aufgaben versteht.307 Klarstellend hat es betont, daß

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Näher zum ganzen ebenfalls Hepach, Landesmedienanstalten, S. 60 f. Im Ergebnis ebenso zum Beispiel W. Martens, Rechtsbegriff, S. 121 ff.; Fessmann, Rundfunk, S. 188; Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 84 f.; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (169); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 40 f., 60; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 50 ff.; vgl. auch Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 120 ff., 194. 304 Zutreffend insofern zum Beispiel von Mutius, Jura 1983, 30 (34 f.); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (169); H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 53; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (13). 305 In diesem Sinne insbesondere Bethge, AöR 104 (1979), 54 (91, 97, freilich mit Differenzierung auf S. 92) (Teil 1) (Zitat auf S. 97); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 67; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 227; (nur) im Ansatz ähnlich Hepach, Landesmedienanstalten, S. 60 f. 306 Ebenso im Ergebnis Hepach, Landesmedienanstalten, S. 51 f., 58 ff., 79 f., 91. 307 Die Verwendung des Begriffs der „öffentlichen Aufgaben“ mit unterschiedlichem Wortsinn und das maßgebliche Abstellen auf die Frage der (Nicht-)Staatlichkeit seien anhand weniger charakteristischer Judikate exemplifiziert: In der Entscheidung BVerfGE 21, 362, ist von öffentlichen Aufgaben die Rede, ohne diese zu definieren (S. 369 f., 372 ff.). Entscheidend wird ohnehin auf die Frage der Staatlichkeit abgestellt, um grundrechtlichen Schutz zu verneinen. Denn auch mit Blick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben sind dabei nicht diese als solche maßgebend, sondern, ebenso letztlich das Gericht, die Zugehörigkeit zu der mittelbaren Staatsverwaltung (S. 368, 370), das Vorliegen hoheitlicher, vom Staat abgeleiteter Befugnisse (S. 368, 374 f.), die Ausübung öffentlicher (S. 369 f.), staatlicher Gewalt (S. 370) und die Erfüllung von Aufgaben des Staats durch Hoheitsträger (S. 370 ff.). Angesprochen sind ferner die staatliche Organisation und Verwaltung (S. 372), mithin der hoheitliche Gesamtaufbau des Staats (S. 370), dem die Freiheitssphäre des Bürgers entgegengestellt 303

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gleichfalls bei Erfüllung öffentlicher Aufgaben im weiten Sinne, mithin solchen im Interesse der Allgemeinheit, juristische Personen des öffentlichen Rechts für staatliches Handeln grundrechtlichen Schutz nicht beanspruchen können. Erst recht gelte dies bei nicht im öffentlichen Interesse stehenden Aufgaben. Dabei weist es darauf hin, daß es eine Sachwaltertheorie im Sinne einer Grundrechtstreuhand nicht anerkennt, weil der Bürger seine eigenen grundrechtlichen Positionen grundsätzlich selbst wahrnehme und bei Ausübung seiner individuellen Freiheit nicht durch den Staat zu vertreten sei. Es stellt maßgeblich wiederum auf die Staatlichkeit ab, die im übrigen ferner nicht alleine deshalb entfällt oder gar unmaßgeblich wird, weil eine Aufgabenwahrnehmung dem privaten Einzelnen unmittelbar oder mittelbar zugute kommt, worauf letztlich das Gericht ebenfalls hinweist.308

wird (S. 369, 371 f.). Dies mag dafür sprechen, daß öffentliche Aufgaben in diesem Zusammenhang als staatliche aufgefaßt werden. Dagegen läßt sich anführen, daß im Kontext einer ausnahmsweise gegebenen Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts ebenfalls von öffentlichen Aufgaben die Rede ist, bei diesen jedoch gleichzeitig teilweise ausdrücklich das Vorliegen staatlicher Aufgaben und Gewalt verneint wird (S. 373 f.). Im Ergebnis ist das Judikat hinsichtlich der inhaltlichen Verwendung des Begriffs der „öffentlichen Aufgabe“ indifferent. Auch die Entscheidung BVerfGE 39, 302, stellt zwar auf öffentliche Aufgaben ab (S. 312 f.), als entscheidendes Kriterium aber dann doch wiederum auf die Frage der Staatlichkeit (S. 313 f.). In der Entscheidung BVerfGE 45, 63 (78 f.), ist die Verwendung des Begriffs ebenfalls ambivalent, als entscheidend wird erneut das Kriterium herangezogen, ob staatliche, hoheitliche Aufgaben in Rede stehen. Bei BVerfGE 61, 82, wird auf S. 101, 105 ff. gleichfalls der Begriff der „öffentlichen Aufgabe“ benutzt. Auf S. 103 f. definiert das Gericht ihn aber explizit im weiten Sinn, während die Ausführungen auf S. 105 als Gleichstellung von öffentlichen Aufgaben mit hoheitlicher und also staatlicher Tätigkeit verstanden werden können. Als maßgebliches Kriterium wird zumindest im Ergebnis auf S. 105 ff. wiederum auf das Wesen der Grundrechte rekurriert, die gerade nicht den Schutz des Staats bezwecken. Das Judikat BVerfGE 68, 193, definiert den Begriff ebenfalls im weiten Sinne (S. 207), rekurriert in der Sache allerdings auf das Kriterium der (Nicht-)Staatlichkeit (S. 206 ff., 211 ff.), so wie sich dies unter anderem aus dem Abstellen auf die Wahrnehmung „öffentliche[r] Aufgaben in hoheitlicher Form“ (Zitat auf S. 208) und Aufgaben staatlicher, öffentlicher Verwaltung (S. 208 f.) ergibt. Gleichermaßen wird der Begriff ferner in anderen Entscheidungen nicht durchgängig entweder in einem weiten Sinne oder als Synonym für staatliche Aufgaben gebraucht; vgl. etwa BVerfGE 62, 354 (369 f.); 70, 1 (15 ff.); 75, 192 (197); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1420 (1420 f.). Diese Judikate stellen demungeachtet gleichermaßen im Ergebnis maßgeblich auf das Kriterium der (Nicht-)Staatlichkeit ab. 308 Vgl. zum ganzen näher BVerfGE 61, 82 (103 f.); 68, 193 (207), 75, 192 (196); 81, 310 (334); 104, 238 (246); ergänzend BVerfGE 21, 362 (377 f.); grundsätzlich kritisch bis ablehnend insofern namentlich ebenfalls Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1117 ff., 1159 ff.; Zimmermann, Schutzanspruch, S. 37 ff.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 171 f.; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (7); Guckelberger, Jura 2008, 819 (821); von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 33; vorsichtig teilweise (auch) den Treuhändergedanken heranziehend indes Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 71 ff.; ähnlich Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 96 ff.

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4. Die fragliche Maßgeblichkeit der Rechtsform überindividueller Gebilde, ihre grundrechtliche Janusköpfigkeit und das Abstellen auf grundrechtstypische Gefährdungslagen Vor diesem Hintergrund hat das Gericht klarstellend darauf hingewiesen, daß es letztlich keineswegs die Rechtsform der juristischen Person des öffentlichen Rechts als solche sei, die deren Grundrechtsfähigkeit entgegenstehe.309 Entscheidend sei bei öffentlich- und privatrechtlichen Gebilden gleichermaßen vielmehr das materielle Kriterium der (Nicht-)Staatlichkeit.310 Deshalb komme der Rechtsform einer juristischen Person des öffentlichen oder des Privatrechts lediglich „indizielle Bedeutung“ zu.311 Dieser Indizwert könne bisweilen für die Frage der Berufung auf Grundrechte gering sein, weil es nicht selten reine Zweckmäßigkeitserwägungen oder namentlich historische Gründe gewesen seien, die zu einer öffentlich- oder privatrechtlichen Organisation einer grundrechtlichen Schutz begehrenden juristischen Person geführt haben312 – sprich: oftmals ist die Rechtsform rein zufällig.313 Was das Kriterium der (Nicht-)Staatlichkeit anbelangt, hat das Gericht des weiteren klargestellt, daß keine Pauschalurteile veranlaßt seien, sondern maßgeblich auf die Aufgaben und Funktionen abgestellt werden müsse, die die juristische Person des öffentlichen oder des Privatrechts jeweils ausübt und für die sie grundrechtlichen Schutz begehrt. Sei danach staatliches Handeln gegeben, liege insoweit eine Sach- und Rechtslage vor, bei der das Wesen der Grundrechte deren Anwendbarkeit auf die juristische Person entgegenstehe.314 309 So BVerfGE 68, 193 (207, 212); 75, 192 (197); in der Sache ebenso BVerfGE 70, 1 (20 f.); BVerfG (K), NJW 1987, 2501 (2502); im Ergebnis gleichermaßen Bettermann, NJW 1969, 1321 (1324); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (218); Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (300); Kröger, JuS 1981, 26 (29); Bumke, Landesmedienanstalten, S. 229 f.; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (168); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 32, 48, 59 Fn. 222, S. 66, 68, 79; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 40; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 64, 67, 80; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 22, 24, 26; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 61, 63 f.; Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 62 Fn. 121. 310 Vgl. an dieser Stelle nur BVerfGE 68, 193 (206 ff., 212 ff.). 311 Ausdrücklich derart BVerfGE 68, 193 (212); zumindest insoweit gleichermaßen Schuppert, Verwaltungseinheiten, S. 160 ff., 168, 188; Krebs, in: von Münch (Begr.)/ Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 40; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 64; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 116; Selmer, in: Merten/ Papier (Hrsg.), HGR II, § 53, Rn. 37; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (12). 312 So BVerfGE 68, 193 (213). 313 In diesem Sinne auch Bettermann, NJW 1969, 1321 (1324); R. Dreier, FS Scupin, S. 81 (98); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (218); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 116 Fn. 110. 314 Vgl. zum ganzen nur BVerfGE 68, 193 (207 ff., 212 ff.); in der Sache ebenso BVerfGE 70, 1 (15 ff.); 75, 192 (197); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1420 (1420); zumindest im Ergebnis mit Blick jedenfalls auf Teilfragen ferner etwa Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (218); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (168, 171 f.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 34, 38 Fn. 106, S. 51 f., 78 ff., 85 Fn. 392; Rüfner, in: Isensee/

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Diese ausdrückliche Differenzierung nach der jeweils ausgeübten Funktion prägte die Rechtsprechung des Gerichts zu Art. 19 Abs. 3 GG zumindest in Ansätzen schon früh315 und ist eine konsequente Anwendung des aus Art. 1 Abs. 3 GG gewonnenen Grundsatzes, daß jegliche staatliche Gewalt im weitesten materiellen Sinne unabhängig von der Rechtsform des Handelnden oder des Handelns ohne Ausnahme grundrechtsgebunden und somit von der Grundrechtsfähigkeit ausgeschlossen ist. Dieser Ausschluß gilt jedoch nur, wenn und soweit staatliche Gewalt ausgeübt wird. Ist dies nicht der Fall, steht jedenfalls insoweit einer Grundrechtsfähigkeit nichts entgegen. Auf diese Janusköpfigkeit ist schon für natürliche Personen wie Beliehene, Richter oder Beamte als Amtswalter hingewiesen worden. In ihrer staatlichen Funktion sind sie grundrechtsgebunden, als private natürliche Personen können sie sich demgegenüber auf Grundrechte berufen. Mit dem Ansatz, daß nicht die Rechtsform das entscheidende Kriterium für die Bejahung oder Verneinung der Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person darstellt, sondern es auf die (Nicht-)Staatlichkeit der jeweils ausgeübten Funktion ankommt, ist es somit zudem ohne weiteres zu vereinbaren, daß das Gericht Gebilden des Privatrechts, bei denen grundsätzlich das für die Bejahung der Grundrechtsfähigkeit erforderliche personale Substrat gegeben ist, grundrechtlichen Schutz dann abschlägt, wenn der erforderliche „Durchgriff“ bzw. „Durchblick“ nicht auf private natürliche Personen, sondern nur auf den Staat möglich ist. Steht dieser nämlich hinter einer juristischen Person des Privatrechts oder handelt ein solches Gebilde ausnahmsweise staatlich, so scheitert eine Berufung auf Grundrechte, ebenso wie grundsätzlich bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts, an der Staatlichkeit. Dies ist etwa der Fall, wenn eine juristische Person des Privatrechts durch den Staat beherrscht wird, weil dieser beispielsweise ihr alleiniger oder bei einem sogenannten gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen316 zumindest beherrschender mehrheitlicher Eigentümer ist. Denn die juristische Person des Privatrechts vermag in diesem Fall einzig staatlich zu agieren, weil der Staat gleichfalls insoweit seine nach Art. 1 Abs. 3 GG bestehende Bindung an die Grundrechte nicht schlicht durch eine Flucht ins Privatrecht abzustreifen vermag.317 Spiegelbildlich zu den aufgestellten Grundsätzen für die GrundrechtsP. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 64 ff.; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 116; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 92. 315 Verwiesen sei exemplarisch auf BVerfGE 21, 362 (374 f.); 45, 63 (78 f.). 316 Vgl. zu diesem Begriff statt vieler nur Schoch, Jura 2001, 201 (206). 317 Dieser Gedanke klingt ebenso bei BVerfGE 45, 63 (80), und BVerfGE 68, 193 (213), an; vgl. auch Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 13a. Das Gericht verweist für die Konstellation einer sich – im entschiedenen Fall zumindest in der Praxis – gänzlich aus juristischen Personen des öffentlichen Rechts zusammensetzenden juristischen Person des Privatrechts neben der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben für die Verneinung der Grundrechtsfähigkeit ergänzend darauf, daß ein Zusammenschluß Grundrechtsunfähiger nicht seinerseits aus grundrechtlichen Gewähr-

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bindung bleibt es jedenfalls bei einer zumindest beherrschenden Stellung des Staats dabei, daß eine solche juristische Person des Privatrechts selbst nicht grundrechtsberechtigt sein kann.318 Bei nicht beherrschender staatlicher Beteiligung mag sie sich zwar auf Grundrechte berufen können,319 der Staat als Anteilseigner bleibt bei Wahrnehmung seiner entsprechenden Rechte indes stets ausschließlich an die grundrechtlichen Gewährleistungen gebunden und wird nicht aus ihnen berechtigt. Was für derartige erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten des Staats gilt, beansprucht erst recht Geltung, wenn eine erwerbswirtschaftliche Motivation nicht im Vordergrund steht, sondern der Staat Verwaltungsaufgaben durch eine in seinem (beherrschenden Mit-)Eigentum stehende juristische Person des Privatrechts erfüllt.320 Aber auch juristische Personen des Privatrechts, die gesellschaftsrechtlich keinerlei Verbindung zum Staat aufweisen und damit grundsätzlich nicht grundrechtsgebunden, sondern vielmehr grundsätzlich grundrechtsfähig sind, können in anderer Funktion staatlich agieren, indem sie beispielsweise321 als Beliehene tätig und insofern grundrechtsgebunden sind. Gleichermaßen steht es mit diesem funktionsbezogenen Ansatz in Einklang, daß juristische Personen des öffentlichen Rechts auch und gerade nach der Rechtsprechung des Gerichts janusköpfig sein können. So handeln Gebilde, die sich – in bestimmten nicht-staatlichen Funktionen – ausnahmsweise auf Grundrechte berufen können, insofern nicht staatlich, vermögen aber in anderer Funktion sehr wohl staatlich zu agieren und damit insoweit grundrechtsgebunden zu sein. Es ist, um Mißverständnissen a priori vorzubeugen, klarzustellen, daß mit Blick auf die grundrechtliche Janusköpfigkeit ausnahmslos für alle natürlichen und juristischen Personen gilt, daß sie in ein und derselben Funktion stets nur entweder staatlich oder nicht staatlich agieren können. Es wäre ein Widerspruch zu Art. 1 leistungen berechtigt sein könne; vgl. BVerfGE 68, 193 (213 f.); 70, 1 (15); ähnlich BVerfGE 75, 192 (199 f.). 318 Im Ergebnis gleichgerichtet und bisweilen unter Erörterung abweichender Auffassungen zum ganzen BVerwGE 114, 160 (189); 115, 205 (227 f.); Bethge, FS Schnapp, S. 3 (9 ff.); Gersdorf, AfP 2008, 259 (260, 262 ff.); a. A. Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 81; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 18 f.; kritisch zu der Praktikabilität der Abgrenzung nach der Beherrschung etwa von Mutius, Jura 1983, 30 (41 f.). Entgegen einer bisweilen geäußerten Auffassung (vgl. dahingehend nur Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1170; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 112) ist mit dem Abstellen auf eine staatliche Beherrschung zudem keine Schutzlosigkeit etwaiger nicht-staatlicher Minderheitsaktionäre verbunden. Denn diese sind als Anteilseigner sehr wohl grundrechtsberechtigt, obwohl dem überindividuellen Gebilde kein Grundrechtsschutz zukommt; dahingehend ebenfalls Bethge, FS Schnapp, S. 3 (13 f.); unklar Graf Vitzthum, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 48, Rn. 56. 319 Statt vieler vgl. einzig Gersdorf, AfP 2008, 259 (262, 266). 320 Vgl. zu der Konstellation des Alleineigentums BVerfGE 45, 63 (79 f.); 68, 193 (212 f.). 321 Exemplarisch zu einer staatlich agierenden juristischen Person des Privatrechts vgl. BVerfGE 68, 193 (211 ff.).

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Abs. 3 GG, würde man „Konvergenzen, Mischungen, Übergänge oder gar Grauzonen“ 322 zwischen Grundrechtsbindung und -berechtigung bei einer bestimmten Funktion zulassen, anstatt die diesbezügliche „klare ,Wasserscheide‘“ 323 und die entsprechende „strikte Alternativität“ 324 – tertium non datur – zu beachten.325 Nicht ausgeschlossen wird dadurch, daß in der einen Funktion eine Bindung an die grundrechtlichen Gewährleistungen vorliegt, während in einer anderen eine Berufung auf Grundrechte erfolgt. Die klare Wasserscheide verläuft somit gerade nicht zwischen verschiedenen natürlichen oder juristischen Personen, sondern kann mitten durch ein Gebilde hindurchlaufen, soweit es in unterschiedlichen Funktionen zu agieren vermag.326 Es ist darauf hinzuweisen, daß das Abstellen auf die (Nicht-)Staatlichkeit der jeweiligen Funktion einer juristischen Person bei einer grundrechtsgebundenen des öffentlichen Rechts nicht alleine deshalb zu einer Grundrechtsfähigkeit führt, weil sie privatrechtlich handelt. Denn auch in diesem Fall bleibt staatliches Handeln ebensolches. Insoweit gilt erneut, daß der Staat sich nicht durch eigenes Handeln in (verwaltungs-)privatrechtlicher Form und auch nicht durch eine juristische Person des Privatrechts seiner Grundrechtsbindung nach Art. 1 Abs. 3 GG zu entziehen vermag.327 Dasselbe gilt für die 322

Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 117 Fn. 114. Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 15, Rn. 148. 324 Diese Formulierung findet sich namentlich bei Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 26. 325 Ebenso zum ganzen insbesondere Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 26; vgl. auch Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 117; gleichgerichtet ebenfalls Isensee, Der Staat 20 (1981), 161 (167 f.); Bethge, FS Schnapp, S. 3 (4). Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 117 Fn. 114, spricht sich angesichts der gebotenen strikten Alternativität von grundrechtlicher Berechtigung und Verpflichtung in ein und derselben Funktion zu Recht dagegen aus, in der Frage der Grundrechtsfähigkeit ein Skalierungsproblem zu sehen, so wie dies namentlich Bumke, Landesmedienanstalten, S. 75 ff., 81 ff., 185 f., 197 f., zumindest in Ansätzen, wenn auch mit gewissen Vorbehalten vertritt; vgl. in diesem Zusammenhang ferner Schuppert, Verwaltungseinheiten, S. 88 ff., 165 ff., 187 ff. Mit Hepach, Landesmedienanstalten, S. 38 Fn. 106, S. 85 Fn. 392, dürfte daher gleichfalls dieser Ansatz so zu verstehen sein, daß er lediglich und zutreffend darauf hinweist, daß eine juristische Person in toto nicht nur entweder berechtigt oder verpflichtet, sondern je nach ausgeübter Funktion insoweit entweder das eine oder das andere sein kann; als Verneinung strikter Alternativität zumindest mißzuverstehen demgegenüber die Ausführungen bei von Arnauld, DÖV 1998, 437 (445, 450 f.). 326 Im Ergebnis gleichermaßen beispielsweise Isensee, Der Staat 20 (1981), 161 (168 f.); Zimmermann, Schutzanspruch, S. 128; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 26; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 117; lediglich teilweise mißverständlich formulierend Bethge, AöR 104 (1979), 54 (96 f.) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 68, 71, 77 ff., 82, 86; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (163, 165, 170 ff., 188 ff.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 73, 75, 84 ff., 104, 139 f., 173. 327 In diesem Sinne BVerfGE 45, 63 (78 f.); ähnlich zum Beispiel BVerfGE 75, 192 (200), worin keine Abkehr von der funktionalen Abgrenzung nach dem Kriterium der (Nicht-)Staatlichkeit zu erblicken ist; vgl. auch Bethge, FS Schnapp, S. 3 (11); zumindest teilweise ähnlich Hepach, Landesmedienanstalten, S. 58. 323

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privatrechtlichen Hilfsgeschäfte, für die nach vorzugswürdiger Auffassung die Bindung an die Grundrechte ohne Abstriche gilt, so daß konsequenterweise eine Berufung auf grundrechtliche Gewährleistungen insoweit ausscheidet.328 All dies bestätigt die Richtigkeit der prinzipiellen Ablehnung eines Berufens einer Gemeinde auf grundrechtlichen Eigentumsschutz durch das Gericht. Das Wesen der Grundrechte steht ihrer Anwendung entgegen, weil konkret das „Eigentum Privater“ – und also nicht das „Privateigentum“, das der Staat nach einfachem Recht erwerben kann – geschützt ist.329 Da das Gericht gerade in diesem zuletzt genannten Judikat den Argumentationstopos einer grundrechtstypischen Gefährdungslage anspricht,330 ist es angezeigt, in der gebotenen Kürze auf das wohl gewichtigste in der Literatur vertretene Gegenkonzept331 zu seiner Rechtsprechung einzugehen und diese ihrerseits auf entsprechende Annäherungen zu untersuchen: Die Grundrechtsfähigkeit namentlich einer juristischen Person des öffentlichen Rechts bestimmt sich danach nicht nach dem Kriterium der (Nicht-)Staatlichkeit ihrer jeweiligen Funktion, sondern danach, ob sie sich in einer grundrechtstypischen Gefährdungslage befinde und somit wie ein Bürger in einem Außenrechtsverhältnis zum Staat.332 328 Gleichermaßen beispielsweise Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (367); Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 103; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (11). 329 So BVerfGE 61, 82 (108 f.); vgl. ergänzend BVerfGE 98, 17 (47). 330 Vgl. BVerfGE 61, 82 (105, 108). 331 Andere Konzeptionen konnten sich von vornherein mit Recht nicht durchsetzen. So spricht gegen einen exemplarisch anzusprechenden rechtssoziologisch begründeten systemtheoretischen Ansatz, wie ihn insbesondere R. Dreier, FS Scupin, S. 81 (93 ff.), vertritt, daß es bei aller Nachvollziehbarkeit des Abstellens auf gesellschaftliche Subsysteme nicht zu überzeugen vermag, weshalb danach das des Staats gerade auch grundrechtlichem Schutz zugänglich sein sollte; vgl. zu der Kritik im einzelnen Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 96 ff.; Bethge, AöR 104 (1979), 54 (110 f.) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 75 f.; ergänzend Starck, JuS 1977, 732 (735). 332 Dieses Konzept vertreten trotz gelegentlichem Nuancieren jedenfalls im Ansatz grundsätzlich unter anderem Fuß, DVBl. 1958, 739 (740); Bettermann, FS Hirsch, S. 1 (6 ff., 11); Bettermann, NJW 1969, 1321 (1323 ff.); Friedrich Klein, FS Scupin, S. 165 (168); von Mutius, VerwArch. 65 (1974), 87 (90); von Mutius, JuS 1977, 319 (321 f.) (Teil 3); Scholler/Broß, DÖV 1978, 238 (241 ff.); Kröger, JuS 1981, 26 (29); von Mutius, Jura 1983, 30 (35, 37, 39 ff.); Erichsen/Scherzberg, NVwZ 1990, 8 (11); H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 33; Jochum, Verfassungsmäßigkeit, S. 27 ff.; Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 27 f.; Hofmann, in: SchmidtBleibtreu/Franz Klein (Begr.), GG, Art. 19, Rn. 19; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 91, 94; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 10, 14 f., 17; von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 37, 114 ff. Zumindest die Auffassungen von Sachs und Martin Müller weisen indes in der Sache teilweise starke Annäherungen an die Rechtsprechung des Gerichts auf. Dies gilt zwar weitgehend auch für den Ansatz von Bethge, der aber für den grundrechtlichen Eigentumsschutz nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG teilweise zu gegensätzlichen Ergebnissen gelangt; vgl. Bethge, Der Städtetag 1970, 66 (69); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (97, 105) (Teil 1), 265 (265 ff.) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 64, 66 ff., 72, 74, 77, 83, 100 ff., 109 ff., 129 f.; die Problematik des Eigentumsschutzes bleibt wohl wegen des engeren Untersuchungsgegenstands unerwähnt bei

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Allerdings spricht ausschlaggebend gegen diese Auffassung, daß sie das Bestehen einer Außenrechtsbeziehung zur Voraussetzung für die Grundrechtsfähigkeit macht und damit methodisch unzulässig eine mögliche333 Folge grundrechtlichen Schutzes zu dessen Bedingung erhebt, sprich: Ursache und Wirkung vertauscht.334 Gleichermaßen überzeugte es nicht, aus der bloßen Existenz von Staatsunabhängigkeit Grundrechtsschutz zu folgern. Denn ihre Existenz kann auch lediglich auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen.335 Aus nämlichen Gründen könnte anstelle der Frage der (Nicht-)Staatlichkeit als maßgebendes Kriterium für die Grundrechtsfähigkeit gerade juristischer Personen des öffentlichen Rechts ebenfalls nicht das Bestehen von Selbstverwaltungsrechten herangezogen werden. Selbstverwaltungsrechte alleine können staatliche Gewalt nicht von ihrer Grundrechtsbindung nach Art. 1 Abs. 3 GG lösen und ihr somit in dieser Funktion kein Berufen auf Grundrechte ermöglichen. Dies gilt nicht nur, wenn Selbstverwaltungsrechte schlicht einfachgesetzlich wie bei vielen juristischen Personen des öffentlichen Rechts eingeräumt sind, sondern gerade gleichfalls dann, wenn sie wie die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG Verfassungsrang, aber schließlich angesichts der Staatlichkeit der in Rede stehenden Funktionen keinen Grundrechtsrang haben.336 Ebenfalls ist das bloße Vorliegen von Subjektionen für die Grundrechtsfähigkeit nicht ausreichend. Schon im praktischen Ergebnis vermag eine Spielart des abgelehnten AnBethge, NJW 1995, 557 (558); der Argumentationstopos insgesamt wird ohnedies nur noch am Rande angesprochen bei Bethge, FS Schnapp, S. 3 (6, 14). 333 Hepach, Landesmedienanstalten, S. 93 Fn. 431, und R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (167), ist zuzugeben, daß Außenrechtsbeziehungen nicht zwingend grundrechtlich fundiert sein müssen, sondern auch schlicht eine Frage des staatlichen Organisationsrechts sein können. Freilich läßt dies den vorgebrachten Einwand gegen die Ansicht, die das Bestehen einer Außenrechtsbeziehung zum maßgeblichen Kriterium für die Grundrechtsfähigkeit erhebt, unberührt. 334 Zutreffend daher Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (167 ff.); ergänzend sei verwiesen auf Hain, Rundfunkfreiheit, S. 127 ff.; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 375. 335 Insofern im Grundsatz gleichgerichtet zum Beispiel Zimmermann, Schutzanspruch, S. 123; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (169, 175); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 93 Fn. 431, S. 102 f., 173; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 375; Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 31; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 96 f., 119, 173; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 42 f., 47. Etwas anderes vertritt bei Lichte betrachtet letztlich gleichfalls Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1161 f., entgegen der Kritik von Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 35, nicht. 336 In diesem Sinne und näher zum ganzen BVerfGE 21, 362 (377), 39 (302 (313 f.); 61, 82 (103); 68, 193 (207); vgl. insofern gleichgerichtet beispielsweise R. Dreier, FS Scupin, S. 81 (92); Rupp, in: W. Albers u. a. (Hrsg.), HdWW, Stichwort „Grundrechte“, III. B. 3. c.; Bethge, AöR 104 (1979), 265 (275 ff.) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 74, 87 ff., 114 ff.; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (169 f.); Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 42; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 116, 173; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (5); Gersdorf, AfP 2008, 259 (261, 266); Guckelberger, Jura 2008, 819 (821); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 47 f.

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satzes, der auf das Vorliegen einer grundrechtstypischen Gefährdungslage abstellt, nicht zu überzeugen, die gerade in Fällen der staatlichen (Rechts-)Aufsicht über ansonsten als grundrechtsfähig erachtete öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten oder Universitäten ein Außenrechtsverhältnis und damit Grundrechtsschutz verneint,337 weil gerade in dieser Hinsicht grundrechtlicher Schutz geboten ist.338 Gegen die Ablehnung des Ansatzes streitet im übrigen nicht, daß das Gericht den Argumentationstopos der grundrechtstypischen Gefährdungslage bisweilen anspricht, weil eine nähere Betrachtung ergibt, daß es ihn lediglich ergänzend für bereits in Anwendung des Kriteriums der (Nicht-)Staatlichkeit gewonnene Ergebnisse anführt, ihn damit letztlich zu einem Unterpunkt seines Prüfprogramms wendet und ihm somit gerade keine eigenständige oder gar alleine entscheidende Bedeutung beimißt.339 Auch wenn es nämlich auf das Vorliegen einer grundrechtstypischen Gefährdungslage rekurriert, ergibt sich aus dem Kontext, daß entscheidend für die Ablehnung grundrechtlichen Schutzes der Verweis auf das Wesen der Grundrechte und also das Kriterium der (Nicht-)Staatlichkeit ist.340 Nur ergänzend wird betont, daß es verfehlt sei, angesichts von Fiskusprivilegien und ähnlichen Besonderheiten von einer vergleichbaren Gewaltunterworfenheit wie bei Privatpersonen auszugehen.341 5. Die Verteidigung des bundesverfassungsgerichtlichen Grundsatz-Ausnahme-Schemas Letztlich entscheidend für die Bejahung oder Verneinung der Grundrechtsfähigkeit ist nach alledem auch und gerade nach der bundesverfassungsgericht337 So vor allem von Mutius, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 119 f., 122, 128, 131; hinsichtlich der Rundfunkanstalten letztlich ebenso Kröger, JuS 1981, 26 (26 ff.); anders trotz desselben dogmatischen Ansatzes namentlich Bettermann, NJW 1969, 1321 (1325, 1327). 338 Ebenso Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 42 f., 46; Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (44 Fn. 101); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 88 Fn. 404; ähnlich kritisch insofern Erichsen/Scherzberg, NVwZ 1990, 8 (11); vgl. auch R. Dreier, FS Scupin, S. 81 (91 f.); Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 62 Fn. 121. 339 Mit letztlich gleichgerichteter Würdigung beispielsweise Hepach, Landesmedienanstalten, S. 89 Fn. 407; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 113 Fn. 89; Pieroth/ Schlink, Grundrechte, Rn. 152. 340 Verwiesen sei nur auf BVerfGE 61, 82 (101 ff., 108 f.); ähnlich BVerfGE 21, 362 (374, 376 f.); 42, 312 (321 f.); 45, 63 (79); 75, 192 (200); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1176 (1176 f.). Bei BVerfGE 106, 28 (43 f.), wird der Argumentationstopos lediglich im Zusammenhang mit der Frage der Anwendbarkeit bestimmter Grundrechte auf überindividuelle Gebilde benutzt. 341 Vgl. BVerfGE 61, 82 (105 ff.), wobei – dies gegen die Bedenken von Broß, VerwArch. 77 (1986), 65 (72) – einfachgesetzliche Regelungen einzig bestätigend, nicht konstitutiv herangezogen werden; vgl. auch BVerfGE 75, 192 (200); Dürig, in: Maunz/ ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 46.

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lichen Rechtsprechung nicht die Zugehörigkeit einer juristischen Person zum öffentlichen oder zum Privatrecht, sondern das materielle Kriterium der Betroffenheit in staatlicher oder nicht-staatlicher Funktion. Dies erscheint – zunächst – als Widerspruch zu dem Grundsatz-Ausnahme-Schema des Gerichts, nach dem juristische Personen des Privatrechts grundsätzlich grundrechtsfähig sind, solche des öffentlichen Rechts hingegen nur ausnahmsweise. Vor diesem Hintergrund wendet sich eine Ansicht in der Literatur dagegen, derartige Grundregeln für oder gegen die Grundrechtsfähigkeit bestimmter juristischer Personen aufzustellen.342 Entscheidend sei stets das materielle Kriterium der (Nicht-)Staatlichkeit, so daß es sich erübrige, apriorische Regeln zu formulieren, zumal das Gericht habe zugeben müssen, daß nicht die Rechtsform als solche entscheidend sei, sondern ihr allenfalls indizielle Bedeutung zukomme. Es sei kein rechtlicher Grundsatz, sondern allenfalls ein empirisch zu belegender deskriptiver, daß juristische Personen des öffentlichen Rechts nur ausnahmsweise, weil selten, solche des Privatrechts aber grundsätzlich, weil meistens, grundrechtsfähig seien.343 So plausibel diese Kritik auf den ersten Blick anmutet, ist doch an dem bundesverfassungsgerichtlichen Grundsatz-Ausnahme-Schema festzuhalten: In der Tat erweist sich im Ergebnis nicht die Rechtsform einer juristischen Person, sondern das genannte materielle Kriterium als ausschlaggebend für die Frage der Grundrechtsfähigkeit. Zweifelsohne können sich sowohl juristische Personen des Privatrechts als auch solche des öffentlichen Rechts in bestimmten – nicht-staatlichen – Funktionen auf Grundrechte berufen, während sie in anderen – staatlichen – im Gegenteil grundrechtsgebunden sind. Indes steht dieses Resultat der Aufstellung von Regeln im Ausgangspunkt nicht entgegen, weil es sich dabei nicht nur um empirische, sondern um gerade rechtlich begründete Annahmen handelt. Es ist daran zu erinnern, daß die Grundrechte nur dann für juristische Personen streiten, wenn sich in deren Bildung und Betätigung die freie Entfaltung privater natürlicher Personen ausdrückt. Darauf aufbauend ist erneut auf die Unterschiede in den Entstehungstatbeständen juristischer Personen des Privat342 So etwa Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 22; nachdrücklich Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 113 ff., der sich in Fn. 93 auf S. 114 ferner gegen jegliche Art von Vermutungen ausspricht; hierfür aber in unterschiedlichem Umfang letztlich Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (370); Schnapp, Der Städtetag 1969, 534 (535); Schnapp, Soziale Sicherheit 1970, 199 (200); ebenfalls gegen Vermutungen Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 35; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 5. Gegenüber Regeln zurückhaltend gleichermaßen Hepach, Landesmedienanstalten, S. 43, 49 ff., der nur von Arbeitshypothesen ausgeht. Zutreffend wendet sich Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 114, gegen teleologische Reduktionen des Art. 19 Abs. 3 GG hinsichtlich bestimmter Gebilde, so wie dies jedenfalls erwogen wird bei Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 69; Schmidt-Aßmann, BB 1990, Beilage 34, S. 1 (7); diesen Gedanken auf-, aber anschließend verwerfend Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 29. 343 Exemplarisch zu dieser Argumentation Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 114 ff.

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rechts und des öffentlichen Rechts zu verweisen. Erstere entstehen grundsätzlich durch einen privatrechtlichen Gründungsakt, der in aller Regel auf der Privatautonomie der Beteiligten basiert, und lediglich in gleichfalls rechtlich besonderen Konstellationen ausnahmsweise aufgrund eines staatlichen Hoheitsakts. Ein staatlicher Hoheitsakt ist hingegen bei den juristischen Personen des öffentlichen Rechts ausnahmslos Entstehungstatbestand, weshalb diese ihre Existenz auch und gerade rechtlich mithin stets und direkt vom Staat ableiten (auf den Sonderfall der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften wird noch eingegangen). Einzig der Staat vermag mithin juristische Personen des öffentlichen Rechts rechtlich hervorzubringen. Dies hat zur Folge, daß ihre zu erledigenden Aufgaben grundsätzlich staatlicherseits aufgegebene sind, sie mithin „ihre Zwecke vom Staate octroirt erhalten“ und sich gerade nicht privatautonom „von innen heraus frei gebildet“ haben.344 Bei juristischen Personen des Privatrechts ist demgegenüber gerade dies der rechtliche Regelfall,345 der einzig dann ausnahmsweise nicht gilt, wenn gleichermaßen ein solches Gebilde Existenz und Aufgaben von dem insbesondere gesellschaftsrechtlich hinter ihm stehenden Staat ableitet, dem grundrechtlich fundierte Privatautonomie im Sinne von Ungebundenheit und Beliebigkeit angesichts seiner Bindung an die Grundrechte nicht zukommt.346 Es gilt der Satz, den das Gericht im Deutschland-Fernsehen-Urteil mit Blick auf öffentliche Aufgaben gebraucht hat, der aber verallgemeinerungsfähig ist: Eine – jegliche und also auch: – öffentliche Aufgabe wird eine staatliche, wenn sich der Staat in irgendeiner Form mit ihr befaßt.347 Dies läßt sich mit Hilfe des weiteren Lehrspruchs, wonach, wenn zwei das gleiche tun, dies noch lange nicht dasselbe sei,348 exemplifizieren: Auch wenn der Staat sich etwa erwerbswirtschaftlich betätigt, ist diese Handlung, für die einem nicht-staatlichen Privaten grundrechtlicher Schutz zukäme, eine staatliche, so daß die Grundrechte insoweit nicht gelten.349 Obwohl trotz der Erwähnung des Begriffs in Art. 30 GG kein

344

So die bekannten Formulierungen bei Bernatzik, AöR 5 (1890), 169 (273). Vgl. zu den im Ausgangspunkt bestehenden Unterschieden zwischen juristischen Personen des öffentlichen und des Privatrechts im vorliegenden Zusammenhang Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1082 ff.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 44; vgl. insoweit gleichermaßen ferner Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 117 ff. 346 Zu diesem letztgenannten Aspekt vgl. vor allem Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 41; vgl. auch Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 107 f.; Scherzberg, Jura 2004, 373 (376) (Teil 1). 347 So BVerfGE 12, 205 (243); vgl. in diesem Zusammenhang zudem von Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 13 ff.; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (172); SchmidtHusson, Deutsche Welle, S. 118, 177 f. 348 Hierauf rekurriert auch Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 45. 349 In diesem Sinne ebenfalls Grimm, ZUM 1992, 581 (582); Rüfner, in: Isensee/ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 67; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 172, 175; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 45. 345

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Kanon staatlicher Aufgaben existiert,350 sind jedenfalls Aufgaben auszumachen, die ein Privater in nicht-staatlicher Eigenschaft keinesfalls wahrnehmen könnte. So vermag ein Beliehener hoheitliche Funktionen einzig staatlich auszuüben. Diese bleiben somit selbst bei einer Delegation auf juristische oder auch natürliche Personen staatlich und damit grundrechtlichem Schutz unzugänglich.351 Sie sind von prinzipiell indifferenten Tätigkeiten wie dem erwähnten erwerbswirtschaftlichen Handeln zu unterscheiden, wobei hier ebenfalls ein Aufgeben von Aufgaben durch den Staat erfolgen kann, die durch ihn unmittelbar erledigt staatliche sind und dies bei Erfüllung in mittelbarer Staatsverwaltung bleiben. Eine weitere abzugrenzende Kategorie umfaßt solche Aufgaben, die nach dem Grundgesetz ausschließlich als nicht-staatliche erfüllt werden dürfen. Gerade hierauf ist im Zusammenhang mit der Erläuterung der Konstellationen, in denen juristische Personen des öffentlichen Rechts ausnahmsweise grundrechtsfähig sind, einzugehen. Diese agieren insofern nämlich nicht staatlich.352 Der erwähnte, nicht selten mißverstandene,353 weil mißverständliche Satz des Gerichts muß somit den Vorbehalt der verfassungsgemäßen Befassung des Staats mit der in Rede stehenden (dann aber unabwendbar: staatlichen) Aufgabe enthalten.354 Zwingend nichtstaatliche Aufgaben kann der Staat nicht zu staatlichen machen, indem er sich in verfassungswidriger Weise ihrer annimmt.355 Damit sind wesentliche Gründe angesprochen, aus denen an dem GrundsatzAusnahme-Schema festzuhalten ist. Diese Erkenntnisse entfalten ihre Bedeutung vollends im Zusammenspiel mit einer weiteren entscheidenden Feststellung: Nach Art. 1 Abs. 3 GG ist jegliche staatliche Gewalt ohne Ausnahme an die Grundrechte gebunden und gerade nicht aus ihnen berechtigt. Sie muß demokratisch legitimiert sein; sie ist nicht grundrechtlich legitimiert. Der Staat kann sich weder durch eine Flucht ins Privatrecht noch auf andere Weise selbst von der Bindung an die Grundrechte und dem Erfordernis der demokratischen Legitima-

350 Vgl. hierzu nur von Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 15; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 177 ff.; Erbguth, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 30, Rn. 31 ff. 351 Gleichermaßen in der Sache BVerfGE 21, 362 (374); 39, 302 (313 f.); 68, 193 (208 f., 213 f.); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (215 f.); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (181 f.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 375, 377. 352 Dahingehend gleichfalls Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (215 f.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 40, 42, 48. 353 Ebenso Ossenbühl, Rundfunk, S. 33; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 178. 354 Vgl. zum ganzen näher BVerfGE 31, 314 (337 ff. – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand); Bachof, Verbot, S. 10; W. Martens, Rechtsbegriff, S. 119 f., 131; Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (153 f.); Fessmann, Rundfunk, S. 187 Fn. 20 (Fn. auf S. 247); Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 69; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (172 f.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 375, 377; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 178; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 40; ergänzend Mand, AfP 2003, 289 (290 ff.). 355 Gleichermaßen beispielsweise Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 175 ff.

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tion befreien. Auch deshalb betätigen sich die durch ihn geschaffenen juristischen Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich in staatlicher Funktion, die demokratisch zu legitimieren ist.356 Abweichendes gilt mit Blick auf die schließlich staatlicherseits aufgegebenen Aufgaben ausschließlich dann, wenn die Verfassung selbst keine demokratische, sondern eine grundrechtliche Legitimation in bestimmten Konstellationen ungeachtet der insoweit nur akzidentiellen 357 öffentlich-rechtlichen Rechtsform ausnahmsweise358 gebietet. Nochmals: juristische Personen des öffentlichen Rechts sind rechtlich im Ausgangspunkt immer staatliche Gebilde und handeln folglich grundsätzlich als solche. Sie vermögen sich deshalb mangels nicht-staatlicher Aufgaben nicht auf Grundrechte zu berufen, sondern sind vielmehr an diese gebunden. Der Staat ist keine grundrechtliche natura naturans,359 den von ihm gebildeten öffentlich-rechtlichen Gebilden kann deshalb niemals das einfache Recht, sondern nur das Grundgesetz bei auferlegten Aufgaben den Schutz durch Grundrechte eröffnen, indem es Gebilde und Aufgaben ausnahmsweise zumindest teilweise, sprich: in bestimmten Funktionen, materiell der Staatlichkeit enthebt.360 Aus alledem ergibt sich, daß es zutreffend ist, wenn das Gericht bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts lediglich in verfassungsrechtlich determinierten Konstellationen ausnahmsweise grundrechtlichen Schutz bejaht, diesen aber ansonsten aus rechtlichen Gründen

356 Vgl. Hepach, Landesmedienanstalten, S. 44; ferner Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (169 ff.); Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 118; ergänzend bereits Bethge, Der Städtetag 1970, 66 (68). 357 In der Sache ähnlich etwa Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (297); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 77 ff., 117; Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1114 f.; Badura, BayVBl. 1989, 1 (1); Bethge, NJW 1995, 557 (558); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (163, 171, 173); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 38, 73; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 25 f., 29 f.; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 121; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 40. 358 Lediglich in dieser Begründungspflichtigkeit der Befreiung von der Einbindung in den demokratischen Legitimationszusammenhang anerkennt Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 118 f., ein Grundsatz-Ausnahme-Schema; vgl. in diesem Zusammenhang zudem Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (170). 359 So treffend Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 118 f., 173, 175 f., 178, auch wenn er im Ergebnis das Grundsatz-Ausnahme-Schema ablehnt trotz vieler ähnlicher, aber letztlich anders gewendeter Erwägungen; zumindest eine Charakterisierung des Staats als grundrechtliche natura naturans letztlich ablehend etwa Bethge, AöR 104 (1979), 265 (271 ff.) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 101 f., 111; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (169 ff.). 360 Danach erweist es sich gleichfalls als unzutreffend, juristischen Personen des öffentlichen Rechts ohne Ausnahme die Grundrechtsfähigkeit abzusprechen, so wie dies von Olshausen, Anwendbarkeit, S. 133 ff., vertritt. Handeln derartige Gebilde ausnahmsweise nicht staatlich, ist grundrechtlicher Schutz sehr wohl möglich; ablehnend zu dem genannten Ansatz deshalb mit Recht im Ergebnis auch Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 62 Fn. 121; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 48; von Mutius, in: Dolzer/ Waldhoff/Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 3 [GG], Rn. 103 Fn. 60.

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verneint. Anders als bei juristischen Personen des Privatrechts, denen grundrechtlicher Schutz nur dann nicht zukommt, wenn sie abweichend von dem rechtlich begründeten Grundsatz ausnahmsweise staatlich handeln, ist bei solchen des öffentlichen Rechts die Grundrechtsfähigkeit die aus der Verfassung zu begründende Ausnahme und gerade nicht die rechtliche Regel. Blickt man auf eine juristische Person des öffentlichen oder des Privatrechts, so kommt der Rechtsform, die zufällig sein mag, somit zwar im Ergebnis einzig eine indizielle Bedeutung zu, indes ist sie im Ausgangspunkt entscheidend dafür, ob das Vorliegen von Staatlichkeit verfassungsrechtliche Regel oder begründungsbedürftige Ausnahme ist. Deshalb liegt kein Fehlschluß von der öffentlich-rechtlichen Organisation auf die regelmäßige Staatlichkeit der Aufgabe vor. Zwar kann in der Tat nicht nur Staatliches öffentlich-rechtlich organisiert sein.361 Diese Aussage betrifft aber bereits das konkrete Ergebnis und damit eine andere Ebene als die allgemeiner Grundsätze. Nun mag man fragen, worin sich die hier vertretene und die abgelehnte Auffassung überhaupt unterscheiden, es werde doch jeweils letztlich auf das materielle Kriterium der (Nicht-)Staatlichkeit abgestellt. Der wesentliche Unterschied liegt darin, daß das hier vertretene Grundsatz-Ausnahme-Schema in gewisser Weise eine widerlegbare Vermutung formuliert. Ist das materielle Kriterium mit Blick auf eine bestimmte Funktion nämlich unergiebig, kann also nicht eindeutig eine nicht-staatliche oder staatliche Funktion begründet werden, so bleibt es bei dem namentlich in Art. 1 Abs. 3 GG fundierten Grundsatz, daß eine juristische Person des öffentlichen Rechts an die Grundrechte gebunden ist und eine solche des Privatrechts aus ihnen berechtigt wird. Lehnt man ein Grundsatz-AusnahmeSchema ab, ist erforderlich, daß das materielle Kriterium stets einen eindeutigen Befund liefert. Sieht man von diesen Fällen ab, ist der erörterte Streit ums „Grundsätzliche“ jedenfalls in der Praxis, sprich: in der konkreten Fallösung, im Ergebnis nicht ausschlaggebend. Indes läßt sich anhand des Grundsatz-Ausnahme-Schemas gleichfalls ohne Umschweife erklären, weshalb bei ausnahmsweise grundrechtsfähigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts ein Berufen lediglich auf bestimmte Grundrechte mit der Verfassung zu vereinbaren ist, auch wenn die Anwendung des materiellen Kriteriums in aller Regel nicht zu anderen Ergebnissen führen dürfte.

361 Näher A. Arndt, JZ 1965, 337 (337); Stern, Rundfunkwesen, S. 26 (40); Bethge, VerwArch. 63 (1972), 152 (167); Ossenbühl, Rundfunk, S. 20 f., 28 ff.; Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (BadenWürttemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. 185; Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (298); Bethge, AöR 104 (1979), 265 (284) (Teil 2); Stern, in: ders., StR II, § 41, S. 745 f.; Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 85; Bumke, Landesmedienanstalten, S. 58, 63; Bethge, Position, S. 53; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 42 f., 61 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 52 f.; vgl. ergänzend Köttgen, JöR 11 (n. F.) (1962), 173 (300).

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III. Die Ausnahmefälle grundrechtsfähiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts In der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung sind von dem Grundsatz der Grundrechtsunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts Ausnahmen anerkannt. Dabei sind die nur scheinbaren von den wirklichen zwecks dogmatischer Klarheit abzugrenzen. 1. Die Scheinausnahmen vor allem bei Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG Eine von vornherein nur scheinbare Ausnahme besteht namentlich darin, daß dem Gericht zufolge für sämtliche juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die sich in einer entsprechenden prozessualen Situation befinden, stets die – von den ansonsten in Rede stehenden grundrechtlichen Gewährleistungen des Grundrechtsteils der Verfassung zu unterscheidenden – grundrechtsgleichen Rechte auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG gelten.362 Das Gericht begründet seine Auffassung damit, daß es sich bei den grundrechtsgleichen Rechten nicht, wie bei den grundrechtlichen Gewährleistungen des Grundrechtsabschnitts des Grundgesetzes, um Individualrechte, sondern um objektive Verfahrensgrundsätze handele, die in einem Rechtsstaat ausnahmslos in jedem – staatlichen363 – gerichtlichen Verfahren Geltung beanspruchten und zwar schlechthin für jeden Parteifähigen oder unmit-

362 Zu Einzelheiten sei verwiesen namentlich auf BVerfGE 6, 45 (49 f.); 13, 132 (139 f.); 18, 441 (447); 21, 362 (373 f.); 45, 63 (79); 61, 82 (104 f.); 75, 192 (200); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1176 (1177 f.); NVwZ 2007, 1420 (1421); dem entspricht im Ergebnis mit unterschiedlichen Begründungen die herrschende Meinung in der Literatur, vgl. zum Beispiel Bettermann, NJW 1969, 1321 (1324 ff.); Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (368 f.); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (207 f.); von Mutius, JuS 1977, 319 (320 ff.) (Teil 3); Scholler/Broß, DÖV 1978, 238 (241 ff.); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (85, 100 f.) (Teil 1); von Mutius, Jura 1983, 30 (39, 41); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 49, 51, 92 f., 126 f.; Hain, Rundfunkfreiheit, S. 130 ff.; Bethge, NJW 1995, 557 (558); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 62 f., 82, 94; Ress, FS Lüke, S. 633 (640, 648 f.); Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 30; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 54; Scherzberg, Jura 2004, 373 (376) (Teil 1); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 15, 18, 25; Pieroth, in: Jarass/ders., GG, Art. 101, Rn. 5; Pieroth, in: Jarass/ders., GG, Art. 103, Rn. 6 ff.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 49 f., 108; Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 101, Rn. 4; Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 103, Rn. 9 f.; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 14; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (6); Guckelberger, Jura 2008, 819 (822 ff., 826); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 54; Maunz, in: ders./Dürig (Begr.), GG, Art. 101, Rn. 7; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 103, Rn. 31 ff. 363 So exemplarisch zu Art. 103 Abs. 1 GG Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 103, Rn. 49 ff.

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telbar durch einen Prozeß Betroffenen.364 Dagegen ist indes einzuwenden, daß diese Rechte sehr wohl individuelle subjektive Rechtspositionen begründen, zumal ansonsten Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG die Erhebung von Verfassungsbeschwerden nicht unter anderem an ihre Verletzung knüpfen könnte.365 Zudem enthalten die grundrechtlichen Gewährleistungen des Grundrechtsabschnitts ebenfalls eine „objektive Wertordnung“, die die gesamte Rechtsordnung prägt.366 Zielführender erscheint dagegen der in der bundesverfassungsgerichtlichen Argumentation angedeutete Gedanke der prozessualen Waffengleichheit. In der Tat wäre es ein rechtsstaatlich unbefriedigendes Ergebnis, wenn prozessuale Grundsätze nicht für alle Beteiligten gleichermaßen gälten.367 Wendete man Art. 19 Abs. 3 GG auf die grundrechtsgleichen Rechte an, dann ließe sich eine Geltung ebenfalls für juristische Personen des öffentlichen Rechts damit begründen, daß sich diese Rechte trotz ihrer Individualrechtseigenschaft von den grundrechtlichen Gewährleistungen des Grundrechtsabschnitts wesensmäßig unterschieden und ihre Geltung für juristische Personen des öffentlichen Rechts selbst in staatlicher Funktion rechtsstaatlich geboten sei. Indes kommt dieser Ansatz spätestens dann in dogmatische Schwierigkeiten, wenn bedacht wird, daß das Gericht schon wegen des Gedankens der prozessualen Waffengleichheit eine Berufung auf diese grundrechtsgleichen Rechte ferner sämtlichen ausländischen juristischen Personen gestattet.368 Diese indes werden schon nach Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG gerade 364 Vgl. im einzelnen BVerfGE 3, 359 (363); 6, 45 (49 f.); 12, 6 (8); 13, 132 (139 f.); 21, 362 (373 f.); 61, 82 (104 f.); 64, 1 (11); in diesem Sinne ebenfalls Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (368). 365 Ebenso etwa Broß, RiA 1980, 5 (6); Hain, Rundfunkfreiheit, S. 131; Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 30; ergänzend Bettermann, NJW 1969, 1321 (1322 f.); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 93; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 49; Guckelberger, Jura 2008, 819 (822); das Gericht kaum zustimmungswürdig generell in dieselbe Richtung (um-)interpretierend Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (208 Fn. 32), zumal lediglich BVerfGE 45, 63 (74, 79), die Charakterisierung als (auch) subjektives Recht beiläufig anspricht. 366 Dies betonen gleichermaßen Bettermann, NJW 1969, 1321 (1322); Broß, RiA 1980, 5 (6); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 93; Hain, Rundfunkfreiheit, S. 131. 367 So etwa auch Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (368); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (207 f.); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (85, 101) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 51, 93; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 83; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 47, 54; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 50; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (6); Guckelberger, Jura 2008, 819 (822). 368 Vgl. BVerfGE 12, 6 (8); 18, 441 (447); 21, 362 (373); 64, 1 (11); jedenfalls im Ergebnis ebenso zum Beispiel Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (368 f.); Meessen, JZ 1970, 602 (605); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (208); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (85) (Teil 1); von Mutius, Jura 1983, 30 (36); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 49 ff., 58, 93; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 30, 33; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 58; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 47; Scherzberg, Jura 2004, 373 (376) (Teil 1); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 20, 25; Pieroth, in: Jarass/ ders., GG, Art. 101, Rn. 5; Pieroth, in: Jarass/ders., GG, Art. 103, Rn. 6 ff.; Sachs, in:

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grundsätzlich von jeglicher Grundrechtsfähigkeit ausgeschlossen, so daß es auf die Wesensklausel des zweiten Halbsatzes der Norm gar nicht erst ankommt. Deshalb überzeugt es gleichermaßen nicht, Art. 19 Abs. 3 GG trotz der expliziten Beschränkung auf inländische juristische Personen für die grundrechtsgleichen Rechte contra legem einschränkend auszulegen, weil kein „fremdenrechtlicher Aktionsspielraum“ geboten sei.369 Das Dilemma läßt sich vielmehr auflösen, indem man für die grundrechtsgleichen Rechte des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG eine Geltung von Art. 19 Abs. 3 GG verneint. Dem entspricht es, wenn das Gericht insoweit generell darauf verweist, die grundrechtsgleichen Rechte seien schon formell keine Grundrechte im Sinne des Art. 19 GG und also namentlich seines dritten Absatzes. Dieser wird also, obschon teilweise einzig auf die Art. 1 bis 17 GG verwiesen wird,370 als auf den gesamten Grundrechtsabschnitt371 bezogen angesehen.372 Hierfür spricht ferner die Unterscheidung in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG zwischen Grundrechten und insbesondere den genannten grundrechtsgleichen.373 Lehnt man für diese eine Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 3 GG ab, sind sie und zudem die sonstigen grundrechtsgleichen Rechte folgerichtig von der grundrechtsbezogenen Bindungsregelung des Art. 1 Abs. 3 GG auszunehmen.374 Auch wenn der ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 49 f., 53, 108; Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 101, Rn. 4; Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 103, Rn. 9 f.; Martin Müller, in: H. J. Wolff (Begr.), Verwaltungsrecht I, § 34, Rn. 12; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 30; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 103, Rn. 31 ff. 369 Dahingehend aber von Mutius, Jura 1983, 30 (36); Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 58; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 30; ähnlich, auch zu der insofern gerade nicht fehlenden Unterwerfung unter die inländische Staatsgewalt statt vieler Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 49 f. 370 So etwa BVerfGE 21, 362 (373). Dadurch wäre Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht erfaßt, der jedoch ebenfalls ein Grundrecht enthält. 371 Dieser wird präzise beispielsweise bei BVerfGE 12, 6 (8), in Bezug genommen. 372 Vgl. zu Details BVerfGE 12, 6 (8); 21, 362 (373); 61, 82 (104); in diesem Sinne gleichfalls Zimmermann, Schutzanspruch, S. 67 ff.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 83; Quaritsch, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 120, Rn. 44; a. A. für sämtliche grundrechtsgleichen Rechte etwa Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 30; im Ansatz auch Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 15; skeptisch für die in Rede stehenden Bethge, AöR 104 (1979), 54 (100 f.) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 51, 92 f.; ablehnend insofern ferner Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 49. Daß das Gericht bisweilen die grundrechtsgleichen Rechte als „Grundrechte“ bezeichnet (dabei nicht aber als solche im Sinne des Art. 1 Abs. 3 oder Art. 19 Abs. 3 GG), ist wegen des abweichenden oder jedenfalls indifferenten Kontextes nicht überzubewerten; vgl. etwa BVerfGE 9, 89 (95); 14, 156 (161 f.); 77, 65 (72). 373 Im Ergebnis gleichermaßen Broß, RiA 1980, 5 (7); Hain, Rundfunkfreiheit, S. 131. 374 A.A. beispielsweise Kunig, in: von Münch (Begr.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 48; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 30; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 81 Fn. 303; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 9.

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Begriff „Grundrecht“ in Art. 1 Abs. 3, Art. 19 Abs. 3 und Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG keineswegs denselben Wortsinn aufweisen muß, wird dies doch durch die Differenzierung durch die letztgenannte Norm nahegelegt. Der personale Geltungsbereich der grundrechtsgleichen Rechte des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und des Art. 103 Abs. 1 GG ergibt sich mithin unmittelbar aus der jeweiligen Regelung, nicht vermittelt durch Art. 19 Abs. 3 GG. Damit ist kein Widerspruch zu der oben vertretenen Auffassung verbunden, Art. 19 Abs. 3 GG dürfe nicht dadurch umgangen werden, daß Grundrechtsschutz unmittelbar aus einer grundrechtlichen Gewährleistung gefolgert wird. Denn bei den grundrechtsgleichen Rechten ist Art. 19 Abs. 3 GG nicht anwendbar, so daß er insoweit keine Sperrwirkung zu entfalten vermag.375 Zudem kann für grundrechtsgleiche Rechte mangels Geltung des Art. 1 Abs. 3 GG aus diesem anders als bei Grundrechten nicht abgeleitet werden, daß eine Berechtigung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts in staatlicher Funktion ausgeschlossen sei,376 das Fehlen des personalen Substrats wäre unschädlich.377 Freilich ist eine funktionale Bindung als dem grundrechtsgleichen Recht immanent oder aus Art. 20 Abs. 3 GG zu konstruieren. Die Scheinausnahmen lassen sich also mit den erörterten allgemeinen Grundsätzen in Einklang bringen. Aus diesen folgt des weiteren entgegen einzelner Stimmen in der Literatur die grundsätzliche Nichtgeltung der Grundrechte des Art. 3 Abs. 1 GG378 und des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG379 für juristische Personen des öffentlichen Rechts. 375 Wegen der Unanwendbarkeit des Art. 19 Abs. 3 GG überzeugt es zudem nicht, ein Berufen auf die grundrechtsgleichen Rechte des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und des Art. 103 Abs. 1 GG nur solchen juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu gestatten, die sich ausnahmsweise auch auf grundrechtliche Gewährleistungen berufen können; so aber Broß, VerwArch. 77 (1986), 65 (74, 76). Dagegen spricht weiter, daß diese grundrechtsgleichen Rechte in einer jeden bestehenden prozessualen Situation nicht nur Grundrechte absichern, sondern die Verteidigung nicht grundrechtlich geschützter subjektiv-rechtlicher Positionen gerade juristischer Personen des öffentlichen Rechts (vgl. Bethge, AöR 104 (1979), 54 (105 ff.) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 73 ff.; Bethge, NJW 1995, 557 (560 f.). 376 Der Grundsatz, daß die Verfassungsbeschwerde der spezifische Rechtsbehelf des „Bürgers“ gegen den Staat ist, muß daher insofern modifiziert werden, als dies jedenfalls mit Blick auf grundrechtsgleiche Rechte nicht durchweg gilt; so im Ergebnis auch BVerfGE 6, 45 (49 f.); vgl. ebenfalls Broß, RiA 1980, 5 (7, 9 f.). 377 Insofern ähnlich Hain, Rundfunkfreiheit, S. 131 f. 378 Das Gericht lehnt, wie bei anderen grundrechtlichen Verbürgungen, eine Anwendung des Grundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG auf juristische Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich ab. Zwar gelte der in Art. 3 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommende Gleichheitssatz, das Willkürverbot, auch innerhalb des hoheitlichen Staatsaufbaus. Indes ergebe sich dies jedenfalls aus dem Wesen des Rechtsstaats – mithin aus dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG –, so daß es einer Konstruktion eines grundrechtlichen Schutzes nicht bedürfe; vgl. einzig BVerfGE 21, 362 (372); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1420 (1421); mit gleichem Resultat BVerfGE 39, 302 (312 ff., 316); 45, 63 (78 ff.); 75, 192 (200 f.); 78, 101 (102); zumindest mißverständlich BVerfGE 1, 14 (52). Ebenso wie bei Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist aber gleichfalls juristischen Perso-

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2. Die wirklichen Ausnahmen bei Zugehörigkeit zu grundrechtlich geschützten Lebensbereichen Vorstehend ist begründet worden, weshalb sich juristische Personen des öffentlichen Rechts im Grundsatz nicht auf grundrechtliche Gewährleistungen des Grundrechtsabschnitts der Verfassung berufen können: Grundsätzlich handeln sie in staatlicher Funktion. Insoweit steht jedoch das Wesen der Grundrechte, aus denen nur das Nichtstaatliche berechtigt sein kann, nach Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG deren Anwendbarkeit entgegen. Da der Staat gerade keine grundrechtliche natura naturans ist, kommt grundrechtlicher Schutz für juristische Personen des öffentlichen Rechts nur ausnahmsweise in Betracht. a) Die maßgeblichen Voraussetzungen für die Lebensbereichszuordnung Allgemein bejaht das Bundesverfassungsgericht Ausnahmen von der grundsätzlichen Grundrechtsunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts, nen des öffentlichen Rechts eine ergänzende Berufung auf den trotz des Wortlauts seinem Wesen nach keineswegs auf Menschen beschränkten (vgl. hierzu nur BVerfGE 3, 383 (390); 95, 267 (317); 110, 274 (274 f., 290 f.); Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 15; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 71; bei BVerfGE 21, 362 (372), wird sogar schlicht behauptet, der – indes explizit auf „Menschen“ abstellende – Wortlaut sei „nicht speziell auf natürliche Personen“ bezogen) Art. 3 Abs. 1 GG zu gestatten, wenn sie sich ausnahmsweise auf Grundrechte berufen können; ebenso Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 109. 379 Zwar sind Rechte im Sinne von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht nur grundrechtliche Gewährleistungen des Grundrechtsabschnitts des Grundgesetzes, sondern können gleichfalls einfachgesetzlich begründet sein. Jedoch wäre es ein Fehlschluß, wenn man bereits wegen der Zuordnung irgendeines subjektiven Rechtes an eine juristische Person des öffentlichen Rechts dieser ein Berufen auf diese Rechtsschutzgarantie gestattete. Denn entscheidend ist, daß auch der im Grundrechtsabschnitt normierte Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG anders als Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG ein Grundrecht enthält. Dies ergibt sich aus Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG. Demzufolge gilt Art. 19 Abs. 3 GG, so daß sämtliche erläuterten Gründe für eine grundsätzliche Grundrechtsunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts insoweit Geltung beanspruchen und ein Berufen auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG grundsätzlich ausscheidet. Eine Ausnahme gilt folglich nur dann, wenn sich eine juristische Person des öffentlichen Rechts ausnahmsweise auf Grundrechte berufen kann, so daß insoweit auch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergänzend gilt. Auch das bei grundrechtsgleichen Rechten durchgreifende Argument der prozessualen Waffengleichheit geht fehl, wenn – wie bei Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG – nicht die bestehende Rolle in einem bestimmten gerichtlichen Verfahren angesprochen ist, sondern bereits der Zugang zu einem solchen. Namentlich dies verkennt Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 30, bei seiner Philippika gegen das Gericht. Dieses lehnt vor dem Hintergrund der vorstehenden Argumente mit Recht die Geltung des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für eine juristische Person des öffentlichen Rechts ab, die sich auch ansonsten nicht auf Grundrechte zu berufen vermag; vgl. BVerfGE 39, 302 (312 ff., 316); 107, 299 (310 f.). Auch der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch, der über den Anwendungsbereich des auf Akte der öffentlichen Gewalt beschränkten Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG hinaus wirkt, besteht nur in Verbindung mit einer grundrechtlich geschützten Position; vgl. BVerfGE 107, 395 (401).

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wenn eine solche – in der Funktion, für die grundrechtlicher Schutz begehrt wird – „unmittelbar dem durch die Grundrechte geschützten Lebensbereich“ zuzuordnen ist.380 Bisweilen formuliert es differenzierter, ein Ausnahmefall der Grundrechtsfähigkeit sei gegeben, wenn juristische Personen des öffentlichen Rechts entweder „von der ihnen durch die Rechtsordnung übertragenen Aufgabe her unmittelbar einem durch bestimmte Grundrechte geschützten Lebensbereich zugeordnet sind“ oder „kraft ihrer Eigenart ihm von vornherein zugehören“.381 Mag die auf einen grundrechtlich geschützten Lebensbereich abstellende Formel des Gerichts auf den ersten Blick als „sibyllinisch-tautologische“ erscheinen,382 so erweist sie sich bei näherer Betrachtung doch als taugliche Zusammenfassung der Begründung einer ausnahmsweise zu bejahenden Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts: Das Gericht versteht sie zum einen als Abbreviation für das Vorliegen einer nicht-staatlichen und damit grundrechtlichem Schutz grundsätzlich zugänglichen Funktion.383 Dies ergibt sich im Umkehrschluß aus der expliziten Ablehnung der unmittelbaren Zuordnung zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich für den Fall, daß staatliche Gewalt ausgeübt wird.384 Auf die Nichtstaatlichkeit der Funktionen, in denen sich juristische Personen des öffentlichen Rechts ausnahmsweise gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auf Grundrechte berufen können, rekurriert das Gericht ebenfalls, wenn es beispielsweise betont, die Tätigkeiten beträfen „insoweit nicht den Vollzug gesetzlich zugewiesener hoheitlicher Aufgaben, sondern die Ausübung grundrechtlicher Freiheiten“.385 Zum anderen umfaßt die auf einen grundrechtlich geschützten Lebensbereich abstellende Formel ein zweites Kriterium: Wenn geklärt worden ist, daß ihm eine juristische Person des öffentlichen Rechts in einer bestimmten Funktion grundsätzlich zugeordnet sein kann, weil sie insofern nicht staatlich handelt, steht näm380 So namentlich BVerfGE 21, 362 (373); 31, 314 (322); 39, 302 (313); BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (550); NVwZ 2007, 1420 (1420 f.); ähnlich BVerfGE 45, 63 (79). 381 Vgl. BVerfGE 61, 82 (102); ferner BVerfGE 68, 193 (207); 75, 192 (196, 201); vgl. für die erste genannte Variante beispielsweise ferner BVerfGE 78, 101 (102). 382 So die exemplarische Kritik von Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 113. 383 Dahingehend versteht das Gericht namentlich Hepach, Landesmedienanstalten, S. 73, 168; es zumindest mißverständlich interpretierend hingegen Schnapp, in: Merten/ Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 12, der jedenfalls nicht präzise auf die (Nicht-)Staatlichkeit, sondern – nahe an einem Zirkelschluß – auf die typischerweise erfolgende Ausübung der Grundrechte durch ausnahmsweise grundrechtsfähige juristische Personen des öffentlichen Rechts abstellt; den Argumenationstopos des Gerichts als unpräzise kritisierend, aber in der Sache wie hier Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (170 ff.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 374. 384 Vgl. exemplarisch BVerfGE 39, 302 (314); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1420 (1421). 385 So BVerfGE 68, 193 (207); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1420 (1420 f.). In erstgenanntem Urteil erfolgt zudem auf S. 211 die Verknüpfung mit dem Kriterium der (Nicht-)Staatlichkeit.

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lich noch nicht fest, ob und auf welche Grundrechte sie sich berufen kann. Denn die schlichte Nichtstaatlichkeit alleine vermag noch keinen grundrechtlichen Schutz zu begründen, vielmehr muß das Handeln unter den sachlichen Schutzbereich eines Grundrechts fallen,386 diesem also auch in concreto wesensmäßig korrespondieren. Daß die Rechtsprechung des Gerichts dem entspricht, zeigt sich schon daran, daß der Lebensbereich grundrechtlich geschützt sein muß, und dies bisweilen auf den Schutz durch bestimmte Grundrechte präzisiert wird. Ferner stellt es auf die Ausübung grundrechtlicher Freiheiten ab. Seine lebensbereichsbezogene Formel impliziert damit neben der Nichtstaatlichkeit die Prüfung des sachlichen Schutzbereichs eines in Rede stehenden Grundrechts.387 Dies mag als ohnehin zu prüfende Selbstverständlichkeit erscheinen, hat aber auch und schon im Rahmen der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG eigenständige Bedeutung,388 speziell weil die verfassungsrechtlich fundierten Zugriffsverbote für den Staat, die eine juristische Person des öffentlichen Rechts in bestimmten Funktionen der Staatlichkeit entheben, gerade auf grundrechtlichen Verbürgungen fußen können, ohne daß dem Gebilde einzig deshalb und somit unabhängig von der konkreten Prüfung des sachlichen Schutzbereichs selbst grundrechtlicher Schutz zukommen müßte.389 Darauf, daß – wie schon angedeutet – die ausnahmsweise gegebene Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts auf bestimmte Grundrechte beschränkt sein kann, während andere grundrechtliche Verbürgungen allenfalls verstärkend anwendbar sind, ist noch zurückzukommen. Es ist somit festzuhalten, daß die unmittelbare Zuordnung zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich nach der Rechtsprechung des Gerichts nur zu bejahen ist, wenn die beiden genannten Kriterien kumulativ erfüllt sind: Nichtstaatlichkeit des Handelns und Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs eines Grundrechts. Daß der Staat in einem solchen Schutzbereich agiert, zum Beispiel bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung, genügt daher für die Bejahung von Grundrechtsschutz alleine nicht. Umgekehrt ist klarzustellen, daß die schlichte Nichtstaatlichkeit alleine ebenfalls nicht ausreicht, um Grundrechtsschutz zu begründen, wenn es an der zweiten Voraussetzung, der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs, fehlt. 386 Auch Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (173, 175, 181, 183), und Hepach, Landesmedienanstalten, S. 62, 74, 103, 175 ff., heben dies hervor; ebenso in der Sache der Ansatz bei Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 374, 378; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 45. 387 Gleichermaßen vor allem Hepach, Landesmedienanstalten, S. 74 Fn. 317. 388 Hepach, Landesmedienanstalten, S. 74 Fn. 318, betont insoweit zutreffend, die Prüfung des sachlichen Schutzbereichs werde im Rahmen der Anwendung der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG virulent. 389 Ebenso im Ergebnis zu der abstrakten Möglichkeit derartiger Konstellationen Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (173, 178), und Hepach, Landesmedienanstalten, S. 177.

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b) Die für die Lebensbereichszuordnung ergänzend angeführten Argumentationstopoi In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß das Gericht bisweilen und der erstmaligen Verwendung der lebensbereichsbezogenen Formel zeitlich deutlich nachfolgend darauf verweist, daß es sich bei den juristischen Personen, die sich ausnahmsweise – in bestimmten Funktionen – auf grundrechtliche Gewährleistungen berufen können, durchweg um solche handele, die den Bürgern (auch) zur Verwirklichung ihrer individuellen Grundrechte dienten und als eigenständige, vom Staat unabhängige oder zumindest distanzierte Einrichtungen bestünden.390 Auch wenn das Gericht diese beiden Umstände vereinzelt zu Voraussetzungen für die unmittelbare Zuordnung zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich zu erheben scheint,391 ergibt sich jedenfalls bei den übrigen Judikaten aus dem Kontext, daß es sich insoweit allenfalls um Argumentationstopoi handelt, die es zur Bekräftigung bereits aus der Anwendung der Kriterien der (Nicht-)Staatlichkeit und der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs gewonnener Ergebnisse anführt. Ebenso wie die lebensbereichsbezogene Formel als solche dürfen diese Ergänzungen nicht kurzerhand, gar ohne Präzisierung, verselbständigt werden.392 Der Verweis auf die Unabhängigkeit eines Gebildes vom Staat bzw. zumindest eine entsprechende Distanz hat als solcher keine eigenständige Bedeutung, wenn man mit der vorliegend vertretenen Auffassung das Kriterium der Nichtstaatlichkeit als schon in der lebensbereichsbezogenen Formel selbst enthalten ansieht. Zudem ist daran zu erinnern, daß nicht schlicht aus der Existenz von Staatsunabhängigkeit und insbesondere von Selbstverwaltungsrechten auf Nichtstaatlichkeit oder sogleich auf grundrechtlichen Schutz insgesamt zu schließen ist und das Gericht diesen Fehler nicht begeht, sondern diese Ableitung allenfalls in umgekehrter Richtung erfolgen kann.393 Der genannte Verweis vermag deshalb nicht das Kriterium der Nichtstaatlichkeit zu ersetzen, bestenfalls mag man in ihm eine unselbständige Chiffre für dieses Kriterium erblicken.

390 Einzelheiten hierzu finden sich bei BVerfGE 61, 82 (103); BVerfGE 68, 193 (207); 75, 192 (196 f.); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1176 (1176); NVwZ 2007, 1420 (1421). 391 Insofern ist vor allem auf BVerfGE 45, 63 (79), zu verweisen. 392 Diese Einschätzung deckt sich zumindest im Ergebnis mit derjenigen zum Beispiel bei Bethge, NJW 1995, 557 (559); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 66 f., 103 Fn. 499, S. 172 Fn. 915; für das Abstellen auf den Umstand der Staatsunabhängigkeit ebenso Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (169); in Ansätzen insgesamt ebenfalls schon Bethge, AöR 104 (1979), 54 (71, 95) (Teil 1); tendenziell a. A. R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (169 Fn. 48, 170 ff.). Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 89 f., bezieht die Ergänzungen zwar selbständig in sein Prüfprogramm ein, indes stimmt dieses in der Sache weitgehend mit dem hier vertretenen Ansatz überein. 393 Es sei lediglich nochmals an die Klarstellungen bei BVerfGE 61, 82 (103), und BVerfGE 68, 193 (207), erinnert. Die insofern geäußerte Kritik von Schnapp, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 52, Rn. 31, geht somit fehl.

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Der Verweis auf die (auch) die individuelle bürgerliche Grundrechtsverwirklichung begünstigende Wirkung des grundrechtsgeschützten Handelns juristischer Personen des öffentlichen Rechts darf gleichermaßen nicht kurzerhand verselbständigt werden. Insbesondere ist er nicht dahingehend mißzudeuten, das Gericht vertrete insoweit doch eine – gar auf das Kriterium der Nichtstaatlichkeit verzichtende – Sachwaltertheorie im Sinne einer Grundrechtstreuhand, die es ansonsten ausdrücklich und eindeutig ablehnt. Der Verweis steht im Kontext dieser klaren Ablehnung und ist nur in diesem zu deuten, mithin gerade nicht im Sinne einer Sachwaltertheorie.394 Im Zusammenhang mit einer Sachwaltertheorie – aber als Problemkreis von dieser zu unterscheiden – ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Gerichts schon dargetan worden, daß die Staatlichkeit eines Handelns nicht schon entfällt oder gar als (Grundrechtsschutz ausschließendes) Kriterium obsolet wird, wenn das Handeln dem Bürger zugute kommt. Nach alledem erscheint dieser Verweis ebenfalls als unselbständig neben den maßgeblichen Kriterien der Nichtstaatlichkeit und der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs. Klarzustellen ist, daß eine dem Bürger zugute kommende grundrechtssichernde Funktion zwar nicht per se und somit schon gar nicht anstelle auch nur eines der beiden genannten maßgeblichen Kriterien Grundrechtsschutz begründet, ihm aber ebenso wenig a priori entgegenstehen muß, sondern unter den sachlichen Schutzbereich einer grundrechtlichen Gewährleistung fallen könnte. Diese Frage, ob der sachliche Schutzbereich eröffnet ist, ist indes nicht abstrakt zu beantworten. Nochmals: eine grundrechtssichernde Funktion mag den sachlichen Schutzbereich jedenfalls bestimmter Grundrechte eröffnen. Sie führt jedoch nicht dazu, daß das weitere Kriterium der Nichtstaatlichkeit überflüssig würde. Ist die grundrechtssichernde Funktion staatlich, ist dieses weitere Kriterium nicht erfüllt, so daß dahinstehen kann, ob überhaupt der sachliche Schutzbereich eröffnet ist. Das Agieren des Staats bleibt staatlich und damit grundrechtlichem Schutz grundsätzlich unzugänglich. Würde man auf das Kriterium der Nichtstaatlichkeit bei grundrechtssichernder Tätigkeit verzichten oder bei dieser kurzerhand die Staatlichkeit verneinen, wäre der Staat – die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs einmal unterstellt – selbst Grundrechtsträger par excellence, weil er beispielsweise durch die Schaffung von gesetzlichen Rahmenbedingungen die bürgerliche Grundrechtsausübung bisweilen erst ermöglicht oder jedenfalls durch organisatorische oder Verfahrensregelungen umhegt, kurz: sie zweifelsohne auch sichert.395 Vor diesem Hintergrund mag man den Verweis auf die Begünstigung individueller bürgerlicher Grundrechtsverwirklichung allenfalls als unselbständige Chiffre für das Kriterium der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs eines Grund394

Ähnlich Hepach, Landesmedienanstalten, S. 172 Fn. 915. Zutreffend daher beispielsweise Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (180 f., 185); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 375; vgl. auch H. H. Klein, VVDStRL 30 (1972), 142 (170 f.) (Diskussionsbeitrag). 395

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rechts ansehen, das nach hier vertretener Ansicht bereits der lebensbereichsbezogenen Formel selbst immanent ist. Der Verweis drückte dann einzig bekräftigend und deskriptiv zutreffend aus, daß ein ausnahmsweise grundrechtsfähiges öffentlich-rechtlich verfaßtes Gebilde im Rahmen der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs eines Grundrechts – unabhängig davon, ob diese mit einer grundrechtssichernden Funktion zu begründen ist – grundrechtliche Freiheit ausübt, die faktisch auf diese Weise auch der Grundrechtsverwirklichung der Bürger, und sei es mittelbar, zugute kommt. Festzuhalten bleibt, daß die zwei genannten unselbständigen Argumentationstopoi der Anwendung der beiden herausgearbeiteten maßgeblichen Kriterien der Nichtstaatlichkeit und der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs nicht widersprechen, aber nur als deren anders gewendete Bekräftigung zu verstehen sind. c) Die allgemeinen Maßgaben für die Erfüllung des Kriteriums der Nichtstaatlichkeit Grundrechtlicher Schutz juristischer Personen des öffentlichen Rechts setzt somit die Erfüllung der beiden Voraussetzungen Nichtstaatlichkeit und Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs eines Grundrechts voraus. Eine jede Aufgabe wird eine – dem grundrechtlichen Schutz entzogene und vielmehr nach Art. 1 Abs. 3 GG gebundene – staatliche, wenn sich der Staat in Einklang mit der Verfassung mit ihr befaßt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich demzufolge ausnahmsweise auf Grundrechte berufen, wenn sie in einer nicht-staatlichen Funktion betroffen sind. Dies ist aber nur der Fall, wenn es sich nicht um Aufgaben handelt, die sowohl staatlich als auch nichtstaatlich – oder gar nur staatlich – erfüllt werden können. Vielmehr muß eine Funktion in Rede stehen, die stets nicht-staatlich ist. Denn läge dieses Charakteristikum nicht vor, wäre die Aufgabe durch die Befassung des Staats mit ihr unabwendbar eine staatliche. Nur bei zwingend nicht-staatlichen Funktionen ist die öffentlich-rechtliche Organisation lediglich akzidentiell. Der Staat ist eben keine grundrechtliche natura naturans, weshalb die ausnahmsweise Befreiung von der in Art. 1 Abs. 3 GG normierten Bindung an die Grundrechte und damit einhergehend die Möglichkeit grundrechtlichen Schutzes aus der Verfassung heraus begründungsbedürftig sind. Diese Begründung liefert das Grundgesetz namentlich dann, wenn Grundrechte dem Staat den Zugriff auf bestimmte Aufgaben verwehren, diese also von Verfassungs wegen nicht-staatlich sind und dies auch und gerade bei öffentlich-rechtlicher Organisation bleiben. In diesem Fall führt die kreierende, organisierende Befassung des Staats nicht zu der Staatlichkeit der auferlegten Aufgaben.396 Darin liegt der Unterschied zu solchen, die er der mit396 Gleichermaßen im Ergebnis Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (297); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (171 ff., 184, 188); Burmeister, FS Stern,

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telbaren Staatsverwaltung durch Delegation aufgibt. Denn diese kann er jederzeit (wieder) direkt an sich ziehen und also in unmittelbarer Staatsverwaltung erfüllen.397 Daß das Gericht hinsichtlich der Nichtstaatlichkeit einer Funktion gleichermaßen auf verfassungsrechtliche Zugriffsverbote für den Staat abstellt, ergibt sich aus seiner einschlägigen Judikatur, in der es keineswegs von der tatsächlichen Staatsfreiheit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts auf deren Grundrechtsfähigkeit schließt, sondern sehr wohl auf die Verfassungsgebotenheit dieser Unabhängigkeit vom Staat nebst Selbstverwaltungsrechten rekurriert.398 Grundrechtlichem Schutz zugängliches und somit einem entsprechenden Lebensbereich – vorbehaltlich einer Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs eines Grundrechts – unmittelbar zugeordnetes399 nicht-staatliches Handeln juristischer Personen des öffentlichen Rechts hat das Gericht zudem in einer Konstellation bejaht,400 die Aufgaben betraf, die diesen Gebilden nicht aufgegeben, also verpflichtend gemacht worden, sondern nach Belieben wahrzunehmen oder nicht auszuüben waren. Weiterhin stellte es darauf ab, daß das Gebilde in seiner Funktion als kollektive Vertretung materiell privater Interessen seiner Mitglieder betroffen gewesen sei und sich trotz der öffentlich-rechtlichen Organisation insoweit – es ist wiederum auf bestimmte konkrete Funktionen zu rekurrieren – in nichts von entsprechenden sozialen Gebilden des Privatrechts unterschieden und namentlich nicht als Teil der staatlichen Verwaltung agiert habe. Zugleich hat es indes explizit offengelassen, ob vor allem eine solche Interessenvertretung generell zu Nichtstaatlichkeit und Grundrechtsfähigkeit führe.401 Somit hat es einen Ausnahmefall entschieden, dessen Ergebnis und Begründung nicht unbesehen verallgemeinert werden dürfen.402 Insbesondere dürfen diese nicht dahingehend mißverstanden werden, daß das Gericht von seiner berechtigten Ablehnung einer nur ähnlich anmutenden Sachwaltertheorie abgerückt wäre oder entgegen seiner sonstigen Rechtsprechung auf den Argumentationstopos einer grundrechtstypischen GefährS. 835 (850 ff.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 73; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 119 f., 175 f., 178. 397 Dies betont mit Recht insbesondere Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (215 f.); abstrakt in der Sache trotz teilweise abweichender konkreter Untersuchungsgegenstände insoweit ähnlich Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 44 f., 47 f.; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (181 f.); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 37, 48. 398 Vgl. an dieser Stelle einzig BVerfGE 31, 314 (322, 329). 399 Gleichermaßen insofern namentlich Hepach, Landesmedienanstalten, S. 75. 400 Zu Einzelheiten der Argumentation vgl. BVerfGE 70, 1 (15 ff.). 401 Vgl. BVerfGE 70, 1 (20). Das Gericht hat auch ansonsten offengelassen, ob eine Interessenvertretung Grundrechtsfähigkeit begründen kann, weil die Staatlichkeit des Handelns ohnedies zu bejahen war; vgl. namentlich BVerfGE 68, 193 (208 ff., 214); vgl. in diesem Zusammenhang ferner BVerfGE 21, 362 (377 f.); 45, 63 (79); 70, 1 (16 ff.). 402 In diesem Sinne im Ergebnis ebenfalls Hepach, Landesmedienanstalten, S. 76, 80 Fn. 356; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 100.

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dungslage maßgeblich zurückgegriffen hätte. Zudem hat es nicht entgegengesetzt zu seinem Grundsatz aus einer – einmal unterstellten – grundrechtssichernden Funktion kurzerhand auf deren Nichtstaatlichkeit geschlossen. Die Interessensvertretung als solche ist kein selbständiges oder gar entscheidendes Kriterium für die Bejahung der Grundrechtsfähigkeit oder auch nur der Nichtstaatlichkeit.403 Die Charakterisierung der öffentlich-rechtlichen Organisation als einzig akzidentiell ist damit zu begründen, ein verfassungsrechtliches Zugriffsverbot für den Staat sei vor allem aus Grundrechten zu deduzieren.404 Oder man argumentiert, daß das Gericht eine Aufgabe, mit der sich der Staat befaßt und sie somit zu einer staatlichen machen würde, gleichfalls als nicht-staatliche der Staatlichkeit enthoben ansieht, wenn es sich letztlich nicht um eine Delegation, sondern nur um eine Ermächtigung zu freiwilligem (Nicht-)Wahrnehmen handelt. Dann hätte der Staat sich zwar ermächtigend – dies ist mit Blick auf den stets rechtlich determinierten Wirkungskreis juristischer Personen des öffentlichen Rechts notwendig – mit diesen fakultativen Aufgaben befaßt, aber sogleich verfassungsrechtlich relevant zu erkennen gegeben, daß er sie gerade nicht in der Sache an sich ziehen und damit im Ergebnis nicht auf sie zugreifen will.405 Keineswegs aber hält das Gericht die Freiwilligkeit einer Aufgabenwahrnehmung alleine für ausreichend, um staatliches Handeln zu nicht-staatlichem werden zu lassen.406 Es muß sich im ganzen um eine spezielle und zudem verfassungsrechtlich fundierte Ausnahme handeln, die das Gericht zwar im Einzelfall angenommen, dabei aber eine Verallgemeinerungsfähigkeit explizit nicht entschieden hat. 3. Die wirklichen anzuerkennenden Ausnahmekonstellationen in concreto In Anwendung der soeben dargestellten abstrakten Maßstäbe bejaht das Bundesverfassungsgericht ausnahmsweise die Grundrechtsfähigkeit auch juristischer Personen des öffentlichen Rechts. 403 So aber tendenziell beispielsweise Fröhler, WiVerw. 1979, 144 (144 ff.); vgl. auch Seidl, FS W. Zeidler, S. 1459 (1466 ff.). Dagegen insofern mit Recht in Verteidigung des Gerichts Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (36 Fn. 75); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 75 ff.; ähnlich Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 100. 404 Diesen Ansatz erwägt letztlich gleichfalls vor allem Hepach, Landesmedienanstalten, S. 75, S. 80 Fn. 356. 405 Namentlich Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (172, 178), argumentiert in diesem Sinne. 406 Das Gericht rekurriert gleichermaßen auf diesen Umstand, wenn es – vgl. BVerfGE 70, 1 (21) – einen Widerspruch zu der Entscheidung BVerfGE 61, 82 (105 ff.), verneint, die mit Blick auf den unzureichenden Argumentationstopos einer grundrechtstypischen Gefährdungslage erörtert worden ist. Die Kritik von Schoch, Jura 2001, 201 (206 f.), überzeugt daher nicht. Demgegenüber ist der Einwand von Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (29 Fn. 29, S. 37), bei einer aus der Freiwilligkeit der Aufgabenerfüllung hergeleiteten Grundrechtsfähigkeit werde diese in die Hand des (einfachen) Gesetzgebers gelegt, zutreffend, richtet sich indes gerade nicht gegen das Gericht.

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a) Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – dies gilt ebenso für das als öffentlich-rechtliche Körperschaft organisierte Deutschlandradio407 – sind als Anstalten des öffentlichen Rechts zwar „Einrichtungen des Staates“ 408 im Grundsatz, aber in bestimmten Funktionen nach Auffassung des Gerichts grundrechtsfähig. Denn sie sind, soweit nicht-staatliche Funktionen in Rede stehen, nach den ihnen durch die Rechtsordnung übertragenen Aufgaben unmittelbar einem durch bestimmte Grundrechte geschützten Lebensbereich zugeordnet.409 Da der Staat ein entsprechendes verfassungsrechtliches Zugriffsverbot zu beachten hat, ist die öffentlich-rechtliche Organisation nur akzidentiell und insofern kein Ausdruck von Staatlichkeit. Das Zugriffsverbot fußt auf dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, das aus dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG folgt. Der Staat ist einzig zur Schaffung der positiven Rundfunkordnung objektiv-rechtlich verpflichtet, darf aber auf die Sachaufgabe (jedenfalls) der Rundfunkveranstaltung gerade nicht zugreifen und sie also nicht als staatliche erfüllen.410 Die Anstalten nehmen daher zwar wegen ihrer Bedeutung für die freie Meinungsbildung öffentliche Aufgaben im genannten weiten Sinne wahr, aber keine staatlichen,411 gehören also dabei allenfalls formell zur (mittel407 Ebenso BVerfGE 119, 181 (211); Bethge, ZUM 1996, 456 (460 ff.); G. Lehr, Partnerschaft, S. 57 (60); Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 107 Fn. 340. 408 BVerfGE 31, 314 (322). 409 So ungeachtet teilweise anderer, namentlich verkürzter oder nur referierender Formulierung namentlich BVerfGE 31, 314 (321 f., 329); 34, 160 (162); 35, 202 (223); 39, 302 (314); 45, 63 (79); 59, 231 (254 f.); 61, 82 (102); 68, 193 (207, 211); 74, 297 (317 f.); 75, 192 (196, 201); 77, 65 (72); 78, 101 (102 f.); 87, 181 (182, 195 ff.); 95, 220 (234); 97, 298 (310); 107, 299 (309 f., 329); 119, 181 (211). 410 Im Ergebnis jedenfalls insoweit ebenso beispielsweise Herrmann, AöR 90 (1965), 286 (298 f.); Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (216 Fn. 64); Bethge, AöR 104 (1979), 265 (281 ff.) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 83 ff., 118; Lange, VVDStRL 44 (1986), 169 (193 f.); Bethge, DÖV 1988, 97 (98); Bethge, Position, S. 53 f.; Bethge, Verfassungsrelevanz, S. 25; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (169, 174, 183 f.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 41 f., 105, 178; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 175 f.; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (4 f.); insofern zumindest ähnlich zum Beispiel Stern, Finanzierung, S. 13 f., 17; Scholz, JuS 1974, 299 (301 f.); Ossenbühl, Rundfunk, S. 33 ff. 411 Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß das Gericht bisweilen mit Blick auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten neben öffentlichen und staatlichen Aufgaben von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung oder etwa öffentlich-rechtlichen Aufgaben spricht; vgl. BVerfGE 12, 205 (243 ff.); 31, 314 (329 f.), wobei auf die Klarstellungen im Rahmen der dortigen abweichenden Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand auf S. 337 ff. zu verweisen ist; vgl. ergänzend BVerfGE 7, 99 (104); 14, 121 (130). Denn diese Bezeichnungen dürfen nicht isoliert von dem Kontext der Judikate betrachtet werden. Dieser ergibt nämlich, daß in diesen vielmehr zum einen der Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks postuliert wird und zum anderen die Formulierungen gerade auf kompetenzrechtliche Problemstellungen abzielten; vgl. in einem gleichzusetzenden Sinne jedenfalls zu Teilfragen ferner Bethge, VerwArch. 63 (1972), 152 (166 f.); W. Martens, Rechtsbegriff, S. 119 Fn. 242; Ossenbühl, Rundfunk, S. 33 ff.;

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baren) Staatsverwaltung.412 Entscheidend stellt das Gericht somit auf die insoweit bestehende Nichtstaatlichkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ab. Wenn es dabei bisweilen auf die Förderung der Verwirklichung (auch) der Grundrechte der Bürger und die bestehende Staatsunabhängigkeit nebst Selbstverwaltungsrechten verweist,413 handelt es sich nicht um eigenständige, sondern um lediglich bekräftigende Argumentationstopoi. Mit Blick auf die Rundfunkanstalten bereitet es zudem keine Schwierigkeiten, die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs der Rundfunkfreiheit, mithin das Vorliegen des zweiten neben der Nichtstaatlichkeit als maßgeblich herausgearbeiteten Kriteriums, zu bejahen. Denn zumindest die Veranstaltung von Rundfunk fällt unter den sachlichen Schutzbereich der Rundfunkfreiheit. Der Argumentationstopos der grundrechtssichernden Funktion ist bei den Anstalten irrelevant für die Begründung der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs,414 die Hinweise des Gerichts haben insoweit gleichfalls keine eigenständige Bedeutung. Hepach, Landesmedienanstalten, S. 40 Fn. 120; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 48 f., 62; kritisch beispielsweise Fessmann, Rundfunk, S. 187 Fn. 10 (Fn. auf S. 246). Das Gericht setzt öffentliche und staatliche Aufgaben jedenfalls nicht durchweg gleich, zumal sein Satz, eine Aufgabe werde eine staatliche, wenn sich der Staat in irgendeiner Form mit ihr befasse, vielmehr den Vorbehalt der verfassungsgemäßen Befassung enthalten muß. So war die Gründung der Deutschland-Fernsehen-GmbH eine verfassungswidrige, weil staatliche Befassung mit (eigener) Rundfunkveranstaltung. In einem solchen Extremfall eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Staatsfreiheit mag grundrechtlicher Schutz a priori ausscheiden, so wie dies Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 123 Fn. 148, allgemeiner S. 175, annimmt. Dabei ist davor zu warnen, per se Grundrechtsschutz bei Verstößen gegen den Grundsatz der Staatsfreiheit zu verneinen. Vielmehr läßt etwa eine verfassungswidrige Besetzung eines Gremiums einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt deren Grundrechtsfähigkeit allenfalls in Extremfällen entfallen. Im Regelfall stünde hingegen gerade der Anstalt insoweit ein grundrechtsfundierter Anspruch auf verfassungsgemäße Ausgestaltung der Gremienbesetzung zu. Ähnlich, jedoch nicht auch auf diese Extremfälle rekurrierend, Hepach, Landesmedienanstalten, S. 102 f., insbesondere Fn. 496 auf S. 102. 412 In der Sache letztlich gleichgerichtet BVerfGE 31, 314 (340 ff. – abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck und Wand); BVerwGE 70, 310 (316); H. Peters, FS Nipperdey, S. 877 (890 ff.); W. Martens, Rechtsbegriff, S. 123; Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 116 f.; Ossenbühl, Rundfunk, S. 32 ff., 46; Bethge, AöR 104 (1979), 265 (281 ff.) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 83 ff., 130 f.; W. Berg, JuS 1985, 2294 (2294 Fn. 2); Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 69 ff.; Bethge, AfP 1992, 13 (18); Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 77; Gersdorf, AfP 1994, 108 (109); Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 62; Bethge, Position, S. 54, 67; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (174); Libertus/Hans/Marci, ZUM 1998, 961 (964); Lerche, FS Vogel, S. 467 (467 Fn. 2); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 51 ff.; Mand, AfP 2003, 289 (290 ff.); Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 60a, 134; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 42; zu weitgehend daher namentlich Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 43. 413 Vgl. etwa BVerfGE 31, 314 (322, 329); 45, 63 (79); 59, 231 (254); 61, 82 (103); 68, 193 (207); 75, 192 (196 f.). 414 Zustimmungswürdig (nur) insofern im Ergebnis daher ebenfalls R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (173 f., 183 f.); in Ansätzen tendenziell anders teilweise aber zum Beispiel Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 68 ff., der indes jedenfalls mit Blick

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Daß es somit die Rundfunkfreiheit ist, aus der das Zugriffsverbot für den Staat folgt, das die öffentlich-rechtliche Organisation der nicht staatlich agierenden Rundfunkanstalten zu einem nur akzidentiellen Umstand macht, führt dazu, daß sich die Anstalten ausschließlich auf die Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG berufen können. Sie sind als juristische Personen des öffentlichen Rechts schließlich lediglich ausnahmsweise grundrechtsberechtigt, im übrigen jedoch nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden. Aus diesem Grundsatz-Ausnahme-Schema ergibt sich – unabhängig von der Frage der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs415 – umstandslos, daß grundrechtlicher Schutz einzig hinsichtlich des Grundrechts gegeben sein kann, das das öffentlich-rechtliche Gebilde in einer bestimmten Funktion erst zu nicht-staatlichem Handeln befähigt.416 Deshalb hat das Gericht mit Recht die Geltung anderer Grundrechte als der Rundfunkfreiheit für die Rundfunkanstalten verneint.417 Den sachlichen Schutzbereich dieses Grundrechts versteht es indes quasi kompensierend für die nur partielle Grundrechtsträgerschaft weit.418 Zudem hat das Gericht – mit einer verbreiteten Auffassung in der Literatur419 jedenfalls teilweise übereinstimmend – entschieden, daß sich die Anstalten in Verbindung mit der Rundauf die privaten Rundfunkveranstalter auf den Umstand der Veranstaltung von Rundfunk abstellt. 415 Der Frage, wie die Beschränkung auf die Rundfunkfreiheit zu begründen ist, wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung das Grundsatz-Ausnahme-Schema ablehnt, muß nicht nachgegangen werden. Zumindest denkbar wäre, die Eröffnung der sachlichen Schutzbereiche weiterer Grundrechte anders als bei der Rundfunkfreiheit zu verneinen. 416 Dieser Gedanke findet sich ebenfalls bei BVerfGE 59, 231 (255); vgl. in diesem Zusammenhang ferner BVerfGE 61, 82 (102); 68, 193 (207, 211); 75, 192 (196 f.); ähnlich argumentierend zudem Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 95; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 42. Nur im Ergebnis ebenso namentlich Broß, VerwArch. 77 (1986), 65 (75 f.), der dieses Resultat aus der Bildung von Parallelen zu Organstreitigkeiten nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG gewinnt; anders noch Scholler/ Broß, DÖV 1978, 238 (241 ff.); vgl. auch Broß, RiA 1980, 5 (8 ff.). 417 Vgl. etwa für Grundrechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 3 GG BVerfGE 59, 231 (254 f.), für Eigentumsschutz nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG BVerfGE 78, 101 (102 f.), für die in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GG normierte Pressefreiheit BVerfGE 83, 238 (312 f.) sowie für die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 (Satz 1 Alt. 1) und Art. 2 Abs. 1 BVerfG (K), NJW 1999, 709 (709); vgl. generell zudem BVerfGE 77, 65 (72). 418 Dahingehend ebenfalls zum Beispiel Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 108; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 42. 419 Zu Details vgl. Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 130 f.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 83 f., 86; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 26; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 108; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (8 f.); ähnlich A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 64; kritisch Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 95. Namentlich Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 74, hält entgegen der hier vertretenen Auffassung auch ein isoliertes Berufen auf die Meinungs- und Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 bzw. Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 GG für möglich; mit Blick auf erstgenanntes Grundrecht gleichgerichtet Hoffmann-Riem, in: Denninger u. a. (Hrsg.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 36.

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funkfreiheit ferner auf solche Grundrechte berufen können, die die Rundfunkfreiheit ergänzen, nicht aber abgetrennt von ihr einschlägig sein können. Solche verstärkend als Anhang hinzutretende Grundrechte erblickt das Gericht in dem sich aus Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG ergebenden Fernmeldegeheimnis420 und in der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Auch wenn es eine isolierte Geltung von Art. 3 Abs. 1 GG für die Anstalten abgelehnt hat,421 steht dies einer Berufung auf dieses Grundrecht in Verbindung mit der Rundfunkfreiheit nicht entgegen. Da das Grundrecht der Rundfunkfreiheit Besonderheiten aufweist, ist es angezeigt, gewisse Klarstellungen vorzunehmen, um Mißverständnissen vorzubeugen: Zwar ist diese grundrechtliche Verbürgung eine im Grundsatz „dienende Freiheit“ jedenfalls für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten insgesamt. Dies bedeutet aber keineswegs, daß diese Anstalten grundrechtliche Treuhänder gerade im Sinne einer abgelehnten Sachwaltertheorie sind oder vergleichbar gar von einer actio pro societate auszugehen wäre.422 Die Grundrechtsfähigkeit der Anstalten ist vielmehr mit Hilfe der allein maßgeblichen Kriterien der Nichtstaatlichkeit und der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs zu begründen. Daß die Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit fremdnützig auf das objektiv-rechtlich vorgegebene Normziel der freien Meinungsbildung ausgerichtet ist, besagt ferner nicht, daß die Anstalten selbst keine eigenständigen, wirklichen Grundrechtsträger sein könnten. Auch bei einer dienenden Freiheit ist Autonomie individuell zugeordnet. Sie wird in fremdnützigem Interesse gegen staatliche Ingerenzen grundrechtlich abgeschirmt. Dem entsprechen die subjektiv-rechtlichen Grundrechtspositionen der Anstalten. Zwar betrifft die Charakterisierung der Rundfunkfreiheit als dienend deren inhaltliche Ausrichtung und also nicht unmittelbar die Frage der Grundrechtsträgerschaft. Dennoch geht es fehl, hierfür die Fremdnützigkeit als gänzlich irrelevant anzusehen.423 Isoliert betrachtet erscheint die inhaltliche Ausrichtung zwar in der Tat unergiebig zu sein. Jedoch darf man vor allem nicht aus dem Blick 420 Vgl. BVerfGE 107, 299 (310). Daß Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG gleichfalls auf juristische Personen anwendbar ist, weil dieses Grundrecht nicht auf Eigenschaften abstellt, die nur Menschen zukommen können, anerkennt das Gericht dabei; vgl. ergänzend und im Ergebnis ebenso beispielsweise Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 37; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 60; Pagenkopf, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 10, Rn. 11. 421 So insbesondere BVerfGE 78, 101 (102). 422 Vgl. zu letztgenannter Rechtsfigur Bethge, DVBl. 1983, 369 (373); Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 120 Fn. 344; Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 85, 98 f.; im Ansatz ähnlich Bachof, Verbot, S. 27 f.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 71, 74; andeutungsweise auch Ossenbühl, Finanzautonomie, S. 9 f.; Bethge, AöR 104 (1979), 267 (288) (Teil 2). Deutlich zurückhaltender nunmehr Bethge, NJW 1995, 557 (559); Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 107. 423 In diesem Sinne letztlich indes vor allem Bethge, NJW 1995, 557 (559); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 172 f., 177; verallgemeinernd betrachtet insoweit wie hier

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verlieren, daß sich an die Einordnung der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit die Frage anschließt, welche Sicherungen für die Erreichung des Normziels freier Meinungsbildung objektiv-rechtlich verfassungsgeboten sind. Es ist ferner daran zu erinnern, daß der Rundfunkgesetzgeber dementsprechend im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums eine positive Rundfunkordnung zu schaffen hat und daß jedenfalls in deren gewählter dualer Struktur die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten von Verfassungs wegen unverzichtbar sind. Insoweit wirken sich die Charakterisierung der Rundfunkfreiheit als dienend und das diesbezügliche Erfordernis einer positiven Rundfunkordnung auf die Frage der Grundrechtsfähigkeit der Anstalten insgesamt sehr wohl aus. Da die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in der normierten dualen Rundfunkordnung verfassungsgeboten sind, fordert das Grundgesetz somit gerade auch ihr Agieren als Programmveranstalter in nicht-staatlicher und somit grundrechtlichem Schutz zugänglicher Funktion. Daß die positive Rundfunkordnung stets konstitutive Bedeutung hat, bedeutet zwar, daß es keine originären, direkt aus der Verfassung abzuleitenden Grundrechtsträgerschaften gibt, sondern diese stets nur im Rahmen der geschaffenen Ordnung entstehen. Sobald der Rundfunkgesetzgeber aber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums eine positive Rundfunkordnung geschaffen hat, folgen für die dabei gebildeten oder nach ihren Vorgaben zugelassenen Rundfunkveranstalter – seien sie öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich424 organisiert – zwingend aus dem Grundgesetz entsprechende subjektiv-rechtliche Grundrechtspositionen. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, weshalb die Grundrechtsfähigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in der Literatur gerade dann verneint wird, wenn eine abweichende Grundrechtskonzeption für die Rundfunkfreiheit vertreten und dabei vor allem deren Charakterisierung als dienend und ferner das Erfordernis einer konstitutiven positiven Rundfunkordnung verworfen werden.425 jedenfalls im Ergebnis hingegen Dörr, Landesmedienanstalten, S. 29 (62, 65); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (175 ff., 186 ff.). 424 Verwiesen sei an dieser Stelle lediglich ergänzend auf Bethge, NVwZ 1997, 1 (4); Bethge, NJW 1995, 557 (561 Fn. 36); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 97 f., 174. 425 Die Grundrechtsfähigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ablehnend im älteren Schrifttum beispielsweise von Olshausen, Anwendbarkeit, S. 149 f., und Haensel, FG Schmitt, S. 245 (257, 261). In der jüngeren Vergangenheit verneinen die Grundrechtsfähigkeit der Anstalten namentlich Hain, Rundfunkfreiheit, S. 135 ff., der der öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltung zwar nicht das Recht zur Selbstverwaltung abspricht, aber sie als staatlich ansieht, und O. Klein, Freiheitsgrundrechte, S. 116 ff., der in dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk einzig eine Emanation staatlicher Schutzpflichten für das Grundrecht der Informationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GG zu erblicken vermag. Diese Stimmen sind zudem beste Beispiele dafür, daß die zugrunde gelegte Grundrechtskonzeption entscheidend sein kann. Vorliegend ist nicht im Detail auf diese schon grundsätzlich abweichenden Auffassungen einzugehen. Vielmehr sind die Gründe, aus denen der Grundrechtskonzeption des Gerichts zu folgen ist, schon allgemein als Vorfrage dargelegt worden. Der teilweise ebenfalls abweichende Ansatz von Hummels, DVBl. 2008, 1215 (1216, 1219 ff.), ist abzulehnen und zwar aus

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Im übrigen folgt die Literatur zumindest im Ergebnis überwiegend dem Gericht und bejaht grundrechtlichen Schutz für die Anstalten.426 Es kann dahinstehen, ob ferner die ARD als solche und Arte selbst Grundrechtsträger sind. b) Die öffentlich-rechtlich verfaßten Universitäten und Fakultäten Die Frage der Grundrechtsfähigkeit von Universitäten und Fakultäten, die öffentlich-rechtlich organisiert sind, läßt sich nach einem ähnlichen Muster wie bei den Rundfunkanstalten beantworten: Sie können sich als „Einrichtungen des Staates“ 427 nämlich, die sie als juristische Personen des öffentlichen Rechts im Ausgangspunkt ebenfalls sind, grundsätzlich nicht auf Grundrechte berufen, sondern sind vielmehr an diese nach Art. 1 Abs. 3 GG gebunden, es sei denn, die Verfassung enthebt auch sie in bestimmten Funktionen der Staatlichkeit. Das Bundesverfassungsgericht bejaht dies, ebenso wie die herrschende Meinung im Schrifttum,428 für die öffentlich-rechtlich verfaßten Universitäten und Fakultäten mit Blick auf die Wissenschaftsfreiheit des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 GG,429 weil sie als deren sachlichem Schutzbereich unterfallende Stätten der wissenschaftlichen Forschung und Lehre430 insoweit von den ihnen übertragenen Aufgaben her unmittelbar einem durch ein bestimmtes Grundrecht geschützten Lebensbereich zugeordnet sind.431 Somit enthält das Grundrecht der Wissenschaftsfreiden Gründen, die für die bundesverfassungsrechtliche Konzeption zu der Frage der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts angeführt worden sind. 426 Exemplarisch vgl. Rupp-von Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (366 Fn. 58); Rupp, in: W. Albers u. a. (Hrsg.), HdWW, Stichwort „Grundrechte“, III. B. 3. c.; Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 71, 77, 83 ff., 89; Bethge, AfP 1992, 13 (18); HoffmannRiem, Landesmedienanstalten, S. 48; Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 62; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (163, 174); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 41 f., 69 f., 78 ff., 97 f., 174; Ress, FS Lüke, S. 633 (640 Fn. 31, S. 644); Wendt, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, 6. Auflage, Art. 5, Rn. 47; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 74; Ossenbühl, Rechtsfragen, S. 45; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 41; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 26; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (5); A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4, Rn. 62 ff.; Herzog, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 202, 210, 213 f. Der grundrechtliche Schutz von Beteiligungsunternehmen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten reicht im übrigen nicht weiter als der dieser selbst; ebenso Porzucek, Finanzkontrolle, S. 209 f. 427 BVerfGE 15, 256 (262). 428 Vgl. exemplarisch Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 80 ff., 89; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 67 f., 73; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 210 f.; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 43; Erbguth, FS Schnapp, S. 83 (87, 101 f.). 429 Diese wird als Oberbegriff für die Freiheit von Forschung und Lehre verstanden. 430 Zu Fachhochschulen vgl. nunmehr auch BVerfGE 126, 1 (1 ff.). 431 Vgl. im einzelnen, wenn auch bisweilen abweichend formulierend oder die Fakultäten nicht gesondert erwähnend nur BVerfGE 21, 362 (373 f.); 31, 314 (322); 39, 302 (314); 45, 63 (79); 61, 82 (102); 68, 193 (207, 211); 75, 192 (196, 201); 85, 360 (370,

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heit ebenfalls ein verfassungsrechtliches Zugriffsverbot für den Staat, aus dem die zwingende Nichtstaatlichkeit der entsprechenden und also grundrechtsgeschützten Funktionen der Universitäten und Fakultäten, deren öffentlich-rechtliche Verfaßtheit dabei lediglich akzidentiell ist, folgt.432 Diese Gebilde nehmen insofern gleichermaßen zwar im weiten Sinne öffentliche, nicht aber staatliche Aufgaben wahr. Was die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs der Wissenschaftsfreiheit betrifft, so mag man zwar bezweifeln, ob die Universitäten und Fakultäten selbst forschen und lehren. Jedoch ist der sachliche Schutzbereich keineswegs auf diese Tätigkeit beschränkt, sondern umfaßt – auch wenn dies wortklauberisch erscheint – nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 GG „Forschung und Lehre“, nicht schlicht „Forschen und Lehren“. Die verfahrens- und vor allem organisationsrechtlichen Gehalte des Grundrechts vermögen ebenfalls hinsichtlich – insofern durchaus als grundrechtssichernd zu bezeichnenden – öffentlich-rechtlichen Gebilden, die nicht unbesehen mit der Gesamtheit der an ihr Wirkenden gleichzusetzende Stätten der wissenschaftlichen Forschung und Lehre sind,433 den sachlichen Schutzbereich zu eröffnen. Abzulehnen ist – ebenfalls hinsichtlich der Universitäten und Fakultäten – eine Auffassung, die unabhängig von der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs eine Grundrechtsfähigkeit bejaht.434 Hinsichtlich der Universitäten und Fakultäten ist somit gleichfalls festzuhalten, daß das Gericht auf die Kriterien der Nichtstaatlichkeit und der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs zur Bejahung der Grundrechtsfähigkeit rekurriert. Wiederum nur bekräftigend verweist es auf das Faktum der Staatsunabhängigkeit nebst Selbstverwaltungsrechten und die nicht wie nach einer Sachwaltertheorie zu verstehende Förderung bürgerlicher Grundrechtsverwirklichung, mag sich auch die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs aus speziell die Wissenschaftsfreiheit sichernder Tätigkeit ergeben.435 Da alleine dieses Grundrecht die teil384 f.); 93, 85 (94 f.); 111, 333 (352); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1420 (1420 f.); zurückhaltender noch BVerfGE 15, 256 (261 f., 264). 432 In der Sache gleichermaßen Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (216 Fn. 64); Bethge, AöR 104 (1979), 265 (280, 283) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 80 f., 117 f.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 73; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 43. Für behördliche Eigenforschung und universitäre Auftragsforschung gelten diese Grundsätze womöglich nicht zwingend, ohne daß die Einzelheiten hier zu erörtern sind. 433 Die namentlich organisationsrechtlich fundierte Bedeutung dieser Stätten betonen in der Sache zumindest ähnlich ferner zum Beispiel BVerfGE 21, 362 (373 f.); Ruppvon Brünneck, FS A. Arndt, S. 349 (366); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 81; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 96; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 43; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 202; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (4). 434 So insbesondere R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (174 ff.). 435 Vgl. zu Einzelheiten lediglich BVerfGE 21, 362 (373 f.); 45, 63 (79); 61, 82 (102 f.); 68, 193 (207); 75, 192 (196 f.); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1420 (1421).

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weise Nichtstaatlichkeit des Handelns der Universitäten und Fakultäten zu begründen vermag, können diese sich aus den für die parallele Fragestellung bei den Rundfunkanstalten hinsichtlich der Rundfunkfreiheit herangezogenen Überlegungen einzig auf die Wissenschaftsfreiheit berufen.436 c) Die als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierten Religionsgesellschaften Die Begründung der Grundrechtsfähigkeit von Kirchen und anderen Religionsgesellschaften, die nach Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 5 WRV als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisiert sind, unterscheidet sich von der für die Rundfunkanstalten, Universitäten und Fakultäten erörterten. Die Religionsgesellschaften sind nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts gleichfalls grundrechtsfähig, weil unmittelbar dem durch die Grundrechte geschützten Lebensbereich zugeordnet,437 präziser: sie gehören ihm im Gegensatz zu den bisher erörterten sozialen Gebilden kraft ihrer Eigenart von vornherein an.438 Damit ist zwar klargestellt, daß das Gericht insoweit gleichermaßen zunächst auf das Kriterium der Nichtstaatlichkeit abstellt. Auch rekurriert es ebensowenig wie bei Rundfunkanstalten und Universitäten schlicht auf die Förderung bürgerlicher Grundrechtsverwirklichung oder den Umstand der Staatsunabhängigkeit als entscheidende Kriterien und nicht nur ergänzende Argumentationstopoi.439 Die Nichtstaatlichkeit der Religionsgesellschaften wird indes vor allem mit deren Sonderstellung unter den juristischen Personen des öffentlichen Rechts begründet, der ebenfalls ein staatliches Zugriffsverbot entspricht, das indes ein generelles verfassungsfundiertes ist und letztlich nicht aus einem einzigen speziellen Grundrecht folgt. Während sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts ausnahmslos einzig durch den Staat gegründet werden können, ihre Existenz stets und direkt von diesem ableiten und daher nur in Ausnahmefällen ihre staatlicherseits aufgegebenen Aufgaben von Verfassungs wegen der Staatlichkeit enthoben sind, stellt sich die rechtliche Stellung der Religionsgesellschaften schon im Ausgangspunkt anders dar. Diese unterscheiden sich grundsätzlich von 436 In diesem Sinne zumeist mit ähnlichen Überlegungen ebenfalls zum Beispiel BVerfGE 21, 362 (373 f.); 61, 82 (102); 68, 193 (207, 211); 75, 192 (196 f.); BVerfG (K), NVwZ 2007, 1420 (1420 f.); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 26; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 220; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 95 f. 437 So namentlich BVerfGE 21, 362 (373 f.); 45, 63 (79). 438 Vgl. zum Beispiel BVerfGE 61, 82 (102 f.); 68, 193 (207); 75, 192 (196, 201); in der Sache gleichermaßen etwa BVerfGE 21, 362 (373 f.). Die Grundrechtsfähigkeit der Religionsgesellschaften wird auch in der Literatur bejaht, vgl. exemplarisch Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 77 ff.; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 41. 439 Zu deren Verwendung vgl. nur BVerfGE 45, 63 (79); 61, 82 (102 f.); 68, 193 (207); 75, 192 (196 f.).

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den sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts – nicht nur von den Körperschaften –, „weil sie nicht vom Staat geschaffen sind, sondern im außerstaatlichen Bereich wurzeln und in ihrem Eigenbereich weder staatliche Aufgaben wahrnehmen noch staatliche Gewalt ausüben“.440 Das Gericht verweist somit darauf, daß sie dem Staat in keiner Weise – selbst im Ausgangspunkt nicht – inkorporiert sowie ihre Aufgaben und Befugnisse originäre und gerade nicht vom Staat abgeleitete sind,441 auch wenn sie in einem weiten Sinne verstandene öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Die Zuerkennung des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus macht sie atypisch nicht grundsätzlich zu einem Teil der (mittelbaren) Staatsverwaltung, sondern hebt sie lediglich von privatrechtlichen Religionsgesellschaften ab, führt aber prinzipiell nicht zur Ausübung staatlicher, sondern nur öffentlich-rechtlich organisierter Gewalt, wobei das Gericht mit Blick auf Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG mißverständlich von öffentlicher spricht.442 Das Zugriffsverbot für den Staat ergibt sich aus dessen religiöser und konfessioneller Neutralität, die das Grundgesetz insgesamt – unter anderem in Gestalt des Verbots einer Staatskirche durch Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 1 WRV – prägt443 und also nicht nur in der Religionsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 und 2 grundrechtlich zum Ausdruck kommt.444 Auch wenn die Religionsgesellschaften den Körperschaftsstatus nach Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 5 WRV lediglich durch staatlichen Akt erhalten können, ist dieser doch anders als bei allen anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts bei Lichte betrachtet nicht vorausliegender Entstehungs-

440 So BVerfGE 21, 362 (374); in der Sache weitgehend ebenso unter anderem BVerfGE 18, 385 (386 ff.); 19, 1 (5); 19, 129 (132 f.); 30, 415 (428); 42, 312 (321 f., 332); 53, 366 (387); 66, 1 (19 f.); 102, 370 (387 f.); BVerfG (K), NJW 2009, 1195 (1195 f.), mit kritischen Anmerkungen von Hermann Weber, NJW 2009, 1179 (1182 f.). Vgl. hierzu zum Beispiel des weiteren Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 78; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 50; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 34; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 109; Kokott, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 4, Rn. 10; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (4); Dürig, in: Maunz/ ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 41; ähnlich Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (216 Fn. 64). 441 Hierzu vgl. nur BVerfGE 18, 385 (386 f., 393 f.); 19, 1 (5); 30, 415 (428); 42, 312 (321 f., 332); 53, 366 (387); 66, 1 (19 f.); BVerfG (K), NJW 2009, 1195 (1195 f.). 442 Vgl. BVerfGE 18, 385 (387); gleichgerichtet BVerfGE 66, 1 (19 f.); klarer Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 79. 443 Ebenso BVerfGE 18, 385 (386 ff.); 19, 206 (216 f.); 24, 236 (246); 66, 1 (19 f.); 102, 370 (387 f.); BVerfG (K), NJW 2009, 1195 (1195 f.); Korioth, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 140 [GG] [i.V. m.] Art. 137 WRV, Rn. 9 f.; im Ergebnis ähnlich Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (173 f.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 72 Fn. 305. 444 Vgl. zu der Verwurzelung auch in diesem Grundrecht BVerfGE 19, 206 (216); 24, 236 (246 f.); 93, 1 (16); 102, 370 (383, 393 f.); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 4, Rn. 5; vgl. zudem Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (173 Fn. 45); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 41.

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grund, sondern nur Wirksamkeitsbedingung.445 Die Nähe zu den in der Regel privatautonom fundierten juristischen Personen des Privatrechts ist unverkennbar.446 Deshalb gilt das bundesverfassungsgerichtliche Grundsatz-AusnahmeSchema für öffentlich-rechtlich organisierte Religionsgesellschaften so, wie es für privatrechtliche Gebilde Anwendung findet. Die öffentlich-rechtlich organisierten Religionsgesellschaften können sich mithin aus Rechtsgründen grundsätzlich wegen ihrer von vornherein bestehenden Zuordnung zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich auf Grundrechte berufen. Etwas anderes gilt nur, wenn sie ausnahmsweise nicht in diesem, sondern staatlich agieren. Auf ihre damit angesprochene grundrechtliche Janusköpfigkeit wird noch zurückgekommen. Das im vorliegenden Zusammenhang gerade bestätigte Grundsatz-AusnahmeSchema als solches gilt somit ohne Einschränkung für die Religionsgesellschaften, deren öffentlich-rechtliche Organisation a priori lediglich akzidentiell ist. Auch wenn das Gericht die Religionsgesellschaften unter die Fälle ausnahmsweise grundrechtsfähiger öffentlich-rechtlicher Gebilde einordnet, geht diese Ausnahme insofern weiter als etwa bei den Rundfunkanstalten, weil diese einzig in bestimmten Funktionen ausnahmsweise grundrechtsberechtigt sind, die Religionsgesellschaften sich hingegen wie juristische Personen des Privatrechts im Gegenteil nur in Ausnahmekonstellationen nicht auf Grundrechte berufen können. Sie sind nicht nur ausnahmsweise, sondern in der Regel der Staatlichkeit enthoben. Daß das Gericht einen besonderen Ausnahmefall in den Religionsgesellschaften erblickt, zeigt sich an seiner Argumentation zu deren Sonderstellung. Somit liegt es in der Sache auf der Linie der literarischen Stimmen, die mit Blick auf die Religionsgesellschaften an dem Vorliegen einer Ausnahme im eigentlichen Sinne zweifeln.447 Da die Grundrechtsfähigkeit dieser Gebilde somit den rechtlichen Regelfall darstellt,448 ist sie des weiteren anders als bei den erörterten Rundfunkanstalten,

445 Daß es einer staatlichen Mitwirkung im Fall eines Zusammenschlusses bestehender öffentlich-rechtlicher Religionsgesellschaften nach Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 5 Satz 3 WRV bedarf, wird bestritten, ist aber wegen des systematischen Zusammenhangs mit Satz 2 anzunehmen; ebenso Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 [GG] [i.V. m.] Art. 137 WRV, Rn. 29; a. A. Korioth, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 140 [GG] [i.V. m.] Art. 137 WRV, Rn. 93. 446 Dies betonen etwa auch Ulsamer, FS Geiger, S. 199 (211 ff.); Broß, RiA 1980, 5 (9); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 71 f.; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 73; vgl. ferner BVerfGE 102, 370 (387, 391). 447 Vgl. exemplarisch Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 44; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 71 Fn. 301. Zu eng umgrenzten Sonderfällen einer Bildung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gerade wegen besonderer Gemeinnützigkeit vgl. nur Knöpfle, FS Ule, S. 93 (97 ff.); ferner Ossenbühl, Rundfunk, S. 20 f.; Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (300); Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 40. Diese Konstellationen widersprechen dem Grundsatz-Ausnahme-Schema gleichfalls nicht, ohne daß dies vertieft werden muß.

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Universitäten und Fakultäten nicht von vornherein auf bestimmte Grundrechte beschränkt, die die Nichtstaatlichkeit gewisser Funktionen begründeten. Denn dem bedarf es nicht, weil die Verfassung insgesamt bereits ein staatliches Zugriffsverbot enthält, das die Religionsgesellschaften von vornherein und grundsätzlich der Staatlichkeit enthebt. Diese können sich daher prinzipiell auf alle grundrechtlichen Gewährleistungen berufen,449 sofern diese auf überindividuelle Gebilde anwendbar und zudem sachlich einschlägig sind. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das wegen der a priori gegebenen Zugehörigkeit zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich gerade nicht einschränkend auf bestimmte Grundrechte abstellt450 und eine Berufung nicht nur auf die in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG normierte Religionsfreiheit451 bejaht.452 4. Die Möglichkeit grundrechtlicher Janusköpfigkeit in den Ausnahmefällen und die allgemeine Frage eines Abstellens auf Rechtsverhältnisse statt Funktionen von Gebilden Es ist bereits erläutert worden, daß bei natürlichen und jeglichen juristischen Personen eine grundrechtliche Janusköpfigkeit bestehen kann, sie mithin in einer Funktion nicht staatlich und damit grundrechtsberechtigt handeln, in einer anderen hingegen staatlich agieren und daher nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden sein können. Von Verfassungs wegen kann in ein und derselben Funktion stets nur entweder eine Grundrechtsberechtigung oder eine Grundrechtsverpflichtung gegeben sein; Mischformen sind also mit dem Grundgesetz unvereinbar. Dies ist für juristische Personen des öffentlichen Rechts, die ausnahmsweise grundrechtsfähig sind, kurz zu exemplifizieren: Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten können sich als Rundfunkveranstalter trotz ihrer – insoweit nur akzidentiellen – Rechtsform ausnahmsweise auf 448 In diesem Sinne ebenfalls BVerfGE 70, 138 (160); Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 50; Ehlers, ZevKR 48 (2003), 492 (496); Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 109. 449 Gleichermaßen jedenfalls im Ergebnis Hepach, Landesmedienanstalten, S. 71 f.; Krebs, in: von Münch (Begr.)/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 40, nur mißverständlich formuliert in Rn. 44; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 27; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 94; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (9); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 41; vgl. auch BVerfGE 70, 138 (160 f.); 102, 370 (387). 450 Vgl. erneut BVerfGE 61, 82 (102); ferner BVerfGE 68, 193 (207); 75, 192 (196, 201). 451 Für die Bejahung insofern vgl. BVerfGE 19, 129 (132); 30, 112 (119 f.); 42, 312 (322 f.); 70, 138 (161). Die Religionsfreiheit knüpft nicht gänzlich an menschliche Eigenschaften an, sie kann auch überindividuellen Gebilden zustehen. 452 So beispielsweise für das Gleichheitsgrundrecht aus Art. 3 Abs. 1 BVerfGE 19, 1 (5); 30, 112 (119 f.).

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das Grundrecht der Rundfunkfreiheit berufen. In dieser Konstellation sind sie ausschließlich grundrechtsberechtigt und nicht grundrechtsverpflichtet. Liegt aber keine Ausnahmekonstellation vor, sind sie also nicht in einer Funktion betroffen, in der ihnen grundrechtlicher Schutz zukommt, bleibt es bei dem rechtlichen Grundsatz, daß öffentlich-rechtliche Gebilde sich nicht auf Grundrechte berufen können, mag dies konkret auch rein tatsächlich betrachtet quantitativ der Ausnahmefall sein. Eine Grundrechtsbindung der Rundfunkanstalten nach Art. 1 Abs. 3 GG bejaht das Gericht, das somit hier wie allgemein die Möglichkeit der grundrechtlichen Janusköpfigkeit ebenfalls anerkennt,453 insbesondere bei der Vergabe von Wahlwerbezeiten an politische Parteien.454 Insofern handelt es sich auch in der dualen Rundfunkordnung nicht um die Ausübung grundrechtlicher Freiheit, sondern um eine staatliche Entscheidung, weil und soweit hoheitlich entschieden wird.455 Auch die öffentlich-rechtlich organisierten Universitäten und Fakultäten sind zwar ausnahmsweise grundrechtsberechtigt. Aber bei ihnen bleibt es ansonsten ebenfalls bei dem rechtlichen Grundsatz, daß sie staatlich agieren. Dies ist etwa der Fall, wenn die in anderer Funktion als Stätte freier Forschung und Lehre grundrechtsgeschützten Gebilde in Erfüllung staatlicher Ausbildung- und Prüfungsaufgaben tätig werden und dabei nach Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtsgebunden sind.456 Sie können somit ebenso mit Blick auf die Grundrechte janusköpfig sein.457

453 Ebenso letztlich die Einschätzungen von W. Berg, JuS 1985, 2294 (2294 Fn. 2); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 73, 75, 84 ff.; Ress, FS Lüke, S. 633 (644). 454 Vgl. einzig BVerfGE 7, 99 (103 ff.); 14, 121 (129 ff.); 47, 198 (222 ff.); 67, 149 (151); 69, 257 (266, 268); ergänzend BVerfGE 31, 314 (341 f.); 34, 160 (163). Keiner entsprechenden Ausführungen bedurfte es bei BVerfG (K), NJW 2002, 2939 (2939 f.). 455 Im Ergebnis ebenso Hepach, Landesmedienanstalten, S. 85 Fn. 389; Ladeur, AfP 1998, 141 (145); Hoffmann-Riem, in: Denninger u. a. (Hrsg.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 166; Starck, in: von Mangoldt (Begr.)/Friedrich Klein (Fortf.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 256; Fechner, Fälle, S. 237; insofern zutreffend ebenfalls Rüfner, in: Isensee/ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 6. Soweit auf BVerfGE 14, 121 (133), abgestellt wird, um zu bezweifeln, ob die gerade wegen der Vergabe von Wahlwerbezeiten angenommene Janusköpfigkeit jedenfalls in der dualen Rundfunkordnung noch bestehe (tendenziell dahingehend vor allem Mand, AfP 2003, 289 (293 f.)), ist dem nicht zu folgen. Es mag sein, daß, wie das Gericht in genanntem Judikat ausführt, bei einer bestimmten Rundfunkordnung keine hoheitliche Vergabe mehr erfolgen könnte. Dies ändert aber nichts daran, daß jedenfalls auch heute noch eine hoheitliche Vergabe erfolgen kann und keineswegs zwingend ausgeschlossen ist. 456 So auch Hepach, Landesmedienanstalten, S. 85 Fn. 389; Isensee, in: ders./ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 26; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 117 Fn. 115; in der Sache trotz bisweilen mißverständlicher Formulierungen letztlich gleichermaßen Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 7. 457 Ebenso zum Beispiel Hepach, Landesmedienanstalten, S. 73, 75, 84 ff.; Isensee, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 118, Rn. 26; Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 117 Fn. 115; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 36; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 94.

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Der grundrechtlichen Janusköpfigkeit der öffentlich-rechtlich verfaßten Religionsgesellschaften entspricht zwar ebenfalls ein Grundsatz-Ausnahme-Schema, bei dem allerdings anders als bei den öffentlich-rechtlich organisierten Rundfunkanstalten, Universitäten und Fakultäten die Grundrechtsfähigkeit rechtlicher Regelfall ist und eine Bindung an die grundrechtlichen Gewährleistungen einen begründungsbedürftigen Ausnahmefall darstellt. Nehmen die Religionsgesellschaften ausnahmsweise staatliche, hoheitliche Befugnisse gerade außerhalb ihres Eigenbereichs wahr, sind auch sie in diesem staatlichen Handeln nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden und nicht aus ihnen berechtigt.458 Dies ist insbesondere bei der in Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 6 WRV fundierten Erhebung von Kirchensteuern der Fall.459 Sind somit die genannten juristischen Personen des öffentlichen Rechts mit Blick auf die Grundrechte janusköpfig, stellt sich die Frage, ob und welche Inter458 Statt vieler vgl. hierzu BVerfGE 18, 385 (387); 21, 362 (374); 102, 370 (388, 392 f.); BVerfG (K), NJW 2009, 1195 (1195 f.); Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 36 f.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 4, Rn. 17, 32; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 109 f.; ähnlich Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 103. Die Janusköpfigkeit bejahen etwa trotz bisweilen mißverständlicher Formulierungen ebenfalls Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 79; Stern, in: ders., StR III/1, § 72, S. 1220 f.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 75, 84 ff.; Rüfner, in: Isensee/ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 116, Rn. 73 Fn. 175; Rüfner, in: Isensee/ P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 50 ff. Von der unmittelbaren Grundrechtsbindung nach Art. 1 Abs. 3 GG ist die grundrechtsfundierte Durchwirkung des Eigenbereichs der Religionsgesellschaften über die Regelung des Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV zu unterscheiden; vgl. hierzu nur Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 110; ergänzend Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 78 ff., der indes zu Unrecht Art. 1 Abs. 3 GG bei staatlicher Tätigkeit einer Religionsgesellschaft nicht anwenden will; vgl. ferner Schnapp/Kaltenborn, JuS 2000, 937 (942 f.). 459 Im Ergebnis grundsätzlich einträchtig etwa BVerfGE 19, 253 (256 ff.); 30, 415 (422); 73, 388 (399 f.); 102, 370 (388, 392 f.); BVerfG (K), NVwZ 2002, 1496 (1497); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 79; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 85 Fn. 389; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 52; Starck, in: von Mangoldt (Begr.)/Friedrich Klein (Fortf.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 251; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 37; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 4, Rn. 32; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1, Rn. 110; Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 [GG] [i.V. m.] Art. 137 WRV, Rn. 25, 31; Herdegen, in: Maunz/ Dürig (Begr.), GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 103; Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 41; Korioth, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 140 [GG] [i.V. m.] Art. 137 WRV, Rn. 102. Die Debatte zwischen Gehm (vgl. Gehm, NVwZ 2002, 1475 (1475 f.)) und Ehlers (vgl. Ehlers, ZevKR 48 (2003), 492 (500 f.); Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 [GG] [i.V. m.] Art. 137 WRV, Rn. 25, 31) darüber, ob bei der Erhebung von Kirchensteuern nicht nur von der beschriebenen Grundrechtsbindung, sondern gleichfalls einer -berechtigung auszugehen ist (verneinend Erstgenannter, bejahend Letztgenannter), leidet darunter, daß nicht deutlich genug zwischen verschiedenen Funktionen unterschieden wird. Gegen Ehlers’ Ansatz spricht, daß er auf Rechtsverhältnisse statt Funktionen rekurriert. Richtig sieht er, daß zwischen Grundrechtsbindung und -verpflichtung Interdependenzen vorliegen können, die indes nicht die strikte Alternativität von Bindung und Berechtigung in Frage zu stellen vermögen.

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dependenzen es zwischen grundrechtlich gebundenen und geschützten Funktionen gibt. Da Mischformen nicht in Einklang mit dem Grundgesetz stehen, kann es nur um gewisse Bezüge und Einwirkungen gehen, nicht aber um eine auch nur ansatzweise Verwässerung der strikten Alternativität, die zwischen den durch die Grundrechte geschützten und den an sie gebundenen Funktionen zu wahren ist. Deshalb bestehen die Interdependenzen namentlich darin, daß die Grundrechtsbindung eines Gebildes in seinen staatlichen Funktionen nicht dazu führen darf, seine grundrechtlich geschützten nicht-staatlichen Funktionen unmöglich zu machen oder auch nur zu lähmen.460 Dies darf indes jedenfalls nicht pauschalierend so verstanden werden, als führe die Grundrechtsberechtigung eines sozialen Gebildes in anderen Funktionen bei seinem grundrechtsgebundenem Handeln dazu, daß einem durch das Gebilde in Grundrechten betroffenen Berechtigten ihm gegenüber ein geringerer Schutz zukommt als in einer entsprechenden Situation gegenüber einem in keiner Funktion grundrechtsberechtigten sozialen Gebilde.461 Vielmehr werden Interdependenzen dann unmittelbar für eine in bestimmten Funktionen ausnahmsweise grundrechtsberechtigte juristische Person des öffentlichen Rechts relevant, wenn sie in anderen Funktionen staatliche Aufgaben zu erfüllen hat und diese etwa einen solchen Umfang erreichen, daß zumindest mittelbar die grundrechtlich geschützten Funktionen beeinträchtigt werden, weil die Ressourcen des Gebildes ohne Kompensation für staatliche Aufgaben gebunden sind. Dann kann eine Verletzung der grundrechtlich geschützten Sphäre vorliegen. Des weiteren dürfen staatliche Funktionen nicht so gestaltet und auferlegt werden, daß in der Sache grundrechtlich geschützte Funktionen letztlich unterminiert werden.462 Die staatlichen Funktionen sind als solche nicht isoliert zu betrachten, sondern in ihrer Auswirkung auf grundrechtlich geschützte, die ihrerseits der Auferlegung staatlicher Aufgaben in Art und Umfang Grenzen setzen können. Nicht die Staatsorganisation wird dadurch grundrechtlich fundiert, sondern grundrechtlich geschützte andere Funktionen wären beeinträchtigt, wenn die staatliche Delegationsmacht ein Maß erlangte wie bei öffentlich-rechtlichen Gebilden, die nicht auch grundrechtsberechtigt sind. Nicht mit diesem Fall gleichzusetzen ist der Fall einer Grundrechtskollision, die dann vorliegt, wenn sich Grundrechtsträger mit für sie jeweils grundrechtsge-

460 Im Grundsatz trotz bisweilen unklarer Formulierungen zutreffend daher Stern, in: ders., StR III/1, § 74, S. 1342 f.; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 85; Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 5; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 36; Hartstein u. a., RStV, B 5, Vorbem. vor § 11 RStV, Rn. 42. 461 Zumindest in Ansätzen dahingehend womöglich mißzuverstehen Stern, in: ders., StR III/1, § 74, S. 1342 f.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 36; klarer insoweit deshalb Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 5. Allenfalls sprachlich ungenau Hepach, Landesmedienanstalten, S. 85 f. 462 In der Sache ähnlich Stern, in: ders., StR III/1, § 74, S. 1342; Hepach, Landesmedienanstalten, S. 85.

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schützten Verhaltensweisen gegenüberstehen und insoweit ein Konflikt besteht. Dann geht es nicht um die Grundrechtsgebundenheit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, mag sie auch in anderer Funktion grundrechtsberechtigt sein, sondern um einen Konfliktfall, bei dem sie gerade in einer grundrechtsgeschützten Funktion betroffen ist. Dies läßt sich an Beispielen am besten verdeutlichen: Würden öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten staatliche Aufgaben in nicht zu bewältigendem Umfang auferlegt, wäre dies als Organisationsmaßnahme des Staats gegenüber einer – die Religionsgesellschaften seien ausgeklammert – juristischen Person des öffentlichen Rechts per se kein Vorgang, bei dem Grundrechte tangiert sind. Da aber die Rundfunkanstalten in bestimmten Funktionen ausnahmsweise – und damit anders als im Grundsatz juristische Personen des öffentlichen Rechts ansonsten – grundrechtsberechtigt sind, könnten staatliche Aufgabenzuweisungen in anderen Funktionen die grundrechtsgeschützten beeinträchtigen, obwohl diese unmittelbar zunächst nicht berührt wären. Demgegenüber liegt eine Grundrechtskollision vor, wenn eine Rundfunkanstalt in ihrer grundrechtlich geschützten Funktion der Rundfunkveranstaltung beispielsweise durch einen Programmbeitrag die grundrechtlich fundierten Persönlichkeitsrechte eines Bürgers beeinträchtigt.463 Hier stehen sich verschiedenen Grundrechtsträgern zukommende grundrechtlich geschützte Positionen gegenüber, die zu einem (möglichst) optimierenden, regelmäßig jeweils Grenzziehungen vornehmenden verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen sind im Wege praktischer Konkordanz.464 Dieser Ausgleich wird auch im Fall abstrakt zuvörderst durch den Rundfunkgesetzgeber vorgenommen, der zum Beispiel Gegendarstellungsregeln geschaffen hat, aber ebenfalls durch ein Gericht, das einen konkreten Streitfall 463 Vgl. exemplarisch zu einer solchen Konstellation BVerfGE 35, 202 (219 ff.); wie hier im Ergebnis Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1155, und Stern, in: ders., StR III/2, § 82, S. 615 f., 626 f., 630, 650 ff. (mißverständlich demgegenüber Stern, in: ders., StR III/1, § 74, S. 1341 f.); Ladeur, AfP 1998, 141 (144 f.); ferner Lange, FS Löffler, S. 187 (212 Fn. 68); F. O. Kopp, FG Ule, S. 31 (39); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 85 f., 138 ff., der aber auf S. 86 in Fn. 395 unter Berufung auf Zimmermann, Schutzanspruch, S. 109, 129, andeutet, die in anderen Funktionen bestehende Grundrechtsbindung bei der Auflösung der mit Blick auf eine grundrechtsberechtigte Funktion vorliegenden Grundrechtskollision zu Lasten des janusköpfigen Gebildes berücksichtigen zu wollen. Dem ist zu widersprechen, weil bei einer Grundrechtskollision einzig die sich gegenüberstehenden grundrechtlichen Positionen heranzuziehen sind und es gerade nicht darauf ankommt, ob in anderen Funktionen für einen der Kontrahenten eine Grundrechtsbindung vorläge. 464 Verwiesen sei – neben BVerfGE 35, 202 (219 ff.) – auf das Beispiel zweier jeweils durch die Rundfunkfreiheit geschützter Positionen bei BVerwG, DVBl. 2000, 120 (122 ff.); letztlich in der Sache ebenso BVerfGE 97, 298 (314). In diesem Judikat äußert sich das Gericht theoretisch dazu, was zu gelten hätte, wenn sich sowohl private Rundfunkveranstalter als auch die bayerische Landesmedienanstalt auf die Rundfunkfreiheit berufen könnten. Trotz bisweilen mißverständlicher Formulierungen hält es in dieser Entscheidung daran fest, daß sich in ein und derselben Funktion Grundrechtsschutz und -bindung gegenseitig ausschließen. Zudem hält es einen Ausgleich mehrerer Berechtigungen für notwendig.

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entscheidet.465 Nicht in Rede steht jedoch insofern eine Bindung der Rundfunkanstalten nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte und damit gleichermaßen an die in dem genannten Fall für den Bürger streitenden Grundrechte.466 Dies erhellt, weshalb entscheidend auf die jeweilige Funktion und nicht, wie dies bisweilen und nicht immer in synonymem Sinne geschieht,467 auf ein Rechtsverhältnis abzustellen ist. Denn ein solches besteht bei der Rundfunkveranstaltung, um im Beispiel zu bleiben, gegenüber dem Staat einerseits und etwa einem Bürger andererseits. Es handelt sich indes stets um ein und dieselbe grund465 Vgl. dazu, daß der Ausgleich auch konkret zuvörderst dem Rundfunkgesetzgeber obliegt BVerwG, DVBl. 2000, 120 (123). Auch Regelungen über die Vergabe von Wahlwerbezeiten können die Anstalten in ihrer grundrechtlich geschützten Programmautonomie tangieren. Dies ändert aber nichts daran, daß die Vergabe als solche stets eine staatliche Funktion ist. In diesem Zusammenhang sei ferner verwiesen auf die bisweilen (lediglich) ähnlichen Ansätze bei Wieland, ZUM 1994, 447 (450 ff.). Eine gleichgerichtete Differenzierung wird man zwischen Finanzierungsregelungen des Staats gegenüber den Anstalten und deren Gebührenerhebung beim Rundfunkteilnehmer annehmen müssen, wenn man letztere – dies kann dahinstehen – als hoheitliche, staatliche Tätigkeit einordnet (in diesem Sinne letztlich beispielsweise A. Grupp, Grundfragen, S. 66 f.; Hoffmann-Riem, in: Denninger u. a. (Hrsg.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 166; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 27, § 10, Rn. 134; N. Hellmuth, Arte, S. 201; Hartstein u. a., RStV, B 5, Vorbem. vor § 11 RStV, Rn. 42; zumindest tendenziell ebenfalls Lange, FS Löffler, S. 187 (210)). 466 Jedenfalls mißverständlich deshalb Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 36, der zudem eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts – BVerfGE 97, 298 (314) – als Beleg heranzieht, die insofern nicht die Grundrechtsträgerschaft von Rundfunkveranstaltern oder gar öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten betraf. Nur aus dem Kontext läßt sich jedenfalls für die in Rede stehende Konstellation die Einordnung als Grundrechtskollision und nicht als Fall der Bindung nach Art. 1 Abs. 3 GG bei Rüfner, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2. Auflage, § 117, Rn. 5 ff., erschließen. Zumindest unklar erscheinen die Ausführungen bei Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR II, § 54, Rn. 76 f. 467 Vgl. Bumke, Landesmedienanstalten, S. 221 ff.; Krebs, in: von Münch (Begr.)/ Kunig (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 41; Schoch, Jura 2001, 201 (204); Bumke/W. Schulz, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 20 RStV, Rn. 14 f.; zumindest mit dahingehend mißzudeutenden Ansätzen Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1113; Stettner, ZUM 1997, 673 (677); Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 27; N. Hellmuth, Arte, S. 201 f.; Hufen, Grundrechte, § 6, Rn. 40; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 36; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 41; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 219; ansatzweise ähnlich gleichermaßen von Mutius, JuS 1977, 319 (320 ff.) (Teil 3); von Mutius, Jura 1983, 30 (39 ff.); abzulehnen auch – trotz Berufung auf den funktionsbezogenen bundesverfassungsgerichtlichen Ansatz – die Vermengung von Funktionen und Rechtsverhältnissen beispielsweise bei Dörr, Landesmedienanstalten, S. 29 (59, 61 ff.); ihm folgend Cloß, Landesmedienanstalten, S. 75 (90). Jedenfalls in der Sache weitgehend wie hier trotz bisweilen mißverständlicher Formulierungen aber wohl etwa Bethge, AöR 104 (1979), 54 (96 f.) (Teil 1); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 68, 71, 77 ff., 82, 86; Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (163, 165, 170 ff., 188 ff.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 84 ff., 104, 139 f., 173; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 92, letztlich deshalb ebenso in Rn. 91 Fn. 272; zweifelhaft bei Bethge, NJW 1995, 557 (558 ff.). Weitergehend, aber wegen der Nähe zu dem abgelehnten Argumentationstopos der grundrechtstypischen Gefährdungslage nicht zielführend ist die Konzeption von Achterberg, GS Friedrich Klein, S. 1 (27 ff.).

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rechtlich geschützten Funktion der Veranstaltung, in der die Rundfunkanstalten einzig grundrechtlich berechtigt sind, nicht aber je nach Rechtsverhältnis innerhalb derselben Funktion grundrechtsberechtigt oder -verpflichtet sein können. In einer bestimmten Funktion kann – schon wegen des allgemeinen Grundsatzes strikter Alternativität – in allen Rechtsverhältnissen immer nur das eine oder das andere der Fall sein. Nimmt eine öffentlich-rechtlich organisierte Universität eine staatliche Prüfung ab, handelt sie nur in einer einzigen Funktion und dabei nicht grundrechtsgeschützt, mag man auch Rechtsverhältnisse zu dem Prüfling einerseits und dem prüfungsrechtliche Vorgaben machenden Staat andererseits erblikken.

§ 18 Die Prüfung der Grundrechtsfähigkeit der KEF in Anwendung der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG namentlich mit Blick auf die Rundfunkfreiheit Wir haben gesehen: Die KEF ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG. Anschließend sind die „Wesensklausel“ des zweiten Halbsatzes der genannten Norm analysiert und ein Prüfprogramm entwickelt worden, das nunmehr für die Beantwortung der konkreten Frage der Grundrechtsfähigkeit der KEF, genauer: vor allem ihrer Trägerschaft des Grundrechts der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG, fruchtbar zu machen ist. Nach dem durch das Bundesverfassungsgericht vertretenen und hier nachdrücklich verteidigten Grundsatz-Ausnahme-Schema sind öffentlich-rechtliche Gebilde wie die KEF grundsätzlich nicht grundrechtsfähig und können sich nur ausnahmsweise auf grundrechtliche Gewährleistungen berufen, wenn sie in nicht-staatlichen Funktionen betroffen sind und dabei zudem der sachliche Schutzbereich eines Grundrechts eröffnet ist, sie mithin unmittelbar einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich zuzuordnen sind. Vorweg sei ferner noch kurz und am Rande erwähnt, daß sich die KEF wie jeder andere an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligte oder unmittelbar Betroffene ohne weiteres und unabhängig von ihrer Trägerschaft des Grundrechts der Rundfunkfreiheit auf die grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG berufen kann, sollte sie sich in einer entsprechenden prozessualen Rolle befinden. Allgemein ist vorab zu betonen, daß die Frage, ob der KEF grundrechtlicher Schutz zukommt, aus der Verfassung heraus zu klären ist und jedenfalls nicht schlicht durch das Ziehen von Parallelen zu ähnlichen Fragestellungen bei anderen Gebilden. Parallelisierungen ist im Zusammenhang mit Art. 19 Abs. 3 GG generell und in besonderem Maße außerhalb des gesicherten Ausnahmekanons des Bundesverfassungsgerichts schon deshalb mit Zurückhaltung zu begegnen, weil eine jede juristische Person des öffentlichen Rechts vor Klärung ihrer Grundrechtsfähigkeit zunächst in einer Tiefe – man kann von „monographi-

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sche[r] Detailarbeit“ sprechen468 – zu analysieren wäre, wie sie im ersten und zweiten Teil der vorliegenden Untersuchung für die KEF zu leisten war. Dieser Zurückhaltung widerspricht es nicht, wenn nachfolgend auf oben konkret erörterte Konstellationen Bezug genommen wird, weil mit diesen die hier maßgeblichen abstrakten Grundsätze exemplifiziert worden sind. Die Zurückhaltung des Gerichts hinsichtlich grundrechtlichen Schutzes anderer als der dargestellten Ausnahmen ist schon erwähnt worden. Auch deswegen ist es, obschon dies auf den ersten Blick nicht ganz fern liegen würde, nicht angezeigt, die Grundrechtsfähigkeit der KEF mittels Parallelisierungen zu der umstrittenen Frage zu erörtern, ob sich alle oder jedenfalls bestimmte Landesmedienanstalten zumindest in gewissen Funktionen auf Grundrechtsschutz, präziser: den der Rundfunkfreiheit, berufen können.469 468 In diesem Sinne Stern, in: ders., StR III/1, § 71, S. 1159; ähnlich Hepach, Landesmedienanstalten, S. 76, 80. 469 Mit unterschiedlicher Argumentation im Grundsatz generell bejahend Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 114 ff., 151 ff.; Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 88 ff.; Ring, FS Lerche, S. 707 (713, 715 f.); Bumke, Landesmedienanstalten, S. 225 ff.; Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 70; Dörr, Landesmedienanstalten, S. 29 (61 ff.); Cloß, Landesmedienanstalten, S. 75 (89 ff.); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (164, 167 ff.); Stettner, ZUM 1997, 673 (676 f.); Ladeur, AfP 1998, 141 (147 f.); R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (184 ff.); Hoffmann-Riem, in: Denninger u. a. (Hrsg.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 36; Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 127, 374 ff.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 5, Rn. 16; J. Kreile, Landesmedienanstalten, S. 65 ff.; Schulze-Fielitz, in: H. Dreier (Hrsg.), GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 120; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 575; Fechner, Medienrecht, Kap. 10, Rn. 33 f.; Hartstein u. a., RStV, B 5, Einf. zu § 38 RStV, Rn. 3, 8 ff.; tendenziell ebenso HoffmannRiem, Landesmedienanstalten, S. 48; Paschke, Medienrecht, Rn. 238; ablehnend Sächs. VerfGH, NJW 1997, 3015 (3016 f.), mit Blick auf Landesverfassungsrecht; W. Schmidt, MP 1986, 162 (169); W. Schmidt, Rundfunkgebühr, S. 70 f.; Bethge, NVwZ 1997, 1 (5); Clemens/Zöbeley, in: Umbach/Clemens (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 96; Degenhart, ZUM 2003, 913 (916 ff.); Starck, in: von Mangoldt (Begr.)/Friedrich Klein (Fortf.)/ders. (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 186; Degenhart, SächsVBl. 2005, 129 (134); Bethge, FS Schnapp, S. 3 (7 Fn. 48); gleichgerichtet Stern, in: ders., StR IV/1, § 110, S. 1733 ff.; bejahend nur hinsichtlich der bayerischen Landesmedienanstalt, der die öffentlich-rechtliche Trägerschaft des privaten Rundfunks zukommt, statt vieler Hepach, Landesmedienanstalten, S. 112, 114, 119 ff., 147, 163 ff., 180; Ricker, in: ders./Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. B. I., Rn. 153 ff.; H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 61; bei Bethge, NJW 1995, 557 (557 ff.), bleibt auf S. 559 in Fn. 15 unklar, ob die ablehnende Haltung sich gleichfalls auf die bayerische Landesmedienanstalt erstrecken soll, dies gilt ebenso für die Ausführungen bei Bethge, Position, S. 62, Bethge, Skizze, S. 11 (16), und Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 113 f.; letztlich insgesamt offengelassen bei BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (550); BVerfGE 95, 163 (171 ff.); 97, 298 (314); 114, 371 (390); BVerwG, DVBl. 2000, 120 (122 f.). Außer Betracht bleiben auch und gerade in diesem Zusammenhang namentlich die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) und die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM). Siehe zu diesen allgemein jüngst Schuler-Harms, in: Hahn/ Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV, Rn. 9 ff., Dörr, FS Raff, S. 205 (205 ff., 210 ff.), Hartstein u. a., RStV, B 5, § 35 RStV, Rn. 9 ff., Reinlein/E. E. Wagner, K&R 2008, 518 (518 ff.), Hepach, K&R 2008, 934 (934 ff.), und Westphal, ZUM 2008, 854 (854 ff.), bzw. Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 211 ff., Cole, Jugendmedienschutz, S. 253

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A. Das Kriterium der Nichtstaatlichkeit Zunächst ist also zu untersuchen, ob und inwieweit die KEF in nicht-staatlicher Funktion zu handeln vermag, obwohl sie eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist. I. Die als nicht einschlägig auszuscheidenden Begründungsansätze Von den abstrakt und konkret erörterten tauglichen Begründungsansätzen zur Bejahung eines solchen Ausnahmefalls sind einige als für die KEF nicht einschlägig vorweg auszuscheiden. Öffentlich-rechtlich verfaßte Gebilde hat das Bundesverfassungsgericht unter anderem dann als ausnahmsweise grundrechtsfähig angesehen, wenn diese freiwillige Aufgaben in ihrer Funktion als Interessenvertretung ihrer Mitglieder wahrnehmen, sich dabei in nichts von entsprechenden privatrechtlich organisierten sozialen Gebilden unterscheiden und somit nicht staatlich agieren. Dabei hat das Gericht betont, daß die entschiedene Konstellation nicht kurzerhand zu verallgemeinern ist. Selbst wenn sie zu verallgemeinern wäre, ist sie jedenfalls für die Frage der Grundrechtsfähigkeit der KEF schon deshalb unergiebig, weil keine vergleichbare Situation vorliegt. Die KEF erfüllt gerade keine freiwilligen Aufgaben, sondern ist verpflichtet, den durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten angemeldeten Finanzbedarf zu überprüfen und zu ermitteln sowie hierüber regelmäßig zu berichten. Auch angeforderte Sonderberichte und sonstige Stellungnahmen zu erstatten, ist sie rechtlich gehalten; sie hat auch insoweit kein Recht, diese Aufgaben lediglich nach Belieben wahrzunehmen. Zudem vertritt die KEF nicht materiell private Interessen ihrer Mitglieder, weil auch nicht in Ansätzen ein Bezug zwischen der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten einerseits und den privaten Interessen der Mitglieder der KEF besteht. Die Nichtstaatlichkeit einer Aufgabe, die eine juristische Person des öffentlichen Rechts erfüllt, kann sich indes ferner daraus ergeben, daß ein entsprechendes verfassungsrechtlich fundiertes Zugriffsverbot für den Staat besteht. Insoweit ist die öffentlich-rechtliche Verfaßtheit eines Gebildes lediglich akzidentiell. Anders als im Regelfall kann der Staat hier nicht Aufgaben, die er der mittelbaren Staatsverwaltung übertragen hat, jederzeit (wieder) unmittelbar an sich ziehen. Für öffentlich-rechtlich verfaßte Kirchen und Religionsgesellschaften ist ein generelles und nicht nur aus einem bestimmten Grundrecht folgendes Zugriffsverbot für den Staat aus dem grundgesetzlich vorgegebenen religiösen und konfessionellen Neutralitätsgebot abzuleiten. Deshalb gehören die öffentlich-rechtlich organisierten Religionsgesellschaften kraft ihrer Eigenart von vornherein dem (275 ff.), Held/W. Schulz, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 JMStV, Rn. 1 ff., Rossen-Stadtfeld, ZUM 2008, 457 (467 ff.), und Ring, FS Drewitz, S. 195 (195 ff.).

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grundrechtlich geschützten Lebensbereich zu und sind somit als besondere Ausnahmefälle grundsätzlich der Staatlichkeit enthoben. Sie unterscheiden sich dadurch erheblich von den sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die ihre Existenz stets und direkt vom Staat ableiten und von diesem ihre Aufgaben erhalten haben. Hierzu gehört auch die KEF, denn ihr Entstehungsgrund ist ein staatlicher Akt. Anders als die Religionsgesellschaften wurzelt die KEF im Ausgangspunkt in der staatlichen Sphäre und ist staatlich agierendes Gebilde, weil kein generelles, aus dem Grundgesetz insgesamt abzuleitendes Zugriffsverbot für den Staat existiert, das die KEF gleichermaßen a priori und grundsätzlich von sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts abhöbe. II. Die Anwendung des einschlägigen Begründungsansatzes Auch die KEF wäre aber in bestimmten Funktionen ihrer grundsätzlichen Staatlichkeit enthoben, wenn ein spezielles Zugriffsverbot für den Staat bestünde. In Frage kommt bei der KEF ein Zugriffsverbot, das sich aus dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit ergibt, die objektiv-rechtlich das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks enthält. Das Normziel dieses Grundrechts, freie Meinungsbildung durch den Rundfunk zu gewährleisten, ist nur zu erreichen, wenn die objektivrechtliche Finanzgewährleistungspflicht gegenüber den Rundfunkanstalten (exakt) erfüllt wird, ohne daß dabei dem Gebot der Staatsfreiheit widersprechende staatliche Ingerenzen auf den Rundfunk, vor allem auf dessen programmlichen Inhalte, bestehen können. Dem hat – als Teil der durch den Rundfunkgesetzgeber zur Erreichung des Normziels der Rundfunkfreiheit zu schaffenden positiven Rundfunkordnung – ein jedes Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr gerecht zu werden. Das ist bei dem gegenwärtig staatsvertraglich normierten, an entscheidender Stelle auf die KEF bauenden Verfahren der Fall. Eine Gebührenfestsetzung durch die Rundfunkanstalten selbst scheidet jedenfalls wegen der grundrechtlich geschützten Positionen der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer aus. Deren Interessen und Rechte könnte an sich der Staat schützen. Jedoch wären bei einem rein staatlichen Festsetzungsverfahren die von Verfassungs wegen inhibierten Ingerenzmöglichkeiten des Staats nicht ausgeschlossen. Die Einzelheiten der durch das Bundesverfassungsgericht entwickelten und durch den Rundfunkgesetzgeber normierten Verfahrenslösung sind bekannt. Diese basiert vor allem auf der Einschaltung eines von Rundfunk und Staat gleichermaßen unabhängigen sachverständigen Gremiums, konkret: der KEF, zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten und auf der hohen Verbindlichkeit gerade des regelmäßigen Gebührenvorschlags, von dem nur bei Einhaltung engster Voraussetzungen abgewichen werden darf. Es ist auch schon erörtert worden, weshalb es alleine das Grundrecht der Rundfunkfreiheit ist, das die Nichtstaatlichkeit der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Anstalten gebietet, um mittelbar die Erreichung des Norm-

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ziels freier Meinungsbildung, die nur ein bedarfsgerecht finanzierter und vor verfassungswidrigen staatlichen Ingerenzmöglichkeiten bewahrter öffentlich-rechtlicher Rundfunk unmittelbar zu ermöglichen vermag, zu gewährleisten, nicht hingegen die grundrechtlichen Positionen namentlich der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer. Mit letztgenannten Grundrechtspositionen ist nämlich allenfalls zu begründen, weshalb es überhaupt einer rundfunkexternen Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs bedarf. Daß Rundfunkanstalten und KEF gleichermaßen an dem Verfahren der zu einer Gebührenfestsetzung führenden Bedarfsermittlung zu beteiligen sind, ändert an der Nichtstaatlichkeit der Funktion der KEF nichts. Einzig aus der Rundfunkfreiheit folgt somit ein Zugriffsverbot für den Staat auf die den Finanzbedarf der Anstalten überprüfende und ermittelnde Funktion, die in der Praxis die KEF wahrnimmt, wobei gleichfalls ihr keine eigenen programminhaltlichen (Zweckmäßigkeits-)Erwägungen gestattet sind, auch wenn ihr namentlich wirtschaftliche (fachliche) Wertungen mit Programmbezug zustehen. Anders gewendet: Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs sind von Verfassungs wegen gerade keine Aufgaben, die der Staat selbst wahrnehmen dürfte. Ungeachtet ihrer öffentlich-rechtlichen Organisation, die insoweit lediglich akzidentiell ist, agiert die KEF somit insofern in zwingend nicht-staatlicher Funktion.470 Daß sie in ihrer konkreten Gestalt ebenfalls und zwar in nicht dominierendem Umfang sachverständige Mitglieder hat, die aus den – staatlichen – Landesrechnungshöfen stammen, steht ihrer Nichtstaatlichkeit in der Ermittlungsfunktion nicht entgegen. Ebenso wie bei dem entsprechenden Problemkreis bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist mit Blick vor allem auf die aus den Landesrechnungshöfen stammenden Sachverständigen jedenfalls eine staatliche Dominanz ausgeschlossen.471 Die KEF handelt in ihrer Ermittlungsfunktion mithin gerade nicht als Teil der Staatsverwaltung. Sie kann daher insoweit – ebenso wie dies für die parallele Problematik bei den Rundfunkanstalten zu konstatieren war – allenfalls formell 470 Unzutreffend ist es daher, von der Erfüllung stets staatlicher Aufgaben durch die KEF auszugehen; so aber Libertus, ZUM 2000, 1064 (1067); Libertus, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 14 RStV, Rn. 43; ähnlich zumindest mit Blick auf die „Interims-KEF“ Hess, Gebührenfinanzierung, S. 248 ff., 254 f. Eine hoheitliche Tätigkeit der KEF kann entgegen der tendenziell dahingehenden Ansicht namentlich von Knothe, ZUM 1997, 6 (8), ebenfalls nicht per se angenommen werden, freilich auch keine immer nicht-staatliche, so wie dies etwa Krausnick, Rundfunksystem, S. 312, anzunehmen scheint. Ferner ist Goerlich, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 2 RFinStV, Rn. 3, nicht darin zu folgen, daß die KEF eine den – gemeint sind und zwar anders als bei der in abweichendem Zusammenhang angestellten Parallelisierung von Marmor, Konsequenzen, S. 77 (84), staatlichen – Gerichten ähnliche Stellung habe. 471 Ebenso wie bei den Rundfunkanstalten ist grundsätzlich nicht die Nichtstaatlichkeit der KEF zu verneinen, wenn sie etwa unter Verstoß gegen den Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks besetzt wird. Im Regelfall stehen Ansprüche auf eine verfassungsgemäße Regelung in Rede.

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als dieser zugehörig bezeichnet werden, weil sie an eine Einrichtung der unmittelbaren Staatsverwaltung organisatorisch angebunden, obschon dabei wie ein Gebilde der mittelbaren Staatsverwaltung verselbständigt ist. Es ist jedoch zu betonen, daß die KEF auch als Teil der (insoweit nicht nur formellen) Staatsverwaltung und also nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden statt aus ihnen berechtigt zu handeln in der Lage ist. Dies betrifft nach dem hier verteidigten Grundsatz-Ausnahme-Schema alle Konstellationen, in denen gerade kein staatliches Zugriffsverbot gegeben ist, die KEF mithin lediglich Aufgaben erfüllt, die der Staat ebenso selbst (wieder) wahrnehmen könnte. Insoweit bleibt es gleichfalls für die KEF dabei, daß juristische Personen des öffentlichen Rechts im rechtlichen Regelfall – mögen diese Konstellationen in der Praxis auch faktisch als Ausnahmefälle erscheinen – staatlich und mithin grundrechtsgebunden agieren.472 Somit scheidet ein Zugriffsverbot bei solchen staatlicherseits zusätzlich aufgegebenen (gutachtlichen) Stellungnahmen aus, bei denen die KEF nicht in ihrer verfassungsfundierten Ermittlungsfunktion betroffen ist, sondern der Staat einzig auf ihren Sachverstand zurückgreift, ohne hierzu indes von Verfassungs wegen verpflichtet und ohne dabei weitgehend an die Ergebnisse der KEF gebunden zu sein. III. Die Abgrenzung zu vermeintlich gleichzusetzenden Konstellationen Bei der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten durch die KEF handelt es sich wegen des vorstehend erörterten grundrechtlich fundierten Zugriffsverbots für den Staat nicht um eine Aufgabe, die der Staat der KEF nur aus Zweckmäßigkeitserwägungen übertragen hätte und die er jederzeit (wieder) unmittelbar als eigene an sich ziehen könnte. Dadurch unterscheidet sich die KEF in ihrer Ermittlungsfunktion – nicht hingegen in ihren ebenfalls angesprochenen staatlichen Funktionen – von der bei der Staatswillensbildung ansonsten geläufigen, staatlich initiierten sachverständigen (Politik-)Beratung,473 deren Voten folglich keinerlei oder zumindest keine Verbindlichkeit zukommt, die nur annähernd mit der verfassungsrechtlich gebotenen der Gebührenvorschläge der KEF gleichzusetzen wäre. Auch wenn Parallelisierungen schon deshalb zurückhaltend heranzuziehen sind, weil dies im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht zu leistende Analysen der Vergleichsgebilde erforderte, sei dennoch auf einige plastische Beispiele verwiesen, um die besondere (verfassungs-)rechtliche Stellung der KEF in ihrer nicht-staatlichen Ermittlungsfunktion durch Abgrenzung zu verdeutlichen: 472 Sie übt abgeleitete Staatsgewalt der sie tragenden Länder aus; vgl. abstrakt Ehlers, ZevKR 48 (2003), 492 (496). 473 Auf diesen Unterschied weist in der Sache letztlich gleichfalls Hain, in: Stern (Hrsg.), Urteil, S. 47 (Diskussionsbeitrag), hin, ohne dies wie hier in einen Zusammenhang mit der Frage der Grundrechtsfähigkeit der KEF zu stellen.

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Das bekannteste Beispiel sachverständiger (Politik-)Beratung des Staats der jüngeren Vergangenheit dürfte die Kommission „Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt“, die sogenannte Hartz-Kommission, sein, die staatlicherseits eingesetzt worden war und für beabsichtigte Sozialrechtsreformen Ratschläge gab. Diese indes waren für den parlamentarischen Gesetzgeber ebenso unverbindlich wie für die Exekutive. Im Gegenteil wären bei einer Verbindlichkeit mangels demokratischer Legitimation der Hartz-Kommission verfassungsrechtliche Probleme aufgeworfen gewesen.474 Anders als bei der Ermittlungsfunktion der KEF forderte das Grundgesetz keine Verbindlichkeit der Voten, die auch bei den staatlichen Funktionen der KEF ebenso wenig wie bei der Hartz-Kommission besteht. Unabhängig hiervon ist zu konstatieren, daß für die Tätigkeit der HartzKommission kein verfassungsrechtlich fundiertes Zugriffsverbot für den Staat bestand, weshalb zum Beispiel Beamte des zuständigen Bundesministeriums gleichermaßen entsprechende Ausarbeitungen hätten vorlegen können, so wie dies bei Referentenentwürfen zu Gesetzesinitiativen gang und gäbe ist. Die durch den Staat etablierte Hartz-Kommission nahm keine Aufgaben wahr, die der Staat nicht unmittelbar selbst hätte erledigen können. Daß er in den vergangenen Jahren verstärkt auf sachverständige Kommissionen zurückgriff, um vor allem gesetzgeberische Maßnahmen vorzubereiten, wird mit Recht bisweilen vor allem als (Selbst-)Entmachtung der Parlamente beklagt,475 ist vorliegend aber nicht zu vertiefen. Es drängen sich weitere nicht mit der KEF in ihrer Ermittlungsfunktion gleichzusetzende Beispiele sachverständiger (Politik-)Beratung auf, die durch den Staat namentlich als öffentlich-rechtlich eingerichtet wurden,476 beispielsweise ebenfalls durch Länder477 oder den Bundespräsidenten.478 Gerade in der Sphäre des Rundfunks bedient sich der Staat oftmals sachverständiger Bera-

474 Vgl. exemplarisch auf abstrakter Ebene zu dieser Fragestellung Voßkuhle, in: Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 43, Rn. 57 ff. Daß etwa die Exekutive externen Sachverstand heranzieht oder dazu sogar gesetzlich verpflichtet ist, verstößt nicht gegen die grundgesetzlichen Vorgaben zur Staatswillensbildung, sofern die staatliche Letztentscheidung nicht preisgegeben wird; ebenso bereits zum Beispiel Maunz, APF 20 (1968), 541 (546 f.); vgl. in diesem Zusammenhang ferner Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 43 ff. 475 Hierzu vgl. nur Scheel, Festsetzung, S. 193 f. 476 Ein Beispiel ist der Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung; vgl. zusammenfassend namentlich zu weiteren Gremien statt vieler Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22, Rn. 49; Scholz, FS Herzog, S. 473 (473 ff.). 477 Exemplarisch angeführt sei hier die Verwaltungsmodernisierungskommission Rheinland-Pfalz, die in den 90er-Jahren wirkte, vgl. zu Details auch zu einer zusätzlich eingegliederten Expertenkommission aus verwaltungsinternen und -externen Sachverständigen Rüter, DÖV 1997, 908 (909); Lotz, DVP 1999, 413 (413 f., 416). 478 Zum Beispiel berief dieser Mitte 1992 eine Kommission unabhängiger Sachverständiger zur Parteienfinanzierung, die ihm Anfang 1993 Empfehlungen übergab; vgl. Bundespräsidialamt (Hrsg.), Parteienfinanzierung, S. 13 ff.

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tung.479 Die KEF hingegen ist in ihrer Ermittlungsfunktion von einer schlicht beratenden Sachverständigenkommission zu einem trotz seiner Rechtsform nichtstaatlichen Gremium geworden, dessen Voten von Verfassungs wegen hohe Verbindlichkeit zukommt.480 Durch Parlamente gebildete Enquetekommissionen üben anders als die finanzbedarfsermittelnde KEF ebenfalls staatliche Funktionen aus, auch wenn in ihnen parlamentsexterner Sachverstand vertreten sein kann. Denn es fehlt wiederum an einem Zugriffsverbot für den Staat, das die Tätigkeit der Staatlichkeit enthöbe. Deshalb bleibt es für die Enquetekommissionen als öffentlich-rechtliche Gebilde – und zumal als Teil der Legislative – bei der Bindung an die Grundrechte nach Art. 1 Abs. 3 GG. Nämliches gilt für Koordinierungsgremien des Staats, die – wie die Ständige Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland481 oder auch die ebenfalls der Exekutive zugehörige Rundfunkkommission der Länder – gerade staatlich handeln und deren Empfehlungen zudem keine Bindungswirkung wie die verfassungsfundierten Voten der KEF für die Exekutive und Legislative haben. Auch wenn eine Entscheidungsbefugnis aus Zweckmäßigkeitserwägungen auf Koordinierungsgremien delegiert sein sollte, würde es sich doch um staatliches Agieren handeln, das seinerseits auf ausreichende demokratische Legitimation zu untersuchen wäre. In diesem Zusammenhang ist ferner insbesondere auf weisungsfreie Ausschüsse hinzuweisen.482 Mögen diese in die staatliche (Weisungs-)Hierarchie zwar allenfalls atypisch eingebunden sein, so ist nicht zu verkennen, daß sie nichtsdestotrotz staatliche Einrichtungen sind, die als solche agieren und also grundrechtsunfähig sind. Dies gilt ebenso trotz fachlicher Unabhängigkeit für die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien, die eine – staatlich agierende, mithin grundrechtunfähige – Bundesoberbehörde ist.483

479 Man denke etwa an das sachverständige Gremium, das 1968 von den Ministerpräsidenten betroffener Länder berufen wurde und 1970 einen – eben unverbindlichen – Bericht zu Fragen von Rundfunkstrukturen erstattete; vgl. Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht, S. I, XVI, 15 f., 18, 258 ff. Ein weiteres Beispiel war die Medienkommission der Länder, die die Kabelpilotprojekte in den 80er-Jahren insbesondere wissenschaftlich begleitete; vgl. zu Details nur R. Kopp, Dissens, S. 52 (53 f.); Hasebrink, IHB 1988/89, B 167 (168); Hartstein/Ring/J. Kreile, RStV, 1. Auflage, 2. Teil, Allgemeine Erläuterungen, Rn. 106. Lediglich politikberatend war auch das Gremium tätig, das den Landtag Nordrhein-Westfalens in Fragen der Rundfunkgebührenfestsetzung beriet. 480 Verwiesen sei auf die ähnliche Einschätzung von Dörr, Gebühr-Einführung, S. 11 (15). 481 Vgl. zu dieser schon Kratzer, DVBl. 1963, 309 (309), sowie aus dem jüngeren Schrifttum nur die Zusammenfassung bei Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22, Rn. 49. 482 Zu nach ihrer Auffassung prinzipiell staatlichen Ethikkommissionen vgl. Sobota, AöR 121 (1996), 229 (229 ff.); vgl. ergänzend Wölk, FS E. Müller, S. 809 (813 ff.).

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IV. Die (alleine) untauglichen Begründungen Die Nichtstaatlichkeit der Ermittlungsfunktion der KEF folgt aus einem Zugriffsverbot für den Staat, das sich einzig aus dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit ergibt. Dies nochmals zu betonen, ist an dieser Stelle ebenso geboten wie die nunmehr vorzunehmende Klarstellung, woraus sich (für sich genommen) die Nichtstaatlichkeit nicht begründen läßt: Ein solches (für sich) untaugliches Kriterium, um die Einordnung der Ermittlungsfunktion als nicht-staatlich zu begründen, ist der Umstand der Förderung (auch) der bürgerlichen Grundrechtsverwirklichung. Dieser Argumentationstopos ist schon allgemein als jedenfalls unselbständig sowie als (für sich genommen) ungeeignet dafür charakterisiert, die Staatlichkeit eines Handelns entfallen oder gar das Kriterium der (Nicht-) Staatlichkeit insgesamt obsolet werden zu lassen. Denn ansonsten wäre der Staat – die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs unterstellt – Grundrechtsträger par excellence, weil ihm etwa bei der Schaffung der objektiv-rechtlich gebotenen positiven Rundfunkordnung ein Handeln in grundrechtssichernder Funktion nicht abzusprechen ist.484 Die Ermittlungsfunktion der KEF fördert die Grundrechtsverwirklichung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sowie der (gerade gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer faktisch durchaus, indem sie die Staatsfreiheit und die finanziell gesicherte Funktionsfähigkeit der Anstalten und also ebenfalls des Rundfunks im ganzen zugunsten des grundrechtlichen Normziels freier Meinungsbildung sichern hilft sowie im Ergebnis dazu beiträgt, daß die Rundfunkgebühr insbesondere nicht über Bedarf festgesetzt wird. Nochmals hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang aber, daß eine grundrechtssichernde Funktion zwar nicht per se die Staatlichkeit eines Handelns entfallen oder unbeachtlich werden läßt, jedoch ihrerseits gleichermaßen nicht a priori grundrechtlichem Schutz insgesamt entgegensteht und vor allem bei dem für die KEF noch zu prüfenden zweiten maßgeblichen Kriterium der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs bedeutsam sein könnte. Die Nichtstaatlichkeit der Ermittlungsfunktion der KEF ergibt sich mithin auch nicht schon daraus, daß sie wesentlicher Teil der Verfahrenslösung des Bundesverfassungsgerichts für das Procedere der Gebührenfestsetzung ist und diese auf aus objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten abzuleitendem Grundrechtsschutz durch Verfahren (sowie Organisation) basiert. Diese ergänzende vor allem verfahrensrechtliche Dimension der Grundrechte zielt auf eine grundrechts483 Vgl. Rossen-Stadtfeld, ZUM 2008, 457 (472 ff.), sowie (nur) zu der Vorgängereinrichtung lediglich BVerfGE 31, 113 (117); 83, 130 (132 f., 145 ff.); Bachof, AöR 83 (1958), 208 (243 f., 254); W. Berg, JuS 1985, 2294 (2296); W. Schmidt, MP 1986, 162 (169); W. Schmidt, Rundfunkgebühr, S. 70 f.; Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 118 f.; weiterführend Schreyer, Entscheidunsgremien, S. 17 f., 28 ff., 52 ff., 117 ff. 484 Zutreffend etwa Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (180 f., 185); insofern auch Hepach, Landesmedienanstalten, S. 170, sowie verallgemeinernd Bethge, NJW 1995, 557 (560); Bethge, FS Schnapp, S. 3 (7 Fn. 48).

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sichernde Gestaltung von Verfahren und Organisation sowie eine adäquate Beachtung der grundrechtlichen Gewährleistungen bei der Anwendung bestehender Verfahrensregeln, um den (materiellen) Grundrechtsschutz insgesamt effektiver zu gestalten. Aus der Bedeutung dieser Grundrechtsdimension gerade im Verwaltungs- und gerichtlichen Verfahren ergibt sich bereits, daß sie in heterogenen Konstellationen relevant wird. Schon deshalb verbietet es sich, von ihrer Einschlägigkeit auf grundrechtlichen Schutz eines Beteiligten zu schließen. Denn entscheidend ist gleichermaßen insoweit stets das erörterte Kriterium der (Nicht-) Staatlichkeit. Mögen etwa der Gesetzgeber – zum Beispiel bei der Schaffung einer positiven Rundfunkordnung – oder der Richter zu Grundrechtsschutz durch Verfahren von Verfassungs wegen verpflichtet sein, so handeln sie doch auch insoweit gerade in staatlicher Funktion. Grundrechtsschutz durch Verfahren impliziert daher nicht stets eine Nichtstaatlichkeit der zu diesem Zweck Geschaffenen und Tätigen,485 weshalb Nichtstaatlichkeit für die Ermittlungsfunktion der KEF einzig aus dem Zugriffsverbot für den Staat zu schließen ist. Gälte anderes, wäre der eine positive Rundfunkordnung schaffende Gesetzgeber – bei Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs – Grundrechtsträger par excellence, weil dadurch Grundrechtsschutz durch Verfahren und Organisation erfolgt.486 Es ist zudem daran zu erinnern, daß staatliche Gebilde nicht schlicht deshalb grundrechtsfähig sind, weil die Grundrechte eine „objektive Wertordnung“ etablieren.487 Im übrigen setzt ferner die grundsätzlich zu bejahende (Re-)Subjektivierung objektivrechtlicher Grundrechtsgehalte wie der verfahrensrechtlichen Dimension zugunsten tangierter Gebilde voraus, deren Grundrechtsfähigkeit als vorgelagerte Frage anhand der – hier zugrunde gelegten – Kriterien der Nichtstaatlichkeit und der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs zu begründen.488 Dies schließt die erläuterte objektiv-rechtliche Fundierung von Zugriffsverboten oder weitere Einflüsse objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalte auf die Frage der Grundrechtsträgerschaft indes keineswegs aus. V. Die Anwendung prinzipiell abweichender Ansätze Die Nichtstaatlichkeit der KEF in ihrer Ermittlungsfunktion ist nach alledem gemäß der hier vertretenen Auffassung zwar neben der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs des in Rede stehenden Grundrechts entscheidendes Kriterium und folgt alleine aus einem grundrechtsfundierten Zugriffsverbot für den Staat. Trotz485 Auch verlangt die Verfassung bei gebotener Ausgestaltung von Grundrechten nicht stets wie bei der Rundfunkfreiheit die Schaffung nicht-staatlicher Gebilde, worauf etwa Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 118, zutreffend hinweist. 486 Ähnlich und insofern zutreffend Hepach, Landesmedienanstalten, S. 170. 487 In diesem Zusammenhang sei ferner daran erinnert, daß die objektive Funktion der Verfassungsbeschwerde nicht von dem Erfordernis einer subjektiv-rechtlichen Position entbindet. 488 Insoweit jedenfalls im Ergebnis ähnlich Hepach, Landesmedienanstalten, S. 170 f.

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dem soll nicht auf wenigstens schlaglichtartige Hinweise darauf verzichtet werden, inwieweit sich zumindest auf der Basis bestimmter prinzipiell abweichender Ansätze das hier gewonnene Ergebnis ebenfalls herleiten ließe: Wollte man mit einer Konzeption entscheidend für die Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts nicht (auch) auf die Nichtstaatlichkeit, sondern das Vorliegen einer grundrechtstypischen Gefährdungslage und somit eines Außenrechtsverhältnisses zum Staat abstellen, stünde dies einer Grundrechtsfähigkeit der KEF gleichermaßen grundsätzlich nicht entgegen. Denn das geforderte Außenrechtsverhältnis besteht zwischen ihr und den Ländern, also dem Staat, sehr wohl. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist des weiteren bereits abgelehnt worden, das rein tatsächliche Bestehen von Staatsunabhängigkeit nebst Selbstverwaltungsrechten als (gar alleine) maßgebliches oder auch nur selbständiges Kriterium heranzuziehen, anstatt entscheidend (ebenfalls) auf das der Nichtstaatlichkeit zu rekurrieren. Gleichwohl würde ein empirischer Blick auf die KEF die Erfüllung der verworfenen Kriterien ergeben, weil sie staatsunabhängig und selbstverwaltend organisiert ist. Wenn anders als durch das Bundesverfassungsgericht nicht (auch) auf das Kriterium der Nichtstaatlichkeit, sondern namentlich darauf abgestellt wird, ob für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe grundrechtlicher Schutz begehrt wird, wäre zu klären, ob man die öffentliche Aufgabe im oben definierten weiten Sinne versteht und welche Rechtsfolgen man an ihr (Nicht-)Vorliegen knüpft. Da all dies nach der hier vertretenen Auffassung dahinstehen kann, sei nur der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, daß auch die KEF sehr wohl eine öffentliche Aufgabe im weiten Sinne erfüllt. Denn die Bedarfsermittlung liegt im Interesse der Allgemeinheit und zwar nicht deshalb, weil mit dieser die Gruppe der Rundfunkgebührenpflichtigen identisch wäre, sondern weil schließlich ebenfalls die KEF einen Beitrag dazu leistet, das im Allgemeininteresse stehende Normziel der Rundfunkfreiheit, freie Meinungsbildung zu gewährleisten, zu erreichen. Wenn man entgegen der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht von einem Grundsatz-Ausnahme-Schema bei der Frage der Grundrechtsfähigkeit öffentlichrechtlicher Gebilde ausgeht, gelangte man dennoch zu dem Ergebnis, daß die KEF bei der Finanzbedarfsermittlung nicht staatlich agiert, im übrigen aber mit staatlichen Aufgaben betraut sein kann. Denn das erörterte Vorliegen nicht-staatlicher und staatlicher Funktionen der KEF ist positiv festzustellen, so daß die Nichtanwendung des Schemas zu identischen Ergebnissen führte. B. Die vor allem wegen Besonderheiten der Rundfunkfreiheit gebotenen Klarstellungen Ehe mit Blick auf die Grundrechtsfähigkeit der KEF das neben der vorstehend für deren Ermittlungsaufgabe bejahten Nichtstaatlichkeit zweite maßgebliche Kriterium, die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs der in Rede stehenden

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Rundfunkfreiheit, in den Blick genommen wird, sind – ähnlich wie hinsichtlich der Grundrechtsfähigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – einige Klarstellungen gerade wegen der Eigenheiten der Rundfunkfreiheit veranlaßt. Die bundesverfassungsgerichtliche Einordnung der Rundfunkfreiheit als im Grundsatz dienend und also fremdnützig auf das objektiv-rechtlich diesem Grundrecht eigene Normziel freier Meinungsbildung ausgerichtet ist hier schon verteidigt worden. Die KEF gehört dem öffentlich-rechtlichen Teil der dualen Rundfunkordnung an. Deshalb wäre die Rundfunkfreiheit auch für sie ebenso wie für die Rundfunkanstalten insgesamt fremdnützig ausgerichtet, wenn die noch vorzunehmende Prüfung des Kriteriums der Eröffnung des Schutzbereichs positiv ausfallen sollte und somit der KEF Schutz durch dieses Grundrecht überhaupt zukommt. Bereits an dieser Stelle ist indes, wie schon hinsichtlich der Anstalten, vor dem Mißverständnis zu warnen, der dienende Charakter der Rundfunkfreiheit führe dazu, daß ihr Träger grundrechtlicher Treuhänder entsprechend einer verworfenen Sachwaltertheorie sei. Vielmehr ist die Frage der Grundrechtsfähigkeit der KEF einzig anhand der genannten und kumulativ zu erfüllenden Kriterien der Nichtstaatlichkeit und der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs zu beantworten. Auch kann die KEF nicht prozessual fremde Grundrechte als Prozeßstandschafter mit einer Verfassungsbeschwerde geltend machen. Der dienende Charakter der Rundfunkfreiheit steht des weiteren eigenen subjektiv-rechtlichen Grundrechtspositionen auch der KEF keineswegs entgegen. Im Gegenteil sind die individuelle Zuordnung und der grundrechtliche Schutz von Autonomie gerade auch bei einer dienenden Freiheit essentiell. Wie für die Rundfunkanstalten ebenfalls schon näher begründet, ist gleichermaßen für die KEF der dienende Charakter der Rundfunkfreiheit insoweit für die Frage der Grundrechtsträgerschaft von Bedeutung, als von Verfassungs wegen vor allem normative Sicherungen objektiv-rechtlich geboten sind, um die Erreichung des vorgegebenen Normziels zu gewährleisten. Bei der hierzu zu schaffenden positiven Rundfunkordnung kommt dem Rundfunkgesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Einen solchen hat er folglich hinsichtlich des zu regelnden Verfahrens der Rundfunkgebührenfestsetzung, solange er die objektiv-rechtlichen Bindungen beachtet, die ihm das Grundrecht der Rundfunkfreiheit auch insoweit auferlegt, um die Erreichung des Normziels freier Meinungsbildung zu gewährleisten. Das die KEF etablierende und gegenwärtig staatsvertraglich normierte dreistufige Festsetzungsverfahren entspricht als Umsetzung der bundesverfassungsgerichtlichen Verfahrenslösung in concreto den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Diesen kann ebenso eine andere Verfahrensgestaltung genügen. Indes ist dieser Umstand keine Besonderheit hinsichtlich der KEF und steht vor allem nicht deren Grundrechtsträgerschaft von vornherein entgegen. Zu bedenken ist, daß namentlich die existierende duale Rundfunkordnung per se nicht

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verfassungsgeboten ist. Hat sich der Rundfunkgesetzgeber indes für diese entschieden, sind die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – wenn auch nicht jede einzelne – verfassungsgeboten und in nicht-staatlicher Funktion grundrechtlichem Schutz zugänglich. Übertragen auf die KEF bedeutet dies, daß zwar nicht diese als solche in ihrer konkreten gegenwärtigen Gestalt verfassungsgeboten ist, weil ebenfalls ein anderes Verfahren, das ohne die bzw. exakt diese KEF den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen kann, zu normieren wäre, wobei die positive Rundfunkordnung ein solches Verfahren überhaupt wegen des bestehenden gebührenfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunks regeln muß. Hat sich der Rundfunkgesetzgeber indes, wie geschehen, in Wahrnehmung seines Gestaltungsspielraums, der insoweit nur das Wie, nicht aber das Ob der Zielerreichung betrifft, dafür entschieden, ein Verfahren gemäß der bundesverfassungsgerichtlichen Lösung zu normieren und dabei als sachverständiges Gremium die konkret bestehende KEF zu etablieren, dann ist diese im Rahmen der rundfunkgesetzgeberischen Entscheidung verfassungsrechtlich fundiert und grundrechtlichem Schutz nicht a priori entzogen. Es ist außerdem klarzustellen, daß es gleichermaßen kein Spezifikum mit Blick auf die KEF ist, daß insoweit der das Grundrecht der Rundfunkfreiheit ausgestaltenden positiven Rundfunkordnung konstitutive Bedeutung zukommt. Denn dies ist ausnahmslos bei sämtlichen Trägern der Rundfunkfreiheit der Fall. Es gibt keine originären, aus der Verfassung zu deduzierenden Grundrechtsträgerschaften. Sobald aber die positive Rundfunkordnung geschaffen ist, ergeben sich subjektiv-rechtliche Grundrechtspositionen in diesem Rahmen allerdings unmittelbar aus der Verfassung, sofern die genannten Voraussetzungen der Nichtstaatlichkeit und der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs erfüllt sind. C. Das Kriterium der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs der Rundfunkfreiheit Die Analyse hat ergeben, daß die KEF bei der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in nicht-staatlicher Funktion agiert, so daß das für die Frage der Grundrechtsfähigkeit heranzuziehende erste Kriterium der Nichtstaatlichkeit erfüllt ist. Jedoch ist zur Bejahung grundrechtlichen Schutzes auch für die juristische Person des öffentlichen Rechts KEF zusätzlich erforderlich, daß deren nicht-staatliches Handeln in den sachlichen Schutzbereich des hier in Rede stehenden Grundrechts der Rundfunkfreiheit fällt. Nur bei Erfüllung auch dieses zweiten Kriteriums ist die KEF nicht nur in nicht-staatlicher, sondern zudem grundrechtsgeschützter Funktion tangiert. Bedenken ergeben sich insoweit deshalb, weil die KEF selbst kein Rundfunkveranstalter ist, ihr also im Gegensatz zu den Rundfunkanstalten insbesondere keine Programmautonomie, jedenfalls kein auf eine eigene Rundfunkveranstaltung bezogener Finanzgewährleistungsanspruch zustehen kann. Bisher konnte

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noch offengelassen werden, ob die Rundfunkfreiheit nur Rundfunkveranstalter zu schützen vermag. Dies ist jetzt aber zu klären. I. Die abstrakte Frage der Geltung der Rundfunkfreiheit einzig für Rundfunkveranstalter Da die KEF selbst kein Rundfunkveranstalter ist, ist zu entscheiden, ob sich tatsächlich einzig ein solcher auf die Rundfunkfreiheit berufen kann. Sollte dies der Fall sein, handelte die KEF in ihrer Ermittlungsfunktion zwar nicht staatlich, fiele aber nicht unter den sachlichen Schutzbereich der Rundfunkfreiheit, so daß nur eine der beiden maßgeblichen Voraussetzungen für ihren grundrechtlichen Schutz erfüllt wäre. Dann wäre die Prüfung ihrer Grundrechtsfähigkeit an dieser Stelle beendet und zwar mit negativem Ergebnis. Indes ist der Deduktion einer Beschränkung des sachlichen und folglich insofern zudem des personalen Geltungsbereichs der Rundfunkfreiheit auf Rundfunkveranstalter aus der Verfassung oder auch nur der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit Zurückhaltung zu begegnen. Allgemeine Erwägungen nämlich sprechen zumindest gegen vorschnelle Schlüsse: Noch einmal sei auf den Wortlaut des die Rundfunkfreiheit normierenden Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG hingewiesen. Dieser spricht von der „Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk“, wofür sich die bundesverfassungsgerichtliche Kurzterminologie der „Rundfunkfreiheit“ durchgesetzt hat. Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Begriff der „Berichterstattung“ weit zu verstehen: die Rundfunkfreiheit bezieht sich ebenso wie die Pressefreiheit auf alle inhaltlichen Formen der Rundfunkveranstaltung. Dies spräche bei der hier zu erörternden Frage allerdings dafür, daß zwar jegliche Programminhalte geschützt sind, aber deshalb nur Rundfunkveranstalter unter den sachlichen Schutzbereich der Rundfunkfreiheit fallen können. Jedoch hat eine historische Auslegung der grundrechtlichen Norm zudem ergeben, daß die Formulierung „Berichterstattung“ lediglich kleinster gemeinsamer Nenner verschiedener Strömungen bei der Entstehung des Grundgesetzes war, um Fragen der Rundfunkorganisation nicht entscheiden zu müssen. Sie ist deshalb als indifferent anzusehen für den Umfang des sachlichen Schutzbereichs und gleichfalls die Abgrenzung des Kreises der potentiellen Grundrechtsträger. Daß die „Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk“ grundrechtlich geschützt ist, sagt somit nichts abschließend darüber, ob nur Rundfunkveranstalter Schutz genießen können. Die grundgesetzliche Regelung schließt jedenfalls nicht a priori aus, daß auch andere als Rundfunkveranstalter deshalb Träger der Rundfunkfreiheit sein könnten, weil ihnen eine bestimmte verfassungsfundierte Funktion mit Blick auf das Normziel des Grundrechts zukommt. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann allgemein im Ergebnis nicht entscheidend für die Auffassung ins Feld geführt werden, auf die Rund-

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funkfreiheit könnten sich einzig Rundfunkveranstalter berufen. Zwar verweist das Gericht darauf, subjektiv-rechtlicher Kern der Rundfunkfreiheit sei die Programmautonomie. Hieraus ist jedoch nicht im Umkehrschluß zu folgern, wer sich auf die Programmautonomie nicht berufen kann, weil er kein Rundfunkveranstalter ist, sei niemals tauglicher Grundrechtsträger. Denn mag der Kern der grundrechtlichen Gewährleistung die Programmautonomie sein, auf die bei Veranstaltern außerdem weitere subjektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte bezogen sein mögen, so ist diese Rechtsprechung doch zu offen, um ihr zwingend eine Beschränkung des personalen Geltungsbereichs einzig auf Veranstalter zu entnehmen. Vor diesem Hintergrund sind explizite Ausführungen des Gerichts zu der Frage der Grundrechtsträgerschaft zu würdigen und nicht kurzerhand aus ihrem jeweiligen Kontext zu abstrahieren. In aller Regel gab es nämlich keine Veranlassung für das Gericht, die Frage der Grundrechtsträgerschaft von Nicht-Rundfunkveranstaltern auch nur zu erörtern, weil einzig Fragen des grundrechtlichen Schutzes von Veranstaltern zu behandeln waren.489 Dies ist zu berücksichtigen, wenn es mit (eben: ausschließlichem) Blick auf einen zugelassenen privaten Rundfunkveranstalter davon spricht, Veranstalter könnten sich auf die Rundfunkfreiheit berufen, weil deren Kern die Programmautonomie bilde.490 Zwar ist die Grundrechtsträgerschaft der Veranstalter damit zu begründen. Es verbietet sich aber, einen Umkehrschluß aus dieser Rechtsprechung zu extrahieren, weil für das Gericht keine Veranlassung bestand, die Grundrechtsträgerschaft eines NichtVeranstalters zu behandeln, und deshalb seine Aussagen nicht als ab- und ausschließend erscheinen.491 Entgegengesetzt kann freilich daraus, daß das Gericht bisweilen „jedenfalls“ Rundfunkveranstalter als mögliche Grundrechtsträger bezeichnet,492 alleine nicht geschlossen werden, Nicht-Veranstalter kämen insoweit nach seiner Auffasung gleichermaßen in Frage. Denn die Wendung bezieht sich darauf, daß es in dem entsprechenden Judikat Anlaß hatte, zu der Frage der Grundrechtsträgerschaft nicht nur bereits zugelassener, sondern ebenfalls sich erst bewerbender potentieller Veranstalter auch unter Geltung der Besonderheiten in Bayern Stellung zu nehmen.493 Soweit das Gericht in diesem Zusammenhang betont, die sachliche und personelle Reichweite des Grundrechtsschutzes hänge von den Gefahren ab, die dem Schutzgut drohen,494 gibt dieser Hinweis folglich isoliert betrachtet für 489 Exemplarisch sei aus der Fülle der rundfunkrechtlichen Judikate auf BVerfGE 59, 231 (254 ff.), verwiesen. 490 Vgl. BVerfGE 95, 220 (234); 97, 298 (310); ergänzend BVerfGE 121, 30 (55 ff.). 491 Gleichgerichtet mit Blick auf eine landesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 90 f.; Dörr, Landesmedienanstalten, S. 29 (61). 492 So BVerfGE 97, 298 (310). 493 Vgl. BVerfGE 97, 298 (310 ff.). 494 Ausdrücklich in diesem Sinne BVerfGE 97, 298 (312 f.); vgl. BVerfGE 95, 220 (234).

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die Grundrechtsträgerschaft von Nicht-Veranstaltern nichts Entscheidendes her. Gleiches gilt für seine Aussage bei der Abgrenzung von Veranstaltern und bloßen Zulieferern, es könne offenbleiben, ob „und in welchem Umfang weitere an dem arbeitsteiligen Vorgang der Veranstaltung von Rundfunk mittelbar oder unmittelbar Beteiligte den Schutz der Rundfunkfreiheit genießen“.495 Denn daraus, daß über die Grundrechtsfähigkeit von an der Rundfunkveranstaltung beteiligten Dritten wie Zulieferern nicht entschieden werden mußte, folgt nicht erst recht eine Beschränkung des Schutzes auf Veranstalter und allenfalls die an der Veranstaltung zumindest mittelbar Beteiligten. Vielmehr hatte das Gericht hier ebenfalls nicht über die Grundrechtsträgerschaft von Nicht-Veranstaltern zu entscheiden. Im Gegenteil hat es in dem betreffenden Judikat zumindest nicht ausgeschlossen, daß die bayerische Landesmedienanstalt sich auf die Rundfunkfreiheit berufen könnte,496 auch wenn sie wegen ihrer öffentlich-rechtlichen Trägerschaft des privaten Rundfunks eine Sonderstellung unter den Landesmedienanstalten einnimmt. Daß die Gedanken, auf die Gefahren für das Schutzgut abzustellen bzw. im Rundfunk arbeitsteilige Vorgänge zu berücksichtigen, für die zu klärende Frage mit Blick auf die KEF heranzuziehen sein könnten, ändert nichts daran, daß sie in dem Kontext der Entscheidungen stehen und dort nicht als allgemeingültige Streitentscheidung des Gerichts zu überhöhen sind. Diese (Senats-)Rechtsprechung kann entscheidend also weder für noch gegen die Einbeziehung von Nicht-Veranstaltern in den personalen Geltungsbereich der Rundfunkfreiheit ins Feld geführt werden. Betrachtet man Kammerbeschlüsse des Gerichts, wird dieser ambivalente Eindruck letztlich bestätigt. Eine Kammerentscheidung sieht in der unter anderem referierten Senatsrechtsprechung zwar keine abschließende Klärung der Frage der Grundrechtsträgerschaft, entnimmt ihr aber, daß „Personen oder Vereinigungen, die sich in keiner Weise programmlich im Rundfunk betätigen oder um eine Rundfunklizenz bewerben, nicht Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit“ seien.497 Obwohl diese Aussage angesichts der als indifferent charakterisierten Senatsrechtsprechung schon zu weitgehend erscheint, ist sie zumindest gleichfalls nicht umstandslos von der entschiedenen Konstellation zu abstrahieren. Denn diese betraf einen aus der Rundfunkfreiheit folgenden Anspruch einer gesellschaftlichen Gruppe auf Berücksichtigung in Rundfunkgremien, die keinerlei und schon gar keinen verfassungsfundierten Rundfunk- und -programmbezug aufwies. Einen solchen Anspruch hatte das Gericht bereits zuvor498 verneint. Die Eigenschaft als ohnedies 495

So BVerfGE 97, 298 (311); ergänzend sei verwiesen auf BVerfGE 83, 238 (321). Einzelheiten hierzu bei BVerfGE 97, 298 (314). 497 Vgl. BVerfG (K), NVwZ 1999, 175 (175 f.); Schoch, Jura 2001, 201 (203 Fn. 54). 498 In diesem Zusammenhang beispielhaft in Bezug zu nehmen BVerfGE 60, 53 (63, 65 ff.); BVerfG (K), NJW 1990, 311; BVerfGE 83, 238 (332 ff.); BVerfG (K), NVwZ 1992, 766 (766 f.); Laubinger, FG Ule, S. 159 (170 ff.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 174 Fn. 933; ergänzend Ladeur, in: Paschke/Berlit/C. Meyer (Hrsg.), Hamburger 496

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rundfunkferner Nicht-Veranstalter mochte konkret zu der Verneinung der Grundrechtsträgerschaft führen. Indes ist der Kammerbeschluß nicht dahingehend zu verallgemeinern, daß selbst nicht rundfunkferne Nicht-Veranstalter in keiner Konstellation, sei sie auch durch die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung geprägt, Grundrechtsträger sein können. Sollte die Kammer dennoch dieser Auffassung gewesen sein, wäre diese wegen der erläuterten Indifferenz der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG normierten grundrechtlichen Gewährleistung abzulehnen. In einem anderen, früheren Kammerbeschluß sah das Gericht trotz der Thematisierung der atypischen Eigenschaft des erwähnten bayerischen Pendants als öffentlich-rechtlicher Träger privaten Rundfunks, bei dem somit zumindest Annäherungen an die Veranstaltereigenschaft erblickt werden könnten,499 und mithin im Bewußtsein der hier interessierenden Problematik es nicht als von vornherein ausgeschlossen an, daß sich die verfassungsbeschwerdeführende Landesmedienanstalt Berlins und Brandenburgs – obwohl sie anders als die bayerische unter keinem Gesichtspunkt mit einem Rundfunkveranstalter gleichzusetzen ist – auf die Rundfunkfreiheit berufen kann.500 Zwar erfolgte diese Feststellung nach summarischer Prüfung in einem Verfahren über eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG. Hätte es die Kammer aber als gänzlich ausgeschlossen und somit abwegig angesehen, daß die Rundfunkfreiheit andere als Veranstalter ebenfalls schützen kann, wäre gewiß gerade in dieser prozessualen Situation darauf abgestellt worden. In der Hauptsachenentscheidung mußte das Gericht die – hier ebenfalls nicht zu entscheidende – Frage der Grundrechtsträgerschaft jeglicher Landesmedienanstalt nicht beantworten. Aber es ließ – und dies ist für die zu klärende Problemstellung bedeutsam – zumindest erneut erkennen, daß es einen Schutz von Nicht-Veranstaltern keinesfalls für von vornherein mit der Rundfunkfreiheit unvereinbar ansieht.501 Weder aus dem Grundgesetz noch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt nach alledem zwingend, daß einzig Rundfunkveranstalter Träger der Rundfunkfreiheit sein können. Vielmehr ist jede in Rede stehende Konstellation im einzelnen darauf zu überprüfen, ob (wenn man will: ausnahmsweise) besondere Gründe für die Grundrechtsträgerschaft gleichfalls eines NichtVeranstalters sprechen. Apodiktische Beschränkungen gerade des personalen Geltungsbereichs sind nicht angezeigt, obschon gewichtige Stimmen hierfür plä-

Kommentar, 4. Abschnitt, Rn. 109; zumindest tendenziell a. A. Starck, FS Löffler, S. 375 (379 ff.); Alexy, Der Staat 29 (1990), 49 (64 ff.); Ladeur, AfP 1998, 141 (143 f.). 499 Exemplarisch hierfür Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 87, 90; Bethge, NJW 1995, 557 (559 Fn. 15); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (186); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 110 ff., 175. 500 Vgl. BVerfG (K), NVwZ-RR 1993, 550 (550 f.). 501 Details hierzu bei BVerfGE 95, 163 (171 ff.).

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dieren.502 Dem widersprechen503 nicht minder gewichtige Stimmen, die, ohne daß auf die jeweils behandelten Fälle vorliegend einzugehen wäre, ebenfalls (bestimmte) Nicht-Veranstalter als Grundrechtsträger ansehen und also abstrakt betrachtet zumindest eine a priori ausnahmslose Beschränkung auf Veranstalter verneinen.504 Abgestellt wird teilweise jedoch zumindest auf einen mittelbaren Rundfunk- und -programmbezug.505 So wird etwa vertreten, Kabelnetzbetreiber könnten sich jedenfalls bei programmbezogenen (Auswahl- und Zusammenstellungs-)Tätigkeiten auf die Rundfunkfreiheit berufen, wenn nicht gar bei ihrer rein technischen und somit inhaltsneutralen Verbreitungsfunktion.506 Insofern sind Parallelen zu der Rechtsprechung des Gerichts zu der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GG normierten Pressefreiheit, deren Wortlaut anders als der der Rundfunkfreiheit nicht auf „Berichterstattung“ rekurriert, unübersehbar, wonach desgleichen geschützt ist, wer einen notwendigen Beitrag zum Funktionieren einer freien Presse leistet.507 Durch die Rundfunkfreiheit mögen zwar ebenfalls entsprechende Hilfstätigkeiten geschützt sein, die zur Aufgabenerfüllung notwendig sind.508 Dies erscheint freilich eher als Frage der Weite ihres sachlichen Schutz502 So im Ergebnis, wenn auch teilweise mit gewissen Differenzierungen, etwa W. Schmidt, Rundfunkgebühr, S. 70 f.; Bethge, Position, S. 33 f., 59 ff.; Bethge, NJW 1995, 557 (559 f.); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 123 f., 126, 174 ff.; Ricker, in: ders./Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. B. I., Rn. 153 ff.; Bethge, NVwZ 1997, 1 (4 f.); R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (174, 183 f.); Knothe, Institutionen, S. 185; Bethge, Skizze, S. 11 (16); H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 61; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 41; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 106, 113 f.; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (7 Fn. 48); zurückhaltender Bethge, DÖV 2002, 673 (674). Es zeigt sich also, daß eine Ablehnung nicht selten (folgerichtig) dazu führt, daß gleichfalls die Grundrechtsträgerschaft von nicht als rundfunkveranstaltend anzusehenden Landesmedienanstalten verneint wird. 503 Keiner der beiden Meinungsgruppen sollten Untersuchungen zugeordnet werden, die auf andere Aspekte der Grundrechtsträgerschaft fokussiert sind und die vorliegend entscheidende Frage der Schutzbereichseröffnung allenfalls streifen; vgl. exemplarisch Schmidt-Husson, Deutsche Welle, S. 123; Degenhart, AfP 2008, 251 (253, 255). 504 Letztlich jedenfalls implizit in diesem Sinne zum Beispiel Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 89 ff.; Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 47 f.; Dörr, Landesmedienanstalten, S. 29 (61 ff.); Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (186); Lerche, FS Vogel, S. 467 (469 f.); Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 127 ff., 374 ff., 496 ff.; Krausnick, Rundfunksystem, S. 76 f.; Hartstein u. a., RStV, B 5, Einf. zu § 38 RStV, Rn. 8 ff. Gerade wer sämtliche Landesmedienanstalten als Träger der Rundfunkfreiheit ansieht, bejaht die Geltung dieses Grundrechts somit auch für Nicht-Veranstalter. 505 Zumindest in diese Richtung gehen die Ausführungen bei Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 123, 128 ff., 374 ff.; hingegen wird dieser Bezug bei Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (182 ff.), letztlich einzig zur Begründung der Nichtstaatlichkeit bestimmter Funktionen, die Landesmedienanstalten ausüben, herangezogen. 506 Jedenfalls tendenziell in diesem Sinne und weiterführend, wenn auch bisweilen mißverständlich zum ganzen einschließlich der Parallelen zur Pressefreiheit namentlich Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 128 ff., ergänzend Rn. 496 ff.; Krausnick, Rundfunksystem, S. 76 f. 507 So BVerfGE 77, 346 (354 f.). 508 Zum ganzen vgl. insbesondere BVerfGE 78, 101 (103); 107, 299 (329 f.).

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bereichs für Veranstalter, deren Grundrechtsträgerschaft bereits feststeht, und somit als nachgelagerte Problemstellung.509 Auch insoweit gilt jedenfalls, daß die Lösung der hiesigen Problemstellung nicht durch Parallelisierung – hier: zu anderen Grundrechten –, sondern unmittelbar aus der einschlägigen grundrechtlichen Gewährleistung zu erfolgen hat. Daß im übrigen vor allem im Zusammenhang mit der Frage der arbeitsteiligen Rundfunkveranstaltung insbesondere bei öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten über eine Grundrechtsträgerschaft von Gremien wie dem Rundfunkrat oder von Rundfunkmitarbeitern zumal als Problem der sogenannten inneren Rundfunkfreiheit diskutiert wird,510 ist hier schon deshalb nicht zu vertiefen, weil die KEF zwar dem öffentlich-rechtlichen Teil der dualen Rundfunkordnung angehört, aber schließlich nicht Organ oder Mitarbeiter der Rundfunkanstalten ist.511 II. Die Klärung der Frage der Geltung der Rundfunkfreiheit konkret für die KEF Nachdem vorstehend begründet worden ist, warum es nach dem Grundgesetz sowie der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht a priori ausgeschlossen ist, daß sich auch Nicht-Rundfunkveranstalter wie die KEF auf die Rundfunkfreiheit berufen können, ist nunmehr ausgehend von dieser grundsätzliche Feststellung zu untersuchen, ob sich auf ihrer Grundlage die Grundrechtsträgerschaft der KEF auch in concreto begründen läßt. In den Blick zu nehmen ist hierzu die verfassungsfundierte nicht-staatliche Funktion, die der KEF bei der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Rahmen der bestehenden und konstitutiven positiven Rundfunkordnung zukommt. Ohne die Einschaltung der KEF und deren Funktionserfüllung wäre das übergeordnete Normziel der als dienend charakterisierten Rundfunkfreiheit, freie Meinungsbildung zu gewährleisten, nicht zu erreichen. Denn dies ist nur der Fall, wenn sichergestellt ist, daß der Staat sowohl seine Finanzgewährleistungspflicht gegenüber den Anstalten (exakt) erfüllt als auch dabei über keine dem Grundgesetz widersprechenden, namentlich programmlichen Einflußmöglichkeiten verfügt. Die Lösung, wenn schon wegen der Ingerenzgefahr nicht dem Staat, so doch den Anstalten selbst die Gebührenfestsetzung in toto zu überlassen, scheidet, wie ebenfalls in Erinnerung gerufen sei, jedenfalls wegen grundrechtlicher Positionen der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer aus. Es sei 509 Vgl. in diesem Zusammenhang ferner Lerche, FS Vogel, S. 467 (469 Fn. 15, S. 470). 510 Details zu derartigen Fragestellungen finden sich unter anderem bei BVerfGE 83, 238 (333); 107, 299 (329); Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 42; als zu weitgehend abzulehnen Ladeur, AfP 1998, 141 (143 f.). 511 Auch nicht zielführend wäre es, auf den Grundrechtsschutz für die Beteiligung an einem Rundfunkveranstalter abzustellen (vgl. hierzu nur Reffken, NVwZ 2008, 857 (859), mit Blick auf BVerfGE 121, 30 (56 ff.)), weil die KEF nicht derart beteiligt ist.

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sogleich erneut darauf hingewiesen, daß die Einschaltung der KEF in nicht-staatlicher Ermittlungsfunktion einzig von dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit gefordert wird, um die Erreichung seines Normziels insoweit zu gewährleisten. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und die KEF sind danach gleichermaßen unverzichtbar im Rahmen der bestehenden positiven Rundfunkordnung. Sie bilden zusammen deren öffentlich-rechtlichen Teil, soweit sie in ihren zwingend nicht-staatlichen Funktionen an dem dreistufigen Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr beteiligt sind. Ihre Existenz und Aufgabe gerade als nicht-staatliche Gebilde folgen jeweils einzig aus der Rundfunkfreiheit. Eine Abgrenzung innerhalb der nicht-staatlichen Sphäre zwischen den je eigenen Aufgaben der Anstalten und der KEF (auch) wegen der grundrechtlichen Positionen der Rundfunkteilnehmer ändert daran nichts, sondern ist eine andere, nicht gleichzusetzende Fragestellung. Es sei daran erinnert, daß von Verfassungs wegen die KEF sowohl zu prüfen hat, ob sich die einzig den Anstalten zustehenden Programmentscheidungen im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags halten, als auch, ob der aus diesen Entscheidungen abgeleitete Finanzbedarf zutreffend und im Einklang mit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit durch die Anstalten ermittelt worden ist. Damit sind der KEF eigene programmbezogene fachliche Wertungen in wirtschaftlicher Hinsicht unter Beachtung der Programmautonomie der Anstalten aufgegeben. Die Verwirklichung der Rundfunkfreiheit basiert mithin auf der Erfüllung jeweils eigenständiger verfassungsfundierter, genauer: in der Rundfunkfreiheit wurzelnder, Aufgaben von Anstalten und KEF innerhalb der bestehenden positiven Rundfunkordnung. Insofern geht es nicht um arbeitsteilige Vorgänge bei der Rundfunkveranstaltung selbst, wie sie etwa zwischen Anstalten und Zulieferern gegeben sein können, sondern um eine darüber hinausgehende Arbeitsteilung.512 Daraus, daß gleichfalls bei der eigentlichen Veranstaltung arbeitsteilige Vorgänge gegeben sein können, die namentlich die Binnensphäre eines Veranstalters betreffen, darf nicht geschlossen werden, daß eine verfassungsfundierte Arbeitsteilung zwischen jeweils selbständigen Veranstaltern und Nicht-Veranstaltern für die Frage der Grundrechtsträgerschaft unerheblich ist,513 auch wenn sie allein nicht entscheidend sein kann. Im Gegenteil manifestieren sich in dem Umstand, daß die dienende Rundfunkfreiheit für die Erreichung ihres Normziels eine positive Rundfunkordnung fordert und in deren gegenwärtiger Gestalt sowohl Anstalten 512 In einem gleichgerichteten Sinne mit Blick auf das arbeitsteilige Verhältnis von privaten Rundfunkveranstaltern und Landesmedienanstalten Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 87 ff.; vgl. ergänzend Hartstein u. a., RStV, B 5, Einf. zu § 38 RStV, Rn. 12. Vgl. allgemein weiterführend gerade zu Fragen arbeitsteiliger Grundrechtsverwirklichung Hoffmann-Riem/Plander, Pressereform, S. 90 ff.; Hoffmann-Riem, FS Ipsen, S. 385 (385 ff.); Hoffmann-Riem, Pressefreiheit, S. 68 ff.; Schuppert, Verfassungsinterpretation, S. 41, 47 ff. 513 So letztlich aber Hepach, Landesmedienanstalten, S. 176.

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als auch KEF von Verfassungs wegen unverzichtbare Elemente sind, die besonderen verfahrens- und organisationsrechtlichen Gehalte gerade dieses Grundrechts. Diese rechtfertigen es, gleichermaßen die selbst keinen Rundfunk veranstaltende KEF als seinem sachlichen Schutzbereich unterfallend und also als seinen Träger anzusehen. Sie ist somit ferner kein Grundrechtsträger zweiter Klasse gegenüber den, um im Bild zu bleiben, die erste, primäre Klasse bildenden Rundfunkanstalten. Vielmehr wurzeln beide gerade als eigenständige und ebenbürtige Grundrechtsträger in der Verfassung. Maßgeblich ist nach alledem somit die funktionale Verklammerung der jeweils unverzichtbaren verfassungsfundierten nichtstaatlichen Funktionen der KEF und der Anstalten, die sie arbeitsteilig hinsichtlich der Rundfunkfinanzierung wahrnehmen. Nur durch dieses Zusammenwirken ist in der bestehenden positiven Rundfunkordnung die Erreichung des grundrechtlichen Normziels gewährleistet.514 Beide Elemente des arbeitsteiligen Zusammenwirkens sind deshalb Gebrauch der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG normierten „Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk“.515 Eine Beschränkung des sachlichen und personalen Geltungsbereichs der Rundfunkfreiheit auf Veranstaltung und Veranstalter sowie ein Ausschluß der KEF würden dem besonderen Regelungsgehalt des Grundrechts nicht gerecht. Damit ist die so begründete Grundrechtsträgerschaft der KEF nicht nur eine rechtspolitische Forderung; sie folgt vielmehr aus dem Grundgesetz. Ihr kommt bei dem funktional verklammerten Zusammenwirken eine als grundrechtssichernd zu bezeichnende unverzichtbare verfassungsfundierte Funktion zu. Es ist schon klargestellt worden, daß eine grundrechtssichernde Funktion gerade im Zusammenhang mit verfahrens- und organisationsrechtlichen Aspekten keineswegs a priori einer Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs entgegensteht und damit grundrechtlichem Schutz unzugänglich ist, aus ihr aber ebenso nicht zwingend folgt, daß es sich um ein nicht-staatliches Agieren handelt oder gar staatlichem Grundrechtsschutz zukommen könnte. Die Nichtstaatlichkeit der Ermittlungsfunktion der KEF war deshalb unabhängig von diesem Argumentationstopos zu 514 Dieser Gedanke der funktionalen Verklammerung findet sich nebst Begriffsprägung bei Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (185 f., 190 ff.) – verkürzt referiert auch bei Gersdorf, Rundfunkrecht, Rn. 378 – und zwar im Zusammenhang mit der Frage der Grundrechtsträgerschaft von Landesmedienanstalten und dabei namentlich solcher, die unter keinem Aspekt Rundfunkveranstalter sind; vgl. auch die letztlich ähnlichen Erwägungen bei Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 87 ff.; in Ansätzen insofern gleichgerichtet Dörr, Landesmedienanstalten, S. 29 (62 ff.). Mag dort eine funktionale Verklammerung des privaten Teils der dualen Rundfunkordnung in Rede stehen, so ist der Gedanke dennoch und zwar erst recht für einen Ausschnitt, nämlich die Finanzierungsfragen, des öffentlich-rechtlichen Teils fruchtbar zu machen. 515 In diesem Sinne mit Blick auf Landesmedienanstalten und private Rundfunkveranstalter Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (185 f., 193); im Ergebnis konform Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 87 ff. Ähnlich argumentierte die verfassungsbeschwerdeführende Landesmedienanstalt Berlins und Brandenburgs im Verfahren BVerfGE 95, 163 (168).

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begründen,516 so daß keineswegs jedem, der an der Erreichung des Normziels der Rundfunkfreiheit irgendwie mitwirkt, eine entsprechende eigene Grundrechtsträgerschaft zukommt.517 Der entscheidende Unterschied zwischen den grundrechtssichernden Funktionen des Gesetzgebers und der KEF besteht darin, daß nur diese Funktion der KEF von Verfassungs wegen nicht-staatlich sein muß.518 Soweit hiergegen eingewandt wird, der Argumentationstopos der Grundrechtssicherung trage unabhängig von der (Nicht-)Staatlichkeit die Begründung einer Grundrechtsträgerschaft nicht,519 ist dem entgegenzuhalten, daß seine letztlich fehlende Bedeutung für das Kriterium der Nichtstaatlichkeit nichts darüber besagt, welches Gewicht ihm bei dem weiteren Kriterium der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs zukommt. Isoliert betrachtet kann grundrechtssicherndes Handeln des Staats durchaus unter den Schutzbereich etwa der Rundfunkfreiheit fallen, ebenso wie sonstiges staatliches Agieren. Freilich kann dabei stets auf eine nähere Prüfung verzichtet werden, weil schon nach Anwendung des anderen maßgeblichen Kriteriums der Nichtstaatlichkeit feststeht, daß grundrechtlicher Schutz selbst bei der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs ohnehin ausscheiden müßte, weil die „Staatlichkeit des Staats“ eine banale Selbstverständlichkeit ist. Jedenfalls die gleichfalls als grundrechtssichernd zu bezeichnende nichtstaatliche Ermittlungsfunktion der KEF unterfällt wegen der genannten funktionalen Verklammerung, ohne die die Erreichung des Normziels der Rundfunkfreiheit nicht gesichert wäre, deren sachlichem Schutzbereich. Schon deshalb bedarf es keiner Konstruktion, die aus den Besonderheiten eines verfahrens- und namentlich organisationsrechtlich geprägten Grundrechts wie der Rundfunkfreiheit schließt, letztlich sei unabhängig von der Eröffnung des „traditionellen“ sachlichen Schutzbereichs eine Grundrechtsträgerschaft zu begründen. Diese Konzep-

516 Auch soweit vor allem Hoffmann-Riem den Argumentationstopos der Grundrechtssicherung bei der Erörterung gerade der Frage der Grundrechtsfähigkeit der Landesmedienanstalten in besonderem Maße heranzuziehen scheint, ist der Ansatz im Ergebnis mit dem hiesigen doch weitgehend deckungsgleich. Denn er differenziert ebenso, obschon oftmals nicht in der wünschenswerten Klarheit, zwischen grundrechtssichernder Tätigkeit des Staats und solcher nicht-staatlicher Gebilde; vgl. im einzelnen Hoffmann-Riem, Landesmedienanstalten, S. 43 ff.; Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 66 ff., 71, 80, 82 f., 87, 117 f.; ferner Hoffmann-Riem, in: R. Schmidt (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I, § 6, Rn. 70. Demzufolge ist Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (180 f.), zuzugeben, daß die zumindest teilweise mißverständliche Fruchtbarmachung des Gedankens der Grundrechtssicherung bei Hoffmann-Riem den Blick auf die maßgeblichen Prüfkriterien verschleiert. Vgl. allgemein zu den Rundfunkanstalten als grundrechtssichernden Gebilden zudem Breuer, VVDStRL 44 (1986), 211 (229, 235). 517 Insofern zutreffend Bethge, NJW 1995, 557 (559); Bethge, Position, S. 62; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 106, 113. 518 Ebenso mit Recht in Bezug auf die Frage der Grundrechtsfähigkeit von Landesmedienanstalten Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (185); dies wird insofern verkannt bei Bethge, NJW 1995, 557 (560); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 170 ff.; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (7 Fn. 48). 519 So insbesondere Hepach, Landesmedienanstalten, S. 176 f. Fn. 952.

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tion stünde ohnedies insgesamt im Widerspruch zu den herausgearbeiteten Kriterien für die Frage der Grundrechtsfähigkeit.520 Der Verweis auf den Umstand der Grundrechtssicherung ist, wenn er wie hier verstanden wird, ferner keine „Attrappe zur Grundrechtserschleichung“, als die er bisweilen bezeichnet wird.521 Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, daß funktionale Verklammerung und Grundrechtssicherung einzig mit Blick auf die Rundfunkfreiheit gegeben und taugliche Argumentationstopoi sind. Hinsichtlich der erwähnten Grundrechte, die namentlich zugunsten der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer streiten, ginge es fehl, eine ähnliche funktionale Verklammerung anzunehmen, mag sich die (Ermittlungs-)Tätigkeit der KEF auch inso520 Die im Zusammenhang mit der Frage der Grundrechtsfähigkeit von Landesmedienanstalten entwickelte Konzeption von R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (163, 171 ff.) (Zitat auf S. 174), vermag, hierauf ist ergänzend hinzuweisen, nicht zu überzeugen, wenn sie die Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG so wendet, daß grundrechtlicher Schutz für öffentlich-rechtlich verfaßte, gar staatliche und als solche agierende Gebilde für deren effektiv zu schützende grundrechtssichernde Funktion aus den verfahrens- und vor allem organisationsrechtlichen Gehalten bestimmter Grundrechte begründet wird. Schon der Differenzierung zwischen einer Eröffnung eines als „traditionell“ bezeichneten sachlichen Schutzbereichs und einer Grundrechtsfähigkeit letztlich unabhängig hiervon (S. 172, 175 ff. 183 ff.) kann nicht gefolgt werden. Entweder fällt eine Betätigung in den als Prüfkriterium herausgearbeiteten einen Schutzbereich eines Grundrechts oder eben nicht – tertium non datur. Es wird nicht verkannt, daß R. Nolte im Grundsatz ebenfalls die Grundrechtsunfähigkeit staatlichen Handelns anerkennt (S. 161 ff., 172, 178, 184). Hiervor macht er indes in den genannten Fällen im Ergebnis doch eine Ausnahme (S. 186 ff.). Soweit er dies dadurch korrigiert, daß er insofern eine „[s]icherungsadäquate Organisationsstruktur“ verlangt (S. 188 ff., Zitat auf S. 188), besteht die Gefahr, daß aus faktischer Unabhängigkeit eines Gebildes letztlich auf grundrechtlichen Schutz geschlossen wird, wo doch allenfalls eine Ableitung in umgekehrter Richtung möglich ist. Insgesamt ist der Ansatz von R. Nolte folglich abzulehnen und zwar gleichfalls unabhängig von der Frage der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs jedenfalls deshalb, weil er die Dichotomie von grundrechtlichem Schutz und staatlichem Agieren zumindest nicht konsequent beachtet, obwohl diese gleichermaßen mit Blick auf grundrechtssichernde Tätigkeiten nicht überflüssig ist. Diese Ablehnung gilt nicht nur mit Blick auf die öffentlich-rechtlich organisierten Universitäten und Fakultäten, sondern ebenso hinsichtlich einer etwaigen Übertragbarkeit der Konzeption auf die KEF. Dem steht nicht entgegen, daß einzelne Argumentationstopoi, die bei R. Nolte herangezogen werden, auch vorliegend fruchtbar gemacht worden sind, etwa der Umstand einer grundrechtssichernden Funktion und die verfahrens- und organisationsrechtlichen Gehalte der Rundfunkfreiheit, auf die hier freilich zur Bestimmung des einen sachlichen Schutzbereichs rekurriert wird, oder der Gedanke der Effektivität des Grundrechtsschutzes. Aus ähnlichen Erwägungen ist im Ergebnis zudem dem Ansatz von Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (23 ff.), die Gefolgschaft zu versagen, nach dem trotz aller Differenzierungen namentlich auf S. 42 f., 46, letztlich nach hiesigem Verständnis staatlich agierenden Gebilden bei vor allem prophylaktischer grundrechtssichernder Tätigkeit wie im (Raum- und Bau-)Planungsrecht grundrechtlicher Schutz zukommen soll. Der Ansatz von Frenz weist des weiteren eine deutliche Nähe zu der abgelehnten Sachwaltertheorie auf. 521 Vgl. Bethge, NJW 1995, 557 (560); ferner Hepach, Landesmedienanstalten, S. 170 ff.

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weit faktisch grundrechtssichernd auswirken. Vielmehr weisen diese Grundrechte keine nämlichen verfahrens- und organisationsrechtlichen Gehalte wie die Rundfunkfreiheit auf, so daß insoweit die KEF von vornherein gerade nicht als nichtstaatliches Gebilde gar im Rahmen einer Ausgestaltung der Grundrechte durch eine positive Ordnung verfassungsfundiert sein kann. Sollte man zudem einen jedenfalls mittelbaren Rundfunk- und -programmbezug fordern, um die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs der Rundfunkfreiheit für ein Gebilde wie die KEF zu bejahen, ist dieser Voraussetzung genügt, so daß eine Erörterung ihrer Notwendigkeit unterbleiben kann. Denn die KEF nimmt zwar keine inhaltliche (gar: Zweckmäßigkeits-)Bewertung der Rundfunkprogramme vor. Ein zumindest mittelbarer und schließlich verfassungsfundierter Rundfunk- und -programmbezug besteht bei ihrer erörterten grundrechtssichernden Funktion trotzdem, weil ihr gerade programmbezogene Wertungen in wirtschaftlicher Hinsicht zustehen. Vor allem aus diesem Programmbezug ergibt sich schließlich, weshalb von Verfassungs wegen die Ermittlungsfunktion der KEF nicht in staatlicher Hand liegen darf und speziell ihrem Gebührenvorschlag hohe Verbindlichkeit zukommen muß. Keineswegs ist im übrigen das hier maßgebliche Abstellen auf eine funktionale Verklammerung und eine damit verbundene grundrechtssichernde Funktion bei der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs eines besonderen Grundrechts wie der Rundfunkfreiheit mit dem Vertreten einer schon abgelehnten Sachwaltertheorie namentlich im Sinne einer Grundrechtstreuhand gleichzusetzen.522 Denn nicht die Geltendmachung von grundrechtlichen Positionen der Rundfunkanstalten in der Sache – rein prozessual kommt eine Prozeßstandschaft ohnedies nicht in Betracht – steht in Rede, sondern die Verteidigung der gleichfalls formell eigenständigen (Ermittlungs-)Funktion der KEF durch diese selbst. An dieser Stelle genügt hinsichtlich des sachlichen Schutzumfangs der Hinweis, daß die KEF als Grundrechtsträger in ihrer Stellung im dreistufigen Verfahren der Gebührenfestsetzung und hinsichtlich der Verbindlichkeit ihrer Voten grundrechtlich geschützt ist und sich mithin gleichermaßen verfassungsprozessual verteidigen kann. Bereits hier ist indes näher auf Bedenken einzugehen, die auf den ersten Blick berechtigt erscheinen, selbst wenn man die Eigenständigkeit des Schutzes der KEF betont: Es gebe doch die Anstalten und deren grundrechtliche Positionen nebst verfassungsprozessualer Durchsetzungsmöglichkeit, um zu reagieren, wenn das normierte Verfahren nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht oder ein Fall des verfassungswidrigen Abweichens von Voten der KEF vorliegt. Wozu bedürfe es daher zusätzlicher und ebenfalls mit der Verfassungsbeschwerde durchzusetzender gleichgerichteter grundrechtlicher Positionen der 522 So jedoch im Ergebnis der Vorwurf – im Zusammenhang mit der Frage der Grundrechtsfähigkeit von Landesmedienanstalten – von Bethge, NJW 1995, 557 (560); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 170 ff., 176 ff.; Bethge, FS Schnapp, S. 3 (7 Fn. 48).

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KEF? Und wie sei zu rechtfertigen, die Anstalten quasi der Bevormundung preiszugeben, wenn sie anders als die KEF keine Verfassungsbeschwerden erhoben hätten, ihnen aber durch eine Verfassungsbeschwerde der KEF gleichsam Rechtsschutz jedenfalls faktisch aufgedrängt wird? Die in diesen beiden Fragen zum Ausdruck kommenden Bedenken lassen sich indes entkräften: Der Einwand, es bedürfe des grundrechtlichen Schutzes der KEF nicht, weil die Anstalten in der Sache identische Verteidigungsmöglichkeiten haben, also kein „Grundrechtsvakuum“ bestehe,523 hat zunächst eine gewisse Plausibilität für sich. Gewiß ist der grundrechtliche Schutz der KEF sachlich mit dem der Anstalten gleichgerichtet, beide zielen auf die Erreichung des Normziels der Rundfunkfreiheit, die nur möglich ist, wenn eine bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks erfolgt, ohne daß dem Staat auf diesen in dem Verfahren der Gebührenfestsetzung der Verfassung widersprechende Ingerenzmöglichkeiten eröffnet sind. Nichtsdestotrotz folgt hieraus keineswegs, daß die KEF selbst sich nicht auf die Rundfunkfreiheit berufen kann. Denn zum einen sei nochmals betont, daß sie schließlich eine eigenständige Funktion in der positiven Rundfunkordnung hat, so daß schon aus allgemeinen Erwägungen nichts dagegen spricht, insoweit auch eigene grundrechtlich geschützte Positionen der KEF zu bejahen – im Gegenteil. Da der KEF und nicht den Anstalten oder gar dem Staat die fachliche Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs von Verfassungs wegen zustehen, wäre es inkonsequent, ihr grundrechtsgestützte Verteidigungsmöglichkeiten für den Fall abzusprechen, daß ihre Verfahrensstellung und insbesondere ihre fachlichen Ergebnisse verfassungswidrig durch den Staat beeinträchtigt werden. Zum anderen ist das durch die Gegenansicht angeführte „Grundrechtsvakuum“ gerade mit Blick auf das grundrechtliche Normziel keineswegs ausgeschlossen. Es sind sehr wohl Situationen denkbar, in denen die Anstalten derart unter nicht nur äußerem, sondern ebenso in ihren eigenen Gremien zu erzeugendem politischem oder auch lediglich öffentlichem Druck stehen, daß sie keinen Rechtsschutz durch die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde in den genannten Fällen begehren. Das beschriebene Zögern insbesondere des ZDF, nach dem Abweichen der Länder von dem Gebührenvorschlag der KEF in deren 14. Bericht eine Verfassungsbeschwerde zu erheben, mag man als nicht zu beanstandendes Ausschöpfen verfassungsprozessualer Fristen ansehen, man kann hierin aber ebenfalls die scheue Reaktion auf eine Drucksituation erblicken. Solche keinesfalls abwegigen und auch öffentlich angestellten Mutmaßungen lassen an einer apodiktischen Verneinung des „Grundrechtsvakuums“ zweifeln – und zwar nicht als 523 Mit Blick auf die Diskussion über die Grundrechtsträgerschaft der Landesmedienanstalten wird dieser Einwand vorgebracht namentlich von Bethge, NJW 1995, 557 (559 f.), ferner von Hepach, Landesmedienanstalten, S. 177. Umgekehrt wird ein „Grundrechtsvakuum“ bisweilen im Zusammenhang mit der bereits ablehnend angesprochenen Rechtsfigur einer actio pro societate zur Begründung einer Grundrechtsträgerschaft herangezogen.

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rein praktische Erwägung, sondern mit rechtlicher Relevanz.524 Auf die Sicherung der Normzielerreichung sind eben nicht nur die Anstalten ausgerichtet. Vielmehr bedarf es angesichts der erörterten funktionalen Verklammerung zudem von Verfassungs wegen der Ermittlungsfunktion der KEF. Dies zeigt sich insbesondere des weiteren an der – historisch betrachtet keineswegs praktisch abwegigen und unvorstellbaren – Konstellation, daß die Länder über den Gebührenvorschlag der KEF hinausgehen und dadurch namentlich die Anstalten überfinanzieren. Dies birgt gleichermaßen die Gefahr von staatlichen Ingerenzmöglichkeiten, die mit der Verfassung nicht in Einklang zu bringen sind, weil sie der Normzielerreichung zuwiderlaufen. Dennoch könnten die Anstalten in einem solchen Fall in Versuchung geführt sein, wegen der gerade bei ihnen erfolgenden Mittelzuflüsse über den Bedarf hinaus die damit womöglich verbundene staatliche Einflußnahme hinzunehmen. Dem zugunsten der Errreichung des Normziels entgegenzutreten, vermag die KEF unabhängig von dem Verhalten vor allem der Anstalten nur, wenn ihr eigene grundrechtlich geschützte Positionen zustehen. Ein „Grundrechtsvakuum“ kann sich zudem schlicht ergeben, wenn die Anstalten etwa ein verfassungswidriges Abweichen der Länder von einem Votum der KEF gar nicht als solches erkennen, womöglich gar nicht erkennen können. Hier gilt wieder, daß diese ihre fachlichen Wertungen selbst verteidigen können muß. Angesprochen ist damit die Effektivität des Grundrechtsschutzes und damit der Sicherung der Normzielerreichung bei der Rundfunkfreiheit. Der Grundsatz der Effektivität darf als ein grundrechtsspefizischer Interpretationsansatz bei der Beantwortung der Frage nach der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs der Rundfunkfreiheit nicht unbeachtet bleiben.525 Ihm widerspräche es außerdem, die Grundrechtsträgerschaft der KEF namentlich deshalb abzulehnen, weil sie dazu führt, daß neben den Anstalten ein weiterer verfassungsfundierter Akteur der positiven Rundfunkordnung Gefährdungen der Normzielerreichung bei Finanzierungsfragen vermöge eigener Grundrechtspositionen entgegentreten kann – auch parallel zu und unabhängig von entsprechenden verfassungsprozessualen Verteidigungsmaßnahmen der Anstalten.526 Wenn man den mit Blick auf Rund524 Mag den Anstalten auch ein Standhalten gegen (politischen) Druck möglich und rechtlich abzuverlangen sein, so ändert dies doch nichts daran, daß solche Drucksituationen in der Praxis nicht ausgeschlossen sein können. Letztgenannter Umstand hat somit rechtliche Relevanz, weil de jure auszuschließende Drucksituationen rein tatsächlich doch vorliegen können und ihrerseits rechtlich wirksam werden. 525 Allgemein im Zusammenhang mit Art. 19 Abs. 3 GG ebenso Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 104. 526 Dies ergibt sich nicht nur aus den hier angestellten und anzustellenden materiellen Erwägungen, sondern schon aus prozessualen, weil die KEF in aller Regel dieselben konkreten Fristen für die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde zu beachten haben wird. Da sie also nicht vor deren Ablauf in Erfahrungen bringen kann, ob die Anstalten eine Verfassungsbeschwerde erhoben haben, muß sie gleichfalls prozessual unabhängig von ihnen agieren können, damit nicht bei Fristablauf letztlich niemand eine Verfassungsbeschwerde erhoben hat. Selbst wenn die KEF Gewißheit über eine Erhebung

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funkveranstalter erwähnten Gedanken, die sachliche und personelle Reichweite des Grundrechtsschutzes hänge von den Gefahren für das Schutzgut ab, verallgemeinernd heranziehen möchte, läßt sich die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs der Rundfunkfreiheit für die KEF als Nicht-Veranstalter ergänzend damit begründen, daß das grundrechtliche Schutzgut letztlich das Normziel freier Meinungsbildung ist, zu dessen Erreichung eben nicht nur die Anstalten beizutragen haben. Nicht zu verwechseln ist dieser Gedanke mit dem abzulehnenden Abstellen auf eine grundrechtstypische Gefährdungslage. Denn dieses Abstellen betrifft generell abweichende Kriterien für die Frage der Grundrechtsfähigkeit, während der erwähnte Gedanke die Anwendung des Kriteriums der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs betrifft. Damit ist der Einwand, es bedürfe der KEF angesichts der grundrechtlich geschützten Positionen der Anstalten gar nicht, entkräftet. Es bleibt aber der zweite Einwand auf seine Stichhaltigkeit hin zu untersuchen, die Anstalten würden bevormundet, wenn ihnen die KEF sozusagen Rechtsschutz – und sei er in der Sache gleichgerichtet – jedenfalls faktisch aufzudrängen vermöge. Auch dieser Einwand erscheint nicht minder gewichtig. In der Tat würde die KEF, indem sie ihre grundrechtlich geschützte Verfahrensstellung und dabei insbesondere die Verbindlichkeit ihres regelmäßigen Gebührenvorschlags verfassungsprozessual durch Erhebung einer Verfassungsbeschwerde verteidigt, auf den ersten Blick in der Sache doch letztlich namentlich für Programmautonomie und Finanzgewährleistungsanspruch der Anstalten streiten. Das ist zwar grundsätzlich nicht unzutreffend, würde jedoch weder der eigenständigen und verfassungsfundierten Rolle der KEF noch vor allem den Besonderheiten des Grundrechts der Rundfunkfreiheit gerecht. Diese ist im Grundsatz eine dienende Freiheit, ihr Gebrauch also fremdnützig auf das übergeordnete Normziel der freien Meinungsbildung ausgerichtet. Dies gilt insbesondere für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, denen die Rundfunkfreiheit insgesamt nicht zu eigen-, sondern zu fremdnützigem Gebrauch zusteht. Auch für die KEF ist diese grundrechtliche Gewährleistung fremdnützig ausgerichtet und zwar auf das Normziel freier Meinungsbildung, nicht auf die Absicherung eigennützig zu gebrauchender Positionen der Anstalten und schon gar nicht der KEF selbst.527 Mag die dienende Funktion der KEF mit Blick auf das Normziel als mittelbar erscheinen, wenn man die der An-

durch die Anstalten vor Fristablauf haben sollte, muß ihr dennoch die parallele Erhebung möglich sein, weil die Anstalten eine Zurücknahme vornehmen könnten, worauf die KEF nach Fristablauf ihrerseits nicht mehr mit einer eigenen Erhebung reagieren könnte. Im Ausnahmefall kann eine Entscheidung in der Sache durch das Bundesverfassungsgericht trotz Zurücknahme einer Verfassungsbeschwerde zwar erfolgen. An der Notwendigkeit einer prozessualen Eigenständigkeit der KEF vermag diese eng umgrenzte Konstellation indes nichts zu ändern. 527 Erst recht gilt dies für Grundrechtspositionen privater Rundfunkveranstalter oder (gebührenbelasteter) Rundfunkteilnehmer.

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stalten als unmittelbare ansieht, so darf nicht übersehen werden, daß es die freie Meinungsbildung ist, der die KEF verfassungsfundiert und unverzichtbar zu dienen hat, und nicht nur in der Sache der Schutz der Anstalten. Dieser ist einzig Mittel zum Zweck, sprich: zur Erreichung des grundrechtlichen Normziels. Wegen ihrer eigenständigen, zwingend nicht-staatlichen Funktion ist die KEF somit mehr – besser: etwas anderes – als ein schlichter Schutzschirm528 für die Grundrechtspositionen der Anstalten,529 die gerade nicht privatnützig sind. Vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht, grundrechtlichen Schutz zugunsten der KEF und die ihr folglich zustehende verfassungsprozessuale Durchsetzungsmöglichkeit mit dem Verweis auf den ansonsten gefährdeten Grundrechtsschutz der Anstalten abzulehnen. Dieser vermag durch den der KEF von vornherein nicht ausgehöhlt zu werden,530 weil eine Gleichgerichtetheit in der Sache vorliegt und insoweit Rechtsschutz nicht aufgedrängt werden kann. Denn dies wäre nur möglich, wenn die Anstalten über ihre grundrechtlichen Positionen eigennützig gerade auch entsagend verfügen könnten. Dies ist indes nicht der Fall, vielmehr ist ihnen nicht nur ein negativer Grundrechtsgebrauch und erst recht ein Grundrechtsverzicht wegen der fremdnützigen Ausrichtung der grundrechtlichen Gewährleistung rechtlich verwehrt. Mögen die Anstalten faktisch an der Verteidigung ihrer Grundrechtspositionen in bestimmten Konstellationen gehindert sein oder das Begehren von (Rechts-)Schutz in der Praxis unterlassen, so ändert dies nichts daran, daß die KEF den Anstalten – und das ist entscheidend: – rechtlich gleichfalls insoweit nichts aufdrängen kann, dessen diese selbst von Rechts wegen ohnedies nicht entsagen dürften. Hieran zeigt sich ebenfalls der Unterschied zu den Grundrechtspositionen der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer, die die Durchsetzung ihrer Grundrechtspositionen nicht nur faktisch, sondern sehr wohl ebenso rechtlich unterlassen könnten, weil keine fremdnützige Ausrichtung vorliegt und in diesem Falle ein nichtsdestotrotz durch die KEF begehrter Rechtsschutz, der nicht dem Normziel der Rundfunkfreiheit verpflichtet wäre, als auf-

528 Dieses Bild findet in der Diskussion um Grundrechtsschutz der Landesmedienanstalten für diese nicht selten Verwendung, auch wenn in diesem Zusammenhang unterschiedliche Konsequenzen für die Frage der Grundrechtsfähigkeit gezogen werden; vgl. nur Gersdorf, Staatsfreiheit, S. 159; Ring, FS Lerche, S. 707 (712); Bethge, NJW 1995, 557 (559); Hepach, Landesmedienanstalten, S. 22, 99, 172; Stettner, ZUM 1997, 673 (676 f.); ähnlich Bumke, Landesmedienanstalten, S. 200, 225 ff. 529 In diesem Sinne ebenfalls Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (188 ff.), mit Blick auf die von ihm behandelte Frage der Grundrechtsfähigkeit von Landesmedienanstalten; vgl. ferner exemplarisch die in eine ähnliche Richtung zielenden Andeutungen von Hoffmann-Riem, Personalrecht, S. 87, und Dörr, Landesmedienanstalten, S. 29 (62, 65). 530 Einen solchen Vorwurf erhebt Bethge, NJW 1995, 557 (560), in der Debatte um die Grundrechtsfähigkeit der Landesmedienanstalten; dagegen mit ähnlichen Erwägungen wie hier Gersdorf, Landesmedienanstalten, S. 163 (192 f.); insofern (nur) im Ergebnis zutreffend auch R. Nolte, Landesmedienanstalten, S. 161 (177, 185, 194).

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gedrängt und der abgelehnten Sachwaltertheorie nahestehend erscheinen müßte. Die Einordnung der Rundfunkfreiheit als dienend ist deshalb keineswegs unerheblich für die Beantwortung der Frage der Grundrechtsträgerschaft auch und gerade der KEF. D. Die Frage eines Berufens der KEF auf andere Grundrechte als die Rundfunkfreiheit Die KEF kann sich also auf die Rundfunkfreiheit berufen. Stehen ihr auch noch andere Grundrechte zu, die sie in ihrer nicht-staatlichen Funktion schützen? Dies ist aus denselben Gründen zu verneinen, die dafür angeführt worden sind, daß sich die öffentlich-rechtlich verfaßten Rundfunkanstalten, die Universitäten und ihre Fakultäten lediglich auf die Rundfunkfreiheit bzw. die Wissenschaftsfreiheit berufen können: Bei der KEF als juristischer Person des öffentlichen Rechts folgt das Zugriffsverbot für den Staat auf die Ermittlungsfunktion einzig aus der Rundfunkfreiheit. Nur aus dieser ergibt sich, daß die öffentlich-rechtliche Verfaßtheit der KEF insofern ausnahmsweise einer Grundrechtsfähigkeit nicht entgegensteht und somit lediglich akzidentiell ist. Im übrigen bleibt es bei dem Regelfall der Grundrechtsbindung. Darin unterscheidet sich die KEF von den öffentlich-rechtlich organisierten Religionsgesellschaften, die der Staatlichkeit a priori enthoben sind und sich folglich nicht nur auf ein bestimmtes einzelnes Grundrecht berufen können. Demgegenüber führt die Anwendung des bundesverfassungsgerichtlichen Regel-Ausnahme-Schemas auf die KEF dazu, daß ihr grundrechtlicher Schutz nur hinsichtlich des Grundrechts zustehen kann, das sie in bestimmter Funktion der Staatlichkeit gerade erst enthebt. Auf die sachlichen Schutzbereiche anderer Grundrechte ist danach nicht einzugehen.531 Die KEF kann sich mithin ausschließlich auf die Rundfunkfreiheit berufen, die aber ebenso wie bei den Rundfunkanstalten einen weit zu verstehenden – freilich andersgearteten – sachlichen Schutzbereich hat. Angesichts der nur partiellen Grundrechtsträgerschaft der KEF ist dieser jedoch ebenso wie den Rundfunkanstalten eine Berufung auf andere Grundrechte in Verbindung mit der Rundfunkfreiheit möglich, soweit diese anderen Grundrechte die Rundfunkfreiheit ergänzen, ohne isoliert von ihr einschlägig zu sein. So ist jedenfalls nicht a priori ausgeschlossen, daß in bestimmten Konstellationen die Rundfunkfreiheit auch die KEF in Verbindung beispielsweise mit dem Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG, dem Gleichheitsgrundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG oder der Rechtsschutzgarantie namentlich des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG schützt.

531 Auf welche Weise sich die Beschränkung auf die Rundfunkfreiheit bei Ablehnung des Grundsatz-Ausnahme-Schemas begründen ließe, ist hier nicht zu entscheiden. Denkbarer Ansatzpunkt wäre das Abstellen auf die sachlichen Schutzbereiche anderer Grundrechte.

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E. Die Stellung der KEF als Träger der Rundfunkfreiheit im einzelnen Die KEF ist in ihrer nicht-staatlichen Ermittlungsfunktion Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit. Es sind nun noch einige Konkretisierungen und Klarstellungen veranlaßt zu dem sachlichen Schutzumfang, den diese grundrechtliche Gewährleistung für die KEF hat, und zu der verfassungsprozessualen Verteidigung dieses Grundrechtsschutzes durch die KEF. Der sachliche Schutz der KEF in ihrer Ermittlungsfunktion durch die Rundfunkfreiheit ist auf ihre Stellung im dreistufigen Verfahren der Gebührenfestsetzung und vor allem die Verbindlichkeit ihres sachverständigen Gebührenvorschlags gerichtet. Dies ist, ausgehend von dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, zu präzisieren: Diesen stehen abwehr- bzw. (atypische) leistungsrechtliche Ansprüche gegen verfassungswidrige bzw. auf verfassungsgemäße Regelungen des Gebührenfestsetzungsverfahrens sowie festsetzende Normierungen in jedem konkreten Fall zu. Dabei können sie kraft ihrer subjektivrechtlichen Grundrechtspositionen die Einhaltung gerade auch objektiv-rechtlicher Anforderungen verlangen und durchsetzen, die die Verfassung für rundfunkrechtliche Regelungen, hier: der Rundfunkfinanzierung, vorgibt. Eine solche Position besteht dabei namentlich hinsichtlich des Finanzgewährleistungsanspruchs, der ein Paradigma einer solchen (Re-)Subjektivierung objektiv-rechtlicher Gebote ist. Dementsprechend können sämtliche Ausgestaltungsregelungen auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüft werden. Bei negativem Ergebnis kann allenfalls noch eine Rechtfertigung als Beschränkung der Rundfunkfreiheit die Grundgesetzwidrigkeit verhindern. Der sachliche Schutzumfang, der sich für die KEF aus der Rundfunkfreiheit ergibt, deckt sich hiermit weitgehend: Zwar stehen ihr weder der Finanzgewährleistungsanspruch noch die Programmautonomie der Anstalten zu (wohl aber ein eigener Finanzierungsanspruch). Dennoch kann auch sie sich auf eigene subjektive-rechtliche Grundrechtspositionen berufen, die in der Sache gleichgerichtet sind mit den Ansprüchen der Anstalten. Die KEF vermag mithin verfassungswidrige Verfahrens- und Gebührenfestsetzungsregelungen zu verhindern bzw. verfassungsgemäße zu erreichen. Im Interesse des Normziels der Rundfunkfreiheit kann sie somit die Erreichung der beiden erläuterten Ziele des Gebührenfestsetzungsverfahrens unter Berufung auf eigene grundrechtliche Positionen verlangen: die Erfüllung der staatlichen Finanzgewährleistungspflicht gegenüber den Anstalten und den Ausschluß grundgesetzwidriger Einflußmöglichkeiten. Die Ausführungen zu der (Re-)Subjektivierung objektiv-rechtlicher Vorgaben des Grundgesetzes sind auf die (anderweitig begründeten) Grundrechtspositionen der KEF zu übertragen. Deshalb ändert sich, auch wenn anstelle der Positionen der Anstalten die verfahrensbezogenen der KEF namentlich bei Abweichungskonstellationen einzustellen sind, an dem Ergebnis der Prüfung einer jeden Verfahrens- oder Festsetzungsregelung in der Sache nichts, weil die Grundrechtspositionen gleichge-

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richtet sind. Da der grundrechtliche Schutz der KEF wie der der Anstalten fremdnützig ausgerichtet ist, bedeutet dies, daß einschlägige Ausgestaltungsregelungen ihr gegenüber mangels eines denkbaren Vorliegens eigennütziger Interessen gleichfalls zur Zielerreichung lediglich geeignet sein müssen, während es mit Blick auf die Charakterisierung der Rundfunkfreiheit als dienend grundsätzlich nicht auf die Kriterien der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ankommt, so wie dies für die Anstalten exemplarisch begründet worden ist. Im einzelnen erstreckt sich der sachliche Schutzumfang des Grundrechtsschutzes der KEF aus der Rundfunkfreiheit532 beispielsweise darauf, daß sie sich – wie die Anstalten, aber unabhängig von diesen – gegen ein verfassungswidriges Abweichen der Länder gerade von ihrem regelmäßigen Gebührenvorschlag zur Wehr setzen kann. Anders als die Anstalten oder bisweilen ferner die (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer vermag die KEF jedoch bei einer eigenen fehlerhaften Ermittlung nicht zu verlangen, daß die Länder von dem Gebührenvorschlag der KEF abweichen, weil dies ohnedies nur verfassungsgemäß möglich ist, wenn die KEF zuvor nach einer Zurückverweisung an ihrem fehlerhaften Vorgehen festgehalten hat, so daß ein grundrechtlicher Schutz widersprüchlich wäre und also denklogisch ausgeschlossen ist; diesen eigenen Fehler muß die KEF von sich aus bereinigen. Gegen ein verfassungswidriges bedarfsbezogenes Abweichen der Länder vom Vorschlag der KEF steht ihr indes grundrechtlicher Schutz zu. Vorgehen könnte sie weiterhin zum Beispiel gegen die Einführung neuer Prüfkriterien, die mit der Stellung der KEF als einem sachverständigen Fachgremium in dem dreistufigen Verfahren nicht zu vereinbaren sind. Gleichermaßen kann sie namentlich ihre eigene bedarfsgerechte Finanzierung nach den schon herausgearbeiteten Kriterien verlangen.533 Klarzustellen ist, daß sämtliche grundrechtlichen Positionen der KEF stets auf das Verfahren der Gebührenfestsetzung bezogen und durch dieses begrenzt sind. Sie ist nur soweit grundrechtlich geschützt, wie ihre eigenständige und gegenüber dem Staat abgesicherte Stellung in dem Verfahren der Gebührenfestsetzung reicht. Keinesfalls führt ihre Grundrechtsträgerschaft somit dazu, daß sie als rundfunkverfassungsrechtlicher Defensor fidei gegen sämtliche Regelungen vor532 Die Rundfunkfreiheit kann, wie schon angesprochen, in bestimmten Konstellationen die KEF auch in Verbindung mit anderen Grundrechten schützen. So ist denkbar, daß das Fernmeldegeheimnis ergänzend einschlägig sein kann, wenn die KEF entsprechenden Einflußnahmen ausgesetzt wäre. Dies wäre jeweils in einem konkreten Fall zu prüfen. Allgemeingültige Vorgaben lassen sich angesichts der Vielfalt der möglichen Konstellationen insofern kaum machen, zumal die rechtlich und praktisch wesentlichen (gerade Abweichungs-)Konstellationen durch die Rundfunkfreiheit abgedeckt sind, ohne daß es der Heranziehung ergänzender grundrechtlicher Gewährleistungen bedürfte. 533 Daß ebenfalls die Anstalten die bedarfsgerechte Finanzierung der KEF verlangen können, die KEF ihrerseits (auch) die bedarfsgerechte Finanzierung der Anstalten, zeigt, daß jeweils eigene Positionen mit Blick auf das Normziel der Rundfunkfreiheit in Rede stehen und also keine ablehnend erörterte Grundrechtstreuhand.

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gehen kann, die vor dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit keinen Bestand haben. Fehlt es an einem Bezug zu der Stellung der KEF in dem Festsetzungsverfahren oder gar zu diesem überhaupt, scheidet grundrechtlicher Schutz für sie aus. Daß der sachliche Schutzbereich der Rundfunkfreiheit somit für sie auf das Festsetzungsverfahren beschränkt ist, für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aber weit darüber hinausgeht, folgt daraus, daß die Grundrechtsträgerschaft der KEF einzig bezüglich des Festsetzungsprocederes zu begründen ist.534 Es ist im übrigen keine Anomalie, daß der sachliche Schutz aus ein und demselben Grundrecht für dessen verschiedene Träger einen unterschiedlichen Umfang aufweist.535 So kann der aus der Rundfunkfreiheit fließende Schutz öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten bei Regeln über Wirtschaftswerbung anders ausfallen als der privater Rundfunkveranstalter. Konkret bedeutet die Beschränkung des Schutzes zugunsten der KEF beispielsweise, daß sie verfassungswidrige Besetzungen von Rundfunkgremien oder mit dem Grundgesetz nicht in Einklang stehende staatliche Ingerenzen auf eine Anstalt ohne Bezug zu dem Gebührenfestsetzungsverfahren mangels gerade einer solchen sachlichen Verbindung zu diesem Procedere nicht in ihren grundrechtsgeschützten Positionen verletzen. Schon gar nicht ist die KEF hinsichtlich ihrer Voten grundrechtsgeschützt, die sie in staatlicher Funktion abgibt. Dies betrifft also insbesondere (gutachtliche) Stellungnahmen der KEF, denen die Länder von Verfassungs wegen nicht folgen müssen, so daß spiegelbildlich hierzu die KEF nicht unter Berufung auf die Rundfunkfreiheit eine Verbindlichkeit ihres ohnedies in staatlicher Funktion abgegebenen derartigen Votums sichern kann. Die Übertragung von staatlichen Aufgaben auf die KEF zusätzlich zu ihrer nicht-staatlichen Ermittlungstätigkeit ist als geeignete Ausgestaltungsregelung nicht zu beanstanden, sofern die Erfüllung der letztgenannten Aufgaben dadurch nicht beeinträchtigt wird. Sollte dies einmal nicht der Fall sein, ist die KEF insofern ebenfalls grundrechtlich geschützt. Da andere verfassungsgerichtliche Rechtsschutzmöglichkeiten der KEF ausgeschlossen sind, bleibt für sie die Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungs534 Im übrigen besteht ferner keine verfassungsfundierte Bestandsgarantie für die KEF als solche oder gar in ihrer konkreten Gestalt. Wenn der Rundfunkgesetzgeber in Wahrnehmung seines Gestaltungsspielraums ein anderes Verfahren der Gebührenfestsetzung regelt, kann die KEF nicht verhindern, ersetzt zu werden. Man mag allenfalls erwägen, daß sie jedenfalls eine verfassungswidrige Neuregelung verhindern könnte. Ist eine Neuregelung aber prinzipiell mit der Verfassung zu vereinbaren, ändern daran zumindest grundrechtliche Positionen der KEF nichts. Vgl. zu im Ergebnis fehlenden Bestandsgarantien (ebenfalls) für konkrete öffentlich-rechtlich verfaßte Universitäten, die sich auf die Wissenschaftsfreiheit berufen können, nur BVerfGE 85, 360 (384 f.); Bethge, AöR 104 (1979), 265 (291 f.) (Teil 2); Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 124 f.; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 215 f.; ergänzend lediglich Dürig, in: Maunz/ders. (Begr.), GG, Art. 19 Abs. 3, Rn. 43, 48. 535 Ebenso gerade für die Rundfunkfreiheit im Grundsatz Bethge, FS Rudolf, S. 405 (414); Bethge, DÖV 2002, 673 (674); Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5, Rn. 106.

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gericht das Mittel, mit dem sie ihre durch die Rundfunkfreiheit grundrechtlich geschützten Positionen gegen den Staat zu verteidigen und prozessual durchsetzen kann.536 Die Beschwerdefähigkeit der KEF folgt aus ihrer Grundrechtsträgerschaft, zudem ist die Prozeßfähigkeit gegeben. Denn ebenso wie die Anstalten wird die KEF als überindividuelles Gebilde durch ihre Organe vertreten. Auch wenn ausdrückliche Vertretungsregelungen, wie sie für Intendanten der Anstalten bestehen, für den nach § 4 Abs. 1 Satz 2 RFinStV zu wählenden Vorsitzenden der KEF fehlen, liegt doch auf der Hand, daß dieser für sie Prozeßhandlungen vornehmen kann und soll. Eine entsprechende Vertretungsregelung ist dieser Vorschrift immanent, denn das Erfordernis der Wahl eines Vorsitzenden kann bei verständiger Würdigung nicht lediglich die interne Organisation der KEF betreffen, sondern muß gerade auch auf außenwirksames Handeln für sie abzielen.537 Hinsichtlich des Beschwerdegegenstands einer Verfassungsbeschwerde der KEF ergeben sich keine Besonderheiten. Ihre Beschwerdebefugnis folgt in den einschlägigen Konstellationen aus ihrem entsprechenden eigenen grundrechtlichen Schutz. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Verfassungsbeschwerde werfen keine spezifischen Probleme bei der KEF auf.538 Dies gilt ebenso mit Blick auf die Begründetheit, die zu bejahen ist, wenn tatsächlich eine Verletzung einer grundrechtlich geschützten Position der KEF vorliegt.539

536 Kann sich die KEF ausnahmsweise auf sonstige grundrechtliche Verbürgungen ergänzend zu der Rundfunkfreiheit berufen, kann sie ebenfalls Verfassungsbeschwerde erheben. Nämliches gilt für die Durchsetzung grundrechtsgleicher Rechte. 537 Über die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde der KEF entscheidet diese mehrheitlich unter Beachtung des allgemeinen Quorums nach § 4 Abs. 2 RFinStV. Die Grundrechtsfähigkeit steht der KEF als überindividuelles Gebilde zu, nicht einzelnen Mitgliedern oder Gruppen mit qualifizierter Mehrheit. 538 Ein vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde zu erschöpfender (fachgerichtlicher) Rechtsweg steht der KEF ebenso wie den Anstalten weitgehend nicht zur Verfügung, weil ein solcher hinsichtlich formeller Gesetze per se nicht eröffnet ist. Gegen Akte der Exekutive mag gleichermaßen nicht selten ein (verwaltungsgerichtlicher) Rechtsweg eröffnet sein, indes sind mit Blick auf die KEF die entsprechenden Fragestellungen im Rahmen der vorliegenden Untersuchung gleichfalls ausgeklammert. Der Grundsatz der Subsidiarität einer Verfassungsbeschwerde der KEF steht der Zulässigkeit regelmäßig nicht entgegen. 539 Eine aus der fremdnützigen Ausrichtung des Grundrechtsgebrauchs abzuleitende Pflicht der KEF – oder der Anstalten – zur Erhebung einer Verfassungsbeschwerde wäre allenfalls in Erwägung zu ziehen, wenn eine Überzeugung von dem Vorliegen einer verfassungswidrigen Regelung, allgemeiner: eines Akts der öffentlichen Gewalt, gegeben ist. Dies ist indes nur ein theoretisch denkbarer Fall, weil diese Überzeugung in der Praxis nicht erkennbar wäre.

Zusammenfassung in Thesen Erster Teil 1. In der Weimarer Republik stand der Rundfunk zunehmend unter staatlichem Einfluß, der auch und gerade über den Hebel der keineswegs an dem Bedarf des neuen Mediums orientierten Finanzierung aus der fernmelderechtlich eingeordneten Rundfunkgebühr ausgeübt wurde. 2. Den Nationalsozialisten fiel mit dem Staat auch der in der Weimarer Republik zuletzt vollständig verstaatlichte Rundfunk in die Hände und zwar als publizistische Waffe und ertragreiche Einnahmequelle, ohne daß sich die rechtliche Einordnung der Rundfunkgebühr änderte. 3. Die Weichenstellungen der westlichen Besatzungsmächte führten nach dem Zweiten Weltkrieg zu dem Entstehen eines staatsfreien und zunächst einzig öffentlich-rechtlichen Rundfunks. 4. Der Bund war und ist unter Geltung des Grundgesetzes einzig für die technische Seite des Rundfunks unter Ausschluß der Studiotechnik regelungszuständig. Die Regelung publizistischer Aspekte unter Einschluß der Modalitäten der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die im wesentlichen auf Erträgen aus der Rundfunkgebühr beruht, ist Sache der Länder. 5. Für die Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr bestanden in den ersten Nachkriegsjahrzehnten keine näheren materiell- und verfahrensrechtlichen Vorgaben. Dies war in der Praxis zunächst unschädlich, weil jedenfalls keine Gebührenerhöhung notwendig erschien, ohne daß indes der Bedarf des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ermittelt worden wäre. Faktisch bestand eine Abhängigkeit der Rundfunkanstalten bei ihrer Finanzierung von politischem Wohlwollen, wie sich bereits bei der 1970 erfolgten ersten (Nachkriegs-)Anpassung der Gebührenhöhe zeigen sollte. 6. Die Etablierung der Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren Anfang der 70erJahre war ein bedeutender Schritt hin zu einer sachverständigen, am Bedarf der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten orientierten und deren Programmautonomie wahrenden Finanzbedarfsermittlung. Allerdings blieben die Voten der zudem staatlich dominierten Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren für den Rundfunkgesetzgeber rechtlich ohne jegliche Verbindlichkeit. Die Abhängigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks von politischem Wohlwollen bestand unverändert fort.

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7. Mit der Errichtung der KEF 1975 wurde die Finanzbedarfsermittlung weiter versachlicht, indem diese einem sachverständigen, jedoch ohne gesetzliche Grundlage und Absicherung agierenden Gremium anvertraut wurde. Allerdings stand die KEF schon wegen der Mitgliedschaft von Vertretern aus den Staatskanzleien ebenfalls unter staatlichem Einfluß. Ohnedies waren ihre Voten für den Rundfunkgesetzgeber lediglich unverbindliche Entscheidungshilfen, von denen oftmals bei der Gebührenfestsetzung abgewichen wurde. Die Gefahr staatlicher Ingerenzen auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten über den Hebel der Finanzierung blieb bestehen. 8. Das Bundesverfassungsgericht stellte in seinem Urteil vom 22. Februar 1994 fest, daß das bisherige Verfahren der Gebührenfestsetzung nicht in vollem Umfang mit der Rundfunkfreiheit vereinbar sei. Geboten sei vorgelagerter prozeduraler Grundrechtsschutz, um staatliche Ingerenzmöglichkeiten über den Hebel der Gebührenfestsetzung auszuschließen und eine bedarfsgerechte Rundfunkfinanzierung sicherzustellen. Dem entspreche am ehesten ein gestuftes und kooperatives Verfahren der Gebührenfestsetzung. Die Bedarfsanmeldungen der Rundfunkanstalten, beruhend auf einzig ihnen zukommenden Programmentscheidungen, seien auf der zweiten Verfahrensstufe nicht politisch, sondern fachlich extern zu überprüfen. Diesem fachlichen Charakter entspreche eine Übertragung der Aufgabe an ein sachverständig zusammengesetztes Gremium besonders gut. Die Zusammensetzung müsse dem Gebot der Staatsfreiheit genügen, ohne daß Mitglieder der Landesrechnungshöfe ausgeschlossen seien. Aufgabe, Zusammensetzung und Verfahren des Gremiums seien gesetzlich zu regeln. Die Unabhängigkeit der Mitglieder müsse gesetzlich gesichert werden. Auf der dritten Verfahrensstufe sei die Gebührenentscheidung der Länder zu treffen, die ein Abweichen von der Bedarfsfeststellung, die auf der zweiten Stufe getroffen worden sei und der hohe Verbindlichkeit zukomme, nur aus Gründen ermögliche, die vor der Rundfunkfreiheit Bestand hätten. 9. In der nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 1994 geschaffenen „Interims-KEF“ wirkten zwar weiterhin Sachverständige aus den Landesrechnungshöfen mit, aber keine Mitglieder aus Staatskanzleien der Länder mehr. Das Gebührenvotum des neuen Gremiums hatte nach der einfachgesetzlichen Regelung nunmehr eine hohe Verbindlichkeit für den Rundfunkgesetzgeber. 10. Zum 1. Januar 1997 schufen die Länder eine staatsvertragliche und also gesetzliche Rechtsgrundlage für die Tätigkeit einer reformierten und sowohl von Rundfunk als auch Staat unabhängigen KEF, so wie sie weiterhin besteht. Bis heute ist das Gremium organisatorisch an die Staatskanzlei des Landes Rheinland-Pfalz angegliedert und wird, anders als zuvor, nicht mehr unmittelbar von den Ländern, sondern aus dem Rundfunkgebührenaufkommen finanziert. 11. In dem existierenden dreistufigen Verfahren der Gebührenfestsetzung aus Finanzbedarfsanmeldungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, Über-

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prüfung und Ermittlung durch die KEF und abschließender Entscheidung der Länder kommt dem sachverständigen (Gebühren-)Votum der zweiten Verfahrensstufe schon auf einfachgesetzlicher Ebene eine hohe Verbindlichkeit zu, die einzig bei der Gebührenanpassung zum 1. April 2005 von dem Rundfunkgesetzgeber in Frage gestellt wurde, ohne daß dieser hierfür das Plazet des Bundesverfassungsgericht gefunden hätte. 12. Gegenüber den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten haben Landesrechnungshöfe und Rechtsaufsicht einerseits und KEF anderseits unterschiedliche (Prüf-)Aufgaben. Ausdrückliche Befugnisse von Rechnungshöfen und Rechtsaufsichtsbehörden gegenüber der KEF sind nicht geregelt. Zweiter Teil 1. Das Bundesverfassungsgericht entnimmt den Grundrechten neben der Abwehr- weitere Dimensionen, die es aus ihren objektiv-rechtlichen Gehalten deduziert. Im einzelnen handelt es sich dabei um Leistungs- bzw. Schutzdimensionen sowie „querliegende“ verfahrens- und organisationsrechtliche und Ausgestaltungsdimensionen. Weiterhin stehen Einrichtungsgarantien und die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte auf das einfache Recht in diesem Zusammenhang. 2. Auch den aus den objektiv-rechtlichen Gehalten grundrechtlicher Verbürgungen gewonnenen Grundrechtsdimensionen korrespondieren regelmäßig spiegelbildliche subjektiv-rechtliche Positionen tangierter Grundrechtsträger, so daß von einer (Re-)Subjektivierung gesprochen werden kann. 3. Die in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG normierte Rundfunkfreiheit ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine dienende Freiheit. Dieser demokratiestaatlich-funktional geprägten Interpretation zufolge liegt der Schutzzweck des Grundrechts in der fremdnützigen Ausrichtung auf ein übergeordnetes und überindividuelles Ziel, das objektiv-rechtlich durch die grundrechtliche Gewährleistung vorgegeben ist und in der Gewährleistung freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung durch den Rundfunk besteht. Die Rundfunkfreiheit dient somit ihrerseits einer Freiheit, der Meinungsbildungsfreiheit, und zwar sowohl in ihren subjektiv- als auch in ihren objektiv-rechtlichen Elementen. 4. Den dienenden Charakter der Rundfunkfreiheit teilen in unterschiedlicher Ausprägung alle grundrechtlichen Gewährleistungen des Art. 5 Abs. 1 GG. 5. Obwohl die Rundfunkfreiheit grundsätzlich stets fremdnützig ausgerichtet ist, sind Differenzierungen zwischen dem Grad der Fremdnützigkeit für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und die privaten Rundfunkveranstalter vonnöten. Bei letzteren sind dem Grundrecht sehr wohl privatnützige Elemente inhärent. Allgemein kann keine Rede davon sein, die Einordnung der grundrechtlichen Verbürgung als dienend gehe mit ihrer Entsubjektivierung einher. Im Ge-

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genteil ist die subjektiv-rechtliche Programmautonomie Gewährleistungskern der Rundfunkfreiheit, des weiteren erfolgt prinzipiell eine (Re-)Subjektivierung ihrer objektiv-rechtlichen Gehalte. 6. Der Rundfunkfreiheit immanent ist der objektiv-rechtliche Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks, der allerdings nicht als absolutes Befassungsverbot für den Staat in Bezug auf den Rundfunk mißverstanden werden darf. 7. Objektiv-rechtliches Gebot der Grundrechtsverbürgung ist ferner die Schaffung einer positiven Rundfunkordnung, mit der die Erreichung des grundrechtlichen Normziels zu gewährleisten ist. Bei der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit hat der Rundfunkgesetzgeber im Rahmen der Vorgaben der Verfassung insgesamt einen weiten Gestaltungsspielraum. Die wesentlichen Normierungen unterliegen einem (Landes-)Parlamentsvorbehalt. Zulässig ist, daß gerade bei Finanzierungsregelungen die Exekutive zu dem Erlaß ausgestaltender Regelungen hinreichend bestimmt ermächtigt wird. 8. Die positive Rundfunkordnung hat konstitutive Wirkung für das Ent- und Bestehen subjektiv-rechtlicher Positionen bei der Rundfunkfreiheit. Deshalb gibt es keine entsprechende unmittelbar aus dem Grundgesetz abzuleitende, gleichsam natürliche Grundrechtsträgerschaft. Insbesondere existiert keine „Rundfunkveranstalterfreiheit“, die einen verfassungsfundierten Anspruch auf Zulassung privaten Rundfunks begründete. Der Rundfunkgesetzgeber konnte eine duale Rundfunkordnung aus öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und privaten Rundfunkveranstaltern schaffen, war und ist hierzu jedoch nicht von Verfassungs wegen verpflichtet. Daran ändert die Anerkennung eines „Grundrechtsbeachtungsanspruchs“ für sich bewerbende Rundfunkveranstalter nichts. 9. Wegen des Erfordernisses einer positiven Rundfunkordnung ist zwischen die Rundfunkfreiheit ausgestaltenden und sie beschränkenden Regelungen zu differenzieren. Nur letztgenannte sind als Eingriffe an den Grundrechtsschranken zu messen und unterliegen insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne. Ausgestaltungsregelungen hingegen sind prinzipiell nur auf ihre Geeignetheit zur Erreichung des grundrechtlichen Normziels hin zu überprüfen, während die Kriterien der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne nur ausnahmsweise zu prüfen sind. Stets haben Ausgestaltungen gleichfalls vor anderen grundrechtlichen Verbürgungen zu bestehen. Eine verfassungswidrige Ausgestaltung kann in einen womöglich zu rechtfertigenden Eingriff umschlagen. 10. Zwischen der öffentlich-rechtlichen und der privaten Seite der gegenwärtigen dualen Rundfunkordnung besteht eine „hinkende“ Dualität. Die Verfassungsmäßigkeit des Privatrundfunks in seiner jetzigen Gestalt hängt von der Funktionstüchtigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ab. Der Rundfunkgesetzgeber ist zu einer (dynamischen) Sicherung der Erfüllung des durch den Staat nur abstrakt zu definierenden Funktionsauftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

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verpflichtet. Hierzu zählt insbesondere die Gewährleistung der finanziellen Vorbedingungen. Der staatlichen Finanzgewährleistungspflicht entspricht ein Finanzgewährleistungsanspruch der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Dabei ist die Finanzierung zumindest wegen grundrechtlicher Positionen der gebührenbelasteten Rundfunkteilnehmer exakt auf den jeweiligen Bedarf begrenzt. Es ist zum einen nur das zu finanzieren, was für die Funktionserfüllung erforderlich ist, zum anderen dürfen dabei nur so viele Finanzmittel eingesetzt werden, wie dies wiederum dem Kriterium der Erforderlichkeit entspricht. 11. Es ist umstritten, ob die geregelte Einheitsgebühr verfassungsgeboten ist. Jedenfalls folgt aus ihrer Normierung die Pflicht zur Regelung eines Ausgleichsmechanismus, der eine bedarfsgerechte Finanzierung nicht nur des öffentlichrechtlichen Rundfunks insgesamt, sondern jeder einzelnen Anstalt bewirkt. 12. Wie der Rundfunkgesetzgeber seine Finanzgewährleistungspflicht erfüllt, unterfällt grundsätzlich seinem weiten Gestaltungsspielraum. Es ist lediglich sicherzustellen, daß im Ergebnis eine bedarfsgerechte Finanzierung erfolgt und Erträge aus der Rundfunkgebühr oder einer gleichzusetzenden Abgabe vorrangig sind. Ein Verbot einer ergänzenden Finanzierung aus Wirtschaftswerbung und Sponsoring ist bei Normierung einer entsprechenden Kompensation verfassungsgemäß. Eine Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks aus staatlichen Zuschüssen ist nicht von vornherein mit der Verfassung unvereinbar. 13. Verfassungsrechtlich ist nichts dagegen zu erinnern, daß die Rundfunkgebühr gegenwärtig schon für das Bereithalten eines – auch neuartigen – Rundfunkempfangsgeräts erhoben wird und gleichfalls die Finanzierung des Rundfunkfinanzausgleichs und der Landesmedienanstalten bezweckt. 14. Das Grundgesetz fordert ein Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr, das sowohl eine bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks gewährleistet als auch verfassungswidrige staatliche Ingerenzmöglichkeiten über den Hebel der Finanzierung wirksam ausschließt. Allgemeine Rundfunkgesetzgebung und Gebührenfestsetzung sind zu trennen. 15. Eine Gebührenfestsetzung durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst und ein rein staatliches Festsetzungsverfahren scheiden gleichermaßen von Verfassungs wegen aus. Es sind prozedurale Sicherungen der Rundfunkfreiheit bei der Gebührenfestsetzung geboten. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht abstrakt ein dreistufiges, aber nicht gerade in dieser Gestalt zwingendes Verfahren der Bedarfsfeststellung und Gebührenfestsetzung entwickelt, bei dem den Bedarfsanmeldungen der Anstalten auf erster Stufe besonderes Gewicht zukommt. 16. Auf der zweiten Verfahrensstufe ist die Einschaltung eines sachverständigen und sowohl rundfunk- als auch staatsfreien Gremiums wie der KEF vorgesehen, wobei sich dessen Staatsfreiheit nicht aus grundrechtlichen Positionen der

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gebührenbelasteten Rundfunkteilnehmer ergibt, sondern einzig aus der Rundfunkfreiheit abzuleiten ist. Das Gremium darf die Finanzbedarfsanmeldungen der Rundfunkanstalten nur darauf überprüfen, ob der aus deren autonom getroffenen Programmentscheidungen abgeleitete Bedarf rechnerisch richtig und im Einklang mit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ermittelt worden ist. Dabei ist eine Einschätzungsprärogative der Anstalten zu beachten, publizistische Erwägungen sind dem Gremium versagt. Ihm stehen jedoch eigene fachliche Entscheidungsbefugnisse in wirtschaftlicher Hinsicht zu. Andere als fachliche und auf den Finanzbedarf bezogene Aufgaben dürfen ihm bei der Bedarfsermittlung nicht übertragen werden. Soweit eine Beeinträchtigung der Ermittlungsaufgabe des Gremiums ausgeschlossen ist, können die Länder dessen Sachverstand nutzen, indem sie ihm die Vorlage weiterer Stellungnahmen auferlegen, deren Erstellung dem Staat selbst verfassungsrechtlich nicht verwehrt wäre. 17. Gegen eine zumindest nicht dominierende Mitgliedschaft von Sachverständigen aus den Landesrechnungshöfen in dem Gremium der zweiten Verfahrensstufe sprechen keine durchgreifenden Einwände. Jedenfalls im Ergebnis muß es im übrigen staatsfrei sowie rundfunkfrei zusammengesetzt sein. Der Rundfunkgesetzgeber hat bei der Zusammensetzung darüber hinaus einen weiten Gestaltungsspielraum. 18. Das nicht demokratisch zu legitimierende Gremium und seine Mitglieder müssen nach den Vorgaben der Verfassung unabhängig von Rundfunk und Politik sein, wozu nicht zwingend eine weitgehende formelle organisatorische Verselbständigung des Gremiums geboten ist. Eine Berufung der Mitglieder durch die Regierungen der Länder ist bei Wahrung bestimmter Voraussetzungen nicht zu beanstanden. Dies gilt ebenfalls namentlich für die Ermöglichung einer Wiederberufung. 19. Rechtsaufsichtsbehörden und Landesrechnungshöfen können – müssen aber nicht – aufgrund einer ausdrücklichen Regelung Prüfbefugnisse gegenüber dem sachverständigen Gremium der zweiten Verfahrensstufe eingeräumt werden, wobei Beschränkungen der Kontrolltiefe zu beachten sind. 20. Das sachverständige Gremium ist von Verfassungs wegen bedarfsgerecht und ohne die Eröffnung verfassungswidriger staatlicher Ingerenzmöglichkeiten zu finanzieren, wobei unter anderem eine Gebührenfinanzierung möglich ist, die anders als bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nicht vorrangig sein muß. Gegen eine Bedarfsermittlung des Gremiums in eigener Sache ist nichts zu erinnern, zumal als Korrektiv ein staatlicher Genehmigungsvorbehalt für seinen Wirtschaftsplan im Einklang mit dem Grundgesetz vorgesehen werden kann. 21. Vor allem den regelmäßigen Gebührenvoten des sachverständigen Gremiums kommt für die abschließende und nicht zwingend durch die Parlamente selbst oder einstimmig zu treffende Entscheidung der Länder auf der dritten Ver-

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fahrensstufe von Verfassungs wegen eine hohe Verbindlichkeit zu. Dies gilt nicht für sonstige Stellungnahmen, deren Erarbeitung dem Gremium von den Ländern lediglich aus Zweckmäßigkeitserwägungen auferlegt wird. 22. Eine Messung des vor 1994 praktizierten Verfahrens der Gebührenfestsetzung an den abstrakten verfassungsrechtlichen Vorgaben ergibt aus mehreren Gründen seine Verfassungswidrigkeit. 23. Jedenfalls ohne eingebaute Korrektur- und Anpassungsmechanismen ist ein Festsetzungsverfahren, das auf einer Vollindexierung der Rundfunkgebühr basiert, verfassungswidrig. 24. Das konkret geregelte und praktizierte kooperative dreistufige Gebührenfestsetzungsverfahren ist insgesamt mit den abstrakten verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar. Insbesondere sind die der KEF auf der zweiten Verfahrensstufe vorgegebenen Prüfkriterien einschließlich der zum 1. Juni 2009 vorgenommenen Novellierungen verfassungsgemäß. Auch achtet die KEF hinreichend die Programmautonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die auf der ersten Stufe des Verfahrens ihren Finanzbedarf anmelden. Nicht zu beanstanden ist vor allem die in die Kritik geratene Haltung der KEF zu der Fortführung des Projekts DAB. Keine Bedenken bestehen ferner gegen die Verwendung der Ermittlungsmethode der Teilindexierung und die Vornahme einer Gesamtbedarfsermittlung für die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten durch die KEF. 25. Die Unabhängigkeit der KEF und ihrer Mitglieder, bei deren Auswahl die Länder im Einklang mit der Verfassung gehandelt haben, ist in concreto ausreichend gesetzlich gesichert. Einer Satzungsautonomie der faktisch selbstverwaltenden KEF bedarf es nicht. Gegen deren organisatorische Anbindung an die rheinland-pfälzische Staatskanzlei ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Auch die Modalitäten der Finanzierung der KEF sind nicht zu beanstanden. Prüfbefugnisse von Rechtsaufsichtsbehörden und Landesrechnungshöfen gegenüber der KEF bestehen in der Praxis nicht und sind von Verfassungs wegen zudem nicht geboten. 26. Vor dem Grundgesetz hat die Pflicht der KEF Bestand, solche Sonderberichte und sonstige Stellungnahmen zu erstellen, die die Länder von ihr lediglich aus Zweckmäßigkeitserwägungen anfordern. Dies betrifft jedenfalls im Grundsatz auch Äußerungen der KEF zum Rundfunkfinanzausgleich. 27. Ein Abweichen der Länder von den regelmäßigen Gebührenvorschlägen der KEF kommt nur unter bestimmten Voraussetzungen in Betracht. Hierbei ist zwischen bedarfsbezogenen und nicht bedarfsbezogenen Abweichungsgründen zu unterscheiden. Letztere sind vor allem denkbar, wenn grundrechtliche Positionen der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer ein Abweichen und also eine Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks unter Bedarf ausnahms-

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weise gebieten. Die durch das Bundesverfassungsgericht exemplarisch genannten Abweichungsgründe der angemessenen Belastung der Gebührenzahler und ihres zu sichernden Informationszugangs lassen sich handhabbar machen, wenn man sie grundrechtsdogmatisch fundiert und als Kollision der Rundfunkfreiheit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einerseits und namentlich der allgemeinen Handlungsfreiheit bzw. der Informationsfreiheit der (gebührenbelasteten) Rundfunkteilnehmer andererseits begreift. Eine unangemessene Belastung der Gebührenzahler wird sich nur in Ausnahmefällen begründen lassen. Stets ist zu vermeiden, in allgemeine Billigkeitserwägungen ohne grundrechtsdogmatische Fundierung abzudriften. Ein Abweichen aus Gründen der Sicherung des Informationszugangs der Rundfunkteilnehmer ist bei einer prohibitiv wirkenden Gebührenhöhe denkbar, wobei die Existenz von Befreiungsvorschriften zu berücksichtigen ist. Ein Abweichen nach oben auch und gerade zur Ermöglichung besserer oder weiterer Programme scheidet aus, wenn keine neuerlichen Bedarfsanmeldungen erfolgen. Sonstige Abweichungsgründe sind in aller Regel nicht gegeben. 28. Selbst in Fällen, in denen ein nicht bedarfsbezogener Abweichungsgrund prinzipiell vorliegt, ist das Verfassungsgebot des Vorrangs kompensierender Maßnahmen wie der (erweiternden) Eröffnung anderer Finanzierungsquellen zu beachten. Eine (teilweise) Nichterfüllung des grundrechtsfundierten Finanzgewährleistungsanspruchs der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten kann nur Ultima ratio sein. Bei Kompensationen sind verfahrensrechtliche Vorgaben einzuhalten, mithin ist insbesondere die KEF erneut einzuschalten. Prozedurale Sicherungen sind darüber hinaus bei jedem Abweichen zu beachten. Sie bestehen hauptsächlich in einer Begründungspflicht für die Länder sowie der Notwendigkeit von Erörterungen mit den Anstalten und der KEF. 29. Bedarfsbezogene Abweichungsgründe können vorliegen, wenn die KEF fehlerhaft gehandelt hat und die Länder zu Korrekturmaßnahmen verpflichtet sind oder nach Vorlage des Gebührenvotums der KEF rechtliche oder tatsächliche Änderungen dazu führen, daß der Bedarfsermittlung die Grundlage entzogen ist. Es ist den Ländern aber verwehrt, ohne Zurückverweisung an die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten und/oder die KEF eine abweichende Gebührenhöhe festzusetzen. Vielmehr ist die Zurückverweisung als prozedurale Sicherung zugunsten der Rundfunkfreiheit verfassungsgeboten. Insofern bestehen ebenfalls Begründungs- und Erörterungspflichten. 30. Die staatsvertraglichen Regelungen zu Abweichungskonstellationen genügen den Anforderungen des Grundgesetzes und müssen nicht ergänzt werden. 31. Mit Blick auf die entsprechenden verfassungsrechtlichen Anforderungen war das Abweichen der Länder von dem Gebührenvotum der KEF aus dem 14. Bericht mit der Verfassung nicht zu vereinbaren. 32. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten können im Zusammenhang mit dem Gebührenfestsetzungsverfahren Rechtsschutz vor allem durch Erheben

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von Verfassungsbeschwerden zum Bundesverfassungsgericht erlangen, um ihre abwehr- bzw. (atypischen) leistungsrechtlichen Ansprüche gegen verfassungswidrige bzw. auf verfassungsgemäße Regelungen des Festsetzungsverfahrens auch im Hinblick auf einzelne Gebührenfestsetzungen prozessual durchzusetzen. Die Anstalten sind in verschiedenen Konstellationen beschwerde- und prozeßfähig sowie beschwerdebefugt. Tauglicher Beschwerdegegenstand können sowohl ein aktives Tun in Gestalt eines staatsvertraglichen Transformationsakts als auch ein Unterlassen der Länder sein, wobei hierunter lediglich ein echtes, nicht aber ein unechtes zu verstehen ist, bei dem die Länder zwar unzureichend, aber dennoch handeln. Die Anstalten können Akte der öffentlichen Gewalt mit der Verfassungsbeschwerde angreifen, die prima facie nur die KEF zu tangieren scheinen. Die Zulässigkeitsvoraussetzung der Erschöpfung des (fachgerichtlichen) Rechtswegs ist regelmäßig erfüllt, weil ein solcher zumeist nicht existiert. Der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde steht deren Zulässigkeit in der Regel nicht entgegen, vor allem scheidet verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz der Anstalten unmittelbar gegen die KEF bzw. deren Voten aus.

Dritter Teil 1. Verfassungsprozessualen Rechtsschutz kann die KEF einzig erlangen, wenn sie selbst Grundrechtsträger ist. Die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde in Prozeßstandschaft oder gar die einer Popularbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht scheiden jedenfalls für die KEF aus. 2. Maßgeblicher Prüfungsmaßstab für die Grundrechtsfähigkeit der KEF ist Art. 19 Abs. 3 GG, der als konstitutive Erstreckungsnorm grundrechtlichen Schutz für überindividuelle soziale Gebilde selbst und damit keineswegs etwa als Treuhänder der sie Bildenden ermöglicht. Die Begründung einer Grundrechtsträgerschaft unmittelbar aus grundrechtlichen Verbürgungen scheidet zumindest für die in Rede stehende Rundfunkfreiheit aus. 3. Bei überindividuellen sozialen Gebilden ist nach einfachem Recht zwischen voll- und teilrechtsfähigen zu unterscheiden. Teilrechtsfähigkeit liegt vor, wenn einem sozialen Gebilde durch bestimmte Rechtssätze oder jedenfalls einen einzigen ein Recht oder eine Pflicht endgültig als Adressat zugeordnet wird. Des weiteren ist sowohl bei voll- als auch teilrechtsfähigen Organisationen zwischen solchen des Privatrechts und solchen des öffentlichen Rechts zu differenzieren. Die Abgrenzung erfolgt nach dem Entstehungstatbestand und nicht mit Blick auf die übertragenen Aufgaben. Öffentlich-rechtliche Gebilde entstehen nicht auf der Grundlage eines privatrechtlichen Gründungsakts und also regelmäßig von Privatautonomie, sondern basieren auf einem Hoheitsakt, der Grund und nicht nur nachvollziehende Wirksamkeitsbedingung der Rechtsfähigkeit ist. Sie leiten ihre Existenz also stets und direkt vom Staat ab.

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4. Die KEF ist nach Maßgabe der einfachgesetzlichen Kriterien ein teilrechtsfähiges Gebilde des öffentlichen Rechts sui generis, wenn auch keine (vollrechtsfähige) juristische Person. 5. Juristische Person im Sinne von Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG können auch öffentlich-rechtliche Gebilde sein. Notwendige, aber hinreichende Bedingung für die Einordnung als juristische Person im Sinne dieser verfassungsrechtlichen Norm ist das Vorliegen von Teilrechtsfähigkeit. Der Begriff der juristischen Person wird in Art. 19 Abs. 3 Hs. 1 GG somit weiter verstanden als im einfachen Recht. Der Selbstand der in der Normenhierarchie vorrangigen Verfassung und ihrer Rechtsbegriffe trägt methodisch eine Inkongruenz des Wortsinns von verfassungs- und einfachgesetzlichem Terminus. 6. Der Wesensklausel des Art. 19 Abs. 3 Hs. 2 GG kommt entscheidende Bedeutung für die Grundrechtsfähigkeit überindividueller Einheiten zu. Sie kann nicht darauf reduziert werden, diese von Grundrechtsschutz auszuschließen, der an Eigenschaften anknüpft, die einzig Menschen zukommen können. Vielmehr ist das Wesen der Grundrechte insgesamt in den Blick zu nehmen. Dieses ist durch die Dichotomie von lücken- und ausnahmslos grundrechtsgebundenem Staat einerseits und aus den Grundrechten berechtigter Gesellschaft andererseits geprägt, wobei der Bindungsregelung des Art. 1 Abs. 3 GG eine Schlüsselstellung zukommt. Zudem ist das Wesen der Grundrechte durch deren anthropozentrische Ausrichtung charakterisiert. 7. Juristische Personen sowohl des Privat- als auch des öffentlichen Rechts können sich auf Grundrechte berufen, wenn ein personales Substrat gegeben, also ein Durchgriff auf die hinter ihnen stehenden Menschen möglich ist. Diese sind jedoch nur zur Begründung der Grundrechtsfähigkeit eines überindividuellen Gebildes in den Blick zu nehmen. Nach der Entscheidung über den Grundrechtsschutz für ein soziales Gebilde gilt das Trennungsprinzip, das Gebilde selbst ist Grundrechtsträger und zwar nicht im Sinne einer auf eine Grundrechtstreuhand abstellenden Sachwaltertheorie. 8. Grundsätzlich sind nach diesen Kriterien juristische Personen des Privatrechts grundrechtsfähig, es sei denn, sie handeln in einem Ausnahmefall in staatlicher Funktion. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind demgegenüber in der Regel nicht grundrechtsfähig, sondern nur ausnahmsweise, wenn sie einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich zugeordnet sind oder von vornherein zugehören, mithin in nicht-staatlicher Funktion und zudem – dies als zweites maßgebliches Kriterium – im sachlichen Schutzbereich eines Grundrechts agieren. An diesem in gewisser Weise eine widerlegbare Vermutung formulierenden Grundsatz-Ausnahme-Schema, das auch das Bundesverfassungsgericht vertritt, ist festzuhalten. 9. Überindividuellen Gebilden kann grundrechtliche Janusköpfigkeit zukommen, wenn sie in der einen Funktion grundrechtsberechtigt, in der anderen aber

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an die Grundrechte gebunden sind. Zwischen Grundrechtsberechtigung und Grundrechtsgebundenheit besteht in ein und derselben Funktion jeweils strikte Alternativität. Abzulehnen ist es, statt auf Funktionen auf Rechtsverhältnisse zu rekurrieren. 10. Entscheidendes Kriterium für die Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person jeglicher Art ist nicht ihre Zugehörigkeit zum Privatrecht oder zum öffentlichen Recht, sondern die Staatlichkeit oder Nichtstaatlichkeit der Funktion, in der und für die sie grundrechtlichen Schutz begehrt. Nicht maßgeblich ist des weiteren die Frage nach der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Ein Abstellen auf das Vorliegen einer grundrechtstypischen Gefährdungslage ist gleichermaßen nicht zielführend. 11. Juristische Personen des öffentlichen Rechts unter Einschluß der KEF können sich namentlich auf die grundrechtsgleichen Rechte auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG berufen, wenn sie sich in einer entsprechenden prozessualen Situation befinden. Eine Berufung auf die Grundrechte namentlich des Art. 3 Abs. 1 und des Art. 19 Abs. 4 GG scheidet demgegenüber regelmäßig aus. 12. Die ausnahmsweise Annahme grundrechtlichen Schutzes für juristische Personen des öffentlichen Rechts bei Zugehörigkeit zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich führt zu partiellem Grundrechtsschutz vor allem für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hinsichtlich der (dienenden) Rundfunkfreiheit im Rahmen der positiven Rundfunkordnung sowie gleichermaßen für die öffentlich-rechtlich verfaßten Universitäten und Fakultäten mit Blick auf die Wissenschaftsfreiheit. Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften können sich anders als die genannten Gebilde nicht ausschließlich in Verbindung mit dem die Nichtstaatlichkeit begründenden Grundrecht auf weitere grundrechtliche Verbürgungen berufen, sondern grundsätzlich a priori auf sämtliche Grundrechte. 13. Für die Bejahung oder Verneinung der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts kommt es dabei vor allem nicht entscheidend darauf an, ob de facto eine Unabhängigkeit vom Staat besteht. Vielmehr ist das Vorliegen von Nichtstaatlichkeit zu prüfen, die insbesondere gegeben ist, wenn ein Zugriffsverbot für den Staat in Bezug auf die in Rede stehende Funktion der juristischen Person des öffentlichen Rechts aus der Verfassung abzuleiten ist. Gleichfalls nicht (alleine) maßgeblich ist, ob das überindividuelle Gebilde des öffentlichen Rechts faktisch eine grundrechtssichernde Funktion ausübt, wobei dieser Umstand allerdings bei der Frage der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs einer grundrechtlichen Gewährleistung eine Rolle spielen kann. 14. Die KEF erfüllt im Rahmen der bestehenden positiven Rundfunkordnung in ihrer Ermittlungsfunktion, nicht aber bei der Erstellung von ihr nur aus Gründen der Zweckmäßigkeit aufgegebenen Stellungnahmen beide Kriterien für grundrechtlichen Schutz, nämlich das Agieren sowohl in nicht-staatlicher Funk-

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tion als auch dabei im sachlichen Schutzbereich eines Grundrechts, genauer: der für sie ausschließlich als fremdnützig zu charakterisierenden Rundfunkfreiheit, die nicht nur für Rundfunkveranstalter zu streiten vermag. Je nach wahrgenommener Funktion ist die KEF daher grundrechtsberechtigt oder grundrechtsgebunden, mithin grundrechtlich janusköpfig. 15. In ihrer Ermittlungsfunktion kommt der KEF unabhängig von dem gleichgerichteten grundrechtlichen Schutz der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, mit denen sie insofern gemeinsam den öffentlich-rechtlichen Teil der dualen Rundfunkordnung bildet und funktional verklammert zusammenwirkt, Grundrechtsschutz zu. Dieser ermöglicht ihr zugunsten des Normziels der Rundfunkfreiheit eine eigenständige Verteidigung ihrer selbständigen Position in dem dreistufigen Verfahren der Gebührenfestsetzung. 16. Auf andere Grundrechte als die Rundfunkfreiheit kann sich die KEF lediglich in Ausnahmefällen in Verbindung mit dieser berufen. 17. Der eigene grundrechtliche Schutz aus der Rundfunkfreiheit umfaßt in sachlicher Hinsicht für die KEF unter anderem abwehr- und (atypische) leistungsrechtliche Ansprüche gegen verfassungswidrige bzw. auf verfassungsgemäße Regelungen zu dem Verfahren der sowie jeder einzelnen Rundfunkgebührenfestsetzung. Dazu muß stets ihre prozedurale Stellung im Rahmen ihrer Ermittlungsfunktion tangiert sein, die KEF ist kein rundfunkverfassungsrechtlicher Defensor fidei. Sie kann sich daher insbesondere gegen die Übertragung von nicht mit der Verfassung zu vereinbarenden Aufgaben, verfassungswidrige Regelungen über ihre Organisation und dem Grundgesetz widersprechendes Abweichen der Länder gerade von ihren regelmäßigen Gebührenvoten grundrechtsgeschützt zur Wehr setzen. 18. Die KEF vermag ihre grundrechtlich geschützten Positionen durch Erhebung einer Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht auch (verfassungs-)prozessual durchzusetzen. Hinsichtlich der Zulässigkeit und Begründetheit einer Verfassungsbeschwerde sind keine signifikant abweichenden Prüfungen im Vergleich zu einer entsprechenden Verfassungsbeschwerde einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt veranlaßt. Über die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde entscheidet die KEF mit dem regulären Quorum. Prozeßhandlungen nimmt ihr Vorsitzender für sie vor.

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Sachwortverzeichnis abgabenrechtliches Äquivalenzprinzip 279 f. abstrakte Normenkontrolle 198, 344, 403 f. Aktiengesellschaft 419, 441 f. allgemeine Handlungsfreiheit 190, 278– 280, 373 allgemeines Gleichheitsgrundrecht 190, 194, 260, 278–281, 384, 482–494, 501, 535 Anstalt des öffentlichen Rechts 66 f., 70, 75, 77–79, 293, 420–422, 428, 436 f., 491 Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD) 69 f., 73, 75, 79 f., 83, 95 f., 98, 100, 103 f., 106–108, 112, 115 f., 123–125, 127, 132 f., 136, 143–145, 148, 153–156, 161–164, 166, 174, 177–185, 272 f., 285, 334, 339, 350 f., 363 f., 367 f., 397 f., 496 Arbeitsgruppe zur Überprüfung der Vorschläge der Rundfunkanstalten für eine Anpassung der Rundfunkgebühren an die Kostenentwicklung (Arbeitsgruppe Rundfunkgebühren) – Arbeitsweise 124, 133, 298, 330, 346 – Aufgaben 123 – Einsetzung 123, 125–127, 330 – Finanzierung 123 – Konstituierung 123 – Mitwirkung der Rundfunkanstalten 123 f. – (Un-)Verbindlichkeit ihres Gebührenvotums 125 f., 129, 330 – Zusammensetzung 123, 126, 330 Arte 80, 96, 134, 147 f., 155, 164, 172, 177–179, 181, 185, 351, 363, 496 Außenrechtsverhältnis 417, 428

Bayerischer Rundfunk (BR) 65, 85, 90, 93, 95, 109, 114 f. Begründungspflicht des Gesetzgebers 386 f. Beleihung 418–420, 424, 426, 451 f., 468 f., 476 Berichtspflicht der Rundfunkanstalten gegenüber den Landesparlamenten 166, 178 Berufsfreiheit 244, 446, 493 Besatzungsstatut 68, 70 Beteiligung politischer Parteien an der Rundfunkveranstaltung 222 betriebswirtschaftliche Methode der Finanzbedarfsermittlung 173 f. Beurteilungsspielraum 305 f. Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft des Rundfunks 230–233 Bundeseisenbahnvermögen 422 Bundespostverwaltung 43, 67–69, 71, 82 f., 85–88, 90, 93, 99, 101–111, 116, 121, 127 Bundespräsident 513 Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien 514 Bundesrechnungshof 309 Bundesverfassungsgericht – Deutschland-Fernsehen-Urteil (BVerfGE 12, 205) 56, 58, 72 f., 75, 81, 87, 91, 188, 220, 228, 243, 475 – erstes Rundfunkgebührenurteil (BVerfGE 90, 60) 27, 31, 124, 149, 150–152, 154, 157 f., 162 f., 165, 167, 170, 180, 186, 273, 293, 299, 310 f., 326, 330, 332 f., 335, 348, 351, 371, 379 – FRAG-Urteil (BVerfGE 57, 295) 206, 216–219

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Sachwortverzeichnis

– HR3-Beschluß (BVerfGE 87, 181) 293, 299 – Lüth-Urteil (BVerfGE 7, 198) 193, 197, 209, 216 f. – Maßgeblichkeit seiner Rechtsprechung 28, 187–189, 445 – Mehrwertsteuer-Urteil (BVerfGE 31, 314) 228 – zweites Rundfunkgebührenurteil (BVerfGE 119, 181) 27, 167 f., 184, 189, 208, 230, 232, 235 f., 269, 273, 332, 334, 336, 342, 344, 348, 351, 371, 392, 397, 399–403 Chaosargument 395 Demokratieprinzip 220, 257, 281, 318, 357, 371, 380 f., 453, 464, 476 f., 513 f. Deutsche Bundesbahn 422 Deutsche Bundesbank 335 Deutsche Bundesstiftung Umwelt 425 f. Deutsche Reichs-Postreklame GmbH 42 Deutsche Stunde, Gesellschaft für drahtlose Belehrung und Unterhaltung mbH 36 Deutsche Telekom AG 74 f., 107 Deutsche Welle 69, 73 f., 79, 83 Deutsche Welle GmbH 35, 53 Deutschland-Fernsehen[-GmbH] 71–73, 220, 492 Deutschlandfunk 69, 73 f., 79 f., 99 Deutschlandradio 73 f., 79, 80, 83, 85, 92, 96, 103 f., 134, 147–149, 155, 161– 163, 166, 171 f., 176–179, 181–185, 272, 339, 350, 363 f., 421, 491 Doppik 174 Drahtloser Dienst. Aktiengesellschaft für Buch und Presse (Dradag) 36–40 Drei-Stufen-Test 267 duale Rundfunkordnung 76–78, 83, 119, 138, 144, 183, 189, 226, 243 f., 260– 266, 270, 284, 286, 289–291, 376 f., 380, 394, 495, 502, 519 f., 525 f.

eheliche Gütergemeinschaft 419, 443 Eigenstaatlichkeit der Länder 325, 421, 426, 448 Eigentumsfreiheit 196, 202, 278, 435, 446, 463, 471, 493 eingetragene Genossenschaft 419 eingetragener Verein 419, 424, 442 Einigungsvertrag 78, 101 Enquetekommission 450, 514 Erbengemeinschaft 443 Ermessensspielraum 305, 371 erwerbswirtschaftliche Betätigung 450 f., 468 f., 475 f., 485 Ethikkommission 514 europarechtliche Einflüsse auf das Rundfunkrecht 29 Fachhochschule 496 faktischer Finanzverbund 124, 133, 145 Fakultät 420, 422, 429, 443, 496–498, 501–503, 529, 535 Fernmeldegeheimnis 494, 535, 537 Fernmeldemonopol 74–76, 102 f. Filmfreiheit 215, 217, 224, 231 Finanzausgleich siehe Rundfunkfinanzausgleich Finanzbedarfsanmeldungen der Rundfunkanstalten in der Praxis 117–119, 122–125, 131, 147, 149, 153, 155 Finanzgewährleistungsanspruch der Rundfunkanstalten 96, 116, 120, 122, 126, 270–272, 276 f., 281, 283 f., 289, 294, 300, 320, 329 f., 370, 372, 374, 378, 381–383, 385, 387 f., 390, 398, 519, 533, 536 Finanzgewährleistungspflicht des Staats 268–277, 279, 281, 288 f., 296, 320 f., 327, 340, 370, 382, 510, 515, 525, 536 Finanzrahmen 124, 176, 269, 277, 329, 346 Fiskusprivilegien 473 Föderalismusreform 76 Funkhoheit 33 f., 42, 63

Sachwortverzeichnis Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks 153, 168, 175 f., 182, 261–270, 274–276, 278, 282, 286, 289 f., 292, 295 f., 299, 301–303, 305, 320–322, 325, 328 f., 337, 340, 342, 346, 378, 383, 515 Gebühreneinzugszentrale der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland 103, 394 Gegendarstellungsregeln 505 Gemeinden 311, 421, 426, 449, 451, 462 f., 471 f. Gesamthandsgesellschaft 419 f. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts 419, 443 Gesellschaft mit beschränkter Haftung 442 Gewerkschaft 420, 442 Grundpflicht 202, 204 Grundrecht(e) – als dienende Freiheit 203 f., 206, 223 f., 239, 410, 454, 494 f., 519 – als negative Kompetenznorm 193 – als objektive Wertordnung 193, 209, 462, 480, 516 – als objektives Recht 193 – anthropozentrische Ausrichtung 193, 454 f., 462 – Arten 190 – Ausgestaltung 196, 223, 397, 516, 530 – Auslegung 200 f., 214, 235 – Beschränkung 191–193, 214, 248, 253, 257–259, 280, 374, 381, 383, 405 f. – Bindung der staatlichen Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG) 188, 192, 197, 221, 240, 253, 278, 442, 448–452, 458–463, 468–472, 475 f., 482 f., 488, 493, 496, 501–503, 506, 512, 514 – Bindung Privater 197, 451 – demokratiestaatlich-funktionale Interpretation 190 f., 199, 203–206, 208, 213–215, 217 – Dichotomie von Grundrechtsbindung des Staats und Grundrechtsberechti-

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gung der Gesellschaft 452–455, 457– 459, 464 f., 468–470, 478, 483 f., 529 Dimensionen 191 f., 194–200, 296, 298, 397, 442, 452, 495, 497, 515 f. Doppelcharakter 192 Effektivität des Grundrechtsschutzes 195, 201, 442, 516, 529, 532 Einrichtungsgarantien 194 f., 221, 435 Fremdnützigkeit 203 f., 223, 410, 454, 539 Gesetzesvorbehalt 225 Gleichrangigkeit 205 grundrechtsgleiche Rechte 410, 452, 461, 479–482, 507, 539 Grundrechtskollision 196, 225, 257– 259, 504–506 Grundrechtskonkurrenz 258 Grundrechtsschutz durch Verfahren 150, 195 f., 296–299, 302, 321 f., 326– 328, 330 f., 333, 338, 371, 384 f., 387– 389, 393 f., 400 f., 406, 515 f., 527– 530 Grundrechtstheorien 199–201, 215, 217, 221, 448, 454 f. Grundrechtsverzicht 264, 534 Grundrechtsvoraussetzung 439 f. individualrechtlich-liberale Interpretation 190, 199, 202–204, 206, 211–216, 219 „mittelbare Drittwirkung“ 197 negativer Grundrechtsgebrauch 264, 534 Normgeprägtheit 196, 223, 435 objektiv-rechtliche Gehalte 192–195, 198, 202 f., 219, 221, 441, 462, 516 praktische Konkordanz 258, 385, 505 f. Privatnützigkeit 202 f. (Re-)Subjektivierung objektiv-rechtlicher Gehalte 198 f., 401, 442, 516, 536 Schranken 202, 204 f. Schranken-Schranken 214, 258 f. Schutzbereich 191, 485–489, 492 f., 497, 501 f., 515–517, 519, 527–529, 535, 538

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Sachwortverzeichnis

– Schutzzweck 199–203, 223, 410, 448, 454, 459 – Statuslehre 190–192 – subjektiv-rechtliche Gehalte 192 f., 197 f., 219, 411, 519 – verfassungsimmanente Schranken 257, 385 Grundrechtsfähigkeit überindividueller Gebilde (Art. 19 Abs. 3 GG) – Abstellen auf (freiwillige) Interessenvertretung 489 f., 509 – Abstellen auf Rechtsverhältnisse 503, 506 f. – Abstellen auf Selbstverwaltungsrechte 472, 486, 489, 492, 495, 497, 517, 529 – Anknüpfung an menschliche Eigenschaften 433, 445–447, 483, 494, 501 – Art. 19 Abs. 3 GG als konstitutive Erstreckungsnorm 412–415, 430, 437, 440, 454, 482 – Durchgriffs-/Durchblicksargument 455–458, 468 – grundrechtliche Janusköpfigkeit 453, 459, 467–470, 474, 477, 485, 489, 500–505, 507, 512, 517 – grundrechtssichernde Funktion 486 f., 490, 492, 497 f., 515 f., 527–530 – Grundrechtstreuhand 410, 415 f., 446, 456, 466, 487, 494, 519, 530, 537 – grundrechtstypische Gefährdungslage 471–473, 489 f., 506, 517, 533 – Grundsatz-Ausnahme-Schema 457 f., 462, 474, 476–479, 483, 485 f., 488, 493, 500, 503, 507, 512, 517, 535 – inländische juristische Person 412, 416 f., 430–432, 435–437, 439, 443 f., 480 f. – juristische Person des öffentlichen Rechts 415, 418 f., 430–433, 436–444, 453, 455, 458 f., 462 f., 467–472, 474– 480, 482–491, 493, 496–502, 505, 507, 509–512, 517, 529, 535, 539 – juristische Person des Privatrechts 418 f., 430–432, 436–440, 442 f., 455, 457–459, 467–469, 474 f., 478, 500

– Konfusionsargument 458–460, 463 – personales Substrat 441, 455–458, 461, 468, 474, 482 – Sachwaltertheorie 456, 466, 487, 489, 497, 519, 529 f., 535 – systemtheoretischer Ansatz 471 – teilrechtsfähiges Gebilde 430, 436– 439, 441 f. – Trennungsprinzip 456 – Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben 463–465, 475, 491 f., 497, 499, 517 – Wesensklausel 412 f., 416, 431–433, 441, 444 f., 447, 455, 459, 467, 471, 473, 481, 485, 507, 529 – Zuordnung zu einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich 415, 476– 478, 484–491, 495–498, 500 f., 507, 510, 515–519, 527–530, 533, 535, 538 grundrechtskonforme Auslegung siehe verfassungskonforme Auslegung Grundsatz der Einheit der Verfassung 201, 257, 434 Grundsatz der Konnexität 281 Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens 73 f. Grundversorgung siehe Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Hessischer Rundfunk (HR) 65, 67, 75, 85, 114 f. Impermeabilitätstheorie 460 Indexgestütztes Integriertes Prüf- und Berechnungsverfahren zur Feststellung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (IIVF) 171–173, 175, 349 f. Industrie- und Handelskammer 421 Informationsfreiheit 103, 209, 215, 225 f., 377 f., 383, 406, 495 Innenrechtsverhältnis 417 „Interims-KEF“ siehe Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF)

Sachwortverzeichnis Jurisdiktionsstaat 193 juristische Person siehe Vollrechtsfähigkeit juristische Person des öffentlichen Rechts 418–427, 429–431, 433, 437, 440, 442, 458, 469, 474 f., 482, 490 f., 496–501, 505, 509–511, 535, 539 juristische Person des Privatrechts 418– 420, 423–425, 430 f., 437, 440, 442, 457, 469, 474 f., 500 Justizgewährleistungsanspruch 483, 494, 535 Kabelnetzbetreiber 524 Kameralistik 174 KEF-Büro der ARD 132 Kirchen und Religionsgesellschaften 422, 426, 431, 433, 475, 498–501, 503, 507, 509 f., 535 Kirchensteuern 104, 503 Kommanditgesellschaft 419, 442 Kommanditgesellschaft auf Aktien 419 Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) 508 Kommission „Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt“ (Hartz-Kommission) 513 Kommission unabhängiger Sachverständiger zur Parteienfinanzierung 513 Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) 508 Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) – Abgrenzung der Tätigkeit zur Rechtsaufsicht und zur Prüfung durch Landesrechnungshöfe 168–170, 346 – Abweichung der Länder von dem Gebührenvotum der KEF aus dem 14. Bericht 27, 162, 179–184, 326 f., 392–395, 398, 531 – als Grundrechtsträger 408 f., 412, 415, 446, 507, 512, 519, 527, 530–539

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– als juristische Person des öffentlichen Rechts 163, 353 f., 427–429, 432 f., 442–444, 507 f. – anstaltsindividuelle Bedarfsermittlung 133 f., 273, 351 – Arbeitsweise 128–135, 140, 142 f., 145, 152 f., 157–159, 170–177, 186, 281, 328 f., 342, 346, 349, 352, 356– 358, 428, 539 – Aufgaben 128 f., 131, 135, 138, 140, 143–145, 148, 153, 155, 157 f., 164– 167, 176, 308, 328, 336 f., 339, 342, 350, 355, 366–368, 509, 511 f., 526, 529–532, 536–538 – Beachtung der Programmautonomie der Rundfunkanstalten 141, 153, 157, 164 f., 174–176, 303, 305, 329, 337, 346–349, 388, 511, 526 – Berufung und Abberufung der Mitglieder 129, 141, 152, 159, 359, 360 f., 363, 399 – Bezeichnung 27, 128, 156, 157 – Bezeichnung der Gebührenvoten 167 f. – Bindung an Grundrechte 512 – Dienstverträge der Mitglieder 129 f., 159, 161, 163, 355 f., 360 – Einsetzung 128, 138–140, 299, 326, 329, 427–429, 510 – Einsetzung einer „Interims-KEF“ 146, 151 f., 163, 429 – Finanzierung 129 f., 153, 155, 160– 163, 170, 329, 354–356, 358 f., 364– 366, 368, 389, 400, 428 f., 441, 536, 537 – Gesamtbedarfsermittlung 133 f., 145, 163 f., 273 f., 350 f., 367 – Geschäftsführer 130, 160 f., 354 f., 366, 429 – Geschäftsordnung 129 – Geschäftsstelle 128, 130, 153, 159– 161, 163, 352–355, 360, 366 – Konstituierung 130, 357 – Kriterien der Finanzbedarfsermittlung 128 f., 138, 141, 153, 164–166, 172,

652

Sachwortverzeichnis

175 f., 183, 328, 340–343, 345, 347, 537 – Mitwirkung der Rundfunkanstalten 128 f., 132, 141, 147, 149, 153–155, 157, 163 f., 166, 171, 173 f., 329, 336– 338, 346 f., 349, 351, 356, 366, 428 – Rechtsaufsicht 170, 358 f. – Rechtsfähigkeit bei organisatorischer Anbindung 163, 353, 356, 365 f., 427–430, 443 f., 509 f. – Rechtsgrundlagen 128, 130, 132, 137– 140, 142 f., 145, 148, 151–153, 157 f., 160, 163, 186, 328, 336, 353, 358, 427–429 – Remonstration 344 – Satzungsautonomie 356–358 – Schätzbefugnis 164, 352 – „Sonderbericht“ 146 f., 367, 384 – „Sondervotum“ 146, 149 – Statut 160, 352–358, 366, 399, 401, 404, 426, 428 – Symposien 171, 347 – Unabhängigkeit von KEF, Mitgliedern und Geschäftsstelle 140, 150, 152, 158, 160 f., 163, 328, 336, 339, 353 f., 356–360, 363, 366, 368, 400, 429, 510–512, 515–517, 525, 530, 534, 537 – (Un-)Verbindlichkeit der Gebührenvoten 129, 134–136, 139, 141, 144 f., 148–150, 153, 155, 166–168, 186, 326 f., 337, 364, 367 f., 408, 510, 512– 514, 530, 532, 536, 538 – Verschwiegenheitspflichten 360 – Vorsitzender und Stellvertreter 128 f., 140, 143, 152 f., 159, 354, 357, 539 – Wirtschaftsplan 160 f., 355, 359, 365 f., 399, 404 – Zuarbeiter der Mitglieder 130, 158 f., 161, 355, 360 – Zusammensetzung 128–130, 138–143, 145, 152, 158 f., 186, 311 f., 328 f., 346, 359–364, 511 Kommunalverfassungsbeschwerde 462 Königsteiner Schlüssel 129 konkrete Normenkontrolle 395

Konzentrationskontrolle 237 Körperschaft des öffentlichen Rechts 70, 79, 92, 420–422, 425–428, 433, 436 f., 491, 498 f. Kostendeckungsprinzip 375, 384 Kreditfinanzierung 147, 165, 340 Kunstfreiheit 214, 446, 493 Kurzberichterstattungsrecht 237, 252 Länderfinanzausgleich 274 Landesinnungsverbände 426 Landesmedienanstalten 77, 92, 97 f., 104, 137, 143–145, 152, 155, 158, 161, 168, 178, 180, 184, 226, 241, 276 f., 285, 288, 303, 313 f., 322, 349, 358, 363, 365 f., 383, 505, 508, 522–524, 526–529, 534 Landesrechnungshöfe 123, 126, 128– 130, 140–143, 145, 151 f., 158, 161, 168–170, 308–311, 313, 318, 346, 355, 358 f., 361–363, 511 Lenkungsgruppe KEF in der ARD 132 liquiditätsorientierte Methode der Finanzbedarfsermittlung 173 f., 348 Meinungsfreiheit 205, 209, 215–217, 225 f., 493 Menschenwürdegarantie 442, 446, 448, 454 mittelbare Staatsverwaltung 426, 430, 449 f., 460, 462, 465, 476, 488 f., 491 f., 499, 509, 512 Mitteldeutscher Rundfunk (MDR) 78 Nasciturus 417, 442 natürliche Person siehe Vollrechtsfähigkeit nicht rechtsfähiger Verein 419, 442 Nord- und Westdeutscher Rundfunkverband 70, 85, 88, 114 Norddeutscher Rundfunk 69 f., 78, 85, 88, 106, 114, 132, 137 Nordwestdeutscher Rundfunk (NWDR) 65, 67, 69 f., 85, 88 f., 105 f., 109–111, 113 f. Numerus clausus der Rechtsformen 419 f.

Sachwortverzeichnis Obiter dictum 333 offene Handelsgesellschaft 419, 425, 442 öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt(en) – als juristische Person des öffentlichen Rechts 396 – Auflösbarkeit 119, 125, 265 f., 519 – Bestands- und Entwicklungsgarantie 264–266, 268–270, 341, 348, 350 f., 495, 519 – binnenpluralistische Organisation 76 f., 261, 263 – Entstehungstatbestand 227 – Gremien 39, 66 f., 75 f., 113 f., 169, 175, 222, 293 f., 300, 309, 313 f., 318, 325, 346, 492, 522 f., 531, 538 – Insolvenzverfahren 269, 340 – Rechtsaufsicht 66, 168–170, 175, 276, 293, 303, 329, 473 – Rechtsform 66 f., 293, 396, 442 – Vergabe von Wahlwerbezeiten an politische Parteien 502, 506 Organstreit 493 Ostdeutscher Rundfunk Brandenburg (ORB) 78 f., 115 Parlamentarischer Rat 415, 431, 433, 436 Parlamentsvorbehalt 226 f., 315–317, 319 f., 324 f., 336, 353, 359 f., 365, 387 Pay-TV 235, 376 Person im Rechtssinne siehe Vollrechtsfähigkeit Personalrat 422 Personengesellschaft 419 politische Parteien 420, 442 f., 502 Popularklage 410 Postreformen 75 f., 102 Pressefreiheit 190, 205, 207, 212 f., 215–217, 223 f., 226, 239, 446, 493, 520, 524 private Rundfunkveranstaltung siehe duale Rundfunkordnung privatrechtliches Hilfsgeschäft 451, 471

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Programmautonomie siehe Rundfunkfreiheit Programmzahlbegrenzung 266–268, 341, 383 Prozeßstandschaft 409–412, 518, 530 Radio Bremen (RB) 66, 85, 98, 110, 114, 144 Rechtsfähigkeit 416–418, 424, 429, 438, 439 Rechtsreflex 301, 462 Rechtsschutzmöglichkeiten der KEF 408, 411 f., 518, 530–534, 536–539 Rechtsschutzmöglichkeiten der privaten Rundfunkveranstalter 406 f. Rechtsschutzmöglichkeiten der Rundfunkanstalten 27, 183, 395–405, 408, 530–534, 537, 539 Rechtsschutzmöglichkeiten der Rundfunkteilnehmer 405 f., 537 rechtsstaatliches Verteilungsprinzip 192, 241 Rechtsstaatsprinzip 247, 257–259, 316, 324, 343, 353, 479 f., 482 Rechtssubjektivität 416 f. Rechtsverordnung 227, 324–326, 353 Regelungskompetenzen von Reich/Bund und Ländern im Rundfunkrecht 34, 38 f., 44, 55, 58, 60, 62, 68, 70–77, 81, 83, 85–93, 100, 102, 108–110, 117, 226, 247, 259, 491 Reichsministerium des Innern 36, 38–41, 57 Reichsministerium für Volksaufklärung und Propaganda 57–62 Reichspostverwaltung 33–38, 41 f., 44 f., 48–55, 57, 60 f., 63, 68, 71, 104 f., 107 f. Reichs-Rundfunk-Gesellschaft mbH (RRG) 36 f., 40, 53 f., 58, 66, 69 Relativität der Rechtsbegriffe 433–435, 437 f., 482 Relativität der Rechtsfähigkeit 423, 436 Religionsfreiheit 414, 499, 501 Revisibilität von Landesrecht 89

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Sachwortverzeichnis

Royal Commission 127 Rundfunk Berlin-Brandenburg (RBB) 78 f., 98, 185, 351 Rundfunk im Saarland vor der Eingliederung in die Bundesrepublik Deutschland 71, 100 Rundfunk in anderen europäischen Staaten 30 Rundfunk in den Vereinigten Staaten von Amerika 41 Rundfunk in der Deutschen Demokratischen Republik 62–64, 73–75, 77 f., 101 Rundfunk in der nationalsozialistischen Diktatur 57–62, 64, 220, 232, 386 Rundfunk in der sowjetischen Besatzungszone 62 f. Rundfunk in der Weimarer Republik – Entstehung 32 – Kulturbeiräte 39 f. – Regionalgesellschaften 35–44, 49–55, 58 – Staatseinfluß 35 f., 39–41, 54–57, 220 – Staatskommissare bei den Regionalgesellschaften 40 – Überwachungsausschüsse 39 f. Rundfunkanstalt(en) siehe öffentlichrechtliche Rundfunkanstalt(en) Rundfunkauftrag siehe Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Rundfunkbeitrag 29, 94 f., 102, 186, 283–285 Rundfunkfinanzausgleich 53, 98, 115, 120, 124 f., 131, 133 f., 137, 141, 143– 146, 152 f., 166, 185 f., 273 f., 285, 325, 350 f., 367 f., 398 Rundfunkfinanzierung aus staatlichen Mitteln bzw. Steuern 63, 288, 319 f., 382 Rundfunkfreiheit – Abgrenzung zwischen Programmveranstaltern und Zulieferern 240, 522 – Abwägungslehre 256 – allgemeines Gesetz 256–258

– als dienende Freiheit 204, 206–209, 211–218, 239, 244, 251, 260 f., 264, 494 f., 519, 525 f., 533–535, 537 – als Freiheitsgrundrecht 191, 219, 224, 239 f., 259, 298, 307, 331, 372, 395, 399–401, 530, 536 – als „institutionelle“ Freiheit 221 – als normgeprägtes Grundrecht 196, 223 – arbeitsteilige Grundrechtsverwirklichung 522, 525–527 – Ausgestaltung 223, 225–230, 233, 240–242, 245–256, 259 f., 265, 268 f., 273, 277 f., 281, 291, 294 f., 299, 306, 308, 315 f., 324, 330 f., 336, 345, 351, 355, 359, 362 f., 372 f., 380, 382, 385, 387–399, 516, 519, 536–538 – Beschränkung 245 f., 250–260, 298, 331, 372 f., 380, 387, 399, 536 – Bezug zur Demokratie 210, 214, 220, 225 – demokratiestaatlich-funktionale Interpretation 190, 203, 206, 208, 212–215 – Fremdnützigkeit 208–210, 215–218, 239, 241 f., 250 f., 261, 264, 331, 494, 519, 533 f., 537, 539 – funktionale Verklammerung bei der Grundrechtsverwirklichung 527–530, 532 – Grundrechtsbeachtungsanspruch 241, 243 f. – Grundrechtsträger 74, 212, 217, 240– 242, 244 f., 249–253, 256, 258, 270, 294, 299, 301, 307, 319, 330, 333, 380, 385, 391, 395 f., 399–401, 408 f., 411, 447, 473, 491, 495, 498, 500–503, 505–508, 515, 518–528, 530 f., 535– 538 – „Grundrechtsvakuum“ 530–533 – Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks 67–69, 73, 81 f., 126, 151, 219– 222, 225, 239, 247, 256, 290, 295, 299, 309, 311, 372, 387, 491–496, 510 f., 515, 538 – individualrechtlich-liberale Interpretation 212–216, 218 f., 241

Sachwortverzeichnis – innere Rundfunkfreiheit 525 – konstitutive positive Rundfunkordnung 56, 67, 82, 219, 221–230, 233, 235 f., 238, 240–247, 249, 251 f., 265 f., 277 f., 299, 330, 491, 494 f., 510, 515, 518, 525–527, 530 f. – Leistungs- und Schutzrechte 259 f., 271, 298 f., 307, 331, 372, 395, 399– 401, 414, 492, 511, 527, 529 f., 536 – Meinungsbildungsfreiheit als Normziel 206–210, 214–220, 223 f., 231, 235– 237, 240, 243, 245, 248–250, 260 f., 263–266, 268–270, 278, 282 f., 286, 301, 319 f., 323, 331, 376, 465, 491, 494 f., 510, 515, 518–520, 525–528, 531–534, 536 f. – objektiv-rechtliche Gehalte 218 f., 221, 223–225, 238–241, 247, 270, 289, 298, 331, 491, 494 f., 510, 515, 519, 536 – Prägung durch das Bundesverfassungsgericht 187–189 – Privatnützigkeit 217 f., 239, 242, 249– 252, 264, 282, 533 f., 537 – Programmautonomie 55, 62, 67, 125, 150, 153, 168, 175 f., 218 f., 239 f., 247, 256, 262 f., 266–269, 274 f., 291 f., 295 f., 298–304, 313, 321, 329, 346–350, 506, 519, 521, 533, 536, 538 – (Re-)Subjektivierung objektiv-rechtlicher Gehalte 240 f., 270, 298, 401, 536 – Rundfunk als Medium und Faktor freier Meinungsbildung 55, 209, 216 – Rundfunkveranstalterfreiheit 212, 242–244, 249, 380, 495 – Schutzbereich 206 f., 239 f., 245, 287, 492 f., 516–525, 527–530, 532 f., 535– 539 – Sonderrechtslehre 256 – subjektiv-rechtliche Gehalte 218 f., 238–241, 266, 270, 289, 298, 331, 494 f., 518 f., 521, 536 – verfassungsimmanente Schranken 257 f., 385 – Wechselwirkungslehre als SchrankenSchranke 258, 385

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Rundfunkgebühr – als Mittel zur Finanzierung der Gesamtveranstaltung Rundfunk 285 f. – Anteil an der Rundfunkfinanzierung 41, 82, 280, 283 f., 286 f., 290 f., 372 f., 381 f. – Anteil der KEF am Aufkommen 155, 161 f., 319–321, 349, 364–366 – Anteil der Landesmedienanstalten am Aufkommen 97, 104, 137, 143–145, 155, 178, 180, 184, 285 f., 288, 320, 349, 383 – Anteil der Reichs-/Bundespostverwaltung am Aufkommen 51–54, 60 f., 93, 104–108, 112 – Anteil des Deutschlandradios am Aufkommen 96, 104, 148, 155, 161 f., 165, 178 f., 181, 184 f., 336, 364 – Anteil des ZDF am Aufkommen 95 f., 104, 108, 115 f., 118, 123, 134, 143, 145, 147 f., 154–156, 162, 166, 170, 178–181, 184 f., 336, 364 – Anteil von Arte am Aufkommen 96, 148, 155, 178 f., 181, 184 – Beachtung der Grundrechte der privaten Rundfunkveranstalter 380, 533 – Beachtung der Grundrechte der Rundfunkteilnehmer 278–282, 284 f., 289, 293 f., 296, 300 f., 306, 312, 320, 327, 330, 333, 342, 364 f., 372–375, 377, 379, 381–386, 388, 405 f., 510 f., 515, 525 f., 529 f., 533–535, 537 – Befreiungstatbestände 51, 94, 378, 383 f., 394, 407 – Einheitsgebühr 133, 272 f., 323–325, 350, 369, 375, 398 – Einzug 43, 51, 60, 63, 85, 87, 90, 99– 101, 103 f., 107, 122, 124, 506 – Entwicklung der Höhe 46–50, 57, 61, 63 f., 99–102, 119 f., 125, 134–137, 144 f., 148, 155, 178, 180 f. – Ersetzung durch Rundfunkbeitrag 29, 94 f., 102, 186, 283–285 – Gebührentatbestand 93 f., 284 f., 374

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Sachwortverzeichnis

– gespaltene Gebühr 133 – Gläubiger 42 f., 85–90, 95–97, 103, 161, 163, 366 – Kabelgroschen 97, 135 f. – Rechtsnatur 42 f., 54 f., 60, 62 f., 83– 87, 89–93, 276, 278, 280, 376 – Regelungszuständigkeit 44, 55, 60, 62, 85–90, 93, 100, 102, 108–110, 117 – Überschüsse der Rundfunkanstalten 113–115, 158, 165, 176 f., 179, 280 f., 341, 349 – Vollindexierung 332–335, 349 f. – zweckentfremdete Verwendung 52–55, 60–62, 104, 113–115, 176 f., 281, 285, 320, 349 Rundfunkkommissar des Reichsministers des Innern 40 Rundfunkkommissar des Reichspostministers 37, 50, 52 Rundfunkkommission der Länder 128– 130, 140, 151, 154 f., 164, 166–168, 183, 338, 367, 392, 514 Rundfunkordnung nach 1945 durch Weichenstellungen der westlichen Besatzungsmächte 62–68, 81 f., 104, 108, 114, 118, 213 Rundfunkstrukturausgleich 185 f., 273, 367 f. Rundfunkteilnehmer – Anzahl 45 f., 49, 59–62, 112 f., 118, 131, 325 – Schwarzhörer 45, 49 f. Rundfunkübertragungswege 77, 107, 112, 135, 142, 144, 146, 182, 185, 228–230, 233, 235–238, 265, 325, 341, 348 f., 394, 514 Saarländischer Rundfunk (SR) 69 f., 85, 88, 98 f., 106, 114 f., 144 Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung 513 Schiedsgerichte 451

Selbstand der Verfassung 434–437, 439, 441 Selbstverpflichtungserklärungen der Rundfunkanstalten 165, 182 f., 186, 268, 274, 340, 351 f., 390, 393 f. Sender Freies Berlin (SFB) 69, 78 f., 84–86, 88, 98, 100, 106, 115 Sozialleistung 384 Sozialstaatsprinzip 380 f. Sparkasse 421 Sponsoring 83, 167, 179, 283, 286–288, 319 f., 367 f., 382, 384 Staatsfreiheit des Rundfunks siehe Rundfunkfreiheit staatsvertragliche Normsetzung 80 f., 93, 121, 138, 158, 168, 271 f., 317, 323– 326, 336 f., 339, 365, 369 f., 386–388, 393, 397–399, 402–407, 427, 449 Ständige Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland 514 Stiftung 419–421, 424–426, 428, 437, 442, 456, 457 Strukturausgleich siehe Rundfunkstrukturausgleich Süddeutscher Rundfunk (SDR) 65 f., 79, 85, 110, 114 Südwestfunk (SWF) 66, 69, 79, 82, 84 f., 100, 105, 114, 272 Südwestrundfunk (SWR) 79, 82 T-Systems Media & Broadcast GmbH 75, 107 technische und finanzielle Sondersituation des Rundfunks 228–230, 262 Teilrechtsfähigkeit 416–426, 428 f., 436– 438, 440, 443 Typisierung 375 Ultra-vires-Lehre 423 Universität 299, 420–422, 443, 473, 496–498, 501–503, 529, 535, 538 unmittelbare Staatsverwaltung 426 f., 430, 449 f., 459, 489, 512 Untersuchungsausschuß 450

Sachwortverzeichnis Verbandsklage 410 Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr in der Praxis – bei der 1970 erfolgten ersten Gebührenerhöhung 116–121, 291, 330 – bei der 1974 erfolgten zweiten Gebührenerhöhung 120–126, 291, 330 – bei der „Interims-KEF“ 154 f. – in der Deutschen Demokratischen Republik 63 f., 101 – in der nationalsozialistischen Diktatur 60–62, 82, 291 – in der Weimarer Republik 48–55, 82, 117, 291 – nach 1945 bis zur 1970 erfolgten ersten Gebührenerhöhung 109–116, 291, 330 – seit 1997 bei der KEF 27, 31, 157, 177–186, 336, 339–342, 344–351, 358 – von 1987 bis 1994 bei der KEF 141, 143–149, 291, 326–330 – von der Einsetzung bis 1987 bei der KEF 130, 132, 134–137, 291, 299, 326–330 Verfassungsbeschwerde 27, 183 f., 198, 241, 395–406, 408–412, 448, 461 f., 480, 482, 516, 519, 527, 530–533, 538 f. Verfassungserwartung 202 verfassungskonforme Auslegung 197, 201, 342–345 verfassungsmäßige Ordnung 434 verfassungsrechtliche Anforderungen an das Verfahren der Festsetzung der Höhe der Rundfunkgebühr – Abgrenzung der Tätigkeit eines sachverständigen Gremiums zur Rechtsaufsicht und zur Prüfung durch Landesrechnungshöfe 303, 309 – Abweichung von einem sachverständigen Gebührenvotum 151, 306, 322 f., 325 f., 342, 359, 368–392, 397, 399, 405 f., 510, 512, 532, 536 f. – bedarfsgerechte Finanzierung der Rundfunkanstalten 150, 186, 292,

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294–298, 300, 306, 312, 326, 328, 330 f., 333 f., 336, 341, 368 f., 372 f., 375 f., 378–383, 385, 388, 406 f., 511, 515, 531 f., 536 Berufung und Abberufung der Mitglieder eines sachverständigen Gremiums 151, 316 f., 359–361, 399 demokratische Legitimation eines sachverständigen Gremiums 317 f. dritte Stufe eines dreistufigen Verfahrens (abschließende Gebührenfestsetzung) 151, 300, 305, 309 f., 318, 321– 326, 337, 370, 390 f. Einschätzungsprärogative der Rundfunkanstalten 302, 304–306, 337, 346– 349 erste Stufe eines dreistufigen Verfahrens (Bedarfsanmeldungen) 150, 299– 305, 312, 322, 384, 389–391 Evidenzkontrolle 303 f., 346–348 Finanzierung eines sachverständigen Gremiums 319–322, 329, 355, 364– 366, 399, 536 f. Gebührenfestsetzung allein durch den Staat 294–298, 300 f., 307, 510, 525 Gebührenfestsetzung allein durch die Rundfunkanstalten 292–294, 297 f., 300, 312, 510, 525 gestuftes und kooperatives Verfahren 299, 312 f., 331, 337–339, 347, 358, 387 Kriterien der Finanzbedarfsermittlung 297, 302, 306 f., 340, 346, 349, 399, 401, 537 Organisation eines sachverständigen Gremiums 308, 314 f., 353–355 Parteimitgliedschaft eines Mitglieds eines sachverständigen Gremiums 312, 357, 360 f., 364 Programmneutralität und Programmakzessorietät 292, 303 f., 323, 337, 370 Rechtsaufsicht und Prüfung durch Landesrechnungshöfe in Bezug auf ein sachverständiges Gremium 318 f., 359 Rechtsgrundlagen 151, 306, 314–317, 321, 323, 328, 339, 346, 353, 510

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– staatliche Einflußmöglichkeiten über den Hebel der Rundfunkfinanzierung 150, 186, 290–297, 299 f., 307, 311, 315–317, 319–323, 326, 328, 330–333, 336, 365, 372, 383–389, 399, 407, 510 f., 525, 531 f., 536 – strukturelles Dilemma 295–298, 301 f., 328 – Trennung von allgemeiner Rundfunkgesetzgebung und Gebührenfestsetzung 291 f., 295–297, 309, 324, 327, 337, 370, 383, 389 f., 394 – Übertragbarkeit auf die Finanzierung der Universitäten 299 – Umsetzung der Vorgaben 153, 157, 189, 301, 305, 330 f., 336, 346, 351, 358 f., 392, 510, 518 f., 538 – Unabhängigkeit eines sachverständigen Gremiums und seiner Mitglieder namentlich von Staat und Rundfunk 151, 301, 307–319, 322, 353 f., 359, 510 f., 515 f., 525, 530, 534 – Verbindlichkeit eines sachverständigen Gebührenvotums 151, 167 f., 298, 305, 307, 315, 317 f., 322, 324–326, 337, 364, 371, 373, 391, 510, 513 f., 530 – Verfahrenslösung des Bundesverfassungsgerichts 150 f., 163, 189, 272, 296–299, 302, 305 f., 312 f., 322, 326, 330–332, 336 f., 342, 346, 368, 372, 510, 515, 518 f. – Zusammensetzung eines sachverständigen Gremiums 151, 303, 308–314, 316, 328, 360–364 – Zuweisung von Aufgaben außerhalb der Ermittlungstätigkeit an ein sachverständiges Gremium 307 f., 318, 323, 367 f., 511–513, 538 – zweite Stufe eines dreistufigen Verfahrens (fachliche Überprüfung) 150 f., 276, 300–308, 312 f., 318 f., 322 f., 352, 384, 388–391, 526, 531 f., 534, 537 verfassungsrechtlicher Rundfunkbegriff 32, 227, 233, 434

Vereinigungsfreiheit 414, 425 Verleihung des Rechts zur Errichtung und zum Betrieb von Rundfunkanlagen 34, 37, 44, 46, 60, 71, 74 f., 83 f., 86–91, 99, 102 f., 109 f., 121 Verwaltungsakt 360, 404, 406 Verwaltungshelfer 451 Verwaltungsmodernisierungskommission Rheinland-Pfalz 513 Verwaltungsprivatrecht 450, 469 f. Vielfaltsdefizite bei Konzentrationstendenzen im Rundfunk 234–238 völkerrechtliche Einflüsse auf das Rundfunkrecht 29 Vollrechtsfähigkeit 416–425, 428 f., 434, 436–438, 440–442 Vorbehalt des Gesetzes 225–227, 292, 315, 317, 319, 328, 346, 353 Vorrang der Verfassung 434 f. weisungsfreier Ausschuß 514 Wesensgehaltsgarantie (Art. 19 Abs. 2 GG) 259, 447 f. Wesentlichkeitstheorie 225 f., 315, 317, 324, 353, 360, 365 f., 387 Westdeutscher Rundfunk Köln (WDR) 69 f., 85, 88, 106, 113 f. Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit 124, 134 f., 137 f., 141, 153, 157, 164 f., 172 f., 175, 180, 185, 276 f., 279 f., 289, 293, 300, 302–304, 320, 322, 329, 335, 340, 342, 348–351, 372, 374, 526 Wirtschaftswerbung im Rundfunk 41, 61, 63, 77, 82 f., 95, 112–115, 119, 124, 131, 137 f., 149, 157, 167, 234 f., 261, 283, 286–288, 290, 304, 319 f., 367 f., 376, 382, 384, 538 Wissenschaftsfreiheit 204, 414, 446, 496–498, 535, 538 Wohnungseigentümergemeinschaft 419 „Zahlenwerk(e)“ der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten 117 f., 122

Sachwortverzeichnis Zensurverbot 39, 58, 214, 259 Zins- und sonstige Erträge 83, 131, 157 f., 274, 280, 283, 288, 304, 320, 341, 349, 372 f., 381 f. Zusatzversorgung siehe Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

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Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF) 75, 79 f., 83 f., 88, 95 f., 103 f., 107, 115 f., 118, 122 f., 134, 143, 145, 147 f., 154–156, 161 f., 164, 166, 177– 185, 272, 326, 339, 350 f., 363 f., 392, 421, 531