Die Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte 9783161528477, 9783161528460

Table of contents :
Cover
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhalt
Gang der Darstellung
Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung
A. Rechtsgeschäft als Ausgangspunkt
I. Historische Entwicklung
II. Begriff und Tatbestand des Rechtsgeschäfts
III. Rechtsgeschäftsbegriff als Nukleus der besonderen Zivilrechts gebiete
B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften
I. Historische Entwicklung
1. Fehlende Systematisierung im römischen Recht
2. Ungültigkeitslehre in den modernen Privatrechtskodifkationen vor der Schaffung des BGB
a) Württembergisches Landrecht von 1555
b) Codex Maximilianeus Bavaricus von 1756
c) Allgemeines Preußisches Landrecht von 1794
d) Hessischer Entwurf
e) Bayerischer Entwurf von 1861/1864
f) Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch von 1863/1865
g) Zwischenergebnis
3. Pandektistische Ungültigkeitslehre und Systematisierungsansätze der Fehlerhaftigkeit durch Savigny
a) Vollständige und unvollständige Ungültigkeit
b) Entschiedene und nicht entschiedene Ungültigkeit
c) Gleichzeitige und ungleichzeitige Ungültigkeit
d) Zwischenergebnis
4. Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896
a) Vorarbeiten der Redaktoren
b) Entwürfe der Ersten und Zweiten Kommission
c) Zwischenergebnis
5. Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen
6. Zwischenergebnis
II. Kategorien fehlerhafter Rechtsgeschäfte
1. Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts als Begriffskategorie des historischen und modernen Gesetzgebers
2. Nichtigkeit
3. Unwirksamkeit
a) (Einfache) Unwirksamkeit
b) Relative Unwirksamkeit
c) Schwebende Unwirksamkeit
d) Nachträgliche Unwirksamkeit (Evaneszenz)
e) Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne
(1) Abgrenzung zu anderen Fehlerhaftigkeitskategorien
(2) Endgültige Unwirksamkeit
4. Schwebende Wirksamkeit
5. Anfechtbarkeit wegen Willensmängeln
6. Anfechtbarkeit wegen Gläubigerbenachteiligung
7. Gesamt- und Teilfehlerhaftigkeit
8. (Fehlende) Kategorisierung zusammengesetzter, komplexer und eingebundener Rechtsgeschäfte
9. Ergebnis
III. Folgen der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften
1. Allgemeine Folgen fehlerhafter Rechtsgeschäfte
b) Schwebende Unwirksamkeit
c) Relative Unwirksamkeit
d) Anfechtbarkeit
2. Spezifsche Rechtsfolgen und Folgeprobleme der Fehlerhaftigkeit
a) Fehlerhafter Leistungsaustausch als Ausgangspunkt – die Rückabwicklungsproblematik
b) Fehlerhafte Entstehung oder Veränderung von Rechten
c) Fehlerhaftigkeit der Folgerechtsgeschäfte? – das Problem der (fehlenden) Fehlerakzessorietät
3. Zwischenergebnis
IV. Abgrenzung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts vom so genannten Nicht(rechts-)geschäft und vom Schein(rechts-)geschäft
V. Zusammenfassung
C. Heilung als allgemeines Rechtsinstitut – der status quo
I. Allgemeine sprachliche Bedeutung
II. Historisch-terminologische Ansätze für eine Heilung
1. Heilung im römischen Recht
2. Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896
III. Heilung als Rechtsbegriff
1. Normative Anknüpfungspunkte
2. Zunehmende Verallgemeinerung des Heilungsbegriffs
IV. Zwischenergebnis
D. Methodik und weitere Vorgehensweise
E. Entwicklung eines eigenständigen Heilungsbegriffs
I. Fortfall der Wirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts als abstrakter Ausgangspunkt
II. (Weitere) Konkretisierung des Heilungsbegriffs
1. Sachliche Dimensionen der Heilung – das Problem der isolierten oder gesamtheitlichen Betrachtung von Rechtsgeschäften
2. Zeitliche Dimension der Heilung – das Problem der Rückwirkung
3. Sekundär- oder haftungsrechtliche Dimension der Heilung – das Problem (des Entfallens) der Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit
III. Abschichtung der von der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts unabhängigen Beschränkungen der Fehlerhaftigkeitswirkungen
1. Wegfall der Fehlerhaftigkeit durch bloßen Zeitablauf
a) Ersitzung
b Erlöschen des Widerrufsrechts bei Verbraucherverträgen
2. Anfängliche Relativierung der Fehlerhaftigkeit
a) Heilung formfehlerhafter Mietverträge (§ 550 Satz 1 BGB)
b) Umdeutung (§ 140 BGB)
c) Teilnichtigkeit (§ 139 BGB)
3. Überlagerung und Verdrängung der Wirkungen der Fehler haftigkeit durch von der Fehlerhaftigkeit unabhängige Tatbestände
a) Rechtsscheinlehre
b) Einrede der Verwirkung bzw. Präklusion
c) Einrede der Verjährung
d) Befristung der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit
e) Fehlendes Rechtsschutzinteresse
4. Sonderfall der erfüllbaren Nichtforderungen
IV. Ergebnis
Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts
A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände
I. Heilung durch Bestätigung bzw. erneute Vornahme des Rechtsgeschäfts
1. Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts (§ 141 BGB)
a) Historischer Ausgangspunkt
b) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks und der Funktion von § 141 BGB
(1) § 141 BGB als fankierender Tatbestand der (endgültigen) Nichtigkeit
(2) (Fehlende) Erleichterungen der Bestätigung durch Neuvornahme
(3) Zwischenergebnis
c) (Fehlender) Heilungscharakter von § 141 BGB
2. Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts (§ 144 BGB)
a) Fehlerhaftigkeit des anfechtbaren Rechtsgeschäfts
b) Voraussetzungen der Bestätigung
c) Wirkungen der (heilenden) Bestätigung
d) Zwischenergebnis
3. Ergebnis
II. Heilung durch Genehmigung
1. Heilung eines (allgemeinen) Rechtsgeschäfts (§ 184 BGB)
a) Fehlerhaftigkeit des genehmigungsfähigen Rechtsgeschäfts
(1) Kategorien genehmigungsfähiger Rechtsgeschäfte
a. Zustimmungspfichtigkeit aufgrund der Rechts oder Interessenbeeinträchtigung eines Dritten
b. Zustimmungspfichtigkeit kraft Aufsichtsrechts
c. Zustimmungspfichtigkeit kraft Rechtsgeschäfts
(2) Fehlerhaftigkeitsbegriffe und Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
(3) Zwischenergebnis
b) Voraussetzungen der Genehmigung
c) Wirkungen der Genehmigung
(1) Historische Entwicklung und Regelungszweck
(2) Umfang der Genehmigung
(3) Bezugspunkt der Genehmigung
(4) Rückwirkung der Genehmigung
d) Zwischenergebnis
2. Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten (§ 185 Abs. 2 BGB)
a) Fehlerhaftigkeit der Verfügung eines Nichtberechtigten
b) Voraussetzungen der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten
(1) Genehmigung durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB)
(2) Erwerb des Gegenstandes durch den Verfügenden (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB)
(3) Beerbung des Nichtberechtigten durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB)
c) Wirkungen der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten nach § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB
(1) Historische Entwicklung
(2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks
a. Genehmigung durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB)
b. Erwerb des Gegenstandes durch den Verfügenden (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB)
c. Beerbung des Nichtberechtigten durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB)
d. Zwischenergebnis
(3) Umfang der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten
(4) Bezugspunkt der Heilung
(5) Rückwirkung der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten
a. Genehmigung durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB)
b. Erwerb des Gegenstandes durch den Verfügenden (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB) und Beerbung des Nichtberechtigten durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB)
c. Keine Rückwirkung der Genehmigung
d. Zwischenergebnis
3. Ergebnis
III. Heilung formfehlerhafter Verpfichtungsgeschäfte durch Erfüllung
1. (Kein) Allgemeines Regelungsinstitut der Heilung der Formfehlerhaftigkeit durch Erfüllung
a) Römisches Recht
b) Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794
c) Vorarbeiten zum und Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches
d) Ergebnis
2. Heilung formfehlerhafter Verpfichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpfichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB)
a) Formfehlerhaftigkeit des Verpfichtungsgeschäfts zur Übertragung oder zum Erwerb von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten
(1) Historische Entwicklung
(2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB
(3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe
(4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
(5) Zwischenergebnis
b) Voraussetzung der Heilung
(1) Aufassung
(2) Eintragung ins Grundbuch
(3) Subjektive Voraussetzungen
(4) Aufassung und Eintragung im Grundbuch als Heilungsvoraussetzungen der formfehlerhaft begründeten Erwerbsverpfichtung?
(5) Zwischenergebnis
c) Wirkungen der Heilung
(1) Historische Entwicklung
(2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks
a. Heilung als Relativierung der Nichtigkeit
b. Heilung als formlos gültige Rechtsgrundabrede
c. Heilung als Umdeutung der nicht-verpfichtenden Abreden
d. Heilung als Bestätigung
e. Heilung als Ausschluss der Rückforderung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium)
f. Heilung aus Gründen der Rechtssicherheit
g. Heilung aufgrund der Grundbuchpublizität
h. Heilung und die Erreichung der Formzwecke
i. Zwischenergebnis
(3) Umfang der Heilung
(4) Bezugspunkt der Heilung – das Paradoxon der Änderung des nichtigen Vertrags
a. Übereinstimmende Aufhebung oder Änderung des nichtigen Verpfichtungsgeschäfts
b. Einseitige Aufhebung oder Änderung des nichtigen Verpfichtungsgeschäfts
c. Zwischenergebnis
(5) Rückwirkung der Heilung?
a. Fehlender Ertrag der grammatikalischen und systematischen Auslegung
b. (Generalisierender) Lösungsansatz einer Ex-tunc-Wirkung durch Anwendung von § 141 Abs. 2 BGB
c. Teleologische Betrachtung und Fokussierung auf den Regelungs zusammenhang
d. Einzelne Aspekte des Leistungsstörungsrechts
i) Verzug und Zinsansprüche
ii) Kaufrechtliches Mängelgewährleistungsrecht (§§ 434 ff. BGB)
iii) (Kaufrechtliche) Sondergefahrtragungsregeln (§ 446 BGB)
iv) Kenntnis der Mangelhaftigkeit (§ 442 BGB)
e. Verjährung
f. Rückwirkende Entstehung eines Rechtsgrundes? – das Schicksal der aufgrund der (ursprünglichen) Nichtigkeit bestehenden (Bereicherungs-) Ansprüche
(6) Zwischenergebnis
(7) Bestehen der Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Grundstücksvertrags
d) Ausschluss und Finalität der Heilung
e) Ergebnis
3. Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 2 BGB)
a) Formfehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens
(1) Historische Entwicklung
(2) Regelungszweck der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB
(3) Fehlerhaftigkeitsbegriff
(4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
(5) Zwischenergebnis
b) Voraussetzung der Heilung
(1) Historische Entwicklung
(2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks
(3) Subjektive Voraussetzungen
(4) Zwischenergebnis
c) Wirkungen der Heilung
(1) Historische Entwicklung
(2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks
(3) Umfang der Heilung
(4) Bezugspunkt der Heilung
(5) Rückwirkung der Heilung?
(6) Bestehen der Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Schenkungsvertrags
d) Ausschluss der Heilung
e) Ergebnis
4. Heilung (der Formfehlerhaftigkeit) des Schenkungsversprechens von Todes wegen (§ 2301 Abs. 2 BGB)
a) Anknüpfungspunkte des Schenkungsversprechens von Todes wegen
b) Fehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens von Todes wegen
(1) Historische Entwicklung
(2) Regelungszwecke
(3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe
(4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
(5) Zwischenergebnis
c) Voraussetzung des § 2301 Abs. 2 BGB
d) Wirkungen des § 2301 Abs. 2 BGB
(1) Historische Entwicklung
(2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks
a. Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form von einseitigen Erbverträgen
b. Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form von zweiseitigen Erbverträgen
c. Zwischenergebnis
e) Ergebnis
5. Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung (§ 766 Satz 3 BGB)
a) Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung
(1) Historische Entwicklung
(2) Formzweck
(3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe
(4) Auswirkungen der (Form-)Fehlerhaftigkeit
(5) Zwischenergebnis
b) Voraussetzung der Heilung
(1) Maßgeblichkeit der Herbeiführung des Leistungserfolges
(2) Subjektive Voraussetzungen
c) Wirkungen der Heilung
(1) Historische Entwicklung
(2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks
(3) Umfang der Heilung
(4) Bezugspunkt der Heilung
(5) Rückwirkung der Heilung?
(6) Bestehen einer Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Bürgschaftsvertrags
d) Ausschluss der Heilung
e) Ergebnis
6. Heilung formfehlerhafter Verpfichtungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG)
a) (Form-)Fehlerhaftigkeit des Verpfichtungsgeschäfts zur Übertragung eines GmbH-Anteils
(1) Historische Entwicklung
(2) (Neu)Interpretation des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG
(3) Formfehlerhaftigkeit als (einzige) Fehlerhaftigkeitskategorie
(4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
(5) Zwischenergebnis
b) Voraussetzung der Heilung
(1) Herbeiführung des Leistungserfolges
(2) Subjektive Voraussetzungen
c) Wirkungen der Heilung
(1) Historische Entwicklung
(2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks
(3) Umfang der Heilung
(4) Bezugspunkt der Heilung
(5) Rückwirkung der Heilung?
(6) Bestehen einer Einrede bzw. eines Anspruchs auf Heilbarkeit des fehler haften Verpfichtungsgeschäfts zur Übertragung eines GmbH-Anteils
d) Ausschluss der Heilung
e) Ergebnis
7. Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten (§ 494 Abs. 2 Satz 1 BGB)
a) Form- und inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Verbraucherdarlehens vertrags
(1) Historische Entwicklung
(2) Regelungszweck von § 492 BGB
(3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe
(4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
a. Form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensvertrag
b. Vollmacht zum Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen
(5) Zwischenergebnis
b) Voraussetzung der Heilung
(1) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht
(2) Herbeiführung des Leistungserfolgs
(3) Fehlen subjektiver Voraussetzungen?
c) Wirkungen der Heilung
(1) Historische Entwicklung
(2) (Neu-)Interpretation des Regelungszwecks
a. Heilung formfehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge
b. Heilung inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge
c. Heilung von durch form- oder inhaltlich fehlerhafte Vollmachten abgeschlossenen Verbraucherdarlehensverträgen
(3) Umfang der Heilung
(4) Bezugspunkt der Heilung
(5) Rückwirkung der Heilung?
a. Allgemeines Leistungsstörungsrecht (Verzug und Zinsansprüche)
b. Widerrufsrecht des Verbrauchers (§§ 495, 355 BGB)
c. Außerordentliches Kündigungsrecht (§ 490 Abs. 1 BGB)
(6) Bestehen einer Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Verbraucher darlehensvertrags
d) Ausschluss und Finalität der Heilung
e) Ergebnis
8. Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte (§ 507 Abs. 2 Satz 2 BGB)
a) Form- und inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Teilzahlungsgeschäftes
(1) Historische Entwicklung
(2) Formzweck
(3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe
(4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
(5) Zwischenergebnis
b) Voraussetzung der Heilung
(1) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht
(2) Herbeiführung des Leistungserfolgs?
(3) Subjektive Voraussetzungen
c) Wirkungen der Heilung
(1) Historische Entwicklung
(2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks
a. Heilung formfehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte
b. Heilung inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte
(3) Umfang der Heilung
(4) Bezugspunkt der Heilung
(5) Rückwirkung der Heilung?
a. Allgemeines Leistungsstörungsrecht
b. Widerrufsrecht des Verbrauchers (§§ 506 Abs. 1, 495, 355 BGB)
c. Kaufrechtliches Mängelgewährleistungsrecht (§§ 434 ff. BGB)
d. Kaufrechtliche (Sonder)Gefahrtragungsregeln (§ 446 BGB)
e. Ausschluss der Mängelgewährleistungsrechte aufgrund der Kenntnis der Mangelhaftigkeit (§ 442 BGB)
(6) Bestehen einer Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts
d) Ausschluss und Finalität der Heilung
e) Ergebnis
9. Heilung form- und inhaltlich nichtiger Zeichnungsscheine bzw. Bezugserklärungen durch Ausübung von Aktionärs­rechten oder durch Erfüllung von Verpfichtungen (§§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG)
a) Form- und inhaltliche Fehlerhaftigkeit von Zeichnungsscheinen bzw. Bezugserklärungen
(1) Historische Entwicklung
(2) Regelungszweck von §§ 185 Abs. 1 Satz 1, 198 Abs. 1 Satz 1 AktG
(3) Fehlerhaftigkeitskategorien
(4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
(5) Zwischenergebnis
b) Voraussetzungen der Heilung
(1) Ausübung von Aktionärsrechten oder Erfüllung von Verpfichtungen
(2) Subjektive Voraussetzungen
c) Wirkungen der Heilung
(1) Historische Entwicklung
(2) Regelungszweck
(3) Umfang der Heilung
(4) Bezugspunkt der Heilung
(5) Rückwirkung der Heilung
(6) Bestehen einer Heilungseinrede?
d) Ausschluss und Finalität der Heilung
e) Ergebnis
10. Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)?
a) Konkretisierung durch Fallgruppenbildung
(1) Arglistige Täuschung über das Formerfordernis
(2) Schwere Treuepfichtverletzung
(3) Existenzgefährdung des Geschäftspartners
(4) Subjektive Anforderungen
(5) Zwischenergebnis
b) Dogmatische Schwierigkeiten bei der Einordnung und der Bestimmung der Rechtsfolgen der Anwendung von § 242 BGB
(1) Ausschluss der Berufung auf die Formnichtigkeit im Wege einer Einrede nach § 242
(2) Ausschluss der Formnichtigkeit als Relativierung der Nichtigkeitsanordnung des § 125 Satz 1 BGB
c) Ausschluss der Formnichtigkeit als allgemeines Heilungsinstitut bei widersprüchlichem Verhalten
(1) (Regelungs-)Zweck des Ausschlusses der Formnichtigkeitsfolgen
(2) Umfang der Heilung
(3) Bezugspunkt der Heilung
(4) Rückwirkung der Heilung
d) Ergebnis
11. (Allgemeine) Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung im Wege einer Gesamtanalogie?
a) Ausnahmecharakter von Heilungsnormen bei formbedürftigen Rechtsgeschäften als Ausgangspunkt
b) Formfehlerhaftigkeit und fehlende Heilungsmöglichkeit als planwidrige Regelungslücke
c) Generalisierung einzelner Regelungsaspekte der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung? – Vergleichbarkeit der Interessenlage
(1) Nachträgliche Erreichung der Formzwecke durch Erfüllung
a. Formfehlerhafter Vorvertrag
b. Formfehlerhafte Verträge zur Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens (§ 311b Abs. 3 BGB)
c. Formfehlerhafte Verträge zur Übertragung des gesetzlichen Erbteils oder des Pfichtteils (§ 311b Abs. 5 BGB)
d. Formfehlerhaftes Leibrentenversprechen (§ 761 BGB)
e. Formfehlerhaftes Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB)
f. Formfehlerhafter Erbschaftskauf (§ 2371 BGB)
(2) Unentgeltliche Rechtsgeschäfte – Gleichsetzung der Handschenkung und des Schenkungsversprechens
(3) Widersprüchlichkeit des Verhaltens der erfüllenden Partei
d) Zwischenergebnis
12. Ergebnis
a) Formfreiheit und Formzwang
b) Bedeutung der Formzwecke und Rückwirkung auf die Heilungstatbestände
c) Umfassende Wirkung der Heilung der Fehlerhaftigkeit
d) Bezugspunkt der Heilung
e) Rückwirkung als Scheinproblem der Heilung
f) Fehlende (generelle) Analogiefähigkeit der Heilungsvorschriften
IV. Heilung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse als Sondertatbestand?
1. Fehlerhaftigkeit von Dauerschuldverhältnissen
2. Historische Ansätze der Beschränkung der Wirkung der Fehlerhaftigkeit von Dauerschuldverhältnissen
(1) Gesamtanalogie zu anderen Dauerschuldverhältnissen
(2) Vorarbeiten am „Volksgesetzbuch“
(3) Entwicklung differenzierender und spezifscher Ansätze für bestimmte Dauerschuldverhältnisse
3. Sperrwirkung aufgrund einer Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund (§ 314 BGB)?
4. Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis als Sondertatbestand der Heilung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse
a) Historische Entwicklung
b) Begründung und Entwicklung der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis
(1) Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit als widersprüchliches Verhalten und Vertrauenshaftung (§ 242 BGB)
(2) Unmöglichkeit bzw. Schwierigkeit der Rückabwicklung
(3) Arbeitnehmerschutz als spezifsche Unmöglichkeit der Rückabwicklung
c) Voraussetzungen
(1) Abschluss eines Arbeitsvertrags
(2) Vollzug des Arbeitsverhältnisses
d) Wirkungen
e) Ausschluss der Heilung
f) Zwischenergebnis
5. Ergebnis
V. Bereicherungsrechtliche Heilungsansätze
1. Rückabwicklung fehlerhafter Rechtsgeschäfte ohne (ausdrückliche) Heilungsmöglichkeit
a) Rückforderung einer Leistung ohne Rechtsgrund (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB [condictio indebiti])
(1) Fehlender Rechtsgrund und Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts
(2) Ausschluss der Rückforderung aufgrund der Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 Alt. 1 BGB)
b) Rückforderung einer Leistung wegen Zweckverfehlung (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB [condictio ob rem])
c) Zwischenergebnis
2. Rückabwicklung fehlerhafter Rechtsgeschäfte bei der in Aussicht genommenen Heilung
a) Rückforderung einer Leistung wegen Zweckverfehlung (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB [condictio ob rem])
b) Ausschluss der Rückforderbarkeit wegen treuwidriger Verhinderung des Eintritts des Erfolgs durch den Leistenden (§ 815 Alt. 2 BGB)?
c) Zwischenergebnis
3. Sondertatbestand der fehlerhaften Vereinbarung einer Rechtsanwaltsvergütung (§§ 3a Abs. 3 Satz 2, 4b Satz 2 RVG)
a) Historische Entwicklung
b) Dogmatische Grundlegung und Regelungszweck
c) Zwischenergebnis
4. Ergebnis
VI. Zusammenfassung
B. Familienrechtliche Heilungstatbestände
I. Heilung der fehlerhaften Ehe
1. Anknüpfungspunkte und historische Entwicklung der Fehlerhaftigkeit der Ehe
a) Anfechtbarkeit und Nichtigkeit der fehlerhaften Ehe als Ausgangspunkt
b) Begründung der Aufhebbarkeit der Ehe durch das Ehegesetz 1938
c) Schaffung der Exklusivität der Aufhebbarkeit der Ehe durch Eheschließungsrechtsgesetz von 1998
2. Status quo der Fehlerhaftigkeitskategorien
a) Nichtehe
b) Aufhebbare Ehe
c) Sonderproblematik der „hinkenden“ Ehe
3. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
a) Nichtehe
b) Aufhebbare Ehe
(1) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit vor der gerichtlichen Aufhebung
(2) Beschränkungen der grundsätzlichen Wirksamkeit der aufhebbaren Ehe
(3) Auswirkungen der gerichtlichen Aufhebung der fehlerhaften Ehe
c) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit im System der (allgemeinen) Rechtsgeschäfte (Verhältnis der Fehlerhaftigkeit zu Dritten)
(1) Nichtehe
(2) Aufhebbare Ehe
d) Zwischenergebnis
4. Heilung der Fehlerhaftigkeit
a) Historischer Ausgangspunkt
b) Voraussetzungen der Heilung
(1) (Keine) Heilung der Nichtehe
(2) Ausschluss der Aufhebung der Ehe (§ 1315 BGB) als zentraler Anknüpfungspunkt der Heilung
a. Bestätigung der aufhebbaren Ehe (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-4)
b. Gemeinsame Lebensführung der Ehegatten (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BGB)
c. (Nicht rechtzeitige) Scheidung oder Aufhebung der früheren Ehe oder (nicht rechtzeitige) Aufhebung der Lebenspartnerschaft (§ 1306 BGB)
d. (Keine) Aufhebung der aufgelösten Ehe (§ 1317 Abs. 3 BGB)
e. Zwischenergebnis
(3) Heilung der formfehlerhaften Ehe (§ 1310 Abs. 3 BGB)
(4) Heilung der fehlerhaften Ehe durch Zeitablauf
(5) Zwischenergebnis
c) Wirkungen der Heilung der Fehlerhaftigkeit
d) Ausschluss der Heilung
e) Bestehen einer Heilungseinrede?
5. Ergebnis
II. Heilung des fehlerhaften Verlöbnisses
1. Anknüpfungspunkte der Fehlerhaftigkeit
2. Fehlerhaftigkeitskategorien und Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
3. (Keine) Heilung der Fehlerhaftigkeit des Verlöbnisses
4. Zwischenergebnis
III. Heilung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft
1. Anknüpfungspunkte der Fehlerhaftigkeit
a) Historische Entwicklung
b) Nichtlebenspartnerschaft
c) Aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft
d) Anwendbarkeit der Fehlerhaftigkeitskategorien der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre
2. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
a) Nichtlebenspartnerschaft
b) Aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft
3. Heilung der Fehlerhaftigkeit
a) Nichtlebenspartnerschaft und unwirksame Lebenspartnerschaft
b) Aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft
c) Wirkungen der Heilung
4. Ergebnis
IV. Zusammenfassung
C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände
I. Heilung der fehlerhaften Gründung der Gesellschaft
1. Heilung konstitutiver Gründungsmängel
a) Konstitutive Fehler im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft
(1) Systematik der Fehlerhaftigkeit – Neuausrichtung am Grund der Fehlerhaftigkeit
a. Fehlerhafte Mitwirkung bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags
b. Fehlerhafte Vornahme des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags
c. Inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags
(2) Fehlerhaftigkeitskategorien
(3) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
a. Allgemeine Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
i) Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung
ii) Teilnichtigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung
iii) Anfechtbarkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung
iv) Auswirkungen auf sich anschließende Rechtsgeschäfte (Fehlerakzessorietät)
b. Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit
c. Zwischenergebnis
b) Heilung durch Neuvornahme bzw. Bestätigung
c) Heilung durch Genehmigung
d) Heilung durch die Invollzugsetzung bzw. Handelsregistereintragung – die Lehre vom fehlerhaften Verband
(1) Historische Entwicklung
(2) Begründung und Rechtfertigung der Lehre vom fehlerhaften Verband
a. Fehlerhafter Verband als Rechtsscheintatbestand?
b. Faktische Gesellschaft als Alternativkonzept der Lehre von der faktischen Gesellschaft?
c. Ausschluss der Rückabwicklung und Anerkennung als Institution des Gesellschaftsrechts
i) Stetige Fortentwicklung des Gesellschaftsvermögens und Unmöglichkeit der (abschließenden) Vermögensverteilung
ii) (Rechtliche) Selbstständigkeit des Verbands
iii) (Registergerichtliche) Anerkennung des Verbands
d. (Alternative) Übertragung anderer Heilungs­zwecke?
e. Zwischenergebnis
(3) Voraussetzungen
a. Anwendungsbereich
b. Abschluss des Gesellschaftsvertrags bzw. Abgabe einer Gründungserklärung
c. Vollzug der Gesellschaft
d. Zwischenergebnis
(4) Wirkungen der Lehre vom fehlerhaften Verband
a. Allgemeine Wirkungen
b. Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit
c. Aufösung der Gesellschaft bzw. Austritt des Gesellschafters als zwingende Folge der Lehre vom fehlerhaften Verband?
d. Bestehen einer Rückwirkungsproblematik?
(5) Ausschluss der Heilung – Bestehen vorrangiger Schutzinteressen
(6) Erfassung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft als Heilungstatbestand?
e) Ergebnis
2. Heilung nicht konstitutiver Gründungsmängel
a) Heilung der Fehlerhaftigkeit der (Kapital-)Gesellschaft (§ 276 AktG, § 76 GmbHG) als Sondertatbestand
(1) Paradoxon der fehlerhaften Entstehung der (Kapital-)Gesellschaft
(2) Anknüpfungspunkte der Fehlerhaftigkeit
a. Nichtigkeit der Gesellschaft (§§ 275 ff. AktG, §§ 75 ff. GmbHG)
b. Löschung nichtiger Gesellschaften (§ 397 FamFG) und Aufösung wegen Mangels der Satzung (§ 399 FamFG)
(3) Fehlerhaftigkeitskategorien bzw. -begriffe
(4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
a. Allgemeine Auswirkungen
b. Auswirkungen auf den Pfichtenkreis der organschaftlichen Vertreter
c. Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit
d. Pficht zur Geltendmachung der Nichtigkeit?
e. Pficht zur Beseitigung der Nichtigkeit?
f. Zwischenergebnis
(5) Heilung der Fehlerhaftigkeit
a. Voraussetzungen der Heilung
i) Heilung nach § 276 AktG und § 76 GmbHG
ii) Heilung nach § 275 Abs. 3 AktG?
iii) Heilung im Rahmen des Amtslöschungsverfahrens?
iv) Zwischenergebnis
b. Wirkungen der Heilung
i) Allgemeine Wirkungen
ii) Auswirkungen auf den Pfichtenkreis der organschaftlichen Vertreter und deren (haftungsrechtliche) Verantwortlichkeit
iii) Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit
iv) Wirkung auf die Pficht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit
v) Bestehen eines Heilungsermessens?
c. Zwischenergebnis
(6) Ergebnis
b) Heilung der verdeckten Sacheinlage
(1) Fehlerhaftigkeit der Sacheinlage(-erbringung)
a. Wirtschaftlicher Hintergrund
b. Historische Entwicklung und normative Erfassung
i) GmbH-Recht
ii) Aktienrecht
iii) Normierung durch das MoMiG und das ARUG
iv) Zwischenergebnis
c. Fehlerhaftigkeitsbegriffe
d. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
i) Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung und Normierung durch das MoMiG und das ARUG
ii) Auswirkungen auf die Gründung bzw. die (Sach-)Kapitalerhöhung
iii) Auswirkungen für die Verträge über die Sacheinlage und den Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung
iv) Auswirkungen auf die (Bar-)Einlageverpfichtung des Gesellschafters
v) Auswirkungen im System der (übrigen) gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte
vi) Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Fehlerhaftigkeit der Sacheinlage
(a) Verantwortlichkeit der Gesellschafter
(b) Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter
(c) Pficht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit
e. Ergebnis
(2) Voraussetzungen der Heilung
a. Entwicklung der Möglichkeit einer Heilung
i) Verrechnung des Bareinlageanspruchs
ii) Analogie zu aktienrechtlichen Neugründungsvorschriften
iii) Berichtigungsbeschluss
iv) Sachkapitalerhöhung mit anschließender Kapitalherabsetzung
v) Kapitalherabsetzung mit anschließender Sachkapitalerhöhung
vi) Umwidmung der Barkapitaleinlage oder -erhöhung in eine Sachkapital einlage oder -erhöhung und deren Anerkennung durch die Rechtsprechung
vii) (Keine) Heilung durch Nachgründung
viii) Zwischenergebnis
b. Abschaffung oder Modifkation der Heilungsmöglichkeit durch das MoMiG bzw. ARUG?
c. Zwischenergebnis
(3) Wirkungen den Heilung
a. Auswirkungen auf die Fehlerhaftigkeit
i) Anfechtbarkeit des (Sach-)Kapitalerhöhungsbeschlusses
ii) (Bar-)Einlageverpfichtung des Gesellschafters
b. Handlungspfichten und Verantwortlichkeit
i) Wirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit
ii) Wirkungen auf die Pficht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit
iii) Ermessen oder Pficht zur Heilung
c. Kosten der Heilung
d. (Keine) Rückwirkungsproblematik
(4) Ergebnis
c) Heilung des so genannten Hin- und Herzahlens
(1) Fehlerhaftigkeit der Erfüllung der Bareinlage
a. Wirtschaftlicher Hintergrund
b. Historische Entwicklung und normative Erfassung
i) GmbH-Recht
ii) Aktienrecht
iii) Ausdrückliche Normierung des Hin- und Herzahlens
(a) Normierung im GmbH-Recht durch das MoMiG
(b) Normierung im Aktien-Recht durch das ARUG
(c) Tatbestand der Neuregelung
iv) Zwischenergebnis
c. Fehlerhaftigkeitsbegriffe
d. Auswirkung der Fehlerhaftigkeit
i) Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung und Normierung durch MoMiG und ARUG
ii) Auswirkungen auf die Gründung bzw. auf den Kapitalerhöhungsbeschluss
iii) Auswirkungen auf den Darlehensvertrag
iv) Auswirkungen auf die Einlageverpfichtung
v) Auswirkungen im System der (übrigen) gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte
vi) Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Fehlerhaftigkeit der Gründung bzw. Kapitalerhöhung
(a) Verantwortlichkeit der Gesellschafter
(b) Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter
(c) Pficht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit
e. Zwischenergebnis
(2) Voraussetzungen der Heilung
a. Entwicklung der Möglichkeit einer Heilung
b. Abschaffung bzw. Modifkation der Heilungsmöglichkeit durch das MoMiG bzw. ARUG?
i) Beendigung des Finanzierungsgeschäfts
ii) Darlehensrückführung und Neuausreichung
iii) Nachholung der unterlassenen Offenlegung
iv) Fortgeltung des bisherigen Heilungsansatzes in Form der Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpfichtung
v) Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung
c. Zwischenergebnis
(3) Wirkungen den Heilung
a. Auswirkungen auf die Fehlerhaftigkeit
i) Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses
ii) Einlageverpfichtung des Gesellschafters
b. Handlungspfichten und Verantwortlichkeit
i) Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit
ii) Wirkung auf die Pficht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit
iii) Ermessen oder Pficht zur Heilung
c. Kosten der Heilung
(4) Ergebnis
d) Ergebnis
3. Heilung fehlerhafter Unternehmensverträge als Sondertatbestand der fehlerhaften Gründung eines Gesamtunternehmens
a) Fehlerhaftigkeit von Unternehmensverträgen
(1) Anknüpfungspunkte für die Fehlerhaftigkeit
a. Fehlerhaftigkeit der Zustimmungsbeschlüsse
b. (Inhaltliche) Fehlerhaftigkeit des Unternehmens­vertrag
(2) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
b) Heilung der Fehlerhaftigkeit im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband
(1) Rechtfertigung und Übertragbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Verband
(2) Voraussetzungen
a. Abschluss eines (fehlerhaften) Unternehmensvertrags und Zustimmung der Gesellschafterversammlungen
b. Vollzug des Unternehmensvertrags – Eintragung im Handelsregister
(3) Wirkungen
(4) Ausschlussgründe
(5) Anwendbarkeit anderer Heilungstatbestände
c) Zwischenergebnis
4. Ergebnis
II. Heilung fehlerhafter Beschlüsse
1. Rechtsgeschäftslehre und Beschlussmängelrecht
a) Beschluss als mehraktiges Rechtsgeschäft eigener Art
(1) Stimmabgabe und Stimmrecht
(2) Beschlussfassung
(3) Einfuss bürgerlich-rechtlicher Vorschriften
(4) Rechnungslegungsrecht als (rechtsgeschäftliches) Sondergebiet
a. Jahresabschluss
b. Konzernabschluss
(5) Zwischenergebnis
b) Historische Entwicklung des Beschlussmängelrechts
(1) Aktienrecht
a. Aktienrechtsnovelle von 1884
b. Aktienrechtsreform von 1937
c. Aktiengesetz 1965
d. Zwischenergebnis
(2) GmbH-Recht
(3) Personenhandelsgesellschaften
(4) Verein und Gesellschaft bürgerlichen Rechts
(5) Zwischenergebnis
c) Fehlerhaftigkeitsbegriffe
(1) Abgrenzung von Nichtbeschluss und Scheinbeschluss
(2) Kapitalgesellschaftsrecht
a. Nichtigkeit
b. Unheilbare Nichtigkeit
c. Unwirksamkeit
i) (Einfache) Unwirksamkeit
ii) Schwebende Unwirksamkeit
iii) Relative Unwirksamkeit
iv) Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne
v) Zwischenergebnis
d. Anfechtbarkeit
e. Teilweise Fehlerhaftigkeit
f. Zwischenergebnis
(3) Personengesellschaften
a. Nichtigkeit
b. Unwirksamkeit
c. Anfechtbarkeit?
d. Fehlerhaftigkeitskategorien des Kapitalgesellschaftsrechts – (analoge) Anwendung der §§ 241 ff. AktG
e. Zwischenergebnis
(4) Rechnungslegungsrecht als Sondergebiet
a. Fehlerhaftigkeitsbegriffe des Rechnungslegungsrechts
b. Kapitalgesellschaftsrecht
i) Nichtigkeit
ii) Anfechtbarkeit
iii) Teil-Fehlerhaftigkeit
iv) Schwebende Unwirksamkeit
v) Fehlende Regelung hinsichtlich des Konzernabschlusses
c. Personengesellschaftsrecht
d. Zwischenergebnis
(5) Zwischenergebnis
d) Auswirkungen des fehlerhaften Beschlusses
(1) Allgemeine Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
(2) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit im System der (gesellschaftsrechtlichen) Rechtsgeschäfte
a. Selbstständige Beschlüsse
i) Selbstständig rechtsgestaltende Beschlüsse
ii) Konsultative Beschlüsse
iii) Entlastungsbeschlüsse
b. Ausführungsbedürftige Beschlüsse
i) Erfordernis weiterer Beschlüsse
(a) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
(b) Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit
(c) Zwischenergebnis
ii) Erfordernis anderer Rechtsakte
iii) Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organe
iv) Problem der Rückwirkung
v) Zwischenergebnis
(3) Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit
a. Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit
i) Versammlungsleiter
ii) Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats
b. Pficht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit
(4) Personengesellschaftsrecht
a. Allgemeine Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
b. Auswirkungen im System der gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte
c. Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit
d. Zwischenergebnis
(5) Rechnungslegungsrecht als Sondergebiet
a. Allgemeine Wirkungen
b. Auswirkungen auf Folgejahresabschlüsse
i) Regelungsrahmen des Rechnungslegungsrechts
ii) Kapitalgesellschaftsrechtlicher Regelungsrahmen
c. Auswirkungen auf Folgebeschlüsse
i) Nachfolgende Feststellungs- und Billigungsbeschlüsse
ii) Gewinnverwendungsbeschluss
iii) Sonstige nachfolgende Beschlüsse
iv) Nachfolgende Rechtsgeschäfte
d. Auswirkungen auf gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Kontrollverfahren
e. Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit
i) Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit
(a) Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans
(b) Mitglieder des Aufsichtsrats
(c) Abschlussprüfer
ii) Pficht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit
(a) Beseitigung der Fehlerhaftigkeit des noch nicht (festgestellten) Jahresabschlusses
(b) Beseitigung der Fehlerhaftigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses
f. Zwischenergebnis
e) Entwicklung eines Alternativkonzepts durch den Arbeitskreis „Beschlussmängelrecht“
f) Beschlussfassungs- und Beschlussmängelrecht als rechtsgeschäftliche Parallelwelten
2. Kapitalgesellschaftsrechtliche Heilungsansätze
a) nichtiger Beschlüsse (§ 242 AktG)
(1) Tatbestandsvoraussetzung der Heilung
a. Qualifzierte Fehlerhaftigkeit des Hauptversammlungs- bzw. Gesellschafterbeschlusses
i) Keine Heilung des Nichtbeschlusses
ii) Beurkundungs-, Einberufungs- und Inhaltsmängel
iii) Schwebend unwirksame Beschlüsse
iv) Beeinträchtigung von Bezugsberechtigten bei bedingten Kapitalerhöhungen und der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln
v) Erstreckung auf nichtige (Ursprungs-)Satzungsbestandteile
vi) Erstreckung auf Struktur- und Umwandlungs­maßnahmen
vii) Erstreckung auf anfechtbare Haupt­versammlungsbeschlüsse?
viii) Zwischenergebnis
b. Eintragung im Handelsregister
c. Fristablauf
d. (Genehmigungs-)Sonderregelung des § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG
e. Zwischenergebnis
(2) Wirkung der Heilung
a. Entstehungsgeschichte
b. Normzweck der Heilung nach § 242 AktG
c. Verbindlichkeit und Bindungswirkung des (geheilten) fehlerhaften Beschlusses
i) Wirkung gegenüber den Verwaltungsorganen
ii) Wirkung gegenüber Gesellschaftern und Dritten (Inter-omnes-Wirkung)
d. Auswirkungen auf sich anschließende Rechtsgeschäfte
i) Auswirkungen auf Folgebeschlüsse
ii) Auswirkungen auf sich anschließende Vollzugsakte
iii) Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organe
e. Verantwortlichkeit und Handlungspfichten
i) Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Nichtigkeit
ii) Auswirkungen auf die Pficht zur Beseitigung der Nichtigkeit
iii) Auswirkungen auf die Ausführung sich anschließender Rechtsgeschäfte
iv) Bestehen einer Pficht zur Herbeiführung bzw. Verhinderung der Heilung?
f. Zwischenergebnis
(3) Ausschluss der Heilung
a. Vorrangige Schutzziele des Gesetzes
b. Beschlüsse von besonderer Bedeutung
c. Ausschluss der Heilungswirkung bei zukunftsorientierten Beschlüssen
d. Zwischenergebnis
b) Heilung nichtiger Jahresabschlüsse (§ 256 Abs. 6 AktG)
(1) Grundlegung
a. Entstehungsgeschichte
b. Normzweck
(2) Tatbestandsvoraussetzung der Heilung
a. Qualifzierte Fehlerhaftigkeit des festgestellten Jahresabschlusses
i) Nichtigkeitsgründe in Form eines Beurkundungs-, Einberufungs- oder Inhaltsmangels
ii) Fehlerhaftigkeit des Unternehmensabschlusses unterhalb der Nichtigkeitsschwelle
iii) Erstreckung des Anwendungsbereichs
(a) Jahresabschlüsse der GmbH
(b) Jahresabschlüsse des Einzelkaufmanns
(c) Jahresabschlüsse von Personenhandelsgesellschaften
(d) Konzernabschlüsse
iv) Zwischenergebnis
b. Bekanntmachung
c. Fristablauf
(3) Wirkung der Heilung
a. Verbindlichkeit und Bindungswirkung des (geheilten) fehlerhaften Jahresabschlusses
i) Wirkung gegenüber Verwaltungsorganen
(a) Auswirkungen auf den Pfichtenkanon des Rechnungslegungsrechts
(b) Auswirkungen auf den zusätzlichen Pfichtenkanon des Gesellschaftsrechts (§ 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG) .
ii) Wirkung gegenüber Gesellschaftern und Dritten
iii) Wirkung in gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Kontrollverfahren
b. Auswirkungen auf anschließende Rechtsgeschäfte und Abschlüsse
i) Auswirkungen auf Folgejahresabschlüsse
ii) Auswirkungen auf Folgebeschlüsse
iii) Spezialregelung für den Gewinnverwendungsbeschluss (§ 253 Abs. 1 Satz 2 AktG)
iv) Auswirkungen auf sich anschließende Rechtsgeschäfte
c. Verantwortlichkeit und Heilungsermessen
i) Verursachung der Fehlerhaftigkeit
ii) Pficht zur Beseitigung der Nichtigkeit
iii) Pficht zur Herbeiführung bzw. der Verhinderung der Heilung
d. Zwischenergebnis
(4) Fazit
c) Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 244 AktG)
(1) Entstehungsgeschichte
(2) Normzweck
(3) Voraussetzung der Bestätigung
(4) Wirkung der Bestätigung
a. Keine generelle Bestimmung der sonstigen (Rück-) Wirkungen der Bestätigung
b. Verbindlichkeit und Bindungswirkung des bestätigten (fehlerhaften) Beschlusses
i) Wirkung gegenüber Gesellschaftsorganen
ii) Wirkung gegenüber Gesellschaftern
iii) Wirkung gegenüber Dritten
c. Auswirkungen auf sich (dem bestätigten [anfechtbaren] Hauptversammlungsbeschluss) anschließende Rechtsgeschäfte
i) Auswirkungen auf Folgebeschlüsse
ii) Auswirkungen auf Vollzugsakte
iii) Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organmitglieder
d. Verantwortlichkeit und Handlungspfichten
i) Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit
ii) Auswirkungen auf die Pficht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit
iii) Bestehen einer Pficht zur Herbeiführung bzw. der Verhinderung der Bestätigung?
e. Tatsächliche Bedeutung der Rückwirkungs­problematik
f. Zwischenergebnis
(5) Ausschluss der Heilung durch § 244 AktG
(6) Ergebnis
d) Heilung fehlerhafter Beschlüsse im Rahmen des Freigabeverfahrens (§ 246a AktG)
(1) Entstehungsgeschichte
(2) Normzweck
(3) Voraussetzungen für einen Freigabebeschluss
a. Klageerhebung gegen bestimmte Hauptversammlungsbeschlüsse
b. Offensichtliche Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage (§ 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG)
c. Fehlendes Quorum (§ 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG)
d. Interessenabwägung (§ 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG)
e. Zwischenergebnis
(4) Wirkungen des Freigabebeschlusses
a. Verbindlichkeit und Bindungswirkung des freigegebenen fehlerhaften Beschlusses
i) Wirkung gegenüber dem Registergericht
ii) Wirkung für und gegenüber jedermann (Inter-Omnes-Wirkung)
(a) Wirkung gegenüber Verwaltungsorganen
(b) Wirkung gegenüber Aktionären
(c) Wirkung gegenüber Dritten
b. Auswirkungen auf sich anschließende Rechtsgeschäfte
c. Verantwortlichkeit und Handlungspfichten
i) Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit
ii) Auswirkungen auf die Pficht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit
iii) Bestehen einer Pficht zur Herbeiführung bzw. der Verhinderung der Heilung
d. Bedeutung der Rückwirkungsproblematik?
e. Zwischenergebnis
(5) Ausschluss der Heilung
(6) Ergebnis
e) Heilung fehlerhafter Beschlüsse im Rahmen des vom Arbeitskreis Beschlussmängelrecht vorgeschlagenen Alternativkonzepts
(1) Heilung fehlerhafter Beschlüsse (§ A Abs. 4 und 5 des Alternativentwurfs)
(2) Heilung fehlerhafter Beschlüsse im Rahmen eines Freigabeverfahrens (§ B Abs. 3-4 des Alternativentwurfs)
(3) Beschränkung des Alternativkonzepts auf die prozessuale Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit
3. Personengesellschaftsrechtliche Heilungsansätze
a) Bestätigung des fehlerhaften Beschlusses
b) Nachträgliches Einverständnis
c) Nachholung der Zustimmung (Genehmigung)
d) Verwirkung bzw. Präklusion der Geltendmachung
e) Fehlende) Analoge Anwendung von § 242 AktG
f) Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband
g) Zwischenergebnis
4. Ergebnis
III. Heilung fehlerhafter Umwandlungsmaßnahmen
1. Heilung formfehlerhafter Umwandlungsverträge und formfehlerhafter Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen (§§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG)
a) Formfehlerhaftigkeit von Umwandlungsverträgen und Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen
(1) Historische Entwicklung und Regelungszweck
(2) Fehlerhaftigkeitskategorien
(3) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit
(4) Zwischenergebnis
b) Voraussetzungen der Heilung
c) Wirkungen der Heilung
(1) Historische Entwicklung
(2) Regelungszweck
(3) Umfang der Heilung
(4) Bezugspunkt der Heilung
(5) Rückwirkung der Heilung
d) Zwischenergebnis
2. (Generelle) Heilung fehlerhafter Umwandlungsmaßnahmen (§§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 176 Abs. 1, 202 Abs. 3 UmwG)
a) Allgemeine Fehlerhaftigkeit von Umwandlungsmaßnahmen und deren Folgen
b) Voraussetzungen der Heilung
c) Wirkungen der Heilung
(1) Historische Entwicklung
(2) Regelungszweck
(3) Umfang der Heilung
(4) Finalität der Heilung
(5) Rückwirkung der Heilung
d) Ausschluss oder Beschränkung der Heilung?
e) Zwischenergebnis
3. Ergebnis
IV. Heilung der fehlerhaften Bestellung von Organen und ihren Rechtsgeschäften (Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis)
1. Fehlerhaftigkeit der Bestellung von Organen und ihrer Rechtsgeschäfte
a) Fehlerhaftigkeitskategorien
b) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit des Beschlussaktes
(1) Fehlerhaftigkeit des Bestellungsbeschlusses
a. Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses
b. Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses
c. Zwischenergebnis
(2) Fehlerhaftigkeit der Annahme der Bestellung
(3) Zwischenergebnis
2. Begründung der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis
a) Verkehrsinteressen
b) Bestandsschutz im Gesellschaftsinnenverhältnis
c) Zwischenergebnis
3. Voraussetzungen der Heilung
a) Fehlerhafter Bestellungsvorgang
b) Beschränkung auf Geschäftsleiter?
c) Vollzug des Bestellungsverhältnisses
d) Ausschlussgründe
4. Wirkungen der Heilung
a) Umfang der Heilung
b) Beendigungsmöglichkeit des Bestellungsverhältnisses
c) Rückwirkung der Heilung?
5. Ergebnis
V. Zusammenfassung
D. Zivilverfahrensrechtliche Heilungstatbestände
I. Prozesshandlung zwischen Prozessrechtsverhältnis und Rechtsgeschäftslehre
1. Begriff der Prozesshandlung (der Parteien)
a) Abgrenzung zur Rechtsgeschäftslehre und Eigenständigkeit des Zivilprozessrechts
(1) Grundlegung
a. Enger und weiter bzw. funktioneller und systematischer Prozesshandlungsbegriff
b. Notwendigkeit der Eigenständigkeit des zivilprozessualen Begriffs der Prozesshandlung
(2) Wirksamkeitsvoraussetzungen
(3) Bedeutung des Prozessrechtsverhältnisses für die Prozesshandlungen
b) Arten von Prozesshandlungen
c) Zwischenergebnis
2. Fehlerhaftigkeitskategorien bzw. -begriffe
a) Abgrenzung der Prozesshandlung von der Nicht-Prozesshandlung
b) Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung aufgrund des Fehlens eines Handelswillens oder aufgrund von Willensmängeln
c) Fehlende (rechtliche) Möglichkeit der Vornahme der Prozesshandlungen
d) Formfehlerhaftigkeit einer Prozesshandlung
e) Verspätete Vornahme einer Prozesshandlung (Fristversäumnis)
f) Inhaltliche Fehlerhaftigkeit
g) Zwischenergebnis
3. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit einer Prozesshandlung
a) Fehlerhafte Bewirkungshandlungen
b) Fehlerhafte Erwirkungshandlungen
c) Anfechtbarkeit einer Prozesshandlung aufgrund von Willensmängeln
d) Umdeutung zur Vermeidung der Fehlerhaftigkeit?
e) Zwischenergebnis
II. Heilung der fehlerhaften Prozesshandlung
1. (Keine) Heilung der Nichtprozesshandlung
2. Heilung von Zustellungsmängel (§ 189 ZPO)
a) Fehlerhaftigkeit der Zustellung von Dokumenten
b) Voraussetzungen der Heilung nach § 189 ZPO
c) Wirkung der Heilung
(1) Historische Entwicklung und Regelungszweck
(2) Umfang und Bezugspunkt der Heilung nach § 189 ZPO
(3) Rückwirkungsproblematik
d) Zwischenergebnis
3. Heilung von Zuständigkeitsmängeln
4. Genehmigung fehlerhafter Prozesshandlungen
a) Voraussetzungen und Bezugspunkt der Heilung durch Genehmigung
b) Rückwirkungsproblematik
c) Zwischenergebnis
5. Neuvornahme der fehlerhaften Prozesshandlung
6. Heilung durch Rechtskraft der Entscheidung
7. Heilung durch Verzicht oder unterlassene Verfahrensrüge (§ 295 ZPO)
a) Voraussetzungen der Heilung
(1) (Spezifsche) Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung
(2) Verzicht auf die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung
(3) Nichtrüge der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung
(4) Zwischenergebnis
b) Wirkungen der Heilung
(1) Umfang und Bezugspunkt der Heilung
(2) Rückwirkungsproblematik
c) Zwischenergebnis
8. Heilung durch (allgemeine) Zweckerreichung?
9. Übertragung der bzw. Vergleich mit den allgemeinen zivilrechtlichen Heilungsansätzen
III. Zusammenfassung
Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im deutschen Zivilrecht
A. Neuausrichtung der Betrachtung der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts
I. Notwendigkeit einer Neuausrichtung
II. Am Grund der Fehlerhaftigkeit orientierte Fehlerhaftigkeitskategorien
1. Fehlerhafte Mitwirkung am Rechtsgeschäft
2. Fehlerhafte Vornahme des Rechtsgeschäfts
3. Fehlerhafter Inhalt des Rechtsgeschäfts
4. Unvollständigkeit
B. Struktur und Inhalt von Heilungstatbeständen
I. Fehlerhaftigkeit als Mindestvoraussetzung und das Paradoxon der Änderung eines nichtigen Rechtsgeschäfts
II. Tatbestandliche Anknüpfungspunkte der Heilung
1. Heilung der fehlerhaften Mitwirkung
2. Heilung der fehlerhaften Vornahme
3. Heilung der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit
III. Regelungszweck und Rechtfertigung von Heilungstatbeständen
1. Untauglichkeit abstrakter Erklärungsansätze
a) Rechtssicherheit, -klarheit oder -befriedung
b) Vertrauensschutz auf Fortbestand der (fehlenden) Wirkung der Fehlerhaftigkeit
c) Registerpublizität
d) Schwierigkeit oder Unmöglichkeit der Rückabwicklung fehlerhafter Rechtsgeschäfte
2. Heilung der fehlerhaften Mitwirkung
3. Heilung der fehlerhaften Vornahme
4. Heilung der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit
IV. Rechtsfolgen der Heilung
1. Sachliche Wirkung der Heilung
2. Zeitliche Wirkung der Heilung
3. Sekundär- und haftungsrechtliche Wirkung der Heilung
4. Heilungseinrede
C. (Keine) Entwicklung eines allgemeinen Heilungstatbestands
Literaturverzeichnis
Sachverzeichnis

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JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 177 171

Sebastian Mock

Die Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte

Mohr Siebeck

Sebastian Mock, geboren 1976; Studium der Rechtswissenschaft in Jena, Montpellier, Hamburg und New York (New York University School of Law, LL.M.); 2007 Promotion; 2013 Habilitation; derzeit Lehrstuhlvertreter an der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster.

e-ISBN PDF 978-3-16-152847-7 ISBN 978-3-16-152846-0 ISSN 0940-9610 (Jus Privatum) Die deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2014 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Wolfgang Schäfer aus Ketsch in der Stempel Garamond gesetzt von GuldeDruck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

Vorwort Die Möglichkeit der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte wirft zugleich die Frage nach der Endgültigkeit der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts auf. Denn obwohl die Zivilrechtsordnung bei einer Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts jedenfalls im Grundsatz die Möglichkeit einer fehlenden Anerkennung bzw. einer Aufhebung des Rechtsverhältnisses oder sogar eine Rückabwicklung der bereits ausgetauschten Leistungen vorsieht, werden diese Rechtsfolgen durch das Rechtsinstitut der Heilung teilweise erheblich eingeschränkt und damit nicht weniger als eine Relativierung der die Fehlerhaftigkeit begründenden Gebots- und Verbotsnormen erreicht. Das Rechtsinstitut der Heilung ist jedoch nicht allgemein für die gesamte Zivilrechtsordnung kodifiziert. Abgesehen von wenigen einzelnen Regelungen im allgemeinen Zivilrecht stellt sich die Problematik der Heilung in den zivilrechtlichen Spezialgebieten – wie etwa im Gesellschafts-, Arbeits- oder Zivilprozessrecht – deutlich häufiger und basiert oftmals auf richterlicher Rechtsfortbildung. Die Arbeit bestimmt die Charakteristika der Heilung anhand der gemeinsamen Merkmale der einzelnen (besonderen) Regelungen und entwickelt somit ein allgemeines Prinzip zur Auflösung des Spannungsfeldes zwischen dem Interesse am Fortbestand des faktisch eingetretenen Zustands und der tatsächlichen Rechtslage. Die Arbeit wurde im Herbst 2012 abgeschlossen und im Wintersemester 2012/13 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Hamburg als Habilitationsschrift angenommen. Sie wurde anschließend noch teilweise überarbeitet und auf den Stand von Mitte 2013 gebracht. Mein besonderer Dank gilt meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), der die Arbeit betreut und mir den notwendigen Freiraum für deren Erstellung gewährt hat. Herrn Professor Dr. Klaus. J. Hopt, M.C.J. (New York) danke ich für die Erstellung des Zweivotums. Zudem bin ich der Deutschen Forschungsgemeinschaft für die Gewährung eines Stipendiums zur Fertigstellung der Arbeit sehr verbunden. Schließlich möchte ich Frau stud. iur. Miriam Malota für ihre Unterstützung in der Schlussphase der Arbeit und vor allem Herrn Wolfgang Schäfer für seinen unermüdlichen Einsatz für die Drucklegung des Werkes danken. Hamburg, im November 2013

Sebastian Mock

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLIII

Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung . . . . . . . . . . . . . .

1

A. Rechtsgeschäft als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begriff und Tatbestand des Rechtsgeschäfts. . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsgeschäftsbegriff als Nukleus der besonderen Zivilrechts­gebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



1 1 2



3

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kategorien fehlerhafter Rechtsgeschäfte. . . . . . . . . . . . . . . . III. Folgen der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . IV. Abgrenzung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts vom so genannten Nicht(rechts-)geschäft und vom Schein(rechts-)geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 4 15 26

C.



Heilung als allgemeines Rechtsinstitut – der status quo. . . . . . . . . . I. Allgemeine sprachliche Bedeutung. . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Historisch-terminologische Ansätze für eine Heilung. . . . . . . . III. Heilung als Rechtsbegriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 34 34 34 35 37 39

D. Methodik und weitere Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 E. Entwicklung eines eigenständigen Heilungsbegriffs . . . . . . . . . . . 40 I. Fortfall der Wirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts als abstrakter Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

II. (Weitere) Konkretisierung des Heilungsbegriffs. . . . . . . . . . . 40

III. Abschichtung der von der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts unabhängigen Beschränkungen der Fehlerhaftigkeitswirkungen . . . 41 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

VIII

Inhaltsübersicht

Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände. . . . . . . . . . . . . . 49 I. Heilung durch Bestätigung bzw. erneute Vornahme des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 II. Heilung durch Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 III. Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung 80 IV. Heilung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse als Sondertatbestand? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 V. Bereicherungsrechtliche Heilungsansätze . . . . . . . . . . . . . . 282 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 B. Familienrechtliche Heilungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

I. Heilung der fehlerhaften Ehe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Heilung des fehlerhaften Verlöbnisses. . . . . . . . . . . . . . . . . III. Heilung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft. . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



297 323 325 335

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände. . . . . . . . . . . . . . . . 337 I. Heilung der fehlerhaften Gründung der Gesellschaft . . . . . . . . II. Heilung fehlerhafter Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Heilung fehlerhafter Umwandlungsmaßnahmen. . . . . . . . . . . IV. Heilung der fehlerhaften Bestellung von Organen und ihren Rechtsgeschäften (Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

337 453 633

647 660

D. Zivilverfahrensrechtliche Heilungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . 661 I. Prozesshandlung zwischen Prozessrechtsverhältnis und Rechtsgeschäftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661 II. Heilung der fehlerhaften Prozesshandlung . . . . . . . . . . . . . . 675 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696

Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im deutschen Zivilrecht . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 A. Neuausrichtung der Betrachtung der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 I. Notwendigkeit einer Neuausrichtung. . . . . . . . . . . . . . . . . 697 II. Am Grund der Fehlerhaftigkeit orientierte Fehlerhaftigkeitskategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698

IX

Inhaltsübersicht

B. Struktur und Inhalt von Heilungstatbeständen. . . . . . . . . . . . . . 700 I. Fehlerhaftigkeit als Mindestvoraussetzung und das Paradoxon der Änderung eines nichtigen Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . II. Tatbestandliche Anknüpfungspunkte der Heilung. . . . . . . . . . III. Regelungszweck und Rechtfertigung von Heilungstatbeständen . . IV. Rechtsfolgen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



700 701 704 711

C. (Keine) Entwicklung eines allgemeinen Heilungstatbestands. . . . . . . 714 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 717

Inhalt Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLIII

Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung . . . . . . . . . . . . . .

1

A. Rechtsgeschäft als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begriff und Tatbestand des Rechtsgeschäfts. . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsgeschäftsbegriff als Nukleus der besonderen Zivilrechts­gebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



1 1 2

3

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fehlende Systematisierung im römischen Recht . . . . . . . . . 2. Ungültigkeitslehre in den modernen Privatrechts-­ kodifikationen vor der Schaffung des BGB . . . . . . . . . . . . a) Württembergisches Landrecht von 1555. . . . . . . . . . . . b) Codex Maximilianeus Bavaricus von 1756. . . . . . . . . . . c) Allgemeines Preußisches Landrecht von 1794. . . . . . . . . d) Hessischer Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Bayerischer Entwurf von 1861/1864. . . . . . . . . . . . . . f) Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch von 1863/1865. . . . . g) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pandektistische Ungültigkeitslehre und Systematisierungs­­ ansätze der Fehlerhaftigkeit durch Savigny. . . . . . . . . . . . a) Vollständige und unvollständige Ungültigkeit. . . . . . . . . b) Entschiedene und nicht entschiedene Ungültigkeit. . . . . . c) Gleichzeitige und ungleichzeitige Ungültigkeit. . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896. . . . . . a) Vorarbeiten der Redaktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entwürfe der Ersten und Zweiten Kommission. . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen. . . . . . . . . . 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kategorien fehlerhafter Rechtsgeschäfte. . . . . . . . . . . . . . . .



4 4 4



5 5 5 6 7 8 9 9



9 10 10 11 11 12 12 12 14 14 15 15

XII

Inhaltsverzeichnis

1. Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts als Begriffskategorie des historischen und modernen Gesetzgebers. . . . . . . . . . . 2. Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) (Einfache) Unwirksamkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Relative Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schwebende Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Nachträgliche Unwirksamkeit (Evaneszenz). . . . . . . . . e) Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne . . . . . . . . . . . . . (1) Abgrenzung zu anderen Fehlerhaftigkeitskategorien. . . (2) Endgültige Unwirksamkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schwebende Wirksamkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Anfechtbarkeit wegen Willensmängeln . . . . . . . . . . . . . . 6. Anfechtbarkeit wegen Gläubigerbenachteiligung. . . . . . . . . 7. Gesamt- und Teilfehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. (Fehlende) Kategorisierung zusammengesetzter, komplexer und eingebundener Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Folgen der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Folgen fehlerhafter Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . b) Schwebende Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Relative Unwirksamkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anfechtbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Spezifische Rechtsfolgen und Folgeprobleme der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlerhafter Leistungsaustausch als Ausgangspunkt – die Rückabwicklungsproblematik. . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlerhafte Entstehung oder Veränderung von Rechten . . . c) Fehlerhaftigkeit der Folgerechtsgeschäfte? – das Problem der (fehlenden) Fehlerakzessorietät . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 17 18 19 20 20 21 21 22 23 23 23 24 24 25 26

26 26 27 28 28 29

29 30 30 32

IV. Abgrenzung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts vom so genannten Nicht(rechts-)geschäft und vom Schein(rechts-)geschäft. . . . . . . 32

V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

C. Heilung als allgemeines Rechtsinstitut – der status quo. . . . . . . . . . 34

I. Allgemeine sprachliche Bedeutung. . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

II. Historisch-terminologische Ansätze für eine Heilung. . . . . . . . 35 1. Heilung im römischen Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896. . . . . . 36

III. Heilung als Rechtsbegriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37



1. Normative Anknüpfungspunkte  . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Zunehmende Verallgemeinerung des Heilungsbegriffs. . . . . . 38

Inhaltsverzeichnis



XIII

IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

D. Methodik und weitere Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 E. Entwicklung eines eigenständigen Heilungsbegriffs . . . . . . . . . . . 40 I. Fortfall der Wirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts als abstrakter Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 II. (Weitere) Konkretisierung des Heilungsbegriffs. . . . . . . . . . . . 1. Sachliche Dimensionen der Heilung – das Problem der isolierten oder gesamtheitlichen Betrachtung von Rechtsgeschäften . . . . 2. Zeitliche Dimension der Heilung – das Problem der Rückwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sekundär- oder haftungsrechtliche Dimension der Heilung – das Problem (des Entfallens) der Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abschichtung der von der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts unabhängigen Beschränkungen der Fehlerhaftigkeitswirkungen . . 1. Wegfall der Fehlerhaftigkeit durch bloßen Zeitablauf . . . . . . a) Ersitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b Erlöschen des Widerrufsrechts bei Verbraucherverträgen . . 2. Anfängliche Relativierung der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . a) Heilung formfehlerhafter Mietverträge (§ 550 Satz 1 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umdeutung (§ 140 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Teilnichtigkeit (§ 139 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überlagerung und Verdrängung der Wirkungen der Fehler­haftigkeit durch von der Fehlerhaftigkeit unabhängige Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsscheinlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einrede der Verwirkung bzw. Präklusion . . . . . . . . . . . c) Einrede der Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Befristung der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit. . . . . e) Fehlendes Rechtsschutzinteresse. . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sonderfall der erfüllbaren Nichtforderungen. . . . . . . . . . .

40 41 41 41

41 42 42 42 43 43 44 44

44 45 45 46 46 46 47

IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände. . . . . . . . . . . . . . 49 I. Heilung durch Bestätigung bzw. erneute Vornahme des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1. Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts (§ 141 BGB) . . . . . 49 a) Historischer Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

XIV

Inhaltsverzeichnis

b) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks und der Funktion von § 141 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 141 BGB als flankierender Tatbestand der (endgültigen) Nichtigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) (Fehlende) Erleichterungen der Bestätigung durch Neuvornahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) (Fehlender) Heilungscharakter von § 141 BGB. . . . . . . . 2. Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts (§ 144 BGB) . . . a) Fehlerhaftigkeit des anfechtbaren Rechtsgeschäfts . . . . . . b) Voraussetzungen der Bestätigung. . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der (heilenden) Bestätigung . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 52

52 55 56 58 58 58 61 61 62

II. Heilung durch Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Heilung eines (allgemeinen) Rechtsgeschäfts (§ 184 BGB). . . . a) Fehlerhaftigkeit des genehmigungsfähigen Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kategorien genehmigungsfähiger Rechtsgeschäfte . . . . a. Zustimmungspflichtigkeit aufgrund der Rechts oder Interessen­beeinträchtigung eines Dritten. . . . . b. Zustimmungspflichtigkeit kraft Aufsichtsrechts. . . . c. Zustimmungspflichtigkeit kraft Rechtsgeschäfts . . . (2) Fehlerhaftigkeitsbegriffe und Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3 Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen der Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung und Regelungszweck. . . . . . (2) Umfang der Genehmigung. . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bezugspunkt der Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . (4) Rückwirkung der Genehmigung. . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten (§ 185 Abs. 2 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlerhaftigkeit der Verfügung eines Nichtberechtigten. . . b) Voraussetzungen der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Genehmigung durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB). . . . . . . . . . . . . . (2) Erwerb des Gegenstandes durch den Verfügenden (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB). . . . . . . . . . . . . . (3) Beerbung des Nichtberechtigten durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB). . . . . . . . . . . . . .

62 62 62 63 63 64 64 65 66 67 67 67 68 68 68 71 72 72 73 73 73 74

XV

Inhaltsverzeichnis

c) Wirkungen der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten nach § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB. . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks. . . . . . . . a. Genehmigung durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB). . . . . . . . . . . . b. Erwerb des Gegenstandes durch den Verfügenden (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB). . . . . . . . . . . . c. Beerbung des Nichtberechtigten durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB). . . . . d. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Umfang der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Bezugspunkt der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rückwirkung der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Genehmigung durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB). . . . . . . . . . . . b. Erwerb des Gegenstandes durch den Verfügenden (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB) und Beerbung des Nichtberechtigten durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB). . . . . . . . . . . . c. Keine Rückwirkung der Genehmigung . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 75 76 76 76 77 77 77 78 78 78



III. Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. (Kein) Allgemeines Regelungsinstitut der Heilung der Formfehlerhaftigkeit durch Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . a) Römisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorarbeiten zum und Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formfehlerhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung oder zum Erwerb von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten. . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 79 79 80 80 81 81 82 85 88

89 89 89

XVI

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(2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe. . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzung der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auflassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eintragung ins Grundbuch. . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Subjektive Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . (4) Auflassung und Eintragung im Grundbuch als Heilungsvoraussetzungen der formfehlerhaft begründeten Erwerbsverpflichtung?. . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks. . . . . . . . a. Heilung als Relativierung der Nichtigkeit . . . . . . . b. Heilung als formlos gültige Rechtsgrundabrede. . . . c. Heilung als Umdeutung der nicht-verpflichtenden Abreden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Heilung als Bestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Heilung als Ausschluss der Rückforderung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Heilung aus Gründen der Rechtssicherheit . . . . . . g. Heilung aufgrund der Grundbuchpublizität. . . . . . h. Heilung und die Erreichung der Formzwecke. . . . . i. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Umfang der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Bezugspunkt der Heilung – das Paradoxon der Änderung des nichtigen Vertrags. . . . . . . . . . . . . . a. Übereinstimmende Aufhebung oder Änderung des nichtigen Verpflichtungsgeschäfts . . . . . . . . . b. Einseitige Aufhebung oder Änderung des nichtigen Verpflichtungsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rückwirkung der Heilung?. . . . . . . . . . . . . . . . . a. Fehlender Ertrag der grammatikalischen und systematischen Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . b. (Generalisierender) Lösungsansatz einer Ex-tunc-Wirkung durch Anwendung von § 141 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Teleologische Betrachtung und Fokussierung auf den Regelungs­zusammenhang. . . . . . . . . . . . . d. Einzelne Aspekte des Leistungsstörungsrechts . . . .

91 94 95 96 96 96 100 101 102 103 103 103 107 107 107 110 110 112 113 115 115 117 117 119 120 121 123 124 124 125 128 129

Inhaltsverzeichnis

i) Verzug und Zinsansprüche. . . . . . . . . . . . . ii) Kaufrechtliches Mängelgewährleistungsrecht (§§ 434 ff. BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) (Kaufrechtliche) Sondergefahrtragungsregeln (§ 446 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iv) Kenntnis der Mangelhaftigkeit (§ 442 BGB) . . . e. Verjährung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Rückwirkende Entstehung eines Rechtsgrundes? – das Schicksal der aufgrund der (ursprünglichen) Nichtigkeit bestehenden (Bereicherungs-) Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Bestehen der Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Grundstücksvertrags. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausschluss und Finalität der Heilung. . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 2 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formfehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens. . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Regelungszweck der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fehlerhaftigkeitsbegriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzung der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks. . . . . . . . (3) Subjektive Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks. . . . . . . . (3) Umfang der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Bezugspunkt der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rückwirkung der Heilung?. . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Bestehen der Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Schenkungsvertrags. . . . . . . . . . . . . . d) Ausschluss der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Heilung (der Formfehlerhaftigkeit) des Schenkungs­ versprechens von Todes wegen (§ 2301 Abs. 2 BGB). . . . . . . a) Anknüpfungspunkte des Schenkungsversprechens von Todes wegen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XVII 129 131 132 133 135

135 136 137 137 138 138 139 139

139 141 141 142 142 142 144 145 146 146 146 147 148 149 150

152 153 153 154 154

XVIII

Inhaltsverzeichnis

b) Fehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Regelungszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe. . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Voraussetzung des § 2301 Abs. 2 BGB. . . . . . . . . . . . . d) Wirkungen des § 2301 Abs. 2 BGB. . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks. . . . . . . . a. Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form von einseitigen Erbverträgen. . . . . . . . . . . . . . b. Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form von zweiseitigen Erbverträgen . . . . . . . . . . . . . c. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung (§ 766 Satz 3 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung. . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Formzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe. . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Auswirkungen der (Form-)Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzung der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Maßgeblichkeit der Herbeiführung des Leistungserfolges. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Subjektive Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks. . . . . . . . (3) Umfang der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Bezugspunkt der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rückwirkung der Heilung?. . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Bestehen einer Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Bürgschaftsvertrags. . . . . . . . . . . . . . d) Ausschluss der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) (Form-)Fehlerhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung eines GmbH-Anteils. . . . . . . . . . . . .



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(1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) (Neu)Interpretation des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG . . (3) Formfehlerhaftigkeit als (einzige) Fehlerhaftigkeits­ kategorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzung der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Herbeiführung des Leistungserfolges . . . . . . . . . . . (2) Subjektive Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks. . . . . . . . (3) Umfang der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Bezugspunkt der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rückwirkung der Heilung?. . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Bestehen einer Einrede bzw. eines Anspruchs auf Heilbarkeit des fehler­haften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung eines GmbH-Anteils . . . . . . . . . . d) Ausschluss der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucher darlehensverträge und entsprechender Vollmachten (§ 494 Abs. 2 Satz 1 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Form- und inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Verbraucherdarlehens­vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Regelungszweck von § 492 BGB. . . . . . . . . . . . . . (3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe. . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . a. Form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucher darlehensvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Vollmacht zum Abschluss von Verbraucher darlehensverträgen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzung der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht. . . . . . . . . . (2) Herbeiführung des Leistungserfolgs. . . . . . . . . . . . (3) Fehlen subjektiver Voraussetzungen? . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) (Neu-)Interpretation des Regelungszwecks. . . . . . . . a. Heilung formfehlerhafter Verbraucher darlehensverträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Heilung inhaltlich fehlerhafter Verbraucher darlehensverträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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184 185 185 186 186 187 187 187 190 191 192 193

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210 213

XX

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c. Heilung von durch form- oder inhaltlich fehlerhafte Vollmachten abgeschlossenen Verbraucher darlehensverträgen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Umfang der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Bezugspunkt der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rückwirkung der Heilung?. . . . . . . . . . . . . . . . . a. Allgemeines Leistungsstörungsrecht (Verzug und Zinsansprüche) . . . . . . . . . . . . . . b. Widerrufsrecht des Verbrauchers (§§ 495, 355 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Außerordentliches Kündigungsrecht (§ 490 Abs. 1 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Bestehen einer Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Verbraucher­darlehensvertrags . . . . . . . . d) Ausschluss und Finalität der Heilung. . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungs geschäfte (§ 507 Abs. 2 Satz 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . a) Form- und inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Teilzahlungs geschäftes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Formzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe. . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzung der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht. . . . . . . . . . (2) Herbeiführung des Leistungserfolgs? . . . . . . . . . . . (3) Subjektive Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks. . . . . . . . a. Heilung formfehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte. . . . b. Heilung inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungs geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Umfang der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Bezugspunkt der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rückwirkung der Heilung?. . . . . . . . . . . . . . . . . a. Allgemeines Leistungsstörungsrecht . . . . . . . . . . b. Widerrufsrecht des Verbrauchers (§§ 506 Abs. 1, 495, 355 BGB). . . . . . . . . . . . . c. Kaufrechtliches Mängelgewährleistungsrecht (§§ 434 ff. BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Kaufrechtliche (Sonder)Gefahrtragungsregeln (§ 446 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



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e. Ausschluss der Mängelgewährleistungsrechte aufgrund der Kenntnis der Mangelhaftigkeit (§ 442 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Bestehen einer Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Teilzahlungs­geschäfts. . . . . . . . . . . . . d) Ausschluss und Finalität der Heilung. . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Heilung form- und inhaltlich nichtiger Zeichnungsscheine bzw. Bezugserklärungen durch Ausübung von Aktionärs rechten oder durch Erfüllung von Verpflichtungen (§§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG). . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Form- und inhaltliche Fehlerhaftigkeit von Zeichnungs scheinen bzw. Bezugserklärungen. . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Regelungszweck von §§ 185 Abs. 1 Satz 1, 198 Abs. 1 Satz 1 AktG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fehlerhaftigkeitskategorien. . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausübung von Aktionärsrechten oder Erfüllung von Verpflichtungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Subjektive Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Regelungszweck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Umfang der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Bezugspunkt der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rückwirkung der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Bestehen einer Heilungseinrede?. . . . . . . . . . . . . . d) Ausschluss und Finalität der Heilung. . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)? . . . . . . . . . a) Konkretisierung durch Fallgruppenbildung. . . . . . . . . . (1) Arglistige Täuschung über das Formerfordernis . . . . . (2) Schwere Treuepflichtverletzung. . . . . . . . . . . . . . (3) Existenzgefährdung des Geschäftspartners . . . . . . . . (4) Subjektive Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dogmatische Schwierigkeiten bei der Einordnung und der Bestimmung der Rechtsfolgen der Anwendung von § 242 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausschluss der Berufung auf die Formnichtigkeit im Wege einer Einrede nach § 242. . . . . . . . . . . . . . .

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(2) Ausschluss der Formnichtigkeit als Relativierung der Nichtigkeitsanordnung des § 125 Satz 1 BGB . . . . . . c) Ausschluss der Formnichtigkeit als allgemeines Heilungsinstitut bei widersprüchlichem Verhalten . . . . . . (1) (Regelungs-)Zweck des Ausschlusses der Formnichtigkeitsfolgen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Umfang der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bezugspunkt der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Rückwirkung der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. (Allgemeine) Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung im Wege einer Gesamtanalogie?. . . . . . . . . a) Ausnahmecharakter von Heilungsnormen bei form bedürftigen Rechtsgeschäften als Ausgangspunkt. . . . . . . b) Formfehlerhaftigkeit und fehlende Heilungsmöglichkeit als planwidrige Regelungslücke. . . . . . . . . . . . . . . . . c) Generalisierung einzelner Regelungsaspekte der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung? – Vergleichbarkeit der Interessenlage. . . . . . . . . . . . . . . (1) Nachträgliche Erreichung der Formzwecke durch Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Formfehlerhafter Vorvertrag . . . . . . . . . . . . . . b. Formfehlerhafte Verträge zur Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens (§ 311b Abs. 3 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Formfehlerhafte Verträge zur Übertragung des gesetzlichen Erbteils oder des Pflichtteils (§ 311b Abs. 5 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Formfehlerhaftes Leibrentenversprechen (§ 761 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Formfehlerhaftes Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Formfehlerhafter Erbschaftskauf (§ 2371 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unentgeltliche Rechtsgeschäfte – Gleichsetzung der Handschenkung und des Schenkungsversprechens. . . . (3) Widersprüchlichkeit des Verhaltens der erfüllenden Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formfreiheit und Formzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutung der Formzwecke und Rückwirkung auf die Heilungstatbestände. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umfassende Wirkung der Heilung der Fehlerhaftigkeit. . . d) Bezugspunkt der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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e) Rückwirkung als Scheinproblem der Heilung. . . . . . . . . 273 f) Fehlende (generelle) Analogiefähigkeit der Heilungs vorschrifte n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 IV. Heilung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse als Sondertatbestand? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fehlerhaftigkeit von Dauerschuldverhältnissen. . . . . . . . . . 2. Historische Ansätze der Beschränkung der Wirkung der Fehlerhaftigkeit von Dauerschuldverhältnissen. . . . . . . . . . (1) Gesamtanalogie zu anderen Dauerschuld verhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorarbeiten am „Volksgesetzbuch“. . . . . . . . . . . . (3) Entwicklung differenzierender und spezifischer Ansätze für bestimmte Dauerschuldverhältnisse . . . . . 3. Sperrwirkung aufgrund einer Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund (§ 314 BGB)?. . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis als Sondertatbestand der Heilung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse. . . . . . . . a) Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begründung und Entwicklung der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit als wider sprüchliches Verhalten und Vertrauenshaftung (§ 242 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unmöglichkeit bzw. Schwierigkeit der Rückabwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Arbeitnehmerschutz als spezifische Unmöglichkeit der Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abschluss eines Arbeitsvertrags. . . . . . . . . . . . . . (2) Vollzug des Arbeitsverhältnisses. . . . . . . . . . . . . . d) Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ausschluss der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Bereicherungsrechtliche Heilungsansätze . . . . . . . . . . . . . . 1. Rückabwicklung fehlerhafter Rechtsgeschäfte ohne (ausdrückliche) Heilungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückforderung einer Leistung ohne Rechtsgrund (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB [condictio indebiti]) . . . . . (1) Fehlender Rechtsgrund und Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausschluss der Rückforderung aufgrund der Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 Alt. 1 BGB) . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

b) Rückforderung einer Leistung wegen Zweckverfehlung (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB [condictio ob rem]). . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rückabwicklung fehlerhafter Rechtsgeschäfte bei der in Aussicht genommenen Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückforderung einer Leistung wegen Zweckverfehlung (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB [condictio ob rem]). . . . . . b) Ausschluss der Rückforderbarkeit wegen treuwidriger Verhinderung des Eintritts des Erfolgs durch den Leistenden (§ 815 Alt. 2 BGB)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sondertatbestand der fehlerhaften Vereinbarung einer Rechts anwaltsvergütung (§§ 3a Abs. 3 Satz 2, 4b Satz 2 RVG) . . . . . a) Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dogmatische Grundlegung und Regelungszweck. . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

284 285 285 286 286 289 289 290 291 293 294

VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 I. Heilung der fehlerhaften Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anknüpfungspunkte und historische Entwicklung der Fehlerhaftigkeit der Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfechtbarkeit und Nichtigkeit der fehlerhaften Ehe als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begründung der Aufhebbarkeit der Ehe durch das Ehegesetz 1938 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schaffung der Exklusivität der Aufhebbarkeit der Ehe durch Eheschließungsrechtsgesetz von 1998 . . . . . . . . . 2. Status quo der Fehlerhaftigkeitskategorien . . . . . . . . . . . . a) Nichtehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufhebbare Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonderproblematik der „hinkenden“ Ehe . . . . . . . . . . . 3. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nichtehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufhebbare Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit vor der gerichtlichen Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beschränkungen der grundsätzlichen Wirksamkeit der aufhebbaren Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Auswirkungen der gerichtlichen Aufhebung der fehlerhaften Ehe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit im System der (allgemeinen) Rechtsgeschäfte (Verhältnis der Fehler haftigkeit zu Dritten). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

297 297 297 298

299 300 300 302 303 304 304 305

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Inhaltsverzeichnis

XXV

(1) Nichtehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Aufhebbare Ehe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Heilung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Historischer Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (Keine) Heilung der Nichtehe. . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausschluss der Aufhebung der Ehe (§ 1315 BGB) als zentraler Anknüpfungspunkt der Heilung. . . . . . . a. Bestätigung der aufhebbaren Ehe (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-4). . . . . . . . . . . . . . b. Gemeinsame Lebensführung der Ehegatten (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BGB). . . . . . . . . . . . c. (Nicht rechtzeitige) Scheidung oder Aufhebung der früheren Ehe oder (nicht rechtzeitige) Aufhebung der Lebenspartnerschaft (§ 1306 BGB). . . . . . . . . d. (Keine) Aufhebung der aufgelösten Ehe (§ 1317 Abs. 3 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Heilung der formfehlerhaften Ehe (§ 1310 Abs. 3 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Heilung der fehlerhaften Ehe durch Zeitablauf. . . . . . (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der Heilung der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . d) Ausschluss der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Bestehen einer Heilungseinrede?. . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



308 309 310 310 310 312 313

II. Heilung des fehlerhaften Verlöbnisses. . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anknüpfungspunkte der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . . 2. Fehlerhaftigkeitskategorien und Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. (Keine) Heilung der Fehlerhaftigkeit des Verlöbnisses. . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

323 323

III. Heilung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft. . . . . . . . . . . . 1. Anknüpfungspunkte der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . . a) Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nichtlebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft . . . . . d) Anwendbarkeit der Fehlerhaftigkeitskategorien der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre. . . . . . . . . . . . . . . 2. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nichtlebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft . . . . . 3. Heilung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



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XXVI

Inhaltsverzeichnis

a) Nichtlebenspartnerschaft und unwirksame Lebenspartnerschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft. . . . . . c) Wirkungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



331 333 334 335

IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände. . . . . . . . . . . . . . . . 337 I. Heilung der fehlerhaften Gründung der Gesellschaft . . . . . . . . 1. Heilung konstitutiver Gründungsmängel . . . . . . . . . . . . . a) Konstitutive Fehler im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Systematik der Fehlerhaftigkeit – Neuausrichtung am Grund der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . . . . a. Fehlerhafte Mitwirkung bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags. . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Fehlerhafte Vornahme des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags. . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Gesellschafts vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Fehlerhaftigkeitskategorien. . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . a. Allgemeine Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . i) Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung. . . . . . . . . . . . . . . . ii) Teilnichtigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung . . . . . . . . . . . . . . iii) Anfechtbarkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung . . . . . . . . . . . . . . iv) Auswirkungen auf sich anschließende Rechts geschäfte (Fehlerakzessorietät). . . . . . . . . . . b. Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Heilung durch Neuvornahme bzw. Bestätigung . . . . . . . c) Heilung durch Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Heilung durch die Invollzugsetzung bzw. Handels registereintragung – die Lehre vom fehlerhaften Verband . . (1) Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Begründung und Rechtfertigung der Lehre vom fehlerhaften Verband. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Fehlerhafter Verband als Rechtsscheintatbestand? . . b. Faktische Gesellschaft als Alternativkonzept der Lehre von der faktischen Gesellschaft?. . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

XXVII

c. Ausschluss der Rückabwicklung und Anerkennung als Institution des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . i) Stetige Fortentwicklung des Gesellschafts vermögens und Unmöglichkeit der (abschließenden) Vermögensverteilung. . . . . . ii) (Rechtliche) Selbstständigkeit des Verbands. . . . iii) (Registergerichtliche) Anerkennung des Verbands. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. (Alternative) Übertragung anderer Heilungs zwecke?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Anwendungsbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Abschluss des Gesellschaftsvertrags bzw. Abgabe einer Gründungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . c. Vollzug der Gesellschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . d. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Wirkungen der Lehre vom fehlerhaften Verband. . . . . a. Allgemeine Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Auflösung der Gesellschaft bzw. Austritt des Gesellschafters als zwingende Folge der Lehre vom fehlerhaften Verband?. . . . . . . . . . . . . . . d. Bestehen einer Rückwirkungsproblematik? . . . . . . (5) Ausschluss der Heilung – Bestehen vorrangiger Schutzinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Erfassung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft als Heilungstatbestand?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heilung nicht konstitutiver Gründungsmängel. . . . . . . . . . a) Heilung der Fehlerhaftigkeit der (Kapital-)Gesellschaft (§ 276 AktG, § 76 GmbHG) als Sondertatbestand. . . . . . (1) Paradoxon der fehlerhaften Entstehung der (Kapital-)Gesellschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anknüpfungspunkte der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . a. Nichtigkeit der Gesellschaft (§§ 275 ff. AktG, §§ 75 ff. GmbHG) . . . . . . . . . . b. Löschung nichtiger Gesellschaften (§ 397 FamFG) und Auflösung wegen Mangels der Satzung (§ 399 FamFG). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fehlerhaftigkeitskategorien bzw. -begriffe . . . . . . . . (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . a. Allgemeine Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . .

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XXVIII

Inhaltsverzeichnis

b. Auswirkungen auf den Pflichtenkreis der organschaftlichen Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . c. Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Pflicht zur Geltendmachung der Nichtigkeit?. . . . . e. Pflicht zur Beseitigung der Nichtigkeit? . . . . . . . . f. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Heilung der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . a. Voraussetzungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . i) Heilung nach § 276 AktG und § 76 GmbHG. . . ii) Heilung nach § 275 Abs. 3 AktG?. . . . . . . . . iii) Heilung im Rahmen des Amtslöschungs verfahrens?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iv) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Wirkungen der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Allgemeine Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . ii) Auswirkungen auf den Pflichtenkreis der organschaftlichen Vertreter und deren (haftungsrechtliche) Verantwortlichkeit. . . . . . iii) Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iv) Wirkung auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . v) Bestehen eines Heilungsermessens? . . . . . . . . c. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Heilung der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . (1) Fehlerhaftigkeit der Sacheinlage(-erbringung) . . . . . . a. Wirtschaftlicher Hintergrund. . . . . . . . . . . . . . b. Historische Entwicklung und normative Erfassung. . i) GmbH-Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) Normierung durch das MoMiG und das ARUG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iv) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Fehlerhaftigkeitsbegriffe. . . . . . . . . . . . . . . . . d. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . i) Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung und Normierung durch das MoMiG und das ARUG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Auswirkungen auf die Gründung bzw. die (Sach-)Kapitalerhöhung. . . . . . . . . . . . . . . iii) Auswirkungen für die Verträge über die Sacheinlage und den Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung. . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XXIX

iv) Auswirkungen auf die (Bar-)Einlage verpflichtung des Gesellschafters. . . . . . . . . . v) Auswirkungen im System der (übrigen) gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte . . . . . vi) Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Fehlerhaftigkeit der Sacheinlage . . . . . . . . . . (a) Verantwortlichkeit der Gesellschafter. . . . . (b) Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter . . . . (c) Pflicht zur Beseitigung der Fehler haftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Voraussetzungen der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . a. Entwicklung der Möglichkeit einer Heilung. . . . . . i) Verrechnung des Bareinlageanspruchs. . . . . . . ii) Analogie zu aktienrechtlichen Neugründungs vorschriften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) Berichtigungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . iv) Sachkapitalerhöhung mit anschließender Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . v) Kapitalherabsetzung mit anschließender Sachkapitalerhöhung. . . . . . . . . . . . . . . . vi) Umwidmung der Barkapitaleinlage oder -erhöhung in eine Sachkapital­einlage oder -erhöhung und deren Anerkennung durch die Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . vii) (Keine) Heilung durch Nachgründung. . . . . . viii) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Abschaffung oder Modifikation der Heilungs möglichkeit durch das MoMiG bzw. ARUG?. . . . . c. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wirkungen den Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Auswirkungen auf die Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . i) Anfechtbarkeit des (Sach-)Kapitalerhöhungs beschlusses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) (Bar-)Einlageverpflichtung des Gesellschafters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Handlungspflichten und Verantwortlichkeit. . . . . . i) Wirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . ii) Wirkungen auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) Ermessen oder Pflicht zur Heilung . . . . . . . . c. Kosten der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. (Keine) Rückwirkungsproblematik. . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XXX

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c) Heilung des so genannten Hin- und Herzahlens. . . . . . . (1) Fehlerhaftigkeit der Erfüllung der Bareinlage. . . . . . . a. Wirtschaftlicher Hintergrund. . . . . . . . . . . . . . b. Historische Entwicklung und normative Erfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) GmbH-Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) Ausdrückliche Normierung des Hin- und Herzahlens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Normierung im GmbH-Recht durch das MoMiG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Normierung im Aktien-Recht durch das ARUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Tatbestand der Neuregelung. . . . . . . . . . iv) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Fehlerhaftigkeitsbegriffe. . . . . . . . . . . . . . . . . d. Auswirkung der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . i) Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung und Normierung durch MoMiG und ARUG . . . ii) Auswirkungen auf die Gründung bzw. auf den Kapitalerhöhungsbeschluss. . . . . . . . . . . . . iii) Auswirkungen auf den Darlehensvertrag . . . . . iv) Auswirkungen auf die Einlageverpflichtung . . . v) Auswirkungen im System der (übrigen) gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte . . . . . vi) Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Fehlerhaftigkeit der Gründung bzw. Kapitalerhöhung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verantwortlichkeit der Gesellschafter. . . . . (b) Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter . . . . (c) Pflicht zur Beseitigung der Fehler haftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Voraussetzungen der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . a. Entwicklung der Möglichkeit einer Heilung. . . . . . b. Abschaffung bzw. Modifikation der Heilungs möglichkeit durch das MoMiG bzw. ARUG?. . . . . i) Beendigung des Finanzierungsgeschäfts. . . . . . ii) Darlehensrückführung und Neuausreichung . . . iii) Nachholung der unterlassenen Offenlegung . . . iv) Fortgeltung des bisherigen Heilungsansatzes in Form der Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . v) Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XXXI

c. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wirkungen den Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Auswirkungen auf die Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . i) Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungs beschlusses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Einlageverpflichtung des Gesellschafters . . . . . b. Handlungspflichten und Verantwortlichkeit. . . . . . i) Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Wirkung auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) Ermessen oder Pflicht zur Heilung . . . . . . . . c. Kosten der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Heilung fehlerhafter Unternehmensverträge als Sondertatbestand der fehlerhaften Gründung eines Gesamtunternehmens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlerhaftigkeit von Unternehmensverträgen. . . . . . . . . (1) Anknüpfungspunkte für die Fehlerhaftigkeit. . . . . . . a. Fehlerhaftigkeit der Zustimmungsbeschlüsse. . . . . b. (Inhaltliche) Fehlerhaftigkeit des Unternehmens vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . b) Heilung der Fehlerhaftigkeit im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtfertigung und Übertragbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Verband. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Abschluss eines (fehlerhaften) Unternehmens vertrags und Zustimmung der Gesellschafter versammlungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Vollzug des Unternehmensvertrags – Eintragung im Handelsregister. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wirkungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ausschlussgründe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Anwendbarkeit anderer Heilungstatbestände. . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Heilung fehlerhafter Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsgeschäftslehre und Beschlussmängelrecht . . . . . . . . . a) Beschluss als mehraktiges Rechtsgeschäft eigener Art . . . . (1) Stimmabgabe und Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



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XXXII

Inhaltsverzeichnis

(3) Einfluss bürgerlich-rechtlicher Vorschriften . . . . . . . 456 (4) Rechnungslegungsrecht als (rechtsgeschäftliches) Sondergebiet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 a. Jahresabschluss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 b. Konzernabschluss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 b) Historische Entwicklung des Beschlussmängelrechts . . . . 460 (1) Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 a. Aktienrechtsnovelle von 1884. . . . . . . . . . . . . . 460 b. Aktienrechtsreform von 1937 . . . . . . . . . . . . . 462 c. Aktiengesetz 1965. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 d. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 (2) GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 (3) Personenhandelsgesellschaften. . . . . . . . . . . . . . . 465 (4) Verein und Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . 466 (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 c) Fehlerhaftigkeitsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 (1) Abgrenzung von Nichtbeschluss und Scheinbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 (2) Kapitalgesellschaftsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 a. Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 b. Unheilbare Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 c. Unwirksamkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 i) (Einfache) Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . 473 ii) Schwebende Unwirksamkeit. . . . . . . . . . . . 473 iii) Relative Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . 475 iv) Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne. . . . . . . 475 v) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 d. Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 e. Teilweise Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 477 f. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 (3) Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 a. Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 b. Unwirksamkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 c. Anfechtbarkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 d. Fehlerhaftigkeitskategorien des Kapital gesellschaftsrechts – (analoge) Anwendung der §§ 241 ff. AktG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 e. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 (4) Rechnungslegungsrecht als Sondergebiet . . . . . . . . . 483 a. Fehlerhaftigkeitsbegriffe des Rechnungslegungsrechts 483 b. Kapitalgesellschaftsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . 485 i) Nichtigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 ii) Anfechtbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 iii) Teil-Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . 486

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XXXIII

iv) Schwebende Unwirksamkeit. . . . . . . . . . . . v) Fehlende Regelung hinsichtlich des Konzernabschlusses. . . . . . . . . . . . . . . . . c. Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . d. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswirkungen des fehlerhaften Beschlusses . . . . . . . . . (1) Allgemeine Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit . . . . . (2) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit im System der (gesellschaftsrechtlichen) Rechtsgeschäfte. . . . . . . . . a. Selbstständige Beschlüsse. . . . . . . . . . . . . . . . i) Selbstständig rechtsgestaltende Beschlüsse . . . . ii) Konsultative Beschlüsse. . . . . . . . . . . . . . . iii) Entlastungsbeschlüsse. . . . . . . . . . . . . . . . b. Ausführungsbedürftige Beschlüsse . . . . . . . . . . . i) Erfordernis weiterer Beschlüsse . . . . . . . . . . (a) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . . . (b) Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit . . . . (c) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . ii) Erfordernis anderer Rechtsakte . . . . . . . . . . iii) Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iv) Problem der Rückwirkung. . . . . . . . . . . . . v) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . a. Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Versammlungsleiter. . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . (4) Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Allgemeine Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . b. Auswirkungen im System der gesellschafts rechtlichen Rechtsgeschäfte. . . . . . . . . . . . . . . c. Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit . . . . . . d. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rechnungslegungsrecht als Sondergebiet . . . . . . . . . a. Allgemeine Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Auswirkungen auf Folgejahresabschlüsse. . . . . . . i) Regelungsrahmen des Rechnungslegungs rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Kapitalgesellschaftsrechtlicher Regelungs rahmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Auswirkungen auf Folgebeschlüsse. . . . . . . . . . .

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i) Nachfolgende Feststellungs- und Billigungs beschlüsse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Gewinnverwendungsbeschluss. . . . . . . . . . . iii) Sonstige nachfolgende Beschlüsse . . . . . . . . . iv) Nachfolgende Rechtsgeschäfte. . . . . . . . . . . d. Auswirkungen auf gesellschafts- und kapital marktrechtliche Kontrollverfahren . . . . . . . . . . . e. Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit . . . . . . i) Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans. . . . (b) Mitglieder des Aufsichtsrats. . . . . . . . . . (c) Abschlussprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit. . . . (a) Beseitigung der Fehlerhaftigkeit des noch nicht (festgestellten) Jahresabschlusses . . . . (b) Beseitigung der Fehlerhaftigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses . . . . . . . f. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Entwicklung eines Alternativkonzepts durch den Arbeitskreis „Beschlussmängelrecht“. . . . . . . . . . . . . f) Beschlussfassungs- und Beschlussmängelrecht als rechtsgeschäftliche Parallelwelten . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kapitalgesellschaftsrechtliche Heilungsansätze . . . . . . . . . . a) nichtiger Beschlüsse (§ 242 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestandsvoraussetzung der Heilung . . . . . . . . . . a. Qualifizierte Fehlerhaftigkeit des Haupt versammlungs- bzw. Gesellschafterbeschlusses . . . . i) Keine Heilung des Nichtbeschlusses. . . . . . . . ii) Beurkundungs-, Einberufungs- und Inhaltsmängel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) Schwebend unwirksame Beschlüsse . . . . . . . . iv) Beeinträchtigung von Bezugsberechtigten bei bedingten Kapitalerhöhungen und der Kapital erhöhung aus Gesellschaftsmitteln. . . . . . . . . v) Erstreckung auf nichtige (Ursprungs-)Satzungs bestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vi) Erstreckung auf Struktur- und Umwandlungs maßnahmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vii) Erstreckung auf anfechtbare Haupt versammlungsbeschlüsse?. . . . . . . . . . . . . . viii) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Eintragung im Handelsregister . . . . . . . . . . . . . c. Fristablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



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d. (Genehmigungs-)Sonderregelung des § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wirkung der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Normzweck der Heilung nach § 242 AktG. . . . . . c. Verbindlichkeit und Bindungswirkung des (geheilten) fehlerhaften Beschlusses. . . . . . . . . . i) Wirkung gegenüber den Verwaltungsorganen. . . ii) Wirkung gegenüber Gesellschaftern und Dritten (Inter-omnes-Wirkung). . . . . . . . . . d. Auswirkungen auf sich anschließende Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Auswirkungen auf Folgebeschlüsse . . . . . . . . ii) Auswirkungen auf sich anschließende Vollzugsakte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Verantwortlichkeit und Handlungspflichten . . . . . i) Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Nichtigkeit . . . . . . . . . ii) Auswirkungen auf die Pflicht zur Beseitigung der Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) Auswirkungen auf die Ausführung sich anschließender Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . iv) Bestehen einer Pflicht zur Herbeiführung bzw. Verhinderung der Heilung?. . . . . . . . . . . . . f. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ausschluss der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Vorrangige Schutzziele des Gesetzes . . . . . . . . . . b. Beschlüsse von besonderer Bedeutung. . . . . . . . . c. Ausschluss der Heilungswirkung bei zukunfts orientierten Beschlüssen. . . . . . . . . . . . . . . . . d. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Heilung nichtiger Jahresabschlüsse (§ 256 Abs. 6 AktG). . . (1) Grundlegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Tatbestandsvoraussetzung der Heilung . . . . . . . . . . a. Qualifizierte Fehlerhaftigkeit des festgestellten Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Nichtigkeitsgründe in Form eines Beurkundungs-, Einberufungs- oder Inhaltsmangels. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



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ii) Fehlerhaftigkeit des Unternehmensabschlusses unterhalb der Nichtigkeitsschwelle . . . . . . . . iii) Erstreckung des Anwendungsbereichs . . . . . . (a) Jahresabschlüsse der GmbH. . . . . . . . . . (b) Jahresabschlüsse des Einzelkaufmanns . . . . (c) Jahresabschlüsse von Personenhandels gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Konzernabschlüsse. . . . . . . . . . . . . . . iv) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Bekanntmachung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Fristablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wirkung der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Verbindlichkeit und Bindungswirkung des (geheilten) fehlerhaften Jahresabschlusses. . . . . . . i) Wirkung gegenüber Verwaltungsorganen. . . . . (a) Auswirkungen auf den Pflichtenkanon des Rechnungslegungsrechts. . . . . . . . . . (b) Auswirkungen auf den zusätzlichen Pflichtenkanon des Gesellschaftsrechts (§ 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG) . . ii) Wirkung gegenüber Gesellschaftern und Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) Wirkung in gesellschafts- und kapitalmarkt rechtlichen Kontrollverfahren. . . . . . . . . . . b. Auswirkungen auf anschließende Rechtsgeschäfte und Abschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Auswirkungen auf Folgejahresabschlüsse. . . . . ii) Auswirkungen auf Folgebeschlüsse. . . . . . . . iii) Spezialregelung für den Gewinnverwendungs beschluss (§ 253 Abs. 1 Satz 2 AktG). . . . . . . iv) Auswirkungen auf sich anschließende Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Verantwortlichkeit und Heilungsermessen. . . . . . . i) Verursachung der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . ii) Pflicht zur Beseitigung der Nichtigkeit. . . . . . iii) Pflicht zur Herbeiführung bzw. der Verhinderung der Heilung. . . . . . . . . . . . . d. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 244 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Entstehungsgeschichte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Voraussetzung der Bestätigung. . . . . . . . . . . . . . . (4) Wirkung der Bestätigung. . . . . . . . . . . . . . . . . .



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a. Keine generelle Bestimmung der sonstigen (Rück-) Wirkungen der Bestätigung . . . . . . . . . . . . . . . b. Verbindlichkeit und Bindungswirkung des bestätigten (fehlerhaften) Beschlusses . . . . . . . . . i) Wirkung gegenüber Gesellschaftsorganen. . . . . ii) Wirkung gegenüber Gesellschaftern. . . . . . . . iii) Wirkung gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . c. Auswirkungen auf sich (dem bestätigten [anfechtbaren] Hauptversammlungsbeschluss) anschließende Rechtsgeschäfte. . . . . . . . . . . . . i) Auswirkungen auf Folgebeschlüsse. . . . . . . . ii) Auswirkungen auf Vollzugsakte . . . . . . . . . . iii) Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organmitglieder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Verantwortlichkeit und Handlungspflichten. . . . . . i) Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . ii) Auswirkungen auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) Bestehen einer Pflicht zur Herbeiführung bzw. der Verhinderung der Bestätigung? . . . . . e. Tatsächliche Bedeutung der Rückwirkungs problematik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ausschluss der Heilung durch § 244 AktG . . . . . . . . (6) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Heilung fehlerhafter Beschlüsse im Rahmen des Freigabeverfahrens (§ 246a AktG) . . . . . . . . . . . . . . . (1) Entstehungsgeschichte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Voraussetzungen für einen Freigabebeschluss. . . . . . . a. Klageerhebung gegen bestimmte Haupt versammlungsbeschlüsse. . . . . . . . . . . . . . . . b. Offensichtliche Unzulässigkeit oder Unbegründet heit der Klage (§ 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG). . . . . . . c. Fehlendes Quorum (§ 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG). . . . d. Interessenabwägung (§ 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG). . . e. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Wirkungen des Freigabebeschlusses. . . . . . . . . . . . a. Verbindlichkeit und Bindungswirkung des freigegebenen fehlerhaften Beschlusses. . . . . . . . . i) Wirkung gegenüber dem Registergericht. . . . . ii) Wirkung für und gegenüber jedermann (Inter-Omnes-Wirkung). . . . . . . . . . . . . . (a) Wirkung gegenüber Verwaltungsorganen. . .

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(b) Wirkung gegenüber Aktionären. . . . . . . . (c) Wirkung gegenüber Dritten . . . . . . . . . . b. Auswirkungen auf sich anschließende Rechts geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Verantwortlichkeit und Handlungspflichten. . . . . . i) Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . ii) Auswirkungen auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) Bestehen einer Pflicht zur Herbeiführung bzw. der Verhinderung der Heilung . . . . . . . . . . . d. Bedeutung der Rückwirkungsproblematik?. . . . . . e. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ausschluss der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Heilung fehlerhafter Beschlüsse im Rahmen des vom Arbeitskreis Beschlussmängelrecht vorgeschlagenen Alternativkonzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Heilung fehlerhafter Beschlüsse (§ A Abs. 4 und 5 des Alternativentwurfs). . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Heilung fehlerhafter Beschlüsse im Rahmen eines Freigabeverfahrens (§ B Abs. 3-4 des Alternativ entwurfs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Beschränkung des Alternativkonzepts auf die prozessuale Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit . . . . 3. Personengesellschaftsrechtliche Heilungsansätze. . . . . . . . . a) Bestätigung des fehlerhaften Beschlusses . . . . . . . . . . . b) Nachträgliches Einverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nachholung der Zustimmung (Genehmigung) . . . . . . . . d) Verwirkung bzw. Präklusion der Geltendmachung. . . . . . e) Fehlende) Analoge Anwendung von § 242 AktG. . . . . . . f) Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband . . . . . . g) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Heilung fehlerhafter Umwandlungsmaßnahmen. . . . . . . . . . . 1. Heilung formfehlerhafter Umwandlungsverträge und formfehlerhafter Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen (§§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formfehlerhaftigkeit von Umwandlungsverträgen und Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung und Regelungszweck. . . . . . (2) Fehlerhaftigkeitskategorien. . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . .

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(4) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Regelungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Umfang der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Bezugspunkt der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rückwirkung der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. (Generelle) Heilung fehlerhafter Umwandlungsmaßnahmen (§§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 176 Abs. 1, 202 Abs. 3 UmwG). . . . a) Allgemeine Fehlerhaftigkeit von Umwandlungsmaßnahmen und deren Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Regelungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Umfang der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Finalität der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rückwirkung der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausschluss oder Beschränkung der Heilung?. . . . . . . . . e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Heilung der fehlerhaften Bestellung von Organen und ihren Rechtsgeschäften (Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fehlerhaftigkeit der Bestellung von Organen und ihrer Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlerhaftigkeitskategorien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit des Beschlussaktes . . . (1) Fehlerhaftigkeit des Bestellungsbeschlusses. . . . . . . . a. Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses. . . . . . . . . b. Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses . . . . . . c. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Fehlerhaftigkeit der Annahme der Bestellung. . . . . . . (3) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründung der Lehre vom fehlerhaften Bestellungs verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verkehrsinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestandsschutz im Gesellschaftsinnenverhältnis . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlerhafter Bestellungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschränkung auf Geschäftsleiter?. . . . . . . . . . . . . . .

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652 653 653 654 654 654 655

XL

Inhaltsverzeichnis

4. 5.

c) Vollzug des Bestellungsverhältnisses. . . . . . . . . . . . . . d) Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wirkungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beendigungsmöglichkeit des Bestellungsverhältnisses. . . . c) Rückwirkung der Heilung?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .



656 657 657 657 659 659 659

V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660

D. Zivilverfahrensrechtliche Heilungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . 661 I. Prozesshandlung zwischen Prozessrechtsverhältnis und Rechtsgeschäftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff der Prozesshandlung (der Parteien) . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung zur Rechtsgeschäftslehre und Eigen ständigkeit des Zivilprozessrechts. . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundlegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Enger und weiter bzw. funktioneller und systematischer Prozesshandlungsbegriff. . . . . . . . b. Notwendigkeit der Eigenständigkeit des zivil prozessualen Begriffs der Prozesshandlung. . . . . . (2) Wirksamkeitsvoraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . (3) Bedeutung des Prozessrechtsverhältnisses für die Prozesshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Arten von Prozesshandlungen. . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlerhaftigkeitskategorien bzw. -begriffe. . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung der Prozesshandlung von der Nicht-Prozesshandlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung aufgrund des Fehlens eines Handelswillens oder aufgrund von Willensmängeln. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fehlende (rechtliche) Möglichkeit der Vornahme der Prozesshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Formfehlerhaftigkeit einer Prozesshandlung . . . . . . . . . e) Verspätete Vornahme einer Prozesshandlung (Fristversäumnis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Inhaltliche Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit einer Prozesshandlung . . . a) Fehlerhafte Bewirkungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlerhafte Erwirkungshandlungen. . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtbarkeit einer Prozesshandlung aufgrund von Willensmängeln. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis



d) Umdeutung zur Vermeidung der Fehlerhaftigkeit?. . . . . . 674 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675

II. Heilung der fehlerhaften Prozesshandlung . . . . . . . . . . . . . . 1. (Keine) Heilung der Nichtprozesshandlung. . . . . . . . . . . . 2. Heilung von Zustellungsmängel (§ 189 ZPO). . . . . . . . . . . a) Fehlerhaftigkeit der Zustellung von Dokumenten . . . . . . b) Voraussetzungen der Heilung nach § 189 ZPO. . . . . . . . c) Wirkung der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historische Entwicklung und Regelungszweck . . . . . (2) Umfang und Bezugspunkt der Heilung nach § 189 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rückwirkungsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Heilung von Zuständigkeitsmängeln. . . . . . . . . . . . . . . . 4. Genehmigung fehlerhafter Prozesshandlungen. . . . . . . . . . a) Voraussetzungen und Bezugspunkt der Heilung durch Genehmigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rückwirkungsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Neuvornahme der fehlerhaften Prozesshandlung. . . . . . . . . 6. Heilung durch Rechtskraft der Entscheidung. . . . . . . . . . . 7. Heilung durch Verzicht oder unterlassene Verfahrensrüge (§ 295 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (Spezifische) Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung . . . (2) Verzicht auf die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Nichtrüge der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung. . . (4) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirkungen der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Umfang und Bezugspunkt der Heilung. . . . . . . . . . (2) Rückwirkungsproblematik. . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Heilung durch (allgemeine) Zweckerreichung?. . . . . . . . . . 9. Übertragung der bzw. Vergleich mit den allgemeinen zivilrechtlichen Heilungsansätzen. . . . . . . . . . . . . . . . .

XLI



675 676 676 676 677 678 678



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III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696

XLII

Inhaltsverzeichnis

Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im . deutschen Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 A. Neuausrichtung der Betrachtung der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 I. II.

Notwendigkeit einer Neuausrichtung. . . . . . . . . . . . . . . . . Am Grund der Fehlerhaftigkeit orientierte Fehlerhaftigkeitskategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fehlerhafte Mitwirkung am Rechtsgeschäft. . . . . . . . . . . . 2. Fehlerhafte Vornahme des Rechtsgeschäfts. . . . . . . . . . . . 3. Fehlerhafter Inhalt des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . 4. Unvollständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

697

698 698 699 699 699

B. Struktur und Inhalt von Heilungstatbeständen. . . . . . . . . . . . . . 700 I. Fehlerhaftigkeit als Mindestvoraussetzung und das Paradoxon der Änderung eines nichtigen Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . 700 II.

Tatbestandliche Anknüpfungspunkte der Heilung. . . . . . . . . . 1. Heilung der fehlerhaften Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heilung der fehlerhaften Vornahme . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Heilung der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . .



701 701 702 703

III. Regelungszweck und Rechtfertigung von Heilungstatbeständen . . 1. Untauglichkeit abstrakter Erklärungsansätze . . . . . . . . . . . a) Rechtssicherheit, -klarheit oder -befriedung. . . . . . . . . . b) Vertrauensschutz auf Fortbestand der (fehlenden) Wirkung der Fehlerhaftigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Registerpublizität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schwierigkeit oder Unmöglichkeit der Rückabwicklung fehlerhafter Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heilung der fehlerhaften Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Heilung der fehlerhaften Vornahme . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Heilung der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . .

704 704 704



707 708 708 710

IV.



711 711 712 713 714

Rechtsfolgen der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachliche Wirkung der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zeitliche Wirkung der Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sekundär- und haftungsrechtliche Wirkung der Heilung. . . . . 4. Heilungseinrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

706 706

C. (Keine) Entwicklung eines allgemeinen Heilungstatbestands. . . . . . . 714 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 717 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 751

XLIII

Gang der Darstellung Die Aufstellung umfangreicher Ge- und Verbote ist Gegenstand einer jeden Zivilrechtsordnung. Damit stellt sich zwangsläufig die Frage nach der Behandlung von Rechtshandlungen, die diesen Anforderungen nicht genügen. Das deutsche Zivilrecht löst dies durch die Anordnung der Nichtigkeit (bzw. Unwirksamkeit) und der Anfechtbarkeit fehlerhafter Rechtsgeschäfte und folgt dabei – vernachlässigt man die Vielfältigkeit der Fehlerhaftigkeitsgründe und der unterschiedlichen Auswirkungen – einem relativ pauschalen Ansatz. Diese Alles-oder-Nichts-Lösung wird jedoch durch zahlreiche Tatbestände durchbrochen und relativiert, die teilweise sowohl durch den historischen als auch den modernen Gesetzgeber als Heilungsinstitute bezeichnet wurden und werden, ohne dass dabei allerdings eine klare Struktur erkennbar ist. Auch die deutsche Rechtsgeschäftslehre hat einen einheitlichen Heilungstatbestand bisher nicht entwickelt. Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist daher zunächst die Untersuchung der im deutschen Zivilrecht bestehenden Heilungstatbestände und deren Syste­ matisierung. Ausgangspunkt ist dabei der Begriff des Rechtsgeschäfts und die Ausprägungen von dessen Fehlerhaftigkeit. Im Anschluss daran wird die Notwendigkeit von Heilungstatbeständen herausgearbeitet und ein allgemeiner Heilungsbegriff entwickelt, der dieser Abhandlung zugrundegelegt wird. Ausgehend von diesem Heilungsbegriff werden entsprechende – teilweise ausdrücklich als Heilung bezeichnete – Tatbestände im allgemeinen Zivilrecht, im Familienrecht, im Gesellschaftsrecht und schließlich im Zivilprozessrecht untersucht. Abschließend wird eine allgemeine Struktur von Heilungstatbeständen herausgearbeitet und der Versuch der Entwicklung eines allgemeinen Heilungstat­ bestandes für die deutsche Rechtsgeschäftslehre unternommen.

1

Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung A. Rechtsgeschäft als Ausgangspunkt Zentraler Ausgangspunkt der Untersuchung muss zunächst der Begriff des Rechtsgeschäfts sein, der im deutschen Zivilrecht keine ausdrückliche gesetzliche Definition erfahren hat und dessen Sinngehalt sich im Wesentlichen aus einer historischen Betrachtung ergibt.

I. Historische Entwicklung Das römische Recht kannte den Begriff des Rechtsgeschäfts der Sache nach nicht. Allerdings wurde es durch den in gewisser Weise vergleichbaren Begriff der conventio als Kern eines Vertrags oder einer anderweitigen Übereinkunft geprägt.1 Die moderne Privatrechtsgeschichte war hingegen stärker von dem Versuch einer abstrakten Begriffsbildung dominiert und reichte2 von dem Begriff der Handlung (als Gegenstück zur unerlaubten Handlung)3, den juristischen Thatsachen4 bis hin zur Willenserklärung5 und schließlich zum Rechtsgeschäft6, wobei vor allem die beiden letzteren Begriffe keine eindeutige Abgrenzung zueinander erfahren haben.7 Dabei orientierte sich die Begriffssuche hinsichtlich 1 Vgl. dazu ausführlich Dulckeit, FS Schulz, S. 153, 167 ff.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, § S. 86 ff.; Kaser, Römisches Privatrecht – Erster Abschnitt, S. 227 ff.; Schermeier, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, vor § 104 Rdnr. 2. 2 Vgl. für einen Überblick nur Schermeier, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, vor § 104 Rdnr. 3. 3 In diesem Sinne maßgeblich etwa Heise, Grundriss eines Systems des Gemeinen Civilrechts, S. 30, der allerdings zwischen die erlaubten und unerlaubten Handlungen die Rechtsgeschäfte ansiedelt. 4 Maßgeblich Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band III, §§ 105 ff.; dem folgend etwa Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 67 f., die ebenfalls in ihrer Betrachtung im Grundsatz von den juristischen Thatsachen ausgingen, darunter aber einen Oberbegriff bestehen, zu dem unter anderem auch Rechtsgeschäfte und Willenserklärung gehören sollen. 5 Vgl. dafür etwa Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band III, §§ 114 ff.; ähnlich Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 68, die unter einer Willenserklärung einerseits Handlungen eines Richters oder anderer Organe der staatlichen Tätigkeit verstehen, andererseits (§ 69) aber auch Privatwillenserklärungen erfassen wollen. 6 So vor allem Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 69, 266 mit einer umfassenden Systematik. 7 Vgl. dazu nur im Überblick Schermeier, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, vor § 104 Rdnr. 3.

2

Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

des Rechtsgeschäfts als Lieblingsthema der wissenschaftlichen Behandlung8 an der Ermittlung eines Ordnungsbegriffs. Denn insofern stand nicht die Beschreibung einer bestimmten rechtlichen Handlung, sondern vielmehr die Erfassung einer Vielzahl erlaubter und mit Rechtswirkungen versehener Handlungen im Vordergrund der Begriffsfindung.9 Es ging daher also mehr um die Ermittlung eines Grundtatbestands privatrechtlichen Handelns, der eine Auseinandersetzung mit spezifischen Aspekten einzelner Arten oder Typen von Rechtsgeschäften nicht ausschloss.10 Im Rahmen der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches wurde im Wesentlichen auf den von Windscheid geprägten Begriff des Rechtsgeschäfts abgestellt, auch wenn diesbezüglich in der Rechtswissenschaft keine abschließende Einigkeit herrschte.11 Danach soll ein Rechtsgeschäft als Privatwillenserklärung verstanden werden, die auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolgs gerichtet ist, welcher nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weil er gewollt ist.12 Trotz der gedanklichen Übernahme dieser Begriffsdeutung unterblieb jedoch die ausdrückliche Normierung einer Definition.13 Dennoch konnte sich diese, ursprünglich von Windscheid vorgenommene Definition des Rechtsgeschäfts bewähren und als einer der Grundtatbestände des Zivilrechts etablieren.

II. Begriff und Tatbestand des Rechtsgeschäfts Unter dem Begriff des Rechtsgeschäfts wird so heute ein Tatbestand verstanden, der mindestens eine Willenserklärung enthält und dessen Zweck es ist, eine privatrechtliche Rechtsfolge herbeizuführen.14 Der Rechtsgeschäftsbegriff ist damit Ausdruck der Privatautonomie, da die rechtliche Folge nicht aufgrund des Vorliegens bestimmter objektiver Kriterien, sondern deshalb eintritt, weil der jeweils Handelnde dies gewollt hat.   So etwa Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 69 Fn. 1.   Daher kritisch zur tatsächlichen Bedeutung des Begriffs des Rechtsgeschäfts Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 31 ff. mit dem Hinweis auf eine erforder­­‑ liche Trennung zwischen den Gemeinsamkeiten aller Rechtsgeschäfte und den Besonderheiten des einzelnen Rechtsgeschäftstyps; ebenso kritisch Schermeier, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, vor § 104 Rdnr. 3 („Als Begriff ist dies also eine Hülse, die gefüllt werden muss, um sinnvoll eingesetzt werden zu können.“). 10   Darauf vor allem hinweisend Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 33 f. 11   Dies etwa selbst einräumend Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 69 Fn. 1 („Über die Definition des Rechtsgeschäfts herrscht kein Einverständnis unter den Schriftstellern. …“). 12   Mot. S. 126 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 421. 13   Vgl. zur Entstehung insgesamt Schermeier, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, vor § 104 Rdnr. 4 f. 14   Vgl. dazu nur RG v. 1.5.1908 – VII 523/07, RGZ 68, 322, 324 mit einem ausdrücklichen Verweis auf Mot. S. 126 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 421; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 394; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 23 ff.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 22 Rdnr. 3; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 184. 8 9

A. Rechtsgeschäft als Ausgangspunkt

3

Voraussetzung für ein Rechtsgeschäft ist zunächst das Bestehen eines Rechtsfolgewillens, also der Absicht des Handelnden, einen bestimmten rechtlichen Erfolg herbeizuführen.15 Dieser rechtliche Erfolg muss dabei letztlich auch klar umrissen und gegenüber anderen möglichen rechtlichen Erfolgen abgrenzbar sein. Insofern kommt es zwar – wegen einer nicht immer bestehenden Vertragssituation – nicht auf essentialia negotii an; allerdings handelt es sich dabei letztlich um den gleichen Gesichtspunkt in Form eines hinreichenden Umreißens des gewollten rechtlichen Erfolges.16 Weiterhin ist auch die gegenüber dem Rechtsverkehr vorgenommene Manifestierung des Willens in Form einer Willenserklärung notwendig17, womit sogleich die etwa in den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch vorzufindende Gleichsetzung18 beider Begriffe erklärlich ist. Nicht abschließend klären lässt sich die Frage, ob es ebenfalls zwingende Voraussetzung für ein Rechtsgeschäft ist, dass die Verwirklichung des mit dem Rechtsgeschäft bezweckten rechtlichen Erfolges überhaupt zulässig ist.19 Denn im Rahmen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts wird insbesondere bei unzulässigen oder verbotenen Rechtsgeschäften von einem nichtigen Rechtsgeschäft ausgegangen20, so dass sich dieses Problem letztlich auf die Frage verengt, ob das Glas halbvoll oder halbleer ist. Aufgrund der Abstraktheit des Rechtsgeschäftsbegriffs ist es zudem nicht ausgeschlossen, dass weitere Voraussetzungen oder Bestandteile für eine Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts wie etwa die Formbedürftigkeit21 oder das Erfordernis der Zustimmung Dritter22 notwendig sein können.

III. Rechtsgeschäftsbegriff als Nukleus der besonderen Zivilrechts­gebiete Die Bedeutung des Rechtsgeschäftsbegriffs ist nicht auf das allgemeine Zivilrecht beschränkt, sondern findet oftmals eine Entsprechung oder dient jedenfalls als Ausgangspunkt für andere Formen des rechtlichen Handelns in anderen Zivil15   Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 395; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 113 ff.; 550; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 22 Rdnr. 3 f. 16   In diesem Sinne auch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 550. 17   RG v. 1.5.1908 – VII 523/07, RGZ 68, 322, 324; ebenso Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 398, Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 22 Rdnr. 6. 18   So wird dahingehend ausgeführt: „Unter Willenserklärung wird die rechtsgeschäftliche Willenserklärung verstanden. Die Ausdrücke Willenserklärung und Rechtsgeschäft sind der Regel nach als gleichbedeutend gebraucht ….“ (Mot. S. 126 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 421). 19   So aber RG v. 1.5.1908 – VII 523/07, RGZ 68, 322, 324: „… Danach wäre also dem Rechtsgeschäfte außer der Willenserklärung und der Richtung des Willens auf Hervorbringung eines rechtlichen Erfolgs noch ein drittes Moment wesentlich: eine gesetzliche Vorschrift, welche die Hervorbringung des bezweckten rechtlichen Erfolgs durch Rechtsgeschäft zulässt.“. 20   Siehe unten B.II.2. 21   Siehe dazu ausführlich Kapitel II – A.III. 22   Siehe dazu ausführlich Kapitel II – A.II.1.a).

4

Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

rechtsgebieten. Dies gilt etwa für den Beschluss als besondere Form der verbandsinternen Willensbildung oder die Prozesshandlung. Auf diese besonderen Formen (des Rechtsgeschäfts) soll in der weiteren Untersuchung im jeweiligen Zusammenhang eingegangen werden.23

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften Mit der Festlegung eines allgemeinen Rechtsgeschäftsbegriffs ist zugleich die Frage nach der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts verbunden. Denn wenn die Rechtsordnung an den Rechtsgeschäftsbegriff bestimmte Anforderungen stellt, muss diese auch Mechanismen bereithalten, um auf eine fehlende Berücksichtigung dieser Anforderungen zu reagieren. Die Rechtsgeschäftslehre im deutschen Zivilrecht unterscheidet insofern in der Regel zwischen verschiedenen Formen der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften24, ohne dass der Begriff der Fehlerhaftigkeit dabei selbst in irgendeiner Form fest vorgeprägt ist.25

I. Historische Entwicklung 1. Fehlende Systematisierung im römischen Recht Bereits das römische Recht kannte die Fehlerhaftigkeit von Rechtshandlungen, entwickelte dabei allerdings keine einheitliche oder systematische Begriffe. So finden sich in den Quellen circa 30 verschiedene Bezeichnungen für die Unwirksamkeit von Rechtshandlungen, bei denen die Begriffe nullum, nullius momenti und inutile wohl am häufigsten verwendet wurden.26 Als Grund für die fehlende Ausprägung einer Unwirksamkeits- oder Ungültigkeitslehre ist im Wesentlichen die aktionenrechtliche Konzeption des römischen Rechts zu nennen, das eine Systematisierung der Unwirksamkeit nicht erforderlich machte.27 23   Siehe ausführlich für den Beschluss unten Kapitel II – C.II.1.a) und für die Prozesshandlung unten Kapitel II – D.I.1. 24   Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1203 ff.; ausführlich dazu Jacobi, AcP 86 (1896), 51 ff. 25   Diesen Begriff aber verwendend Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1203; Heinrichs/Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rdnr. 26 ff.; dagegen auf eine eigenständige Kategorisierung verzichtend Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 23, die das fehlerhafte Rechtsgeschäft jedenfalls nicht als eigene Art des Rechtsgeschäfts ansehen. Ähnlich auch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, §§ 17 f. und §§ 30 ff., der zwischen einerseits unzulässigen und andererseits nichtigen bzw. anfechtbaren Rechtsgeschäften unterscheidet. 26   Vgl. für eine Übersicht etwa Hellmann, Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht, S. 1 ff.; vgl. auch allgemein Kaser, Das römische Privatrecht – Erster Abschnitt, S. 246 ff. mit weiteren umfangreichen Nachweisen. 27   So vor allem Harder, AcP 173 (1973), 209, 210 („Denn in der Praxis kam es nicht auf allgemeine, erst durch juristische Abstraktionen gewonnene Grundsätze, sondern auf konkret formulierte Rechtssätze an.“); Kaser, Das römische Privatrecht, § 56 I, § 60 I; dem folgend Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, S. 33; a.A. aber Hellmann, Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht, S. 4 f.

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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2. Ungültigkeitslehre in den modernen Privatrechtskodifikationen vor der Schaffung des BGB Die Problematik der Ungültigkeit oder Nichtigkeit von Rechtshandlungen findet sich auch in einer Reihe von Kodifikationen und Gesetzesentwürfen der modernen Privatrechtsgeschichte wieder, ohne dabei allerdings eine vollständige Systematisierung erfahren zu haben. a) Württembergisches Landrecht von 1555 Das Württembergische Landrecht von 155528 enthielt etwa keinen allgemeinen Begriff der Unwirksamkeit29, sondern ordnete diese vielmehr nur in einer Reihe von Einzelfällen an und folgte damit letztlich aufgrund der starken Orientierung am (fehlenden) Regelungsmodell des römischen Rechts30 der bis dahin entwickelten Unwirksamkeitslehre. Daher waren die Unwirksamkeitsfolgen („zu Unkreften“) im Wesentlichen personalistisch ausgestaltet und bezogen sich etwa auf den Schutz des Mündels. So heißt es etwa in Teil II Kapitel 9 Ziffer 1): „Was aber eine vogtbare Person darüber verendere, soll derselbig Contract und Handlung, wiefern es der vogtbaren Personen zu Schaden oder Nachteil raichte, zu Unkreften sein und heißen. Doch so den bevögten Personen etwas versprochen oder nachgelassen were, soll dasselbig, ob sei wöllen, Kraft und Bestand haben, on verhindert, dass kein Vogt oder Vormunder dabei gewesen.“

Eine darüber hinausgehende Auseinandersetzung mit den Folgen der Unwirksamkeit fand allerdings nicht statt und die Diskussion beschränkte sich auf eine an dem jeweiligen Einzelfall orientierte Regelung, bei der eine Unwirksamkeit angeordnet wurde. Insbesondere blieb offen, ob die Unwirksamkeit ipso iure oder nur auf Veranlassung des Mündels bzw. seines Vormundes eintreten sollte. b) Codex Maximilianeus Bavaricus von 1756 Eine deutlich weiterentwickelte Auseinandersetzung, jedenfalls mit der Unwirksamkeit, findet sich hingegen im Codex Maximilianeus Bavaricus von 1756, der für die verschiedenen Fallgruppen der Unwirksamkeit unterschiedliche Rechtsfolgen vorsah. So lautet etwa VI 1 § 24: „Ermangelt es aber der Convention am obverstandenen Haupt-Requisitis, zufoerderst an dem Consens derjenigen, welche dadurch gebunden werden sollen, so ist dieselbe gleich anfänglich ungültig, und erlangt durch die nachfolgende Ratification und Bestätigung ihre Kraft erst à tempore Ratificationis.“

28   Abgedruckt etwa bei Kunkel/Thieme/Beyerle, Quellen zur neueren Privatrechtsge­schichte Deutschlands – Band I/2, S. 79 ff. 29   Ebenso Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, S. 47 f. 30   Siehe dazu oben B.I.1.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

Weiter heißt es in § IV I § 25: „Zweytens hat der Beleidigte die Wahl, ob er den Contract umstossen, oder dabey beharren, und nur Praestattionem Doli, das ist Schadens-Abthuung begehren wolle.“

Ähnlich waren die Geschäfte unter Beteiligung einer unter Vormundschaft gestellten Person geregelt: „Was der Pupill in seinen Sachen ohne Bewilligung und Authorität des Vormundes thut oder handlet, hat wenigst auf seiner Seite keine Kraft und Verbindlichkeit, wohl hingegen ist und bleibt der andere, welcher sich mit ihm einlaßt, wenn der Pupill Vortheil davon hat, und seiner Orts gleichfalls praestanda prästiren will.“ (I 7 § 17)

Damit zeigt der Codex Maximilianeus Bavaricus von 1756 ein relativ ausgeprägtes Verständnis der Unwirksamkeit und ihrer Folgen, ohne dabei die Unwirksamkeit als allgemeines bzw. grundsätzliches Rechtsproblem zu begreifen. Der Anwendungsbereich der Unwirksamkeitsanordnung ist zudem auch im Codex Maximilianeus Bavaricus von 1756 hauptsächlich personalistischer Gestalt und beschränkt sich im Wesentlichen auf den individuellen bzw. spezifischen Schutz bestimmter Personen.31 Hinsichtlich des Eintritts der Unwirksamkeit differenziert der Codex Maximilianeus Bavaricus von 1756 offensichtlich zwischen einer Wirkung ipso iure und dem Erfordernis einer Berufung auf die Unwirksamkeit bzw. der Ausübung des entsprechenden Wahlrechts. c) Allgemeines Preußisches Landrecht von 1794 Das Allgemeine Preußische Landrecht von 1794 setzt sich in vielfältiger Weise mit der Unwirksamkeit von Rechtshandlungen auseinander bzw. sieht für eine ganze Reihe von Fällen eine entsprechende Unwirksamkeitsfolge vor.32 Aber auch im Allgemeinen Preußischen Landrecht von 1794 findet sich keine allgemeine Definition oder Umschreibung der Voraussetzungen oder Rechtsfolgen der Unwirksamkeit, auch wenn sich dieses durch ein umfassendes Vokabular für die Unwirksamkeit auszeichnet.33 Vielmehr enthält es eine ganze Reihe von Begriffen für die Unwirksamkeit, ohne dass eine hinreichende Differenzierung zwischen ihnen möglich ist. So finden sich neben den Begriffen der Nichtigkeit34 auch die Unverbindlichkeit35, die Ungültig­-

  Vgl. dazu Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, S. 48 f.   Für einen Überblick hierzu vgl. etwa Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, S. 49 ff. 33   Ebenso nicht von einer allgemeinen Systematik ausgehend Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, S. 49; Harder, AcP 173 (1973), 209, 213; Schlottmann, Die Anfechtbarkeit nach römischem Recht und nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche, S. 10. 34   „Ist der angeblich gezwungene, betrogene, oder sonst im Irrthume gewesene Theil verstorben, ohne die Nichtigkeit der Ehe zu rügen: so kann die Ehe von dessen Nichtigkeit nicht mehr angefochten werden.“ (II 4 § 23 ALR). 35   „Vielmehr ist jede durch Betrug veranlaßte Willenserklärung für den Betrogenen unverbindlich.“ (I 4 § 85 ALR). 31 32

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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keit36, die Ent­kräftung37 und schließlich sogar bereits die Anfechtbarkeit38. Zudem lässt das Allgemeine Preußische Landrecht von 1794 keine klare Struktur hinsichtlich der Rechtsfolgen, insbesondere hinsichtlich einer erforderlichen Geltendmachung durch die betroffenen Personen oder einem Eintritt ipso iure, erkennen. Zwar kann erneut eine Relativität der Unwirksamkeit vom Willen der geschützten Person festgestellt werden39; allerdings enthält das Allgemeine Preußische Landrecht von 1794 auch Vorschriften, die eine Unwirksamkeit der Rechtshandlungen offenbar auch ipso iure eintreten lassen.40 Der Vielzahl unterschiedlicher Einzelregelungen können aber bereits erste Einschränkungen der Unwirksamkeitsfolgen entnommen werden. So heißt es etwa in II 1 § 41: „Eine durch Zwang, Betrug, oder Irrtum veranlaßte Ehe wird verbindlich, wenn sie nach entdecktem Irrtum oder Betrug oder nach aufgehobenem Zwang ausdrücklich genehmigt oder länger als sechs Wochen nach diesem Zeitpunkt freiwillig fortgesetzt wird.“

Letztlich kann dem Allgemeinen Preußischen Landrecht von 1794 trotz der fehlenden Systematisierung ein deutlich erweitertes Verständnis der Problematik der Unwirksamkeit, ihrer Voraussetzungen, ihrer Rechtsfolgen und auch bereits des Fortfalls der Unwirksamkeit attestiert werden. Hinzu kommt, dass die den früheren Rechtsquellen typischerweise immanente Beschränkung auf einen personalistischen Unwirksamkeitsbegriff in Form einer Notwendigkeit der Geltendmachung nicht mehr vorhanden ist. d) Hessischer Entwurf Hinsichtlich der Behandlung der Unwirksamkeit den bisherigen Rechtsquellen sehr ähnlich war der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Großherzogtum Hessen.41 Auch dieser enthielt keine allgemeine Regelung zur Unwirk36   „Erzwungene Willenserklärungen sich auch alsdann ungültig, wenn die Gewalt oder der Zwang nicht von dem, zu dessen Vortheil die Erklärung gereichen soll, sondern von einem Dritten verübt worden.“ (I 4 § 42 ALR). Ähnlich auch I 4 § 33 ALR: „Auch gefährliche Bedrohungen des Lebens, der Gesundheit, der Freyheit und Ehre, machen jede darauf erfolgende Willensäußerung unkräftig.“ 37   „Dadurch aber, dass eine drohende Gefahr zu der Willenserklärung bloß Anlaß gegeben hat, wird diese noch nicht entkräftet.“ (I 4 § 43 ALR). 38   „Wer eine sonst rechtsbeständige Willenserklärung wegen erlittenen Zwanges anfechten will, muss dieses, sobald er einen Richter hat antreten können, spätestens aber binnen acht Tagen nach diesem Zeitpunkt gerichtlich anzeigen.“ (I 4 § 45). 39   So steht bei einer durch Betrug veranlassten Willenserklärung dem Betrogenen ein entsprechendes Wahlrecht zu („Jeder Betrug, wodurch jemand zur Errichtung eines Contracts verleitet worden, berechtigt den Betrogenen, davon wieder abzugehen.“ [I 5 § 349 ALR] einerseits und „Er kann aber auch bey dem Vertrag stehen bleiben, und nur den Ersatz des durch den Betrug verursachten Schadens fordern.“ [I 5 § 350 ALR] andererseits). 40   „Äußerungen des Willens, wozu jemand durch physische Gewalt genötigt worden ist, haben keine verbindliche Kraft.“ (I 4 § 31 ALR). Ähnlich auch „Irrtum in dem Wesentlichen des Geschäfts oder in dem Hauptgegenstand der Willenserklärung macht dieselbe ungültig.“ (I 4 § 42 ALR). Für eine entsprechende Wirkung Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, S. 50. 41   Vgl. dazu ausführlich Dölemeyer, in: Coing, Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte – Band III/2, S. 1518 ff.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

samkeit, sondern beschränkte sich im Wesentlichen auf deren Anordnung in Einzelfällen, zu denen neben den Minderjährigen vor allem wieder Personen mit einem Willensmangel gehören.42 Ähnlich dem Allgemeinen Preußischen Landrecht von 1794 unterschied der hessische Entwurf aber auch zwischen einer Unwirksamkeit ipso iure und einer Geltendmachung durch den Betroffenen bzw. arbeitete die dahingehende Unterscheidung sehr deutlich heraus. „Ist ein Vertrag im Gefolge wesentlichen Irrthums, Betruges oder Zwanges abgeschlossen worden, so ist er nicht sofort schon kraft Gesetzes (ipso iure) ungültig, vielmehr begründet derselbe nur eine Klage auf Nichtigerklärung.“ (Vierte Abteilung Erstes Buch Art. 75)

Ähnlich konnte der Minderjährige wählen, ob er die eigentlich ungültigen Rechtsgeschäfte anfechten oder gegen sich gelten lassen wollte.43 e) Bayerischer Entwurf von 1861/1864 Als einen rechtshistorischen Meilenstein im Umgang mit der Problematik der Unwirksamkeit und auch deren Systematik kann der Bayerische Entwurf von 1861/186444 gesehen werden. Dieser unterscheidet zum einen erstmals deutlich zwischen Anfechtbarkeit und Unwirksamkeit und definiert letztere ausdrücklich. Der entsprechende Teil I Art. 80 Abs. 1 lautet dabei: „Ein nichtiges Rechtsgeschäft ist hinsichtlich seiner rechtlichen Wirkung als nicht abgeschlossen oder vorgenommen zu betrachten.“

Die Anfechtbarkeit wird weiter in Teil I Art. 83 Abs. 1 folgendermaßen definiert: „Anfechtbar ist dasjenige Rechtsgeschäft, welches zwar an sich zu Recht besteht, dessen Aufhebung jedoch von einem Betheiligten verlangt werden kann.“

Die Fälle der Anfechtbarkeit waren beschränkt auf die Übernahme einer Verpflichtung durch einen Minderjährigen (Teil I, Art. 4, 83), auf das durch Zwang veranlasste Rechtsgeschäft (Teil I Art. 20 Abs. 2), den durch Betrug außerwesentlichen Irrtum (Teil I Art. 23, 29) und auf Verstöße gegen Veräußerungsverbote, die nicht im öffentlichen Interesse lagen, sondern dem Schutz einer anderen Person dienten. Nichtigkeit sollte hingegen bei Verstößen gegen im öffentlichen Interesse erlassene Veräußerungsverbote bestehen.45   Vgl. Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, S. 51 mit weiteren Nachweisen.   So heißt es etwa in der Vierten Abtheilung Erstes Buch Art. 49 des Entwurfes: „Unfähig, ohne Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter durch einen Vertrag sich zu verpflichten, sind Minderjährige über 7 Jahre. Sie können die ohne jene Zustimmung eingegangenen Verträge als ungültig anfechten und haften nur wann und in so weit sie sich durch solche bereichert finden.“ 44   Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Bayern; vgl. dazu ausführlich Dölemeyer, in: Coing, Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte – Band III/2, S. 1479 f. 45   „Die Veräußerung einer Sache (Art. 5 Theil I) gegen ein im öffentlichen Interesse erlassenes gesetzliches Verbot ist nichtig. Die Veräußerung gegen ein gesetzliches, welches lediglich im Interesse eines Betheiligten erlassen ist, sowie die Veräußerung gegen ein rechtskräftiges richterliches oder gegen ein rechtswirksames letztwilliges oder vertragsmäßiges Verbot kann von dem Betheiligten gegen den Erwerber angefochten werden.“ 42 43

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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f) Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch von 1863/1865 Auch das Sächsische Bürgerliche Gesetzbuch von 1863/1865 folgte der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen Nichtigkeit (§ 103)46 und Anfechtbarkeit (§ 107)47 und stimmte dabei hinsichtlich der entsprechenden Definitionen im Wesentlichen mit den ungefähr zeitgleich entstandenen hessischen und bayerischen Entwürfen überein.48 Bemerkenswert ist dabei allerdings, dass normativ ausdrücklich klargestellt wurde, dass der Eintritt der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts im Fall der Anfechtbarkeit zur Disposition des jeweils Berechtigten steht. g) Zwischenergebnis Der Begriff der Fehlerhaftigkeit bzw. der Unwirksamkeit wurde in den Quellen der modernen Privatrechtswissenschaft nicht hinreichend definiert oder herausgearbeitet. Ausgehend von der Schutzwürdigkeit bestimmter Personen ordnen die genannten Rechtsquellen vielmehr nur die Unwirksamkeit an, ohne dabei eine bestimmte Terminologie oder Systematik zu verwenden. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass zunehmend zwischen einer Unwirksamkeit ipso iure und der Notwendigkeit der Geltendmachung der Unwirksamkeit unterschieden wird, was maßgeblich zur Unterscheidung zwischen anfechtbaren und unwirksamen Rechtsgeschäften geführt hat. Hintergrund der zunehmenden Unterscheidung zwischen beiden Begriffen ist die Entstehung bzw. die Anerkennung öffentlicher Interessen im Zivilrechtsverkehr. 3. Pandektistische Ungültigkeitslehre und Systematisierungsansätze der Fehlerhaftigkeit durch Savigny Bei der Systematisierung oder Entwicklung der Ungültigkeitslehre handelt es sich um eine Schöpfung der Rechtswissenschaft des ausgehenden 19. Jahrhunderts.49 Denn ausgehend von der Begriffsvielfalt bezogen auf die Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften entwickelte sich in der Mitte des 19. Jahrhunderts ein zunehmender Bedarf nach einer vollständigen Systematisierung der fehlerhaften Rechtsgeschäfte. Einen dahingehenden Versuch unternahm erstmals Heise, der bei den Mängeln der Rechtsgeschäfte zwischen Nullität, Infirmation, Recission und Conversion unterschied.50 Doch blieb auch Heise bei einer rechtsfolgenorientierten Unterscheidung der Fehlerhaftigkeit. 46   § 103 Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch lautete: „Nichtige Rechtsgeschäfte werden in ihren Haupt- und Nebenbestimmungen so ange­sehen, als wären sie nicht errichtet. …“ 47   § 107 Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch lautete: „Ein anfechtbares Rechtsgeschäft gilt als bestehend, bis die Anfechtung desselben erklärt ist. …“ 48   Vgl. dazu nur Dölemeyer, in: Coing, Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte – Band III/2, S. 1540 ff. 49   Jacobi, AcP 96 (1896), 51, 52 f. 50   Heise, Grundriß eines Systems des Gemeinen Civilrechts zum Behuf von PandektenVorlesungen, S. 31 ff.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

Tatsächlich prägend für das Verständnis von der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften51 war allerdings die wenig später von Savigny vorgenommene Systematisierung.52 Savigny unterschied bei der Fehlerhaftigkeit von – von ihm noch als juristische Thatsachen bezeichneten – Rechtsgeschäften ausgehend von dem Begriff der Ungültigkeit zwischen drei Begriffspaaren in Form der vollständigen und unvollständigen (siehe B.I.3.a)), der entschiedenen und der nicht entschiedenen (siehe B.I.3.b)) und schließlich der gleichzeitigen und ungleichzeitigen juristischen Thatsache (siehe B.I.3.c)). a) Vollständige und unvollständige Ungültigkeit Unter vollständiger Ungültigkeit verstand Savigny dabei diejenige Ungültigkeit, welche in einer reinen Verneinung der Wirksamkeit besteht und zwar unabhängig davon, aus welchem Grund diese Verneinung angenommen werden muss.53 Diese vollständige Ungültigkeit umschreibt Savigny sodann als Nichtigkeit, möchte diesem Kunstausdruck aber offenbar selbst keine eigentliche Bedeutung zukommen lassen.54 Die vorübergehende Ungültigkeit nimmt Savigny bei juristischen Tatsachen an, die zu einer Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts führen55, wobei Savigny dabei unter Anfechtbarkeit nicht das heutige Begriffsverständnis der Anfechtbarkeit wegen eines Willensmangels nach den §§ 119 ff. BGB oder einer gläubigerbenachteiligenden oder insolvenzrechtlichen Anfechtung nach den §§ 129 ff. InsO zugrunde legt.56 Savigny scheint unter dem Begriff der Anfechtbarkeit vielmehr eine grundsätzliche Ungültigkeit zu verstehen, die durch den Eintritt weiterer in der Macht jedenfalls einer der beiden Parteien liegenden Ereignisse57 noch beseitigt werden kann, was teilweise nach heutigem Verständnis der schwebenden Unwirksamkeit58 entspricht.59 b) Entschiedene und nicht entschiedene Ungültigkeit Bei der entschiedenen und nicht entschiedenen Ungültigkeit will Savigny danach differenzieren, ob der Eintritt der Ungültigkeit von zukünftigen, ungewissen 51   Auf das Systemverständnis Savignys etwa abstellend Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 82. 52   Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band IV, S. 536 ff. 53   Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band IV, S. 536 f. 54   „Der anerkannte Kunstausdruck für diesen Fall die Nichtigkeit. Was zur genaueren Bestimmung dieses Rechtsbegriffs zu sagen ist, wird erst bei den folgenden Gegensatz deutlich gemacht werden können.“ (Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band IV, S. 536 f.). 55   Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band IV, S. 537. 56   Ebenso in der Einschätzung Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, S. 58; Harder, AcP 173 (1973), 209, 212. 57   „Anstatt daß die Nichtigkeit des Rechtsverhältnisses in der bloßen Verneinung desselben bestand, müssen wir in der Anfechtbarkeit stets ein eigenes, neues, entgegenwirkendes Recht einer anderen Person erkennen.“ (Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band IV, S. 537 f.). 58   Zum Begriff der schwebenden Unwirksamkeit siehe unten B.II.3.c). 59   Dies trifft jedenfalls auf den von Savigny genannten Fall des Abschlusses eines Kaufvertrags durch einen Unmündigen zu (Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band IV, S. 541).

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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Tatsachen abhängt oder von einer Partei beeinflusst werden kann. Das entscheidende Begriffspaar ist bei Savigny insofern einerseits der Zufall und andererseits die menschliche Willkür.60 Dabei stellt sich Savigny ausdrücklich gegen die Annahme einer relativen Nichtigkeit für den Fall einer nicht sofort eintretenden und auch nicht von dem Willen eines Handelnden abhängigen Ungültigkeit, die er anscheinend nur dann annehmen will, wenn der Eintritt der Nichtigkeit einer besonderen Klage bedarf.61 Insofern will Savigny hinsichtlich der Rechtsfolgen ein möglichst einheitliches System aufrechterhalten. c) Gleichzeitige und ungleichzeitige Ungültigkeit Schließlich trifft Savigny noch die Unterscheidung zwischen gleichzeitiger und ungleichzeitiger Ungültigkeit.62 Der Bezugspunkt für die Annahme einer Gleichzeitigkeit bzw. deren Fehlen soll dabei die Entstehung der juristischen Tatsache selbst sein. Im Rahmen dieser Kategorie äußert sich Savigny allerdings bei einer ungleichzeitigen Ungültigkeit nicht zum Rechtszustand bis zu deren Eintritt bzw. unterscheidet nicht dahingehend. Dies überrascht insofern, als Savigny in diese Kategorie auch die Fälle einordnet, bei denen eine (vollständig) wirksame juristische Tatsache später durch eine entgegenstehende Rechtstatsache aufgehoben wird, die Ungültigkeit sich also nicht in der ursprünglichen juristischen Tatsache, sondern vielmehr aus dem entsprechenden Aufhebungsakt ergibt. Savigny verhält sich lediglich zum umgekehrten Fall des späteren Fortfalls eines Ungültigkeitsgrundes, für den er sich auf den Grundsatz des quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere stützt.63 d) Zwischenergebnis Auch wenn die Systematik Savignys durchaus prägend für das Verständnis der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften gewesen ist, kann sie im Ergebnis nicht überzeugen. Zwar handelt es sich bei den genannten Kriterien nicht um drei unterschiedliche Fallgruppen, als vielmehr um eine Art Matrix, aus der sich die Ungültigkeit erst im jeweiligen Zusammenspiel der einzelnen Kriterien ergeben kann.64 Eine vollständige Erfassung aller denkbaren Ungültigkeitsgründe in einem Gesamtsystem gelingt insofern aber nicht, zumal insbesondere Savignys Trennung zwischen der vollständigen und unvollständigen Ungültigkeit einerseits und der entschiedenen und nicht entschiedenen Ungültigkeit andererseits fließend ist. Zwar will Savigny offenbar keine rein rechtsfolgenorientierte Systematik aufstellen, sondern auch den Grund für die Ungültigkeit mit einbeziehen. Den finalen Schritt zu einer tatbestandsorientierten Systematik der Fehlerhaftigkeit macht er allerdings nicht, auch wenn die Unterscheidung zwischen ent  Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band IV, S. 538 f.   Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band IV, S. 539 ff. 62   Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band IV, S. 542 ff. 63   Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band IV, S. 555; siehe zu diesem Grundsatz des römischen Rechts unten C.II.1. 64   So ausdrücklich Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band IV, S. 542; a.A. aber wohl Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, S. 58, der offenbar von einer vollständigen Unterteilung ausgeht. 60 61

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

schiedener und nicht entschiedener Ungültigkeit dieses Differenzierungskriterium bereits in sich trägt. Dieser – wenn auch nicht finale – Schritt hat aber als die eigentliche Essenz der Systematik von Savigny überlebt und insbesondere die Entstehung der Rechtsgeschäftslehre des BGB nachhaltig beeinflusst.65 Es ist daher in diesem Zusammenhang Savignys Verdienst, das Kriterium der Endgültigkeit der Ungültigkeit bzw. deren möglichen Abhängigkeit von dem willentlichen Dazwischentreten eines Dritten herausgearbeitet zu haben. 4. Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896 Die Diskussion um die Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften und vor allem die sich daraus ergebenden Folgen dominierten die Vorarbeiten für das Bürgerliche Gesetzbuch von 1896 maßgeblich. Hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften sah sich der historische Gesetzgeber, insbesondere aufgrund der fehlenden Systematik des römischen Rechts66 und der damaligen noch nicht abgeschlossenen wissenschaftlichen Diskussion67, einer weitgehenden terminologischen Unklarheit gegenüber.68 Trotz dieser Unsicherheiten verzichtete er aber letztlich auf eine umfassende Klarstellung dieses Begriffs bei der Schaffung des BGB. a) Vorarbeiten der Redaktoren Die in den Privatrechtskodifikationen des 19. Jahrhunderts bzw. in den entsprechenden Entwürfen vorgenommene generelle Differenzierung von Unwirksamkeit in Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, setzte sich auch bei den Vorarbeiten zur Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896 fort. So unterschied der Redaktor Gebhard für die Ungültigkeit von Rechtsgeschäften zunächst zwischen der Nichtigkeit (§§ 43 ff.) und der Anfechtbarkeit (§§ 46 ff.).69 Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts sollte dabei dazu führen, dass das Rechtsgeschäft als nicht vorgenommen gelten sollte. Diese Wirkungen der Nichtigkeit sollten durch einen möglichen späteren Wegfall der Gründe der Nichtigkeit nicht berührt werden. Für das anfechtbare Rechtsgeschäft sollte diese Wirkung – nach erfolgter Anfechtung – ebenfalls eintreten. b) Entwürfe der Ersten und Zweiten Kommission Ausgehend von den Vorarbeiten Gebhards übernahm die Erste Kommission das Konzept einer gesetzlichen Definition der Nichtigkeit. So enthielt der erste Entwurf mit § 108 eine entsprechende Regelung. Diese lautete: „Ein nichtiges Rechtsgeschäft wird in Ansehung der gewollten rechtlichen Wirkungen so angesehen, als ob es nicht vorgenommen worden wäre.“   Siehe unten B.I.4.   Siehe dazu oben B.I.1. 67   Siehe dazu oben B.I.2 und B.I.3. 68   Insofern von einer chaotischen Verwirrung sprechend Jacobi, AcP 96 (1896), 51, 52 f. 69   Vgl. dazu Gebhard, Vorentwurf des Allgemeinen Theils, abgedruckt in: Schubert, Die Vorentwürfe der Redaktoren für die erste Kommission des Entwurfes eines BGB – Allgemeiner Teil (Teil 2), S. 188 ff. 65 66

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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Obwohl diese Definition von der Ersten Kommission noch als notwendig angesehen wurde70, war die Zweite Kommission der Ansicht, dass eine dahingehende Regelung verzichtbar sei, weil der Begriff der nichtigen Rechtsgeschäfte in der Wissenschaft feststehe und die vorgesehene Regelung überdies nur zu Missverständnissen führen könne.71 Interessanterweise wurden diese befürchteten Missverständnisse auf die Formulierung „in Ansehung der gewollten rechtlichen Wirkungen“ bezogen.72 Denn diese Formulierung könnte auch so verstanden werden, dass lediglich einzelne Rechtsfolgen der Nichtigkeit unterliegen, das Rechtsgeschäft im Übrigen allerdings erhalten bleibt. Darüber hinaus hätte diese Formulierung auch Auswirkungen auf den Begriff des Rechtsgeschäfts dergestalt haben können, dass es insofern nicht auf den Willen bezüglich der Vornahme des Rechtsgeschäfts, sondern vielmehr auf den Willen der Herbeiführung einer bestimmten rechtlichen Folge ankomme. Damit hätte der Begriff des Rechtsgeschäfts allerdings zu großen Teilen seine Konturen verlieren können, da dann grundsätzlich auch das Stehlen in der Absicht, bestraft zu werden, oder das Töten, um Erbe zu werden, als Rechtsgeschäfte hätten betrachtet werden können.73 Die Kritik bzw. die Befürchtungen im Hinblick auf § 108 überraschen umso mehr, als die Motive des BGB eine dahingehende Definition des Rechtsgeschäfts aufgegeben hatten, da diese ein Rechtsgeschäft als Rechtshandlung verstanden, deren erklärte Rechtsfolge nach der Rechtsordnung (nur) deshalb eintritt, weil sie gewollt ist.74 Im Zusammenhang mit dem ursprünglich vorgesehenen § 108 enthielt der erste Entwurf des BGB mit § 109 zudem eine Regelung, mit der diejenige des § 108 flankiert werden sollte. § 109 lautete: „Ein nichtiges Rechtsgeschäft wird nicht dadurch gültig, dass die Gründe für die Nichtigkeit später wegfallen.“

Auch diese Regelung wurde aber von der Zweiten Kommission gestrichen, da sie lediglich eine auf dem römisch-rechtlichen Grundsatz quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere75 basierende Selbstverständlichkeit darstelle.76 70   Mot. S. 217 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 472, in denen es wörtlich heißt: „Mit dem Ausdrucke Nichtigkeit wird in der Wissenschaft und Gesetzgebung ein bestimmter Begriff nicht so allgemein verbunden, dass der Begriffsinhalt als gegeben vorausgesetzt werden könnte.“. 71   Prot. S. 125 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 726. 72   Prot. S. 125 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 726. 73   Vgl. dazu ausführlich mit weiteren Beispielen Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 69 Fn. 1a. 74   Mot. S. 126 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 421. 75   D 50, 17, 29; siehe dazu oben C.II.1. 76   Prot. S. 125 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 727; siehe zu diesem Grundsatz ausführlich unten C.II.1.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

c) Zwischenergebnis Mit der Streichung der noch im ersten Entwurf enthaltenen §§ 108 f. hatte sich der historische Gesetzgeber des BGB vollständig von einer begrifflichen Klarstellung nicht nur der Nichtigkeit, sondern der Fehlerhaftigkeit der Rechtsgeschäfte verabschiedet. Dies mag vor dem Hintergrund der bereits fehlenden Definition des Rechtsgeschäfts selbst konsequent sein, kann im Ergebnis aber nicht überzeugen, da der historische Gesetzgeber zugleich eine Vielzahl unterschiedlicher Begriffe der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften in das Bürgerliche Gesetzbuch aufnahm.77 5. Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen Einen nahezu vollständig alternativen (indirekten) Ansatz zur Behandlung fehlerhafter Rechtsgeschäfte vertrat schließlich die von Günther Haupt78 begründete Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis, die sich vor allem als Antwort auf die teilweise erheblichen Schwierigkeiten bei der Anwendung der Rechtsgeschäftslehre auf Dauerschuldverhältnisse verstand.79 Danach sollte die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts zum einen die Wirksamkeit des bisherigen Leistungsaustausches in einem Arbeitsverhältnis80 und einer (faktischen) Gesellschaft81 nicht berühren und zum anderen auch bei so genannten Leistungsbeziehungen zur Daseinsvorsorge einen Vertragsschluss ohne Erklärungsbewusstsein und ohne Geschäftswillen ermöglichen.82 Auch wenn die Lehre vom faktischen Vertrag die Problematik der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften (anscheinend) vollumfänglich – allerdings nur durch eine bloße Nichtbeachtung der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts – lösen kann, muss diese im Ergebnis abgelehnt werden. Denn zum einen erscheint es fragwürdig83, das generelle Konzept der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre aufgrund einiger weniger problematischer Fälle aufzugeben, und zum anderen geht die Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis auch nicht über die Frage der Wirksamkeit des Leistungsaustausches und des Abschlusses bestimmter Vertragstypen hinaus. Berücksichtigt man nämlich die vielseitigen und komplexen Fragestellungen, die sich aus der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts ergeben können84, kann eine im Wesentlichen am bloßen Leistungsaustausch orientierte Betrachtungsweise keinen abschließenden Ertrag liefern.   Siehe dazu unten B.II.   Grundlegend Haupt, FS Siber – Band II, S. 1 ff.; später auch Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 19 ff.; Simitis, Die faktischen Vertragsverhältnisse als Ausdruck der gewandelten sozialen Funktion der Rechtssinstitute des Privatrechts, S. 463 ff.; speziell für das Gesellschaftsrecht auch Siebert, FS Hedemann, S. 266 ff. 79   Siehe zu dem besonderen Aspekt der faktischen Gesellschaft unten Kapitel II – C.I.1.d) (2)b. 80   Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 68 ff. 81   Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 40 ff. 82   Vgl. etwa Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 25 ff. 83   Insofern von einer Atombombe zur Zerstörung gesetzestreuen juristischen Denkens sprechend Lehmann, NJW 1958, 1, 5. 84   Siehe dazu unten B.III.2. 77 78

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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6. Zwischenergebnis Die historische Entwicklung der dogmatischen Konstruktion der fehlerhaften Rechtsgeschäfte wird im Wesentlichen von der Frage der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit – also der Rechtsfolgenseite – dominiert, was vor dem Hintergrund der Abstraktheit des Rechtsgeschäftsbegriffs im Ergebnis auch nicht verwunderlich ist. Eine Differenzierung nach dem Grund der oder der Ursache für die Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts hat dabei kaum stattgefunden. Dieser Aspekt findet seinen Ausdruck lediglich in der Unterscheidung zwischen der Nichtigkeit (als objektivem Unwirksamkeitsgrund) und der Anfechtbarkeit (als von der Entscheidung des jeweils Berechtigten abhängendem Unwirksamkeitsgrund).

II. Kategorien fehlerhafter Rechtsgeschäfte Ausgehend von dieser Gemengelage haben sich in der deutschen Rechtsgeschäftslehre verschiedene Fehlerhaftigkeitskategorien herausgebildet. Dabei kannte die deutsche Rechtsgeschäftslehre allerdings den (abstrakten) Begriff der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts als Generalkategorie nicht.85 Insbesondere der Gesetzgeber verwendet vielmehr eine Reihe unterschiedlicher Begriffe oder Kategorien für fehlerhafte Rechtsgeschäfte, wobei aus historischer Sicht keine klare Entwicklung oder Festlegung auf bestimmte Fehlerhaftigkeitskategorien zu erkennen ist (siehe B.II.1.). Daher zeichnet sich die deutsche Rechtsgeschäftslehre heute durch eine Reihe verschiedener Begriffe aus, die sich unter den Oberbegriff der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts zusammenfassen lassen. Insofern wird jedenfalls im Grundsatz zwischen der Nichtigkeit (siehe B.II.2.), der Unwirksamkeit (siehe B.II.3.), der schwebenden Wirksamkeit (siehe B.II.4.) und der Anfechtbarkeit wegen Willensmängeln (siehe B.II.5.) unterschieden, ohne dabei allerdings über eine (isolierte) Betrachtung des einzelnen Rechtsgeschäfts hinauszugehen (siehe B.II.8.). Zudem kann sich die Fehlerhaftigkeit nur auf einen Teil eines Rechtsgeschäfts beziehen (siehe B.II.7.). 1. Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts als Begriffskategorie des historischen und modernen Gesetzgebers Der historische Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896 verhielt sich gegenüber den unterschiedlichen Fehlerhaftigkeitskategorien deutlich indifferent und gab den damaligen Stand der Auseinandersetzung hinsichtlich der Arten der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften86 nur bedingt wieder.87 So wurde zwar im Rahmen des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896 in einer Reihe von 85   Dies gilt etwa für das Eherecht, bei dem jedenfalls die Normüberschrift von § 1310 auf die Heilung fehlerhafter Ehen Bezug nimmt (siehe dazu auch ausführlich unten Kapitel II – B.I.). 86   Siehe dazu oben B.I.3. 87   Ebenso auf die fehlenden Einheitlichkeit der verwendeten Begriffe hinweisend Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 548 f.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

Vorschriften ausdrücklich der Begriff nichtig88 verwendet, ebenso häufig findet sich allerdings auch der Terminus unwirksam89, ohne dass es zwischen beiden Begriffen einen tatsächlichen Bedeutungsunterschied gibt.90 Schließlich wurde teilweise auch die Formulierung kann nicht91 mit der Folge der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit verwendet.92 Die Begriffe wurden noch weiter dadurch vermengt, dass der Gesetzgeber, insbesondere bei der Verwendung der Formulierungen unwirksam und kann nicht, teilweise keine Nichtigkeitsfolge, sondern lediglich eine schwebende Unwirksamkeit vorsah.93 Die fehlende terminologische Konsistenz des historischen Gesetzgebers ist allerdings nicht auf das Bürgerliche Gesetzbuch von 1896 beschränkt, sondern findet sich ebenso in einer Reihe anderer Kodifizierungen. So werden auch im GmbH-Gesetz sowohl die Begriffe nichtig94 als auch unwirksam95 verwendet. Gleiches gilt für das Handelsgesetzbuch96 oder das Aktiengesetz97. Diese terminologische Gemengelage ist dabei allerdings nicht ausschließlich auf den historischen Gesetzgeber beschränkt, sondern wird ebenso vom modernen Gesetzgeber fortgeführt. So wurde etwa im Rahmen der Schuldrechtsreform von 2002 erneut die Formulierung kann sich nicht berufen98 verwendet, die allerdings in einigen Zusammenhängen eine Unwirksamkeit (so etwa im Rahmen von § 475 88   Vgl. §§ 105, 116-118, 125, 134, 138-142, 248 Abs. 1, 723 Abs. 3, 749 Abs. 3, 1136, 1229, 2263 BGB. 89   Vgl. §§ 111 Satz 1 und 2, 174 Satz 1, 344, 388 Satz 2, 925 Abs. 2, 1253 Abs. 1 Satz 2, 1367, 1831, 1950 Satz 2, 2101 Abs. 1 Satz 2, 2202 Abs. 2 Satz 2 BGB. 90   Siehe dazu sogleich B.II.3. 91   Vgl. §§ 35, 38 Satz 2, 137 Satz 1, 202, 276 Abs. 3 BGB. 92   Dies gilt etwa für § 137 Satz 1 BGB, wonach die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden kann, woraus eine Nichtigkeit des die Verfügungsbeschränkung konstituierenden Rechtsgeschäfts abgeleitet wird (vgl. dazu etwa Kohler, in: Staudinger, BGB, § 137 Rdnr. 38). 93   Wird etwa bei einem Verein in ein Sonderrecht eines Mitglieds durch einen Beschluss der Mitgliederversammlung eingegriffen, ist der entsprechende Beschluss (schwebend) unwirksam (vgl. etwa Reuter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 35 Rdnr. 11), obwohl § 35 BGB lediglich anordnet, dass ein entsprechender Beschluss nicht ohne die Zustimmung des Mitglieds erfolgen kann. 94   Dieser Begriff findet sich etwa bei §§ 9c Abs. 2, 33 Abs. 2 Satz 3, 57j, 57n Abs. 2 Satz 4, 58a Abs. 4 Satz 2, 58e Abs. 3 Satz 1, 58f Abs. 2 Satz 1, 75 Abs. 1, 77 Abs. 2 GmbHG. 95   Vgl. §§ 9b Abs. 1 Satz 1, 33 Abs. 2 Satz 3 GmbHG. 96   So wird der Begriff nichtig etwa in folgenden Zusammenhängen benutzt: §§ 64, 74a, 133 Abs. 3, 405 Abs. 2, 741 Abs. 1 Satz 3, 747 Abs. 3, 750 Abs. 2 HGB; hingegen von einer bloßen Unwirksamkeit ausgehend: §§ 50 Abs. 1, 75, 86 Abs. 4, 86a Abs. 3, 87a Abs. 5, 123 Abs. 3, 126 Abs. 2, 128 Satz 2, 130 Abs. 2, 151, 172 Abs. 3, 172 Abs. 2, 174, 354a Satz 3, 451h Abs. 2 Satz 3, 452d Abs. 3 HGB). 97   Auf den Begriff der Nichtigkeit abstellend: §§ 8 Abs. 2 Satz 1, 10 Abs. 4 Satz 1, 38 Abs. 3, 41 Abs. 4 Satz 2, 71 Abs. 4 Satz 2, 71a Abs. 1 und 2, 71e Abs. 2 Satz 2, 101 Abs. 3 Satz 4, 113 Abs. 3 Satz 2, 136 Abs. 2, 173 Abs. 3 Satz 2, 185 Abs. 2 und 3, 191 Abs. 1 Satz 2, 192 Abs. 4, 197 Satz 2, 198 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3, 212 Satz 2, 217 Abs. 2 Satz 4, 228 Abs. 2, 234 Abs. 3, 235 Abs. 2, 241 ff., 275 ff., 283 Nr. 13, 292 Abs. 3 Satz 1, 304 Abs. 3 Satz 1 AktG; hingegen den Begriff der Unwirksamkeit verwendend: §§ 26 Abs. 3, 27 Abs. 3 und 4, 52 Abs. 1 Satz 2, Abs. 10, 56 Abs. 2 Satz 2, 71 Abs. 4 Satz 1, 71e Abs. 2 Satz 1, 84 Abs. 3 Satz 4, 107 Abs. 2 Satz 2, 149 Abs. 2 Satz 5, 183 Abs. 2, 185 Abs. 4, 187 Abs. 2, 194 Abs. 2, 198 Abs. 4, 205 Abs. 4, 322 Abs. 1 Satz 3 AktG. 98   So etwa bei §§ 444, 475, 639 BGB.

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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Abs. 1 BGB99), in anderen aber gerade eine solche nicht begründen soll (so etwa im Rahmen von § 444 BGB100). 2. Nichtigkeit Eine zentrale Fehlerhaftigkeitskategorie stellt zunächst die Nichtigkeit dar. Diese wird im Bürgerlichen Gesetzbuch und auch an anderer Stelle durch den Gesetzgeber nicht näher definiert.101 Nach allgemeiner Ansicht führt die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts aber dazu, dass dieses die nach seinem Inhalt bezweckten Rechtswirkungen von Anfang an nicht hervorbringen kann102, d.h. dass diese nicht eintreten103. Die Möglichkeit der Nichtigkeit ist zudem nur bestimmten Arten von Rechtsgeschäften vorbehalten. Denn eine Nichtigkeit ist immer nur dann anzunehmen, wenn eine solche angeordnet wird (numerus clausus der Nichtigkeit). Damit ist das nichtige Rechtsgeschäft zum einem vom so genannten Nichtrechtsgeschäft104 und zum anderen vom unwirksamen Rechtsgeschäft (im eigentlichen Sinne)105 abzugrenzen. Während es beim Nichtrechtsgeschäft bereits an einem Tatbestand mangelt, der die nach seinem Inhalt bezweckten Rechtswirkungen hervorbringen kann, liegt bei einer Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne zwar auch ein unvollständiger Tatbestand vor, allerdings weist die Rechtsordnung diesem in gewissem Umfang bereits eine Verbindlichkeit zu oder gestattet die nachträgliche Vervollständigung des jeweiligen Tatbestands. Das nichtige Rechtsgeschäft stellt hingegen einen vollständigen Tatbestand im Sinne des Rechtsgeschäftsbegriffs106 dar, dem allerdings (ausdrücklich) eine rechtliche Wirkung versagt wird. Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ist mit Eintritt ihrer notwendigen Voraussetzungen endgültig.107 Insofern kennt das deutsche Zivilrecht nicht die Möglichkeit eines Schwebezustands der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts. Eine solche schwebende Nichtigkeit wurde zwar teilweise im Schrifttum für 99   Vgl. dazu nur Lorenz, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 475 Rdnr. 12; a.A. aber etwa Faust, in: Bamberger/Roth, BGB § 475 Rdnr. 14 f. 100   So ausdrücklich Begr RegE SchRModG BT-Drucks. 14/6040, S. 230, S. 240; vgl. dazu auch Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 444 Rdnr. 11. 101   Zur während der Schaffung des BGB noch vorgesehenen Regelung siehe B.I.2. 102   Allgemeine Ansicht vgl. dazu Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1207; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 548; Heinrichs/Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rdnr. 27; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 487. 103   BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, BGHZ 107, 268, 270 = NJW 1989, 2059; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1207; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, S. 1211; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 548, Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 4 und 7; Hefermehl, in: Soergel, BGB, Vor § 116 Rdnr. 76. 104   Siehe dazu ausführlich unten B.IV. 105   Siehe dazu ausführlich unten B.II.3.e). 106   Siehe dazu ausführlich oben A.II. 107   Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1207; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 550 f.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 5; siehe dazu ausführlich die Diskussion während der Entstehung des BGB oben C.II.2.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

die Gruppe der anfechtbaren Rechtsgeschäfte vorgeschlagen, konnte sich allerdings nicht durchsetzen.108 Ebenso wenig ist in diesem Zusammenhang die Unterscheidung zwischen anfänglicher und nachträglicher Nichtigkeit zielführend109, da die Dauer der Existenz des Rechtsgeschäfts für die Rechtsfolge der Nichtigkeit grundsätzlich110 ohne Bedeutung ist111 und die insofern adressierten Tatbestände bereits durch die Fehlerhaftigkeitskategorie der schwebenden bzw. endgültigen Unwirksamkeit belegt sind. Schließlich wird die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts auch nicht dadurch berührt, dass der Grund für die Nichtigkeit später wieder wegfällt.112 Diese fehlende nachträgliche oder schwebende Nichtigkeit wird allerdings durch die teilweise bestehende Möglichkeit der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte relativiert, worauf allerdings erst im späteren Verlauf der Arbeit zurückzukommen ist. Schließlich wird zusätzlich die Fehlerhaftigkeitskategorie der Auflösungs­ reife verwendet.113 Dabei handelt es sich um einen Begriff, der lediglich im Rahmen des Gesellschaftsrechts verwendet wird und den Zustand bezeichnet, bei dem eine (Kapital-)Gesellschaft für nichtig erklärt werden kann, ohne dass sie bis zur gerichtlichen Nichtigerklärung tatsächlich nichtig ist.114 Trotz der ausdrücklichen Verwendung des Begriffs der Nichtigkeit in den §§ 75 ff. GmbHG, §§ 275 ff. AktG liegt eine solche (im Sinne der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre) in diesem Zusammenhang nicht vor, was auf eine konzeptionelle Fehlvorstellung des historischen Gesetzgebers zurückzuführen ist. Darauf ist später zurückzukommen.115 3. Unwirksamkeit Neben der Nichtigkeit verwendet die Rechtsgeschäftslehre im deutschen Zivilrecht weiter den Begriff der Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts.116 Im Vergleich 108   So aber noch Coing, in: Staudinger, 12. Aufl., § 142 Rdnr. 1; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 1213; insofern missverständlich Mot. S. 219 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 473, wonach das anfechtbare Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Gesetzesbedingung stehen soll; dem zu Recht entgegentretend Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 557 f. 109   Vgl. zu diesen Fallgruppen vor allem Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 549 f. 110   Siehe zu diesem Aspekt unten B.III.1.a). 111   Im Ergebnis ebenso und insofern von einer bloßen lehrhaften Bedeutung ausgehend Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 549 f.). 112   Vgl. dazu Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 549 f.; Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 15 ff. 113   So vor allem Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 75 Rdnr. 1; ders./Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60 Rdnr. 2. 114   Siehe dazu ausführlich unten Kapitel II – C.I.2.a). 115   Siehe dazu ausführlich unten C.I.2.a)(2)a. 116   Ebenso diese Unterscheidung vornehmend Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 548 f.; a.A. aber Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1204; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 3; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 487 ff., die die Unwirksamkeit als Oberbegriff für alle Rechtsfolgen verwenden, denen die Versagung der angestrebten

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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zur Fehlerhaftigkeitskategorie der Nichtigkeit stellt sich dabei zwangsläufig die Frage, inwiefern der Unwirksamkeit ein eigenständiger Wirkungsgehalt zukommen kann, also wie diese von der Nichtigkeit abzugrenzen ist. Der tatsächliche Wirkungsgehalt dieses Begriffs kann dabei nicht ohne Weiteres bestimmt werden bzw. ist aus der Gesamtsystematik der deutschen Rechtsgeschäftslehre nur schwer zu ermitteln117. Sicher aber ist, dass der Begriff der Unwirksamkeit im Wesentlichen in fünf unterschiedlichen Zusammenhängen benutzt wird. Dabei handelt es sich um die (einfache) Unwirksamkeit (siehe B.II.3.a)), die relative Unwirksamkeit (siehe B.II.3.b)), die schwebende Unwirksamkeit (siehe B.II.3.c)), die nachträgliche Unwirksamkeit (Evaneszenz) (siehe B.II.3.d)) und die Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne (siehe B.II.3.e)). a) (Einfache) Unwirksamkeit Bei der (einfachen) Unwirksamkeit handelt es sich um eine Fehlerhaftigkeitskategorie, die im Wesentlichen vom Gesetzgeber selbst genutzt wird und damit in der Regel Nichtigkeit bedeuten soll.118 Die (einfache) Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts führt also – ebenso wie die Nichtigkeit119 – dazu, dass das Rechtsgeschäft die nach seinem Inhalt bezweckten Rechtswirkungen nicht hervorbringen kann.120 Einen Unterschied zur Nichtigkeit kann man insofern lediglich in dem Umstand sehen, dass bei einer Nichtigkeit in der Regel das fehlende Hervorbringen der mit dem Rechtsgeschäft bezweckten Rechtswirkungen von Anfang an angenommen wird, so dass jedenfalls das Rechtsgeschäft für eine logische Sekunde bestanden hat, bis es durch die Nichtigkeitsanordnung wieder vernichtet wurde. Bei der (einfachen) Unwirksamkeit fehlt es allerdings bereits an dieser logischen Sekunde, da das Rechtsgeschäft niemals die erforderliche tatbestandliche Tiefe erlangt hat, Wirksamkeit zu entfalten. Trotz dieses grundsätzlich bestehenden Unterschiedes entsprechen die Wirkungen der (einfachen) Unwirksamkeit denen der Nichtigkeit. Auswirkungen der Annahme einer entsprechenden Existenz für eine logische Sekunde bestehen insofern nicht und ergeben sich vor allem auch nicht im Rahmen der Heilung, auch wenn diese grundsätzlich eines tatsächlich existierenden Tatbestands als Anknüpfungspunkt bedarf.121 Wirkung des Rechtsgeschäfts verwehrt bleibt (so auch schon Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 82 1). Vgl. auch in spezifischerem Zusammenhang Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 23. 117   Siehe zu dem dahingehend bestehenden Streit im Schrifttum die Nachweise in Fn. 116. 118   Dies ist etwa im Rahmen einer unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegebenen Aufrechnungserklärung anzunehmen, die nach § 388 Satz 2 BGB unwirksam ist. Deutlich häufiger als im BGB ist der Begriff der Unwirksamkeit im HGB oder im AktG anzutreffen (siehe dazu die Beispiele in Fn. 96 und 97). 119   Siehe oben B.II.2. 120   Im Ergebnis ebenso Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1207, Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 548 f.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 6, die allerdings die Unwirksamkeit nicht als eigenständige Kategorie neben der Nichtigkeit anerkennen. 121   Siehe dazu ausführlich unten Kapitel III – B.I.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

b) Relative Unwirksamkeit Die relative Unwirksamkeit ist eine bestimmte Art der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften, die sich bei Verfügungen ergibt, dem Schuld- bzw. Vertragsrecht im Übrigen aber unbekannt ist. Danach ist ein Rechtsgeschäft gegenüber einer oder mehreren Personen unwirksam, während es allen anderen Personen gegenüber wirksam ist (vgl. etwa § 883 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die Relativität der Unwirksamkeit basiert daher auf einer personalen, nicht aber auf einer sachlichen Grundlage.122 Der Anwendungsbereich der relativen Unwirksamkeit ergibt sich insbesondere bei Verfügungen des Inhabers eines Rechts, wenn durch die Verfügung gegen ein zum Schutz eines anderen bestehendes Verfügungsverbot verstoßen wird (§§ 135, 136, 883 Abs. 2, 888, 1124 Abs. 2, 1126 Satz 3 BGB). c) Schwebende Unwirksamkeit Bei der schwebenden Unwirksamkeit ist das Rechtsgeschäft hingegen zunächst unwirksam, kann aber noch wirksam werden123, wenn das fehlende (zusätzliche) Wirksamkeitserfordernis nachgeholt wird.124 Die endgültige Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts (in Form der Nichtigkeit125) tritt erst dann ein, wenn eine Nachholung des noch fehlenden Wirksamkeitserfordernisses nicht mehr möglich ist oder ausdrücklich abgelehnt wird.126 Regelungszweck der schwebenden Unwirksamkeit ist der Schutz einer bestimmten Person oder einer Personengruppe, ohne dieser die Möglichkeit zu nehmen, im Einzelfall auf den Schutz bei einer Vorteilhaftigkeit des Rechtsgeschäfts zu verzichten.127 Als Fälle der schwebenden Unwirksamkeit werden dabei in der Regel der (genehmigungspflichtige) Vertragsschluss eines Minderjährigen (§ 108 Abs. 1 BGB), der Vertragsschluss eines Vertreters ohne Vertretungsmacht (§ 177 Abs. 1 BGB), die Verfügung eines Ehegatten über sein bzw. ihr gesamtes Vermögen (§ 1365 Abs. 1 BGB), die Verfügung über das Gesamtgut eines Ehegatten bei Bestehen einer Gütergemeinschaft (§ 1423 BGB) und der (genehmigungspflichtige) Vertragsschluss des Vormundes (§ 1829 Abs. 1 BGB) verstanden. Aufgrund der Tatsache, dass durch die schwebende Unwirksamkeit nur bestimmte Personengruppen geschützt werden sollen, kann diese nur in den Fällen angenommen werden, in denen eine schwebende Unwirksamkeit ausdrücklich angeordnet wird. Insofern besteht auch in diesem Zusammenhang – ähnlich wie bei der Nichtigkeit128 – eine Art numerus clausus. Keinen Fall der schwebenden Unwirksamkeit stellen schließlich beding-

  Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1140.   Für den Fall der fehlenden Nachholung siehe unten B.II.3.d). 124   Vgl. für eine allgemeine Definition Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetz­ buches, Rdnr. 1140; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 548; Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 49 f.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 490. 125   Siehe unten B.II.3.a). 126   Zur dann eintretenden endgültigen Unwirksamkeit siehe unten B.II.3.d). 127   Zum Regelungszweck der schwebenden Unwirksamkeit vgl. nur Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 490. 128   Siehe oben B.II.2. 122 123

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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te oder befristete Rechtsgeschäfte dar.129 Bei diesen besteht zwar auch ein Schwebezustand bis zum Eintritt der Bedingung oder dem Fristeintritt oder -ablauf, jedoch sind diese Rechtsgeschäfte trotz dieses Schwebezustands von Anfang an gültig und können nicht durch einseitige Erklärung einer Partei endgültig unwirksam werden.130 d) Nachträgliche Unwirksamkeit (Evaneszenz) In einem unmittelbaren Zusammenhang mit der schwebenden Unwirksamkeit steht die nachträgliche endgültige Unwirksamkeit eines schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts, die im älteren Schrifttum teilweise auch als Evaneszenz131 bezeichnet wurde. Dabei handelt es sich vor allem um die Fälle der fehlenden Genehmigung eines schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts gegenüber dem beschränkt Geschäftsfähigen, nachdem der andere Teil den Vertreter zur Erklärung über die Genehmigung aufgefordert hat (§ 108 Abs. 2 BGB) bzw. die entsprechende Situation bei einem falsus procurator (§ 177 Abs. 2 BGB). Darüber hinaus kann die nachträgliche Unwirksamkeit bei der Nacherbschaft (§ 2109 Abs. 1 BGB), dem Vermächtnis (§ 2162 Abs. 1 BGB), der Errichtung eines Nottestaments (§ 2252 BGB) und bei wechselseitigen Verfügungen im Rahmen eines gemeinschaftlichen Testaments (§ 2270 Abs. 1 BGB) auftreten.132 e) Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne Eine weitere Kategorie stellt die so genannte Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne133 dar. Dabei handelt es sich um Rechtsgeschäfte, deren Tatbestand nur teilweise verwirklicht wurde und für deren vollständige Wirksamkeit ein Hinzutreten weiterer Tatbestandsvoraussetzungen noch erforderlich ist.134 Insofern 129   A.A. aber Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 491, der in der Bedingung und Befristung von Rechtsgeschäften die Möglichkeit der Schaffung eines Schwebezustandes durch Parteiwillen sieht. 130   Vgl. dazu nur BGH v. 21.9.1994 – VIII ZR 257/93, BGHZ 127, 129, 134 = NJW 1994, 3227 („… das aufschiebend bedingte Rechtsgeschäft tatbestandlich mit seiner Vornahme vollendet ist …“); vgl. auch Bork, in: Staudinger, BGB, § 158 Rdnr. 1 ff.; Rövekamp, in: Bamberger/ Roth, BGB, § 158 Rdnr. 20. 131   So vor allem Hummel, Die Konvaleszenz und Evaneszenz der Rechtsgeschäfte im Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 4 f., 89 ff., der diesen Begriff als Pendant zur Konvaleszenz entwickelt hat. 132   Für einen Überblick über die ursprünglich im BGB noch weiter enthaltenen Fälle der nachträglichen Unwirksamkeit vgl. Hummel, Die Konvaleszenz und Evaneszenz der Rechtsgeschäfte im Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 89 ff. 133   Ähnlich schon Alexander, Der Begriff der Unwirksamkeit im BGB, S. 21 ff., der Nichtigkeit mit dem Fehlen eines Gültigkeitserfordernises und Unwirksamkeit mit dem Fehlen eines Wirksamkeitserfordernisses gleichsetzt; teilweise insofern auch als nicht vollendetes (Rechts-) Geschäft bezeichnet (so etwa Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 550). 134   So etwa Zöllner („Unwirksamkeit bedeutet, dass das Rechtsgeschäft selbst nicht mangelhaft ist, sondern dass dem Rechtsgeschäft zur Wirksamkeit noch Elemente fehlen, bei deren Hinzutreten der Beschluss volle Wirksamkeit erlangt.“) für den Hauptversammlungsbeschluss (Zöllner, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, S. 462, 494); siehe zum dahingehenden Begriff auch unten C.II.1.c)(2)c.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

liegt also der Torso des entsprechenden Rechtsgeschäfts bereits vor, der für seine Erstarkung zu einem vollständig wirksamen Rechtsgeschäft lediglich weiterer Voraussetzungen bedarf. Die Annahme einer Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne setzt allerdings voraus, dass die von der jeweiligen gesetzlichen Grundlage vorgegebene Abfolge und vor allem der entsprechende zeitliche Zusammenhang eingehalten werden, der sich meist aus den jeweiligen Umständen ergibt. So können insbesondere komplexere, zusammengesetzte Rechtsgeschäfte bzw. deren einzelne Bestandteile typischerweise nicht über einen beliebig langen Zeitraum vorgenommen werden. Denn insofern wird (oftmals indirekt) ein zeitlicher oder sachlicher Zusammenhang vorausgesetzt, bei dessen Fehlen (endgültige) Unwirksamkeit eintritt. So kann etwa ein im so genannten Umlaufverfahren zu fassender und aus den einzelnen Stimmabgaben der Mitglieder der jeweiligen Gruppe bestehender Beschluss nicht über einen unbeschränkten Zeitraum gefasst werden. Die Problematik der Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne stellt sich zudem im Rahmen der so genannten Fehlerakzessorietät135. (1) Abgrenzung zu anderen Fehlerhaftigkeitskategorien Bei der Abgrenzung zu den anderen Fehlerhaftigkeitskategorien stellt sich zunächst die Frage nach dem Unterschied zum so genannten Nicht- bzw. zum Scheinrechtsgeschäft. Die Abgrenzung zum Nicht-Rechtsgeschäft136 fällt dabei im Ergebnis nicht schwer, da es bei einem solchen bereits an der Entäußerung eines Willens zur Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges fehlt. Daher kann Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne immer nur dann vorliegen, wenn wenigstens eine derartige Willensentäußerung vorliegt. Anders gewendet: die eine Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne begründende Unvollständigkeit eines Rechtsgeschäfts kann sich nicht auf die Willensentäußerung zur Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges beziehen, sondern muss sich zwingend aus einem anderen Tatbestandsmerkmal des jeweiligen Rechtsgeschäfts ergeben. In ähnlicher Weise lässt sich das an einer Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne leidende Rechtsgeschäft vom so genannten Scheingeschäft137 abgrenzen, da es bei diesem ebenfalls an einer (ernsthaften bzw. tatsächlich) gewollten Willensentäußerung zur Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges fehlt. Der Unterschied zur Fehlerhaftigkeitskategorie der Nichtigkeit besteht darin, dass das unvollständige Rechtsgeschäft trotz seiner fehlenden Vollständigkeit weiter bestehen bleibt und das insofern fehlende Tatbestandsmerkmal noch nachträglich hinzutreten kann. Denn bei Nichtigkeit muss das Rechtsgeschäft vollständig wiederholt werden (vgl. § 141 Abs. 1 BGB138). Bei der Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne handelt es sich schließlich auch nicht um eine schwebende Unwirksamkeit. Denn während bei der schwebenden Unwirksamkeit von einem bereits eigenständigen Rechtsgeschäft139 – aufgrund ausdrücklicher   Siehe dazu ausführlich unten Kapitel II – A.I.1.b).   Siehe dazu unten B.IV. 137   Siehe dazu unten B.IV. 138   Siehe dazu ausführlich unten Kapitel II – A.I.1. 139   Siehe dazu oben B.II.4. 135 136

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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gesetzlicher Anordnung140 – auszugehen ist, liegt ein solches im Fall der Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne (noch) nicht vor. (2) Endgültige Unwirksamkeit Mit Annahme der Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne kann konsequenterweise auch der Begriff der endgültigen Unwirksamkeit gebildet werden.141 Diese endgültige Unwirksamkeit lässt sich dabei als logische Schlussfolgerung der Fehlerhaftigkeitskategorie der Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne begreifen, da mit Fehlen eines zeitlichen oder sachlichen Zusammenhanges bei der Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne konsequenterweise eine endgültige Unwirksamkeit eintreten muss. Insofern könnte zwar auch von Nichtigkeit ausgegangen werden; dies würde allerdings die Grenzen zur Nichtigkeit selbst verwischen und dem zwischenzeitlichen Zustand der noch ausstehenden Verwirklichung der Tatbestandsvoraussetzungen des jeweiligen Rechtsgeschäfts nicht hinreichend Rechnung tragen. Zudem unterscheidet sich die Unwirksamkeit bereits grundlegend von der Nichtigkeit, da letztere überhaupt erst einmal ein (vollständiges aber unzulässiges) Rechtsgeschäft voraussetzt, das aufgrund der gesetzlich angeordneten Unzulässigkeit als nichtig zu betrachten ist. 4. Schwebende Wirksamkeit Eine weitere eigenständige Kategorie der Fehlerhaftigkeit stellen zudem schwebend wirksame Rechtsgeschäfte dar142; diese Kategorie hat sich vor allem im Zusammenhang mit dem europäischen Verbraucherschutzrecht entwickelt und besteht daher im Wesentlichen bei Verträgen, bei denen dem Verbraucher ein Widerrufsrecht eingeräumt wird (§§ 312, 312d, 485, 495 BGB; § 4 FernUSG). Die vom deutschen Gesetzgeber in diesem Zusammenhang zunächst angenommene schwebende Unwirksamkeit mit Widerruf entsprach nicht den Anforderungen der Fernabsatzrichtlinie und konnte daher nicht beibehalten werden.143 5. Anfechtbarkeit wegen Willensmängeln Weiterhin kann die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts auch zu dessen bloßer Anfechtbarkeit führen, wobei die Anfechtbarkeit im rechtsgeschäftlichen Sinne zwar auf Willenserklärungen beschränkt ist, jedoch insofern mittelbar auch das

  Siehe zum numerus clausus der schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfte oben B.II.3.c).   In diesem Sinne wohl auch Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 38 f.; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 87 (Fn. 285), beide für das gesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht. 142   So ausdrücklich Begr RegE Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658, S. 41; zweifelnd aber Heinrichs/Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rdnr. 32a; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 56. 143   Vgl. zu diesen Hintergründen Heinrichs, FS Medicus, 1999, S. 177, 179 ff.; Mankowski, Beseitigungsrechte, S. 35 ff. 140 141

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

Rechtsgeschäft oder den Vertrag betrifft, als die Willenserklärung Grundlage für diese ist.144 6. Anfechtbarkeit wegen Gläubigerbenachteiligung Eine Anfechtbarkeit kann schließlich auch in Bezug auf Rechtshandlungen im insolvenzanfechtungsrechtlichen Sinne (§§ 129 ff. InsO) oder nach dem Anfechtungsgesetz (AnfG) bestehen. Rechtsfolge ist dabei aber lediglich, dass der Insolvenzverwalter bzw. der Gläubiger eine Rückübertragung dessen verlangen kann, was durch die anfechtbare Rechtshandlung veräußert, weggegeben oder aufgegeben wurde. Es entsteht somit lediglich ein Rückgewährschuldverhältnis, ohne dass die angefochtene Rechtshandlung dabei unwirksam oder nichtig ist oder wird (so genannte schuldrechtliche Theorie145).146 Eine quasi-dingliche Wirkung kann der Insolvenzanfechtung nur bei einer Insolvenz des Anfechtungsgegners im Rahmen einer dann statthaften Drittwiderspruchsklage eingeräumt werden147, die aber ebenfalls nicht zu einer Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der angefochtenen Rechtshandlung führt. 7. Gesamt- und Teilfehlerhaftigkeit Die genannten Fehlerhaftigkeitskategorien müssen grundsätzlich nicht das gesamte Rechtsgeschäft erfassen, sondern können sich auch nur auf einzelne Teile beschränken. Das maßgebliche Kriterium in diesem Zusammenhang ist dabei § 139 BGB148, der auf die Teilbarkeit des fehlerhaften Rechtsgeschäfts abstellt. Soweit eine solche Teilbarkeit anzunehmen ist, kommt es zur Fehlerhaftigkeit des abgetrennten Rechtsgeschäftsteils und zur Fehlerfreiheit des verbleibenden Teils des Rechtsgeschäfts. Insofern stellt die Teilfehlerhaftigkeit keine eigenständige Fehlerkategorie dar, sondern baut nur auf der (Ab-)Trennbarkeit des fehlerhaften Teils eines Rechtsgeschäfts auf.

144   Zum Zusammenhang der Anfechtung von Willenserklärungen und deren Auswirkungen auf Rechtsgeschäfte und Verträge vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 915. 145   St. Rechtsprechung RG v. 11.12.1908 – Rep. VII 60/08, RGZ 70, 112, 113, RG v. 24.9.1921 – V 504/20, RGZ 103, 113, 121; BGH v. 31.10.1956 – V ZR 177/55, BGHZ 22, 128, 134 = WM 1956, 1538; BGH v. 13.3.1978 – VIII ZR 241/76, BGHZ 71, 61, 69 = NJW 1978, 1326; BGH v. 5.2.1987 – IX ZR 161/85, BGHZ 100, 36, 41 = NJW 1987, 1703; BGH v. 9.7.1987 – IX ZR 167/86, BGHZ 101, 286, 288 = NJW 1987, 2821; BGH v. 15.12.1994 – IX ZR 153/93, BGHZ 128, 184, 194. 146   Für einen Überblick über den Meinungsstand vgl. Bork, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, Vor §§ 129 Rdnr 5 ff.; Eckardt, KTS 2005, 15 ff.; Hirte, in: Uhlenbruck/Hirte/ Vallender, InsO, § 143 Rdnr 1 ff.; Kirchhof, in Münchener Kommentar zur InsO, Vorbem. vor §§ 129-147 Rdnr. 12 ff. 147   Vgl. zu dieser Sonderproblematik etwa Hirte, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, § 143 Rdnr. 3A; Huber, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 51 Rdnr. 29. 148   Zur Anwendbarkeit von § 139 BGB auf sowohl nichtige, unwirksame als auch anfechtbare Rechtsgeschäfte vgl. nur Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 139 Rdnr. 3 mit weiteren Nachweisen.

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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8. (Fehlende) Kategorisierung zusammengesetzter, komplexer und eingebundener Rechtsgeschäfte Die Fehlerhaftigkeitskategorien der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre stoßen zwar mit der zunehmenden Komplexität von Rechtsgeschäften an ihre Grenzen, werden allerdings teilweise entsprechend angewendet. Dies gilt zunächst für aus mehreren (fehlerhaften) Rechtsgeschäften zusammengesetzte Rechtsgeschäfte. So fehlt es etwa an einer eigenen Fehlerhaftigkeitskategorie für einen Vertrag, der sich aus nichtigen oder nur anfechtbaren Willenserklärungen zusammensetzt. Die allgemeine Rechtsgeschäftslehre behilft sich dabei mit einer Übertragung der allgemeinen Fehlerhaftigkeitskategorien, so dass es etwa bei einem Vertragsschluss unter Einbeziehung einer anfechtbaren oder nichtigen Willenserklärung zu einem entsprechend anfechtbaren oder nichtigen Vertrag (als anfechtbarem oder nichtigem Rechtsgeschäft) kommt149, obwohl dieser selbst eigentlich nicht fehlerhaft ist.150 Diese Betrachtungsweise wird auch auf mehrseitige (fehlerhafte) Rechtsgeschäfte151 wie die fehlerhafte Beschlussfassung152 übertragen, so dass auch in diesem Zusammenhang keine eigenständigen Kategorien gebildet werden und es meist bei Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit bleibt.153 Darüber hinaus nehmen Rechtsgeschäfte oftmals aber auch tatbestandlich aufeinander Bezug oder bauen aufeinander auf, so dass die Fehlerhaftigkeit des Ausgangsrechtsgeschäfts sich zwangsläufig auch auf die Wirksamkeit des Folgerechtsgeschäfts auswirken muss.154 Dies gilt etwa für die von einem Stellvertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfte, wenn die Erteilung der Vollmacht selbst fehlerhaft erfolgte. Die Rechtsgeschäftslehre verzichtet bisher allerdings weitgehend auf eine eigenständige Kategorisierung der Fehlerhaftigkeit dieser Folgerechtsgeschäfte, sondern knüpft nur an die Fehlerhaftigkeit des einzelnen (Folge-)Rechtsgeschäfts als solchem an und überträgt typischerweise die Fehlerhaftigkeitskategorie des Ausgangsrechtsgeschäfts auf das Folgerechtsgeschäft.155

149   Vgl. etwa Leenen, Jura 1991, 393, 398; ders., Jura 2007, 721, 728; Singer, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 116-144 Rdnr. 5; wohl auch Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 142 Rdnr. 1; so auch Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 142 Rdnr. 9, der jedenfalls Prozessverträge (und nicht die deren Abschluss gerichteten Willenserklärungen) der Anfechtung unterwerfen will; vgl. auch in anderem (gesellschaftsrechtlichem) Zusammenhang Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 136 f., der etwa wegen eines Mangels nach §§ 116 ff. BGB eine Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrags annehmen will; zurückhaltender aber Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1207 f., der diesen Begriff vermeidet. 150   Vgl. dazu ausführlich Leenen, FS Canaris – Band I, S. 699 ff. 151   Vgl. zum Begriff der mehrseitigen Rechtsgeschäfte ausführlich Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 431 ff. 152   Zum fehlerhaften Beschluss siehe ausführlich unten Kapitel II – C.II.1. 153   Dabei ist allerdings zu beachten, dass vor allem im Beschlussmängelrecht die Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses massiven Beschränkungen unterliegen (siehe dazu ausführlich unten Kapitel II – C.II.1.c)). 154   Diese Problematik ist dabei von dem Vorliegen einer Bedingung im Rahmen eines Rechtsgeschäfts zu unterscheiden, da in diesen Fällen die §§ 158 ff. BGB zur Anwendung kommen. 155   So etwa die wohl herrschende Meinung im Beschlussmängelrecht (siehe dazu unten Kapitel II – C.II.1.d)(2)b).

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

9. Ergebnis Die Begriffsbildung der deutschen Rechtsgeschäftslehre für fehlerhafte Rechtsgeschäfte zeichnet die bestehenden Fallgruppen nur unzureichend nach. Insbesondere hinter den Begriffen der Nichtigkeit und Unwirksamkeit verbirgt sich eine Reihe unterschiedlicher Rechtsfolgen mit unterschiedlicher Reichweite. Darüber hinaus zeichnet sich die deutsche Rechtsgeschäftslehre durch eine auf das einzelne Rechtsgeschäft fokussierte Betrachtung aus, so dass eine Auseinandersetzung mit den Folgen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts im Rahmen anderer, auf dem fehlerhaften Rechtsgeschäft aufbauender Rechtsgeschäfte meist unterbleibt.

III. Folgen der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften Die Bestimmung der Rechtsfolgen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts wird auf normativer Ebene nicht ausdrücklich adressiert, sondern eher mit der Verwendung bestimmter Begriffe sozusagen immanent festgestellt. So finden sich im BGB keine Regelungen zu den tatsächlichen Rechtsfolgen der Nichtigkeit, der Unwirksamkeit oder der Anfechtbarkeit. Dies überrascht insofern, als das deutsche Zivilrecht über eine große Anzahl von Regelungen verfügt, die unmittelbar eine der Arten der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts anordnet. Die folgende Beschreibung des status quo basiert daher nicht auf dem Gesetz. 1. Allgemeine Folgen fehlerhafter Rechtsgeschäfte a) Nichtigkeit und (einfache) Unwirksamkeit Sowohl Nichtigkeit156 als auch (einfache) Unwirksamkeit157 führen zunächst dazu, dass das Rechtsgeschäft keinerlei Wirkungen haben kann.158 Dabei bleibt das nichtige Rechtsgeschäft aber trotz der Anordnung des Nichteintritts der gewollten Rechtsfolgen als Rechtsgeschäft bestehen und beschränkt sich eben nicht auf ein bloß faktisches Geschehen159, sondern stellt vielmehr immer noch einen Körper, wenn auch ohne Seele dar.160 Daher können nichtige Rechtsgeschäfte auch durchaus Rechtsfolgen nach sich ziehen, bei denen es sich dann aber nicht um die von dem Handelnden ursprünglich gewollten handelt.161 Dies ist etwa beim Schadenersatz nach erfolgreicher Irrtumsanfechtung (§ 122 BGB) oder der   Siehe dazu oben B.II.2.   Siehe dazu oben B.II.3.a). 158   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 102 und 103. 159   So aber Jacobi, AcP 86 (1896), 51, 71, wobei die in dieser Hinsicht etwa von Flume geäußerte Kritik nicht zwingend ist (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 548). Die Einordnung als Rechtsgeschäft ist nicht unbedingt erforderlich, um auch bei einem nichtigen Rechtsgeschäft dennoch Rechtsfolgen anknüpfen zu wollen, wie dies etwa beim Schadenersatz nach erfolgreicher Irrtumsanfechtung (§ 122 BGB) der Fall ist. Faktisches Geschehen ist oftmals – wie etwa bei der Vertrauenshaftung – durchaus ausreichend, um Rechtsfolgen abzuleiten (in diese Richtung auch Cahn, JZ 1997, 8, 9). 160   Mit diesem Gleichnis etwa Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 82 (Fn. 2). 161   Insofern aber nicht hinreichend differenzierend Cahn, JZ 1997, 8, 9 ff. 156 157

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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Umdeutung (§ 140 BGB)162 der Fall. Ebenso wirkt sich die Beschränkung auf den Nichteintritt der beabsichtigten Rechtsfolgen teilweise auch auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung163 aus, da – sofern vorhanden – der synallagmatische Leistungsaustausch im Rahmen des Rechtsgeschäfts bei der Rückgewähr in Form der Saldotheorie164 seine Berücksichtigung findet.165 Schließlich kann sich eine Reihe von Schadenersatzansprüchen aus der Nichtigkeit bzw. der Vornahme des Rechtsgeschäfts ergeben, die dann aber ebenfalls nicht ihren Ursprung gerade in der Nichtigkeit, sondern vielmehr in der Vornahme des unzulässigen Rechtsgeschäfts haben. Dies gilt etwa für Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. entsprechenden (Straf)Tatbeständen oder Ansprüchen aus § 826 BGB. Grundsätzlich bedarf die Nichtigkeit keiner Geltendmachung, sondern tritt von selbst ein, wirkt für und gegen alle (Inter-omnes-Wirkung) und ist als Einwendung im Zivilprozess von Amts wegen zu beachten.166 Zwar kann es aus Gründen der individuellen Rechtssicherheit167 – etwa im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts168 – erforderlich sein, die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts gerichtlich feststellen zu lassen. Der Umfang der Rechtsfolgen der Nichtigkeit wird dadurch allerdings nicht berührt. Eine scheinbare169 Ausnahme besteht insofern lediglich im Rahmen des Kapitalgesellschaftsrechts, das bei der Fehlerhaftigkeit der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags eine Nichtigkeit kennt, bei der für den Eintritt der entsprechenden Wirkungen eine vorherige gerichtliche Geltendmachung notwendig ist.170 b) Schwebende Unwirksamkeit Auch bei der schwebenden Unwirksamkeit ist das Rechtsgeschäft während des Schwebezustands in der Regel wirkungslos und kann somit keinerlei   Siehe auch ausführlich zur Umdeutung unten E.III.2.b).   Siehe dazu sogleich B.III.2.a). 164   Vgl. zu diesem Konzept nur Looschelders, Schuldrecht – Besonderer Teil, Rdnr. 1130 ff.; Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 818 Rdnr. 211 ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 165   Darauf hinweisend Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, S. 37 ff.; weiter gehend aber Cahn, JZ 1997, 8, 9 f., der zudem das nichtige Rechtsgeschäft auch im Rahmen des Ausschlusses der Rückabwicklung nach § 814 Alt. 1 BGB zur Bestimmung des Umfangs des Ausschlusses heranziehen will. Dabei ist für den Fall der irrtumsbedingten Überleistung aber zu differenzieren. Soweit sich der Irrtum nur auf den Umfang des Bestehens der Leistungspflicht bezieht, ist eine Kondiktion insgesamt ausgeschlossen, da beim Leistenden insofern ein Doppelirrtum besteht, bei dem im Erst-Recht-Schluss von einem Ausschluss auszugehen ist. Für den Fall des Irrtums bei der Vornahme der Leistung kann in der Regel eine Anfechtung der Tilgungsbestimmung erfolgen, so dass der überschießende Leistungsteil kondiziert werden kann. In beiden Fällen wirkt sich das nichtige Rechtsgeschäft auf den Umfang des Ausschlusses des Kondiktionsanspruches daher nicht aus. 166   Vgl. etwa BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, BGHZ 107, 268, 270 = NJW 1989, 2059; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1207. 167   Siehe zur Bedeutung des Aspekts der Rechtssicherheit B.III.1.a). 168   Siehe dazu ausführlich unten Kapitel II – C.II.1.c)(2)a. 169   Zur insofern bestehenden fehlerhaften Begriffsbildung bzw. -verwendung durch den historischen Gesetzgeber siehe ausführlich B.II.2 und Kapitel II – C.I.2.a). 170   Siehe dazu ausführlich unten Kapitel III – C.I.2.a). 162 163

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

Rechtsfolgen auslösen.171 Allerdings kann das schwebend unwirksame Rechtsgeschäft auch schon Vorwirkungen begründen. Diese können sich etwa aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben172 und lassen sich dahingehend konkretisieren, dass die Parteien etwa im Fall der Genehmigung alles zu unterlassen haben, was die spätere Erfüllung des Vertrags verhindern würde.173 c) Relative Unwirksamkeit Die relative Unwirksamkeit folgt – mit der Modifikation der Beschränkung auf bestimmte Personen – der Rechtslage bei den nichtigen oder (einfach) unwirksamen Rechtsgeschäften, so dass auch das relativ unwirksame Rechtsgeschäft gegenüber dem durch das Verbot Geschützten keinerlei Rechtsfolgen auslösen kann.174 d) Anfechtbarkeit An die bloße Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts bzw. einer Willenserklärung knüpfen sich bei Vorliegen eines Anfechtungsgrunds allerdings keine unmittelbaren Rechtsfolgen175, so dass dem Anfechtungsberechtigten insofern grundsätzlich auch keine Leistungsverweigerungsrechte zukommen.176 Das Rechtsgeschäft ist bis zu dessen Anfechtung insbesondere auch nicht schwebend nichtig177, da der deutschen Rechtsgeschäftslehre die schwebende Nichtigkeit von Rechtsgeschäften fremd ist178. Die Rechtsfolgen der Anfechtung in Form der Nichtigkeit treten erst ein, wenn der Anfechtungsberechtigte von seinem insofern bestehenden Gestaltungsrecht Gebrauch macht und die Anfechtung gegenüber dem Anfechtungsgegner erklärt (§ 143 Abs. 1 BGB). Mit Ausübung des Gestaltungsrechts ist das anfechtbare Rechtsgeschäft als von Anfang an nichtig 171   Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 996; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 204 f.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 49 f.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 490. 172   Vgl. dazu nur Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 55. 173   Siehe ausführlich zur Wirkung des genehmigungsfähigen Rechtsgeschäfts unten Kapitel II – A.II.1.c). 174   Vgl. dazu nur Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 9; Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 58 f. 175   Ganz herrschende Meinung Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 902; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 21 ff.; ebenso Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 557 f., der insofern von der fortdauernden Gültigkeit des Rechtsgeschäfts ausgeht. Einzige Ausnahme bildet insofern § 142 Abs. 2 BGB, der die Kenntnis bzw. die Kenntnisnahmemöglichkeit von der Anfechtbarkeit der Kenntnis bzw. der Kenntnisnahmemöglichkeit der Nichtigkeit gleichstellt, so dass insofern die verschärfte Bereicherungshaftung (§ 819 BGB) eingreift als auch entsprechend der gutgläubige Erwerb ausgeschlossen ist. 176   Vgl. nur Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 142 Rdnr. 2. Etwas anderes kann freilich für den Fall gelten, dass eine Leistung aufgrund einer Anfechtung einer Willenserklärung sofort zurückgeleistet werden müsste. In diesem Fall besteht eine Einrede nach § 242 BGB (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est), die ihren Ursprung freilich in der sofortigen Rückforderbarkeit und nicht in dem Willensmangel hat. 177   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 108. 178   Siehe oben B.II.2.

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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anzusehen (§ 142 Abs. 1 BGB). Damit wird die angefochtene Willenserklärung sowohl ersatzlos als auch rückwirkend (ex tunc) beseitigt.179 2. Spezifische Rechtsfolgen und Folgeprobleme der Fehlerhaftigkeit Die genannten Rechtsfolgen der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften drücken sich typischerweise in dem Problem der Rückgängigmachung des bereits erfolgten Leistungsaustausches (siehe B.III.2.a)), der fehlerhaften Entstehung oder Veränderung eines Rechts oder der Rechtslage (siehe B.III.2.b)) und schließlich in der Fehlerhaftigkeit von Folgerechtsgeschäften (siehe B.III.2.c)) aus. a) Fehlerhafter Leistungsaustausch als Ausgangspunkt – die Rückabwicklungsproblematik Der zentrale Aspekt der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften in Form der Nichtigkeit, der einfachen Unwirksamkeit und der endgültigen Unwirksamkeit ist die Rückabwicklung des bereits aufgrund des fehlerhaften Rechtsgeschäfts erfolgten Leistungsaustausches im Rahmen des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff. BGB). Dabei wird im Grundsatz davon ausgegangen, dass der trotz der Fehlerhaftigkeit erfolgte Leistungsaustausch vollständig rückabzuwickeln ist. Dieser Grundsatz stößt allerdings vor allem bei Dauerschuldverhältnissen auf entscheidende Schwierigkeiten, da sich diese typischerweise durch einen langjährigen Leistungsaustausch auszeichnen, dem im Rahmen des Bereicherungsrechts nicht hinreichend Rechnung getragen werden kann.180 Unabhängig können aber auch andere (einfache) Leistungsbeziehungen bei der Rückabwicklung erheblichen Schwierigkeiten ausgesetzt sein, die sich vor allem aus der Fort- und Weiterentwicklung des jeweiligen Leistungsgegenstandes ergeben und die bei einer Anwendung der §§ 812 ff. BGB letztlich auf eine einseitige und aufgrund der fehlenden Vorhersehbarkeit der Entwicklungen zum Leistungszeitpunkt letztlich relativ willkürliche Verteilung des Risikos der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts hinauslaufen. Kommt es etwa im Rahmen eines Unternehmenskaufs in Form eines so genannten asset deals zu einer die Rückabwicklung der ausgetauschten Leistungen begründenden Fehlerhaftigkeit, muss das Unternehmen in dem Zustand rückübertragen werden, in dem es sich zum Zeitpunkt der Rückforderung befindet.181 Eine etwaige wirtschaftliche Fortentwicklung des Unternehmens zwischen dem Abschluss des Kaufvertrags und der Geltendmachung der Rückabwicklung geht hier zu Lasten des Käufers und kann nur äußerst eingeschränkt im Rahmen der 179   Zu den Rechtsfolgen der Anfechtung vgl. nur Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 915 ff. 180   Vgl. zu dieser Problematik nur Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 9 ff.; vgl. insgesamt ausführlich dazu Oetker, Das Dauerschuldverhältnis, S. 424 ff. 181   Vgl. zum Problem der bereicherungsrechtlichen Rückforderung eines Unternehmens Ballerstedt, FS Schilling, S. 289, 300 ff.; Canaris, Handelsrecht, § 8 IV; Schwintowski, JZ 1987, 588 ff.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

§§ 812 ff. BGB und der gegebenenfalls anwendbaren §§ 987 ff. BGB ausgeglichen werden. b) Fehlerhafte Entstehung oder Veränderung von Rechten Darüber hinaus führt die Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften in Form der Nichtigkeit, der einfachen Unwirksamkeit und der endgültigen Unwirksamkeit aber auch nicht zu der mit dem jeweiligen Rechtsgeschäft ursprünglich bezweckten Änderung der Rechtslage, so dass etwaige Rechte und Ansprüche nicht entstehen oder nicht entsprechend verändert werden. Aufgrund der vor allem bei der Nichtigkeit automatisch eintretenden Rechtsfolgen kann die fehlende Änderung der Rechtslage zu erheblichen Fehlvorstellungen der beteiligten Parteien und entsprechend vergeblichen oder fehlgeleiteten Aufwendungen und anderen fehlgeleiteten Vermögensdispositionen führen. Das Bereicherungsrecht kann in diesem Zusammenhang aufgrund der auf den Leistungsaustausch gerichteten Betrachtungsweise keinen entsprechenden Ausgleich herbeiführen. Zwar können einzelne Fallgruppen im Rahmen der Schadenersatzpflicht aus culpa in contrahendo (§§ 311 Abs. 3, 280 Abs. 1 BGB) aufgefangen werden.182 Eine allgemeine Vertrauenshaftung wegen der Verursachung der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts kann daraus aber nicht abgeleitet werden.183 c) Fehlerhaftigkeit der Folgerechtsgeschäfte? – das Problem der (fehlenden) Fehlerakzessorietät Schließlich kann sich die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts auch auf andere Rechtsgeschäfte auswirken, wenn diese Folgerechtsgeschäfte mit dem fehlerhaften Ausgangsrechtsgeschäft in einem untrennbaren Zusammenhang stehen. Zwar hat bereits der historische Gesetzgeber die Problematik der Zusammensetzung des Rechtsverkehrs aus einzelnen Rechtsgeschäften als solche erkannt.184 Allerdings spiegelt seine Betrachtung der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre dies nicht hinreichend wider. So muss oftmals von der Fehlerhaftigkeit ganzer Rechtsgeschäftskomplexe ausgegangen werden, bei denen eben nicht nur ein einzelnes Rechtsgeschäft, sondern alle im Zusammenhang mit der jeweiligen – zumeist wirtschaftlich betrachteten – Transaktion zusammenhängenden Geschäfte fehlerhaft sind. Als Beispiel kann dabei etwa die Fehlerhaftigkeit eines Teils von (gesellschaftsrechtlichen) Umwandlungs- oder Strukturmaßnahmen genannt werden, die in der Regel aus einer Vielzahl einzelner Rechtsgeschäfte zusammengesetzt sind.185 Aufgrund der am einzelnen Rechtsgeschäft orientierten Betrachtungsweise der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre muss dabei als Grundsatz davon aus  Vgl. dazu etwa Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 8.   Vgl. ausführlich zum Inhalt des Vertrauenstatbestandes Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 495 f. 184   Siehe dazu oben B.I.4. 185   Vgl. dazu unten etwa bei der fehlerhaften (verdeckten) Sacheinlage (siehe Kapitel II – C.I.2.b)) oder bei fehlerhaften Umwandlungsmaßnahmen (siehe Kapitel II – C.III). 182 183

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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gegangen werden, dass die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts zunächst isoliert bei jedem einzelnen Rechtsgeschäft festzustellen ist, auch wenn dieses etwa Teil eines ganzen Rechtsgeschäftskomplexes ist, bei dem mehrere Rechtsgeschäfte aufeinander aufbauen oder aufeinander Bezug nehmen. Daraus folgt, dass die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts nicht sogleich die Fehlerhaftigkeit eines anderen Rechtsgeschäfts begründen kann, dass also eine als solche zu bezeichnende Fehlerakzessorietät186 bei fehlerhaften Rechtsgeschäften nicht anzunehmen ist. Diese Annahme bedingt allerdings nicht, dass die Fehlerhaftigkeit eines Ausgangsrechtsgeschäfts für Folgerechtsgeschäfte ohne Bedeutung ist. Denn insbesondere in den Fällen der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften in Form der Nichtigkeit, der einfachen Unwirksamkeit und der endgültigen Unwirksamkeit führt dies typischerweise dazu, dass dem Folgerechtsgeschäft ein entsprechendes Tatbestandsmerkmal für seine eigene Wirksamkeit fehlt, so dass beim Folgerechtsgeschäft selbst zumeist eine Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne187 eintritt. Dafür lässt sich im allgemeinen Zivilrecht eine Vielzahl von Beispielen finden. Nimmt etwa ein Stellvertreter ein (Folge-)Rechtsgeschäft im Namen des Vertretenen vor, obwohl die Vollmachtserteilung (als Ausgangsrechtsgeschäft) nichtig ist, folgt daraus für das (Folge-)Rechtsgeschäft nicht sogleich eine Nichtigkeit, sondern vielmehr eine Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne, da diesem (Folge-)Rechtsgeschäft ein für seine Wirksamkeit notwendiges Tatbestandsmerkmal in Form der Bevollmächtigung zum Handeln im Namen des Vertretenen fehlt. Ebenso wenig wird etwa die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses (als [Folge-]Rechtsgeschäft) dadurch nichtig, dass die Begründung des Dauerschuldverhältnisses (als Ausgangsrechtsgeschäft) als solches bereits – etwa wegen eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB) – nichtig ist. Auch in diesem Fall fehlt dem (Folge-)Rechtsgeschäft ein für seine Wirksamkeit erforderliches Tatbestandsmerkmal in Form des Bestehens eines wirksamen Dauerschuldverhältnisses. Auch wenn diese Beispiele eine eher geringe praktische Bedeutung haben, gewinnt die Frage der Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Ausgangsrechtsgeschäft auf (Folge-)Rechtsgeschäfte insbesondere in komplexen, sich stetig weiterentwickelnden Rechtsverhältnissen an Bedeutung. Dies gilt in großem Umfang etwa für das gesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht bzw. das Gesellschaftsrecht als solches. Von dem Grundsatz der generell fehlenden Fehlerakzessorietät weicht der Gesetzgeber allerdings in einer Reihe von Einzelfällen – wie etwa der Fehlerhaftigkeit der Feststellung eines Jahresabschlusses und der sich anschließenden Beschlussfassung über die Gewinnverwendung188 – ab und verbindet die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts mit einem weiteren, meist inhaltlich auf dem Ausgangsrechtsgeschäft aufbauenden Folgerechtsgeschäft, so dass sich 186   Teilweise ist insofern – vor allem im Konzern- und Umwandlungsrecht – auch der Begriff der Fehlerfolgenkonkordanz gebräuchlich (so vor allem Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 147 f.). 187   Siehe zu dieser Fehlerhaftigkeitskategorie ausführlich oben B.II.3.e). 188   Siehe dazu im Rahmen des Beschlussmängelrechts unten Kapitel II – C.II.1.d).

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

die jeweilige Fehlerhaftigkeit entsprechend fortsetzt und nicht nur das Ausgangsrechtsgeschäft betrifft. 3. Zwischenergebnis Die in der deutschen Rechtsgeschäftslehre bestehende Unterteilung der Fehlerhaftigkeit in Nichtigkeit, Unwirksamkeit und Anfechtbarkeit stellt sich im Rahmen der Betrachtung der Folgen der Fehlerhaftigkeit als Alles-odernichts-Lösung dar. Denn die Fehlerhaftigkeit führt entweder zum Eintritt der mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Rechtsfolgen oder entsprechend einem Ausschluss ihres Eintritts. Auch wenn insbesondere das Bereicherungsrecht für den Fall des trotz der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts erfolgten Leistungsaustausches Mechanismen bereitstellt, die der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts Rechnung tragen, kann die Fehlerhaftigkeit zu einer Vielzahl von Folgeproblemen führen.

IV. Abgrenzung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts vom so genannten Nicht(rechts-)geschäft und vom Schein(rechts-)geschäft Die Auseinandersetzung mit der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts oder mit dessen Heilung setzt denknotwendig zunächst voraus, dass überhaupt ein Rechtsgeschäft vorliegt, welches dann ggf. fehlerhaft ist.189 Die Abgrenzung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts vom so genannten Nicht-Rechtsgeschäft190 ist dabei naturgemäß Schwierigkeiten ausgesetzt, geht es doch gerade darum, das Fehlen eines der Tatbestandsmerkmale des Rechtsgeschäfts zu benennen, ohne dabei die Eigenschaft als Rechtsgeschäft insgesamt zu verneinen. Insofern stellt sich also die Frage, welcher Grad von Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts zu dessen fehlender Existenz (im Rechtssinne) notwendig ist. Ausgangspunkt müssen dabei die Tatbestandsmerkmale eines Rechtsgeschäfts sein. Da die Definition des Rechtsgeschäfts maßgeblich auf eine Willensbetätigung abstellt191, wird man für die Abgrenzung des Nichtgeschäfts vom fehlerhaften Rechtsgeschäft allein danach fragen müssen, ob die jeweils vorgenommene Handlung nach der Vorstellung der mitwirkenden Parteien einen rechtlichen Erfolg herbeiführen sollte oder nicht. Das Merkmal der Zulässigkeit des mit dem Rechtsgeschäft bezweckten rechtlichen Erfolgs führt hingegen noch nicht zu einem Nichtgeschäft, da das Bürgerliche Gesetzbuch insofern

189   Darüber hinaus lässt sich das Rechtsgeschäft freilich auch gegenüber anderen rechtlichen relevanten Tatbeständen abgrenzen, die keine Rechtsgeschäfte – wie etwa den geschäftsähnlichen Handlungen oder den Realakten – darstellen (vgl. dazu nur statt aller Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 22 Rdnr. 14 ff.). 190   Diesen Begriff verwendend Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 550; Zepos, FS Spiropoulos, S. 461, 467. Ein ähnlicher Begriff findet sich im gesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrecht in Form des so genannten Scheinbeschlusses (siehe dazu unten C.II.1.c)(1)). 191   Siehe oben A.II.

B. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften

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selbst von etwa einem nichtigen Rechtsgeschäft ausgeht (z. Bsp. § 138 BGB)192, ohne diesem dabei die Qualität eines Rechtsgeschäfts absprechen zu wollen. Der zwingenden Voraussetzung des Vorliegens eines auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichteten Willens steht letztlich auch nicht die Erklärungstheorie entgegen, wonach es nicht auf ein tatsächliches, sondern vielmehr nur auf ein potentielles Erklärungsbewusstsein ankommt.193 Der Wille zur Vornahme des Rechtsgeschäfts deckt sich nämlich nur dann mit dem Willen zur Vornahme der Willenserklärung, wenn das Rechtsgeschäft im Wesentlichen aus der Willenserklärung besteht, was nur bei einseitigen Rechtsgeschäften der Fall ist.194 Bei mehrseitigen Rechtsgeschäften ist jedenfalls bei mindestens einem der Beteiligten ein Wille zur Vornahme des Rechtsgeschäfts erforderlich.195 Fehlt hingegen bei allen an dem mehrseitigen Rechtsgeschäft beteiligten Personen der Wille zur Vornahme des Rechtsgeschäfts, kommt dieses schon nicht zustande. Die insbesondere bei mehrseitigen Rechtsgeschäften auftretende Problematik der Zurechnung des Rechtsgeschäfts stellt dabei keine eigene Kategorie bzw. Voraussetzung für die Annahme eines Rechtsgeschäfts in Abgrenzung zum Nichtgeschäft dar. Soweit eine Person oder Personengruppe ein Rechtsgeschäft vornimmt, das eindeutig in die Zuständigkeit einer anderen Person oder Personengruppe fällt, kann es zwar diese Person oder Personengruppe nicht ohne Weiteres binden; allerdings bedeutet dies nicht, dass es sich dann bei der Handlung der handelnden Person oder Personengruppe nicht um ein Rechtsgeschäft handelt. Dies wird durch die Möglichkeit der Genehmigung eines derartigen Rechtsgeschäfts im Rahmen der Stellvertretung (§ 177 BGB) – unter Ausschluss der einseitigen Rechtsgeschäfte (§ 174 BGB) – von der Systematik des Bürgerlichen Gesetzbuches selbst ohne Weiteres anerkannt. Insofern kann der Kategorie der Scheinrechtsgeschäfte in der grundlegenden Systematik der Rechtsgeschäftslehre keine eigenständige Bedeutung beigemessen werden.196 Daraus folgt freilich nicht, dass Scheinrechtsgeschäfte nicht trotzdem bestimmte Rechtsfolgen – insbesondere im Rahmen der Vertrauenshaftung197 – auslösen können. Im Ergebnis ist immer dann von einem Rechtsgeschäft und nicht einem bloßen Nichtgeschäft auszugehen, wenn die Entäußerung eines Willens zur Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges vorliegt. Eine Ausnahme bilden insofern aber die einseitigen Rechtsgeschäfte, bei denen es nicht zwingend eines 192   Ebenso RG v. 1.5.1908 – VII 523/07, RGZ 68, 322, 324 f. für den Fall der Ab­gabe einer Darlehenszusage mit dem Zusatz, dass insofern eine rechtliche Bindung aber nicht bestehen soll. In diesem Sinne auch schon Jacobi, AcP 96 (1896), 51, 60, der das Dasein der handelnden Personen und die Zulässigkeit des Gegenstandes nicht als zwingenden Bestandteil des Rechtsgeschäfts sieht. 193   Vgl. dazu nur Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 24 Rdnr. 27 f.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 605 ff. 194   So auch Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 399. 195   Noch offen lassend Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 83 (Fn. 5). 196   Dies gilt insbesondere für die Problematik der so genannten Scheinbeschlüsse (siehe dazu unten C.II.1.c)(1)). 197   Siehe dazu B.III.2.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

entsprechenden Willens des Erklärenden bedarf, so dass insofern eine Entäußerung ausreichend ist, die im Rechtsverkehr als die Abgabe einer Willenserklärung verstanden werden kann. Somit sind sämtliche Handlungen, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, als Nichtgeschäfte anzusehen.

V. Zusammenfassung Die Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften wird in der deutschen Rechtsgeschäftslehre im Wesentlichen durch die Begriffspaare Anfechtbarkeit und Nichtigkeit geprägt, wobei letztere nach einer anfänglichen systematischen Rückführung bzw. Vereinfachung im Rahmen der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches durch den Begriff der Unwirksamkeit wieder eine Reihe unterschiedlicher Facetten erhalten hat. Charakteristisch an dieser Betrachtung der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften ist die Rechtsfolgenorientierung, die – was nicht zuletzt durch die zahlreichen Untergruppen der Unwirksamkeit belegt wird – in dieser Form auf erhebliche Schwierigkeiten stößt. Berücksichtigt man schließlich den Umfang der Auseinandersetzung mit den abstrakten Folgen der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts, ist die Auseinandersetzung mit den tatsächlichen Folgen der Fehlerhaftigkeit im Vergleich zur Fehlerhaftigkeit als solcher traditionell vernachlässigt worden. Denn die in diesem Zusammenhang oftmals erfolgende Reduzierung auf die Rückabwicklung des trotz der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts erfolgten Leistungsaustausches verdeckt zahlreiche Folgeprobleme der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts.

C. Heilung als allgemeines Rechtsinstitut – der status quo Für die teilweise sehr weitreichenden Folgen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts kommt als Beschränkung das Rechtsinstitut der Heilung in Betracht. Das Verständnis des Begriffs der Heilung zeichnet sich allerdings trotz der rechtshistorisch weit zurückreichenden Auseinandersetzung (siehe C.I) aufgrund einer fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Definition bzw. eines fehlenden eindeutigen Begriffsverständnisses in Rechtsprechung und Schrifttum (siehe C.II) durch eine gewisse Unschärfe aus und wird maßgeblich vom allgemeinen Sprachgebrauch vorgeprägt (siehe C.III).

I. Allgemeine sprachliche Bedeutung Unter dem Begriff der Heilung wird typischerweise ein Prozess der Herstellung oder Wiederherstellung der körperlichen und seelischen Integrität aus einem Leiden oder einer Krankheit bzw. die Überwindung einer Versehrtheit oder Verletzung durch Genesung verstanden.198 Dies ist in etymologischer Hin198

  So etwa Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Begriff Heilung.

C. Heilung als allgemeines Rechtsinstitut – der status quo

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sicht vor allem darauf zurückzuführen, dass das Wort heilen sich auf ein ganz werden oder eine bestehende Unversehrtheit zurückführen lässt, wie dies etwa im auf das Wort heilen zurückgehenden englischen Wort whole (= Gesamtheit, vollständig) noch zum Ausdruck kommt. Daraus hat sich auch in volksreligiösen Zusammenhängen die allgemeine Grußformel Heil abgeleitet, die dem zu Grüßenden Unversehrtheit und Glück zuweisen soll. Schließlich wurde dem Begriff der Heilung auch in religiöser Beziehung die Bedeutung von Erlösung zuerkannt, die auch auf die Herstellung oder den Erhalt von Unversehrtheit – nämlich der Befreiung von Sünde – zurückzuführen ist.199

II. Historisch-terminologische Ansätze für eine Heilung 1. Heilung im römischen Recht Der Begriff der Heilung bzw. der Konvaleszenz200 war bereits dem römischen Recht bekannt und wird typischerweise auf den Satz quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere („Was von Anfang an nichtig ist, kann durch Zeitablauf nicht geheilt werden“)201 zurückgeführt. Die tatsächliche Reichweite oder Bedeutung dieses Grundsatzes im römischen Recht ist allerdings unklar. Denn auch das römische Recht kannte für die zahlreichen Fälle der Unwirksamkeit oder Ungültigkeit von Rechtshandlungen202 verschiedene Ausnahmen, die in einem Widerspruch zu dem genannten Satz stehen bzw. als Ausnahme von diesem zu betrachten sind.203 So sollte die Heilung der Ungültigkeit vor allem beim Fehlen des Konsenses einer (dritten) Person durch eine nachträgliche Zustimmung des Dritten möglich sein.204 Ebenso als Fall der Heilung wurde die Veräußerung durch einen nicht über das Eigentums- oder Verfügungsrecht Berechtigten angesehen, soweit dieser nach der Veräußerung das Eigentums- oder Verfügungsrecht selbst erwirbt.205 Weiter wurde teilweise auch beim bedingten Rechtsgeschäft von einer Heilung ausgegangen.206 Schließlich wurde die Bestätigung- etwa eines von einem Minderjährigen geschlossenen Geschäfts nach Eintritt seiner Volljährigkeit207 als Heilungstatbestand aufgefasst.208 199   Vgl. zum Ganzen Pinloche, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, Begriff Heilung. 200   Diesen Begriff verwendend Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 128; Kaser, Römisches Privatrecht – Erster Abschnitt, S. 248. 201   D 50, 17, 29; vgl. dazu ausführlich Lütteken, Erörtertungen über den Satz: Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere. 202   Siehe dazu oben B.II.1. 203   Für einen Überblick vgl. etwa Kaser, Römisches Privatrecht – Erster Abschnitt, S. 248. 204   Vgl. dazu ausführlich Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 129; Windscheid/ Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 83 1 (Fn. 5). 205   Ulp. D 44, 4, 4, 32; vgl. dazu ausführlich Kaser, Römisches Privatrecht – Erster Abschnitt, S. 248; Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 83 1. 206   Vgl. dazu ausführlich Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 83 1 (Fn. 7a). 207   PS I, 9, 3; vgl. dazu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 128 f.; Kaser, Römisches Privatrecht – Erster Abschnitt, S. 248. 208 Vgl. dazu ausführlich Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 83 2.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

Hinsichtlich der für die Heilung typischerweise diskutierten Rückwirkungsproblematik zeichnete sich bereits das römische Recht durch eine fehlende pauschale oder einheitliche Lösung aus. Zwar wurde hinsichtlich der genannten Heilungstatbestände meist von ihrer Rückwirkung ausgegangen; allerdings wurde hiervon eine Reihe von Ausnahmen etwa für den Fall eines Formmangels, eines entgegenstehenden öffentlichen Interesses oder eines zwischenzeitlichen Rechtserwerbs Dritter, entwickelt.209 2. Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896 Der Begriff der Heilung wurde auch bei den Vorarbeiten zum Bürgerlichen Gesetzbuch von 1896 mehrfach – nicht zuletzt im Rahmen der ausdrücklich normierten und als solcher bezeichneten Heilungsvorschriften210 – thematisiert. Die Normierung eines generellen Heilungskonzepts war allerdings nicht Gegenstand der Vorarbeiten. Vielmehr erfolgte die Erörterung einer (allgemeinen) Heilung nur im Rahmen der Diskussion über den Begriff der (zeitlich uneingeschränkten) Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts. So führte der Redaktor Gebhard insofern aus, dass ein Bedürfnis zu einer Heilung der Nichtigkeit durch Zeitablauf, wie man solches im französischen Recht code art. 1304 gefühlt zu haben scheint, nicht anerkannt werden kann211. Denn – so Gebhard weiter – die Übelstände, welche dadurch entstehen können, dass einem latent nichtigen Geschäft lange Zeit nachgelebt und dasselbe thatsächlich als gültig behandelt wird, finden ihr Korrektiv in denjenigen Vorschriften, welche einen Rechtserwerb auch von einem Nichtberechtigten zu Gunsten eines gutgläubigen Erwerbers gestatten, sowie in der Ersitzung, und in der Anspruchsverjährung.212 Ausgehend von dieser Betrachtungsweise empfahl Gebhard sogar die Schaffung einer ausdrücklichen Regelung, dass die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts durch den späteren Fortfall der Nichtigkeitsgründe nicht wieder Gültigkeit erlangen kann (§ 44). Die Erste Kommission schloss sich diesen Erwägungen an und übernahm den Regelungsvorschlag wörtlich in § 109.213 Die Zweite Kommission sah eine solche Regelung allerdings aufgrund ihrer Selbstverständlichkeit als unnötig an und übernahm diese daher nicht.214 Be-

209   So vor allem Lütteken, Erötertungen über den Satz: Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere, S. 64 f. 210   Siehe dazu ausführlich jeweils bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen unten Kapitel II – A.III.3.c)(1) und der Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung unten Kapitel II – A.III.5.c)(1). 211   Gebhard, Vorentwurf des Allgemeinen Theils, abgedruckt in: Schubert, Die Vorentwürfe der Redaktoren für die erste Kommission des Entwurfes eines BGB – Allgemeiner Teil (Teil 2), S. 213. 212   Gebhard, Vorentwurf des Allgemeinen Theils, abgedruckt in: Schubert, Die Vorentwürfe der Redaktoren für die erste Kommission des Entwurfes eines BGB – Allgemeiner Teil (Teil 2), S. 213. 213   Siehe dazu bereits oben B.I.4.b). 214   Prot. S. 261 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 727.

C. Heilung als allgemeines Rechtsinstitut – der status quo

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merkenswert ist schließlich, dass zahlreiche (besondere) Heilungstatbestände in den Vorarbeiten der Redaktoren und der Ersten Kommission keine bzw. nur eine untergeordnete Rolle gespielt haben, sondern vielmehr im weiteren Gesetzgebungsverfahren eingeführt wurden, worauf später im jeweiligen Zusammenhang eingegangen werden soll.215

III. Heilung als Rechtsbegriff 1. Normative Anknüpfungspunkte Der Begriff der Heilung wurde und wird vom Gesetzgeber in zahlreichen Zusammenhängen verwendet, ohne dass sich dieser Begriff dabei auf einen bestimmten Regelungszusammenhang zurückführen lässt. So wird der Terminus der Heilung etwa beim formnichtigen Schenkungsversprechen bzw. Schenkungsvertrag216 (§ 518 Abs. 2 BGB), bei der fehlenden Schriftform der Bürgschaftserklärung (§ 766 Satz 3 BGB) und bei der fehlerhaften Ehe (§ 1310 BGB) verwendet. Aber auch außerhalb des Bürgerlichen Gesetzesbuches findet sich in zahlreichen zivilrechtlichen Kodifikationen der Begriff der Heilung (§ 242 AktG [Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse], § 276 AktG [Heilung der nichtigen Aktiengesellschaft], § 76 GmbHG [Heilung der nichtigen GmbH], §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG [Heilung der Formfehlerhaftigkeit von Umwandlungsverträgen und Zustimmungs- und Verzichtserklärungen]); zum Teil wird die Möglichkeit der Heilung ausdrücklich ausgeschlossen (§ 26 Abs. 3 AktG [keine Heilung der fehlenden Satzungsaufnahme eines Gründungsaufwands]). Schließlich bleibt die genaue Bedeutung der Heilung in diesen Zusammenhängen unklar und hat durch Rechtsprechung und Schrifttum eine Reihe von Deutungsvarianten erfahren. So hat etwa die Rechtsprechung dem Begriff der Heilung teilweise eine rechtsändernde Wirkung217 zugewiesen, in dieser aber teilweise auch nur die Anordnung der Gesetzmäßigkeit218, die Gültigkeit219 oder der Fehlerfreiheit220 eines Rechtsgeschäfts gesehen. Aber auch das Schrifttum verfügt über eine ganze Reihe verschiedenster Ansätze zur Wirkungsbeschreibung der 215   Siehe dazu etwa bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB unten A.III.2.c)(1) oder der Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung unten Kapitel II – A.III.5.c)(1). 216   Siehe zum tatsächlichen Anknüpfungspunkt für die Heilung ausführlich unten Kapitel II – A.III.3.c)(4). 217   Vgl. etwa BGH v. 14.11.1988, NJW 1989, 904, 905 („… rechtsändernd, nämlich heil­end …“). 218   BGH v. 15.12.1986 – II ZR 18/86, BGHZ 99, 211, 216 = NJW 1987, 902 („… als gesetzmäßig hinzunehmen …“). 219   BGH v. 23.3.1981 – II ZR 27/80, BGHZ 80, 212, 216 = NJW 1981, 2125 („… Gültigkeit des Beschlusses …“). 220   BGH v. 6.11.1995 – II ZR 181/94, NJW 1996, 257, 258; OLG Stuttgart v. 17.5.2000 – 20 U 68/99, NZG 2001, 40, 44 („… fehlerfrei …“).

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

Heilung. Diese reichen von einem Lebendigwerden aller Absprachen221 über die materiell-rechtliche Heilungswirkung222 bis hin zur echten und konsequenterweise unechten Heilung223. 2. Zunehmende Verallgemeinerung des Heilungsbegriffs Auch wenn der Gesetzgeber somit den Begriff der Heilung relativ restriktiv verwendet hat, wurde dieser vor allem durch das Schrifttum, aber teilweise auch die Rechtsprechung in zahlreichen anderen Zusammenhängen verwendet. Dieser allgemeine Begriff der Heilung ist dabei teilweise in Anlehnung an andere bereits bestehende Heilungstatbestände – wie bei der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung224 –, teilweise aber auch ohne jeden normativen Bezug – wie bei der Heilung der verdeckten Sacheinlage oder des Hin- und Herzahlens225 – auf andere Sachverhalte erstreckt worden. Berücksichtigt man ferner die jeweiligen Rechtsfolgen, die durch die als solche bezeichnete Heilung herbeigeführt werden sollen, verliert der Begriff der Heilung noch weiter an Konturen. Denn durch die Heilung soll teilweise die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts eintreten (so etwa in § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB, § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG), teilweise aber auch nur die Möglichkeit der Berufung auf die Nichtigkeit oder fehlende Verbindlichkeit versagt (so etwa bei §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG) oder die Möglichkeit einer Geltendmachung der Nichtigkeit (so etwa bei §§ 242, 253 Abs. 1 Satz 2, 256 Abs. 6 AktG) ausgeschlossen werden. Darüber hinaus soll die Heilung aber auch den Eintritt der Wirksamkeitsvoraussetzungen eines schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts226 beschreiben oder die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts insgesamt begründen (so etwa bei § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 und 3 BGB). Weiterhin wird auch im Zusammenhang mit der Bestätigung oder Neuvornahme227, dem Ab-

221   So etwa Hachenburg, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 81, 92 („Die nachträgliche Konvalenscenz läßt alle Absprachen zu Lasten und zu Gunsten des Leistenden lebendig werden.“). 222   So vor allem Casper, in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 12 ff., der allerdings offen lässt, was unter diesem Begriff zu verstehen sein soll. Dem etwa folgend Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 19 ff., der insofern allerdings von einer materiell-rechtlichen Rückwirkung spricht. 223   Eine solche Einteilung jedenfalls vornehmend Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 1; ders., Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 49 ff. mit Verweis auf den bürgerlich-rechtlichen Heilungsbegriff, ohne diesen allerdings näher zu erläutern; ebenfalls in diesem Sinne unterscheidend Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 3. 224   Siehe dazu ausführlich unten Kapitel II – A.III. 225   Siehe dazu ausführlich unten Kapitel II – C.I.2.b)und C.I.2.c). 226   So etwa Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, S. 246, der von einer institutionellen Heilungsmöglichkeit spricht; K.Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 23 („… Unwirksamkeit ist auf Heilung angelegt …“); wohl auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 22. 227   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 37.

D. Methodik und weitere Vorgehensweise

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lauf von Fristen228 und der Verwirkung229 der Begriff der Heilung verwendet. Dieser zunehmende Gebrauch des Begriffs der Heilung wurde schließlich in einer gewissen Weise dadurch korrigiert bzw. eingeschränkt, dass zwischen einer so genannten echten und einer unechten Heilung unterschieden wurde230, wobei die genaue Abgrenzung zwischen diesen beiden Spielarten der Heilung weitgehend unklar blieb.

IV. Zwischenergebnis Der Begriff der Heilung zeichnet sich durch eine gewisse Konturenlosigkeit aus, die vor allem auf das Fehlen einer eindeutigen rechtshistorischen Begriffsbildung zurückzuführen ist. So wurde die Heilung während der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches tatsächlich nur als ein die Nichtigkeit komplettierendes Tatbestandsmerkmal betrachtet. Daher haben sich die zahlreichen einzelnen – im jeweiligen besonderen Normkontext geregelten – Heilungstatbestände auch im Grundsatz unabhängig voneinander entwickelt und folgen nicht einem gesetzgeberischen Gesamtkonzept. Schließlich hat der Heilungsbegriff über die einzelnen ausdrücklich geregelten Heilungstatbestände hinaus Verbreitung erfahren, ohne dass ihm dabei allerdings ein feststehender Bedeutungsgehalt zukommen würde.

D. Methodik und weitere Vorgehensweise Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass die Folgen der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften teilweise sehr weitreichend sind, ein abstraktes oder klar umrissenes Rechtsinstitut der Heilung zur Einschränkung dieser Rechtsfolgen allerdings nicht existiert.231 Für die vorliegende Untersuchung folgt aus dieser Gemengelage zunächst, dass eine rein deduktive Begriffsklärung nicht vorgenommen werden kann. Denn die Entwicklung eines dafür erforderlichen Hauptprinzips oder Obersatzes ist letztlich für die Heilung gerade nicht möglich. Aber auch eine rein induktive Vorgehensweise muss abgelehnt werden, da diese den Umfang und auch den Ansatz der Untersuchung des Rechtsinstituts der Heilung im deutschen Zivilrecht verkennen würde. Denn nicht jede Art des Fortfalls der Folgen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts kann als

228   So etwa Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 5; ders., AG 1993, 68, 71 (Fn. 12); Koehler, in: Teichmann/Koehler, AktG, Vor § 195 Anm. 1; siehe zur (fehlenden) Erfassung als Heilungstatbestand ausführlich unten E.III.3.d). 229   Jedenfalls tendenziell Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 83 3. 230   Siehe die Nachweise in Fn. 223. 231   A.A. aber und im Rahmen ihrer Untersuchungen von einem eindeutigen Begriffsverständnis für die Heilung ausgehend Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 4 ff.; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 30 ff.; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 29 f.; ähnlich auch C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 247 ff.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

Heilung begriffen werden, da der Grund für den Fortfall auch außerhalb der Fehlerhaftigkeit liegen kann.232 Die Methodik der Arbeit muss sich vielmehr aus einer Vermengung oder Kombination beider Ansätze ergeben, indem einerseits der Begriff der Heilung auf ein abstraktes Maß zurückgeführt und andererseits die einzelnen, diesem Heilungsbegriff entsprechenden Rechtsinstitute des deutschen Zivilrechts untersucht werden. Daher ist zunächst der Begriff der Heilung hinreichend zu definieren, bevor in einem zweiten Schritt die unter diesen Begriff zu subsumierenden (Heilungs-)Tatbestände untersucht werden sollen. Dabei sollen jeweils zunächst die konkreten Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit in dem entsprechenden Regelungsumfeld in den Blick genommen werden. Sodann soll der jeweilige Heilungstatbestand untersucht und dessen Einfluss auf die festgestellten Auswirkungen ermittelt werden. Dabei soll insgesamt zum einen festgestellt werden, welche Wesensmerkmale das Rechtsinstitut der Heilung ausmachen und für dieses charakteristisch sind. Insofern versteht sich die Untersuchung als Beitrag zur zivilrechtlichen Systembildung. Zum anderen soll aber auch untersucht werden, ob die bestehenden Heilungstatbestände einer Verallgemeinerung zugänglich sind und somit ein genereller zivilrechtlicher Heilungstatbestand entwickelt werden kann.

E. Entwicklung eines eigenständigen Heilungsbegriffs Der somit zu klärende Begriff der Heilung bedarf zunächst einer abstrakten Bestimmung (siehe E.I.), einer weiteren Konkretisierung (siehe E.II.) und schließlich einer Ein- bzw. Abgrenzung (siehe E.III.).

I. Fortfall der Wirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts als abstrakter Ausgangspunkt Kernpunkte des Heilungsbegriffs sind einerseits die Folgen der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften233 und – ausgehend von deren allgemein-sprachlichem Verständnis234 – andererseits die Notwendigkeit von deren Beschränkung. Somit ist die Heilung als Rechtsinstitut zu bezeichnen, das die Wirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts entfallen lässt oder diese jedenfalls beschränkt.

II. (Weitere) Konkretisierung des Heilungsbegriffs Aufgrund der Rechtsfolgen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts lassen sich dabei letztlich drei Dimensionen der Heilung ausmachen, bei denen diese von Bedeutung sein können und die einer genaueren Untersuchung bedürfen.   Siehe dazu ausführlich unten E.III.3.   Siehe dazu oben B.III. 234   Siehe dazu oben C.I. 232 233

E. Entwicklung eines eigenständigen Heilungsbegriffs

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1. Sachliche Dimensionen der Heilung – das Problem der isolierten oder gesamtheitlichen Betrachtung von Rechtsgeschäften Dabei handelt es sich zunächst um die sachliche Dimension der Heilung, also um die Frage, welcher Aspekt der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts die Heilung erfassen soll. Dabei kommen neben dem fehlerhaften Rechtsgeschäft als solchem auch der trotz der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts erfolgte Leistungsaustausch und dessen Rückabwicklung in Betracht. Da die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts aber nicht nur auf eine Rückabwicklung eines Leistungsaustausches beschränkt ist, sondern sich vor allem im Rahmen der Fehlerakzessorietät235 fortsetzen kann, muss die sachliche Dimension der Heilung auch diese Aspekte berücksichtigen. 2. Zeitliche Dimension der Heilung – das Problem der Rückwirkung Weiterhin handelt es sich um die zeitliche Dimension der Heilung, die auch mit dem Begriff der Rückwirkung umschrieben werden kann. Denn zwischen der Vornahme des fehlerhaften Rechtsgeschäfts und dem jeweiligen Heilungstatbestand liegt ein zeitlicher Abstand, so dass sich die Frage stellt, zu welchem Zeitpunkt die Heilungswirkungen eintreten und wie sich diese auf Rechtspositionen auswirken, die in der Phase zwischen der Vornahme des fehlerhaften Rechtsgeschäfts und der Heilung entstehen. Es soll daher untersucht werden, ob die bestehenden Heilungstatbestände es vermögen, die tatsächliche Unmöglichkeit zu überwinden und die Zeitrechnung umzustoßen.236 3. Sekundär- oder haftungsrechtliche Dimension der Heilung – das Problem (des Entfallens) der Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit Schließlich soll auf die sekundär- oder haftungsrechtliche Dimension eingegangen werden, da sich die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts nicht nur auf dessen fehlende Wirksamkeit beschränkt, sondern typischerweise auch eine Reihe von Sekundär- und Haftungsansprüchen auslösen kann. Diese Problematik stellt sich vor allem im Rahmen von Mehrpersonenverhältnissen, soweit die fehlerfreie Vornahme eines Rechtsgeschäfts Gegenstand einer Leistungspflicht ist.

III. Abschichtung der von der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts unabhängigen Beschränkungen der Fehlerhaftigkeitswirkungen Dabei muss allerdings eine hinreichende Abgrenzung von anderen Rechtsinstituten vorgenommen werden, die ebenfalls die Wirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts beschränken. Da sich die Heilung denknotwendigerweise stets auf bestimmte Fehler eines Rechtsgeschäfts bezieht, soll dabei der konkrete Fehlerbezug des jeweiligen Rechtsinstituts als maßgebliches Abgrenzungskrite235 236

  Siehe dazu oben B.III.2.c).   So wörtlich RG v. 22.7.1907 – V 282/06, RGZ 65, 245, 248 f.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

rium fungieren. Daher sind insofern alle Rechtsinstitute vom Gegenstand dieser Untersuchung auszunehmen, die ebenfalls die Wirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts beschränken oder ausschließen, bei denen der Grund für diese Beschränkung oder der Ausschluss aber nicht in der Fehlerhaftigkeit selbst zu suchen ist. Diese außerhalb des Heilungsbegriffs stehenden Rechtsinstitute lassen sich in den Wegfall der Fehlerhaftigkeit durch bloßen Zeitablauf (siehe E.III.1.), die anfängliche Relativierung der Fehlerhaftigkeit (siehe E.III.2.), die Überlagerung und Verdrängung der Fehlerhaftigkeit durch andere Aspekte (siehe E.III.3.) und schließlich die prozessualen Beschränkungen der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit (siehe 0.) unterteilen. 1. Wegfall der Fehlerhaftigkeit durch bloßen Zeitablauf a) Ersitzung Als Fall des Wegfalls der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts bzw. seiner Auswirkungen durch bloßen Zeitablauf muss zunächst die Ersitzung (§ 937 ff. BGB) begriffen werden. Denn soweit eine Verfügung über einen beweglichen Gegenstand fehlerhaft ist, können die aufgrund der Fehlerhaftigkeit eintretenden Rechtsfolgen in Form der fehlenden Wirksamkeit der Verfügung und des nicht stattfindenden Wechsels des Eigentümers der Sache nicht mehr geltend gemacht werden, soweit kein entsprechender Ausschlussgrund vorliegt. Auch wenn dadurch die Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit beschränkt werden, steht dies in keinem unmittelbaren Verhältnis zur Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts in Form der jeweiligen Verfügung, sondern tritt unabhängig davon ein.237 b) Erlöschen des Widerrufsrechts bei Verbraucherverträgen Ebenfalls keinen Wegfall der Fehlerhaftigkeit durch bloßen Zeitablauf und damit auch keinen Heilungstatbestand stellt der Verlust des Widerrufsrechts eines Verbrauchers nach sechs Monaten dar (§ 355 Abs. 4 Satz 1 BGB). Allerdings erfasst dieser Ausschlusstatbestand keine Verbraucherverträge, bei denen der Verbraucher nicht ordnungsgemäß in Textform auf sein Widerrufsrecht hingewiesen wurde oder (bei Fernabsatzverträgen) die Mitteilungspflichten des Unternehmens nach Art. 246 § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Nr. 1 bis 3 EGBGB verletzt wurden (§ 355 Abs. 4 Satz 3 BGB). Damit bleiben für den Anwendungsbereich von § 355 Abs. 4 Satz 1 BGB nur noch eine unvollständige Information des Verbrauchers unter Verletzung der Pflichten nach § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB i.V.m. § 1 BGB-InfoV bzw. § 312e Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 3 BGB-InfoV bei Fernabsatzverträgen bzw. nach § 482 Abs. 2 BGB i.V.m. § 2 BGB-InfoV bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen.238 237   Ebenso ausdrücklich den Begriff der Heilung im Zusammenhang der speziellen Ersitzungsvorschrift des Art. 236 § 2 EGBGB ablehnend OLG Brandenburg v. 24.9.2009 – 5 U 143/08, ZOV 2010, 21; LG Rostock v. 11.4.2002 – 4 O 345/01, ZOV 2002, 233. 238   Vgl. zu den verbleibenden Ausnahmen nur Masuch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 355 Rdnr. 64.

E. Entwicklung eines eigenständigen Heilungsbegriffs

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Die Einordnung des Erlöschens eines Widerrufsrechts bei Verbraucherverträgen als Heilungstatbestand ist historisch betrachtet allerdings nicht völlig fernliegend. Denn bis zur Schaffung des zentralen Widerrufstatbestandes in Form von § 355 BGB (§ 361a BGB a.F.) gingen die einzelnen Verbraucherschutzgesetze teilweise davon aus, dass der jeweilige Verbrauchervertrag erst nach einem fehlenden schriftlichen Widerruf des Verbrauchers wirksam wurde (§ 1 Abs. 1 HaustürWG [1986], § 7 Abs. 1 VerbrKrG [1991], § 1b Abs. 1 AbzG). Da das Widerrufsrecht dabei ebenfalls zeitlich beschränkt war und nach einem Monat (§ 2 Abs. 1 Satz 4 HaustürWG [1986]) bzw. einem Jahr (§ 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG [1991]) bzw. sofort (§ 1b Abs. 2 Satz 5 AbzG) nach Leistungserbringung erlosch, stellte sich jedenfalls in den Fällen einer fehlenden oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung die Frage, ob es sich dann bei dem Erlöschen des Widerrufsrechts und der daraus folgenden Wirksamkeit des jeweiligen Verbrauchervertrags um einen Heilungstatbestand handelt.239 Selbst wenn man in der fehlerhaften oder unterlassenen Widerrufsbelehrung zugleich eine Fehlerhaftigkeit des jeweiligen Verbrauchervertrags sehen will, stellt das Erlöschen des Widerrufsrechts keinen Heilungstatbestand dar – auch wenn sich aus diesem Umstand die Wirksamkeit des jeweiligen Verbrauchervertrags ergibt. Denn aufgrund der Negativformulierung in § 1 Abs. 1 HaustürWG (1986), § 7 Abs. 1 VerbrKrG (1991) bzw. § 1b Abs. 1 AbzG hinsichtlich des Wirksamwerdens des jeweiligen Verbrauchervertrags handelt es sich dabei vielmehr um eine negative Tatbestandsvoraussetzung bzw. eine aufschiebende Rechtsbedingung.240 2. Anfängliche Relativierung der Fehlerhaftigkeit Darüber hinaus sind diejenigen Fallgruppen auszuklammern, bei denen die Fehlerhaftigkeit bereits von Anfang an in ihren Wirkungen beschränkt ist. Dazu zählen neben der Heilung formfehlerhafter Mietverträge (siehe E.III.2.a)) vor allem die Umdeutung nach § 140 BGB (siehe E.III.2.b)) und letztlich auch die Teilnichtigkeit (siehe E.III.2.c)). a) Heilung formfehlerhafter Mietverträge (§ 550 Satz 1 BGB) Nach § 550 Satz 1 BGB gilt ein für eine längere Zeit als ein Jahr geschlossener (Wohnraum-)Mietvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen, wenn der Vertragsschluss nicht schriftlich erfolgt. Zudem soll dann nach § 550 Satz 2 BGB eine Kündigung frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Wohnraums zulässig sein. Auch wenn es sich dabei zunächst um eine Form-

239   Dies jedenfalls verneinend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 33 f.; ebenfalls Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl. 1988, § 1 HausTWG Rdnr. 7; unklar etwa Wolf, in: Soergel, BGB, § 1 HWiG Rdnr. 33 („… wird wirksam …“). 240   So auch Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl. 1988, § 1 HausTWG Rdnr. 7, § 1b AbzG Rdnr. 11.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

vorschrift handelt241, auf die eigentlich § 125 Satz 1 BGB Anwendung finden müsste, wird die Formfehlerhaftigkeit lediglich durch die Annahme einer unbestimmten Vertragslaufzeit sanktioniert. Da diese Sanktion aber letztlich in der (modifizierten) Wirksamkeit des eigentlich formfehlerhaften (Wohnraum-) Mietvertrags besteht, kann die Regelung des § 550 Satz 1 BGB schon nicht als Heilungstatbestand begriffen werden.242 b) Umdeutung (§ 140 BGB) Ebenso handelt es sich bei § 140 BGB um eine bereits anfängliche Relativierung der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts, so dass es sich nicht um eine Heilungsvorschrift handeln kann; denn es mangelt schon an einem nachträglichen Entfallen oder einer Beschränkung der Wirkungen der Fehlerhaftigkeit. Denn die Folgen der Umdeutung treten von Anfang an ein, so dass das umgedeutete Rechtsgeschäft nur diejenigen Rechtsfolgen auslösen kann, die die Parteien gewollt hätten, wenn sie von vornherein das entsprechende Rechtsgeschäft abgeschlossen hätten.243 c) Teilnichtigkeit (§ 139 BGB) Als ein Fall der anfänglichen Relativierung der Fehlerhaftigkeit muss schließlich auch die Teilnichtigkeit nach § 139 BGB bzw. die damit verbundene Geltungserhaltung des (abtrennbaren) wirksamen Teils244 eines im Übrigen fehlerhaften Rechtsgeschäfts betrachtet werden. Ebenso wie bei der Umdeutung wird auch in diesem Fall die eigentlich angeordnete Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts von Anfang an relativiert, so dass es sich aufgrund der fehlenden (nachträglichen) Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts auch nicht um einen Heilungstatbestand handeln kann. 3. Überlagerung und Verdrängung der Wirkungen der Fehlerhaftigkeit durch von der Fehlerhaftigkeit unabhängige Tatbestände Weiterhin können die Wirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts auch durch von der Fehlerhaftigkeit unabhängige Tatbestände überlagert und beschränkt werden. Diese Fallgruppen in Form der Rechtsscheinlehre (siehe E.III.3.a)) und der Einrede der Verwirkung bzw. Präklusion (siehe E.III.3.b)) sind dabei ebenfalls auszugrenzen.

241   Zur Aufstellung eines entsprechenden Formerfordernisses durch § 550 Satz 1 BGB vgl. nur Bieber, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 550 Rdnr. 1. 242   Ebenso nicht von einer Heilungsregelung ausgehend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 36, die dies aber mit der Begründung ablehnt, dass es an einer nachfolgenden Erfüllung fehlt. 243   Vgl. zur Rechtsfolge der Umdeutung nur Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1234. 244   Siehe zur Problematik der Teilnichtigkeit ausführlich oben B.II.7.

E. Entwicklung eines eigenständigen Heilungsbegriffs

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a) Rechtsscheinlehre Für die Rechtsscheinlehre ist dies zunächst relativ selbsterklärend. Denn der für die Rechtsscheinlehre notwendige Rechtsscheintatbestand steht typischerweise in keinerlei Verhältnis zur Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts. Zwar soll durch die Rechtsscheinlehre eine bestimmte Person oder Personengruppe vor den Folgen der Fehlerhaftigkeit geschützt oder von ihr ausgenommen werden. Allerdings können diese Wirkungen jederzeit durch eine entsprechende Durchbrechung des Rechtsscheins aufgehoben werden, womit die Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts wieder uneingeschränkt wirkt. Darüber hinaus beschränkt sich die Rechtsscheinlehre meist auf Dreipersonenverhältnisse und wirkt nur gegenüber Dritten, lässt die Fehlerhaftigkeit im Übrigen also unberührt. Wird etwa jemandem fehlerhaft Vertretungsmacht eingeräumt und setzt der Vertretene einen entsprechenden Rechtsschein gegenüber einem Dritten, kann die Fehlerhaftigkeit zwar nicht gegenüber diesem, wohl aber im Verhältnis von Vertreter und Vertretenem geltend gemacht werden. Dies gilt ebenso bei der fehlerhaften Bestellung eines Organmitglieds und der nachfolgenden Eintragung der (fehlerhaften) Bestellung im Handelsregister. Auch in diesem Fall kann die Fehlerhaftigkeit nicht gegenüber einem (gutgläubigen) Dritten erfolgen (§ 15 Abs. 1 HGB), was die Geltendmachung im Verhältnis der Gesellschaft/Gesellschafter und dem Organmitglied nicht berührt. Daher kann eine durch Rechtsschein vermittelte Beschränkung der Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts nicht als Heilung betrachtet werden und muss insofern ausgeklammert werden.245 b) Einrede der Verwirkung bzw. Präklusion Ebenso muss die Einrede der Verwirkung oder Präklusion246 von dem bisherigen Heilungsbegriff ausgenommen werden. Denn die Verwirkung hat ihren Grund nicht zwingend in der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts, sondern knüpft an einen eigenen, typischerweise der Fehlerhaftigkeit nachgelagerten Tatbestand an, der den Ausschluss der Wirkungen der Fehlerhaftigkeit begründet. Ein unmittelbarer Bezug zur Fehlerhaftigkeit ist somit nicht gegeben. Darüber hinaus ist die Einrede der Verwirkung oder Präklusion typischerweise personenbezogen und kann nur gegenüber demjenigen erhoben werden, der den jeweiligen Tatbestand verwirklicht hat. Damit kann die Einrede der Verwirkung oder Präklusion auch keine generellen Auswirkungen auf die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts haben.(Prozessuale) Beschränkungen der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit Die schließlich umfangreichste, vom Begriff der Heilung abzugrenzende Fallgruppe bilden die (prozessualen) Beschränkungen der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts in Form der Einrede der Verjährung 245   So aber etwa für § 15 HGB Langbein, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 106 Rdnr. 46. 246   Vgl. dazu nur Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 16 Rdnr. 32; Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 194-225 Rdnr. 18 ff.; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 242 Rdnr. 329 ff.

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Kapitel I – Begriffsbildung und Grundlegung

(siehe E.III.3.c)), ihrer Befristung (siehe E.III.3.d)) und schließlich in Form des fehlenden Rechtsschutzinteresses (siehe E.III.3.e)). c) Einrede der Verjährung Die durch die Einrede der Verjährung vermittelten Beschränkungen der Möglichkeit zur Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit müssen von dem Heilungsbegriff ausgenommen werden, da diese keinerlei Bezug zur Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts aufweisen. Die beschränkende Wirkung ergibt sich vielmehr unabhängig von der Art oder Schwere der Fehlerhaftigkeit, was nicht zuletzt durch die grundsätzlich generelle Anknüpfung der Verjährungsfristen belegt wird. d) Befristung der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit In einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Verjährung steht zudem die Befristung der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit, die jenseits der anspruchsbegründenden Wirkung der Fehlerhaftigkeit von Bedeutung ist. Auch wenn die Befristung der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit teilweise als Heilung bezeichnet wird247, muss eine dahingehende (terminologische) Einordnung abgelehnt werden, da die Befristung der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit keinen unmittelbaren Bezug zur Fehlerhaftigkeit als solcher hat. Denn nur weil die (unmittelbare) Geltendmachung prozessual ausgeschlossen ist, kann daraus – jedenfalls nicht ohne Weiteres – gefolgert werden, dass die Fehlerhaftigkeit in anderen Zusammenhängen von Bedeutung ist und entsprechende Wirkungen entfalten kann. Dies gilt zum einen vor allem für die Fehlerhaftigkeitskategorie der Nichtigkeit, für die gerade keine vorherige Geltendmachung notwendig ist.248 Zum anderen wird dies aber auch bei der im Rahmen dieser Untersuchung bereits herausgearbeiteten ersten und zweiten Dimension der Heilung deutlich.249 Denn aufgrund einer Befristung der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit ist noch nicht entschieden, ob auch nachfolgende Rechtsgeschäfte oder Sekundäransprüche von der fehlenden Möglichkeit der Geltendmachung betroffen sein können. Auch wenn die Grenzen zwischen einem materiell-rechtlichen Ausschluss der Fehlerhaftigkeit und der prozessualen Befristung der Geltendmachung fließend sein können, bleibt dies vorliegend ohne Bedeutung, da auch der Wegfall der Fehlerhaftigkeit durch bloßen Zeitablauf vom Begriff der Heilung ausgenommen werden muss.250 e) Fehlendes Rechtsschutzinteresse Weiterhin muss auch das Fehlen des Rechtsschutzinteresses bei der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit vom Begriff der Heilung ausgenommen werden. 247   So etwa Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 5 für den Fall des Ablaufs der Frist zur Geltendmachung der aktienrechtlichen Anfechtungsklage nach § 243 Abs. 1 AktG. 248   Siehe dazu oben B.III.1.a). 249   Siehe dazu oben E.II.1 und E.II.3. 250   Siehe dazu oben E.III.1.

E. Entwicklung eines eigenständigen Heilungsbegriffs

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Denn auch bei diesem besteht keinerlei Bezug zur Fehlerhaftigkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts. Zum anderen gelten auch in diesem Zusammenhang die bereits bei der Befristung der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit dargestellten Erwägungen251 entsprechend. 4. Sonderfall der erfüllbaren Nichtforderungen Schließlich müssen auch die erfüllbaren Nichtforderungen in Form des Ehevermittlungslohns (§ 656 BGB und in Form von Verbindlichkeiten aus Spiel, Wette und nicht staatlich genehmigter Lotterie (§§ 762 f. BGB) vom Begriff der Heilung ausgeklammert werden. Denn auch wenn durch die Leistung auf diese Nichtforderungen die Leistung nicht zurückgefordert werden kann, wird dadurch die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts nicht berührt. Die Begründung dieser Verbindlichkeiten wird auch unabhängig von ihrer Erfüllung von der Rechtsordnung nicht gebilligt, was dadurch deutlich wird, dass auch bei einer Erfüllung keinerlei Forderungsrechte begründet werden. Insofern fehlt es sozusagen an einem geheilten Tatbestand.

IV. Ergebnis Ausgehend von dem generellen Begriffsverständnis der Heilung als Rechtsinstitut und insbesondere unter Berücksichtigung der vorgenommenen Abgrenzung ist Heilung im Sinne dieser Untersuchung somit als ein allgemeines Rechtsinstitut zu verstehen, das die Wirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts nachträglich entfallen lässt oder diese jedenfalls beschränkt, indem es auf bestimmte Arten der Fehlerhaftigkeit konkret Bezug nimmt.

  Siehe dazu oben E.III.3.d).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände I. Heilung durch Bestätigung bzw. erneute Vornahme des Rechtsgeschäfts Die allgemeine Rechtsgeschäftslehre verfügt mit der Bestätigung durch Neuvornahme über ein Instrument, um fehlerhaften Rechtsgeschäften nachträglich noch unmittelbare Rechtswirkungen zukommen zu lassen. Der allgemeinen Systematik der Rechtsgeschäfte mit ihrer Unterteilung in nichtige und anfechtbare Rechtsgeschäfte folgend1, enthält der Allgemeine Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches auch zwei unterschiedliche Tatbestände für die Bestätigung in Form des § 141 BGB (siehe A.I.1.) und des § 144 BGB (siehe A.I.2.).

1. Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts (§ 141 BGB) Nach § 141 BGB soll die Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts als erneute Vornahme zu werten sein (§ 141 Abs. 1 BGB). Soweit es sich bei dem nichtigen Rechtsgeschäft um einen Vertrag handelt, sollen die Parteien im Zweifel verpflichtet sein, sich gegenseitig das zu gewähren, zu dem sie bei einer Gültigkeit des Vertrags von Anfang an verpflichtet gewesen wären (§ 141 Abs. 2 BGB). Die genaue Bedeutung von § 141 BGB bleibt dabei allerdings weitgehend unklar und ist seit jeher umstritten. Denn es kommen letztlich drei Deutungsmöglichkeiten in Betracht.2 Zunächst könnten die Begriffe Bestätigung und Neuvornahme als bloße Synonyme verwendet werden. Darüber hinaus könnte der Regelungsgehalt von § 141 BGB gerade darin gesehen werden, dass die Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts gerade ausdrücklich ausgeschlossen sein und die Parteien auf die Neuvornahme des Rechtsgeschäfts verwiesen werden sollen. Schließlich ist auch denkbar, dass die Funktion von § 141 BGB darin besteht, die Rechtsfolgen der Bestätigung zu regeln und diese mit der Neuvornahme gleichzusetzen.

  Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.   Vgl. zu den theoretischen Deutungsmöglichkeiten ausführlich Waas, FS Eisenhardt, S. 347, 348 f. 1 2

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

a) Historischer Ausgangspunkt Diese Gemengelage ergibt sich dabei vor allem aus der dem § 141 BGB vom historischen Gesetzgeber nicht unbedingt eindeutig zugewiesenen Funktion. Denn dieser ging davon aus, dass ein nichtiges Rechtsgeschäft auch nach einem möglichen Wegfall des Nichtigkeitsgrundes weiterhin nichtig bleiben soll. So führte die Erste Kommission insofern noch aus, dass bei der nachträglichen Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts durch dessen Urheber das insofern gesetzte Ziel ein unerreichbares sei.3 Den Parteien soll es gerade nicht möglich sein, über die gesetzlich angeordnete Nichtigkeit selbst disponieren zu können.4 Die Zweite Kommission schloss sich diesen Erwägungen weitgehend an und lehnte insbesondere einen Antrag ab, der auf die ersatzlose Streichung des späteren § 141 BGB gerichtet war. Dabei betonte die Zweite Kommission vor allem, dass die Regelung des späteren § 141 BGB gerade deshalb notwendig sei, da der Begriff der (endgültigen) Nichtigkeit im gemeinen Recht5 nicht eindeutig ausgeprägt und zudem im Allgemeinen Landrecht gegenteilig normiert sei.6 Gerade letzterer Aspekt gibt Aufschluss über die Motivlage der Zweiten Kommission. Denn die von der Zweiten Kommission insofern in Bezug genommene Regelung des ALR I 5 § 1867 besagte, dass bei einem im Übrigen formwirksamen Vertrag nach einem Anerkenntnis diejenigen Einwendungen nicht mehr geltend gemacht werden können, die auf einem Mangel der freien oder ernstlichen Willensbildung beruhten. Auch wenn dies – jedenfalls nach dem Verständnis des (heutigen) BGB – lediglich eine Frage der Anfechtbarkeit und nicht der Nichtigkeit betrifft, zeigt sich an dieser, durch die Erste Kommission ausdrücklich als Argument für den heutigen § 141 BGB angeführten Regelung, dass der historische Gesetzgeber eine nachträgliche Aufhebung der Nichtigkeit vermeiden bzw. die einmal eingetretene Nichtigkeit unberührt lassen wollte. Könnte somit auch eine bloße Anordnung der Unheilbarkeit der Nichtigkeit durch § 141 BGB angenommen werden, gibt die Verwendung des Begriffs der Bestätigung durch den historischen Gesetzgeber Rätsel auf bzw. relativiert die bisherigen Fest3   Mot. S. 217 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 472 f. („Wird ein nichtiges Rechtsgeschäft vom Urheber nachträglich bestätigt, so ist das durch eine solche Redeweise gesetzte Ziel ein unerreichbares...“). Vgl. dazu auch Jhering, JherJahrb 1 (1857), 237, 296, der insofern ausführt, dass ein von vornherein nichtiges Geschäft nicht ratihabiert werden kann, da es juristisch noch nicht existent sei („Unter dem Schein einer Ratihabition des alten Geschäfts verbürgt sich hier in der That nur der Abschluss eines neuen Geschäfts mit demselben Inhalt, und will man hier einmal von Ratihabition sprechen, so sollte man sie nur die unächte nennen.“). 4   Mot. S. 217 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 472 f. („… die mangelnde Anerkennung seitens der Rechtsordnung kann nicht durch einen Privatwillensakt ersetzt werden.“). 5   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.I.1. 6   Prot. S. 262 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 727 f. („… dass die Vorschrift des Abs. 1 [§ 141 Abs. 1 BGB] mit Rücksicht auf die im gemeinen Rechte bestehenden Meinungsverschiedenheiten sowie auf das gegenteilige Prinzip des ALR I 5 § 186 nicht entbehrt werden könne …“). 7   ALR I 5 § 186 lautete: „Durch das Anerkenntniß eines seiner Form nach rechtsbeständigen Vertrags werden diejenigen Einwendungen gehoben, welche sich auf den Mangel einer freyen oder ernstlichen Einwilligung beziehen.“.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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stellungen. Denn bereits die Erste Kommission betonte insofern, dass mit der Verwendung des Begriffs der Bestätigung lediglich die Bekundung der Absicht8 verbunden sein soll, die Rechtslage so zu ordnen, als wenn das nichtige Rechtsgeschäft von Anfang an gültig gewesen wäre. Berücksichtigt man ferner, dass die Bestätigung als ratihabitio bzw. confirmatio bereits im römischen Recht bekannt war9, in diesem aber nicht hinreichend gegenüber der Genehmigung abgegrenzt wurde10, können aus der Entstehungsgeschichte des § 141 BGB jedenfalls keine eindeutigen Rückschlüsse auf dessen tatsächliche Reichweite bzw. seinen konkreten Regelungsgehalt geschlossen werden.11

b) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks und der Funktion von § 141 BGB Vor allem aus diesem Umstand wird nun teilweise in Rechtsprechung12 und Schrifttum13 geschlossen, dass der historische Gesetzgeber die Regelung des § 141 BGB geschaffen hat, um den Parteien die Möglichkeit zu geben, die Wirksamkeit des nichtigen Rechtsgeschäfts unter erleichterten Voraussetzungen eintreten zu lassen, da § 141 BGB anderenfalls weitgehend funktionslos sei.14 8   Mot. S. 217 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 472 f. („… so muss in der Wahl des Ausdrucks „Bestätigung“ seitens der Betheiligten der Regel nach die Bekundung der Absicht gefunden werden, die Rechtslage unter sich so zu ordnen, als wenn der Vertrag von der Zeit an gültig gewesen wäre, zu welcher der nichtige Vertrag geschlossen worden ist.“). Dieser Aspekt war nicht zuletzt aufgrund des Bestehens weitgehend identischer Regelungen (ALR I.3. §§ 43, 44, I.5. §§ 37, 38, 192; §§ 103, 104 848 Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch, Art. 1338 Code civil) insofern bei der Schaffung des BGB auch unbestritten und findet sich wortgleich nicht nur im ersten (§ 110 BGB-E) und im zweiten Entwurf (§ 110 BGB-E), sondern auch schon im Vor- bzw. Teilentwurf Gebhards (§ 125) (vgl. zu den zeitgenössischen Kodifikationen und den Gesetzgebungsarbeiten ausführlich Müller, Die Bestätigung nichtiger Rechtsgeschäfte nach § 141 BGB, S. 87 ff). 9   Dazu ausführlich etwa Jhering, JherJahrb 1, S. 273, 296; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 11 Rdnr. 15. 10   Vgl. dazu vor allem Müller, Die Bestätigung nichtiger Rechtsgeschäfte nach § 141 BGB, S. 66 ff. 11   Ebenso auf die beschränkte Aussagekraft der historischen Auslegung in diesem Zusammenhang hinweisend Waas, FS Eisenhardt, S. 347, 351 f.; weiter gehend und insofern sogar von einem Irrtum des historischen Gesetzgebers ausgehend Müller, Die Bestätigung nichtiger Rechtsgeschäfte nach § 141 BGB, S. 225 ff. 12   BGH v. 23.11.1967 – II ZR 199/66, WM 1968, 276, 277 = BB 1968, 268; OLG München v. 18.2.1911, OLGE 24, 266. 13   So vor allem Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 141 Rdnr. 1; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1243; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 1; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 141 Rdnr. 1; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 16; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 532; Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 1; Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 141 Rdnr. 1; a.A. aber Waas, FS Eisenhardt, S. 347, 365; wohl ebenfalls anderer Ansicht Arnold, in: Erman, BGB, § 141 Rdnr. 1. 14   So schon RG v. 8.5.1929 – IV 385/1928, Gruchot 71, 387, 389 („Aber eine völlig neue Vornahme des Rechtsgeschäfts in dem Sinne, als ob das alte Geschäft überhaupt nicht beachtet werden dürfte, ist nicht erforderlich.“); ebenso Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 1; jedenfalls von einem Verkennen der Funktion der Bestätigung bei einer entsprechenden Annahme ausgehend Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 1.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(1) § 141 BGB als flankierender Tatbestand der (endgültigen) Nichtigkeit Diese Sichtweise ist dabei allerdings nicht zwingend; denn wenn man die vom historischen Gesetzgeber angenommene Ausgangslage betrachtet, kann § 141 BGB auch so verstanden werden, dass dieser keine positive, sondern nur eine negative Aussage dergestalt treffen wollte, dass ein nichtiges Rechtsgeschäft tatsächlich nicht nachträglich wieder wirksam werden kann, sondern dass dann erforderlich ist, dass die Parteien das Rechtsgeschäft immer erneut vornehmen.15 Insofern müsste § 141 Abs. 1 BGB als eine bloße Manifestation der Nichtigkeit begriffen werden.16 Neben der Entstehungsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches und dem Wortlaut von § 141 Abs. 1 BGB („erneute Vornahme“)17 kann sich diese Auslegung des Rechtsinstituts der Bestätigung bzw. der Neuvornahme vor allem auf § 141 Abs. 2 BGB stützen, der diesen Grundsatz für die Leistungspflichten in einem Vertrag ausdrücklich normiert. Würde nämlich durch die Neuvornahme das ursprüngliche (nichtige) Rechtsgeschäft mit einem bloßen Bestätigungswillen versehen werden müssen, wäre die Regelung des § 141 Abs. 2 BGB letztlich inhaltslos bzw. auf die Wiedergabe eines dann selbstverständlichen Grundsatzes beschränkt. Mit der Auslegungsregel des § 141 Abs. 2 BGB hat der historische Gesetzgeber zugleich die Bedeutung der tatsächlichen Reichweite des § 141 Abs. 1 BGB bzw. seiner Anforderungen weitgehend relativiert. Denn § 141 Abs. 2 BGB stellt ausdrücklich klar, dass im Fall der Bestätigung im Rahmen der vertraglichen Leistungsbeziehungen der Parteien dennoch weitgehend die Wirkungen des ursprünglich nichtigen Rechtsgeschäfts (im Ergebnis) zur Geltung kommen sollen. (2) (Fehlende) Erleichterungen der Bestätigung durch Neuvornahme Der von der Rechtsprechung18 und Teilen des Schrifttums19 angenommene Regelungszweck des § 141 Abs. 1 BGB als Herbeiführung der Wirksamkeit des nichtigen Rechtsgeschäfts unter erleichterten Voraussetzungen ist hingegen abzulehnen. Eine solche Erleichterung könnte sich zunächst bei der Frage der Formbedürftigkeit der Bestätigung durch Neuvornahme ergeben, wenn diese selbst nicht formbedürftig wäre.20 Eine solche fehlende Formbedürftigkeit der Bestäti15   Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 933; Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 1430, 1433; Waas, FS Eisenhardt, S. 347, 348 ff.; wohl auch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 551, der freilich für die Formerfordernisse insofern eine Ausnahme annehmen will. Am deutlichsten Luig, Ius Commune XVII (1990), 376, 377, der insofern der Regelung des § 141 Abs. 1 BGB die Formulierung „Die Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts hat in Form einer Neuvornahme zu erfolgen.“ zuschreibt. 16   A.A. und insofern dann von einer Funktionslosigkeit von § 141 BGB ausgehend Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 1, ähnlich Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 1, der für diese Annahme von einem Verkennen der Funktion des § 141 BGB ausgeht. 17   Darin eine eindeutige positivistische Entscheidung des Gesetzgebers sehend Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 551. 18   Siehe dazu oben die Nachweise in Fn. 12. 19   Siehe dazu oben die Nachweise in Fn. 13. 20   Darauf hinweisend Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 551 f.; eingehend dazu Müller, Die Bestätigung nichtiger Rechtsgeschäfte nach § 141 BGB, S. 211 ff.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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gung durch Neuvornahme wird auch tatsächlich von Teilen des Schrifttums21 – aber nicht von der Rechtsprechung22 – angenommen. Dies ist allerdings in keiner Weise zwingend, da der mit den Formvorschriften in der Regel verbundenen Beweis- und Warnfunktion23 auf diese Weise nicht entsprochen wird. Die Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch Neuvornahme nach § 141 BGB führt nämlich überhaupt erst dazu, dass das ursprüngliche (nichtige) Rechtsgeschäft Rechtswirkungen entfalten kann und ist damit mit der Situation bei der eigentlichen Vornahme des Rechtsgeschäfts vergleichbar, zumal das ursprüngliche (nichtige) Rechtsgeschäft ohne die Neuvornahme in keinerlei Weise Rechtswirkungen entfalten würde. Insofern kann für die Bestätigung durch Neuvornahme nicht von einer Formfreiheit ausgegangen werden, so dass sich diesbezüglich auch keine Erleichterung ergibt. Dies gilt nicht nur für den Fall der Formnichtigkeit des ursprünglichen Rechtsgeschäfts, sondern auch für den Fall, dass den Formerfordernissen zwar ursprünglich entsprochen wurde, die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts sich aber aus einem anderen Grund ergibt. Auch in diesem Fall muss die Bestätigung durch Neuvornahme den jeweiligen Formerfordernissen entsprechen. Anderenfalls könnte etwa ein aufgrund einer Sittenwidrigkeit nichtiges Rechtsgeschäft, das unter Beachtung der vorgeschriebenen (notariellen oder Schrift-)Form geschlossen wurde, bei Fortfall der Sittenwidrigkeit mündlich neu vorgenommen werden.24 Auch in diesem Fall ergibt sich die eigentliche Wirksamkeit des Rechts21   Graba, Bestätigung und Genehmigung von Rechtsgeschäften, S. 60 ff.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 532; Müller, Die Bestätigung nichtiger Rechtsgeschäfte nach § 141 BGB, S. 211 ff. (der insofern von einer nutzlosen Formalität ausgeht); Karsten Schmidt, AcP 189 (1989), 1, 9 f. (im Wege einer teleologischen Korrektur); ders., Jus 1995, 102, 106 (jedenfalls aufgrund der Rechtsprechung zu § 242 BGB [siehe dazu unten A.III.10.] stark tendierend); Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 16; a.A. und entsprechend von einer Formbedürftigkeit ausgehend Arnold, in: Erman, BGB, § 141 Rdnr. 5; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1244; Cahn, AcP 198 (1998), 35, 61; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 141 Rdnr. 4; Faust, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, § 141 Rdnr. 15; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 141 Rdnr. 7; Krüger-Nieland/Zöller, in: RGRK-BGB, § 141 Rdnr. 13; Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 16; Waas, FS Eisenhardt, S. 347, 361 ff.; Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 141 Rdnr. 9; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 551 (der dies allerdings als fragwürdig bezeichnet, sich aber an die Entscheidung des Gesetzgebers gebunden sieht); unklar Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 15 einerseits und Rdnr. 12 am Ende andererseits. 22   BGH v. 6.5.1985 – VIII ZR 119/84, NJW 1985, 2579, 2580 = WM 1985, 1000 (Formbedürftigkeit der Bestätigung auch bei Beachtung der erforderlichen Form beim [nichtigen] Ausgangsrechtsgeschäft); ebenso schon RG v. 19.12.1934 – V 200/34, RGZ 146, 234, 238 (Neuvornahme eines aufgrund einer Irrtumsanfechtung nichtigen Rechtsgeschäfts); noch offen lassend RG v. 17.9.1931 – 107/31 VIII, JW 1931, 3549, 3550. 23   Vgl. zu den Formzwecken etwa bei Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB unten A.III.2.a)(2). 24   So aber Graba, Bestätigung und Genehmigung von Rechtsgeschäften, S. 60 ff.; Müller, Die Bestätigung nichtiger Rechtsgeschäfte nach § 141 BGB, S. 242 ff.; Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 16; wohl auch BGH v. 1.10.1999 – V ZR 168/98, NJW 1999, 3704, 3705 = WM 1999, 2513; a.A. und eine Entsprechung der Formerfordernisse verlangend BGH v. 27.9.2002 – V ZR 320/01, NJW 2003, 589, 589 f. = WM 2003, 647; BGH v. 6.5.1985 – VIII ZR 119/84, NJW 1985, 2579, 2580 = WM  1985, 1000; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches,

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

geschäfts aus der Bestätigung durch Neuvornahme, so dass in diesem Zeitpunkt konsequenterweise auch den entsprechenden Formanforderungen entsprochen werden muss. Eine Erleichterung wäre zudem hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen für die Bestätigung durch Neuvornahme denkbar. So wird auch von den Vertretern der genannten Auffassung geltend gemacht, dass bei der Bestätigung durch Neuvornahme gerade kein Neuabschlusswille, sondern nur ein Bestätigungswille vorhanden sein müsse.25 Dabei bleibt im Ergebnis aber unklar, welcher genaue Unterschied zwischen diesen beiden Arten des Abschlusswillens bestehen soll. Denn letztlich handelt es sich auch bei der Bestätigung durch Neuvornahme um ein Rechtsgeschäft, welches konsequenterweise auf Seiten des oder der Erklärenden einen Rechtsbindungs- und Handlungswillen26 voraussetzt. Insofern muss sich der Wille desjenigen, der das Rechtsgeschäft vornimmt, auf die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen beziehen. Diese bestehen bei der Bestätigung durch Neuvornahme zwar primär in der Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts als solchem, schließen dabei aber denknotwendig die mit dem nichtigen Rechtsgeschäft verfolgten Rechtsfolgen mit ein, so dass im Ergebnis ein tatsächlicher Unterschied zwischen dem so genannten Neuabschlusswillen und dem Bestätigungswillen nicht besteht. Eine Erleichterung hinsichtlich der subjektiven Anforderungen kann auch nicht aus der typischerweise auftretenden konkludenten Bestätigung durch Neuvornahme27 abgeleitet werden. Denn auch die konkludente Bestätigung setzt ebenso wie die ausdrückliche Bestätigung einen entsprechenden Rechtsbindungs- und Handlungswillen voraus.28 Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang die an die konkludente Bestätigung durch Neuvornahme gestellten Anforderungen und die Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber einer bloßen Weiterbenutzung, zeigt sich zudem, dass eine Erleichterung gerade nicht besteht. Denn eine solche würde letztlich dazu führen, dass die Abgrenzung einer bloßen Weiterbenutzung der vertraglich überlassenen Sache von der Bestätigung durch Neuvornahme völlig verschwimmen würde. In einem gewissen Zusammenhang mit den im Rahmen des so genannten bloßen Bestätigungswillen angenommenen Erleichterungen wird von Teilen des Schrifttums geltend gemacht, dass die Erleichterungen bei der Bestätigung durch Neuvornahme schließlich darin bestünden, dass die Parteien das (nichRdnr. 1244; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 551; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 141 Rdnr. 7; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 141 Rdnr. 4; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 16; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 532 (allerdings als kaum konsequent bezeichnend); unklar Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 15 einerseits und Rdnr. 12 am Ende andererseits. 25   So vor allem Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 1; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1244; wohl auch Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 15; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 16. 26   Zu den subjektiven Voraussetzungen eines Rechtsgeschäfts siehe oben Kapitel I – A.II. 27   Vgl. zur konkludenten Bestätigung durch Neuvornahme nur Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 13. 28   Ebenso Waas, FS Eisenhardt, S. 347, 350 f.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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tige) Rechtsgeschäft nicht vollständig erneut vornehmen, sondern lediglich auf dieses Bezug nehmen müssten.29 Dabei stützt sich das Schrifttum vor allem auf einen vermeintlichen Richtungswechsel in der vor allem älteren Rechtsprechung. Während nämlich das Reichsgericht insofern zunächst noch ausgeführt hatte, dass die Bestätigung eines Vertrags eine vollständige Willensübereinstimmung über die beiderseitigen Rechte und Pflichten enthalten müsse30 bzw. eine volle Willensübereinstimmung über den Vertragsinhalt zum Ausdruck gebracht werden müsse31, forderte es in späteren Entscheidungen (in obiter dicta) lediglich, dass eine Einigung über alle wesentlichen Punkte erfolgen müsse32. Dieser vermeintlichen Linie folgte später auch der Bundesgerichtshof, indem dieser lediglich forderte, dass die Parteien bei einer Bestätigung durch Neuvornahme den zu bestätigenden Vertrag nicht in allen Einzelheiten neu erklären müssten, sondern dass es schon ausreichen würde, wenn sich die Parteien in Kenntnis aller Vereinbarungen auf den Boden des Vertrags stellen würden.33 Insofern hat es die Rechtsprechung auch anerkannt, dass die Vereinbarung einer bloßen Vertragsänderung durchaus eine den gesamten Vertrag wirksam werden machende Bestätigung darstellen kann.34 Dabei wird allerdings verkannt, dass es sich hier nicht um ein spezifisches Problem der Bestätigung durch Neuvornahme, sondern um ein allgemeines Problem der Vornahme von Rechtsgeschäften handelt.35 Denn auch außerhalb des Problemkreises der Bestätigung durch Neuvornahme ist es den Parteien unbenommen, auf andere Rechtsgeschäfte Bezug zu nehmen. Ob diese in Bezug genommenen Rechtsgeschäfte dabei wirksam oder unwirksam sind, ist für die Bezugnahme unbedeutend, solange jedenfalls das (neue) Rechtsgeschäft den Wirksamkeitsanforderungen hinreichend genügt. (3) Zwischenergebnis Die Bestätigung durch Neuvornahme nach § 141 BGB stellt sich also zunächst als Postulat der – abgesehen von der Heilung – grundsätzlichen Unumkehrbar29   Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 15; Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 20. 30   RG v. 20.9.1905 – V 58/05, RGZ 61, 264, 266. 31   RG v. 13.2.1922 – VI 297/21, RGZ 104, 50, 54. 32   RG v. 17.3.1925 – II 127/24, SeuffA 79 Nr. 102. 33   BGH v. 3.1.1.1953 – I ZR 155/52, BGHZ 11, 59, 60 = NJW 1954, 549; BGH v. 23.11.1967 – II ZR 199/66, DB 1968, 479 = WM 1968, 276; BGH v. 6.5.1982 – III ZR 11/81, NJW 1982, 1981 = WM 1982, 740; BGH v. 1.10.1999 – V ZR 168/98, NJW 1999, 3704, 3705 = WM 1999, 2513; BGH v. 28.11.2008 – BLw 4/08, AG 2009, 194, 196 = ZIP 2009, 264; ebenso OLG Celle v. 23.12.2003 – 3 U 188/03, NJW-RR 2004, 492, 493; OLG Brandenburg v. 18.4.2006 – Kart U 4/05, OLGReport Brandenburg 2007, 454; dem folgend Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 12; Faust, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, § 141 Rdnr. 12; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 141 Rdnr. 6; Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 15. 34   BGH v. 23.9.1952 – V BLw 113/51, BGHZ 7, 161, 163 = NJW 1952, 1332; BGH v. 6.5.1982 – III ZR 11/81, NJW 1982, 1981 = WM 1982, 740; ebenso aus dem Schrifttum Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 12; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 141 Rdnr. 6; Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 15. 35   Ebenfalls darauf hinweisend bzw. einen entsprechenden Zusammenhang ablehnend Müller, Die Bestätigung nichtiger Rechtsgeschäfte nach § 141 BGB, S. 247 f.; Waas, FS Eisenhardt, S. 347, 350.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

keit der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts dar. Die Nichtigkeit des ursprünglichen Rechtsgeschäfts ist also der Gestaltungsfreiheit des Handelnden entzogen. Diese können vielmehr nur den Rechtszustand mit dem neuen Rechtsgeschäft nachempfinden, der bestehen würde, wenn das ursprüngliche Rechtsgeschäft nicht nichtig wäre. In der grundsätzlichen Zulässigkeit dieser rechtsgeschäftlichen Nachahmung des nichtigen Rechtsgeschäfts steckt somit die eigentliche (positive) Aussage des § 141 BGB, aus der sich dann vor allem die Auslegungsregel des § 141 Abs. 2 BGB ergibt.

c) (Fehlender) Heilungscharakter von § 141 BGB Aufgrund der vorliegend vertretenen Sichtweise von § 141 BGB kann dieser auch nicht als Heilungstatbestand im Sinne der vorliegenden Untersuchung betrachtet werden.36 Denn die Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts wird durch die Bestätigung durch Neuvornahme gerade in keiner Weise berührt, da dessen Nichtigkeit (als einzige für § 141 BGB relevante Fehlerhaftigkeitskategorie) unumkehrbar ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der durch § 141 Abs. 2 BGB zugelassenen rechtsgeschäftlichen Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Nachahmung des nichtigen Rechtsgeschäfts. Denn die Bestätigung durch Neuvornahme setzt gerade voraus, dass der die Nichtigkeit des ursprünglichen Rechtsgeschäfts auslösende Fehlerhaftigkeitstatbestand bei der Bestätigung durch Neuvornahme nicht mehr vorhanden ist oder vermieden wird, da anderenfalls auch die Bestätigung durch Neuvornahme selbst der Nichtigkeitsfolge unterworfen wäre. Dennoch hat vor allem die ältere Rechtsprechung37 durchaus zu einer Gleichsetzung von Bestätigung durch Neuvornahme und Heilung bzw. zu einer Betrachtung der Heilung als Sonderfall der Bestätigung tendiert, der sich zunächst auch Stimmen des älteren Schrifttums38 angeschlossen haben. Diese Betrachtungsweise kann allerdings weder vor dem Hintergrund der vorliegend angenommenen beschränkten Aussage des § 141 BGB39 noch bei einer Funktionszuwei36   Im Ergebnis ebenso Arnold, in: Erman, BGB, § 141 Rdnr. 8; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 15; Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 5; Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 141 Rdnr. 5. 37   So jedenfalls RG v. 7.1.1911 – V 104/10, RGZ 75, 114, 115 f.; später allerdings klarstellend RG v. 21.12.1926 – V B 27/26, RGZ 115, 6, 12 f. („… Damit hat jedoch nicht gesagt werden sollen, dass sich die Heilung eines formnichtigen Kaufvertrags rechtlich als eine Bestätigung eines nichtigen Vertrags im Sinne des § 141 Abs. 2 BGB darstelle.“); ebenso auf den strukturellen Unterschied hinweisend BGH v. 13.1.1960 – V ZR 135/58, BGHZ 32, 11, 12 f. = NJW 1960, 525, („Die Heilung eines formlosen Kaufvertrags … stellt keine Bestätigung im Sinne des § 141 BGB dar; es ist lediglich aus dem der Vorschrift des § 141 Abs. 2 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken die tatsächliche Vermutung zu entnehmen, dass die Parteien des durch Auflassung und Eintragung geheilten Kaufvertrags einander das gewähren wollen, was sie bei Abschluß des Vertrags einander zu gewähren beabsichtigten.“). 38   Vgl. vor allem Hummel, Die Konvaleszenz und Evaneszenz der Rechtsgeschäfte im Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 37 f.; Lange, AcP 144 (1937/38), 149, 156, der die Heilung als einen Fall der unechten Bestätigung betrachtet. Ähnlich, wenn auch nicht so entschieden Reichel, AcP 104 (1909), 1, 18; ebenso allerdings auch aus dem neueren Schrifttum Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1243, der jedenfalls im Rahmen der Bestätigung durch Neuvornahme den Begriff der Heilung verwendet. 39   Siehe dazu ausführlich oben A.I.1.b).

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sung in Form der Erleichterung der Betätigung durch Neuvornahme gegenüber dem ursprünglich nichtigen Rechtsgeschäft überzeugen.40 Denn die als solche anerkannten Heilungstatbestände setzen in der Regel bereits nicht unbedingt oder ausschließlich die Vornahme eines Rechtsgeschäfts voraus41, was für die Bestätigung durch Neuvornahme nach § 141 BGB bereits zwingend ist.42 In einem engen Zusammenhang damit steht auch der Wesensunterschied zwischen Bestätigung durch Neuvornahme und Heilung in Form des bei der Heilung fehlenden Erfordernisses eines Heilungswillens oder Heilungsbewußtseins. Denn während die Bestätigung durch Neuvornahme aufgrund ihrer Eigenschaft als Rechtsgeschäft zwingend auf diese subjektive Komponente angewiesen ist43, kommt die Heilung typischerweise ohne eine solche aus.44 Auch die im Rahmen der Heilung angeführte (analoge) Anwendung der Auslegungsregel des § 141 Abs. 2 BGB bei verschiedenen Heilungstatbeständen45 kann für eine Vergleichbarkeit der Bestätigung durch Neuvornahme mit der Heilung oder jedenfalls Über-/ Unterordnungsverhältnis beider Rechtsinstitute nicht angeführt werden.46 Denn zum einen kann der (analogen) Anwendung von § 141 Abs. 2 BGB im Rahmen der meisten Heilungstatbestände nicht gefolgt werden bzw. ist diese nicht son-

40   Im Ergebnis ebenso die Heilung deutlich von der Bestätigung durch Neuvornahme abgrenzend Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 7; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 552 f.; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 91 ff.; Lüke, JuS 1971, 341, 342; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts – Allgemeiner Teil, § 5 (S. 74); Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 170; Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 4. 41   Dies gilt dabei weder für die Tatbestände der Erfüllung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung (siehe ausführlich unten A.III.) noch für die Heilung familienrechtlicher Sonderbeziehungen (siehe ausführlich unten B.) oder die gesellschaftsrechtlichen Heilungstatbestände (siehe ausführlich unten C.). 42   Ebenfalls auf diesen Aspekt hinweisend Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 7; Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 4; Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 141 Rdnr. 5. 43   Dies ebenfalls betonend Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 4; Wendtland, in: Bam­ berger/Roth, BGB, § 141 Rdnr. 5. 44   Dies gilt für die Tatbestände der Erfüllung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung (siehe ausführlich unten A.III.) ebenso wie für die familienrechtlichen (siehe ausführlich unten B.) und gesellschaftsrechtlichen Heilungstatbestände (siehe ausführlich unten C.). 45   Siehe ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB unten A.III.2.c)(5)b, der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen unten A.III.3.c)(5), der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftserklärungen unten A.III.5.c)(5), der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils A.III.6.c)(5), zur Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherkreditverträge unten A.III.7.c)(5) und zur Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte A.III.8.c)(5). 46   So aber Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 7; wohl auch Faust, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, § 141 Rdnr. 5; Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 4; anders aber Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 94 f., der darauf hinweist, dass aus der bloßen Gleichartigkeit der Problematik der Rückwirkung bei der Bestätigung durch Neuvornahme und der Heilung noch keine umfassende Vergleichbarkeit beider Rechtsinstitute abgeleitet werden kann.

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derlich weiterführend47, und zum anderen handelt es sich bei § 141 Abs. 2 BGB auch nur um eine Auslegungsregel für Verträge und damit nicht für die übrigen Rechtsgeschäfte, die zudem auch nur im Zweifel zur Anwendung kommen soll und damit keinen Anspruch auf Allgemeingültigkeit erheben kann.

2. Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts (§ 144 BGB) Darüber hinaus enthält § 144 BGB eine – letztlich § 141 BGB nachempfundene bzw. mit dieser in einem unmittelbaren Zusammenhang stehende – Regelung zur Bestätigung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts. Danach soll eine Anfechtung ausgeschlossen sein, wenn der Anfechtungsberechtigte das anfechtbare Rechtsgeschäft bestätigt (§ 144 Abs. 1 BGB). Zudem soll die Bestätigung nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form bedürfen (§ 144 Abs. 2 BGB).

a) Fehlerhaftigkeit des anfechtbaren Rechtsgeschäfts Die Bestätigung nach § 144 BGB setzt zunächst als Fehlerhaftigkeitskategorie die Anfechtbarkeit des entsprechenden Rechtsgeschäfts voraus, womit allerdings nur die Anfechtbarkeit wegen eines Willensmangels in Betracht kommt. Insbesondere die aktienrechtliche Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (§§ 242 ff. AktG) oder die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen (§§ 129 ff. InsO) wird von § 144 BGB nicht erfasst48, was allerdings nicht ausschließt, dass ihr Rechtsgedanke auch in diesen Regelungszusammenhängen von Bedeutung ist.49 Darüber hinaus darf die Anfechtung noch nicht erfolgt sein, da anderenfalls nur noch eine Bestätigung des dann nichtigen Rechtsgeschäfts (§ 142 Abs. 1 BGB) nach § 141 BGB50 in Betracht kommt.51

b) Voraussetzungen der Bestätigung Die Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts erfordert zunächst eine entsprechende Willenserklärung durch den zur Anfechtung des Rechtsgeschäfts Berechtigten, so dass insbesondere eine Mitwirkung desjenigen, gegenüber dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wurde, nicht erforderlich ist. Weitgehend unklar ist dabei, ob für die Wirksamkeit der Bestätigung ein Zugang der entsprechenden Willenserklärung beim Erklärungsempfänger notwendig ist. Der historische Gesetzgeber scheint diesbezüglich von einer fehlenden Empfangsbedürftigkeit ausgegan47   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB unten A.III.2.c)(5)c. 48   Vgl. dazu nur Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 144 Rdnr. 2; Roth, in: Staudinger, BGB, § 144 Rdnr. 3; im Ergebnis auch BGH v. 2.2.1990 – V ZR 266/88, BGHZ 110, 220, 221 f. = NJW 1990, 1106; BGH v. 1.4.1992 – XII ZR 20/91, NJW-RR 1992, 779, 779 f. = WM 1992, 996, jeweils zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB. 49   Siehe zur Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse ausführlich unten C.II.2.c). 50   Siehe dazu ausführlich oben A.I.1. 51   Vgl. BAG v. 13.12.2007 – 6 AZR 200/07, NZA-RR 2008, 341, 342 = DB 2008, 2483; vgl. auch Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 144 Rdnr. 2; Roth, in: Staudinger, BGB, § 144 Rdnr. 3.

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gen zu sein. Während diese Problematik von der Ersten Kommission noch offen gelassen wurde52, hat die Zweite Kommission die fehlende Empfangsbedürftigkeit der Bestätigung allerdings auch nur indirekt angeführt bzw. auf diese Bezug genommen.53 Da es der Zweiten Kommission in diesem Zusammenhang aber primär um eine Abgrenzung des Verzichts und der Genehmigung von der Bestätigung ging, erscheint die Annahme, dass sich der historische Gesetzgeber eindeutig für eine fehlende Empfangsbedürftigkeit der Bestätigung nach § 144 BGB ausgesprochen habe, kaum zwingend. Nichtsdestotrotz sind sowohl die Rechtsprechung54 als auch das überwiegende Schrifttum55 dieser Argumentation gefolgt und haben eine Empfangsbedürftigkeit abgenommen. Da bei einer fehlenden Empfangsbedürftigkeit der Bestätigung deren Vornahme nicht erkennbar ist, kann dies nicht überzeugen.56 Dies ergibt sich allerdings noch nicht aus dem zumeist angeführten Umstand57, dass eine fehlende Empfangsbedürftigkeit für den Empfänger der (potentiellen) Anfechtungserklärung auch eine nicht hinzunehmende Unsicherheit begründen würde.58 Denn soweit die Anfechtungsmöglichkeit auf einen Willensmangel nach §§ 119 f. BGB zurückgeht, wird der Empfänger der Anfechtungserklärung durch eine fehlende Empfangsbedürftigkeit der Bestätigung nach § 144 BGB nicht schlechter gestellt; denn eine Anfechtung kann ohnehin nur unverzüglich nach Kenntniserlangung vom Anfechtungsgrund erfolgen (§ 121 Abs. 1 BGB). Insofern muss der Anfechtungsberechtigte sich ohnehin unmittelbar nach der Kenntniserlangung entscheiden, ob er anfechten möchte oder nicht. Ein Nachteil für den Anfechtungsgegner kann sich dabei also nur in Form der (fehlenden) Beweisbarkeit der tatsächlichen Kenntniserlangung ergeben, die aber ein allgemei52   So taucht der Aspekt der Empfangsbedürftigkeit in den Motiven nicht auf bzw. beschränken sich diese darauf, auszuführen, dass eine die Anfechtbarkeit ausschließende Genehmigung bei einem Abschluss eines gültigen dinglichen Vertrags vorliege (Mot. S. 222 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 475). 53   So heißt es in den Protokollen: „Eine Erklärung, die nicht bestimmt sei, dem Anfechtungsgegner zuzukommen, könne schwerlich als Verzicht bezeichnet werden.“ (Prot. S. 275 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 731). 54   RG v. 20.5.1908 – V 372/07, RGZ 68, 398, 399; RG v. 5.3.1935 – II 294/34, JW 1935, 2617; BayOblG v. 12.3.1954 – BReg. 2 Z 245/53, NJW 1954, 1039 (Bestätigung eines anfechtbaren Testaments); OLG Nürnberg v. 14.7.1961 – 4 U 8/60, DAR 1962, 202, 204. 55   Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 144 Rdnr. 1; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 144 Rdnr. 1; Krüger-Nieland/Zöller, in: RGRK-BGB, § 144 Rdnr. 4; Vytlacil, Die Willensbetätigung, das andere Rechtsgeschäft, S. 28, 82 ff.; Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 144 Rdnr. 5. 56   Arnold, in: Erman, BGB, § 144 Rdnr. 2; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 946; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 144 Rdnr. 4; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 28; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 534; Roth, in: Staudinger, BGB, § 144 Rdnr. 4. 57   Mit dieser Argumentation jedenfalls Arnold, in: Erman, BGB, § 144 Rdnr. 2; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 946; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 534; Roth, in: Staudinger, BGB, § 144 Rdnr. 4; ähnlich Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 144 Rdnr. 4, der insofern auf den Aspekt der Rechtssicherheit abstellt. 58   Ebenso jedenfalls in diesem Zusammenhang eine fehlende Berührung der Interessen von Dritten betonend Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 144 Rdnr. 1.

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nes Problem der Anfechtungsfrist des § 121 Abs. 1 BGB und kein spezifisches Problem des § 144 BGB ist. Aber auch für den Anfechtungsgrund der arglistigen Täuschung oder widerrechtlichen Drohung kann sich keine Schlechterstellung des Anfechtungsgegners aus der fehlenden Empfangsbedürftigkeit ergeben, da dieser aufgrund der Verursachung des Anfechtungsgrundes schon nicht schutzbedürftig ist. Die Empfangsbedürftigkeit der Bestätigung nach § 144 BGB ergibt sich aber aus einer systematischen Betrachtung der §§ 116-144 BGB. Denn die Annahme einer fehlenden Empfangsbedürftigkeit der Bestätigung stellt einen klaren Fremdkörper in diesem Zusammenhang dar. Zwar kennt die Rechtsgeschäftslehre auch andere nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen, jedoch ergibt sich deren fehlende Empfangsbedürftigkeit – als Ausnahme von einer generellen Empfangsbedürftigkeit von Willenserklärungen – aus besonderen Umständen, die für die Bestätigung gerade nicht erkennbar sind. Weiter begründet die Empfangsbedürftigkeit der Bestätigung für beide Parteien ein höheres Maß an Verlässlichkeit. Denn wenn man eine solche annimmt, kann die Bestätigung konsequenterweise auch nur gegenüber dem Anfechtungsgegner erfolgen, so dass sich das Streitpotential über die tatsäch­liche konkludente Erklärung einer Bestätigung entsprechend reduziert.59 Schließlich wird die von der Rechtsprechung und Teilen des Schrifttums angenommene fehlende Empfangsbedürftigkeit weitgehend dadurch relativiert, dass die Rechtsprechung hohe Anforderungen an die konkludent erklärte Bestätigung stellt. So soll eine solche Bestätigung zwar grundsätzlich angenommen werden, wenn der Wille offenbart wird, trotz Kenntnis der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten.60 Allerdings betont die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang auch, dass eine Bestätigung nur dann angenommen werden kann, wenn jede andere den Umständen nach einigermaßen verständliche Deutung dieses Verhaltens ausscheidet.61 Damit wird die konkludente Bestätigung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts zur Ausnahme, so dass die Lage im Ergebnis an die bei Annahme von Empfangsbedürftigkeit angenähert wird.62 Keine Voraussetzung der Bestätigung nach § 144 BGB ist die Beachtung der für das ursprünglich fehlerhafte Rechtsgeschäft notwendigen Form (§ 144 Abs. 2 BGB). An dieser Freistellung der Bestätigung von etwaigen Formerfordernissen zeigt sich die Beschränkung der Bestätigung nach § 144 BGB auf den Willensmangel des Erklärenden und der entscheidende Unterschied zur Bestäti59   Auf diesen Aspekt hinweisend Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 534; Roth, in: Staudinger, BGB, § 144 Rdnr. 4. 60   Grundlegend BGH v. 2.2.1990 – V ZR 266/88, BGHZ 110, 220, 222 = NJW 1990, 1106; BGH v. 12.11.1957 – VIII ZR 311/56, NJW 1958, 177 = BB 1958, 5; dem zustimmend Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 28; Roth, in: Staudinger, BGB, § 144 Rdnr. 5; kritisch aber Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 144 Rdnr. 6 (am Ende), der diese Beschränkung als zu weitgehend betrachtet. 61   So wörtlich BGH v. 2.2.1990 – V ZR 266/88, BGHZ 110, 220, 222 = NJW 1990, 1106; BGH v. 1.4.1992 – XII ZR 20/91, NJW-RR 1992, 779, 780 = WM 1992, 996; BGH v. 28.4.1971 – VIII 258/69, NJW 1971, 1795, 1800 = WM 1971, 749; BGH v. 29.9.1982 – VIII ZR 320/81, WM 1982, 1249, 1251; BAG v. 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06, BAGE 125, 70, 82 = NZA 2008, 348; BAG v. 16.12.2004 – 2 AZR 148/04, NZA 2006, 624 = DB 2005, 892. 62   Im Ergebnis auch Roth, in: Staudinger, BGB, § 144 Rdnr. 4.

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gung nach § 141 BGB bzw. dessen beschränkter Aussagekraft63. Denn während für § 141 BGB eine vollständige Wiederholung des (nichtigen) Rechtsgeschäfts notwendig ist, reicht bei § 144 BGB die bloße Entäußerung des mangelfreien Willens des Erklärenden. Schließlich setzt die Bestätigung – letztlich denknotwendigerweise – eine Kenntnis der Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts voraus.64 Aufgrund der Rechtsfolge der Bestätigung nach § 144 BGB als Ausschluss der Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts kann der Erklärende die Rechtsfolge tatsächlich nur herbeiführen wollen, wenn er davon überhaupt Kenntnis hat. Denn verzichten und verzichten wollen kann man nur auf ein Recht, das man kennt bzw. dessen Daseins man sich wenigstens als einer Möglichkeit bewusst ist.65

c) Wirkungen der (heilenden) Bestätigung Hinsichtlich der Wirkungen einer Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts ordnet § 144 Abs. 1 BGB lediglich an, dass die Anfechtung ausgeschlossen ist. Damit wird die Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts in Form seiner Anfechtbarkeit beseitigt, so dass es sich hier um einen Heilungstatbestand im Sinne dieser Untersuchung66 handelt. Für die Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts wird im Schrifttum zwar von einer Rückwirkung ausgegangen.67 Tatsächlich liegt aber keine Rückwirkung vor. Denn mit der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts in Form seiner Anfechtbarkeit sind keine unmittelbaren Rechtsfolgen verbunden, die durch die Bestätigung nach § 144 BGB nachträglich wieder beseitigt werden. Vielmehr verliert der zur Anfechtung Berechtigte lediglich das Recht, seinen Willensmangel geltend zu machen.

d) Zwischenergebnis Die Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts nach § 144 BGB stellt sich als Heilungstatbestand dar, bei dem die fehlerhafte Vornahme eines Rechtsgeschäfts nachträglich beseitigt wird. Anknüpfungspunkt dieser Heilung ist dabei letztlich die Beseitigung des Willensmangels des Erklärenden durch eine erneute Willensbildung und Erklärung gegenüber dem (potentiellen) Anfechtungsgegner. In diesem Aspekt liegt auch der Unterschied zur Neuvornahme, da die Bestätigung nach § 144 BGB gerade nur eine mangelfreie Willensbildung des Erklärenden und keine vollständige Wiederholung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts erfordert. 63   Siehe ausführlich zum beschränkten Regelungsgegenstand des § 141 BGB ausführlich oben A.I.1.b). 64   RG v. 20.5.1908 – V 372/07, RGZ 68, 398, 400; BGH v. 2.2.1990 – V ZR 266/88, BGHZ 110, 220, 222 = NJW  1990, 1106; BGH v. 10.5.1995 – VIII ZR 264/94, NJW 1995, 2290, 2291; BGH v. 8.3.1961 – V ZR 24/60, WM 1961, 785, 787 = BB  1961, 767; vgl. auch Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 144 Rdnr. 7; Roth, in: Staudinger, BGB, § 144 Rdnr. 7. 65   So wörtlich das RG (Fn. 64). 66   Siehe zum Heilungsbegriff ausführlich oben Kapitel I – E. 67   Vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 144 Rdnr. 8; Roth, in: Staudinger, BGB, § 144 Rdnr. 13, der insofern von einer vollen Rückwirkung ausgeht, ohne dies allerdings hinreichend von einer normalen Rückwirkung abzugrenzen.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Die Besonderheit des Heilungstatbestandes liegt dabei in seiner subjektiven Komponente in Form der erforderlichen Kenntnis der Fehlerhaftigkeit des zu bestätigenden Rechtsgeschäfts, die sich allerdings aus der besonderen Art der Fehlerhaftigkeit in Form des Willensmangels beim Erklärenden ergibt.

3. Ergebnis Die Bestätigung eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts stellt sich nur teilweise als Heilungsinstitut im Sinne dieser Untersuchung dar. Denn bei der Heilung nichtiger Rechtsgeschäfte nach § 141 BGB handelt es sich nur um eine bloße (klarstellende) Anordnung der endgültigen Nichtigkeit eines Rechtsgeschäft, so dass das im Rahmen der Neuvornahme entstehende Rechtsgeschäft keinen rechtlichen Bezug zu dem ursprünglich nichtigen Rechtsgeschäft aufweist. Dies schließt freilich nicht aus, dass die Parteien im Rahmen der Neuvornahme ihre Rechtsverhältnisse untereinander so (neu) ordnen, dass der Rechtszustand herbeigeführt wird, der bei einer fehlenden Nichtigkeit des Ausgangsrechtsgeschäfts bestanden hätte. In diesem Sinne ist auch § 141 Abs. 2 BGB zu verstehen, der insofern eine Auslegungshilfe darstellt. Bei der Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts nach § 144 BGB handelt es sich hingegen um einen Heilungstatbestand, da die Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts in Form des Willensmangels durch die erneute Entäußerung des Willens des Erklärenden beseitigt wird. Aufgrund der fehlenden unmittelbaren Wirkungen der Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts spielt die Rückwirkungsproblematik bei § 144 BGB keine Rolle.

II. Heilung durch Genehmigung Die allgemeine Rechtsgeschäftslehre kennt mit dem Rechtsinstitut der Genehmigung ebenfalls einen Heilungstatbestand, bei dem allerdings zwischen der Genehmigung eines (allgemeinen) Rechtsgeschäfts (siehe A.II.1.) und der Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten (siehe A.II.2.) unterschieden werden muss.

1. Heilung eines (allgemeinen) Rechtsgeschäfts (§ 184 BGB) Nach § 184 Abs. 1 BGB bewirkt die als Genehmigung legal definierte nachträgliche Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft, dass – soweit ein anderes nicht bestimmt ist – diese auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirkt.

a) Fehlerhaftigkeit des genehmigungsfähigen Rechtsgeschäfts Denn die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts ist – abgesehen von den Fällen des § 185 Abs. 2 BGB68 – nur in den Fällen möglich, in denen eine Genehmigungs  Siehe dazu ausführlich unten A.II.2.

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A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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fähigkeit ausdrücklich angeordnet wird (numerus clausus der Zustimmungstatbestände).69 (1) Kategorien genehmigungsfähiger Rechtsgeschäfte Ausgangspunkt ist dabei zunächst das Bestehen eines Zustimmungserfordernisses für das entsprechende Rechtsgeschäft. Dabei lassen sich die zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäfte im Wesentlichen in drei Kategorien einteilen.70 a. Zustimmungspflichtigkeit aufgrund der Rechts- oder Interessen­ beeinträchtigung eines Dritten Den Hauptanwendungsfall stellen zunächst die Rechtsgeschäfte dar, mit denen zugleich die Rechts- oder Interessenbeeinträchtigung eines Dritten verbunden ist.71 Diese Betroffenheit eines Dritten durch das von einem anderen vorgenommene Rechtsgeschäft kann sich dabei allerdings nur aus einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung ergeben und folgt dabei in der Regel einem recht restriktiven Verständnis von einer (Dritt)Betroffenheit.72 Auch wenn somit das Erfordernis einer Mitwirkung der jeweils von dem Rechtsgeschäft Betroffenen ohne Weiteres erklärbar ist, stellt sich die Folgefrage, warum der Gesetzgeber für diese bestimmten Rechtsgeschäfte nicht auf die allgemeine Rechtsfolge der Nichtigkeit zurückgegriffen und stattdessen eine lediglich schwebende Unwirksamkeit angeordnet hat. Diese Frage lässt sich im Ergebnis nur dahingehend beantworten, dass der historische Gesetzgeber zwar (wohl) einerseits einen Schutz der Interessen der von den jeweiligen Rechtsgeschäften mittelbar betroffenen Personen erreichen wollte, diesen andererseits aber nicht die Möglichkeit nehmen wollte, die Wirkungen des Rechtsgeschäfts trotz einer zunächst fehlenden Mitwirkung eintreten zu lassen. Neben dieser auf den Schutz des von dem Rechtsgeschäft betroffenen Dritten ausgerichteten Betrachtungsweise kann der Anordnung einer bloßen schwebenden Unwirksamkeit statt einer Nichtigkeit sogleich der Aspekt des Schutzes oder der Erleichterung des Rechtsverkehrs bzw. der das zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäft vornehmenden Personen entnommen werden. Denn mit der Möglichkeit der Vornahme eines zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäfts ohne die notwendige Zustimmung kann bereits eine Bindung zwischen den das Rechtsgeschäft vornehmenden Parteien begründet werden, so dass dessen Wirksamkeit ausschließlich von einer entsprechenden Willens69   Vgl. nur Bub, in: Bamberger/Roth, BGB, § 182 Rdnr. 3; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 886 f.; Gursky, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 182185 Rdnr. 27; Heinrichs, in: Palandt, BGB, Vorbem zu §§ 182 ff. Rdnr. 5; Leptien, in: Soergel, BGB, Vorbem. zu §§ 182 ff. Rdnr. 4; Thiele, Die Zustimmung in der Lehre vom Rechtsgeschäft, S. 191 ff. 70   Diese Einteilung geht im Wesentlichen zurück auf von Blume, JherJb 48 (1904), 417, 424 f., 433, der insofern allerdings nur zwischen Zustimmung kraft Rechtsbeteiligung und Zustimmung kraft Aufsichtsrecht unterschied und sich zur Frage der rechtsgeschäftlich geschaffenen Zustimmungserfordernisse nicht äußerte. 71   Vgl. nur Gursky, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 182-185 Rdnr. 20 f. mit einer Übersicht zu den entsprechenden Fällen der Genehmigungsfähigkeit von Rechtsgeschäften. 72   Kritisch Thiele, Die Zustimmung in der Lehre vom Rechtsgeschäft, S. 143 ff.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

bekundung des zur Genehmigung Berufenen abhängig ist. Bei der Zustimmungspflichtigkeit aufgrund der Rechts- oder Interessenbeeinträchtigung eines Dritten handelt es sich daher im Ergebnis um einen gesetzgeberischen Mittelweg zwischen einer gesetzlich angeordneten und vollumfänglichen Beteiligung der von dem Rechtsgeschäft (mittelbar) Betroffenen und der vollständigen Außerachtlassung ihrer Interessen. In diesem Aspekt ist letztlich auch die eigentliche Begründung für den bestehenden numerus clausus der Zustimmungstatbestände73 zu sehen. Einen Sonderfall stellt in diesem Zusammenhang die Verfügung über ein fremdes Recht im eigenen Namen dar, das ausdrücklich von § 185 BGB adressiert wird und deshalb auch für die Zwecke dieser Untersuchung eine eigenständige Kategorie bildet.74 b. Zustimmungspflichtigkeit kraft Aufsichtsrechts Darüber hinaus kann sich die (gesetzliche) Notwendigkeit der Genehmigung eines Rechtsgeschäfts aus aufsichtsrechtlichen Erwägungen ergeben, wie dies vor allem im Minderjährigenrecht der Fall ist. Denn die insofern bestehenden Genehmigungsvorbehalte können nur von den gesetzlichen Vertretern ausgeübt werden, bei denen in der Regel gerade keine bzw. keine unmittelbare75 Rechts- oder Interessenbeeinträchtigung durch die Vornahme des Rechtsgeschäfts durch den beschränkt Geschäftsfähigen besteht. Die sich auch bei diesen Rechtsgeschäften stellende konzeptionelle Frage nach der gesetzlichen Anordnung der schwebenden Unwirksamkeit statt einer (endgültigen) Nichtigkeit muss dabei dahingehend beantwortet werden, dass der historische Gesetzgeber lediglich ein Schutzregime zugunsten bestimmter Personengruppen errichten wollte, diese aber – auch bei für sie rechtlich nachteilhaften Rechtsgeschäften – nicht vollständig von einer Beteiligung am Rechtsverkehr ausschließen wollte. Daher stellt sich die Genehmigungsfähigkeit dieser Rechtsgeschäfte als ein Kontrollmechanismus für die Interessenwahrung dieser Personen dar. Aber auch in diesem Zusammenhang kann ein Schutz des Rechtsverkehrs bzw. der jeweils anderen an dem Rechtsgeschäft mitwirkenden Person als Regelungszweck identifiziert werden, da mit der Möglichkeit der Vornahme eines schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts bereits vor der Zustimmung des zur Genehmigung Berufenen eine Bindungswirkung erreicht werden kann.76 c. Zustimmungspflichtigkeit kraft Rechtsgeschäfts Die Genehmigungsfähigkeit bzw. Zustimmungspflichtigkeit ist nur auf die Fälle beschränkt, bei denen dies ausdrücklich gesetzlich angeordnet wird. Es ist auch nicht möglich, entsprechende Genehmigungsvorbehalte rechtsge  Siehe dazu die Nachweise in Fn. 69.   Siehe dazu ausführlich unten A.II.2. 75   Eine solche ergibt sich freilich immer mittelbar aus der meist bestehenden Unterhaltspflicht der gesetzlichen Vertreter gegenüber dem Minderjährigen (vgl. dazu nur Gernhuber/ Coester-Waltjen, Familienrecht, § 45). 76   Zur entsprechenden Argumentation bei der Zustimmungspflichtigkeit aufgrund der Rechts- oder Interessenbeeinträchtigung eines Dritten siehe oben A.II.1.a)(1)a. 73 74

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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schäftlich neu zu begründen.77 Davon unabhängig steht allerdings die Möglichkeit, die Geltung eines Rechtsgeschäfts von der Zustimmung eines Dritten abhängig zu machen. Allerdings stellt sich dieser Zustimmungsvorbehalt eines Dritten dann als bloße Bedingung für das jeweilige Rechtsgeschäft dar, sofern das Rechtsgeschäft selbst nicht bedingungsfeindlich ist.78 Da das bedingte Rechtsgeschäft bereits mit dessen Abschluss ohne die bis zum Bedingungseintritt getroffene Regelung und ohne die der Bedingung unterworfene Modalität gilt und dadurch eben nicht schwebend unwirksam ist79, kann es konsequenterweise auch noch nicht fehlerhaft sein. Eine Ausnahme bilden in diesem Zusammenhang schließlich die rechtsgeschäftlich begründeten Genehmigungsvorbehalte, bei denen das Gesetz einen entsprechenden Genehmigungsvorbehalt zwar selbst nicht vorsieht, den Parteien aber eine entsprechende Gestaltungsoption eingeräumt wird, wie dies etwa bei der Vinkulierung von GmbH-Anteilen nach § 15 Abs. 5 GmbHG der Fall ist.80 (2) Fehlerhaftigkeitsbegriffe und Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Das zustimmungspflichtige (aber noch nicht genehmigte) Rechtsgeschäft ist schwebend unwirksam81 und stellt damit eine weitgehend eigenständige Fehlerhaftigkeitskategorie von Rechtsgeschäften dar. Aufgrund der schwebenden Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts entstehen für Parteien noch keine Pflichten. Allerdings begründet die schwebende Unwirksamkeit bereits eine Bindung der Parteien dahingehend, dass sie sich von dem genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäft nicht mehr ohne Weiteres einseitig lösen können82, soweit gesetzlich nicht ausdrücklich ein entsprechendes einseitiges Widerrufsrecht vorgesehen ist (§§ 109, 1366 Abs. 2, 1427 Abs. 2, 1453 Abs. 2, 1830 BGB). Für die zur Genehmigung des Rechtsgeschäfts berufene Partei kann diese Lösung nur durch eine Verweigerung der Genehmigung erfolgen. Bei der anderen Partei setzt eine entsprechende Lösung von dem Rechtsgeschäft voraus, dass eine Verweigerung der Genehmigung erfolgt. Darüber hinaus ist es der anderen 77   Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 886 f.; Gursky, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 182-185 Rdnr. 27 ff. 78   Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 887 f.; Heinrichs, in: Palandt, BGB, Vorbem zu §§ 182 ff. Rdnr. 5; Leptien, in: Soergel, BGB, Vorbem. zu §§ 182 ff. Rdnr. 4; Steffen, in: RGRK-BGB, § 182 Rdnr. 3; a.A. aber Bub, in: Bamberger/Roth, BGB, § 182 Rdnr. 4, der von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der §§ 182-184 BGB auch auf rechtsgeschäftlich begründete Zustimmungserfordernisse ausgeht. Ähnlich OVG Nordrhein-Westfalen v. 29.4.2003 – 15 A 3916/02, NWVBl 2003, 466, 467, das jedenfalls die §§ 182 ff. BGB entsprechend anwenden will. 79   Vgl. zum Schwebezustand bei bedingten Rechtsgeschäften nur Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 158 Rdnr. 38; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1268 ff. 80   Vgl. dazu Gursky, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 182-185 Rdnr. 28 mit einer Übersicht zu den entsprechenden Fällen. 81   Siehe zu dieser Fehlerhaftigkeitskategorie ausführlich oben Kapitel I – B.II.3.c). 82   BGH v. 15.10.1992 – IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 651 = WM 1993, 251; RG v. 3.10.1906 – I 66/06, RGZ 64, 149, 154, das insofern von einer einstweiligen Gebundenheit ausgeht; ebenso Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 184 Rdnr. 1; Gursky, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 182-185 Rdnr. 15; Leptien, in: Soergel, BGB, § 184 Rdnr. 4.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Partei in Einzelfällen (§§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2, 1366 Abs. 3, 1427 Abs. 1, 1453 Abs. 1, 1829 Abs. 2, 1908i Abs. 1 BGB) gestattet, die zur Genehmigung berufene Partei zu einer Erklärung über das Rechtsgeschäft aufzufordern, so dass entweder die Genehmigung verweigert wird oder eine entsprechende Erklärung ausbleibt, was wiederum einer Verweigerung der Genehmigung gleichgesetzt wird. Auch wenn diese Möglichkeit nur in einzelnen Fällen der zustimmungspflichtigen Geschäfte gesetzlich vorgesehen ist, muss dieser Ansatz im Wege einer Gesamtanalogie auch auf die übrigen zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäfte übertragen werden.83 Neben der Gesamtanalogie kommt eine Heranziehung von § 242 BGB in diesem Zusammenhang in Betracht. Ansatzpunkt ist dabei die fehlende (und damit treuwidrige) Reaktion des zur Genehmigung berufenen Teils auf die Erklärung des anderen Teils, nicht mehr am Vertrag festhalten zu wollen, da beide Parteien letztlich gleichermaßen ein Interesse an einer Beendigung des Schwebezustandes haben.84 Soweit trotz der schwebenden Unwirksamkeit bereits ein Leistungsaustausch zwischen den Parteien stattfindet, ist dieser nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen rückabzuwickeln. Dies gilt trotz der unterschiedlichen Rechtfertigung des Erfordernisses der Genehmigung grundsätzlich85 auch bei einer Genehmigungsbedürftigkeit kraft Aufsichtsrechts, so dass bis zur Vornahme der Genehmigung die von einem beschränkt Geschäftsfähigen vorgenommenen Rechtsgeschäfte schwebend unwirksam sind. (3) Zwischenergebnis Die allgemeine Rechtsgeschäftslehre kennt mit der Zustimmungspflichtigkeit von bestimmten, abschließend im BGB genannten Rechtsgeschäften einen allgemeinen Mechanismus zum Schutz bestimmter Drittinteressen, die durch die Vornahme des Rechtsgeschäfts berührt werden, ohne dass die von diesen Drittinteressen betroffenen Personen an der Vornahme des Rechtsgeschäfts beteiligt werden. Darüber hinaus ist die Genehmigungsbedürftigkeit aus aufsichtsrechtlichen Gründen zum Schutz bestimmter Personengruppen vorgesehen. Die Vornahme eines solchen Rechtsgeschäfts ohne Zustimmung führt allerdings nur zu schwebender Unwirksamkeit, um damit die Genehmigungsmöglichkeit aufrechtzuerhalten. Aus der schwebenden Unwirksamkeit kön-

83   Ebenso die ganz herrschende Meinung Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1710 Fn 19; Bub, in: Bamberger/Roth, BGB, § 184 Rdnr. 13; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 900 (jedenfalls für § 177 Abs. 2 BGB); Gursky, in: Staudinger, BGB, § 184 Rdnr. 18; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 184 Rdnr. 1; Leptien, in: Soergel, BGB, § 184 Rdnr. 4.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 1024; ähnlich Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 184 Rdnr. 1, der in diesem Zusammenhang von einer Verwirkung ausgeht; a.A. aber BGH v. 15.10.1992 – IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 651 = WM 1993, 251 im Rahmen der Schadensfeststellung bei einem Amtshaftungsanspruchs gegenüber einem Notar. 84   Tendenziell BGH v. 15.10.1992 – IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 651 = WM  1993, 251 im Rahmen der Schadensfeststellung bei einem Amtshaftungsanspruch gegenüber einem Notar. 85   Mit Ausnahme der Fälle der §§ 107, 110, 112 und 113 BGB.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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nen für die an dem Rechtsgeschäft beteiligten Personen grundsätzlich keine Bindungswirkungen abgeleitet werden.

b) Voraussetzungen der Genehmigung Die Genehmigung setzt die Billigung des entsprechend ohne Zustimmung vorgenommenen Rechtsgeschäfts voraus und erfordert daher eine Willenserklärung des Genehmigenden, die dem einen oder dem anderen Teil zugehen muss (§ 182 Abs. 1 BGB).86 Die Genehmigung stellt dabei aber keine bloß nachträgliche Zustimmung zu einem zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäft, sondern eine strukturell und funktionell eigenständige Rechtsfigur dar.87

c) Wirkungen der Genehmigung Hinsichtlich der genauen Wirkungen der Genehmigung sind die §§ 182 ff. BGB wenig präzise. So wird lediglich durch § 184 BGB angeordnet, dass die Genehmigung einerseits auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirkt (§ 184 Abs. 1 BGB) und andererseits durch diese Rückwirkung Verfügungen nicht unwirksam werden, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen wurden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind (§ 184 Abs. 2 BGB). (1) Historische Entwicklung und Regelungszweck Der eigentliche Regelungszweck der Genehmigungsmöglichkeit bestimmter fehlerhafter Rechtsgeschäfte wurde während der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches kaum thematisiert bzw. es wurde sich auf Einzelaspekte konzentriert.88 Die herrschende Meinung im Schrifttum betrachtet die Genehmigung dabei als eine gesetzliche Fiktion mit rückwirkender Kraft89 oder als Hilfsrechtsgeschäft90. Diese beiden Begriffs- oder Erklärungsansätze können den Regelungszweck der Genehmigung allerdings kaum beschreiben. Ausgangspunkt muss in diesem Zusammenhang vielmehr der Regelungszweck für die gesetzliche Anordnung der Fehlerhaftigkeit der genehmigungsfähigen Rechtsgeschäfte sein. Da dieser hauptsächlich in einem Schutz der von dem zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäft (mittelbar) betroffenen Person zu sehen ist91, kann der Regelungszweck der Genehmigung nur in einer Vollendung dieses Gedankens zu sehen sein. Denn mit der Vornahme der Genehmigung bringt der von dem jeweiligen Rechtsgeschäft (mittelbar) Betroffene zum Ausdruck, dass er mit dem Rechtsgeschäft einverstanden ist und die mit 86   Vgl. dazu nur Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1707 f.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 51 Rdnr. 12. 87   Vgl. etwa Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 184 Rdnr. 1. 88   So enthalten weder die Motive noch die Protokolle entsprechende Ausführungen zum Regelungsgehalt der Genehmigungsfähigkeit fehlerhafter Rechtsgeschäfte. 89   So vor allem Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1707. 90   So vor allem Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1695; Gursky, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 182-185 Rdnr. 37. 91   Siehe dazu ausführlich oben A.II.1.a)(1)a.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

dem Rechtsgeschäft für ihn verbundenen (mittelbaren) Beeinträchtigungen daher seinen Konsens finden. Diese Betrachtungsweise gilt dabei auch für die Arten von zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäften, die ihren Ursprung in aufsichtsrechtlichen Erwägungen haben92, da bei diesen die entsprechende Genehmigung durch die Personen erfolgt, die gesetzlich als Kontrollinstanz für die Begründung von Rechten zu Lasten der zu schützenden Personengruppe bestimmt wurden. (2) Umfang der Genehmigung Mit der Erklärung der Genehmigung wird das zustimmungspflichtige Rechtsgeschäft vollumfänglich wirksam. Diese Wirkung beschränkt sich allerdings nur auf die Rechtsgeschäfte, bei denen es ausschließlich an einer entsprechenden Zustimmung gefehlt hat, so dass andere Fehlerhaftigkeitsgründe durch die Genehmigung nicht beseitigt werden können.93 (3) Bezugspunkt der Genehmigung Die Genehmigung bezieht sich stets auf das (schwebend unwirksame) Rechtsgeschäft, das als solches dann konsequenterweise auch noch bestehen muss, da es ansonsten an einem Bezugspunkt für die Genehmigung fehlt. Daran fehlt es dabei nicht nur, wenn die zur Genehmigung berufene Partei die Genehmigung verweigert hat bzw. ohne Reaktion zu einer Erklärung über die Genehmigung aufgefordert wurde, sondern auch, wenn die Parteien übereinstimmend das zu genehmigende Rechtsgeschäft aufgehoben haben.94 Denn auch wenn vor der Genehmigung des durch das Rechtsgeschäft (mittelbar) Betroffenen schon Bindungen bestehen95, beschränken sich diese lediglich auf die von dem Rechtsgeschäft unmittelbar beteiligten Parteien, so dass auch (nur) diese die Bindungen wieder aufheben können. Die für die beschränkt Geschäftsfähigen und den falsus procurator geltenden Beschränkungen gelten dabei allerdings auch für die Aufhebung des entsprechenden Rechtsgeschäfts.96 (4) Rückwirkung der Genehmigung Für die Rückwirkung der Genehmigung enthält § 184 Abs. 1 BGB eine ausdrückliche Regelung dergestalt, dass die Genehmigung auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirken soll, soweit ein anderes nicht bestimmt ist. Diese gesetzgeberische Anordnung basiert dabei auf der so genannten konstitutiven Theorie, wonach ein genehmigtes Rechtsgeschäft erst mit der Genehmigung erzeugt wird und dann in die frühere Zeit zurückübertragen

  Siehe dazu ausführlich oben A.II.1.a)(1)b.   Vgl. dazu nur Gursky, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 182-185 Rdnr. 38, 45; im Ergebnis auch Ellenberger, in: Palandt, BGB, Einf. v. § 182 Rdnr. 4. 94   Zu letzterem Aspekt vgl. nur Leptien, in: Soergel, BGB, § 184 Rdnr. 4; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 900; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 184 Rdnr. 8. 95   Siehe dazu oben A.II.1.a)(2). 96   Vgl. zu diesen Beschränkungen ausführlich Gursky, in: Staudinger, BGB, § 184 Rdnr. 8 am Ende. 92 93

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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wird.97 Im Gegensatz dazu soll nach der so genannten deklarativen Theorie das Rechtsverhältnis bereits im Zeitpunkt seiner Vornahme entstehen und die Genehmigung dann lediglich die anfangs bestehende Unsicherheit beseitigen.98 Der Unterschied zwischen beiden Ansichten besteht dabei letztlich darin, dass nach der deklarativen Theorie die Wirksamkeitsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Vornahme des zu genehmigenden Rechtsgeschäfts vorliegen müssen, während nach der konstitutiven Theorie diese Voraussetzungen bereits im Zeitpunkt der Vornahme der Genehmigung gegeben sein müssen.99 Aus der gesetzlichen Anordnung des § 184 Abs. 2 BGB schließen die Rechtsprechung100 und die herrschende Meinung101 nun zunächst folgerichtig, dass der Genehmigung eine Ex-tunc-Wirkung hinsichtlich des fehlerhaften Rechtsgeschäfts zukommt. Mit der ausdrücklich Anordnung der im Zweifel anzunehmenden Rückwirkung hat der historische Gesetzgeber aber letztlich eine nicht typischerweise dem Parteiwillen entsprechende Sachentscheidung getroffen. Denn im Gegensatz zu den übrigen Tatbeständen der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte102 haben die Parteien bei Vornahme eines genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäfts gerade Kenntnis der noch fehlenden Zustimmung, so dass sie sich auch bewusst sind bzw. sein können, dass vor der Erteilung der Genehmigung der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg auch nicht eintreten kann. Insofern hätte die Entscheidung des historischen Gesetzgebers eigentlich umgekehrt zugunsten der konstitutiven Theorie ausfallen müssen. Berücksichtigt man allerdings, dass die Parteien bei der Vornahme des zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäfts bereits eine Bindungswirkung untereinander begründen103 und sich insofern nur noch von der entsprechenden Willensbildung des (mittelbar) von dem Rechtsgeschäft

  97  Für diese Ansicht etwa Hellwig, FS Juristische Fakultät Giessen, S. 21, 26 ff.; vgl. dazu auch Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 27 ff. mit jeweils weiteren Nachweisen.   98  Dazu vor allem Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts – Band I, § 74 Fn. 6, die dazu instruktiv ausführen: „Daraus folgt aber an und für sich nur, dass er demjenigen, welchem gegenüber er die Genehmigung ausgesprochen hat, verpflichtet ist, sich so behandeln zu lassen, als wäre die Wirkung des Rechtsgeschäfts schon damals eingetreten; aber es folgt daraus nicht, dass diese Wirkung als damals wirklich eingetreten auch vom Recht anerkannt wird; denn damals entsprach nun einmal das Rechtsgeschäft den Anforderungen des Rechts nicht.“; vgl. dazu auch Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 9 ff. mit jeweils weiteren Nachweisen.   99  Vgl. zum Ganzen Finkenauer, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, §§ 182185 Rdnr. 10. 100   RG v. 21.11.1931 – V 185/31, RGZ 134, 185, 187; RG v. 28.9.1933 – IV 178/33, RGZ 142, 59, 62 f. 101   Vgl. dazu nur Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1707; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 51 Rdnr. 19; Thiele, Die Zustimmung in der Lehre vom Rechtsgeschäft, S. 130 ff.; vgl. allgemein auch Jacobi, Über Rückwirkungsanordnungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 90 ff. 102   Vgl. zu der entsprechenden Problematik bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ausführlich unten A.III.2.b)(3). 103   Siehe zum Regelungszweck oben A.II.1.a)(1)a.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Betroffenen abhängig machen wollen104, kann auch von einer Rückwirkung bzw. einer Vereinbarkeit dieses Ansatzes mit den Parteiinteressen ausgegangen werden. Die Entscheidung des historischen Gesetzgebers für letztere Sichtweise muss allerdings überraschen105, da sich bereits die Erste Kommission ohne weitere Begründung festgelegt hatte106 und auch die Zweite Kommission insofern von einer Selbstverständlichkeit ausgegangen war107. Die fehlende Überzeugungskraft der durch § 184 Abs. 1 BGB letztlich einseitig angeordneten Rückwirkung wird auch an der fehlenden Anwendung von § 184 Abs. 1 BGB in zahlreichen Zusammenhängen deutlich.108 Denn nach der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung soll § 184 Abs. 1 BGB insbesondere keinen Einfluss auf den Beginn einer Verjährungsfrist109, den Schuldner-110 und Gläubigerverzug111 und schließlich auf die Widerrufsfrist zur Ausübung von Widerrufsrechten im Verbraucherschutzrecht112 haben. Auch bei einseitigen genehmigungsfähigen Rechtsgeschäften soll § 184 Abs. 1 BGB nicht zur Anwendung kommen. So sollen Kündigungsfristen erst mit der Erteilung der Genehmigung zu laufen beginnen.113 Die Genehmigung einer von einem vollmachtlosen Vertreter erklärten Nachfristsetzung soll der Regelung des § 184 Abs. 1 BGB ebenfalls nicht unterfallen.114 104   Mit dieser Argumentation von einer Rückwirkung ausgehend etwa RG v. 28.9.1933 – IV 178/33, RGZ 142, 59, 62 f.; RG v. 14.10.1908 – V 546/07, RGZ 69, 263, 267; RG v. 16.2.1924 – V 507/23, Gruchot 67, 549. 105   Zur Widersprüchlichkeit bzw. fehlenden Finalität dieser Argumentation Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 899; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 184 Rdnr. 31; insofern von rechtspolitisch guten Gründen ausgehend, eine entsprechende Ableitung aus dem Begriff der Genehmigung allerdings ablehnend Oertmann, BGB, § 184 Anm. 4a. 106   Die Rückwirkung soll auf die einzelnen Fälle gesehen die Regel bilden (Mot. S. 247 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 489). 107   So heißt es in den Protokollen, dass die angesprochene Rückwirkung von keiner Seite beanstandet wurde (Prot. S. 360 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 761). 108   Für eine vollständige Übersicht. Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 184 Rdnr. 13 ff. 109   RG v. 28.2.1907 – V 282/06, RGZ 65, 245, 248; RG v. 7.1.1911 – V 104/10, RGZ 75, 114, 116; OLG Karlsruhe v. 15.5.1985 – 13 U 193/83, NJW-RR 1986, 57; vgl. auch dem Schrifttum Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 184 Rdnr. 13; Bub, in: Bamberger/Roth, BGB, § 184 Rdnr. 9; ähnlich für die Anfechtungsfristen nach § 3 AnfG BGH v. 20.9.1978 – VIII ZR 142/77, NJW 1979, 102 = WM 1978, 1237. 110   OLG Rostock v. 11.5.1995 – 1 U 350/94, NJW 1995, 3127, 3128 = FamRZ 1995, 1583; OLG Karlsruhe v. 15.5.1995 – 13 U 193/83, NJW-RR 1986, 57; vgl. auch aus dem Schrifttum Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 184 Rdnr. 13; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 899; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 184 Rdnr. 32. 111   RG v. 21.6.1933 – V 419/32, RGZ 141, 220, 223; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 184 Rdnr. 38. 112   BGH v. 10.5.1995 – VIII ZR 264/94, BGHZ 129, 371, 382 = NJW 1995, 2290; Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 184 Rdnr. 13. 113   Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 184 Rdnr. 13; Bub, in: Bamberger/ Roth, BGB, § 184 Rdnr. 9. 114   BGH v. 21.10.1999 – VII ZR 185/98, BGHZ 143, 41, 46 = NJW 2000, 1336; OLG Karlsruhe v. 28.4.2004 – 7 U 62/03, NZA 2005, 300, 302 = ZIP 2004, 2377.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Auch wenn diesen Erwägungen im Ergebnis zuzustimmen ist, bleibt die von der herrschenden Lehre in diesem Zusammenhang vorgetragene Begründung – soweit eine solche überhaupt erfolgt – Stückwerk. Denn die Sachwidrigkeit115 von § 184 Abs. 1 BGB kann als Argument für eine fehlende Anwendung des ansonsten vollumfänglich anwendbaren § 184 Abs. 1 BGB ebenso wenig wie die Annahme ausreichen, dass in den jeweiligen Regelungszusammenhängen inzident die Regelung des § 184 Abs. 1 BGB gesetzlich ausgenommen sei116. § 184 Abs. 1 BGB muss vielmehr einerseits in einer Gesamtschau mit den übrigen Tatbeständen der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte und andererseits als eine auf einer Fehlvorstellung des historischen Gesetzgebers basierende Regelung betrachtet werden. Letzterer Aspekt ergibt sich aus der Annahme des historischen Gesetzgebers, die Anordnung einer Rückwirkung sei zwingend notwendig, was durch die zahlreichen in der Rechtsprechung und im Schrifttum entwickelten Ausnahmetatbestände aber gerade widerlegt wird. Hinzu kommt, dass bei den übrigen Tatbeständen der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte deutlich wird, dass eine pauschale Lösung der Rückwirkungsproblematik nicht zu sachgerechten Ergebnissen führen kann, sondern immer eine Auseinandersetzung mit dem jeweiligen Regelungszusammenhang erforderlich ist.117 Insofern bedarf es einer teleologischen Reduktion von § 184 Abs. 1 BGB auf die (wenigen) Fälle, in denen die Untersuchung des jeweiligen Regelungszusammenhangs dazu führt, dass von einer Rückwirkung auszugehen ist. Im Ergebnis ist damit für die Genehmigung von einer Geltung der konstitutiven Theorie der Rückwirkung auszugehen, auch wenn diese konzeptionell der Regelung des § 184 Abs. 2 BGB nicht zugrunde liegt.118

d) Zwischenergebnis Aufgrund der mit der Genehmigungsbedürftigkeit eines Rechtsgeschäfts verbundenen Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts und des Fortfalls dieser (schwebenden) Unwirksamkeit durch die Genehmigung muss auch diese als Heilungstatbestand im Sinne dieser Untersuchung betrachtet werden. Denn die Genehmigung bewirkt nicht nur einen Ausschluss einer Rückabwicklung der bereits im Zusammenhang mit dem fehlerhaften Rechtsgeschäft ausgetauschten Leistungen, sondern führt zu einem vollständigen Ausschluss der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts. Dabei ist trotz der durch § 184 Abs. 1 BGB gesetzlich angeordneten Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts von   Mit dieser Begründung etwa Gursky, in: Staudinger, BGB, § 184 Rdnr. 38.   So vor allem Bub, in: Bamberger/Roth, BGB, § 184 Rdnr. 9; ähnlich BGH v. 10.5.1995 – VIII ZR 264/94, BGHZ 129, 371, 382 = NJW 1995, 2290, der jedenfalls auf den Regelungszweck abstellt. 117   Vgl. ausführlich zu der entsprechenden Problematik bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB unten A.III.2.c)(5)c. 118   Dahingehend kritisch vor allem Finkenauer, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, §§ 182-185 Rdnr. 10. 115 116

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

einer solchen nicht als Regelfall auszugehen. Vielmehr ist die Rückwirkungsproblematik in dem jeweiligen Regelungszusammenhang zu lösen, in dem sich die Frage nach den Auswirkungen der Genehmigung stellt.

2. Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten (§ 185 Abs. 2 BGB) Einen typischerweise nicht unbedingt als Heilung aber119 als Konvaleszenz120 bezeichneten Tatbestand stellt zudem § 185 Abs. 2 BGB dar. Denn während § 185 Abs. 1 BGB den Fall der vorherigen Zustimmung zu der Verfügung eines Nichtberechtigten regelt, nimmt § 185 Abs. 2 BGB die nachträgliche Zustimmung in den Blick.

a) Fehlerhaftigkeit der Verfügung eines Nichtberechtigten Ausgangspunkt für die durch § 185 Abs. 2 BGB adressierte Fehlerhaftigkeit ist die fehlende Verfügungsmacht eines Nichtberechtigten. Dabei setzt § 185 Abs. 2 BGB – ebenso wie bei den übrigen Fällen der Genehmigung121 – bereits voraus, dass die fehlende Verfügungsbefugnis des Nichtberechtigten nicht zu einer Nichtigkeit der Verfügung oder einem so genannten Nichtrechtsgeschäft122 führt. Dies ergibt sich insofern aus § 185 Abs. 1 BGB, als er ein Zustimmungserfordernis begründet.123 Die Rechtfertigung findet dieses Zustimmungserfordernis dabei in der durch die Verfügung durch den Nichtberechtigten eintretenden Beeinträchtigung der Interessensphäre des Berechtigten. Damit erklärt sich aber nicht sogleich die bloße Zustimmungsbedürftigkeit bei der Verfügung durch einen Nichtberechtigten. Diese ergibt sich vielmehr – ebenso wie bei den allgemeinen Zustimmungserfordernissen124 – aus dem Aspekt des Schutzes bzw. der Erleichterung des Rechtsverkehrs. Denn durch die in § 185 BGB enthaltene Anordnung der Zustimmungsmöglichkeit bei einer Verfügung durch einen Nicht119   Zur grundsätzlich terminologischen Gleichsetzung von Heilung und Konvaleszenz siehe ausführlich Kapitel I – C.II.1. 120   So vor allem schon Prot. S. 361 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 762; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 185 Rdnr. 1 (der allerdings auch § 185 Abs. 1 BGB als Fall der Konvaleszenz versteht); Kuhn, Heilung kraft Haftung gemäß § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 3 BGB, S. 11 ff.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 1032 unter Hinweis auf Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 915 ff.; ebenso im Zusammenhang mit § 81 Abs. 2 InsO Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 81 Rdnr. 12; Eick­mann, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 31 Rdnr. 9; Kayser, in: Heidelberger Kommentar zur InsO, § 81 Rdnr. 27; Lüke, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, §  81 Rdnr.  20; jedenfalls für die Fälle des § 185 Abs. 2 Alt. 2 und 3 BGB von einer Konvaleszenz sprechend Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 185 Rdnr. 47 ff., 56 ff.; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1724; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 46 ff., 59, 77;, was allerdings nicht dem Sprachgebrauch der Zweiten Kommission entspricht, da diese ausdrücklich für alle drei Tatbestandsvarianten des heutigen § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB von einer Konvaleszenz ausging (Prot. S. 361 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 762). 121   Siehe dazu ausführlich oben A.II.1.a). 122   Zu dieser Fallgruppe siehe ausführlich oben Kapitel I – B.IV. 123   Vgl. dazu nur Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 185 Rdnr. 1. 124   Siehe dazu ausführlich oben A.II.1.a)(1)a.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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berechtigten können entsprechende Verfügungen bereits mit Bindungswirkung zwischen den die Verfügung durchführenden Parteien vorgenommen werden, so dass diese nur noch von der Willensbildung des Berechtigten bzw. dem Eintritt eines der übrigen Heilungstatbestände abhängt. Die Rechtsfolge der Verfügung durch einen Nichtberechtigten entspricht dabei denen der fehlenden Genehmigung eines Rechtsgeschäfts (in Form eines Verpflichtungsgeschäfts), so dass die Verfügung entsprechend schwebend unwirksam ist.125

b) Voraussetzungen der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten Für die Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten sieht § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB drei Alternativen vor. (1) Genehmigung durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB) Zunächst kann der eigentlich Berechtigte die Verfügung durch den Nichtberechtigten selbst genehmigen (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB), soweit er im Zeitpunkt der Genehmigung noch verfügungsbefugt ist.126 Dabei handelt es sich um eine einfache Genehmigung, für die die bereits dargestellten Grundsätze gelten.127 (2) Erwerb des Gegenstandes durch den Verfügenden (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB) Darüber hinaus tritt die Heilung der Fehlerhaftigkeit der Verfügung nach § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB ein, wenn der verfügende Nichtberechtigte den Gegenstand selbst erwirbt (so genannter Erwerbsfall). Denn damit wird der nicht berechtigt Verfügende selbst Eigentümer der Sache und könnte daher ohne die Regelung des § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB selbst darüber entscheiden, ob er die Genehmigung nach § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB erteilt oder nicht. Diese Entscheidung wird ihm durch § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB allerdings vollständig abgenommen, so dass die ursprünglich fehlerhafte Verfügung des Nichtberechtigten durch den bloßen Erwerb des Gegenstandes bereits geheilt wird. Voraussetzung für diesen Heilungstatbestand ist, dass die Verfügung noch fehlerhaft ist, sich daher (noch) in der Schwebe befindet128 und dass der bisherige Nichtberechtigte den Gegenstand nicht nur erworben hat, sondern auch   Siehe dazu ausführlich oben A.II.1.a)(2).   Vgl. dazu Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 185 Rdnr. 42; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 909; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 46; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 51 Rdnr. 26; Thiele, Die Zustimmung in der Lehre vom Rechtsgeschäft, S. 273 f.; a.A. aber BGH v. 6.5.1971 – VII ZR 232/69, BGHZ 56, 131, 133 ff. = NJW  1971, 1452; Pfister, JZ 1969, 623 ff. 127   Siehe dazu ausführlich oben A.II.1.b). 128   Ebenso BGH v. 30.3.1994 – XII ZR 30/92, BGHZ 125, 355, 360 = NJW  1994, 1785; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1724; Frensch, in: Prütting/ Wegen/Weinreich, BGB, § 185 Rdnr. 10; Leptien, in: Soergel, BGB, § 185 Rdnr. 27; a.A. aber Habersack, JZ 1991, 70, 72 f.; Marotzke, Das Anwartschaftsrecht, ein Beispiel sinnvoller Rechtsfortbildung?, S. 34; ebenfalls grundsätzlich ablehnend Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 68. 125 126

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die Verfügungsbefugnis über dieser erlangt hat.129 In subjektiver Hinsicht sind aufgrund der Anknüpfung des Heilungstatbestandes an den (bloßen) Erwerb durch den Berechtigten keine besonderen Anforderungen zu stellen. Insofern bedarf es vor allem keiner Kenntnis des Berechtigten von der Verfügung durch den Nichtberechtigten im Zeitpunkt des Erwerbs.130 Erforderlich ist aber, dass das jeweilige Kausalgeschäft zwischen dem ursprünglich Nichtberechtigten und dem Erwerber zum Zeitpunkt des Erwerbs des Verfügungsobjekts durch den Nichtberechtigten noch bestand und von diesen nicht aufgehoben wurde (so genannte Rechtsgrundabhängigkeit der Konvaleszenz).131 (3) Beerbung des Nichtberechtigten durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB) Schließlich ist von einer Heilung der fehlerhaften Verfügung auszugehen, wenn der Berechtigte den Nichtberechtigten beerbt und für die Nachlassverbindlichkeiten unbegrenzt haftet (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB – so genannter Beerbungsfall). Auch in diesem Fall ist für die Heilung keine ausdrückliche Genehmigung des Berechtigten erforderlich, da die Heilung bereits durch den Erbfall eintritt. Daher bedarf es auch bei dieser dritten Variante der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten weder einer Kenntnis des Berechtigten von der Verfügung durch den Nichtberechtigten noch ist eine solche schädlich.132 Auch bei § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB ist zunächst Voraussetzung, dass die Verfügung (noch) fehlerhaft ist und sich daher in der Schwebe befindet, die vor allem durch eine Verweigerung der Genehmigung beseitigt werden kann.133 Zudem ist – ebenso wie im Erwerbsfall nach § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB134 – das Fortbestehen des der Verfügung des Nichtberechtigten zugrunde liegenden Kausalgeschäfts Voraussetzung (so genannte Rechtsgrundabhängigkeit der Konvaleszenz), so dass eine Heilung konsequenterweise dann nicht eintreten kann, wenn das Verpflichtungsgeschäft unwirksam ist oder aber von den Parteien zwischenzeitlich aufgehoben wurde.135 Denn mit dem Fehlen eines entsprechenden 129   Vgl. BGH v. 26.9.1958 – I ZR 81/57, MDR 1959, 22 = BB 1958, 1182; vgl. auch Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1724; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 70. 130   Vgl. nur Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 68; von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Band II, S. 382 (Fn. 110), der daraus aber sogleich folgert, dass es sich bei der Konvaleszenz nicht um einen Fall der Genehmigung handelt. 131   Ebenso Hagen, AcP 167 (1967), 481, 503; Leptien, in: Soergel, BGB, § 185 Rdnr. 27; a.A. aber Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 185 Rdnr. 51; Bub, in: Bamberger/Roth, BGB, § 185 Rdnr. 13; Finkenauer, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, §§ 182-185 Rdnr. 18; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 916 Fn. 16; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 66; Maier-Reimer, in: Erman, BGB, § 185 Rdnr. 25; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 1031 f. 132   Im Ergebnis auch Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 185 Rdnr. 47, der jedenfalls betont, dass ein Einverständnis des Berechtigten irrelevant ist. 133   BGH v. 24.2.1967 – V ZR 75/65, BGHZ 47, 266, 268 f. = WM  1967, 512; wohl auch Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 185 Rdnr. 59. 134   Siehe dazu ausführlich oben A.II.2.b)(2). 135   Grundlegend dazu Hagen, AcP 167 (1967), 481, 493 ff., 499; dem (= Vorsitzenden des entscheidenden V. Zivilsenats) folgend BGH v. 4.2.1994 – V ZR 277/92, NJW 1994, 1470, 1471 = WM  1994, 1175; a.A. aber Finkenauer, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB,

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Verpflichtungsgeschäfts fehlt es schon an einer Verbindlichkeit, für die der Berechtigte im Erbfall haftet. Dies ist aber zwingende Voraussetzung der Heilung kraft Haftung (im Gegensatz zur Heilung kraft Erwerbs)136. Denn die Heilung nach § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB rechtfertigt sich gerade aus dem Umstand, dass der Erbe in die Rechtsstellung des Erblassers einrückt.137

c) Wirkungen der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten nach § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB Hinsichtlich der Wirkung der Heilung des fehlerhaften Verfügungsgeschäfts ordnet § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich an, dass die Verfügung wirksam wird, ohne dies näher auszuführen. (1) Historische Entwicklung Die in § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB geregelten Fälle der Konvaleszenz waren bei der Entstehung des BGB bereits durch die Erste Kommission formuliert worden, wobei es sich dabei allerdings um eine Reihe von Einzelregelungen138 handelte, auch wenn die Erste Kommission durchaus das dahinter stehende allgemeine Prinzip erkennen wollte.139 Erst die Zweite Kommission folgerte aus diesem Umstand, dass eine allgemeine Regelung der Konvaleszenz erforderlich sei und einer allgemeinen Regelung bedürfe.140 Daher hat diese auch die entsprechenden Einzelregelungen aufgegeben und sie in § 127a (= 185 Abs. 2 BGB) zusammengeführt. Abgesehen von dieser Verallgemeinerung setzte sich die Zweite Kommission allerdings nicht mit der Konvaleszenz als solcher auseinander, so dass eine spezifische Bestimmung des Regelungszwecks kaum möglich ist. Dies ist dabei letztlich darauf zurückzuführen, dass hinsichtlich des Rechtsinstituts der Konvaleszenz zum Zeitpunkt der Kodifikation des BGB auf eine umfassende rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung zurückgeblickt werden konnte.141 §§ 182-185 Rdnr. 18 mit sehr guten Argumenten aus rechtshistorischer Sicht; ebenfalls ablehnend Kuhn, „Heilung kraft Haftung“ gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB, S. 18 f.; Maier-Reimer, in: Erman, BGB, § 185 Rdnr. 25; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 1032; Habersack, JZ 1991, 70, 71 f.; Wacke, SavZ (RA) 114 (1997), 197, 199 ff., 202, der insofern sogar eine Abschaffung des § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB fordert. 136   Zu diesem Grundsatz Kuhn, „Heilung kraft Haftung“ gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB, S. 14 ff. 137   Darauf in diesem Zusammenhang hinweisend Finkenauer, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, §§ 182-185 Rdnr. 18; Harder, in: Zimmermann, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 637, 652. 138   Dabei handelte es sich um § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB im Wesentlichen entsprechende Regelungen für die Abtretung (§ 310 BGB-E), die Eintragungsbewilligung (§ 830 BGB-E) und schließlich die Veräußerung einer Sache (§ 876 BGB-E). 139   Vgl. dazu nur Finkenauer, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, §§ 182-185 Rdnr. 7 mit weiteren Nachweisen. 140   So enthalten die Protokolle lediglich einen Hinweis auf die allgemeine Akzeptanz der Konvaleszenz als Rechtsinstitut, das durch die Regelung allgemein auszusprechen sei (Prot. S. 361 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 762). 141   Vgl. dazu ausführlich insbesondere zur Konvaleszenz im römischen Recht und dessen spätere Reflexion Finkenauer, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, §§ 182-185 Rdnr. 3 ff.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks Allerdings kann diese nur bedingt den tatsächlichen Regelungszweck von § 185 Abs. 2 BGB erklären. Denn während bei der Konvaleszenz im römischen Recht der (prozessuale142) Schutz des Erwerbers Ausgangspunkt war, kommt bei der Heilung nach § 185 Abs. 2 BGB auch der Aspekt des Schutzes bzw. der Erleichterung des Rechtsverkehrs hinzu. a. Genehmigung durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB) Da der Regelungszweck der Zustimmungsbedürftigkeit des Verfügungsgeschäfts durch den Berechtigten nach § 185 Abs. 1 BGB im Schutz des (von der Verfügung betroffenen) Berechtigten zu sehen ist143, kann der Regelungszweck der Heilung nach § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB – ebenso wie bei der Genehmigung der (allgemeinen) Rechtsgeschäfte144 – nur in einer Vollendung dieses Gedankens zu sehen sein. Denn mit der Vornahme der Genehmigung bringt der Berechtigte zum Ausdruck, dass er mit dem Rechtsgeschäft einverstanden ist, die mit der Verfügung für ihn verbundenen Beeinträchtigungen daher seinen Konsens finden. b. Erwerb des Gegenstandes durch den Verfügenden (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB) Für den Fall der Heilung des fehlerhaften Verfügungsgeschäfts durch den Erwerb des betreffenden Gegenstandes durch den Verfügenden ist der Regelungszweck letztlich im Ausschluss eines widersprüchlichen Verhaltens des Nichtberechtigten zu sehen.145 Denn wenn man sich die Regelung des § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB wegdenkt, würde der Nichtberechtigte die Möglichkeit haben, die von ihm selbst vorgenommene Verfügung nach Erlangung der Verfügungsbefugnis durch den Erwerb der Verfügungssache nicht zu genehmigen. Damit würde er sich aber in einen Widerspruch zu seinem vorherigen Verhalten in Form der Verfügung setzen.146 Durch § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB wird ihm diese Möglichkeit vollständig abgeschnitten, indem per se von einer Wirksamkeit der Verfügung ausgegangen wird.

142   Insofern fehlte es bei der Konvaleszenz an einem Eigentumsübergang, da der Erwerber nur durch die exceptio doli bzw. exceptio rei venditae et traditae geschützt wurde (vgl. dazu ausführlich Finkenauer, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, §§ 182-185 Rdnr. 3). 143   Siehe dazu ausführlich oben A.II.2.a). 144   Siehe dazu ausführlich oben A.II.1.c)(1). 145   Tendenziell in diese Richtung auch Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetz­buches, Rdnr. 1724, der jedenfalls davon ausgeht, dass dem Nichtberechtigten die Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Genehmigung abgenommen werden soll. 146   So vor allem schon Oertmann, BGB, § 185 Anm. 5a  („… daß, wer infolge mangelnder Berechtigung den Verfügungserfolg nicht herstellen konnte, aus diesem seinen Rechtsmangel nicht seinerseits Vorteile haben soll.“); dem folgend Wacke, SavZ (RA) 114 (1997), 197, 198; ebenso Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 60.

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c. Beerbung des Nichtberechtigten durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB) Einer ähnlichen Denklogik folgt auch der dritte Fall der Heilung in Form der Beerbung des Nichtberechtigten durch den Berechtigten nach § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB. Denn wenn der Berechtigte bei einer unbegrenzten Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten auch für die Verpflichtung des Nichtberechtigten haftet, dem Empfänger das Eigentum an der Verfügungssache zu verschaffen, würde ein Fehlen der Regelung des § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB für den Berechtigten grundsätzlich die Möglichkeit schaffen, sich in Widerspruch zu dem Verhalten des Nichtberechtigten zu setzen.147 Zwar wäre insofern ein Widerspruch nur zwischen dem Verhalten des Nichtberechtigten und dem des Berechtigten zu sehen; allerdings wird dieser Widerspruch durch den Erbfall und die unbeschränkte Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten aufgelöst. Mit der Anordnung der Heilung des fehlerhaften Verfügungsgeschäfts wird dieser Widerspruch von vornherein vermieden. d. Zwischenergebnis Im Gegensatz zur Heilung fehlerhafter (einfacher) Rechtsgeschäfte durch Genehmigung stellt sich die gleiche Problematik bei den Verfügungsgeschäften als ein Fall der Normierung eines Ausschlusses widersprüchlichen Verhaltens dar. Dies gilt vor allem für die Heilung der fehlerhaften Verfügung durch Erwerb (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB) oder durch Erbfall (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB). Denn in beiden Fällen wird durch die Heilung ein widersprüchliches Verhalten des Nichtberechtigten gerade verhindert. Die Heilung der fehlerhaften Verfügung durch Genehmigung (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB) richtet sich hingegen nach den allgemeinen, für die Heilung fehlerhafter (einfacher) Rechtsgeschäfte geltenden Grundsätzen. (3) Umfang der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten Die Heilung der fehlerhaften Verfügung nach einer der drei Tatbestandsvarianten des § 185 Abs. 2 BGB führt zu einer vollumfänglichen Wirksamkeit der Verfügung. Diese setzt allerdings voraus, dass es lediglich an der Berechtigung des Verfügenden gefehlt hat, so dass die Heilung nach § 185 Abs. 2 BGB keine anderen Fehlerhaftigkeitsgründe beseitigen kann.

147   Ähnlich Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 185 Rdnr. 56, der insofern davon ausgeht, dass die Regelung des § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB der Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten dient. Ähnlich Kuhn, „Heilung kraft Haftung“ gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB, S. 15 (Ersparen der Durchsetzung); a.A. aber Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1724; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 77, die insofern von einer zwingenden Genehmigung durch den Berechtigten aufgrund der Vereinigung von Recht und Pflicht in einer Person ausgehen (mit diesem Ansatz auch schon RG v. 19.1.1925 – IV 474/24, RGZ 110, 94, 95 [„Der gesetzgeberische Grund für die Vorschrift des § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB Hs. 3 liegt darin, dass im Falle der unbeschränkten Erbenhaftung eine Vereinigung von Recht und Pflicht in der Person des Erben eintritt.“]).

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(4) Bezugspunkt der Heilung Die Heilung nach § 185 Abs. 2 BGB bezieht sich stets auf das schwebend unwirksame Verfügungsgeschäft, so dass dieses konsequenterweise im Zeitpunkt des Eintritts der Heilung auch noch vorliegen muss.148 Daher darf die der Verfügung zugrunde liegende Einigung von den Parteien noch nicht aufgehoben worden sein. (5) Rückwirkung der Heilung der Verfügung eines Nichtberechtigten Für die typischerweise im Rahmen der Heilung aufkommende Frage der Rückwirkung trifft § 185 Abs. 2 BGB keine ausdrückliche Regelung. a. Genehmigung durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB) Für den Fall der Genehmigung der fehlerhaften Verfügung durch den Berechtigten nach § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB hat bereits der historische Gesetzgeber eine Rückwirkung angenommen149, der sich die Rechtsprechung150 und die herrschende Meinung im Schrifttum151 auch angeschlossen haben. Diese pauschale Betrachtungsweise einer Rückwirkung muss allerdings überraschen und ist im Ergebnis mit den gleichen Erwägungen – trotz der Geltung von § 184 Abs. 1 BGB – abzulehnen, die bereits im Rahmen der Heilung fehlerhafter (einfacher) Rechtsgeschäfte durch Genehmigung entwickelt wurden.152 Die Fragwürdigkeit der angenommenen Rückwirkung wird auch deutlich, wenn man die Regelungszusammenhänge genauer betrachtet, in denen sich die Rückwirkungsproblematik von § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB überhaupt stellt. Denn im Fall einer Rechtsgutsverletzung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB soll es nicht zu einer Rückwirkung und einem entsprechenden Ausschluss des Anspruchs kommen.153 Dies soll auch für den Anspruch des Berechtigten gegen den Nichtberechtigten nach § 816 BGB gelten.154

148   Für § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB siehe oben A.II.2.c)(2)a; für § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB vgl. nur Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 69; für § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB vgl. nur Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 185 Rdnr. 47. 149   Prot. S. 361 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 762. 150   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 100. 151   Vgl. dazu nur Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 185 Rdnr. 43; Bub, in: Bamberger/Roth, BGB, § 185 Rdnr. 12; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 185 Rdnr. 10; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 58; Maier-Reimer, in: Erman, BGB, § 185 Rdnr. 20. 152   Siehe dazu ausführlich oben A.II.1.c)(4). 153   BGH v. 6.11.1990 – VI ZR 99/90, NJW 1991, 695, 696 = WM  1991, 92 (kein Verzicht auf etwaige deliktische Ansprüche); BGH v. 22.1.1976 – VII ZR 20/74, DB 1976, 814, 815 = WM 1976, 350; BGH v. 15.2.1960 – VII ZR 10/59, NJW 1960, 860 = BB 1960, 345 (insofern nicht in BGHZ 32, 53 abgedruckt); vgl. dazu auch Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 185 Rdnr. 43. 154   BGH v. 15.2.1960 – VII ZR 10/59, NJW 1960, 860 = BB  1960, 345 (insofern nicht in BGHZ 32, 53 abgedruckt); vgl. dazu auch Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 185 Rdnr. 43; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 54a.

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b. Erwerb des Gegenstandes durch den Verfügenden (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB) und Beerbung des Nichtberechtigten durch den Berechtigten (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB) Die Rechtsprechung und die herrschende Meinung im Schrifttum gehen insofern jedenfalls für die Tatbestandsvarianten in § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 und 3 BGB von einer bloßen Ex-nunc-Wirkung aus155 und begründen dies im Wesentlichen mit einem Umkehrschluss aus § 184 Abs. 1 BGB.156 Dies steht im Ergebnis auch im Einklang mit den Gesetzgebungsmaterialien, in denen ausdrücklich betont wird, dass nur bei der Genehmigung eine Konvaleszenz mit rückwirkender Kraft eintreten solle.157 Diese fehlende Rückwirkung der Heilung nach § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 und 3 BGB ergibt sich dabei bereits aus dem Bezugspunkt der Fehlerhaftigkeit. Denn § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 und 3 BGB heilt lediglich die Fehlerhaftigkeit von Verfügungsgeschäften, so dass sich die Rückwirkungsproblematik vor allem bei der Erfüllung des jeweiligen Verpflichtungsgeschäfts stellt. Da der Eigentumsübergang an der jeweiligen Verfügungssache erst mit dem Eintritt der Heilung nach § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 und 3 BGB abgeschlossen ist, ist es dann auch konsequent, in dem jeweiligen Schuldverhältnis von einem Eintritt der Erfüllungswirkung und der damit verbundenen Rechtsfolgen im Zeitpunkt der Heilung auszugehen.158 Von diesem Grundsatz der Ex-nunc-Wirkung macht allerdings § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB eine Ausnahme bei sich widersprechenden Verfügungen, was aus Gründen des (sachenrechtlichen) Verkehrsschutzes auch zwingend erforderlich ist. Denn es erscheint nicht sachgerecht, beim Eintritt der Heilung des Verfügungsgeschäfts von dem auch in anderen sachenrechtlichen Zusammenhängen geltenden Prioritätsprinzip abzuweichen. c. Keine Rückwirkung der Genehmigung Insofern bleibt es auch im Zusammenhang mit der Heilung fehlerhafter Verfügungsgeschäfte nach § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB letztlich bei der Grundannahme einer fehlenden Rückwirkung, von der vor dem Hintergrund sachenrechtlicher Grundsätze im Einzelfall abgewichen wird.

d) Zwischenergebnis Die teilweise von Rechtsprechung und Schrifttum als Heilung bezeichneten Tatbestände des § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB stellen sich bei einer genaueren Betrach155   RG v. 6.12.1916 – RGZ 89, 152, RGZ 89, 152, 158; BGH v. 6.10.1978 – I ZR 103/76, WM 1978, 1406, 1407; BGH v. 19.1.2006 – IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74, 80 = NJW 2006, 1286; vgl. auch Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 185 Rdnr. 47, 59; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1724 f.; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 59; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 51 Rdnr. 31; Maier-Reimer, in: Erman, BGB, § 185 Rdnr. 27. 156   In diese Richtung jedenfalls tendierend Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1724 f. 157   Prot. S. 361 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 762. 158   Ähnlich Gursky, in: Staudinger, BGB, § 185 Rdnr. 59, der insofern betont, dass es nicht sachgerecht wäre, dem bisherigen Rechtsinhaber rückwirkend seine Rechtsposition zu entziehen.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

tung tatsächlich als Heilungstatbestände im Sinne dieser Untersuchung dar. Dies ergibt sich für § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB bereits aus dem Umstand, dass es sich dabei lediglich um einen Aspekt handelt, der im Wesentlichen der Heilung der (einfachen) fehlerhaften Rechtsgeschäfte gleicht. Für die Fälle der Heilung durch Erwerb (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB) bzw. durch Erbfall (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 BGB) ergibt sich daraus, dass die Fehlerhaftigkeit der Verfügung umfassend durch diese Tatbestände beseitigt wird. Bemerkenswert ist schließlich, dass in allen drei Tatbestandsvarianten des § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Rückwirkung im Grundsatz nicht anzunehmen ist, sondern dass davon nur in Einzelfällen auszugehen ist, sofern der jeweilige Regelungszusammenhang dies erfordert.

3. Ergebnis Die Genehmigung fehlerhafter Rechtsgeschäfte stellt sich als Heilungstatbestand im Sinne dieser Untersuchung dar. Denn durch die Genehmigung wird die Fehlerhaftigkeit der jeweiligen Rechtsgeschäfte beseitigt und diesen zu einer umfassenden Wirksamkeit verholfen. Trotz des Regelungsstandorts handelt es sich dabei nicht um eine allgemeine auf alle Fälle der Fehlerhaftigkeit anwendbare Regelung, da die Genehmigung nur bei den Rechtsgeschäften möglich ist, bei denen gesetzlich direkt oder indirekt eine schwebende Unwirksamkeit angeordnet wurde. Daher kann die Genehmigung auch nur über diese gesetzlich adressierte Fehlerhaftigkeit hinweghelfen. Hinsichtlich der sich bei der Heilung typischerweise stellenden Rückwirkungsproblematik scheint sich zwar auf den ersten Blick eine Differenzierung zwischen einer Ex-tunc- und einer Ex-nuncWirkung zu ergeben. Allerdings zeigt eine genauere Betrachtung, dass auch in diesem Zusammenhang auf den jeweiligen Regelungszusammenhang abzustellen ist und die Rückwirkungsproblematik nicht pauschal im Rahmen der Genehmigung als solcher bestimmt werden kann. Schließlich ist auc bei den durch eine Genehmigung zu heilenden (fehlerhaften) Rechtsgeschäften festzustellen, dass der Fortbestand eben dieses fehlerhaften Rehtsgeschäfts notwendig ist, was sich allerdings aufgrund der vorgesehnen schwebenden Unwirksamkeit berets aus der Natur er Sacheergb

III. Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung Die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch deren spätere Erfüllung stellt auf den ersten Blick die umfangreichste Gruppe von Heilungstatbeständen im allgemeinen Zivilrecht dar. So besteht diese zwar nicht als allgemeiner Tatbestand (siehe A.III.1.), findet sich aber im allgemeinen Schuldrecht (Heilung formfehlerhafter Verträge über Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB [siehe A.III.2.]), im besonderen Schuldrecht (Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen nach § 518 Abs. 2 BGB [siehe A.III.3.], Heilung [der Formfehlerhaftigkeit] des Schenkungsversprechens von Todes wegen nach § 2301 Abs. 2 BGB [siehe A.III.4.], Heilung der Formfeh-

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lerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung nach § 766 Satz 3 BGB [siehe A.III.5.], Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten (§ 494 Abs. 2 Satz 1 BGB [siehe A.III.7.] und der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte nach § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB [siehe A.III.8.]) und schließlich teilweise auch im Kapitalgesellschaftsrecht (Heilung der formfehlerhaften Übertragung eines GmbH-Anteils nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG [siehe A.III.6.] und Heilung form- und inhaltlich nichtiger Zeichnungsscheine bzw. Bezugserklärungen durch Ausübung von Aktionärsrechten oder der Erfüllung von Verpflichtungen nach §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG [siehe A.III.9]).

1. (Kein) Allgemeines Regelungsinstitut der Heilung der Formfehlerhaftigkeit durch Erfüllung Die Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung stellt im (geschriebenen) geltenden Recht zunächst kein allgemeines Rechtsinstitut der Rechtsgeschäftslehre dar, sondern ist auf die genannten besonderen Regelungen beschränkt. Dies stellt sich aus historischer Sicht allerdings nicht als selbstverständlich dar.

a) Römisches Recht Denn die im römischen Recht zunächst grundsätzlich geltende Formbedürftigkeit von Verträgen bzw. der dafür notwendige (rituelle) Formalismus159 schwächte sich bereits im römischen Recht ausgehend von der altrömischen Zeit zur nachklassischen Zeit hin immer weiter ab, so dass dahingehend immer weniger von einer Wirkform – also dem Formerfordernis als Voraussetzung für den tatsächlichen Eintritt von Rechtsfolgen160 – ausgegangen werden kann.161 Soweit die erforderliche Form nicht beachtet wurde, ging das römische Recht zwar im Grundsatz von einer Unheilbarkeit aus.162 Dies ergibt sich allerdings kaum aus dem oft in diesem Zusammenhang verwendeten Grundsatz quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere163, da sich dieser einerseits nur auf das

  Vgl. dazu nur Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 6.   Bei dem insofern bestehenden Alternativkonzept der Zweckform soll mit der Form nicht die tatsächliche Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts erreicht, sondern vielmehr andere Zwecke wie etwa dem Schutz der Parteien vor Übereilung oder der Sicherstellung der Beweisbarkeit verfolgt werden. 161   Vgl. zu dieser Entwicklung ausführlich Dulckeit, FS Schulz, S. 148, 157; Kaser, Das Römische Privatrecht, § 200 II; Seuffert, Zur Geschichte der obligatorischen Verträge, S. 13 ff.; ebenso im Zusammenhang mit der Heilung Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 65 f. 162   Ausführlich dazu Lütteken, Erörterungen über den Satz: Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere, S. 51, der den Grundsatz quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere in diesem Zusammenhang aber ausschließt. 163   Paul. D. 50, 17, 29; siehe dazu schon oben Kapitel I – C.II.1. 159 160

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Vormundschaftsrecht bezieht164 und andererseits nur die Heilung durch Zeitablauf und nicht etwa durch Erfüllung oder andere Tatbestände erfasst165. Für das altrömische Recht ergibt sich die Geltung des Wirkformprinzips dagegen von selbst. Denn wenn der Grund für die rechtliche Bindung die besondere Form selbst ist, kann denknotwendigerweise auf diese nicht bzw. nicht ohne Aufgabe des Wirkformprinzips verzichtet werden.166 Eine Ausnahme ergibt sich im Ergebnis auch nicht für das so genannte bonitarische167 bzw. prätorianische168 Eigentum. Dabei wurde zwar der Erwerber bei einem Formfehler der für den Eigentumsübergang notwendigen mancipatio vor einer Rückforderung der Sache durch den Veräußerer durch die exceptio rei venditae et traditae bzw. die exceptio doli geschützt169; allerdings war der Grund für den letztlich erfolgenden Eigentumserwerb durch den Erwerber die Ersitzung170 und nicht die Heilung des formfehlerhaften Eigentumserwerbs.171 Aber auch für die im späteren römischen Recht anerkannten Zweckformen war eine Heilung der formfehlerhaften Verträge nicht anerkannt.172 Die Formfehlerhaftigkeit führte vielmehr lediglich dazu, dass die Parteien einseitig in beweisrechtlicher Hinsicht bevorteilt wurden oder aber der formlose Vertrag gegenüber dem formwirksamen Vertrag weniger Rechtsfolgen auslöste.173

b) Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 Das Allgemeine Landrecht von 1794 folgte zunächst dem Grundsatz der Formfreiheit (arg. I 3 § 40, I 5 § 131 ff. ALR174) und sah nur für bestimmte Arten von Rechtsgeschäften175 eine entsprechende Formbedürftigkeit vor. Die fehlende Be  Vgl. dazu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, § 54 I (Fn. 3).   So auch Lütteken, Erörterungen über den Satz: Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere, S. 19; ebenso aus dem jüngeren Schrifttum Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 66 (Fn. 121 am Ende). 166   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 66 f. 167   Dieser Begriff leitet sich davon ab, dass der Erwerber die Sache trotz der formfehlerhaften mancipatio in seinem Vermögen (in bonis) hatte (Kaser, SZ 78 (1961), 173, 179 ff.). 168   Dieser Begriff leitet sich davon ab, dass der Prätor diesen Rechtsschutz gewährte und die Sache trotz der formfehlerhaften mancipatio im Vermögen des Erwerbers verblieb (Kaser, SZ 78 (1961), 173, 179 ff.). 169   Vgl. dazu ausführlich Kaser, SZ 78 (1961), 173, 195 f. 170   Vgl. Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, § 65 I. 171   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 67. 172   Vgl. Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 69. 173   Vgl. dazu Lütteken, Erörterungen über den Satz: Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere, S. 19; vgl. auch aus dem jüngeren Schrifttum Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 68 f. 174   Während I 5 § 131 ff. ALR insofern eine Aufzählung der Vertragsarten enthielt, für die das Schriftformerfordernis galt, ordnete I 3 § 40 ALR (siehe Fn. 176) die Nichtigkeit eines Vertrags an, bei dem die erforderliche Form nicht beachtet wurde. 175   Dies betraf Verträge mit einem Gegenstandswert von mehr als 50 Thalern (I 5 § 131 ALR), Verträge über Grundstücksrechte (I 5 § 135 ALR), Termingeschäfte (I 5 § 136 ALR), beiderseitig gewagte (also mit ungewissem Ausgang) Geschäfte (I 5 § 139 ALR), die Vereinbarung von Conventionalstrafe von über 50 Thalern (I 5 § 141 ALR), die Bürg164 165

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achtung dieser Formvorschriften führte zu einer Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts (I 3 § 40 ALR176), womit dieses auch keine rechtlichen Wirkungen auslösen konnte. Dabei regelte das Allgemeine Landrecht nicht nur die unmittelbare Rechtsfolge der Formfehlerhaftigkeit in Gestalt der Nichtigkeit, sondern ordnete darüber hinaus an, dass ein wegen Verabsäumung der gesetzmäßigen Form von Anfang an nichtiges Rechtsgeschäft auch niemals gültig werden kann (I 3 § 43 ALR177). Von diesem Grundsatz gab es allerdings im Wesentlichen drei Ausnahmen. Dies betraf zunächst Verträge über bewegliche Sachen, die von beiden Teilen sogleich erfüllt wurden (I 5 § 146 ALR178). Denn danach sollte die Anfechtung (also die Geltendmachung der Nichtigkeit) nicht auf die Formfehlerhaftigkeit gestützt werden können. Dabei handelte es sich allerdings mehr um eine Ausnahmevorschrift zu den allgemeinen Formerfordernissen als um eine Heilungsvorschrift, da diese Verträge bereits von vornherein keiner Schriftform bedurften.179 Denn soweit man die Voraussetzungen der sofortigen Erfüllung in I 5 § 146 ALR dahingehend versteht, dass die Erfüllung unmittelbar beim Vertragsschluss erfolgt, bestehen – abgesehen von einer logischen Sekunde – schon keine Schwebephase der Fehlerhaftigkeit des Vertrags und auch keine unerfüllten Leistungsbeziehungen mehr. Weiterhin sah I 5 § 156 ALR180 für den Fall eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis vor, dass bei einer Annahme der Erfüllung durch die andere Vertragspartei (Contrahent) letztere ein Wahlrecht dahingehend haben sollte, den Vertrag entweder auch von seiner Seite zu erfüllen oder aber das bereits Erhaltene zurückzugewähren oder zu vergüten. Auch wenn bei einer Erfüllungswahl durch die andere Vertragspartei die Leistungsbeziehungen beiderseitig schaft (I 14 § 203), das Darlehen (I 11 § 729 ALR), Verträge über die Verjährung (I 9 § 566 ALR), Erbschaftskäufe (I 11 § 473 ALR), die Begründung von Gemeinschaften (I 17 § 170 ALR), Schenkungsverträge (I 11 § 1064 ALR), Verlagsverträge (I 11 § 998 ALR), die Eingehung von Verbindlichkeiten der Ehefrau gegenüber dem Ehemann (II 1 § 198 ALR) und schließlich Versicherungsverträge (II 8 § 2064 ALR). 176   I 3 § 40 ALR lautete: „Aus Verabsäumung der gesetzlichen Form einer Handlung folgt die Nichtigkeit derselben nur alsdann, wenn das Gesetz die Beobachtung dieser Form zur Gültigkeit der Handlung ausdrücklich erfordert.“ 177   I 3 § 43 ALR lautete: „Eine Handlung, die wegen Verabsäumung der gesetzmäßigen Form von Anfang an nichtig war, kann in der Folge niemals gültig werden.“ 178   I 5 § 146 ALR lautete: „Wenn ein Vertrag über bewegliche Sachen von beyden Theilen sogleich erfüllt wird, so kann zur Anfechtung des solchergestalt abgemachten Geschäfts, der Mangel eines schriftlichen Vertrags nicht vorgeschützt werden.“ 179   Ebenso Bornemann, Systematische Darstellung des Preußischen Zivilrechts – Band II, S. 281 f.; Evelt, Das Preußische Civilrecht, S. 60 f.; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 73; a.A. aber wohl Dernburg, Lehrbuch des Preußischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs, Band I, § 98 1. 180   I 5 § 156 ALR lautete: „Hat aber ein Contrahent von dem andern die Erfüllung bereits ganz oder zum Theil angenommen, so ist er verpflichtet, entweder den Vertrag auch von seiner Seite zu erfüllen, oder das Erhaltene zurückzugeben oder zu vergüten.“

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

vollzogen und der Vertrag damit wohl trotz des Formverstoßes wirksam war, begründete die einseitige Erfüllung der einen Vertragspartei lediglich ein Wahlrecht für die andere Vertragspartei. Einen Anspruch auf die Gegenleistung konnte der Leistende mit seiner Leistung daher nicht begründen, so dass insofern auch nicht von einer Heilung ausgegangen werden kann.181 Schließlich sah I 16 § 176 ALR182 einen Ausschluss der Rückforderung des bereits trotz der Formfehlerhaftigkeit Geleisteten für den Fall vor, dass die Rückforderung darauf gestützt wurde, dass man sich über das Formerfordernis oder die Formnichtigkeit geirrt hatte. In ähnlicher Weise bestimmte I 16 § 184 ALR183, dass eine Rückforderung dann ausgeschlossen war, wenn der Vertrag nach der Leistungserbringung für ungültig erklärt wurde und der Grund für diese (gerichtliche) Ungültigerklärung in der Anfechtung des Vertrags wegen Formmangels bestand. Hintergrund dieser beiden Regelungen ist ein naturrechtliches Verständnis der Vertragsbeziehung der Parteien, da auch formnichtige Verträge moralische Verpflichtungen begründen können sollten.184 Allerdings beschränken sich beide Regelungen auf einen bloßen Ausschluss der Rückforderbarkeit des trotz der Formfehlerhaftigkeit Geleisteten und treffen somit keine Aussage darüber, ob der Vertrag im Übrigen Bestand haben bzw. Sekundäransprüche auslösen soll. Schließlich fand sich eine Reihe von spezifischen Regelungen, nach denen die Erfüllung trotz Formfehlerhaftigkeit nicht rückgängig gemacht werden sollte.185 Diese beschränkten sich allerdings auch darauf, die Rückabwicklung auszuschließen und ließen die Frage der Wirksamkeit des jeweiligen Vertrags unberührt. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang zudem I 11 § 1067186,

181   Im Ergebnis wohl ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 73 f. 182   I 16 § 176 ALR lautete: „Bey Zahlungen aus einem bloß wegen Mangels der gesetzmäßigen Form unverbindlichen Geschäfte, findet die Rückforderung aus einer vorgeschützten Unwissenheit dieser gesetzlichen Vorschriften niemals statt.“ 183   I 16 § 184 lautete: „Hat jemand den Vertrag, die letztwillige Verordnung, oder das Urteil, aus welchem er eine Zahlung geleistet hatte, wegen eines Mangels an der durch positive Gesetze bestimmten Form, selbst angefochten, und bloß aus diesem Grunde die Nichtigkeitserklärung derselben bewirkt: so kann er dennoch die daraus einmal geleisteten Zahlungen nicht zurückfordern. (§ 178.)“ 184   Vgl. etwa Koch, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, I 16 § 184 Rdnr. 100 („… die moralische Verbindlichkeit stehen geblieben ist.“); ebenso aus dem neueren Schrifttum Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 74. 185   Ausschluss der Rückforderung der Erfüllung formloser Schenkungsversprechen (I 11 §§ 1065 f. ALR), Wirksamkeit des (formfehlerhaften) Verlagsvertrags nach Ablieferung des Manuskripts (I 11 § 999 ALR), Ausschluss der Rückforderung eines Landgutes bei formfehlerhaften Pachtverträgen (I 21 § 269, 402, 406 ALR). 186   I 11 § 1067 ALR lautete: „Vielmehr hat in diesem Falle der schriftliche außergerichtliche Vertrag die Kraft einer Punctation.“

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I 5 § 122 ALR187, wonach ein formfehlerhafter188 Schenkungsvertrag einer Punctation189 gleichgesetzt wurde und somit einen Anspruch auf Abschluss eines formwirksamen Vertrags begründen konnte. Schließlich kannte das Allgemeine Landrecht mit I 5 § 165 ALR190 bzw. II 5 § 181 ALR191 die Möglichkeit der befristeten Geltung eines formnichtigen Vertrags über Dienstleistungen oder sonstige Handlungen, wenn diese bereits erbracht wurden. Trotz dieser zahlreichen im Allgemeinen Landrecht von 1794 bestehenden Einschränkungen der Rechtsfolgen der Formfehlerhaftigkeit fällt es schwer, tatsächlich von dem Bestehen eines Rechtsinstituts der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte als solchem auszugehen. Denn letztlich beschränkte sich die Mehrzahl der Regelungen auf den Ausschluss der Rückforderung des trotz der Formfehlerhaftigkeit Geleisteten, ohne dabei auf die Frage der Wirksamkeit des jeweiligen Vertrags oder etwa auf Sekundäransprüche im Übrigen einzugehen.192

c) Vorarbeiten zum und Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches Diese weitgehend bestehenden Unklarheiten über Möglichkeit und Notwendigkeit der Heilung einer Formfehlerhaftigkeit durch Erfüllung setzten sich auch im Rahmen der Gesetzgebungsarbeiten für das Bürgerliche Gesetzbuch fort. Ausgangspunkt war dabei zunächst auch die Einschränkung der allgemeinen Formfreiheit durch bestimmte Formzwänge, die das gesamte Gesetzgebungsverfahren für das Bürgerliche Gesetzbuch durchzogen und sich sowohl bei den Redaktoren als auch in den Beratungen der Ersten und Zweiten Kommission finden lässt.193 Die Heilung wurde dabei zwar auch thematisiert, beschränkte 187   I 5 § 122 ALR lautete: „Ist zur gerichtlichen Verlautbarung, Bestätigung, oder Eintragung eine förmliche Ausfertigung des Vertrags nothwendig, so kann diese nach dem Inhalt der Punctation von dem Richter verfügt werden.“ 188   Nach I 11 § 1063 ALR konnten Schenkungsverträge nur gerichtlich abgeschlossen werden. Selbst wenn ein Schenkungsvertrag zwar nur außergerichtlich, aber schriftlich abgeschlossen wurde, sollte aus einem solchen nicht auf Erfüllung geklagt werden können (I 11 § 1064 ALR). 189   Bei der Punctation handelt es sich um ein – etwa im österreichischen Zivilrecht, in § 885 ABGB noch existierendes – Rechtsinstitut, bei dem sich die Parteien über alle Aspekte eines Vertrags bereits geeinigt haben, über diesen aber noch nicht die erforderliche förmliche Urkunde ausgestellt haben. In diesem Fall wird bereits ein Erfüllungsanspruch begründet. 190   I 5 § 165 ALR lautete: „Hat der mündliche Vertrag Handlungen zum Hauptgegenstande gehabt, und sind diese sämmtlich geleistet worden, so muß die Vergütung nach der mündlichen Abrede erfolgen.“ 191   II 5 § 181 ALR lautete: „Die Belohnung für die in der Zwischenzeit geleisteten Dienste wird nach der mündlichen Abrede; und in deren Ermangelung nach dem, was dem Hausofficianten bisher wirklich gegeben worden; oder, wenn auch hiernach der Streit nicht entschieden werden kann, nach dem, was Leute dieser Classe an demselben Orte gewöhnlich erhalten, durch richterliches Ermessen bestimmt.“ 192   Insofern auch von einem buntscheckigem Bild ausgehend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 74. 193   Siehe exemplarisch für die Formbedürftigkeit von Verpflichtungsgeschäften zur Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten ausführlich unten A.III.2.a)(1).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

sich aber zumeist auf die Frage des Ausschlusses des Kondiktionsanspruchs des auf einen formfehlerhaften Vertrag Geleisteten. So lehnte vor allem der für das Schuldrecht zuständige Redaktor von Kübel, als Verfasser des Entwurfes für das allgemeine Schuldrecht, einen entsprechenden Ausschluss dieses Kondiktionsanspruchs ausdrücklich ab und stellte sich dabei bewusst gegen die bis dahin jedenfalls unter dem Allgemeinen Preußischen Landrecht geltende Rechtslage.194 Diese ablehnende Haltung gegenüber der Rückforderbarkeit des auf einen formfehlerhaften Vertrag Geleisteten ist dabei im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass von Kübel die Formbedürftigkeit von Verträgen grundsätzlich ablehnte und nur dann eine Ausnahme machen wollte, wenn sich die Formbedürftigkeit mit Interessen von Dritten oder einem öffentlichen Interesse an der Rechtssicherheit begründen ließ.195 Eine Formbedürftigkeit zum Schutz der Vertragsparteien sollte nach von Kübels Ansicht daher nicht eingeführt werden, weswegen er etwa auch eine Formbedürftigkeit von Grundstücksverträgen ablehnte.196 Berücksichtigt man diese Sichtweise, erscheint der fehlende Ausschluss einer Rückforderbarkeit des auf einen formfehlerhaften Vertrag Geleisteten jedenfalls nicht fernliegend.197 Denn wenn die Formbedürftigkeit aus einem öffentlichen Interesse heraus besteht, ist nicht ersichtlich, wie diesem durch eine bloße Vornahme der jeweiligen Erfüllungshandlung tatsächlich entsprochen werden soll.198 Allerdings fehlt bei von Kübel eine Auseinandersetzung mit der Frage, warum der fehlende Ausschluss einer Rückforderbarkeit des auf einen formfehlerhaften Vertrag Geleisteten für alle Formerfordernisse in der gleichen Weise Bestand haben soll und ob nicht jedenfalls bei den Erfordernissen der einfachen Schriftform deren Relativierung hinnehmbar wäre. Diese Überlegungen wurden von der Ersten Kommission allerdings nicht aufgegriffen. Die Formbedürftigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte wurde vielmehr sowohl aufgrund von privaten als auch von öffentlichen Interessen angenommen.199 Hinsichtlich der Rückforderbarkeit des auf einen formfehlerhaften 194   Von Kübel, Vorentwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, abgedruckt in: Schubert, Die Vorentwürfe der Redaktoren für die erste Kommission des Entwurfes eines BGB – Recht der Schuldverhältnisse (Teil I – Allgemeiner Teil), S. 291, 314. 195   Von Kübel, Vorentwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, abgedruckt in: Schubert, Die Vorentwürfe der Redaktoren für die erste Kommission des Entwurfes eines BGB – Recht der Schuldverhältnisse (Teil I – Allgemeiner Teil), S. 291, 314. 196   Siehe dazu ausführlich unten A.III.2.a)(1). 197   Weitergehend aber Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 76. 198   Siehe zu der entsprechenden Argumentation im Rahmen der einzelnen Tatbestände der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung unten A.III.2.c)(2)g (für die Heilung formfehlerhafter Grundstücksgeschäfte), A.III.6.c)(2) (für die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung von GmbH-Anteilen) und in gewisser Weise auch bei A.III.7.c)(2) (für die Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge) bzw. A.III.8.c)(2) (für die Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte). 199   Mot. S. 178 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 451.

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Vertrag Geleisteten schloss sich die Erste Kommission hingegen den Überlegungen von von Kübel vollständig und teilweise auch im Wortlaut an und lehnte daher auch einen entsprechenden Ausschluss des Kondiktionsanspruchs ab. Dies muss insofern überraschen, als dem Entwurf von Kübels ganz offensichtlich eine Verknüpfung der Rechtfertigung des Formzwangs durch Drittinteressen und öffentlichen Interessen mit einem Ausschluss des entsprechenden Kondiktionsanspruchs zugrunde lag. Mit der Zulassung von Formerfordernissen zum Schutz der Vertragsparteien bestand so jedenfalls eine Begründungslücke in den Arbeiten der Ersten Kommission.200 Eine Rechtfertigung könnte gerade darin zu sehen sein, dass die Vertragsparteien durch die Vornahme der Erfüllungshandlung auf einen solchen Schutz verzichten201 oder ihren Bindungswillen (erneut) bekunden202; derartige Erwägungen finden sich in den Arbeiten der Ersten Kommission allerdings nicht. Die Zweite Kommission ging auf die Problematik der Heilung oder jedenfalls des Ausschlusses des entsprechenden Kondiktionsanspruchs nicht mehr ein und stellte insofern lediglich fest, dass formfehlerhafte Verträge einfach nichtig sind.203 Eine Auseinandersetzung erfolgte erst wieder im Rahmen der Arbeiten der XII. Kommission des Reichstages, bei der zwei Anträge gestellt wurden, § 125 BGB dahingehend zu erweitern204 bzw. hinter § 305 BGB eine entsprechende Regelung205 einzufügen, dass die Formnichtigkeit durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt wird. Der Antrag zu einer entsprechenden Erweiterung von § 125 BGB wurde allerdings mit der Begründung fallengelassen, dass dieser aufgrund der Verortung im Allgemeinen Teil des BGB dann auch jedenfalls grundsätzlich für das gesamte Familien- und Erbrecht gelten würde und damit zu weitgehend sei.206 Dabei ist es allerdings erstaunlich, dass die – auch jedenfalls teilweise für das Familien- und Erbrecht diskutierten und später auch übernommenen – Aspekte der Heilung fehlerhafter Ehen207 und fehler-

200   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 76 f. 201   So schon Hachenburg, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 81, 91, der insofern auf den Aspekt der Freiwilligkeit der Erfüllung abstellt. 202   So etwa schon Klöppel, 32 GruchBeitr 611, 638 f. (1888). 203   Mot. S. 184 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 696. 204   § 125 BGB sollte danach folgendermaßen lauten: „Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen oder durch Rechtsgeschäft bestimmten Form ermangelt, ist ungültig. Der Mangel der Form wird durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt.“ (Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Allgemeiner Teil [Band 2], S. 683 f.). 205   § 305 BGB bzw. § 299a E III sollte danach folgendermaßen lauten: „Ist für einen Vertrag eine bestimmte Form durch Gesetz vorgeschrieben oder durch die Vertragsschließenden vereinbart, so wird der Mangel der Form durch die Bewirkung der Leistung seitens eines der Vertragsschließenden geheilt.“ (Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürger­ lichen Gesetzbuchs – Allgemeiner Teil [Band 2], S. 684 f.). 206   Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Allgemeiner Teil [Band 2], S. 685. 207   Siehe dazu unten B.I.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

hafter Schenkungen bzw. Verfügungen von Todes wegen208 in diesem Zusammenhang keine Erwähnung fanden. Aber auch der Antrag zur Einfügung einer entsprechenden Regelung nach § 305 BGB wurde abgelehnt, auch wenn sich diese aufgrund des Regelungsstandortes nur auf das Schuldrecht beschränkt hätte. Als Grund dafür wurde vor allem angeführt, dass mit einer derartigen Heilungsregelung letztlich die mit dem Formbedürfnis als solchem verbundenen Vorteile gänzlich aufgegeben werden würden.209 Lediglich für das formfehlerhafte Bürgschaftsversprechen210 wurde dies als nicht zwingend betrachtet und eine entsprechende Regelung eingeführt.211 Auch wenn im Ergebnis somit keine allgemeine Heilungsregelung für die Formfehlerhaftigkeit eingeführt wurde, ist dennoch bemerkenswert, dass sich im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens der Fokus oder jedenfalls die Terminologie von einem bloßen Ausschluss der Rückforderbarkeit des trotz der Formfehlerhaftigkeit Geleisteten hin zu einer Heilung entwickelte. Dabei kann den Gesetzgebungsmaterialien allerdings nicht entnommen werden, welche tatsächliche rechtliche Wirkung mit dem Begriff der Heilung verbunden werden sollte. Diese für die Schaffung des BGB somit auszumachende Zurückhaltung gegenüber der Einführung einer allgemeinen Heilungsnorm für formfehlerhafte Rechtsgeschäfte wurde in der Folgezeit vom Gesetzgeber beibehalten und auch später wurde diese Problematik nicht noch einmal aufgegriffen. Auch die Schuldrechtskommission in den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts212 und die Gesetzgebungsarbeiten im Zusammenhang mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von 2001 nahmen die Heilung nicht in den Blick.

d) Ergebnis Die Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung wurde als genereller Regelungsansatz im Rahmen der Schaffung des BGB zwar eingehend diskutiert, vor dem Hintergrund der damit grundsätzlich eintretenden Relativierung der Formerfordernisse und der mit diesen verfolgten Regelungszwecke allerdings nicht kodifiziert.213 Der historische Gesetzgeber normierte vielmehr Heilungsvorschriften für den Fall der Erfüllung eines formfehlerhaften Rechtsgeschäfts nur in Einzelfällen.

  Siehe dazu unten A.III.4.   Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Allgemeiner Teil (Band 2), S. 685. 210   Siehe dazu ausführlich unten A.III.5.c)(1). 211   Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Allgemeiner Teil (Band 2), S. 685. 212   Die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts setzt sich dabei weder spezifisch mit der Formbedürftigkeit von Rechtsgeschäften noch mit Fragen der Heilung auseinander (vgl. dazu Bundesministerium der Justiz, Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 13 ff.). 213   Vgl. zur damit in einem unmittelbaren Zusammenhang stehenden Frage nach der Analogiefähigkeit der geregelten Fälle der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung (siehe ausführlich unten A.III.11.). 208 209

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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2. Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) Der praktisch bedeutsamste – und sogleich für die übrigen Heilungstatbestände historisch gesehen eine Vorreiterrolle einnehmende214 – Heilungstatbestand ist die Heilung215 des ohne Beachtung der erforderlichen Form geschlossenen Vertrags über ein Grundstück oder grundstücksgleiches Recht durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB).

a) Formfehlerhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung oder zum Erwerb von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten Ausgangspunkt ist in diesem Zusammenhang zunächst das Erfordernis der notariellen Beurkundung von Verträgen, durch die sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück (oder grundstücksgleichem Recht)216 zu übertragen oder zu erwerben (§ 311b Abs. 1 Satz 1 BGB). (1) Historische Entwicklung Dieser besonderen Formbedürftigkeit von Verträgen über Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte wurde bei der Entstehung des BGB zwar eine große Rolle zugewiesen; doch stellt sie sich ebenso als kontrovers dar. Denn so hatte sich etwa der Redaktor von Kübel noch ausdrücklich gegen eine Formbedürftigkeit ausgesprochen, da weder die an dem Vertrag Beteiligten noch Dritte durch ein Formerfordernis geschützt werden müssten.217 Den Schutz Dritter sah von Kübel dabei durch das Grundbuchwesen und die damit verbundene Publizität des Grundeigentums als ausreichend gewährleistet an.218 Hinsichtlich der an dem Vertrag beteiligten Personen wies von Kübel darauf hin, dass diese eines entsprechenden Bevormundungssystems nicht bedürften und mit der Schaffung eines Formzwangs für Grundstücksgeschäfte letztlich eine ganze Reihe von weiteren wirtschaftlich 214   Jedenfalls wurde dieser Heilungstatbestand während der Gesetzgebungsarbeiten zum BGB am intensivsten erörtert (siehe ausführlich dazu sogleich A.III.2.c)(1) und bereits oben A.III.1.c). 215   Dieser Begriff wird nahezu von der gesamten Rechtsprechung und dem Schrifttum verwendet. Vgl. dazu nur Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 125 Rdnr. 13; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 88 ff.; Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 75 ff.; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 30; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 262 ff. 216   Nach dem Wortlaut von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB werden zwar nur Verträge erfasst, bei denen sich ein Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben. Allerdings erfasst dies nicht nur die Vollrechtsübertragung des Eigentums, sondern insgesamt die Änderung der rechtlichen Zuordnung des Eigentums (vgl. dazu nur Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 11 ff.; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 6 ff.). 217   Siehe oben A.III.1.c). 218   Von Kübel, Vorentwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, abgedruckt in: Schubert, Die Vorentwürfe der Redaktoren für die erste Kommission des Entwurfes eines BGB – Recht der Schuldverhältnisse (Teil I – Allgemeiner Teil), S. 291, 306.

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bedeutsamen Rechtsgeschäften einem Formzwang unterworfen werden müsste, was den Grundsatz der Formfreiheit ad absurdum führen würde.219 Trotz dieser Bedenken gegen die Einführung eines Formerfordernisses hatte sich bereits die Erste Kommission für eine Formbedürftigkeit von Verträgen über Grundstücke (und grundstücksgleiche Rechte) ausgesprochen und sich in diesem Zusammenhang auf die soziale Bedeutung des Grundeigentums als Grundlage für die Sesshaftigkeit der Bevölkerung, für Lebensstellung und Beruf des Eigentümers und schließlich auf die typischerweise mit dem Grundeigentum verbundene Dauerhaftigkeit von Rechten und Pflichten berufen.220 Aus diesen Aspekten schloss zunächst die Erste Kommission, dass zum einen ein Schutz vor einer übereilten Veräußerung und zum anderen eine erhöhte Abschluss- und Inhaltsklarheit im Sinne einer Beweisbarkeit von Verträgen über Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte erforderlich sei.221 Die Zweite Kommission schloss sich diesen Überlegungen an, ergänzte sie aber noch um den – seinerzeit aufgrund der agrarischen Struktur des Deutschen Reiches noch bedeutsamen – so genannten nationalökonomischen222 Aspekt der Verhinderung eines lebhaften Grundstückshandels.223 Auch wenn der Sinn einer solchen künstlichen Verlangsamung des Handels mit bestimmten Gütern oder Rechten auf den ersten Blick kaum überzeugend erscheint, zeigen sich auch in der jüngeren Zeit ähnliche Regelungsansätze. So soll etwa mit der geplanten Finanztransaktionssteuer unter anderem eine Verlangsamung des Handels auf den Kapitalmärkten erreicht werden.224 Aber auch die anderen Erwägungen des historischen Gesetzgebers waren in der Folgezeit allerdings einem nicht unbedeutenden Wandel unterworfen. Denn während bei der Entstehung des BGB vor allem der Schutz vor bzw. die Erschwernis des Verlustes von Grundeigentum als Grundlage der Sesshaftigkeit der Bevölkerung im Vordergrund standen, geriet vor allem nach dem 2. Weltkrieg zunehmend auch der Schutz des Erwerbers bei der Begründung einer entsprechenden Erwerbsverpflichtung in den Blick.225 Denn ebenso wie der Verlust des Grundeigentums weit reichende Konsequenzen in Form des Verlusts der (agrarischen) Erwerbsgrundlage für den Veräußerer begründen konnte, war mit der Begründung einer Erwerbsverpflichtung etwa für eine Eigentumswohnung oder ein neu errichtetes Wohnhaus oftmals eine Überforderung der wirtschaft219   Von Kübel, Vorentwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, abgedruckt, in: Schubert, Die Vorentwürfe der Redaktoren für die erste Kommission des Entwurfes eines BGB – Recht der Schuldverhältnisse (Teil I – Allgemeiner Teil), S. 291, 306. 220   Mot. S. 190 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 104. 221   Mot. S. 199 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 104. 222   Die Verwendung des Begriffs Nationalökonomie ist dabei dem seinerzeitigen Sprachgebrauch zuzuschreiben und entspricht im heutigen Verständnis der Volkswirtschaftslehre (vgl. dazu nur Hauser, in: Gabler Wirtschaftslexikon – Band II, S. 535). 223   Prot. S. 929 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 622. 224   Vgl. dazu nur Sester, WM 2012, 529 ff. 225   Vgl. dazu ausführlich Kanzleiter, DNotZ 1973, 519 ff.

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lichen Leistungsfähigkeit des Erwerbers verbunden.226 Aus dieser (vermuteten) Schutzbedürftigkeit des Erwerbers heraus zog der historische Gesetzgeber aufgrund der dahingehend bestehenden Lücke im damaligen § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB (= § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB)227 schließlich durch das Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Gesetze vom 30. Mai 1973228 die Konsequenz, auch die Eingehung einer Erwerbsverpflichtung in Bezug auf ein Grundstück oder ein grundstücksgleiches Recht dem besonderen Formerfordernis des damaligen § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB (= § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) zu unterwerfen. Auch wenn damit das besondere Formerfordernis der notariellen Beurkundung sowohl für die Eingehung einer Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts als auch für die Begründung einer entsprechenden Verpflichtung zu seinem Erwerb gilt, ergeben sich in dem konkreten Schutzzweck nicht unerhebliche Unterschiede, die vom historischen Gesetzgeber allerdings weitgehend ignoriert wurden. So ging dieser vielmehr davon aus, dass sowohl dem Erwerber als auch dem Veräußerer im Sinne des damaligen § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB (= § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) der gleiche Schutz zukommen müsste.229 Dass es sich dabei letztlich um eine unsachgemäße Vereinfachung der Problemlage der Schutzbedürftigkeit der jeweiligen Parteien handelte, zeigt sich nicht nur im Rahmen der Bestimmung des Zwecks des Formerfordernisses230, sondern vor allem auch bei der Frage der Anwendung der Heilungsvorschrift des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB.231 In der Folgezeit unterblieb schließlich eine weitere gesetzgeberische Auseinandersetzung mit der Formvorschrift des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies gilt insbesondere für das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von 2001232, bei dem lediglich eine Verschiebung des damaligen § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB in den heutigen § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgte. (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB Die Sicht des historischen Gesetzgebers bezüglich der Regelungszwecke der besonderen Formvorschrift des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ist bei einer genaueren Untersuchung allerdings unscharf. Dies gilt zunächst für die Gleichsetzung der Schutzbedürftigkeit des Erwerbers und des Veräußerers von Grund226   So bereits das Gutachten von Dorst im Rahmen der Verhandlungen des 26. Deutschen Juristentages – Band 1-2, S. 18 ff. 227   Zur fehlenden Erfassung der Erwerbsverpflichtung durch den ursprünglichen § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB vgl. BGH v. 22.12.1971 – V ZR 130/68, BGHZ 57, 394, 396 f. = NJW 1972, 715; BGH v. 18.5.1973 – IV ZR 21/72, BGHZ 61, 17, 20 = NJW 1973, 1328; vgl. dazu auch Wagner, AcP 172 (1972), 452, 470 ff.; a.A. und eine entsprechende Formbedürftigkeit schon nach altem Recht annehmend Wacke, JZ 1971, 684, 684 ff.; Wolf, JZ 1971, 80, 81 f. 228   BGBl. I, S. 501. 229   Begr zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches und anderer Gesetze, BT-Drucks. 7/63, S. 5 („… ebenso zum Schutz des Erwerbers wie des Veräußerers …“). 230   Siehe dazu unten A.III.2.a)(2). 231   Siehe dazu unten A.III.2.b). 232   Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) vom 26.11.2001 (BGBl. I, S. 3137).

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stücken und grundstücksgleichen Rechten. So geht ein Teil des Schrifttums233 davon aus, dass diese Gleichsetzung nicht sachgerecht sei, da das besondere Formerfordernis des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB vor allem darauf abziele, den Veräußerer von einer Manifestation eines unüberlegten Veräußerungsentschlusses überhaupt zu schützen, während es beim Erwerber vor allem darum gehe, diesen vor der Begründung einer Erwerbsverpflichtung zu unangemessenen Bedingungen zu bewahren. Der Schutz des unüberlegten Erwerbsentschlusses und die Bewahrung vor einer Veräußerung des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts zu unangemessenen Bedingungen seien dabei jeweils nur zweitrangig, womit der Schutz des Veräußerers und des Erwerbers unterschiedlichen Prioritäten folgen würde. Diese Sichtweise erscheint allerdings fragwürdig. Denn vor allem die hinsichtlich des Erwerbers zugrunde liegende Annahme der fehlenden Notwendigkeit bzw. Priorität des Schutzes des Erwerbsentschlusses lässt sich kaum plausibel begründen, da sie auf der Annahme basiert, dass mit der Begründung der Erwerbsverpflichtung dem Erwerber jedenfalls ein wirtschaftlicher Wert zufließt, der die für den Erwerber zugleich begründete Gegenleistungspflicht ausgleicht. Dies ist allerdings bei einer zunehmenden Volatilität von Grundstückswerten nicht mehr selbstverständlich. Denn eine Schutzbedürftigkeit hinsichtlich der Verhinderung einer Überdehnung oder Überlastung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Erwerbers besteht auch dann, wenn der Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts im Übrigen zu angemessenen (Finanzierungs-)Konditionen erfolgt. Der Schutz des Erwerbers vor der unüberlegten Begründung einer Grundstückserwerbsverpflichtung entspricht daher der Schutzbedürftigkeit des Veräußerers vor der unüberlegten Begründung einer entsprechenden Übertragungsverpflichtung. Der Regelungszweck des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB hat unabhängig von der Frage der Erfassung der Erwerbsverpflichtung seit Schaffung des BGB eine nicht unerhebliche Wandlung erfahren. Denn vor allem der von der Zweiten Kommission noch besonders betonte Aspekt der Sicherung der Sesshaftigkeit der Bevölkerung und die damit verbundenen agrarpolitischen Ziele spielen in der heutigen Zeit letztlich keine oder nur noch eine untergeordnete Rolle.234 Zentraler Aspekt der besonderen Formbedürftigkeit für Verträge über Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte ist vielmehr die – allerdings auch schon von der Ersten Kommission betonte235 – Warn- und Schutzfunktion vor der 233   So jedenfalls Hagen, DNotZ 1984, 267 f.; Kanzleiter, DNotZ 1984, 421, 423; ders./ Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 2; Lickleder, AcP 199 (1999), 629, 632 ff. bzw. 651, der entsprechend eine wörtliche Auslegung von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auch ablehnt bzw. diesen auf die Eingehung einer vorvertraglichen Verpflichtung beschränken will. 234   Zur fehlenden heutigen Geltung dieses Aspekts vgl. nur Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 168 ff., 185 ff.; Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 2; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 79; Reinhart, Das Verhältnis von Formnichtigkeit und Heilung des Formmangels im Bürgerlichen Recht, S. 155. 235   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(1).

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übereilten Veräußerung eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts.236 Vor der Begründung einer solchen Übertragungs- oder Erwerbsverpflichtung soll dem Veräußerer bzw. dem Erwerber die Möglichkeit einer umfassenden Auseinandersetzung mit den tatsächlichen Folgen erlaubt werden. Die dafür notwendige Informationsbasis soll dabei durch die rechtskundige und unparteiische notarielle Beratung sichergestellt werden. Die tatsächliche Notwendigkeit einer solchen notariellen Beurkundung bzw. der mit ihr verbundenen Beratung der Parteien des entsprechenden Vertrags stellt sich aber letztlich als ambivalent dar. Denn wenn Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten auch in der heutigen Zeit eine nicht zu unterschätzende wirtschaftliche Bedeutung zukommt, basiert die durch das notarielle Beurkundungserfordernis betonte herausragende Stellung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten auf einer lediglich realwirtschaftlichen Betrachtungsweise. Zum einen kommt Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten vor allem vor dem Hintergrund der zunehmenden Bedeutung immaterieller Vermögenswerte nicht mehr eine so herausragende Stellung im Wirtschaftsverkehr zu, wie sie eine derartige Sonderrolle rechtfertigen könnte, zumal zahlreiche andere Wirtschaftsgüter typischerweise formfrei übertragen werden können. Zum anderen erscheint es fraglich, ob die Übertragung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten typischerweise eine gegenüber anderen Wirtschaftsgütern höhere Komplexität aufweist, die ein erhöhtes Maß an Beratung erfordert bzw. rechtfertigt. Für diese Entwicklung ist nicht zuletzt § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB selbst Kronzeuge. Denn mit der Erweiterung des Erfordernisses der notariellen Beurkundung auf eine entsprechende Erwerbsverpflichtung237 hat der Gesetzgeber diesen Entwicklungen ein Stück weit Rechnung getragen; denn die Gefahren der Begründung einer Erwerbsverpflichtung für ein Grundstück oder ein grundstücksgleiches Recht resultieren nicht aus dem Grundstück selbst, sondern aus dem mit dem Vertrag verbundenen Umfang der Gegenleistung bzw. den finanziellen Folgepflichten für den Erwerber. Die insofern (gegenüber anderen Wirtschaftsgütern) bestehende Beschränkung der notariellen Beurkundungspflicht auf die Erwerbsverpflichtung bei Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten ist der Sache nach eher zufällig und historisch bedingt. Trotz dieser nicht unerheblichen Bedenken, die im Ergebnis nur eine Erweiterung der besonderen Formerfordernisse anstelle deren Abschaffung für die Übertragung von Grundstücken rechtfertigen könnten, bleibt die Warn- und Schutzfunktion von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB aber ein legitimes Regelungsanliegen des Gesetzgebers. 236   Vgl. zur ganz herrschenden Meinung BGH v. 19.4.1999 – II ZR 365/97, BGHZ 141, 207, 211 = NJW 1999, 2594; BGH v. 19.9.1989 – XI ZR 10/89, NJW 1990, 390, 391 = WM 1989, 1692; BGH v. 25.3.1983 – V ZR 268/81, BGHZ 87, 150, 153 = NJW 1983, 1610; BGH v. 30.4.1982 – V ZR 104/81, BGHZ 83, 395, 397 = NJW 1982, 1639; BGH v. 1.7.1970 – IV ZR 1178/68, NJW 1970, 1915, 1916 = WM 1970, 1224; RG v. 5.2.1902 – V 282/01, RGZ 50, 163, 168 f.; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 311b Rdnr. 1; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 185 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311b Rdnr. 2; Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 1; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 3. 237   Siehe oben A.III.2.c)(1).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Weiterer Regelungszweck des besonderen Formerfordernisses ist die Beweisfunktion im Dienste der Rechtssicherheit.238 Auch in diesem Zusammenhang will der Gesetzgeber aufgrund der (von ihm angenommenen) besonderen Bedeutung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten in besonderem Maße sicherstellen, dass die Begründung von Verpflichtungen zur Übertragung oder zum Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten hinreichend dokumentiert ist. In einem unmittelbaren Zusammenhang steht dabei die so genannte Gewährsfunktion, wonach mit der notariellen Beurkundung sichergestellt werden soll, dass der Wille der vertragschließenden Parteien tatsächlich rechtswirksam, richtig und vollständig erfasst wird.239 Schließlich werden mit der besonderen Schriftform der notariellen Beurkundung auch bodenverkehrspolitische und fiskalische Aspekte verfolgt, da der Notar umfangreichen Mitteilungspflichten gegenüber den entsprechenden Institutionen bzw. Behörden unterliegt (§ 195 Abs. 1 BauGB240, § 18 Abs. 1 GrEStG), womit im Bauplanungsrecht die Ermittlung von Grundstückswerten (§§ 192 ff. BauGB) und im Steuerrecht die Erhebung der Grunderwerbsteuer (§ 1 GrEStG) überhaupt erst ermöglicht wird. Da sich diese Regelungsziele aber auch ohne Weiteres durch andere Mechanismen verwirklichen lassen und rechtshistorisch eher die Folge als der Grund für das Erfordernis der notariellen Beurkundung sind, handelt es sich insofern nur um einen reflexartigen Regelungszweck. (3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe Die fehlende Beachtung der nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB vorgesehenen notariellen Beurkundungspflicht führt zur (Form-)Nichtigkeit des entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts nach § 125 Satz 1 BGB241, so dass insofern auf den Nichtigkeitsbegriff der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zurückzugreifen ist.242 238   Jedenfalls teilweise auf diesen Aspekt abstellend BGH v. 3.12.1958 – V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 10 f. = NJW  1959, 626; RG v. 16.6.1931 – 497/30 II, JW 1931, 3268, 3269; vgl. auch Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 197 ff.; Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 1; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 3. 239   BGH v. 3.12.1958 – V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 10 f. = NJW  1959, 626; Ballhaus, in: RGRK-BGB, § 313 Rdnr. 1; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 311b Rdnr. 1; Grüneberg in: Palandt, BGB, § 311b Rdnr. 1 f.; Kanzleiter, Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 1; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 3; so auch schon RG v. 26.1.1932 – II 221/31, RGZ 135, 70, 71; dies auch im Rahmen der Erweiterung des seinerzeitigen § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB (=§ 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) bei der Begründung einer Erwerbsverpflichtung betonend Begr zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches und anderer Gesetze, BT-Drucks. 7/63, S. 5; ebenso BGH v. 8.10.2004 – V ZR 178/03, BGHZ 160, 368, 372 = NJW 2004, 3626. 240   Zur Erfassung von Notaren durch § 195 Abs. 1 BauGB vgl. nur Krautzberger, in: Battis/ Krautzberger/Löhr, BauGB, § 195 Rdnr. 1. 241   Vgl. dazu nur BGH v. 21.3.1969 – V ZR 87/67, NJW 1969, 1167 = WM 1969, 692 (zur fehlenden Abbedingbarkeit des seinerzeitigen § 313 Abs. 1 BGB (= § 311b Abs. 1 BGB); Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 68; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 221. 242   Siehe zu diesem ausführlich oben Kapitel I – B.II.2.

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(4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Die (Form-)Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts bewirkt daher, dass für die Parteien aus diesem Verpflichtungsgeschäft im Grundsatz243 keinerlei Verpflichtungen, Rechte oder andere Rechtsfolgen entstehen können.244 Darüber hinaus hat die Formnichtigkeit aber auch keine Auswirkungen auf die dingliche Rechtslage, so dass vor allem eine etwaige (formwirksame) Weiterübertragung (§§ 873, 925 BGB) des entsprechenden Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch die Nichtigkeit in keiner Weise berührt wird. Soweit die Parteien die Gegenleistung oder die Leistung dennoch erbracht haben, können sie diese – bei einstweiliger Außerachtlassung der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB245 – im Rahmen einer condictio indebiti nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (und nicht im Rahmen einer condictio ob causam finitam [§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB]) kondizieren.246 Bei etwaigen Verschlechterungen oder dem Untergang des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts im Zeitraum von der Empfangnahme bis zur Rückabwicklung muss danach unterschieden werden, ob der Erwerber Kenntnis der Formfehlerhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts hatte. Ist dies nicht der Fall, scheidet eine Ersatzpflicht des Erwerbers aus (arg. § 818 Abs. 4 BGB).247 Hatte der Erwerber hingegen Kenntnis der Formfehlerhaftigkeit, trifft ihn die verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 1 BGB, so dass er dem Veräußerer als Bereicherungsschuldner nach §§ 292, 989, 990 BGB auf Schadenersatz haftet, wenn er das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht nicht herausgeben kann.248 An die Kenntnis im Sinne von § 819 Abs. 1 BGB werden dabei strenge Anforderungen gestellt, so dass positive Kenntnis der Tatsachen und der Rechtsfolgen des Fehlens des Rechtsgrundes erforderlich ist.249 Bei der Formfehlerhaftigkeit nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB kann eine solche Kenntnis in der Regel nicht ohne Weiteres unterstellt werden, selbst wenn es vollständig an einer Beachtung der erforderlichen Form mangelt.250 Daher wird der Erwerber meist nicht einer verschärften Haftung 243   Zu den von der Rechtsprechung für die Fälle der Existenzgefährdung und der besonders schweren Treuepflichtverletzung entwickelten Ausnahmetatbestände in diesem Zusammenhang vgl. nur Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 125 Rdnr. 57 ff.; Hertel, in: Staudinger, BGB, § 125 Rdnr. 110 ff. 244   Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 69 ff.; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 250 ff. 245   Siehe dazu sogleich ausführlich unten A.III.2.c). 246   Vgl. dazu nur Lorenz, in: Staudinger, BGB, § 812 Rdnr. 78; Wendehorst, in: Bamberger/ Roth, BGB, § 812 Rdnr. 59 ff. 247   Vgl. dazu nur Buck-Heeb, in: Erman, BGB, § 818 Rdnr. 49; Lorenz, in: Staudinger, BGB, § 818 Rdnr. 49. 248   Vgl. dazu nur Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 818 Rdnr. 284 f. 249   BGH v. 12.7.1996 – V ZR 117/95, BGHZ 133, 246, 249 f. = NJW 1996, 2652; BGH v. 17.6.1992 – XII ZR 119/91, BGHZ 118, 383, 390 f. = NJW 1992, 2415; vgl. auch Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 819 Rdnr. 2; Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB, § 819 Rdnr. 3. 250   Siehe auch zu dem insofern gleichen Maßstab im Rahmen des § 814 BGB ausführlich unten A.V.1.a)(2).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

nach §§ 292, 989, 990 BGB unterliegen, soweit er nicht tatsächlich Kenntnis der Nichtigkeit und deren Folgen hat. Einen alternativen Ansatz für die Bestimmungen der Auswirkungen der Formfehlerhaftigkeit wählte die frühere Rechtsprechung, indem diese einen formnichtigen Grundstückskaufvertrag durch die Eintragung im Grundbuch als bedingt wirksam bezeichnete, so dass der Käufer auch schon vor Eintritt der Bedingung – in Form der Auflassung und Eintragung im Grundbuch – nach §§ 160 ff. BGB entsprechend gebunden war.251 Dieser (alternative) Ansatz für die Bestimmung der Rechtsfolgen der Formfehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts kann allerdings nicht überzeugen, da die Vorschriften über die Bedingung und Befristung von Rechtsgeschäften nur auf rechtsgeschäftliche und nicht auf gesetzliche Bedingungen Anwendung finden.252 Dies schließt es allerdings nicht zwingend aus, für die formfehlerhaften Rechtsgeschäfte eine eigenständige Fehlerhaftigkeitskategorie der (gesetzlich) bedingten Rechtsgeschäfte zu begründen. Allerdings muss dies vor dem Hintergrund der ausdrücklich angeordneten Nichtigkeitsfolge durch § 125 Satz 1 BGB ausscheiden. (5) Zwischenergebnis Mit dem Erfordernis der notariellen Beurkundung von Verpflichtungsgeschäften zur Übertragung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten bzw. entsprechenden Erwerbsverpflichtungen nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verfügt das allgemeine Schuldrecht über eine Vorschrift, die vor allem dem Schutz des Veräußerers bzw. Erwerbers vor der übereilten Begründung einer entsprechenden Verpflichtung und der Beweisbarkeit entsprechender Verpflichtungsgeschäfte dienen soll. Die Formfehlerhaftigkeit führt dabei zur Nichtigkeit des entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts, so dass aus diesem keine Verpflichtungen entstehen und der bereits erfolgte Leistungsaustausch rückabgewickelt werden muss.

b) Voraussetzung der Heilung Zentrale Voraussetzung der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ist die Erfüllung der entsprechenden Verpflichtung aus dem formfehlerhaften Grundstückskaufvertrag durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch. (1) Auflassung Die Voraussetzung der Auflassung ist für die Heilung dabei allerdings alles andere als selbstverständlich, da § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB nach dem Wortlaut unter anderem auf eine Auflassung abstellt, ohne selbst deren Wirksamkeit ausdrück251   RG v. 23.11.1931 – VIII 252/31, RGZ 135, 243, 246; anders aber noch RG v. 7.3.1903 – V 441/02, RGZ 54, 107, 109, wonach ein formnichtiger Grundstückskaufvertrag nicht bedingt wirksam ist, da dies überhaupt dessen Wirksamkeit voraussetzen würde, was aufgrund der ausdrücklich angeordneten Nichtigkeit aber nicht der Fall ist (vgl. dazu auch Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 40 f.). 252   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 40 f.; vgl. auch allgemein zur fehlenden Erfassung gesetzlicher Bedingungen durch die §§ 158 ff. BGB etwa Bork, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 158-163 Rdnr. 24; Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 158 Rdnr. 54

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lich zu fordern.253 Dennoch geht die herrschende Meinung im Schrifttum – und auch die Rechtsprechung254 – davon aus, dass eine (ebenfalls) formfehlerhafte oder sonst unwirksame Auflassung die Heilungswirkungen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB nicht herbeiführen kann.255 Auch wenn diese Voraussetzung auf den ersten Blick durchaus einleuchtend ist, bleibt die Begründung dafür schwierig und nicht unbedingt widerspruchsfrei. Das Erfordernis einer fehlerfreien Auflassung und Eintragung ins Grundbuch könnte zunächst aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die Heilung ihre Rechtfertigung gerade in der (nachträglichen) Erfüllung der Formerfordernisse findet256, so dass diese denknotwendigerweise auch für die Heilung erfüllt werden müssen.257 Diese Betrachtungsweise lässt sich auf den ersten Blick allerdings nur schwer mit den von der Rechtsprechung und der (wohl) herrschenden Meinung entwickelten Folgen bei einer Formfehlerhaftigkeit der Auflassung vereinbaren.258 Denn die nach § 925 Abs. 1 BGB erforderlich Beurkundung der Auflassungserklärungen stellt gerade keine materiell-rechtliche Voraussetzung für die Wirksamkeit der Auflassung dar259, sondern soll lediglich zu den verfahrensrechtlichen Erfordernissen nach §§ 20, 29 GBO für deren Nutzung im Grundbuchverfahren und den Amtspflichten der an der Auflassung mitwirken253   Ebenfalls darauf hinweisend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 96. 254   Sowohl die jüngere Rechtsprechung als auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts (siehe dazu die Nachweise in Fn. 255) verweist in diesem Zusammenhang lediglich darauf, dass es insofern einer wirksamen Auflassung bedarf. 255   Vgl. dazu BGH v. 3.12.1958 – V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 9 = NJW  1959, 626; RG v. 9.7.1932 – VI 205/32, RGZ 137, 324, 352; RG v. 20.3.1925 – VI 440/24, RGZ 110, 319, 321; RG v. 8.7.1925 – V 603/24, RGZ 111, 239, 244; ebenso für sonstige Wirksamkeitsvoraussetzungen wie das Fehlen einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung vgl. RG v. 9.7.1932 – VI 205/32, RGZ 137, 324, 352 oder für das Fehlen einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung vgl. BGH v. 8.11.1968 – V ZR 60/65, WM 1969, 163, 164; BGH v. 14.5.1958 – V ZR 260/56, MDR 1958, 593; OLG Stuttgart v. 18.3.1958 – 1 U 2259, NJW 1960, 724, 725; RG v. 8.7.1925 – V 603/24, RGZ 111, 239, 244 f. oder das Fehlen einer wirksamen Auflassungsvollmacht RG v. 7.12.1921 – V 141/21, RGZ 103, 295, 300 f.; RG v. 13.11.1918 – V 294/18, RGZ 94, 147, 148 f. 256   Siehe dazu oben A.III.2.c)(2)g. 257   Tendenziell jedenfalls Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 96. Ähnlich etwa RG v. 13.11.1918 – V 294/18, RGZ 94, 147, 150 („Eine rechtlich fehlerhafte Auflassung kann nicht zur Beseitigung des ihr anhaftenden Mangels selbst mit beitragen“). 258   Diesen Aspekt wohl übersehend bzw. von einer materiellen Erheblichkeit der Form der Auflassung ausgehend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 96. 259   BGH v. 25.10.1991 – V ZR 196/90, NJW 1992, 1101, 1102 = WM  1992, 313; BGH v. 15.4.1994 – V ZR 175/92, NJW 1994, 2768 = WM 1994, 1342; BGH v. 5.12.1956 – V ZR 61/56, BGHZ 22, 312, 315 = WM 1957, 126; BayObLG v. 9.4.1998 – 2Z BR 64/98, MittBayNot 1998, 339, 339 f.; OLG Hamm v. 3.7.1995 – 22 U 137/94, MDR 1996, 391 = DNotZ 1996, 671; OLG München v. 26.11.2008 – 34 Wx 088/08, NJW-RR 2009, 738, 739 = DNotZ 2009, 292; so auch schon RG v. 7.5.1931 – VI 615/30, RGZ 132, 406, 408; RG v. 24.4.1920 – V 433/19, RGZ 99, 65, 66 f.; Dümig, ZfIR 2003, 583 ff.; Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 925 Rdnr. 16; Lorenz, in: Erman, BGB, § 925 Rdnr. 25; Pfeifer, in: Staudinger, BGB, § 925 Rdnr. 76; a.A. aber mit sehr guten Argumenten Pajunk, Die Beurkundung als materielles Formerfordernis der Auflassung, S. 154 ff.; Lipp, DNotZ 2003, 235 (im Rahmen einer Besprechung der Arbeit von Pajunk).

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den Amtsträgern gehören.260 Daher führt die Verletzung der Beurkundungsförmlichkeiten oder anderer Verfahrensvorschriften auch nicht zu einer Nichtigkeit der Auflassung.261 Diese beschränkte Wirkung der formfehlerhaften Auflassung rechtfertigt sich letztlich aus der öffentlichen Funktion des Grundbuches und der jedenfalls vom Gesetzgeber beabsichtigten weitgehenden Beschränkung des Auseinanderfallens von materieller und der sich aus dem Grundbuch ergebenden Rechtslage.262 Denn mit der Annahme einer Nichtigkeit der Auflassung würde das Grundbuch unrichtig werden. Die Bedeutung dieser Rechtsfolgen der Formfehlerhaftigkeit der Auflassung wird allerdings weitgehend dadurch minimiert, dass der verfahrensrechtliche Nachweis der Auflassung gegenüber dem Grundbuchamt auf andere Weise als durch notarielle Beurkundung kaum möglich ist.263 Auch wenn aufgrund der beschränkten Folgen der Formfehlerhaftigkeit der Auflassung für den Eigentumsübergang die von der herrschenden Meinung und im Schrifttum geforderte (Form)Wirksamkeit der Auflassung im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB jedenfalls aus systematischer Sicht einen Widerspruch darzustellen scheint, löst sich dieser bei einer genaueren Betrachtung auf. Denn auch wenn die formfehlerhafte Auflassung (mit anschließender Eintragung im Grundbuch) nicht zwingend zu einem Eigentumsübergang an dem betreffenden Grundstück führt, gilt jedenfalls umgekehrt, dass eine (form)wirksame Auflassung (mit anschließender Eintragung im Grundbuch) diesen Eigentumsübergang in jedem Fall herbeiführt. Dies ergibt sich daraus, dass die für die Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz BGB erforderliche Auflassung eben nicht nur Teil des Erfüllungsgeschäfts des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts ist, sondern zugleich die Formerfordernisse des ursprünglich formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts – und die damit verbundene Funktion des Warn- und Übereilungsschutzes264 – nachholt.265 Eine gegenteilige Annahme – in Form der Zulassung einer formfeh  Vgl. dazu Riedel, DNotZ 1955, 521, 525.   BGH v. 5.12.1956 – V ZR 61/56, BGHZ 22, 312, 315 = WM  1957, 126; BayObLG v. 9.4.1998 – 2Z BR 64/98, MittBayNot 1998, 339, 340; OLG Celle v. 2.4.1947 – 4 Wx 7/47, MDR 1948, 258; OLG Rostock v. 28.4.2006 – 7 U 48/06, NJW-RR 2006, 1162 = DNotZ 2007, 220; diese alle zurückgehend auf RG v. 24.4.1920 – V 433/19, RGZ 99, 65, 66 f. bzw. RG v. 7.5.1931 – VI 615/30, RGZ 132, 406, 408; vgl. dazu auch Dümig, ZfIR 2003, 583 ff.; Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 925 Rdnr. 16; Pfeifer, in: Staudinger, BGB, § 925 Rdnr. 76; konsequenterweise a.A. und eine Nichtigkeit entsprechend annehmend Pajunk, Die Beurkundung als materielles Formerfordernis der Auflassung, S. 154 ff.; Lipp, DNotZ 2003, 235 (im Rahmen einer Besprechung der Arbeit von Pajunk). 262   Vgl. dazu nur Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 925 Rdnr. 16 f.; Pfeifer, in: Staudinger, BGB, § 925 Rdnr. 76. 263   Vgl. KG v. 11.1.1934 – 1 X 709/33, HRR 1934, Nr. 652; OLG München v. 26.11.2008 – 34 Wx 088/08, NJW-RR 2009, 738, 739 = DNotZ 2009, 292 (kein verfahrensrechtlicher Nachweis durch eine mit öffentlicher Beglaubigung der Unterschriften versehene Erklärung); BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 129/00, BayObLGZ 2001, 14 = DNotZ 2001, 560 (kein verfahrensrechtlicher Nachweis durch Tatsachenzeugnis des Notars); vgl. auch Pfeifer, in: Staudinger, BGB, § 925 Rdnr. 76; a.A. aber OLG Celle v. 2.4.1947 – 4 Wx 7/47, MDR 1948, 252 (das insofern auch die freie Beweiswürdigung für möglich hält); LG Oldenburg v. 25.11.1979 – 5 T 254/79, Rpfleger 1980, 224 (verfahrensrechtlicher Nachweis durch Tatsachenzeugnis des Notars [§§ 36 f. BeurkG]). 264   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.a)(2). 265   Siehe dazu sogleich ausführlich unten A.III.2.c)(2)g. 260 261

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lerhaften Auflassung im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB – würde letztlich dazu führen, dass die Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oder zumindest das Tatbestandsmerkmal der Auflassung inhaltslos wäre.266 Denn maßgeblicher Aspekt für die fehlende materielle Wirkung der formfehlerhaften Auflassung ist die nachfolgende Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch.267 Damit könnte im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB von vornherein nur auf die Eintragung abgestellt werden, die aus verfahrensrechtlicher Sicht dann noch einer vorherigen Auflassung (ohne materielle Wirkung) bedürfte. Da der Gesetzgeber aber die Auflassung ausdrücklich in § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB aufgenommen hat, kann dieses Erfordernis nur im Sinne einer (form)wirksamen Auflassung verstanden werden. Daraus folgt, dass auch wenn durch die Vornahme einer formfehlerhaften Auflassung die Eigentumsübertragung (mit anschließender Eintragung im Grundbuch) vollzogen wird, die Folge der Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts bestehen bleibt und die Eigentumsübertragung aufgrund der fehlenden Heilung rückabgewickelt werden kann.268 Neben der vorliegend vertretenen Annahme der doppelten Bedeutung269 der Auflassung – in Form der Vornahme eines Teils des Verfügungsgeschäfts (§ 925 Abs. 1 BGB) und der Nachholung (eines Teils) des Verpflichtungsgeschäfts (§ 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) – im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wird für das Erfordernis einer (form)wirksamen Auflassung als Begründung teilweise auch darauf abgestellt, dass durch die Heilung das Vertrauen des Rechtsverkehrs und der Parteien in die dingliche Lage geschützt werden soll und letztere daher zunächst eintreten muss.270 Soweit es an einer wirksamen Auflassung fehlt, würde sich die dingliche Lage auch nicht verändern, womit dann auch eine Heilung des formunwirksamen Verpflichtungsgeschäfts nicht erforderlich sei.271 Diese Betrachtungsweise steht allerdings in einem Widerspruch zu der von der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung angenommenen Bedeutung der formfehlerhaften Auflassung (§ 925 Abs. 1 BGB).272 Denn sie basiert letztlich auf der Annahme, dass nur eine in jeder Hinsicht wirksame Auflassung zu einer Änderung der dinglichen Lage führen kann. Da dies aber nicht der Fall ist, widerlegt sich diese Ansicht selbst oder schränkt die Voraussetzungen für eine Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB über Gebühr ein. Wenn es nämlich für die Heilungswirkung von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB nur auf die tatsächliche Änderung der dinglichen Rechtslage ankäme, könnte das formfehlerhafte Verpflichtungsgeschäft durch eine formfehlerhafte Auflassung geheilt werden, was 266   Ebenfalls einen entsprechenden Zusammenhang zwischen § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB und § 925 BGB herstellend Pajunk, Die Beurkundung als materielles Formerfordernis der Auflassung, S. 125 ff. 267   Siehe dazu sogleich unten A.III.2.b)(2). 268   Siehe zur Rückabwicklung des formfehlerhaften Rechtsgeschäfts oben A.III.2.a)(4). 269   Treffend etwa formuliert von Köbl, DNotZ 1983, 207, 211: „doppelt genäht hält besser“. 270   So vor allem Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 96 f. 271   Vgl. Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 96 f. 272   Siehe dazu die umfangreichen Nachweise in Fn. 259.

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von den Vertretern dieser Ansicht aber gerade abgelehnt wird.273 Das wäre ein (unzulässiger) Zirkelschluss. Schließlich kann gegen die hier favorisierte doppelte Bedeutung auch nicht angeführt werden, dass damit gegen die bei einem formwirksamen Verpflichtungsgeschäft und einer formwirksamen Auflassung bestehende Notwendigkeit zweifacher Beurkundung und damit verbundener zweifacher notarieller Aufklärung verstoßen würde. Denn zum einen erscheint es zweifelhaft, dass die in der Gesetzessystematik angelegte doppelte notarielle Belehrung im Rahmen der notariellen Beurkundung tatsächlich einen Mehrwert für den mit ihr verfolgten Zweck darstellt. Zum anderen ist das Fehlen einer zweifachen Beurkundung schon in § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB systemimmanent angelegt, und zwar unabhängig davon, welchen Regelungszweck man diesem zukommen lässt. Dies wird auch durch die Entstehungsgeschichte von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. des Formerfordernisses von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB belegt, da die notarielle Beurkundung von Verpflichtungsgeschäften über Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte in ihrer Erforderlichkeit durchaus nicht unumstritten war.274 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, auch wenn bei dieser aufgrund der meist bestehenden Formfreiheit des Rechtsgeschäfts für die Erfüllung nur ein Formerfordernis (für das Verpflichtungsgeschäft) besteht.275 Denn maßgeblich ist bei der Heilung nur, inwiefern den Formzwecken tatsächlich (einmal) entsprochen wird. (2) Eintragung ins Grundbuch Neben der Auflassung erfordert § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB auch ausdrücklich die Eintragung (des Erwerbers des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts) im Grundbuch. Diese Voraussetzung scheint sich aus dem Grundgedanken des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB der Heilung durch Erfüllung zu erklären, da für die Eigentumsübertragung von Grundstücken neben der Auflassung auch die Eintragung notwendig ist (§ 873 Abs. 1 BGB). Eine derartige Verknüpfung von Heilung und Eintragung ist aber letztlich nicht notwendig und erweist sich zudem an anderer Stelle auch als problematisch.276 Denn der Zweck der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB besteht gerade in der nachträglichen Erreichung des Zwecks des Formerfordernisses von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB277, welche durch die Auflassung hinreichend vermittelt wird. Das zusätzliche Erfordernis einer Eintragung erklärt sich daraus, dass die Auflassung Bestandteil des Tatbestandes der Eigentumsübertragung ist, der eben auch eine Eintragung erfordert (§ 873 Abs. 1 BGB). Denn die (wirksame) Auflassung hat im Rahmen der 273   Zur fehlenden Bedeutung der Erfüllungswirkung zur Rechtfertigung der Heilung siehe ausführlich oben A.III.2.c)(2)g. 274   Siehe ausführlich zur historischen Entwicklung des Formerfordernisses oben A.III.2.a) (1) und zur Entstehung der Heilungsmöglichkeit A.III.2.c)(1). 275   In diesem Sinne wohl Köbl, DNotZ 1983, 207, 210 f. 276   Siehe zur Frage der Erstreckung des Heilungstatbestandes auf übereinstimmende Änderungen des Verpflichtungsgeschäfts nach bereits erfolgter Auflassung unten A.III.2.c)(4)a. 277   Siehe dazu sogleich ausführlich unten A.III.2.c)(2)g.

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Heilung eines formfehlerhaften Grundstücksvertrags nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB eine Doppelfunktion, da sie einerseits Heilungstatbestand und andererseits Bestandteil des Tatbestandes der Eigentumsübertragung nach § 873 Abs. 1 BGB ist.278 Berücksichtigt man zudem die Bindungswirkung der Auflassung (§ 873 Abs. 2 BGB), kommt der Eintragung im Grundbuch – jedenfalls für die Parteien – keine entscheidende Rolle zu. Dies erklärt zwar noch nicht, warum die Eintragung in § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich als Tatbestandsvoraussetzung Erwähnung findet. Verkürzt man allerdings diese Betrachtungsweise auf eine Gleichsetzung von Heilung und Erfüllung, ist dies konsequent. (3) Subjektive Voraussetzungen Die Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB erfordert in subjektiver Hinsicht grundsätzlich nur eine Einigung der Parteien im Rahmen der Auflassung. Dabei ist insbesondere nicht erforderlich, dass die Parteien Kenntnis der Formfehlerhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts haben.279 Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass es sich bei der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB um einen Tatbestand der nachträglichen Erfüllung der gesetzlich vorgeschriebenen Form handelt280 und die Kenntnis der Notwendigkeit einer solchen Heilung damit gar nicht zwingend sein kann. Denn durch die Formbedürftigkeit der Erfüllungshandlung wird die erforderliche Form in jedem Fall gewahrt und die mit ihr verbundenen Zwecke werden erreicht. Das Erfordernis der Kenntnis der Formfehlerhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts würde daher darauf hinauslaufen, dass die Parteien nicht nur die Folgen der tatsächlichen Übertragung des Grundstücks oder des grundstücksgleichen Rechts, sondern auch die bereits (einmal) gescheiterte Eingehung einer entsprechenden Verpflichtung hinreichend reflektieren müssten. Letzterer Aspekt kann aber gerade keinen wirklichen (zusätzlichen) Beitrag zum Schutz vor einer Übereilung oder einer Sicherung der Beweisbarkeit beitragen und ist daher entbehrlich. Teilweise wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum zusätzlich gefordert, dass die Willensübereinstimmung der Parteien bei dem Abschluss des formfehlerhaften Vertrags bis zum Zeitpunkt der Vornahme der Heilung fortbestehen muss.281 Diese Formulierung ist allerdings missverständlich. Denn es kommt – ebenso wie auch in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre aufgrund der Erklärungstheorie282 – nicht auf den wirklichen, sondern auf den erklärten Wil  Siehe dazu oben A.III.2.b)(1).   BGH v. 15.11.1974 – V ZR 78/73, NJW 1975, 205 = WM 1975, 53; BGH v. 27.10.1967 – V ZR 153/64, BGHZ 48, 396, 398 f. = NJW 1968, 39; BGH v. 21.3.1969 – V ZR 87/67, NJW 1969, 1167 = WM 1969, 692; BGH v. 29.6.1966 – V ZR 68/65, BGHZ 45, 376, 380 = NJW 1966, 1747; ebenso Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 79; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 270. 280   Siehe dazu sogleich ausführlich unten A.III.2.c)(2)g. 281   So vor allem RG v. 17.12.1924 – V 710/23, RGZ 109, 351, 354; BGH v. 18.12.1981 – V ZR 233/80, BGHZ 82, 398, 406 = NJW 1982, 759. 282   Vgl. dazu nur BGH v. 25.1.1977 – VI ZR 85/75, JZ 1977, 341, 341 f. = WM 1977, 922; vgl. allgemein dazu Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, Vorbem. zu §§ 116 ff. Rdnr. 21; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 583 ff.; Singer, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 116 ff. Rdnr. 15 f. 278 279

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len an.283 Daraus folgt zugleich, dass es nicht auf das fortlaufende Bestehen des übereinstimmend erklärten Willens, sondern auf das Fehlen eines gegenteiligen erklärten Willens ankommt. Damit stellt sich dieses Problem aber nicht als eine subjektive Tatbestandsvoraussetzung der Heilung dar. Vielmehr geht es in diesem Zusammenhang um die Frage des Bezugspunkts der Heilung, also darum, ob und gegebenenfalls welches Verpflichtungsgeschäft geheilt wird bzw. welchen Inhalt dieses hat.284 (4) Auflassung und Eintragung im Grundbuch als Heilungsvoraussetzungen der formfehlerhaft begründeten Erwerbsverpflichtung? Auch wenn die Auflassung und die Eintragung im Grundbuch nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB als Voraussetzungen der Heilung der Formfehlerhaftigkeit nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB genannt werden, erscheint die Anwendung bzw. Übertragung dieser Voraussetzungen auf die formfehlerhaft begründete Verpflichtung zum Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts nicht unproblematisch.285 Denn der Regelungshintergrund dieser Formbedürftigkeit besteht gerade in dem (Übereilungs-)Schutz des Erwerbers vor den mit einer solchen Erwerbsverpflichtung verbundenen umfangreichen finanziellen Risiken und den potentiellen Auswirkungen auf die eigene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit286, da der Schutz des Veräußerers bereits durch § 311b Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sichergestellt wird. Da es also primär um die Begründung der Gegenleistungspflicht in Form der Zahlungsverpflichtung geht, müsste eigentlich auf die Erfüllung eben dieser Verpflichtung als Heilungsvoraussetzung abgestellt werden, was im Übrigen auch den anderen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte entsprechen würde, bei denen sich aus der Heilung eine entsprechende Leistungspflicht ergibt.287 Betrachtet man allerdings die – nach der hier vertretenen Auffassung erforderliche formwirksame288 – Auflassung, wird dem Übereilungsschutz allerdings ebenfalls – wenn auch in einer anderen, nämlich durch das notarielle Beurkundungserfordernis gegenüber der bloßen Erfüllung weiterreichenden Weise – entsprochen. Deswegen und aufgrund des eindeutigen Wortlauts von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB muss daher auch für den Fall der formfehlerhaften Begründung einer Erwerbsverpflichtung hinsichtlich eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts von einer Heilung durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch ausgegangen werden. 283   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 138. 284   Siehe dazu ausführlich unten A.III.2.c)(4). 285   Jedenfalls ohne Weiteres von einer Anwendbarkeit ausgehend bzw. dahingehend nicht differenzierend Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311b Rdnr. 46 ff.; Grziwotz, in: Erman, BGB, § 311b Rdnr. 71 ff.; Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 78 ff.; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 81; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 262 ff. 286   Siehe dazu ausführlich bereits oben A.III.2.a)(1). 287   So etwa im Rahmen der Heilung des formfehlerhaften Bürgschaftsversprechens (siehe dazu unten A.III.5.). 288   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.b)(1).

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(5) Zwischenergebnis Voraussetzung der Heilung eines formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung bzw. der Begründung einer Erwerbsverpflichtung hinsichtlich eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ist nicht nur der tatsächliche Vollzug der Eigentumsübertragung an dem betreffenden Grundstück, sondern auch die Vornahme einer formwirksamen Auflassung. Diese (zusätzliche) Voraussetzung ergibt sich dabei aber nicht (zwingend) aus den Anforderungen an den Eigentumsübertragungstatbestand (§§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB), sondern vielmehr aus der für die Heilung erforderlichen Nachholung bzw. Sicherstellung des mit dem (erhöhten) Formerfordernis verbundenen Warn- und Übereilungsschutzes. Auch wenn § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB auch auf die Eintragung im Grundbuch abstellt, kommt dieser Tatbestandsvoraussetzung keine besondere Bedeutung zu. Schließlich sind mit der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB keine besonderen subjektiven Voraussetzungen verbunden.

c) Wirkungen der Heilung Nach dem Wortlaut von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wird mit der Auflassung und der Eintragung im Grundbuch der ohne die Beachtung der nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB geschlossene Vertrag gültig. Eine über diese bloße Feststellung der dann anzunehmenden Gültigkeit des geheilten Vertrags hinausgehende Aussage trifft § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB allerdings nicht, so dass die tatsächliche Wirkung der Heilung letztlich nebulös bleibt. (1) Historische Entwicklung Die Schaffung des Heilungstatbestandes des – in seinem Wortlaut seitdem unveränderten – § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB289 geht auf eine lange und kontroverse Diskussion zurück. Ausgangspunkt war dabei – ebenso wie bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung290 – die für die Grundstücksgeschäfte nicht unbedingt einvernehmlich geführte Debatte über deren Formbedürftigkeit.291 Während bezüglich der Form im Gesetzgebungsverfahren noch weitgehend Einigkeit herrschte, wurde die Schaffung einer Heilungsvorschrift deutlich kontroverser diskutiert.292 So hatten sich zwar sowohl die Ers289   So lautete – die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 (BGBl. I, S. 3138) in den § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB verschobene, ursprüngliche Regelung des – § 313 Abs. 1 Satz 2 HGB 1896 bereits: „Ein ohne Beobachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalte nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.“. 290   Siehe für die Heilung des formfehlerhaften Schenkungsversprechens unten A.III.3.a)(1), für die Heilung des formfehlerhaften Bürgschaftsversprechens unten A.III.5.a)(1), für die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung von GmbH-Anteilen unten A.III.6.a)(1); für die Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherkreditverträge unten A.III.7.a)(1) und für die Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.8.a)(1). 291   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.a)(1). 292   Vgl. dazu im Überblick Harke, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 3 f.

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te293 als auch die Zweite294 Kommission für die Schaffung einer Heilungsvorschrift ausgesprochen; diese wurde allerdings später im Justizausschuss des Bundesrats zunächst gestrichen, um sie kurz darauf wieder aufzunehmen295. Hintergrund dieser Debatte im Bundesrat war dabei letztlich der Unterschied zwischen der Rechtslage in den Königreichen Preußen und Bayern. Während nämlich nach preußischem Recht eine Heilung bereits möglich war296, sah das seinerzeitige bayerische Recht eine solche nicht vor. Daher wurde einerseits bei einer Einführung einer Heilungsregelung befürchtet, dass dies zu einer Ausbeutung der kleinen Leute297 führen würde, während andererseits bei dem Fehlen einer Heilungsregelung auf dann entstehende verderbliche Folgen für den Immobilienverkehr in Großstädten hingewiesen wurde.298 Letztlich wurde diese Problematik durch die Schaffung eines landesrechtlichen Vorbehalts (§ 98 GBO a.F.)299 gelöst, der später300 durch die Schaffung von § 925a BGB obsolet wurde, wonach eine Eigentumsübertragung ins Grundbuch nur dann eingetragen werden konnte, wenn dem Grundbuchamt eine nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Urkunde über den schuldrechtlichen Vertrag vorgelegt oder gleichzeitig errichtet wurde. Damit sollte verhindert werden, dass das Beurkundungserfordernis nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB durch die Heilung umgangen wurde.301 Als Grund für eine Einführung eines Heilungstatbestands bei formfehlerhaften Verträgen über Grundstücke wurde in den beiden Kommissionen vor allem vorgebracht, dass anderenfalls das übertragene Grundstück für einen Zeitraum von 30 Jahren rückforderbar wäre, was aus Gründen der Rechtssicherheit für den Erwerber nicht hinnehmbar sei und für den Veräußerer die Möglichkeit einer Spekulation im Hinblick auf den Kondiktionsanspruch ermögliche. Diese Rechtsunsicherheit wäre dabei zudem nicht nur auf das Verhältnis Veräußerer/Erwerber beschränkt, sondern würde eine Bedrohung des gesamten Immobilienrechtsverkehrs darstellen. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass es der Verkehrsauffassung widerspreche, wenn das Verpflichtungs293   Mot. S. 191 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 105. 294   Prot. S. 930 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 622. 295   Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Recht der Schuldverhältnisse (Band 2), S. 414 ff. 296   Vgl. § 10 Preußisches Eigentumserwerbsgesetz von 1872, der lautete: „Die Anfechtung ist auch aufgrund des Rechtsgeschäfts, in dessen Veranlassung die Auflassung erfolgt ist, statthaft; jedoch wird die mangelnde Form dieses Geschäfts durch die Auflassung geheilt.“. 297   So wörtlich allerdings noch mit weiteren antisemitischen Äußerungen der Geheime Staatsrat Hallwachs (vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Recht der Schuldverhältnisse [Band 2], S. 414). 298   Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Recht der Schuldverhältnisse (Band 2), S. 414. 299   Von dieser Möglichkeit hatten Bayern, Württemberg, Baden und Bremen Gebrauch gemacht (vgl. dazu nur Pfeifer, in: Staudinger, § 925a Rdnr. 1). 300   Zur historischen Entwicklung von § 925a BGB vgl. nur Pfeifer, in: Staudinger, § 925a Rdnr. 1. 301   Vgl. zum Normzweck von § 925a BGB nur Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 925a Rdnr. 1; Pfeifer, in: Staudinger, § 925a Rdnr. 3.

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geschäft zwar nichtig, der unter Mitwirkung eines Grundbuchrichters vollzogene dingliche Vertrag aber wirksam sei. Mit Einführung eines Heilungstatbestands würde diese künstliche und lebensfremde Trennung zwischen obligatorischem und dinglichem Geschäft aufgehoben. Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass die bis dahin in vielen Teilen des Deutschen Reiches fehlende besondere Formbedürftigkeit bei Verträgen über Grundstücke zu einem erhöhten Aufkommen an Formverstößen führen würde, dem mit der Heilung zu begegnen sei.302 Trotz dieser Argumente für die Einführung wurde wiederholt auf die mit der Heilung verbundene Relativierung der Formerfordernisse bei Grundstücken hingewiesen, womit den mit der Formbedürftigkeit verbundenen Regelungszielen in Form des Übereilungsschutzes, der Abschlussklarheit und der Beweissicherung nicht entsprochen werde.303 In Bezug auf die (angebliche) Relativierung des Übereilungsschutzes wurde aber bereits in den Gesetzgebungsarbeiten darauf hingewiesen, dass diesem letztlich durch die Vornahme der Heilungshandlung und durch den typischerweise zwischen Vornahme des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts und der Heilungshandlung liegenden Zeitraum hinreichend Rechnung getragen werde.304 Eine genaue Betrachtung der – in ihrer Gänze sicherlich nachvollziehbaren – Beweggründe für die Schaffung einer Heilungsvorschrift für formfehlerhafte Grundstücksverträge zeigt allerdings, dass sich der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang im Wesentlichen einer ergebnisorientierten Betrachtungsweise des Heilungsproblems angeschlossen hat.305 Eine (dogmatische) Begründung für die Möglichkeit der Heilung, die dann insbesondere für die sich aus der Zulassung der Heilung ergebenden Folgefragen von Bedeutung ist, wird durch die zahlreichen (rechtspolitischen) Argumente des Gesetzgebers nicht gegeben. Insbesondere die Frage, ob die Heilung aufgrund einer (nachträglichen) Erreichung des Formzwecks zugelassen wird, bleibt in den Gesetzgebungsmaterialien jedenfalls unklar.306 Zwar wird auf diesen Aspekt im Rahmen der Materialien zum späteren 302   Mot. S. 191 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 105; Prot. S. 930 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 622; so auch Bericht der XII. Kommission des Reichstages vom 12.6.1896, S. 62 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 1275. 303   Prot. S. 928 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 621 f. 304   Mot. S. 191 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 105; Prot. S. 928 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 622; so auch Bericht der XII. Kommission des Reichstages vom 12.6.1896, S. 62 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 1275; auf diesen Aspekt auch ausdrücklich abstellend RG v. 18.6.1913 – V 75/13, RGZ 413, 415 f. 305   Kritisch in dieser Hinsicht auch Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 80 f. 306   Diese Begründung jedenfalls ablehnend Keim, DNotZ 2005, 324, 328; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 81; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 263; a.A. Harke, WM 2004, 357, 359; Specks, RNotZ 2002, 194, 196, der insofern aus der Heilungsregelung des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB keine Reparaturvorschrift machen will.

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§ 313 Abs. 1 Satz 2 BGB (= § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht eingegangen bzw. nur auf den insofern vorrangigen Aspekt der Rechtssicherheit eingegangen. Allerdings müssen diese auch im Zusammenhang mit den Vorschriften über die Verwirklichung der Heilung durch Erfüllung gelesen werden. Denn ebenso wie die Vornahme des Verpflichtungsgeschäfts als zwingend formbedürftig angesehen wurde, bestand im Rahmen der Schaffung des BGB auch ein Konsens darüber, dass die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück auch nur durch eine (formbedürftige) Auflassung und eine Eintragung im Grundbuch erfolgen kann.307 Wenn also der historische Gesetzgeber die (tatsächlich erfolgte) und formbedürftige (!) Übertragung des Eigentums an einem Grundstück als einen ausreichenden Heilungstatbestand angesehen hat, bleiben an der vielfach geäußerten These der Zweckerreichung als fehlendem Rechtfertigungstatbestand308 für die Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB jedenfalls nicht unerhebliche Zweifel. Aber selbst wenn man dem historischen Gesetzgeber eine solche gesamtheitliche Betrachtungsweise bei der Schaffung des BGB nicht unterstellen will, müsste man eine solche aufgrund der Änderung des damaligen § 313 Satz 1 BGB (= § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) durch das Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Gesetze vom 30. Mai 1973309 annehmen.310 Denn durch dieses Gesetz wurde das Erfordernis einer notariellen Beurkundung von Verpflichtungsgeschäften auch auf die Eingehung einer Verpflichtung zum Erwerb von Eigentum an einem Grundstück ausgeweitet. Aufgrund der damals fehlenden Anpassung der Heilungsvorschrift des § 313 Satz 2 BGB (= § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) an diese Erweiterung der Formvorschriften ist die Heilungsregelung folglich ohne Weiteres auf diese Erweiterung des Formerfordernisses anwendbar.311 Da die Heilung der formfehlerhaft begründeten Erwerbsverpflichtung – ebenso wie bei einer Übertragung des Eigentums an einem Grundstück – durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch erfolgt und eben nicht der Erfüllung der Zahlungsverpflichtung bedarf312, ist die (nachträgliche) Erreichung des Formzwecks das eigentliche Motiv der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB.313 Auch wenn man diese spätere Erweiterung der Formbedürftigkeit nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB sicherlich als eine gewisse Ungenauigkeit 307   Vgl. dazu ausführlich Pajunk, Die Beurkundung als materielles Formerfordernis der Auflassung, S. 28 ff. mit einer ausführlichen Darstellung der Entstehungsgeschichte von § 925 BGB; vgl. auch Pfeifer, in: Staudinger, BGB, § 925 Rdnr. 77 ff. 308   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 307. 309   BGBl. I, S. 501. 310   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.a)(1). 311   Siehe dazu bereits oben A.III.2.b)(4). 312   Siehe dazu bereits oben A.III.2.b)(4). 313   A.A. aber Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 81, die die Erreichung des Formzwecks aufgrund des fehlenden Erfordernisses der Erfüllung der Zahlungsverpflichtung nicht annehmen will, dabei allerdings übersieht, dass der Zweck von § 311b Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB hinsichtlich der Erwerbsverpflichtung in Form des Übereilungsschutzes auch durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung und der damit verbundenen Aufklärungspflicht des Notars (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) erreicht wird.

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einordnen kann314, kann sie dennoch als Anhaltspunkt für den Regelungsgrund der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB angeführt werden. (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks Aufgrund der durch den historischen Gesetzgeber letztlich nur holzschnittartigen Bestimmung des Regelungszwecks der Heilungsvorschrift des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ist er in Rechtsprechung und Schrifttum seit der Schaffung des BGB massiv umstritten. Ausgangspunkt dieser Kontroverse ist dabei vor allem die genaue Einordnung des Heilungstatbestands in die Gesamtsystematik des deutschen Zivilrechts. a. Heilung als Relativierung der Nichtigkeit Der Heilungstatbestand des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB könnte zunächst als eine (bloße) Beschränkung der Nichtigkeitsfolge bzw. Ausnahme vom Formerfordernis des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden.315 Auch wenn ein solcher Zusammenhang zwischen Nichtigkeit und Heilung nicht bestritten werden kann316, bleibt dieser Begründungsansatz letztlich konturenlos. Zwar kann der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre nicht zwingend ein unbeschränkter – und damit dieser Annahme entgegenstehender – Nichtigkeitsbegriff entnommen werden, zumal dieser auch keine klare gesetzliche Definition erfahren hat.317 Allerdings vernachlässigt die Betrachtung der Heilung als Relativierung der Nichtigkeit das zeitliche Moment. Denn im Zeitpunkt der Vornahme des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts ist dessen dann eintretende Nichtigkeit in keiner Weise relativ, da die Heilung durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch nur eine Möglichkeit darstellt und daher auch nicht eintreten muss. Da zu diesem Zeitpunkt meist auch nicht absehbar ist, ob überhaupt eine Heilung tatsächlich in Betracht kommt, kann diesem Verständnis der Heilung als bloße Relativierung der Nichtigkeit nicht gefolgt werden. b. Heilung als formlos gültige Rechtsgrundabrede Als weiterer Erklärungsansatz wird im älteren Schrifttum mit geringfügigen Abweichungen auf das Vorliegen einer formlos gültigen Rechtsgrundabrede abgestellt.318 Ausgangspunkt ist dabei, dass zwar der (ursprüngliche) 314   Zur Problematik der Erstreckung des regulären Heilungstatbestandes des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB auf die formfehlerhaft begründete Erwerbsverpflichtung siehe oben A.III.2.b)(4). 315   So jedenfalls tendenziell Hübner, FS Hübner, S. 487, 493, der in den geregelten Fällen der Heilung insgesamt eine Relativierung der Nichtigkeitsfolge sieht, die sich aus einer (fehlenden) personellen Schutzbedürftigkeit der betroffenen Personen in den jeweiligen Fällen ableiten soll. Dem folgend Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, S. 164 f. 316   Siehe dazu oben A.III.2.c)(2)a. 317   Siehe zum Begriff der Nichtigkeit oben Kapitel I – B.II.2. 318   So vor allem – mit teilweise unterschiedlichen (weiterführenden) – Begründungsansätzen Reichel, AcP 104 (1909), 1, 38 f. (der in der trotz der Nichtigkeit vorgenommenen Leistung eine Erwartungszuwendung sieht); Siber, JherJb 70 (1921), 223, 236 f.; Krawielicki, Grundlagen des Bereicherungsanspruchs, S. 48 ff.; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 196 f., 240; ders., JuS 1980, 1, 5; dies ausdrücklich ablehnend Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, S. 289.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

formfehler­hafte Grundstückskaufvertrag tatsächlich nichtig sei, die Parteien darüber hinaus aber eine weitere wirksame Rechtsgrundabrede in Form einer – jedoch meist nicht als solche bezeichneten – Naturalobligation getroffen hätten. Mit dieser Rechtsgrundabrede hätten die Parteien zwar keine Leistungspflicht begründet, sogleich aber – als Minus zum Verpflichtungsgeschäft319 – vereinbart, dass trotz der fehlenden Leistungspflicht erbrachte Leistungen nicht kondiziert werden dürften. Ansatzpunkt für diese Betrachtungsweise ist daher nicht das nichtige, da formfehlerhafte Rechtsgeschäft, sondern vielmehr dessen Rückabwicklung über die condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), die aufgrund des Bestehens einer nicht formbedürftigen Rechtsgrundabrede dann konsequenterweise ausgeschlossen ist. Teilweise wird diese Betrachtungsweise aber für den Fall der teilweisen Erfüllung der Verpflichtung dahingehend modifiziert, dass dadurch zeitgleich der Anspruch auf die Gesamtleistung begründet wird, womit sogleich die Heilungskategorie der vollständigen im Gegensatz zur unvollständigen Heilung gebildet werden soll, da dies bei letzterer nicht gelten soll.320 Schließlich wird die Annahme des Bestehens eines Rechtsgrundgeschäfts noch weiter danach differenziert, ob es sich bei diesem um ein Handgeschäft, ein Versprechensgeschäft oder ein so genanntes reines Rechtsgrundgeschäft handelt.321 Diese Unterscheidung ist vor dem Hintergrund des generellen Erklärungsansatzes des Rechtsgrundgeschäfts allerdings nur dem Umstand der verschiedenen Heilungstatbestände bei formfehlerhaften Rechtsgeschäften geschuldet und weicht damit vom oben dargestellten Grundsatz letztlich nicht ab.322 Als Begründung für die Annahme einer (konkludenten) Rechtsgrundvereinbarung bei Vornahme eines formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts wird vor allem der entsprechende Wille der beteiligten Parteien des Rechtsgeschäfts angeführt, da diese – jedenfalls im Zeitpunkt der Vornahme des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts – ein Interesse an dessen tatsächlicher Durchführung haben. Zusätzlich wird in diesem Zusammenhang auch der Aspekt der Rechtsklarheit angeführt, da der Rechtsverkehr bereits ex ante die Reichweite der jeweiligen Formgebote beurteilen können soll.323 Daher sei es aus Gründen der Rechtsklarheit erforderlich, bereits im Zeitpunkt der Vornahme des formfehlerhaften Rechtsgeschäfts die Grundlage für dessen Erfüllbarkeit bzw. für die fehlende Rückforderbarkeit bei erfolgter Erfüllung zu legen.324

319   Diese Bezeichnung geht zurück auf Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 242 f. 320   So vor allem Siber, JherJb 70 (1921), 223, 238 f. 321   Krawielicki, Grundlagen des Bereicherungsanspruchs, S. 48 ff. 322   So soll das Handgeschäft bei der Schenkung (§ 516 BGB) und das Versprechensgeschäft beim Schenkungsvertrag zur Anwendung kommen, während das reine Rechtsgrundgeschäft die übrigen Fälle der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte abdecken soll (vgl. dazu ausführlich Krawielicki, Grundlagen des Bereicherungsanspruchs, S. 48 ff.). 323   So vor allem Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 215. 324   Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 215.

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Die Betrachtung der Heilung als eine Art Vollzug der Rechtsgrundabrede ist allerdings aus mehreren Gründen abzulehnen.325 Zwar ist der Grundannahme dieser Ansicht in Form der fehlenden Erfassung von Rechtsgrundabreden durch die Formvorschriften zuzustimmen326; allerdings muss daraus nicht zwangsläufig geschlossen werden, dass eine solche auch immer bei Vornahme eines formfehlerhaften Rechtsgeschäfts von den Parteien getroffen wurde oder auch Bestand hat. Denn mit der Annahme der Beschränkung der Nichtigkeitswirkung auf das formfehlerhafte Verpflichtungsgeschäft unter Bewahrung einer Rechtsgrundabrede wird die in § 139 BGB normierte Vermutung der fehlenden Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts geradezu umgekehrt.327 Zwar kann bei Vorliegen eines entsprechenden Parteiwillens eine solche bloße Teilnichtigkeit durchaus angenommen werden; nur setzt dies dann voraus, dass die Parteien die Rechtsgrundabrede auch ohne das formfehlerhafte und damit nichtige Verpflichtungsgeschäft abgeschlossen hätten. Gerade diese Annahme kann vor allem hinsichtlich der Gegenleistungspflicht nicht angenommen werden, da diese mit Annahme einer bloßen Rechtsgrundabrede nicht besteht.328 Aber selbst wenn man die Rechtsgrundabrede nicht nur auf die Leistung, sondern auch auf die Gegenleistung – wohl im Wege der Auslegung – erstreckt, bleiben die Gewährleistungsrechte noch immer unberücksichtigt bzw. fehlt es dahingehend an einer Rechtsgrundlage. Insofern unterstellen die Vertreter der Annahme einer formlos gültigen Rechtsgrundabrede letztlich, dass der Wille der Parteien bei Abschluss eines formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts dahingeht, dieses auch unter Verzicht auf die Gegenleistung bzw. jedenfalls auf mögliche Gewährleistungsrechte durchführen zu wollen. Da dies offensichtlich nicht dem Parteiwillen entspricht, kann von einer bloßen Teilnichtigkeit des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts nicht ausgegangen werden. Schließlich kann auch der vor allem von Häsemeyer329 angeführte Aspekt der Rechtsklarheit zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn die ohnehin mit dem Begriff der Rechtsklarheit verbundenen Unsicherheiten330 werden bei der formfehlerhaften Vornahme eines Verpflichtungsgeschäfts augenfällig. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Rechtsklarheit auch so verstanden werden kann, dass sich die Parteien bis zur Nachholung der für den Grundstückskaufvertrag notwendigen notariellen Beurkundung sicher sein können, entsprechende sich aus dem Grundstückskauf325   Im Ergebnis ebenso vor allem Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 46 ff. 326   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 46 f.; vgl. allgemein zu Rechtsgrundabreden im Rahmen des Bereicherungsrechts Martinek, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, Rdnr. S 25; Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 812 Rdnr. 374 ff. 327   So auch Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 47. 328   Darauf hinweisend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 48. 329   Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 215. 330   Siehe generell zur allgemeinen Konturenlosigkeit des Aspekts der Rechtsklarheit unten Kapitel III – B.III.1.a).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

vertrag ergebende Pflichten noch nicht verbindlich begründet zu haben. Zum anderen wird durch die Annahme einer Rechtsgrundvereinbarung die Rechtslage aus einer Ex-ante-Perspektive nicht eindeutiger oder klarer. Denn die Rechtsgrundvereinbarung kommt erst zum Tragen, wenn der Heilungstatbestand tatsächlich in Form der Auflassung und Eintragung im Grundbuch erfolgt, womit die Rechtsunsicherheit für die Zeit zwischen Abschluss des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts und der Heilung letztlich bestehen bleibt.331 c. Heilung als Umdeutung der nicht-verpflichtenden Abreden In einem unmittelbaren Zusammenhang mit der am Rechtsgrundgeschäft orientierten Betrachtungsweise steht der Ansatz, die Heilung als eine Art Umdeutung des aufgrund des Formfehlers nichtigen Vertrags in eine formlos gültige, nicht verpflichtende Abrede zu betrachten.332 Damit unterscheidet sich der Begründungsansatz aber letztlich nur marginal von der am Rechtsgrundgeschäft orientierten Betrachtungsweise. Denn während letztere das Rechtsgrundgeschäft den Parteien bei Vertragsschluss sozusagen (vollständig) unterstellt, geht der Ansatz der Umdeutung der nicht-verpflichtenden Rechtsgrundabrede weniger weit und nimmt lediglich eine Umdeutung nach § 140 BGB vor. Abgesehen von dieser unterschiedlichen Herangehensweise basieren beide Ansichten damit prinzipiell auf der gleichen Grundannahme. Dabei kann die Annahme einer Umdeutung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts in ein wirksames Rechtsgrundgeschäft allerdings ebenso wenig überzeugen. Denn auch eine Umdeutung nach § 140 BGB ist nur dann möglich, wenn dies dem Parteiwillen entspricht, d.h. die Parteien das umgedeutete Rechtsgeschäft auch bei Kenntnis der Nichtigkeit des (Ausgangs-)Rechtsgeschäfts vorgenommen hätten. Gerade diese Annahme ist – ebenso wie bei der Teilnichtigkeit333 – aber in der Regel unzutreffend. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass beide Parteien das Rechtsgrundgeschäft bei Kenntnis der Nichtigkeit des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts tatsächlich gewollt hätten, zumal dies wieder zu einer fehlenden Gegenleistungspflicht oder aber jedenfalls zu fehlenden Gewährungsleistungsansprüchen führen würde.334 d. Heilung als Bestätigung Die Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts wurde zunächst vor allem von der Rechtsprechung335 und wird noch immer teilweise vom Schrifttum336 auch als bloßer Unterfall der Bestätigung eines fehlerhaften Rechtsge331   Ebenso einen Zuwachs an Rechtsklarheit in diesem Zusammenhang ablehnend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 48. 332   Krawielicki, Grundlagen des Bereicherungsanspruchs, S. 128, 132. 333   Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.7. 334   Im Ergebnis ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 47. 335   RG v. 7.1.1911 – V 104/10, RGZ 75, 114, 115 („… der Bestätigung eines nichtigen Vertrags nach § 141 BGB gleichzusetzen …“). 336   So vor allem Kramer, Die Heilung formungültiger Grundstücksveräußerungsgeschäfte durch Auflassung und Eintragung als Bestätigung, S. 18 ff.; Lange, AcP 144 (1938), 149, 158

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schäfts nach § 141 BGB betrachtet. Die Vornahme der Erfüllungshandlung als Heilungstatbestand soll dabei das nichtige formfehlerhafte Verpflichtungsgeschäft ersetzen337, in sich aufnehmen bzw. ein Bekenntnis der Parteien338 zu diesem darstellen. Dieser Qualifizierung der Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts durch Erfüllung kann allerdings nicht gefolgt werden339, da diese Betrachtungsweise die typischerweise mit der Heilung verbundenen Probleme – wie etwa die Rückwirkungsproblematik – nicht hinreichend erfassen kann.340 Unabhängig davon spricht gegen eine derartige Erfassung der Heilung vor allem das fehlende Erfordernis einer Nachholung der erforderlichen notariellen Beurkundung des Grundstückskaufvertrags. Denn während die Bestätigung der gleichen Form wie das zu bestätigende Rechtsgeschäft bedarf341, bestehen diese Formerfordernisse bei der Erfüllungshandlung grundsätzlich nicht.342 Darüber hinaus erfordert die Bestätigung im Gegensatz zur Erfüllungshandlung, dass die Parteien jedenfalls die Nichtigkeit des ursprünglichen Vertrags für möglich halten343 und über einen Willen zur erneuten rechtsgeschäftlichen Bindung verfügen.344 Bei einer Erfüllungshandlung ist ein derartiger Wille zur (mit der Verwendung des Begriffs der heilenden Bestätigung); wohl auch Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 1430, 1433 f. (die in diesem Zusammenhang jedenfalls auf die Wertung von § 141 Abs. 2 BGB abstellen); ähnlich Dubischar, in: Alternativkommentar zum BGB, § 313 Rdnr. 27; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 278, die jedenfalls den Begriff der Bestätigung verwenden, ohne aber direkt auf § 141 BGB abzustellen. Ähnlich etwa auch Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, § 15 Rdnr. 61, der unter anderem in § 313 Satz 2 BGB a.F. jedenfalls eine besondere Art der Bestätigung sieht, die jedoch von § 141 BGB in verschiedener Hinsicht abweiche. 337   Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 278. 338   So Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 1430, 1433 f.; kritisch zur Verwendung des im Übrigen in der Rechtsgeschäftslehre nicht verwendeten Begriffs Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 51. 339   Ebenfalls ablehnend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 50 f. 340   Siehe ausführlich zur Abgrenzung der Bestätigung von der Heilung oben A.I. 341   Vgl. dazu BGH v. 6.5.1985 – VIII ZR 119/84, NJW 1985, 2579, 2579 f. = WM 1985, 1000; RG v. 21.12.1926 – V B 27/26, RGZ 115, 6, 12; vgl. dazu auch Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 15; Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 19. 342   Ebenfalls darauf hinweisend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 50 f. 343   Vgl. dazu nur BGH v. 10.5.1995 – VIII ZR 264/94, BGHZ 129, 371, 377 = NJW 1995, 2290; BGH v. 17.3.2008 – II ZR 239/06, NJW-RR 2008, 1488, 1490 = ZIP 2008, 1114; BGH v 6.5.1982 – III ZR 11/81, NJW 1982, 1981 = WM 1982, 740; vgl. auch Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 14; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rdnr. 16; Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 141 Rdnr. 11; Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 20; siehe zur Bestätigung auch schon oben A.I. 344   Vgl. dazu nur BGH v. 3.11.1994 – I ZR 71/92, BGHZ 127, 262, 268 = NJW 1995, 2724; BGH v. 2.2.1990 – V ZR 266/88, BGHZ 110, 220, 222 = NJW 1990, 1106; BGH v. 5.4.2006 – VIII ZR 163/05, NJW 2006, 2116, 2117 = NZM 2006, 623; BGH v. 11.2.2003 – XI ZR 130/02, NJW-RR 2003, 769, 770 = WM  2003, 676; BGH v. 3.11.1953 – I ZR 155/52, BGHZ 11, 59, 60 f. = NJW 1954, 549; so auch schon RG v. 20.5.1908 – V 372/07, RGZ 68, 398, 401; RG v. 13.2.1922 – VI 297/21, RGZ 104, 50, 54; RG v. 19.3.1936 – IV 277/35, RGZ 150, 385, 388; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 14; Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rdnr. 11; a.A. aber Karsten Schmidt, AcP 189 (1989), 1, 8 f., der es insofern für ausreichend hält,

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(erneuten) Verpflichtung aber gerade nicht erforderlich und in der Regel auch nicht gegeben.345 e. Heilung als Ausschluss der Rückforderung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) Ein letztlich nicht auf die Parteien insgesamt, sondern nur auf den Empfänger der Leistung abstellender Ansatz wird von den Vertretern im Schrifttum gewählt, die in der Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts durch Erfüllung (lediglich) einen Fall des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) sehen.346 Durch die Geltendmachung der Rückforderung des zuvor trotz Vorliegens eines formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts übertragenen Grundstücks soll sich der Leistende widersprüchlich verhalten, so dass der Leistungsempfänger trotz einer möglichen Kenntnis der Formfehlerhaftigkeit geschützt werden soll. Das Interesse an der Einhaltung der Formvorschriften würde dann durch den Schutz des Leistungsempfängers verdrängt. Auch wenn sich die Berufung auf Formfehlerhaftigkeit des Erfüllungsgeschäfts nach dessen vorheriger Erfüllung durchaus als widersprüchlich darstellt, ist eine solche Betrachtungsweise einerseits nicht zwingend und andererseits verkürzt. Denn die Widersprüchlichkeit des Verhaltens setzt zunächst voraus, dass der Leistende überhaupt Kenntnis der Formfehlerhaftigkeit gehabt hat oder diese jedenfalls für ihn erkennbar war.347 Dies mag bei einer fehlenden Form zwar immer der Fall sein, ist aber bei einer bloß fehlerhaften Form nicht zwingend.348 Darüber hinaus ist die Annahme der Schutzbedürftigkeit des Empfängers alles andere als zwingend bzw. würde letztlich darauf hinauslaufen, ein Vertrauen des Empfängers auf eine nicht vorhandene Rechtslage zu begründen349, welches vor allem für die Formvorschriften gerade nicht angenommen wird.350 Schließlich stellt die Betrachtung der Heilung als bloßer Ausschlussgrund für einen Kondiktionsanspruch eine nicht sachgerechte Verkürzung der mit der (Form-) Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften verbundenen Probleme dar. Denn die dass sich die Parteien bewusst auf den Boden des Vertrags gestellt haben; siehe zur Bestätigung auch schon oben A.I. 345   Zur generellen Frage des Erfordernisses einer subjektiven Tatbestandsmerkmales bei der Leistungsbewirkung vgl. nur Wenzel, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 362 Rdnr. 5 ff. 346   So vor allem Lorenz, AcP 156 (1957), 381 ff.; ders., JuS 1966, 429, 436; wohl auch Reinicke, Rechtsfolgen formwidrig abgeschlossener Verträge, S. 16 (im Rahmen der Problematik der Kondiktion der Auflassungserklärung [siehe zu diesem Problem ausführlich oben A.III.2.c)(4) b]); ebenso aus der jüngeren Literatur Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, S. 290 ff. 347   Zu den subjektiven Voraussetzung des widersprüchlichen Verhaltens im Sinne von § 242 BGB vgl. Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 467 ff.; Roth, in: Staudinger, BGB, § 242 Rdnr. 259; im Ergebnis auch Sutschet, in: Bamberger/Roth, BGB, § 242 Rdnr. 109. 348   Ebenfalls darauf hinweisend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 61. 349   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 62. 350   So wird eine Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts trotz fehlender notarieller Beurkundung nur in ganz besonders gelagerten Fällen angenommen (vgl. dazu nur Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 72 mit umfangreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Rückforderung des zur Erfüllung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts geleisteten Grundstücks stellt nur einen Aspekt der Fehlerhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts dar und lässt das Schicksal der Gegenleistung und auch etwaiger Sekundäransprüche wie etwa von Mängelgewährleistungsansprüchen außer Betracht. f. Heilung aus Gründen der Rechtssicherheit Schließlich wird sowohl in der Rechtsprechung351 als auch im Schrifttum352 die Heilung als notwendiger Rückforderungsausschluss aus Gründen der Rechtssicherheit begründet. Denn die – ohne eine Heilung – grundsätzlich bestehende Möglichkeit der Rückabwicklung für einen Zeitraum von (damals) 30 Jahren (§ 195 BGB a.F.) sei unbefriedigend, da der eigentliche Vertragsgegenstand bereits übergegangen sei und beide Parteien sich entsprechend auf diesen Umstand eingestellt hätten. Letzterer Aspekt sei mit dem Aspekt der für eine jede Zivilrechtsordnung erforderlichen Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren und müsse daher begrenzt werden. Die Vertreter dieser Ansicht stellen in diesem Zusammenhang vor allem auf die Schutzrichtung des (heutigen) § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ab. Denn durch den Formzwang bei Verträgen über Grundstücke wird nicht nur der Veräußerer vor einer übereilten Veräußerung des Grundstücks, sondern – seit der Neufassung des § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB von 1973353 – vor allem auch der Erwerber geschützt, da nicht nur ein Vertrag zur Eingehung der Verpflichtung zur Übertragung, sondern auch der Vertrag zur Begründung einer Verpflichtung zum Erwerb eines Grundstücks einer notariellen Beurkundung bedarf.354 Aus dieser – jedenfalls seit 1973 bestehenden – beiderseitigen Schutzrichtung der Formvorschrift des (heutigen) § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB soll es in diesem Zusammenhang gerechtfertigt sein, auf den Aspekt der Rechtssicherheit abzustellen, da dieser nicht mehr einseitig ausgerichtet ist.355 Diese Betrachtungsweise kann allerdings nicht überzeugen, da der Aspekt der Rechtssicherheit letztlich zu unbestimmt ist, um als Erklärungsmuster zu dienen.356 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der seit 1973 bestehenden beiderseitigen Schutzrichtung der Formvorschrift des heutigen § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn diese Argumentation verkennt letztlich, dass die doppelte Schutzrichtung bei einem formfehlerhaften Vertrag zur Übertragung von Eigentum an einem Grundstück nicht gleichzeitig auftreten wird. Denn mit der Begründung der 351   BGH v. 9.3.1979 – V ZR 85/77, BGHZ 73, 391, 395 f. = NJW  1979, 1773; BGH v. 17.3.1978 – V ZR 217/75, NJW 1978, 1577 = WM 1978, 793; jedenfalls tendenziell auch BGH v. 18.12.1981 – V ZR 233/80, BGHZ 82, 398, 405 f. = NJW 1982, 759. 352   So vor allem Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 1; ders., DNotZ 1973, 519, 523; ders., DNotZ 1986, 258, 263; dem folgend Hagen, DNotZ 1984, 267, 268 f., 289 f.; Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf – höchstrichterliche Rechtsprechung und notarielle Gestaltungshinweise, Rdnr. 183. 353   Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Gesetze v. 30.5.1973, BGBl. I, S. 501. 354   Siehe dazu ausführlich zur historischen Entwicklung oben A.III.2.a)(1). 355   Siehe zu diesem grundsätzlichen Problem der Argumentation mit dem Aspekt der Rechtssicherheit oben Kapitel I – B.III.1.a). 356   Siehe dazu Kapitel I – B.III.1.a).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Verpflichtung des Veräußerers wäre die Begründung einer Verpflichtung des Erwerbers zum Erwerb des Eigentums an dem Grundstück überflüssig. Da beide Arten der Verpflichtungen im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB in dem gleichen (formfehlerhaften) Vertrag nicht auftreten können, kann somit auch nicht beiden Parteien der Aspekt der Rechtssicherheit in gleicher Weise von Bedeutung sein. Vielmehr bleibt es bei dem – im Zusammenhang mit dem Aspekt der Rechtssicherheit – typischerweise auftretenden Problem ihrer einseitigen Ausrichtung.357 Eine aus Gründen der Rechtssicherheit notwendige Heilung kann auch nicht damit begründet werden, dass der Rechtsverkehr, Drittinteressen bzw. sachenrechtlich abgeschlossene Verhältnisse358 bei Fehlen einer entsprechenden Heilung beeinträchtigt würden. Denn selbst bei einem Fortbestand der Nichtigkeit des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück würde die Rechtslage im Grundbuch nicht von der materiellen Rechtslage abweichen, da der Veräußerer des Grundstücks dann nur einen Rückübertragungsanspruch gegen den Erwerber des Grundstücks nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB hätte.359 Darüber hinaus würden auch weitere Veräußerungen des Grundstücks durch einen theoretischen Fortbestand der Nichtigkeit nicht betroffen, da der Erwerber trotz des formnichtigen Grundstücksvertrags Eigentümer des Grundstücks geworden wäre und somit auch das Eigentum an diesem wirksam übertragen könnte. Die Heilung bewirkt diesbezüglich also nur, dass der Erwerber des Grundstücks keinem Kondiktionsanspruch des Veräußerers auf Rückübereignung ausgesetzt ist, eine Rückabwicklung des Vertrags also nicht erfolgen muss. Ein offenbar von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang angenommenes besonderes Interesse an einem Ausschluss der Rückabwicklung von sachenrechtlich abgeschlossenen Verhältnissen360 ist indessen nicht erkennbar bzw. als Begründung kaum geeignet. Denn dieser Aspekt könnte letztlich gegen jede Art der Rückabwicklung aufgrund der Nichtigkeit eines Verpflichtungsgeschäfts angeführt werden. Auch ein besonderes dahingehendes Interesse im Grundstücksverkehr ist nicht erkennbar bzw. bleibt konturenlos. Somit beschränkt sich die Heilungswirkung dem Grunde nach auf die Parteien des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts und berührt keine Drittinteressen. Unabhängig von dieser Problematik kann die von den Vertretern dieser Ansicht letztlich vorgenommene Reduzierung der Heilung auf einen Rückforderungsausschluss im Bereicherungsrecht nicht überzeugen. Denn diese Verengung der Betrachtung der Heilung trägt deren Komplexität und den sie begleitenden   Siehe dazu ausführlich Kapitel I – B.III.1.a).   Auf diesen Aspekt jedenfalls ausdrücklich abstellend BGH v. 18.12.1981 – V ZR 233/90, BGHZ 82, 398, 405; BGH v. 9.3.1979 – V ZR 85/77, BGHZ 73, 391, 397 = NJW 1979, 1773; BGH v. 17.3.1978 – V ZR 217/75, NJW 1978, 1577 = WM 1978, 793; so vor allem auch aus dem Schrifttum Kanzleiter, DNotZ 1973, 519, 523 f.; ähnlich Hagen, DNotZ 1984, 267, 289; ebenso (im Rahmen von § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG BGH v. 21.9.1994 – VIII ZR 257/93, BGHZ 127, 129, 137. 359   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.a)(4). 360   Siehe die Nachweise in Fn. 358. 357 358

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Problemen nicht hinreichend Rechnung. Vor allem für die Lösung der Probleme im Rahmen des Leistungsstörungsrechts361 kann dieser rein auf das Bereicherungsrecht ausgerichtete Ansatz daher nicht weiterhelfen.362 g. Heilung aufgrund der Grundbuchpublizität Ein in der Diskussion über den Regelungszweck der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte über Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB nicht berücksichtigter Aspekt ist die Heilung kraft (Grundbuch-)Publizität, die etwa bei anderen Tatbeständen der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte durchaus als Regelungsgrund angeführt wird.363 Dieser Anknüpfungspunkt kann in diesem Zusammenhang allerdings nicht fruchtbar gemacht werden, da sich die Wirkungen des Grundbuches auf die dingliche Rechtslage beschränken364 und somit keine Rückwirkungen auf das Verpflichtungsgeschäft haben können. h. Heilung und die Erreichung der Formzwecke Schließlich wird in der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ein Erreichen des Formzwecks gesehen365, wobei die Einzelheiten dieses Begründungsansatzes teilweise erheblich voneinander abweichen. Danach soll nach einigen Stimmen im Schrifttum366 bei den zivilrechtlichen Formvorschriften für Willenserklärungen nach der so genannten absoluten Form und der so genannten additiven Form unterschieden werden. Eine absolute Form soll dann vorliegen, wenn eine Willenserklärung nur in einer bestimmten Form abgegeben werden kann. Bei der additiven Form sei zwar ebenfalls ein Formerfordernis gegeben, allerdings sei dieses Formerfordernis nicht zwingend unmittelbar bei der Abgabe der Willenserklärung zu beachten, sondern könnte auch nachträglich erreicht werden. Daher sei eine formlos abgegebene Willenserklärung zwar nicht wirksam, sie könne aber bei Hinzutreten bestimmter Voraussetzungen die gleichen Wirkungen wie eine formgerechte Willenserklärung haben. Die Unterscheidung zwischen additiver und absoluter Form soll dabei   Siehe dazu A.III.2.c)(5)d.   Ähnlich Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 64. 363   Siehe dazu vor allem bei der Heilung fehlerhafter Gesellschafterbeschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht ausführlich unten C.II. 364   Vgl. zum Zweck des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nur Kohler, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 892 Rdnr. 1 ff. 365   So etwa RG v. 19.9.1914 – V 83/14, RGZ 85, 272, 274; RG v. 18.6.1913 – V 75/13, RGZ 82, 413, 415 f.; BGH v. 5.11.1982 – V ZR 228/80, BGHZ 85, 245, 250 = NJW 1983, 566 (Entsprechung der Formerfordernisse durch Zuschlag im Wege des Zwangsversteigerungsverfahrens); BGH v. 18.12.1981 – V ZR 233/80, BGHZ 82, 398, 403 f. = NJW 1982, 759 (Hinweis auf die Wichtigkeit des Geschäfts und Möglichkeit der rechtskundigen Belehrung bei Auflassung und Eintragung); BGH v. 29.5.1952 – IV ZR 167/51, NJW 1952, 1171. 366   Am umfassendsten dabei Reinhart, Das Verhältnis von Formnichtigkeit und Heilung des Formmangels im bürgerlichen Recht, S. 133 ff.; ders., JZ 1971, 459, 461; ders., BB 1979, 1378, 1380; ihm folgend Hart, in: Alternativkommentar zum BGB, § 125 Rdnr. 9; in ähnlicher Weise und wohl auch auf diesen zurückgehend schon Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 245, der zwischen der Form als Absolutum und Form als Attribut unterscheidet. 361 362

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

unter Berücksichtigung der Formzwecke ermittelt werden. Hinsichtlich des Zeitraums zwischen Abschluss des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts und der Vornahme der Heilung durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch sollte dabei bereits eine Bindung bestehen, die aber nicht für den Vertragspartner gelten solle, der durch das Formerfordernis geschützt werden soll.367 In ähnlicher Weise betrachten andere Teile des Schrifttums die Heilung ebenfalls als eine Verwirklichung der Formzwecke.368 Dabei soll allerdings die Einschränkung gelten, dass dies bei einer fehlenden Wahrung der Warnfunktion durch die Heilung nicht gelten solle, was vor allem dann der Fall sein soll, wenn die leistende Partei die Formnichtigkeit nicht kannte und irrigerweise davon ausging, zur Leistung verpflichtet zu sein.369 Auch wenn der Unterscheidung zwischen additiver und absoluter Form aus den genannten Gründen nicht gefolgt werden kann, ist dem grundsätzlich einfachen Ansatz der Betrachtung der Heilung als nachträgliches Erreichen der Formzwecke – jedenfalls im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB – zu folgen.370 Denn durch die Formbedürftigkeit der für die Heilung notwendigen Handlungen in Form der Auflassung (und Eintragung im Grundbuch) wird dem Zweck von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB in Form der Warnfunktion aufgrund der psychologischen Hemmung371 durch das Auflassungserfordernis letztlich umfassend entsprochen. Diese Betrachtungsweise erfordert zwar, dass die Auflassung tatsächlich formwirksam vorgenommen wurde372. Allerdings kann darin kein Widerspruch oder gar ein Zirkelschluss gesehen werden. Denn der Ausgangspunkt dieser Betrachtung ist der vom Gesetzgeber historisch ursprünglich angenommene373 und noch immer für maßgeblich gehaltene Aspekt374 des Schutzes des Veräußerers und des Erwerbers vor einer übereilten Eingehung eines entsprechenden Verpflichtungsgeschäftes. Sofern diesem Aspekt hinreichend Rechnung getragen wird, muss von einer Wirksamkeit des entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts ausgegangen werden, womit sich sogleich etwaige Probleme der Leistungsstörungsrechte im Rahmen eben dieses geheilten Schuldverhält367   Reinhart, Das Verhältnis von Formnichtigkeit und Heilung des Formmangels im bürgerlichen Recht, S. 133 ff. 368   Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 269; Gernhuber, FS Schmidt-Rimpler, S. 151, 174 f.; Hübner, FS Wieacker, S. 399, 407 f. (der insofern den Begriff der Erledigung verwendet); Lange, AcP 144 (1938), 149, 158; Weldige-Cremer, Heilung von Formmängeln durch nachträgliche Erfüllung, S. 20 f.; wohl auch Regelsperger, JherJb 58 (1911), 146, 171 f., der von einer Beseitigung der mit den Formzwecken adressierten Zweifel ausgeht. 369   Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 287; ähnlich Serozan, Die Überwindung der Rechtsfolgen des Formmangels nach deutschem, schweizerischem und türkischem Recht, S. 57, der daraus aber den Schluss zieht, dass der Gesetzgeber insofern eine Fiktion der Erledigung der Formzwecke geschaffen habe. 370   Für eine unterschiedliche Betrachtung etwa im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen siehe unten A.III.3.c)(2), ebenso für die Heilung formfehlerhafter Bürgschaftserklärungen siehe unten A.III.5.c)(2). 371   So wörtlich Gernhuber, FS Schmidt-Rimpler, S. 151, 174 f. 372   Siehe ausführlich zu dieser Problematik oben A.III.2.b)(1). 373   Siehe ausführlich oben A.III.2.a)(1). 374   Siehe ausführlich zu dieser Problematik oben A.III.2.a)(2).

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nisses lösen lassen375, ohne in diesem Zusammenhang auf das Bereicherungsrecht zurückgreifen zu müssen. Das Erfordernis einer formwirksamen Auflassung im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ist daher die Folge und nicht der Grund für die Betrachtung der Heilung als nachträgliches Erreichen der Formzwecke. Dagegen kann auch nicht eingewandt werden, dass mit dem formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäft und der formwirksamen Auflassung im Vergleich zum Regelfall des formwirksamen Verpflichtungsgeschäfts und der formwirksamen Auflassung lediglich eine notarielle Beurkundung376 erfolgt. Denn § 925a Alt. 2 BGB geht insofern selbst davon aus, dass die Erklärung der Auflassung unter anderem nur dann entgegengenommen werden soll, wenn die nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Urkunde gleichzeitig errichtet wird, so dass auch in diesem Fall lediglich eine notarielle Beratung erfolgt. Schließlich kann gegen diese Betrachtungsweise auch nicht der Aspekt der Rückwirkung angeführt werden. Denn die dogmatische Einordnung der Heilung setzt nicht zwingend eine (allgemeinverbindliche) Lösung der Rückwirkungsproblematik voraus, da diese vielmehr durch eine Betrachtung der Heilung im jeweiligen Regelungszusammenhang gelöst werden muss.377 i. Zwischenergebnis Der Regelungszweck der Heilungsvorschrift des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ist weder in einer Relativierung der Nichtigkeit noch in einem bloßen Ausschluss der Rückforderbarkeit des trotz der Formnichtigkeit des Vertrags Geleisteten oder dem Aspekt der Rechtssicherheit zu sehen. Entscheidend ist vielmehr, dass die mit § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verfolgten Formzwecke nachträglich erreicht werden. Denn durch die erforderliche formwirksame Auflassung wird dem Regelungsgedanken der Formvorschrift des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB letztlich noch entsprochen, da dem Veräußerer bzw. Erwerber des Grundstücks die Möglichkeit einer Reflexion der tatsächlichen Absicht der Übertragung bzw. der Eingehung der Erwerbsverpflichtung gewährt wird. (3) Umfang der Heilung Mit dem Eintritt der Heilung durch Eigentumsübergang an dem entsprechenden Grundstück (unter Vornahme einer formwirksamen Auflassung) wird das (form)nichtige Verpflichtungsgeschäft wirksam.378 Dies gilt dabei allerdings nur   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Rückwirkungsproblematik unten A.III.2.c)(5)d   Zum faktischen Erfordernis der notariellen Beurkundung der Auflassung siehe oben A.III.2.b)(1). 377   Siehe dazu sogleich A.III.2.c)(5). 378   Der dahingehende Sprachgebrauch ist allerdings nicht einheitlich RG v. 7.6.1902 – V 111/02, RGZ 52, 1, 4 („… gültig werden …“); RG v. 20.9.1905 – V 58/05, RGZ 61, 264, 265 („… gültig geworden …“); RG v. 10.1.1922 – III 512/21, RGZ 103, 381, 383 („… wirksam werden …“); BGH v. 5.12.1956 – V ZR 61/56, BGHZ 22, 312, 317 = WM 1957, 126 („… als geheilt angesehen.“); BGH v. 29.9.1972 – V ZR 170/70, BGHZ 59, 269, 271 = WM 1972, 1383 („… heilende Wirkung …“); BGH v. 2.11.1973 – V ZR 201/71, NJW 1974, 136 = WM 1974, 52 („… Heilungswirkung …“); vgl. auch Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311b Rdnr. 54 („… heilt die Formnichtigkeit …“); Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 84 („… ist … geheilt …“); Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 304 („Die Heilung erstreckt sich …“). 375 376

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

hinsichtlich der Formnichtigkeit, so dass vor allem andere Nichtigkeitsgründe – wie etwa aufgrund einer fehlenden Geschäftsfähigkeit (§ 105 BGB), wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB) oder wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) – durch eine Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB nicht überwunden werden können.379 Weitaus schwieriger ist die Frage allerdings in Bezug auf die Verletzung mehrerer Formerfordernisse zu beantworten, da § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB letztlich nur die Formfehlerhaftigkeit von Grundstückgeschäften adressiert. Anknüpfungspunkt für diese Frage ist in der Rechtsprechung und teilweise auch in der Literatur die durch § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB angeordnete Gültigkeit des (formunwirksamen) Vertrags mit seinem gesamten Inhalt.380 Daraus wurde teilweise geschlossen, dass die Heilungswirkung von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB nicht auf die Formfehlerhaftigkeit des Grundstücksgeschäfts beschränkt sein könne, sondern jedenfalls alle Formfehler erfassen müsse, die in ihren Anforderungen hinter dem Erfordernis der notariellen Beurkundung zurückbleiben oder gleichwertig sind.381 Diese Betrachtungsweise ist allerdings abzulehnen, da sie einerseits den (Rechts)Grund für die Zulässigkeit der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB verkennt und andererseits die Formerfordernisse aus anderen Gründen nicht hinreichend würdigt. Denn die Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB findet ihre dogmatische Grundlage in der nachträglichen Erfüllung der gesetzlich vorgeschriebenen Form, da mit ihr den mit den Formerfordernissen insgesamt verfolgten Zielen des Schutzes der beteiligten Parteien umfassend entsprochen wird.382 Aus dieser nachträglichen Erreichung der mit den Formerfordernissen bei Verträgen über Grundstücke verbundenen Schutzes der beteiligten Parteien kann aber nicht ohne Weiteres geschlossen werden, ob dies für die übrigen verletzten Formvorschriften ebenso ist. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, ob für die übrigen Formvorschriften überhaupt eine Heilung durch nachträgliche Erfüllung der Formerfordernisse vorgesehen ist. Soweit dies nicht der Fall ist, kann auch nicht aus dem Wortlaut des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB in Form der Bezugnahme auf den gesamten Vertrag eine – ansonsten unzulässige – Heilung oder durch eine Gesamtanalogie zu allen Heilungsnormen383 abgeleitet werden.384 379   BGH v. 8.11.1968 – V ZR 60/65, WM 1969, 163, 164; RG v. 18.9.1909 – I 422/08, RGZ 71, 399, 403 (keine Heilung des Erwerbs eines nach § 33 GmbHG unzulässigen Anteilserwerbs); ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 162 f. 380   So vor allem BGH v. 17.3.1978 – V ZR 217/75, NJW 1978, 1577, = DNotZ 1978, 539, bei der ein notariell beurkundeter Grundstückskaufvertrag durch eine mündliche Abrede ergänzt worden war, neben dem Kaufpreis als Gegenleistung ein Wohnrecht und eine Leibrente zu gewähren, obwohl letzteres Versprechen nach § 761 Satz 1 BGB der Schriftform bedurfte. 381   BGH v. 17.3.1978 – V ZR 217/75, NJW 1978, 1577 = DNotZ  1978, 539 mit weiteren Nachweisen aus dem älteren Schrifttum. 382   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(2)g. 383   Zur entsprechenden Problematik bei der Erfüllung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte siehe unten A.III.11. 384   Ebenso Backhaus, JuS 1985, 512, 513 f.; Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 85; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 165; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 311 f.; Wolf, in: Soergel, BGB, § 313 Rdnr. 107.

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Daher kann sich die Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB immer nur auf die Formfehlerhaftigkeit von Verträgen über Grundstücke (§ 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) beziehen385, was allerdings nicht ausschließt, dass durch die Vornahme der Heilungshandlung in Form der Eigentumsübertragung an dem entsprechenden Grundstück (unter Vornahme einer formwirksamen Auflassung) zugleich eine Formfehlerhaftigkeit in einem anderen Zusammenhang geheilt wird. Der Grund für die dann eintretende (umfassende) Heilungswirkung ist dabei aber nicht in der Erstreckung der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern vielmehr in der tatbestandlichen Erfüllung mehrerer Heilungstatbestände zu suchen. (4) Bezugspunkt der Heilung – das Paradoxon der Änderung des nichtigen Vertrags Auch wenn durch die Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB das formfehlerhafte Verpflichtungsgeschäft als solches geheilt wird und nicht nur der entsprechende Anspruch auf Rückabwicklung der bereits erfolgten Übertragung des Grundstücks ausgeschlossen wird, ergibt sich aus diesem Umstand noch nicht zwingend, dass der Gegenstand der Heilung das Verpflichtungsgeschäft in seinem zum Zeitpunkt seines Abschlusses bestehenden Zustand ist. Denn zwischen dem Abschluss des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts und der Vornahme der Heilung können beide Parteien einem Willenswandel hinsichtlich einzelner Punkte des Verpflichtungsgeschäfts unterliegen, den beide sich möglicherweise auch gegenseitig kommuniziert haben. Aufgrund der Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts bestehen für beide Parteien diesbezüglich auch keine Beschränkungen, da eine entsprechende Bindung wegen der Nichtigkeit gerade nicht vermittelt wird.386 Die Rechtsprechung will diese Problematik überwiegend dadurch lösen, dass die bei Abschluss des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts bestehende Willensübereinstimmung387 über dessen Inhalt auch noch zum Zeitpunkt der Heilung fortbestehen muss.388 Daraus soll dann auch folgen, dass bei einem nicht mehr bestehenden Konsens zwischen den Parteien eine Heilung ausgeschlossen sein soll.389 Eine genaue Betrachtung dieser Problematik zeigt allerdings, dass diese mehrere Dimensionen aufweist, die präzise voneinander abgegrenzt werden müssen. Dabei geht es zum einen um die Frage, ob eine Änderung des nichtigen 385   Im Ergebnis ebenso RG v. 6.4.1910 – V 193/09, RGZ 73, 205, 208 (keine Erfüllung weiterer Formerfordernisse der preußischen Landegemeindeordnung bzw. preußischen Städteordnung); RG v. 16.1.1916 – 357/15 V, JW 1916, 677, 678; RG v. 23.9.1905 – V 44/05, RGZ 61, 284, 285 (keine Heilung eines formnichtigen Vertrags mit der Verpflichtung zur Übertragung des gesamten Vermögens durch § 313 BGB a.F.; ebenso RG v. 9.7.1932 – VI 205/32, RGZ 137, 324, 350); OLG Zweibrücken v. 12.12.1984 – 3 W 160/84, OLGZ 1985, 45, 47 (keine Heilung eines formnichtigen GmbH-Anteilsabtretungsvertrags durch Heilung des kombinierten Grundstücks-/GmbH-Anteilskaufvertrags nach § 313 BGB). 386   Siehe dazu oben A.III.2.a)(4). 387   Zur dahingehend bestehenden Maßgeblichkeit des erklärten und nicht des tatsächlichen Willens der Parteien siehe bereits oben A.III.2.b)(3). 388   So vor allem RG v. 17.12.1924 – V 710/23, RGZ 109, 351, 354; BGH v. 18.12.1981 – V ZR 233/80, BGHZ 82, 398, 406 = NJW 1982, 759. 389   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 388.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Verpflichtungsgeschäfts nur konsensual oder auch einseitig erfolgen kann. Zum anderen stellt sich das Problem, dass es sich bei der Übertragung eines Grundstücks um einen gestreckten Eigentumsübergang handelt, die Willensübereinstimmung also nicht nur vor der Vornahme der Heilung, sondern auch sozusagen während der Heilung, nämlich zwischen der Auflassung und der Eintragung entfallen kann. a. Übereinstimmende Aufhebung oder Änderung des nichtigen Verpflichtungs­geschäfts Weitgehend unproblematisch ist dabei zunächst die übereinstimmende Aufhebung oder Änderung des nichtigen Verpflichtungsgeschäfts vor der Auflassung. Denn soweit man die Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB als eine nachträgliche Erreichung des Formzwecks betrachtet390, kann vor der Auflassung keinerlei Bindung für die Parteien bestehen, d.h. die abschließende und den Formzwecken (jedenfalls theoretisch) entsprechende Erklärung des entsprechenden Willens erfolgt erst bei der Vornahme der Heilung.391 Denn letztlich kann es keinen Unterschied machen, ob die Parteien zunächst ein formfehlerhaftes Verpflichtungsgeschäft abschließen und dieses (vor der Auflassung) noch einmal formfehlerhaft abändern oder ob sie von vornherein nur ein Verpflichtungsgeschäft mit dem Inhalt des abgeänderten Verpflichtungsgeschäfts vornehmen. Weitaus schwieriger ist diese Problematik allerdings im Fall der übereinstimmenden Änderung des nichtigen Verpflichtungsgeschäfts zwischen einer bereits erklärten Auflassung und der Eintragung der Übertragung des Grundstücks zu beurteilen. Die Rechtsprechung geht dabei von einer fehlenden Erfassung bzw. Bezugnahme der Heilungswirkung aus und stützt sich dabei im Wesentlichen darauf, dass der Formzweck des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erst durch die Auflassung verwirklicht werde und daher Änderungen des Vertrags nach Auflassung auch nicht mehr erfasst werden könnten.392 Zudem hätte das zu heilende (nunmehr geänderte) Verpflichtungsgeschäft im Zeitpunkt der Auflassung noch nicht bzw. jedenfalls in dieser Form noch nicht existiert, so dass es dann konsequenterweise auch (noch) nicht geheilt werden kann. Schließlich würde durch die Auflassung die Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb des Grundstücks erlöschen, da die Auflassung nach § 873 Abs. 2 BGB bindend sei.393 Dem   Siehe dazu oben A.III.2.c)(2)g.   Im Ergebnis ebenso BGH v. 24.6.1981 – IVa ZR 159/80, NJW 1981, 2293 = IVa ZR 159/80; BGH v. 17.3.1978 – V ZR 217/75, NJW 1978, 1577, 1577 f. = WM 1978, 793; BGH v. 9.11.1979 – V ZR 38/78, DNotZ  1980, 222, 224 = WM 1980, 166; so auch schon RG v. 17.12.1924 – V 710/23, RGZ 109, 351, 354; RG v. 22.2.1922 – V 508/21, RGZ 104, 102, 105; RG v. 7.6.1902 – V 111/02, RGZ 52, 1, 4 f.; dem folgend Ballhaus, in: RGRK-BGB, § 313 Rdnr. 122; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 140; im Ergebnis auch Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 85, der jedenfalls die Bindungswirkung nach der Heilung betont. Ebenso Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 265. 392   Vgl. BGH v. 6.5.1988 – V ZR 50/87, BGHZ  104, 276, 277 = NJW 1988, 2237; RG v. 21.1.1911 – 252/10 V, JW 1911, 320. 393   BGH v. 14.5.1971 – V ZR 25/69, MDR 1971, 737 = WM 1971, 896; BGH v. 23.3.1973 – V ZR 166/70, WM 1973, 576; BGH v. 28.9.1984 – V ZR 43/83, NJW 1985, 266 = WM 1984, 390 391

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wird im Schrifttum teilweise mit der Begründung entgegen getreten, dass der Formzwang für das Verpflichtungsgeschäft und der Formzwang für die Auflassung nicht übereinstimmten und dass die Auflassung nicht die Heilung im Sinne eines Leistungserfolgs bewirken würde, da dafür noch die Eintragung erforderlich sei.394 Zudem würde die Übertragungs- bzw. Erwerbsverpflichtung durch die Auflassung noch nicht erfüllt, da dafür der tatsächliche Eigentumsübergang erforderlich sei.395 Die Lösung dieses Problems muss letztlich an dem Zweck der Heilung durch § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. an dem damit korrespondierenden Formzweck des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ansetzen. Da die Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB auf dem Gedanken des nachträglichen Erreichens der Formzwecke basiert396, können der Änderungen des Verpflichtungsgeschäfts nach der Auflassung von der Heilung nicht mehr erfasst sein. Denn nur durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung bei der Auflassung wird in gleicher Weise den mit dem Formerfordernis von Grundstücksverträgen verfolgten Zwecken entsprochen.397 Fehlt es an einer entsprechenden Auflassung, können diese Zwecke auch nicht erreicht werden, so dass eine Erstreckung der Heilung auf diese auflassungsfreien Änderungen des Verpflichtungsgeschäfts auch nicht erfolgen kann. Insofern ist es auch unbeachtlich, dass der Eigentumsübergang erst mit der Eintragung im Grundbuch abgeschlossen ist, da der entscheidende Moment der Heilung eben die Auflassung und nicht die Eintragung ist. b. Einseitige Aufhebung oder Änderung des nichtigen Verpflichtungsgeschäfts Soweit bei den Parteien zwischen dem formfehlerhaften Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts und der Auflassung eine Willensübereinstimmung nicht mehr fortbesteht, wird es in der Regel schon nicht zu einer Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB kommen, da es dann meist an der dafür erforderlichen Auflassung fehlen wird. Wird allerdings dennoch die Auflassung erklärt und die Eintragung im Grundbuch vorgenommen, stellt sich die Frage nach der Berücksichtigung einseitig erklärter Änderungen des nichtigen Verpflichtungsgeschäfts vor bzw. bei dessen Heilung. Ausgangspunkt muss auch in diesem Zusammenhang wieder die fehlende Bindungswirkung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts sein.398 Diese fehlende Bindungswirkung, d.h. die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts muss allerdings nicht zwangsläufig bedeuten, dass der dem nichtigen Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegende Konsens nicht auch bei der Heilung noch vorliegen muss. Denn soweit ein solcher Konsens über das Verpflichtungsgeschäft fehlt und dennoch eine Eigentumsübertragung 1539; ebenso schon RG v. 15.2.1911 – 102/10 V, WarnRspr. 1911 Nr. 226, S. 248 f.; RG v. 13.7.1932 – 152/32 V, HRR 1933 Nr. 1410; dem folgend Ballhaus, in: RGRK-BGB, § 313 Rdnr. 88; Haegele, DNotZ 1958, 17, 19. 394   So vor allem Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 141. 395   So vor allem Kanzleiter, DNotZ 1985, 285, 286; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 142 f. 396   Siehe dazu oben A.III.2.c)(2)g. 397   Siehe dazu oben A.III.2.b)(1). 398   Siehe dazu oben A.III.2.a)(4).

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stattfindet, wird außerhalb der Heilungsproblematik ohne Weiteres von einem entsprechenden Kondiktionsanspruch in Form der condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) ausgegangen. Dies muss dann konsequenterweise auch im Zusammenhang mit der Heilung formfehlerhafter Grundstücksgeschäfte gelten. Denn die Heilung in Form der Auflassung (und Eintragung)399 erfordert nur ein nachträgliches Erreichen der Zwecke des besonderen Formerfordernisses von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, nicht aber eine Bestätigung oder Neuvornahme des gesamten Verpflichtungsgeschäfts.400 Daher können sich die Parteien des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts vor der Auflassung ohne Weiteres von diesem lösen.401 Dies erfordert dann allerdings auch eine entsprechende Erklärung dieses Willens gegenüber der anderen Vertragspartei. Dem steht auch nicht die Annahme der Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts entgegen, da auch das nichtige Verpflichtungsgeschäft jedenfalls als juristische Kategorie weiter existiert.402 Soweit dennoch die Auflassung und die Eintragung im Grundbuch erfolgten, besteht dann ein entsprechender Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückübertragung. Im Ergebnis stellt also das Fehlen einer (einseitigen) Erklärung des fehlenden Willens, an dem (formnichtigen) Verpflichtungsgeschäft festzuhalten, eine negative Tatbestandsvoraussetzung der Heilung dar. Soweit eine der beiden Parteien allerdings erst nach der Auflassung ihren fehlenden Willen, an dem (formnichtigen) Verpflichtungsgeschäft festzuhalten, erklärt, muss dies im Ergebnis unbeachtlich sein.403 Allerdings lassen die Rechtsprechung404 und Teile der Literatur405 in diesem Fall die Möglichkeit der Kondiktion der Auflassungserklärung zu, die im Wege einer einstweiligen Verfügung durch den Erlass eines Erwerbsverbots (§§ 135 f. BGB analog) gesichert werden soll.406 Soweit Letzteres der Fall ist, soll der Erwerb gegenüber dem Verkäufer relativ unwirksam sein, der Kaufvertrag nicht geheilt werden und dem Verkäufer schließlich ein Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894 BGB) zukommen.407 Auch wenn der Rechtsprechung in Bezug auf die fehlende Wi  Zur fehlenden Relevanz der Eintragung bei der Heilung siehe oben A.III.2.b)(2).   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(2)g. 401   Im Ergebnis ebenso RG v. 7.3.1903 – V 450/02, RGZ 54, 107, 109; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 145. 402   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II.2. 403   Ebenso Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 85; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 265. 404   BGH v. 15.5.1970 – V ZR 20/68, BGHZ 54, 56, 65 = WM 1970, 990; OLG Hamm v. 2.7.1970 – 15 W 144/70, DNotZ 1970, 661, 662 f.; OLG München v. 22.8.1968 – 14 U 389/68, OLGZ 1969, 196, 198; so auch schon RG v. 4.2.1928 – V 343/27, RGZ 120, 118, 119; RG v. 21.6.1927 – III 282/26, RGZ 117, 287, 293; RG v. 18.3.1925 – V 436/24, RGZ 111, 98, 100 f.; RG v. 17.12.1924 – V 710/23, RGZ 109, 351, 354; RG v. 30.6.1924 – V 648/23, RGZ 108, 329, 331 ff. 405   So vor allem Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 146 ff. 406   OLG Hamm v. 2.7.1970 – 15 W 144/70, DNotZ 1970, 661, 662 f.; OLG München v. 22.8.1968 – 14 U 389/68, OLGZ 1969, 196, 198; so auch schon RG v. 4.2.1928 – V 343/27, RGZ 120, 118, 119; RG v. 21.6.1927 – III 282/26, RGZ 117, 287, 293. 407   Dies allerdings ablehnend Habscheid, FS Gerhard Schiedermair, S. 245, 248 f.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 362, die sich insofern beide auf § 313 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. (= § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) berufen. 399 400

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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derrufsmöglichkeit hinsichtlich des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts nach der Auflassung zuzustimmen ist, kann die Annahme eines entsprechenden Kondiktionsanspruchs hinsichtlich der Auflassungserklärung nicht überzeugen. Denn mit der Auflassung ist die Heilung aufgrund der nachträglichen Erreichung des Zwecks des besonderen Formerfordernisses des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB der Sache nach bereits abgeschlossen und das Verpflichtungsgeschäft insofern wirksam.408 Die Einräumung eines die Heilung verhindernden Kondiktionsanspruchs hinsichtlich der Auflassungserklärung ist zudem auch gegenüber der Lage beim formwirksamen Verpflichtungsgeschäft widersprüchlich. Denn während die Parteien bei einem formwirksamen Verpflichtungsgeschäft den Formzwecken entsprechen und gerade im Zeitpunkt dieser Entsprechung (hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts) gebunden sind, würde bei einem Bestehen eines die Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB verhindernden Kondiktionsanspruchs eine solche Bindungswirkung nach der Entsprechung der Formzwecke gerade nicht eintreten. Zwar ist der Tatbestand der Eigentumsübertragung bei einem einseitigen Widerruf nach der Auflassung (aber vor der Eintragung) aufgrund der noch ausstehenden Eintragung im Grundbuch noch nicht abgeschlossen; allerdings kommt dieser im Rahmen der Heilung keine Bedeutung zu.409 c. Zwischenergebnis Die Wirkung der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB bezieht sich auf das (formnichtige) Verpflichtungsgeschäft in der Form, die es im Zeitpunkt der Heilung hat, womit es zugleich in dieser Form noch als formnichtiges Rechtsgeschäft fortbestehen muss. Dies ergibt sich daraus, dass den mit dem besonderen Formerfordernis von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verfolgten Zwecken durch die Heilung in Form der Auflassung (und der Eintragung im Grundbuch) nachträglich entsprochen wird und das (formnichtige) Verpflichtungsgeschäft somit dem entstehenden (formwirksamen) Verpflichtungsgeschäft gleichzusetzen ist. Den Parteien steht es daher offen, das Verpflichtungsgeschäft entsprechend vor der Auflassung (und der Eintragung im Grundbuch) formfrei zu ändern. Daraus folgt allerdings auch, dass bei einem im Zeitpunkt der Heilung (einseitig) gegenüber der anderen Vertragspartei erklärten fehlenden Festhalten an dem Verpflichtungsgeschäft hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts eine Heilung nicht mehr möglich ist, da es dann schon an einem formnichtigen Verpflichtungsgeschäft fehlt. Somit stellt das Fehlen einer dahingehenden ablehnenden Willenserklärung eine negative Tatbestandsvoraussetzung der Heilung dar.

  Siehe dazu oben A.III.2.c)(2)g und A.III.2.c)(3).   Im Ergebnis ähnlich Reinicke, Rechtsfolgen formwidrig abgeschlossener Verträge, S. 16; Kohler, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 888 Rdnr. 31 f., die beide allerdings in der Geltendmachung des Kondiktionsanspruchs lediglich ein widersprüchliches Verhalten sehen und insofern eine entsprechende Einrede nach § 242 BGB annehmen. 408 409

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(5) Rückwirkung der Heilung? Bei der Heilung formnichtiger Grundstücksgeschäfts nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB stellt sich – ebenso wie in anderen Zusammenhängen mit der Heilung410 – die Problematik ihrer Rückwirkung. Da es sich dabei eben um ein Grundproblem der Heilung handelt und die Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB einen der Hauptanwendungsfälle der Heilung darstellt, findet sich in Rechtsprechung und Schrifttum auch ein entsprechend breites Meinungsspektrum. a. Fehlender Ertrag der grammatikalischen und systematischen Auslegung Während einige – die sich überhaupt argumentativ mit der Frage der Rückwirkung auseinandersetzen411 – vor allem auf den Wortlaut von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB abstellen („wird seinem ganzen Inhalt nach gültig“) und daraus eine bloße Ex-nunc-Wirkung ableiten412, wird dies von anderen wiederum abgelehnt, da eine entsprechende ausdrückliche Anordnung der Rückwirkung ebenso unter Verwendung von „rückwirkend“ (z. Bsp.: „wird seinem ganzen Inhalt nach rückwirkend gültig“) erfolgen würde und die grammatikalische Auslegung insofern nicht weiterführend ist.413 Ebenso im Rahmen der grammatikalischen Auslegung wird eine Ex-nunc-Wirkung teilweise aus dem Umstand abgeleitet, dass § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB den formnichtigen Vertrag seinem ganzen Inhalt nach wirksam werden lassen soll.414 Ein derartig eindeutiger Rückschluss auf die Rückwirkungsproblematik kann daraus aber wohl nicht gezogen werden, da danach noch immer sowohl der Zeitpunkt der Vornahme des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts als auch der Zeitpunkt der Vornahme der Heilung 410   Siehe dazu unten bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen (A.III.3.c) (5)), bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftserklärungen (A.III.5.c)(5)), bei der Heilung der fehlerhaften Übertragung von GmbH-Anteilen (A.III.6.c)(5)), bei der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge (A.III.7.c)(5)) und bei der Heilung formoder inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte (A.III.8.c)(5)). 411   Insofern gänzlich ohne Begründung BGH v. 27.5.2011 – V ZR 122/10, NJW 2011, 2953, 2953 f. = ZIP 2011, 1413 (allerdings mit Verweis auf die frühere Rechtsprechung [siehe die entsprechenden Nachweise in Fn. 418]); BGH v. 22.12.1982 – V ZR 8/81, NJW 1983, 1543, 1545 = WM 1983, 311; ebenso im Schrifttum Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 311b Rdnr. 37. 412   So vor allem Teile der Rechtsprechung BGH v. 15.5.1970 – V ZR 20/68, BGHZ 54, 56, 63 = WM 1970, 990 (jedenfalls im Rahmen der Frage nach der Wirkung einer Auflassungsvormerkung gegenüber Dritten); BGH v. 10.11.1978 – V ZR 181/76, MDR 1979, 297 = WM 1979, 253; BGH v. 18.12.1981 – V ZR 233/80, BGHZ 82, 398, 406 = NJW 1982, 759; so auch schon RG v. 29.10.1938 – II 178/37, RGZ 159, 33, 53; RG v. 23.11.1931 – VIII 252/31, RGZ 134, 243, 245 f.; RG v. 22.10.1931 – VI 183/31, RGZ 134, 83, 87; ebenso aus dem Schrifttum Grziwotz, in: Erman, BGB, § 311b Rdnr. 77; Serozan, Die Überwindung der Rechtsfolgen des Formmangels nach deutschem, schweizerischem und türkischem Recht, S. 54; Wolf, in: Soergel, BGB, § 313 Rdnr. 108; Weimar, JR 1979, 446, 447; wohl im Ergebnis auch RG v. 18.3.1925 – V 436/24, RGZ 111, 98, 100; RG v. 17.12.1924 – V 710/23, RGZ 109, 351, 354; RG v. 21.12.1926 – V B 27/26, RGZ 115, 6, 12; äußerst unklar RG v. 7.1.1911 – V 104/10, RGZ 75, 114, 115, wonach eine weitgehende Gleichsetzung der Heilung mit der Bestätigung erfolgt, aber dennoch keine Rückwirkung stattfinden soll. Offen lassend Reichel, AcP 104 (1909), 1, 18. 413   So vor allem Lüke, JuS 1971, 341, 342; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 167, die entsprechend die grammatikalische Auslegung für nicht weiterführend halten. 414   Dies jedenfalls betonend Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts – Allgemeiner Teil, § 5 (S. 73).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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gemeint sein kann.415 Neben dieser Anknüpfung an den Wortlaut von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB schließen andere aus der fehlenden (ausdrücklichen) Anordnung in § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB und einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung in anderen Zusammenhängen – wie etwa §§ 184 Abs. 1, 110 BGB – ebenfalls auf eine reine Ex-nunc-Wirkung.416 Teilweise wird schließlich auch eine Ex-tunc-Wirkung angenommen417, die im Wesentlichen damit begründet wird, dass der Fortbestand des Parteiwillens in Form eines Festhaltens an dem (formnichtigen) Vertrag für eine Heilung erforderlich ist und es deshalb eher dem Willen der Parteien entspricht, von einer Ex-tunc-Wirkung auszugehen. b. (Generalisierender) Lösungsansatz einer Ex-tunc-Wirkung durch Anwendung von § 141 Abs. 2 BGB Ein Teil der Rechtsprechung418 und ihr folgend große Teile des Schrifttums419 bedienen sich zur Lösung des Rückwirkungsproblems im Wesentlichen des Rechtsgedankens von § 141 Abs. 2 BGB, wonach die Parteien bei der Bestätigung420 eines nichtigen Geschäfts einander dasjenige zu gewähren haben, was sie im Zweifel einander geschuldet hätten, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre, womit also letztlich eine Ex-tunc-Wirkung der Heilung verbunden ist. Obwohl damit eindeutig eine Abkehr von der eigentlich von der Rechtsprechung verfolgten Ex-nunc-Wirkung der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB gegeben ist421, wird dieser Ansatz in der Rechtsprechung immer wieder präferiert, ohne dabei allerdings einen Widerspruch erkennen zu wollen.422

415   Auf diesen Aspekt hinweisend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 168. 416   RG v. 7.1.1911 – V 104/10, RGZ 75, 114, 115 f. mit einem argumentum e contrario hinsichtlich § 184 Abs. 1 BGB. 417   So vor allem das ältere Schrifttum Hachenburg, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 81, 92 f.; Leonhard, Schuldrecht – Band I, § 129; Oertmann, SeuffBl. 75, 541 ff.; dem (aus dem neueren Schrifttum) folgend Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 141 Rdnr. 7; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts – Allgemeiner Teil, § 5 (S. 74). 418   BGH v. 10.11.1978 – V ZR 181/76, DNotZ 1979, 413, 413 f. = WM 1979, 253 (dies allerdings im konkreten Fall für die Frage der Rückwirkung des Verzugs ablehnend); OLG Hamm v. 21.1.1985 – 22 U 283/84, NJW 1986, 136 = DNotZ 1986, 745; so auch schon RG v. 21.12.1926 – V B 27/26, RGZ 115, 6, 11 f.; jedenfalls im Rahmen eines obiter dictum BGH v. 13.1.1960 – V ZR 135/58, BGHZ 32, 11, 12 f. = NJW 1960, 525; ähnlich BGH v. 15.5.1970 – V ZR 20/68, BGHZ 54, 56, 63 = WM 1970, 990, wonach der Gedanke des § 141 Abs. 2 BGB zwar grundsätzlich gelte, dieser aber im Rahmen der Frage der Wirkung einer Auflassungsvormerkung gegenüber Dritten nicht zur Anwendung kommen könnte. 419   So jedenfalls Ballhaus, in: RGRK-BGB, § 313 Rdnr. 123; Grziwotz, in: Erman, BGB, § 311b Rdnr. 77; Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 86; Reichel, AcP 104 (1909), 1, 18; Reinicke, Rechtsfolgen formwidrig abgeschlossener Verträge, S. 17; ders./ Tiedtke, NJW 1982, 1430, 1433 ff.; im Grundsatz auch Hachenburg, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 81, 92 f., der allerdings von einer geringen Bedeutung von § 141 Abs. 2 BGB in diesem Zusammenhang ausgeht. 420   Zur Bestätigung siehe ausführlich oben A.I. 421   Siehe oben A.III.2.c)(5)a. 422   Eindrucksvoll etwa OLG Hamm v. 21.1.1985 – 22 U 283/84, NJW 1986, 136 = DNotZ 1986, 745.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Die genauen Voraussetzungen dieses Lösungsansatzes bleiben – vor allem in der Rechtsprechung423 – allerdings meist unklar.424 Zunächst muss eine direkte Anwendbarkeit von § 141 Abs. 2 BGB ausscheiden425, da die Bestätigung eines formbedürftigen Rechtsgeschäfts durch Neuvornahme einerseits selbst formbedürftig ist426 und andererseits auch den Willen der Vertragsparteien voraussetzt, einen anderen (bereits abgeschlossenen) Vertrag tatsächlich noch einmal neu abzuschließen und ihm nicht durch bloße Vornahme der Erfüllungshandlung zur Wirksamkeit zu verhelfen.427 Aus diesem Grund muss letztlich auch eine von der Rechtsprechung und Teilen der Literatur wohl verfolgte analoge Anwendung von § 141 Abs. 2 BGB ausscheiden.428 Denn bei der Bestätigung durch Neuvornahme halten die Parteien die Nichtigkeit des Vertrags jedenfalls für möglich und schließen den (nichtigen) Vertrag aus diesem Grund noch einmal neu.429 Dass die Parteien dann konsequenterweise auch ein Interesse daran haben, so gestellt zu werden, wie sie bei einer Wirksamkeit des ursprünglichen (nichtigen) Vertrags gestanden hätten, ist dabei geradezu selbsterklärend, da dies im Ergebnis ja gerade der Gegenstand des neu vorgenommenen Rechtsgeschäfts ist.430 Diese Interessenlage liegt bei der Heilung durch Erfüllung aber gerade nicht vor. Zwar können die Parteien auch in diesem Fall von einer Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts ausgehen und statt der Neuvornahme den (einfacheren) Weg der Heilung durch Erfüllung gehen. Allerdings ist dies nicht zwingend und zumeist auch nicht der Regelfall. Denn typischerweise haben die Parteien bei der Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts keine Kenntnis der Nichtigkeit, so dass in der Erfüllung des (formnichtigen) Vertrags keine Bestätigung oder ein Bekenntnis zu diesem Vertrag, sondern vielmehr lediglich eine Erfüllungshandlung zu sehen ist.431 Dies schließt zwar nicht aus, dass die Parteien bei Kenntnis der Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts ein Interesse an der (Wieder)Herstellung des ursprünglich nichtigen Vertrags dergestalt haben, wie dieser ursprünglich geschlossen wurde. Allerdings stellt dies bei der Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte die Ausnahme und nicht die Regel dar. Daher ist die Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts bei jeder Neuvornahme zwingend in dieser – aufgrund der dann auch erforderlichen Erfüllung des neu vorgenommenen Verpflichtungsgeschäfts – enthalten, ohne dass   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 418.   Kritisch daher auch Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 170 ff. 425   So aber noch RG v. 7.1.1911 – V 104/10, RGZ 75, 114, 115; anders aber später und eine direkte Anwendung ablehnend RG v. 21.12.1926 – V B 27/26, RGZ 115, 6, 11 f. 426   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 21 und Fn. 22. 427   Zur Abgrenzung der Heilung von der Bestätigung durch Neuvornahme siehe ausführlich oben A.I. 428   So vor allem RG v. 21.12.1926 – V B 27/26, RGZ 115, 6, 11 f.; vgl. auch Reichel, AcP 104 (1909), 1, 18; siehe im Übrigen die Nachweise in Fn. 418. 429   Siehe dazu ausführlich oben A.I.1. 430   Zur daraus folgenden fehlenden Notwendigkeit der Regelung des § 141 BGB siehe ausführlich oben A.I.1. 431   Ebenso auf diesen Aspekt abstellend Oertmann, SeuffBl. 75, 541, 542; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 170 f. 423 424

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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aber umgekehrt in jeder Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts sogleich eine Neuvornahme gesehen werden kann. Daher fehlt es für die analoge Anwendbarkeit von § 141 Abs. 2 BGB im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB an einer vergleichbaren Interessenlage.432 Trotz der somit fehlenden analogen Anwendbarkeit von § 141 Abs. 2 BGB stellt sich allerdings die Frage, ob die in § 141 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommende Vermutung hinsichtlich des Parteiwillens nicht auch außerhalb von § 141 Abs. 2 BGB im Rahmen einer tatsächlichen Vermutung zur Anwendung kommen kann.433 Unabhängig von der Frage der methodischen Zulässigkeit der Begründung einer solchen tatsächlichen Vermutung434 entspricht sie auch schon nicht der typischen Interessenlage beim Vorliegen eines formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts. Denn – wie bereits im Rahmen der fehlenden vergleichbaren Interessenlage festgestellt wurde – die Parteien haben bei der Vornahme der Erfüllungshandlung hinsichtlich des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts nicht zwingend den Willen, neben dem Erfüllungsgeschäft sogleich das Verpflichtungsgeschäft erneut abzuschließen. Dies gilt insbesondere deshalb nicht, weil – wie in den Fällen des Vorliegens einer Leistungsstörung – die Rückwirkung typischerweise immer für eine der beiden Parteien nachteilhaft ist.435 Insofern würde die Annahme einer tatsächlichen Vermutung des Parteiwillens in Form der Rückwirkung der Heilung dazu führen, dass die den Ansprüchen aus Leistungsstörungsrecht ausgesetzte Partei diese Ansprüche faktisch anerkennt bzw. durch die Heilung begründen möchte, was allerdings in dieser Pauschalität nicht angenommen werden kann. Dies wird etwa bei der Betrachtung einer vom Bundesgerichtshof436 – allerdings gegenteilig – entschiedenen Problematik der Vertragsstrafe in diesem Zusammenhang besonders deutlich: Wenn der von der Rechtsprechung vermutete Wille der Rückwirkung der Heilung bei den Parteien tatsächlich bestünde, würde dies bedeuten, dass etwa der Veräußerer des Grundstücks bei einer Vornahme der Heilung durch Erfüllung sogleich den Willen haben muss, nunmehr auch die im (ursprünglich) formnichtigen Verpflichtungsgeschäft vereinbarte Vertragsstrafe zahlen zu wollen. Denn wenn man berücksichtigt, dass der Veräußerer bei einer fehlenden Heilung durch Erfüllung aufgrund der (Form)Nichtigkeit des Ver-

432   Im Ergebnis ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 170 f. 433   Eine solche tatsächliche Vermutung jedenfalls annehmend BGH v. 18.12.1981 – V ZR 233/80, BGHZ 82, 398, 406 = NJW 1982, 759; BGH v. 10.11.1978 – V ZR 181/76, DNotZ 1979, 413, 414 = WM 1979, 253; OLG Hamm v. 21.1.1985 – 22 U 283/84, NJW 1986, 136 = DNotZ 1986, 745; so auch schon RG v. 21.12.1926 – V B 27/26, RGZ 115, 6, 11 ff. 434   Vgl. dazu mit erheblichen Zweifeln an der Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 171, die in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass tatsächliche Vermutungen im Rahmen der Auslegung von Willenserklärungen oder der Ermittlung von Willensentschließungen von Menschen unzulässig sind. 435   Darauf hinweisend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 172. 436   So der zugrunde liegende Sachverhalt bei BGH v. 18.12.1981 – V ZR 233/80, BGHZ 82, 398, 406 = NJW 1982, 759.

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pflichtungsgeschäfts grundsätzlich keinerlei Ansprüchen ausgesetzt wäre437, kann ein dahingehender Wille des Veräußerers nicht angenommen werden.438 Zwar hätte der Veräußerer bei einer fehlenden Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts auch keinen Anspruch auf die Gegenleistung, nur könnte er eben diese grundsätzlich durch eine erneute Veräußerung der entsprechenden Grundstücke realisieren. Die von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang angenommene tatsächliche Vermutung kann schließlich auch nicht überzeugen, da sie nur bei der Geltendmachung von vertraglichen, nicht aber gesetzlichen Ansprüchen zur Anwendung kommen soll.439 Denn diese Unterscheidung widerspricht letztlich der gesetzlichen Systematik der Vertragsverhältnisse im besonderen Schuldrecht.440 Auch wenn sich insbesondere etwa im Kaufrecht die jeweiligen Mängelgewährleistungsansprüche aus den entsprechenden gesetzlichen Vorschriften der §§ 434 ff. BGB ergeben, handelt es sich dabei zum einen um Regelungen, die typischerweise dem Parteiwillen bei Abschluss entsprechender Verträge entsprechen441 und zum anderen auch selbst einen wirksamen Vertrag voraussetzen und auf diesem aufbauen. Die gesetzlichen Ansprüche in diesem Zusammenhang herauszunehmen, widerspricht zudem der Grundannahme der von der Rechtsprechung vorgenommenen tatsächlichen Vermutung. Denn wenn die Parteien bei Vornahme der für die Heilung erforderlichen Erfüllungshandlung angeblich so gestellt werden wollen, als wäre der formnichtige Vertrag wirksam, müsste dies auch die gesetzlichen, auf dem dann wirksamen Vertrag aufbauenden gesetzlichen Ansprüche mit umfassen, soweit die Parteien diese nicht ausgeschlossen haben. c. Teleologische Betrachtung und Fokussierung auf den Regelungs­­zusammenhang Die Lösung der Rückwirkungsproblematik erfordert daher vielmehr zunächst eine genaue Betrachtung der mit der Heilung verfolgten Regelungsziele bzw. von ihrer Dogmatik. Versteht man die Heilung – wie vorliegend442 – als ein nachträgliches Entfallen der (Form)Fehlerhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts, muss daraus zwangsläufig geschlossen werden, dass eine Rückwirkung ausgeschlossen ist und eben dieses Entfallen der Formnichtigkeit erst ab dem Zeitpunkt der Vornahme der Heilungshandlung eintritt. Denn die Parteien des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts sollen erst bei einer (wirksamen) Nachholung der Formerfordernisse gebunden sein, d.h. werden grundsätzlich nur auf diese Wei437   Zur fehlenden Möglichkeit der Inanspruchnahme des Verkäufers aufgrund der Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts siehe A.III.2.a)(4). 438   Im Ergebnis ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 172 f. 439   Daher entsprechend eine Anwendung ablehnend BGH v. 10.11.1978 – V ZR 181/76, DNotZ 1979, 413, 413 f. = WM 1979, 253. 440   Im Ergebnis ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 174. 441   So etwa auch ausdrücklich die Begründung des Gesetzgebers bei der Normierung des Nacherfüllungsanspruchs nach § 439 Abs. 1 BGB (Begr RegE SchRModG BT-Drucks. 14/6040, S. 230 [„… Heranführen an die Rechtswirklichkeit …“]). 442   Ausführlich dazu oben A.III.2.c)(2)g.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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se in ihrem Vertrauen auf die (noch bis zur Vornahme der Heilungshandlung) fehlende Wirksamkeit des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts geschützt.443 Die abstrakte Annahme einer fehlenden Rückwirkung der Heilung auf den Zeitpunkt der Vornahme des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts schließt umgekehrt aber nicht aus, die Folgen der (zwischenzeitlichen) Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts im Einzelfall entsprechend einzuschränken. Dies kann aber nicht abstrakt im Rahmen der Heilung erfolgen, sondern erfordert eine Auseinandersetzung mit dem auf der Formfehlerhaftigkeit bzw. der Heilung aufbauenden Regelungszusammenhang, da nur dieser Aufschluss darüber geben kann, ob die Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts durch Eigentumsübergang an dem entsprechenden Grundstück (unter Vornahme einer formwirksamen Auflassung) tatsächlich Auswirkungen hat oder nicht.444 Es geht im Ergebnis also nicht um eine Betrachtung der Rückwirkung der Heilung aus deren Sicht (als Rechtsinstitut), sondern um eine Betrachtung der Rückwirkungen der Heilung aus Sicht der entsprechenden Regelungszusammenhänge, die an die (Form)Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts Rechtsfolgen knüpfen. d. Einzelne Aspekte des Leistungsstörungsrechts Für das Leistungsstörungsrecht ist die Rückwirkungsproblematik augenfällig. Denn da zwischen dem Abschluss des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts und der Vornahme der Heilungshandlung in Form der Eigentumsübertragung an dem entsprechenden Grundstück (unter Vornahme einer formwirksamen Auflassung) ein zeitlicher Abstand besteht, stellt sich die Frage nach den Folgen der Verzögerung der Leistungserbringung und der Veränderung des Grundstücks. Zwar hält das Leistungsstörungsrecht für die Fragenkreise umfangreiche Regelungen bereit; nur setzen diese jeweils ein wirksames Verpflichtungsgeschäft voraus, woran es aufgrund der Formnichtigkeit (zunächst) fehlt. i) Verzug und Zinsansprüche Bezüglich der Problematik des Verzugs bzw. der Zinsansprüche insgesamt wird teilweise vertreten, dass eine rückwirkende Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts nur dann in Betracht kommt, wenn dadurch das dem formnichtigen Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegende Synallagma nicht gestört wird.445 Dies soll dann anzunehmen sein, wenn eine Verzinsungspflicht ausdrücklich Bestandteil des Verpflichtungsgeschäfts gewesen ist, da der Zinsanspruch dann Teil des Synallagmas sei.446 Im Umkehrschluss daraus soll ein Verzugsschaden hingegen nicht zu ersetzen sein, da ein Leistungszeitpunkt vor dem Eintritt der Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts aufgrund 443   In diese Richtung auch Lüke, JuS 1971, 341, 342; ähnlich Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 168, die insofern auf den durch die Heilung neu geschaffenen dinglichen Zustand abstellt. 444   In diese Richtung ebenfalls tendierend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 176, die jedenfalls auf Wertungen zurückgreifen will, die sie den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften entnehmen will, was im Ergebnis dem hier vertretenen Ansatz weitgehend entspricht. 445   Mit diesem Ansatz vor allem Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 1430, 1433 ff. 446   Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 1430, 1433.

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seiner Nichtigkeit nicht (wirksam) vereinbart sei.447 Diese Betrachtungsweise bzw. Differenzierung zwischen vertraglich vereinbarten und gesetzlich vorgesehenen Verzinsungspflichten kann im Ergebnis aber nicht überzeugen. Denn zum einen erscheint die – ebenso wie schon bei der Parallelproblematik des § 141 Abs. 2 BGB448 – vorgenommene Trennung zwischen vertraglichen und gesetzlichen Leistungsstörungsregelungen fragwürdig und willkürlich, da insbesondere die Regelungen der besonderen Vertragsverhältnisse den typischen Interessen der Parteien der jeweiligen Schuldverhältnisse entsprechen und somit aus dem Umstand der fehlenden ausdrücklichen Regelung keine zwingenden Schlüsse gezogen werden können. Zum anderen kann die generelle Annahme der Einbeziehung des Verzinsungsanspruchs in das Synallagma bei einer entsprechenden vertraglichen Regelung nicht überzeugen.449 Denn die Frage, ob ein solcher Verzinsungsanspruch in einem synallagmatischen Verhältnis zur entsprechenden Leistungspflicht der anderen Vertragspartei steht, bestimmt sich nicht nur nach den Umständen der Entstehung oder der Herkunft eines solchen Anspruchs, sondern orientiert sich an einer ganzen Reihe weiterer Faktoren, wie vor allem der unbedingten Abhängigkeit des Leistungsinteresses vom Leistungszeitpunkt.450 Da es sich nach der hier vertretenen Ansicht451 bei der Heilung um die nachträglich angeordnete Wirksamkeit des ursprünglich formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts handelt und somit für den Zeitraum vor Vornahme der Heilung keine Leistungspflichten der Parteien bestanden, kann auch kein Verzug eintreten.452 Ebenso wenig ist bei Bestehen einer vertraglich vereinbarten Verzinsungspflicht im formnichtigen Verpflichtungsvertrag von einem Verzinsungsanspruch für die Zeit vor der Heilung auszugehen. Denn auch in diesem Fall bestand vor der Vornahme der Heilung keine Leistungspflicht. Die gegenteilige Annahme eines später entstehenden und rückwirkenden Verzugs und einer sich daraus ergebenden grundsätzlichen Ersatzpflicht der beteiligten Parteien entspricht dabei nicht ihren Interessen. Denn der Umstand, dass aufgrund der Notwendigkeit einer Auflassung und Eintragung im Grundbuch für die Herbeiführung der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB jedenfalls für ersteres die Mitwirkung beider Parteien notwendig ist, spricht gerade gegen diese Annahme einer regelmäßig einseitig belastenden Rechtsfolge. Weiterhin würde eine rückwirkende Annahme des Verzugs mit den der Regelung der §§ 286, 280 Abs. 2   Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 1430, 1433.   Siehe dazu oben A.III.2.c)(5)b. 449   Ebenfalls diesen Ansatz ablehnend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 175. 450   Zu den Voraussetzungen der Annahme einer im Synallagma stehenden Leistungspflicht vgl. nur Emmerich, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 320 Rdnr. 31; Otto, in: Staudinger, BGB, § 320 Rdnr. 15. 451   Siehe dazu ausführlich A.III.2.c)(2)g. 452   Ebenso BGH v. 10.11.1978 – V ZR 181/76, MDR 1979, 297, 298 = WM 1979, 253; auch schon OLG Kiel v. 29.6.1908, OLGE 20, 141; wohl auch BGH v. 15.5.1970 – V ZR 20/68, BGHZ 54, 56, 63 f. = WM 1970, 990; offen lassend aber Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 176 f. 447 448

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BGB zugrunde liegenden Wertungen nicht vereinbar sein. Denn durch den Verzug und die Rechtsfolge der verschuldensabhängigen Ersatzpflicht soll lediglich eine Verzögerung der Leistungserbringung sanktioniert und derjenige Schaden ersetzt werden, der dem Leistungsgläubiger dadurch entsteht, dass die Leistung mit einer entsprechenden Verzögerung erbracht wird.453 Da für den Zeitraum vor der Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts aufgrund von § 125 BGB keine Leistungspflicht bestand, kann auch kein Verzug vorliegen. Dies gilt dabei sowohl im Rahmen des Verschuldens-454 als auch des Versprechensmodells455, da beide Begründungsansätze für die Verzugshaftung jedenfalls auf einem wirksamen Schuldverhältnis aufbauen, was bei Formnichtigkeit gerade nicht gegeben ist. Weiterhin ist es nur schwer begründbar, warum den vor der Heilung aufgrund der Nichtigkeit nicht zur Leistung verpflichteten Schuldner durch eine Erfüllung dieser nicht bestehenden Leistungspflicht sogleich die Sanktion einer verspäteten Leistung treffen soll, während er durch die bloße Nichterfüllung dieser Sanktion ohne Weiteres aus dem Wege hätte gehen können. Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang zudem, dass der (vermeintliche) Schuldner seinem Vertragspartner die Leistung auch einfach – unter der Bedingung eines erneuten Vertragsschlusses (ohne Verzug) – erneut hätte anbieten können, erscheint die Annahme des Verzugs noch befremdlicher. Zudem ergibt sich eine fehlende Schutzbedürftigkeit des Gläubigers hinsichtlich der von ihm zwischen dem Abschluss des formfehlerhaften Grundstücksvertrags und dem Eintritt der Heilung getroffenen Vermögensdispositionen auch aus dem Umstand, dass die Herbeiführung der Heilung die Mitwirkung des Gläubigers erfordert und er somit selbst an der Verwirklichung der Schadenspositionen in Form der dadurch nutzlos gewordenen Aufwendungen teil hat. Schließlich ist die rückwirkende Änderung der Rechtslage grundsätzlich nur dem Gesetzgeber und im Grundsatz auch der Vertragsautonomie der Parteien vorbehalten, so dass – soweit entsprechende gegenteilige Anhaltspunkte fehlen – in der Regel von einer fehlenden und als Ausnahme von einer tatsächlichen Rückwirkung auszugehen ist. ii) Kaufrechtliches Mängelgewährleistungsrecht (§§ 434 ff. BGB) Keine Frage der Rückwirkung ist hingegen die Bestimmung der Auswirkungen der Heilung auf das kaufrechtliche Mängelgewährleistungsrecht.456 Zwar stellt sich insofern die Frage, ob die Mangelhaftigkeit des Grundstücks bereits zum 453   Vgl. dazu nur Haberzettl, Verschulden und Versprechen, S. 58 ff., der zwischen dem so genannten Verschuldens- und dem Versprechensmodell unterscheidet. 454   Bei dem Verschuldensmodell ergibt sich die Verzugshaftung aus der insofern anzunehmenden Pflichtverletzung und der daraus folgenden Ersatzpflicht für sämtliche, dem Schuldner zurechenbare und beim Gläubiger entstehende Nachteile (vgl. dazu ausführlich Haberzettl, Verschulden und Versprechen, S. 54 ff.). 455   Bei dem Versprechensmodell hat die Verzugshaftung ihren Grund in dem bloßen Ausbleiben der versprochenen Leistung (vgl. dazu ausführlich Haberzettl, Verschulden und Versprechen, S. 58 ff.). 456   A.A. aber wohl BGH v. 27.5.2011 – V ZR 122/10, NJW 2011, 2953, 2954 = WM 2011, 1953, der jedenfalls darauf abstellt, dass die Parteien so zu behandeln sind, als wäre der Vertrag von Anfang an wirksam.

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Zeitpunkt des Abschlusses des formfehlerhaften Grundstücksvertrags vorliegen muss oder ob es auch ausreichend ist, dass die Mangelhaftigkeit erst im Zeitpunkt der Vornahme der Heilung gegeben ist. Eine genauere Betrachtung zeigt allerdings, dass es sich dabei letztlich nicht um eine Rückwirkungsproblematik handelt. Denn Anknüpfungspunkt für die Mangelhaftigkeit der Kaufsache ist im Rahmen der §§ 434 ff. BGB nicht der Abschluss des Kaufvertrags oder dessen Wirksamkeit457, sondern vielmehr der Gefahrübergang (vgl. § 434 Abs. 1 BGB „… bei Gefahrübergang …“). Somit kommt es immer auf die Mangelhaftigkeit bzw. die Mangelfreiheit der Kaufsache im Zeitpunkt der Heilung des formfehlerhaften Grundstücksvertrags an, da der Gefahrübergang erst bei der Übergabe des Grundstücks (also einer Eröffnung des Zugangs zu diesem bzw. der Schaffung der Möglichkeit einer tatsächlichen Ingebrauchnahme für den Käufer458) eintritt (§ 446 BGB).459 Umgekehrt muss für das Bestehen von Mängelgewährleistungsrechten nach §§ 434 ff. BGB die Mangelhaftigkeit noch nicht im Zeitpunkt des Abschlusses des formfehlerhaften Grundstücksvertrags vorgelegen haben. iii) (Kaufrechtliche) Sondergefahrtragungsregeln (§ 446 BGB) Ebenso wenig können konsequenterweise die kaufrechtlichen Gefahrtragungsregeln des § 446 BGB bereits ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts angewendet werden.460 Dies ergibt sich dabei – unabhängig von der Heilung – allerdings schon aus dem Umstand, dass § 446 BGB nicht auf den Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts, sondern vielmehr – seit der Schuldrechtsreform von 2001 auch bei Grundstücken461 – auf die Übergabe der Kaufsache abstellt.462 Eine Rückwirkungsproblematik kann sich bei § 446 BGB somit der Sache nach schon nicht stellen. Aber auch wenn man sich über den (klaren) Wortlaut von § 446 BGB hinwegsetzen würde463, würde eine Anwendung von § 446 BGB bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des (form) nichtigen Verpflichtungsgeschäfts letztlich zu einem kaum zu rechtfertigenden Ergebnis kommen. Dies würde den Veräußerer des Grundstücks bei einer (im Wesentlichen von ihm abhängenden) Vornahme der Heilung nämlich einseitig besser stellen, als wenn er die Vornahme der Heilungshandlung ablehnte. Denn 457   Die Wirksamkeit ist freilich immanente Voraussetzung für das Bestehen etwaiger Mängelgewährleistungsrechte, da es anderenfalls schon an einem Schuldverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer fehlt. 458   Vgl. dazu nur Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 433 Rdnr. 50. 459   Im Ergebnis auch BGH v. 27.5.2011 – V ZR 122/10, NJW 2011, 2953, 2954 f. = WM 2011, 1953 allerdings mit einem abzulehnenden Bezug auf § 141 Abs. 2 BGB bzw. auf dessen Rechtsgedanken. 460   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 168; a.A. aber Esch, Heilung von Formmängeln, S. 40 (allerdings noch zum alten Recht des § 446 Abs. 2 BGB a.F., wonach der Gefahrübergang mit Eintragung im Grundbuch erfolgte). 461   Vgl. Begr RegE SchRModG BT-Drucks. 14/6040, S. 203 mit dem Hinweis, dass es auch bei Grundstücken nicht sachgemäß ist, wenn der Erwerber die Gefahr schon vor der Übergabe trägt. 462   Vgl. dazu nur Beckmann, in: Staudinger, BGB, § 446 Rdnr. 7; Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 446 Rdnr. 3. 463   So wohl Esch, Heilung von Formmängeln, S. 40.

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während er im letzteren Fall aufgrund der (Form)Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts keinerlei Ansprüchen des (potentiellen) Erwerbers ausgesetzt wäre464 und entsprechend die Folgen einer Verschlechterung des Grundstücks selbst tragen müsste, könnte er bei einer Vornahme der Heilung und einer rückwirkenden Anwendung von § 446 BGB etwaige Verschlechterungen auf den Käufer abwälzen. Unterstellt man schließlich, dass beide Parteien des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts Kenntnis der (zufälligen) Verschlechterung des Grundstücks nach Abschluss des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts haben, kann sich die Problematik letztlich nicht stellen bzw. würde aufgrund der Notwendigkeit der beiderseitigen Mitwirkung zur Vornahme der Heilungshandlung eine neue Verhandlungssituation begründen, deren Ergebnis dann auch maßgeblich für die Frage der Gefahrtragung für die zufällige Verschlechterung des Grundstücks zwischen Abschluss des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts und der Vornahme der Heilungshandlung wäre. iv) Kenntnis der Mangelhaftigkeit (§ 442 BGB) Für den mängelgewährleistungsrechtlichen Ausschlussgrund der Kenntnis der Mangelhaftigkeit der Kaufsache (§ 442 BGB) muss auf den Zeitpunkt der Heilung und nicht den des Abschlusses des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts abgestellt werden.465 Daher ist eine Kenntniserlangung des Käufers von der Mangelhaftigkeit zwischen dem Abschluss des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts und der Vornahme der Heilung beachtlich und führt zu einem Ausschluss etwaiger Mängelgewährleistungsrechte. Dies ergibt sich aus dem – jedenfalls von der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung angenommenen466 – Sinn und Zweck des Ausschlussgrundes der Kenntnis der Mangelhaftigkeit. Denn ab dem Zeitpunkt der Kenntnis der Mangelhaftigkeit hat der Käufer keine schützenswerte Erwartung der Mangelfreiheit der Kaufsache mehr. Wird der Vertrag daher erst nach der Kenntniserlangung geschlossen, wäre eine spätere Berufung auf Mängelgewährleistungsansprüche widersprüchlich. Im Fall der Kenntniserlangung nach Abschluss des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts, aber vor Vornahme der Heilung wurde der entsprechende Kaufvertrag zwar schon geschlossen, allerdings hängt dessen tatsächliche Wirksamkeit von der erst nach Kenntniserlangung vorgenommenen Heilung ab. Der Käufer hat daher ab dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der Mangelhaftigkeit vor der Heilung kein 464   Zur fehlenden Möglichkeit der Inanspruchnahme des Verkäufers aufgrund der Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts siehe A.III.2.a)(4). 465   Ebenso wohl BGH v. 27.5.2011 – V ZR 122/10, NJW 2011, 2953, 2954 f. = WM 2011, 1953; OLG Hamm v. 21.1.1985 – 22 U 283/84, NJW 1986, 136 = DNotZ 1986, 745; a.A. aber wohl Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 176, die diese Frage im Übrigen für nicht entscheidungserheblich hält. Ähnlich Kanzleiter, DNotZ 1986, 747, 749, der insofern einen Anspruch des Verkäufers aus culpa in contrahendo gegen den Käufer annimmt, den der Verkäufer einem möglichen Mängelgewährleistungsanspruch des Käufers entgegenhalten können soll. 466   BGH v. 3.3.1989 – V ZR 212/87, NJW 1989, 2050 = ZIP 1989, 576; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, BGB, § 442 Rdnr. 1; Richardi, AcP 169 (1969) 385, 390; Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 442 Rdnr. 1.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

schützenswertes Vertrauen auf Erhalt einer mangelfreien Kaufsache.467 Erlangt er somit vor Vornahme der Heilung Kenntnis der Mangelhaftigkeit der Kaufsache, kann ein schützenswertes Vertrauen auch nicht mehr begründet werden. Aber auch bei dem von Teilen des Schrifttums angenommenen Normzweck der Minimierung von Transaktionskosten durch Vermeidung unnötiger Streitigkeiten (so genannte Präventivfunktion der Gewährleistungsausschlüsse)468 kann sich kein anderes Ergebnis ergeben. Denn auch wenn man insofern annimmt, dass § 442 Abs. 1 BGB dazu dient, dass der Käufer die Mangelhaftigkeit der Kaufsache vor Vertragsschluss anspricht und die Parteien den Leistungsgegenstand des Kaufvertrags entsprechend anpassen, um eine kostenträchtige Bewältigung des Mangels unter Anwendung des Mängelgewährleistungsrechts zu vermeiden469, ist der entscheidende Moment die Heilung, da von dieser die Wirksamkeit des Kaufvertrags abhängt. Erlangt der Käufer daher nach Abschluss des formnichtigen Kaufvertrags, aber vor der Vornahme der Heilung Kenntnis der Mangelhaftigkeit der Kaufsache, kann er diesen Mangel mit dem Verkäufer besprechen und eine entsprechende vertragliche Übereinkunft über dessen Behandlung treffen, bevor die Heilung vorgenommen wird. Denn die Situation bei der Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts entspricht der Situation bei Abschluss eines formwirksamen oder formlos wirksamen Kaufvertrags. In beiden Fällen hat der Käufer durch die Aufdeckung des Mangels gegenüber dem Verkäufer die Möglichkeit, das weitere Schicksal des Kaufvertrags von einer Einigung hinsichtlich der Behandlung der Mangelhaftigkeit abhängig zu machen. Während er bei dem formwirksamen oder formlos wirksamen Kaufvertrag dessen Abschluss verweigern kann, besteht bei der Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts für ihn die Möglichkeit, an der Heilung nicht mitzuwirken und diese damit nicht eintreten zu lassen.470 Geht der Käufer hingegen auf die Problematik nicht ein und wirkt an der Heilung mit, ist er später bei der Geltendmachung von Mängelgewährleistungsrechten auch nicht schutzwürdig, so dass diese dann nach § 442 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sind. Somit ergibt sich auch in diesem Zusammenhang (für beide Ansichten zum Regelungszweck von § 442 Abs. 1 BGB) keine Rückwirkungsproblematik471, da für die Kenntnis der Mangelhaftigkeit als Ausschlussgrund allein auf den Zeit467   Ähnlich OLG Hamm v. 21.1.1985 – 22 U 283/84, NJW 1986, 136 = DNotZ 1986, 745, das allerdings angenommen hat, dass der Käufer sich bis zur Heilung von dem formnichtigen Verpflichtungsgeschäft lösen könnte, was der aufgrund der Nichtigkeit bestehenden fehlenden Bindungswirkung nicht ganz gerecht wird. 468   So vor allem Köhler, JZ 1989, 761 ff.; ihm folgend Faust, in: Bamberger/Roth, BGB, § 442 Rdnr. 2; Fleischer/Körber, BB 2001, 841, 844; Michalski/Riemenschneider, BB 1993, 2097, 2101; kritisch dazu jedenfalls Grunewald, in: Erman, BGB, § 442 Rdnr. 1; Huber, in: Soergel, BGB, § 442 Rdnr. 3 (Fn. 12). 469   Siehe die Nachweise in Fn. 468. 470   Zum Erfordernis der Mitwirkung beider Parteien bei der Heilung siehe oben A.III.2.b). 471   A.A. aber wohl BGH v. 27.5.2011 – V ZR 122/10, NJW 2011, 2953, 2954 = WM 2011, 1953, der jedenfalls in diesem Zusammenhang unter Bezugnahme auf § 141 Abs. 2 BGB darauf abstellt, was sich die Parteien gewährt hätten, wenn der Vertrag von Anfang an wirksam gewesen wäre. Ähnlich schon zuvor BGH v. 3.3.1989 – V ZR 212/87, NJW 1989, 2050 = ZIP 1989, 576.

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punkt der Vornahme der Heilung des formfehlerhaften Grundstücksgeschäfts abzustellen ist. e. Verjährung Schließlich muss auch für die Bestimmung des Verjährungsbeginns eine Rückwirkung abgelehnt werden.472 Denn mit der Verjährung soll im Wesentlichen aus Gründen der Sicherung des Rechtsfriedens und des Dispositionsinteresses des Schuldners die Verfolgbarkeit von Ansprüchen zeitlich begrenzt werden.473 Andererseits muss es dem Gläubiger aber trotz der grundsätzlichen zeitlichen Beschränkung der Durchsetzbarkeit von Ansprüchen durch Verjährung noch möglich sein, diese überhaupt geltend zu machen.474 Daher kann der Heilung auch im Verjährungsrecht keine Rückwirkung zukommen, da mit der Annahme des Verjährungsbeginns im Zeitpunkt des Abschlusses des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts eben diese Möglichkeit der Geltendmachung etwaiger Ansprüche übermäßig verkürzt würde. Denn vor dem Eintritt der Heilung des formfehlerhaften Grundstücksvertrags ist eine Geltendmachung der entsprechenden vertraglichen Ansprüche aufgrund der Nichtigkeit des Grundstücksvertrags ausgeschlossen. Würde für den Verjährungsbeginn daher auf den Zeitpunkt des Abschlusses des formfehlerhaften Grundstücksgeschäfts abgestellt werden, könnte sich im Extremfall die Situation ergeben, dass die sich aus dem Grundstücksvertrag ergebenden Ansprüche bereits verjährt sind, bevor diese überhaupt geltend gemacht werden können. f. Rückwirkende Entstehung eines Rechtsgrundes? – das Schicksal der aufgrund der (ursprünglichen) Nichtigkeit bestehenden (Bereicherungs-) Ansprüche Die Rückwirkungsproblematik scheint sich schließlich hinsichtlich der aufgrund der Nichtigkeit des formfehlerhaften Grundstücksgeschäfts bestehenden bereicherungsrechtlichen Ansprüche zu stellen.475 Allerdings handelt es sich auch in diesem Zusammenhang nicht um eine Frage der Rückwirkung. Denn das für die condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) erforderliche Tatbestandsmerkmal des fehlenden Rechtsgrundes für die Leistungsbewirkung durch den Kondiktionsgläubiger liegt mit Vornahme der Heilungshandlung nicht (mehr) vor, so dass der Kondiktionsanspruch ausgeschlossen ist. Ebenso bestehen etwaige Ersatzansprüche des Veräußerers nach §§ 819 Abs. 1, 292, 989, 990 BGB

472   So schon RG v. 7.1.1911 – V 104/10, RGZ 75, 114, 115 (keine Rückwirkung der Heilung bei der Berechnung der Verjährung der Minderungsklage nach § 477 BGB a.F.); zustimmend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 177; Reinicke, Rechtsfolgen formwidrig abgeschlossener Verträge, S. 17. 473   Vgl. zu diesen und den übrigen Normzwecken des Verjährungsrechts nur Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, Vorbem. zu §§ 194-202 Rdnr. 6 ff.; Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 194-225 Rdnr. 11. 474   Vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, Vorbem. zu §§ 194-202 Rdnr. 9 (mit dem Hinweis auf Art. 14 GG); Peters, AcP 208 (2008), 37, 45 f. (speziell für das Familien- und Erbrecht); ders./Jacoby, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 194-225 Rdnr. 9. 475   Siehe für diese Ansprüche oben A.III.2.a)(4).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

nach Vornahme der Heilung nicht mehr fort, da es schon an dem dafür erforderlichen Kondiktionsanspruch fehlt. (6) Zwischenergebnis Die dogmatische Einordnung der Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung oder auch zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB bedarf einer Gesamtbetrachtung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts und kann sich daher nicht auf einzelne Leistungsaustauschbeziehungen beschränken. Daher ist den Ansätzen, die in der Heilung lediglich einen Ausschlussgrund für etwaige Bereicherungsansprüche sehen oder die eine bloße auf etwaige Rückabwicklungsansprüche orientierte Betrachtungsweise vornehmen, eine Absage zu erteilen. Denn diese Sichtweise verkennt letztlich die Sonderstellung, die die Heilung im Rahmen der fehlerhaften Rechtsgeschäfte einnimmt. Zudem kann dieser Ansatz auch nicht die Erfordernisse des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB an die Heilungshandlung erklären und gerät schließlich in Abgrenzungsschwierigkeiten zu sonstigen Gründen für einen Ausschluss der Rückabwicklung des (form)fehlerhaften Rechtsgeschäfts.476 Die Heilung des formfehlerhaften Grundstücksvertrags durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch muss vielmehr als eine bloße gesetzliche (nachträgliche) Anordnung der Wirksamkeit des entsprechenden Grundstücksvertrags begriffen werden, die als solche aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung auch im Ergebnis keiner weiteren (dogmatischen) Begründung bedarf.477 Denn die Beschränkung der durch die Formfehlerhaftigkeit des Grundstücksvertrags eintretenden Nichtigkeit tritt erst ein478, wenn die eigentlich schon für den Abschluss des Grundstücksvertrags erforderlichen Formerfordernisse tatsächlich erfüllt werden. Damit wird den mit den Formvorschriften verfolgten Anliegen des Gesetzgebers479 ausreichend Rechnung getragen. Somit werden umgekehrt nur diejenigen Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nicht der Folge der Nichtigkeit ausgesetzt, bei denen tatsächlich diese Formvorschriften beachtet wurden. Die im Zusammenhang mit der Heilung meist aufgeworfene Problematik der Rückwirkung stellt sich bei einer genaueren Betrachtungsweise dabei nicht bzw. entpuppt sich als ein Scheinproblem. Denn soweit sich die Frage stellt, ob in einem bestimmten Zusammenhang auf den Zeitpunkt des Abschlusses des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts oder den Zeitpunkt der Vornahme der Heilung abzustellen ist, muss diese Frage vielmehr im konkreten Regelungszusammenhang gelöst werden, so dass sich eine pauschale Betrachtung der Rückwirkung verbietet.

  Siehe zu diesem Aspekt ausführlich Kapitel I – E.III.   In diese Richtung auch Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 94. 478   Zur sich dann gezwungenermaßen ergebenden Problematik der Rückwirkung der Heilung siehe ausführlich unten A.III.2.c)(5). 479   Zu diesen Anliegen siehe ausführlich oben A.III.2.a)(1). 476 477

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(7) Bestehen der Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Grundstücksvertrags Eine Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Vertrags im Sinne der Beschränkung eines Anspruchs aufgrund einer noch möglichen oder in Aussicht gestellten Vornahme der Heilung ist im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB nicht denkbar. Die Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Vertrags könnte – wenn überhaupt – nur für den Fall anzunehmen sein, dass der Erwerber des Grundstücks gegenüber dem Veräußerer die Rückzahlung der bereits geleisteten Gegenleistung aufgrund der Formnichtigkeit und der (noch) nicht erfolgten Heilung verlangt. Ein solche Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Vertrags könnte zwar nach § 242 BGB in Gestalt des Grundsatzes dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est480 grundsätzlich in Betracht kommen, da der Erwerber bei einer Rückzahlung der Gegenleistung durch den Veräußerer diese nach Durchführung der Heilung wieder an den Veräußerer leisten müsste. Eine solche Einrede ist allerdings abzulehnen, da die Heilung durch Vornahme einer wirksamen Übertragung des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts die Mitwirkung beider481 Vertragsparteien voraussetzt. Insofern steht der Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung der Gegenleistung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zwingend ein entsprechender Zahlungsanspruch des Veräußerers gegenüber. Dieser verwirklicht sich vielmehr erst nach Durchführung der Heilung. Eine Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Vertrags wäre daher nur dann denkbar, wenn der Erwerber des Grundstücks die Rückzahlung der Gegenleistung unter gleichzeitiger Absichtsbekundung der Durchführung der Heilung vom Veräußerer verlangt, was dann aber wieder in sich selbst widersprüchlich wäre.

d) Ausschluss und Finalität der Heilung Die Heilung des formfehlerhaften Grundstücksvertrags nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ist grundsätzlich immer bei einer formwirksamen482 Auflassung und Eintragung ins Grundbuch anzunehmen. Insbesondere die fehlende Kenntnis der Fehlerhaftigkeit des entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts führt nicht zu einem Ausschluss der Heilung.483 Ebenso wenig kann die fehlende Kenntnis der Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts eine Anfechtbarkeit der im Rahmen der Auflassung abgegebenen Willenserklärungen auslösen. Denn zum einen setzt § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB nur einen (einfachen) Leistungserfolg 480   Vgl. dazu nur BGH v. 21.5.1953 – IV ZR 192/52, BGHZ 10, 69, 75 = NJW 1953, 1099; BGH v. 21.12.1989 – X ZR 30/89, BGHZ 110, 30, 33 f. = NJW 1990, 1289; vgl. auch Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB, § 242 Rdnr. 281; Sutschet, in: Bamberger/Roth, BGB, § 242 Rdnr. 84 ff. mit jeweils umfangreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung und dem Schrifttum. 481   Siehe dazu oben A.III.2.b). 482   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.b)(1). 483   BGH v. 15.11.1974 – V ZR 78/73, NJW 1975, 205 = WM 1975, 53; Ballhaus, in: RGRKBGB, § 313 aF Rdnr. 110; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 311b Rdnr. 33; Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 79; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 265.

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voraus und zum anderen ist die Kenntnis oder Unkenntnis von der Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts bei Auflassung keine entsprechende Voraussetzung, so dass hier auch nicht die Möglichkeit einer Irrtumsanfechtung besteht. Zudem fehlt es bei einer Leistungsbewirkung in Unkenntnis der Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts auch schon an einem Anfechtungsgrund, da es sich insofern um einen (unbeachtlichen) Rechtsfolgenirrtum handeln würde. Zwar besteht grundsätzlich die Möglichkeit der Anfechtung wegen eines Inhaltsirrtums nach § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB auch dann, wenn der Erklärende in Wirklichkeit eine hinsichtlich der rechtlichen Folgen wesentlich andere als die beabsichtigte Willenserklärung abgegeben hat.484 Allerdings ist dies bei der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB nicht der Fall, da der Verkäufer tatsächlich das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht übereignen will und die (rechtliche) Wirkung der Heilung eben an diesen Tatbestand knüpft. Aus diesen Gründen muss in diesem Zusammenhang auch eine Irrtumsanfechtung über eine Anfechtung der Tilgungsbestimmung485 ausscheiden.

e) Ergebnis Die Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB stellt sich als Tatbestand des nachträglichen Erreichens der mit der erforderlichen Form verfolgten Regelungszwecke dar, der konsequenterweise eine entsprechende formwirksame Auflassung erfordert, da nur durch diese die mit dem Erfordernis der notariellen Beurkundung verbundenen Zwecke in Form des Schutzes vor einer übereilten Übertragung bzw. Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht erfüllt werden. Die Rechtsfolge der Heilung beschränkt sich dabei nicht nur auf den Ausschluss des durch die Formnichtigkeit begründeten Kondiktionsanspruchs, sondern besteht in einer umfassenden Wirksamkeit des (geheilten) Verpflichtungsgeschäfts. Unabhängig davon ist die Frage zu beurteilen, ob damit zugleich eine Rückwirkung verbunden ist, da sich diese Problematik nur in den jeweiligen Regelungszusammenhängen lösen lässt, bei denen sie sich stellt.

3. Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 2 BGB) Das Schenkungsrecht verfügt bereits seit Schaffung des BGB über eine Heilungsvorschrift für Formfehlerhaftigkeit, die der historische Gesetzgeber – im 484   Zur fehlenden Anfechtbarkeit von mit einem Rechtsfolgenmotivirrtum abgegebenen Willenserklärungen vgl. BGH v. 5.6.2008 – V ZB 150/07, BGHZ 177, 62, 65 f. = NJW 2008, 2442; BGH v. 5.7.2006 – IV ZB 39/05, BGHZ 168, 210, 218 = NJW 2006, 3353; OLG München v. 4.8.2009 – 31 Wx 060/09, NJW 2010, 687; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 831; Singer, in: Staudinger, BGB, § 119 Rdnr. 74; siehe in diesem Zusammenhang aber auch zur Frage der einseitigen Veranlassung des Rechtsfolgenmotivirrtums ausführlich unten A.III.9. 485   Zur grundsätzlich analogen Anwendbarkeit der §§ 119 ff. BGB auf die Tilgungsbestimmung vgl. nur OLG Hamm v. 9.2.1988 – 26 U 109/87, NJW-RR  1989, 700, 701; vgl. auch Lorenz, JuS 2009, 109, 110; Olzen, in: Staudinger, BGB, § 362 Rdnr. 21.

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Gegensatz etwa zur Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB486 – auch ausdrücklich als solche bezeichnet hat.487

a) Formfehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens (1) Historische Entwicklung Das Formerfordernis des Schenkungsversprechens war im Rahmen der Gesetzgebungsarbeiten für das Bürgerliche Gesetzbuch – abgesehen von der grundsätzlichen Frage der Regelungsbedürftigkeit des Schenkungsrechts488 – im Wesentlichen wenig Kontroversen ausgesetzt. So sprachen sich sowohl die Erste489 als auch die Zweite Kommission490 für die Formbedürftigkeit des Schenkungsversprechens aus. Als Begründung wurde dabei im Wesentlichen darauf verwiesen, dass dies der seinerzeit ohnehin geltenden Rechtslage entspräche491 und zum anderen dem Übereilungsschutz und der Förderung der Abschlussklarheit diene.492 Schließlich sei bei einem fehlenden Formerfordernis auch mit einer Umgehung der Formvorschriften für Verfügungen von Todes wegen und mit umfangreichen Streitigkeiten über angebliche Schenkungsversprechen von Verstorbenen zu rechnen.493 (2) Regelungszweck der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB An dieser Betrachtungsweise des historischen Gesetzgebers wird in Rechtsprechung und Schrifttum weitestgehend festgehalten.494 Allerdings zeigt eine genaue Betrachtung, dass die vom historischen Gesetzgeber genannten Zwecke für die Formbedürftigkeit letztlich nicht zwingend sind. Dies gilt zunächst für die Aspekte der Förderung der Abschlussklarheit und der Verhinderung der Umgehung der Formvorschriften für Verfügungen von Todes wegen. Denn für beide Regelungsziele hätte es nicht zwingend einer notariellen Beurkundungspflicht bedurft.   Siehe dazu oben A.III.2.   So lautete § 518 Abs. 2 HGB 1896 bereits: „Der Mangel der Form wird durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt.“ 488   Vgl. zur Problematik der Bestimmung der Vertragsnatur der Schenkung während der Entstehung des BGB nur Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 27 ff. 489   Mot. S. 291 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 161. 490   Prot. S. 1627 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 741. 491   So enthielt etwa Erster Theil Eilfter Titel § 1064 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten v. 5.2.1794 eine Regelung, wonach Schenkungsverträge nur gerichtlich abgeschlossen werden sollten. 492   Mot. 293 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 162 f. 493   Mot. 293 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 162 f. 494   Vgl. dazu nur Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 518 Rdnr. 1; Herrmann, in: Erman, BGB, § 518 Rdnr. 1; Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 1; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 518 Rdnr. 1a; Wimmer-Leonhardt, in: Staudinger, BGB, § 518 Rdnr. 2. 486 487

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Vielmehr wäre in diesem Zusammenhang auch schon das einfache Schriftformerfordernis ausreichend gewesen.495 Aber auch der mit dem Schriftformerfordernis angestrebte Schutz des Schenkers vor Übereilung stellt sich nicht als selbstverständlich dar, d.h. es wird ihm typischerweise eine zu große Bedeutung beigemessen. Denn mit der (systemimmanent) fehlenden Formbedürftigkeit der Handschenkung496 zeigt der Gesetzgeber letztlich, dass der Übereilungsschutz nur für nicht sofort vollzogene Schenkungen relevant sein soll. Warum der Schenker allerdings im Fall eines sofortigen Vollzugs nicht mehr vor einer dann noch viel akuteren Gefahr der Übereilung bzw. deren Verwirklichung geschützt werden soll, bleibt in diesem Zusammenhang offen.497 Als möglicher Erklärungsansatz für den Übereilungsschutz könnte insofern zunächst darauf abgestellt werden, dass die formlos wirksame Handschenkung typischerweise den Charakter einer Kleinschenkung aufweist, der Übereilungsschutz des Formerfordernisses für das Schenkungsversprechen des § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB daher im Wesentlichen nur auf Großschenkungen abzielt498, auch wenn Schenkungsversprechen für Kleinschenkungen ebenfalls notariell beurkundet werden können. Aber auch eine dahingehende Differenzierung beim Übereilungsschutz des Schenkers erscheint letztlich wenig konsequent und ist von einer ganzen Reihe von Zufälligkeiten abhängig. Ein weiterer möglicher Ansatzpunkt wäre – vor allem vor dem Hintergrund der Zulässigkeit der formlosen Handschenkung – die Annahme, dass der Schenker bei sofortigem Bewirken der Schenkung einem dem Erfordernis der notariellen Beurkundung vergleichbaren Übereilungsschutz in der Form unterliegt, dass die psychologische Hemmschwelle des Aufsuchens eines Notars zur notariellen Beurkundung des Schenkungsversprechens ebenso groß ist wie die tatsächliche Entäußerung der geschenkten Sache an den Beschenkten. Aber auch wenn die Abgabe eines (formlosen) Schenkungsversprechens sicherlich eine geringere Reflexion beim Schenker als die tatsächliche Entäußerung der geschenkten Sache an den Beschenkten erfordert, erscheint eine (vollständige) Gleichsetzung von letzterem Aspekt mit einer notariellen Beurkundung zweifelhaft und führt erneut zu der Frage, warum anstatt einer notariellen Beurkundungspflicht nicht eine einfache Schriftform für das Schenkungsversprechen ausreichend ist. Tatsächlich wird der Zweck der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB im Ergebnis nur in dem Aspekt der Förderung der Abschlussklarheit gesehen

495   Auf diesen Aspekt etwa hinweisend Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 1. 496   Wimmer-Leonhardt, in: Staudinger, BGB, § 518 Rdnr. 15; Herrmann, in: Erman, BGB, § 516 Rdnr. 3; vgl. im Übrigen zur Abgrenzung von Handschenkung und Schenkungsversprechen ausführlich Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 2. 497   Dies jedenfalls nicht thematisierend Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 1; ebenso wenig Wimmer-Leonhardt, in: Staudinger, BGB, § 518 Rdnr. 2. 498   Dies würde jedenfalls der römischrechtlichen Rechtslage und der späteren gemeinrechtlichen Praxis entsprechen, wonach ab einem Gegenwert (der Bereicherung) von mehr als 500 solidi deren Gültigkeit von einer gerichtlichen Protokollierung abhängig war (Savigny, System des heutigen römischen Rechts – Band IV, S. 224); vgl. auch im Überblick Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 22).

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werden können. Zwar ist nicht ersichtlich, warum nicht auch das einfache Schriftformerfordernis diesen Anforderungen genügen soll. Allerdings sind die mit der notariellen Beurkundung verbundenen erhöhten Anforderungen an die Formbedürftigkeit der Schenkung dem Umstand zuzuschreiben, dass die Berücksichtigung der Schenkung als Vertrag bei der Schaffung des BGB ohnehin umstritten war. (3) Fehlerhaftigkeitsbegriff Auch das Schenkungsrecht verfügt für die Formfehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens – ebenso wie die übrigen Formvorschriften499 – über keinen eigenständigen Fehlerhaftigkeitsbegriff, sondern baut auf dem Nichtigkeitsbegriff der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre500 auf. Eine darüber hinausgehende Fehlerhaftigkeitskategorie kennt das Schenkungsrecht nicht. (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Die Formfehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens führt zu einer Nichtigkeit des Schenkungsvertrags. Dies ergibt sich allerdings erst aus einem Zusammenwirken von § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 125 Satz 1 BGB, da die Gültigkeit des Schenkungsvertrags – und nicht des Schenkungsversprechens – von der Schriftform des Schenkungsversprechens abhängt.501 Das Schenkungsversprechen selbst wird von seinem Formmangel allerdings nicht berührt und auch nicht von § 125 Satz 1 BGB erfasst. Da die Grundlage für eine etwaige Leistungspflicht des Schenkers aber der (nichtige) Schenkungsvertrag und nicht das Schenkungsversprechen selbst ist, kommt dem nicht von der Nichtigkeitsfolge betroffenen Schenkungsversprechen keine Bedeutung zu. Ebenfalls von der Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts unberührt bleibt die dingliche Rechtslage. Allerdings kann – soweit man den Heilungstatbestand des § 518 Abs. 2 BGB zunächst außer Betracht lässt – das in Erfüllung des (formnichtigen) Schenkungsvertrags Geleistete im Wege der condictio indebiti nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückgefordert werden. Für etwaige Verschlechterungen oder den Untergang der geschenkten Sache im Zeitraum zwischen Inempfangnahme und Rückabwicklung haftet der Beschenkte nach den allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen.502 499   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.a)(3); bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen unten A.III.5.a)(3); bei der Heilung der fehlerhaften Übertragung eines GmbH-Anteils unten A.III.6.a)(3); bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge unten A.III.7.a)(3) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.8.a)(3). 500   Siehe oben Kapitel I – B.II.2. 501   Vgl. dazu nur Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 9; Wimmer-Leonhardt, in: Staudinger, BGB, § 518 Rdnr. 16. 502   Siehe dazu ausführlich bei den entsprechenden Grundsätzen im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.a)(4).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(5) Zwischenergebnis Das Schenkungsrecht kennt mit der Formbedürftigkeit des Schenkungsversprechens und des schenkweise erteilten Schuldversprechens bzw. Schuldanerkenntnisses (§ 518 Abs. 1 BGB) einen Tatbestand, der im Wesentlichen dem Aspekt der Förderung der Abschlussklarheit dienen soll. Der Schutz des Schenkers vor einer übereilten Eingehung eines Schenkungsvertrags bleibt als Regelungszweck vor dem Hintergrund der (zulässigen) Handschenkung nach § 516 Abs. 1 BGB hingegen weitgehend widersprüchlich und dürfte insofern nur eine Art Schutzreflex sein. Die fehlende Beachtung dieses Formerfordernisses führt dabei zu einer Nichtigkeit des Schenkungsvertrags nach § 125 Satz 1 BGB, so dass aus diesem keine Verpflichtungen entstehen oder begründet werden können.

b) Voraussetzung der Heilung Die Heilung des formnichtigen Schenkungsvertrags setzt nach § 518 Abs. 2 BGB lediglich die Bewirkung der versprochenen Leistung voraus. Dabei lässt § 518 Abs. 2 BGB bzw. genauer der Begriff des „Bewirkens der Leistung“ aber offen, ob es dabei auf den tatsächlichen Leistungserfolg ankommt503 oder es schon ausreicht, dass der Schenker alles für einen Vollzug der Schenkung Notwendige vornimmt504, was vor allem bei einem befristeten oder bedingten Vollzug der Schenkung von Bedeutung ist. Keine Erwähnung findet zudem der Aspekt, ob der Schenker bei der Vornahme der Heilungshandlung Kenntnis der Formfehlerhaftigkeit des Schenkungsvertrags bzw. des Schenkungsversprechens haben muss oder welche Auswirkungen eine solche Kenntnis hat. (1) Historische Entwicklung Betrachtet man in diesem Zusammenhang zunächst die Entstehungsgeschichte des § 518 Abs. 2 BGB, ist zunächst festzustellen, dass die Heilung des formfehlerhaft eingegangenen Schenkungsversprechens das Gesetzgebungsverfahren des BGB von Beginn an bestimmte, was letztlich auf die intensive Debatte über die Regelungsbedürftigkeit des Schenkungsrechts als solchem und die Begründung des Formerfordernisses zurückzuführen ist.505 Für das Gesetzgebungsverfahren prägend war dabei eine Differenzierung zwischen verschiedenen Arten der Schenkung bzw. dem Kenntnisstand des Schenkers von seiner vermeintli503   So vor allem RG v. 21.4.1904 – 35/04 IV, JW 1904, 337, 338; OLG Frankfurt/Main v. 19.2.1991 – 8 U 116/89, NJW–RR 1991, 1157, 1157 f.; Herrmann, MDR 1980, 883, 884 f.; dies., Vollzug von Schenkungen nach § 518 BGB, S. 54 ff., 183 ff.; Mühl/Teichmann, in: Soergel, BGB, § 518 Rdnr. 9; Seibert, JZ 1981, 380 ff.; vgl. auch Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 11 ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 504   So BGH v. 6.3.1970 – V ZR 57/67, NJW 1970, 941, 942 = WM 1970, 638; BGH v. 17.9.1986 – IVa ZR 13/85, BGHZ 98, 226, 230 = NJW 1987, 122; BGH v. 12.11.1986 – IVa ZR 77/85, BGHZ 99, 97, 99 f. = NJW 1987, 840; BGH v. 5.3.1986 – IVa ZR 141/84, NJW 1986, 2107 = WM  1986, 584; BGH v. 11.1.1984 – IVa ZR 30/82, FamRZ 1985, 693, 695; BGH v. 14.7.1971 – III ZR 91/70, WM 1971, 1338, 1341; BGH v. 11.6.1960 – V ZR 200/58, WM 1960, 1032, 1034 f. = MDR 1960, 1004; vgl. auch Brox, FS Bosch, S. 75, 88; Nieder, BWNotZ 1996, 129; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 518 Rdnr. 9; Wimmer-Leonhardt, in: Staudinger, BGB, § 518 Rdnr. 19 ff. 505   Siehe vor allem zu letzterem Aspekt ausführlich oben A.III.3.a)(1).

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chen Leistungspflicht. So wurde zu Beginn des Gesetzgebungsverfahrens noch zum einen zwischen der sofort vollzogenen Schenkung (Handschenkung), der nicht sofort vollzogenen Schenkung und zum anderen bei letzterer nach der bestehenden oder nicht bestehenden Kenntnis des Schenkers von seiner (nicht bestehenden) Leistungspflicht unterschieden.506 Während bei der Handschenkung eine Rückforderung stets ausgeschlossen sein sollte, wollte die Erste Kommission eine Rückforderung bei der nicht sofort vollzogenen Schenkung nur dann ausschließen, wenn der Schenker in Kenntnis der Nichtigkeit des Schenkungsversprechens geleistet hatte, da darin eine formlos gültige und auf einem selbstständigen, neuen Schenkungsentschluss beruhende Handschenkung zu sehen sein sollte (Leistung cum animo donandi).507 Soweit der Schenker hingegen irrigerweise annahm, trotz der Formfehlerhaftigkeit zur Leistung verpflichtet gewesen zu sein, sollte er die erbrachte Leistung zurückfordern können (Leistung cum animo solvendi).508 Diese Unterscheidung zwischen einer Leistung cum animo donandi und einer solchen cum animo solvendi wurde von der Zweiten Kommission allerdings als wenig praktikabel und für vereinfachungswürdig erachtet.509 Stattdessen wurde die heutige Heilungsregelung des § 518 Absatz 2 BGB eingeführt, um damit diese Entscheidung entbehrlich zu machen. Als Begründung wird in diesem Zusammenhang zudem auf die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens angestellten Erwägungen bei der Formbedürftigkeit von Verträgen über Grundstücke verwiesen.510 Eine genauere Auseinandersetzung mit dem Sinn und Zweck der Heilung und deren Vereinbarkeit mit dem Formerfordernis für das Schenkungsversprechen unterblieb jedoch.511 Den Hintergrund der Heilungsvorschrift des § 518 Absatz 2 BGB bildet vielmehr eine bloße Vermeidung der Abgrenzungsschwierigkeiten der Leistung cum animo donandi von der Leistung cum animo solvendi, die in dieser Form aufgrund der Maßgeblichkeit des nach außen in der Regel kaum erkennbaren Leistungswillens des Schenkers auch nicht praktikabel gewesen wäre.512 Auch der Verweis auf die Heilungsvorschrift bei formfehlerhaften Verträgen über Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte513 kann über 506   Mot. S. 294 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 163. 507   Mot. S. 294 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 163. 508   Mot. S. 294 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 163 f. 509   Prot. S. 1628 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 741. 510   Prot. S. 1628 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 741, der Verweis auf § 351 Abs. 2 des Entwurfes bezieht sich auf den späteren § 313 Satz 2 HGB 1896 bzw. den heutigen § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB. 511   Kritisch dazu Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 82 f. 512   Ebenso in der Einschätzung Herrmann, Der Vollzug der Schenkung nach § 518 Abs. 2 BGB, S. 158; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 82 f., die beide daraus den Aspekt der Rechtssicherheit als vorrangigen Regelungszweck von § 766 Satz 3 BGB betrachten. 513   Siehe den Nachweis in Fn. 510.

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den genaueren Sinn und Zweck der Heilung des formfehlerhaften Schenkungsversprechens keinen Aufschluss geben. Denn die Heilung des formfehlerhaften Grundstücksgeschäfts sollte und soll vor allem ein Abweichen der sich aus dem Grundbuch ergebenden Rechtslage von der materiellen Rechtslage verhindern.514 Dieser Ansatz lässt sich allerdings auf das formfehlerhafte Schenkungsversprechen hinsichtlich beweglicher Gegenstände nicht übertragen.515 Denn ein Abweichen der Eigentümerstellung vom Besitz ist bei beweglichen Gegenständen – im Gegensatz zur Lage bei Grundstücken mit dem Abweichen der Eigentumsverhältnisse von der für den gutgläubigen Erwerb notwendigen Stellung als im Grundbuch eingetragener Eigentümer (§§ 891, 892 BGB) – deutlich häufiger der Fall. Der Aspekt der Erreichung der Formzwecke durch Erfüllung wurde zwar ebenfalls (kurz in anderem Zusammenhang) erörtert, diesem jedoch im Ergebnis nur eine untergeordnete Rolle zugewiesen.516 Die im Schrifttum aus dieser Entstehungsgeschichte teilweise geschlossene weitgehende Konzeptionslosigkeit des historischen Gesetzgebers517 bei der Schaffung des BGB kann in dieser Form allerdings nicht angenommen werden. Denn die Heilung formfehlerhaft begründeter Schenkungsversprechen bzw. -verträge war zum damaligen Zeitpunkt kein unbekanntes Problem und konnte etwa auf Vorgängerregelungen im Allgemeinen Landrecht von 1794518 zurückblicken. (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks Da die historische Entwicklung des Heilungstatbestands des § 518 Abs. 2 BGB keinen hinreichenden Aufschluss über dessen Regelungszweck liefern kann und die Heilung auch in diesem Zusammenhang letztlich eine Relativierung der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB darstellt, muss die Bestimmung des Regelungszwecks der Heilung die Formvorschrift selbst in den Blick nehmen. Vor dem Hintergrund des teilweise angenommenen Zwecks der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB als Schutz des Schenkers vor der übereilten Begründung eines Schenkungsvertrags519 könnte für die Bestimmung der genauen Voraussetzungen   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(1).   Kritisch zu diesem Aspekt schon Prot. S. 1628 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 741 f., die daher von einer Heranziehung dieses Rechtsgedankens bei § 766 Satz 3 BGB abrieten. 516   Prot. 1630 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 742. 517   So vor allem Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 82 f. 518   Auch das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten v. 5.2.1794 enthielt bereits entsprechende Heilungsvorschriften bei einer formfehlerhaften Begründung des Schenkungsvertrags: So lautete Erster Theil Eilfter Titel § 1065: „Ist hingegen eine geschenkte bewegliche Sache oder Summe dem Geschenknehmer bereits übergeben worden, so findet deren Rückforderung aus dem Grunde der Ermangelung eines gerichtlichen Vertrags nicht statt.“ Dies wurde ergänzt durch Erster Theil Eilfter Titel § 1066: „Ist eine unbewegliche Sache auf den Grund eines schriftlichen, wenn gleich außergerichtlichen Schenkungsvertrags, dem Beschenkten übergeben worden, so kann der Geschenkgeber dieselbe wegen Ermangelung eines gerichtlichen Vertrags nicht zurückfordern.“. 519   Siehe dazu ausführlich oben A.III.3.a)(1). 514 515

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der Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB zunächst auf die Perspektive des Schenkers abgestellt werden, so dass es in diesem Zusammenhang konsequenterweise auf die Vornahme der Leistungshandlung und nicht auf den Leistungserfolg ankommen müsste.520 Tatsächlich kann der Aspekt des Übereilungsschutzes aber nicht weiterhelfen, da letztlich nicht ersichtlich ist, wie diesem Aspekt durch eine Vornahme der zur Erfüllung notwendigen Handlungen (noch) entsprochen werden soll.521 Denn die zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Schenkungsvertrag notwendigen Rechtsgeschäfte sind im Gegensatz zum Schenkungsversprechen grundsätzlich formfrei, so dass der Schenker diese ebenso schnell und unüberlegt vornehmen kann wie den Abschluss des Schenkungsvertrags selbst. Letztlich können die genauen Anforderungen an das Bewirken der versprochenen Leistung im Sinne von § 518 Abs. 2 BGB nur im Vergleich bzw. im Zusammenhang mit der Handschenkung ermittelt werden. Denn wenn schon bei der Handschenkung nur deren tatsächlicher sofortiger Vollzug in Form einer Vermögensmehrung des Beschenkten erforderlich ist522, würden geringere Anforderungen an den formfehlerhaft geschlossenen Schenkungsvertrag dazu in Widerspruch stehen bzw. neben die Handschenkung und den formwirksam geschlossenen Schenkungsvertrag eine dritte Kategorie des zwar formfehlerhaft geschlossenen, aber aufgrund der Vornahme der zur Erfüllung notwendigen Handlungen durch den Schenker dennoch wirksamen Schenkungsvertrag stellen. (3) Subjektive Voraussetzungen An die Heilung des formnichtigen Schenkungsvertrags nach § 518 Abs. 2 BGB werden grundsätzlich keine subjektiven Voraussetzungen auf Seiten der beiden Vertragsparteien geknüpft. Daher ist – ebenso wie bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte – Kenntnis oder fehlende Kenntnis der Formnichtigkeit des Schenkungsvertrags unbeachtlich.523 Dies ergibt sich eindeutig aus der Entstehungsgeschichte von § 518 Abs. 2 BGB, da der historische Gesetzgeber auf ein subjektives Element aus Praktikabilitätsgründen verzichten wollte.524 Allerdings wollen Teile des Schrifttums eine subjektive Voraussetzung für § 518 Abs. 2 BGB dergestalt begründen, dass bei den Parteien eine Willensübereinstimmung über den Inhalt des von ihnen abgeschlossenen 520   So vor allem BGH v. 6.3.1970 – V ZR 57/67, NJW 1970, 941, 942 = WM 1970, 638; BGH v. 17.9.1986 – IVa ZR 13/85, BGHZ 98, 226, 230 = NJW 1987, 122; BGH v. 12.11.1986 – IVa ZR 77/85, BGHZ 99, 97, 99 = NJW 1987, 840; BGH v. 14.7.1971 – III ZR 91/70, WM 1971, 1338, 1339; BGH v. 5.3.1986 – IVa ZR 141/84, NJW 1986, 2107 = WM 1986, 584; BGH v. 11.1.1984 – IVa ZR 30/82, FamRZ 1985, 693; vgl. auch Brox, FS Bosch, S. 75, 88; Nieder, BWNotZ 1996, 129; Wimmer-Leonhardt, in: Staudinger, BGB, § 518 Rdnr. 19 f. 521   Richtigerweise darauf hinweisend Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 13. 522   Vgl. dazu nur Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 11; WimmerLeonhardt, in: Staudinger, BGB, § 518 Rdnr. 26. 523   Vgl. dazu nur Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 518 Rdnr. 5; Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 10; Wimmer-Leonhardt, in: Staudinger, BGB, § 518 Rdnr. 17; a.A. aber Harder, Zuwendungen auf den Todesfall, S. 111 ff., 114, der insofern an der in den Gesetzgebungsarbeiten verworfenen Unterscheidung zwischen einer Leistung cum animo donandi und einer solchen animo solvendi festhalten will. 524   Siehe dazu ausführlich unten A.III.3.a)(1).

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Vertrags auch noch in dem Zeitpunkt fortbestehen muss, in dem die Bindungswirkung des Verfügungsgeschäfts eintritt.525 Dabei handelt es sich allerdings – ebenso wie bei der Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB526 – weniger um eine subjektive Voraussetzung der Heilung als um die Frage des Bezugspunktes der Heilung.527 (4) Zwischenergebnis Daher ist für die Vornahme der Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB erforderlich, dass der Schenker nicht nur die zur Vornahme der Erfüllung notwendigen Handlungen vorgenommen hat, sondern dass tatsächlich der Leistungserfolg in Form der Übereignung der zu schenkenden Sache vom Schenker an den Beschenkten eingetreten ist. Nur auf diese Weise kann der formfehlerhafte Schenkungsvertrag der Handschenkung entsprechend der Absicht des historischen Gesetzgebers im Ergebnis gleich gesetzt werden. Eine Kenntnis der Formfehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens ist dabei für die Heilung unbeachtlich und kann diese daher auch nicht ausschließen.

c) Wirkungen der Heilung § 518 Abs. 2 BGB trifft zu den Rechtsfolgen der Heilung keinerlei Aussagen, sondern beschränkt sich darauf festzustellen, dass der Mangel der Form geheilt wird. Auch die Rechtsprechung528 und das Schrifttum529 folgen im Wesentlichen dieser am Wortlaut orientierten Betrachtung der Wirkungen der Heilung, ohne auf die tatsächliche Bedeutung des Begriffs der Heilung wirklich einzugehen. (1) Historische Entwicklung Daher bedarf es für die Bestimmung der Wirkung – ebenso wie bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte530 – auch in diesem Zusammenhang zunächst einer Auseinandersetzung mit der historischen Entwicklung dieses Heilungstatbestandes. Dabei ist allerdings festzustellen, dass 525   So vor allem Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 154 f. 526   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.b)(3) und A.III.2.c)(4). 527   Siehe dazu ausführlich unten A.III.3.c)(4). 528   So etwa BGH v. 19.7.2005 – X ZR 92/03, NJW-RR 2005, 1718, 1719 f. = WM 2005, 2297 („… wird geheilt.“). 529   Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 518 Rdnr. 5 („Der Formmangel wird … geheilt.“); Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 518 Rdnr. 8 („Heilung des Formmangels“); Wimmer-Leonhardt, in: Staudinger, BGB, § 518 Rdnr. 19 („Der Formmangel wird … geheilt.“); differenzierender aber Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 8, der neben der Heilung auch auf die einzelnen sich daraus ergebenden Rechtsfolgen eingeht. 530   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(1); bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen unten A.III.5.c)(1); bei der Heilung der fehlerhaften Übertragung eines GmbH-Anteils unten A.III.6.c)(1); bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge unten A.III.7.c)(1) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.8.c)(1).

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eine tatsächliche Differenzierung zwischen den (eigentlichen) Regelungszwecken der Formvorschriften, den Voraussetzungen der Heilung und schließlich deren Rechtsfolgen bzw. Wirkungen nicht stattgefunden hat, sich die Diskussion seinerzeit vielmehr auf die Schaffung der (formlosen) Handschenkung und des Schenkungsvertrags bzw. des formbedürftigen Schenkungsversprechens konzentriert hat. Sofern man vor diesem Hintergrund dennoch eine Schlussfolgerung für die Bestimmung der Wirkungen der Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB ziehen will, muss sich diese letztlich darauf beschränken, dass der historische Gesetzgeber wohl jedenfalls die Rückabwicklung einer vollzogenen Schenkung verhindern wollte.531 Diese beschränkte Betrachtungsweise ist allerdings kaum geeignet, die Wirkungen der Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB umfassend – sowohl hinsichtlich des Umfangs532 als auch hinsichtlich möglicher Leistungsstörungsrechte bzw. der Rückwirkung533 – zu ermitteln und bleibt damit letztlich nur Stückwerk. (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks Ansatzpunkt für die Bestimmung der Wirkungen der Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB muss daher auch in diesem Zusammenhang deren eigentlicher Regelungszweck sein. Dieser besteht wie bereits ausgeführt534 letztlich in einer Gleichstellung der Handschenkung und des geheilten Schenkungsvertrags und gerade nicht in einem Übereilungsschutz. Denn ebenso wie bei den Voraussetzungen der Heilung kann der Aspekt des Übereilungsschutzes auch in diesem Zusammenhang nicht überzeugen, da der Schenker durch die bloße Vornahme der für die Heilung des formnichtigen Schenkungsvertrags notwendigen (grundsätzlich) formfreien Erfüllungshandlung in keiner Weise vor einer Übereilung geschützt wird.535 Somit verbleibt lediglich der Aspekt der Abschlussklarheit, der für die Heilung des formnichtigen Schenkungsvertrags dem der Handschenkung entspricht. Denn die mit dem Aspekt der Abschlussklarheit beabsichtigte Beweis- und Nachvollziehbarkeit der Schenkung – vor allem für die Zeit nach dem Tod des Schenkers536 – wird bei der Heilung durch Erfüllung ebenso erreicht wie bei der Handschenkung. Der bloße Umstand, dass der Beschenkte im Besitz der Sache ist, lässt die (widerlegbare) Vermutung zu, dass der Schenker die Sache dem Beschenkten zugewendet hat. Bei der Bestimmung der Wirkungen der Heilung des formfehlerhaften Schenkungsvertrags geht es im Grunde nach also auch um die Gleichsetzung mit der Handschenkung. Eine solche haben die Parteien zwar ursprünglich nicht vorgenommen, diese aber durch die Erfüllung der (eigentlich nicht bestehenden) Verpflichtung aus dem Schenkungsvertrag nachträglich herbeigeführt. 531   Ebenfalls in diese Richtung tendierend Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 13, der in der Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB das vordringliche Anliegen des Gesetzgeber sieht, eine Gleichstellung des geheilten (formnichtigen) Schenkungsvertrags mit der Handschenkung und einem Ausschluss eines entsprechenden Kondiktionsanspruchs zu erreichen. 532   Siehe dazu sogleich A.III.3.c)(3). 533   Siehe dazu sogleich A.III.3.c)(5). 534   Siehe dazu ausführlich oben A.III.3.a)(2). 535   Siehe zu diesem Aspekt schon oben A.III.3.a)(2). 536   Siehe zu diesem gesonderten Aspekt oben A.III.3.a)(1).

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(3) Umfang der Heilung Die Heilung des formnichtigen Schenkungsvertrags bewirkt daher auch zunächst, dass der eigentlich aufgrund der Formnichtigkeit des Schenkungsvertrags bestehende bereicherungsrechtliche Rückforderungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB537 ausgeschlossen ist.538 Dieser Ausschluss beschränkt sich dabei allerdings nur auf die bereicherungsrechtliche Rückforderbarkeit aufgrund der Formfehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens und erstreckt sich daher insbesondere nicht auf andere Fehlerhaftigkeitsgründe.539 Weiterhin soll die dingliche Einigung ab dem Zeitpunkt der Heilung nicht mehr frei widerruflich sein.540 Dies ergibt sich bei einer genauen Betrachtung aber nicht aufgrund der Heilung, sondern schon aus dem Umstand, dass die Eigentumsübertragung mit der Übergabe abgeschlossen wurde und die Einigung damit nicht mehr widerruflich ist.541 Auch wenn hinsichtlich dieser – sich unmittelbar aufdrängenden – Probleme in der Rechtsprechung und im Schrifttum weitgehend Einigkeit besteht, unterbleibt meist eine Auseinandersetzung in Bezug auf das (weitere) Schicksal des Schenkungsvertrags. Denn der Ausschluss des (ohne die Heilung bestehenden) Rückforderungsanspruchs kann sich sowohl aus der Wirksamkeit des Schenkungsvertrags – und damit aus dem Vorliegen eines für den Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB notwendigerweise fehlenden rechtlichen Grundes – als auch aus der Annahme einer entsprechenden Rechtsgrundabrede und schließlich auch aus einem (spezifisch schenkungsrechtlichen) Kondiktionsausschluss ergeben. Vor dem Hintergrund der Wirkungen der übrigen Tatbestände der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte542 muss im Ergebnis aber von einer umfassenden Wirksamkeit des Schenkungsvertrags ausgegangen werden. Darüber hinaus kann insbesondere das Konzept der für die Handschenkung an  Siehe dazu oben A.III.3.a)(4).   Ganz herrschende Meinung. Vgl. nur Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 8; im Ergebnis auch BGH v. 19.7.2005 – X ZR 92/03, NJW-RR 2005, 1718, 1720 = WM 2005, 2297; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 518 Rdnr. 5; Wimmer-Leonhardt, in: Staudinger, BGB, § 518 Rdnr. 17. 539   Vgl. dazu nur Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 10; Mühl/Teichmann, in: Soergel, BGB, § 518 Rdnr. 17; so auch schon RG v. 6.4.1910 – V 193/09, RGZ 73, 205, 208 (für den Fall der Nichtbeachtung von § 88 Abs. 4 Nr. 7 der Preußischen Landgemeindeordnung vom 3.7.1891 [GS. S. 233]); a.A. aber noch RG v. 2.11.1910 – 628/09 V, JW 1911, 37, wonach die Auflassung und die Eintragung nach § 313 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. (= § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) nur den Formmangel des § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (= § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB), nicht aber denjenigen des § 518 Abs. 1 BGB heilen können soll. 540   BGH v. 19.7.2005 – X ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1718, 1719 f. vgl. auch Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 518 Rdnr. 8. 541   Vgl. nur Oechsler, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 929 Rdnr. 42. 542   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c); bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen unten A.III.5.c); bei der Heilung der fehler­haften Übertragung eines GmbH-Anteils unten A.III.6.c); bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge unten A.III.7.c) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.8.c). 537 538

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genommenen Rechtsgrundabrede nicht auf den nach § 518 Abs. 2 BGB geheilten Schenkungsvertrag übertragen werden, da anderenfalls auf die Normierung der Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB auch gänzlich hätte verzichtet werden können. Denn dann hätte sich der Gesetzgeber damit begnügen können, die ohne notarielle Beurkundung vorgenommene und nicht sofort vollzogene Schenkung einer (absoluten) Nichtigkeitsfolge zu unterwerfen, da selbst diese Rechtsfolge die Parteien nicht daran hindert, im Anschluss bei der Erfüllung des (formnichtigen) Schenkungsvertrags eine Handschenkung vorzunehmen. Das Nebeneinander von formloser Handschenkung in § 516 Abs. 1 BGB und der Heilung des formfehlerhaften Schenkungsvertrags nach § 518 Abs. 2 BGB indiziert vielmehr, dass mit der Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB über die Rechtsfolgen der Handschenkung hinausgegangen werden sollte. (4) Bezugspunkt der Heilung Zwischen dem Abschluss des formfehlerhaften Schenkungsvertrags und der Vornahme der Heilungshandlung in Form der Bewirkung der versprochenen Leistung stellt sich – ähnlich wie bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB543 – die Frage nach den Auswirkungen eines einseitigen Widerrufs oder einer einvernehmlichen Änderung des Schenkungsvertrags. Vor dem Hintergrund der durch die Heilungsmöglichkeit nach § 518 Abs. 2 BGB beabsichtigten Gleichstellung des geheilten (formnichtigen) Schenkungsvertrags mit der Handschenkung nach § 516 Abs. 1 BGB544 ist es auch in diesem Zusammenhang erforderlich, dass die Parteien im Zeitpunkt der Heilung noch nicht erklärt haben, an dem Schenkungsvertrag nicht mehr festhalten zu wollen. Soweit eine Partei daher zwischen dem Abschluss des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts und dem Eintritt des Leistungserfolgs durch das Verfügungsgeschäft an dem ursprünglichen (formnichtigen) Verpflichtungsgeschäft nicht mehr festhalten will und dies auch gegenüber der anderen Partei erklärt, ist eine Heilung ausgeschlossen.545 Umgekehrt folgt daraus aber auch, dass bei einer einvernehmlichen Änderung des Schenkungsvertrags vor der Vornahme der Heilung der (formnichtige) Schenkungsvertrag mit dem dann bestehenden Inhalt geheilt wird.546 Erfolgt die Bewirkung der Schenkung dann trotzdem, kann der (vermeintliche) Schenker die geschenkte Sache dann im Rahmen einer condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) zurückverlangen, womit er im Ergebnis demjenigen gleichstellt ist, der die (geschenkte) Sache ohne entsprechendes Verpflichtungsgeschäft vom Schenker erlangt hat.

  Siehe dazu oben A.III.2.c)(4).   Siehe dazu oben A.III.3.c)(1). 545   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 154. 546   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 154. 543 544

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(5) Rückwirkung der Heilung? Im Gegensatz zu den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte findet die Problematik der Rückwirkung der Heilung im Rahmen von § 518 Abs. 2 BGB kaum Aufmerksamkeit im Schrifttum. Dabei stellt sich diese Frage in diesem Zusammenhang aber gleichermaßen. Aufgrund der auch bei § 518 Abs. 2 BGB fehlenden Anknüpfungspunkte im Rahmen der grammatikalischen und der systematischen Auslegung kommt zunächst wieder eine (analoge) Anwendung von § 141 Abs. 2 BGB in Betracht. Denn in der Vornahme der Heilungshandlung in Form der Übereignung der zu schenkenden Sache vom Schenker an den Beschenkten könnte eine der Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts in Form des Schenkungsvertrags vergleichbare Handlung gesehen werden, die eine Anwendung von § 141 Abs. 2 BGB bzw. des ihm zugrunde liegenden Rechtsgedankens rechtfertigt.547 Dies muss allerdings auch in diesem Zusammenhang im Ergebnis abgelehnt werden, da eine Gleichstellung des Willens der Parteien zur Übereignung der zu schenkenden Sache mit der (erneuten) Vornahme des Schenkungsvertrags nicht ohne Weiteres angenommen und zudem aufgrund der typischerweise im Rahmen der Rückwirkungsproblematik bestehenden einseitigen Nachteiligkeit einer solchen Annahme jedenfalls dem Willen einer der beiden Parteien nicht entsprechen wird.548 Aber auch der Regelungszweck der Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB in Form der Gleichstellung des durch Erfüllung geheilten formnichtigen Schenkungsvertrags mit der (formlos wirksamen) Handschenkung549 kann bei der Lösung der Rückwirkungsproblematik kaum weiterhelfen, da sich die Rückwirkungsproblematik bei der Handschenkung nicht stellen kann. Denn der für die Heilung des formfehlerhaften Schenkungsversprechens charakteristische zeitliche Abstand zwischen Abschluss des (formfehlerhaften) Schenkungsvertrags und Vornahme der Heilung in Form der Leistungsbewirkung liegt hier gerade nicht vor. Daher muss die Lösung der Rückwirkungsproblematik vorliegend erneut durch eine Fokussierung auf die einzelnen Regelungszusammenhänge erfolgen, bei denen sich die Rückwirkungsproblematik stellt.550 Für das allgemeine Leistungsstörungsrecht – insbesondere für das Verzugsrecht – kann dabei eine Rückwirkung – ebenso wie bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB551 – jedenfalls nicht angenommen werden, da sich dies mit der vor dem Eintritt der Heilung fehlenden Leistungsverpflichtung des Schenkers und dem Regelungs547   Siehe zu den ähnlichen Überlegungen im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)b. 548   Siehe zu diesen Überlegungen bereits im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)b. 549   Siehe dazu ausführlich oben A.III.3.c)(1). 550   Ausführlich zu diesem Ansatz siehe schon im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)c. 551   Siehe oben A.III.2.c)(5)d.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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gedanken des Verzugsrechts nicht vereinbaren ließe.552 Für das schenkungsrechtliche Mängelgewährleistungsrecht ist die Ermittlung der Folgen einer möglichen Rückwirkung allerdings deutlich schwieriger. Denn dieses knüpft maßgeblich an die Kenntnis des Schenkers von der Mangelhaftigkeit des zu schenkenden Gegenstandes an. So ist der Schenker sowohl bei einem Rechts- als auch bei einem Sachmangel zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet, wenn er den Mangel der verschenkten Sache arglistig verschwiegen hat (§§ 523 Abs. 1, 524 Abs. 1 BGB). Im Ergebnis muss auch in diesem Zusammenhang aber eine Rückwirkung der Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB abgelehnt werden, so dass es nicht wie bei einem formwirksam geschlossenen Schenkungsvertrag553 darauf ankommt, ob der Schenker im Zeitpunkt des Abschlusses des geheilten (formnichtigen) Schenkungsvertrags arglistig war. Es ist vielmehr darauf abzustellen, ob die Arglist des Schenkers im Zeitpunkt der Vornahme der Heilungshandlung bestanden hat. Dies ergibt sich vor allem aus dem Umstand, dass es sich bei der Haftung des Schenkers für Rechts- oder Sachmängel um eine Vertrauenshaftung handelt554, der Beschenkte also nur den Schaden ersetzt bekommt, den er aufgrund seines Vertrauens in die Mangelhaftigkeit der Sache bzw. des Rechts erlitten hat. Da er vor der Heilung des formnichtigen Schenkungsvertrags ein solches Vertrauen nicht begründen konnte, können ihm daraus entstehende Schäden konsequenterweise auch nicht ersetzt werden.555 Aber auch im Rahmen der Mängelgewährleistungsrechte des Beschenkten bei einer erst durch den Schenker zu erwerbenden Sache bzw. eines Rechts (§§ 523 Abs. 2, 524 Abs. 2 BGB) kann sich die Rückwirkungsproblematik nicht stellen, da diese Mängelgewährleistungsrechte nach §§ 523 Abs. 2 Satz 1, 524 Abs. 2 Satz 1 BGB in ihren Anspruchsvoraussetzungen ausdrücklich auf die Kenntnis des Schenkers im Zeitpunkt des Erwerbs der Sache bzw. des Rechts abstellen. Selbst wenn man eine Rückwirkungsproblematik (entgegen dem eindeutigen Wortlaut von §§ 523 Abs. 2 Satz 1, 524 Abs. 2 Satz 1 BGB) in diesem Zusammenhang annimmt, ist im Ergebnis dennoch auf den in §§ 523 Abs. 2 Satz 1, 524 Abs. 2 Satz 1 BGB genannten Zeitpunkt abzustellen. Denn wenn der Schenker bei Vorliegen eines formnichtigen Schenkungsvertrags, in dem der Schenker dem Beschenkten ein noch zu erwerbendes Recht oder eine Sache versprochen hat, diese Sache oder das Recht erwirbt, um es später dem (vermeintlich) Beschenkten zu übereignen und damit eine Heilung des formnichtigen Schenkungsvertrags herbeizuführen, 552   Siehe zu diesen Überlegungen bereits ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)d.i). 553   Vgl. zum Erfordernis des Vorliegens der Arglist im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 523 Rdnr. 2; Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 523 Rdnr. 3; Mühl/Teichmann, in: Soergel, BGB, § 523 Rdnr. 7. 554   Vgl. dazu auch BGH v. 2.10.1981 – V ZR 134/80, NJW 1982, 818, 819; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 523 Rdnr. 2, § 524 Rdnr. 2; Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 523 Rdnr. 3; Mühl/Teichmann, in: Soergel, BGB, § 523 Rdnr. 7; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 523 Rdnr. 2, § 524 Rdnr. 3. 555   Zu ähnlichen Überlegungen im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB siehe oben A.III.2.c)(5)d.i).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

muss ihn bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Mangelhaftigkeit ebenso die Schadenersatzpflicht treffen, da sich die im Vergleich zu §§ 523 Abs. 1, 524 Abs. 1 BGB erhöhte Haftung des Schenkers bei noch zu erwerbenden Sachen oder Rechten gerade aus dem Umstand der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis herleitet.556 Die Rückwirkungsproblematik stellt sich schließlich grundsätzlich noch im Rahmen der besonderen schenkungsrechtlichen Tatbestände der Rückforderung (§ 529 BGB) und des Widerrufs der Schenkung (§ 532 BGB) bzw. des Ausschlusses dieser Tatbestände nach §§ 529, 532 BGB. Da diese Tatbestände allerdings an bestimmte Voraussetzungen auf Seiten des Schenkers anknüpfen, stellt sich die Vornahme der Heilung trotz Vorliegens dieser Tatbestandsvoraussetzungen letztlich als widersprüchliches Verhalten des Schenkers dar. Denn wenn der Schenker bei einem formnichtigen Schenkungsvertrag bei Vorliegen einer Verarmung oder einer schweren Verfehlung bzw. bei grobem Undank diesen formnichtigen Schenkungsvertrag dennoch erfüllt und damit dessen Heilung herbeiführt, stellt sich die spätere Rückforderung wegen Verarmung (§ 528 BGB) oder der Widerruf der Schenkung (§ 530 BGB) als Widerspruch zu der Vornahme der Heilung dar und muss daher nach § 242 BGB (venire contra factum proprium) ausgeschlossen sein, da der Schenker die Folge der Rückabwicklung der Schenkung durch bloße Unterlassung des Vollzugs ebenso hätte erreichen können. Keine Rückwirkungsproblematik ergibt sich schließlich – entgegen der Rechtslage bei den übrigen Heilungstatbeständen557 – hinsichtlich des rückwirkenden Untergangs der aufgrund der (Form-)Nichtigkeit des jeweiligen Verpflichtungsgeschäfts bestehenden bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüche, da derartige Ansprüche bei einem formfehlerhaften Schenkungsvertrag aufgrund der einseitigen Verpflichtung schon nicht gegeben sind.558 (6) Bestehen der Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Schenkungsvertrags Die teilweise in anderen Zusammenhängen mit der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte angenommene Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Rechtsgeschäfts559 kann für die Heilung des formnichtigen Schenkungsvertrags nicht bestehen. Denn die einzig bei der Schenkung denkbare Leistungsbeziehung besteht gerade in der Leistung der zu schenkenden Sache, womit sogleich eine Heilung verbunden ist. Daher ist nicht denkbar, dass eine Einrede der ausstehenden Heilung gegen einen Anspruch auf Rückabwicklung des bereits erfolgten Leistungsaustausches bestehen kann.

556   Zu diesem sanktionierenden Regelungszweck von §§ 523 Abs. 2, 524 Abs. 2 BGB vgl. nur Wimmer-Leonhardt, in: Staudinger, BGB, § 523 Rdnr. 1. 557   Siehe insbesondere zur Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)f. 558   Zu den insofern beschränkten Folgen der Formnichtigkeit des Schenkungsvertrags siehe A.III.3.a)(4). 559   Siehe dazu C.I.2.a).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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d) Ausschluss der Heilung Ebenso wenig ergeben sich im Rahmen der Heilung in Rechtsprechung und Schrifttum und Tatbestände, die zu einem Ausschluss der Heilung durch Vollzug der Schenkung führen können. Insbesondere die Vorstellung des Schenkers von einer trotz der Formnichtigkeit des Schenkungsvertrags bestehenden Leistungspflicht kann nicht zu einem Ausschluss der Heilung oder zu deren Unwirksamkeit führen. Denn der historische Gesetzgeber hat gerade im Rahmen der Heilung des formfehlerhaften Schenkungsvertrags aus Gründen der Praktikabilität darauf verzichtet, auf die Vorstellungen der Parteien abzustellen.560 Konsequenterweise ist dann auch eine entsprechende Kenntnis des Beschenkten von einer fehlenden Verpflichtung des Schenkers aufgrund der Formnichtigkeit des Schenkungsvertrags für die Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB unbedeutend, so dass insofern auch bei der Erfüllung des formfehlerhaften Schenkungsversprechens keine Möglichkeit einer Irrtumsanfechtung besteht.561

e) Ergebnis Bei der Heilung des formfehlerhaften Schenkungsversprechens nach § 518 Abs. 2 BGB handelt es sich um einen Heilungstatbestand, der vor allem vor dem Hintergrund der Zulässigkeit der formlosen Handschenkung zu betrachten ist und der entsprechend auf die mit dieser verbundenen Regelungszwecke abzielt. Daher steht auch weniger die Zweckerreichung des Formerfordernisses in Gestalt des (ohnehin fragwürdigen) Übereilungsschutzes, sondern vielmehr der Aspekt der Abschlussklarheit und mit diesem die Beweis- bzw. Nachvollziehbarkeit der Schenkung vor allem für die Zeit nach dem Tod des Schenkers im Vordergrund. Trotz dieses – vor allem gegenüber der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB – abweichenden Normzwecks des § 518 Abs. 2 BGB gestaltet sich die Heilung des formfehlerhaften Schenkungsversprechens im Übrigen ähnlich. So führt die Heilung des formfehlerhaften Schenkungsversprechens auch zu einer umfassenden Wirksamkeit des Schenkungsvertrags und beschränkt sich nicht auf einen bloßen Ausschluss der Rückabwicklung des bereits erfolgten Leistungsaustausches. Schließlich zeigt sich die Rückwirkungsproblematik auch im Rahmen der Heilung des formfehlerhaften Schenkungsversprechens als Scheinproblem bzw. ist im Rahmen des jeweiligen spezifischen Regelungszusammenhanges zu lösen.

  Siehe dazu ausführlich oben A.III.3.c)(1).   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichem Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.d). 560 561

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4. Heilung (der Formfehlerhaftigkeit) des Schenkungsversprechens von Todes wegen (§ 2301 Abs. 2 BGB) Einen (anscheinend) weiteren Heilungstatbestand562 stellt die Regelung des § 2301 Abs. 2 BGB dar. Diese verweist zwar dem Wortlaut nach bei einem bloßen Vollzug des Schenkungsversprechens von Todes wegen auf die Vorschriften über die Schenkungen unter Lebenden. Damit regelt § 2301 Abs. 2 BGB aber sogleich die Heilung eines formfehlerhaften Rechtsgeschäfts. Denn ein Schenkungsversprechen von Todes wegen, das unter Missachtung der nach § 2301 Abs. 1 BGB anzuwendenden Formvorschriften über die Verfügungen von Todes wegen abgegeben wurde und damit formnichtig ist, wird aufgrund des Verweises von § 2301 Abs. 2 BGB auf die Vorschriften über die Schenkungen unter Lebenden bzw. genauer auf § 518 Abs. 2 BGB dennoch wirksam, wenn die versprochene Leistung bewirkt wird.

a) Anknüpfungspunkte des Schenkungsversprechens von Todes wegen Ausgangspunkt der Regelung des § 2301 BGB ist zunächst das Schenkungsversprechen von Todes wegen. Dieses unentgeltliche und unter der Bedingung des Überlebens des Schenkers durch den Beschenkten stehende Rechtsgeschäft563 stellt allerdings keine eigenständige Kategorie von Rechtsgeschäften dar. Vielmehr ordnet § 2301 Abs. 1 BGB lediglich an, dass ein Schenkungsversprechen von Todes wegen nur im Rahmen einer Verfügung von Todes wegen erfolgen kann. Auch wenn das Testament dabei eigentlich eine Verfügung von Todes wegen darstellt, will ein Teil des Schrifttums den Verweis auf die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen lediglich als einen solchen auf die Vorschriften des Erbvertrags (§§ 2274 ff. BGB) und nicht des Testaments (§§ 2064 ff. BGB) verstehen564, so dass der Erbvertrag die einzige Möglichkeit der Abgabe eines wirksamen Schenkungsversprechens von Todes wegen sein soll. Dagegen wollen andere565 eine derartige Beschränkung nicht erkennen und gehen entsprechend 562   Jedenfalls von diesem Begriff ausgehend Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 125 Rdnr. 13; Weidlich, in: Palandt, BGB, § 2301 Rdnr. 8; anders aber Kanzleiter, in: Staudinger, BGB, § 2301 Rdnr. 18 ff.; Lange, Erbrecht, § 18 Rdnr. 183 ff.; Muscheler, Erbrecht – Band II, Rdnr. 2856 ff., die diesen Begriff weitgehend vermeiden. Diesen Begriff bzw. die Annahme einer Heilungsvorschrift sogar ausdrücklich ablehnend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 30 ff. 563   Für eine entsprechende Definition des Schenkungsversprechens von Todes wegen vgl. nur BGH v. 12.11.1952 – IV ZB 93/52, BGHZ 8, 23, 25; Kanzleiter, in: Staudinger, BGB, § 2301 Rdnr. 5; Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 2301 Rdnr. 4. 564   So jedenfalls KG v. 29.4.1971 – 12 U 80/71, NJW 1971, 1808 = WM 1971, 1133; KG v. 10.91.1901, OLGE 4, 34, 35; so auch OLG Hamm v. 25.11.1987 – 11 U 347/86, FamRZ 1989, 699, 673 (jedenfalls auf die Testierfreiheit abstellend); ebenso Kipp/Coing, Erbrecht, § 81 III 2 a; Rüthers/Henssler, JuS 1984, 953, 955; Kanzleiter, in: Staudinger, BGB, § 2301 Rdnr. 3; Kregel, in: RGRK-BGB, § 2301 Rdnr. 7; Muscheler, Erbrecht – Band II, Rdnr. 2848; Weidlich, in: Palandt, BGB, § 2301 Rdnr. 6; wohl auch KG v. 29.4.1971 – 12 U 80/71, NJW 1971, 1808 = WM 1971, 1133. 565   So bereits RG v. 28.10.1913 – VII 271/13, RGZ 83, 223, 227 („… eines Testaments oder Erbvertrags unterworfen …“); RG v. 17.1.1903 – I 286/02, RGZ 53, 294, 296 („… Form der letztwillige Verfügung beobachtet werden müssen …“); dem folgend OLG Celle v. 1.9.2003 – 6 W 80/03, MDR 2004, 337, das insofern darauf hinweist, dass § 2301 Abs. 1 BGB ohne Ein-

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von einem Verweis auf die Vorschriften des Erbvertrags und des Testaments aus. Dieser Erstreckung des Verweises von § 2301 Abs. 1 BGB auf die Vorschriften über das Testament kann allerdings nicht gefolgt werden, da zum einen die Gesetzgebungsmaterialien566 und zum anderen auch der Regelungsstandort des § 2301 Abs. 1 BGB dieses Ergebnis nicht stützen.567 Insofern kann ein Schenkungsversprechen von Todes wegen nur im Wege eines Erbvertrags erfolgen. Daneben ordnet § 2301 Abs. 2 BGB aber auch an, dass bei einem Vollzug des Schenkungsversprechens von Todes wegen die Vorschriften über Schenkungen unter Lebenden Anwendung finden. Damit scheint zwar eine (weitere) Möglichkeit der Begründung eines Schenkungsversprechens von Todes wegen in Form des Abschlusses eines Schenkungsvertrags gegeben zu sein, bei dem das Schenkungsversprechen unter die Bedingung gestellt wird, dass der Beschenkte den Schenker überlebt. Ein solcher Schenkungsvertrag ist zwar auch grundsätzlich zulässig, richtet sich aufgrund von § 2301 Abs. 1 BGB dann wieder nach den Vorschriften über die Verfügung von Todes wegen, bedarf daher ebenso der besonderen Form des § 2276 BGB wie der Erbvertrag und ist daher diesem im Ergebnis gleichgestellt. Grundsätzlich ist zwar auch eine Handschenkung nach § 516 BGB möglich; allerdings liegt bei dieser aufgrund des sofortigen Vollzugs kein Schenkungsversprechen im eigentlichen Sinne vor, so dass sich insofern keine Restriktionen aus § 2301 BGB ergeben. Daher ist im Ergebnis ein Schenkungsversprechen von Todes wegen nur in Form des Erbvertrags unter Beachtung des besonderen Formerfordernisses von § 2276 BGB möglich.

b) Fehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens von Todes wegen Für eine Bestimmung der tatsächlichen Wirkungen der Heilung auf die beiden Arten der fehlerhaften Schenkungsversprechen von Todes wegen bedarf es zunächst wieder einer Ermittlung der tatsächlichen Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit. Da nach § 2301 Abs. 1 Satz 1 BGB auf ein Schenkungsversprechen, das unter der Bedingung des Überlebens des Beschenkten durch den Schenker gegeben wird, die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen und damit diejenigen des Erbvertrags Anwendung finden568, kommt als Fehlerhaftigkeitsgrund die Formfehlerhaftigkeit des Erbvertrags in Betracht. Denn nach 2276 BGB ist es erforderlich, dass dieser zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile geschlossen wird. Ein formfehlerhafter Schenkungsvertrag schränkungen auf die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen verweist; Brox/Walker, Erbrecht, Rdnr. 758; Deppenkemper, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 2301 Rdnr. 8; Harder, Zuwendungen auf den Todesfall, S. 111; Kuchinke, FamRZ 1984, 109, 113; Lange, Erbrecht, § 18 Rdnr. 183; Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 2301 Rdnr. 13. 566   Dies gilt vor allem für die Arbeiten der Ersten Kommission, die nur die Begriffe Erbeinsetzungsvertrag und den Vermächtnisvertrag verwendete (vgl. Mot. S. 350 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Erbrecht, S. 185 f.). Zwar hat die Zweite Kommission diese Formulierung in die jetzige abgeändert, allerdings ohne dabei eine inhaltliche Veränderung vornehmen zu wollen (vgl. Prot. S. 7397 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Erbrecht, S. 761). 567   Vgl. zum Ganzen ausführlich Muscheler, Erbrecht – Band II, Rdnr. 2848. 568   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 564.

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mit einem darin unter der Bedingung des Überlebens des Beschenkten durch den Schenker enthaltenem Schenkungsversprechen ist hingegen nicht denkbar, da es sich dabei aufgrund von § 2301 Abs. 1 BGB nur um ein Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form eines fehlerhaften Erbvertrags handeln kann. (1) Historische Entwicklung Der historische Hintergrund der Regelung des § 2301 BGB ist vor allem in der donatio mortis causa des römischen Rechts zu sehen, bei der es sich um eine Schenkung handelte, die jemand in Lebensgefahr oder in Gedanken an den Tod machte und bei der im Fall einer Erholung das Geschenkte wieder an den Zuwendenden zurückfallen sollte.569 Da mit diesem Rechtsinstitut eine ganze Reihe verschiedener – sich letztlich aus deren Schnittstelle zwischen Lebenden- und Vermächtnisrecht ergebenden – Streitfragen verbunden war, die nicht in das Bürgerliche Gesetzbuch übernommen werden sollten, entschied sich der historische Gesetzgeber, diese Arten der Schenkung eindeutig dem Lebenden- und damit dem Schenkungsrecht oder dem Vermächtnisrecht zuzuordnen.570 Der Erblasser sollte sich dadurch also nur zwischen einer (vollzogenen) Zuwendung zu Lebzeiten oder einer erbrechtlichen Zuwendung entscheiden können. Die damit zugleich verbundenen Einschränkungen der Verfügungsfreiheit des Erblassers betrachtete der historische Erblasser als hinnehmbar, da dieser noch immer durch die Möglichkeit eines Erbvertrags und der Schenkung (unter Lebenden) ausreichend Rechnung getragen würde.571 (2) Regelungszwecke Hintergrund dieses Formerfordernisses ist das im Erbrecht allgemein geltende Prinzip der Formstrenge, wodurch eine Beweisbarkeit, Vollständigkeit und schließlich eine Authentizität des letzten Willens des Erblassers erreicht werden soll.572 Für das besondere Formerfordernis des Erbvertrags in Form des § 2276 Abs. 1 BGB kommt hinzu, dass der Vertrag tatsächlich gültig zustande kommt und der Erblasser auch umfassend beraten werden soll, damit ihm der tatsächliche Bestand und der Umfang der durch den Erbvertrag begründeten Bindungen bewusst wird.573 Die durch § 2301 Abs. 1 BGB vorgenommene Gleichsetzung des Schenkungsversprechens von Todes wegen mit dem Erbvertrag bzw. der Beschränkung auf diesen soll dabei eine Umgehung eben dieser Formzwecke

569   Vgl. dazu nur Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 79 I; vgl. auch Kipp/Coing, Erbrecht, § 81 II 2 a). 570   Vgl. Mot. S. 350 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Erbrecht, S. 185 f. 571   Vgl. Mot. S. 350 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Erbrecht, S. 185 f. 572   Vgl. zu diesen Regelungszwecken nur Kipp/Coing, Erbrecht, § 19 I, II 2, IV 1; Lange, Erbrecht, § 18 Rdnr. 178; Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 2276 Rdnr. 1. 573   Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 2276 Rdnr. 1; Olzen, Die vorweg­ genommene Erbfolge in historischer Sicht, S. 225.

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verhindern.574 Teilweise wird im Schrifttum aber auch darauf hingewiesen, dass durch § 2301 Abs. 1 BGB nicht nur die Formzwecke des Erbvertrags erreicht, sondern allgemein eine Umgehung der mit dem Erbvertragsrecht verbundenen Schutzvorschriften zugunsten der vertragsmäßig bedachten Erben, Vermächtnisnehmer, Pflichtteilsberechtigter und Nachlassgläubiger verhindert werden soll.575 Dabei handelt es sich tatsächlich aber eher um einen Schutzreflex aus dem durch § 2301 Abs. 1 BGB vermittelten Schutz des Erblassers. (3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe Für die Formfehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens von Todes wegen wird – ebenso wie bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung576 – auf den Nichtigkeitsbegriff der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre abgestellt. Eine eigenständige Fehlerhaftigkeitskategorie kennt das Schenkungsversprechen von Todes wegen daher nicht. (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Als Folge der fehlenden Beachtung des Formerfordernisses des § 2276 Abs. 1 BGB tritt die Nichtigkeit des Erbvertrags nach § 125 Satz 1 BGB ein.577 Daraus folgt, dass dieser keinerlei Wirkungen für den Erblasser und die anderen Parteien des Erbvertrags und insbesondere auch nicht die durch den Erbvertrag begründeten Beschränkungen entfalten kann. Allerdings kann – soweit man den Heilungstatbestand des § 2301 Abs. 2 BGB zunächst außer Betracht lässt – das in Erfüllung des (formnichtigen) Erb- bzw. Schenkungsvertrags Geleistete nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückgefordert werden. (5) Zwischenergebnis Die Formfehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens von Todes wegen nach § 2301 Abs. 1 BGB beschränkt sich tatsächlich auf die Formfehlerhaftigkeit des Erbvertrags. Regelungshintergrund der Formbedürftigkeit des Erbvertrags ist dabei im Wesentlichen der Schutz der Dispositionsfreiheit des Erblassers vor einer übereilten Eingehung entsprechender durch den Erbvertrag vermittelter Bindungen. Die Formfehlerhaftigkeit führt dabei zu einer (Form-)Nichtigkeit des Erbvertrags, der dann entsprechend keine Bindungen begründen kann. 574   Vgl. dazu etwa Harder, Zuwendungen auf den Todesfall, S. 107 ff.; Lange, Erbrecht, § 33 I; Litzenburger, in: Bamberger/Roth, BGB, § 2301 Rdnr. 1; Weidlich, in: Palandt, BGB, § 2301 Rdnr. 2; Wolf, in: Soergel, BGB, § 2301 Rdnr. 1. 575   So vor allem Kregel, in: RGRK-BGB, § 2301 Rdnr. 1; Lange, Erbrecht, § 18 Rdnr. 178. 576   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.a)(3); bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.a)(3); bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen unten A.III.5.a)(3); bei der Heilung der fehlerhaften Übertragung eines GmbH-Anteils unten A.III.6.a)(3); bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge unten A.III.7.a)(3) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.8.a)(3). 577   Vgl. dazu nur Kregel, in: RGRK-BGB, § 2276 Rdnr. 13; Litzenburger, in: Bamberger/Roth, BGB, § 2276 Rdnr. 8; Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 2276 Rdnr. 12; im Ergebnis auch Weidlich, in: Palandt, BGB, § 2276 Rdnr. 2.

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c) Voraussetzung des § 2301 Abs. 2 BGB Als Voraussetzung für die Anwendung der Vorschriften über die Schenkung unter Lebenden setzt § 2301 Abs. 2 BGB lediglich voraus, dass der Schenker die Schenkung vollzieht. Auch wenn § 2301 Abs. 2 BGB dabei nicht ausdrücklich voraussetzt, dass der Vollzug vor dem Tod des Schenkers stattfinden muss, ergibt sich dies e contrario aus § 2301 Abs. 1 BGB.578 Die genauen Anforderungen an den erforderlichen Vollzug der Schenkung sind dabei allerdings in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten.579 Während vor allem die Rechtsprechung lediglich darauf abstellt, dass der Schenker von seiner Seite aus alles notwendige getan hat, damit die versprochene Leistung ohne sein weiteres Zutun in das Vermögen des Erwerbers übergehen kann580, wollen Teile des Schrifttums vielmehr darauf abstellen, ob die Vermögensminderung beim Schenker schon vor dessen Tod eingetreten ist (Vermögensopfer)581. Schließlich wollen wiederum andere Teile des Schrifttums allein auf den Erwerber abstellen und gehen insofern nur von einem Vollzug im Sinne des § 2301 Abs. 2 BGB aus, wenn die Rechtsposition des Erwerbes zumindest zu einem dinglichen Anwartschaftsrecht erstarkt ist.582 Im Ergebnis wird im Rahmen von § 2301 Abs. 2 BGB – entgegen der Rechtslage bei § 518 Abs. 2 BGB583 – darauf abzustellen sein, ob die Rechtsposition des Erwerbers zumindest zu einem dinglichen Anwartschaftsrecht erstarkt ist oder nicht.584 Denn entscheidender Aspekt bei § 2301 Abs. 2 BGB ist weniger, dass eine Rückforderung entsprechend widersprüchlich wäre, sondern vielmehr, dass der Erwerbstatbestand vor dem Tod des Erblassers abgeschlossen wurde, um in keinen Widerspruch bzw. Konflikt zu den erbrechtlichen Vorschriften zu geraten585, was aber erst bei der Begründung einer entsprechenden Rechtsposition für den Erwerber möglich ist. Darüber hinaus erlaubt das Abstellen auf das Anwartschaftsrecht eine klare Abgrenzung, die bei einer Verwendung des Begriffs des Vermögensopfers gerade nicht möglich ist.586 Unbeachtlich ist bei § 2301 Abs. 2 BGB schließlich, inwieweit die Parteien des Erbvertrags von dem 578   Vgl. nur Kanzleiter, in: Staudinger, BGB, § 2301 Rdnr. 18 ff.; Kregel, in: RGRK-BGB, § 2301 Rdnr. 10 f.; Litzenburger, in: Bamberger/Roth, BGB, § 2301 Rdnr. 11 f.; Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 2301 Rdnr. 18; Weidlich, in: Palandt, BGB, § 2301 Rdnr. 8; Wolf, in: Soergel, BGB, § 2301 Rdnr. 9 ff. 579   Vgl. dazu ausführlich Muscheler, Erbrecht – Band II, Rdnr. 2856 ff. 580   BGH v. 23.2.1983 – IVa ZR 186/81, BGHZ  87, 19, 25 f. = NJW 1983, 1487; BGH v. 30.11.1977 – IV ZR 165/76, NJW 1978, 423, = WM 1978, 169; BGH v. 14.7.1971 – III ZR 91/70, WM 1971, 1338, 1339; OLG Karlsruhe v. 15.12.1987 – 18 U 8/87, NJW-RR 1989, 367, 368 = FamRZ 1989, 322. 581   So vor allem Kipp/Coing, Erbrecht, § 81 III 1 c; Brox/Walker, Erbrecht, Rdnr. 745. 582   So vor allem Boehmer, FG 50 Jahre Reichsgericht – Band III, S. 216, 299 ff.; Olzen, Die vorweggenommene Erbfolge in historischer Sicht, S. 131 ff. 583   Siehe dazu oben A.III.3.b)(2). 584   Bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte wird zwar darauf abgestellt, ob der Leistungserfolg eingetreten ist. Allerdings kann darauf im Zusammenhang mit § 2301 Abs. 2 BGB nicht abgestellt werden, da es insofern eigentlich an einem Leistungserfolg fehlt, da dieser in einer Zuwendung des betreffenden Gegenstandes nach dem Tode des Erblassers besteht, der bei § 2301 Abs. 2 BGB aber gerade vorweggenommen wird. 585   Siehe dazu oben A.III.4.a). 586   Ebenso Michalski, Erbrecht, Rdnr. 1117.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Formerfordernis des § 2276 BGB bzw. der sich aus § 125 Satz 1 BGB ergebenden Formnichtigkeit Kenntnis hatten.

d) Wirkungen des § 2301 Abs. 2 BGB Für die Bestimmung der Wirkungen der Heilung kann die Regelung des § 2301 Abs. 2 BGB selbst wenig bzw. keinen Ertrag bringen, da dieser lediglich auf die Vorschriften über die Schenkungen unter Lebenden verweist. Der Wortlaut ist – unabhängig von der Frage der tatsächlichen Bedeutung des Verweises auf die Vorschriften über die Schenkungen unter Lebenden – auch in seiner Bezugnahme unklar. Denn bei diesem ist es nicht wirklich ersichtlich, ob es sich um eine eigenständige Regelung (ohne Bezugnahme und damit ohne Heilungswirkung gegenüber dem [form-]fehlerhaften Schenkungsversprechen) handeln soll587 oder ob dieser tatsächlich auf das (form-)fehlerhafte Schenkungsversprechen von Todes wegen (in Form des Erbvertrags) in § 2301 Abs. 1 BGB Bezug nimmt.588 Zwar könnte grundsätzlich der Wortlaut im letzteren Sinne verstanden werden („der Schenker“, „die“ Schenkung); allerdings soll nach § 2301 Abs. 2 BGB die Schenkung und nicht das Schenkungsversprechen vollzogen werden. Zudem geht es in § 2301 Abs. 2 BGB um die Leistung des zugewendeten und nicht des versprochenen Gegenstandes.589 Daher kann aus der grammatikalischen Auslegung von § 2301 Abs. 2 BGB dahingehend kein eindeutiger Ertrag gezogen werden. (1) Historische Entwicklung Aber auch die Gesetzgebungsmaterialien zu § 2301 Abs. 2 BGB können wenig Aufschluss über die diesbezüglich vom historischen Gesetzgeber beabsichtigten Wirkungen geben. Denn die Regelung des § 2301 Abs. 2 BGB sollte nicht nur diejenigen Schenkungen erfassen, die in Kenntnis der Formmangelhaftigkeit nach § 2301 Abs. 1 BGB und damit mit einem neuen Schenkungsentschluss vorgenommen wurden. § 2301 Abs. 2 BGB sollte vielmehr auch gerade die in Erfüllung des nach § 2301 Abs. 1 BGB begründeten Schenkungsversprechens erfassen.590 Damit hat der Gesetzgeber die schon bei der (formfehlerhaften) Schenkung (unter Lebenden) bestehende Struktur des § 518 BGB in Form der Unterscheidung zwischen einer sofort vollzogenen Handschenkung und einem nachträglich vollzogenen Schenkungsversprechen591 auch auf das Schenkungsversprechen von Todes wegen übertragen.592 Die tatsächliche Reichweite bzw. 587   So wohl Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 31 f.; wohl auch Brox/Walker, Erbrecht, Rdnr. 755; Weidlich, in: Palandt, BGB, § 2301 Rdnr. 8. 588   So etwa BGH v. 14.7.1971 – III ZR 91/70, WM 1971, 1338, 1339; Kanzleiter, in: Staudinger, BGB, § 2301 Rdnr. 18; Kregel, in: RGRK-BGB, § 2301 Rdnr. 12; Wolf, in: Soergel, BGB, § 2301 Rdnr. 11. 589   Ebenso im Ergebnis von einer fehlenden eindeutigen grammatikalischen Auslegung ausgehend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 31. 590   Prot. S. 7398 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Erbrecht, S. 762. 591   Siehe dazu ausführlich oben A.III.3.c)(1). 592   So vor allem Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 31.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

die Sinnhaftigkeit dieser Unterscheidung bleibt dabei aber selbst in den Gesetzgebungsmaterialien unklar.593 Denn auch wenn dort ausgeführt wird, dass das Schenkungsversprechen von Todes wegen durch die Heilung wirksam werden soll, stellt die Begründung sogleich fest, dass das Schenkungsversprechen von Todes wegen unwirksam sein soll, soweit ein Formverstoß vorliegt.594 (2 (Neu)Interpretation des Regelungszwecks Auch wenn daraus nun gefolgert werden könnte, dass § 2301 Abs. 2 BGB eine Heilungsvorschrift bezüglich des formfehlerhaften Schenkungsversprechens von Todes wegen nach § 2301 Abs. 1 BGB darstellt, zeigt eine genauere Betrachtung, dass der historische Gesetzgeber insofern von einer Fehlvorstellung ausgegangen ist und sich eine tatsächliche Heilungsproblematik bei § 2301 Abs. 1 BGB gar nicht stellen kann. Während dies für das Schenkungsversprechens von Todes wegen in Form von einseitigen Erbverträgen ohne Weiteres ersichtlich ist (siehe A.III.4.d)(2)a), gestaltet sich eine entsprechende Begründung bei Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form von zweiseitigen Erbverträgen allerdings deutlich schwieriger (siehe A.III.4.d)(2)b). a. Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form von einseitigen Erbverträgen Bei Schenkungsversprechen von Todes wegen (in Form von einseitigen Erbverträgen) ist zunächst der entscheidende Aspekt, dass der Schenker das Schenkungsversprechen gegenüber dem Beschenkten unter der Bedingung erteilt, dass Letzterer diesen überlebt. Wenn nun aber der Schenker den Gegenstand dem Beschenkten schon zu Lebzeiten zuwendet, besteht denknotwendigerweise gerade kein Bezug zu dem ursprünglich erteilten Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form des formfehlerhaft abgeschlossenen Erbvertrags. Denn die Verpflichtung aus diesem bestand gerade nur darin, dass dem Beschenkten der Gegenstand nach dem Tode des Schenkers und nicht schon zu dessen Lebzeiten zugewendet wird. Wenn der Schenker nun aber den jeweiligen Gegenstand schon zu Lebzeiten an den Beschenkten leistet, nimmt er der Sache nach ein neues, weil inhaltlich vom Schenkungsversprechen von Todes wegen abweichendes Rechtsgeschäft in Form einer (Hand) Schenkung595 unter Lebenden vor.596 Zu einem anderen Ergebnis kommt man auch dann nicht, wenn man die Zuwendung des jeweiligen Gegenstandes vom Schenker an den Beschenkten nicht als eine Vollrechtsübertragung, sondern als Übertragung eines bloßen Anwartschaftsrechts betrachtet. Denn auch die  Zu dieser Problematik ausführlich unten A.III.4.d).   Prot. S. 7398 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Erbrecht, S. 762. 595   Ebenfalls dann von einer Handschenkung ausgehend, da § 2301 Abs. 2 BGB den unbedingten Vollzug nicht erfasst Harder, Zuwendungen auf den Todesfall, S. 37 f.; Herrmann, Der Vollzug der Schenkung nach § 518 Abs. 2 BGB, S. 85 ff.; dies., MDR 1980, 883, 887; Kipp/ Coing, Erbrecht, § 81 IV; wohl auch Olzen, Die vorweggenommene Erbfolge in historischer Sicht, S. 111. 596   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 32. 593 594

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ser Leistungsgegenstand entspricht nicht der Verpflichtung des Schenkers aus dem Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form des (formfehlerhaft) abgeschlossenen Erbvertrags, da ein solches Anwartschaftsrecht bei Abschluss eines Erbvertrags zugunsten des Erben nicht entsteht, sondern nur eine rechtlich begründete Aussicht bzw. eine entsprechende Hoffnung597. Darüber hinaus wäre selbst bei der Annahme eines solchen Anwartschaftsrechts eine Übertragung nach § 2301 Abs. 2 BGB ohne Bezug zu § 2301 Abs. 1 BGB bzw. insofern irrelevant, da der Erbe dann schon Inhaber dieses Anwartschaftsrechts wäre und es nicht übertragen bekommen müsste. Damit handelt es sich bei dem Vollzug eines Schenkungsversprechens von Todes wegen unter Lebenden nach § 2301 Abs. 2 BGB um ein von dem Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form eines (form-)fehlerhaften Erbvertrags unabhängiges Rechtsgeschäft, so dass auch keine Heilungswirkung eintreten kann. Dass dies auch im Zweifel den Interessen der Parteien entspricht, zeigt auch eine Betrachtung der Motivlage. Denn auch wenn die Motivlage des Schenkers bei Abschluss eines Schenkungsversprechens von Todes wegen in Form eines (form-)fehlerhaften Erbvertrags und einer vollzogenen Schenkung nach § 2301 Abs. 2 BGB hinsichtlich der beabsichtigten unentgeltlichen Zuwendung ähnlich sein wird, besteht der entscheidende Unterschied in der zeitlichen Dimension der Zuwendung, die für die Motivlage in der Regel sehr bedeutsam ist. Etwas anderes könnte lediglich für den Fall angenommen werden, dass der Schenker irrigerweise annimmt, aufgrund des Schenkungsversprechens von Todes wegen schon zu Lebzeiten zur entsprechenden Leistung verpflichtet zu sein.598 Allerdings zeigen die Materialien der Entstehung des BGB, dass der historische Gesetzgeber für die Schenkung unter Lebenden (§§ 516 ff. BGB) auf einen Rückgriff auf die Absichten oder Kenntnisse des Schenkers ausdrücklich verzichten wollte.599 Da der historische Gesetzgeber im Rahmen von § 2301 Abs. 2 BGB grundsätzlich auf die Strukturen des Schenkungsrechts unter Lebenden zurückgreifen wollte600, ist eine Differenzierung für diesen Fall nur schwer begründbar.601 Unabhängig davon steht einer gegenteiligen Sichtweise aber auch der Aspekt der Beschränkung der Heilung auf die Formfehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens von Todes wegen entgegen, so dass andere Fehlerhaftigkeitsgründe, wie vorliegend die aufgrund des Rechtsirrtums fehlerhafte Willenserklärung des Schenkers, bereits nicht geheilt werden können.602 597   BGH v. 19.1.1954 – V ZB 28/53, BGHZ 12, 115, 118 = NJW 1954, 633; Kanzleiter, in: Staudinger, BGB, Einleitung zu §§ 2274 ff. Rdnr. 10; Kuchinke, FS Henckel, S. 475 ff.; Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 2286 Rdnr. 3. 598   Dazu vor allem Harder, Zuwendungen auf den Todesfall, S. 116 f.; Herrmann, Der Vollzug der Schenkung nach § 518 Abs. 2 BGB, S. 117 f. 599   Siehe dazu ausführlich oben A.III.3.b)(3). 600   Siehe dazu ausführlich oben A.III.4.b)(1). 601   Dies allerdings annehmend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungs­­­­ge­ schäfte durch Erfüllung, S. 32 f. 602   Ebenfalls daraus abstellend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsge­ schäfte durch Erfüllung, S. 33.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Im Ergebnis ist daher nicht denkbar, dass bei einem Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form eines einseitigen (form-)fehlerhaften Erbvertrags nach § 2301 Abs. 1 BGB ein tatsächlicher Bezug zwischen diesem und der später vollzogenen Schenkung nach §§ 2301 Abs. 2, 516 ff. BGB besteht, so dass der Schenkung auch keine Heilungswirkung zukommen kann. b. Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form von zweiseitigen Erbverträgen Diese Betrachtungsweise ist allerdings für Schenkungsversprechen von Todes wegen in Form von zweiseitigen Erbverträgen nicht unbedingt zwingend.603 Denn wenn ein solcher zweiseitiger Erbvertrag formfehlerhaft abgeschlossen wurde und eine der beiden Parteien dann der anderen Partei einen Gegenstand schenkweise zukommen lässt, der auch Gegenstand dieses zweiseitigen Erbvertrags gewesen ist, könnte auch angenommen werden, dass durch die Zuwendung des jeweiligen Gegenstandes eine Heilung des zweiseitigen formfehlerhaften Erbvertrags nach § 2301 Abs. 2 BGB eintritt. Denn dann ist die für einseitige Erbverträge ohne Weiteres anzunehmende Vorwegnahme des Erbvertrags bzw. die fehlende Bezugnahme durch den Vollzug der Schenkung604 gerade nicht mehr gegeben. Eine derartige Heilungswirkung kann allerdings vor dem Hintergrund der mit dem Formerfordernis von § 2276 BGB verfolgten Zwecke nicht angenommen werden. Denn vor allem die vom (historischen) Gesetzgeber beabsichtigte Sicherstellung einer umfassenden (notariellen) Beratung und die damit verbundene Auseinandersetzung des Erblassers mit den Folgen und den für ihn entstehenden Bindungen des Erbvertrags605 würden durch eine Heilung durch Vollzug der Schenkung gerade nicht erreicht werden. Dabei ist auch in diesem Zusammenhang nicht erkennbar, inwiefern diese Formzwecke606 erreicht werden oder auf sonstige Weise verzichtbar sind. Ebenso wenig kann der typischerweise bei den anderen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte angeführte Aspekt der Rechtssicherheit oder der Rechtsbefriedung607 eine derartige Heilungswirkung des § 2301 Abs. 2 BGB begründen. Denn bei einem Vollzug nur eines Teils der Verpflichtungen eines zweiseitigen Erbvertrags bleibt dieser gerade in Teilen unerfüllt und begründet insbesondere bei einer Gegenseitigkeit der Verfügungen (§ 2298 BGB) erhebliches Streitpotential, das über den bei der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung typischerweise im Raum stehenden Kondiktionsanspruch im Rahmen der Rückabwicklung608 hinaus geht. Schließlich stellt sich bei der Ablehnung einer Heilungswirkung des § 2301 Abs. 2 BGB 603   Dahingehend allerdings nicht differenzierend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 31 ff. 604   Siehe dazu oben A.III.4.d)(2)a. 605   Siehe dazu oben A.III.4.b)(1). 606   Siehe zu dem allgemeinen Begründungsansatz für die Heilung in Form der Zweckerreichung ausführlich oben A.III.2.c)(2)g. 607   Siehe zu dem allgemeinen Begründungsansatz für die Heilung ausführlich oben Kapitel I – B.III.1.a). 608   Siehe dazu ausführlich oben A.III.4.b)(4).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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auch nicht das Problem eines widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium)609 einer der beiden Parteien des Erbvertrags, das über eine Einrede nach § 242 BGB relevant werden könnte. Denn wenn überhaupt wäre nur die Rückforderung des zum Vollzug des Schenkungsversprechens geleisteten Gegenstandes durch den Schenker ein Ansatzpunkt für ein widersprüchliches Verhalten, was dann aber völlig unabhängig von dem übrigen formfehlerhaften Erbschaftsvertrag stünde und zudem schon durch § 518 Abs. 2 BGB über § 2301 Abs. 2 BGB hinreichend adressiert wird.610 c. Zwischenergebnis Der eigentliche Regelungsgehalt von § 2301 Abs. 2 BGB besteht also nur in einer Klarstellung dahingehend, dass sich eine unter Lebenden vollzogene Schenkung nach den §§ 516 ff. BGB richtet. Dies ist dabei grundsätzlich auch nicht irrelevant, da man aus § 2301 Abs. 1 BGB schließen könnte, dass einem Schenkungsversprechen von Todes wegen unterliegende Gegenstände zu Lebzeiten des Schenkers nicht mehr Gegenstand einer Schenkung sein können, was sich allerdings auch schon aus § 2286 BGB ergibt. Eine Heilungswirkung hinsichtlich des Schenkungsversprechens von Todes wegen in Form eines formfehlerhaften Erbvertrags kommt § 2301 Abs. 2 BGB jedenfalls nicht zu.

e) Ergebnis Das Erbrecht ordnet für das Schenkungsversprechen von Todes wegen aufgrund des Verweises von § 2301 Abs. 1 BGB auf die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen das besondere Formerfordernis des § 2276 BGB an, da das Schenkungsversprechen von Todes wegen letztlich nur in Form eines Erbvertrags wirksam vorgenommen werden kann. Die Regelung des § 2301 Abs. 2 BGB steht damit in keinem unmittelbaren Zusammenhang, sondern stellt lediglich klar, dass trotz eines entsprechenden Schenkungsversprechens von Todes wegen eine schenkweise Zuwendung des Erblassers an den Erben zu Lebzeiten noch möglich ist und sich dabei nach den §§ 516 ff. BGB richtet.611 Daher kommt bei § 2301 Abs. 2 BGB auch keine Heilungswirkung für ein (form-)fehlerhaft geschlossenes Schenkungsversprechen von Todes wegen in Gestalt eine ([form-]fehlerhaften) Erbvertrags in Betracht. Der (form-)fehlerhafte Erbvertrag bleibt durch den Vollzug der schenkweisen Zuwendung des Erblassers an den Erben zu Lebzeiten daher nichtig und kann keinerlei Rechtswirkungen entfalten.

  Siehe zu dem allgemeinen Begründungsansatz für die Heilung ausführlich oben A.III.2.c)

609

(2)e.

610   Zur Bedeutung des Aspekts des widersprüchlichen Verhaltens bei der Heilung siehe ausführlich oben A.III.2.c)(2)e. 611   Insofern von einer Freistellung der vollzogenen Schenkung vom Erbrecht ausgehend Rüthers/Henssler, JuS 1984, 953, 955.

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5. Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung (§ 766 Satz 3 BGB) Auch das Bürgschaftsrecht kennt die Problematik der Heilung eines formfehlerhaften Rechtsgeschäfts, da der Bürgschaftsvertrag nach § 766 Satz 3 BGB trotz Fehlens einer schriftlichen Bürgschaftserklärung geheilt wird, wenn der Bürge gegenüber dem Gläubiger auf die Hauptschuld leistet. Der Begriff der Heilung findet sich dabei bereits im Normtext selbst und wurde bereits bei der Schaffung des BGB verwendet.612

a) Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung Ausgangspunkt dieses Heilungstatbestandes ist auch hier ein Formerfordernis, das nach § 766 Satz 1 BGB für die Bürgschaftserklärung besteht. (1) Historische Entwicklung Die Formbedürftigkeit der Bürgschaftserklärung hat in der Entstehungsgeschichte des BGB einen sehr wechselvollen Wandel erlebt. Obwohl die Formbedürftigkeit des Bürgschaftsversprechens etwa im Allgemeinen Preußischen Landrecht613 bereits verankert war, sprach sich die Erste Kommission deutlich gegen ein Formerfordernis aus und verwies in diesem Zusammenhang auf die fehlende Vergleichbarkeit der Bürgschaft mit der (formbedürftigen) Schenkung und dem (formbedürftigen) Schuldversprechen.614 Die Zweite Kommission sprach sich zwar zunächst für die Schaffung eines Schriftformerfordernisses aus Gründen der Abschlussklarheit und damit letztlich der Beweisbarkeit aus615; im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde dieser Ansatz aber zunächst wieder fallen gelassen, da ein besonderes Interesse an einer über die allgemeine Problematik der Beweisbarkeit hinausgehenden Regelung nicht begründet werden konnte. Erst die XII. Kommission des Reichstages nahm sich dieser Problematik wieder an und forderte ein Schriftformerfordernis aufgrund der großen Bedeutung der Bürgschaft und der sich aus ihr für den Bürgen ergebenden Gefahren. Der Bürge sollte durch das Schriftformerfordernis zur Vorsicht angehalten werden.616 Diese sich aus der Bürgschaft ergebenden Gefahren bzw. die Notwendigkeit des besonderen Schutzes des Bürgen gegen612   So lautete – die durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001 (BGBl. I S. 1542) in den § 766 Satz 3 BGB verschobene ursprüngliche Regelung des – § 766 Satz 2 HGB 1896 bereits: „Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.“ 613   Nach I 14 § 203 ALR musste die Erklärung einer verbindlichen Bürgschaft schriftlich oder zum gerichtlichen Protocolle abgegeben werden. 614   Mot. S. 659 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 368. 615   Prot. S. 2499 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 1019. 616   Bericht der XII. Kommission des Reichstages vom 12.6.1896, S. 99 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 1295.

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über der Begründung anderer Verpflichtungen wurden allerdings nicht näher spezifiziert. (2) Formzweck Die Rechtsprechung617 und das Schrifttum618 haben sich diesen (allgemeinen) Erwägungen angeschlossen und leiten als Zweck aus dem Formerfordernis von § 766 Satz 1 BGB eine Warnfunktion ab. Als Beleg dafür wird in der Regel auch auf den durch den Gesetzgeber 2001619 eingefügten § 766 Satz 2 BGB verwiesen, wonach dem Schriftformerfordernis ausdrücklich nicht durch eine elektronische Form der Bürgschaftserklärung entsprochen wird.620 Der Zweck der Schriftform in Gestalt einer Warnfunktion bedarf allerdings einer genaueren Betrachtung, da er als solcher aus sich selbst heraus kaum erklärend ist. Die besondere Problematik der Eingehung eines Bürgschaftsvertrags – gegenüber der Begründung anderer Verbindlichkeiten – ergibt sich aus der bei dessen Abschluss angenommenen Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners, weswegen die Bürgschaft typischerweise nur als eine entfernte Möglichkeit der eigenen Inanspruchnahme verstanden und deshalb oftmals leichtfertig begründet wird. Darüber hinaus hat der Bürge gegenüber dem Hauptschuldner keine Einflussnahmemöglichkeiten, womit er auch den Eintritt der eigenen Haftung nicht steuern kann. Schließlich erfolgt die Bürgschaftsübernahme in der Regel ohne eine Gegenleistung durch den Hauptschuldner. Im Mittelpunkt des Formzwecks von § 766 Satz 1 BGB steht also – entgegen den Formerfordernissen bei Verpflichtungsgeschäften zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück621 und bei der Schenkung622 – nicht der Schutz des Bürgen vor der Gefahr der Begründung einer tatsächlichen, sondern vielmehr der Schutz vor einer nur möglichen Inanspruchnahme. Eine tatsächliche Warnfunktion kann dem Schriftformerfordernis dabei aber wohl nicht zuerkannt werden, da bei der nach § 766 Satz 1 BGB erforderlichen bloßen Schriftlichkeit nicht erkennbar ist, inwiefern der Bürge mit vor der Begründung der Bürgschaftsverpflichtung gewarnt wird. Tatsächlich handelt es sich bei dem Schriftformerfordernis wohl mehr um einen

617   Vgl. BGH v. 29.2.1996 – IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119, 122 f. = NJW 1996, 1467; BGH v. 28.1.1993 – IX ZR 259/91, BGHZ 121, 224, 229 = NJW 1993, 1126; BGH v. 21.1.1993 – IX ZR 90/92, NJW 1993, 1261, 1262 = WM 1993, 544; BGH v. 30.3.1995 – IX ZR 98/94, NJW 1995, 1886, 1887 = WM 1995, 900; BGH v. 30.1.1997 – IX ZR 133/96, ZIP 1997, 536, 538 = WM 1997, 625; OLG Düsseldorf v. 31.7.2003 – I-6 U 54/03, ZIP 2003, 1696, 1697 = DNotZ 2004, 313; so auch schon RG v. 8.3.1904 – VII 489/03, RGZ 57, 258, 263. 618   Vgl. Brödermann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 766 Rdnr. 1; Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 1; Pecher, in: Soergel, BGB, § 766 Rdnr. 1; Prütting, in: Erman, BGB, § 766 Rdnr. 1; Sprau, in: Palandt, BGB, § 766 Rdnr. 1. 619   Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001 (BGBl. I, S. 1542). 620   Mit dieser Argumentation etwa Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 1. 621   Siehe zu diesem Formzweck oben A.III.2.a)(2). 622   Siehe zu diesem Formzweck oben A.III.3.a)(2).

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Übereilungsschutz623, wie er etwa auch beim Formerfordernis für das Schenkungsversprechen nach § 518 Abs. 1 BGB besteht624. Denn durch das Erfordernis einer schriftlichen Bürgschaftserklärung ist gewährleistet, dass der Bürge die Bürgschaftsverpflichtung jedenfalls nicht sofort, sondern erst nach bzw. bei deren schriftlicher Fixierung abgibt, womit er jedenfalls grundsätzlich die Möglichkeit einer visuellen Reflexion hat, die zugleich eine Art psychologische Barriere für ihn darstellt. Überraschenderweise wird zudem der Aspekt der Abschlussklarheit bzw. der Beweisbarkeit des tatsächlichen Bestehens eines Bürgschaftsvertrags – im Gegensatz zur Formbedürftigkeit des Schenkungsversprechens625 – in Rechtsprechung und Schrifttum in der nicht bzw. kaum als Zweck des Formerfordernisses genannt.626 Der Grund für die fehlende Nennung dieses Aspektes im Rahmen des Formerfordernisses dürfte vor allem in der Beweislast627 des Gläubigers bei einer Inanspruchnahme des Bürgen und einer fehlenden Schutzbedürftigkeit des Gläubigers zu sehen sein, da dieser neben dem Bürgen ohnehin den Hauptschuldner als Schuldner zur Verfügung hat. (3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe Für die Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung besteht lediglich der Begriff der (Form)-Nichtigkeit (§ 125 Satz 1 BGB), der sich nicht von den Begriffen der (Form-)Nichtigkeit in Zusammenhängen mit den übrigen Heilungstatbeständen unterscheidet.628 Eine darüber hinausgehende Fehlerhaftigkeitskategorie kennt das Bürgschaftsrecht nicht. (4) Auswirkungen der (Form-)Fehlerhaftigkeit Die Auswirkungen der (Form-)Fehlerhaftigkeit werden im Rahmen von § 766 BGB nicht bestimmt, sondern richten sich ausschließlich nach § 125 Satz 1 BGB. Die aufgrund der (Form-)Fehlerhaftigkeit bestehende Nichtigkeit des Bürgschaftsversprechens ergibt sich allerdings erst aus einem Zusammenwirken von § 766 Satz 1 BGB und § 125 Satz 1 BGB, da die Gültigkeit des Bürgschaftsver-

623   Jedenfalls unter anderem auf diesen Aspekt abstellend BGH v. 29.2.1996 – IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119, 122 f. = NJW 1996, 1467 („Dieser [der Bürge] soll damit zu größerer Vorsicht angehalten und vor nicht ausreichend überlegten Erklärungen gesichert werden.“); ebenso BGH v. 28.1.1993 – IX ZR 259/91, BGHZ 121, 224, 229 = NJW 1993, 1126; ebenso auf den Übereilungsschutz abstellend Pecher, in: Soergel, BGB, § 766 Rdnr. 1; so wohl auch Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 112. 624   Siehe zu diesem Formzweck oben A.III.3.a)(2). 625   Siehe dazu ausführlich oben A.III.3.a)(2). 626   Dahingehend etwa Brödermann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 766 Rdnr. 1; Pecher, in: Soergel, BGB, § 766 Rdnr. 1 f. 627   Vgl. dazu nur BGH v. 28.10.1999 – IX ZR 364/97, BGHZ 143, 95, 102 = NJW 2000, 658; Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 27; Pecher, in: Soergel, BGB, § 766 Rdnr. 2; Sprau, in: Palandt, BGB, § 765 Rdnr. 27. 628   Siehe dazu ausführlich vor allem bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht oben A.III.2.a)(3).

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trags von der Schriftform der Bürgschaftserklärung abhängt.629 Aufgrund der Nichtigkeit des Bürgschaftsvertrags können den Bürgen dann auch keinerlei Verpflichtungen aus diesem treffen.630 Da sich die Leistungspflicht des Bürgen aber (nur) aus dem (nichtigen) Bürgschaftsvertrag und nicht aus der Bürgschaftserklärung selbst ergibt, kommt der nicht von der Nichtigkeitsfolge betroffenen Bürgschaftserklärung auch keine Bedeutung zu. Allerdings kann – soweit man den Heilungstatbestand des § 766 Satz 3 BGB zunächst außer Betracht lässt – das in Erfüllung des (formnichtigen) Bürgschaftsvertrags Geleistete nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückgefordert werden. Das bei den anderen Fehlerhaftigkeitstatbeständen auftretende Problem des zwischen der Leistung und deren Rückabwicklung eintretenden Untergangs oder der Verschlechterung des Leistungsgegenstandes631 kann sich bei der Formnichtigkeit des Bürgschaftsvertrags nur in Ausnahmefällen stellen, da die Leistung des Bürgen typischerweise in Geld besteht und somit nur der allgemeine Entreicherungseinwand verbleibt (§ 818 Abs. 3 BGB). (5) Zwischenergebnis Ähnlich wie das Schenkungsrecht kennt auch das Bürgschaftsrecht mit der Formbedürftigkeit der Bürgschaftserklärung eine Schutzvorschrift zugunsten des Bürgen. Dabei steht aber – anders als beim Schenkungsrecht632 – der Schutz des Bürgen vor der übereilten Begründung einer Bürgschaftsverpflichtung im Vordergrund. Die fehlende Beachtung dieses Formerfordernisses führt dabei zur Nichtigkeit des Bürgschaftsvertrags nach § 125 Satz 1 BGB, so dass aus diesem keine Verpflichtungen mehr bestehen oder begründet werden können.

b) Voraussetzung der Heilung Nach dem Wortlaut von § 766 Satz 3 BGB wird der Mangel der Form (der Bürgschaftserklärung) geheilt, soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wobei mit letzterem die Erfüllung der Verpflichtung aus dem Bürgschaftsvertrag und nicht die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit gemeint ist.633 Denn soweit der Bürge – mit einer entsprechenden Tilgungsbestimmung – tatsächlich 629   Vgl. dazu nur Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 27; Pecher, in: Soergel, BGB, § 766 Rdnr. 38; Prütting, in: Erman, BGB, § 766 Rdnr. 11; Sprau, in: Palandt, BGB, § 766 Rdnr. 5. 630   Vgl. dazu nur Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 27; im Ergebnis auch Brödermann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 766 Rdnr. 17; Pecher, in: Soergel, BGB, § 766 Rdnr. 38. 631   Siehe dazu ausführlich vor allem bei der Formfehlerhaftigkeit von Verpflichtungsgeschäften zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht oben A.III.2.a)(4). 632   Siehe dazu oben A.III.3.a)(2). 633   Ganz herrschende Meinung. Vgl. nur Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 28 (Fn. 2); Pecher, in: Soergel, BGB, § 766 Rdnr. 38 (Fn. 503); Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 111; Prütting, in: Erman, BGB, § 766 Rdnr. 12; Rohe, in: Bamberger/Roth, BGB, § 766 Rdnr. 14; a.A. aber wohl Seibert, JZ 1981, 380, 382, der den Begriff der Erfüllung nur auf die Voraussetzungen, nicht aber auf die Rechtsfolgen beschränken und damit zum gleichen Ergebnis kommen will. Letztlich offen lassend Sprau, in: Palandt, BGB, § 766 Rdnr. 5.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

auf die Hauptforderung leisten würde, würde die Regelung des § 774 BGB und damit eine der zentralen Schutzvorschriften für den Bürgen nicht zur Anwendung kommen. (1) Maßgeblichkeit der Herbeiführung des Leistungserfolges Weitaus schwieriger ist allerdings zu beantworten, ob die Heilungshandlung in Form der Erfüllung der Bürgschaftsverpflichtung erst bei einer Herbeiführung des Leistungserfolgs634 oder schon – wie bei anderen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte635 – bei einer Vornahme der Leistungshandlung anzunehmen ist. Auch wenn der Wortlaut von § 766 Satz 3 BGB zunächst auf § 362 BGB und damit auf den Leistungserfolg636 abzustellen scheint, legt vor allem eine Berücksichtigung der Folgen ein gegenteiliges Ergebnis nahe. Denn wenn mit dem Begriff der Erfüllung in § 766 Satz 3 BGB tatsächlich der Leistungserfolg gemeint ist, würde dies dazu führen, dass die Bürgschaftsverpflichtung im selben Moment erlischt, in dem der Bürgschaftsvertrag und damit die Grundlage für das Bestehen der Bürgschaftsverpflichtung geheilt wird.637 Eine genaue Betrachtung zeigt allerdings, dass dies keinen unüberwindbaren Widerspruch darstellt. Denn die Entstehung einer Verbindlichkeit und deren gleichzeitiges Erlöschen sind keine Seltenheit638, und die auftretenden Probleme werden typischerweise durch die Annahme einer so genannten logischen Sekunde gelöst. Aber auch ein Abstellen auf die Erfüllungshandlung im Rahmen von § 766 Satz 3 BGB ist nicht völlig widerspruchsfrei. Denn vor allem vor dem Hintergrund von § 774 BGB könnte dann die Situation eintreten, dass der Bürge zwischen Vornahme der Erfüllungshandlung und Eintritt des Erfüllungserfolges zwar noch nicht von seiner Bürgschaftsverpflichtung befreit, allerdings 634   So etwa Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 111 f.; wohl auch Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 29, der jedenfalls in diesem Zusammenhang auf § 362 BGB abstellt. Unklar Rohe, in: Bamberger/Roth, BGB, § 766 Rdnr. 14, der das Erfordernis der Erfüllung nicht näher konkretisiert. Ebenso offen lassend Prütting, in: Erman, BGB, § 766 Rdnr. 12; ebenso Brödermann, in: Prütting/Wegen/ Weinreich, BGB, § 766 Rdnr. 18; Pecher, in: Soergel, BGB, § 766 Rdnr. 41; Sprau, in: Palandt, BGB, § 766 Rdnr. 5. 635   Siehe dazu etwa die Diskussion bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.b). 636   Zur Maßgeblichkeit des Leistungserfolges im Rahmen von § 362 BGB vgl. nur BGH v. 6.2.1954 – II ZR 176/53, BGHZ 12, 267, 268 = NJW 1954, 794; BGH v. 25.3.1983 – V ZR 168/81, BGHZ 87, 156, 162 = NJW 1983, 1605; BGH v. 17.2.1994 – IX ZR 158/93, NJW 1994, 1403, 1404 = WM 1994, 647; BGH v. 28.10.1998 – VIII ZR 157/97, NJW 1999, 210 = WM 1999, 11; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, § 5 I 3 b; Wenzel, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 362 Rdnr. 2. 637   Auf diesen anscheinenden Zirkelschluss hinweisend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 112. 638   So tritt das Phänomen der logischen Sekunde etwa im Rahmen von § 1138 BGB beim gutgläubigen Erwerb einer Hypothek auf (vgl. dazu nur Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1138 Rdnr. 15) oder beim so genannten Durchgangserwerb beim antizipierten Besitzkonstitut auf (vgl. dazu nur Oechsler, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 930 Rdnr. 27); ebenfalls darauf abstellend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 112.

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auch noch nicht durch § 774 BGB gesichert wäre, da Letzterer nicht auf die Leistungshandlung, sondern ausdrücklich auf den Leistungserfolg in Form der Befriedigung des Gläubigers abstellt. Dadurch entstehen für den Bürgen aber keinerlei Nachteile, da er selbst für den Fall der Abtretung der Hauptforderung an einen Dritten in dieser Zwischenphase durch §§ 401 Abs. 1, 407 Abs. 1 BGB geschützt ist und die Hauptforderung dann bei Eintritt des Leistungserfolges dennoch auf ihn übergeht.639 Teilweise wird in diesem Zusammenhang auch darauf abgestellt, dass der Schutzzweck des Schriftformerfordernisses bei einem Abstellen auf den Leistungserfolg für die Heilung besser zur Geltung käme.640 Da dieser in einem Übereilungsschutz bestehe, würde ihm besser Rechnung getragen, wenn zwischen Abschluss des formnichtigen Bürgschaftsvertrags und Eintritt der Heilung ein möglichst langer Zeitraum liegt, in dem der Bürge für sein weiteres Vorgehen Rechtsrat einholen und weitere Überlegungen anstellen kann.641 Die Überzeugungskraft dieser Überlegungen dürfte allerdings als nicht zu hoch eingeschätzt werden. Denn zum einen ist der Zeitraum zwischen Abschluss des formnichtigen Bürgschaftsvertrags und Eintritt der Heilung nicht zwingend sonderlich lang, und zum anderen ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, warum der Bürge nach und nicht vor Abschluss des formnichtigen Bürgschaftsvertrags Rechtsrat einholen oder längere Überlegungen anstellen soll. Es dürfte vielmehr davon auszugehen sein, dass der Bürge – wenn überhaupt – vor der Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung über deren Notwendigkeit oder Sinnhaftigkeit nachdenkt. Da sich somit weder für ein Abstellen auf den Leistungserfolg noch für ein Abstellen auf die Leistungshandlung ein finales Argument ergibt, wird im Ergebnis aufgrund des Wortlauts von einem Leistungserfolg als zwingender Voraussetzung der Heilung auszugehen sein. (2) Subjektive Voraussetzungen In subjektiver Hinsicht ist es für die Heilung des formfehlerhaften Bürgschaftsvertrags irrelevant, ob die Parteien Kenntnis der Formfehlerhaftigkeit hatten oder nicht.642 Ebenso wenig ist es für die Heilung erforderlich, dass die Parteien im Zeitpunkt der Heilung tatsächlich noch einen übereinstimmenden Willen hinsichtlich des Bürgschaftsvertrags haben. Denn dabei handelt es sich – ebenso wie schon bei den anderen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte643 – nicht um eine subjektive Voraussetzung der Heilung, sondern um die Frage, ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt der form639   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 112. 640   So vor allem Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 112. 641   Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 112. 642   Brödermann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 766 Rdnr. 18; Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 28; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 104 („… Kraft objektiven Rechts …“); Pecher, in: Soergel, BGB, § 766 Rdnr. 41. 643   Siehe etwa für die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht oben A.III.2.b)(3).

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fehlerhafte Bürgschaftsvertrag geheilt wird bzw. welchen Inhalt dieser nach der Heilung hat.644

c) Wirkungen der Heilung Für die Wirkungen der Heilung trifft § 766 Satz 3 BGB keine Regelung, sondern stellt lediglich fest, dass der Mangel der Form geheilt wird, wenn der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt. (1) Historische Entwicklung Im Gegensatz zu den Heilungsvorschriften des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB und des § 518 Abs. 2 BGB wurde die Heilungsvorschrift des (heutigen) § 766 Satz 3 BGB vom historischen Gesetzgeber erst im späteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens des BGB aufgenommen. Ausgangspunkt dieser im Vergleich zur Gesamtentstehungsgeschichte des BGB relativ kurzfristigen Schaffung einer Heilungsvorschrift war letztlich die Aufnahme des Formerfordernisses für die Bürgschaftsverpflichtung.645 Die damit verbundene Einführung eines Heilungstatbestands bei Erfüllung der Hauptverbindlichkeit durch den Bürgen wurde damit begründet, dass das Erfordernis eines Schutzes des Bürgen vor einer unüberlegten Übernahme einer Bürgschaft nach einer freiwilligen Erfüllung wegfalle646. Die genaue Reichweite blieb – und bleibt bis heute647 – dabei allerdings unscharf.648 Denn wenn man den Schutzzweck des Formerfordernisses von § 766 Satz 1 BGB dahingehend versteht, dass der Bürge vor einer übereilten Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung geschützt werden soll649, kann dieser Schutz einerseits mit der Erfüllung nicht mehr erreicht werden.650 Andererseits kann das Wegfallen des Formzwecks aber auch dahingehend verstanden werden, dass durch die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit der Formzweck von § 766 Satz 3 BGB erreicht ist651, da der Bürge durch die Zahlung auf die Bürgschaftsverpflichtung die im Vergleich zur schriftlichen Fixierung der Bürgschaft wohl deutlich höhere Hürde genommen hat. Festzuhalten bleibt aber trotz dieser Ungenauigkeiten, dass der Gesetzgeber bei der Heilung nach § 766 Satz 3 BGB – im   Siehe dazu ausführlich unten A.III.5.c)(4).   Siehe dazu ausführlich oben A.III.5.a)(1).   So wörtlich bei Bericht der XII. Kommission des Reichstages vom 12.6.1896, S. 99 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 1295 („… da der Grund des Erfordernisses der Schriftform, den Bürgen vor der Inanspruchnahme unüberlegter Bürgschaften zu sichern, nach der freiwilligen Erfüllung von Seiten des Bürgen hinweggefallen ist.“). 647   Siehe dazu ausführlich unten A.III.5.a)(1). 648   Ebenso Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, S. 279, der davon ausgeht, dass die Heilung des formfehlerhaften Bürgschaftsvertrags der im Rahmen der Schaffung des BGB am wenigsten diskutierte Heilungstatbestand ist. 649   Siehe dazu ausführlich oben A.III.5.a)(2). 650   So etwa Brödermann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 766 Rdnr. 18 („… erübrigt sich die Schutzfunktion der Schriftform.“); Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 28 („… erübrigt sich der Warnzweck des Schriftformerfordernisses.“); Prütting, in: Erman, BGB, § 766 Rdnr. 12 („… Warnung des Bürgen … nicht mehr in Betracht kommt.“). 651   So vor allem Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 84. 644 645 646

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Gegensatz zur Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück652 und von Schenkungsversprechen653 – den Aspekt der Zweckerreichung durch die Erfüllung ausdrücklich als Regelungshintergrund von § 766 Satz 3 BGB jedenfalls weitgehend anerkannt und auf den ansonsten typischerweise genannten Aspekt der Rechtssicherheit bzw. Abschlussklarheit verzichtet hat.654 (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks Diese vom historischen Gesetzgeber gewählte Betrachtungsweise hinsichtlich des Wegfalls des Formzwecks bei Vornahme der Heilung begegnet allerdings Schwierigkeiten. Denn weder die Erreichung des Formzwecks noch deren nicht mehr bestehende Erreichbarkeit kann im Ergebnis vollends überzeugen.655 Eine Erreichung des Formzwecks kann schon nicht angenommen werden, da die Vornahme der Heilungshandlung in Form der Herbeiführung der Erfüllung der (nicht bestehenden) Bürgschaftsverpflichtung grundsätzlich formfrei ist und damit letztlich ebenso wenig Übereilungsschutz bietet wie die Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung selbst.656 In diesem Zusammenhang wird zwar immer wieder geltend gemacht, dass für den Bürgen zwischen dem Abschluss des formnichtigen Bürgschaftsvertrags und der Vornahme der Heilungshandlung ein Zeitraum liege, in dem er hinreichend abwägen kann, ob er die Bürgschaftsverpflichtung auch tatsächlich erfüllen will. Warum der Bürge allerdings diese Überlegungen nach dem Abschluss des Bürgschaftsvertrags plötzlich anstellen können soll, bleibt unklar, zumal dies im Ergebnis auch voraussetzt, dass der Bürge überhaupt Kenntnis davon hat, dass für ihn aufgrund der Formnichtigkeit des Bürgschaftsvertrags keine Leistungspflicht besteht. Letztlich gestaltet sich die Situation des Bürgen so, dass er entweder keinerlei Überlegungen anstellt, er den Bürgschaftsvertrag (leichtfertig) abschließt, diesen dann ebenso leichtfertig erfüllt und damit dessen Heilung herbeiführt, oder aber er stellt diese Überlegungen vor dem Abschluss des Bürgschaftsvertrags an, so dass er dann bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags eigentlich auch keines dahingehenden Schutzes mehr bedarf. Der von den Anhängern der Zweckerreichung unterstellte Fall der zunächst leichtfertigen (formfehlerhaften) Eingehung des Bürgschaftsvertrags mit einer sich dann anschließenden Phase des Abwägens und Überlegens auf Seiten des Bürgen vor der Vornahme der Heilung dürfte vielmehr der Ausnahmefall sein und somit nicht für eine Begründung des Zwecks der Heilung nach § 766 Satz 3 BGB geeignet sein. Aber auch eine Interpretation des Wegfallens im Sinne eines nicht mehr möglichen Schutzes des Bürgen vor einer übereilten Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung nach Vornahme der Heilung ist nicht   Siehe dazu oben A.III.2.c)(1) und oben A.III.2.c)(2)g.   Siehe dazu oben A.III.3.c)(1). 654   Ebenso in der Einschätzung Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungs­ geschäfte durch Erfüllung, S. 84 f. 655   Ebenso die Formzweckerreichung in diesem Zusammenhang ablehnend Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, S. 279 f. 656   Siehe auch zu der ähnlichen Problematik bei der Heilung formnichtiger Schenkungs­ verträge oben A.III.3.c)(2). 652 653

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widerspruchsfrei, da diese Betrachtungsweise letztlich auf einem Zirkelschluss basiert. Denn der Zweck der Heilung nach § 766 Satz 3 BGB wird mit ihrer Rechtsfolge erklärt. Da nach der Heilung eine Rückforderung der Leistung auf die (eigentlich nicht bestehende) Bürgschaftsverpflichtung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht mehr möglich ist, kann der Bürge auch nicht mehr vor einer übereilten Eingehung des Bürgschaftsvertrags geschützt werden.657 Blendet man die Heilung nämlich aus, lässt sich ein Schutz des Bürgen vor der übereilten Eingehung eines Bürgschaftsvertrags ohne Weiteres dadurch erreichen, dass man dem Bürgen die Möglichkeit der Rückforderung seiner Leistung auf die (nicht bestehende) Bürgschaftsverpflichtung (nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) einräumt. Der fehlende Schutz des Bürgen nach der Vornahme einer Heilung stellt sich also als bewusste gesetzgeberische Entscheidung dar, die sich aus dem vom Gesetzgeber mit dem Formerfordernis des § 766 Satz 1 BGB beabsichtigten Schutz des Bürgen nicht erklären lässt. Für den Regelungszweck der Heilung des formnichtigen Bürgschaftsvertrags nach § 766 Satz 3 BGB muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass durch die Heilung nach § 766 Satz 3 BGB – ebenso wie bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück658 und von Schenkungsversprechen659 – vor allem dem Aspekt der Abschlussklarheit Rechnung getragen werden soll.660 Denn durch die bloße Leistung des Bürgen auf die (eigentlich nicht bestehende) Bürgschaftsverpflichtung wird die Vermutung begründet, dass der Bürge auch tatsächlich einen Bürgschaftsvertrag mit dem Gläubiger abgeschlossen hat, da anderenfalls die Leistung aufgrund des Fehlens einer Leistungsbeziehung zwischen Bürge und Gläubiger keinen Grund hätte. Die Situation ist damit ähnlich wie bei der Schenkung. Aufgrund der auch bei der Bürgschaft typischerweise661 fehlenden Gegenleistung des Gläubigers für die Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung durch den Bürgen bleibt für den Gläubiger ein Beweisproblem hinsichtlich des tatsächlichen Abschlusses des Bürgschaftsvertrags. Fehlt es an der – diese Beweisproblematik für den Gläubiger lösenden – Schriftform des Bürgschaftsversprechens und erfüllt der Bürge die (eigentlich nicht bestehende) Bürgschaftsverpflichtung, wird die Beweisproblematik für den Gläubiger gerade aufgelöst. Die gesetzliche Anordnung einer dennoch vorzunehmenden Rückabwicklung der Leistung des Bürgen auf die (eigentlich nicht bestehende) Bürgschaftsverpflichtung wäre nicht interessengerecht, da sie dem offensichtlich zwischen Bürgen und Gläubiger geschlossenen Bürgschaftsvertrag letztlich 657   So jedenfalls Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 84, die diesen Ansatz allerdings auch selbst als Begründung des Formzwecks von § 766 Satz 3 BGB ablehnt. 658   Siehe dazu oben A.III.2.c)(2)f. 659   Siehe dazu oben A.III.3.c)(2). 660   A.A. aber Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 84 f., die dies nur für die Heilung formnichtiger Grundstücksgeschäfte und formnichtiger Schenkungsverträge annehmen will. 661   Etwas anderes gilt freilich für die gewerbsmäßige Vergabe von Bürgschaften etwa durch Banken

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widersprechen würde.662 Insofern kann in § 766 Satz 3 BGB auch die Normierung eines Falls des venire contra factum proprium des Bürgen gesehen werden.663 (3) Umfang der Heilung Die Heilung des formnichtigen Bürgschaftsvertrags bewirkt daher auch zunächst, dass der eigentlich aufgrund der Formnichtigkeit des Bürgschaftsvertrags bestehende bereicherungsrechtliche Rückforderungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB664 ausgeschlossen ist.665 Dieser Ausschluss beschränkt sich dabei allerdings nur auf die bereicherungsrechtliche Rückforderbarkeit aufgrund der Formfehlerhaftigkeit des Schenkungsversprechens und erstreckt sich daher insbesondere nicht auf andere Fehlerhaftigkeitsgründe.666 Ebenso wie bei der Heilung des formnichtigen Schenkungsvertrags unterbleibt allerdings auch in diesem Zusammenhang in Rechtsprechung und Schrifttum und weitgehend eine Auseinandersetzung mit der Frage, inwiefern der Bürgschaftsvertrag durch die Heilung selbst berührt wird.667 Da die Beschränkung der Heilung auf einen Ausschluss des Rückforderungsanspruchs des Bürgen gegen den Gläubiger nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB insbesondere die Folge der cessio legis nach § 774 BGB für den Bürgen ausschließen würde, muss von einer umfassenden Heilung des Bürgschaftsvertrags nach § 766 Satz 3 BGB ausgegangen werden. Denn es ist nicht ersichtlich, warum der Bürge bei Abschluss eines formnichtigen Bürgschaftsvertrags mit anschließender Erfüllung der (eigentlich nicht bestehenden) Bürgschaftsverpflichtung schlechter gestellt werden sollte als bei Abschluss eines formwirksamen Bürgschaftsvertrags, zumal insofern schon auf den Schutz durch die Formbedürftigkeit verzichtet wurde. (4) Bezugspunkt der Heilung Ebenso wie bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung668 können auch (formfehlerhafte) Bürgschaftsverträ662   Im Ergebnis ebenso Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, S. 290 ff., der diesen Ansatz allerdings allgemein als Grundsatz formulieren will, was aber aufgrund der Verschiedenartigkeit der einzelnen Heilungsvorschriften abzulehnen ist (siehe dazu ausführlich unten A.III.11.c)). 663   Siehe zu diesem Konzept schon im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht oben A.III.2.c)(2)e. 664   Siehe dazu oben A.III.5.a)(4). 665   Davon jedenfalls im Ergebnis wohl auch ausgehend Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 28; Pecher, in: Soergel, BGB, § 766 Rdnr. 41; Reinicke, Bürgschaftsrecht, Rdnr. 99. 666   Vgl. dazu nur Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 28; Pecher, in: Soergel, BGB, § 766 Rdnr. 41. 667   Jedenfalls dies wohl tendenziell annehmend Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 28, der von einer Ex-nunc-Wirkung der Heilung ausgeht. 668   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(4); bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.c)(4); bei der Heilung der fehlerhaften Übertragung eines GmbH-Anteils unten A.III.6.c)(4); bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge unten A.III.7.c)(4) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.8.c)(4).

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ge zwischen deren Abschluss und der Vornahme der Heilungshandlung einer einseitigen oder einvernehmlichen Änderung durch die Parteien unterzogen werden, womit sich die Frage nach dem Bezugspunkt der Heilung nach § 776 Satz 3 BGB stellt. Da der Regelungszweck der Heilung des formfehlerhaften Bürgschaftsvertrags hauptsächlich in einer (erleichterten) Beweisbarkeit des Bestehens eines Bürgschaftsvertrags und damit dem Ausschluss eines entsprechenden Rückforderungsanspruchs besteht669, ist es auch in diesem Zusammenhang erforderlich, dass die Parteien noch nicht erklärt haben, nicht mehr an dem Bürgschaftsvertrag festhalten zu wollen.670 Liegt eine dahingehende Erklärung vor und erfolgt dennoch eine Heilung, kann das zur Heilung Geleistete im Rahmen einer condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) vom Bürgen gegenüber dem Gläubiger heraus verlangt werden. Grundsätzlich folgt daraus auch, dass es den Parteien unbenommen ist, den Bürgschaftsvertrag vor der Vornahme der Heilung formlos zu modifizieren, so dass dieser in der zum Zeitpunkt der Vornahme der Heilung bestehenden Fassung geheilt wird.671 Berücksichtigt man allerdings die bei mündlichen Bürgschaftserklärungen typischerweise bestehende Beweisproblematik – die letztlich wie ausgeführt (siehe oben A.III.5.c)(2)) auch größtenteils der Grund für das Bestehen der Heilung nach § 766 Satz 3 BGB ist – dürfte es sich insofern um ein kaum relevantes Sonderproblem handeln. (5) Rückwirkung der Heilung? Für die Heilung des formnichtigen Bürgschaftsvertrags wird im Schrifttum grundsätzlich nicht von einer Rückwirkung ausgegangen, so dass der Formmangel ex nunc geheilt werden soll, ohne dass dabei allerdings der Ausschluss einer ebenso grundsätzlich in Betracht kommenden Ex-tunc-Wirkung begründet wird.672 Denn eine solche könnte sich zunächst – ebenso wie bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte673 – aus § 141 Abs. 2 BGB bzw. aus dessen Rechtsgedanken ergeben.674 Dies ist aber auch für die Heilung des formnichtigen Bürgschaftsvertrags abzulehnen, da die bei § 141 Abs. 2 BGB letztlich vorzunehmende Gleichsetzung des Willens des Bürgen bzw. der Parteien zur Erfüllung der (eigentlich nicht bestehenden) Bürgschaftsver  Siehe dazu oben A.III.5.a)(4).   Im Ergebnis ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 154. 671   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 154. 672   So jedenfalls Brödermann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 766 Rdnr. 18; Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 28. 673   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)b; bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.c)(5); bei der Heilung der fehlerhaften Übertragung eines GmbH-Anteils unten A.III.6.c)(5); bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge unten A.III.7.c)(5) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.8.c)(5). 674   So etwa Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 169 ff. 669 670

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pflichtung mit der Bestätigung des formnichtigen Bürgschaftsvertrags aufgrund ihrer einseitigen Nachteiligkeit675 letztlich widersprüchlich ist und daher nicht überzeugen kann.676 Ebenso wenig kann für die Lösung der Rückwirkungsproblematik auf den Regelungszweck der Heilung nach § 766 Satz 3 BGB abgestellt werden. Denn der Aspekt der Förderung der Abschlussklarheit kann in diesem Zusammenhang keinen Aufschluss über eine Ex-tunc- oder eine Ex-nuncWirkung geben. Daher muss die Rückwirkungsproblematik ebenso wie bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung im Ergebnis durch eine Betrachtung der einzelnen Regelungszusammenhänge gelöst werden, in denen sich diese stellt. Für das allgemeine Leistungsstörungsrecht ergeben sich in diesem Zusammenhang gegenüber den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung677 keine Besonderheiten, so dass auch bei § 766 Satz 3 BGB nicht von einer Rückwirkung auszugehen ist. Denn auch bei einem formnichtigen Bürgschaftsvertrag ist etwa der Eintritt eines Verzugs des Bürgen nicht denkbar, da für diesen vor der Bewirkung der Heilung keinerlei Leistungspflichten bestanden, mit denen ein Verzug begründet werden könnte.678 Darüber hinaus hat die Rückwirkungsproblematik des § 766 Satz 3 BGB aber keine Auswirkungen, da die Rechte des Bürgen gegenüber dem Gläubiger mit Erfüllung erlöschen bzw. gegenüber dem Hauptschuldner mit dieser erst entstehen. Ebenfalls keine Rückwirkungsproblematik stellt sich im Rahmen von §§ 813 Abs. 1 Satz 1, 768 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach der Bürge das auf die Bürgschaftsverbindlichkeit Geleistete zurückfordern kann, wenn der Hauptverbindlichkeit679 eine Einrede entgegenstand. Denn die Einrede gegen die Hauptverbindlichkeit wird von der Formnichtigkeit des Bürgschaftsvertrags in keiner Weise berührt und besteht daher unabhängig von diesem. Die bei den übrigen Heilungstatbeständen teilweise auftretende Problematik des rückwirkenden Untergangs der aufgrund der (Form-)Nichtigkeit des jeweiligen Verpflichtungsgeschäfts be675   Siehe zu diesem Aspekt bereits ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)b. 676   Tendenziell auch Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 766 Rdnr. 28, der die Heilung nach § 766 Satz 3 BGB jedenfalls nicht als Sonderfall der Bestätigung betrachtet. 677   Siehe zu diesem Aspekt bereits ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)d. 678   Siehe zu diesen Überlegungen vor allem im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)d.i). 679   § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt insofern zwar voraus, dass die Einrede dem erfüllten Anspruch entgegenstand, was bei der Bürgschaft aufgrund der Leistung des Bürgen auf die Bürgschaftsverpflichtung gerade nicht der Fall ist. Die insofern notwendige Verbindung zwischen der Einrede gegen die Hauptverbindlichkeit und der Leistung auf die Bürgschaftsverbindlichkeit wird allerdings durch § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB hergestellt (vgl. dazu nur Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 768 Rdnr. 10).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

stehenden bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüche680 kann sich im Rahmen der Heilung des formfehlerhaften Bürgschaftsvertrags nicht stellen, da derartige Ansprüche bei diesem schon nicht gegeben sind.681 (6) Bestehen einer Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Bürgschaftsvertrags Eine so genannte Heilungseinrede kann bei der Heilung des formnichtigen Bürgschaftsvertrags – ebenso wie bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formnichtiger Verträge durch Erfüllung682 – nicht bestehen. Denn die Formfehlerhaftigkeit des Bürgschaftsversprechens führt zu einer unmittelbaren Nichtigkeit des Bürgschaftsvertrags, so dass bis zur Heilung kein Leistungsaustausch zwischen Bürgen und Gläubiger denkbar ist, deren (Rück-)Abwicklung durch eine mögliche spätere Heilung ausgeschlossen sein könnte.

d) Ausschluss der Heilung Schließlich ist ein Ausschluss der Heilungswirkung trotz einer Vornahme der Erfüllung durch Bürgen grundsätzlich nicht denkbar. Dies gilt vor allem für den Fall der fehlenden Kenntnis des Bürgen von der Formnichtigkeit des Bürgschaftsvertrags und seiner sich daraus ergebenden fehlenden Leistungspflicht.683 Denn die Heilung nach § 766 Satz 3 BGB setzt lediglich die Herbeiführung des Leistungserfolges voraus684, bei der wiederum die Kenntnis einer Leistungsverpflichtung oder deren Fehlen unbedeutend ist und insbesondere auch keine Möglichkeit einer Irrtumsanfechtung begründet.685

e) Ergebnis Die Heilung des formfehlerhaften Bürgschaftsversprechens nach § 766 Satz 3 BGB stellt eine Manifestation des Grundsatzes des venire contra factum proprium dar und dient als solche vor allem der Abschlussklarheit bzw. der Beweisbarkeit des Bestehens eines Bürgschaftsvertrags. In dieser Funktion beschränkt sich der Heilungstatbestand nicht nur auf einen Ausschluss der Rückforderbarkeit des trotz der Formnichtigkeit Geleisteten, sondern führt insgesamt zu einer Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrags. Dies ergibt sich vor allem aus dem Umstand, dass anderenfalls der Bürge gegenüber einem formwirksam geschlos680   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)f. 681   Zu den insofern beschränkten Folgen der Formnichtigkeit des Bürgschaftsvertrags siehe A.III.5.a)(4). 682   Siehe dazu vor allem im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(7). 683   Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 768 Rdnr. 28; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 104. 684   Siehe oben A.III.5.b)(1). 685   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.d).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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senen Bürgschaftsvertrag erheblich schlechter gestellt werden würde. Die typischerweise angeführte Rückwirkungsproblematik stellt sich auch im Rahmen der Heilung nach § 766 Satz 3 BGB nicht bzw. ist auch hier in dem jeweiligen Regelungszusammenhang zu lösen.

6. Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG) Eine im Wesentlichen den Heilungstatbeständen des allgemeinen Zivilrechts entsprechende Heilungsvorschrift686 für formfehlerhafte Verpflichtungsgeschäfte enthält § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, wonach ein unter Missachtung des Formerfordernisses von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG geschlossener Vertrag zur Begründung der Verpflichtung zur Abtretung eines GmbH-Anteils (dennoch) gültig ist, wenn der Abtretungsvertrag hinsichtlich des GmbH-Anteils nach § 15 Abs. 3 GmbHG notariell beurkundet wird.

a) (Form-)Fehlerhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung eines GmbH-Anteils Ausgangspunkt der Fehlerhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung eines GmbH-Anteils ist dabei zunächst das Formerfordernis des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, das allerdings durch das Formerfordernis für das Verfügungsgeschäft über den GmbH-Anteil in Form der Abtretung nach § 15 Abs. 3 GmbHG ergänzt wird bzw. zu diesem in einem gewissen Widerspruch steht. (1) Historische Entwicklung Das Formerfordernis des § 15 Abs. 3 GmbHG für das Verfügungsgeschäft über den GmbH-Anteil in Form der Abtretung stellt dabei einen gesetzgeberischen Kompromiss dar, da der Gesetzgeber bei der Schaffung des GmbH-Gesetzes die GmbH einerseits als ein grundsätzlich dauerhaftes Verhältnis ausgestalten, andererseits den GmbH-Anteil aber nicht vollständig der Verfügungsgewalt der GmbH-Gesellschafter und dem Zugriff der Gläubiger entziehen wollte.687 Um dies zu erreichen, sah der historische Gesetzgeber aber nicht nur eine notarielle Beurkundungspflicht für das Verpflichtungsgeschäft über GmbH-Anteile (§ 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG), sondern auch einen Ausschluss der Verkörperung des Anteilsrechts in einer Urkunde und eine notarielle Beurkundungspflicht für die dann notwendige Abtretung des GmbH-Anteils vor (§ 15 Abs. 3 GmbHG). Mit der Formbedürftigkeit des Verfügungsgeschäfts in Form der Abtretung des 686   Jedenfalls vom Begriff der Heilung ausgehend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rdnr. 81 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rdnr. 52 ff.; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rdnr. 101 ff.; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 125 Rdnr. 13; Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rdnr. 36; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 30; dies., GmbHR 1995, 412; Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 120 ff.; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 69 ff. 687   Begründung zum Gesetzesentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, 1. Session 1890/92, Anlageband 5, Anlage Nr. 660, S. 3715, 3728.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

GmbH-Anteils sollte zugleich erreicht werden, dass der Gesellschafter den – aufgrund des Ausschlusses der Verkörperung des Anteilsrechts als Wertpapier688 – dann schwierigeren Nachweis der Mitgliedschaft ohne Weiteres erbringen kann. Regelungsziel des Formerfordernisses des Verfügungsgeschäfts nach § 15 Abs. 3 GmbHG war lediglich die Erschwerung der Übertragbarkeit von GmbH-Anteilen.689 Dass es sich dabei nicht um ein bloßes Regelungsanliegen des ausgehenden 19. Jahrhunderts handelt, zeigt sich – unabhängig von der auch im Schrifttum oftmals noch angenommenen Notwendigkeit der Erschwerung des Handels mit GmbH-Anteilen – vor allem an den Überlegungen zur Reform des GmbHG in den 70er Jahren des letzten Jahrhunderts. So enthielt der Regierungsentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) von 1973 nicht nur ebenso ein Formerfordernis für die Abtretung von GmbH-Anteilen und die Begründung entsprechender Verpflichtungen (§ 52 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GmbHG-E), sondern erstreckte das Formerfordernis auch auf die Übertragung eines Anspruchs auf Abtretung, da ausweislich der Gesetzesbegründung insofern eine Lücke bestand und der unerwünschte formlose Handel mit GmbH-Anteilen nicht völlig ausgeschlossen wurde.690 Darüber hinaus sollten auch Bevollmächtigte einer notariell beglaubigten Vollmacht bedürfen (§ 52 Abs. 3 GmbHG-E). Der bei den übrigen Heilungstatbeständen bzw. den entsprechenden Formerfordernissen immer wieder auftauchende Aspekt des Schutzes einer oder mehrerer Parteien vor einer übereilten Begründung von entsprechenden Verpflichtungen war hingegen laut Materialien kein Erwägungsgrund für den historischen Gesetzgeber.691 Auch wenn die Motivlage des historischen Gesetzgebers für die Formbedürftigkeit des Verfügungsgeschäfts nach § 15 Abs. 3 GmbHG weitgehend eindeutig ist, ist diese für die Formbedürftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts nach § 15 Abs. 4 GmbHG weniger klar umrissen. Die Gesetzesmate688   Zur fehlenden Wertpapiereigenschaft eines verbrieften GmbH-Anteils und zu der bloßen Eigenschaft als Beweisurkunde vgl. BGH v. 24. 3. 1954 – II ZR 23/53, BGHZ 13, 49, 52 = NJW 1954, 1157; OLG Köln v. 15.4.1994 – 20 U 149/93, GmbHR 1995, 293 = DB 1994, 1078; vgl. auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 14 Rdnr. 9; Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 14 Rdnr. 43 mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 689   Begründung zum Gesetzesentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, 1. Session 1890/92, Anlageband 5, Anlage Nr. 660, S. 3715, 3729 („Entscheidendes Gewicht ist auf die Form zu legen, welche für die Uebertragung der Geschäftsantheile vorgeschrieben wird; denn die formalen Voraussetzungen der Uebertragung müssen in erster Linie Gewähr dafür bieten, daß die Antheilsrechte der neuen Gesellschaften nicht zu einem Gegenstande des Handelsverkehrs werden. … Der Herstellung eines marktgängigen Werthpapiers wird jedenfalls am wirksamsten entgegengetreten, wenn die bezeichneten Urkunden überhaupt nicht die rechtliche Funktion erhalten, die Uebertragung der Antheilsrechte zu vermitteln.“). 690   Begr RegE eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, BT-Drucks. 7/253, S. 113. 691   So im Ergebnis auch BGH v. 24.3.1954 – II ZR 23/53, BGHZ 13, 49, 51 = NJW 1954, 1157 („Die Bedeutung der Formvorschrift des § 15 Abs. 3, 4 GmbHG liegt im Unterschied zu der des § 313 BGB nicht darin, eine leichtfertige Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen zu verhindern.“); vgl. auch Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 90; Schlüter, FS Bartholomeyczik, S. 359, 360.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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rialien verweisen insofern nur darauf, dass auch das obligatorische Geschäft dem notariellen Beurkundungserfordernis unterworfen werden muss, da der spekulative Handel mit Gesellschaftsbeteiligungen sich angeblich vornehmlich in Geschäften der bezeichneten Art zu vollziehen pflege.692 Insofern ist aber nicht ersichtlich, wie die (zusätzliche) Formbedürftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts einen eigenständigen Beitrag zur Verhinderung eines spekulativen Handels mit GmbH-Anteilen leisten soll, wenn schon der eigentliche Verfügungstatbestand in Form der Abtretung des GmbH-Anteils formbedürftig ist. Zwar könnte ein umfassender Handel mit GmbH-Anteilen bei einer fehlenden Formbedürftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts unter gleichzeitiger Beibehaltung der Formbedürftigkeit des Verfügungsgeschäfts noch vorgenommen werden und lediglich Probleme bei der Erfüllung der entsprechenden Übertragungsverpflichtung begründen. Für eine tatsächliche Erschwerung des Handels mit GmbH-Anteilen wäre aber schon der umgekehrte Ansatz in Form der Formbedürftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts ohne Formbedürftigkeit des Verfügungsgeschäfts ausreichend gewesen, da die beteiligten Parteien dann gezwungenermaßen der notariellen Beurkundungspflicht für das Verpflichtungsgeschäft nachgekommen wären, um etwaige Bereicherungsansprüche auf Rückabwicklung im Rahmen der condictio indebiti zu vermeiden. Einzig in Betracht kommender Aspekt ist insofern letztlich die erhöhte Kostenlast der (zusätzlichen) Formbedürftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts, die aber als solche in den Gesetzgebungsmaterialien nicht erwähnt wird. Ein weiterer Begründungsansatz könnte darin gesehen werden, dass der historische Gesetzgeber auch bei Verträgen über Grundstücke das Erfordernis einer notariellen Beurkundung sowohl für das Verpflichtungsals auch das Verfügungsgeschäft vorgesehen hat und dieses – seinerzeit gerade im Entstehen befindliche693 – Regelungsmodell bei der Schaffung des GmbHG möglicherweise eine Vorbildfunktion eingenommen hat, zumal die Motivlage für die Schaffung einer Formbedürftigkeit von Verträgen über Grundstücke jedenfalls teilweise ähnlich war.694 Aber auch dieser Aspekt wird in den Gesetzgebungsmaterialien nicht erwähnt oder erörtert. Insofern kann die Entstehungsgeschichte des Formerfordernisses für das Verpflichtungsgeschäft zur Übertragung eines GmbH-Anteils nach § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG kaum Aufschluss über den damit verbundenen Regelungszweck liefern. Aber auch eine Betrachtung der jüngeren Geschichte kann den Regelungszweck nicht wirklich aufklären. Denn auch wenn die Formerfordernisse – und mit ihr letztlich auch die Möglichkeit der Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts – vor allem vor dem Hintergrund der zunehmenden Mobilität 692   Begründung zum Gesetzesentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, 1. Session 1890/92, Anlageband 5, Anlage Nr. 660, S. 3715, 3728. 693   Während der Entstehung des GmbHG befand sich das BGB zwar ebenfalls noch in seiner Entstehung, allerdings war die Formbedürftigkeit des Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfts bei formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht bereits im Ersten Kommissionsentwurf enthalten (siehe dazu ausführlich oben A.III.2.a)(1)). 694   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.a)(1).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

von Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten aufgrund der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV)695 und der daraus entstehenden Konkurrenzsituation für die deutsche GmbH gegenüber Kapitalgesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten vor allem in den letzten Jahren (erneut696) zunehmend in die Kritik geraten sind697, wurden diese von anderer Seite noch entsprechend verteidigt698. Diese Kritik wurde vom Gesetzgeber im Rahmen der Arbeiten am Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) teilweise aufgegriffen und führte zu einer Debatte über die Abschaffung der Formerfordernisse bzw. ihrer Ersetzung durch eine bloße Schriftform mit Beglaubigung der Unterschrift.699 Darüber hinaus wurde teilweise sogar eine ersatzlose Streichung von § 15 Abs. 4 GmbHG – aber nicht von § 15 Abs. 3 GmbHG – vorgeschlagen, da dieser nicht mehr notwendig sei.700 Diese jedenfalls für die Formerfordernisse der Anteilsübertragung vorgeschlagene Neukonzipierung konnte sich im weiteren Gesetzgebungsverfahren allerdings nicht durchsetzen und wurde vom Gesetzgeber schließlich fallen gelassen bzw. für künftige Gesetzgebungsverfahren zurückgestellt.701 Diese in der Gesetzesbegründung zum MoMiG702 noch in Aussicht gestellte erneute Befassung mit dieser Problematik ist bisher allerdings ausgeblieben. 695   Vgl. zu dieser Entwicklung nur Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rdnr. 16 ff.; Kindler, in: Münchener Kommentar zum BGB, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 427 ff. 696   Zu diesen Punkten mit umfassender Kritik auch schon im älteren Schrifttum Claussen, ZHR 153 (1989), 216, 227 f.; Lutter, in: Centrale für die GmbH (Hrsg.), Probleme der GmbHReform, S. 63, 86; Meyer-Cording, BB 1982, 896, 897 f. 697   Vgl. etwa aus dem jüngeren Schrifttum Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rdnr. 58 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1321 ff.; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 5 ff. 698   Siehe dazu die Nachweise in den Fn. 709 und 710. 699   So schlug der Rechts-, Finanz- und Wirtschaftsausschuss folgende Neuregelung von § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG (Empfehlungen der Rechts-, Finanz- und Wirtschaftsausschüsse zu einem Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BR-Drucks. 354/07, S. 18) vor: „(3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen bedarf es eines schriftlichen Vertrags, der von den beteiligten Gesellschaftern zu unterzeichnen ist. Die Unterschriften müssen öffentlich beglaubigt sein. (4) Absatz 3 gilt auch für eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des Absatzes 3 geschlossenen Abtretungsvertrag gültig.“ 700   So vor allem der Handelsrechtsausschuss des DAV in seiner Stellungnahme, NZG 2007, 211, 223; ebenso eine Abschaffung fordernd Triebel/Otte, ZIP 2006, 311, 316; Heidenhain, NJW 1999, 3073, 3077; ders., ZIP 2001, 721 ff.; ders., ZIP 2001, 2113, 2114; ausdrücklich für eine Beibehaltung allerdings Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rdnr. 1; ders., Notar 2007, 41, 43 f. (der allerdings einen Kompromiss dergestalt vorschlägt, dass nur noch die Abtretung des GmbH-Anteils einer notariellen Beurkundung bedarf); wohl auch Vetter, Notar 2007, 31, 33 f. 701   Begr RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 25 f., worin auf ein in nächster Zeit ohnehin geplantes Gesetz zur Erleichterung von beurkundungsrechtlichen Vorschriften hingewiesen wird. 702   Begr RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 25 f.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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(2) (Neu)Interpretation des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG Die unklare Motivlage des historischen Gesetzgebers bei der Schaffung des Formerfordernisses von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bzw. deren heutige Rechtfertigungsbedürftigkeit hat vor allem im Schrifttum zu einer intensiven Auseinandersetzung über den eigentlichen Zweck des Formerfordernisses von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG geführt. Während Teile der Rechtsprechung703 und des Schrifttums704 dabei davon ausgehen, dass die Formbedürftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts ebenso wie die Formbedürftigkeit des Verfügungsgeschäfts in Form der Abtretung des GmbHAnteils (noch immer) der Erschwerung des Handels mit GmbH-Anteilen dienen und der Notar eine Art Erschwerungsfunktionär705 wahrnehmen soll, gehen andere von einer differenzierteren Sichtweise aus, die sich stärker an den übrigen Formvorschriften des BGB orientiert. Danach soll die Formbedürftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts über die Abtretung eines GmbH-Anteils nach § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG – ebenso wie bei Grundstücksgeschäften706 – beide Parteien707 bzw. nur den Veräußerer708 vor einer Übereilung schützen. Als weiterer Aspekt wird in diesem Zusammenhang auch die Absicherung der notwendigen Aufklärung der Parteien genannt, womit diese zugleich vor einer übereilten Übertragung von GmbH-Anteilen geschützt werden sollen.709 In einem unmittelbaren 703   BGH v. 10.3.2008 – II ZR 312/06, NZG 2008, 377, 378 = GmbHR 2008, 589; BGH v. 5.11.1979 – II ZR 83/79, BGHZ 75, 352, 354 = NJW 1980, 1100; BGH v. 24.3.1954 – II ZR 23/53, BGHZ 13, 49, 51 f. = NJW 1954, 1157; RG v. 27.9.1912 – II 149/12, RGZ 80, 99, 103; OLG München v. 7.12.1994 – 7 U 4659/94, BB 1995, 427, 428 = WM 1995, 670. 704   Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rdnr. 66; ders., FS Westermann, S. 771, 772 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rdnr. 1; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 15 Rdnr. 21; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 41; Schlüter, FS Bartholomeyczik, S. 359, 362; Steindorff, ZHR 129 (1967), 21, 26. 705   So wörtlich Wolfsteiner, JZ 1977, 108. 706   Siehe dazu ausführlich oben A.III.6.a)(2). 707   So vor allem OLG Stuttgart v. 7.7.1989 – 9 U 13/89, DB 1989, 1817 = BB  1989, 1932; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rdnr. 66; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Einl. Rdnr. 6, § 15 Rdnr. 21; Kanzleiter, DNotZ 1994, 275, 282; Reinhart, Das Verhältnis von Formnichtigkeit und Heilung des Formmangels im Bürgerlichen Recht, S. 160; Walz/Fermbacher, NZG 2003, 1134, 1135 ff.; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, § 15 Rdnr. 9; differenzierend und insofern nur von einem Schutzreflex ausgehend BGH v. 25.9.1996 – VIII ZR 172/95, NJW  1996, 3338, 3339 („… in erster Linie den Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen erschweren …“ = ZIP 1996, 1901; BGH v. 21.9.1994 – VIII ZR 257/93, BGHZ 127, 129, 135 f. = NJW  1994, 3227; OLG Frankfurt/ Main v. 4.10.2006 – 4 U 32/06, NZG 2008, 19, 20; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rdnr. 1; Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 18 f.; a.A. und einen entsprechenden Schutz der Parteien ablehnend Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/ Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 41; 708   So vor allem Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 189 f.; Köbl, DNotZ 1983, 207, 210 f. 709   Armbrüster, DNotZ 1997, 762, 784 f. (mit der Forderung einer Ausweitung der Formerfordernisse auf andere Wertpapiere bzw. Gesellschaftsanteile); Loritz, DNotZ 2000, 90, 97 f. (insofern vor allem abstellend auf § 17 BeurkG, der allerdings eher Folge als Grund für das notarielle Beurkundungserfordernis ist); Walz/Fermbacher, NZG 2003, 1134, 1135 ff., 1139 ff.; Wicke, ZIP 2006, 977, 980; dies aber ausdrücklich ablehnend und auf die geringe Aufklärungsbedürftigkeit hinweisend Heidenhain, ZIP 2001, 721, 724.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Zusammenhang steht dabei der vereinzelt geäußerte Aspekt des mit dem Formerfordernis verbundenen Anlegerschutzes.710 Weiterhin soll das Beurkundungserfordernis vor allem nach Ansicht der Rechtsprechung seine Rechtfertigung in einer damit verbundenen Beweiserleichterung und dem damit verbundenen Rechtsfrieden finden.711 Schließlich wird das Beurkundungserfordernis von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG als verkappte kapitalmarktrechtliche Regelung verstanden, da mit diesem ein Handel von GmbH-Anteilen auf Kapitalmärkten der Sache nach ausgeschlossen ist.712 Diese Begründungsansätze sind allerdings nicht zwingend.713 Zunächst sind aber die in diesem Zusammenhang teilweise geäußerten (verfassungsrechtlichen) Bedenken gegen die Formbedürftigkeit nicht überzeugend.714 Denn dabei wird im Wesentlichen darauf abgestellt, dass eine Erschwerung von Vertragsschlüssen im öffentlichen Interesse als gesetzgeberisches Ziel unzulässig sei und damit als Regelungszweck von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG letztlich nur ein individueller Schutz von wenigstens einer der beiden beteiligten Parteien in Betracht komme.715 Eine solche Unzulässigkeit der gesetzgeberischen Erschwerung von Vertragsschlüssen kann allerdings deshalb schon nicht angenommen werden, da dem Gesetzgeber auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Aspekte in diesem Zusammenhang durchaus ein Gestaltungsspielraum zukommt.716 Wenn somit auch nicht von einer Verfassungswidrigkeit der Formerfordernisse von § 15 Abs. 3, Abs. 4 Satz 1 GmbHG ausgegangen werden kann, bleibt die rechtspolitische Betrachtung dieser Fragen nicht weniger verheerend. Denn eine wirkliche Bedeutung bzw. ein rechts- oder ordnungspolitischer Ertrag kann aus einer Erschwerung oder Verlangsamung des Handels mit GmbH-Anteilen nicht gezogen werden, so dass die Formerfordernisse insofern höchstens die Tradition für sich haben.717 Aber auch die alternativ vorgetragenen Begründungen in Form des Übereilungs- oder Anlegerschutzes können nicht überzeugen. Denn die für diese Betrachtungsweise letztlich erforderliche typische Schutzbedürftigkeit des GmbH-Gesellschafters kann so pauschal nicht angenommen werden718, be  So etwa ausdrücklich Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Einl. Rdnr. 6.   BGH v. 24.3.1954 – II ZR 23/53, BGHZ 13, 49, 51 f.; BGH v. 15.4.1999 – VII ZR 290/98, BGHZ 141, 207, 211 f. = WM 1999, 1525; BGH v. 10.3.2008 – II ZR 312/06, NZG 2008, 377, 378 = ZIP 2008, 876; dem im Schrifttum folgend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rdnr. 66; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rdnr. 1. 712   So vor allem Hirte, FS Priester, S. 221, 226 ff. 713   Daher auch konsequenterweise von einer fehlenden Rechtfertigung der beiden Formerfordernisse ausgehend Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 5 ff. 714   Jedenfalls von einem verfassungsrechtlich legitimen Ziel ausgehend OLG Frankfurt/ Main v. 4.10.2006 – 4 U 32/06, NZG 2008, 19, 20. 715   So vor allem Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 174, 188 f.; a.A. aber Heldrich, AcP 147 (1941), 89, 93, der dies als legitimen Zweck der Formerfordernisse ansieht. 716   Im Ergebnis wohl auch Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 90 f. 717   So wörtlich bereits Lutter, in: Centrale für die GmbH (Hrsg.), Probleme der GmbHReform, S. 86. 718   Diesen Aspekt daher auch ausdrücklich ablehnend BGH v. 25.9.1996 – VIII ZR 172/95, 710 711

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steht im Übrigen auch nicht beim Handel bzw. der Übertragung anderer Rechtspositionen wie etwa von Aktien719, Zertifikaten oder Kommanditanteilen720 und entbehrt vor allem auch in rechtsvergleichender Sicht einer Grundlage.721 Schließlich fehlt es in diesem Zusammenhang – wie auch schon bei der Schaffung des GmbHG722 – an einer hinreichenden Differenzierung zwischen der Formbedürftigkeit des Verpflichtungs- und des Verfügungsgeschäfts. Denn selbst wenn man eine typische Schutzbedürftigkeit des GmbH-Gesellschafters vor einer übereilten Veräußerung des GmbH-Anteils annehmen würde, lässt sich damit noch nicht zwingend erklären, warum dann sowohl das Verfügungs- als auch das Verpflichtungsgeschäft formbedürftig sein sollen bzw. welcher zusätzliche Schutz durch die jeweils weitere Formbedürftigkeit erreicht werden soll. Denn ein solches doppelt genäht hält besser723 wird letztlich durch die Möglichkeit der Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG weitgehend relativiert, bzw. es kann letzterer Aspekt als eine Art Kronzeuge für die fehlende Notwendigkeit der doppelten Formbedürftigkeit angeführt werden.724 Dies wird umso deutlicher, wenn man berücksichtigt, dass beide Rechtsgeschäfte ohnehin oftmals gleichzeitig vorgenommen werden. Aus den gleichen Gründen kann auch der typischerweise im Zusammenhang mit Formvorschriften vorgebrachte Aspekt der Herstellung oder der Verbesserung von Rechtssicherheit nicht weiterhelfen. Denn selbst wenn man tatsächlich von einer dahingehenden Steigerung oder Herstellung von Rechtssicherheit ausgeht, was aufgrund der seit dem MoMiG eingeführten grundsätzlich bestehenden Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von GmbH-Anteilen (§ 16 Abs. 3 GmbHG)725 und der existierenden Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) deutlich an Bedeutung verloren hat bzw. durch diese Rechtsinstitute aufgefangen wurde, bleibt die Frage, warum neben der Formbedürftigkeit des VerfügungsgeNJW  1996, 3338 = ZIP 1996, 1901, 1902 („Die Formvorschriften des § 15 Abs. 3, 4 Satz 1 GmbHG dienen nicht dem Schutz des Verkäufers.“); RG v. 26.1.1932 – II 221/31, RGZ 135, 70, 71. 719   Im Rahmen des Handels bzw. der Übertragung von Aktien wird zwar teilweise auf einen Zusammenhang von Satzungsfreiheit (§ 23 Abs. 5 AktG) und Beurkundungspflicht hingewiesen (Armbrüster, DNotZ 1997, 762, 769; Barth, GmbHR 2004, 383, 387 f.; Großfeld/Berndt, RIW 1996, 625, 629), dieser besteht allerdings nicht bei den Personenhandelsgesellschaften, womit diesem Aspekt im Ergebnis keine wirkliche Bedeutung zuzumessen ist. 720   Ebenfalls auf diesen Aspekt hinweisend Heidenhain, ZIP 2001, 721, 724; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 7; a.A. aber Wicke, ZIP 2006, 977, 981. 721   Dies gilt etwa für die englische Private Limited Company (vgl. Kasolowsky/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4 Rdnr. 91 f.); die luxemburgische société à responsabilité limitée (vgl. dazu Putz, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 9 Rdnr. 71 f.) und die Corporation bzw. Limited Liability Company nach dem Recht von Delaware (vgl. dazu von Bonin, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 10 Rdnr. 91 ff.); vgl. aber auch etwa die niederländische Besloten Vernnootschap (B.V.), bei der für die Anteilsübertragung ebenfalls eine notarielle Beurkundung erforderlich ist (vgl. dazu de Kluiver/Rammeloo, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 6 Rdnr. 79). 722   Siehe dazu ausführlich oben A.III.6.a)(1). 723   So etwa Köbl, DNotZ 1983, 207, 210 f. 724   Siehe zu diesem Argument auch schon im Rahmen der Formbedürftigkeit von Verpflichtungsgeschäft über Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte oben A.III.2.b)(1) am Ende. 725   Bayer, Notar 2007, 41, 43 f.; Vetter, Notar 2007, 31, 33 f.

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schäfts auch das entsprechende Verpflichtungsgeschäft formbedürftig sein soll. Aus diesem Grund kann auch die kapitalmarktrechtliche Betrachtung des Beurkundungserfordernisses nicht völlig überzeugen. Denn eine Verhinderung eines börslichen Handels von GmbH-Anteilen ließe sich auch ohne weiteres durch die Formbedürftigkeit eines der beiden Rechtsgeschäfte oder durch ein einfaches (kapitalmarktrechtliches) Verbot erreichen. Zudem wäre ein solches kapitalmarktrechtliches Regelungskonzept des Gesetzgebers nicht sonderlich stimmig, da es nur die GmbH selbst und nicht etwa die Kommanditgesellschaft und den Handel von deren Anteilen auf dem grauen Kapitalmarkt erfassen würde. Dies könnte zwar dadurch erklärt werden, dass der historische Gesetzgeber die Aktiengesellschaft als einzige Kapitalgesellschaft für kapitalmarkttauglich und -fähig befunden hat; allerdings wäre diese Einschätzung jedenfalls aus heutiger Sicht obsolet und kann das Beurkundungserfordernis somit nicht rechtfertigen. Schließlich vermögen auch allgemeine Erwägungen der Herstellung oder Verbesserung von Transparenz im Zusammenhang mit der Veräußerung von GmbH-Anteilen die Formbedürftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts nicht wirklich zu begründen. Denn auch wenn der Notar nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG für die Richtigkeit der Gesellschafterliste jedenfalls teilweise mitverantwortlich ist und die Führung einer ordnungsgemäßen Gesellschafterliste als allgemeines ordnungspolitisches Ziel der Rechtspflege anerkennt, vermag dies nicht die notarielle Beurkundungspflicht von Verpflichtungsgeschäften über GmbH-Anteile zu rechtfertigen, da dafür schon ein entsprechendes Formerfordernis für den Abtretungsvertrag ausreichend wäre. Im Ergebnis ist die Formbedürftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts nach § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG daher als ein zulässiges, wenn auch rechtspolitisch nicht ohne jeden Zweifel versehenes Instrument zur Erschwerung des Handels mit GmbH-Anteilen zu betrachten726, auch wenn diese Formbedürftigkeit dabei nicht zwingend erforderlich ist. (3) Formfehlerhaftigkeit als (einzige) Fehlerhaftigkeitskategorie Das GmbH-Recht bzw. genauer § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG als Formvorschrift kennt keinen eigenständigen Fehlerhaftigkeitsbegriffe, sondern baut auf den allgemeinen Vorschriften der Rechtsgeschäftslehre auf.727 Damit kommt es zu einer Anwendung von § 125 Satz 1 BGB und damit zu einer (Form-)Nichtig726   A.A. aber Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 91, die auch die Formbedürftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts für die vom (historischen) Gesetzgeber beabsichtigte Erschwerung des Handels mit GmbH-Anteilen als zwingend ansieht. 727   Dem steht auch nicht entgegen, dass § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bereits 1892 geschaffen wurde und damit zeitlich vor dem BGB in Kraft getreten ist, da die Formfehlerhaftigkeit und die aus ihr folgende Nichtigkeit des jeweils formbedürftigen Rechtsgeschäfts bereits in den zahlreichen Rechtsordnungen des Deutschen Reiches bekannt war (siehe dazu ausführlich für die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.a)(1)).

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keit des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung des GmbH-Anteils.728 Eine darüber hinausgehende Fehlerhaftigkeitskategorie kennt das GmbH-Recht nicht. (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Die Folgen dieser (Form-)Nichtigkeit beschränken sich – ebenso wie bei den übrigen untersuchten mit einem Heilungstatbestand versehenen Formerfordernissen729 – auf die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung des GmbH-Anteils, so dass aus dem Verpflichtungsgeschäft keinerlei rechtliche Wirkungen folgen können.730 Darüber hinaus hat die Nichtigkeit allerdings keine Auswirkungen und berührt insbesondere nicht die dingliche Rechtslage.731 Insofern wird auch eine etwaige (dingliche) Weiterübertragung des GmbHAnteils durch die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts in ihrer Wirksamkeit nicht berührt.732 Allerdings kann – soweit man den Heilungstatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG zunächst außer Betracht lässt – das in Erfüllung des (formnichtigen) Verpflichtungsgeschäfts Geleistete (in Form des GmbH-Anteils) nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückgefordert werden. (5) Zwischenergebnis Das GmbH-Recht verfügt mit § 15 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1 GmbHG über einen (doppelten) Tatbestand der Formbedürftigkeit von Rechtsgeschäften, der im Ergebnis auf einer rechts- bzw. ordnungspolitisch eher fragwürdigen Betrachtungsweise des historischen, aber auch des modernen Gesetzgebers basiert. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Formerfordernis des Verpflichtungsgeschäfts ergeben sich auch für das GmbH-Recht aus der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, so dass bei einer entsprechenden Formfehlerhaftigkeit sowohl das Verpflichtungsgeschäft zur Übertragung des GmbH-Anteils als auch der zur Erfüllung dieser Verpflichtung abgeschlossene Abtretungsvertrag nach § 125 Satz 1 BGB nichtig sind. 728   Vgl. dazu RG v. 8.  4. 1899 – I 51/99, RGZ 43, 136, 140; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rdnr. 81; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rdnr.  52; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr.  91; Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 118; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 68. 729   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.a)(4); bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.a)(4); bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen oben A.III.5.a)(4); bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge unten A.III.6.a)(4) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.7.a)(4). 730   Vgl. dazu nur im Ergebnis auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rdnr. 52; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 91 f.; Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 118. 731   Vgl. dazu im Ergebnis auch Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 92; Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 119, die beide jeweils einen bloßen kondiktionsrechtlichen Rückforderungsanspruch annehmen. 732   Etwas anderes gilt allerdings bei einer Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts in Form der Abtretung nach § 15 Abs. 3 GmbHG.

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b) Voraussetzung der Heilung Für die Heilung verweist § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG auf den nach Maßgabe von § 15 Abs. 3 GmbHG geschlossenen Abtretungsvertrag733. Dieser Verweis auf § 15 Abs. 3 GmbHG ist dabei nicht nur als eine Bezugnahme auf die notarielle Beurkundung des Abtretungsvertrags, sondern auch auf die Wirksamkeit der Abtretung des GmbH-Anteils insgesamt zu verstehen, so dass auch alle anderen Abtretungsvoraussetzungen erfüllt sein müssen.734 (1) Herbeiführung des Leistungserfolges Dieses umfassende Wirksamkeitserfordernis der Abtretung des GmbH-Anteils wird allerdings teilweise in Frage gestellt. So soll es für eine Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG schon ausreichen, wenn der Abtretungsvertrag notariell be­urkundet wurde, so dass weitere etwaige Unwirksamkeitsgründe unbeachtlich seien.735 Auch wenn diese Betrachtungsweise des § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG durchaus eine Stütze in dessen Wortlaut („… wird … gültig.“) findet, kann die bloße notarielle Beurkundung nicht allein für eine Heilung ausreichen. Denn Anknüpfungspunkt für die Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG bleibt die durch § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG angeordnete Fehlerhaftigkeit aufgrund eines Formmangels des Verpflichtungsgeschäfts.736 Im Übrigen wäre es auch kaum erklärbar, warum die notarielle Beurkundung des Abtretungsvertrags über Wirksamkeitshindernisse wie etwa Verfügungsbeschränkungen aufgrund einer Vinkulierung nach § 15 Abs. 5 GmbHG hinweghelfen soll. Berücksichtigt man weiter den Regelungszweck des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG in Form der Erschwerung des Handels mit GmbH-Anteilen737, würde eine Erfassung anderer Wirksamkeitshindernisse durch die Heilung diesem gerade widersprechen, da der Handel mit GmbH-Anteilen letztlich durch die Heilung allgemein fehlerhafter Verpflichtungsverträge erleichtert werden würde. Schließlich zeigen auch die übrigen Tatbestände der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch

733   Ebenso von der Notwendigkeit eines Abtretungsvertrags ausgehend Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rdnr. 52; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rdnr. 101; Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 24 Rdnr. 103; a.A. aber und eine einseitige Leistungsbewirkung in Form der Anteilsabtretung für ausreichend erachtend Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 120. 734   BGH v. 23.11.1988 – VIII ZR 262/87, NJW-RR  1989, 291, 292 = GmbHR 1989, 194, 195; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rdnr. 36; Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 24 Rdnr. 103; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/ Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 100; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 71; im Ergebnis auch BGH v. 21.9.1994 – VIII ZR 257/93, BGHZ 127, 129, 135 = NJW 1994, 3227. 735   So vor allem Moll, MDR 1998, 1041, 1042; Schnorbus, MDR 1995, 679, 681; Wolf, LM § 15 GmbHG Nr. 28, S. 4 f. 736   In diese Richtung jedenfalls tendierend Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 70. 737   Siehe dazu A.III.6.a)(2).

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Erfüllung738, dass eine allumfassende Heilungswirkung in der Regel nicht intendiert ist. (2) Subjektive Voraussetzungen Weiterhin wird von der Rechtsprechung und Teilen des Schrifttums für eine Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG vorausgesetzt, dass die Willensübereinstimmung der Vertragsparteien über den Inhalt des von ihnen abgeschlossenen (formnichtigen) Verpflichtungsgeschäfts noch in dem Zeitpunkt fortbesteht, in dem die Bindungswirkung des Verfügungsgeschäfts eintritt.739 Dabei handelt es sich allerdings nicht wirklich um eine subjektive Voraussetzung für die Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, sondern um eine negative Tatbestandsvoraussetzung in Form des Fehlens einer vor der Heilung gegenüber der anderen Vertragspartei abgegebenen Willenserklärung, nicht mehr am (formnichtigen) Verpflichtungsgeschäft festhalten zu wollen.740

c) Wirkungen der Heilung Da § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG nicht den Begriff der Heilung verwendet, sondern nur die (bloße) Gültigkeit des nach Maßgabe des § 15 Abs. 3 GmbHG geschlossenen Abtretungsvertrags anordnet, bleibt die Bestimmung der tatsächlichen Wirkungen der Heilung schwierig. (1) Historische Entwicklung Die Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung eines GmbH-Anteils findet ihren Ursprung bereits im GmbHG von 1892 und stellt daher von den noch geltenden Kodifizierungen einen der ältesten741 Heilungstatbestände im deutschen (modernen) Zivilrecht dar. Ausgangspunkt ist 738   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(3); bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.c)(3); bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen oben A.III.5.c)(3); bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge unten A.III.7.c)(3) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.7.a)(4). 739   BGH v. 21.9.1994 – VIII ZR 257/93, BGHZ 127, 129, 135 = NJW  1994, 3227; OLG München v. 20.3.1996 – 7 U 5523/95, MittBayNot 1996, 385, 386 f. = GmbHR 1996, 607; OLG Hamburg v. 26.1.2007 – 11 U 254/05, RNotZ 2007, 415, 417 = ZIP 2007, 1008; ebenso Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rdnr. 53; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rdnr. 107; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rdnr. 36; Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 24 Rdnr. 105; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 137; dies., GmbHR 1995, 412, 413 ff.; Specks, RNotZ 2007, 418, 419; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 99; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 71. 740   Zu der Problematik des angeblichen Erfordernisses der bis zur Heilung fortbestehenden Willensübereinstimmung der Vertragsparteien siehe ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(4). 741   Der wohl älteste Heilungstatbestand ergibt sich im Rahmen der Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen (siehe dazu ausführlich unten D.II.).

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dabei – ebenso wie bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB742, aber anders als bei den übrigen untersuchten Heilungstatbeständen743 – die Formbedürftigkeit des Verfügungs- (§ 15 Abs. 3 GmbHG) und des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung von GmbH-Anteilen (§ 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG). Die intensive Auseinandersetzung mit den Gründen des Formerfordernisses für das Verfügungs- (§ 15 Abs. 3 GmbHG) bzw. das Verpflichtungsgeschäft (§ 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG) findet keine Parallele bei der Heilungsvorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG. So enthält die Gesetzesbegründung lediglich den Hinweis, dass das formnichtige Verpflichtungsgeschäft bei einer (formwirksamen) Abtretung des GmbH-Anteils als nachträglich gültig betrachtet werden muss, da der dingliche Vertrag anderenfalls der Anfechtung ausgesetzt wäre.744 Zentrales Anliegen des historischen Gesetzgebers war es daher, den formgerecht erfolgten dinglichen Erwerb kondiktionsfest zu machen.745 Eine – etwa bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung thematisierte746 – Auseinandersetzung mit der Frage, ob durch die Heilung die Formerfordernisse nachträglich erreicht werden oder die Heilung gar die Formerfordernisse unterminiert, fand hingegen nicht statt. Dies muss im Ergebnis verwundern, da diese Fragen zur Zeit der Entstehung des GmbHG durchaus in anderen Zusammenhängen diskutiert wurden. Zwar wurde das GmbHG 1892 und damit zeitlich vor dem BGB verabschiedet; allerdings datiert etwa der Entwurf der Ersten Kommission des BGB – mit entsprechenden Heilungstatbeständen747 – aus dem Jahr 1888 und fällt somit genau in den 742   Siehe zur Formbedürftigkeit des Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfts bei oben A.III.2.b)(1). 743   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.a); bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen oben A.III.5.a); bei der Heilung formund inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge unten A.III.7.a) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.8.a). 744   Wörtlich heißt es dazu: „Ein ohne die bezeichnete Form geschlossenes Rechtsgeschäft (= das Verpflichtungsgeschäft [Anmerkung des Verfassers]) muss aber nachträglich gültig werden, sobald der dingliche Abtretungsvertrag hinzutritt. Anderenfalls würde der materielle Rechtsgrund des letzteren, wenn er nicht ebenfalls in dem Vertrage beurkundet wird, stets der Wirksamkeit entbehren, so dass auch der dingliche Vertrag selbst der Anfechtung ausgesetzt wäre.“ (Begründung zum Gesetzesentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, 1. Session 1890/92, Anlageband 5, Anlage Nr. 660, S. 3715, 3738). 745   Im Ergebnis ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 91. 746   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2)g; bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.c)(2); bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen oben A.III.5.c)(2); bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge unten A.III.7.c)(2) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.7.a)(4). 747   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(1).

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Entstehungszeitraum des GmbHG. Davon abgesehen waren entsprechende Heilungstatbestände auch schon Bestandteil verschiedener Kodifikationen in den Partikularrechten vor der Schaffung des BGB.748 Diese fehlende Auseinandersetzung mit dem Heilungstatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG muss zudem vor dem Hintergrund der Begründung für die Schaffung der Formbedürftigkeit im Rahmen von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verwundern. Denn das zentrale Anliegen des Gesetzgebers in Form der Erschwerung des Handels mit GmbH-Anteilen749 wird durch die (nachträgliche) Heilung letztlich unterlaufen.750 Aufgrund des vor dem Hintergrund des Regelungsanliegens in Form der Erschwerung des Handels mit GmbH-Anteilen ohnehin fragwürdigen Formerfordernisses für das Verpflichtungsgeschäft nach § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG kann die Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG daher nur als Ausdruck der geringen Bedeutung des Formerfordernisses nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG angesehen werden. Dies gilt umso mehr, wenn man die fehlende Schaffung eines Heilungstatbestandes für die formwidrige Abtretung des GmbH-Anteils nach § 15 Abs. 3 GmbHG berücksichtigt. Diese stiefmütterliche Auseinandersetzung des Gesetzgebers mit dem Regelungszweck der Heilung setzt sich auch in der jüngeren Gesetzgebungsgeschichte fort. Denn im Rahmen der Überlegungen zur Abschaffung bzw. Vereinfachung der Formerfordernisse im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG)751 wurde die Frage der Heilung nicht gesondert thematisiert. So sah auch der Vorschlag zur Verringerung der Formerfordernisse auf bloße Schriftform mit Beglaubigung der Unterschrift keine Änderung von § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG bzw. dessen entsprechende Anwendbarkeit vor.752 Auch wenn diese gedankliche Fortführung des Heilungskonzepts bei einer Herabstufung der Formerfordernisse auf den ersten Blick durchaus konsequent erscheinen mag, muss sie doch vor dem Hintergrund der mit der Heilung verbundenen Relativierung der Formerfordernisse überraschen. Denn wenn man die Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG als eine gesetzgeberische Entscheidung für eine Relativierung des (zu strengen) Formerfordernisses des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bzw. einen dahingehenden Kompromiss betrachtet, erscheint die Fortführung bei einer Reduzierung des notariellen Beurkundungserfordernisses auf bloße Schriftform mit Beglaubigung der Unterschrift nicht mehr unbedingt zwingend bzw. bedarf eines eigenständigen Begründungsansatzes, der als solcher ausblieb.   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(1).   Siehe dazu ausführlich oben A.III.6.a)(1). 750   Ebenfalls auf diesen Widerspruch hinweisend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 91. 751   Siehe dazu ausführlich oben A.III.6.a)(1). 752   Der Vorschlag des DAV zur Abschaffung des § 15 Abs. 4 GmbHG (siehe Fn. 700) enthielt ebenso wenig eine Auseinandersetzung mit der Frage der Heilung, was aufgrund der Abschaffung des Formerfordernisses von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG aber letztlich auch – jedenfalls für das Verpflichtungsgeschäft – nicht notwendig ist. 748 749

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(2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks Die fehlende historische Anknüpfungsmöglichkeit für die Ermittlung des Regelungszwecks der Heilung des formfehlerhaften GmbH-Anteilsübertragungsvertrags erschwert eine genaue Bestimmung der tatsächlichen Wirkung der Heilung. In der Rechtsprechung und im Schrifttum finden sich in diesem Zusammenhang – wenn überhaupt753 – teilweise die auch schon bei den übrigen Heilungstatbeständen für formfehlerhafte Rechtsgeschäfte genannten Erwägungen.754 So soll dem formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäft zur Übertragung eines GmbH-Anteils eine formlos gültige Rechtsgrundabrede zugrunde liegen755, es sich bei der Heilung in Wirklichkeit um eine Bestätigung handeln756 und schließlich der Zweck des Formerfordernisses durch die Vornahme der Erfüllungshandlung erreicht sein757. Diese Ansätze können aber kaum überzeugen. Dies gilt auch für den im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB bestehenden Heilungszweck der nachträglichen Zweckerreichung.758 Denn der Regelungszweck der Begründung einer Erschwernis für den Handel mit GmbH-Anteilen759 wird durch die Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG gerade nicht erreicht, sondern der Sache nach umgekehrt.760 Eine Erreichung des Formzwecks könnte als Begründung für die Heilung allenfalls dann angenommen werden, wenn man tatsächlich die Beratungs- und Aufklärungsfunktion des Formerfordernisses von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG 753   In diesem Zusammenhang etwa ausdrücklich auf § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB verweisend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rdnr. 85. 754   Siehe dazu ausführlich vor allem im Zusammenhang mit der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2). 755   So vor allem – mit teilweise unterschiedlichen (weiterführenden) – Begründungsansätzen Siber, JherJb 70 (1921), 223, 236 f.; Krawielicki, Grundlagen des Bereicherungsanspruchs, S. 48 ff.; Häsemeyer, JuS 1980, 1, 5.; vgl. dazu auch die Ausführungen im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2)b. 756   So vor allem Kramer, Die Heilung formungültiger Grundstücksveräußerungsgeschäfte durch Auflassung und Eintragung als Bestätigung, S. 18 ff.; Lange, AcP 144 (1938), 149, 158 (mit der Verwendung des Begriffs der heilenden Bestätigung); wohl auch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 278, der jedenfalls den Begriff der Bestätigung verwenden, ohne aber direkt auf § 141 BGB abzustellen. Ähnlich auch Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, § 15 Rdnr. 61, der in § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG eine besondere Art der Bestätigung sieht, die jedoch von § 141 BGB in verschiedener Hinsicht abweiche; vgl. dazu auch die Ausführungen im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2)d. 757   So etwa BGH v. 21.9.1994 – VIII ZR 257/93, BGHZ 127, 129, 135 f. = NJW 1994, 3227; siehe allgemein zu diesem Ansatz oben A.III.2.c)(2)g mit umfangreichen Nachweisen. 758   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(2)g. 759   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.a)(2). 760   So auch schon Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 59.

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in den Vordergrund stellt.761 Denn die Vornahme der Heilung durch Erfüllung in Form der Abtretung des GmbH-Anteils an den Erwerber bedarf, ebenso wie das entsprechende Verpflichtungsgeschäft selbst, einer notariellen Beurkundung (§ 15 Abs. 3 GmbHG), so dass ein wirksamer Erwerb bzw. die Veräußerung eines GmbH-Anteils im Ergebnis nicht ohne eine notarielle Beurkundung möglich wäre. Da dieser Regelungszweck aber letztlich weder aus der Entstehungsgeschichte von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG abgeleitet werden kann noch rechtspolitisch aufgrund der grundsätzlich nicht bestehenden Schutzbedürftigkeit eines Veräußerers oder Erwerbers eines GmbH-Anteils sonderlich überzeugend ist, sind auch diese Überlegungen nicht weiterführend. Im Ergebnis wird man in der Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG nur eine Relativierung des eigentlichen Formzwecks von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG in Form der Erschwerung bzw. einer Verhinderung eines Handels mit GmbHAnteilen sehen können. Denn die unumkehrbare Anordnung einer Nichtigkeit des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung von GmbHAnteilen geht über das eigentliche Regelungsziel der Erschwerung bzw. einer Verhinderung eines Handels mit GmbH-Anteilen hinaus. Dieses wird nämlich auch bei der Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG noch umfassend erreicht, da eine Heilung eben nicht nur eine einfache Erfüllung voraussetzt, sondern letztere nach § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG selbst formbedürftig ist. Der Zwang des Gangs zum Notar bleibt daher in jedem Fall erhalten. Darin liegt auch der maßgebliche Unterschied zu den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, da bei diesen für die Erfüllung in der Regel762 kein Formzwang vorgesehen ist. (3) Umfang der Heilung Die Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts über einen GmbH-Anteil bewirkt nach der Ansicht der Rechtsprechung und des Schrifttums nicht nur einen Ausschluss des aufgrund der Formnichtigkeit eigentlich bestehenden Kondiktionsanspruchs763, sondern darüber hinaus ein Wirksamwerden des obligatorischen Vertrags unter Einschluss etwaiger Nebenabreden insgesamt.764 Dieser auf den obligatorischen Vertrag zur Übertragung des GmbH-Anteils in 761   A.A. aber offenbar BGH v. 21.9.1994 – VIII ZR 257/93, BGHZ 127, 129, 135 f. = NJW  1994, 3227, der den Regelungszweck von § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG zwar einerseits in einer Zweckerreichung hinsichtlich der Formerfordernisse sieht, dann jedoch sogleich ausführt, dass die Heilung auch unabhängig von einem tatsächlichen Erreichen der angestrebten Handelserschwernis eintreten soll. 762   Die einzige Ausnahme stellt in diesem Zusammenhang die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB dar. Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(2)g. 763   Siehe dazu oben A.III.6.a)(4). 764   Vgl. dazu nur BGH v. 29.1.1992 – VIII ZR 95/91, GmbHR 1993, 106 = NJW-RR 1992, 991; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rdnr. 54; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 15 Rdnr. 36; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 102; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 74; vgl. speziell zur Problematik des Wirksamwerdens von Nebenabreden BGH v. 19.1.1987 – II ZR 81/86, NJW-RR 1987, 807; RG v. 22.12.1906 – I 240/06, RGZ 65, 38, 39.

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seiner Gesamtheit fokussierten Betrachtungsweise ist zwar umfänglich zuzustimmen, allerdings steht sie in einem gewissen Widerspruch zu der bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte oftmals angenommenen beschränkten Wirkung der Heilung in Form eines Ausschlusses des entsprechenden Kondiktionsanspruchs.765 Dieser Widerspruch erklärt sich allerdings letztlich nicht aus dem in diesem Zusammenhang gefundenen Ergebnis, sondern vielmehr aus der bloßen anspruchsorientierten Betrachtungsweise im Rahmen der übrigen Tatbestände der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte und steht schließlich auch im Einklang mit der Rechtslage bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB766. (4) Bezugspunkt der Heilung Auch bei dem formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäft zur Übertragung eines GmbH-Anteils können sich zwischen dessen Abschluss und der Vornahme der Heilung einseitige oder einvernehmliche Vertragsänderungen durch die Parteien ergeben, so dass auch in diesem Zusammenhang zu klären ist, ob und gegebenenfalls auf welches Verpflichtungsgeschäft sich die Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG letztlich bezieht. Aufgrund des Zwecks der Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG in Gestalt der Relativierung der mit § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verfolgten Erschwerung bzw. Verhinderung eines Handels mit GmbH-Anteilen767 bestehen zunächst gegen eine einvernehmliche formlose Änderung des Verpflichtungsgeschäfts keine Bedenken, da das Erfordernis einer notariellen Beurkundung als Erschwernistatbestand dadurch nicht berührt wird.768 Darüber hinaus wird von der Rechtsprechung und von Teilen der Literatur aber auch gefordert, dass die Willensübereinstimmung aus dem Verpflichtungsgeschäft auch noch zum Zeitpunkt des Eintritts der Bindungswirkung des dinglichen Verfügungsgeschäfts vorliegt.769 Tatsächlich ist insofern aber keine bloße Willensübereinstimmung, sondern vielmehr (als [negatives]770 Tatbestandsmerk765   Siehe zu der dahingehenden jedenfalls im Schrifttum zumeist vorzufindenden Betrachtungsweise bei formfehlerhaften Schenkungsversprechen oben A.III.3.c)(3) und formfehlerhaften Bürgschaftsversprechen oben A.III.5.c)(3). 766   Siehe dazu oben A.III.7.c)(3). 767   Siehe dazu oben A.III.6.a)(2). 768   Im Ergebnis ebenso RG v. 24.11.1922 – II 39/22, RGZ 105, 382, 384 f.; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 155 f. 769   So vor allem BGH v. 27.6.2001 – VIII ZR 329/99, NJW 2002, 142, 143 = ZIP 2001, 1536; BGH v. 21.9.1994 – VII ZR 257/93, BGHZ 127, 129, 136 f. = NJW 1994, 3227 (mit Verweis auf die entsprechende Diskussion bei § 313 Satz 2 BGB a.F. [siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c) (4)]); OLG Hamburg v. 26.1.2007 – 11 U 254/05, RNotZ 2007, 415, 417 f. = ZIP 2007, 1008; OLG München v. 20.3.1996 – 7 U 5523/95, GmbHR 1996, 607, 609 = DB 1996, 975; Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rdnr. 36; Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 133; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 99. 770   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Grundstücksgeschäfte oben A.III.6.c)(4).

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mal) erforderlich, dass keine der beiden Parteien bis zur Vornahme der Heilungshandlung in Form der (formwirksamen) Abtretung des GmbH-Anteils gegenüber der anderen Partei erklärt hat, nicht mehr an dem Verpflichtungsgeschäft festhalten zu wollen. Denn auch bei der Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG ist das Vorliegen eines nichtigen Verpflichtungsgeschäfts erforderlich, an dem es gerade fehlt, wenn eine der beiden Parteien ein entsprechendes Abstandnehmen von dem Vertrag erklärt hat. Soweit trotz einer solchen Erklärung dennoch eine Abtretung erfolgt, kann der GmbH-Anteil im Rahmen einer condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) kondiziert werden. Dies stellt sich dabei grundsätzlich ebenso wenig wie etwa im Rahmen der Heilung der formfehlerhaften Grundstücksgeschäfte771 als widersprüchlich dar. (5) Rückwirkung der Heilung? Die im Zusammenhang mit der Heilung typischerweise diskutierte Problematik der Rückwirkung findet ihre Entsprechung auch bei § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG. So gehen die Rechtsprechung und das überwiegende Schrifttum von einer Ex-nunc-Wirkung der Heilung aus772 und berufen sich dabei hauptsächlich auf den Wortlaut von § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG („… wird … gültig.“)773. Dieses Ergebnis soll allerdings teilweise unter Bezugnahme auf § 141 Abs. 2 BGB korrigiert werden774, ohne dass dabei allerdings eine umfassende Auseinandersetzung mit dessen tatsächlicher Anwendbarkeit erfolgt. Eine solche ist aber auch in diesem Zusammenhang – ebenso wie schon bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte775 – abzulehnen. Denn auch bei der Heilung des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung eines GmbHAnteils nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG ist nicht davon auszugehen, dass die Parteien bei der Vornahme der Erfüllungshandlung in Form der Abtretung des GmbH-Anteils sogleich eine Bestätigung des formnichtigen Verpflichtungsge  Siehe dazu oben A.III.6.c)(4).   BGH v. 25.3.1998 – VIII ZR 185/96, BGHZ 138, 195, 203 = NZG 1998, 415; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rdnr. 81; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rdnr. 53; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rdnr. 36; Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 24 Rdnr. 103; Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 132; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 104; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 76. 773   So jedenfalls Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 132; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 76; ohne Begründung allerdings Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rdnr. 111. 774   So vor allem Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rdnr. 111; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rdnr. 36; Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 24 Rdnr. 103; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 76; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 104. 775   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)c; bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.c)(5); bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen oben A.III.5.c)(5); bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge unten A.III.6.c)(5) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.7.a)(4). 771 772

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schäfts vornehmen wollten.776 Ebenfalls wenig ertragreich ist in diesem Zusammenhang eine Berücksichtigung des Regelungszwecks von § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, da ein solcher letztlich nur in einer Relativierung der vom historischen Gesetzgeber intendierten Erschwerung bzw. Verhinderung eines Handels mit GmbH-Anteilen zu sehen ist777 und damit in keiner direkten Beziehung zur Rückwirkungsproblematik steht und diesbezüglich kein finales Argument hervorbringen kann. Daher muss auch für die Heilung formfehlerhafter Verträge zur Veräußerung von GmbH-Anteilen nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG die Rückwirkungsproblematik bei den einzelnen Regelungszusammenhängen gelöst werden, bei denen sie sich stellt.778 Im Rahmen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts ergeben sich dabei gegenüber den übrigen Tatbeständen zur Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung keine Besonderheiten.779 Daher muss auch in diesem Zusammenhang insbesondere ein (nachträgliches) Eintreten eines Verzugs des Veräußerers des GmbH-Anteils ausgeschlossen werden780, da der Erwerber und der Veräußerer des GmbH-Anteils aufgrund der (Form-)Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur jeweiligen Leistung nicht verpflichtet waren und damit auch hinsichtlich etwaiger zwischenzeitlich getroffener Vermögensdispositionen nicht schützenswert sind. Auch für das Mängelgewährleistungsrecht kann insofern auf die für die Heilung formfehlerhafter Grundstücksgeschäfte entwickelten Grundsätze verwiesen werden, so dass insbesondere im Rahmen des Ausschlusstatbestandes des § 442 BGB auf den Zeitpunkt der Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts und nicht auf dessen ursprünglichen Abschluss abzustellen ist.781 Eine besondere (gesellschaftsrechtliche) Problematik scheint sich schließlich hinsichtlich des Gewinnauszahlungsanspruchs des GmbH-Gesellschafters für die Zeit zwischen der Vornahme des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts und dem Eintritt seiner Heilung zu ergeben.782 Denn insofern ist etwa denkbar, dass die Gesellschaft in diesem Zwischenzeitraum einen Gewinnverwendungsbeschluss fasst und damit ein Gewinnanspruch des Inhabers des entsprechen776   Siehe zu dieser Problematik ausführlich bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)a. 777   Siehe dazu ausführlich oben A.III.6.a)(2). 778   Siehe zu diesem Ansatz ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c) (5)c. 779   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)d. 780   Im Ergebnis ebenso Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rdnr. 111; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 104; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 76. 781   Vgl. dazu ausführlich vor allem im Rahmen der A.III.2.c)(5)d.iv). 782   Einen entsprechenden Gewinnanspruch wohl ablehnend Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 132.

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den GmbH-Anteils begründet. Ausgangspunkt der Lösung dieser Problematik muss zunächst die Kopplung des Gewinnstammrechts an den GmbH-Anteil sein, woraus zunächst folgt, dass dieses mit der Übertragung des GmbH-Anteils auch auf den Erwerber übergeht, und zwar unabhängig davon, in welchem Zeitraum der entsprechende Gewinn bei der Gesellschaft begründet wurde.783 Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn sich das mitgliedschaftliche Gewinnrecht als Gläubigeranspruch verselbstständigt hat, wofür eine Feststellung des Jahresabschlusses und ein entsprechender Gewinnverwendungsbeschluss notwendig sind. Da der Gewinnanspruch dann bereits unabhängig von der Mitgliedschaft steht und als solcher auch etwa abgetreten werden kann, geht er auch nicht mehr auf den Erwerber über.784 Die maßgeblichen Zeitpunkte für die Bestimmung der Inhaberschaft der entsprechenden Gewinnansprüche sind daher zum einen die Entstehung bzw. der Verlust der Mitgliedschaft in der Gesellschaft und zum anderen die Verselbstständigung des Gewinnanspruchs. Da die Entstehung bzw. der Verlust der Mitgliedschaft (im Innenverhältnis) eine Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste erfordert (§ 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG), ist insofern auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Nur wenn die Feststellung des Jahresabschlusses und ein entsprechender Gewinnverwendungsbeschluss nach der Eintragung in der Gesellschafterliste erfolgen, ist der Erwerber Inhaber des mitgliedschaftlichen Gewinnrechts. Damit stellt sich die Frage des Bestehens des Gewinnauszahlungsanspruchs des GmbH-Gesellschafters für die Zeit zwischen der Vornahme des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts und dem Eintritt seiner Heilung aber nicht als eine solche der Heilung, sondern als eine der Eintragung des Gesellschafters in die im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste dar. Für die schließlich bestehende Problematik des nachträglichen Untergangs der aufgrund der Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zunächst bestehenden bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüche ergeben sich bei der Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG gegenüber der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB keine Besonderheiten.785 (6) Bestehen einer Einrede bzw. eines Anspruchs auf Heilbarkeit des fehler­ haften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung eines GmbH-Anteils Eine in anderen Zusammenhängen mit der Heilung teilweise angenommene Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Rechtsgeschäfts786 könnte – anders als bei den meisten übrigen Tatbeständen der Heilung formnichtiger Verträge 783   Vgl. dazu nur BGH v. 8.12.1997 – II ZR 203/96, NJW 1998, 1314 = WM 1998, 450; Bascopé/ Hering, GmbHR 2006, 183, 184; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rdnr. 28; Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 67. 784   BGH v. 8.12.1997 – II ZR 203/96, NJW 1998, 1314 = WM 1998, 450; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rdnr. 28; Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 67. 785   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(5)f. 786   Siehe oben C.I.2.a).

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durch Erfüllung787 – grundsätzlich auch bei der Heilung des formnichtigen Verpflichtungsgeschäfts über einen GmbH-Anteil angenommen werden. Dies wäre allerdings nur dann denkbar, wenn der Erwerber des GmbH-Anteils trotz des Bestehens der sich aus der Formfehlerhaftigkeit ergebenden Nichtigkeit des Veräußerungsvertrags über den GmbH-Anteil die Gegenleistung bereits erbracht hat und diese nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückfordert. Eine solche Einrede ist allerdings – ebenso wie schon bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück788 – abzulehnen, da die Heilung durch Vornahme einer wirksamen Abtretung des GmbH-Anteils die Mitwirkung beider789 Vertragsparteien voraussetzt. Insofern steht der Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung der Gegenleistung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zwingend ein entsprechender Zahlungsanspruch des Veräußerers gegenüber.790 Dieser verwirklicht sich vielmehr erst nach Durchführung der Heilung. Zudem besteht (grundsätzlich) auch kein Anspruch (und damit auch kein Schadenersatzanspruch) auf Vornahme der Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung eines GmbH-Anteils.791 Dabei muss insbesondere die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht als Ansatzpunkt für eine entsprechende Verpflichtung ausscheiden, da diese nur die Gesellschafter und nicht die Vertragsparteien als solche binden kann. Dies gilt auch dann, wenn die Parteien bereits unabhängig von der Übertragung des jeweiligen GmbHAnteils Gesellschafter sind, da die Vornahme der Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung eines GmbH-Anteils gerade nicht den Gesellschafter als solchen adressiert792.

d) Ausschluss der Heilung Ein Ausschluss der Heilung trotz der Vornahme eines wirksamen Abtretungsvertrags zwischen Veräußerer und Erwerber des GmbH-Anteils ist nicht möglich. Vor allem der Fall der fehlenden Kenntnis des Veräußerers von der Formnichtigkeit des obligatorischen Vertrags und seiner sich daraus ergebenden 787   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.c)(6); bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen oben A.III.5.c)(6); bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge unten A.III.7.c)(6) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte unten A.III.8.c)(6). 788   Siehe dazu oben A.III.2.c)(7). 789   Siehe dazu oben A.III.6.b)(1). 790   Etwas anderes ergibt sich freilich, wenn man mit Reichert/Weller (in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 120) davon ausgeht, dass die Heilung durch eine einseitige Leistungsbewirkung in Form der Anteilsabtretung erfolgen kann. Denn dann kann der Veräußerer als Anspruchsschuldner des Rückgewähranspruchs diesen jederzeit durch die Vornahme der Heilung untergehen lassen. 791   OLG Stuttgart v. 7.7.1989 – 9 U 13/89, DB 1989, 1817 = BB 1989, 1932; OLG München v. 20.3.1996 – 7 U 5523/95, BB 1996, 1296, 1297; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rdnr. 56. 792   Zur fehlenden Bindungswirkung der Treuepflicht außerhalb der gesellschaftsrecht­ lichen Mitgliedschaftssphäre vgl. nur Merkt, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 13 Rdnr. 183 ff.; Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, § 13 Rdnr. 141 ff.

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fehlenden Leistungspflicht kann einen solchen Ausschluss nicht begründen.793 Denn die Heilung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG setzt lediglich die Herbeiführung des Leistungserfolges in Form der Abtretung des GmbH-Anteils voraus794, wofür wiederum eine Kenntnis einer Leistungsverpflichtung oder deren Fehlen unbedeutend ist und insbesondere auch keine Möglichkeit einer Irrtumsanfechtung begründen kann.795

e) Ergebnis Die Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung eines GmbH-Anteils nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG kann letztlich nur als bloße Relativierung des mit dem Formerfordernis von § 15 Abs. 3 GmbHG und § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verfolgten Regelungszwecks der Erschwerung eines (freien) Handels mit GmbH-Anteilen begriffen werden, da der Heilungstatbestand selbst eine notarielle Beurkundung (des Verfügungsgeschäfts) voraussetzt, deren Fehlen (beim Verpflichtungsgeschäft) gerade den Grund für die (Form-)Fehlerhaftigkeit darstellt. Mit der Heilung wird das Verpflichtungsgeschäft zur Übertragung des GmbH-Anteils vollständig wirksam, so dass nicht ein bloßer bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch ausgeschlossen wird. Schließlich zeigt sich auch im Rahmen von § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, dass die zumeist angenommene Rückwirkungsproblematik tatsächlich im Rahmen des jeweiligen Regelungszusammenhangs zu lösen ist, so dass sich eine pauschale Betrachtungsweise in Form einer Ex-nunc- oder Ex-tunc-Wirkung verbietet.

7. Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten (§ 494 Abs. 2 Satz 1 BGB) Einen weiteren Heilungstatbestand796 für fehlerhafte Rechtsgeschäfte enthält § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB, wonach ein ohne Beachtung der Schriftform oder ohne die Pflichtangaben des Art. 247 § 6 und 9 bis 13 EGBGB geschlossener und deshalb nichtiger Verbraucherdarlehensvertrag (§ 494 Abs. 1 BGB) gültig wird, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt.

793   Ebenso Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rdnr. 107; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 104; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 99; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, § 15 Rdnr. 66. 794   Siehe oben A.III.6.b)(1). 795   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.d). 796   Jedenfalls von diesem Begriff ausgehend Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 125 Rdnr. 13; Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 20; dies., in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 494 Rdnr. 4 ff.; Peters, in: Lwowski/Peters/Münscher, Verbraucherdarlehensrecht, Rdnr. 365; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 494 Rdnr. 16 ff.; ebenfalls zur Vorgängerregelung des § 6 Abs. 2 VerbrKrG BGH v. 6.12.2005 – XI ZR 139/05, BGHZ 165, 213, 217 = NJW 2006, 681; vgl. auch Putzo, in: Palandt, BGB, 60. Aufl. 2001, § 6 VerbrKrG Rdnr. 2.

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a) Form- und inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Verbraucherdarlehens­vertrags Ausgangspunkte der form- und inhaltlichen Fehlerhaftigkeit von Verbraucherdarlehensverträgen und entsprechend fehlerhafter auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilter Vollmachten sind zunächst das Schriftformerfordernis in § 492 BGB und die in Art. 247 § 6 und 9 bis 13 EGBGB vorgesehenen Mindestangaben. (1) Historische Entwicklung Das in § 492 Abs. 1 BGB normierte Erfordernis der Schriftform für einen Verbraucherdarlehensvertrag geht auf den nahezu wortgleichen § 4 VerbrKrG zurück, der wiederum seinen Ursprung in Art. 4 Abs. 1 Verbraucherkreditrichtlinie 1987 bzw. dem heutigen Art. 10 Abs. 1 Verbraucherkreditrichtlinie 2008 hat, wobei Art. 10 Abs. 1 Verbraucherkreditrichtlinie 2008 nunmehr nur noch eine Text- statt einer Schriftform vorschreibt, um der starken Nutzung des Internets als maßgeblichem Medium des grenzüberschreitenden Verbraucherkredits Rechnung zu tragen797. Allerdings kannte das deutsche Zivilrecht auch schon vor der Schaffung des VerbrKrG ein Schriftformerfordernis für Abzahlungsgeschäfte in § 1a Abs. 1 Satz 1 AbzG.798 Als Regelungszweck des Schriftformerfordernisses in § 492 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der historische deutsche bzw. europäische Gesetzgeber dabei die Absicherung der umfassenden Unterrichtung des Verbrauchers vor dem Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags angeführt.799 Dieser soll sich über die Vertragsbedingungen und die gesamte Kostenbelastung auf sicherer Basis informieren können.800 Der Regelungszweck der Herstellung einer umfassenden Transparenz der für den Verbraucher entstehenden Verpflichtungen setzt allerdings nicht zwingend ein Schriftformerfordernis für den Verbraucherdarlehensvertrag voraus, da sich diese Transparenz letztlich auch auf anderem Wege erreichen ließe. Daher hat der deutsche801 Gesetzgeber dem Schriftformerfordernis des § 492 Abs. 1 Satz 1 BGB zudem auch eine Warnfunktion zugeschrieben.802 797   Vgl. dazu Rott, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H.V. Rdnr. 389 f.; Wösthoff, Die Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG und deren Umsetzung ins deutsche Recht, S. 107 f. 798   Siehe dazu näher unten A.III.8.a)(2). 799   So auch noch einmal betonend Begr RegE VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462, S. 19; vgl. auch Wösthoff, Die Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG und deren Umsetzung ins deutsche Recht, S. 107 f., der allerdings auf die Lockerung des Schriftformerfordernisses durch den europäischen Gesetzgeber hinweist (vgl. dazu auch Rott, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H.V. Rdnr. 389 f.). 800   So ausdrücklich Begr RegE VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462, S. 19; ebenfalls von einem dahingehend Regelungszweck des Schriftformerfordernisses ausgehend Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 492 Rdnr. 5; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 492 Rdnr. 1. 801   Wösthoff, Die Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG und deren Umsetzung ins deutsche Recht, S. 108 mit weiteren Nachweisen. 802   So ausdrücklich Begr RegE VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462, S. 19 f.; ebenfalls von einem dahingehend Regelungszweck des Schriftformerfordernisses ausgehend Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 492 Rdnr. 5; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 492 Rdnr. 1.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Denn durch das Erfordernis eines schriftlichen Abschlusses des Verbraucherdarlehensvertrags soll der Verbraucher vor unüberlegten finanziellen Engagements abgehalten werden. Die inzwischen in Art. 247 § 6 und 9 bis 13 EGBGB enthaltenen Mindestangaben für den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gehen ebenfalls auf § 4 VerbrKrG zurück und dienen der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 Verbraucherkreditrichtlinie 1987 bzw. des heutigen Art. 10 Abs. 1 Verbraucherkreditrichtlinie 2008. Diese inhaltlichen Vorgaben für den Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen haben ebenso wie das Schriftformerfordernis ihren Ursprung auch in § 1a Abs. 1 AbzG803 und wurden daher durch die entsprechenden Vorgaben in Art. 4 Abs. 1 Verbraucherkreditrichtlinie 1987 bzw. dem heutigen Art. 10 Abs. 1 Verbraucherkreditrichtlinie 2008 kaum berührt. Diese inhaltlichen Vorgaben sollen ähnlich den Überlegungen beim Schriftformerfordernis dazu dienen, gegenüber dem Verbraucher eine möglichst umfassende Transparenz – auch gegenüber Angeboten anderer Anbieter – hinsichtlich der sich für ihn aus dem Verbraucherdarlehensvertrag ergebenden Pflichten sicherzustellen und ihn somit auch von einer unüberlegten Eingehung finanzieller Risiken abzuhalten (Warnfunktion).804 Schließlich haben diese Überlegungen den Gesetzgeber im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes805 dazu bewogen, diese Erfordernisse auch auf die von einem Verbraucher für den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags erteilte Vollmacht (§ 492 Abs. 4 Satz 1 BGB) zu erstrecken, da durch die Anwendung des allgemeinen Grundsatzes der Formfreiheit der Vollmachtserteilung (§ 167 Abs. 2 BGB) eine Umgehung dieser Inhalts- und Formerfordernisse drohte.806 Damit ist der Gesetzgeber über den durch die Verbraucherkreditrichtlinie 1987 bzw. die heutige Verbraucherkreditrichtlinie 2008 vermittelten Richtlinienumsetzungsauftrag (in zulässiger Weise) hinausgegangen. (2) Regelungszweck von § 492 BGB Auch wenn der Regelungszweck sich augenscheinlich aus der Entstehungsgeschichte abzuleiten scheint, bestehen bei einer genaueren Betrachtung Widersprüche bzw. zeichnen sich die Erwägungen des historischen Gesetzgebers durch gewisse Ungenauigkeiten aus. Denn letztlich hat der historische Gesetzgeber offen gelassen, vor welchen genauen Gefahren er den Verbraucher beim Abschluss   Zu historischen Hintergründen des Abzahlungsgesetzes siehe ausführlich unten A.III.8.a)

803

(1).

804   Vgl. Begr RegE VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462, S. 19 f.; dies ebenfalls betonend BGH v. 6.12.2005 – XI ZR 139/05, BGHZ 165, 213, 219 f. = NJW 2006, 681; BGH v. 9.6.2005 – XI ZR 119/05, NJW-RR 2006, 1419, 1421 = WM 2006, 1243; vgl. auch Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 492 Rdnr. 26; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 492 Rdnr. 1; vgl. auch allgemein zur Verbraucherkreditrichtlinie Rott, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H.V. Rdnr. 388 f.; Wösthoff, Die Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG und deren Umsetzung ins deutsche Recht, S. 108 f. 805   Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) vom 26.11.2001 (BGBl. I, S. 3137). 806   Vgl. dazu ausführlich Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 492 Rdnr. 88 f. mit umfangreichen Nachweisen zur Entstehungsgeschichte der Regelung.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

eines Verbraucherdarlehensvertrags eigentlich schützen will. Denn als solche Gefahren kommen neben der Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehensbetrages aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB auch die entsprechenden Ansprüche des Darlehensgebers auf Verzinsung aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB sowie weitere Ansprüche auf die Stellung von Sicherheiten oder Ansprüche auf die Erstattung von Nebenkosten in Betracht. Da der Verbraucher bei Abschluss eines Verbraucherdarlehens in jedem Fall einen Anspruch auf Überlassung des Darlehensbetrages hat und er den entsprechenden Rückforderungsanspruch daher (jedenfalls theoretisch) jederzeit bedienen kann, muss sich die Warnfunktion auf die übrigen, sich aus dem Darlehensvertrag ergebenden Verpflichtungen beziehen.807 Dies wird umso deutlicher, wenn man sich in Erinnerung ruft, dass für Austauschverträge im Übrigen – mit Ausnahme von Grundstücksgeschäften808 – im deutschen Zivilrecht Formfreiheit besteht, die Eingehung eines einfachen Austauschvertrags also eine solche Formbedürftigkeit in der Regel nicht begründen kann. Die besondere Gefährdungslage begründet sich also aus den mit der Überlassung des Darlehensbetrages verbundenen weiteren Pflichten des Verbraucherdarlehensvertrags, über die der Verbraucher typischerweise im Laufe der Zeit den Überblick verliert und die in ihrer Kumulation mit anderen Verpflichtungen (aus weiteren Verbraucherdarlehensverträgen oder Teilzahlungsgeschäften809) die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Verbrauchers an ihre Grenzen führt. Die Warnfunktion bezieht sich also auf die bei Verbraucherkreditverträgen typischerweise erhöht auftretende Gefahr einer Überschuldung des Verbrauchers. Dem Problem der zunehmenden Überschuldung von Verbrauchern begegnet der Gesetzgeber zwar auch mit dem Verbraucherinsolvenzverfahren und der dort vorgesehenen Möglichkeit einer Restschuldbefreiung (§§ 286 ff. InsO); allerdings handelt es sich dabei nur um einen reaktiven Schutzmechanismus, der nur das Problem des Bestehens einer Überschuldung lösen, nicht aber deren Entstehung verhindern kann. Eine solche präventive Wirkung kommt aber dem Formerfordernis jedenfalls als Schutzreflex zu. Denn durch die mit der Schriftform verbundene Dokumentation des Verbraucherdarlehensvertrags wird der Verbraucher in die Lage versetzt, auch nach Vertragsabschluss den Umfang der für ihn bestehenden Verpflichtungen abzuschätzen, was vor allem bei der Begründung weiterer Verpflichtungen aus Verbraucherkredit- oder ähnlichen Verträgen von Bedeutung ist. Es geht bei der Schriftform also nicht nur um eine tatsächliche visuelle Wahrnehmung des Verbraucherkreditvertrags im Zeitpunkt des Abschlusses, sondern auch um eine Dokumentation der bestehenden Belastungen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Verbrauchers. Unabhängig von dieser mit der Transparenz- und der Warnfunktion verbundenen Problematik ist dem Schriftformerfordernis schließlich auch eine Be807   Offen lassend und nur von einer allgemeinen Warnfunktion ausgehend Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 492 Rdnr. 26; Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 492 Rdnr. 1; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 492 Rdnr. 1; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 492 Rdnr. 1. 808   Siehe zu den dann geltenden Formerfordernissen ausführlich oben A.III.2.a). 809   Siehe dazu ausführlich unten A.III.8.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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weisfunktion zuzuerkennen, da es durch die Schriftlichkeit des Verbraucherdarlehensvertrags beiden Seiten ohne Weiteres möglich ist, den Abschluss des Vertrags und dessen genauen Inhalt später nachzuweisen.810 Dieser Beweisfunktion kommt dabei allerdings keine besondere Bedeutung zu, da Verbraucherdarlehensverträge typischerweise keinen besonderen Beweisproblemen ausgesetzt sind. (3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe Der formfehlerhafte Verbraucherdarlehensvertrag (und die entsprechend fehlerhafte, auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilte Vollmacht) ist nach § 494 Abs. 1 Satz 1 BGB nichtig. Dabei gilt in diesem Zusammenhang der Nichtigkeitsbegriff der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre811. Dies gilt auch bei Vorliegen einer inhaltlichen Fehlerhaftigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags. (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Für die form- oder inhaltliche Fehlerhaftigkeit ordnet § 494 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Nichtigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags und der auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilten Vollmacht an. a. Form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensvertrag Diese durch § 494 Abs. 1 Satz 1 BGB angeordnete Nichtigkeit führt hinsichtlich des formfehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags zunächst dazu, dass dieser keinerlei Rechtswirkungen entfalten kann.812 Dies ergibt sich in diesem Zusammenhang zwar nicht aus § 125 Satz 1 BGB, da es sich bei § 494 Abs. 1 Satz 1 BGB insoweit um eine lex specialis handelt.813 Allerdings entsprechen die Rechtswirkungen von § 494 Abs. 1 Satz 1 BGB im Ergebnis denen von § 125 Satz 1 BGB.814 Für den dann nichtigen Verbraucherdarlehensvertrag bedeutet dies, dass auch aus diesem für den Verbraucher keinerlei Verpflichtungen entstehen können. Soweit der Verbraucher dabei Leistungen gegenüber dem Darlehensgeber erbringt, können diese nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB kondiziert werden. Bei einer form- oder inhaltlich fehlerhaften Vollmachtserteilung kommt es schon nicht zum Abschluss eines (nichtigen) Verbraucherdarlehensvertrags. Der Verbraucher muss sich die für ihn durch einen Vertreter abgegebene   Dies jedenfalls auch betonend Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 492 Rdnr. 1.   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II.2. 812   Vgl. dazu nur Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 4; Saenger, in: Erman, BGB, § 494 Rdnr. 6. 813   LG Hamburg v. 30.9.1993 – 321 O 174/92, NJW-RR 1994, 246, 247 f. = ZIP 1994, 290; vgl. auch Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 4; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 494 Rdnr. 14; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 494 Rdnr. 2; a.A. aber zur Vorgängerregelung Wagner-Wieduwilt, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 3. Offen lassend Peters, in: Lwowski/Peters/Münscher, Verbraucherdarlehensrecht, Rdnr. 357 f. 814   Vgl. dazu nur Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 494 Rdnr. 14; ebenso Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 4, die allerdings richtigerweise darauf hinweist, dass § 125 Satz 1 BGB sich nur auf die Formfehlerhaftigkeit beschränkt, während § 494 Abs. 1 BGB auch die inhaltliche Fehlerhaftigkeit umfasst. 810 811

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Willenserklärung auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags aufgrund der Nichtigkeit der Vollmachtserteilung bereits nicht zurechnen lassen. Etwaige vom Verbraucher dennoch erbrachte Leistungen gegenüber dem Darlehensgeber können aber ebenfalls nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB kondiziert werden. Das bei den anderen Fehlerhaftigkeitstatbeständen auftretende Problem der zwischen der Leistung und deren Rückabwicklung eintretenden Verschlechterung des Leistungsgegenstandes815 kann sich bei der Formnichtigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags nicht stellen, da die Leistung des Darlehensgebers aufgrund des Anwendungsbereichs von § 491 Abs. 1 BGB immer in Geld besteht816 und somit nur der allgemeine Entreicherungseinwand verbleibt (§ 818 Abs. 3 BGB). Zum Teil wird im Schrifttum allerdings vertreten, dass die Formfehlerhaftigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags dann nicht zu dessen Nichtigkeit führt, wenn der Verbraucher in Kenntnis des Formmangels an dem formnichtigen Vertrag festhalten will und vom Darlehensgeber entsprechend Erfüllung verlangt.817 Als Begründung wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass das Schriftformerfordernis einseitig den Verbraucher schützen soll und dieser entsprechend auf diesen Schutz auch verzichten können muss. Auch wenn diese Sichtweise hinsichtlich des Regelungszwecks von § 492 Abs. 1 BGB durchaus zutreffend ist818, begegnet die Annahme der Relativität der Nichtigkeit bzw. ihrer Abhängigkeit von einer Geltendmachung durch den Verbraucher durchgreifenden Bedenken. Denn auch wenn das Konzept der relativen Nichtigkeit dem deutschen Zivilrecht durchaus nicht unbekannt ist819, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Anordnung der Nichtigkeit in § 494 Abs. 1 Satz 1 BGB diesem Konzept und nicht dem allgemeineren Ansatz der (umfassenden) Nichtigkeit folgen wollte. Zudem erscheint es fragwürdig, ob die in diesem Zusammenhang vorgetragene geringere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers unter diesen Umständen tatsächlich zutreffend ist. Denn diese Betrachtungsweise setzt letztlich voraus, dass der Verbraucher tatsächlich Kenntnis der vorliegenden Nichtigkeit und dem daraus resultierenden Fehlen von Verpflichtungen aus dem Verbraucherdarlehensvertrag hat. In der Regel wird vielmehr davon auszugehen sein, dass dem Verbraucher dieser Umstand gerade nicht bewusst ist und er die Inanspruchnahme des Darlehens dann nicht trotz der Formnichtigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags, sondern vielmehr in deren Unkenntnis vornimmt. Schließlich ergeben sich bei der Annahme eines einseitigen Verzichts auf die Nichtigkeitsfolgen durch den Verbraucher massive Abgrenzungsprobleme zum Rechtsinstitut der 815   Siehe dazu ausführlich vor allem bei der Formfehlerhaftigkeit von Verträgen über Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte oben A.III.2.a)(4). 816   Vgl. dazu nur Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 491 Rdnr. 47; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 491 Rdnr. 50. 817   So vor allem Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 492 Rdnr. 34, § 494 Rdnr. 14. 818   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.a)(2). 819   Siehe ausführlich oben Kapitel I – B.II.3.b).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Heilung, das im Übrigen die mit diesem Lösungsansatz beabsichtigten Rechtsfolgen ebenso herbeiführen kann. Die Nichtigkeit des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags berührt dabei allerdings nicht das Widerrufsrecht des Verbrauchers nach §§ 495 Abs. 1, 355 BGB.820 Dies ergibt sich vor allem aus den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie 2008, da diese in Art. 14 ein Widerrufsrecht für den Verbraucher unabhängig davon vorsieht, ob der Verbraucherdarlehensvertrag den Form- oder Inhaltsvorgaben von Art. 10 Verbraucherkreditrichtlinie entspricht oder nicht. Insofern würde die Annahme eines fehlenden Widerrufsrechts schon mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie kaum vereinbar sein. Darüber hinaus ergibt sich die Möglichkeit des Widerrufs des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags aus dem Umstand, dass der Verbraucher seine Rechtsverteidigung gegen eine Inanspruchnahme nach dem Grundsatz der so genannten Doppelwirkung im Recht821 sowohl auf die Formnichtigkeit als auch auf das Widerrufsrecht stützen kann.822 b. Vollmacht zum Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen Ebenso wie der Verbraucherdarlehensvertrag ist auch eine auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilte Vollmacht – und nicht etwa der Verbraucherdarlehensvertrag selbst823 – bei Vorliegen einer form- oder inhaltlich bedingten Fehlerhaftigkeit der Nichtigkeitsfolge des § 494 Abs. 1 BGB ausgesetzt. Daraus folgt, dass aus dem für den Verbraucher aufgetretenen Vertreter ein Vertreter ohne Vertretungsmacht wird, da es an einer wirksamen Bevollmächtigung fehlt. Soweit der Vertreter den Verbraucherdarlehensvertrag im Namen des Vertreters bereits abgeschlossen hat, ist dieser Vertrag schwebend unwirksam, so dass der Verbraucher diesen genehmigen oder ablehnen (§ 177 Abs. 1 BGB) bzw. der Darlehensgeber diesen bis zur Genehmigung widerrufen kann (§ 178 Satz 1 BGB). Ein – bei Ablehnung der Genehmigung des schwebend unwirksamen Verbraucherdarlehensvertrags – bestehender Anspruch des Darlehensgebers gegen den Vertreter ohne Vertretungsmacht ist nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen, da der Darlehensgeber bei 820   Ebenso Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 495 Rdnr. 13; Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 494 Rdnr. 10; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 494 Rdnr. 7; ebenso schon zu § 7 VerbrKrG Peters, DZWiR 1994, 353, 354; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1995, § 7 VerbrKrG Rdnr. 23, 41; Wagner-Wieduwilt, in: Bruchner/Ott/ Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 43. 821   Vgl. zu diesem Grundsatz grundlegend im Verhältnis von Anfechtbarkeit und Nichtigkeit Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 566; Kipp, FS von Martitz, S. 211 ff.; a.A. und diesen Grundsatz ablehnend Oellers, AcP 169 (1969), 67 ff.; ebenso Schreiber, AcP 211 (2011), 35, 43 ff. 822   Ebenso Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 495 Rdnr. 13; Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 494 Rdnr. 8; Peters, DZWiR 1994, 353, 354; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 494 Rdnr. 7. 823   Der durch den Vertreter abgeschlossene Verbraucherdarlehensvertrag kann allerdings selbst auch den Anforderungen der §§ 491 ff. BGB nicht entsprechen, was wiederum zu einer form- oder inhaltlichen Fehlerhaftigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags führen kann.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Vorliegen einer form- oder inhaltlich fehlerhaften Bevollmächtigung durch den Verbraucher von der sich daraus ergebenden Nichtigkeit der Bevollmächtigung Kenntnis haben musste. (5) Zwischenergebnis Das Verbraucherdarlehensrecht ordnet aus Gründen der Transparenz und der Warnung des Verbrauchers vor einer übereilten Begründung von Verpflichtungen im Rahmen eines Verbraucherdarlehensvertrags nicht nur dessen Schriftform nach § 492 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern auch die Aufnahme von Mindestangaben nach § 492 Abs. 2 BGB an. Als Sanktion ist der form- oder inhaltlich fehlerhafte Verbraucherdarlehensvertrag nichtig und kann insofern keinerlei Verpflichtungen für den Verbraucher oder den Darlehensgeber begründen.

b) Voraussetzung der Heilung Zentrale Voraussetzung der Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags ist nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB die Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Darlehensnehmer. (1) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht Allerdings stellt sich zunächst die Frage der Vereinbarkeit der Heilungsregelung des § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie, da diese über keine entsprechende Regelung verfügt. Denn sowohl Art. 4 Abs. 1 Verbraucherkreditrichtlinie 1987 als auch Art. 10 Abs. 1 Verbraucherkreditrichtlinie 2008 sehen für den Abschluss eines Kreditvertrags zwingend das Schriftformerfordernis vor, ohne von diesem im Fall einer Erfüllung der Pflicht des Darlehensgebers zur Bereitstellung des Darlehensbetrages abzuweichen. Zwar bestimmt Art. 10 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 Verbraucherkreditrichtlinie 2008, dass innerstaatliche Vorschriften über die Gültigkeit des Abschlusses von Kreditverträgen unberührt bleiben. Dies gilt allerdings nur, wenn diese mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang stehen. Berücksichtigt man dabei weiter, dass die umfassende Unterrichtung des Verbrauchers über die Rechte und Pflichten aus dem Kreditvertrag eines der zentralen Regelungsanliegen beider Verbraucherkreditrichtlinien war bzw. ist, scheint die in § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB vorgesehene Heilungsmöglichkeit vor dem Hintergrund des Richtlinienumsetzungsauftrages umso mehr fragwürdig zu sein. Schließlich stellt Art. 22 Abs. 1 Verbraucherkreditrichtlinie ausdrücklich klar, dass die Mitgliedstaaten bei den harmonisierten Vorschriften keine Bestimmung in ihrem innerstaatlichen Recht aufrechterhalten oder einführen durften, die von den Bestimmungen der Richtlinie abweichen. Für eine Vereinbarkeit der Heilungsvorschrift des § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie 2008 könnte allerdings zunächst angeführt werden, dass die Verbraucherkreditrichtlinie 2008 selbst auch nicht die Folge der Nichtigkeit des formfehlerhaft geschlossenen Kreditvertrags regelt, die Heilung als Relativierung dieser Nichtigkeitsfolge daher ebenfalls nicht von der Verbraucherkreditrichtlinie erfasst sein kann. Dieser Aspekt kann allerdings

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nicht überzeugen. Denn auch wenn Art. 10 Verbraucherkreditrichtlinie 2008 lediglich die Schriftform anordnet, kann daraus nicht zwingend der Schluss gezogen werden, dass es sich dabei um eine (sanktionslose) Sollvorschrift handeln soll. Denn mit der Schriftform ist zugleich eines der zentralen Regelungsanliegen der Verbraucherkreditrichtlinie 2008 in Form der umfassenden Unterrichtung des Verbrauchers über die sich aus dem Kreditvertrag ergebenden Rechte und Verpflichten verbunden. Unterbleibt die Schriftform, fehlt dem Verbraucher zugleich diese Möglichkeit. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass auch bei der fehlenden Erfüllung des Schriftformerfordernisses die Informationsgewährung an den Verbraucher durch den Darlehensgeber nicht zwingend unterbleiben muss. Dieser Aspekt berücksichtigt allerdings nicht hinreichend, dass das Regelungsziel des Schriftformerfordernisses bei Abschluss eines Darlehensvertrags nicht nur die Information des Verbrauchers beim Abschluss selbst ist, sondern dass dieses auch sicherstellen soll, dass der Verbraucher nach Abschluss des Darlehensvertrags jederzeit die für ihn aus diesem entstandenen Rechte und Pflichten klar und umfänglich nachvollziehen kann.824 Für eine Vereinbarkeit der Heilungsregelung des § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie 2008 könnte zudem angeführt werden, dass sich die Folge der Heilung nicht auf eine bloße Wirksamkeit des – unter Verstoß gegen die Vorgaben von § 492 Abs. 1 BGB bzw. Art. 247 § 6 und 9 bis 13 EGBGB zustande gekommenen – Vertrags beschränkt, sondern vielmehr über § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB eine Modifizierung des dann gültigen Vertrags erfolgt, so dass jedenfalls ein Mindestschutzniveau des Verbrauchers gesichert ist. Dem muss allerdings entgegengehalten werden, dass, auch wenn den Verbraucher dadurch jedenfalls grob nachteilhafte Vertragsklauseln des Verbraucherdarlehensvertrags nicht treffen können, die mit der Schriftform beabsichtigte Aufklärung des Verbrauchers über die sich für ihn aus dem Verbraucherkreditvertrag ergebenden Rechte und Pflichten dennoch nicht erreicht wird. Somit bestehen im Ergebnis jedenfalls nicht unerhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie 2008. (2) Herbeiführung des Leistungserfolgs Während die Inempfangnahme des Darlehens als Erfüllungshandlung825 verstanden werden muss, handelt es sich bei der Inanspruchnahme des Darlehens im Wesentlichen um die (jedenfalls teilweise) Nutzung eines Rahmenkredits durch den Kreditnehmer. Sobald der Kreditnehmer daher von der Möglichkeit der Kreditschöpfung Gebrauch macht und das Konto entsprechend belastet, hat er das Darlehen im Sinne von § 494 Abs. 1 Satz 2 BGB in Anspruch genom men.826 Es geht also letztlich um eine Heilung durch Erfüllung. Diese beiden   Zu diesem Regelungsziel siehe oben A.III.7.a)(2).   Vgl. zu den einzelnen Erfüllungsarten nur Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 20; Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 494 Rdnr. 7; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 494 Rdnr. 21; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 494 Rdnr. 4. 826   LG Frankfurt/Main v. 30.11.1999 – 2/22 O 312/99, DB 2000, 316, 318 = WM 2000, 301, 304 (zur Vorgängerregelung des § 6 VerbrKrG); vgl. auch Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 13. 824 825

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Heilungsalternativen sind dabei abschließend, so dass insbesondere eine bloße Nachholung der Schriftform oder das nachträgliche Beibringen der Pflicht­ angaben durch den Darlehensgeber eine Heilung nicht herbeiführen kann.827 (3) Fehlen subjektiver Voraussetzungen? Für die Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherkreditverträge wird – entgegen den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung828 – nicht explizit vorausgesetzt, dass die Willensübereinstimmung der Vertragsparteien über den Inhalt des von ihnen abgeschlossenen (form oder inhaltlich nichtigen) Verpflichtungsgeschäfts noch in dem Zeitpunkt fortbesteht, in dem die Heilungshandlung vorgenommen wird. Da es sich dabei allerdings tatsächlich nicht um eine subjektive Voraussetzung für die Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB, sondern um eine negative Tatbestandsvoraussetzung in Form des Fehlens einer vor der Heilung gegenüber der anderen Vertragspartei abgegebenen Willenserklärung, nicht mehr am (formnichtigen) Verpflichtungsgeschäft festhalten zu wollen, handelt829, bestehen auch bei der Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherkreditvertrags keine entsprechenden Vorgaben.

c) Wirkungen der Heilung Für die Wirkung der Heilung eines form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags muss zwischen diesen beiden Formen der Fehlerhaftigkeit unterschieden werden. Für den formfehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrag mit Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB ist die Gültigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags verbunden, ohne dass dabei aber eine spezifische Regelung hinsichtlich der genauen Wirkung dieser Gültigkeitsanordnung verbunden ist. Im Gegensatz dazu sieht § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB eine umfassende – nur auf die inhaltliche Fehlerhaftigkeit beschränkte830 – Regelung für den inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrag vor, die nicht nur dessen Gültigkeit betrifft, sondern auch seinen Inhalt modifiziert. Denn § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB trifft – im Gegensatz zu den anderen im Zivilrecht bestehen  Ebenso Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 13.   Siehe dazu oben bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.b)(3); bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.b)(3), bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen oben A.III.5.b)(2) und bei der Heilung der fehlerhaften Übertragung eines GmbH-Anteils oben A.III.6.b)(2). 829   Siehe dazu ausführlich oben im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.b)(3). 830   Zur fehlenden Erstreckung der Modifizierung des Vertragsinhalts auf formfehlerhafte Verbraucherdarlehensverträge nach § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB vgl. Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 25; ebenso schon zu § 6 VerbrKrG von Rottenburg, in: Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 19 ff.; unklar Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 494 Rdnr. 5, der von einer Kumulation von Sanktionen ausgeht, ohne dies näher zu spezifizieren. 827 828

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den Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung831 – eine ausdrückliche Anordnung hinsichtlich des Inhalts des geheilten Verbraucherdarlehensvertrags. Dabei nimmt § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB allerdings eine differenzierende Betrachtung vor. Soweit zunächst Pflichtangaben nach Art. 247 § 6 und 9 bis 13 EGBGB fehlen, werden durch § 494 Abs. 3-6 BGB Regelungen Vertragsbestandteil. So reduziert sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde liegende Sollzinssatz auf den gesetzlichen Zinssatz, wenn der Sollzinssatz, der effektive Jahreszinssatz oder die Angabe des Gesamtbetrags fehlen (§ 494 Abs. 2 Satz 2 BGB), wobei bereits das Fehlen einer der drei genannten Angaben die Reduzierung auf den gesetzlichen Zinssatz auslöst.832 Weiterhin reduziert sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrundegelegte Sollzinssatz um den Prozentsatz, um den der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben wurde (§ 494 Abs. 3 BGB). Als Folge dieser Zinsanpassung werden auch im Verbraucherdarlehensvertrag vereinbarte Teilzahlungen der neuen Verzinsung angepasst (§ 494 Abs. 5 BGB). Zudem führt die fehlende Nennung von Kosten dazu, dass diese vom Verbraucher auch nachträglich nicht mehr verlangt werden können (§ 494 Abs. 4 Satz 1 BGB). Ebenso können Kosten und Zinsen nur dann angepasst werden, wenn die Voraussetzungen dafür bereits im Verbraucherdarlehensvertrag enthalten sind (§ 494 Abs. 4 Satz 2 BGB). Beim Fehlen von Angaben zur Laufzeit oder zum Kündigungsrecht ist der Verbraucher jederzeit zur Kündigung berechtigt (§ 494 Abs. 5 Satz 1 BGB). Schließlich führt das Fehlen von Sicherheiten – bei Nettodarlehensbeträgen von bis zu 75.000,00 € (§ 494 Abs. 6 Satz 2 BGB) – dazu, dass diese auch nicht mehr gefordert werden können (§ 494 Abs. 5 Satz 2 BGB). Die Folgen der Modifizierung des Verbraucherdarlehensvertrags treten dabei im Fall eines Fehlens von Pflichtangaben nach Art. 247 § 6 und 9 bis 13 EGBGB allerdings nur bezüglich der Vertragsregelung ein, bei der ein Verstoß gegen die Pflichtangaben vorliegt.833 Für die form- oder inhaltlich fehlerhafte Vollmacht zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags ist die Anwendbarkeit des § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB letztlich unklar. Denn auch wenn § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB nur auf den form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrag Bezug nimmt, muss daraus nicht zwangsläufig gefolgert werden,834 dass die form- oder inhaltlich fehlerhafte Vollmacht zum Abschluss eines 831   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c); bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.c), bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen oben A.III.5.c) und bei der Heilung der fehlerhaften Übertragung eines GmbH-Anteils oben A.III.6.c). 832   Vgl. dazu Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 26; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 494 Rdnr. 28; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 494 Rdnr. 6. 833   Wohl auch Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 24 ff.; Möller, in: Bamberger/ Roth, BGB, § 494 Rdnr. 11 ff., Saenger, in: Erman, BGB, § 494 Rdnr. 14 ff.; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 494 Rdnr. 30 ff. 834   Daher auch eine Heilung der form- oder inhaltlich fehlerhaften Vollmacht ablehnend Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses SchRModG, BT-Drucks. 14/7052, S. 202; Saenger, in: Erman, BGB, § 494 Rdnr. 7; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum

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Verbraucherdarlehensvertrags oder jedenfalls der aufgrund dieser durch den Vertreter abgeschlossene Verbraucherdarlehensvertrag geheilt werden soll.835 Die Heilungsvorschrift des § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB kann nämlich durchaus auch so verstanden werden, dass der Verbraucherdarlehensvertrag bei Vorliegen eines Mangels nach § 494 Abs. 1 BGB und einer Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher in jedem Fall geheilt wird und es insofern unbedeutend ist, ob der Verbraucherdarlehensvertrag selbst oder die zu seinem Abschluss erteilte Vollmacht form- oder inhaltlich fehlerhaft gewesen ist.836 Im Ergebnis bleiben somit die genauen Wirkungen der Heilung im Rahmen von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB weitgehend unklar und bedürfen einer näheren Bestimmung. (1) Historische Entwicklung Die Regelung der Heilung des formnichtigen Verbraucherdarlehensvertrags in § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB basiert weitestgehend auf § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG, der wiederum sein – allerdings nicht wortgleiches837 – Vorbild in § 1a Abs. 3 Satz 1 AbzG838 hatte. Während § 1a Abs. 3 Satz 1 AbzG hinsichtlich der Heilung der Formfehlerhaftigkeit aber auf die Willenserklärung des Käufers abstellte839, nahm § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG auf den Vertrag als solchen Bezug. Der Grund für die insofern abweichende Formulierung in § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG bleibt dabei in den Gesetzgebungsmaterialien allerdings ebenso unklar wie der Regelungszweck der Heilungsvorschrift als solcher.840 Die insofern vom Gesetzgeber geäußerten Bedenken, dass bei einer Übertragung der Regelung des § 1a Abs. 3 AbzG auf den Verbraucherkreditvertrag der Kreditnehmer das Darlehenskapital bis zum Ablauf der vereinbarten Darlehenszeit zinslos behalten dürfe841, können bereits kaum überzeugen, da – sofern man wie auch bei § 1a Abs. 3 AbzG auf die Erfüllung der Hauptleistungspflicht der Gegenseite des Verbrauchers abstellt – mit der Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens gerade die Erfüllung eingetreten ist. Im Rahmen des SchuldrechtsmodernisierungsgeBGB, § 494 Rdnr. 17; eine solche aber wohl annehmend Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 13; gänzlich offen lassend Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 494 Rdnr. 9. 835   Zur Anwendbarkeit von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB auf die form- oder inhaltlich fehlerhafte Vollmacht zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags siehe ausführlich unten A.III.7.c)(2)c. 836   Im Ergebnis ebenso Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 494 Rdnr. 9, 51; Timmann, BB 2003, Beilage 6, S. 23, 30; wohl auch Saenger, in: Erman, BGB, § 494 Rdnr. 7. 837   § 6 VerbrKrG weicht insofern von § 1a Abs. 3 AbzG ab, dass bei letzterem der Vertrag erst mit Übergabe der Kaufsache zustande kommen soll, während bei ersterem der Darlehensvertrag mit Vornahme der Erfüllungshandlung gültig wird. 838   Siehe zu diesen historischen Entwicklungen ausführlich unten A.III.8.a)(1). 839   Siehe dazu ausführlich unten A.III.8.a)(1). 840   Insofern allerdings von einem angemessenen Kompromiss ausgehend Peters, in: Lwowski/Peters/Münscher, Verbraucherdarlehensrecht, Rdnr. 370 unter Berufung auf Begr. RegE VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462, S. 22, aus der sich allerdings nicht ergibt, warum insofern von der Rechtslage nach § 1a Abs. 3 AbzG abgewichen wurde. 841   Begr. RegE VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462, S. 19.

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setzes842 wurde die Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG dann mit einigen redaktionellen Änderungen in den heutigen § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB überführt. Eine erneute Anpassung hat die Heilungsregelung im Rahmen der Umsetzung der (neuen) Verbraucherkreditrichtlinie 2008843 durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie der Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufsund Rückgaberecht vom 29. Juli 2009844 erfahren, wobei allerdings lediglich eine Neuordnung der den Inhalt des Verbraucherdarlehensvertrags modifizierenden Regelungen845 erfolgte. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das Heilungskonzept des § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB seinen Ursprung weder in der ursprünglichen noch in der späteren Verbraucherkreditrichtlinie hat, sondern vielmehr ein Konzept des deutschen Gesetzgebers darstellt, das bereits auf die Anfänge des Verbraucherschutzrechts in Deutschland in Form des Abzahlungsgesetzes zurückgeht.846 Eine (erneute) Auseinandersetzung mit dem Regelungszweck von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgte dabei aber nicht. Die fehlende Auseinandersetzung mit dem Regelungszweck der Heilung setzt sich bei der Heilung des inhaltlich fehlerhaften Rechtsgeschäfts nach § 494 Abs. 2 Satz 2, 3-6 BGB fort und gleicht dabei der Heilung des formfehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags. Denn auch die Regelung des § 494 Abs. 3-6 BGB basierte ursprünglich auf § 1a Abs. 3 Satz 2-3 BGB und wurde später in § 6 Abs. 2 Satz 2-4 VerbrKrG übernommen, bevor sie letztlich im Rahmen des Schuldrechtsrechtsmodernisierungsgesetzes in § 494 BGB überführt wurde. Der Regelungszweck auch dieser Heilungsvorschrift blieb dabei aber weitestgehend im Dunkeln. Bei der im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vollzogenen Erstreckung der Nichtigkeit des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrages auf die zu dessen Abschluss erteilte Vollmacht847 hat sich der Gesetzgeber jedenfalls teilweise auch der Problematik der Heilung in diesem Zusammenhang angenommen. So soll – jedenfalls für den Fall der Auszahlung des Darlehens an den Vertreter – eine Heilung durch Auszahlung des Darlehensbetrages an den Vertreter als Empfangsboten ausdrücklich verhindert werden, um den mit § 492 Abs. 4 BGB bezweckten Schutz des Darlehensnehmers nicht zu umgehen.848 Keine Erörterung hat allerdings der Fall gefunden, dass der Verbraucherdarlehensvertrag zwar von einem dazu form- oder inhaltlich fehlerhaft bevollmächtigten Vertreter geschlossen, der Darlehensbetrag dann von dem Vertretenen selbst in Empfang genommen oder in Anspruch genommen 842   Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) vom 26.11.2001 (BGBl. I, S. 3137). 843   Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl. EG Nr. L 133 v. 22.5.2008, S. 66 ff. 844   BGBl. I, S. 2355. 845   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.a)(1). 846   Siehe zu diesen historischen Entwicklungen ausführlich unten A.III.8.a)(1). 847   Siehe ausführlich oben A.III.7.a)(4)b. 848   So ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses SchRModG, BT-Drucks. 14/7052, S. 202.

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wurde, so dass jedenfalls diesbezüglich keine konkreten Schlussfolgerungen gezogen werden können. Im Ergebnis kann also die historische Entwicklung keinen eindeutigen Ertrag oder Rückschluss für die Bestimmung des Umfangs der Heilungswirkung oder deren Regelungszweck liefern. (2) (Neu-)Interpretation des Regelungszwecks Als weiterer Anhaltspunkt für die Bestimmung des Regelungszwecks der Heilung kommen aber die auch bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung in der Regel angeführten Regelungszwecke849 in Betracht. Diese finden allerdings im Schrifttum weitestgehend keine oder nur kaum Beachtung bzw. werden typischerweise mit denen der entsprechenden Form- und Inhaltsvorgaben ohne Weiteres gleichgesetzt.850 Zunächst muss aber auch in diesem Zusammenhang zwischen der form- und der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags unterschieden werden. a. Heilung formfehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge Der Erklärungsansatz der Zweckerreichung851 kann dabei im Rahmen von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB allerdings nicht überzeugen. Denn die – ebenso wie bei den zahlreichen anderen Tatbeständen der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung852 – für den Eintritt der Heilungswirkung erforderliche Leistungsbewirkung in Form der Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher ist selbst formfrei. Daher wird die mit dem Formerfordernis verbundene Zielsetzung der Warnung des Verbrauchers vor einem übereilten Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags durch die Erfüllung nicht verwirklicht. Vielmehr ist auch in diesem Zusammenhang853 eher das Gegenteil der Fall. Denn bei einem mündlichen Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags mit einer (typischerweise sofortigen) Bewirkung in Form der Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher wird die Gefahr des unüberlegten und übereilten Abschlusses eines Verbraucherdarlehensvertrags noch weiter verstärkt. Aber auch der mit der Warnfunktion in unmittelbarem Zusammenhang stehende Aspekt der umfassenden Unterrichtung des Verbrauchers vor   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.a)(2).   Vgl. etwa Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 494 Rdnr. 16 („… nachträgliches Wirksamwerden …“); unklar Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 494 Rdnr. 1; dies allerdings in keiner Weise thematisierend Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 13 ff.; Saenger, in: Erman, BGB, § 494 Rdnr. 7. 851   Siehe dazu ausführlich im Einzelnen bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2)g. 852   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.b)(2); bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen oben A.III.5.b)(1). 853   Siehe zur ähnlichen Problematik bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsverträge oben A.III.3.b)(2) und zur Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen oben A.III.5.b) (1). 849 850

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einem Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags854 wird mit der Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher nicht erreicht, da eine solche Unterrichtung weder bei dem mündlichen Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags noch bei der (formlosen) Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher erfolgt. Ebenso muss im Ergebnis der Ansatz ausscheiden, der in der Heilung eine Ausformung des Grundsatzes des venire contra factum proprium sehen will.855 Dieser lässt sich – unabhängig von der generellen Fragwürdigkeit – nämlich schon von der Interessenlage her nicht auf den Verbraucherdarlehensvertrag übertragen. Denn bei einem (Verbraucher-)Darlehensvertrag tritt zunächst der Darlehensgeber in Vorleistung, indem er dem (Verbraucher-)Darlehensnehmer den Darlehensbetrag zur Verfügung stellt. Die Gegenleistung des Darlehensnehmers in Form der Zinszahlung und der Rückzahlung des Darlehensbetrages erfolgt erst zu einem späteren Zeitpunkt. Der Gegenstand der Rückabwicklung des Verbraucherdarlehensvertrags nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB wäre daher (zunächst) der vom Darlehensgeber gewährte Darlehensbetrag.856 Mit der Geltendmachung dieses Rückgewähranspruchs würde sich der Darlehensgeber zwar in einen Widerspruch zu seiner für die Heilung notwendigen Leistung des Darlehensbetrages an den Verbraucher setzen; allerdings wird sich der Darlehensgeber in der Regel gerade nicht auf die Formnichtigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags berufen und von einer Geltendmachung des Rückgewähranspruchs Abstand nehmen, da dies für ihn im Ergebnis auch den Verlust der Zinsansprüche nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Folge hätte. Ein Interesse an der Geltendmachung der (Form-)Nichtigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags hat in der Regel aber nur der Verbraucher als Darlehensnehmer. Dieser würde sich auch widersprüchlich verhalten, wenn er nach einer (Rück-)Zahlung der Zinsen und des Darlehensbetrages diese wieder aufgrund der Formnichtigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückverlangen würde, da diese dann aufgrund der Formnichtigkeit ebenfalls ohne Rechtsgrund geleistet worden wären. Nur kann dieses widersprüchliche Verhalten nicht als Erklärungsansatz bei § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB herangezogen werden, da in dessen Rahmen die Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher und nicht umgekehrt als Heilungsvoraussetzung genannt wird. Auch muss die Annahme einer formlosen Rechtsgrundabrede bei Abschluss eines formfehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags abgelehnt werden, da diese Betrachtungsweise zum einen nicht dem tatsächlichen Willen der Parteien entspricht und zum anderen eine nahezu vollständige Relativierung des Formerfordernisses darstellt.857 Weiterhin kann in der Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB auch nicht eine (bloße) Bestätigung gesehen werden, da auch   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.a)(1).   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(2)e. 856   Siehe dazu oben A.III.7.a)(4). 857   Siehe ausführlich zu diesem Ansatz im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Grundstücksgeschäfte oben A.III.2.c)(2)b. 854 855

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dieser Erklärungsansatz die Formbedürftigkeit als eigentliche Fehlerhaftigkeitsquelle vollständig unberücksichtigt lässt.858 Schließlich muss auch der Aspekt der Rechtssicherheit bzw. Rechtsklarheit859 im Rahmen von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB ausscheiden. Denn in diesem Zusammenhang ist nicht ersichtlich, warum die Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher zwingend als Heilung des formnichtigen Vertrags begriffen werden muss, zumal es sich bei Darlehensschulden in der Regel – im Gegensatz etwa zu Grundstücksgeschäften860 – um Geld- und damit um Gattungsschulden handelt und es somit auch an einer Relevanz der Wirksamkeit der Verbraucherdarlehensgeschäfte für den (weiteren) Rechtsverkehr fehlt. In einem gewissen Zusammenhang mit dem Aspekt der Rechtssicherheit steht allerdings der im Schrifttum zumeist nur am Rande861 angeführte Erklärungsansatz des Verbraucherschutzes. Die Qualifikation der Heilung des formnichtigen Verbraucherdarlehensvertrags als Verbraucherschutzinstrument ist allerdings nicht selbsterklärend. Ansatzpunkt ist in diesem Zusammenhang die Formnichtigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags und die sich daraus – ohne den Eintritt einer Heilung – ergebende Rückforderungsmöglichkeit des Darlehensbetrages durch den Darlehensgeber.862 Damit entsteht für den Verbraucher die Situation, dass er letztlich über den ihm vom Darlehensgeber zur Verfügung gestellten Darlehensbetrag nicht frei verfügen kann, da er ständig dem Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers ausgesetzt wäre, sobald der Darlehensgeber diesen geltend macht. Dieser Zustand der Rechtsunsicherheit wird durch den Verbraucher erst durch die Anordnung der Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB beseitigt. Dabei würde sich die Situation des Verbrauchers bei Fehlen einer Heilungsmöglichkeit noch weiter verschärfen, wenn er den vom Darlehensgeber erhaltenen Darlehensbetrag bereits verwendet hat. Denn der Darlehensgeber könnte dann aufgrund der fehlenden Rückzahlungsmöglichkeit des Verbrauchers die Darlehensbedingungen zum erheblichen Nachteil des dann zum Abschluss des Darlehensvertrags gezwungenen Verbrauchers neu aushandeln. Die Verhinderung einer solchen Drucklage als zentraler Gedanke des Verbraucherdarlehensrechts findet sich auch an anderer Stelle. So untersagt etwa § 499 Abs. 1 BGB die Vereinbarung von Kündigungsrechten für den Darlehensgeber bei bestimmten Vertragslaufzeiten ebenso wie die Unterschreitung einer Kündigungsfrist von zwei Monaten. Der Aspekt des Verbraucherschutzes 858   Siehe ausführlich zu diesem Ansatz im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c) (2)b. 859   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(2)f. 860   Siehe zu diesem Aspekt bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2)f. 861   Vgl. etwa Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 2, die darauf hinweist, dass die Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB auch im Interesse des Verbrauchers dazu diene, das Ergebnis der Formnichtigkeit und der sich daraus ergebenden Konsequenzen abzumildern. 862   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.a)(4).

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erstreckt sich dabei freilich auch reflexartig auf den Darlehensgeber. Denn mit der Bewirkung der Heilung durch den Darlehensgeber wird nicht nur der Verbraucher vor einer unkontrollierbaren Inanspruchnahme durch den Darlehensgeber geschützt, sondern dieser kann fortan ebenso auf die grundsätzliche Wirksamkeit des Verbraucherdarlehensvertrags setzen und trägt nur noch das auf die Vertragslaufzeit gestreckte Risiko eines Zahlungsausfalls des Verbrauchers, was er aber von vornherein eingegangen ist und auch eingehen wollte. Dieser durch die Heilung reflexartig vermittelte Schutz des Darlehensgebers steht dabei allerdings nicht im Mittelpunkt des Regelungszwecks von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB. Es geht also auch bei § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB – ebenso wie bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung863 – um einen Ausschluss der Rückforderbarkeit der erbrachten Leistungen aufgrund der Formnichtigkeit. Der Grund für den Ausschluss der Rückforderbarkeit ist dabei in dem (Verbraucher-)Schutz der Dispositionsfreiheit des Darlehensnehmers zu suchen. Die uneingeschränkte – also kein Wahlrecht des Verbrauchers enthaltende – Heilung durch Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher geht dabei auch nicht über dieses Regelungsziel hinaus. Zwar könnte dem noch über den Darlehensbetrag verfügenden Verbraucher ein Wahlrecht dahingehend eingeräumt werden, den Darlehensbetrag auch einfach zurückzuzahlen. Zum einen wird diese Reuemöglichkeit aber schon durch das Widerrufsrecht eingeräumt, und zum anderen ist die Annahme einer jederzeitigen Verfügbarkeit des Darlehensbetrages seitens des Verbrauchers für den Fall der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs durch den Darlehensgeber sehr fernliegend. b. Heilung inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge Die Bestimmung des Regelungszwecks der Heilung inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge scheint auf den ersten Blick hingegen deutlich einfacher zu sein. Denn dem Ansatz des § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB liegt letztlich die gesetzgeberische Idee zugrunde, den Parteien zwar grundsätzlich vertragliche Gestaltungsfreiheit einzuräumen, dabei aber zugleich sicherzustellen, dass dem Verbraucher die Folgen der Ausnutzung dieser Vertragsfreiheit auch tatsächlich bewusst werden bzw. bewusst werden könnten, sofern er dies denn überhaupt will. Mit der Anordnung der den Inhalt des Vertrags modifizierenden Heilung durch § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB bei einer Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher wird diese tatsächliche Information des Verbrauchers durch ein für den Darlehensgeber massives Abweichen des dann geltenden Vertragsinhalts sanktioniert. Der Heilung kommt in diesem Zusammenhang daher die Funktion einer Sanktionsnorm zu.864 Der Darlehensnehmer muss die gesetzlich vorgegebenen Konditionen für einen Verbraucherdarlehensvertrag akzeptieren, wenn er den Verbraucher nicht darauf hinweist, dass er von diesen allgemeinen Konditionen in dem Verbrau  Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(2)h.   Ebenso Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 494 Rdnr. 44; Heiss, Form­ mängel und ihre Sanktionen, S. 286. 863 864

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cherdarlehensvertrag abweichen will. Eine nähere Betrachtung zeigt allerdings, dass dieses Regelungsanliegen des Gesetzgebers nur einen mittelbaren Bezug zur Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher hat. Denn für die durch § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB angeordnete modifizierte Wirksamkeit des Verbraucherdarlehensvertrags bedürfte es eigentlich nicht einer Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher, sondern diese könnte eigentlich auch unabhängig davon vorgesehen werden. Eine mögliche Erklärung für diesen Regelungsansatz könnte zunächst in dem Sanktionscharakter von § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB gesehen werden. Solange der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nicht die Möglichkeit einer Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens gegeben hat, soll er auch keinerlei Ansprüche gegen den Darlehensnehmer haben können. Damit ist allerdings im Ergebnis keine Sanktionierung des Darlehensgebers, sondern das Gegenteil verbunden, da dem Darlehensgeber dadurch letztlich die Möglichkeit eingeräumt wird, nach dem inhaltlich fehlerhaften Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags diesen noch einmal zu überdenken und erst mit der Heilung wirksam werden zu lassen. Insofern kann aus dem Sanktionscharakter von § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB die Verknüpfung mit der Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher nicht erklärt werden. Die Verknüpfung dieser Sanktionierung erklärt sich allerdings wieder aus dem Gedanken des Schutzes des Verbrauchers hinsichtlich seiner Dispositionsfreiheit über den bereits erhaltenen Darlehensbetrag, der auch schon als der zentrale Aspekt bei der Heilung formnichtiger Verbraucherdarlehensverträge865 bestimmt wurde. Denn auch bei inhaltlich fehlerhaften und deshalb nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB nichtigen Verbraucherdarlehensverträgen würde die bloße Nichtigkeitssanktion aufgrund der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit den Verbraucher nach Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens und insbesondere nach dessen bereits erfolgter Verwendung nicht hinreichend schützen. Der zugleich eintretende Schutz des Darlehensgebers in Form des Fortbestehens des Verbraucherdarlehensvertrags zu marktüblichen Konditionen ist dabei lediglich ein Reflex und nicht primäres Anliegen der Heilungsvorschrift des § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB. Denn der Darlehensgeber ist aufgrund der bei Verbraucherdarlehensverträgen typischerweise für ihn bestehenden Verantwortlichkeit für den Vertragsinhalt bei einem Fehlen von notwendigen Vertragsinhalten nicht schützenswert. Die sonst typischerweise in diesem Zusammenhang genannten Aspekte der Rechtssicherheit oder der Rechtsbefriedigung866 spielen hingegen keine Rolle. Dies gilt auch für den Erklärungsansatz der Heilung aufgrund einer Zweckerreichung. Denn das Erfordernis der Aufnahme der in Artikel 247 §§ 6 bis 13 EGBGB genannten Angaben nach § 492 Abs. 2 BGB soll nicht dazu dienen, für den Verbraucher günstigere Vertragskonditionen zu schaffen, sondern diesen 865 866

  Siehe dazu oben A.III.7.c)(2)a.   Siehe dazu oben jeweils A.III.2.c)(2)f.

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vielmehr über die Reichweite und den Umfang der Verpflichtungen des Verbraucherdarlehensvertrags aufzuklären.867 Mit der durch § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB angeordneten Geltung der gesetzlich vorgesehenen Vertragskonditionen wird dieser Zweck der Auseinandersetzung des Verbrauchers mit den Folgen des Verbraucherdarlehensvertrags aber gerade nicht erreicht. Der Verbraucher wird zwar im Ergebnis vor für ihn übermäßig ungünstigen Vertragsbedingungen, die als solche nicht in dem Verbraucherdarlehensvertrag enthalten sind, geschützt; allerdings kommt es nicht zu einer Auseinandersetzung mit den Folgen des Verbraucherdarlehensvertrags als solchem. c. Heilung von durch form- oder inhaltlich fehlerhafte Vollmachten abgeschlossenen Verbraucherdarlehensverträgen Schließlich stellt sich die Frage, inwiefern der Regelungszweck der Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB auch auf die form- oder inhaltlich fehlerhafte Vollmacht zum Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen übertragbar ist. Dies wird im Schrifttum mit der Folge der fehlenden Anwendbarkeit von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB auf die form- oder inhaltlich fehlerhafte Vollmacht zum Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen teilweise mit der Begründung abgelehnt, dass damit eine Umgehung des vom Gesetzgeber durch die Schaffung von § 492 Abs. 4 BGB verfolgten Schutzes des Verbrauchers (als Vertretener) vollzogen würde.868 Diese Betrachtungsweise kann in ihrer Pauschalität allerdings kaum überzeugen869, da es der Heilung typischerweise immanent ist, dass die mit den entsprechenden Form- oder Inhaltsvorgaben für Rechtsgeschäfte verfolgten Zwecke relativiert werden. Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage nach der Erfassung des aufgrund einer form- oder inhaltlich fehlerhaften Vollmacht geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrags durch § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB müssen zunächst die Folgen der form- oder inhaltlich bedingten Fehlerhaftigkeit bei einem Fehlen der Heilung sein. Diese bestehen dabei in einem fehlenden Zustandekommen des Verbraucherdarlehensvertrags bzw. in dessen schwebender Unwirksamkeit nach § 177 BGB, da die Bevollmächtigung durch den Verbraucher aufgrund der form- oder inhaltlich bedingten Fehlerhaftigkeit gerade nichtig ist und der Vertreter somit ohne Vertretungsmacht gehandelt hat.870 Damit tritt aber zugleich die Situation ein, dass im Fall einer Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher dieser jederzeit einem entsprechenden Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers ausgesetzt sein kann, was zu einer erheblichen Druckposition für den Verbraucher führen kann, wenn er etwa über den Dar  Siehe dazu oben A.III.7.a)(2).   So vor allem Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 13. 869   Im Ergebnis ebenso und entsprechend eine Heilungsmöglichkeit des Verbraucherdarlehensvertrags und nicht der Vollmacht zu dessen Abschluss annehmend Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 494 Rdnr. 9, 51; Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 494 Rdnr. 18; Timmann, BB 2003, Beilage 6, S. 23, 30. 870   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.a)(4)b. 867 868

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lehensbetrag schon verfügt hat.871 Auch wenn nun aber die Verhinderung dieser jederzeitigen Rückforderungsmöglichkeit gegenüber dem Verbraucher die zentrale Erwägung für das Bestehen der Heilungsmöglichkeit nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB ist872, müssen diese daher dahingehend ausgelegt werden, dass sie nicht nur den form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrag als solchen, sondern auch den mit einer form- oder inhaltlich fehlerhaften Vollmacht abgeschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag erfassen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Verbraucherdarlehensvertrag aufgrund der Nichtigkeit der Vollmacht nach § 177 BGB schwebend unwirksam ist. Denn auch wenn der Verbraucher als Vertretener somit die Möglichkeit hat, die Genehmigung des schwebend unwirksamen Verbraucherdarlehensvertrags abzulehnen, bleibt umgekehrt auch der Darlehensgeber bis zur Genehmigung bzw. deren Ablehnung in der Lage, den Verbraucherdarlehensvertrag nach § 178 Satz 1 BGB zu widerrufen und die Rückforderbarkeit des Darlehensbetrags herbeizuführen. Zudem dürfte in der Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher in der Regel auch eine Genehmigung des Vertretergeschäfts in Form des Verbraucherdarlehensvertrags liegen, so dass sich der dahingehende Schutz des Verbrauchers noch weiter verkürzt. (3) Umfang der Heilung Da die Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB vor allem dem Schutz des Verbrauchers vor einer nicht vorhersehbaren Rückforderung des Darlehensbetrages durch den Darlehensgeber aufgrund der eigentlich durch § 494 Abs. 1 BGB angeordneten Nichtigkeit dient, muss diese zunächst einen Ausschluss der Rückforderung des Darlehensbetrages beinhalten. Eine Beschränkung auf diese Rechtsfolge würde allerdings zum einen nur schwerlich mit dem Wortlaut von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB („… wird … gültig.“) vereinbar sein. Zum anderen bliebe dann auch noch die Frage nach den Modalitäten der Rückzahlung des Verbraucherdarlehens offen bzw. würden sich diese dann aufgrund der Nichtigkeit der Vertragsbedingungen wohl873 aus § 488 Abs. 3 BGB ergeben und die Rückforderung bei einer Kündigungsfrist von drei Monaten möglich sein. Daher bewirkt die Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB für die formnichtigen Verbraucherdarlehensverträge eine Wirksamkeit des gesamten Vertrags874, aus dem sich dann auch die Umstände 871   Siehe zu dieser Konstellation und der sich daraus ergebenden Schutzbedürftigkeit für den Verbraucher oben A.III.7.c)(2)a. 872   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.c)(2)a. 873   Diese – aufgrund der Annahme der Wirksamkeit des Verbraucherdarlehensvertrags – nicht näher zu untersuchende Frage hinge im Wesentlichen davon ab, in welcher Form der Ausschluss der Rückforderungsmöglichkeit aufgrund der Heilung dann vollzogen werden würde. 874   Vgl. dazu nur Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 14; Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 494 Rdnr. 9; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 494 Rdnr. 25; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 494 Rdnr. 5; einschränkend aber OLG Brandenburg v. 17.5.1995 – 3 U 153/94, OLGR 1995, 189, 190, wonach nur die inhaltliche Fehlerhaftigkeit aufgrund des Fehlens von Pflichtangaben geheilt werden soll.

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für die Rückzahlung des Darlehens ergeben. Für die inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensverträge ergibt sich dies unmittelbar aus § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB, da dieser den geheilten (nichtigen) Verbraucherdarlehensvertrag umfassend modifiziert und damit selbstverständlich auch dessen Wirksamkeit im Übrigen voraussetzt.875 Eine Sonderproblematik stellt in diesem Zusammenhang die Frage nach der Widerrufsmöglichkeit des Verbrauchers nach § 495 BGB bei einer Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags dar. Auch wenn die Widerrufsfrist – bei Vorliegen einer wirksamen Widerrufsbelehrung – nur 14 Tage (§§ 495, 395 Abs. 2 Satz 1 BGB) bzw. bei Fehlen einer wirksamen Widerrufsbelehrung maximal sechs Monate (§§ 495, 395 Abs. 4 Satz 1 BGB) beträgt, kommt dieser Frage dennoch Bedeutung zu, da der zeitliche Abstand zwischen dem Abschluss des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags und der Inempfangnahme oder der Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher in der Regel sehr kurz sein wird. Die wohl herrschende Meinung im Schrifttum geht in diesem Zusammenhang von einem fehlenden Ausschluss des Widerrufsrechts durch die Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB aus.876 Diese Unabhängigkeit des Widerrufsrechts von der Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags ergibt sich dabei bereits aus dem Umstand, dass das Widerrufsrecht durch Art. 14 Abs. 1 Verbraucherkreditrichtlinie 2008 für Verbraucherdarlehensverträge zwingend vorgesehen ist und der europäische Gesetzgeber den Mitgliedstaaten dahingehend kein Wahlrecht oder die Möglichkeit einer Einschränkung für den Fall der Heilung eingeräumt hat.877 Insofern ist eine richtlinienkonforme Auslegung von § 495 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB notwendig.878 Unabhängig davon ergibt sich der fehlende Ausschluss des Widerrufsrechts durch die Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB aber auch daraus, dass die Heilung nur die form- oder inhaltlich bedingte Fehlerhaftigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags betrifft879, die im Übrigen bestehende Fehlerhaftigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags aber unberührt lässt.880 Eine   Vgl. dazu nur Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 14.   Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 494 Rdnr. 32; Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 19; Saenger, in: Erman, BGB, § 494 Rdnr. 6; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 494 Rdnr. 25; ebenso schon zum alten Recht (§ 6 VerbrKrG) Münstermann/Hannes, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 293; von Rottenburg, in: Graf von Westphalen/ Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 6. 877   Zur Frage der generellen Vereinbarkeit der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherkreditverträge mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie siehe ausführlich unten A.III.7.b)(1). 878   Auf diesen Aspekt allerdings nicht eingehend Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 494 Rdnr. 32; Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 19; Saenger, in: Erman, BGB, § 494 Rdnr. 7 ff.; ebenso schon zum alten Recht auf diesen Aspekt nicht abstellend (§ 6 VerbrKrG) Münstermann/Hannes, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 293; von Rottenburg, in: Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 6. 879   Siehe dazu schon oben A.III.7.c)(2)a und A.III.7.c)(2)b. 880   Ebenso Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 494 Rdnr. 32; Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 19; Saenger, in: Erman, BGB, § 494 Rdnr. 6; ebenso schon 875 876

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andere – in diesem Zusammenhang nicht näher zu untersuchende – Problematik ist die umgekehrte Frage nach der Möglichkeit der Heilung nach einem bereits erfolgten Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrags, was im Ergebnis zu verneinen ist.881 Weitaus schwieriger ist allerdings die Bestimmung des Umfangs der Heilung bei den Verbraucherdarlehensverträgen, die durch eine form- oder inhaltlich fehlerhafte Vollmacht zustande gekommen sind. Denn Gegenstand dieser Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB ist gerade nicht die eigentliche fehlerhafte Vollmacht, sondern vielmehr der schwebend unwirksame Verbraucherdarlehensvertrag. Diese sich aus den §§ 164 ff. BGB ergebende Betrachtungsweise kann allerdings im Rahmen des § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB nicht durchgreifen, da der Gesetzgeber durch § 494 Abs. 1 BGB ausdrücklich eine Verknüpfung der form- oder inhaltlich fehlerhaften Vollmacht mit dem Verbraucherdarlehensvertrag vorgenommen hat, die auch bei der Heilung beachtet werden muss. Dies hat zwar dann auch zur Folge, dass das fehlerhafte Rechtsgeschäft (in Form der form- oder inhaltlich fehlerhaften Vollmacht) und das geheilte Rechtsgeschäft (in Form des schwebend unwirksamen Verbraucherdarlehensvertrags) nicht identisch sind; allerdings ist der Grund dafür in der überhaupt die Fehlerhaftigkeit der Bevollmächtigung auslösenden Verbindung beider Rechtsgeschäfte zu sehen. Daher muss auch bei einer Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher nach einer Verweigerung der Genehmigung durch den Verbraucher als Vertretenem und der sich eigentlich ergebenden (endgültigen) Unwirksamkeit des Verbraucherdarlehensvertrags von dessen Heilung ausgegangen werden, so dass dieser ebenfalls wirksam ist. (4) Bezugspunkt der Heilung Die Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherkreditvertrags bezieht sich zunächst auf den fehlerhaften Vertrag, der von den Parteien abgeschlossen wurde. Soweit die Parteien diesen Vertrag nach dessen Abschluss einer einvernehmlichen Änderung unterziehen, tritt dieser neue (aber ebenfalls form- oder inhaltlich fehlerhafte) Verbraucherkreditvertrag an dessen Stelle und wird dann geheilt. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass ein form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherkreditvertrag gerade keine Bindungswirkung begründen kann.882 Soweit eine der beiden Parteien allerdings vor der Heilung erklärt hat, nicht mehr an dem Vertrag festhalten zu wollen, ist eine Heilung ausgeschlossen. Denn auch der form- oder inhaltlich fehlerhafte Verbraucherkreditvertrag setzt als negatives Tatbestandsmerkmal voraus, dass die Parteien auch tatsächlich noch an dem Vertrag festhalten wollen, da es andezum alten Recht (§ 6 VerbrKrG) Münstermann/Hannes, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 293; von Rottenburg, in: Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 6. 881   Vgl. dazu nur Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 19; Saenger, in: Erman, BGB, § 494 Rdnr. 6. 882   Siehe dazu oben A.III.7.a)(4).

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renfalls bereits an der Grundlage für eine Heilung in Form des form- oder inhaltlich nichtigen Verbraucherkreditvertrags fehlt.883 (5) Rückwirkung der Heilung? Hinsichtlich der Frage der Rückwirkung der Heilung sind auch im Zusammenhang mit § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB die auch bei anderen Heilungstatbeständen typischerweise auftretenden Positionen denkbar.884 Allerdings geht das Schrifttum ausschließlich von einer Ex-nuncWirkung der Heilung aus885 und widmet sich insofern nicht einer möglichen Extunc-Wirkung. Dabei verengt sich die Auseinandersetzung ebenso wie bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung auf eine pauschale Betrachtungsweise bzw. umfassende Bestimmung der Rückwirkung, ohne dabei hinreichend zwischen den einzelnen Regelungszusammenhängen zu differenzieren, bei denen sich die Rückwirkungsproblematik überhaupt erst stellt. Die fehlende Überzeugungskraft dieser Betrachtungsweise zeigt sich dabei vor allem darin, dass die Ex-nunc-Wirkung aus dem Umstand abgeleitet werden soll, dass die Parteien den Verbraucherdarlehensvertrag (angeblich) nur mit dem Inhalt zur Wirksamkeit kommen lassen wollen, den sie im Zeitpunkt der Heilung (noch) wollen.886 Dies muss vor allem vor dem Hintergrund der intensiven Debatte über die Anwendbarkeit von § 141 Abs. 2 BGB bzw. von dessen Rechtsgedanken überraschen, der ansonsten bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung in der Regel887 angeführt wird und letztlich zu einem gegenteiligen Ergebnis kommt. Insofern zeigt sich die wohl herrschende Meinung im Schrifttum in diesem Zusammenhang widersprüchlich. Die Rückwirkungsproblematik kann aber auch nicht durch eine Bezugnahme auf den Regelungszweck von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB gelöst werden. Denn dieser besteht lediglich in einem Schutz des Verbrauchers in seiner Dispositionsfreiheit über den bereits erhaltenen Darlehensbetrag888, woraus sich für die Rückwirkungsproblematik kein Ertrag ziehen lässt. Denn der Ausschluss der Rückforderungsmöglichkeit des Darlehensbetrags durch den Darlehensgeber (durch 883   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(4). 884   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5). 885   So vor allem Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 494 Rdnr. 43; Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 14; Saenger, in: Erman, BGB, § 494 Rdnr. 11; so auch schon zur Vorgängerregelung des § 6 VerbrKrG wohl auch Vortmann, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 18. 886   So vor allem Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 14. 887   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)b, bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsverträge oben A.III.3.c)(5), bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsverträge oben A.III.5.c)(5) und schließlich bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsverträge zur Übertragung von GmbH-Anteilen oben A.III.6.c)(5). 888   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.c)(2)a.

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die Wirksamkeit des Verbraucherdarlehensvertrags889) lässt sich sowohl bei einer Ex-nunc- als auch bei einer Ex-tunc-Wirkung erreichen. Da somit eine pauschale Lösung der Rückwirkungsproblematik im Rahmen von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB ausscheidet, kann diese auch in diesem Zusammenhang nur in den einzelnen Regelungszusammenhängen gelöst werden, bei denen sie sich letztlich stellt. a. Allgemeines Leistungsstörungsrecht (Verzug und Zinsansprüche) Für das allgemeine Leistungsstörungsrecht muss eine Rückwirkung der Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags abgelehnt werden.890 Für die Leistungspflichten des Darlehensgebers ergibt sich dies – ebenso wie bei den übrigen Tatbeständen der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung891 – bereits aus dem Umstand, dass dieser zur Leistung des Darlehensbetrages vor dem Eintritt der Heilung nicht verpflichtet war, der Verbraucher als Darlehensnehmer daher in seinen zwischenzeitlich getroffenen Vermögensdispositionen nicht schützenswert ist. Für die Leistungspflichten des Darlehensnehmers ergibt sich hingegen in der Regel die Rückwirkungsproblematik nicht, da die Pflicht zur Zinszahlung nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB typischerweise an die Inempfangnahme oder die Inanspruchnahme des Darlehens anknüpft, die Leistungspflichten des Verbrauchers als Darlehensnehmer somit keinen Vergangenheitsbezug aufweisen. b. Widerrufsrecht des Verbrauchers (§§ 495, 355 BGB) Keinen Aspekt der Rückwirkungsproblematik stellt – entgegen der wohl herrschenden Meinung im Schrifttum892 – die Bestimmung der Widerrufsfrist für den Verbraucher als Darlehensnehmer dar. Denn die §§ 495, 355 Abs. 2 Satz 1 bzw. Satz 3 BGB bestimmen lediglich, dass die Widerrufsfrist 14 Tage bzw. einen Monat ab dem Zeitpunkt beträgt, in dem der Verbraucher eine den Anforderungen von § 360 Abs. 1 BGB entsprechende Widerrufsbelehrung in Textform mitgeteilt bekommt, so dass es insofern auf die Inempfangnahme oder die Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher als maßgeblichen

  Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.c)(3).   Im Ergebnis ebenso Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 14; so auch schon zur Vorgängerregelung des § 6 VerbrKrG Vortmann, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 18 (jedenfalls für den Verzug); unklar Saenger, in: Erman, BGB, § 494 Rdnr. 11. 891   Siehe dazu ausführlich bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)d. 892   So jedenfalls auf eine Rückwirkung in diesem Zusammenhang abstellend Peters, DZWiR 1994, 353, 354; Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 19; ebenso schon zur Vorgängerregelung des § 6 VerbrKrG von Rottenburg, in: Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 18; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1994, § 6 VerbrKrG Rdnr. 6 und § 7 VerbrKrG Rdnr. 41; a.A. aber Krämer/Müller, in: Heidel/Hüßtege/ Mansel/Noack, BGB, § 494 Rdnr. 10; Wagner-Wieduwilt, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 44 f. (ebenfalls zur Vorgängerregelung des § 6 VerbrKrG), die insofern nicht auf eine Rückwirkung abstellen. Offen lassend Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 494 Rdnr. 10. 889 890

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Tatbestand für die Heilung nicht ankommt.893 Etwas anderes kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass vor der Inempfangnahme oder der Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher der Verbraucherdarlehensvertrag form- oder inhaltlich fehlerhaft und damit nichtig ist (§ 494 Abs. 1 BGB).894 Denn eine Verknüpfung des Beginns der Widerrufsfrist mit der fehlenden Nichtigkeit des Vertrags ist weder den §§ 491 ff. BGB noch den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie 2008895 zu entnehmen. Maßgeblicher Aspekt des Beginns der Widerrufsfrist ist die Widerrufsbelehrung, da der Verbraucher nur dann über die noch immer bestehende Möglichkeit der sofortigen Beendigung des Verbraucherkreditvertrags unterrichtet wird. Bei der Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherkreditvertrags durch Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher ist nicht ersichtlich, auf welche Weise der Verbraucher dabei von der Möglichkeit des Widerrufs Kenntnis erlangen soll. Das Widerrufsrecht bzw. dessen Frist bestimmen sich somit unabhängig von der Heilung. c. Außerordentliches Kündigungsrecht (§ 490 Abs. 1 BGB) Die Rückwirkungsproblematik scheint sich schließlich im Rahmen des außerordentlichen Kündigungsrechts des Darlehensgebers bei Gefährdung des Rückerstattungsanspruchs nach § 490 Abs. 1 BGB zu stellen. Denn dieses außerordentliche Kündigungsrecht knüpft an eine (drohende) Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers oder der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit nach Vertragsschluss896 an. Soweit die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse oder der Werthaltigkeit einer Sicherheit zwischen Abschluss des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags und dessen Heilung durch Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher eintritt, stellt sich die Frage, ob das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 490 Abs. 1 BGB für den Darlehensgeber dann noch bestehen kann. Davon ist allerdings zunächst der Fall abzuschichten, bei dem es noch nicht zu einer Auszahlung des Darlehens gekommen ist (§ 490 Abs. 1 Hs. 1 BGB), da der form- oder inhaltlich fehlerhafte Verbraucherdarlehensvertrag aufgrund der Nichtigkeit (§ 494 Abs. 1 BGB) vor der Heilung keinerlei Pflichten begründen kann und der Darlehensgeber somit durch eine bloße Nichtauszahlung des Darlehensbetrages der Kündigung zuvorkommen kann bzw. die Kündigungsmöglichkeit dann keine Rolle mehr spielt. Aber auch im Fall der Auszahlung des Darlehens kann es nicht zu einer Rückwirkungsproblematik kommen, da das Kündigungsrecht nach § 490 Abs. 1 Hs. 2 BGB an eben diese Auszahlung und damit an den die Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherkreditvertrags anknüpfenden Mo  A.A. aber die Nachweise in Fn. 892.   So aber vor allem Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 19. 895   Allerdings ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass Art. 14 Verbraucherkreditrichtlinie 2008 den Fall der Nichtigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags nicht mitregelt. 896   Zum maßgeblichen Zeitpunkt in diesem Zusammenhang vgl. BGH v. 12.2.1959 –VII ZR 70/58, WM 1959, 626, 629; Mülbert, in: Staudinger, BGB, § 490 Rdnr. 23 f.; Rohe, in: Bamberger/Roth, BGB, § 490 Rdnr. 6. 893 894

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ment abstellt. Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses und eine danach eintretende Verschlechterung der Vermögensverhältnisse oder der Werthaltigkeit einer Sicherheit vor dem Eintritt der Heilung nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB sind daher für das Kündigungsrecht nach § 490 Abs. 1 Hs. 2 BGB irrelevant. (6) Bestehen einer Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Verbraucher­ darlehensvertrags Eine Heilungseinrede897 ist im Zusammenhang mit der Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags nicht denkbar. Denn bei Darlehensverträgen erfolgt die Gegenleistung für die Inempfangnahme oder die Inanspruchnahme des Darlehens in Form von Zinszahlungen (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) bzw. in Form der Rückzahlung des Darlehensbetrages (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) erst nach der Erbringung der Leistung des Darlehensbetrages, womit die Geltendmachung der baldigen Heilung gegenüber einem Rückforderungsanspruch aufgrund der Nichtigkeit nicht möglich ist.

d) Ausschluss und Finalität der Heilung Ein Ausschluss der Heilungswirkung trotz Inempfangnahme oder Inanspruchnahme des Darlehens durch den Verbraucher ist im Rahmen von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB nicht möglich.898 Ebenso wie auch schon bei den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung kann sich ein solcher Ausschluss vor allem nicht aus einer möglichen Kenntnis oder Unkenntnis einer der beiden Parteien von der form- oder inhaltlichen Fehlerhaftigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags ergeben, da § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB insofern allein auf die Leistungsbewirkung abstellt.899 Damit ist auch die Anfechtung aufgrund eines Willensmangels hinsichtlich der tatsächlichen Rechtsfolge der Heilung nicht möglich.900

e) Ergebnis Die Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherkreditvertrags nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB stellt

897   Siehe dazu vor allem im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(7). 898   A.A. aber Peters, in: Lwowski/Peters/Münscher, Verbraucherdarlehensrecht, Rdnr. 374, der insofern die Fallgruppe der unzulässigen Rechtsausübung in diesem Zusammenhang fruchtbar machen will, sich allerdings nicht damit auseinandersetzt, inwiefern dies mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie vereinbar ist (siehe zu dieser Problematik ausführlich oben A.III.7.b)(1)). 899   Vgl. Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 494 Rdnr. 47; Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 18; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 494 Rdnr. 16. 900   Ebenso Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 494 Rdnr. 47; siehe dazu auch ausführlich oben A.III.2.d).

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sich vor allem hinsichtlich der inhaltlichen Modifizierung des fehlerhaften Vertrages als eine verbraucherschützende Sanktion dar. Denn die Alternative der Rückabwicklung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherkreditvertrags stellt tatsächlich eine Sanktion des Verbrauchers dar, da er typischerweise nach dem Empfang der Darlehenssumme über diese nicht mehr verfügt. Abgesehen von dieser für die Existenz der Heilung notwendigen Begründung gleicht der Heilungstatbestand des § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB weitgehend den übrigen bislang untersuchten Tatbeständen. Dies gilt insbesondere für die Frage der Rückwirkung, für die sich auch im Rahmen von § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB eine abstrakte Lösung im Rahmen einer Ex-tunc- oder Exnunc-Wirkung verbietet.

8. Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte (§ 507 Abs. 2 Satz 2 BGB) In einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Heilungsregelung des § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 494 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3-6 BGB steht die Heilungsvorschrift901 des § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach ein Teilzahlungsgeschäft, das unter Missachtung der nach § 507 Abs. 2 Satz 1 BGB vorgeschriebenen Form geschlossen wurde oder die nach Art. 247 §§ 6, 12 und 13 EGBGB erforderlichen Angaben nicht enthält, gültig ist, wenn dem Verbraucher die Sache übergeben oder die Leistung erbracht wird.

a) Form- und inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Teilzahlungsgeschäftes Damit bestehen für das fehlerhafte Teilzahlungsgeschäft – ebenso wie beim fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrag902 – sowohl die form- als auch die inhaltliche Fehlerhaftigkeit als Kategorien, die einer Heilung zugänglich sind. Da es sich bei einem Teilzahlungsgeschäft in der Systematik der §§ 488 ff. BGB aufgrund der damit verbundenen zeitweisen Überlassung von Kaufkraft der Sache nach ebenfalls um ein Verbraucherdarlehen903 handelt, finden auch die Formerfordernisse von § 492 Abs. 1 BGB und die inhaltlichen Anforderungen von § 492 Abs. 2 BGB (bzw. Art. 247 §§ 6-13 EGBGB) entsprechend Anwendung (§ 506 Abs. 1, 3 BGB). 901   Jedenfalls von diesem Begriff ausgehend Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 125 Rdnr. 13; Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 507 Rdnr. 16; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 502 Rdnr. 27; ebenso zur Vorgängervorschrift in § 1a Abs. 3 AbzG Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl. 1988, § 1a AbzG Rdnr. 28; a.A. und die Verwendung des Begriffs der Heilung in diesem Zusammenhang ablehnend bzw. von einer bloßen Annäherung ausgehend Häsemeyer, JuS 1980, 1, 8; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 36 zu den Vorgängernormen in Form von § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG bzw. § 1a Abs. 3 AbzG. 902   Siehe oben A.III.7.a)(3). 903   Vgl. zur Abgrenzung der Begriffe Verbraucherdarlehen, Zahlungsaufschub und sonstige Finanzierungshilfe nur Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 506 Rdnr. 9; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 499 Rdnr. 6 f., 23.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(1) Historische Entwicklung Diese form- und inhaltlichen Anforderungen an ein Teilzahlungsgeschäft finden ihren Ursprung – ebenso wie die entsprechenden Anforderungen bei Verbraucherdarlehensverträgen904 – in § 1a Abs. 1 AbzG, wonach die auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung des Käufers bei einem so genannten Abzahlungsgeschäft einerseits der schriftlichen Form bedurfte (§ 1a Abs. 1 Satz 1 AbzG) und zum anderen eine Reihe von Mindestangaben enthalten musste (§ 1a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1-4 AbzG). Diese form- und inhaltlichen Vorgaben waren dabei allerdings nicht von Beginn an Bestandteil des Abzahlungsgesetzes von 1894, sondern wurden erst relativ spät im Rahmen der Zweiten AbzG-Novelle von 1969905 eingefügt. Der genaue Hintergrund der Einführung dieser form- und inhaltlichen Vorgaben für das Abzahlungsgeschäft bleibt allerdings unscharf, soweit man den generellen Aspekt des Verbraucherschutzes als Regelungsanliegen in seiner Abstraktheit nicht genügen lassen will. Denn die Gesetzgebungsmaterialien legen nahe, dass es dem historischen Gesetzgeber vor allem um eine Überprüfungsmöglichkeit für den Käufer ging.906 Dieser sollte aufgrund der ihm schriftlich vorliegenden und inhaltlich umfassenden Informationen in die Lage versetzt werden, die finanzielle Tragbarkeit des Geschäfts überprüfen und es mit anderen Finanzierungsformen vor allem innerhalb der durch § 1b AbzG eingeräumten Widerrufsfrist vergleichen zu können.907 Der Regelungszweck des § 1a Abs. 1 AbzG wurde teilweise aber auch mehr im Sinne des heutigen Verständnisses des Verbraucherschutzes verstanden, dass der Käufer durch die form- und inhaltlichen Vorgaben für das Abzahlungsgeschäft vor einer Verschleierung von Teilzahlungszuschlägen und der Unklarheit über die Höhe der Gesamtbelastung geschützt werden sollte.908 Während teilweise also der Käufer in seiner Autonomie als Marktteilnehmer und damit der Gedanke des stärkeren Wettbewerbs unter den Anbietern von Teilzeitgeschäften adressiert wurden, sollte der Verbraucher andererseits (bereits) vor einer unkontrollierten Begründung entsprechender Verpflichtungen aus dem Teilzahlungsgeschäft und damit vor einer Überdehnung der eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geschützt werden. Dem Schriftformerfordernis des § 1a Abs. 1 Satz 1 AbzG wurde in diesem Zusammenhang allerdings wenig Bedeutung zugemessen, da es ohnehin der damaligen Vertragspraxis entsprechen sollte.909 Zudem sollte es nicht ins Ge  Siehe oben A.III.7.a)(1).   Gesetz zur Änderung des Abzahlungsgesetzes v. 1.9.1969, BGBl. I, S. 1541.   Zur Entstehungsgeschichte vgl. nur Weick, BB 1971, 317 ff. 907   Bericht des Rechtsausschusses 2. AbzG-Novelle, BT-Drucks. 7/1398, S. 3; diesem Ansatz folgend BGH v. 12.12.1973 – VIII ZR 183/72, BGHZ 62, 42, 46 f. = NJW 1974, 365; Weitnauer/ Klingsporn, in: Erman, BGB, 7. Aufl. 1981, § 1a AbzG Rdnr. 2; Kessler, in: RGRK-BGB, § 1a AbzG Rdnr. 6; Klauss/Ose, AbzG, § 1a Rdnr. 261; wohl auch Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1988, § 1a AbzG Rdnr. 1. 908   So etwa OLG Bremen v. 3.7.1972 – 4 U 51/72, MDR 1972, 866; AG Stuttgart-Bad Cannstadt v. 11.12.1973 – 1 C 1512/73, NJW 1974, 1001, 1002; Kessler, in: RGRK-BGB, § 1a AbzG Rdnr. 6; wohl auch Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1988, § 1a AbzG Rdnr. 1. 909   Vgl. dazu Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1988, § 1a AbzG Rdnr. 1; Weick, BB 1971, 317, 318. 904 905 906

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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wicht fallen und somit vor allem keine wirkliche Warnfunktion haben, da der Käufer auch das Widerrufsrecht nach § 1b AbzG ausüben konnte.910 Im Rahmen der Schaffung des Verbraucherkreditgesetzes und der Inkorporation des AbzG in dieses wurden die Regelungen des § 1a AbzG im Wesentlichen in § 4 VerbrKrG übernommen, ohne dass sich der historische Gesetzgeber dabei aber erneut mit dem Regelungszweck der form- und inhaltlichen Anforderungen an das Teilzahlungsgeschäft auseinandergesetzt hätte. Auch bei der Übernahme der Regelungen in § 499 BGB im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bzw. der Neufassung durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie der Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009911 unterblieb eine dahingehende Auseinandersetzung. Dieser Umstand ist dabei vor allem darauf zurückzuführen, dass zwischenzeitlich Art. 1 Abs. 2 lit. c) Verbraucherkreditrichtlinie 1987 bzw. Art. 3 lit. c) Verbraucherkreditrichtlinie 2008 entsprechende Vorgaben machen912 und dem historischen Gesetzgeber somit eine (abweichende) Auseinandersetzung mit dieser Problematik ohnehin nicht möglich war.913 (2) Formzweck Die heutige Betrachtungsweise des Formzwecks orientiert sich im Wesentlichen am Verbraucherschutz und stimmt dabei mit den Regelungszielen der übrigen Verbraucherschutzregelungen überein. So soll der Verbraucher durch die formund inhaltlichen Vorgaben umfassend informiert werden und hinsichtlich der sich für ihn aus dem Teilzahlungsgeschäft ergebenden Verpflichtungen gewarnt werden.914 Ebenso wie schon beim Verbraucherdarlehensvertrag915 kann eine derartige pauschale Betrachtung allerdings kaum überzeugen, so dass es hinsichtlich der sich aus dem Teilzahlungsgeschäft ergebenden Verpflichtungen einer Differenzierung bedarf. Denn vor allem die Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises selbst kann nicht als Grund für das Schriftformerfordernis angeführt werden, da diese Verpflichtung bei jedem (formfrei abschließbaren) Kaufvertrag entsteht. Auch die Verzinsung bzw. die übrigen Nebenpflichten sind kaum geeignet, die erhöhten form- und inhaltlichen Anforderungen zu rechtfertigen.916 Die Gefährdungslage des Verbrauchers bei Abschluss eines Teilzahlungsgeschäfts ergibt sich vielmehr aus dem Umstand, dass durch die Eingehung von Teilzahlungsgeschäften die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit für den Verbraucher nicht mehr vollumfänglich erkennbar ist und er somit in die Gefahr der 910   So vor allem Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1988, § 1a AbzG Rdnr. 1. 911   BGBl. I, S. 2355. 912   Siehe dazu ausführlich bereits oben A.III.7.a)(2). 913   Vgl. zur Erfassung von Teilzahlungsgeschäften durch die Verbraucherkreditrichtlinie 2008 nur Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 Rdnr. 13. 914   So jedenfalls Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 507 Rdnr. 1; siehe ausführlich dazu beim Verbraucherdarlehensvertrag oben A.III.7.a)(2). 915   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.a)(2). 916   Siehe dazu ausführlich zur identischen Argumentation bei Verbraucherdarlehensver­ trägen oben A.III.7.a)(2).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Überschuldung gerät. Vor allem durch die inhaltlichen Pflichtangaben soll dem Verbraucher der Gesamtumfang der Verpflichtungen und damit die vollständige wirtschaftliche Dimension des Teilzahlungsgeschäfts vor Augen geführt werden. Das Schriftformerfordernis stellt in diesem Zusammenhang – ebenso wie bei den Verbraucherdarlehensverträgen917 – einen präventiven918 Schutzmechanismus dar, da der Verbraucher aufgrund der erforderlichen Schriftform auch nach Abschluss des Teilzahlungsgeschäfts (theoretisch) jederzeit den Umfang seiner bereits bestehenden Verpflichtungen überprüfen kann. Darüber hinaus sollen durch das Schriftformerfordernis Rechtssicherheit hergestellt und das tatsächlichen Bestehen eines Teilzahlungsgeschäfts bewiesen werden.919 (3) Fehlerhaftigkeitsbegriffe Für das form- oder inhaltlich fehlerhafte Teilzahlungsgeschäft kennt § 507 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich den Begriff der Nichtigkeit, der mit dem entsprechenden Begriff der Nichtigkeit in § 494 Abs. 1 Satz 1 BGB920 übereinstimmt. Daher ist auch in diesem Zusammenhang auf den Nichtigkeitsbegriff der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre abzustellen.921 (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Die durch § 507 Abs. 2 Satz 1 BGB angeordnete Nichtigkeit führt zunächst dazu, dass der dem Teilzahlungsgeschäft zugrunde liegende Vertrag nichtig ist und damit keinerlei Rechtswirkungen entfalten kann.922 Diese Rechtsfolge ergibt sich – ebenso wie bei § 494 Abs. 1 Satz 1 BGB923 – dabei direkt aus § 507 Abs. 2 Satz 1 BGB, so dass dieser eine Sonderregelung zu § 125 Satz 1 BGB darstellt, im Ergebnis aber inhaltlich mit diesem weitgehend übereinstimmt.924 Daher können für den Verbraucher – aber auch für den Verkäufer – aus dem form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäft keine Verpflichtungen entstehen. Soweit der Verbraucher oder der Verkäufer925 bereits Leistungen erbracht hat, müssen diese – bei einer einstweiligen Außerachtlassung der Heilung – vom Verkäufer nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückgewährt werden. Der Käufer befindet sich dabei aber grundsätzlich in der besseren Position. Denn etwaige   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.a)(2).   Neben diesem präventivem Schutz besteht durch das Verbraucherinsolvenzverfahren und die dort vorgesehene Möglichkeit einer Restschuldbefreiung (§§ 286 ff. InsO) auch noch ein reaktiver Schutzmechanismus für den Verbraucher. 919   Vgl. Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 507 Rdnr. 1; siehe ausführlich dazu beim Verbraucherdarlehensvertrag oben A.III.7.a)(2). 920   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.a)(3). 921   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.a)(3). 922   Vgl. dazu nur Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 507 Rdnr. 11; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 507 Rdnr. 1; siehe auch ausführlich beim Verbraucherdarlehensvertrag oben A.III.7.a)(4). 923   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.a)(3). 924   Ebenso Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 507 Rdnr. 7; im Ergebnis auch Bülow, in: Bülow/ Artz, Verbraucherkreditrecht, § 507 Rdnr. 19; dahingehend offen aber Möller, in: Bamberger/ Roth, BGB, § 507 Rdnr. 15. 925   Die Leistungsbewirkung durch den Verkäufer zieht freilich eine Heilung (§ 507 Abs. 2 Satz 1 BGB) nach sich, worauf sogleich unten bei A.III.8.b)(2) einzugehen ist. 917 918

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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zwischenzeitliche Abnutzungen und Verschlechterungen gehen nicht zu seinen Lasten, da beim Verbraucher in der Regel eine Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes in Form des form- oder inhaltlich fehlerhaften Abzahlungsgeschäfts im Sinne von § 819 Abs. 1 BGB als Voraussetzung für eine verschärfte Haftung des Verbrauchers nicht vorliegen wird.926 Während der Verkäufer dem Käufer also die bereits erbrachten Zahlungen zurückgewähren muss, erhält der Verkäufer lediglich die abgenutzte und ggf. beschädigte Kaufsache zurück, ohne für diese Einbußen einen Ausgleichsanspruch gegen den Käufer zu haben. Ebenso wie bei form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherkreditverträgen927 berührt die Nichtigkeit des Teilzahlungsgeschäfts schließlich nicht das Widerrufsrecht des Verbrauchers nach §§ 506 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 BGB928, da dieses zwingend durch Art. 14 Verbraucherkreditrichtlinie 2008 vorgegeben ist. Teilweise wird – vor allem im älteren Schrifttum929 – allerdings vertreten, dass den Käufer bei Vorliegen eines form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts jedenfalls eine Treuepflicht dahingehend treffe, die Kaufsache auf Verlangen des Verkäufers abzunehmen und den Kaufvertrag zum Barzahlungspreis abzuschließen, da der Käufer dann einem regulären Käufer gleichgestellt sei und der Finanzierungsaspekt entfalle. Diese Beschränkung der Rechte des Käufers ist allerdings vor dem Hintergrund des bestehenden Widerrufsrechts (§§ 506 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 BGB) und wegen der dann fehlenden Sanktionierung des Verkäufers abzulehnen.930 Denn mit Annahme einer solchen Treuepflicht hätte der Verkäufer trotz Missachtung der form- und inhaltlichen Vorgaben jedenfalls immer den Anspruch auf vollständige bare Kaufpreiszahlung, womit sogleich eine massive Einschränkung des Schutzgedankens von § 507 BGB verbunden wäre.931 (5) Zwischenergebnis Für Teilzahlungsgeschäfte werden durch §§ 506, 492 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB entsprechend der Rechtslage bei Verbraucherdarlehensverträge neben dem Schriftformerfordernis auch umfangreiche Mindestangaben vorgeschrieben, die einer Warnung des Verbrauchers vor einer unkontrollierten Überdehnung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch die Herstellung einer entsprechenden 926   Die Regelung zur verschärften bereicherungsrechtlichen Haftung nach § 819 Abs. 1 BGB enthält zwar insofern keinen verbraucherspezifischen Ausnahmetatbestand, allerdings ist der Begriff der Kenntnis vor dem Hintergrund des mit den Formvorschriften bzw. inhaltlichen Mindestangaben verfolgten Zwecks des § 507 Abs. 2 Satz 1 BGB entsprechend restriktiv auszulegen. 927   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.a)(4)a. 928   Ebenso Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 507 Rdnr. 11 (mit Verweis auf die entsprechenden Ausführungen bei § 494 BGB). 929   So vor allem Lieser/Bott/Grathwohl, DB 1971, 901, 905. 930   Im Ergebnis ebenso BGH v. 12.12.1973 – VIII ZR 183/72, BGHZ 62, 42, 48 = WM 1974, 96; OLG Bremen v. 3.7.1972 – 4 U 51/72, MDR 1972, 866; LG Kleve v. 27.2.1974 – 2 O 333/73, NJW 1974, 2005, 2006; so auch schon bereits Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl. 1988, § 1a AbzG Rdnr. 23. 931   Grundsätzlich zu einer fehlenden Einschränkung des Widerrufsrechts des Verbrauchers vgl. Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 495 Rdnr. 21.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Transparenz dienen. Die Sanktion für die form- oder inhaltlich bedingte Fehlerhaftigkeit des Teilzahlungsgeschäfts besteht dabei – ebenso wie bei den Verbraucherdarlehensverträgen – in dessen Nichtigkeit, so dass für die Vertragsparteien keinerlei Verpflichtungen aus dem (nichtigen) Teilzahlungsgeschäft begründet werden können.

b) Voraussetzung der Heilung Zentrale Voraussetzung der Heilung nach § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB ist nach dessen Wortlaut die Übergabe der Sache an den Verbraucher bzw. die Erbringung der (anderweitigen) Leistung an diesen. (1) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht Ebenso wie bei der Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensvertrags932 stellt sich auch bei den form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäften zunächst die Frage nach der Vereinbarkeit der Heilungsvorschrift des § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie, da § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB trotz der massiven Überlagerung der Teilzahlungsgeschäfte durch die Verbraucherkreditrichtlinie933 allein ein Konzept des deutschen Gesetzgebers ist. Dabei bestehen aus den gleichen Gründen wie bei der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB934 erhebliche Zweifel an ihrer Vereinbarkeit mit der Verbraucherkreditrichtlinie. Denn die mit der Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts verbundene Relativierung der Sollvorschriften der Verbraucherkreditrichtlinie findet in dieser zum einen keine Grundlage, und zum anderen ist nicht ersichtlich, inwieweit durch die Übergabe der Kaufsache an den Käufer bzw. die Erbringung der Leistung diesen Sollvorschriften entsprochen werden soll. (2) Herbeiführung des Leistungserfolgs? Die genauen Voraussetzungen an die Heilung sind insofern allerdings unscharf, als bei § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht ausdrücklich auf die Herbeiführung des Leistungserfolges, sondern auf die Übergabe der Kaufsache (§ 507 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 BGB) bzw. die Erbringung der Leistung (§ 507 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB) abgestellt wird. Die erste Tatbestandsalternative in Form der Übergabe der Kaufsache (§ 507 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 BGB) setzt dabei nach der herrschenden Meinung im Schrifttum die Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft durch den Verbraucher voraus.935 Der Hintergrund dieser – von den übrigen Tatbeständen der Heilung   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.b)(1).   Zur Erfassung der Teilzahlungsgeschäfte durch die Verbraucherkreditrichtlinie 2008 vgl. nur Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 Rdnr. 13; ebenso schon zur Verbraucherkreditrichtlinie 1987 vgl. Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 502 Rdnr. 25; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 502 Rdnr. 2. 934   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.b)(1). 935   Vgl. dazu nur Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 507 Rdnr. 16; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 507 Rdnr. 13; ebenso zur entsprechenden Vorgängerregelung Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 502 Rdnr. 12. 932 933

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Heilung936 abweichenden – Regelung ist hinsichtlich § 507 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 BGB (Übergabe der Kaufsache) in der Formulierung in § 1a Abs. 3 Satz 1 AbzG als deren historischem Ausgangspunkt zu suchen.937 Denn im Rahmen von § 1a Abs. 3 Satz 1 AbzG kam das Teilzahlungsgeschäft bei einer form- oder inhaltlich fehlerhaften Willenserklärung erst zustande, wenn die Sache dem Käufer übergeben wurde. Da darin sogleich eine Bestätigung des Kaufentschlusses des Käufers nach außen gesehen wurde938, dürfte es wohl eher der Auffassung der Gesetzgebers entsprochen haben, dass im Rahmen dieser Übergabe und der darin liegenden Bestätigung des Kaufentschlusses durch den Käufer der Vertragsschluss überhaupt erst erfolgte.939 Mit der Überführung des § 1a Abs. 3 AbzG in § 6 VerbrKrG bzw. der Inkorporation in das Bürgerliche Gesetzbuch (§ 502 Abs. 3 Satz 2 BGB a.F. bzw. dem heutigen § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB) hat der Gesetzgeber diese Voraussetzungen zwar nicht angepasst, die Rechtsfolgen der Heilung aber dahingehend verändert, dass das Teilzahlungsgeschäft nunmehr insgesamt gültig wird.940 Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Inkorporation der genannten Vorschriften in das Bürgerliche Gesetzbuch im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes neben der Möglichkeit der Heilung durch Übergabe auch die Möglichkeit einer Heilung durch Erbringung der Leistung vorgesehen hat, zeigt sich, dass es auch im Rahmen von § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB im Ergebnis grundsätzlich auch auf die Herbeiführung des Leistungserfolges ankommen soll. Diese Beschränkung auf die tatsächliche Sachherrschaft, ohne zugleich eine (tatsächliche) Übereignung der Kaufsache an den Käufer zu verlangen, begründet sich darin, dass ansonsten der Fall des Teilzahlungsgeschäfts unter Eigentumsvorbehalt eine Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts ausschließen würde.941 Dieses Erfordernis des Eintritts des Leistungserfolges für die Heilung zeigt sich auch im Rahmen der zweiten Tatbestandsalternative in Form der Erbringung der Leistung (§ 507 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB). Auch wenn § 507 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB lediglich den Begriff der Erbringung der Leistung verwendet, ist damit der Eintritt des Leistungserfolgs gemeint.942 Dies gilt insbeson936   Siehe zu den Anforderungen an die Erfüllung bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.b), bei der Heilung des formfehlerhaften Schenkungsversprechens A.III.3.b), bei der Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung oben A.III.5.b)(1). 937   Siehe dazu ausführlich unten A.III.8.a)(1). 938   So vor allem Weitnauer/Klingsporn, in: Erman, BGB, 7. Aufl. 1981, § 1a AbzG Rdnr. 14; wohl auch Klauss/Ose, AbzG, § 1a Rdnr. 272 („… erneut zum Ausdruck bringen …“); Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl. 1988, § 1a AbzG Rdnr. 29. 939   Siehe zu dieser Problematik ausführlich im Rahmen der Bestimmung der Wirkungen der Heilung unten A.III.8.c). 940   Siehe zu dieser Problematik unten A.III.8.c). 941   Ebenso Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 507 Rdnr. 13, der jedenfalls insofern auf die aufschiebend bedingte Einigung beim Eigentumsübergang abstellt. 942   Unklar Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 507 Rdnr. 22 f.; Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 507 Rdnr. 16; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 507 Rdnr. 13 ff.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

dere für Dienst- oder Werkverträge, die als Teilzahlungsgeschäfte durchgeführt werden.943 (3) Subjektive Voraussetzungen Hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen entspricht die Rechtslage bei der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte nach § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB derjenigen bei der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherkreditverträge944, so dass auch in diesem Zusammenhang für die Heilung Voraussetzung ist, dass keine der beiden Parteien gegenüber der anderen erklärt hat, nicht mehr an dem (form- oder inhaltlich fehlerhaften) Teilzahlungsgeschäft festhalten zu wollen.

c) Wirkungen der Heilung Bei der Bestimmung der Wirkungen der Heilung muss – ebenso wie bei der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherkreditverträge945 – zwischen dem formfehlerhaften Teilzahlungsgeschäft und dem inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäft unterschieden werden. Bei den formfehlerhaften Teilzahlungsgeschäften sieht § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB zunächst eine bloße Gültigkeit des Teilzahlungsgeschäfts vor, ohne diese näher zu spezifizieren. Für das inhaltlich fehlerhafte Teilzahlungsgeschäft sieht § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB nicht nur dessen Gültigkeit vor, sondern modifiziert dessen Inhalt im Bezug auf die jeweils fehlenden Angaben nachhaltig. So ist der Barzahlungspreis höchstens mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen, wenn der Vertrag keine Angaben zum Gesamtbetrag oder zum effektiven Jahreszins enthält (§ 507 Abs. 2 Satz 3 BGB). Fehlt der Barzahlungspreis insgesamt, so gilt im Zweifel der Marktpreis als Barzahlungspreis (§ 507 Abs. 2 Satz 4 BGB). Sofern schließlich der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben wurde, verringert sich der Gesamtbetrag um den Prozentsatz, um den der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben wurde (§ 507 Abs. 2 Satz 5 BGB). Auch wenn die Heilung inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte somit deutlich detaillierter geregelt ist als diejenige der formfehlerhaften Teilzahlungsgeschäfte, bleiben die genauen Wirkungen der Heilung auch in diesem Zusammenhang unklar und bedürfen einer genaueren Untersuchung. (1) Historische Entwicklung Die Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts nach § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB hat ihren Ursprung dabei zunächst in § 1a Abs. 3 AbzG, wonach bei einem Abzahlungskauf bei einer nicht den inhaltlichen Anforderungen von § 1a Abs. 1 AbzG entsprechenden Willenserklärung des Käufers der entsprechende Vertrag erst zustande kommen sollte, wenn die Sache dem Käufer übergeben wurde. Die Heilungsvorschrift des 943   Vgl. dazu nur Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 507 Rdnr. 16; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 507 Rdnr. 12; ebenso zur entsprechenden Vorgängerregelung Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 502 Rdnr. 14. 944   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.b)(3). 945   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.c).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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§ 1a Abs. 3 AbzG war allerdings noch nicht Bestandteil des ursprünglichen Abzahlungsgesetzes, sondern wurde erst im Rahmen der Novelle des Abzahlungsgesetzes 1969946 eingeführt. Das gesetzgeberische Augenmerk lag dabei allerdings hauptsächlich darauf, Pflichtangaben für den Abschluss eines Abzahlungskaufvertrags einzuführen, um dem Käufer die mit dem Abzahlungskauf verbundenen Risiken stärker vor Augen zu führen.947 Die genaue Bedeutung der Heilung nach § 1a Abs. 3 AbzG blieb in diesem Zusammenhang allerdings unklar, was letztlich vor allem auch der Wortlaut zeigt. Denn nach § 1a Abs. 3 AbzG sollte der Vertrag bei einer formfehlerhaften Willenserklärung des Käufers erst zustande kommen, wenn der Käufer die Sache übergeben bekommen hat. Damit konnten neben einer (einfachen) Formnichtigkeit nach § 125 BGB mit anschließender Heilung nach § 1a Abs. 3 AbzG auch ein Fall der Bestätigung nach § 141 BGB, eine schwebende Unwirksamkeit bis zur Übergabe der Kaufsache948 und schließlich ein (verschobenes) Entstehen des Vertragsverhältnisses im Zeitpunkt der Übergabe der Kaufsache bzw. einer fiktiven Neuvornahme949 angenommen werden.950 Erstaunlich ist dabei, dass auf die zahlreichen Tatbestände der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung nicht Bezug genommen wurde, was allerdings kaum als Argument gegen eine Anwendung von § 125 BGB und die Annahme eines Heilungstatbestands verwendet werden kann, da es in den Gesetzgebungsmaterialien insgesamt an einer Diskussion über die konkreten zivilrechtlichen Folgen einer Verletzung der Pflichtangaben fehlt. Unabhängig von der genauen zivilrechtlichen Betrachtung von § 1a Abs. 3 AbzG bzw. von dessen Wirkungen muss allerdings dessen Rechtsfolge überraschen. Denn die Annahme eines (wirksamen) Abzahlungskaufs wird nicht etwa an die Nachholung der Pflichtangaben bzw. deren schriftliche Fixierung, sondern nur an die teilweise Erfüllung der Pflichten des Verkäufers geknüpft. Berücksichtigt man nämlich das gesetzgeberische Anliegen hinsichtlich der Pflichtangaben bei Abschluss eines Abzahlungskaufs in Form einer möglichst umfassenden Unterrichtung des Käufers über den tatsächlichen Pflichtenumfang, wird diesem Anliegen durch eine bloße Erfüllung durch Übergabe der Kaufsache nicht entsprochen. Somit kann ein nachträgliches Erreichen der   BGBl. I, S. 1541.   Vgl. dazu die Begründung zur Novelle in BT Sten. Ber. V/7427 ff.; vgl. dazu auch ausführlich Weick, BB 1971, 317, 318 f., der im Ergebnis wohl die Annahme einer Formnichtigkeit und einer entsprechenden Heilung präferiert. 948   So etwa Weitnauer/Klingsporn, in: Erman, BGB, 7. Aufl. 1981, § 1a AbzG Rdnr. 14; dieser Frage allerdings keine Bedeutung zukommen lassend Kessler, in: RGRK-BGB, § 1a AbzG Rdnr. 9. 949   So etwa Weick, BB 1971, 319; wohl auch Putzo, in: Palandt, BGB, 47. Aufl. 1988, § 1a AbzG Rdnr. 4a cc); wohl auch Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 1. Aufl. 1980, § 1a AbzG Rdnr. 23 (der bei der Heilung von einem Handgeschäft ausgeht und damit letztlich die im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB teilweise entwickelten Ansätze überträgt [siehe dazu oben A.III.2.c)(2)b]); vgl. auch aus dem neueren Schrifttum Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 494 Rdnr. 20. 950   Vgl. zu dieser bereits kurz nach Verabschiedung der Gesetzesänderung aufkommenden Diskussion Weick, BB 1971, 317, 318 ff. 946 947

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Zwecke der Formbedürftigkeit als Regelungsgrund für § 1a Abs. 3 AbzG jedenfalls aus der Entstehungsgeschichte nicht abgeleitet werden.951 Diese später – mit nicht unerheblichen sprachlichen Abweichungen952 – in § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG übernommene Regelung wurde im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes953 zunächst mit einigen redaktionellen Änderungen in § 502 Abs. 3 Satz 2 BGB und dann zur Umsetzung der (neuen) Verbraucherkreditrichtlinie954 durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie der Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009955 in den heutigen § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB überführt. Auch wenn der Heilungstatbestand des § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB dabei weitgehend der Regelung des § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB entspricht, hat sich der Gesetzgeber dennoch für eine getrennte Regelung in § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB entschieden, was wohl einerseits auf die unterschiedlichen Arten der Leistungsbewirkung für Verbraucherdarlehensverträge und Teilzahlungsgeschäfte956 und andererseits auf die unterschiedlichen erforderlichen Modifikationen bei der Heilung inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte zurückzuführen ist. Anders als bei dem ursprünglichen § 1a Abs. 3 AbzG ist eine erneute Auseinandersetzung mit der Heilung bei diesen Gesetzgebungsmaßnahmen allerdings unterblieben, so dass im Ergebnis aus der historischen Betrachtung der Entstehungsgeschichte kein eindeutiger Ertrag für die Bestimmung der Wirkungen der Heilung abgeleitet werden kann. (2) (Neu)Interpretation des Regelungszwecks Eine Auseinandersetzung mit dem Regelungszweck von § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB erfolgt im Schrifttum kaum bzw. beschränkt sich – ähnlich wie bei der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge957 – auf einen Verweis auf den Regelungszweck der Form- und Inhaltsvorgaben für Teilzahlungsgeschäfte.958 Eine genaue Auseinandersetzung mit dem Regelungszweck der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte erfordert aber zunächst eine getrennte Betrachtung beider Fehlerhaftigkeitskategorien.   Siehe dazu ausführlich noch unten A.III.8.c)(4).   Siehe dazu ausführlich oben A.III.8.c)(1). 953   Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) vom 26.11.2001 (BGBl. I, S. 3137). 954   Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl. EG Nr. L 133 v. 22.5.2008, S. 66 ff. 955   BGBl. I, S. 2355. 956   Dabei haben die Inempfangnahme des Darlehensbetrages im Sinne von § 494 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB und die Übergabe der Kaufsache im Sinne von § 507 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 BGB zwar grundsätzlich eine gewisse Ähnlichkeit. Allerdings lässt sich die Heilungsalternative in Form der Inanspruchnahme des Darlehensbetrages nach § 494 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht auf Teilzahlungsgeschäfte übertragen. 957   Siehe dazu A.III.7.a)(2). 958   So vor allem Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 507 Rdnr. 14; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 507 Rdnr. 10, 12. 951 952

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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a. Heilung formfehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte Betrachtet man die im Zusammenhang mit den übrigen Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte typischerweise angeführten Regelungszwecke der Heilung bei Formfehlerhaftigkeit959, ist zunächst festzustellen, dass auch bei § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB der Erklärungsansatz der Zweckerreichung nicht weiterführend ist. Denn auch beim formfehlerhaften Teilzahlungsgeschäft ist nicht erkennbar, auf welche Weise der Formzweck der Warnung des Verbrauchers vor einer unkontrollierten Überlastung seiner tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit960 durch die Übergabe der Kaufsache bzw. die sonstige Leistungserbringung erreicht werden soll, da die Leistungserbringung bei den Teilzahlungsgeschäften aufgrund deren Beschränkung auf bewegliche Sachen (arg. § 506 Abs. 3 BGB)961 selbst immer formfrei ist. Der Verbraucher wird vielmehr durch die Heilung in Form der Übergabe der Kaufsache im Ergebnis sogar deutlich weniger vor einer unkontrollierten Überlastung seiner tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geschützt. Während er nämlich bei einer eigentlich durch § 507 Abs. 2 Satz 1 BGB angeordneten Nichtigkeit des Teilzahlungsgeschäfts einen Kondiktionsanspruch gegen den Verkäufer hinsichtlich schon erbrachter Zahlungen hat und selbst nur dem auf die Sache selbst beschränkten Kondiktionsanspruch des Verkäufers ausgesetzt ist, ergibt sich bei einer Übergabe der Kaufsache und der damit verbundenen Heilung für ihn die Konsequenz, dass er an das Teilzahlungsgeschäft gebunden ist, obwohl es ohne Beachtung der Formvorgaben der §§ 506, 492 Abs. 1 Satz 1 BGB geschlossen wurde und der Verbraucher somit nicht über schriftliche Unterlagen bezüglich des Teilzahlungsgeschäfts verfügt. Auch die Annahme einer formlosen Rechtsgrundabrede sowie die einer bloßen Bestätigung können wie schon bei der Heilung von formfehlerhaften Verbraucherdarlehensverträgen nicht überzeugen.962 Aber auch der Ansatz, der in der Heilung eine Fallgruppe des Grundsatzes des venire contra factum proprium sehen will963, muss für § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB ausscheiden. Dies ergibt sich daraus, dass Ansatzpunkt der Heilung gerade nicht die Leistungsbewirkung durch den Verbraucher, sondern eine Leistungsbewirkung durch den Verkäufer ist.964 Zwar könnte insofern auch angeführt werden, dass die Übergabe jedenfalls ein Mitwirken des Verbrauchers erfordert und somit dessen spätere Berufung auf die Nichtigkeit nach der Übergabe widersprüchlich ist. Allerdings würde dies dem der Herbeiführung der Heilung er959   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2). 960   Siehe dazu ausführlich A.III.8.a)(1). 961   Vgl. dazu nur (zur identischen Vorgängerregelung) Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, § 499 Rdnr. 30. 962   Für die entsprechende Argumentation bei der Heilung form- oder inhaltlich fehler­hafte Verbraucherdarlehensverträge siehe oben A.III.7.c)(2) bzw. im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB siehe oben A.III.2.c)(2)b. 963   Siehe zu diesem Ansatz ausdrücklich oben A.III.2.c)(2)e. 964   Siehe dazu ausführlich oben A.III.8.b)(2).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

forderlichen Gewicht der Mitwirkungshandlung des Verbrauchers nicht gerecht werden. Als Anknüpfungspunkt bleibt daher nur die Erbringung der (Haupt) Leistung durch den Verkäufer und dessen Widersprüchlichkeit bei einer späteren Rückforderung der Kaufsache. Auch wenn in diesem Zusammenhang zweifelsohne eine Widersprüchlichkeit des Verkäufers zu sehen wäre, verkennt diese Sichtweise die Interessenlage beim Teilzahlungsgeschäft. Denn in der Regel hat der Verkäufer keinerlei Interesse an einer Geltendmachung der Nichtigkeit des Teilzahlungsgeschäfts und einer Rückforderung der Kaufsache, da sich der Rückforderungsanspruch nur auf die Kaufsache selbst bezieht und der Käufer diese nur in dem Zustand zurückgewähren muss, in dem sie sich zur Zeit der Geltendmachung der Rückforderung befindet.965 Daher würde der Verkäufer ohnehin nicht die Nichtigkeit des Teilzahlungsgeschäfts bzw. dessen Rückabwicklung geltend machen, weswegen dessen (teilweise) Erfüllungsleistung auch nicht als Grund für die Heilung nach § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB angeführt werden kann. Aus diesen Gründen kann für die Heilung formfehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte auch der Aspekt des Verbraucherschutzes – im Gegensatz zur Heilung formfehlerhafter Verbraucherdarlehensgeschäfte966 – nicht wirklich fruchtbar gemacht werden. Auch wenn durch die (eigentliche) Nichtigkeit des Teilzahlungsgeschäfts der Verbraucher einem Rückforderungsanspruch ausgesetzt ist, wird er diesbezüglich nicht in eine ungewöhnliche Drucksituation versetzt. Denn bei den Gegenständen von Teilzahlungsgeschäften handelt es sich in der Regel um Massenprodukte, die insofern ohne Weiteres ausgetauscht werden können. Wenn also der Verkäufer seinen aufgrund der (eigentlichen) Nichtigkeit des Teilzahlungsgeschäfts bestehenden Rückgewähranspruch gegen den Käufer geltend macht, kann der Käufer den jeweiligen Kaufgegenstand meist über einen anderen Verkäufer erneut beziehen. Damit unterscheidet sich die Interessenlage bei der Heilung formfehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte auch maßgeblich von derjenigen formfehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge, bei denen der Verbraucher als Darlehensnehmer nämlich in der Regel nicht mehr über den Darlehensbetrag verfügt.967 Zwar mag der Verbraucher im Einzelfall ein Interesse an der weiteren Nutzung des zur Heilung des formfehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts geleisteten Gegenstandes haben; allerdings dürfte dieses kaum geeignet sein, die durch § 507 Abs. 2 Satz 1 BGB angeordnete Nichtigkeit vollständig zu relativieren. Letztlich wird der Regelungszweck der Heilung nach § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB in einer bloßen Relativierung des Formerfordernisses von §§ 506, 492 Abs. 1 BGB zu sehen sein. Durch die Einräumung einer Heilungsmöglichkeit hat der Gesetzgeber an dieser Stelle zum Ausdruck gebracht, dass das Formerfordernis bei Abschluss eines Teilzahlungsgeschäfts zwar grundsätzlich von Bedeutung ist, ein Verstoß gegen dieses aber nicht zwingend die (Form-)Nichtigkeit des § 507   Siehe ausführlich dazu oben A.III.8.a)(4).   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.c)(2)a. 967   Siehe zur dahingehenden Situation bei den form- oder inhaltlich fehlerhaften Verbraucherdarlehensverträgen oben A.III.7.c)(2)a und oben A.III.7.c)(2)b. 965 966

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Abs. 2 Satz 1 BGB nach sich ziehen muss. Die bestehende Verknüpfung der Heilung mit der Übergabe der Kaufsache bzw. der sonstigen Leistungsbewirkung kann dabei damit begründet werden, dass der Verbraucher typischerweise erst in diesem Moment auf die Wirksamkeit des Teilzahlungsgeschäfts vertraut bzw. ihm dies bewusst wird und mit einer eigenen Inanspruchnahme hinsichtlich der Gegenleistung rechnet.968 Diese bewusste Relativierung der Formerfordernisse für ein Teilzahlungsgeschäft könnte nun grundsätzlich auch mit dem Aspekt der Rechtssicherheit oder des Rechtsfriedens begründet werden; nur sind diese Aspekte in ihrer Abstraktheit letztlich auch wenig gehaltvoll.969 Denn die Heilung eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts leistet stets einen Beitrag zur Rechtssicherheit und zum Rechtsfrieden, weil damit zugleich ein Ausschluss der Rückabwicklung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts verbunden ist. Ein besonderes Bedürfnis zur Befriedung oder Absicherung des formnichtigen Teilzahlungsgeschäfts ist allerdings nicht ersichtlich, zumal der Verbraucher ohne die Heilung im Zweifel besser gestellt ist.970 b. Heilung inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte Ebenso wie bei der Heilung inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge971 scheint der Regelungszweck von § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB für die Heilung inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte in gewisser Weise selbsterklärend zu sein. Denn die durch § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB angeordnete Modifizierung des inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts stellt den Verkäufer vor die Wahl, entweder dem Verbraucher als Käufer die genauen Bedingungen für das Teilzahlungsgeschäft in diesem offen zu legen oder aber auf die gesetzlich vorgegebenen Bedingungen verwiesen zu werden. Damit kommt auch § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB ein Sanktionscharakter zu Lasten des Verkäufers zu. Allerdings ist – ebenso wie bei der Heilung inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge972 – in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich, warum der Eintritt dieser Modifizierung des (eigentlich nichtigen) Teilzahlungsgeschäfts an die Übergabe der Kaufsache bzw. an die Leistungserbringung geknüpft wird. Denn eine weiter gehende Sanktion des Verkäufers ist damit nicht verbunden, da ihm dadurch sogar eine Bedenkzeit zwischen Abschluss des inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts und der Übergabe der Kaufsache bzw. sonstigen Erbringung der Leistung eingeräumt wird, ob er an dem Teilzahlungsgeschäft tatsächlich festhalten will oder nicht. Auch der für inhaltlich fehlerhafte Verbraucherdarlehensverträge relevante Aspekt des Schutzes des Verbrauchers973 968   Auch wenn diese Betrachtungsweise dabei nicht zwingend ist, da ihr letztlich die Annahme zugrunde liegt, dass Verbraucher lediglich vollzogene Verpflichtungsgeschäfte als wirksam betrachten, kommt ihr für Teilzahlungsgeschäfte dennoch Bedeutung zu, da diese über eine Darlehenskomponente verfügen und ihnen meist eine Prüfung der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers vorangeht. 969   Siehe grundsätzlich zur beschränkten Überzeugungskraft der Aspekte der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens im Zusammenhang mit der Heilung Kapitel I – B.III.1.a). 970   Siehe dazu oben A.III.8.a)(4). 971   Siehe dazu oben A.III.7.c)(2)b. 972   Siehe dazu oben A.III.7.c)(2)b. 973   Siehe dazu oben A.III.7.c)(2)b.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

kann als Begründung für die Verknüpfung der Heilung mit der Übergabe der Kaufsache bzw. der sonstigen Bewirkung der Leistung nicht angeführt werden, da Teilzahlungsgeschäfte in der Regel Produkte des modernen Massenverkehrs zum Gegenstand haben und somit meist austauschbar sind, der Verbraucher also nicht zwingend auf den bereits übergebenen Gegenstand bzw. die auf sonstige Weise bewirkte Sache angewiesen ist. Statt der Heilung hätte es der Gesetzgeber vor dem Hintergrund des Verbraucherschutzes also bei der Anordnung der bloßen Nichtigkeit belassen können, was im Ergebnis dazu geführt hätte, dass der Verbraucher die übergebene Sache zurückgewähren und sich diese bei einem anderen Verkäufer hätte verschaffen können. Weiterhin ist auch der typischerweise als Begründung für eine Heilung angeführte Aspekt der Zweckerreichung974 im Rahmen der Heilung inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte als Erklärungsansatz nicht geeignet. Dies ergibt sich vor allem aus dem Umstand, dass der Zweck der Pflicht zur Bereitstellung von Mindestangaben für den Verbraucher nach §§ 506, 492 Abs. 2 BGB, Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB in Form einer umfassenden Unterrichtung des Verbrauchers über die wirtschaftlichen Folgen des Teilzahlungsgeschäfts auf seine eigene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch die Übergabe der Kaufsache bzw. der sonstigen Bewirkung der Leistung in keiner Weise erreicht wird. Auch in diesem Zusammenhang wird der Verbraucher zwar vor ungünstigen, jedenfalls im schriftlichen Vertrag nicht enthaltenen Konditionen durch deren Ersetzung durch die gesetzlich vorgegebenen Konditionen geschützt, allerdings unterbleibt dennoch eine Auseinandersetzung des Verbrauchers mit den Folgen des Teilzahlungsgeschäfts für seine eigene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Die Verknüpfung der Heilung inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte mit der Übergabe der Kaufsache bzw. der sonstigen Leistungsbewirkung kann auch nicht – entgegen der Lage bei der Heilung formnichtiger Teilzahlungsgeschäfte975 – mit einer bloßen vom Gesetzgeber intendierten Relativierung der Mindestangaben nach §§ 506, 492 Abs. 2 BGB, Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB erklärt werden. Denn während mit dem Verzicht auf das Schriftformerfordernis lediglich die Dokumentation und Beweisbarkeit des Abschlusses des Teilzahlungsgeschäfts und in gewisser Weise auch die Warnfunktion relativiert werden, wäre mit dem Verzicht auf die Mindestangaben nach §§ 506, 492 Abs. 2 BGB, Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB zugleich eine inhaltliche Benachteiligung bzw. materielle Beeinträchtigung des Schutzes des Verbrauchers verbunden, die als solche nicht erklärbar wäre. Durch die Anordnung der Modifizierung des inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts durch § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB wird gerade dies aber verhindert. Im Ergebnis wird der Regelungszweck der Heilung inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte tatsächlich in einer Herstellung von Rechtssicherheit 974   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2)g. 975   Siehe dazu oben A.III.8.c)(2)a.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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bzw. Rechtsfrieden976 in Form eines Ausschlusses der Abwicklung des inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäftes gesehen werden müssen. Durch diese Rückabwicklung würde der Verbraucher zwar grundsätzlich nicht beeinträchtigt; allerdings wird er in der Regel aufgrund seines geringeren Erfahrungsschatzes und des meist fehlenden Wissens dennoch Rückgewähransprüchen ausgesetzt sein, die über das erforderliche Maß hinausgingen. Mit der Heilung nach § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB kann es dabei weder zu einer solchen Rückabwicklungssituation noch zu für den Verbraucher nachteilhaften Vertragskonditionen kommen, da das inhaltlich fehlerhafte Teilzahlungsgeschäft entsprechend inhaltlich modifiziert wird. (3) Umfang der Heilung Ebenso wie bei § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB bewirkt die Heilung auch bei § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB die Gültigkeit des Teilzahlungsgeschäfts, wobei allerdings auch in diesem Zusammenhang eine inhaltliche Modifizierung des Teilzahlungsgeschäfts erfolgt. Soweit der Vertrag keine Angaben zum Gesamtbetrag oder dem effektiven Jahreszins enthält, ist der Barzahlungspreis höchstens mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen (§ 507 Abs. 2 Satz 3 BGB). Falls der effektive Jahreszins hingegen zu niedrig angegeben ist, vermindert sich der Gesamtbetrag um den Prozentsatz, um den der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben ist (§ 507 Abs. 2 Satz 5 BGB). Fehlt es schließlich an dem Barzahlungspreis, gilt im Zweifel der Marktpreis als Barzahlungspreis (§ 507 Abs. 2 Satz 4 BGB). Schließlich gelten aufgrund des Verweises in § 506 Abs. 1 BGB auf § 494 BGB hinsichtlich der Kosten und der Sicherheiten die auch beim Verbraucherdarlehensvertrag geltenden Grundsätze.977 Ebenso wie beim Verbraucherdarlehensvertrag gilt auch in diesem Zusammenhang, dass die Modifizierung sich nur auf die Vertragsteile bezieht, die gegen die Vorgaben von Art. 247 §§ 6, 12 und 13 EGBGB verstoßen.978 Wurde das Teilzahlungsgeschäft allerdings ohne Beachtung der Schriftform des § 492 BGB abgeschlossen, erfolgt keine Modifizierung des Vertrags, soweit dieser alle Pflichtangaben enthält.979 Ebenso wie bei der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge980 stellt sich auch im Rahmen von § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB die Frage, inwieweit die Heilung das Widerrufsrecht des Käufers nach §§ 506, 495 BGB beeinträchtigt. Dabei gelten aufgrund der Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie 2008 letztlich die gleichen Grundsätze, so dass ein 976   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2)f. 977   Siehe dazu oben A.III.7.c)(3). 978   So wohl auch Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 507 Rdnr. 17 ff.; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 507 Rdnr. 16 ff. 979   Wohl auch Kessal/Wulf, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 507 Rdnr. 5; Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 507 Rdnr. 17 ff.; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 507 Rdnr. 12 ff. 980   Siehe dazu oben A.III.7.c)(3).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Ausschluss des Widerrufsrechts durch die Heilung nach § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB nicht angenommen werden kann.981 (4) Bezugspunkt der Heilung Als Bezugspunkt für die Heilung kommt auch bei den form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäften nur der Vertrag in Betracht, der von den Parteien ursprünglich (fehlerhaft) abgeschlossen oder bis zur Heilung nach § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB geändert wurde.982 (5) Rückwirkung der Heilung? Für die Frage der Rückwirkung zeigt sich überraschenderweise nicht das gleiche Meinungsbild wie bei der Heilung von Verbraucherdarlehensverträgen983. Die Problematik der Rückwirkung wird vielmehr im Wesentlichen ignoriert bzw. nicht näher erörtert.984 Eine für die Heilung notwendige differenzierte Betrachtung nach den jeweiligen Regelungszusammenhängen, in denen sich die Heilungsproblematik stellt, findet dabei allerdings nicht statt. Auch fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den bei den übrigen Tatbeständen der Heilung jedenfalls formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung meist angeführten Konzepten wie etwa der (analogen) Anwendung von § 141 Abs. 2 BGB bzw. von dessen Rechtsgedanken.985 Auch im Rahmen von § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB bedarf es daher einer Ermittlung der Rückwirkung in den einzelnen Regelungszusammenhängen. a. Allgemeines Leistungsstörungsrecht Die Rückwirkungsproblematik der Heilung nach § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB wirkt sich dabei im allgemeinen Leistungsstörungsrecht ebenso wie bei der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensgeschäfte986 aus. Somit kann weder der Verkäufer noch der Käufer aufgrund der Heilung (nachträglich) hinsichtlich der jeweiligen Leistungspflicht in Verzug geraten, da beide jeweils vor dem Eintritt der Heilung schon nicht zur Leistung verpflichtet gewesen waren.987

981   Siehe dazu auch ausführlich für die entsprechende Problematik bei der Heilung formoder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge oben A.III.7.c)(3). 982   Siehe ausführlich zu dieser Problematik bei der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherkreditverträge oben A.III.7.c)(4). 983   Siehe dazu oben A.III.7.c)(5). 984   Einzig dazu Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 507 Rdnr. 20; Saenger, in: Erman, BGB, § 507 Rdnr. 21; dies jedenfalls nicht thematisierend Kessal/Wulf, in: Prütting/ Wegen/Weinreich, BGB, § 507 Rdnr. 5; Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, § 507 Rdnr. 17 ff.; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 507 Rdnr. 12 ff. 985   Siehe zu diesem Ansatz ausführlich im Rahmen der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge oben A.III.7.c)(5). 986   Siehe dazu oben A.III.7.c)(5). 987   Siehe ausführlich zu dieser Problematik im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)d.i).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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b. Widerrufsrecht des Verbrauchers (§§ 506 Abs. 1, 495, 355 BGB) Auch für das Widerrufsrecht des Verbrauchers bzw. für die Bestimmung der Widerrufsfrist ergeben sich bei der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte keine Unterschiede zur Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge988. Maßgeblicher Aspekt für den Beginn der Widerrufsfrist ist nicht die Übergabe der Kaufsache bzw. die sonstige Leistungserbringung, sondern eine Mitteilung der den Vorgaben von § 360 Abs. 1 BGB entsprechenden Widerrufsbelehrung. c. Kaufrechtliches Mängelgewährleistungsrecht (§§ 434 ff. BGB) Im Rahmen des kaufrechtlichen Mängelgewährleistungsrechts (§§ 434 ff. BGB) scheint sich die Rückwirkungsproblematik in Gestalt der Frage zu stellen, auf welchen Zeitpunkt es für die Bestimmung des Vorliegens der Mangelhaftigkeit der Kaufsache (§ 434 BGB) ankommt. Anders gewendet geht es dabei um die Frage, ob der Käufer oder der Verkäufer für eine Verschlechterung der Kaufsache zwischen Abschluss des form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts und dem Eintritt der Heilung durch Übergabe der Kaufsache bzw. durch sonstige Leistungsbewirkung einzustehen hat. Eine genauere Betrachtung zeigt allerdings, dass es sich dabei letztlich nicht um eine Rückwirkungsproblematik handelt. Denn Anknüpfungspunkt für die Mangelhaftigkeit der Kaufsache ist im Rahmen der §§ 434 ff. BGB nicht der Abschluss des Kaufvertrags oder dessen Wirksamkeit989, sondern der Gefahrübergang (vgl. § 434 Abs. 1 BGB „… bei Gefahrübergang …“). Da dieser bei Übergabe der Kaufsache eintritt (arg. § 446 Satz 1 BGB)990, kommt es also immer auf die Mangelhaftigkeit bzw. die Mangelfreiheit der Kaufsache im Zeitpunkt der Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts an. d. Kaufrechtliche (Sonder)Gefahrtragungsregeln (§ 446 BGB) Auch die kaufrechtliche (Sonder-)Gefahrtragungsregel des § 446 BGB muss dann konsequenterweise auch erst ab dem Zeitpunkt der Heilung des formoder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts angewendet werden, womit sich auch in diesem Zusammenhang keine Rückwirkung der Heilung ergibt. Denn § 446 BGB stellt ausdrücklich nicht auf den Vertragsschluss, sondern auf die Übergabe der Kaufsache ab und ist somit tatbestandlich nahezu identisch mit § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB. e. Ausschluss der Mängelgewährleistungsrechte aufgrund der Kenntnis der Mangelhaftigkeit (§ 442 BGB) Schließlich ist auch beim Ausschluss der Mängelgewährleistungsrechte aufgrund der Kenntnis der Mangelhaftigkeit (§ 442 BGB) auf den Zeitpunkt des Abschlusses des form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts und   Siehe dazu ausführlich oben A.III.7.c)(5)b.   Die Wirksamkeit ist freilich immanente Voraussetzung für das Bestehen etwaiger Mängelgewährleistungsrechte, da es anderenfalls schon an einem Schuldverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer fehlt. 990   Vgl. dazu nur Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 446 Rdnr. 7. 988 989

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

nicht den der Heilung abzustellen. Ebenso wie bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück991 ergibt sich dies aus dem Regelungszweck des § 442 BGB. Denn auch wenn der Käufer erst zwischen dem Abschluss des form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts und der Vornahme der Heilung durch Übergabe der Kaufsache bzw. sonstige Erbringung der Leistung Kenntnis der Mangelhaftigkeit der Kaufsache erlangt, kann er hinsichtlich einer Mangelfreiheit keine schützenswerte Erwartung mehr begründen, da es für die Übergabe der Kaufsache bzw. der sonstigen Erbringung der Leistung seiner Mitwirkung bedarf. Er wirkt somit in diesem Fall an der Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts mit, obwohl er von der Mangelhaftigkeit der Kaufsache Kenntnis hat. Diese Widersprüchlichkeit ist dann der Grund für den Ausschluss etwaiger Mängelgewährleistungsrechte nach § 442 BGB. Da es somit auf die (fehlende) Kenntnis des Käufers im Zeitpunkt der Heilung des form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts ankommt, handelt es sich dabei auch nicht um eine Frage der Rückwirkung der Heilung. (6) Bestehen einer Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Teilzahlungs­ geschäfts Die Annahme einer Einrede der Heilbarkeit des fehlerhaften Vertrags ist für die form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfte ausgeschlossen.992 Denn die Bewirkung der Hauptleistungspflicht des Verkäufers führt gerade erst zur Heilung, so dass eine noch ausstehende Heilung denknotwendigerweise schon nicht als Einrede gegen einen etwaigen Anspruch auf Rückgewähr der Kaufsache nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB erhoben werden kann. Aber auch für die umgekehrte Konstellation muss die Annahme einer Heilungseinrede ausscheiden. Wenn nämlich der Käufer die Rückgewähr der von ihm bereits erbrachten Gegenleistung aufgrund der Nichtigkeit des form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfts nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB geltend macht, ist eine Berufung des Verkäufers auf eine jedenfalls von ihm beabsichtigte Vornahme der Heilung aussichtslos, da er für diese der Mitwirkung des Käufers bedarf, die dieser aufgrund der Geltendmachung der Rückgewähr der Gegenleistung aber gerade verweigern wird.

d) Ausschluss und Finalität der Heilung Die Heilungswirkungen treten bei einer Übergabe der Kaufsache bzw. sonstigen Bewirkung der Leistung stets ein, so dass ein etwaiger Ausschluss nicht denkbar ist. Insbesondere eine Kenntnis des Käufers oder des Verkäufers von der form- oder inhaltlich bedingten Fehlerhaftigkeit des Teilzahlungsgeschäfts füh991   Siehe dazu ausführlich bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)d.iv). 992   Siehe dazu vor allem im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(7).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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ren nicht zu einer Einschränkung oder einem Ausschluss der Heilung nach § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB, da diese allein auf die Leistungsbewirkung abstellt.993

e) Ergebnis Trotz der inhaltlichen Nähe der form- oder inhaltlich fehlerhaften Teilzahlungsgeschäfte zu den entsprechenden Verbraucherkreditverträgen stellt sich die Heilungsproblematik unterschiedlich dar. Denn eine Betrachtung der Heilung nach § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB als verbraucherschützender Sanktionsmechanismus muss ausscheiden. Bei der Heilung nach § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB handelt es sich vielmehr um einen Tatbestand, der der Rechtsbefriedung dient und vor allem eine Rückabwicklung von bereits durch den Verkäufer erfüllten Teilzahlungsgeschäften verhindert. Dabei hat der Gesetzgeber eine nicht zu vernachlässigende Relativierung der mit den entsprechenden form- und inhaltlichen Anforderungen verfolgten Zwecke in Kauf genommen, die sich abschließend nicht auflösen lässt. Ansonsten ist die Heilung nach § 507 Abs. 2 Satz 2, 3-5 BGB allerdings weitgehend mit den übrigen untersuchten Tatbeständen vergleichbar und fügt sich in die bisher festgestellte Systematik ein.

9. Heilung form- und inhaltlich nichtiger Zeichnungsscheine bzw. Bezugserklärungen durch Ausübung von Aktionärsrechten oder durch Erfüllung von Verpflichtungen (§§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG) Schließlich enthalten die §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG identische Heilungsregelungen994 für den Fall der form- oder inhaltlich bedingten Fehlerhaftigkeit eines Zeichnungsscheins bzw. einer Bezugserklärung. Der so genannte Zeichnungsschein (§ 185 AktG) stellt dabei die formalisierte Erklärung des Aktionärs dar, neue Anteile der Gesellschaft übernehmen zu wollen, die von der Gesellschaft angenommen werden kann (Zuteilung), wodurch der so genannte Zeichnungsvertrag zustande kommt, bei dem es sich um ein Verpflichtungsgeschäft handelt.995 Ebenso verhält es sich bei der Bezugserklärung, bei der es sich um eine schriftliche Erklärung des Aktionärs handelt, die gegenüber der Gesellschaft abgegeben 993   Vgl. Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 507 Rdnr. 21; Saenger, in: Erman, BGB, § 507 Rdnr. 19; Schürnbrand, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 507 Rdnr. 15; ebenso schon zum alten Recht Münstermann/Hannes, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 308; von Rottenburg, in: Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG, § 6 Rdnr. 47. 994   Insofern terminologisch von einer Heilungsregelung ausgehend Frey, in: Großkommentar zum AktG, § 198 Rdnr. 50 ff.; Fuchs, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 198 Rdnr. 54; Hüffer, AktG, § 185 Rdnr. 17, 21, § 198 Rdnr. 12 f.; Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 47 ff.; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 198 Rdnr. 26 ff.; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rdnr. 41; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 55 ff.; so auch schon bereits Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG, § 152 Rdnr. 16, § 165 Rdnr. 7 zur Vorgängerregelung der §§ 152, 165 AktG 1937 bzw. zu § 281 HGB 1897 die Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895, S. 139, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band 2/1, S. 139. 995   Zur Unterscheidung von Zeichnungsschein und Zeichnungsvertrag vgl. nur Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 1.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

wird und von dieser angenommen werden muss (§ 198 AktG). Somit kommt es auch bei der Annahme einer Bezugserklärung durch die Gesellschaft zum Abschluss eines Verpflichtungsgeschäfts in Form eines Zeichnungsvertrags.996

a) Form- und inhaltliche Fehlerhaftigkeit von Zeichnungsscheinen bzw. Bezugserklärungen (1) Historische Entwicklung Die mit den Formvorgaben der §§ 185 Abs. 1, 198 Abs. 1 AktG und den inhaltlichen Anforderungen der §§ 185 Abs. 1 Satz 2, 198 Abs. 1 Satz 3 AktG verbundene Formalisierung des Abschlusses des Zeichnungsvertrags findet ihren Ursprung bereits in Art. 208 Abs. 3 ADHGB 1869997, wonach allerdings zunächst nur die Schriftform für die Zeichnungserklärung vorgesehen war. Diese verstand sich dabei als Erleichterung gegenüber der für die Gründung der Gesellschaft vorgesehenen notariellen Beurkundungspflicht (Art. 208 Abs. 2 ADHGB), da eine solche bei späteren Beitritten von Gesellschaftern als zu umständlich und zu kostspielig empfunden wurde.998 Da der notariellen Beurkundung vor allem eine Beweisfunktion (sichere Feststellung der Bedingungen des Gesellschaftsvertrags) zugewiesen wurde, muss dieser Regelungszweck wohl auch für das Schriftformerfordernis bei der Zeichnungserklärung angenommen werden.999 Die inhaltlichen Anforderungen an den Zeichnungsschein wurden erst im Rahmen der Aktienrechtsnovelle von 18841000 eingeführt (Art. 209e ADHGB) und lassen sich dabei dem so genannten Informationsmodell zuordnen, das die Aktienrechtsnovelle unter anderem determinierte.1001 Danach sollte der Schutz der Aktionäre weniger durch direktes staatliches Eingreifen als vielmehr durch die Sicherung einer hinreichenden Unterrichtung als Basis eines Selbstschutzes erreicht werden.1002 Diese ausdrückliche Normierung der inhaltlichen Vorgaben   996  Vgl. zu den Modalitäten der Annahme des Zeichnungsvertrages durch die Aktiengesellschaft nur Frey, in: Großkommentar zum AktG, § 198 Rdnr. 14; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 198 Rdnr. 1 ff.   997  Art. 208 Abs. 3 ADHGB lautete: „Zur Aktienzeichnung genügt eine schriftliche Erklärung.“   998  So die Begründung des Entwurfes eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten von 1857, S. 83; vgl. dazu auch von Hahn, Commentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, Art. 208 § 10.   999  Auf die Formerfordernisse bei der Feststellung des Gesellschaftsvertrags insofern verweisend Begründung des Entwurfes eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten von 1857, S. 91. 1000   Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18.7.1884, RGBl. 1884, Nr. 22, S. 123. 1001   Vgl. dazu ausführlich Hofer, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel – Band I, S. 388, 404 f. 1002   So heißt es in der Gesetzesbegründung unter anderem: „daß den Beteiligthen die Mittel gewährt werden, sich für die Entschließung, ob die die Aktien zeichnen oder erwerben wollen, geeignete Aufklärung … zu verschaffen“ (Begründung des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, abgedruckt in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 5. Legislaturperiode, 4. Session 1884, Band 3, Anlage Nr. 21, S. 215, 251, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 422).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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für den Zeichnungsschein konnte aber bereits auf entsprechende Tendenzen in der Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts zurückgreifen, wonach zu unbestimmte Zeichnungsscheine für den Nachweis der Zeichnung als ungeeignet betrachtet wurden.1003 Diese Vorgaben wurden bei der Schaffung des Handelsgesetzbuches von 1897 weitgehend übernommen (§§ 189 Abs. 4 und 5, 281 HGB 1897) und später ohne eine weitere grundsätzliche Auseinandersetzung1004 ins Aktiengesetz 1937 (§§ 152, 165 AktG 1937) bzw. im Rahmen des Aktiengesetzes 1965 in die heutige Fassung überführt. (2) Regelungszweck von §§ 185 Abs. 1 Satz 1, 198 Abs. 1 Satz 1 AktG Diese beiden Regelungszwecke in Form der Beweissicherung beim Schriftformerfordernis (§§ 185 Abs. 1, 198 Abs. 1 AktG) und der Warn- bzw. Aufklärungsfunktion bei den inhaltlichen Angaben (§§ 185 Abs. 1 Satz 2, 198 Abs. 1 Satz 3 AktG) werden im neueren Schrifttum in der Regel unter dem Aspekt der Rechtssicherheit zusammengefasst1005, was den beiden unterschiedlichen Regelungszwecken allerdings nicht gerecht wird.1006 Im Ergebnis ist vielmehr an den vom historischen Gesetzgeber angenommenen Regelungszwecken festzuhalten.1007 Durch das Schriftformerfordernis und die Pflicht zur doppelten Ausstellung des Zeichnungsscheins wird sowohl dem Zeichner als auch der Gesellschaft die jederzeitige Beweisbarkeit ermöglicht. Darüber hinaus hat der Aspekt der Warn- bzw. Aufklärungsfunktion bei den inhaltlichen Angaben seine Bedeutung ebenfalls nicht verloren und muss noch immer als Regelungszweck der §§ 185 Abs. 1 Satz 2, 198 Abs. 1 Satz 3 AktG angesehen werden. (3) Fehlerhaftigkeitskategorien Hinsichtlich der Fehlerhaftigkeitskategorien gehen die §§ 185 Abs. 1 Satz 1, 198 Abs. 1 Satz 1 AktG zunächst von einer Nichtigkeit des Zeichnungsscheins bzw. der Bezugserklärung aus. Die Nichtigkeit ergibt sich dabei allerdings nur für die inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Zeichnungsscheins bzw. der Bezugserklärung aus §§ 185 Abs. 2, 198 Abs. 2 AktG. Die Nichtigkeit aufgrund der Formfehlerhaftigkeit wird hingegen direkt aus § 125 BGB abgeleitet.1008 Auch wenn in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre typischerweise nur von einer Nichtigkeit eines 1003   Vgl. etwa ROHG v. 21.9.1872 – R 503/72, ROHGE 7, 158, 161; vgl. zu dieser Entwicklung insgesamt Simon, ZHR 29 (1884), 445, 452. 1004   So verweist die Gesetzesbegründung insofern auf die seinerzeit bestehende Regelung (Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 138). 1005   So vor allem Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 1; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 2. 1006   Siehe auch zur Fragwürdigkeit des Aspekts der Rechtssicherheit insgesamt ausführlich oben Kapitel I – B.III.1.a). 1007   So jedenfalls für § 198 AktG Frey, in: Großkommentar zum AktG, § 198 Rdnr. 4; Fuchs, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 198 Rdnr. 2; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 198 Rdnr. 2. 1008   Vgl. dazu nur Fuchs, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 198 Rdnr. 6; Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 54; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 198 Rdnr. 9; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rdnr. 39.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Rechtsgeschäfts und nicht wie bei §§ 185 Abs. 2, 198 Abs. 2 AktG von einer Nichtigkeit des Zeichnungsscheins und damit einer Willenserklärung ausgegangen wird, bestehen insofern keine Besonderheiten, da der Zeichnungsschein als Willenserklärung ebenfalls ein Rechtsgeschäft darstellt.1009 Darüber hinaus ordnet § 185 Abs. 2 AktG aber auch eine Unverbindlichkeit des Zeichnungsscheins an, die sich allerdings nur bei einem Verstoß gegen § 185 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 AktG ergeben soll. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine Fehlerhaftigkeitskategorie für den Zeichnungsschein, sondern lediglich um eine inhaltliche Beschränkung. Denn mit der nach § 185 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 AktG notwendigen zeitlichen Beschränkung der Erwerbsverpflichtung soll der Aktionär vor einer nicht kalkulierbaren zeitlichen Bindung an sein Angebot geschützt werden.1010 Sofern ein solcher Zeitpunkt nicht in den Zeichnungsschein aufgenommen wird, ist dieser nicht bloß unverbindlich, sondern bereits nichtig. (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Auch wenn sich die Nichtigkeitsfolge für den formfehlerhaften und den inhaltlich fehlerhaften Zeichnungsschein bzw. die Bezugserklärung aus unterschiedlichen normativen Zusammenhängen ergibt, sind die Rechtsfolgen in beiden Fällen identisch. Aufgrund der Nichtigkeit kann der Zeichnungsschein bzw. kann die Bezugserklärung keinerlei rechtliche Wirkung entfalten, so dass auch kein Zeichnungsvertrag zustande kommen kann. Folglich bestehen weder für den Zeichner bzw. den Bezugsberechtigten noch für die Gesellschaft Ansprüche aus diesem.1011 Soweit Leistungen in diesem Zusammenhang bereits ausgetauscht wurden, sind sie aufgrund des fehlenden Zeichnungsvertrags als Rechtsgrund im Rahmen einer condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) rückabzuwickeln.1012 Trotz des Nichtzustandekommens des Zeichnungsvertrags sind allerdings Ansprüche der Zeichner gegen die Gesellschaft nicht ausgeschlossen. Diese können sich insbesondere bei einer börsennotierten Gesellschaft aus der Prospekthaftung (§§ 44 f. BörsG) oder aus §§ 37b f. WpHG wegen unterbliebener oder unrichtiger Kapitalmarktinformation im Vorfeld der Zeichnung ergeben, da diese Tatbestände nicht an das Vorliegen eines Zeichnungsvertrags anknüpfen.1013 Darüber hinaus kommt auch eine deliktische Haftung in Betracht. (5) Zwischenergebnis Das Aktienrecht sieht für die Zeichnung neuer Aktien neben einem Formerfordernis auch inhaltliche Mindestangaben für die vom Zeichner abzugebende Zeichnungserklärung vor, wodurch neben besserer Beweisbarkeit vor allem   Siehe ausführlich oben Kapitel I – A.II.   Vgl. dazu nur Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rdnr. 36. 1011   Vgl. Hüffer, AktG, § 185 Rdnr. 16; Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 45. 1012   LG Düsseldorf v. 28.4.2009 – 7 O 329/08, BeckRS 2009, 11227, Tz 12; Hüffer, AktG, § 185 Rdnr. 16; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 52; Veil, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 185 Rdnr. 20; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 51; a.A. aber OLG Schleswig v. 20.2.2003 – 5 U 160/01, AG 2003, 524, 526 = NZG 2004, 1006 (mit einer analogen Anwendung von § 326 BGB bzw. § 122 BGB [für die GmbH]). 1013   Vgl. dazu nur Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rdnr. 17. 1009 1010

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Warn- und Aufklärungszwecke verfolgt werden. Die fehlende Beachtung dieser Vorgaben führt zur Nichtigkeit des Zeichnungsscheins, womit sogleich auch kein Zeichnungsvertrag zustande kommen und eine Zeichnung der neuen Aktien nicht (kondiktionsfest) erfolgen kann.

b) Voraussetzungen der Heilung Als Tatbestand knüpfen die Heilungsregelungen der §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG im Wesentlichen alternativ an eine Ausübung von Aktionärsrechten (§§ 185 Abs. 3 Alt. 1, 198 Abs. 3 Alt. 1 AktG) und eine Erfüllung von Verpflichtungen (§§ 185 Abs. 3 Alt. 2, 198 Abs. 3 Alt. 2 AktG) an. Zwar stellen § 198 Abs. 3 AktG in diesem Zusammenhang bei einer Ausgabe von Bezugsaktien und § 185 Abs. 3 AktG auf die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung ab. Allerdings sind die Ausübung von Aktionärsrechten und die Erfüllung von Verpflichtungen ohne eine Aktienausgabe bzw. eine Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nicht denkbar und werden insofern von diesen alternativen Voraussetzungen letztlich mit umfasst. (1) Ausübung von Aktionärsrechten oder Erfüllung von Verpflichtungen Zentrale (alternative) Voraussetzungen für die Heilung nach §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG sind die Ausübung von Aktionärsrechten oder die Erfüllung von Verpflichtungen. Die nach §§ 185 Abs. 3 Alt. 1, 198 Abs. 3 Alt. 1 AktG mögliche Heilung durch Ausübung von Aktionärsrechten bezieht sich dabei zunächst nur auf die Rechte aus den Aktien, die Gegenstand der Kapitalerhöhung oder des Bezugsrechts gewesen sind. Eine Ausübung von Aktionärsrechten ist dabei schon immer dann anzunehmen, wenn der Zeichner an der Hauptversammlung teilnimmt1014, Gewinne bezieht1015, die Aktienurkunde (sofern eine solche individuell ausgestellt wird) entgegennimmt1016 oder die gezeichneten Aktien weiter veräußert1017. Als alternativen Heilungstatbestand sehen die §§ 185 Abs. 3 Alt. 2, 198 Abs. 3 Alt. 2 AktG auch eine Erfüllung von Verpflichtungen durch den Zeichner trotz der Nichtigkeit der entsprechenden Verpflichtung vor. Dies ist dann der Fall, wenn der Zeichner die (Rest-)Einlage1018 leistet oder eine Nebenverpflichtung nach § 55 AktG erfüllt.

1014 RG v. 24.3.1906 – I 477/05, RGZ 63, 96, 98; RG v. 24.3.1906 – 477/05, HoldhM 15 (1906), 200, 201; vgl. auch Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 56. 1015 Vgl. auch Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rdnr. 42. 1016   Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 56. 1017   Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rdnr. 42. 1018   Ein Teil des Schrifttums will in diesem Zusammenhang jedoch die jedenfalls bei § 185 AktG bereits vor der Anmeldung der Gesellschaft zu leistenden Mindesteinlagen ausnehmen (Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 57; Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 51, die sich insofern auf den Wortlaut von § 185 Abs. 3 AktG berufen [Leistung als Aktionär]), was aufgrund der auch in diesem Fall vorliegenden Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Zeichners bei einer späteren Geltendmachung der Nichtigkeit abzulehnen ist (Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rdnr. 43; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 56).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(2) Subjektive Voraussetzungen Das für die übrigen Heilungstatbestände in Form der Heilung durch Erfüllung erforderliche negative Tatbestandsmerkmal in Form eines Festhaltens an dem aufgrund der Nichtigkeit des Zeichnungsscheins nicht zustande gekommenen Zeichnungsvertrag1019 besteht für die §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG letztlich ebenso.1020 Denn aufgrund der Nichtigkeit der Zeichnungserklärung besteht für die Gesellschaft hinsichtlich der von ihr abgegebenen Willenserklärung auf Abschluss des Zeichnungsvertrags keine Bindungswirkung, so dass sie sich bis zum Eintritt der Heilung jederzeit von ihr trennen kann. Schließlich ist es auch in diesem Zusammenhang unbeachtlich, ob der Zeichner oder die Gesellschaft von der Nichtigkeit des Zeichnungsscheins bzw. dem fehlenden Zustandekommen des Zeichnungsvertrags Kenntnis hatten.

c) Wirkungen der Heilung Nach dem Wortlaut der §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG besteht die Wirkung der Heilung des nichtigen Zeichnungsscheins in einer fehlenden Möglichkeit der Geltendmachung seiner Nichtigkeit durch den Zeichner. Die genauen Folgen bzw. die Reichweite dieser Regelung bleiben dabei aber erneut unklar und bedürfen daher einer genaueren Untersuchung. (1) Historische Entwicklung Die Heilungsregelung wurde bereits im Rahmen der Aktienrechtsnovelle 1884 als Art. 209e Abs. 3 Satz 2 ADHGB eingeführt und ist somit in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den inhaltlichen Anforderungen an den Zeichnungsschein1021 zu sehen, da diese zeitgleich eingeführt wurden. Dabei enthielt der ursprüngliche, in den Reichstag eingebrachte Gesetzesentwurf allerdings noch keine Heilungsregelung, sondern beschränkte sich auf die bloße Statuierung der Form- und inhaltlichen Angaben für den Zeichnungsschein, ohne auch die Folgen eines Verstoßes gegen diese explizit zu regeln. Die Ungültigkeit eines gegen diese Vorgaben verstoßenden Zeichnungsscheins und die Möglichkeit der Heilung wurde erst durch die für die Aktienrechtsnovelle eingesetzte IX. Kommission eingeführt und geht dabei im Wesentlichen auf die Vorarbeiten von Wiener1022 zurück. Der genaue Regelungszweck der – als solche nicht bezeichneten – Heilungsregelung bleibt dabei im Kommissionsbericht allerdings unklar. So wird insofern nur ausgeführt, dass eine Haftung des Zeichners auch dann eintreten müsste, wenn die Gesellschaft trotz eines mangelhaften Zeichnungsscheins durch ein Versehen des Registerrichters im Handelsregister eingetragen wird und der Zeichner als Aktionär Rechte und 1019 Siehe dazu ausführlich oben im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.b)(3). 1020   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.b)(3). 1021   Siehe dazu ausführlich oben A.III.9.a)(1). 1022   Wiener, Der Aktiengesetz-Entwurf. Beratungen und Vorschläge, S. 35.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Pflichten ausübt.1023 Damit scheint für den historischen Gesetzgeber die Sicherung der Kapitalaufbringung einen insgesamt gegenüber dem Aktionärsschutz höheren Stellenwert einzunehmen, was aber offenbar durch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium) des Zeichners bzw. Aktionärs ausgeglichen werden soll. Denn die Haftung des Zeichners tritt nur ein, wenn dieser seine Rechte und Pflichten als Aktionär auch tatsächlich ausgeübt hat. Auch wenn die Heilungsregelung in späteren Reformvorhaben mehrfach (redaktionell) geändert wurde, besteht zwischen der heutigen Fassung der §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG und der ursprünglichen Fassung des Art. 209e Abs. 3 Satz 2 ADHGB eine weitgehende inhaltliche Übereinstimmung. Eine nochmalige inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Regelungszweck der Heilung des nichtigen Zeichnungsscheins erfolgte dabei weder bei der Schaffung des § 189 Abs. 4 HGB 1897 (trotz der inhaltlichen Erweiterung auf die Kapitalerhöhung [§ 281 HGB 1897])1024, noch bei der Schaffung von § 152 Abs. 3 AktG 1937 (trotz der inhaltlichen Erweiterung auf Bezugsaktien [§ 165 Abs. 3 AktG 1937]) oder der heutigen §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG im Rahmen des Aktiengesetzes 1965. (2) Regelungszweck Das Schrifttum geht heute – im Wesentlichen ohne einen Bezug zur Entstehungsgeschichte der §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG – ebenfalls von einem Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Regelungszweck aus1025, verweist in diesem Zusammenhang allerdings teilweise auch abstrakt auf den Aspekt der Rechtssicherheit1026, der aber für eine Zweckbestimmung kaum geeignet ist.1027 Auch wenn sich die Mehrzahl der Regelungen zur Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung aus einer Zweckerreichung durch die Erfüllungshandlung erklärt, ist der Regelungszweck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens nicht ungewöhnlich und tritt oftmals neben die Zweckerreichung bzw. stellt auch teilweise einen eigenständigen Regelungszweck dar.1028

1023   IX. Kommission für das Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, Bericht der neunten Kommission, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 5. Legislaturperiode, 4. Session 1884, Band 4, Anlage Nr. 128, S. 1009, 1011 f. 1024   So wird insofern nur allgemein auf die Notwendigkeit einer ausdrücklich als Heilung bezeichneten Regelung verwiesen (Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895, S. 139, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band 2/1, S. 139). 1025   Ebenso Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rdnr. 42 f. 1026   So vor allem Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 47; Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG, § 152 Rdnr. 16, § 165 Rdnr. 7; offen lassend aber später Schilling, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 198 Rdnr. 6 f.; ähnlich Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 185 Rdnr. 56, der auf den Verkehrsschutz abstellt. 1027   Siehe ausführlich schon oben A.III.9.a)(2) für das Formerfordernis als solches; siehe allgemein auch oben Kapitel I – C.I.1.a). 1028   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung oben A.III.5.c)(2).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(3) Umfang der Heilung Hinsichtlich des Umfangs der Heilung nach §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG wird im Schrifttum allgemein von einer umfassenden Heilungswirkung ausgegangen.1029 Dies erscheint aufgrund des Wortlauts von §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG allerdings nicht selbstverständlich. Denn danach soll sich nur der Zeichner und nicht etwa die Gesellschaft nicht mehr auf die Nichtigkeit bzw. Unverbindlichkeit des Zeichnungsscheins berufen können. Auch wenn daraus nun in einem Umkehrschluss gefolgert werden könnte, dass es der Gesellschaft dennoch möglich ist, sich auf die Nichtigkeit bzw. Unverbindlichkeit zu berufen, muss dies im Ergebnis abgelehnt werden. Denn der für die Heilungsregelung der §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG zentrale Aspekt des Ausschlusses eines widersprüchlichen Verhaltens1030 gilt letztlich für die Gesellschaft in gleicher Weise, da diese trotz der Nichtigkeit des Zeichnungsscheins bzw. dem Nichtzustandekommen eines Zeichnungsvertrags dem Zeichner die Aktien übertragen hat und sich folglich mit einer Berufung auf die Nichtigkeit ebenfalls widersprüchlich verhalten würde.1031 Teilweise wird in der älteren Rechtsprechung1032 und im Schrifttum1033 allerdings angezweifelt, dass sich die Heilungsregelungen der §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG auch auf einen Mangel der in §§ 185 Abs. 1, 198 Abs. 1 AktG vorgesehenen Schriftform beziehen. Die genaue Begründung dieser Beschränkung der Heilungsregelung bleibt dabei allerdings unklar. Insofern könnte zwar angenommen werden, dass sich die §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG nur auf die durch §§ 185 Abs. 2, 198 Abs. 2 AktG angeordnete Nichtigkeit beziehen; allerdings würde dies dem allgemeinen Grundsatz des § 125 Satz 1 BGB widersprechen, wonach ein der gesetzlichen Form mangelndes Rechtsgeschäft nichtig ist. Unabhängig von dieser am Wortlaut orientierten Auslegung ist die Beschränkung der Heilungsregelung auf die inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Zeichnungsscheins auch mit dem Regelungszweck der §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG nicht zu vereinbaren.1034 Denn die Geltendmachung der Nichtigkeit des Zeichnungsscheins stellt sich nach einer vorherigen Aktienzuteilung und Ausübung von Aktionärsrechten ebenso widersprüchlich dar wie bei einer 1029   Hüffer, AktG, § 185 Rdnr. 20; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 62; Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 52; Servatius, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 185 Rdnr. 44; Veil, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 185 Rdnr. 23. 1030   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung oben A.III.9.c)(2). 1031   Im Ergebnis ebenso Hüffer, AktG, § 185 Rdnr. 20; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 62; Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 52; Veil, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 185 Rdnr. 23. 1032   So vor allem RG v. 28.10.1927 – II 125/27, RGZ 118, 269, 273 (unheilbare Nichtigkeit des Zeichnungsscheins). 1033   Hüffer, AktG, § 185 Rdnr. 21; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 60; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rdnr. 39; so auch schon Schlegelberger/Quassowski/ Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG, § 152 Rdnr. 12; im Ergebnis ebenso Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 54, der insofern § 242 BGB zur Begründung heranzieht und in § 185 Abs. 3 AktG ausdrücklich keine Heilung durch Erfüllung sieht. 1034   Siehe zum Regelungszweck ausführlich oben A.III.9.c)(2).

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inhaltlichen Fehlerhaftigkeit. Auch wird die mit dem Schriftformerfordernis beabsichtigte Beweisbarkeit1035 bei der Ausstellung eines Zeichnungsscheins durch die Heilung nach §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG nicht konterkariert. Denn der Umstand, dass eine Zeichnungserklärung abgegeben wurde, wird bereits durch den vollzogenen Bezug der Aktien hinreichend deutlich gemacht, zumal sich ein solcher in der Regel anderweitig nicht erklären lässt. Hinsichtlich der bei einer nicht schriftlichen Zeichnungserklärung dann nicht (schriftlich) existierenden Zeichnungsbedingungen müssen diese unter Heranziehung des Hauptversammlungsbeschlusses und gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Erklärungen der übrigen Zeichner ermittelt werden, da alle Zeichner im Grundsatz aufgrund von § 53a AktG gleich zu behandeln sind. Nur wenn eine Ermittlung der Zeichnungsbedingungen in keiner Weise möglich ist, scheidet eine Heilung aufgrund der dann eintretenden Perplexität aus.1036 Daher muss im Ergebnis von einer Erstreckung der Heilungsregelung der §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG auf den formnichtigen Zeichnungsschein ausgegangen werden.1037 (4) Bezugspunkt der Heilung Bei der Heilung nach §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG ist der Bezugspunkt der nichtige Zeichnungsschein, womit zugleich ein Zustandekommen des Zeichnungsvertrags verbunden ist. Soweit die Gesellschaft und der Zeichner diesen (noch nicht zustande gekommenen) Zeichnungsvertrag daher nach dessen Abschluss einer Änderung unterziehen, wird dieser neue Zeichnungsvertrag durch die §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG geheilt, sofern eine solche Heilung überhaupt – etwa wegen eines erneuten fehlerfreien Abschlusses des Zeichnungsvertrags – erforderlich ist. Daraus folgt auch, dass eine Heilung nicht mehr eintreten kann, wenn der Zeichner oder die Gesellschaft vor dem Eintritt der Heilung gegenüber dem jeweils anderen erklärt hat, nicht mehr an dem Vertrag festhalten zu wollen. Dies gilt ebenso, wenn der Zeichner von einem gesetzlichen Widerrufsrecht Gebrauch gemacht hat1038, da es auch dann an einem Bezugspunkt für die Heilung fehlt. (5) Rückwirkung der Heilung Für die Rückwirkung wird vor allem im Schrifttum – in Übereinstimmung mit den übrigen Heilungstatbeständen durch Erfüllung1039 – typischerweise eine

  Siehe zum Regelungszweck ausführlich oben A.III.9.a)(2).   Vgl. dazu RG v. 25.9.1914 – II 227/14, RGZ 85, 284, 287 f. (Fehlen der Angabe der Höhe der Zeichnung); Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rdnr. 41. 1037   Ebenso Krieger, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 56 Rdnr. 123; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 198 Rdnr. 9; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 2. 1038   Vgl. etwa LG Schwerin v. 12.6.2003 – 4 O 283/03, NZG 2004, 876, 877 (Anwendung des Haustürwiderrufsgesetzes). 1039   Siehe dazu ausführlich etwa bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB A.III.2.c)(5). 1035 1036

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Ex-tunc-Wirkung angenommen.1040 Diese Rückwirkung von §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG wird teilweise damit begründet, dass der Zeichner bereits ab dem Zeitpunkt der Abgabe des Zeichnungsscheins bzw. des Zustandekommens des Zeichnungsvertrags Aktionär wird und diese Rechte entsprechend schon ausüben können soll. Bei näherer Betrachtung kann diese Argumentation allerdings kaum überzeugen. Denn zum einen erscheint es fraglich, wie die Einräumung einer Aktionärsstellung eine Rückwirkung bereits ab dem Zeichnungszeitpunkt begründen soll, da es sich dabei letztlich um einen Zirkelschluss handelt. Darüber hinaus ist die Begründung der Aktionärseigenschaft grundsätzlich unabhängig von dem Zeichnungsvorgang. Denn selbst wenn trotz einer Nichtigkeit des Zeichnungsscheins kein Zeichnungsvertrag zustande kommt, kann dennoch eine Übertragung der Aktien und damit eine Einräumung der Aktionärsstellung – nicht zuletzt auf dem Sekundärmarkt – erfolgen. Dieser Übertragungsvorgang kann dann lediglich aufgrund des Fehlens eines Zeichnungsvertrags im Rahmen einer condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) rückabgewickelt werden.1041 Die Rückwirkungsproblematik kann letztlich ebenso wenig wie bei den übrigen Heilungstatbeständen durch Erfüllung durch eine pauschale Extunc- oder Ex-nunc-Betrachtung gelöst werden, sondern muss durch eine Auseinandersetzung in dem jeweiligen Regelungskontext erfolgen, in dem sich die Frage nach den Rechtsfolgen der Nichtigkeit bzw. der Heilung stellt. Für die bei einem aufgrund der Nichtigkeit nicht zustande kommenden Zeichnungsvertrag primär relevanten Ansprüche der Zeichner gegen die Gesellschaft bzw. das jeweilige Emissionshaus kann sich die Problematik der Rückwirkung dabei nicht stellen, da diese Ansprüche nicht zwingend einen wirksamen Zeichnungsvertrag voraussetzen.1042 Mit dem Eintritt der Heilung entfällt bzw. verringert sich lediglich der Schaden der Zeichner, da die Übertragung der Aktien nunmehr kondiktionsfest ist und diesbezüglich nicht mehr rückabgewickelt werden kann. Hinsichtlich der Aktionärsstellung als solcher und für die sich aus dieser ergebenden Rechte und Pflichten ist die Heilung nach §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG allerdings grundsätzlich irrelevant, da die Wirksamkeit der Einräumung der Aktionärsstellung von der Wirksamkeit des Zeichnungsvertrags als zugrunde liegendem Verpflichtungsgeschäft unabhängig ist. Schließlich kann sich die Rückwirkungsproblematik auch nicht im Rahmen des ggf. für den Zeichner bestehenden gesetzlichen Widerrufsrechts1043 stellen, da der Beginn der Widerrufsfrist an die ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung und nicht an die Einräumung oder Ausübung einer Aktionärsstellung anknüpft.1044 1040   So vor allem Hüffer, AktG, § 185 Rdnr. 20; Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 52; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rdnr. 41; Veil, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 185 Rdnr. 23; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 57. 1041   Siehe dazu ausführlich A.III.9.a)(4). 1042   Siehe dazu ausführlich A.III.9.a)(4). 1043   Zur Möglichkeit des Widerrufs in diesem Zusammenhang siehe die Nachweise in Fn. 1038. 1044   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge A.III.7.c)(5)b.

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(6) Bestehen einer Heilungseinrede? Für die §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG kann zudem auch nicht eine Heilungseinrede1045 entwickelt werden. Zwar ist grundsätzlich denkbar, dass der Zeichner nach einer Aktienzuteilung dem aufgrund der Nichtigkeit des Zeichnungsscheins bestehenden Rückforderungsanspruch der Gesellschaft den Einwand entgegenhält, dass dieser ein Aktionärsrecht geltend machen und damit die Heilung des nichtigen Zeichnungsscheins herbeiführen wird. Allerdings fehlt es dann bereits an einem Bezugspunkt für die Heilung, da die Gesellschaft mit der Geltendmachung der Rückforderung der Aktien deutlich macht, an dem (noch nicht zustande gekommenen) Zeichnungsvertrag auch nicht mehr festhalten zu wollen.1046 Die spätere Ausübung eines Aktionärsrechts kann daher die Heilung nach §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG auch nicht mehr herbeiführen.

d) Ausschluss und Finalität der Heilung Ein Ausschluss der Heilung trotz Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen ist im Rahmen der §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG nicht vorstellbar. Dies gilt vor allem für den Fall einer Unkenntnis von der Nichtigkeit des Zeichnungsscheins, da die §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG auf eine solche Kenntnis oder Unkenntnis nicht abstellen1047. Daher ist auch eine Anfechtung der Ausübung der Aktionärsrechte nach den §§ 119 ff. BGB aufgrund einer fehlenden Kenntnis der Nichtigkeit des Zeichnungsscheins zur (nachträglichen) Verhinderung des Eintritts der Heilungswirkung ausgeschlossen.

e) Ergebnis Die Heilung eines aufgrund einer form- oder inhaltlich bedingten Fehlerhaftigkeit nichtigen Zeichnungsscheins bzw. der Bezugserklärung nach §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG stellt sich als gesetzlich geregelter Fall des Verbots eines widersprüchlichen Verhaltens dar, da der Tatbestand dieser Heilungsregelung im Wesentlichen darauf abstellt, dass der Zeichner trotz der Nichtigkeit des Zeichnungsscheins bzw. der Bezugserklärung und des daraus folgenden Nichtzustandekommens des Zeichnungsvertrags seine ihm aus dem Bezug der jeweiligen Aktien zukommenden Rechte ausübt. Da somit die charakteristische Hauptleistung des Zeichnungsvertrags in Form des Bezugs der jeweiligen Aktien (unter anderem) Voraussetzung für die Heilung ist, reihen sich die §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG in die bisher untersuchten Heilungstatbestände durch Erfüllung ein.1048 Daher stellt sich auch in diesem Zusammenhang die Rückwirkungsproblematik im Ergebnis als Scheinproblem dar bzw. ist in 1045   Siehe dazu vor allem im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(7). 1046   Siehe dazu ausführlich A.III.9.b)(2). 1047   Siehe dazu ausführlich A.III.9.b)(2). 1048   Eine solche Parallele allerdings ausdrücklich ablehnend Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 54.

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dem jeweiligen Regelungszusammenhang zu lösen, in dem sich die Frage nach der Fehlerhaftigkeit des Zeichnungsscheins bzw. der Bezugserklärung oder der Heilung stellt.

10. Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)? Ein Rechtsinstitut, das jedenfalls die Folgen der Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts einschränkt, stellt die vor allem vom Reichsgericht entwickelte und später vom Bundesgerichtshof fortgeführte Rechtsprechung zum Ausschluss der Berufung auf die Formnichtigkeit durch eine der beiden Parteien nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) dar. Diese Entwicklung ist dabei nicht auf die nach §§ 125, 311b Abs. 1 Satz 1 BGB formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück1049 beschränkt, auch wenn sie den Hauptanwendungsfall ausmachen. So wird dieser Ansatz etwa auch im Rahmen formnichtiger Zeichnungsscheine1050 (§ 185 Abs. 1 AktG) diskutiert.1051

a) Konkretisierung durch Fallgruppenbildung Dabei lassen sich aus der Rechtsprechung im Wesentlichen die drei Fallgruppen der arglistigen Täuschung über das Formerfordernis(siehe A.III.10.a)(1)), der schweren Treuepflichtverletzung (siehe A.III.10.a)(2)) und der Existenzgefährdung des Geschäftspartners (siehe A.III.10.a)(3)) bilden. Daneben steht die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, die sich insofern teilweise mit diesen Grundsätzen überschneidet.1052 Ebenfalls abzutrennen sind die Fälle, die im Wesentlichen wiedervereinigungsbedingt entstanden sind, da ihnen aufgrund der Einmaligkeit der historischen Umstände kaum eine allgemeine Aussage entnommen werden kann.1053 (1) Arglistige Täuschung über das Formerfordernis Die Rechtsprechung hat die Einschränkung der Formnichtigkeit zunächst in den Fällen angenommen, in denen nur eine Partei Kenntnis der Formfehlerhaftigkeit hatte und diese Partei die andere Partei über den Formmangel in der Absicht getäuscht hat, den Vertrag tatsächlich nicht zu erfüllen.1054 Inwiefern es sich dabei   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.a).   Siehe dazu ausführlich oben A.III.9.a). 1051   So etwa Peifer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 54. 1052   Siehe dazu ausführlich unten C.I.1.d). 1053   BGH v. 10.12.1993 – V ZR 158/92, BGHZ 124, 321, 324 = NJW 1994, 655 (Abschluss eines formnichtigen Schenkungsvertrags zur Umgehung eines staatlichen Genehmigungsvorbehaltes bei Grundstückskaufverträgen); BGH v. 11.7.1997 – V ZR 313/95, BGHZ 136, 228, 242 = WM 1997, 1858 (Ausschluss eines Zahlungsanspruchs). 1054   Vgl. RG v. 10.10.1919 – III 73/19, RGZ 96, 313, 315; RG v. 22.5.1913 – VI 575/12, RGZ 82, 299, 304 f.; dem später folgend BGH v. 27.10.1967 – V ZR 153/64, BGHZ 48, 396, 398 f. = NJW 1968, 39; BGH v. 21.3.1969 – V ZR 87/67, BGH NJW 1969, 1167, 1169 f. = WM 1969, 692; BGH v. 9.6.1972 – V ZR 86/71, BGH WM 1972, 1027; vgl. dazu auch Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1078; Krüger-Nieland, in: RGRK-BGB, § 125 Rdnr. 57. 1049 1050

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aber tatsächlich um eine in diesem Zusammenhang aufzumachende Fallgruppe handelt, muss bezweifelt werden.1055 Denn die Rechtsprechung stellt an die Täuschungsabsicht relativ geringe Anforderungen1056, so dass eine Abgrenzung zur Fallgruppe der schweren Treuepflichtverletzung schwierig ist. (2) Schwere Treuepflichtverletzung Denn bei besonders schweren Treuepflichtverletzungen soll ebenfalls eine Berufung auf die Formnichtigkeit nach § 242 BGB angenommen werden.1057 Ausgangspunkt ist dabei, dass die an dem formnichtigen Rechtsgeschäft festhaltende Partei in schutzwürdiger Weise auf dessen Bestand vertraut hat. Die genauen Tatbestandsmerkmale dieser Treuepflichtverletzungen bleiben dabei allerdings eher nebulös und erschöpfen sich meist in einer Einzelfallbetrachtung.1058 Denn während bei einem Siedlungsunternehmen, das über mehrere Jahre lediglich privatschriftliche Grundstückskaufverträge abgeschlossen hat, eine solche Treuepflicht gegenüber den entsprechenden Siedlern durchaus noch angenommen werden kann1059, bleibt ihre Begründung bei einem ähnlichen Verhalten einer Großstadt gegenüber einem Bauträger1060 eher im Dunkeln. Kein Aspekt der schweren Treuepflichtverletzung soll nach der Rechtsprechung aber die (bloße) langjährige Durchführung eines Vertrags bzw. dessen faktische Anerkennung durch die Parteien sein. So wurde es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung etwa abgelehnt, einen formnichtigen Vertrag in diese Fallgruppe einzuordnen, der für einen Zeitraum von 14 Jahren als wirksam behandelt wurde, bei dem entsprechende Ratenzahlungen geleistet und Aufwendungen auf das Grundstück erbracht wurden.1061 Ebenso wenig soll ein formnichtiger Parzellentausch, der von beiden Seiten für einen Zeitraum von zehn Jahren geduldet wurde, unter diese Fallgruppe fallen.1062 1055   Ebenso Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 125 Rdnr. 57, die insofern ebenfalls nur von den Fallgruppen der schweren Treuepflichtverletzung und der Existenzgefährdung ausgeht. Ähnlich Hertel, in: Staudinger, BGB, § 125 Rdnr. 110 ff.; Wendtland, in: Bamberger/ Roth, BGB, § 125 Rdnr. 25 ff.; anders aber Krüger-Nieland, in: RGRK-BGB, § 125 Rdnr. 57. 1056   So soll es insofern auch schon ausreichen, wenn die eine Partei die andere Partei fahrlässig in den Irrtum über die Formbedürftigkeit versetze oder gehalten hat (RG v. 26.2.1938 – VI 236/37, RGZ 157, 207, 209 [„… nicht absichtlich, jedenfalls aber grob fahrlässig …“]; RG v. 21.5.1927 – V 476/26, RGZ 117, 121 [„… mindestens fahrlässig …“]; später auch BGH v. 9.10.1970 – V ZR 191/67, NJW 1970, 2210, 2212 = WM 1970, 1364; unklar BGH v. 21.6.1961 – V ZR 194/59, WM 1961, 1172). 1057   BGH v. 14.6.1996 – V ZR 85/95, NJW 1996, 2503, 2504 = WM  1996, 1732; BGH v. 19.11.1982 – V ZR 161/81, BGHZ 85, 315, 318 = NJW 1983, 563; BGH v. 27.10.1967 – V ZR 153/64, BGHZ 48, 396, 397 f. = NJW 1968, 39; BGH v. 3.12.1958 – V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 10 f. = NJW 1959, 626; BGH v. 18.2.1955 – V ZR 108/53, BGHZ 16, 334, 336 f. = WM 1955, 1172. 1058   Vgl. für die in diesem Zusammenhang typische Fallgruppenbildung Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 125 Rdnr. 58 ff.; Mattern, WM 1972, 670; 677 f.; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 258. 1059   BGH v. 18.2.1955 – V ZR 108/53, BGHZ 16, 334, 338 = WM 1955, 1172. 1060   BGH v. 20.9.1984 – III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 172 f. = NJW 1985, 1778 (keine Berufung auf die Formnichtigkeit einer Großstadt bei einer langjährigen Zusammenarbeit mit einer Gesellschaft für Baubetreuung. 1061   BGH v. 22.6.1973 – V ZR 146/71, NJW 1973, 1455, 1456 = WM 1973, 1047. 1062   BGH v. 9.3.1965 – V Z 97/62, WM 1965, 480, 482 = MDR 1965, 561.

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Weiterhin lehnt die Rechtsprechung auch den Aspekt bestehender Probleme der Rückabwicklung oder mit dieser verbundener Nachteile ab.1063 Dies kann allerdings in einem anderen Gewand von Bedeutung sein, wenn nämlich der Vertrag für längere Zeit als gültig behandelt wurde und eine Vertragspartei erhebliche Vorteile aus dem Vertrag gezogen hat, die mit entsprechenden Aufwendungen der anderen Seite einhergehen.1064 Dies wurde von der Rechtsprechung etwa bei der formnichtigen Bürgschaft eines Gesellschafters einer Einmann-GmbH für ein Darlehen der GmbH angenommen, da dem Bürgen durch die fortlaufende Kreditgewährung an die GmbH ebenfalls ein Vorteil zugeflossen sei.1065 (3) Existenzgefährdung des Geschäftspartners Weiterhin soll eine Berufung auf die Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen sein, wenn dadurch die Existenz des jeweils anderen Vertragsteils gefährdet wird. Diese Rechtsprechung erging dabei aber weitestgehend zum Höferecht, wo angenommen wurde, dass eine Verpflichtung des Hofeigentümers zur Hofübergabe auch ohne förmlichen Vertrag besteht, wenn dieser hinreichend zu erkennen gibt, dass er den Abkömmling für die Hofnachfolge ausgewählt und der Abkömmling sich hierauf eingestellt hat.1066 Den Grund für die Annahme einer formlos gültigen Verpflichtung des Hofeigentümers sah die Rechtsprechung dabei in der Existenzgefährdung des Abkömmlings, da dieser durch seine meist über mehrere Jahre andauernde Einbindung in die Hofbewirtschaftung von diesem abhängig sei.1067 Dieser Fallgruppe kommt allerdings inzwischen nur noch eine untergeordnete Rolle zu. Denn zum einen wurde dieser Aspekt bereits durch das Zweite Gesetz zur Änderung der Höfeordnung vom 29. März 19761068 weitgehend einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zugeführt.1069 1063   BGH v. 8.4.1964 – V ZR 94/63, WM 1964, 828, 830 f. = BB 1964, 863; BGH v. 10.7.1963 – V ZR 181/61, WM 1963, 1066, 1068; BGH v. 21.4.1972 – V ZR 42/70, NJW 1972, 1189, 1190 = WM 1972, 685; BGH v. 20.12.2001 – IX ZR 401/99, BGHZ 149, 326. 331 = NJW 2002, 1050; LG Heichingen v. 30.12.1999 – 2 O 50/99, WM 2000, 818, 820 = ZBB 2000, 187; offen lassend aber BGH v. 26.5.1999 – VIII ZR 141/98, BGHZ 142, 23, 34 f. = NJW 1999, 2664. 1064   BGH v. 20.9.1984 – III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 172 f. = NJW 1985, 1778; ähnlich auch BGH v. 26.5.1999 – VIII ZR 141/98, BGHZ 142, 23, 34 f. = NJW 1999, 2664; so auch schon RG v. 12.11.1936 – IV 202/36, RGZ 153, 59, 61. 1065   BGH v. 28.11.1957 – VII ZR 42/57, BGHZ 26, 142, 151 f. = NJW 1958, 217; BGH v. 28.1.1993 – IX ZR 259/91, BGHZ 121, 224, 233 f. = NJW 1993, 1126; ähnlich BGH v. 14.6.1996 – V ZR 85/95, NJW 1996, 2503, 2504 = WM 1996, 1732 (treuwidrige Berufung auf einen Formmangel bei einem Vertragseintritt in einen Grundstückskaufvertrag nach Vollzug des bezweckten Rangrücktritts der Auflassungsvormerkung). 1066   Grundlegend BGH v. 16.2.1954 – V BLw 60/53, BGHZ 12, 286; BGH v. 5.2.1957 – V BLw 37/56, BGHZ 23, 249, 263. 1067   BGH v. 16.2.1954 – V BLw 60/53, BGHZ 12, 286; BGH v. 5.2.1957 – V BLw 37/56, BGHZ 23, 249, 263; vgl. zu diesem Aspekt auch Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 125 Rdnr. 58; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 72 ff.; Krüger-Nieland, in: RGRK-BGB, § 125 Rdnr. 61. 1068   BGBl. I, S. 881. 1069   Vgl. dazu und den durch den insofern geschaffenen § 7 Abs. 2 HöfeO nicht erfassten Fallgruppen BGH v. 15.1.1979 – V BLw 12/78, BGHZ 73, 324, 329 = NJW 1979, 1453; BGH v. 5.5.1983 – V BLw 12/82, BGHZ 87, 237, 238 f. = NJW 1983, 2504; BGH v. 16.10.1992 – V ZR 125/91, BGHZ 119, 387, 389 f. = NJW 1993, 267; vgl. dazu auch Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 125 Rdnr. 58; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 258.

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Zum anderen hat die Rechtsprechung eine Ausdehnung dieser Fallgruppe auf Konstellationen außerhalb des Höferechts überwiegend abgelehnt.1070 (4) Subjektive Anforderungen Hinsichtlich der subjektiven Anforderungen lässt sich der Rechtsprechung im Wesentlichen die Aussage entnehmen, dass bei einer beiderseitigen Kenntnis der Formbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts die Anwendung dieser Grundsätze versagt bleibt.1071 Dabei soll es auch unbeachtlich sein, wenn die treuwidrige Partei die Erfüllung trotz Formmangels versichert bzw. in Aussicht stellt, sich auf diesen nicht zu berufen.1072 Darüber hinaus soll es nach der Rechtsprechung im Fall einer beiderseitigen Unkenntnis von der Formnichtigkeit unschädlich sein, wenn lediglich einer der beiden Parteien die Formnichtigkeit objektiv verursacht hat, so dass sich auch diese Partei auf die Formnichtigkeit berufen können soll.1073 Diese subjektiven Anforderungen sind vor dem Hintergrund der Anknüpfung an das widersprüchliche Verhalten (§ 242 BGB) der sich auf die Formfehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts berufenden Partei durchaus konsequent. Denn wenn die Parteien schon bei Vornahme des Rechtsgeschäfts Kenntnis des jeweiligen Formerfordernisses haben und das Rechtsgeschäft dennoch ohne Beachtung der erforderlichen Form vornehmen, können sie einen Vertrauenstatbestand in die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht mehr begründen. (5) Zwischenergebnis Der Ausschluss der Formnichtigkeit eines Verpflichtungsgeschäfts aufgrund von § 242 BGB stellt sich im Wesentlichen als ein auf den Einzelfall bezogenes Korrektiv dar. Zwar hat die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang das vermeintlich allgemeine Kriterium der Unerträglichkeit des Ergebnisses bei der 1070   BGH v. 14.12.1965 – V ZR 116/64, MDR 1966, 227 (keine Übertragung auf bäuerliche Verhältnisse allgemein); insofern jedenfalls auf den besonderen Hintergrund des Höferechts verweisend BGH v. 5.5.1983 – V BLw 12/82, BGHZ 87, 237, 238 f. = NJW 1983, 2504; BGH v. 16.10.1992 – V ZR 125/91, BGHZ 119, 387, 389 = NJW 1993, 267; zustimmend Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 125 Rdnr. 58; Krüger-Nieland, in: RGRK-BGB, § 125 Rdnr. 61; anders aber BGH v. 21.4.1972 – V ZR 42/70, NJW 1972, 1189, 1190 = WM 1972, 685, wonach die bereits nahezu vollständige Zahlung des Kaufpreises eines „einfachen“ Handwerkers an ein gemeinnütziges Wohnungsbauunternehmen trotz Formnichtigkeit nicht der Nichtigkeitsfolge unterliegen soll. 1071   Grundlegend insofern vor allem der so genannte Edelmannfall (RG v. 21.5.1927 – V 476/26, RGZ 117, 121, 124 f.); dem folgend BGH v. 21.3.1969 – V ZR 87/67, NJW 1969, 1167, 1169 = WM 1969, 692; BGH v. 22.6.1973 – V ZR 146/71, NJW 1973, 1455, 1456 = WM 1973, 1047; OLG Jena v. 14.7.1999 – 4 U 1072/98, NJW-RR 1999, 1687; vgl. dazu ausführlich Gernhuber, FS Schmidt-Rimpler, S. 151, 172, 176; anders aber später BGH v. 27.10.1967 – V ZR 153/64, BGHZ 48, 396, 399 = NJW 1968, 39, wonach eine Berufung auf § 242 BGB durchaus zulässig ist, sofern die treuwidrig handelnde Person unter Einsatz ihres besonderen Ansehens (Kaufmann) versichert, die Verpflichtungen ohne Rücksicht auf die Einhaltung der Formerfordernisse zu erfüllen. Vgl. zum Ganzen auch Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 125 Rdnr. 61; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 125 Rdnr. 25; Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 125 Rdnr. 28. 1072   RG v. 21.5.1927 – V 476/26, RGZ 117, 121, 124 f.; BGH v. 21.3.1969 – V ZR 87/67, NJW 1969, 1167, 1170 = WM 1969, 692. 1073   BGH v. 21.6.1961 – V ZR 194/59, WM 1961, 1172, 1173 = BB  1961, 1142; BGH v. 10.6.1977 – V ZR 99/75, NJW 1977, 2072, 2072 f. = WM 1977, 1144.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Annahme der Formnichtigkeit entwickelt, allerdings handelt es sich dabei in der Tat um eine Leerformel1074, die kaum geeignet ist, klare Tatbestandsmerkmale oder Fallgruppen zu entwickeln. Die am Einzelfall ausgerichtete Betrachtung zeigt sich letztlich auch an den von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang entwickelten subjektiven Anforderungen für die Anwendung dieser Grundsätze. Ansatzpunkt bleibt trotz dieser weitgehenden Unbestimmtheit der konkreten Tatbestandsanforderungen das widersprüchliche Verhalten der sich auf die Formnichtigkeit des Rechtsgeschäfts berufenen Partei. Denn diese hat nach (formfehlerhaftem) Abschluss des Rechtsgeschäfts durch ihr Verhalten ein schützenswertes Vertrauen bei der anderen Partei gesetzt, an dem Rechtsgeschäft trotz seiner Formfehlerhaftigkeit festzuhalten.

b) Dogmatische Schwierigkeiten bei der Einordnung und der Bestimmung der Rechtsfolgen der Anwendung von § 242 BGB Auch wenn die Anforderungen an die genannten Fallgruppen weitgehend durch die Rechtsprechung präzisiert wurden, sind die rechtsdogmatischen Fragen in diesem Zusammenhang offen. Dies gilt insbesondere für die Frage der tatsächlichen Auswirkungen der Anwendung von § 242 BGB in diesem Zusammenhang. Denn während einige Stimmen davon ausgehen, dass das formnichtige Rechtsgeschäft wirksam wird1075, wollen andere dieses lediglich als wirksam behandeln.1076 Wiederum andere wollen dem formnichtigen Rechtsgeschäft keine Gültigkeit zukommen lassen; allerdings soll der auf die Rechtsgültigkeit des Rechtsgeschäfts Vertrauende nur dann selbst zur Leistung verpflichtet sein, wenn er den treuwidrig Handelnden in Anspruch nimmt.1077 Soweit dies nicht geschieht, soll es bei einer (uneingeschränkten) Unwirksamkeit bleiben. Schließlich wird in der Rechtsprechung zu § 242 BGB selbst eine (wohl immanente) Beschränkung des § 125 Satz 1 BGB gesehen.1078 (1) Ausschluss der Berufung auf die Formnichtigkeit im Wege einer Einrede nach § 242 Betrachtet man als Ausgangspunkt den bereits vom Reichsgericht ausdrücklich angeführten § 242 BGB, müssten sich die Rechtsfolgen dieser Rechtsprechung eigentlich darauf beschränken, einen Rückforderungsanspruch des trotz 1074   Mit dieser Kritik vor allem Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 275 ff., 288 ff.; ebenfalls kritisch Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 125 Rdnr. 62; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 272; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 125 Rdnr. 41; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 630 ff. 1075   So vor allem Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 72; ähnlich Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 125 Rdnr. 28. 1076   Wolf, in: Soergel, BGB, § 313 Rdnr. 91; ähnlich Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 125 Rdnr. 22, der dies allerdings aber nicht gegen den Willen der schutzbedürftigen Partei annehmen will. Dem folgend Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 125 Rdnr. 28. 1077   Esser/Schmidt, Schuldrecht Allgemeiner Teil – Band I/1, § 10 III. 1078   Ludwig, in: jurisPK-BGB, § 311b Rdnr. 299; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 255; in diese Richtung auch schon RG v. 30.3.1942, II 96/41 – RGZ 169, 65, 73, das allerdings insofern vor allem auf das allgemeine Rechtsempfinden abgestellt hat, so dass diese Aussage vor deren ideologischem Hintergrund zu vernachlässigen sind.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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der Formfehlerhaftigkeit Geleisteten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB im Wege einer Einrede auszuschließen.1079 Dies würde allerdings zugleich bedeuten, dass dieser Ausschlussgrund in Form einer Einrede gerichtlich nur dann zu berücksichtigen wäre, wenn er von der jeweiligen Partei auch tatsächlich erhoben würde. Zudem wären sämtliche Sekundäransprüche, wie vor allem Mängelgewährleistungsrechte, ausgeschlossen. Letzterer Aspekt mag zwar vor dem Hintergrund des in den meisten entschiedenen Fällen teilweise erheblichen zeitlichen Abstands zwischen der Vornahme des formfehlerhaften Rechtsgeschäfts und der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs meist unerheblich sein; allerdings ist dies zum einen bei etwa entstandenen Aufrechnungslagen oder bestehenden Zurückbehaltungsrechten nicht irrelevant (§ 215 BGB), und zum anderen stehen die formfehlerhaften Rechtsgeschäfte oftmals im Zusammenhang mit einem nicht vollständig abgewickelten Dauerschuldverhältnis. Weiter würde durch eine bloße Anwendung von § 242 BGB als Einrede die Gegenleistungspflicht unverändert der Rechtsfolge der Formnichtigkeit unterworfen sein, womit die vorleistende Partei strukturell schlechter gestellt würde. Schließlich würde die Annahme einer bloßen Einrede in diesem Zusammenhang auch die von der Rechtsprechung jedenfalls deutlich vorgenommene Abgrenzung zur Verwirkung1080 aufweichen bzw. sogar obsolet werden lassen. (2) Ausschluss der Formnichtigkeit als Relativierung der Nichtigkeits­anordnung des § 125 Satz 1 BGB Aber auch die vor allem in der Rechtsprechung1081 und teilweise auch im Schrifttum1082 favorisierte Einschränkung des § 125 Satz 1 BGB über § 242 BGB kann nicht vollständig überzeugen.1083 Denn dieser Ansatz wiederlegt sich in einer gewissen Weise selbst, da er nicht hinreichend die Problematik des zeitlichen Abstands zwischen der Vornahme des formfehlerhaften Rechtsgeschäfts und dem Eintritt der Wirkungen von § 242 BGB adressiert. Nun könnte man sich insofern zwar auf den Standpunkt stellen, dass die Wirkungen von § 242 BGB auf § 125 Satz 1 BGB in Form der Relativierung der von Ersterem angeordneten Rechtsfolge unmittelbar eintreten. Diese würde allerdings in einem klaren Widerspruch zu den von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen bzw. deren 1079   So wohl noch RG v. 14.11.1923 – V 207/23, RGZ 107, 180, 181 („… Berufung auf Arglist, und zwar auf die so genannte allgemeine Arglist, zugelassen …“); ähnlich RG v. 21.5.1927 – V 476/26, RGZ 117, 121, 124 („Einwand eines gegenwärtigen Verstoßes gegen Treu und Glauben“). 1080   Insofern ausdrücklich betonend, dass die Anwendung von § 242 BGB gerade deutlich weiter gehen soll als die Verwirkung BGH v. 16.7.2004 – V ZR 222/03, NJW 2004, 3330, 3331 f. = WM 2005, 991; siehe allgemein zur Abgrenzung der Heilung von der Verwirkung oben Kapitel I – E.III.3.b). 1081   Davon jedenfalls explizit ausgehend BGH v. 18.2.1955 – V ZR 108/53, BGHZ 16, 334, 337 = WM 1955, 1172 („… Nichtigkeit des Vertrags aus besonderen Gründen abzulehnen ist.“); BGH v. 3.12.1958 – V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 12 = NJW 1959, 626 („… über die bezeichneten Formverstöße … hinwegzusehen.“). 1082   Vgl. etwa Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 125 Rdnr. 22. 1083   Kritisch dahingehend vor allem Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 275 ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen.

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jeweiligen Voraussetzungen stehen. Denn diese setzen sowohl bei der schweren Treuepflichtverletzung1084 als auch bei der Existenzgefährdung1085 gerade voraus, dass nach dem formfehlerhaften Abschluss des Rechtsgeschäfts weitere Tatbestandsmerkmale über einen teilweise nicht unerheblichen Zeitraum verwirklicht werden, die überhaupt erst zu einer Anwendung von § 242 BGB führen. Aber auch die bloß nachträgliche Relativierung der Nichtigkeitsanordnung durch § 125 Satz 1 BGB kann als Begründungsansatz nicht überzeugen, da insofern die Frage nach der Behandlung des formnichtigen Rechtsgeschäfts in der Phase zwischen dessen Vornahme und dem Eintritt der Relativierung der Nichtigkeit offen bliebe.1086

c) Ausschluss der Formnichtigkeit als allgemeines Heilungsinstitut bei widersprüchlichem Verhalten Aus diesen Gründen müssen die von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen im Ergebnis als ein Heilungsinstitut im Sinne dieser Untersuchung1087 betrachtet werden.1088 (1) (Regelungs-)Zweck des Ausschlusses der Formnichtigkeitsfolgen Die Bestimmung des (Regelungs-)Zwecks dieses von der Rechtsprechung entwickelten Ausschlusses der Formnichtigkeitsfolgen begegnet allerdings Schwierigkeiten, da ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Formnichtigkeit bzw. der mit der Form verfolgten Zwecke und der für § 242 BGB maßgeblichen Treuwidrigkeit nur schwer auszumachen ist. Denn wenn man die für die übrigen Fälle der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte genannten Regelungszwecke betrachtet, ist festzustellen, dass bei diesen ein solcher unmittelbarer Zusammenhang gerade besteht.1089 Denn die Rechtfertigung für das Bestehen einer Heilungsregelung begründet sich meist auf einem nachträglichen Erreichen der (ursprünglich nicht beachteten) Formerfordernisse. Ein solches Erreichen der Formzwecke kann aber bei dem Ausschluss der Formnichtigkeitsfolgen in den   Siehe dazu oben A.III.10.a)(1).   Siehe dazu oben A.III.10.a)(3). 1086   Siehe zur ähnlichen Problematik des dahingehenden Lösungsansatzes im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2)a. 1087   Siehe zum Begriff der Heilung ausführlich oben Kapitel I – C.II. 1088   In diese Richtung jedenfalls in gewisser Weise tendierend Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 72; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 253 ff., die diese Thematik jedenfalls im Rahmen der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB erörtern. 1089   Siehe ausführlich bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2); bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.c)(2); bei der Heilung der fehlerhaften Übertragung von GmbH-Anteilen A.III.6.c)(2); bei der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge A.III.7.c)(2) und bei der Heilung form- oder inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte A.III.8.c)(2); anders insofern nur bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen A.III.5.c)(2). 1084 1085

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von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen nicht ausgemacht werden1090, da Ansatzpunkt insofern nur die schlechthin bestehende Untragbarkeit des Ergebnisses ist1091 und es somit gerade nicht darauf ankommt, dass eine Erfüllungshandlung unter Beachtung bestimmter Formerfordernisse vorgenommen wird.1092 Der (Regelungs-)Zweck der von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang entwickelten Fallgruppen muss vielmehr tatsächlich in § 242 BGB gesucht werden, der dahingehend allerdings einer Konkretisierung bedarf.1093 Denn gemeinsamer Ausgangspunkt der Rechtsprechung ist – vor allem in den Fällen der Existenzgefährdung im Rahmen des Höferechts1094 – die Begründung eines (schützenswerten) Vertrauenstatbestandes der sich auf die Formwirksamkeit berufenden Partei des Verpflichtungsgeschäfts. Mit der Berufung auf die Formnichtigkeit verhält sich die diesen Vertrauenstatbestand gerade begründet habende Partei aber widersprüchlich, so dass sie sich im Rahmen eines venire contra factum proprium an ihrem ursprünglichen Verhalten festhalten lassen muss.1095 Auch wenn insofern nicht auf das Erreichen der Formerfordernisse, sondern auf ein widersprüchliches Verhalten der jeweils anderen Vertragspartei als Regelungszweck abgestellt werden kann, ist damit nicht sogleich verbunden, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze von anderen Heilungsregelungen abweichen.1096 Denn es zeigt sich etwa bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen1097, dass – wenn auch nach umstrittener Ansicht1098 – der Ansatzpunkt für die Heilung durchaus ein widersprüchliches Verhalten einer Partei sein kann, so dass letztlich auch in diesem Zusammenhang der Regelungszweck im Ausschluss bzw. der Sanktionierung eines solchen Verhaltens gesehen werden muss. Diese Betrachtungsweise lässt sich zudem auch mit den von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang entwickelten subjektiven Anforderungen in Einklang bringen. Denn der entscheidende Aspekt ist insofern nicht, 1090   Ebenso darauf hinweisend Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 278; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 125 Rdnr. 41. 1091   Siehe ausführlich oben A.III.10.a)(1). 1092   So aber etwa bei Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.b); bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen oben A.III.3.b) und bei der Heilung der fehlerhaften Übertragung von GmbH-Anteilen A.III.6.b). 1093   Ähnlich Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 274 ff.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 278 ff.; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 125 Rdnr. 41, die insofern von einem gesetzlichen Anspruch bzw. einer entsprechenden gesetzlichen Wertung ausgehen. 1094   Siehe ausführlich oben A.III.10.a)(3). 1095   Ebenso Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 125 Rdnr. 41; wohl auch Ludwig, in: jurisPKBGB, § 311b Rdnr. 299. 1096   Allerdings einen dahingehenden Zusammenhang annehmend Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Rdnr. 260, der einen zwingenden Zusammenhang zwischen dem Normzweck einer Formvorschrift und § 125 BGB (und damit wohl auch dessen Einschränkungen) annehmen will. 1097   Siehe ausführlich oben A.III.5.c). 1098   Siehe für die einzelnen in diesem Zusammenhang vertretenen Auffassungen ausführlich oben A.III.5.c)(2).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

dass eine Partei Kenntnis der Formfehlerhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hatte, sondern dass sich diese nach dem Vertragsschluss in einer Weise verhalten hat, die eine Berufung auf die Formnichtigkeit und die daraus folgende Rückabwicklung als grob treuwidrig erscheinen lassen. Soweit beide Parteien schon bei Abschluss des Vertrags von dessen Formnichtigkeit Kenntnis hatten, konnte diese dann konsequenterweise auch kein entsprechendes Vertrauen in den Bestand des Vertrags entwickeln.1099 (2) Umfang der Heilung Aus diesem Grund kann in diesem Zusammenhang auch von einer umfassenden Wirksamkeit des entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts ausgegangen werden, da das widersprüchliche Verhalten auch in anderen (Heilungs-)Zusammenhängen nicht bloß zum Ausschluss der Rückforderbarkeit der jeweils erbrachten Leistungen, sondern gerade zu einer umfassenden Wirksamkeit des Geschäfts führt.1100 Zudem würde eine solche Beschränkung der Wirkungen dieser Grundsätze zu dem wenig vertretbaren Ergebnis führen, dass die Rückabwicklung der ausgetauschten Leistung lediglich einseitig ausgeschlossen ist und zudem auch keine Sekundäransprüche für die jeweils andere Partei bestünden. Schließlich kann die Heilung nach diesen Grundsätzen nur dann eintreten, wenn sich die Fehlerhaftigkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts in dem Formmangel erschöpft.1101 (3) Bezugspunkt der Heilung Als Bezugspunkt der Heilung kommt nur das formnichtige Verpflichtungsgeschäft in Betracht, das dann konsequenterweise als solches auch noch bestehen muss. Soweit die Parteien es daher vor dem Eintritt der Heilung aufgehoben haben, kann auch das spätere treuwidrige Verhalten einer Partei nicht mehr zu einer Heilung führen.1102 (4) Rückwirkung der Heilung Keine ausdrückliche Auseinandersetzung erfolgte in der bisherigen Rechtsprechung schließlich mit der Frage der bei anderen Heilungstatbeständen typischerweise auftretenden Problematik der Rückwirkung1103. Es ist aber auch in diesem Zusammenhang nach den gleichen Grundsätzen zu verfahren, die auch für die übrigen Tatbestände der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsge1099   Siehe zur fehlenden Anwendung dieser Grundsätze in diesem Zusammenhang oben A.III.10.a)(4). 1100   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen A.III.5.c). 1101   Vgl. BGH v. 25.2.1966 – V ZR 126/64, BGHZ 45, 179, 183 = WM 1966, 518 (Fehlen eines konkreten Vertragsabschlusses); BGH v. 19.4.2002 – V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 339 = NJW 2002, 2247 (fehlende Bestimmtheit des Vertragsgegenstandes); ebenso Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 125 Rdnr. 24. 1102   Siehe zu dieser Problematik ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(4). 1103   Siehe dazu grundlegend oben Kapitel I – E.II.2.

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schäfte durch Erfüllung gelten.1104 Daher muss auch für den Heilungstatbestand des Ausschlusses der Formnichtigkeit nach § 242 BGB davon ausgegangen werden, dass die Folgen dieser Heilung in dem jeweiligen Regelungszusammenhang und nicht abstrakt im Sinne einer Ex-tunc- oder Ex-nunc-Wirkung bestimmt werden.1105

d) Ergebnis Die nahezu ausschließlich von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze des Ausschlusses der Berufung auf die Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts stellen sich letztlich als Heilungsinstrument dar, das allerdings keinen bzw. kaum einen Bezug zum eigentlichen Grund der Fehlerhaftigkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts hat. Denn ein solcher Bezug ist zwischen den mit dem Formerfordernis verfolgten Regelungszwecken und einem widersprüchlichen Verhalten einer der beiden Parteien nicht zu erkennen. Aus diesem Umstand kann aber nicht geschlossen werden, dass es sich insofern nicht um eine Heilungsvorschrift handelt, da eine fehlende Verbindung zwischen dem Fehlerhaftigkeitsgrund und dem Anknüpfungspunkt für die Heilung durchaus nicht ungewöhnlich ist. Die Richtigkeit der Qualifikation als Heilungstatbestand zeigt sich letztlich auch an der vor allem vom Schrifttum angenommenen umfassenden Wirksamkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts, die sich aus einem bloßen Rekurs auf § 242 BGB eigentlich nicht begründen lässt.

11. (Allgemeine) Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung im Wege einer Gesamtanalogie? Die zahlreichen Anknüpfungspunkte für eine Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte werfen zwangsläufig die Frage nach der Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf Rechtsgeschäfte im Wege einer Gesamtanalogie auf, die ebenfalls an einem Formmangel leiden, für die eine solche Heilung aber nicht (ausdrücklich) gesetzlich vorgesehen ist.

a) Ausnahmecharakter von Heilungsnormen bei formbedürftigen Rechtsgeschäften als Ausgangspunkt Die methodische Annäherung an eine solche mögliche Gesamtanalogie muss dabei zunächst den Ausnahmecharakter der dargestellten Heilungsnormen in den Blick nehmen. Denn auch wenn sich diese im allgemeinen Schuldrecht bzw. bei einzelnen Vertragstypen des besonderen Schuldrechts finden, stellen sie noch immer Sondertatbestände dar, so dass im Grundsatz von der (Form-)Nichtigkeit 1104   Siehe zu dieser Problematik ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5). 1105   Siehe zu den einzelnen in diesem Zusammenhang in Betracht kommenden Aspekten ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)d.

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bei einer Formfehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts auszugehen ist.1106 Daraus kann allerdings zunächst nur der Schluss gezogen werden, dass es sich bei den Heilungsvorschriften um Ausnahmevorschriften handelt, nicht aber, dass auch deren Analogiefähigkeit – etwa im Wege eines argumentum e contrario1107 – ausgeschlossen wäre.1108 Vielmehr ist es in diesem Zusammenhang notwendig, die einzelnen nicht mit einer expliziten Heilungsvorschrift versehenen Formvorschriften daraufhin zu untersuchen, ob bei ihnen eine planwidrige Regelungslücke (siehe A.III.11.b)) und eine vergleichbare Interessenlage (siehe A.III.11.c)) besteht, wobei im Rahmen letzteren Aspekts insbesondere der Regelungszweck der bisher untersuchten Heilungstatbestände in den Blick genommen werden muss.

b) Formfehlerhaftigkeit und fehlende Heilungsmöglichkeit als planwidrige Regelungslücke Die Bestimmung der Planwidrigkeit des fehlenden Bestehens von Heilungsvorschriften bei den übrigen Formvorschriften begegnet allerdings Schwierigkeiten. Denn letztlich legen bereits die zahlreichen ausdrücklichen Heilungsvorschriften Zeugnis davon ab, dass dem historischen Gesetzgeber die Problematik der Heilung durchaus bewusst war, zumal diese für die Schaffung des BGB nicht neu konzipiert wurde, sondern bereits auf eine längere Entwicklung zurückblicken konnte.1109 Erschwerend kommt hinzu, dass die Gesetzgebungsmaterialien jedenfalls auch bei den Formvorschriften, bei denen sich eine Heilung – oder wenigstens eine Erörterung dieser Frage – mehr oder weniger aufdrängt, keine dahingehende Auseinandersetzung erkennen lassen.1110 Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Formbedürftigkeit in vielen Zusammenhängen durchaus kontrovers diskutiert wurde und sich erst im Laufe der Gesetzgebungsarbeiten herauskristallisiert hat, eine intensive Debatte über die Einschränkung der Formfehlerhaftigkeit im Wege der Heilung also nicht in der Breite stattfinden konnte, wie dies etwa bei den Heilungsvorschriften der Fall ist, bei denen die Formbedürftigkeit wie etwa bei Verpflichtungsgeschäften über Grundstücke1111 während der Gesetzgebungsarbeiten

1106   Dies etwa betonend BGH v. 2.2.1967 – III ZR 193/64, NJW 1967, 1128, 1131 = WM 1967, 639 („Die heilende Wirkung der Erfüllung ist in der geltenden Privatrechtsordnung nicht zu einem allgemeinen Grundsatz erhoben worden. Sie tritt nur in jenen Fällen ein, in denen sie ausdrücklich vorgeschrieben ist, …“). 1107   So aber etwa RG v. 30.6.1932 – IV 62/32, RGZ 137, 171, 175; RG v. 22.5.1930 – IV 397/29, RGZ 129, 122, 123; RG v. 11.11.1910 – II 609/09, RGZ 76, 1, 3; RG v. 12.12.1907 – IV 221/07, RGZ 67, 204, 208; RG v. 24.7.1942- VII 37/42, HRR 1934 Nr. 1035; RG v. 22.2.1934 – IV 364/33, WarnRspr 1942 Nr. 92, die alle auf den Umstand hinweisen, dass es in dem jeweiligen Zusammenhang an einer (ausdrücklichen) Heilungsvorschrift fehlt. 1108   Ebenfalls darauf hinweisend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 204 mit Kritik an der dahingehend tendierenden Rechtsprechung. 1109   Siehe dazu ausführlich oben A.III.1.c). 1110   Siehe aber zur allgemeinen Auseinandersetzung hinsichtlich der Relativierung der Formvorschriften durch Erfüllung ausführlich oben A.III.1. 1111   Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.a)(1).

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nahezu unbestritten war. Dies zeigt sich etwa bei dem Leibrentenversprechen (§ 761 BGB)1112, dem Erbschaftskauf (§ 2371 BGB)1113 und in gewisser Weise auch bei den Verträgen zur Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens (§ 311b Abs. 3 Satz 2 BGB)1114. Daher können die Anforderungen an das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke in diesem Zusammenhang nicht zu hoch angesetzt werden.1115

c) Generalisierung einzelner Regelungsaspekte der Heilung formfehler­hafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung? – Vergleichbarkeit der Interessenlage Aber auch die Vergleichbarkeit der Interessenlage begegnet nicht unerheblichen Schwierigkeiten. Denn die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass die Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung zwar hinsichtlich der Voraussetzungen für den Eintritt der Heilungswirkung grundsätzlich auf die Erfüllung einer Verpflichtung aus dem Rechtsgeschäft abstellt, der Regelungszweck der einzelnen Heilungstatbestände allerdings deutlich unterschiedlich ausfällt. Da die Vergleichbarkeit der Interessenlage aber im Wesentlichen auf den Regelungszweck Bezug nimmt, muss auf diese unterschiedlichen Regelungszwecke der Heilung abgestellt werden, so dass eine pauschale Betrachtung oder gar die Annahme einer Gesamtanalogie abgelehnt werden muss.1116 1112   So ging die Erste Kommission insofern noch von einer Formfreiheit aus und sah insofern keine Notwendigkeit, von diesem allgemeinen Grundsatz abzuweichen (Mot. S. 638 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 356). Die Formbedürftigkeit wurde erst durch die Reichstagskommission am Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingeführt (Denkschrift zum Recht der Schuldverhältnisse, S. 90 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 1263). 1113   Während die Erste Kommission ein entsprechendes Formerfordernis noch strikt ablehnte (Mot. S. 354 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 196 f.), ging die Zweite Kommission von einem solchem selbstverständlich aus (Prot. S. 1827 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 802 f.) Ob diese Wertungen der Zweiten Kommission allerdings auch für den Erbteilskauf übertragen werden können, erscheint aufgrund der bloßen Auseinandersetzung mit dem Erbschaftskauf und nicht dem Erbteilskauf zweifelhaft und ist im Ergebnis abzulehnen (so vor allem Habscheid, FamRZ 1968, 13, 15; Schlüter, JuS 1969, 10, 15; a.A. aber Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 212 ff.). 1114   So wurde zwar für die Verträge zur Übertragung des Vermögens von vornherein von einer Formbedürftigkeit ausgegangen, allerdings auch darauf hingewiesen, dass die fehlende Beachtung der Form bei einer Schenkung unbeachtlich sei, soweit das gesamte Vermögen auch tatsächlich übertragen wird (Mot. S. 188 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 103 f.). 1115   Insofern vollständig auf das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke verzichtend Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, Rdnr. 475; dem folgend Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 635. 1116   Zur fehlenden Möglichkeit der Bildung einer Gesamtanalogie vgl. nur Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 125 Rdnr. 48; Heinrich, in: Palandt, BGB, § 125 Rdnr. 11; Hertel, in: Staudinger, BGB, § 125 Rdnr. 108; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 178 ff.; eine solche aber wohl annehmend Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, S. 273 ff.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(1) Nachträgliche Erreichung der Formzwecke durch Erfüllung In Betracht kommt zunächst das nachträgliche Erreichen der Formzwecke durch die Erfüllungshandlung, was als Regelungszweck etwa der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB)1117 und der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG)1118 zugrunde liegt. a. Formfehlerhafter Vorvertrag Diese Problematik stellt sich zunächst vor allem beim Vorvertrag, durch den ein vertraglicher Kontrahierungszwang begründet wird1119. Dieser hat zwar keine Normierung im BGB erfahren und bedarf daher im Grundsatz aufgrund der generellen Formfreiheit von Rechtsgeschäften keiner besonderen Form.1120 Allerdings ist von diesem Grundsatz dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Schutzzweck der bestehenden Formvorschriften – mit Ausnahme der Aspekte der Abschluss- und Inhaltsklarheit bzw. Beweissicherung1121 – durch den Abschluss eines Vorvertrags berührt wird.1122 Denn mit der durch den Vorvertrag einhergehenden Bindungswirkung für die Parteien hinsichtlich des Abschlusses eines (Haupt-)Vertrags werden die durch die Formvorschriften vermittelten Schutzinteressen vorverlagert und in gleicher Weise tangiert. Daher sind die Formvorschriften des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB1123, des § 766 Satz 1

  Siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(2)h.   Siehe dazu ausführlich oben A.III.6.c)(2). 1119   Vgl. zum Begriff des Vorvertrags ausführlich Bork, in: Staudinger, BGB, Vorbemerkungen zu §§ 145-156 Rdnr. 51; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, Vor § 145 Rdnr. 60 mit jeweils weiteren Nachweisen; dieses Konzept ablehnend und insofern nur einen Anspruch aus culpa in contrahendo annehmend Freitag, AcP 207 (2007), 287, 302 ff. 1120   Vgl. dazu nur Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 1044; Freitag, AcP 207 (2007), 287, 294; anders aber noch die Rechtsprechung des Reichsgerichts, die davon ausging, dass der Vorvertrag derselben Form wie der Hauptvertrag bedürfe (RG v. 8.4.1899 – I 51/99, RGZ 43, 136, 139 („Es folgt aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, dass, wenn für die Gültigkeit eines gewissen Vertrags gesetzlich eine bestimmte Form vorgeschrieben ist, auch ein formloses Abkommen auf Eingehung eines solchen Vertrags ungültig sein muss.“); RG v. 24.5.1911 – VI 167/10, RGZ 76, 303, 304; allerdings schon einschränkend RG v. 15.6.1942 – V 132/41, RGZ 169, 185, 189 („… an sich ungültig …“). 1121   Vgl. dazu ausführlich Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 187 mit weiteren Nachweisen. 1122   Ständige Rechtsprechung seit RGZ 14, 89, 93. Vgl. dazu auch Freitag, AcP 207 (2007), 287, 294 f. mit umfangreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung und dem Schrifttum. 1123   BGH v. 18.6.1999 – V ZR 40/98, BGHZ 142, 84, 87 = NJW 1999, 2806; BGH v. 18.12.1981 – V ZR 233/80, BGHZ 82, 398, 403 = NJW 1982, 759; BGH v. 7.2.1986 – V ZR 176/84, BGHZ 97, 147, 149 f. = NJW 1986, 1983; BGH v. 12.5.2006 – V ZR 97/05, NJW 2006, 2843, 2844 = WM  2006, 1499; OLG Hamburg v. 15.2.1991 – 11 U 203/90, NJW-RR  1992, 20, 21 = WM 1991, 1178, 1179 (einseitig verpflichtender Grundstückkaufvorvertrag); RG v. 15.6.1942 – V 132/41, RGZ 169, 185, 189; ebenso Bork, in: Staudinger, BGB, Vorbemerkungen zu §§ 145-156 Rdnr. 60; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, Vor § 145 Rdnr. 64; Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 1430, 1430; auch Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts – Allgemeiner Teil, § 7 I. 1117 1118

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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BGB1124, des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG1125 und der §§ 492 Abs. 1 Satz 1, 507 BGB1126 auch auf entsprechende Vorverträge im Wege einer Analogie1127 anzuwenden. Mit der insofern teilweise anzunehmenden Formbedürftigkeit des Vorvertrags stellt sich zwangsläufig auch die Frage nach der Möglichkeit der Heilung einer entsprechenden Formfehlerhaftigkeit. Da die Heilungstatbestände für die entsprechenden Formvorschriften aber im Wesentlichen auf die Erfüllung einer bestimmten Verpflichtung aus dem formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäft abstellen, die Verpflichtung aus dem Vorvertrag aber nur auf Abschlusses eines Hauptvertrags gerichtet ist, begegnet die Annahme einer vergleichbaren Interessenlage aber Schwierigkeiten. Denn einerseits könnte auf die (tatsächlichen) Tatbestandsmerkmale der jeweiligen Heilungsnormen oder aber andererseits auf den Gedanken der Erfüllung und das damit einhergehende (nachträgliche) Erreichen der Formzwecke abgestellt werden. Während die ältere Rechtsprechung vor allem die erste Betrachtungsweise vorzog1128, ging die Rechtsprechung bereits wenig später dazu über, letzterer Auffassung zu folgen, so dass ein formfehlerhaft geschlossener Vorvertrag mit Abschluss des Hauptvertrags wirksam werden soll.1129 Zur Begründung hat die Rechtsprechung dabei im Wesentlichen1130 darauf abgestellt, dass mit Abschluss des Hauptvertrags den Formzwecken entsprochen werde, da insbesondere der Beratungs- und Warnfunktion dadurch Rechnung getragen werde.1131 Dieser Rechtsprechung ist aufgrund der mit dem Abschluss des Hauptvertrags tat1124   BGH v. 5.1.1966 – VIII ZR 6/64, WM 1966, 139 = MDR 1966, 319; ebenso Bork, in: Staudinger, BGB, Vorbemerkungen zu §§ 145-156 Rdnr. 60; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, Vor § 145 Rdnr. 64. 1125   Vgl. nur zur insofern ganz herrschenden Meinung Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rdnr. 64; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 15 Rdnr. 76; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rdnr. 50. 1126   Vgl. OLG Frankfurt/Main v. 11.6.2008 – 17 U 70/08, MMR 2009, 363; vgl. auch KessalWulf, in: Staudinger, BGB, § 492 Rdnr. 15. 1127   Vgl. dazu ausführlich Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 185 f. 1128   RG v. 16.9.1933 – V 115/33, HRR 1934 Nr. 164 (Erfüllung der Verpflichtung aus dem formfehlerhaften Vorvertrag für dessen Heilung nicht ausreichend). 1129   So schon zu § 313 Satz 2 BGB a.F. (= § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) RG v. 15.6.1942 – V 132/41, RGZ 169, 185, 189 f. (Zweckerreichung nicht erst durch Auflassung und Eintragung, sondern bereits durch Erfüllung der seine Formbedürftigkeit begründenden Verpflichtung); dem folgend BGH v. 18.12.1981 – V ZR 233/80, BGHZ 82, 398, 404 = NJW 1982, 759; BGH v. 28.1.1987 – IVa ZR 45/85, NJW 1987, 1628 = WM 1987, 510 (für einen Vorvertrag, der lediglich einen faktischen Druck auf Abschluss eines Hauptvertrags auslöste); zuletzt auch zuletzt BGH v. 8.10.2004 – V ZR 178/03, BGHZ 160, 368, 372 f. = NJW 2004, 3626. 1130   Daneben hat der Bundesgerichtshof noch ausgeführt, dass es Sinn und Zweck von § 313 Satz 2 BGB a.F. (= § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) sei, sachenrechtlich abgeschlossene Verhältnisse aufrechtzuerhalten, was allerdings weder als Normzweck von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB Geltung beanspruchen (siehe dazu ausführlich oben A.III.2.c)(2)f) noch die vorgenommene Analogie tragen kann (zu letzterem Aspekt vor allem Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 191). Diesen Ansatz freilich weitgehend relativierend zuletzt BGH v. 8.10.2004 – V ZR 178/03, BGHZ 160, 368, 371 f. = NJW 2004, 3626. 1131   So ausdrücklich BGH v. 18.12.1981 – V ZR 233/80, BGHZ 82, 398, 403 f. = NJW 1982, 759.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

sächlich eingetretenen Erreichung der Formzwecke vollumfänglich zuzustimmen.1132 Dies ergibt sich vor allem daraus, dass durch die analoge Anwendung der Formvorschriften für den Hauptvertrag stets ein Gleichlauf zwischen dem ursprünglichen Form- und dem Heilungserfordernis besteht, was bei den Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung gerade nicht immer der Fall ist, da die erforderlichen Erfüllungshandlungen oftmals selbst nicht formbedürftig sind.1133 Insofern ist das nachträgliche Erreichen der Formzwecke im Verhältnis des Vorvertrags zum Hauptvertrag systemimmanent. Problematisch ist in diesem Zusammenhang allerdings, ob die von der Rechtsprechung favorisierte analoge Anwendung der Heilungsvorschrift (in Form des § 313 Satz 2 BGB a.F. [= § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB]) tatsächlich trägt. Denn letztlich geht es nicht um die Erfüllungshandlung als solche, sondern um ein Nachholen der Formerfordernisse. Methodisch erscheint es daher genauer, den Regelungsgedanken der Heilungsvorschriften in Form des nachträglichen Erreichens der Formzwecke in diesem Zusammenhang fruchtbar zu machen.1134 Daraus folgt allerdings zugleich, dass letztlich nicht nur die formfehlerhaften Vorverträge einer Heilung zugänglich sind, bei denen für den Hauptvertrag eine entsprechende Heilungsvorschrift existiert.1135 Denn die Heilung des formfehlerhaften Hauptvertrags steht gerade in keinem Zusammenhang zur Heilung des formfehlerhaften Vorvertrags. Etwas anderes kann sich schließlich auch nicht aus dem Umstand ergeben, dass die Parteien irrigerweise von einer bereits bestehenden Bindungswirkung des formfehlerhaften Vorvertrags ausgegangen sind1136, da dieser Einwand letztlich allen Heilungstatbeständen fremd ist. So ist etwa die Heilung eines formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts über ein Grundstück nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB nicht deshalb unwirksam oder unbeachtlich, weil eine oder beide Parteien davon ausgegangen sind, zur Übereignung trotz Formfehlerhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts verpflichtet zu sein.1137 b. Formfehlerhafte Verträge zur Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens (§ 311b Abs. 3 BGB) Verträge zur Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens bedürfen nach § 311b Abs. 3 BGB für ihre Wirksamkeit einer notariellen Beurkundung. 1132   Im Ergebnis auch Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 1430, 1431 f.; wohl auch Wolfsteiner, DNotZ 1982, 436, 437; a.A. aber Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag und Vorrechtsvertrag, S. 168 ff., der insofern auf § 313 Satz 2 BGB a.F. (= § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) abstellt; ähnlich Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 192 f. 1133   So etwa bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen A.III.3.b); der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen A.III.5.b), der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge A.III.7.b) und der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte A.III.8.b). 1134   Anders aber Freitag, AcP 207 (2007), 287, 297, der insofern von einer doppelten Analogie der für den Hauptvertrag geltenden Heilungsvorschriften ausgeht. 1135   Eine solche Beschränkung aber annehmend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 196 ff. 1136   So aber Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 196. 1137   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verträge über Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte oben A.III.2.b)(3).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Durch dieses notarielle Beurkundungserfordernis soll vor allem der übereilten Eingehung entsprechender Verpflichtungen vorgebeugt und letztlich auch eine Umgehung der Vorschriften für Verfügungen von Todes wegen verhindert werden.1138 Dabei muss ein nachträgliches Erreichen der Formzwecke durch die Vornahme der Erfüllungshandlung bereits der Sache nach ausgeschlossen werden. Denn für diese Erfüllungshandlung ist bereits keine Formbedürftigkeit gegeben, so dass der Formzweck des § 311b Abs. 3 BGB auch nicht nachträglich erreicht werden kann.1139 c. Formfehlerhafte Verträge zur Übertragung des gesetzlichen Erbteils oder des Pflichtteils (§ 311b Abs. 5 BGB) Ähnlich verhält es sich bei den Verträgen zur Übertragung des gesetzlichen Erbteils oder des Pflichtteils, die nach § 311b Abs. 5 Satz 2 BGB auch der notariellen Beurkundung bedürfen. Der Regelungszweck dieses notariellen Beurkundungserfordernisses ist dabei erneut der Schutz des Erben/Erblassers vor einer übereilten Begründung dieser Verpflichtungen und eine Verhinderung der Umgehung der Vorschriften für Verfügungen von Todes wegen.1140 Diese Formzwecke werden aber ebenfalls nicht nachträglich durch die Erfüllungshandlung erreicht, so dass eine Heilung in diesem Zusammenhang ausscheiden muss.1141 d. Formfehlerhaftes Leibrentenversprechen (§ 761 BGB) Ebenso ist eine vergleichbare Interessenlage beim formfehlerhaften Leibrentenversprechen abzulehnen. Denn das Schriftformerfordernis des § 761 Satz 1 BGB dient auch dem Übereilungsschutz1142, der aber durch eine nachträgliche Leistung des Leibrentenversprechens nicht mehr erreicht wird, da auch hier die Erfüllungshandlung selbst keiner besonderen Form bedarf. Unabhängig davon fehlt es beim 1138   So ausdrücklich Mot. S. 188 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 103 („besonders inhaltsschweres Rechtsgeschäft“). Ebenfalls auf diesen Schutzzweck abstellend RG v. 21.10.1909 – VI 486/08, RGZ 72, 116, 118; RG v. 3.2.1919 – IV 323/18, RGZ 94, 314, 316; BGH v. 19.6.1957 – IV ZR 214/56, BGHZ 25, 1, 5; vgl. dazu auch Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 1 Rdnr. 1 1139   Im Ergebnis ebenso die ganz herrschende Meinung (Habscheid, FamRZ 1968, 13, 15; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 206 [zur insofern inhaltlich identischen Vorgängernorm des § 311 BGB]). Im Ergebnis ähnlich RG v. 11.11.1910 – II 609/09, RGZ 76, 1, 3 f., das freilich den Weg der Umdeutung genommen hat, da das gesamte Vermögen lediglich aus einem Grundstück bestand und der seinerzeitige § 313 Satz 2 BGB a.F. (= § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) auch direkt angewendet werden konnte. 1140   Vgl. Mot. S. 184 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 101 („Verhinderung gefährlicher Geschäfte unter Ausbeutung des Leichtsinns und eine leichtsinnige Vermögensverschleuderung“); ebenfalls auf diese Aspekte abstellend BGH v. 11.5.1988 – IVa ZR 325/86, BGHZ 104, 279, 281 = NJW 1988, 2726; BGH v. 4.7.1962 – V ZR 14/61, BGHZ 37, 319, 323 f. = NJW 1962, 1910; BGH v. 23.11.1994 – IV ZR 238/93, NJW 1995, 448 = WM 1995, 255; vgl. auch Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, § 311b Rdnr. 46; Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 108. 1141   Ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 214 f. (zur insofern inhaltlich identischen Vorgängernorm des § 312 Abs. 2 BGB). 1142   Denkschrift zum Recht der Schuldverhältnisse, S. 90 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 1263; vgl. auch Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 761 Rdnr. 1; Mayer, in: Staudinger, BGB, § 761 Rdnr. 1.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Leibrentenversprechen bereits an einer für ein nachträgliches Erreichen dieses Formzwecks durch Erfüllung notwendigen Finalität der Leistungsverpflichtung. Denn die Leibrente wird gerade für einen längeren Zeitraum als fortlaufend wiederkehrende gleichmäßige Leistung erbracht, so dass die einmalige Leistungserbringung gerade nicht die Leistungspflicht umfassend erfüllt.1143 Auch wenn die Heilung jedenfalls konzeptionell auf die bereits auf das formfehlerhafte Leibrentenversprechen geleisteten Zahlungen beschränkt werden könnte, muss eine vergleichbare Interessenlage im Ergebnis aber abgelehnt werden.1144 e. Formfehlerhaftes Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB) Auch beim formfehlerhaften Schuldanerkenntnis ist eine Übertragung des Konzepts der nachträglichen Erreichung der Formzwecke ausgeschlossen.1145 Dies gilt unabhängig von der Frage, welcher konkrete Formzweck nun § 781 BGB zugrunde liegt. Denn sowohl bei der Annahme, dass dieser in einem Übereilungsschutz für den Versprechenden besteht1146, als auch im Fall, dass dieser lediglich der Sicherung der Rechtsklarheit über die tatsächliche Abgabe des Schuldversprechens dient1147, kann eine Erreichung dieser Formzwecke nicht angenommen werden. f. Formfehlerhafter Erbschaftskauf (§ 2371 BGB) Schließlich begründet sich auch beim Erbschaftskauf der Regelungszweck des notariellen Beurkundungserfordernisses von § 2371 BGB in einem Schutz des Erben vor der übereilten Begründung einer entsprechenden Verpflichtung.1148 Da auch hier die Erfüllung dieser Verpflichtung keiner besonderen Form bedarf, kann konsequenterweise auch kein nachträgliches Erreichen der Formzwecke angenommen werden.1149 1143   Siehe aber zu dem in diesem Zusammenhang relevanten Aspekt der Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Leistenden unten A.III.11.c)(3). 1144   Im Ergebnis ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 207; a.A. aber BGH v. 17.3.1978 – V ZR 217/75, NJW 1978, 1577 = WM 1978, 793, wonach ein formfehlerhaftes Leibrentenversprechen dann geheilt werden soll, wenn dieses im Rahmen eines Grundstücksvertrags abgegeben wurde und das Grundstück formwirksam übereignet wurde, da das Formerfordernis von § 313 Satz 1 BGB a.F. (= § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) umfangreicher als das von § 761 BGB sei. 1145   Siehe allerdings im Rahmen des Aspekts der Widersprüchlichkeit des Verhaltens der erfüllenden Partei unten A.III.11.c)(3). 1146   So vor allem Horn, in: Heymann, HGB, § 350 Rdnr. 3; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts – Band II/2, § 61 I 1; dies ausdrücklich ablehnend BGH v. 8.12.1992 – XI ZR 96/92, BGHZ 121, 1, 4 = NJW 1993, 584; OLG Düsseldorf v. 24.1.1961 – 4 U 208/60, MDR 1961, 411; ebenso diesem Regelungszweck ablehnend gegenüberstehend Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 781 Rdnr. 21. 1147   Dies befürwortend BGH v. 8.12.1992 – XI ZR 96/92, BGHZ 121, 1, 4 = NJW 1993, 584; OLG Düsseldorf v. 24.1.1961 – 4 U 208/60, MDR 1961, 411; Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 781 Rdnr. 21. 1148   Vgl. Prot. S. 1827 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 802 f.; ein solches Formerfordernis allerdings noch strikt ablehnend Mot. S. 354 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 196 f. 1149   Ebenso Edenhofer, in: Palandt, BGB, § 2371 Rdnr. 2; Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 2371 Rdnr. 6; Zimmermann, in: Soergel, BGB, § 2371 Rdnr. 23; Schlüter,

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Allerdings will ein Teil der Literatur – entgegen der Rechtsprechung1150 – insofern bei einem Verkauf eines bloßen Erbteils eine Heilungswirkung durch die Erfüllung annehmen.1151 Dabei stützen sich die Befürworter einer Heilung des formfehlerhaften Erbteilkaufs im Wesentlichen auf die für das entsprechende Verfügungsgeschäft in Form des § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB bestehende Erfordernis einer notariellen Beurkundung, womit der mit dem Formerfordernis von § 2371 BGB gerade bezweckte Schutz des Erben hinreichend gewährleistet sei.1152 Diese Betrachtungsweise muss vor dem Hintergrund der vergleichbaren Heilungsregelungen des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB1153 und § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG1154 überzeugen. Denn durch das notarielle Beurkundungserfordernis der Verfügung über den Erbteil wird ebenso wie bei den genannten Heilungstatbeständen sichergestellt, dass der Erbe seinen Erbteil jedenfalls nicht ohne einen Gang zum Notar verliert.1155 Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Erbe dabei nicht hinsichtlich etwaiger mündlicher Nebenabreden geschützt sei1156, da diese zum einen auch nach einer formgerechten Beurkundung getroffen werden können und zum anderen durch die Heilung auch nicht Vertragsbestandteil werden.1157

JuS 1969, 10, 15, der allerdings zusätzlich noch darauf abstellt, dass die Annahme einer Heilung (!) das Rechtsverhältnis zwischen Erbschaftsverkäufer und Erbschaftskäufer mit Unsicherheiten belasten würde, da die Heilung erst mit Übereignung des letzten zum Vermögen gehörenden Gegenstandes eintreten würde, was freilich vernachlässigt, dass die Formfehlerhaftigkeit in gleicher Weise eine Rechtsunsicherheit begründet. Im Ergebnis ebenfalls eine Analogie ablehnend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 208 f. 1150   BGH v. 2.2.1967 – III ZR 193/64, NJW 1967, 1128, 1130 f. = WM 1967, 639; BGH v. 26.6.1970 – III ZR 21/68, WM 1970, 1319, 1320; BGH v. 9.1.1960 – V ZR 103/58, WM 1960, 551, 553; RG v. 22.5.1930 – IV 397/29, RGZ 129, 122, 123; RG v. 30.6.1932 – IV 62/32, RGZ 137, 171, 175; RG v. 24.7.1942 – VII 37/42, HRR 1934 Nr. 1035. 1151   So vor allem Habscheid, FamRZ 1968, 13, 14 f.; Olshausen, in: Staudinger, BGB, § 2371 Rdnr. 27; Schlüter, JuS 1969, 10, 15 f.; Zimmermann, in: Soergel, BGB, § 2371 Rdnr. 22; a.A. aber Edenhofer, in: Palandt, BGB, § 2371 Rdnr. 2; Lange, Erbrecht, § 51 Rdnr. 13 f.; Muscheler, Erbrecht – Band II, Rdnr. 4320; Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 2371 Rdnr. 7. 1152   So vor allem Habscheid, FamRZ 1968, 13, 15, der allerdings insofern auch auf die bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsschwierigkeiten hinweist, die allerdings als solche kaum geeignet sind, eine Heilung zu rechtfertigen (siehe dazu ausführlich Kapitel III – B.III.1.d)). 1153   Siehe ausführlich oben A.III.2.c)(2)h. 1154   Siehe ausführlich oben A.III.6.c)(2). 1155   A.A. aber und einen solchen Schutz nicht immer annehmend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 212, die insofern aber darauf hinweist, dass die Beurkundung des Verpflichtungsgeschäfts (unerkannt) fehlerhaft sein könnte und bei der notariellen Beurkundung des Verfügungsgeschäfts insofern keine ausreichende notarielle Beratung erfolgt. 1156   So aber Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 212. 1157   Siehe zu dem entsprechenden Problem bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) ausführlich oben A.III.2.c) (3).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(2) Unentgeltliche Rechtsgeschäfte – Gleichsetzung der Handschenkung und des Schenkungsversprechens In Betracht kommt ferner für die vergleichbare Interessenlage auf den Aspekt der Heilung unentgeltlicher Rechtsgeschäfte abzustellen, was im Ergebnis auf die Frage nach einer analogen Anwendung von § 518 Abs. 2 BGB als insofern einzige1158, auf diesem Aspekt basierende Heilungsregelung1159 hinausläuft. Diese Problematik lässt sich dabei sowohl auf die formfehlerhaften Verträge zur Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens (§ 311b Abs. 3 BGB), die formfehlerhaften Verträge zur Übertragung des gesetzlichen Erbteils oder des Pflichtteils (§ 311b Abs. 5 BGB), das formfehlerhafte Leibrentenversprechen (§ 761 BGB) als auch auf den formfehlerhaften Erbschaftskauf (§§ 2371, 2385 BGB1160) übertragen, da alle diese Verpflichtungen auch ohne Gegenleistung und damit unentgeltlich erfolgen können. Eine solche analoge Anwendung von § 518 Abs. 2 BGB muss im Ergebnis allerdings abgelehnt werden.1161 Dabei scheinen freilich die besseren Argumente für eine analoge Anwendung zu sprechen. Denn wenn man die Entstehungsgeschichte des § 518 Abs. 2 BGB betrachtet, wird deutlich, dass der historische Gesetzgeber die ursprünglich noch favorisierte Unterscheidung zwischen einer Leistung cum animo solvendi und einer Leistung cum animo donandi vermeiden und eine Rückabwicklung des vollzogenen Schenkungsversprechens (ebenso wie bei der Handschenkung) ausschließen wollte.1162 Diese Überlegungen treffen nun auf die genannte formfehlerhaft und unentgeltlich begründete Verpflichtung ebenso zu, da anderenfalls die Frage der Kenntnis der Formfehlerhaftigkeit im Rahmen von § 814 Alt. 1 BGB an Bedeutung gewinnt.1163 Berücksichtigt man zudem, dass diese Aspekte bei der Ersten Kommission jedenfalls für das formfehlerhafte Vermögensübertragungsversprechen ebenfalls erörtert wurden1164, scheint eine analoge Anwendung noch näher zu liegen. Gegen eine solche muss allerdings die auch dem Schenkungsrecht nicht völlig unbekannte Differenzierung nach dem Gegenstand der Schenkung angeführt werden.1165 Denn die in diesem Zusammenhang betroffenen Verpflichtungen in Form der Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens, der Übertragung des gesetzlichen Erbteils oder des Pflichtteils, des Leibrentenversprechens und des Erwerbs einer Erbschaft gehen über die typischen Gegenstände eines Schenkungsvertrags hinaus, so dass der in § 518 Abs. 2 BGB letztlich 1158   Zum fehlenden Heilungscharakter § 2301 Abs. 2 BGB bezüglich des Schenkungsversprechens von Todes wegen siehe ausführlich oben A.III.4. 1159   Siehe zu dieser ausführlich oben A.III.3.c)(2). 1160   Vgl. zur Anwendbarkeit von § 2385 BGB auf Fälle des unentgeltlichen Erwerbs einer Erbschaft oder eines Erbteils bzw. zur Formbedürftigkeit des Schenkungsvertrags vgl. Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 2385 Rdnr. 5. 1161   Im Ergebnis ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 216 f. 1162   Siehe zu dieser ausführlich oben A.III.3.b)(1). 1163   Siehe zu dieser ausführlich unten A.V.1.a)(2). 1164   Mot. S. 189 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 104. Die Zweite Kommission ging auf die Problematik hingegen in keiner Weise mehr ein. 1165   Siehe dazu dieser ausführlich oben A.III.3.c)(2).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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enthaltene Grundsatz der fehlenden Rückabwicklung vollzogener Schenkungen nicht durchdringen kann.1166 Zudem sind bei diesen Verpflichtungen typischerweise auch Drittinteressen meist in Form von Gläubigerinteressen betroffen, die ebenfalls zu berücksichtigen sind. (3) Widersprüchlichkeit des Verhaltens der erfüllenden Partei Schließlich stellt sich die Frage, inwiefern das jedenfalls der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen1167 zugrunde liegende Konzept des Ausschlusses widersprüchlichen Verhaltens der erfüllenden Partei im Rahmen anderer Formerfordernisse fruchtbar gemacht werden kann. Dabei muss eine Übertragbarkeit im Ergebnis aber abgelehnt werden, da der Regelungszweck der Sanktionierung widersprüchlichen Verhaltens der erfüllenden Partei eine Besonderheit im Rahmen des Bürgschaftsrechts bzw. des Zeichnungsvertrags darstellt.1168 Zudem ist in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass die Widersprüchlichkeit der Leistung trotz Formfehlerhaftigkeit bereits durch das Bereicherungsrecht teilweise aufgefangen wird, da jedenfalls bei positiver Kenntnis der Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts eine Rückforderung des Geleisteten im Rahmen einer condictio indebiti nach § 814 Alt. 1 BGB ausgeschlossen ist.1169 Zwar wird damit keine grundsätzliche Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts hergestellt1170; allerdings erscheint dies für die Fallgruppe des widersprüchlichen Verhaltens der erfüllenden Partei auch nicht unbedingt zwingend.

d) Zwischenergebnis Die untersuchten Tatbestände der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung sind nicht einer Gesamtanalogie zugänglich und sind daher nicht pauschal auf die übrigen Formerfordernisse anwendbar, bei denen entsprechende Heilungstatbestände fehlen. Dies ergibt sich unabhängig von der tatsächlichen Planwidrigkeit dieser fehlenden Heilungsregelungen bereits aus dem Umstand, dass die den untersuchten Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung zugrunde liegenden Regelungszwecke nicht übertragbar sind. Dies schließt allerdings nicht aus, dass im Einzelfall eine Analogie möglich ist, wie dies bei der Heilung formfehlerhafter Erbteilskäufe der Fall ist.

12. Ergebnis a) Formfreiheit und Formzwang Ausgangspunkt der Tatbestände zur Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung ist der bei diesen Rechtsgeschäften bestehende Formzwang als Ausnahme zur generellen Formfreiheit von Rechtsgeschäften. Die da1166   In diese Richtung auch Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 217. 1167   Siehe zu dieser ausführlich oben A.III.5.c)(2). 1168   Siehe dazu ausführlich oben A.III.5.c)(1) und A.III.9.c)(1). 1169   Siehe dazu ausführlich unten A.V.1.a)(2). 1170   Siehe dazu ausführlich unten A.V.1.a)(2).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

bei mit der Formbedürftigkeit vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke fallen sehr unterschiedlich aus und reichen von einer Warn- über eine Beweisfunktion bis zur Absicht der generellen Erschwerung der Übertragbarkeit der jeweiligen Sachen oder Rechte und lassen sich somit nicht nur aus der individuellen Schutzbedürftigkeit bestimmter Personen oder Personengruppen erklären, sondern verfolgen auch eine Reihe ordnungspolitischer Ziele. Hinsichtlich Letzterer ist dabei zwar eine zunehmende Erosion der vom historischen Gesetzgeber unterstellten Ausgangssituation festzustellen, die allerdings bisher nicht zu einer Aufgabe der jeweiligen Formerfordernisse geführt hat.

b) Bedeutung der Formzwecke und Rückwirkung auf die Heilungstatbestände Diese unterschiedlichen Formzwecke stehen in einem unmittelbaren Bezug zu den Heilungstatbeständen, so dass die Ermittlung des Zwecks der Heilungstatbestände nicht ohne eine Berücksichtigung der entsprechenden Formzwecke erfolgen kann. Daher sind die Regelungszwecke der Heilungstatbestände ebenso vielseitig wie die Formzwecke selbst und reichen von einer Zweckerreichung über einen Ausschluss widersprüchlichen Verhaltens, einer Relativierung des eigentlichen Formerfordernisses bis zu einer verbraucherschutzorientierten Sanktionierung des Unternehmens und dem Aspekt des Verbraucherschutzes allgemein. Die Entwicklung oder Ableitung eines allgemeinen, die Heilung rechtfertigenden Regelungsziels ist somit nicht möglich. Daher kann aus dem Begriff der Heilung durch Erfüllung auch kein abstrakter Ertrag gezogen werden, da die Anforderungen an die jeweilige Erfüllungshandlung völlig unterschiedlich ausgestaltet sein können.

c) Umfassende Wirkung der Heilung der Fehlerhaftigkeit Die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung zeichnet sich zudem durch eine umfassende Heilungswirkung aus und beschränkt sich nicht auf eine bloße Beschränkung der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit für den Zeitraum vor der Beseitigung der Fehlerhaftigkeit.

d) Bezugspunkt der Heilung Darüber hinaus setzt die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung ein fehlerhaftes Verpflichtungsgeschäft voraus, ohne dabei aber eine unmittelbare Perpetuierung nach dessen ursprünglicher Vornahme zu verlangen. Den Parteien steht es vielmehr frei, das ursprünglich formfehlerhaft vorgenommene Rechtsgeschäft jederzeit zu ändern, da sie aufgrund der Formnichtigkeit keinerlei Bindungen unterliegen. Mit einer solchen Änderung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts verschiebt sich auch der Anknüpfungspunkt der Heilung, da sich diese immer auf das formfehlerhafte Rechtsgeschäft bezieht, wie es im Zeitpunkt der Vornahme der jeweiligen Heilungsvoraussetzungen vorliegt. Daraus folgt auch, dass eine Heilung nicht mehr eintreten kann, wenn eine Partei nicht mehr an dem Rechtsgeschäft festhalten will und dies gegenüber der anderen Partei erklärt.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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e) Rückwirkung als Scheinproblem der Heilung Die bei nahezu allen Heilungstatbeständen angeführte und diskutierte Rückwirkungsproblematik lässt sich im Ergebnis als ein Scheinproblem der Heilung identifizieren. Denn die Lösung für diese Problematik ist nicht im Rahmen der Heilung, sondern bei den einzelnen Regelungszusammenhängen zu klären, bei denen sich die Frage der Rückwirkung stellt. Daher verbieten sich generelle oder pauschale Lösungsansätze im Rahmen einer Ex-tunc- oder Ex-nunc-Wirkung. Auch die in diesem Zusammenhang teilweise angeführte Analogie zu § 141 Abs. 2 BGB ist daher als nicht zielführend abzulehnen.

f) Fehlende (generelle) Analogiefähigkeit der Heilungsvorschriften Schließlich muss eine generelle Analogiefähigkeit der bestehenden Heilungstatbestände für formfehlerhafte Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung abelehnt werden, da die Rechtfertigung der einzelnen Heilungstatbestände keiem einheitlichen System folgt und soit nicht generalisert werdn kan

IV. Heilung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse als Sondertatbestand? Die Problematik oder Notwendigkeit einer Heilung drängt sich zudem auch für die Dauerschuldverhältnisse auf, da sich bei diesen der Aspekt der Rückabwicklung des trotz der Fehlerhaftigkeit bereits erfolgten Leistungsaustausches in besonderer Weise stellt.

1. Fehlerhaftigkeit von Dauerschuldverhältnissen Die Behandlung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse wurde vom historischen Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896 weitgehend ignoriert und nicht als spezifisches Problem identifiziert.1171 Erst nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches wurde zunehmend kritisiert, dass die allgemeinen Folgen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts letztlich nur an einfachen und finalen Austauschverhältnissen ausgerichtet seien und diese bei fortlaufenden und über einen längeren Zeitraum bestehenden Schuldverhältnissen nicht ohne Weiteres angewendet werden könnten.1172

1171   A.A. aber Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, S. 427, der insofern auf den von der Ersten Kommission noch vorgesehenen § 1277 hinweist, wonach ein von einer Ehefrau begründetes Rechtsgeschäft, durch welches sie sich zu einer höchstpersönlichen Leistung verpflichtet habe, durch Anfechtung nur für die Zukunft aufgehoben werden können sollte ((Mot. S. 110 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Familienrecht, S. 61 f.). Insofern bleibt aber unklar, ob es sich dabei tatsächlich um ein spezifisch auf Dauerschuldverhältnisse bezogenes Problem handelt (vgl. dazu etwa C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 28). 1172   Maßgeblich in diesem Sinne von Gierke, JherJB 64 (1914), 355, 356 mit einer umfassenden Analyse.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

2. Historische Ansätze der Beschränkung der Wirkung der Fehlerhaftigkeit von Dauerschuldverhältnissen Die zunehmende Kritik an der durch die Fehlerhaftigkeit eines Dauerschuldverhältnisses ausgelösten Rückabwicklungsproblematik nahm dabei unterschiedliche Formen an. Diese reichten von einer Gesamtanalogie zu anderen Dauerschuldverhältnissen (siehe A.IV.2(1)) über den Versuch der Normierung eines generellen Bestandsschutzes (siehe A.IV.2(2)) bis hin zur Entwicklung differenzierender und spezifischer Ansätze für bestimmte Dauerschuldverhältnisse (siehe A.IV.2(3)). (1) Gesamtanalogie zu anderen Dauerschuldverhältnissen Als erster Lösungsansatz für die Rückwirkungsproblematik bei Dauerschuldverhältnissen ist die Bildung einer Art von Gesamtanalogie zu anderen Regelungsbereichen zu nennen, bei denen eine Fehlerhaftigkeit lediglich zu einer Auflösung des jeweiligen Rechtsverhältnisses führt. In diesem Zusammenhang wurde dabei insbesondere auf die bereits im Bürgerlichen Gesetzbuch von 1896 und im Handelsgesetzbuch von 1897 enthaltenen Regelungen zur nichtigen Ehe1173 und zur nichtigen Gesellschaft1174 hingewiesen.1175 So wurde in diesem Zusammenhang geltend gemacht, dass etwa auch bei Mietverhältnissen oder Arbeitsverhältnissen wie bei einer nichtigen Aktiengesellschaft bzw. GmbH oder einer nichtigen Ehe nach längerer Vertragslaufzeit eine ganze Reihe von Leistungen gegenseitig ausgetauscht worden sei und die allgemeinen bereicherungsrechtlichen Vorschriften diesem Umstand nicht hinreichend Rechnung tragen würden. Dabei wurde teilweise so weit gegangen, dass etwa die bestehenden Regelungen zur nichtigen Aktiengesellschaft bzw. GmbH als Spezialfall betrachtet wurden, da neben den Rückabwicklungsproblemen noch der Aspekt der Ausbildung einer Rechtspersönlichkeit hinzukomme.1176 Bei diesen Ansätzen bleibt allerdings unklar, ob die Fehlerhaftigkeit des jeweiligen Dauerschuldverhältnisses von Anfang an oder durch Hinzutreten weiterer Umstände erst später entfallen soll.1177 (2) Vorarbeiten am „Volksgesetzbuch“ Deutlich weiter reichten die im Rahmen der Entwicklung eines Volksgesetzbuchs angestellten Überlegungen zur Behandlung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse. Dabei standen allerdings weniger die Adressierung der Rückabwicklungsproblematik als vielmehr der beabsichtigte Bruch mit der liberalen Grundkonzeption des Bürgerlichen Gesetzbuches im Vordergrund. So sollten etwa alle durchgeführten Rechtsgeschäfte nur dann abgewickelt werden kön  Siehe dazu unten B.I.1.   Siehe dazu unten C.I.2.a)(2)a. 1175   So vor allem Gschnitzer, JherJB 76 (1926), 317, 398 ff. (für die nichtige Ehe) und 400 ff. für die nichtige Gesellschaft. 1176   Gschnitzer, JherJB 76 (1926), 317, 406. 1177   Vgl. etwa Gschnitzer, JherJB 76 (1926), 317, 396, der in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass die Zeit insofern heilen soll, die Frage der Rückwirkung allerdings offen lassen will (S. 409 f.). 1173 1174

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nen, wenn dies unbedingt notwendig ist1178, womit die damalige Rechtslage in ihrem Regel-Ausnahme-Prinzip nicht weniger als vollständig umgekehrt werden sollte. Zur Begründung wurde dabei darauf hingewiesen, dass das Prinzip der Wirtschaftlichkeit ein nicht geglücktes, aber tragbares Geschäft bestehen lassen muss und die Parteien ihre Kräfte nicht auf dessen Rückabwicklung verbrauchen sollten.1179 Auch wenn dieses Konzept auf den ersten Anschein einen rechtsökonomischen Ansatz zu enthalten scheint, ist es letztlich lediglich ideologischer Natur1180 und basiert auf dem Gedanken der Volks- und Wirtschaftsgemeinschaft, die individuelle Interessen der Parteien (an der Rückabwicklung) unberücksichtigt lässt. Diese Überlegungen wurden schließlich bei dem Versuch einer normativen Abfassung noch durch eine allgemeine Abwägungsklausel ergänzt, die sich im Wesentlichen an der Unzumutbarkeit der Rückabwicklung für einen Teil orientierte.1181 Ein parallel dazu entwickelter Ansatz stellt schließlich die Lehre vom faktischen Vertrag1182 dar, deren Verhältnis zu den Vorarbeiten zu einem Volksgesetzbuch allerdings unklar blieb. (3) Entwicklung differenzierender und spezifischer Ansätze für bestimmte Dauerschuldverhältnisse Auch wenn in der Nachkriegszeit dieser ideologische Ansatz abgelehnt wurde, blieb die Diskussion um die Problematik der Rückabwicklung in Dauerschuldverhältnissen dennoch erhalten, kanalisierte sich allerdings auf bestimmte Arten von Dauerschuldverhältnissen. So wurde jedenfalls für die Gesellschaft und im Grundsatz auch für das Arbeitsverhältnis eine Ersetzung der Rückabwicklung aufgrund von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit durch eine bloße Kündigung vertreten.1183 Zur Begründung wurde dabei jedenfalls für das Arbeitsrecht teilweise auf eine Gesamtanalogie zu den damaligen § 313 Abs. 2 (= § 311b Abs. 1. Satz 2 BGB), § 518 Abs. 2, § 766 Satz 2 (= § 766 Satz 3 BGB) verwiesen, woraus sich ein Ausschluss der Rückabwicklung für die Vergangenheit ergeben sollte.1184 Für die inhaltliche Fehlerhaftigkeit sollte es   So vor allem Lange, JherJB 89 (1941), 277, 293 ff.   Lange, JherJB 89 (1941), 277, 298. 1180   Ebenso C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 32. 1181   So sollte die entsprechende Regelung lauten: „Haben die Parteien auf Grund eines nichtigen Vertrags bereits Maßnahmen zur Durchführung getroffen, deren Rückgängigmachung nach Aufdeckung der Nichtigkeit gesamtwirtschaftlichen Notwendigkeiten widerspricht oder bei Abwägung der beiderseitigen Interessen einen Teil unzumutbar belastet, so ist der Vertrag insoweit auf Verlangen des Betroffenen aufrecht zu erhalten. Das Verlangen muss unverzüglich geltend gemacht werden.“ (vgl. zu den Arbeiten des Ausschuss für allgemeines Vertragsrecht Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band III/4, S. 714 f.). 1182   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.I.5. 1183   Maßgeblich Beitzke, Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerschuldverhältnissen, S. 22 f. 1184   Siehe ausführlich zu dieser Rückwirkungsproblematik bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5); bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen nach § 518 Abs. 2 BGB oben A.III.3.c)(5) und bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen nach § 766 Satz 3 BGB oben A.III.5.c)(5). 1178 1179

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hingegen darauf ankommen, ob diese nur in der Verletzung von Ordnungsvorschriften oder von Vorschriften zum Schutz des Arbeitnehmers besteht.1185 Für die Gesellschaften wurde dagegen auf die Vielzahl der schwer voneinander zu trennenden Rechtsgeschäfte, den Gläubigerschutz und schließlich die (notwendige) Erhaltung des Unternehmenswerts verwiesen.1186 Dieser sich zunehmend absetzenden Entwicklung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bzw. vom fehlerhaften Verband1187 und dem fehlerhaften Arbeitsverhältnis1188 wurden allerdings erneut generelle Ansätze entgegengehalten. So wurde insbesondere von Brox der generelle Tatbestand der logischen Unmöglichkeit entwickelt1189, der maßgeblich auf die faktischen Abwicklungsschwierigkeiten, aber auch auf eine notwendige Korrektur der Ergebnisse einer Rückabwicklung abstellt. Die genaue methodische Begründung der fehlenden Anwendung der allgemein zur Nichtigkeit und Anfechtbarkeit führenden Regelungen bleibt dabei allerdings unklar.1190 Schließlich wurden auch im Rahmen der Überlegungen zur Schuldrechtsmodernisierung zu Beginn der 1980er Jahre des 20. Jahrhunderts entsprechende Konzepte der generellen Beschränkung der Wirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Dauerschuldverhältnisses diskutiert, die letztlich auf eine im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung und eine gegebenenfalls vorzunehmende Berücksichtigung von Drittinteressen hinauslief.1191

3. Sperrwirkung aufgrund einer Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund (§ 314 BGB)? Diese Überlegungen wurden vom Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsreform von 2002 allerdings nicht oder jedenfalls nur im Ansatz aufgegriffen. So beschränkte sich der Gesetzgeber insofern auf die Schaffung von § 314 BGB als allgemeine Rückabwicklungsvorschrift für Dauerschuldverhältnisse, die sowohl systematisch als auch inhaltlich neben die für einfache (Austausch-) Schuldverhältnisse geltenden §§ 346 ff. BGB tritt. Auch wenn damit der besondere Aspekt der Rückabwicklung bei Dauerschuldverhältnissen adressiert werden sollte1192, steht diese Regelung außerhalb des vorliegend untersuchten Problemkreises.1193 Denn § 314 BGB setzt als solcher zunächst voraus, dass das

1185   Zum Ganzen Beitzke, Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerschuldverhältnissen, S. 31. 1186   Beitzke, Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerschuldverhältnissen, S. 61 ff. 1187   Siehe dazu ausführlich unten C.I.1.d). 1188   Siehe dazu ausführlich unten A.IV.4. 1189   Vgl. Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, S. 231 ff. 1190   Kritisch auch zu diesem Ansatz C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 35. 1191   Vgl. dazu vor allem Horn, in: Bundesministerium der Justiz, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts – Band I, S. 551, 635. 1192   Vgl. dazu Begr RegE SchRModG BT-Drucks. 14/6040, S. 176. 1193   Unklar insofern allerdings C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 28 f., 36, der § 314 BGB jedenfalls in diesem Zusammenhang diskutiert.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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jeweilige Dauerschuldverhältnis überhaupt wirksam entstanden ist.1194 Daher hat § 314 BGB keinerlei Auswirkungen auf ein fehlerhaft begründetes Dauerschuldverhältnis und kann auch nicht als Basis für dessen abwicklungsorientierte Beendigung fungieren.

4. Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis als Sondertatbestand der Heilung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse Weiterhin verfügt auch das Arbeitsrecht über einen – als solchen allerdings nicht ausdrücklich bezeichneten1195 – Heilungstatbestand in Form der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis.

a) Historische Entwicklung Die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis geht im Wesentlichen auf die im Rahmen der Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis entwickelten Ansätze1196 bzw. auf die auch dieser vorgelagerte Diskussion um die Beschränkung der Fehlerhaftigkeitsfolgen der Rechtsgeschäftslehre bei Dauerschuldverhältnissen1197 zurück, die für das faktische Arbeitsverhältnis eine besondere Ausprägung erfahren haben. So sollte danach ein Arbeitsverhältnis auch dann begründet werden können, wenn ein Arbeitsvertrag nicht (wirksam) geschlossen wurde, der Arbeitnehmer aber dennoch in das Gemeinschaftsverhältnis (gegenüber dem Arbeitgeber) eingegliedert wurde.1198 Die Begriffe der Eingliederung und des Gemeinschaftsverhältnisses lassen sich dabei vor allem auf die so genannte Eingliederungstheorie1199 zurückführen, die zur Zeit des Nationalsozialismus für das Arbeitsrecht entwickelt und postuliert wurde.1200 Trotz dieser ideologischen Vorprägung setzte sich die Diskussion auch in der Nachkriegszeit fort, was vor allem darauf zurückzuführen ist, dass die Anerkennung eines personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnisses bzw. die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb oder Haushalt als Ausgangspunkt der Behandlung des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses nicht zwingend dieser ideologischen Grundlage bedarf.1201 1194   Im Ergebnis auch Gaier, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 314 Rdnr. 5; Unberath, in: Bamberger/Roth, BGB, § 314 Rdnr. 4. 1195   Diesen Begriff allerdings verwendend BAG v. 3.11.2004 – 5 AZR 592/03, BAGE  112, 299, 302 = NZA  2005, 1409 (Heilung eines nichtigen Rechtsgeschäfts); ähnlich Joussen, in: Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, § 611 Rdnr. 130; auf diese allerdigns nicht abstellend Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung. 1196   Siehe dazu bereits oben Kapitel I – B.I.5. 1197   Siehe dazu oben A.IV.2. 1198   So vor allem Haupt, FS Siber – Band II, S. 5, 19. 1199   Vgl. dazu ausführlich Siebert, Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung der nationalen Arbeit, S. 85 ff. 1200   Vgl. dazu im Überblick nur Verhoek, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, S. 26 ff. mit weiteren Nachweisen. 1201   Darauf bereits hinweisend Hueck, Deutsches Arbeitsrecht, S. 68 („… Denn aus diesem Gemeinschaftsverhältnis ergeben sich für beide Teile zahlreiche einzelne Pflichten, und es steht nichts im Wege, auf diese Pflichten Regeln des Schuldrechts anzuwenden.“).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

b) Begründung und Entwicklung der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis Die in der Nachkriegszeit entwickelten Begründungsansätze lassen sich dabei vor allem wieder auf die Rückwirkungsproblematik zurückführen (siehe A.IV.4.b)(1)), sind auf diese allerdings nicht beschränkt. Denn ebenso wird in diesem Zusammenhang auf ein so genanntes (allgemeines) arbeitsrechtliches Schutzprinzip (siehe A.IV.4.b)(2)) und schließlich teilweise auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) (siehe A.IV.4.b)(3)) hingewiesen. (1) Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit als widersprüchliches Verhalten und Vertrauenshaftung (§ 242 BGB) Die Bezugnahme auf § 242 BGB im Rahmen der Problematik des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses erfolgte dabei zunächst im Rahmen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) und wurde insofern teilweise im Schrifttum1202 als alternativer Lösungsansatz zur sich entwickelnden Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis entworfen. Dieser Ansatz konnte sich als solcher aber nicht durchsetzen, was vor allem darauf zurückzuführen ist, dass die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit der Begründung des Arbeitsverhältnisses nicht in jedem Fall widersprüchlich oder treuwidrig sein muss, da vor allem der Arbeitgeber in einer Reihe von Fällen ein durchaus berechtigtes Interesse an einer Geltendmachung haben kann.1203 Ebenso wenig kann eine Lösung der Problematik des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses im Rahmen der Vertrauenshaftung unter Bezugnahme auf § 242 BGB erfolgen.1204 Denn auch dieser Ansatz bleibt der Sache nach unscharf und lässt offen, worin der Vertrauenstatbestand letztlich liegen soll.1205 Zudem würde die Lösung der Problematik des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses im Rahmen der Vertrauenshaftung an deren Grenzen stoßen, da dann im Ergebnis Erfüllungsansprüche auf diese gestützt werden würden.1206

1202   So vor allem Küchenhoff, in: Erman, BGB, 2. Aufl., § 611 3 II d) B (S. 804 f.); Riezler, Venire contra factum proprium, S. 134 ff. (insbesondere für den Fall des Vertragsschluss durch einen Minderjährigen); diesen Ansatz jedenfalls im Einzelfall in Betracht ziehend Kraft, in: Soergel, BGB, § 611 Rdnr. 44; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 611 Rdnr. 638. 1203   Ebenso diesen Ansatz daher ablehnend Rießelmann, Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 19 Abs. 1 AFG für das Arbeitsverhältnis, S. 195; Sack, RdA 1975, 171, 174; Verhoek, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, S. 32; Walker, JA 1985, 138, 149. 1204   So aber vor allem Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 386 f.; Käßer, Der fehlerhafte Arbeitsvertrag, S. 105 ff. 1205   Daher diesen Ansatz ablehnend Picker, ZfA 1981, 1, 3; Bowe, Die Entlohnung unzulässiger Mehrarbeit, S. 131; Verhoek, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, S. 32 f. 1206   Vgl. dazu Verhoek, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, S. 32; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 131.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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(2) Unmöglichkeit bzw. Schwierigkeit der Rückabwicklung Aber auch die zumeist in Teilen der Rechtsprechung1207 und im Schrifttum1208 angeführte Begründung der Unmöglichkeit oder Schwierigkeit der Rückabwicklung eines bereits vollzogenen Arbeitsverhältnisses ist nicht widerspruchsfrei. Denn trotz der typischerweise vor allem in sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Hinsicht bestehenden Komplexität der arbeitsrechtlichen Vergütung ist eine Rückabwicklung nicht per se ausgeschlossen1209, wenngleich sie erheblichen Schwierigkeiten ausgesetzt ist. Der Streit um die tatsächliche Durchführbarkeit der Rückabwicklung des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses lässt sich dabei allerdings nicht abschließend entscheiden, da sich dahingehend ein argumentatives Patt ergibt. (3) Arbeitnehmerschutz als spezifische Unmöglichkeit der Rückabwicklung Der eigentliche Rechtfertigungsgrund der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis ist daher vielmehr im so genannten arbeitsrechtlichen Schutzprinzip1210 zu sehen, das den fehlerhaften Arbeitsvertrag gewissermaßen überlagert. Denn unabhängig von der wirksamen Begründung des Arbeitsverhältnisses wird durch dessen Aufnahme ein umfassender Pflichtenkreis – vor allem für den Arbeitgeber – begründet, der letztlich unabhängig von der vertraglichen Grundlage steht – bzw. aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes angenommen werden soll – und sich aus der besonderen sozialen Bedeutung des Arbeitsverhältnisses ergibt.1211 Dies betrifft neben den allgemeinen Schutz- und Nebenpflichten vor allem sozialversicherungs- und steuerrechtliche Aspekte, die zwar grundsätzlich auch ohne eine Anerkennung des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses durch eine spezifische, nicht auf die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses abstellende 1207   BAG v. 5.12.1957 – 1 AZR 594/56, BAGE  5, 159, 161 f. = MDR  1960, 353; BAG v. 7.6.1972 – 5 AZR 512/71, AP § 611 BGB Faktisches Arbeitsverhältnis Nr. 18) = BB 1973, 291; BAG v. 20.2.1986 – 2 AZR 244/85, BAGE 51, 167, 176 f. = NZA 1986, 739; BAG v. 3.12.1998 – 2 AZR 754/97, BAGE 90, 251, 256 = NZA 1999, 584; a.A. und eine solche Unmöglichkeit allerdings nicht annehmend BAG v. 25.4.1963 – 5 AZR 398/62, BAGE 14, 180, 187 f. = MDR 1963, 790; BAG v. 1.4.1976 – 4 AZR 96/75, BAGE 28, 83, 89 ff. = NJW 1976, 1958; BAG v. 10.3.1987 – 8 AZR 146/84, BAGE 54, 232, 238 f. = NJW 1987, 2251; BAG v. 1.3.1990 – 6 AZR 649/88, BAGE 64, 239, 243. 1208   Vgl. dazu vor allem Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, S. 241 (BR AT 655); Linck, in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 34 Rdnr. 49 (keine systemkonforme Bestimmung des Werts des Erlangten). 1209   Kritisch diesem Begründungsansatz gegenüber vor allem Beitzke, Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerschuldverhältnissen, S. 28 ff.; Oetker, Das Dauerschuldverhältnis, S. 433 f.; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 138 f.; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. S. 49 f.; vgl. auch für eine umfassende Analyse der einzelnen Positionen einer möglichen Rückabwicklung Verhoek, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, S. 60 ff. 1210   Vgl. dazu maßgeblich Hönn, ZfA 1987, 61, 75; Oetker, Das Dauerschuldverhältnis, S. 433 f.; Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, S. 77 f.; vgl. auch aus dem jüngeren Schrifttum Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 130; Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 611 Rdnr. 145. 1211   Im Ergebnis auch Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 611 Rdnr. 638; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 611 Rdnr. 310 ff.; ausführlich dazu vor allem Verhoek, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, S. 97 ff.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Betrachtungsweise erreicht werden könnten. Allerdings würde eine solche, für jeden Einzelfall vorzunehmende Betrachtung zu einer faktischen Anerkennung der Wirksamkeit des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses führen, so dass letztlich die allgemeine Anerkennung den Vorzug verdient.

c) Voraussetzungen Die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis setzt neben einem tatsächlichen (fehlerhaften) Vertragsschluss zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (siehe A.IV.4.c)(1)) vor allem einen Vollzug des Arbeitsverhältnisses (siehe A.IV.4.c) (2)) voraus. (1) Abschluss eines Arbeitsvertrags Zentrale Voraussetzung der Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis ist zunächst das Vorliegen eines (fehlerhaften) Arbeitsvertrags, so dass bei vollständigem Fehlen eines Vertrags – etwa bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ohne vertragliche Grundlage – eine Anwendung ausgeschlossen sein muss.1212 (2) Vollzug des Arbeitsverhältnisses Weitere Voraussetzung der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis ist dessen tatsächlicher Vollzug. Die genauen Anforderungen an das Vollzugskriterium müssen sich dabei aus dem Regelungszweck der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis bzw. deren Rechtfertigung ergeben. Da diese in der besonderen, sich aus der sozialen Bedeutung des Arbeitsverhältnisses ergebenden Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers bestehen1213, muss ein Vollzug immer schon dann angenommen werden, sobald der Arbeitnehmer in den Betrieb oder den Haushalt des Arbeitgebers integriert wurde.1214 Denn aus dieser Integration ergibt sich erst die für Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers notwendige Gefährdungslage für den Arbeitnehmer.

d) Wirkungen Die Wirkungen der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis bestehen – infolge des Ausschlusses der Fehlerhaftigkeitsgründe – in einer umfassenden Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses.1215 Trotz dieser Wirksamkeit ist die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit der Begründung des Arbeitsverhältnisses aber nicht 1212   Dazu ausführlich Verhoek, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, S. 117 ff.; Zöllner/Loritz/ Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 125. 1213   Siehe dazu oben A.IV.4.b). 1214   Ebenso vgl. Richardi/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 611 Rdnr. 310; dazu auch ausführlich Verhoek, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, S. 109 f. 1215   Vgl. nur BAG v. 5.12.1957 – 1 AZR 594/56, BAGE 5, 159, 161 f. = MDR 1960, 353; BAG v. 7.6.1972 – 5 AZR 512/71, AP § 611 BGB Faktisches Arbeitsverhältnis Nr. 18) = BB 1973, 291; BAG v. 20.2.1986 – 2 AZR 244/85, BAGE 51, 167, 176 f. = NZA 1986, 739; Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, Rdnr. 118 ff.; Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 611 Rdnr. 145; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 611 Rdnr. 310; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 611 Rdnr. 638; Walker, JA 1985, 138, 147 f.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 130.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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ausgeschlossen. Allerdings kann diese nur noch in Form einer Kündigung oder einfachen Erklärung des Lossagens vom Vertrag1216 erfolgen, die jederzeit und damit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist möglich ist.1217 Mit der Anwendung der Kündigung als Beendigungstatbestand des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses ist zugleich die ansonsten für Heilungstatbestände typischerweise angeführte Rückwirkungsproblematik ausgeschlossen, da das fehlerhafte Arbeitsverhältnis für den Zeitraum zwischen dessen fehlerhafter Begründung und seiner Beendigung als vollumfänglich wirksam betrachtet wird.

e) Ausschluss der Heilung Auch wenn die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis grundsätzlich auf alle Fehlerhaftigkeitsgründe anwendbar ist, hat die Rechtsprechung eine Reihe von Ausnahmetatbeständen entwickelt. So soll eine Anwendung vor allem dann ausgeschlossen sein, wenn beide Parteien bewusst gegen Strafvorschriften verstoßen1218 oder etwa eine krasse Sittenwidrigkeit1219 vorliegt. Darüber hinaus muss eine Anwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis für den Fall einer Irrtumsanfechtung durch den Arbeitgeber nach § 123 BGB abgelehnt werden, wenn der Arbeitnehmer seine Stellung nur durch eine Täuschung oder Drohung erlangt hat und dessen Arbeitsleistung für den Arbeitgeber deshalb ohne jedes Interesse ist.1220

f) Zwischenergebnis Die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis stellt für die fehlerhaften Dauerschuldverhältnisse – neben der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft1221 – einen Sondertatbestand der Heilung dar. Denn durch die Anwendung dieser Grundsätze kann die Fehlerhaftigkeit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr (vollumfänglich) geltend gemacht werden. Zwar berechtigt die Fehlerhaftigkeit zu einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses; allerdings ist diese Einschränkung in diesem Zusammenhang eher eine Frage der Betrachtungsweise. Denn soweit man den Fokus nicht auf die Beendigungsmöglichkeit, sondern auf die Behandlung des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses insgesamt legt, wird die Einordnung als Heilungstatbestand deutlich. Die Rechtfertigung des Heilungstatbestands der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis ergibt sich aus der besonderen sozialen Bedeutung des Arbeitsverhältnisses und   So etwa Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 611 Rdnr. 147.   Vgl. nur Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 611 Rdnr. 639; Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 611 Rdnr. 147; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 611 Rdnr. 310; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 130 f. 1218   BAG v. 25.4.1963 – 5 AZR 398/62, BAGE 14, 180, 187 = MDR 1963, 790; vgl. auch Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 611 Rdnr. 146; vgl. auch Richardi/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 611 Rdnr. 322 ff. 1219   BAG v. 1.4.1976 – 4 AZR 96/75, BAGE 28, 83, 90 f. = NJW 1976, 1958. 1220   BAG 3. 12. 1998 – 2 AZR 754/97, BAGE 90, 251, 255 f. = NZA 1999, 584; vgl. dazu auch Richardi/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 611 Rdnr. 312 f.; Verhoek, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, S. 175 ff. 1221   Siehe unten C.I.1.d). 1216 1217

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

der sich daraus ableitenden Schutzbedürftigkeit des Arbeitsnehmers. Somit ist dem fehlerhaften Arbeitsverhältnis sozusagen ein von seiner fehlerhaften Begründung unabhängiges Bestandsinteresse oder -recht zuzuweisen, das eine uneingeschränkte Geltendmachung der fehlerhaften Begründung verdrängt.

5. Ergebnis Die bei vollzogenen Dauerschuldverhältnissen typischerweise auftretenden Rückabwicklungsschwierigkeiten haben zu einer intensiven Diskussion über die Beschränkung der allgemeinen Fehlerhaftigkeitsfolgen der Rechtsgeschäftslehre bzw. des Bereicherungsrechts geführt, die sich allerdings nicht zu einem eigenständigen allgemeinen Heilungstatbestand verdichten konnten. Lediglich für das Arbeitsrecht wurde ein solcher in Form der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis entwickelt. Darüber hinaus hat sich von dieser Problematik die Lehre vom fehlerhaften Verband1222 in gewisser Weise abgespalten, die gesondert untersucht werden soll.

V. Bereicherungsrechtliche Heilungsansätze Die Problematik der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte stellt sich schließlich auch im Rahmen des Bereicherungsrechts und bei diesem gleich in zweifacher Weise. Denn zum einen geht es darum, inwiefern der trotz der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts bereits erfolgte Leistungsaustausch zwischen den Parteien wieder rückabgewickelt werden kann bzw. eine solche Rückabwicklung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen gerade ausgeschlossen ist (siehe A.V.1). Zum anderen stellt sich die Frage, inwiefern diese bereicherungsrechtlichen Ausschlussgründe neben den Heilungsregelungen zur Anwendung kommen können (siehe A.V.2). Schließlich ist in diesem Zusammenhang das für das anwaltliche Vergütungsrecht bestehende (als solches zu bezeichnende) bereicherungsrechtliche Heilungsmodell zu nennen (siehe A.V.3).

1. Rückabwicklung fehlerhafter Rechtsgeschäfte ohne (ausdrückliche) Heilungsmöglichkeit Für die Rückabwicklung fehlerhafter Rechtsgeschäfte kommt neben der condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) auch die condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB) in Betracht. Zentraler Unterschied zwischen beiden Kondiktionstatbeständen ist dabei in diesem Zusammenhang die Anwendbarkeit der entsprechenden Ausschlusstatbestände. Denn während die condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) lediglich aufgrund der Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 BGB) ausgeschlossen sein kann, besteht diese Möglichkeit bei der condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB) lediglich bei Vorliegen einer Verhinderung des Erfolgseintritts nach Treu und Glauben (§ 815 BGB).1223   Siehe dazu ausführlich unten C.I.1.d).   Zum Streitstand der Anwendbarkeit der jeweiligen Ausschlusstatbestände siehe ausführlich unten A.V.1.a)(2) und unten A.V.2.b). 1222 1223

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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a) Rückforderung einer Leistung ohne Rechtsgrund (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB [condictio indebiti]) Zentraler Ausgangspunkt der Rückabwicklung eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts ist zunächst die condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). (1) Fehlender Rechtsgrund und Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts Der insofern erforderliche fehlende Rechtsgrund ergibt sich dabei in der Regel aus der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts selbst, soweit es sich bei diesem um ein Nichtrechtsgeschäft1224 handelt oder aber für dieses die Nichtigkeit1225 angeordnet wird, da es in diesem Fall bereits an einem zugrunde liegenden Kausalverhältnis fehlt1226 bzw. eine vom Leistenden erhoffte Tilgungswirkung schon nicht eintreten kann.1227 Umgekehrt ist bei einer bloßen (irrtumsbedingten) Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts1228 das Fehlen eines Rechtsgrunds gerade nicht anzunehmen, da das anfechtbare Rechtsgeschäft trotz seiner Fehlerhaftigkeit – jedenfalls bis zur Ausübung des Anfechtungsrechts – vollumfänglich wirksam ist.1229 Schließlich besteht auch bei einer Leistung auf ein lediglich schwebend unwirksames Rechtsgeschäft1230 eine Rechtsgrundlosigkeit.1231 (2) Ausschluss der Rückforderung aufgrund der Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 Alt. 1 BGB) Zentraler Ausschlussgrund für den Kondiktionsanspruch der condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) ist die Kenntnis des Leistenden von der Nichtschuld im Zeitpunkt der Leistung.1232 Dabei ist positive Kenntnis vom Nichtbestehen der Verbindlichkeit bzw. dem Bestehen einer dauernden Einrede erforderlich, so dass es insofern nicht ausreicht, wenn dem Leistenden die Tatsachen bekannt sind, aus denen sich das Nichtbestehen der Verbindlichkeit ergibt.1233 Dies soll nach der ständigen Rechtsprechung selbst dann   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.IV.   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II.2. 1226   Vgl. für die objektive Rechtsgrundtheorie Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 812 Rdnr. 336 ff. mit weiteren umfangreichen Nachweisen. 1227   Vgl. für die subjektive Rechtsgrundtheorie nur Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 812 Rdnr. 336 ff. mit weiteren umfangreichen Nachweisen. 1228   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II.5. 1229   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II.5. 1230   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II.3.c). 1231   Vgl. nur BGH v. 8.10.1975 – VIII ZR 115/74, BGHZ 65, 123, 126 f. = NJW 1976, 104 (jedenfalls bei Unkenntnis vom Schwebezustand); Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 812 Rdnr. 352; Sprau, in: Palandt, BGB, § 812 Rdnr. 21; Wendehorst, in: Bamberger/ Roth, BGB, § 812 Rdnr. 64. 1232   Zur Anwendbarkeit von § 814 BGB auf die condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) vgl. nur Lorenz, in: Staudinger, BGB, § 814 Rdnr. 4; Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 814 Rdnr. 3; Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB, § 814 Rdnr. 2. 1233   BGH v. 27.3.1969 – VII ZR 165/66, BGHZ 52, 39, 46 (insofern nicht vollständig abgedruckt) = NJW 1969, 1165, 1167; BGH v. 28.11.1990 – XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 70 = NJW 1991, 919; BGH v. 13.6.2002 – IX ZR 242/01, BGHZ 151, 127, 132 f. = NJW 2002, 2871; BGH v. 17.10.2002 – III ZR 58/02, NJW 2002, 3772, 3773 = MDR 2003, 77; BGH v. 11.11.2008 – VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580, 582 = ZIP 2009, 670; vgl. dazu auch Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB, § 814 Rdnr. 8. 1224 1225

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

gelten, wenn ein dahingehender Irrtum des Leistenden klar von diesem selbst verschuldet wurde.1234 Zentraler Maßstab ist dabei die Parallelwertung in der Laiensphäre, so dass keine juristischen Spezialkenntnisse erforderlich sind bzw. der Betrachtung in diesem Zusammenhang zugrundegelegt werden dürfen.1235 Hintergrund dieses Ausschlusses der bereicherungsrechtlichen Rückforderbarkeit ist letztlich das damit verbundene widersprüchliche Verhalten des Leistenden. Denn wenn der Leistende seine bereits erbrachte Leistung zurückfordert, setzt er sich zu seiner vorherigen Leistungserbringung trotz Kenntnis der fehlenden Leistungsverpflichtung in Widerspruch.1236 Daher soll eine Rückforderbarkeit im Rahmen der condictio indebiti selbst dann möglich sein, wenn der Leistende volle Kenntnis der Umstände hatte, insofern allerdings einem Rechtsirrtum unterlag, und somit davon ausging, zur Leistung dennoch verpflichtet zu sein.1237 Denn auch wenn somit Kenntnis der Umstände der fehlenden Leistungspflicht vorlag, stellt sich die Erfüllung aufgrund des Rechtsirrtums nicht als widersprüchlich dar. Für die Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften werden dabei in der Rechtsprechung und im Schrifttum keine besonderen Anforderungen gestellt.

b) Rückforderung einer Leistung wegen Zweckverfehlung (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB [condictio ob rem]) Eine in diesem Zusammenhang nur untergeordnete Rolle nimmt die condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB) ein, da für diese erforderlich ist, dass der mit der Leistung dem Inhalt des Rechtsgeschäfts nach bezweckte Erfolg nicht eintritt. Dies ist bei einer Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts aber gerade nicht anzunehmen; denn die Fehlerhaftigkeit tritt typischerweise bereits im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts ein, so dass es aufgrund des Vorrangs der condictio indebiti1238 nicht (mehr) auf die Zweckverfehlung der Leistung ankommt.1239 Aber auch bei den fehlerhaften Rechtsgeschäften, die keiner Nichtigkeitswirkung ausgesetzt sind oder ausgesetzt werden können, 1234   BGH v. 27.3.1969 – VII ZR 165/66, BGHZ 52, 39, 46 (insofern nicht vollständig abgedruckt) = NJW 1969, 1165, 1167; RG v. 8.12.1904 – VI 58/04, RGZ 59, 351, 354; RG v. 8.11.1909 – RGZ 72, 192, 199; RG v. 23.1.1926 – I 137/25, RGZ 112, 355, 358; RG v. 24.4.1937 – V 24/37, RGZ 154, 385, 397; vgl. dazu auch Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB, § 814 Rdnr. 8. 1235   Vgl. BGH v. 16.7.2003 – VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 = NJW  2003, 2601 (Kenntnisstand der beteiligten Kreise); BGH v. 25.1.2008 – V ZR 118/07, NJW-RR 2008, 824, 825 = WM 2008, 886; vgl. auch nur Leupertz, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 814 Rdnr. 5; Lorenz, in: Staudinger, BGB, § 814 Rdnr. 4; Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 814 Rdnr. 12; Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB, § 814 Rdnr. 8. 1236   Vgl. zur Ratio des § 814 Alt. 1 BGB nur BGH v. 18.1.1979 – VII ZR 165/78, BGHZ 73, 202, 205 = NJW  1979, 763; vgl. auch Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 814 Rdnr. 2 1237   RG v. 8.12.1904 – II 294/04, RGZ 59, 351, 354; RG v. 8.11.1909 – IV 18/09, RGZ 72, 192, 199; RG v. 23.1.1926 – I 137/25, RGZ 112, 355, 358; RG v. 24.4.1937 – V 24/37, RGZ 154, 385, 397; vgl. auch Lorenz, in: Staudinger, BGB, § 814 Rdnr. 4; Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 814 Rdnr. 12. 1238   Siehe dazu oben A.V.1.a). 1239   Vgl. dazu nur Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 812 Rdnr. 376; Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB, § 812 Rdnr. 101.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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kommt eine Rückforderung im Rahmen der condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB) in der Regel nicht in Betracht. Denn es wäre erforderlich, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Fehlerhaftigkeit und dem Erfolgseintritt besteht. Dies schließt sich der Sache nach schon aus.

c) Zwischenergebnis Die bei fehlerhaften Rechtsgeschäften in der Regel bestehende Möglichkeit einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung stellt trotz eines Ausschlusses dieses Anspruchs nach § 814 Alt. 1 BGB keine Heilungsregelung im Sinne dieser Untersuchung dar.1240 Denn selbst wenn der entsprechende Rückabwicklungsanspruch ausgeschlossen ist, bleibt die Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts im Übrigen vollumfänglich bestehen. Darüber hinaus bezieht sich § 814 Alt. 1 BGB immer nur auf eine konkrete Leistungsbeziehung und kann nicht alle im Rahmen des fehlerhaften Rechtsgeschäfts erfolgten Leistungserbringungen von einer Rückabwicklung ausnehmen. Schließlich weist § 814 Alt. 1 BGB auch keinen direkten Bezug zur Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts auf und adressiert diese nicht.1241 Denn insofern wird nur an die Kenntnis der Fehlerhaftigkeit, nicht aber an die Fehlerhaftigkeit selbst angeknüpft.

2. Rückabwicklung fehlerhafter Rechtsgeschäfte bei der in Aussicht genommenen Heilung Auch wenn die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung fehlerhafter Rechtsgeschäfte bei Fehlen einer Heilungsregelung grundsätzlich möglich1242 und bei Bestehen einer solchen ausgeschlossen ist1243, bleibt die Frage der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung für den Fall, dass eine Heilungsregelung zwar besteht, der Leistende Kenntnis der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts hat und die Vornahme einer Heilung auch vom Leistungsempfänger in Aussicht gestellt wurde, eine solche aber trotz der bereits erbrachten Gegenleistung letztlich nicht erfolgt.

1240   Ebenso jedenfalls hinsichtlich von § 814 Alt. 1 BGB nicht von einer Heilungsregelung ausgehend Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 36 f.; Serozan, Die Überwindung der Rechtsfolgen des Formmangels nach deutschem, schweizerischem und türkischem Recht, S. 48. 1241   Siehe zu dem dahingehend erforderlichen Merkmal des Heilungsbegriffs oben Kapitel I – E. 1242   Siehe dazu oben A.V.1. 1243   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsge­schäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

a) Rückforderung einer Leistung wegen Zweckverfehlung (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB [condictio ob rem]) Die Rechtsprechung1244 und das Schrifttum1245 wollen in diesem Fall einen Rückgewähranspruch des Leistenden gegenüber dem Leistungsempfänger annehmen und stützen sich insofern auf die condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB) und gerade nicht auf die condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). Die Annahme dieses Rückforderungsanspruchs im Rahmen der condictio ob rem ist dabei allerdings nicht unproblematisch, da er in einem gewissen Widerspruch zu dem eigentlich bestehenden Rückforderungsanspruch in Form der condictio indebiti steht, der gerade aufgrund der Kenntnis der fehlenden Leistungspflicht nach § 814 Alt. 1 BGB ausgeschlossen ist.1246 Dies wird damit gerechtfertigt, dass der Leistende bei der Erbringung der Gegenleistung in Kenntnis der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts nicht auf dieses leistet, sondern seine Leistung nur in der Erwartung erbringt, dass das fehlerhafte Rechtsgeschäft nach der Erbringung der Leistung durch die Vornahme der jeweils für die Heilung notwendigen Handlung durch den Empfänger der Leistung geheilt wird. Insofern ist die bloße Erbringung der Gegenleistung für die Annahme eines entsprechenden Rückforderungsanspruchs nicht ausreichend, sondern erfordert vielmehr eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Heilung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts, da es anderenfalls an dem eigentlichen Leistungszweck im Rahmen der condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB) fehlt. Dies erscheint auch im Verhältnis zum Ausschluss der Rückforderbarkeit im Rahmen der condictio indebiti aufgrund der Kenntnis der fehlenden Leistungspflicht (§ 814 Alt. 1 BGB) sachgerecht, da ein Ausschluss der Rückforderung (bei Ausbleiben der Heilung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts) wenig nachvollziehbar wäre, obwohl sich die Parteien darüber einig waren bzw. ein entsprechender Vertrauenstatbestand gesetzt wurde und die Erbringung der jeweiligen Gegenleistung nur aus diesem Grund trotz der Kenntnis der fehlenden Leistungspflicht erfolgt.

b) Ausschluss der Rückforderbarkeit wegen treuwidriger Verhinderung des Eintritts des Erfolgs durch den Leistenden (§ 815 Alt. 2 BGB)? Diesem Rückforderungsanspruch in Form einer condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB) steht auch nicht eine mögliche Kenntnis der Nichtschuld nach § 814 BGB entgegen. Denn Anknüpfungspunkt dieses Kondiktionsanspruchs ist gerade nicht das fehlerhafte Kausalgeschäft, sondern vielmehr der 1244   BGH v. 2.7.1999 – V ZR 167/98, NJW  1999, 2892, 2893 = WM  1999, 1886; BGH v. 21.5.1971 – V ZR 17/69, WM 1971, 1202 = JZ 1971, 556; BGH v. 26.10.1979 – V ZR 88/77, NJW  1980, 451, 451 f. = WM 1980, 104; OLG München v. 26.2.1985 – 9 U 4530/84, NJWRR 1986, 13, 14 = DNotZ 1986, 293. 1245   Vgl. Kanzleiter, DNotZ 1986, 258 ff.; Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 69; Lorenz, in: Staudinger, BGB, § 812 Rdnr. 110; Reinicke, JA 1980, 435; Singer, WM 1983, 254, 255; Söllner, AcP 163 (1963), 20, 36; Welker, Bereicherungsausgleich und Zweckverfehlung?, S. 107. 1246   Siehe dazu oben A.V.1.a)(2).

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Zweck, den der Leistende mit seiner Leistungserbringung verfolgt.1247 Die Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums nehmen allerdings einen Ausschluss dieses Rückforderungsanspruchs nach § 815 Alt. 2 BGB für den Fall an, dass der Leistende von der gemeinsamen Erwartung der Durchführung der Heilung nach der seinerseitigen Leistungserbringung ohne hinreichenden Grund Abstand nimmt.1248 Die genauen Anforderungen an die erforderliche Treuwidrigkeit des Leistenden im Rahmen des § 815 Alt. 2 BGB sind allerdings unklar und werden von der Rechtsprechung und dem Schrifttum unterschiedlich definiert.1249 Die Rechtsprechung verfolgt – nachdem diese eine Anwendung von § 815 Alt. 2 BGB zunächst vollständig ablehnte1250 – in diesem Zusammenhang einen vergleichsweise großzügigen Ansatzpunkt und weist der Treuwidrigkeit1251 des Leistenden durch das Erfordernis eines hinreichenden Grundes letztlich eine Bindungswirkung des formnichtigen (!) Verpflichtungsgeschäfts zu.1252 Denn solange der Leistende keinen hinreichenden Grund für seine nunmehr geltend gemachte Rückforderung der bereits erbrachten (Gegen-)Leistung vortragen kann, soll diese ausgeschlossen sein, womit letztlich eine Bindungswirkung ausgelöst wird, die dem formnichtigen Verpflichtungsgeschäft gerade nicht zugewiesen wird. Vergegenwärtigt man sich in diesem Zusammenhang – jedenfalls für die Fälle der Formbedürftigkeit von Rechtsgeschäften – die

1247   Zur fehlenden Anwendbarkeit von § 814 BGB im Rahmen der condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB) vgl. nur BGH v. 21.5.1971 – V ZR 17/69, WM  1971, 1202 = MDR 1971, 737; BGH v. 26.9.1975 – V ZR 180/73, NJW 1976, 237 = WM 1975, 1234; BGH v. 26.10.1979 – V ZR 88/77, NJW 1980, 451, 451 f. = WM 1980, 104; OLG München v. 26.2.1985 – 9 U 4530/84, NJW-RR 1986, 13, 14 = DNotZ 1986, 293; RG v. 30.6.1924 – V 648/23, RGZ 108, 329, 333 f.; vgl. auch Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 69; Leupertz, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 814 Rdnr. 2; Lorenz, in: Staudinger, BGB, § 814 Rdnr. 3 f.; Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 815 Rdnr. 8. 1248   So vor allem BGH v. 21.5.1971 – V ZR 17/69, WM 1971, 1202, 1204 = JZ 1971, 556; BGH v. 26.10.1979 – V ZR 88/77, NJW 1980, 451, 451 f. = WM 1980, 104; OLG München v. 26.2.1985 – 9 U 4530/84, NJW-RR 1986, 13, 14 = DNotZ 1986, 293. 1249   Vgl. dazu im Vergleich etwa Singer, WM 1983, 254, 256 ff. 1250   RG v. 7.1.1910 – II 191/09, RGZ 72, 342, 343 („Der Vertragspartner, der sich auf die Nichtigkeit beruft, macht lediglich von seinem Recht Gebrauch; wenn er das tut, verstößt er nicht gegen Treu und Glauben.“); RG v. 9.11.1909 – VII 73/09, JW 1910, 17 („Die Klägerin war somit durch die behaupteten mündlichen Vereinbarungen noch nicht gebunden, und eine Änderung in ihren Entschließungen, die ihr noch freistand, als eine gegen Treu und Glauben verstoßende Vereitelungsabsicht der Bedingung anzusehen, ist deshalb nicht angängig.“); BGH v. 16.11.1965 – V ZR 89/63, WM 1966, 194, 196 f. (keine Anwendbarkeit von § 815 Alt. 2 BGB bei Verursachung des Nichteintritts des Zwecks durch die andere Vertragspartei). 1251   In keinem Zusammenhang dazu steht die Rechtsprechung zur fehlenden Möglichkeit der Berufung auf die Formnichtigkeit aufgrund von § 242 BGB (siehe dazu ausführlich oben A.III.9), da diese nicht anwendbar ist, wenn beide Parteien von der Formnichtigkeit Kenntnis hatten (siehe dazu die Nachweise in Fn. 1071; ebenfalls aus diesem Grund einen entsprechenden Rekurs ablehnend Singer, WM 1983, 254, 257). 1252   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 1248. Restriktiver aber hingegen BGH v. 2.7.1999 – V ZR 167/98, NJW 1999, 2892, 2893 = WM 1999, 1886.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

mit den Formerfordernissen verbundenen Regelungsziele1253, kommt man zu dem nur schwer zu rechtfertigenden Ergebnis der Möglichkeit der formlosen Begründung einer entsprechenden Verpflichtung.1254 Dabei muss man zudem berücksichtigen, dass die durch ein zu strenges Verständnis von § 815 Alt. 2 BGB mittelbar geschaffene Verpflichtung auch nur zu Lasten des Leistenden besteht.1255 Denn aufgrund der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts ist der Leistungsempfänger gerade nicht verpflichtet, die zur Heilung notwendigen Handlungen auch tatsächlich vorzunehmen. Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang zudem die Problematik der Teilleistung, kommt es für den Leistenden zu einer geradezu massiven Abhängigkeitsposition. Denn der Leistende kann die bereits erbrachten Teilleistungen nicht ohne Grund zurückfordern, hat aber gegenüber dem Leistungsempfänger gerade kein Mittel in der Hand, diesen zur Heilung des formfehlerhaften Verpflichtungsgeschäfts zu zwingen. Die damit entstehende (neue) Verhandlungsposition ist für den Teilleistenden dabei nicht hinnehmbar. Daher muss für die Fälle der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte vielmehr ein strenges bzw. restriktives Verständnis von § 815 Alt. 2 BGB zugrundegelegt werden1256, das auch die Vertragstreue des Leistungsempfängers in den Blick nimmt. Zwar kann sich eine solche nicht aus dem Verpflichtungsgeschäft ergeben, da dieses aufgrund seiner Fehlerhaftigkeit entsprechende Bindungen nicht begründen kann. Allerdings muss eine solche in § 815 Alt. 2 BGB hineingelesen werden, zumal dieser im Regelfall ohnehin nur von einer Eindimensionalität der Leistungserbringung ausgeht und gerade den Fall der Leistung der Heilung wegen nicht berücksichtigt. Daher ist eine Treuwidrigkeit des Leistenden mit dem dann verbundenen Ausschluss der Rückforderbarkeit der bereits erbrachten Leistung nur dann anzunehmen, wenn der Leistende die Rückforderung unmittelbar nach der Leistungserbringung wieder geltend macht, da er sich nur dann in einen Widerspruch zu seinem vorherigen Verhalten setzt.1257 Zwar ist die Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Leistenden nicht der einzige Anknüpfungspunkt im Rahmen von § 815 Alt. 2 BGB; 1253   Siehe dazu für die Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht oben A.III.2.a) (2), das Schenkungsversprechen oben A.III.3.a)(2), die Bürgschaftserklärung oben A.III.5.a) (2), die Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils oben A.III.6.a)(2), die Verbraucherkreditverträge oben A.III.7.a)(2) und Teilzahlungsgeschäfte oben A.III.8.a)(2). 1254   In diese Richtung auch Kanzleiter, DNotZ 1986, 258, 260 f. 1255   Dies entgegen der vorherigen Rechtsprechung ebenfalls betonend BGH v. 2.7.1999 – V ZR 167/98, NJW 1999, 2892, 2893 = WM 1999, 1886. 1256   Ebenso Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 311b Rdnr. 69; ders., DNotZ 1986, 258, 260 f.; Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 815 Rdnr. 8; Singer, WM 1983, 254, 257 ff., der allerdings die Rechtsprechung zur fehlenden Möglichkeit der Berufung auf die Formnichtigkeit aufgrund von § 242 BGB in diesem Zusammenhang nutzbar machen will (siehe dazu ausführlich oben A.III.9). 1257   Wohl nicht einmal mehr dies allerdings verlangend BGH v. 2.7.1999 – V ZR 167/98, NJW 1999, 2892, 2893 = WM 1999, 1886, wonach auch eine fehlgeschlagene Erwartung hinsichtlich einer bestimmten Bebaubarkeit des Grundstücks und die damit einhergehende Finanzierungsmöglichkeit des Leistenden einen Ausschluss nach § 815 Alt. 2 BGB nicht begründen soll, obwohl es sich dabei um Gründe in seiner eigenen Sphäre handelt.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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allerdings müssen zum Schutz des Leistenden die Anforderungen an einen Ausschluss nach § 815 Alt. 2 BGB mit zunehmendem Zeitablauf zwischen der Erbringung der (Gegen-)Leistung und der Vornahme der zur Heilung erforderlichen Handlungen kontinuierlich abnehmen. Dies ergibt sich aus der durch den Leistenden erbrachten Vorleistung und dem damit verbundenen Insolvenzrisiko nicht nur hinsichtlich der ursprünglich versprochenen Leistung, sondern auch hinsichtlich des Rückforderungsanspruchs. Nimmt daher der Leistungsempfänger die zur Heilung notwendigen Handlungen nicht innerhalb eines dafür typischerweise erforderlichen Zeitraums vor, ist der Leistende zur Rückforderung berechtigt, ohne dass sich diese als treuwidrig im Sinne von § 815 Alt. 2 BGB erweist. Nach diesen Grundsätzen ist der Leistungsempfänger auch nicht schutzlos gestellt. Denn diesem bleibt es unbenommen, trotz der Rückforderbarkeit der bereits erbrachten Leistung durch den Leistenden gegen diesen Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Anknüpfungspunkt bildet aufgrund der Formnichtigkeit dafür zwar nicht das ursprüngliche Rechtsgeschäft in Form eines Verpflichtungsgeschäfts, wohl aber ein vorvertragliches Schuldverhältnis, das durch die Überlassung der Gegenleistung durch den Leistenden an den Leistungsempfänger nach § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB begründet wird.1258 Die dafür erforderliche Pflichtverletzung des Leistenden würde sich dann nach der konkreten Absprache richten, die beide Parteien bei der Leistungserbringung bzw. der Entgegennahme der Leistung getroffen haben, und kann dabei konsequenterweise noch nicht in dem bloßen Umstand gesehen werden, dass die Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts geltend gemacht wird.

c) Zwischenergebnis Die Rückabwicklung fehlerhafter Rechtsgeschäfte bei der in Aussicht genommenen Heilung stellt sich als bereicherungsrechtliches Problem der condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB) dar, das ein restriktives Verständnis des Ausschlussgrundes von § 815 Alt. 2 BGB erfordert. Denn die typischerweise erfolgende Erbringung der Gegenleistung muss in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts und dessen Heilungsmöglichkeit gesehen werden. Die aufgrund der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts nicht bestehende Pflicht zur Erfüllung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts muss bei einer Erbringung der jeweiligen Gegenleistung ihre Entsprechung finden, so dass ein Ausschluss des bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruchs in der Regel nicht in Betracht kommt.

3. Sondertatbestand der fehlerhaften Vereinbarung einer Rechtsanwaltsvergütung (§§ 3a Abs. 3 Satz 2, 4b Satz 2 RVG) Über einen unmittelbar an die bereicherungsrechtliche Heilungsproblematik anknüpfenden Sondertatbestand verfügt das anwaltliche Vergütungsrecht. Denn   Ebenso Kanzleiter, DNotZ 1986, 258, 263.

1258

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

bei diesem wurde die bisherige Heilungsmöglichkeit für fehlerhafte Vergütungsvereinbarungen durch einen bereicherungsrechtlichen Ansatz ersetzt.

a) Historische Entwicklung Das anwaltliche Vergütungsrecht verfügte zunächst über einen (Heilungs-) Tatbestand bei formfehlerhaften Vergütungsvereinbarungen in Form des § 4 Abs. 1 Satz 3 RVG a.F. bzw. seiner Vorgängerregelung in Form von § 3 Abs. 1 Satz 2 BRAGO a.F. Ausgangspunkt war dabei zunächst das Schriftformerfordernis für eine vom gesetzlichen Regelfall abweichende Vergütungsvereinbarung, wobei sich das Schriftformerfordernis nur auf die entsprechende Erklärung des Auftraggebers bezog (§ 4 Abs. 1 RVG a.F.1259 bzw. § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO a.F.). Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen dieses Schriftformerfordernis war dabei im Schrifttum allerdings umstritten. So lehnte die überwiegende Ansicht eine Anwendung von § 125 BGB auf die Vergütungsvereinbarung ab und wollte daher auch keine Nichtigkeit der Vergütungsvereinbarung bei fehlender Schriftform annehmen.1260 Vielmehr sollte die Formfehlerhaftigkeit der Vergütungsvereinbarung nur dazu führen, dass das Forderungsrecht des Rechtsanwalts gegenüber dem Auftraggeber eingeschränkt ist.1261 Für eine derartig einschränkende Auslegung bzw. Nichtanwendung von § 125 BGB auf den Vergütungsvertrag zwischen Rechtsanwalt und Auftraggeber war allerdings schon unter der früheren Rechtslage kein Raum, so dass die Formfehlerhaftigkeit der Vergütungsvereinbarung zwischen Rechtsanwalt und Auftraggeber in konsequenter Anwendung von § 125 BGB nichtig war.1262 Soweit diesem Schriftformerfordernis nicht entsprochen wurde und der Auftraggeber die Vergütung dennoch freiwillig und ohne Vorbehalt leistete, war jedenfalls nach dem Wortlaut von § 4 Abs. 1 Satz 3 RVG – bzw. der entsprechenden Vorgängervorschrift in Form von § 3 Abs. 1 Satz 2 BRAGO – eine Rückforderung der höheren als der gesetzlichen Vergütung durch den Auftraggeber ausgeschlossen. Die Rechtsnatur dieser Regelung war dabei ebenso umstritten wie die Rechtsfolgen der Formfehlerhaftigkeit selbst. Während ein Teil der Literatur in § 4 Abs. 1 Satz 3 RVG – bzw. der entsprechenden Vorgängervorschrift in Form von § 3 Abs. 1 Satz 2 BRAGO – lediglich einen Ausschluss des 1259   § 4 Abs. 1 RVG a.F. lautete: „Aus einer Vereinbarung kann eine höhere als die gesetzliche Vergütung nur gefordert werden, wenn die Erklärung des Auftraggebers schriftlich abgegeben und nicht in der Vollmacht enthalten ist. Ist das Schriftstück nicht von dem Auftraggeber verfasst, muss es als Vergütungsvereinbarung bezeichnet und die Vergütungsvereinbarung von anderen Vereinbarungen deutlich abgesetzt sein. 3Hat der Auftraggeber freiwillig und ohne Vorbehalt geleistet, kann er das Geleistete nicht deshalb zurückfordern, weil seine Erklärung den Vorschriften des Satzes 1 oder 2 nicht entspricht.“ 1260   Vgl. nur Madert, in: Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., § 4 Rdnr. 22; Römermann, in: Hartung/Römermann, RVG, 1. Aufl., § 4 Rdnr. 98 f.; ebenso schon unter Geltung der BRAGO etwa Fraunholz, in: Riedel/Sußbauer, BRAGO, § 3 Rdnr. 10; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 35. 1261   Siehe die Nachweise in Fn. 1260. 1262   Ebenso OLG Hamm v. 20.9.2005 – 28 U 39/05, MDR 2006, 1139.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Rückforderungsanspruchs sah1263, nahmen andere wiederum eine so genannte unechte Formvorschrift bzw. eine Heilungsvorschrift1264 an. Da die Vergütungsabrede allerdings kein (selbstständiger) Bestandteil des Anwaltsvertrags ist und Letzterer somit auch von der Fehlerhaftigkeit einer Vergütungsvereinbarung nicht berührt wird1265, konnte dies im Ergebnis allerdings dahinstehen, da der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs der Heilung gleichsteht bzw. die sich stellenden Fragen der Rechtsfolgen für beide in gleicher Weise zu beantworten sind.1266 Dieser (Heilungs-)Tatbestand wurde allerdings durch das Gesetz zur Neuregelung des Verbots der Vereinbarungen von Erfolgshonoraren vom 12. Juni 20081267 aufgehoben bzw. durch einen allgemeinen Verweis in §§ 3a Abs. 3 Satz 2, 4b Satz 2 RVG auf das Bereicherungsrecht ersetzt. Hintergrund dieser Reform des anwaltlichen Vergütungsrechts war zunächst die Aufhebung des Verbots des anwaltlichen Erfolgshonorars durch das Bundesverfassungsgericht1268, das eine teilweise Neuordnung des anwaltlichen Vergütungsrechts notwendig machte. Dabei hat der Gesetzgeber eine ausdrückliche Regelung für fehlerhafte Rechtsanwaltsvergütungsvereinbarungen aufgenommen.

b) Dogmatische Grundlegung und Regelungszweck Der Gesetzgeber hat das im bisherigen Vergütungsrecht geltende System geradezu umgekehrt. Ausgangspunkt ist zunächst das Textformerfordernis (§ 126b BGB) des § 3a Abs. 1 Satz 1 RVG und das Erfordernis, dass diese ausdrücklich als Vergütungsvereinbarung bezeichnet, von anderen Vereinbarungen deutlich abgesetzt wird und nicht in der Vollmacht enthalten sein darf (§ 3a Abs. 1 Satz 2 RVG). Soweit eine Vergütungsvereinbarung diesen Form- und Inhaltsanforderungen nicht entspricht, soll der Rechtsanwalt nach § 4b Satz 1 RVG keine höhere als die gesetzliche Vergütung fordern können. Darüber hinaus verweist § 4b Satz 2 RVG darauf, dass die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die ungerechtfertigte Bereicherung unberührt bleiben. Aus dieser Neuregelung des anwaltlichen Vergütungsrechts folgt zunächst, dass die nach § 3a Abs. 1 Satz 1 und 2 RVG oder § 4a Abs. 1 und 2 RVG fehler-

1263   Madert, in: Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., § 4 Rdnr. 17; Römermann, in: Hartung/Römermann, RVG, 1. Aufl. 2004, § 4 Rdnr. 98 ff.; im Ergebnis auch Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 35, die dies allerdings dahinstehen lassen will. 1264   So etwa unter Geltung der BRAGO Madert, in: Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO, 11. Aufl., § 3 Rdnr. 7. 1265   Madert, in: Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., § 4 Rdnr. 17; Römermann, in: Hartung/Römermann, RVG, 1. Aufl., § 4 Rdnr. 98 ff.; ebenso schon unter Geltung der BRAGO etwa Fraunholz, in: Riedel/Sußbauer, BRAGO, § 3 Rdnr. 19. 1266   Im Ergebnis ebenso Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, S. 35. 1267   BGBl. I, S. 1000. 1268   BVerfG v. 12.12.2006 – 1 BvR 2576/04, BVerfGE 117, 163, 181 ff. = NJW 2007, 979; vgl. dazu nur Kilian, NJW 2008, 1905 ff.; Kleine-Cosack, NJW 2007, 1405.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

hafte Vergütungsvereinbarung nicht nichtig ist.1269 Einzige Rechtsfolge ist vielmehr, dass sich die Vergütung des Rechtsanwalts auf die gesetzliche Vergütung reduziert. Die fehlende Anwendbarkeit insbesondere von § 125 BGB wird zwar durch die Neuregelung von § 4b Satz 1 RVG nicht adressiert, ergibt sich allerdings unmittelbar aus der durch diesen angeordneten Rechtsfolge und den Gesetzgebungsmaterialien.1270 Weniger klar ist hingegen die Neuregelung in § 4b Satz 2 RVG, wonach die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die ungerechtfertigte Bereicherung unberührt bleiben. Damit wollte der Gesetzgeber nun vor allem eine Umgehung der Vorschriften über die Vereinbarung eines Erfolgshonorars (§ 4a RVG) verhindern.1271 Denn ohne den Verweis in § 4b Satz 2 RVG könnte – so jedenfalls die Gesetzesbegründung1272 – ein Erfolgshonorar auch unter Verletzung der Vorgaben des § 4a RVG1273 vereinbart werden und durch eine entsprechende (freiwillige) Zahlung des Mandanten an den Rechtsanwalt letztlich umgangen werden. Dies soll insbesondere für die auch bei Erfolgshonoraren typischerweise bestehende Vereinbarung eines Vorschusses gelten.1274 Diese in der Gesetzesbegründung ausgeführte Betrachtungsweise erscheint allerdings fragwürdig. Denn soweit der Mandant eine nicht geschuldete Vergütung an den Rechtsanwalt leistet, kann er diese im Rahmen der condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) ohne Weiteres zurückfordern, so dass es eines Verweises auf das Bereicherungsrecht in § 4b Satz 2 RVG insofern nicht bedurft hätte. Die ausdrückliche Anwendbarkeit der bereicherungsrechtlichen Vorschriften erklärt sich in diesem Zusammenhang aber wohl aus dem Umstand, dass unter dem alten Vergütungsrecht ein entsprechender Rückforderungsanspruch ausgeschlossen war, soweit der Mandant die nicht geschuldete Vergütung freiwillig und ohne Vorbehalt geleistet hat (§ 4 Abs. 1 Satz 3 RVG a.F.).1275 Unabhängig von der tatsächlichen Regelungsbedürftigkeit der Anwendbarkeit der bereicherungsrechtlichen Vorschriften stellt sich in diesem Zusammenhang allerdings die Frage, ob dieser Verweis nicht sogar zu umfangreich ist. Denn mit dem Verweis auf Vorschriften des Bürgerlichen Rechts über die ungerechtfertigte Bereicherung in § 4b Satz 2 RVG ist auch der mögliche Ausschluss des Rückforderungsanspruchs des Mandanten bei einer fehlerhaften Verein1269   Ebenso Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG, § 4b Rdnr. 3; wohl auch Bischof, in: Bischof/ Jungbauer/Bräuer/Curkovic/Mathias/Uher, RVG, § 4b Rdnr. 2; offen lassend Teubel, in: Mayer/Kroiß, RVG, § 4b Rdnr. 2. 1270   Begr RegE eines Gesetzes zur Neuregelung des Verbots der Vereinbarung von Erfolgshonoraren, BT-Drucks. 16/8384, S. 12. 1271   Begr RegE eines Gesetzes zur Neuregelung des Verbots der Vereinbarung von Erfolgshonoraren, BT-Drucks. 16/8384, S. 12. 1272   Begr RegE eines Gesetzes zur Neuregelung des Verbots der Vereinbarung von Erfolgshonoraren, BT-Drucks. 16/8384, S. 12. 1273   Vgl. zu den Vorgaben nur Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG, § 4a Rdnr. 3 ff. 1274   Begr RegE eines Gesetzes zur Neuregelung des Verbots der Vereinbarung von Erfolgshonoraren, BT-Drucks. 16/8384, S. 12. 1275   Jedenfalls auf diese Regelung Bezug nehmend Begr RegE eines Gesetzes zur Neuregelung des Verbots der Vereinbarung von Erfolgshonoraren, BT-Drucks. 16/8384, S. 12.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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barung eines Erfolgshonorars1276 nach § 814 Alt. 1 BGB1277 verbunden. Wenn der Mandant bei der Zahlung des Honorars positive Kenntnis der Nichtigkeit der Vereinbarung über das Erfolgshonorar hatte, wäre sein Rückforderungsanspruch dann entsprechend ausgeschlossen. Dies erscheint vor dem Hintergrund der vom Gesetzgeber beabsichtigten Durchsetzung der Anforderungen an die Vereinbarung eines Erfolgshonorars allerdings äußerst fragwürdig. Denn mit der Anwendbarkeit von § 814 Alt. 1 BGB können auch Leistungen, die auf nicht den Anforderungen von § 4a RVG entsprechende Erfolgshonorarvereinbarungen erbracht wurden, nicht kondiziert werden, was faktisch auf die Möglichkeit der unbeschränkten Vereinbarung eines Erfolgshonorars hinausläuft. Zwar scheint es auf den ersten Blick durchaus gerechtfertigt zu sein, den Mandanten im Bereicherungsverhältnis gegenüber dem Rechtsanwalt ebenso wie gegenüber anderen Personen zu behandeln. Allerdings muss in diesem Zusammenhang die besondere Problematik der bei Erfolgshonoraren bestehenden – und auch vom Bundesverfassungsgericht betonten1278 – Notwendigkeit des Schutzes des Mandanten und der funktionierenden Rechtspflege berücksichtigt werden, die eben einer solchen uneingeschränkten Gleichsetzung entgegenstehen. Vor diesem Hintergrund bedarf es daher einer teleologischen Reduktion von § 4b Satz 2 RVG, so dass die Rückforderung eines bereits gezahlten und nicht den Anforderungen von § 4a RVG entsprechenden Erfolgshonorars auch dann möglich ist, wenn der Leistende Kenntnis der Leistungsverpflichtung hatte.1279

c) Zwischenergebnis Die Regelung der fehlerhaften anwaltlichen Vergütungsvereinbarung in § 4b RVG stellt eine bloße, ohne weitere Tatbestandsvoraussetzungen eintretende Beschränkung der Fehlerhaftigkeit dar. Die fehlerhafte Vergütungsvereinbarung ist durch § 4b Satz 1 RVG trotz ihrer Fehlerhaftigkeit stets – und damit ohne weiteres Zutun der Vertragsparteien oder anderer Umstände – wirksam und reduziert sich im Fall der Fehlerhaftigkeit lediglich auf die gesetzlich vorgesehene Vergütung. Dies wird durch den ausdrücklichen Verweis auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die ungerechtfertigte Bereicherung noch flankiert, was aber an der ursprünglichen Wirksamkeit der Vergütungsvereinbarung auch nichts ändert. Somit handelt es sich weder bei § 4b Satz 1 RVG noch bei § 4b Satz 2 RVG um eine Heilungsregelung im Sinne dieser Untersuchung.

1276   Dabei handelt es sich aufgrund der fehlenden Erstreckung der nach § 4b Satz 1 RVG wirksamen Vergütungsvereinbarung auf den über den gesetzlichen Vergütungsanspruch hinausgehenden Vergütungsteil um eine aus condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), da die Leistung des Honorars jedenfalls diesbezüglich ohne Rechtsgrund erfolgte. 1277   Siehe zum Ausschluss wegen der Kenntnis der Nichtschuld ausführlich oben A.V.1.a)(2). 1278   BVerfG v. 12.12.2006 – 1 BvR 2576/04, BVerfGE 117, 163, 184 = NJW 2007, 979. 1279   A.A. aber Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG, § 4b Rdnr. 5, der eine Anwendbarkeit von § 814 BGB im Rahmen von § 4b RVG annehmen will. Ebenso Teubel, in: Mayer/Kroiß, RVG, § 4b Rdnr. 8; offen lassend Bischof, in: Bischof/Jungbauer/Bräuer/Curkovic/Mathias/Uher, RVG, § 4b Rdnr. 5.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

4. Ergebnis Das Bereicherungsrecht verfügt zwar aufgrund von Kondiktionsausschlussgründen über Regelungsansätze, die eine der Heilung im Sinne dieser Untersuchung ähnliche Wirkung haben. Im Ergebnis können diese aber nicht als Heilungsinstitute anerkannt werden. Dies gilt dabei sowohl für den Ausschlussgrund der Leistung trotz Kenntnis einer Nichtschuld (§ 814 Alt. 1 BGB) als auch für den Ausschlussgrund bei der Zweckverfehlungskondiktion (§ 815 Alt. 2 BGB). Dies gilt im Ergebnis auch für die sich unmittelbar auf das Bereicherungsrecht beziehende Regelung zur Anwaltsvergütung in Form des § 4b RVG. Denn die durch § 4b Satz 2 RVG zugelassene Kondiktion einer anwaltlichen Vergütung berührt die Wirksamkeit der Vergütungsvereinbarung nicht.

VI. Zusammenfassung Die Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte hat im allgemeinen Zivilrecht eine Reihe unterschiedlicher Ausprägungen erfahren, die sich im Wesentlichen folgendermaßen einteilen lassen. Die aufgrund einer fehlerhaften Mitwirkung fehlerhaften Rechtsgeschäfte verfügen über den generellen Heilungstatbestand der Genehmigung und Bestätigung. Für fehlerhaft vorgenommene Rechtsgeschäfte besteht ebenfalls die Möglichkeit der Heilung, die aber kein Gesamtkonzept darstellt, sondern vielmehr in Einzelfällen durch den Gesetzgeber – meist als Ausnahmetatbestand zur Formbedürftigkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts – zugelassen wird, ohne dass dabei ein Gesamtkonzept oder -system ermitteln werden kann. Unabhängig von der Heilung steht – jedenfalls bei den allgemeinen zivilrechtlichen Heilungstatbeständen1280 – schließlich die Möglichkeit der Neuvornahme des fehlerhaften Rechtsgeschäfts, da diese Option aufgrund der Privatautonomie stets vorhanden ist, ihre Grenze aber in der tatsächlichen Möglichkeit der vertraglichen Nachvollziehung der seit dem Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts eingetretenen Umstände findet. Auch wenn die Heilungstatbestände des allgemeinen Zivilrechts die vollständige Wirksamkeit des fehlerhaften Rechtsgeschäfts – statt eines bloßen Ausschlusses der bereicherungsrechtlichen Rückforderbarkeit – nachträglich bewirken, ist die sich somit stellende Rückwirkungsproblematik kein spezifischer Aspekt der Heilung und kann daher auch nicht von dieser allgemein oder pauschal gelöst werden. Vielmehr muss die Frage der Rückwirkung in dem jeweiligen Regelungszusammenhang beantwortet werden, in dem sie sich stellt. Denn die mit der Heilung verbundene generelle Wirksamkeitsanordnung hinsichtlich des fehlerhaften Rechtsgeschäfts trägt den einzelnen Regelungszusammenhängen nicht hinreichend Rechnung. Schließlich bezieht sich die Heilung stets auf das fehlerhafte Rechtsgeschäft in dem Zustand, in dem es sich zum Zeitpunkt der jeweiligen Heilungshandlung befindet. Aufgrund der vor dem Eintritt der Heilung grundsätzlichen fehlenden 1280   Siehe aber zur Neuvornahme als Heilungstatbestand im Rahmen der Heilung nicht konstitutiver Mängel der Gründung einer Gesellschaft unten C.I.2.

A. Allgemeine zivilrechtliche Heilungstatbestände

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Bindungswirkung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts kann dieses ohne Weiteres durch die Parteien abgeändert werden, womit sich die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit in dem dann geänderten (ebenfalls fehlerhaften) Rechtsgeschäft entsprechend fortsetzt. Außerdem steht es den Parteien frei, den Eintritt der Heilung zu verhindern, indem diese entweder nicht an der jeweils erforderlichen Heilungshandlung mitwirken oder aber von dem fehlerhaften Rechtsgeschäft Abstand nehmen. Im letzteren Fall bedarf dies allerdings einer Erklärung gegenüber den an dem Rechtsgeschäft Beteiligten. Die allgemeinen Grundsätze der Rechtsgeschäftslehre finden daher auch auf das fehlerhafte, aber heilbare Rechtsgeschäft Anwendung. Diese Aspekte werden dabei teilweise ausdrücklich normativ – wie etwa bei §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2 BGB (Aufforderung zur Erklärung hinsichtlich des Schwebezustands des Rechtsgeschäfts) – adressiert, ergeben sich im Übrigen aber aus der Gesamtkonzeption der Heilung. Schließlich können die allgemeinen zivilrechtlichen Heilungstatbestände keine Heilungseinrede begründen. Allerdings besteht für die Rückforderung der schon geleisteten (und nicht von dem Heilungstatbestand betroffenen) Gegenleistung ein Sonderregime in Form der condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB), bei dem es allerdings hinsichtlich des Ausschlusses des Rückforderungsanspruchs aufgrund einer in Aussicht gestellten Heilung einer restriktiven Handhabung von § 815 Alt. 2 BGB bedarf.

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände Im Familienrecht stellt sich die Frage der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte vor allem im Familienstandsrecht und dabei vor allem bei der fehlerhaften Ehe (siehe B.I.). Ganz entsprechend kommt aber auch eine Heilung des fehlerhaften Verlöbnisses (siehe B.II.) und der fehlerhaften Lebenspartnerschaft (siehe B.III.) in Betracht.

I. Heilung der fehlerhaften Ehe Da die Eheschließung – ebenso wie das allgemeine Vertragsrecht – einen (Ehe) Konsens für die Eingehung der Ehe erfordert (§ 1310 BGB), kann diese ebenso wie die allgemeinen Rechtsgeschäfte fehlerhaft sein, womit sich zwangsläufig die Frage nach der Heilung dieser Fehlerhaftigkeit stellt.

1. Anknüpfungspunkte und historische Entwicklung der Fehlerhaftigkeit der Ehe In Anknüpfung an diese systematische Vergleichbarkeit der Eheschließung mit der Vornahme eines Rechtsgeschäfts regelte der historische Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896 die fehlerhafte Eheschließung ähnlich der Rechtsgeschäftslehre.1281

a) Anfechtbarkeit und Nichtigkeit der fehlerhaften Ehe als Ausgangspunkt Denn auch wenn es sich bei der Ehe nicht selbst um ein Vertragsverhältnis handele, so stelle diese jedenfalls ein durch Vertrag begründetes Rechtsverhältnis dar.1282 Daher sah § 1323 BGB 18961283 bzw. § 1330 BGB 18961284 auch die Fehlerhaftigkeitskategorien der Nichtigkeit und der Anfechtbarkeit der Ehe vor, wobei deren Eintritt – ebenso wie bei den fehlerhaften Gesellschaften1285 – allerdings von einer vorherigen gerichtlichen Feststellung im Rahmen einer Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage abhängig war (§§ 1329, 1341 BGB 1896). Als Gründe für die Nichtigkeit waren dabei im Wesentlichen ein Verstoß gegen die Eheschließungsform (§ 1324 Abs. 1 BGB 1896), die Geschäftsunfähigkeit 1281   Zur Vergleichbarkeit von familien- und gesellschaftsrechtlichen Regelungsaspekten vgl. Hirte, FS Goette, S. 151 ff. 1282   Planck, Kommentar zum BGB, § 1322 II. (S. 42). 1283   § 1323 BGB 1896 lautete: „Eine Ehe ist nur in den Fällen der §§ 1324 bis 1328 nichtig.“ 1284   § 1330 BGB 1896 lautete: „Eine Ehe kann nur in den Fällen der §§ 1331 bis 1335 und des § 1350 angefochten werden.“ 1285   Siehe dazu C.I.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(§ 1325 Abs. 1 Alt. 1 BGB 1896), die zeitweilige Geistesgestörtheit oder Bewusstlosigkeit bei der Eheschließung (§ 1325 Abs. 1 Alt. 2 BGB 1896) und Verstöße gegen Ehehindernisse (§§ 1326, 1327, 1328 BGB 1896) vorgesehen.1286 Die Anfechtung war hingegen nur bei einer fehlenden Einwilligung des gesetzlichen Vertreters bei Ehen beschränkt Geschäftsfähiger (§ 1331 BGB 1896) und bei bestimmten Willensmängeln (§§ 1332 ff. BGB 1896) möglich.1287 Während sich also die Nichtigkeit im Wesentlichen auf Fehlerhaftigkeitsgründe aufgrund eines entgegenstehenden öffentlichen Interesses beschränkte, war die Anfechtbarkeit auf die Fehlerhaftigkeit der Mitwirkung an der Eheschließung fokussiert. Für beide Fälle war als zentrale Rechtsfolge die Unwirksamkeit der Ehe bzw. der fehlende Eintritt der rechtlichen Folgen der Ehe (§ 1343 Abs. 1 BGB 1896) mit einer Ex-tunc-Wirkung1288 – nach einem entsprechenden gerichtlichen Urteil – vorgesehen, wobei diese Rechtsfolge durch eine Reihe von Schutzvorschriften zugunsten gutgläubiger Dritter (§§ 1344 BGB 1896) und gutgläubiger Eheleute (§§ 1345 BGB 1896) modifiziert wurde.1289 Solange die Anfechtbarkeit oder die Nichtigkeit der Ehe aber nicht gerichtlich festgestellt war, galt die fehlerhafte Ehe als uneingeschränkt wirksam.1290

b) Begründung der Aufhebbarkeit der Ehe durch das Ehegesetz 1938 Mit der Schaffung des Ehegesetzes von 1938 wurde die Gesamtsystematik der nichtigen Ehe im Wesentlichen unberührt gelassen, auch wenn die Gründe für die Nichtigkeit der Ehe vor allem durch eine Reihe ideologisch motivierter Gründe wie etwa der Rassen- bzw. Blutszugehörigkeit (§ 4 EheG 1938) massiv erweitert wurden. Eine deutliche Veränderung erfuhr allerdings das Konzept der anfechtbaren Ehe, das durch das neue Rechtsinstitut der Aufhebung der Ehe ersetzt wurde.1291 Somit führten die bis dahin als Anfechtungsgründe ausgestalteten Fehlerhaftigkeitsgründe nur noch zur Aufhebung der Ehe mit Wirkung für die Zukunft (§ 34 EheG 1938).1292 Hintergrund dieser Umwandlung der Anfechtbarkeit in eine bloße Aufhebbarkeit war letztlich, dass die Ehe als Urzelle

1286   Vgl. dazu Planck, Kommentar zum BGB, Vorbem. zu §§ 1322 ff. I. (S. 41 ff.); SchmidtPauli, Nichtehe und nichtige Ehe im engeren Sinn, S. 11 ff.; vgl. dazu auch aus dem jüngeren Schrifttum Voppel, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 1313 ff. Rdnr. 5. 1287   Vgl. dazu Planck, Kommentar zum BGB, Vorbem. zu §§ 1322 ff. I. (S. 41 ff.); vgl. dazu auch aus dem jüngeren Schrifttum Voppel, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 1313 ff. Rdnr. 5. 1288   Vgl. dazu ausführlich Planck, Kommentar zum BGB, Vorbem. zu § 1329 4. (S. 55). 1289   Vgl. dazu ausführlich Tinnefeld, Über den Bedeutungsverlust anfänglicher Ehemängel, S. 18 ff. 1290   Vgl. dazu auch Planck, Kommentar zum BGB, § 1329 1. (S. 54), § 1343 1. (S. 66). 1291   Kritisch zur Ersetzung der Anfechtung durch die im Wesentlichen der Scheidung angeglichenen Aufhebung der fehlerhaften Ehe Beitzke, FamRZ 1981, 1122, 1124; Molls, Das Institut der Eheaufhebung, S. 21 ff., 124 ff.; insofern sogar von einer Verfassungswidrigkeit der entsprechenden Ersetzung ausgehend Ramm, FS von Hippel, S. 313, 340 f. 1292   So ausdrücklich die Begründung zu dem Gesetz über die Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet v. 6.7.1938 (RGBl. I, S. 807), abgedruckt in DJ 1938, 1102, 1106.

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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völkischen Lebens1293 als eine primär staatliche Institution begriffen wurde, die der für das Privatrecht bei Willensmängeln bestehenden Anfechtungsmöglichkeit entzogen werden sollte.1294 Im Ergebnis ging es also zum einen um die Abkopplung des Eheschließungsrechts vom Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches und zum anderen um die Beschränkung der (rückwirkenden) Nichtigkeit der Ehe auf Fälle, die im Interesse der Volksgemeinschaft standen.1295 Folge dieser konzeptionellen Neuausrichtung war, dass die Aufhebung der Ehe mit der Scheidung der Ehe gleichgestellt wurde, um diesen beiden Aspekten hinreichend Rechnung zu tragen. Die Fälle der Täuschung oder Drohung bei der Eingehung der Ehe wurden als Korrektiv im Rahmen der für die Scheidung notwendigen Verschuldensfrage berücksichtigt (§ 42 EheG 1938). Die nach Ende des Dritten Reiches notwendige Überarbeitung des Ehegesetzes führte hinsichtlich der zugrunde liegenden Konzeption der Fehlerhaftigkeit der Ehe zu keinen Veränderungen, auch wenn das Ehegesetz ansonsten umfassend vor allem in ideologischer Hinsicht reformiert wurde.1296

c) Schaffung der Exklusivität der Aufhebbarkeit der Ehe durch Eheschließungsrechtsgesetz von 1998 Eine umfassende konzeptionelle Zäsur erfuhr die fehlerhafte Ehe schließlich durch das Eheschließungsrechtsgesetz vom 4. Mai 19981297. Denn durch dieses wurden die beiden bisherigen Fehlerhaftigkeitsbegriffe der Nichtigkeit und der Aufhebbarkeit der Ehe aufgegeben bzw. auf die Aufhebbarkeit der fehlerhaften Ehe reduziert. Hintergrund dieser konzeptionellen Neuausrichtung ist die bereits seit der Aufhebung der Anfechtbarkeit bei der fehlerhaften Ehe bestehende Diskussion der rechtspolitischen Sinnhaftigkeit des Nebeneinanders von Nichtigkeit und Aufhebbarkeit der fehlerhaften Ehe.1298 Diese Diskussion wurde 1293   So wörtlich Hans Frank in einem Geleitwort zu Mößmer, Neugestaltung des deutschen Eheschließungsrechts, S. 3. 1294   So heißt es wörtlich in der amtlichen Begründung: „Es widerspricht unserer heutigen Auffassung vom Wert und von der Bedeutung der Ehe, es einem Ehegatten zu ermöglichen, aus den rein vertragsrechtlichen Gesichtspunkten der beschränkten Geschäftsfähigkeit oder sonstiger Willensmängel die Ehe nachträglich mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Eheschließung auszulöschen. Es ist auch nicht gerechtfertigt, an diesen Willensmangel eines einzelnen Ehegatten die gleichen Wirkungen zu knüpfen wie an Verstöße gegen die aus Gründen der völkischen Ordnung erlassenen Eheverbote, zumal wenn der Eintritt dieser Wirkungen allein von dem Willen des einzelnen Ehegatten abhängt.“ (Begründung zu dem Gesetz über die Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet v. 6.7.1938 [RGBl. I, S. 807], abgedruckt in DJ 1938, 1102, 1106). 1295   Vgl. dazu Ramm, FS von Hippel, S. 313, 317 f.; Siebert, DRWiss 1936, 204, 216; vgl. insgesamt dazu auch Molls, Das Institut der Eheaufhebung, S. 22 f.; Tinnefeld, Über den Bedeutungsverlust anfänglicher Ehemängel, S. 65 ff. 1296   Vgl. dazu nur Strätz, in: Staudinger, BGB, Einl zu §§ 1303 ff. Rdnr. 10. 1297   BGBl. I, S. 833. 1298   Vgl. für die Diskussion um die Existenzberechtigung des Rechtsinstituts der Aufhebung der Ehe nur Finger, NJW 1981, 1534, 1539 ff.; Höhne, Der Geltungsanspruch der Eheaufhebung, S. 155 ff.; vgl. aber auch Eherechtskommission beim Bundesministerium der Justiz, Vorschläge zur Verbesserung der sozialen Sicherung der Ehegatten, zur Neuregelung des Verlöbnisrechts, zur Reform des formellen und materiellen Eheschließungrechts sowie zur Ehe-

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durch die zunehmende Angleichung der Rechtsfolgen beider Fehlerhaftigkeitskategorien – vor allem durch die Einschränkung der Rechtsfolgen der Nichtigkeit – weiter verschärft, die der Gesetzgeber durch das Eheschließungsgesetz von 1998 aufgreifen wollte.1299 Die vollständige Gleichstellung beider Fehlerhaftigkeitskategorien ist dabei allerdings – trotz der teilweisen Modifizierung der Folgen der Aufhebung der Ehe1300 – nicht unproblematisch, da zum einen das Rechtsinstitut der Aufhebung als solches bereits fragwürdig erscheint1301 und zum anderen die nunmehr grundsätzliche Bestandskraft der fehlerhaften bzw. aufhebbaren Ehe vor allem für die Fälle der Doppelehe und der Verwandtenehe als rechtspolitisch verfehlt betrachtet wird.1302 Mit der Beschränkung der Fehlerhaftigkeit der Ehe auf die Aufhebbarkeit ist alleiniger normativer Anknüpfungspunkt nunmehr lediglich § 1314 BGB, der die Aufhebungsgründe für eine (fehlerhafte) Ehe abschließend (arg. § 1313 Satz 3 BGB)1303 nennt.

2. Status quo der Fehlerhaftigkeitskategorien Trotz dieser konzeptionellen Reduzierung der fehlerhaften Ehe auf die aufhebbare Ehe stellt sich ebenso wie bei der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre1304 das Problem der Abgrenzung der fehlerhaften Ehe von der so genannten Nichtehe (matrimonium non existens).

a) Nichtehe Von einer Nichtehe wird allgemein dann ausgegangen, wenn die (vermeintliche) Eheschließung an schweren formellen oder materiellen Mängeln leidet, so dass eine von Rechts anerkannte Ehe nicht begründet werden kann.1305 Da seit dem Eheschließungsgesetz von 1998 die Fehlerhaftigkeitskategorie der Nichtigkeit der Ehe nicht mehr besteht und eine fehlerhafte Ehe grundsätzlich nur noch mündigkeit der Frau, S. 87 f., die sich für eine umgekehrte Integration der Aufhebungsgründe in die Nichtigkeitsgründe ausgesprochen hat. Dem etwa folgend Schmidt-Dalhoff, Auswirkungen von Willensmängeln bei Eingehung der Ehe nach bisherigem und künftigem Recht, S. 166 ff. 1299   Begr RegE EheSchlRG BT-Drucks. 13/4898, S. 14. 1300   Siehe dazu unten B.I.3.b). 1301   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 1298. 1302   So vor allem Bosch, NJW 1998, 2004, 2006, 2010; siehe dazu auch unten B.I.2.b). 1303   Zum abschließenden Charakter von § 1314 BGB vgl. nur Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 1; Hahn, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1313 Rdnr. 2; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1314 Rdnr. 1; Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1314 Rdnr. 3; vgl. aber OLG Rostock v. 29.7.2004 – 3 W 58/04, FamRZ 2005, 900, 902 = StAZ 2005, 324 (kein Vorliegen einer Nichtehe bei einer Ehe einer Frau mit einem als Mädchen geborenen Transsexuellen, wenn die Zugehörigkeit des Transsexuellen zu dem männlichen Geschlecht vor der Eheschließung nach § 9 TSG festgestellt wurde). 1304   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.IV. 1305   So vor allem Voppel, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 1313 ff. Rdnr. 3; ähnlich Brudermüller, in: Palandt, BGB, Einf. v. § 1313 Rdnr. 5 (Versuch der Eheschließung); ähnlich Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 12 Rdnr. 6, die dann von einer Nichtehe ausgehen, wenn der Verstoß gegen die Regelungen des Eheschließungsrechts offensichtlich und jedermann erkennbar ist. Enger hingegen Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1310 Rdnr. 54, der eine Nichtehe nur für den Fall des Vorliegens eines Verstoßes gegen § 1310 Abs. 1, Abs. 2 BGB annehmen will.

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aufhebbar sein kann, muss die Nichtehe nunmehr nur noch von der aufhebbaren Ehe abgegrenzt werden.1306 Es geht also letztlich nur noch darum, das Fehlen von Tatbestandsmerkmalen vom Vorliegen bestimmter Mängel bei einzelnen Tatbestandsmerkmalen abzugrenzen. Daraus folgt zunächst, dass letztlich jeder Mangel der Eheschließung, der nicht zur Aufhebbarkeit der Ehe nach §§ 1313 ff. BGB führt und nicht (offensichtlich) unbeachtlich ist, bereits zu einer Nichtehe führt.1307 Dies ist zunächst dann der Fall, wenn einer der Ehegatten bereits keine Rechtsfähigkeit besitzt1308, was vor allem bei postmortalen Eheschließungen von Bedeutung ist.1309 Eine Nichtehe liegt weiterhin dann vor, wenn gegen das Prinzip des Ehekonsenses (§ 1310 Abs. 1 BGB) verstoßen wurde, weil etwa einer der beiden Verlobten die Frage nach der Eingehung der Ehe verneint.1310 Darüber hinaus ist von einer Nichtehe auszugehen, wenn die Eheschließung zwischen Personen des gleichen Geschlechts vorgenommen wird1311, auch wenn es sich dabei nur um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal handelt.1312 Schließlich soll eine Nichtehe auch dann vorliegen, wenn die Ehe von einer Person geschlossen wurde, die nicht das Amt eines Standesbeamten ausübt bzw. als solcher ausdrücklich erklärt, nicht zur Mitwirkung an der Eheschließung bereit zu sein (§ 1310 Abs. 2 BGB).1313 Auch wenn die genannten Fehlerhaftigkeitsgründe durchaus eine Nichtehe begründen, ist diese Betrachtungsweise letztlich noch immer mehr vom Nich1306   Für eine Beibehaltung des Begriffs der Nichtehe nach dem Eheschließungsgesetz 1998 Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1310 Rdnr. 22 vgl. für diese Abgrenzung im alten Recht vor allem Henle, Nicht-Ehe – ein Beitrag zu den Grundbegriffen des deutschen bürgerlichen Eherechtes, S. 16 ff.; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 11 EheG, 3. Aufl., Rdnr. 16 ff.; zur Abgrenzung der Nichtehe gegenüber der fehlerhaften Ehe unter Geltung des BGB 1896 vgl. Schmidt-Pauli, Nichtehe und nichtige Ehe im engeren Sinn, S. 16 ff. 1307   Im Ergebnis ebenso Brudermüller, in: Palandt, BGB, Einf. v. § 1313 Rdnr. 5; Voppel, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 1313 ff. Rdnr. 20; abweichend aber Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 12 Rdnr. 6, die aus dem Wortlaut von § 1310 Abs. 1 Satz 1 BGB („Die Ehe wird nur dadurch geschlossen, dass …“) ableiten, dass die Nichtehe nur bei Verstößen gegen die durch § 1310 BGB vorgesehene Form vorliegen kann, dabei aber das Vorliegen einer Nichtehe bei einer vermeintlichen Eheschließung gleichgeschlechtlicher Eheleute nicht erfassen. 1308   Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 13 Rdnr. 5. 1309   Vgl. dazu nur Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 13 Rdnr. 5; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1310 Rdnr. 22; Voppel, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 1313 ff. Rdnr. 20. 1310   Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 13 Rdnr. 6; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1310 Rdnr. 23; Voppel, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 1313 ff. Rdnr. 20. 1311   Zu den besonderen Problemen bei Transsexuellen vgl. ausführlich Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1310 Rdnr. 23. 1312   Vgl. nur BVerfG v. 14.10.1993 – 1 BvR 640/93, NJW 1993, 3058; auch ganz herrschende Meinung im Schrifttum vgl. Brudermüller, in: Palandt, BGB, Einf. v. § 1313 Rdnr. 6; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 13 Rdnr. 1; Hahn, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1310 Rdnr. 2; Hohloch, Familienrecht, Rdnr. 366; Louven, ZRP 1993, 12; Merten, FS Leisner, S. 615, 630; Schwab, Familienrecht, Rdnr. 59; a.A. aber Grüll, ZRP 1994, 40; Ott, NJW 1998, 117. 1313   Vgl. Brudermüller, in: Palandt, BGB, Einf. v. § 1313 Rdnr. 6, § 1310 Rdnr. 1; Gernhuber/ Coester-Waltjen, Familienrecht, § 13 Rdnr. 7-9; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1310 Rdnr. 22; Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1310 Rdnr. 54.

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tigkeitsbegriff als vom Nichtrechtsgeschäft1314 geprägt.1315 Denn die genannten Fehlerhaftigkeitsgründe knüpfen letztlich an einen, trotz tatbestandlichen Mangels noch vorliegenden Mindestbestand eines Rechtsgeschäfts bzw. einer Eheschließung an, der kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht ausreicht. Die Betrachtung der Nichtehe muss aber – ebenso wie bei der Rechtsgeschäftslehre1316 – letztlich alle Tatbestände erfassen, die jenseits der aufhebbaren Ehe als einzige Fehlerhaftigkeitskategorie1317 stehen, da diese die Mindestanforderungen an das fehlerhafte Rechtsgeschäft in Form der Eheschließung aufstellt. Somit kann es sich bei den genannten Gründen nur um typisierende Beispiele von Nichtehen handeln. Folglich müssen auch rein faktische oder ohne jeden Rechtsbindungs- oder sogar Handlungswillen vorgenommene Handlungen als Nichtrechtsgeschäft oder als Nichtehe betrachtet werden.1318 Auch wenn dies für die praktische Handhabung der Fehlerhaftigkeitskategorie der Nichtehe keinen tatsächlichen Unterschied macht, wirkt sich diese Betrachtungsweise deutlich auf die Begründung für das Bestehen dieser Fehlerhaftigkeitskategorie aus. Dieser abweichende Begründungsansatz ist zudem für die Problematik der Heilung von grundlegendem Interesse. Denn die vom herrschenden Schrifttum bisher vorgenommene Katalogisierung der Nichtehe – bei den es sich es letztlich um Fälle der Nichtigkeit und nicht des Nichtrechtsgeschäfts handelt – stößt im Zusammenhang mit der Heilung auf Schwierigkeiten, die sich aus diesem unvollständigen Begriffsverständnis erklären lassen.1319

b) Aufhebbare Ehe In Abgrenzung zur Nichtehe wird von einer aufhebbaren Ehe ausgegangen, wenn einer der abschließend1320 in § 1314 BGB geregelten Aufhebungsgründe vorliegt. Die in § 1314 BGB genannten Aufhebungsgründe lassen sich dabei im Wesentlichen – in Fortführung der ursprünglichen Kategorisierung in Nichtigkeit und Anfechtbarkeit1321 – danach unterscheiden, ob die Aufhebung im öffentlichen Interesse (§ 1314 Abs. 1 BGB) oder wegen eines Willensmangels (§ 1314 Abs. 2 BGB) erfolgt. Die Aufhebung im öffentlichen Interesse kann dabei dann erfolgen, wenn die Ehe trotz fehlender Ehemündigkeit (§ 1303 BGB), fehlender Geschäftsfähigkeit (§ 1304 BGB), einer bereits bestehenden Ehe oder Lebenspartnerschaft (§ 1306 BGB), einer bestehenden Verwandtschaft (§ 1307 BGB) und schließlich nicht höchstpersönlich (§ 1311 BGB) geschlossen wurde.   Siehe zur Abgrenzung und zur Terminologie oben B.I.1.   Dies tendenziell auch andeutend Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 13 Rdnr. 1. 1316   Siehe zur entsprechenden Problematik bei der Rechtsgeschäftslehre oben Kapitel I – B.IV; siehe ebenso zur vergleichbaren Problematik bei den fehlerhaften Beschlüssen im Gesellschaftsrecht unten C.II.1.c)(1). 1317   Siehe dazu sogleich B.I.2.b). 1318   A.A. aber Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 1, die bei dem Fehlen einer essentialia sogleich von einer Nichtehe ausgehen. 1319   Siehe dazu unten B.I.4. 1320   Siehe Nachweise in Fn. 1303. 1321   Siehe dazu oben B.I.1.a). 1314 1315

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Somit handelt es sich bei den Aufhebungsgründen aus öffentlichem Interesse letztlich um die Nichtigkeitsgründe nach altem Recht.1322 Eine Aufhebung aufgrund eines Willensmangels ist möglich, wenn sich einer der Ehegatten bei der Eheschließung im Zustand der Bewusstlosigkeit oder vorübergehender Störung der Geistestätigkeit befand (§ 1314 Abs. 2 Nr. 1 BGB), einer der Ehegatten sich nicht bewusst war, dass es sich um eine Eheschließung gehandelt hat (§ 1314 Abs. 2 Nr. 2 BGB), einer der Ehegatten durch arglistige Täuschung (§ 1314 Abs. 2 Nr. 3 BGB) oder durch widerrechtliche Drohung (§ 1314 Abs. 2 Nr. 4 BGB) zur Eingehung der Ehe bestimmt wurde oder schließlich beide Ehegatten einig darüber waren, dass sie keine Verpflichtung zur Eingehung einer ehelichen Lebensgemeinschaft eingehen wollten (§ 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB). Damit handelt es sich bei den Aufhebungsgründen aufgrund eines Willensmangels um eine modifizierte1323 Spiegelung der allgemeinen Willensmängel des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuches (§§ 116 ff. BGB), so dass aufgrund der Spezialität des § 1314 BGB entsprechend eine Anfechtung der zur Eingehung der Ehe abgegebenen Willenserklärung ausgeschlossen ist.1324 Schließlich ist eine Ehe auch dann aufhebbar, wenn der für tot erklärte Ehegatte noch lebt (§ 1320 Abs. 1 BGB). Obwohl zwischen den Aufhebungsgründen aus öffentlichem Interesse und den Aufhebungsgründen aufgrund eines Willensmangels erhebliche Unterschiede hinsichtlich des Unwerts oder der Schwere des Mangels bestehen, differenziert das geltende Recht – entgegen dem alten Recht mit seiner Trennung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit bzw. Aufhebbarkeit1325 – zunächst nicht. Die rechtspolitisch letztlich notwendige Differenzierung wird allerdings durch eine Modifizierung der Rechtsfolgen und der Ausschlussgründe für die Aufhebbarkeit erreicht.1326

c) Sonderproblematik der „hinkenden“ Ehe Eine gesonderte Fehlerhaftigkeitskategorie stellt schließlich die so genannte hinkende Ehe dar, auf die im Rahmen dieser Untersuchung nicht näher eingegangen werden soll. Dabei handelt es sich um eine Sonderproblematik des internationalen Familienrechts. Eine hinkende Ehe stellt eine Ehe dar, die zwar nach einem der beteiligten Familienrechte wirksam geschlossen wurde, der allerdings nach einem anderen beteiligten Familienrecht eine Wirkung versagt bleibt.1327   Siehe dazu oben B.I.1.a).   Ausgenommen bzw. keine entsprechende Regelung findet sich für den Erklärungs- und Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 1 bzw. 2 BGB, die allerdings unter der Geltung des EheG (§§ 31 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, Satz 2, 32 EheG) noch Aufhebungsgründe darstellten (vgl. MüllerGindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl., § 32 EheG Rdnr. 6 ff.). Im Rahmen des Eheschließungsgesetzes 1998 sah der Gesetzgeber das (allgemeine) Scheidungsrecht für diese Fälle als ausreichend an (Begr RegE EheSchlRG BT-Drucks. 13/4898, S. 19; zustimmend Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1314 Rdnr. 4). 1324   Vgl. dazu nur Kramer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 119 Rdnr. 13; Singer, in: Staudinger, BGB, § 119 Rdnr. 107; 1325   Siehe dazu oben B.I.1. 1326   Siehe dazu sogleich unten B.I.3.b). 1327   Zum Begriff der hinkenden Ehe vgl. nur Mankowski, in: Staudinger, BGB, Art. 13 EGBGB Rdnr. 259 ff. 1322 1323

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3. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Hinsichtlich der Auswirkung der Fehlerhaftigkeit der Ehe muss den entwickelten Fehlerhaftigkeitskategorien folgend zwischen der Nichtehe (siehe B.I.3.a)) und der aufhebbaren Ehe (siehe B.I.3.b)) unterschieden werden. Da mit der Begründung der Ehe unter anderem auch das Außenverhältnis der (vermeintlichen) Ehegatten berührt wird, ist zudem zu klären, inwiefern auch in diesem Zusammenhang eine Fehlerakzessorietät1328 anzunehmen ist (siehe B.I.3.c)).

a) Nichtehe Die Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit der Ehe entsprechen bei der Nichtehe denjenigen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre für das so genannte Nichtrechtsgeschäft.1329 Daher kommt der Nichtehe keinerlei familienrechtliche Wirkung zu.1330 Dies gilt auch für die Stellung der Kinder einer Nichtehe, die insofern dieselbe Stellung wie andere Kinder haben, deren Eltern nicht verheiratet sind.1331 Ebenso wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre kann sich jedermann auf das Fehlen der Ehe berufen, ohne dass es dafür einer vorherigen Feststellung des Vorliegens einer Nichtehe bedarf.1332 Allerdings kann die Nichtehe im Wege der Feststellungsklage auf Nichtbestehen der Ehe (§ 121 Nr. 3 FamFG) gerichtlich geltend gemacht werden, was eines – meist nur bei den vermeintlichen Ehegatten vorliegenden – Feststellungsinteresses bedarf.1333 Teilweise wird zwar – über die Fallgruppe der so genannten hinkenden Ehe1334 hinaus – erwogen, einer jahrzehntelang gelebten formfehlerhaften Ehe die Wirkung einer zivilrechtlich wirksam geschlossenen Ehe zukommen zu lassen.1335 Dieser Ansatz kann allerdings nach der nunmehr ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit der Heilung der formfehlerhaft geschlossenen Ehe (§ 1310 Abs. 3 BGB) keine Geltung mehr beanspruchen; denn der Gesetzgeber hat damit klar zum Ausdruck   Zum Begriff der Fehlerakzessorietät ausführlich oben Kapitel I – B.III.2.   Siehe dazu oben Kapitel I – B.IV. 1330   Vgl. BayObLG v. 2.9.1966 – 2 Z 37/66, FamRZ 1966, 639, 640 f. = MDR 1967, 53; vgl. auch Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 13 Rdnr. 14; Köth, Die fehlerhafte Ehe als Fall des fehlerhaften Dauerschuldverhältnisses, S. 100; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1310 Rdnr. 22; Voppel, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 1313 ff. Rdnr. 21. 1331   BayObLG v. 2.9.1966 – BReg. 2 Z 37/66, BayObLGZ 66, 303, 309; Lohmann, in: RGRKBGB, § 1310 Rdnr. 3; Voppel, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 1313 ff. Rdnr. 23. 1332   Lohmann, in: RGRK-BGB, § 1310 Rdnr. 3; Brudermüller, in: Palandt, BGB, Einf. v. § 1313 Rdnr. 5; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 13 Rdnr. 14; Voppel, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 1313 ff. Rdnr. 24. 1333   Brudermüller, in: Palandt, BGB, Einf. v. § 1313 Rdnr. 5; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 13 Rdnr. 14; Helms, in: Prütting/Helms, FamFG, § 121 Rdnr. 10; Voppel, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 1313 ff. Rdnr. 24. 1334   Siehe dazu unten B.I.4.b)(4). 1335   So vor allem Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1310 Rdnr. 30; Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1310 Rdnr. 59 f., die allerdings nicht hinreichend zwischen der (international-privatrechtlich) hinkenden Ehe und der nichtigen Ehe unterscheiden. Jedenfalls tendenziell auch Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 12 Rdnr. 7, die insofern von einem möglicherweise entstehenden Vertrauenstatbestand ausgehen. 1328 1329

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gebracht, dass für die Wirksamkeit der Ehe das Konsensprinzip ebenso wenig wie deren langjähriger Vollzug allein ausreichen kann.1336

b) Aufhebbare Ehe Für die Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit tritt mit der gerichtlichen Aufhebung der Ehe eine entscheidende Zäsur ein. (1) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit vor der gerichtlichen Aufhebung Denn die aufhebbare Ehe wird bis zur Rechtskraft der gerichtlichen Aufhebungsentscheidung als wirksam betrachtet, so dass alle mit der Eheschließung verbundenen güter-, unterhalts-, erb- und namensrechtlichen Folgen auch bei der aufhebbaren Ehe eintreten.1337 Dabei handelt es sich aber lediglich um ein allgemeines Prinzip, das aufgrund der Anwendbarkeit des Konzepts der aufhebbaren – und nicht mehr nichtigen1338 – Ehe auf eine Reihe von Eheschließungsverboten Ausnahmen zulassen muss, wie dies in der Zivilrechtsordnung auch bei anderen Rechtsverhältnissen möglich ist. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass der Vollzug der Ehe eine Strafbarkeit eines oder beider Ehegatten nach sich ziehen würde.1339 Auch die unter einer widerrechtlichen Drohung zustande gekommene Ehe ist diesen Einschränkungen unterworfen.1340 In dieser Hinsicht bleibt es auch bei der aufhebbaren Ehe bei einer beschränkten Wirkung. (2) Beschränkungen der grundsätzlichen Wirksamkeit der aufhebbaren Ehe Eine im Zusammenhang mit der Heilung der aufhebbaren Ehe bedeutsame Einschränkung der grundsätzlichen Anerkennung der (aufhebbaren) Ehe stellt die mit einem Vollzug der Ehe einhergehende Heilung der aufhebbaren Ehe durch deren Bestätigung dar.1341 In diesem Fall wird im Schrifttum der Einwand des Rechtsmissbrauchs für zulässig erachtet, wenn in der Aufnahme oder Beibehaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft eine tatbestandliche Verwirklichung der Heilungsvorschriften des § 1315 BGB zu sehen ist.1342 1336   Ebenso Lohmann, in: RGRK-BGB, § 1310 Rdnr. 3 am Ende; Voppel, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 1313 ff. Rdnr. 22. Siehe ausführlich zu diesem Heilungsansatz unten B.I.4.b)(4). 1337   Ganz herrschende Meinung. Vgl. dazu nur BGH v. 7.6.1967 – IV ZR 335/65, BGHZ 48, 82, 85 f. = NJW 1967, 2008 (zur entsprechenden Vorgängernorm in Form von § 29 EheG); Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 2; Lohmann, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1313 Rdnr. 7; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1313 Rdnr. 6; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1313 Rdnr. 4; vgl. ausführlich zu den einzelnen Aspekten Köth, Die fehlerhafte Ehe als Fall des fehlerhaften Dauerschuldverhältnisses, S. 85 ff. 1338   Zur alten Rechtslage siehe oben B.I.1. 1339   Dies wäre etwa bei einer Eheschließung trotz bestehender Verwandtschaft (§ 1307 BGB) der Fall, wo bei Vollzug der Ehe eine Strafbarkeit wegen Inzests (§ 173 StGB) in Betracht kommt. 1340   Vgl. dazu nur Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 3. 1341   Siehe zu dieser Fallgruppe ausführlich unten B.I.4.d). 1342   So etwa Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 3; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1313 Rdnr. 8; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1313 Rdnr. 9.

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Hintergrund dieser besonderen Problematik ist der vom Gesetzgeber bei der Regelung der Voraussetzungen und Folgen der Fehlerhaftigkeit vorgenommene Zirkelschluss. Dieser besteht in der Normierung der Heilungsmöglichkeit der Bestätigung durch bloßen Vollzug (insbesondere in den Fällen von § 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB)1343 unter gleichzeitiger vollständiger Anerkennung der Wirksamkeit der fehlerhaften Eheschließung. Somit bildet die Rechtsfolge der Fehlerhaftigkeit bzw. der fehlenden Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit auf die ehelichen Pflichten zugleich die Grundlage für deren Beseitigung. Da diese Konstellation in anderen zivilrechtlichen Zusammenhängen ihresgleichen sucht, muss nach einer für das Eheschließungsrecht spezifischen Lösung gesucht werden, die letztlich nur in der Einschränkung der Rechtsfolgen der Fehlerhaftigkeit bestehen kann, um den Ehegatten die ihnen zur Verfügung stehende Heilungsmöglichkeit nicht abzuschneiden. Eine Beschränkung der Heilungsmöglichkeiten bei Bestätigung der fehlerhaften Ehe durch deren Fortsetzung würde nämlich gerade den Ehegatten eine Gestaltungsmöglichkeit nehmen, die von der Heilung Gebrauch machen wollen. Daher ist für die Rechtsfolgen der Fehlerhaftigkeit in diesen Zusammenhängen eine Einschränkung dergestalt vorzunehmen, dass dem Ehegatten ein Verweigerungsrecht hinsichtlich der Herstellung der ehelichen Gemeinschaft – aber nicht hinsichtlich der vermögensbezogenen Pflichten1344 – zukommt, soweit anderenfalls eine Bestätigung der Ehe angenommen werden müsste.1345 (3) Auswirkungen der gerichtlichen Aufhebung der fehlerhaften Ehe Die Rechtsfolgen der durch gerichtliche Entscheidung aufgehobenen Ehe haben in § 1318 BGB eine ausdrückliche Regelung erfahren. Dabei ist im Grundsatz von einer Anwendbarkeit der Vorschriften über die Scheidung auszugehen (§ 1318 Abs. 1 BGB), so dass die Ehe für den Zeitraum von deren vermeintlicher Eingehung bis zur gerichtlichen Aufhebung als wirksam betrachtet wird (Exnunc-Wirkung der Aufhebung1346). Die Feststellung der Aufhebung der aufhebbaren Ehe ist der richterlichen Entscheidung vorbehalten (§ 1313 BGB)1347, die die (aufhebbare) Ehe mit Inter-omnes-Wirkung1348 auflöst.1349 Von diesem   Siehe dazu unten B.I.4.d).   Ebenso nur auf die Pflicht zur Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft abstellend Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 18 Rdnr. 64; Lohmann, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1313 Rdnr. 9; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1313 Rdnr. 8 am Ende. 1345   Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 3; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1313 Rdnr. 6; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1313 Rdnr. 8; vgl. auch OLG Nürnberg v. 25.10.1965 – 5 U 139/64, FamRZ 1966, 104, 106 zum alten Recht. 1346   Vgl. dazu nur Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1313 Rdnr. 7; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 17; Lohmann, in: RGRK-BGB, § 1313 Rdnr. 6; ders., in: Bamberger/Roth, BGB, § 1313 Rdnr. 7; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1313 Rdnr. 6 Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1313 Rdnr. 4.. 1347   Zur Frage der Zulässigkeit einer inzidenten Prüfung der Aufhebbarkeit der Ehe siehe sogleich unten B.I.3.c). 1348   Ganz herrschende Meinung. Vgl. dazu nur Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1313 Rdnr. 5; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1313 Rdnr. 5. 1349   Vgl. ausführlich zu den einzelnen Folgen der Eheaufhebung Tinnefeld, Über den Bedeutungsverlust anfänglicher Ehemängel, S. 136 ff. 1343 1344

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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Grundsatz weicht lediglich § 1318 Abs. 5 BGB ab, wonach das gesetzliche Erbrecht (§ 1931 BGB) und damit auch das Pflichtteilsrecht (§ 2303 BGB) ausgeschlossen sind.1350 Denn die Geltendmachung des nicht bestehenden gesetzlichen Erbrechts bzw. Pflichtteilsrechts erfolgt typischerweise durch die Erben des zur Aufhebung der Ehe berechtigten Ehegatten und nicht im Rahmen einer gerichtlichen Aufhebung der Ehe. Da der Antrag zur Aufhebung der Ehe in diesem Zeitpunkt aufgrund deren vorheriger Auflösung durch den Tod des Ehegatten nicht mehr gestellt werden kann (§ 1317 Abs. 3 BGB), kann eine Geltendmachung nur inzident in einem (normalen) Zivilprozess erfolgen. Die allgemeinen (scheidungsrechtlichen) Folgen werden allerdings teilweise erheblich modifiziert. Denn auch wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolgen der aufhebbaren Ehe denjenigen der Scheidung der Ehe gleichstellen wollte, ergibt sich bei einzelnen Fragen ein rechtspolitischer Korrekturbedarf.1351 Dies gilt zunächst für die Unterhaltspflichten der Eheleute einer aufgehobenen Ehe. Nach § 1318 Abs. 2 Nr. 1 BGB sind die Vorschriften über den Unterhalt nur zugunsten des Ehegatten entsprechend anwendbar, der von den Aufhebungsgründen aus öffentlichem Interesse und von den Willensmängeln des § 1314 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB keine Kenntnis hatte bzw. in den Fällen des § 1314 Abs. 2 Nr. 3 und 4 BGB mit Wissen des anderen Ehegatten getäuscht oder bedroht wurde. Diese Grundsätze werden allerdings für die Aufhebbarkeit aufgrund einer bereits bestehenden Ehe oder Lebenspartnerschaft (§ 1306 BGB), einer Verwandtschaft (§ 1307 BGB) oder einer nicht höchstpersönlichen Eingehung der Ehe (§ 1311 BGB) dahingehend modifiziert, dass beide Ehegatten von der Aufhebbarkeit der Ehe Kenntnis haben mussten (§ 1318 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 1 BGB), wobei allerdings eine Einschränkung für den Fall der Doppelehe bzw. -lebenspartnerschaft dahingehend gilt, dass dadurch der Anspruch eines Ehegatten auf Unterhalt einen entsprechenden Anspruch einer dritten Person beeinträchtigen würde (§ 1318 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 2 BGB). Die Unterhaltsvorschriften wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes finden nur dann Anwendung, wenn eine entsprechende Versagung vor dem Hintergrund der Belange des Kindes grob unbillig wäre (§ 1318 Abs. 2 Satz 2 BGB). Das eheliche Güterrecht und der Versorgungsausgleich finden ebenfalls grundsätzlich Anwendung (§ 1318 Abs. 3 und 4 BGB). Dies gilt auch für das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten (§ 1931 BGB), soweit der davon begünstigte Ehegatte von bestimmten Aufhebungsgründen keine Kenntnis hatte 1350   Kritisch gegenüber dieser Durchbrechung Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 7 („Unverständlich, systematisch falsch platziert und rechtspolitisch völlig verfehlt …“); ähnlich Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1318 Rdnr. 1; Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 223 („… Ziel und Inhalt mißglückt.“); Tschernitschek, FamRZ 1999, 829; zustimmend hingegen Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1318 Rdnr. 14; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1318 Rdnr. 8, 40 ff. 1351   Zur Schwierigkeit der Feststellung konkreter Wertungsgesichtspunkte vgl. nur Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1318 Rdnr. 1; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 23; Roth, FS Schwab, S. 687, 699 (für das Unterhaltsrecht, der insofern auf die Widersprüchlichkeit der Neuregelung und den fehlenden bzw. unzureichenden Schutz von Geschäftsunfähigen und Minderjährigen hinweist).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(§ 1318 Abs. 5 BGB).1352 Hinsichtlich der übrigen – von § 1318 Abs. 2 BGB – nicht adressierten Rechtsfolgen der Aufhebung der Ehe bleibt es bei der von § 1318 Abs. 1 BGB angeordneten Folge des (Fort-)Bestehens der Ehe für den Zeitraum ihres vermeintlichen Bestands. Daher kommt es insbesondere zur Anwendung von § 1626 BGB und der Vorschriften über die gemeinsame eheliche Sorge.1353

c) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit im System der (allgemeinen) Rechtsgeschäfte (Verhältnis der Fehlerhaftigkeit zu Dritten) Die Fehlerhaftigkeit der Ehe ist nicht zwangsläufig auf sie selbst beschränkt. Denn das Familienrecht kennt eine Reihe von Rechtsgeschäften bzw. modifiziert die Voraussetzungen für die Vornahme von anderen Rechtsgeschäften aufgrund des Bestehens einer Ehe. Insofern stellt sich – ebenso wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre1354 – auch in diesem Zusammenhang die Frage nach dem Vorliegen einer direkten bzw. indirekten Fehlerakzessorietät hinsichtlich dieser (Folge-)Rechtsgeschäfte. Anknüpfungspunkte sind dabei zunächst die Rechtsgeschäfte, die unmittelbar das Vorliegen einer Ehe erfordern, ohne aber selbst einen ehespezifischen Zusammenhang aufzuweisen. (1) Nichtehe Bei der Nichtehe ist dabei zunächst festzustellen, dass eine direkte Fehlerakzessorietät nicht angenommen werden kann. Denn mit dem Vorliegen einer Nichtehe fehlt es schon an einem tatbestandlichen Anknüpfungspunkt für (Folge-)Rechtsgeschäfte. Allerdings wird in der Regel von einer indirekten Fehlerakzessorietät auszugehen sein. Denn mit dem Vorliegen einer Nichtehe ist sogleich das Fehlen einer entsprechenden Ehe verbunden, so dass Rechtsgeschäfte, die tatbestandlich auf der (Nicht-)Ehe aufbauen, selbst fehlerhaft sind, da ihnen ein Tatbestandsmerkmal fehlt. Die Rechtsfolgen dieser Fehlerhaftigkeit richten sich dann allerdings nach dem jeweiligen Regelungszusammenhang und sind nicht aus familienrechtlicher Perspektive zu entwickeln.1355 So ergibt sich etwa für die so genannte Schlüsselgewalt des § 1357 Abs. 1 BGB, dass bei Vorliegen einer Nichtehe auch keine Verpflichtung des anderen vermeintlichen Ehegatten eintreten kann.1356 Dies folgt dabei aber weniger aus dem Umstand des Vorliegens einer Nichtehe als vielmehr aus der tatbestandlichen Voraussetzung von § 1357 Abs. 1 BGB in Form des Bestehens einer Ehe. 1352   Zur Problematik der Feststellung des Ausschlusses des gesetzlichen Erbrechts im Rahmen von § 1318 Abs. 5 BGB siehe unten B.I.4.b)(2). 1353   Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 17; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1318 Rdnr. 53. 1354   Siehe dazu oben Kapitel I – B.III.2. 1355   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten oben A.III.2.c)(5)c. 1356   Zum (selbstverständlichen) Erfordernis einer bestehenden Ehe im Rahmen des § 1357 BGB vgl. nur BGH v. 13.3.1991 – XII ZR 53/90, BGHZ 114, 74, 75 ff. = FamRZ 1991, 923 = NJW 1991, 2283; Lohmann, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1357 Rdnr. 7; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1357 Rdnr. 13; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1357 Rdnr. 26.

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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(2) Aufhebbare Ehe Für die aufhebbare Ehe stellt sich die Problematik der Fehlerakzessorietät nur in sehr eingeschränkter Weise. Denn mit dem grundsätzlichen Verweis auf das Scheidungsrecht für die Rechtsfolgen der aufhebbaren Ehe und der daraus folgenden Wirksamkeit der Ehe für die Zeit zwischen Eheschließung und gerichtlicher Aufhebung1357 ist zugleich verbunden, dass sich die Fehlerhaftigkeit – wenn überhaupt – auf das Innenverhältnis der Ehe beschränkt und somit keine Außenwirkung haben kann. Hinzu kommt, dass die Feststellung der Aufhebung der Ehe einer gerichtlichen Entscheidung vorbehalten ist (§ 1313 BGB)1358, womit zugleich die inzidente Prüfung einer Aufhebbarkeit einer Ehe ausgeschlossen ist.1359 Eine direkte Fehlerakzessorietät in Form einer Ableitung der Aufhebbarkeit der (Folge-)Rechtsgeschäfte aufgrund der Aufhebbarkeit der Ehe ist daher nicht möglich.1360 Aber auch eine indirekte Fehlerakzessorietät in Form der Begründung von Lösungsrechten für (Folge-)Rechtsgeschäfte aufgrund der Aufhebbarkeit der Ehe besteht nicht. Eine solche wäre, wenn überhaupt, nur in Form des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) hinsichtlich des (Folge-)Rechtsgeschäfts möglich. Allerdings muss auch in diesem Zusammenhang aus der Anordnung der Wirksamkeit der Ehe für die Zeit zwischen Eheschließung und gerichtlicher Aufhebung und der Beschränkung der Wirkung der Aufhebung auf die Zukunft abgeleitet werden, dass ein Wegfall der Geschäftsgrundlage mit Aufhebung der Ehe nicht eintritt, da diese bei fehlender Aufhebbarkeit auch geschieden werden könnte. Das für die Ehescheidung im Vergleich zur Aufhebung der Ehe erforderliche Scheitern der Ehe (§ 1565 Abs. 1 BGB) kann dabei nicht als Grundlage für die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage dienen, zumal das Scheitern der Ehe unwiderlegbar bei einer Trennung der Eheleute für einen Zeitraum von einem bzw. drei Jahren vermutet wird (§ 1566 Abs. 1 und 2 BGB). Aus diesen Grundsätzen folgt etwa für die Problematik der Schlüsselgewalt des § 1357 Abs. 1 BGB, dass die durch einen Ehegatten im Rahmen der Schlüsselgewalt vorgenommenen Rechtsgeschäfte den anderen Ehegatten auch dann binden, wenn die Ehe aufhebbar ist, wenn diese jedenfalls vor der gerichtlichen Aufhebung der Ehe vorgenommen wurden.1361 Dies muss selbst für den Aufhebungsgrund der arglistigen Täuschung nach § 1314 Abs. 2 Nr. 3 BGB gelten, da der mit § 1357 BGB bezweckte Gläubigerschutz

  Siehe dazu oben B.I.3.b)(1).   Siehe dazu oben B.I.3.b)(2). 1359   Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 7; Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 205. 1360   Im Ergebnis ebenso Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 17 für den Fall von während der (aufhebbaren) Ehe vorgenommenen Verfügungen. 1361   Kroll-Ludwigs, in; Erman, BGB, § 1357 Rdnr. 9; Lohmann, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1357 Rdnr. 7; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1357 Rdnr. 28; vgl. auch Köth, Die fehlerhafte Ehe als Fall des fehlerhaften Dauerschuldverhältnisses, S. 95 f. mit der überzeugenden Einschränkung, dass dies für die Fälle der Aufhebbarkeit aufgrund einer Geschäftsunfähigkeit (§ 1314 Abs. 2 Nr. 1 BGB) konsequenterweise nicht gelten kann. 1357 1358

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

insofern Vorrang genießt, zumal der arglistig getäuschte Ehegatte über § 1357 Abs. 3 BGB hinreichend geschützt wird.1362

d) Zwischenergebnis Die Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit einer Ehe sind äußerst limitiert und haben letztlich nur im Rahmen der so genannten Nichtehe eine Bedeutung. Denn bei der aufhebbaren Ehe bleibt es bei deren Wirksamkeit, die auch – jedenfalls für die Vergangenheit – nicht durch die gerichtliche Aufhebung tangiert wird. Durch den Verweis in § 1318 Abs. 1 BGB auf das Scheidungsrecht kann die Fehlerhaftigkeit daher nur für die Zukunft aufgehoben werden. Daher besteht insofern auch keine Fehlerakzessorietät zwischen der fehlerhaften Eheschließung und weiteren Rechtsgeschäften, die inhaltlich auf die Eheschließung Bezug nehmen oder auf dieser inhaltlich aufbauen.

4. Heilung der Fehlerhaftigkeit Die Heilung der fehlerhaften Ehe kann als ein gefestigtes Rechtsinstitut des deutschen Zivilrechts betrachtet werden, da dieses bereits Bestandteil des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896 war, auch wenn die konkrete Ausgestaltung – vor allem hinsichtlich des Regelungsstandortes – auf eine wechselvolle Geschichte zurückblicken kann.

a) Historischer Ausgangspunkt Der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1896 betrachtete die Heilung fehlerhafter Ehen noch nicht als ein allgemeines Problem der Eheschließung, sondern regelte sie im Zusammenhang mit den jeweils einer Heilung zugänglichen Fehlerhaftigkeitskategorien. So sahen die Vorschriften zur Nichtigkeit der Ehe aufgrund von Formverstößen (§ 1324 BGB 1896), wegen deren Eingehung trotz Geschäftsunfähigkeit, Bewusstlosigkeit oder Geistesstörung (§ 1325 BGB 1896) oder bei Vorliegen eines Ehebruchs (§ 1328 BGB 1896) jeweils die Möglichkeit der Heilung vor, wobei der historische Gesetzgeber – jedenfalls im Gesetzestext1363 – die Terminologie der Heilung nicht verwendete, sondern die Formulierung der Gültigkeit der (nichtigen) Ehe von Anfang an nutzte. Lediglich für die Anfechtbarkeit der Ehe schuf der historische Gesetzgeber eine zentrale Norm zur Heilung der

1362   Vgl. dazu Köth, Die fehlerhafte Ehe als Fall des fehlerhaften Dauerschuldverhältnisses, S. 96. 1363   Anders aber in den entsprechenden Gesetzesgebungsunterlagen (Mot. S. 50 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Familienrecht, S. 28 [„…, das an sich richtige Prinzip der Unheilbarkeit der Nichtigkeit hier zu durchbrechen.“], ähnlich Prot. S. 4979 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Familienrecht, S. 712, wo die Heilung als Konvaleszenz bezeichnet wird); dem folgend auch bereits das Schrifttum unmittelbar nach Inkrafttreten des BGB (Planck, BGB, § 1324 Ziff. 2, § 1325 Ziff. 2, § 1328 Ziff. 1); jüngst auch von dem Vorliegen einer Heilungsvorschrift insofern ausgehend Begr RegE EheSchlRG BT-Drucks. 13/4898, S. 17 (im Hinblick auf § 1324 Abs. 2 BGB 1896).

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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Anfechtbarkeit (§ 1337 BGB 18961364), die als solche aber ebenfalls nicht bezeichnet wurde.1365 Diese einzelfallbezogenen Heilungsregelungen wurden im Rahmen der Schaffung des Ehegesetzes von 1938 übernommen und weiter bei den einzelnen Fehlerhaftigkeitsgründen geregelt (§§ 21 Abs. 2, 22 Abs. 2, 23 Abs. 2, 25 Abs. 2, 26 Abs. 2, 35 Abs. 2, 36 Abs. 2, 37 Abs. 2, 38 Abs. 2 EheG 1938). Der konzeptionelle Übergang von der Anfechtbarkeit der Ehe hin zu deren Aufhebbarkeit1366 wurde dabei nicht thematisiert, was letztlich verwundern muss. Denn auch wenn bereits die anfechtbare Ehe vor einem entsprechenden gerichtlichen Gestaltungsurteil als wirksam betrachtet wurde1367, wollte man gerade die Folgen der rückwirkenden Nichtigkeit der durch gerichtliches Urteil festgestellten Anfechtbarkeit1368 durch die Aufhebung vermeiden1369, womit letztlich dem Ausschluss der Aufhebbarkeit im Wege der Heilung ein deutlich geringerer Stellenwert als unter der Annahme einer Anfechtbarkeit zukommt.1370 Auch bei der Schaffung des Ehegesetzes 1938 wurde der Begriff der Heilung vom Gesetzgeber nicht im Normtext selbst verwendet. Allerdings wurden die neuen Regelungen des Ehegesetzes –wie schon die Ausgangsregelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches von 18961371 – sowohl von der Rechtsprechung1372 als auch dem Schrifttum1373 als Heilungsvorschriften bezeichnet, wobei eine genaue begriffliche Definition oder Abgrenzung damit nicht verbunden war. 1364   § 1337 BGB 1896 lautete: „(1) Die Anfechtung der Ehe ist in den Fällen des § 1331 ausgeschlossen, wenn der gesetzliche Vertreter die Ehe genehmigt oder der anfechtungsberechtigte Ehegatte, nachdem er unbeschränkt geschäftsfähig geworden ist, die Ehe bestätigt. Ist der gesetzliche Vertreter ein Vormund, so kann die Genehmigung, wenn sie von ihm verweigert wird, auf Antrag des Ehegatten durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden; das Vormundschaftsgericht hat die Genehmigung zu ersetzen, wenn die Aufrechterhaltung der Ehe im Interesse des Ehegatten liegt. (2) In den Fällen der §§ 1332 bis 1335 ist die Anfechtung ausgeschlossen, wenn der anfechtungsberechtigte Ehegatte nach der Entdeckung des Irrthums oder der Täuschung oder nach dem Aufhören der Zwangslage die Ehe bestätigt. (3) Die Vorschriften des § 1336 Abs. 1 gelten auch für die Bestätigung.“ 1365   Auch in diesem Zusammenhang ist aber auf die Sprachregelung der Gesetzesgebungsunterlagen hinzuweisen (Mot. S. 91 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Familienrecht, S. 52 [„… durch nachträgliche Dispensation geheilt ist ….“]), die allerdings vom früheren Schrifttum nur zurückhaltend übernommen wurde (vgl. etwa Planck, BGB, § 1337 Ziff. 1, der den Begriff der Heilung in diesem Zusammenhang insofern nicht verwendet). 1366   Siehe dazu oben B.I.1.c). 1367   Vgl. dazu nur Planck, Kommentar zum BGB, § 1386. 1368   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 1288. 1369   Siehe dazu ausführlich oben B.I.1.b). 1370   Siehe dazu ausführlich unten B.I.4.c). 1371   Siehe dazu oben B.I.1. 1372   Vgl. dazu nur BGH v. 22.4.1964 – IV ZR 189/63, NJW 1964, 1853 = FamRZ 1964, 418; BGH v. 5.5.1978 – IV ZR 71/77, FamRZ 1983, 450; BGH v. 17.1.2001 – XII ZR 266/98, NJW 2001, 2394, 2394 f. = FamRZ 2001, 685; BGH v. 13.3.2003 – IX ZR 181/99, NJW-RR 2003, 850, 851 = FamRZ 2003, 838. 1373   Vgl. dazu nur von Scanzoni, Das großdeutsche Ehegesetz vom 6. Juli 1938, § 21 Rdnr. 2; sowie aus dem jüngeren Schrifttum etwa Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl., § 17 EheG Rdnr. 3, § 20 EheG Rdnr. 3 ff. für die Heilung der nichtigen Ehe und § 30 EheG Rdnr. 7 für die aufhebbare Ehe mit jeweils umfangreichen weiteren Nachweisen.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Mit der Reform des Eheschließungsrechts durch das Eheschließungsgesetz von 1998 und der damit verbundenen Zusammenführung der nunmehr nur noch bestehenden Aufhebungsgründe in § 1314 BGB war der Gesetzgeber erneut zu einer Neuregelung des Rechts der Heilung fehlerhafter Ehen genötigt. Dabei folgte er auch in diesem Zusammenhang mit der Schaffung von § 1315 BGB dem schon den Aufhebungsgründen als solchen zugrunde liegenden Konzept der Zusammenführung in einem einzigen zentralen Normzusammenhang. Der Gesetzgeber verwendete insofern – wie schon bei der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches und des Ehegesetzes – jedenfalls im Normtext (wohl aber erneut in der Gesetzesbegründung1374) nicht den Begriff der Heilung, sondern bezeichnete die bisherigen Heilungsmöglichkeiten allgemein als Ausschlussgründe für die Aufhebung der Ehe. Lediglich für die Überschrift des § 1310 Abs. 3 BGB wählte der Gesetzgeber den Begriff der Heilung. Trotz dieser erneuten terminologischen Zurückhaltung des Gesetzgebers wurde im Schrifttum1375 an der Bezeichnung der Heilung auch für die Fälle des Ausschlusses der Aufhebung der fehlerhaften Ehe nach § 1315 BGB festgehalten. Ebenso wie schon bei der Schaffung der Fehlerhaftigkeitskategorie der Aufhebbarkeit durch den historischen Gesetzgeber von 1938 erfolgte auch im Rahmen des Eheschließungsgesetzes von 1998 keine wirkliche Auseinandersetzung mit dem Rechtsinstitut der Heilung, was ebenso wie 1938 aufgrund der massiven strukturellen Verschiebungen im Recht der fehlerhaften Ehe überraschen muss, zumal die Heilung für die nichtigen Ehen einen deutlichen Bedeutungswandel erfahren hat.1376

b) Voraussetzungen der Heilung Die Heilung der fehlerhaften Ehe ist zunächst für die Nichtehe ausgeschlossen (siehe B.I.4.b)(1)) und folgt im Übrigen keinem einheitlichen Tatbestand, sondern knüpft in § 1315 BGB an bestimmten Fallgruppen an (siehe B.I.4.b)(2)). Außerhalb des § 1315 BGB ist noch die Heilung der formfehlerhaften Ehe (siehe B.I.4.b)(3)) und die Heilung einer fehlerhaften Ehe durch (bloßen) Zeitablauf (siehe B.I.4.b)(4)) denkbar.

1374   Begr RegE EheSchlRG BT-Drucks. 13/4898, S. 17, 19, bei der jedenfalls die Regelung des § 1310 Abs. 3 BGB und die Vorgängerregelungen als Heilungsinstitute bezeichnet werden, auf denen die Neuregelung aufbaut. 1375   Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 6, 56 (Heilung durch Wegfall des Hindernisses); Hahn, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1306 Rdnr. 14 (Heilung durch Bestätigung); Köth, Die fehlerhafte Ehe als Fall des fehlerhaften Dauerschuldverhältnisses, S. 108 ff.; Pieper, in: Prütting/Wegen, BGB, § 1315 Rdnr. 3; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1315 Rdnr. 1; Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 209 ff.; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1315 Rdnr. 8 f. 1376   Dieser entspricht letztlich dem bei der Einführung der Aufhebbarkeit der fehlerhaften Ehe durch das EheG 1938 auftretenden Problem hinsichtlich der Kategorie der Anfechtbarkeit fehlerhafter Ehen. Zu den Auswirkungen siehe ausführlich unten B.I.4.c).

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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(1) (Keine) Heilung der Nichtehe Eine Heilung ist zunächst für die so genannte Nichtehe ausgeschlossen.1377 Dies ergibt sich – ebenso wie in anderen Zusammenhängen1378 – nicht aus der fehlenden Erstreckung der für das Eheschließungsrecht existierenden Heilungstatbestände auf die Nichtehe, sondern aus dem Umstand, dass mit dem Vorliegen einer Nichtehe – im Gegensatz zur nichtigen bzw. nunmehr lediglich aufhebbaren Ehe1379 – bereits ein Anknüpfungspunkt für die Heilung fehlt. Teilweise wird allerdings erwogen, auch der Nichtehe die Möglichkeit der Heilung für den Fall zukommen zu lassen, dass die Nichtehe ins Eheregister eingetragen wird und damit nach § 1310 Abs. 3 BGB geheilt wird.1380 Dieser Ansatz ist allerdings nicht unproblematisch.1381 Betrachtet man nämlich die typischen1382 Fallgruppen der Nichtehe in Form des fehlenden Ehekonsenses, der Eheschließung zwischen Personen des gleichen Geschlechts und der Eheschließung einer nicht zur Eheschließung berufenen Person1383, fehlt es letztlich schon an der Anwendbarkeit von § 1310 Abs. 3 BGB. Denn dieser erfasst nur die fehlende Eintragung der Eheschließung bzw. deren spätere Nachholung und setzt dabei vor allem das Vorliegen eines Ehekonsenses voraus.1384 Somit kann es bereits nicht zu einer Eintragung einer Nichtehe im Ehe- bzw. Geburtenregister kommen. Erfolgt eine solche Eintragung aber dennoch entgegen den Voraussetzungen von § 1310 Abs. 3 BGB, kann dies aufgrund des Fehlens eines Ehekonsenses nicht zu einer Heilung der Nichtehe führen.1385 Eine andere Frage ist in diesem Zusammenhang aber, ob aus dem Umstand der dennoch erfolgten (rechtswidrigen) Eintragung trotz des Vorliegens einer Nichtehe für einen der beiden (vermeintlichen) Ehegatten bzw. einen Dritten ein Vertrauenstatbestand entstehen kann. In diesem Zusammenhang ist vor allem der teilweise als Heilung bezeichnete 1377   So ausdrücklich Begr RegE EheschlRG, BT-Drucks. 13/4898, S. 17; auch ganz herrschende Meinung. Vgl. nur BGH v. 5.4.1978 – IV ZR 71/77, FamRZ 1983, 450, 451 f.; Gernhuber/ Coester-Waltjen, Familienrecht, § 12 Rdnr. 7; § 13 Rdnr. 10; Köth, Die fehlerhafte Ehe als Fall des fehlerhaften Dauerschuldverhältnisses, S. 80; Lohmann, in: RGRK-BGB, § 1310 Rdnr. 45 ff.; Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 185; Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1310 Rdnr. 58 ff.; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1315 Rdnr. 47; ausdrücklich eine Unvereinbarkeit mit Art. 6 Abs. 1 GG ablehnend BVerfG v. 7.10.1970 – 1 BvR 409/67, BVerfGE 29, 166, 175 ff. 1378   Siehe etwa bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten A.III.2.c)(4). 1379   Siehe dazu oben B.I.1.c). 1380   Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 13 Rdnr. 11-13; ähnlich Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 189, der es allerdings für rechtspolitisch vorzugswürdig hält, an den materiellen Tatbestand der gutgläubig gelebten Ehe anzuknüpfen; zur Heilung formfehlerhafter Ehe nach § 1310 Abs. 3 BGB siehe unten B.I.4.b)(3). 1381   Daher eine Heilung der Nichtehe auch ablehnend Hohloch, Familienrecht, Rdnr. 366; Lohmann, in: RGRK-BGB, § 1310 Rdnr. 47 f.; wohl auch Hahn, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1310 Rdnr. 16; siehe auch ausführlich zur Heilungsmöglichkeit nach § 1310 Abs. 3 BGB unten B.I.4.b)(3). 1382   Für die übrigen Fälle der Nichtehe (siehe oben B.I.2.a)) scheidet eine Heilung bereits an einer fehlenden Anknüpfung an einen (ausreichenden) Tatbestand aus. 1383   Zu den Fallgruppen der Nichtehe siehe oben B.I.2.a). 1384   Siehe dazu ausführlich unten B.I.4.b)(3). 1385   Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1310 Rdnr. 22; im Ergebnis auch Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1310 Rdnr. 60; Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 189.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Ausschluss der Berufung auf das Vorliegen einer Nichtehe aufgrund von Zeitablauf zu nennen.1386 (2) Ausschluss der Aufhebung der Ehe (§ 1315 BGB) als zentraler Anknüpfungspunkt der Heilung Der seit dem Eheschließungsgesetz von 1998 nunmehr zentral geregelte Ausschluss der Aufhebung der Ehe in § 1315 BGB folgt in seiner Struktur im Wesentlichen den in § 1314 BGB geregelten Aufhebungsgründen und sieht für nahezu jeden einen entsprechenden Tatbestand vor. a. Bestätigung der aufhebbaren Ehe (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-4) Häufigster Ausschlussgrund für die Aufhebung der Ehe ist dabei zunächst die Bestätigung der aufhebbaren Ehe. Soweit der jeweils die Fehlerhaftigkeit der Ehe verursachende Ehegatte nach Wegfall des Fehlerhaftigkeitsgrundes zu erkennen gibt, dass er die Ehe fortsetzen will, ist eine Aufhebung ausgeschlossen. Dies gilt für den Wegfall der fehlenden Ehemündigkeit (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB), den Wegfall der Geschäftsunfähigkeit bei Vorliegen einer (unbeschränkten)1387 Geschäftsfähigkeit (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB), den Wegfall der Bewusstlosigkeit oder der Störung der Geistestätigkeit (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB) und die Entdeckung des Irrtums oder der Täuschung bzw. des Wegfalls der widerrechtlichen Drohung (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGB). Auch wenn der Gesetzgeber diese Fälle jeweils als Bestätigung der aufhebbaren Ehe bezeichnet hat, handelt es sich nicht um eine Bestätigung im Sinne der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre (§§ 141, 144 BGB).1388 Denn für die Bestätigung im Sinne des § 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-4 ist es bereits ausreichend, wenn der die Fehlerhaftigkeit begründende Ehegatte die Fortsetzung der aufhebbar geschlossenen Ehe gegenüber dem anderen Ehegatten ausdrücklich erklärt bzw. zu erkennen gibt. Nicht erforderlich ist daher, dass die Eheschließung noch einmal in der dafür notwendigen Form wiederholt wird.1389 Darin liegt auch der wesentliche Unterschied zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, da die Bestätigung eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts nach § 141 BGB der für das (fehlerhafte) Rechtsgeschäft erforderlichen Form bedarf1390, womit letztlich eher eine strukturelle Vergleichbarkeit mit der Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts nach § 144 BGB1391 verbunden ist.1392 Schließlich wird die für   Siehe dazu ausführlich unten B.I.4.b)(4).   Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1315 Rdnr. 5; Lohmann, in: RGRK-BGB, § 1315 Rdnr. 5, 13; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1315 Rdnr. 3. 1388   Zur Bestätigung siehe ausführlich oben A.I. 1389   Vgl. dazu nur Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1315 Rdnr. 8; Lohmann, in: RGRKBGB, § 1315 Rdnr. 8; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1315 Rdnr. 6; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1315 Rdnr. 11. 1390   Siehe zu dem insofern bestehenden Streitstand zwischen Rechtsprechung und Teilen der Literatur die Nachweise in Fn. 21 und Fn. 22. 1391   Ebenso Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1315 Rdnr. 3; siehe ausführlich zu § 144 BGB oben A.I.2. 1392   Ebenso Köth, Die fehlerhafte Ehe als Fall des fehlerhaften Dauerschuldverhältnisses, S. 110. 1386 1387

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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§ 1315 BGB notwendige Bestätigung auch nicht als empfangsbedürftige Willenserklärung, sondern vielmehr als bloße Rechtshandlung charakterisiert, die von dem Ehegatten höchstpersönlich vorgenommen werden muss.1393 Denn für eine Bestätigung ist schon jedes Verhalten ausreichend, das zu erkennen gibt, dass der Ehegatte den entsprechenden Aufhebungsgrund auf sich beruhen lassen will, was letztlich eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls erfordert.1394 Dies ist jedenfalls dann bei einem weiteren Zusammenleben, Eheverkehr1395 oder einer Rücknahme des Aufhebungsantrags anzunehmen.1396 Dass es sich dabei nicht um ein rein faktisches Verhalten handeln kann, zeigt nicht zuletzt die durch § 1315 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB angeordnete Rechtslage bei Geschäftsunfähigen oder Minderjährigen. Denn während – der Rechtslage in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre folgend – der Geschäftsunfähige die Bestätigung nicht vornehmen kann (§ 1315 Abs. 1 Satz 2 BGB), bedarf der Minderjährige grundsätzlich1397 der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (§ 1315 Abs. 1 Satz 3 BGB). In subjektiver Hinsicht erfordert die Heilung durch Bestätigung nach § 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-4 jedenfalls ein allgemeines Bewusstsein, dass die Ehe aufgrund ihrer fehlerhaften Eingehung aufhebbar ist oder dass jedenfalls Zweifel an deren Gültigkeit bestehen und dass der Ehegatte durch sein Verhalten die Anforderungen an eine Bestätigung erfüllt und sein Aufhebungsrecht damit aufgibt.1398 Im Ergebnis stellt die nach § 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-4 BGB für die Heilung einer aufhebbaren Ehe erforderliche Bestätigung eine Sanktionierung widersprüchlichen Verhaltens dar. Denn der Ehegatte, der trotz Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Eheschließung die eheliche Gemeinschaft begründet, würde sich durch eine spätere Berufung auf die Aufhebbarkeit der Ehe widersprüchlich verhalten.

1393   So schon RG v. 9.9.1944 – IV 199/44, DR 1944, 840 (zur Vorgängerregelung des § 37 Abs. 2 EheG); vgl. auch Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1315 Rdnr. 4; Hahn, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1315 Rdnr. 6; Lohmann, in: RGRK-BGB, § 1315 Rdnr. 5; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1315 Rdnr. 5; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1315 Rdnr. 11. 1394   Vgl. Hahn, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1315 Rdnr. 6; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1315 Rdnr. 6. 1395   So etwa OLG Köln v. 29.8.2002 – 14 WF 140/02, FamRZ 2003, 375. 1396   Vgl. zur Abgrenzung gegenüber Verhalten, bei dem eine Bestätigung noch nicht anzunehmen ist, nur Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1315 Rdnr. 6. Ebenso schon zur Heilung einer formfehlerhaften Ehe nach § 17 Abs. 2 EheG BGH v. 5.4.1978 – IV ZR 71/77, FamRZ 1983, 450, 451. 1397   § 1315 Abs. 1 Satz 3 BGB regelt insofern zwar nur die Fälle des § 1304 BGB (Geschäftsunfähigkeit) und des § 1314 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Eheschließung im Zustand der Bewusstlosigkeit oder vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit). Allerdings setzten die übrigen Fälle der aufhebbaren Ehe bereits voraus, dass die Ehe hinsichtlich der Geschäftsfähigkeit wirksam geschlossen wurde. 1398   Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1315 Rdnr. 5; a.A. aber Wax, in: Bäumel/Bienwald/Häußermann, Familienrechtsreformkommentar § 1315 Rdnr. 4 f., der jedenfalls für die Fälle des § 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB das Erfordernis eines entsprechenden Bewusstseins ablehnt.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

b. Gemeinsame Lebensführung der Ehegatten (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BGB) In einem Zusammenhang mit der Bestätigung steht der Ausschluss der Aufhebbarkeit der Ehe aufgrund einer gemeinsamen Lebensführung der Ehegatten (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BGB), obwohl diese bei Eingehung der Ehe darüber einig waren, dass sie keine Verpflichtungen zur ehelichen Lebensgemeinschaft eingehen wollten (§ 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB). Dabei soll im Gegensatz zur Bestätigung (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-4 BGB) eine einfache Erklärung der Ehegatten nicht genügen. Vielmehr wird in diesem Zusammenhang gefordert, dass die Ehegatten dem äußeren Eindruck nach tatsächlich als Ehegatten dauerhaft zusammenleben, so dass insbesondere gelegentliche Besuche oder Kontakte nicht ausreichen.1399 In subjektiver Hinsicht ergeben sich die Anforderungen schon aus dem Umstand der Fehlerhaftigkeit der Ehe selbst. Denn die Aufhebbarkeit der Ehe ergibt sich gerade aus dem Umstand, dass sich beide Ehegatten bei der Eheschließung darüber einig waren, keine Verpflichtungen nach § 1353 Abs. 1 BGB begründen zu wollen (§ 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB). Im Ergebnis stellt auch dieser Heilungstatbestand eine Sanktionierung widersprüchlichen Verhaltens dar, da der die Aufhebung der Ehe beantragende Ehegatte sich durch die Antragstellung trotz der vorherigen gemeinsamen Lebensführung widersprüchlich verhält. c. (Nicht rechtzeitige) Scheidung oder Aufhebung der früheren Ehe oder (nicht rechtzeitige) Aufhebung der Lebenspartnerschaft (§ 1306 BGB) Eine Aufhebung ist zudem für den Fall des Vorliegens einer bereits bestehenden Ehe oder Lebenspartnerschaft (§ 1306 BGB) ausgeschlossen, wenn vor der Schließung der neuen (fehlerhaften) Ehe die Scheidung oder Aufhebung der früheren Ehe oder die Aufhebung der Lebenspartnerschaft ausgesprochen ist und dieser Ausspruch erst nach der Schließung der neuen (fehlerhaften) Ehe rechtskräftig wird (§ 1315 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Da dieser Ausschlussgrund für die Aufhebung allerdings bereits vor der Eingehung der Ehe durch die Scheidung oder Aufhebung der früheren Ehe oder die Aufhebung der Lebenspartnerschaft gesetzt wird, handelt es sich letztlich nicht um eine Heilungsmöglichkeit, sondern lediglich um eine Lockerung des Verbots der Doppelehe (§ 1306 BGB) für den Zeitraum, in dem die Aufhebung oder Scheidung der vorherigen Ehe bereits ausgesprochen, aber noch nicht rechtskräftig ist.1400 Weiter ist eine Aufhebung auch für den Fall ausgeschlossen, dass die Ehegatten bei der Eheschließung nicht persönlich oder gleichzeitig anwesend waren und dennoch für einen Zeitraum von fünf bzw. drei Jahren miteinander gelebt haben, ohne die Aufhebung der Ehe zu beantragen (§ 1315 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

1399   OLG Celle v. 10.12.2003 – 15 UF 161/03, FamRZ 2004, 949; AG Pankow-Weißensee v. 13.1.2009 – 12 F 5111/07, FamRZ 2009, 1325 = StAZ 2009, 274; vgl. auch Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1315 Rdnr. 14; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1315 Rdnr. 31. 1400   A.A. und insofern von einer Heilung ausgehend Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1315 Rdnr. 33; ähnlich – zur identischen Vorgängerregelung des § 20 Abs. 2 EheG – Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl., § 20 EheG Rdnr. 5.

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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d. (Keine) Aufhebung der aufgelösten Ehe (§ 1317 Abs. 3 BGB) Schließlich kann die – durch Tod eines Ehegatten, durch Scheidung oder durch Aufhebung1401 – bereits aufgelöste Ehe nicht mehr aufgehoben werden (§ 1317 Abs. 3 BGB). Dieser Ausschlussgrund für die Aufhebung ist allerdings als rechtspolitisch verfehlt zu betrachten, da der aufhebungsberechtigte Ehegatte auch nach Auflösung der (aufhebbaren) Ehe durchaus ein berechtigtes Interesse an einer Aufhebung der bereits aufgelösten Ehe haben kann.1402 Denn auch wenn die Rechtsfolgen der Aufhebung und der Scheidung einer Ehe weitgehend aneinander angeglichen wurden, bestehen teilweise erhebliche Unterschiede.1403 Hinzu kommt, dass mit dem Ausschluss der Aufhebung der Ehe nach dem Tod eines Ehegatten auch diejenigen fehlerhaften Ehen geheilt werden, die einer Heilung nach § 1315 BGB nicht zugänglich sind. Da der Gesetzgeber des Eheschließungsgesetzes von 1998 mit der Einführung des § 1317 Abs. 3 BGB lediglich die damalige Rechtsprechung des Bundesgerichtshof1404 aufgreifen wollte1405, muss der Wortlaut von § 1317 Abs. 3 BGB teleologisch dahingehend reduziert werden, dass mit dem Begriff der aufgelösten Ehe lediglich die aufgehobene Ehe erfasst ist, so dass der aufhebungsberechtigte Ehegatte einen Antrag auf Feststellung der Reduzierung der Scheidungs- und der Aufhebungsfolgen stellen kann.1406 Insofern beschränkt sich der durch § 1317 Abs. 3 BGB angeordnete Ausschluss auf den Fall, dass die fehlerhafte Ehe bereits nicht mehr besteht, womit einer Heilung auch ein Anknüpfungspunkt fehlt und § 1317 Abs. 3 BGB auch nicht als Heilungsinstitut im Sinne dieser Untersuchung begriffen werden kann.1407 e. Zwischenergebnis Die Heilung der aufhebbaren Ehe durch den Ausschluss der Aufhebung nach § 1315 BGB vollzieht sich im Wesentlichen im Wege der Bestätigung, die sich allerdings als solche nicht als eine rechtsgeschäftliche Bestätigung, sondern als eine spezifisch familienrechtliche Bestätigung versteht, die ihre Rechtfertigung in der Sanktionierung widersprüchlichen Verhaltens findet. Denn sobald die aufhebbare Ehe von den Ehegatten trotz der Kenntnis ihrer Fehlerhaftigkeit fortge1401   Zum Anwendungsbereich von § 1317 Abs. 3 BGB vgl. nur Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1317 Rdnr. 11; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1317 Rdnr. 42. 1402   Ebenso Bosch, NJW 1998, 2004, 2011; Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1317 Rdnr. 10; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1317 Rdnr. 11; Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 206; Roth, in: Erman, BGB, § 1317 Rdnr. 5; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1317 Rdnr. 43; a.A. Lüke, JuS 1997, 397, 399, der insofern nur eine Feststellungsklage in Form einer beschränkten Aufhebungsklage für statthaft hält. 1403   Siehe dazu oben B.I.3.b)(2). 1404   BGH v. 10.7.1996 – XII ZR 49/95, BGHZ 133, 227, 233 f. = NJW 1996, 2727 = FamRZ 1996, 1209 (zum damaligen § 37 Abs. 2 EheG); vgl. dazu Lüke, FS Gaul, S. 425 ff. 1405   Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses EheschlRG, BT-Drucks. 13/9416, S. 27. 1406   Ebenso Bosch, NJW 1998, 2004, 2011; Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1317 Rdnr. 10; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1317 Rdnr. 11; Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 206; Roth, in: Erman, BGB, § 1317 Rdnr. 5; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1317 Rdnr. 43; a.A. aber wohl Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 6 jedenfalls für die bigamistische Ehe. 1407   Siehe dazu oben Kapitel I – E.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

setzt wird, können sie sich nicht mehr auf die Fehlerhaftigkeit berufen. Diese Heilungsregelungen werden durch § 1317 Abs. 3 BGB flankiert, der letztlich den Fortbestand der aufhebbaren Ehe bis zu ihrer Aufhebung anordnet. (3) Heilung der formfehlerhaften Ehe (§ 1310 Abs. 3 BGB) Ein eigenständiges und von den übrigen Ausschlussgründen des § 1315 BGB für die Aufhebbarkeit der Ehe unabhängiges Heilungsinstitut stellt zudem die Heilung der formfehlerhaften Ehe nach § 1310 Abs. 3 BGB dar. Voraussetzung für dieses – erneut nicht vom Gesetzgeber aber von der Rechtsprechung1408 und dem Schrifttum1409 als Heilung bezeichnete – Rechtsinstitut ist zunächst das Vorliegen eines Ehekonsenses, so dass entsprechend eine Anwendbarkeit bei seinem Fehlen ausscheidet.1410 Weitere Voraussetzungen werden für den Anwendungsbereich von § 1310 Abs. 3 BGB nicht aufgestellt. Der eigentliche Heilungstatbestand gestaltet sich nach dem Wortlaut von § 1310 Abs. 3 BGB sodann zweistufig, wobei noch zusätzlich das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Gutgläubigkeit der Ehegatten an die Wirksamkeit der (vermeintlichen) Ehe hinzukommt1411. Zunächst ist es erforderlich, dass die Eintragung der fehlerhaften Ehe durch einen Standesbeamten im Eheregister (§ 1310 Abs. 3 Nr. 1 BGB) und die Eintragung eines Hinweises auf die Eheschließung im Geburtenregister im Zusammenhang mit der Beurkundung der Geburt eines gemeinsamen Kindes der Ehegatten (§ 1310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) erfolgt und schließlich der Standesbeamte von den Ehegatten eine familienrechtliche Erklärung entgegengenommen und den Ehegatten eine entsprechende Bescheinigung1412 erteilt hat (§ 1310 Abs. 3 Nr. 3 BGB). Weitere Voraussetzung ist in allen diesen Fällen aber auch, dass die Ehegatten nach Vornahme dieses Registrierungsaktes für einen Zeitraum von zehn bzw. fünf Jahren bei vorzeitigem Ableben eines der Ehegatten als Ehegatten gemeinsam gelebt haben (§ 1310 Abs. 3 Hs. 2 BGB). Der Regelungszweck der Heilung der formfehlerhaften Ehe nach § 1310 Abs. 3 BGB ist dabei in der faktischen Anerkennung nach einer Prüfung der Ehevoraussetzungen durch einen Standesbeamten, einem mehrjährigen Zusammenleben und der nachfolgenden Eintragung im Eheregister zu suchen.1413 In der gesetzlichen Konzeption bleibt allerdings weitgehend unklar, in welchem Verhältnis die Heilung der formfehlerhaften Ehe und diejenige der aufheb1408   Vgl. etwa OLG Rostock v. 29.7.2004 – 3 W 58/04, FamRZ 2005, 900, 901; AG Mainz v. 2.7.2002 – 95 III 35/02, FamRZ 2003, 600. 1409   Hohloch, Familienrecht, Rdnr. 366; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1310 Rdnr. 25 ff. Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 185 ff.; Roth, in: Erman, BGB, § 1310 Rdnr. 10; Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1310 Rdnr. 54 ff. 1410   Siehe dazu ausführlich oben B.I.4.b)(1). 1411   Für das Erfordernis eines entsprechenden Tatbestandsmerkmals vgl. Gernhuber/ Coester-Waltjen, Familienrecht, § 11 Rdnr. 24; Roth, in: Erman, BGB, § 1310 Rdnr. 11; Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1310 Rdnr. 76. 1412   Dabei handelt es sich vor allem um die ehenamensrechtlichen Erklärungen nach § 1355 BGB, Art. 10 Abs. 2 EGBGB, § 46 PStV. Vgl. zu weiteren Anwendungsfällen Gernhuber/ Coester-Waltjen, Familienrecht, § 11 Rdnr. 25. 1413   Vgl. dazu nur Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1310 Rdnr. 4.

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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baren Ehe steht. Da bei der aufhebbaren Ehe trotz der Fehlerhaftigkeit von einer wirksamen Eheschließung ausgegangen wird1414, die Heilungsmöglichkeit des § 1310 Abs. 3 BGB aber erst zu einer Eheschließung führt („… gilt auch dann als geschlossen …“ [§ 1310 Abs. 3 BGB]), kann die nach § 1310 Abs. 3 BGB geheilte Ehe dennoch aufhebbar sein, soweit sie unter einem in § 1314 BGB genannten Aufhebungsgrund leidet.1415 Daher handelt es sich bei der Heilungsvorschrift des § 1310 Abs. 3 BGB nur um eine Teilheilung hinsichtlich der fehlerhaften Form der Eheschließung. Daher stehen im Ergebnis die Heilungsmöglichkeiten nach § 1315 BGB in Form des Ausschlusses der Aufhebung der fehlerhaften Ehe und die Heilungsmöglichkeiten nach § 1310 Abs. 3 BGB unabhängig nebeneinander und decken unterschiedliche Teilbereiche der Fehlerhaftigkeit ab. (4) Heilung der fehlerhaften Ehe durch Zeitablauf Schließlich stellt sich die Frage, inwiefern eine fehlerhafte Ehe durch bloßen Zeitablauf geheilt werden kann. Einen entsprechenden normativen Anknüpfungspunkt liefert § 1310 Abs. 3 BGB, da neben der Eintragung der fehlerhaften Ehe im Eheregister oder Geburtenregister bzw. der Erteilung einer familienrechtlichen Bescheinigung auch eine gemeinsame Lebensführung der Ehegatten erforderlich ist. Da insofern aber ein vorheriger formaler Akt notwendig ist, kommt eine Heilung durch bloßen Zeitablauf nicht in Betracht.1416 Etwas anderes hat die Rechtsprechung allerdings für die Rechtslage vor dem Eheschließungsgesetz von 1998 teilweise für die Fallgruppe der hinkenden Ehen1417 angenommen. Dabei hat sich die Rechtsprechung aber darauf beschränkt, einem der beiden Ehegatten zu verweigern, sich auf die Formunwirksamkeit der Ehe zu berufen.1418 Dabei handelt es sich allerdings um ein spezifisches Problem des internationalen Familienrechts, aus dem keine allgemeinen Rückschlüsse gezogen werden können und das insofern auch nicht Gegenstand dieser Untersuchung ist.1419 (5) Zwischenergebnis Die Heilung aufhebbarer Ehen vollzieht sich im Wesentlichen im Weg der Bestätigung, die im Ergebnis auf eine Aufnahme bzw. Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft trotz Kenntnis der Aufhebbarkeit hinausläuft. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit der Heilung der formfehlerhaften Ehe durch   Siehe dazu oben B.I.3.b)(1).   Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1310 Rdnr. 25; zurückhaltender Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1310 Rdnr. 74 f., der eine Heilung nach § 1310 Abs. 3 BGB nur beim Fehlen von Eheverboten für zulässig hält. 1416   So ausdrücklich BGH v. 13.3.2003 – IX ZR 181/99, FamRZ 2003, 838, 840 = NJWRR 2003, 850; BGH v. 5.4.1978 – IV ZR 71/77, FamRZ 1983, 450; ebenso BSG v. 29.3.1978 – 5 RJ 14/77, BSGE 46, 104, 106 = NJW 1979, 1792. 1417   Siehe dazu oben B.I.2.c). 1418   OLG Stuttgart v. 5.11.1962 – 3 U 42/62, FamRZ 1963, 39, 42; OLG München v. 24.9.1968 – 4 W 62/68, FamRZ 1968, 599, 600; OLG Hamburg v. 21.2.1980 – 16 UF 3/80 R, FamRZ 1981, 356, 358 ff.; vgl. dazu auch Köth, Die fehlerhafte Ehe als Fall des fehlerhaften Dauerschuldverhältnisses, S. 130 mit weiteren Nachweisen. 1419   Vgl. dazu ausführlich Mankowski, in: Staudinger, BGB, Art. 13 EGBGB Rdnr. 259 ff. 1414 1415

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

eine Eintragung der Ehe im Eheregister, womit allerdings nur eine Heilung der Formfehlerhaftigkeit und nicht etwaiger Aufhebungsgründe verbunden ist. Eine Heilung durch bloßen Zeitablauf ist hingegen nicht möglich.

c) Wirkungen der Heilung der Fehlerhaftigkeit Für die Heilung aufgrund des Ausschlusses der Aufhebbarkeit der Ehe (§ 1315 BGB) und für die Heilung der formfehlerhaften Ehe (§ 1310 Abs. 3 BGB) besteht eine einheitliche Rechtsfolge. In beiden Fällen kann die (aufhebbare) Ehe nicht mehr durch einen entsprechenden Antrag aufgehoben werden (§ 1315 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dabei handelt es sich aber nicht nur um einen rein prozessrechtlichen Lösungsansatz, der auf den Ausschluss des entsprechenden Antragsrechts beschränkt ist. Vielmehr soll mit dem Ausschluss der Aufhebung der Ehe nach § 1315 BGB sogleich die Bestandsfestigkeit der Ehe – allerdings nur hinsichtlich des jeweils geheilten Aufhebungsgrundes1420 – verbunden sein.1421 Während sich dies im Fall von § 1310 Abs. 3 BGB unmittelbar aus dem Wortlaut ergibt, folgt die Bestandsfestigkeit für die Fälle des § 1315 BGB aus dem Umstand, dass mit der Aufhebbarkeit als solcher noch keine unmittelbaren Rechtsfolgen verbunden sind1422, sondern sich diese nur aufgrund der gerichtlichen Entscheidung der Aufhebung der Ehe ergeben können. Mit dem Eintritt des Ausschlusses der Aufhebung wird also an diesem Zustand nichts verändert. Die eigentliche Rechtsfolge der Heilung besteht daher in einer Beseitigung der Fehlerhaftigkeit der aufhebbaren Ehe mit Ex-tunc-Wirkung1423. Die sich für die Heilung typischerweise stellende Frage der Rückwirkung ist dabei letztlich ohne Bedeutung, auch wenn die angenommene Ex-tunc-Wirkung im Ergebnis eine solche darstellt. Denn aufgrund der fehlenden unmittelbaren Auswirkungen der bloßen Aufhebbarkeit der fehlerhaften Ehe sind mit der angenommenen Ex-tunc-Wirkung keine unmittelbaren Folgen verbunden.1424 Etwas anderes ergibt sich auch nicht für die Problematik der Verweigerung der Herstellung des ehelichen Lebens1425 aufgrund der Aufhebbarkeit der Ehe.1426 Denn die Rechtmäßigkeit dieser Verweigerung ergibt sich nicht aus einer späteren Heilung der aufhebbaren Ehe, sondern vielmehr aus dem Umstand, dass die Herstellung des ehelichen Lebens unter bestimmten Voraussetzungen selbst einen Heilungstatbestand darstellen kann.1427 Insofern besteht hinsichtlich der dahingehend (nicht) bestehenden Pflicht des Ehegatten keine Pflichtverletzung, die durch die Heilung be  Dies betonend Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1315 Rdnr. 8.   Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 6; ähnlich Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1315 Rdnr. 1; Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 208. 1422   Siehe dazu oben B.I.3.b)(1). 1423   A.A. aber Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1315 Rdnr. 9, der insofern von einer Ex-nuncWirkung ausgeht, der Frage aber insgesamt nur akademische Bedeutung zumisst. 1424   Insofern auch von einer untechnischen Rückwirkung ausgehend Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1315 Rdnr. 9; siehe zur ähnlichen Problematik der Heilung im Rahmen der Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts oben A.I.2.c). 1425   Siehe dazu oben B.I.4.d). 1426   So aber wohl Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1315 Rdnr. 9 am Ende. 1427   Siehe dazu oben B.I.4.b)(2). 1420 1421

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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rührt werden würde. Die Wirkungen der Heilung nach § 1315 BGB bzw. § 1310 Abs. 3 BGB beschränken sich schließlich nur auf die Aufhebungsgründe, so dass vor allem die Nichtehe nicht von der Heilung erfasst wird.1428 Diese Grundsätze gelten dabei im Ergebnis auch für das gesetzliche Erbrecht bzw. das Pflichtteilsrecht1429, so dass mit Eintritt der Heilung der aufhebbaren Ehe dem ursprünglich zur Aufhebung der Ehe berechtigten und davon Kenntnis habenden Ehegatten ein entsprechendes gesetzliches Erbrecht bzw. ein Pflichtteilsanspruch zukommt. Zwar knüpft § 1318 Abs. 5 BGB lediglich daran an, dass der Ehegatte im Zeitpunkt der Eheschließung Kenntnis bestimmter Aufhebungsgründe hatte. Allerdings muss § 1318 Abs. 5 BGB dahingehend teleologisch reduziert werden, dass dies nur dann der Fall ist, wenn die aufhebbare Ehe noch nicht oder bereits aufgehoben wurde.1430 Der Fall des Ausschlusses der Aufhebbarkeit der Ehe aufgrund ihrer Heilung muss somit ausgenommen sein. Denn die Rechtfertigung des Ausschlusses des gesetzlichen Erbrechts bzw. des Pflichtteilrechts durch § 1318 Abs. 5 BGB ergibt sich daraus, dass der andere Ehegatte der Eingehung der (aufhebbaren) Ehe zugestimmt hat, obwohl er von ihrer Aufhebbarkeit Kenntnis und somit auch die fortlaufende Möglichkeit der Auflösung der Ehe durch gerichtliche Aufhebung hatte. Da diese Möglichkeit mit Eintritt der Heilung nicht mehr gegeben ist, muss dann die durch § 1318 Abs. 5 BGB vorgenommene Sanktionierung mit dem Ausschluss des gesetzlichen Erbrechts bzw. des Pflichtteilrechts ebenfalls ausscheiden. Die übrigen Auswirkungen der Heilung einer aufhebbaren Ehe sind aufgrund der grundsätzlich nicht anzunehmenden Fehlerakzessorietät der aufhebbaren Ehe1431 konsequenterweise entsprechend beschränkt bzw. ausgeschlossen.

d) Ausschluss der Heilung Von den Aufhebungsgründen des § 1314 BGB nimmt die Regelung des § 1315 BGB allerdings einige Aufhebungsgründe aus, die damit auch keiner Heilung zugänglich sein sollen. Dies trifft allerdings nur für die Verwandtenehe unter Verstoß gegen § 1307 BGB und die bigamistische Ehe unter Verstoß gegen § 1306 BGB zu1432, wobei eine Heilung bei Letzterer dann möglich ist, wenn vor   Siehe dazu oben B.I.4.b)(1).   Zum Ausschluss des gesetzlichen Erbrechts bzw. des Pflichtteilsrechts bei Aufhebbarkeit der Ehe siehe oben B.I.3.b)(1). 1430   Ebenso Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 8; Müller-Gindullis, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1318 Rdnr. 14; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1315 Rdnr. 8; § 1318 Rdnr. 45; a.A. aber Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 223, der insofern eine Überschreitung der Wortlautgrenze annimmt. 1431   Siehe dazu oben B.I.3.c). 1432   Zur fehlenden Heilungsmöglichkeit der Verwandtenehe vgl. nur Gernhuber/CoesterWaltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 29; Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1307 Rdnr. 9; zur fehlenden Heilungsmöglichkeit der bigamistischen Ehe vgl. nur Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 14 Rdnr. 31; Lohmann, in: RGRK-BGB, § 1306 Rdnr. 6 ff.; Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1306 Rdnr. 13; kritisch zu dieser fehlenden Heilbarkeit Beitzke, MDR 1952, 388, 389; Boehmer, NJW 1959, 2185, 2187 ff. 1428 1429

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

der Schließung der neuen Ehe die Scheidung oder die Aufhebung der früheren Ehe bzw. Lebenspartnerschaft ausgesprochen wurde und dieser Ausspruch erst nach der Schließung der neuen Ehe rechtskräftig wird (§ 1315 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Der Hintergrund dieser Einschränkung der Heilungsmöglichkeit ist letztlich in der – trotz des Bestehens einer einheitlichen Sanktionierung der fehlerhaften Ehe durch das Verdikt der Aufhebbarkeit – notwendigen Differenzierung der Aufhebungsgründe zu suchen, die in der bis 1998 geltenden Rechtslage durch die Fehlerhaftigkeitskategorie der Nichtigkeit erreicht wurde.1433

e) Bestehen einer Heilungseinrede? Eine so genannte Heilungseinrede1434 kann im Rahmen der Heilung der fehlerhaften Ehe nicht bestehen. Denn durch die grundsätzliche Wirksamkeit der aufhebbaren Ehe treten die mit ihr verbundenen Rechtsfolgen bereits vor der Heilung vollumfänglich ein, so dass eine Berufung auf eine spätere Heilung oder deren In-Aussicht-Stellen letztlich ausgeschlossen ist.

5. Ergebnis Die Heilung der fehlerhaften Ehe wird aus rechtshistorischer Sicht im Wesentlichen durch eine zunehmende Marginalisierung der Fehlerhaftigkeit der Ehe geprägt. Denn während das Bürgerliche Gesetzbuch von 1896 die Nichtigkeit und die Anfechtbarkeit der fehlerhaften Ehe als eigenständige Fehlerkategorien betrachtete, sind diese durch das Ehegesetz von 1938 erst teilweise und durch das Eheschließungsreformgesetz von 1998 vollständig durch die Fehlerhaftigkeitskategorie der Aufhebbarkeit ersetzt und somit im Ergebnis der Scheidung als Beendigungsgrund für die Ehe gleichgesetzt worden. Die damit einhergehende Beschränkung der Beseitigung der Rechtsfolgen einer Eheschließung auf die Zukunft hat zugleich zu einem Bedeutungsverlust der Heilung in diesem Zusammenhang jedenfalls hinsichtlich ihrer unmittelbaren Auswirkungen geführt. Anknüpfungspunkt für die Heilung der fehlerhaften Ehe ist im Wesentlichen die Bestätigung (§ 1315 BGB), die allerdings nicht an eine rechtsgeschäftliche Erklärung, sondern an ein entsprechendes Verhalten der Ehegatten in Form der Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft trotz Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Ehe anknüpft. Darüber hinaus besteht mit § 1310 Abs. 3 BGB die Möglichkeit der Heilung einer formfehlerhaften Ehe durch Eintragung ins Eheregister. Die sich im Zusammenhang mit der Heilung ansonsten typischerweise stellende Rückwirkungsproblematik ist der Heilung der fehlerhaften Ehe letztlich nahezu unbekannt. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Aufhebbarkeit als einzige Fehlerhaftigkeitskategorie in ihren Rechtsfolgen dem Scheidungsrecht folgt und die gerichtliche Aufhebung der Ehe deren Fehlerhaftigkeit für den Zeitraum vor der Aufhebung unberührt lässt.   Siehe dazu oben B.I.1.   Siehe dazu vor allem im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(7). 1433 1434

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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II. Heilung des fehlerhaften Verlöbnisses Die umfassende normative und wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Heilung der fehlerhaften Ehe wirft zwangsläufig die Frage nach der Heilung des fehlerhaften Verlöbnisses auf. Dabei ist allerdings festzustellen, dass eine dahingehende wissenschaftliche Auseinandersetzung nahezu vollständig unterblieben ist, was letztlich darauf zurückzuführen ist, dass aus dem Verlöbnis selbst nicht auf die Eingehung der Ehe geklagt werden kann (§ 1297 Abs. 1 BGB), sich die Folgen eines fehlerhaften Verlöbnisses entsprechend auf wenige (Neben-)Folgen beschränken und das Verlöbnis schließlich jedenfalls in rechtlichen Kategorien nur eine untergeordnete Rolle spielt1435. Aus dogmatischer Sicht wirft die Heilung des fehlerhaften Verlöbnisses allerdings die gleichen Fragen auf wie die Heilung der fehlerhaften Ehe.

1. Anknüpfungspunkte der Fehlerhaftigkeit Die Fehlerhaftigkeit des Verlöbnisses selbst kennt keine normativen Anknüpfungspunkte und wird auch im Schrifttum kaum erörtert. Als Ansatzpunkt für die Fehlerhaftigkeit des Verlöbnisses bleibt daher nur ein Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre. Dies ist vor dem Hintergrund der Rechtsnatur des Verlöbnisses allerdings nicht unproblematisch. Denn dies setzt zunächst voraus, dass es sich bei dem Verlöbnis überhaupt um ein Rechtsgeschäft handelt. Eine solche rechtsgeschäftliche Natur des Verlöbnisses wurde im älteren Schrifttum von den Vertretern der so genannten Tatsächlichkeitstheorie abgelehnt, da es sich bei einem Verlöbnis vielmehr um eine Erscheinung des sozialen Lebens ohne eine Rechtspflicht zur Eheschließung handeln sollte.1436 Die Anhänger der so genannten Vertrauenshaftungslehre sahen in dem Verlöbnis jedenfalls bereits ein gesetzliches Rechtsverhältnis und betrachteten die §§ 1298 ff. BGB als einen Ausgleich für das enttäuschte Vertrauen des Partners aufgrund des fehlenden Zustandekommens der Heirat.1437 Für die Betrachtung der Fehlerhaftigkeit des Verlöbnisses können diese beiden Ansichten allerdings kaum einen Ertrag liefern, da der Aspekt der Fehlerhaftigkeit in beiden Fällen letztlich nicht adressiert wird. Dies gilt auch für die Vertrauenshaftungslehre; denn auch wenn diese im Gegensatz zur Tatsächlichkeitstheorie auf der Annahme des Bestehens eines gesetzlichen Rechtsverhältnisses basiert, bleiben die Anforderungen an seine Begründung letztlich unklar. Diese Aspekte sind allerdings für die Analyse der Fehlerhaftigkeit des Verlöbnisses elementar. Deutlich weiterführender ist daher die von der herrschenden Meinung in 1435   Vgl. zur geringen Bedeutung des Verlöbnisrechts in der forensischen Praxis nur Kottke, Das Verlöbnis im Bürgerlichen Recht – Plädoyer gegen ein Rechtsinstitut?, S. 172. 1436   So vor allem Lehmann, Familienrecht, 2. Aufl., § 6 I (der diese Ansicht allerdings später selbst aufgegeben hat [Lehmann, Familienrecht, 3. Aufl., § 6 I]); ähnlich auch LG Koblenz v. 1.8.1957 – 5 Q 23/57, FamRZ 1957, 325, das jedenfalls ein Verlöbnis einer Minderjährigen gegen den Willen der Eltern als wirksam ansah. 1437   Grundlegend Canaris, AcP 165 (1965), 1, 10, 15, 29; ders., Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 544; Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 107.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

der Rechtsprechung und im Schrifttum vertretene so genannte allgemeine Vertragstheorie1438, wonach ein Verlöbnis durch zwei übereinstimmende, auf ein wechselseitiges Heiratsversprechen ausgerichtete Willenserklärungen zustande kommt und es sich somit um einen Vertrag im Sinne der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre handelt. Die Besonderheit besteht dabei lediglich darin, dass die Primärpflicht des Vertrags in Form der Eingehung der Ehe nicht erzwingbar ist (§ 1297 Abs. 1 BGB), was vor dem Hintergrund des allgemeinen Rechtsinstituts der Naturalobligation letztlich allerdings keine große Besonderheit darstellt. Daher ist im Ergebnis auch die im Schrifttum teilweise vorzufindende Einordnung des Verlöbnisses als familienrechtlicher Vertrag sui generis1439 abzulehnen. Denn zum einen stellt die fehlende Durchsetzbarkeit des Eheversprechens (§ 1297 Abs. 1 BGB) keine Besonderheit im zivilrechtlichen Gesamtsystem dar und zum anderen fehlt es an einer Notwendigkeit für die Begründung einer besonderen Verlöbnisfähigkeit1440 neben den Vorschriften der Geschäftsfähigkeit.

2. Fehlerhaftigkeitskategorien und Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Mit der Anwendbarkeit der Grundsätze der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre ist zunächst die Übernahme ihrer Fehlerhaftigkeitskategorien1441 verbunden. Daher kann das Verlöbnis als Vertrag unter den allgemeinen Wirksamkeitsmängeln leiden. Dies gilt insbesondere für das Vorliegen eines Willensmangels1442, den Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder die Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB)1443, woraus sich entsprechend eine Nichtigkeit oder eine Anfechtbarkeit ergeben kann.1444 Eine verlöbnis- oder familienrechtlich spezifische Fehlerhaftigkeit kommt darüber hinaus nur mittelbar in Betracht.1445 Denn da das Verlöbnis der Eingehung der Ehe dient (§ 1297 Abs. 1 BGB), müssen die dann zu einer Fehlerhaftigkeit der Ehe führenden Gründe bereits Auswirkungen auf das Verlöbnis haben, da dieses dann dem Zweck der Eingehung einer (nicht feh1438   So bereits RG v. 21.9.1905 – IV 140/05, RGZ 61, 267, 271 f.; RG v. 19.9.1912 – IV 115/12, RGZ 80, 88, 89 f.; RG v. 8.1.1920 – IV 327/19, RGZ 98, 13, 14; ähnlich auch BGH v. 21.11.1958 – IV ZR 107/58, BGHZ 28, 376, 377 = NJW 1959, 529 („… familienrechtlicher Vertrag, der der Vorbereitung auf die eheliche Lebensgemeinschaft dient …“); ebenso Gernhuber/CoesterWaltjen, Familienrecht, § 8 Rdnr. 5 ff.; Lohmann, in: RGRK-BGB, § 1297 Rdnr. 1 f.; Muscheler, Familienrecht, Rdnr. 228; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1297 Rdnr. 5 f. 1439   So vor allem Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band II, S. 212; Strätz, in: Staudinger, BGB, § 1297 Rdnr. 67. 1440   Insofern wird von den Vertretern des familienrechtlichen Vertrags sui generis teilweise auf die individuelle geistige Reife bzw. die Ehemündigkeitsvorschriften in analoger Anwendung abgestellt (so vor allem Strätz, in: Staudinger, BGB, vor § 1297 Rdnr. 30). 1441   Siehe dazu oben Kapitel I – B.II. 1442   Vgl. für die entsprechenden Fallgruppen nur Hahn, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1297 Rdnr. 10 mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 1443   Vgl. dazu im Überblick nur Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1297 Rdnr. 7 ff.; Strätz, in: Staudinger, BGB, Vorbemerkungen zu §§ 1297-1302 Rdnr. 70 ff. mit jeweils umfangreichen weiteren Nachweisen. 1444   Zu den Auswirkungen dieser beiden Fehlerhaftigkeitskategorien siehe ausführlich oben Kapitel I – B.II.2 und oben Kapitel I – B.II.5. 1445   Im Ergebnis wohl auch Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 8 Rdnr. 23, wonach Eheverbote auch Verlöbnisverbote sein sollen.

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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lerhaften) Ehe nicht mehr dienen kann. Die Rechtsprechung und das Schrifttum unterscheiden dabei zwischen nicht behebbaren und behebbaren Ehehindernissen1446. Während mit dem Vorliegen eines nicht behebbaren Ehehindernisses in der Regel die Nichtigkeit1447 oder Sittenwidrigkeit1448 des Verlöbnisses verbunden sein soll, wird bei den behebbaren Ehehindernissen angenommen, dass das Verlöbnis unter der aufschiebenden Bedingung eingegangen wurde, dass das jeweilige Hindernis später (also vor der Ehe) wegfällt.1449 Unabhängig von dieser mittelbaren Wirkung der fehlerhaften Ehe finden die Fehlerhaftigkeitsgründe des Eherechts beim Verlöbnis keine Anwendung und rechtfertigen insbesondere nicht eine analoge Anwendung der §§ 1303 ff. BGB.1450

3. (Keine) Heilung der Fehlerhaftigkeit des Verlöbnisses Mit der fehlenden Anwendbarkeit der eherechtlich spezifischen Fehlerhaftigkeitsgründe auf das Verlöbnis scheidet auch eine Heilung des fehlerhaften Verlöbnisses nach § 1315 BGB1451 aus. Aber auch die allgemeinen Heilungsinstitute1452 können die Fehlerhaftigkeit eines Verlöbnisses nicht begründen.

4. Zwischenergebnis Die Fehlerhaftigkeit eines Verlöbnisses zeichnet sich nicht durch einen spezifischen familienrechtlichen Bezug aus, so dass entsprechend die für die fehlerhafte Ehe bestehenden Heilungsmöglichkeiten keine Anwendung auf das fehlerhafte Verlöbnis finden können. Insofern bleibt es bei einer (endgültigen) Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts ohne eine Heilungsmöglichkeit.

III. Heilung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft Die Problematik der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte im Familienrecht setzt sich bei der fehlerhaften Lebenspartnerschaft fort. 1446   Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 8 Rdnr. 23; Hahn, in: Bamberger/ Roth, BGB, Vor § 1297 Rdnr. 12; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1297 Rdnr. 14; Strätz, in: Staudinger, BGB, Vorbemerkungen zu §§ 1297-1302 Rdnr. 70 ff. 1447   Vgl. dazu auch Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 8 Rdnr. 23; Strätz, in: Staudinger, BGB, Vorbemerkungen zu §§ 1297-1302 Rdnr. 80 ff. 1448   Vgl. zur Sittenwidrigkeit eines Verlöbnisses eines bereits Verheirateten BGH v. 9.4.1969 – IV ZR 121/68, FamRZ 1969, 474, 475 f.; OLG Karlsruhe v. 13.1.1988 – 6 U 202/86, NJW 1988, 3023 = 6 U 202/86; vgl. dazu Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 8 Rdnr. 23; vgl. zur Sittenwidrigkeit der Eingehung eines Verlöbnisses durch einen bereits Verlobten RG v. 26.6.1922 – IV 741/21, RGZ 105, 245; vgl. auch Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 8 Rdnr. 22; Hahn, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1297 Rdnr. 13. 1449   Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 8 Rdnr. 23; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1297 Rdnr. 14; Strätz, in: Staudinger, BGB, Vorbemerkungen zu §§ 12971302 Rdnr. 81. 1450   Ebenso Hahn, in: Bamberger/Roth, BGB, § 1297 Rdnr. 7 (jedenfalls für § 1303 Abs. 2 BGB). 1451   Siehe dazu ausführlich oben B.I.4.b)(2). 1452   Siehe dazu ausführlich oben A.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

1. Anknüpfungspunkte der Fehlerhaftigkeit Auch wenn das Lebenspartnerschaftsgesetz in seiner Struktur im Wesentlichen den Vorschriften der §§ 1303 ff. BGB nachempfunden ist, ergeben sich hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit der Lebenspartnerschaft teilweise erhebliche Abweichungen.

a) Historische Entwicklung Denn im Gegensatz zur fehlerhaften Ehe hat der Gesetzgeber bei der Schaffung des Lebenspartnerschaftsgesetzes zunächst auf eine ausdrückliche Regelung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft nahezu vollständig verzichtet und lediglich mit § 1 Abs. 3 LPartG eine Reihe von Gründen vorgesehen, aus denen eine Lebenspartnerschaft nicht wirksam begründet werden kann. Dazu zählten neben der Minderjährigkeit (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 1 LPartG) das Vorliegen einer bereits bestehenden Ehe oder Lebenspartnerschaft (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 und 3 LPartG), das Bestehen einer Verwandtschaft (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 und 3 LPartG) und der geheime Vorbehalt zur Begründung einer Lebenspartnerschaft ohne entsprechende Pflichten (§ 1 Abs. 4 LPartG). Auch wenn diese Gründe teilweise ihre Parallele in den Eheverboten haben1453, hat der Gesetzgeber bei der Schaffung des Lebenspartnerschaftsgesetzes für diese Hindernisse lediglich vorgesehen, dass eine Lebenspartnerschaft bei Vorliegen der Hindernisse nicht wirksam begründet werden kann. Damit fehlte es an der Fehlerhaftigkeitskategorie der aufhebbaren Lebenspartnerschaften, obwohl diese für die fehlerhafte Ehe eine ausführliche Regelung erfahren hat.1454 Zwar kennt das Lebenspartnerschaftsgesetz mit § 15 auch die Aufhebbarkeit der Lebenspartnerschaft. Allerdings handelt es sich dabei letztlich um die Fallgruppe der Scheidung, da die Gründe für die Aufhebung der Lebenspartnerschaft nicht in der Fehlerhaftigkeit ihrer Begründung, sondern in den auch für das Eherecht typischen Scheidungsgründen zu suchen ist. Mit dem Entfallen der Kategorie der aufhebbaren (weil fehlerhaften) Lebenspartnerschaft und der Anordnung der fehlenden wirksamen Begründung bei Vorliegen eines der Gründe nach § 1 Abs. 3 LPartG war die Systematik der fehlerhaften Lebenspartnerschaften vor ein strukturelles Problem gestellt, da die gesetzliche Regelung nur zwischen wirksamen und nicht wirksamen Lebenspartnerschaften unterschied. Damit gewann die allgemeine Problematik1455 der Abgrenzung des Nichtrechtsgeschäfts vom Rechtsgeschäft bzw. der Nichtlebenspartnerschaft von der Lebenspartnerschaft erheblich an Bedeutung. Denn letztlich war somit jede fehlerhafte Lebenspartnerschaft im Ergebnis eine Nichtlebenspartnerschaft und konnte somit keinerlei rechtliche Wirkungen1456 begründen. Die in § 1 Abs. 3 LPartG vorgenommene Aufzählung von Gründen für eine fehlende Wirksam-

  Siehe dazu oben B.I.2.b).   Siehe dazu oben B.I.2.b). 1455   Siehe zur entsprechenden Problematik bei der fehlerhaften Ehe oben B.I.2.a) bzw. allgemein zur Rechtsgeschäftslehre oben Kapitel I – B.IV. 1456   Siehe dazu ausführlich unten B.III.2.a). 1453 1454

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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keit der Lebenspartnerschaft war damit nicht abschließend.1457 Insofern führte jede Art von Fehlern bei der Begründung der Lebenspartnerschaft nicht zu einer wirksamen Lebenspartnerschaft. Dies galt vor allem für die in § 1 Abs. 3 LPartG nicht genannten Unwirksamkeitsgründe des fehlenden Konsenses bei der Begründung der Lebenspartnerschaft, der fehlenden Form oder der Eingehung einer bedingten oder befristeten Lebenspartnerschaft.1458 Dieses – im Vergleich zur fehlerhaften Ehe bestehende1459 – Ungleichgewicht hat der Gesetzgeber allerdings teilweise durch die Reform des Lebenspartnerschaftsgesetzes von 20041460 ausgeglichen und weitere Aufhebungsgründe statuiert, die ihren Ursprung in der Fehlerhaftigkeit der Begründung der Lebenspartnerschaft haben. Der Hintergrund dieser nachträglichen Erweiterung der Aufhebungsgründe ist in der gesetzgeberischen Erkenntnis zu suchen, dass eine – wie in der ursprünglichen geltenden Fassung des Lebenspartnerschaftsgesetzes vorgesehene – Benachteiligung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft gegenüber der fehlerhaften Ehe rechtspolitisch verfehlt ist.1461 Mit der Erweiterung der Aufhebungsgründe um die Aspekte der fehlerhaften Begründung einer Lebenspartnerschaft hat der Gesetzgeber allerdings zugleich die gesamte bis dahin geltende dogmatische Grundausrichtung der fehlerhaften Lebenspartnerschaften verworfen bzw. diese auf ein neues Fundament gestellt. Denn während bis zur Reform des Lebenspartnerschaftsgesetzes von 2004 nur zwischen der Nichtlebenspartnerschaft und der (wirksamen) Lebenspartnerschaft unterschieden werden musste, wurde durch die Erweiterung der Aufhebungsgründe die Fehlerhaftigkeitskategorie der aufhebbaren (weil fehlerhaften)1462 Lebenspartnerschaften (neu) begründet.1463 Da sich der Gesetzgeber dabei an der Systematik der fehlerhaften Ehe orientiert hat und zudem teilweise auf die entsprechenden Vorschriften verweist, kann insofern – jedenfalls für die in § 15 Abs. 2 Satz 2 LPartG genannten Aufhebungsgründe – auf die Fehlerhaftigkeitskategorien der fehlerhaften Ehe zurückgegriffen werden. Die im Ergebnis zwischen der fehlerhaften Ehe und der fehlerhaften Lebenspartnerschaft noch immer bestehenden Unterschiede sind zwar verfassungsrechtlich unbedenklich, auch wenn sie aus rechtspolitischer Sicht äußerst fragwürdig erscheinen mögen.1464 1457   Vgl. dazu nur Kemper, in: Bruns/Kemper, LPartG, 1. Aufl. 2001, § 1 Rdnr. 1 Rdnr. 33 mit dem Verweis auf die zahlreichen nicht geregelten Willensmängel. 1458   Für eine Aufzählung weiterer Gründe vgl. Kemper, in: Bruns/Kemper, LPartG, 1. Aufl. 2001, § 1 Rdnr. 20 ff.; Röthel, in: Hausmann/Hohloch, Das Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaften, Kapitel 2 Rdnr. 32. 1459   Siehe dazu oben B.I.2. 1460   Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts v. 15.12.2004, BGBl. I, S. 3396. 1461   Begr zum Entwurf eines Gesetzes zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts, BT-Drucks. 15/3445, S. 15 f. 1462   Durch die fehlende Bezeichnung der aufhebbaren (und nicht fehlerhaft) geschlossenen Lebenspartnerschaft als Scheidung besteht insofern eine terminologische Doppeldeutigkeit, der vorliegend durch die Verwendung der Bezeichnung aufhebbar (weil fehlerhaft) begegnet werden soll (ähnlich von einer Aufhebbarkeit im engeren Sinne ausgehend Wacke, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 15 LPartG Rdnr. 9). 1463   Ähnlich Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 26. 1464   Vgl. zu dieser Debatte nur Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 1; Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 746.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

b) Nichtlebenspartnerschaft Auch wenn der Gesetzgeber durch die Reform des Lebenspartnerschaftsgesetzes von 2005 eine (zusätzliche) Kategorie der fehlerhaften Lebenspartnerschaft eingeführt hat, bleibt auch nach der nunmehr geltenden Rechtslage die Notwendigkeit der Abgrenzung der Nichtlebenspartnerschaft von der lediglich aufhebbaren (weil fehlerhaften) Lebenspartnerschaft bestehen. Insofern kann nunmehr aber auf die zur fehlerhaften Ehe entwickelten Grundsätze1465 zurückgegriffen werden. Daher führt jeder Mangel der Begründung der Lebenspartnerschaft, der nicht zu deren Aufhebbarkeit nach § 15 Abs. 2 Satz 2 LPartG i.V.m. § 1314 Abs. 2 Nr. 1-4 BGB führt und nicht (offensichtlich) unbeachtlich ist, bereits zu einer Nichtlebenspartnerschaft.1466 Dazu zählen – im Gegensatz zur Rechtslage bei der fehlerhaften Ehe1467 – auch Lebenspartnerschaften, die unter Verstoß gegen die erforderliche Form oder vor einem unzuständigen Standesbeamten begründet wurden.

c) Aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft In Abgrenzung davon ist von einer aufhebbaren (weil fehlerhaften) Lebenspartnerschaft auszugehen, wenn die Begründung unter einem in § 15 Abs. 2 Satz 2 LPartG i.V.m. § 1314 Abs. 2 Nr. 1-4 BGB genannten Aufhebungsgrund leidet. So kann eine Lebenspartnerschaft auch dann aufgehoben werden, wenn ein Partner bei der Eingehung der Lebenspartnerschaft einem Willensmangel nach § 1314 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 BGB unterlag, also sich entweder im Zustand der Bewusstlosigkeit oder vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit befand (§ 1314 Abs. 2 Nr. 1 BGB), sich nicht der Vornahme der Begründung einer Lebenspartnerschaft bewusst war (§ 1314 Abs. 2 Nr. 2 BGB) oder zu dieser durch arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung (§ 1314 Abs. 2 Nr. 3 und 4 BGB) bestimmt wurde.

d) Anwendbarkeit der Fehlerhaftigkeitskategorien der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre Mit der Beschränkung der Gründe für die aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft hat der Gesetzgeber aber zugleich die Frage nach dem Verhältnis des Lebenspartnerschaftsgesetzes zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und zu § 1 Abs. 3 LPartG aufgeworfen. Denn während die in § 1 Abs. 3 LPartG genannten Unwirksamkeitsgründe im Eherecht zu einer bloßen Aufhebbarkeit der Ehe (§ 1314 Abs. 2 BGB)1468 führen, gilt die Lebenspartnerschaft bei deren Vorliegen auch nach der Reform des Lebenspartnerschaftsgesetzes als nicht wirksam begründet.1469 Diese eindeutige gesetzgeberische Entscheidung – der Benachteili  Siehe dazu oben B.I.2.a).   Wohl auch Voppel, in: Staudinger, § 1 LPartG Rdnr. 84; Wacke, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1 LPartG Rdnr. 2. 1467   Siehe dazu oben B.I.2.b). 1468   Siehe dazu oben B.I.2.b). 1469   Zu den Rechtsfolgen des Vorliegens einer der in § 1 Abs. 3 LPartG genannten Gründe siehe unten B.III.2.a). 1465 1466

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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gung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft gegenüber der fehlerhaften Ehe1470 – verbietet aber eine Erstreckung der Fehlerhaftigkeitskategorie der aufhebbaren (weil fehlerhaften) Lebenspartnerschaft auf die in § 1 Abs. 3 LPartG genannten Gründe bzw. entzieht einer möglichen analogen Anwendung letztlich die methodische Grundlage.1471 Somit bleibt es trotz der nunmehr bestehenden Fehlerhaftigkeitskategorie der aufhebbaren (weil fehlerhaften) Lebenspartnerschaft für die in § 1 Abs. 3 LPartG genannten Gründe bei einer Unwirksamkeit der Lebenspartnerschaft. Die teilweise Annäherung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft an die fehlerhafte Ehe wirft aber zudem die Frage nach dem Verhältnis des nunmehr geltenden Lebenspartnerschaftsgesetzes zu den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre auf. Denn während unter Geltung der ursprünglichen Fassung des Lebenspartnerschaftsgesetzes eine Anwendbarkeit vor dem Hintergrund von § 1 Abs. 2 LPartG a.F. nach dem Grundsatz lex specialis derogat legi generali ohne Weiteres hinsichtlich der in § 1 Abs. 2 LPartG a.F. geregelten Aspekte ausgeschlossen werden konnte1472, ist dies seit der Integration der Fehlerhaftigkeitskategorie der aufhebbaren (weil fehlerhaften) Lebenspartnerschaft nicht mehr ohne Weiteres möglich. Denn nunmehr führen einzelne, in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre adressierte Aspekte der fehlerhaften Rechtsgeschäfte im Recht der Lebenspartnerschaft nicht mehr nur zu deren Unwirksamkeit (§ 1 Abs. 3 LPartG), sondern teilweise auch zu einer bloßen Aufhebbarkeit (§ 15 Abs. 2 Satz 2 LPartG). Die dogmatische Einordnung dieser Relativierung wird weiter dadurch erschwert, dass beide Regelungsansätze letztlich unvollständig sind und vor allem die Problematik der Geschäftsunfähigkeit bei der Begründung der Lebenspartnerschaft nicht adressieren. Dabei ist aber anzunehmen, dass die Problematik der Geschäftsunfähigkeit trotz fehlender Regelung in § 1 Abs. 3 LPartG bzw. § 15 Abs. 2 Satz 2 LPartG weiterhin von § 105 Abs. 1 BGB – als Grundvoraussetzung für die Eingehung einer Lebenspartnerschaft – geregelt wird und die zur Begründung einer Lebenspartnerschaft von einem Geschäftsunfähigen abgegebene Willenserklärung daher nichtig ist.1473 Deutlich schwieriger ist dies allerdings für die in § 15 Abs. 2 Satz 2 LPartG bzw. § 1 Abs. 3 LPartG nicht geregelten Willensmängeln1474 zu beantworten. Das Schrift1470   Kritisch dazu Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 28; siehe zu diesem Aspekt auch schon oben B.III.1.a). 1471   In diese Richtung aber tendierend Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 29. 1472   Vgl. dazu nur Röthel, in: Hausmann/Hohloch, Das Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaften, Kapitel 2 Rdnr. 32. 1473   Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 27; Kaiser, in: Erman, BGB, § 1 LPartG Rdnr. 7; Voppel, in: Staudinger, § 1 LPartG Rdnr. 16; Wacke, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1 LPartG Rdnr. 8; wohl auch Brudermüller, in: Palandt, § 1 LPartG Rdnr. 4, der jedenfalls die Möglichkeit der Eingehung einer Lebenspartnerschaft unter Beteiligung eines nicht Volljährigen ablehnt. 1474   Dabei handelt es sich um das Scheingeschäft (§ 117 BGB), die Scherzerklärung (§ 118 BGB), den Eigenschaftsirrtum (§ 119 Abs. 2 BGB) und den Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB), wobei Letzterer aufgrund der erhöhten Formerfordernisse bei der Begründung der Lebenspartnerschaft nicht denkbar ist (vgl. Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1 LPartG Rdnr. 15 ff., § 15 LPartG Rdnr. 30 ff.).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

tum geht hinsichtlich dieser Problematik von einer abschließenden Sonderregelung des § 15 Abs. 2 Satz 2 LPartG bzw. § 1 Abs. 3 LPartG aus, so dass eine Anfechtbarkeit der zur Begründung der Lebenspartnerschaft abgegebenen Willenserklärungen nicht möglich sein soll.1475 Dies findet in gewisser Weise eine Stütze in den Gesetzgebungsmaterialien zur Reform des Lebenspartnerschaftsgesetzes von 2004, da danach jedenfalls die §§ 119 ff. BGB keine Anwendung mehr finden sollen.1476 Die gegenüber den allgemeinen Willensmängeln bestehende verdrängende Wirkung des § 15 Abs. 2 Satz 2 LPartG bzw. § 1 Abs. 3 LPartG ergibt sich zudem aus dem Umstand, dass die davon nicht erfassten Willensmängel für die Begründung einer Lebenspartnerschaft keine Bedeutung haben und somit auch nicht vom Gesetzgeber speziell adressiert werden mussten. Dies gilt auch für den Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB; denn dieser ist seit der Reform des Eherechts 1998 auch für das Eherecht kein Aufhebungsgrund mehr1477, so dass darin eine klare Entscheidung des Gesetzgebers zu sehen ist, die Begründung familienrechtlicher Bindungen nicht (mehr) unter den Vorbehalt eines Eigenschaftsirrtums zu stellen bzw. dafür lediglich das Scheidungs- bzw. Aufhebungsrecht zur Anwendung kommen zu lassen.

2. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Für die Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit der fehlerhaften Lebenspartnerschaft muss – ebenso wie bei der fehlerhaften Ehe – zwischen der Nichtlebenspartnerschaft (siehe B.III.2.a)) und der aufhebbaren (weil fehlerhaften) Lebenspartnerschaft (siehe B.III.2.b)) unterschieden werden.

a) Nichtlebenspartnerschaft Die Auswirkungen der Nichtlebenspartnerschaft entsprechen denen der Nichtehe bzw. denen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre für das so genannte Nichtrechtsgeschäft.1478 Daher kommt der Nichtlebenspartnerschaft keinerlei familienrechtliche Wirkung zu.1479

b) Aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft Für die aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft gelten schließlich auch die für die fehlerhafte Ehe entwickelten Grundsätze.1480 Somit muss die aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft vom Zeitpunkt ihrer Begründung an als (vollständig) wirksam angesehen werden, so dass ihr alle mit der Lebens1475   Vgl. nur Brudermüller, in: Palandt, § 1 LPartG Rdnr. 6; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 30 f.; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1 LPartG Rdnr. 15, § 15 LPartG Rdnr. 29. 1476   Begr zum Entwurf eines Gesetzes zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts, BT-Drucks. 15/3445, S. 15 f. 1477   Siehe dazu oben B.I.2.b). 1478   Siehe dazu oben für die Nichtehe B.I.3.a) und für das Nichtrechtsgeschäft oben B.IV. 1479   Ganz herrschende Meinung. Vgl. nur Brudermüller, in: Palandt, § 1 LPartG Rdnr. 6; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1 LPartG Rdnr. 15, § 1 LPartG Rdnr. 84; Wacke, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1 LPartG Rdnr. 15. 1480   Siehe dazu oben B.I.3.b).

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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partnerschaft ansonsten verbundenen rechtlichen Folgen auch zukommen.1481 Ein Unterschied zur fehlerhaften Ehe besteht allerdings dahingehend, dass bei der aufhebbaren Lebenspartnerschaft bereits die Antragstellung die materiellrechtlichen Wirkungen eintreten lässt.1482 Im Gegensatz zum Recht der fehlerhaften Ehe1483 hat der Gesetzgeber für den Fall der Aufhebung der Lebenspartnerschaft allerdings keine differenzierten Rechtsfolgen für die Fälle der Bösgläubigkeit eines Lebenspartners oder der Drohung oder Täuschung bei der Eingehung der Lebenspartnerschaft vorgesehen und die aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft auch in diesem Zusammenhang gegenüber der aufhebbaren Ehe systematisch benachteiligt.1484

3. Heilung der Fehlerhaftigkeit Die – im Gegensatz zur fehlerhaften Ehe1485 – vom Gesetzgeber bei der Schaffung des Lebenspartnerschaftsgesetzes unvollkommen vorgenommene Differenzierung zwischen der Nichtlebenspartnerschaft und der aufhebbaren (weil fehlerhaften) Lebenspartnerschaft1486 setzt sich bei der Frage der Heilung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft entsprechend fort. Denn während die aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft aufgrund des Verweises auf das Recht der fehlerhaften Ehe ohne Weiteres einer entsprechenden Heilung zugänglich ist (siehe B.III.3.b)), bleibt dies für die Unwirksamkeitsgründe nach § 1 Abs. 3 LPartG unklar (siehe B.III.3.a)).

a) Nichtlebenspartnerschaft und unwirksame Lebenspartnerschaft Eine systematische und sich am Recht der fehlerhaften Ehe orientierende Betrachtungsweise der Nichtlebenspartnerschaft und der unwirksamen Lebenspartnerschaft führt zunächst zum Ausschluss einer Heilungsmöglichkeit, da der für die Heilung erforderliche Anknüpfungspunkt in Form eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts fehlt.1487 Daher besteht im Schrifttum auch weitgehende Einigkeit, dass eine Heilung der nicht wirksam begründeten Lebenspartnerschaft nicht möglich ist.1488 1481   Ebenso Rauscher, Familienrecht, Rdnr. 752b; im Ergebnis auch Brudermüller, in: Palandt, § 15 LPartG Rdnr. 2; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 15 LPartG Rdnr. 13; Wacke, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 15 LPartG Rdnr. 1; wohl auch Gernhuber/CoesterWaltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 26 ff. 1482   Vgl. dazu im Überblick nur Voppel, in: Staudinger, BGB, § 15 LPartG Rdnr. 13 ff. 1483   Siehe dazu oben B.I.3.b)(2). 1484   Kritisch dazu auch Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 32 mit dem Verweis auf die ansonsten im allgemeinen Zivilrecht typischerweise vorgenommenen Differenzierungen in diesen Zusammenhängen. 1485   Siehe zur entsprechenden Problematik bei der fehlerhaften Ehe oben B.I.2. 1486   Siehe dazu oben B.III.1.a). 1487   Siehe zur entsprechenden Problematik bei der Heilung der fehlerhaften Ehe bzw. der fehlenden Möglichkeit der Heilung der Nichtehe oben B.I.4.b)(1). 1488   Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1 LPartG Rdnr. 6; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1 LPartG Rdnr. 85.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Diese fehlende Heilungsmöglichkeit der fehlerhaften Lebenspartnerschaft im Rahmen des Lebenspartnerschaftsgesetzes1489 wirft zwangsläufig die Frage nach einer Heilung außerhalb dieses Regelungsrahmens auf. Denn insbesondere die Unwirksamkeitsgründe nach § 1 Abs. 3 LPartG müssen nicht zwangsläufig von einem der Betroffenen bei Begründung der Lebenspartnerschaft erkannt werden, so dass die Unwirksamkeit der Lebenspartnerschaft möglicherweise erst mehrere Jahre später ggf. erst von den Erben einer der beiden Lebenspartner geltend gemacht wird.1490 Zur Lösung dieses Problems wird im Schrifttum teilweise eine analoge Anwendbarkeit von § 1315 BGB in Betracht gezogen1491, die im Ergebnis aber ausscheiden muss.1492 Denn auch wenn man trotz der aufgrund der Gesetzesbegründung relativ klaren Absage des Gesetzgebers an die Möglichkeit der Heilung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft1493 eine planwidrige Regelungslücke annehmen würde, müsste eine solche Analogie letztlich an der fehlenden vergleichbaren Interessenlage scheitern.1494 Denn trotz der konzeptionellen Anlehnung der Lebenspartnerschaft an das Rechtsinstitut der Ehe hat der Gesetzgeber eine klare Abstufung zwischen beiden familienrechtlichen Rechtsinstituten vorgenommen, so dass die Vergleichbarkeit der Interessenlage der fehlerhaften Ehe und der fehlerhaften Lebenspartnerschaft nicht angenommen werden kann. Aber auch eine entsprechende Anwendung der Heilungsinstitute der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre1495 muss im Ergebnis ausscheiden. Denn diese allgemeinen Rechtsinstitute tragen dem besonderen Charakter der Lebenspartnerschaft nicht hinreichend Rechnung. Dies gilt vor allem für die Heilung durch Erfüllung1496. Etwas anderes ergibt sich in diesem Zusammenhang auch nicht für den Fall der Scheinlebenspartnerschaft (§ 1 Abs. 3 Nr. 4 LPartG), wenn sich einer der beiden Lebenspartner erst nach mehreren Jahren auf die Unwirksamkeit der Lebenspartnerschaft beruft. Denn die Zulassung des Einwandes des Rechtsmissbrauchs durch die Berufung auf die unwirksame Lebenspartnerschaft ist mit der Trennung zwischen Unwirksamkeitsgründen und 1489   Kritisch hinsichtlich dieser gesetzgeberischen Entscheidung Gernhuber/CoesterWaltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 28; wohl auch Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1 LPartG Rdnr. 84 ff. 1490   Ausführlich zu den sich aus der fehlenden Heilungsmöglichkeit ergebenden Probleme Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 28. 1491   Jedenfalls von einer Analogie zu § 1314 BGB ausgehend Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 28, woraus sich dann zwangsläufig aber auch die (analoge) Anwendbarkeit von § 1315 BGB ergeben muss. Ähnlich Wacke, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1 LPartG Rdnr. 15, der insofern § 1318 Abs. 2 BGB analog anwenden will. 1492   Eine Heilung ausdrücklich ablehnend Brudermüller, in: Palandt, § 1 LPartG Rdnr. 6; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1 LPartG Rdnr. 85. 1493   Entwurf eines Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften (Lebenspartnerschaftsgesetz – LPartG), BT-Drucks. 14/3751, S. 36, wonach die unwirksam begründete Lebenspartnerschaft auch nicht durch eine Eintragung im Lebenspartnerschaftsbuch geheilt werden soll. 1494   Jedenfalls in Richtung einer Analogie tendierend Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 28. 1495   Siehe dazu oben A. 1496   Siehe dazu ausführlich oben A.III. Zur allerdings ohnehin nicht bestehenden allgemeinen Analogiefähigkeit dieser Regelungen siehe oben A.III.11.

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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Auf­hebungsgründen (aufgrund der fehlerhaften Begründung der Lebenspartnerschaft) nicht zu vereinbaren, da nur für letztere die Möglichkeit der Heilung durch Bestätigung1497 zugelassen ist. Die Zulassung des Einwandes des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens durch einen Lebenspartner würde im Umkehrschluss aber genau eine solche Heilungsmöglichkeit auch für die unwirksame Lebenspartnerschaft zulassen. Denn der Grund des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens liegt gerade in der Vornahme der Bestätigung der Lebenspartnerschaft durch Begründung einer partnerschaftlichen Lebensgemeinschaft (§ 2 LPartG).1498 Auch wenn dieses Ergebnis vor dem Hintergrund der Rechtslage für die fehlerhafte Ehe1499 fragwürdig erscheint, basiert es auf einer klaren – und verfassungsrechtlich unbedenklichen1500 – Benachteiligung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft gegenüber der fehlerhaften Ehe. Schließlich ist auch eine Heilung der formnichtigen oder von einem unzuständigen Standesbeamten abgegebenen Erklärung nicht möglich1501, da die auf diese Weise zustande gekommenen Lebenspartnerschaften vor dem Hintergrund von § 1 Abs. 3 LPartG als nicht wirksam betrachtet werden, so dass sie bloße Nichtlebenspartnerschaften darstellen.1502 Einzige Möglichkeit, die Fehlerhaftigkeit der Lebenspartnerschaft zu überwinden, ist daher die Bestätigung durch Neuvornahme1503, bei der es sich aber gerade nicht um ein Heilungsinstitut handelt.1504

b) Aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft Die aufgrund von § 15 Abs. 2 Satz 2 LPartG lediglich aufhebbare (weil fehlerhafte) Lebenspartnerschaft ist aufgrund des Verweises in § 15 Abs. 4 LPartG einer Heilung grundsätzlich zugänglich, auch wenn das Schrifttum trotz der entsprechenden Terminologie im Recht der fehlerhaften Ehe die Bezeichnung der Heilung nur sehr zurückhaltend verwendet.1505 Bei der Schaffung von § 15 Abs. 4 LPartG hat der Gesetzgeber allerdings nur bestimmte Fälle der Bestätigung als Heilungsmöglichkeit für die fehlerhafte Lebenspartnerschaft zugelassen. So ist die Aufhebbarkeit der Lebenspartnerschaft zunächst im Falle eines dreijährigen Getrenntlebens (§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LPartG) bei einer Bestätigung ausgeschlossen (§ 15 Abs. 4 Hs. 1 LPartG). Darüber hinaus finden über § 15 Abs. 4 Hs. 2 LPartG auch die Ausschlussgründe der §§ 1315 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BGB auf die aufhebbare Lebenspartnerschaft Anwendung1506, wenn der entsprechend diesem Mangel unterliegende Lebenspartner die Lebenspartnerschaft bestätigt.   Siehe dazu sogleich B.III.3.b).   Im Ergebnis ebenso Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 33. 1499   Siehe dazu oben B.I.4. 1500   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 1312. 1501   Ebenso Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 33; Voppel, in: Staudinger, BGB, § 1 LPartG Rdnr. 84 ff. 1502   Siehe dazu oben B.III.1.b). 1503   Ebenso Voppel, in: Staudinger, BGB, § 15 LPartG Rdnr. 85. 1504   Siehe dazu ausführlich oben A.I.1.c). 1505   So vor allem Voppel, in: Staudinger, BGB, § 15 LPartG Rdnr. 101 ff.; Wacke, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 15 LPartG Rdnr. 9; hingegen ohne Weiteres von einer Heilung ausgehend Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 42 Rdnr. 32. 1506   Siehe dazu auch schon im Rahmen der fehlerhaften Ehe oben B.I.4.b)(2). 1497 1498

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Eine Bestätigung ist dabei – aufgrund des Verweises in § 15 Abs. 4 Halbs. 2 LPartG ebenso wie bei der fehlerhaften Ehe1507 – nicht in einer bloßen Erklärung eines Lebenspartners gegenüber einem anderen Lebenspartner zu sehen, sondern erfordert vielmehr, dass der Lebenspartner trotz Kenntnis der fehlerhaften Begründung der Lebenspartnerschaft an dieser festhalten will und dies durch sein Verhalten hinreichend zum Ausdruck bringt.1508 Schließlich verweist § 15 Abs. 4 Hs. 2 LPartG auf § 1317 BGB, womit der Antrag auf Aufhebung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft ebenfalls fristgebunden ist, was allerdings keinen Heilungstatbestand im Sinne dieser Untersuchung darstellt.1509 Ausgenommen von einer Heilung sind allerdings neben dem Eintritt der Volljährigkeit auch der Wegfall der Geschäftsunfähigkeit und die Begründung der partnerschaftlichen Lebenspartnerschaft (§ 2 LPartG) trotz Eingehung einer Scheinlebenspartnerschaft (§ 1 Abs. 3 Nr. 4 LPartG), obwohl diese Fälle für das Recht der fehlerhaften Ehe als Heilungstatbestände in Betracht kommen.1510 Der Grund für diese Verkürzung der Heilungstatbestände ist erneut in der bewussten Schlechterstellung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft gegenüber der fehlerhaften Ehe zu suchen. Eine darüber hinausgehende Begründung ist nicht ersichtlich.

c) Wirkungen der Heilung Hinsichtlich der Wirkungen des Ausschlusses der Aufhebbarkeit der fehlerhaften Lebenspartnerschaft ergeben sich im Vergleich zur fehlerhaften Ehe1511 keine Unterschiede, so dass auch die fehlerhafte Lebenspartnerschaft durch den Ausschluss der Aufhebbarkeit mit Ex-tunc-Wirkung geheilt wird. Daher stellt sich in diesem Zusammenhang auch nicht die Frage nach einer Rückwirkung. Die sich schließlich bei der fehlerhaften Ehe stellende Problematik der teleologischen Reduktion von § 1318 Abs. 5 BGB hinsichtlich des gesetzlichen Erb- bzw. Pflichtteilsrechts kann für die geheilte (fehlerhafte) Lebenspartnerschaft letztlich nicht aufkommen. Denn das Erbrecht des den Erblasser überlebenden Lebenspartners ist nach § 10 Abs. 3 LPartG nur dann ausgeschlossen, wenn in den Fällen von § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 LPartG die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Lebenspartnerschaft gegeben waren und der Erblasser dies beantragt hat. Da mit dem Eintritt des Ausschlussgrundes nach § 15 Abs. 4 LPartG die Voraussetzungen für eine Aufhebung aber nicht mehr gegeben sind, kann das Erbrecht entsprechend nicht ausgeschlossen werden. Dies gilt im Fall einer Aufhebung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LPartG ebenso, da für den Ausschluss des Erbrechts nach § 10 Abs. 3 Nr. 2 LPartG ein entsprechend begründeter Antrag Voraussetzung ist, der nach einer Heilung nicht mehr vorliegt.   Siehe ausführlich oben B.I.4.b)(2)a   Vgl. dazu nur Voppel, in: Staudinger, BGB, § 15 LPartG Rdnr. 103. 1509   Siehe ausführlich zum Begriff der Heilung oben Kapitel I – E.III. 1510   Siehe dazu oben B.I.4.b)(2). 1511   Siehe dazu ausführlich oben B.I.4.c). 1507 1508

B. Familienrechtliche Heilungstatbestände

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4. Ergebnis Die Heilung fehlerhafter Lebenspartnerschaften folgt wie das Rechtsinstitut der Lebenspartnerschaft insgesamt im Wesentlichen den Strukturen der fehlerhaften Ehe, bildet allerdings eine eigenständige Fehlerhaftigkeitskategorie in § 1 Abs. 3 LPartG aus, die auch nicht der Heilung zugänglich ist. Für die aufhebbaren (weil fehlerhaften) Lebenspartnerschaften ist eine Heilung hingegen nach den gleichen Grundsätzen wie bei der fehlerhaften Ehe möglich, so dass diese in Form der Bestätigung vorgenommen wird. Eine Heilung der formfehlerhaft begründeten Lebenspartnerschaft ist hingegen nicht möglich. Die Vorgehensweise des Gesetzgebers bei der Schaffung bzw. Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsgesetzes hat zudem den unmittelbaren Zusammenhang zwischen Fehlerhaftigkeit und Heilung aufgezeigt. Denn eine Heilung wurde bei der fehlerhaften Lebenspartnerschaft erst dann möglich, als der Gesetzgeber die (zusätzliche) Fehlerhaftigkeitskategorie der Aufhebbarkeit eingeführt hat.

IV. Zusammenfassung Die Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte hat im Familienrecht vor allem in Form der Heilung fehlerhafter Ehen und fehlerhafter Lebenspartnerschaften Ausdruck gefunden. Der historische Gesetzgeber hat sich dabei zur Regelung der Fehlerhaftigkeit nicht auf die Heilung beschränkt, sondern diesen fehlerhaften Rechtsverhältnissen in zunehmendem Maße eine Wirksamkeit trotz der Fehlerhaftigkeit verliehen und insofern die Fehlerhaftigkeitskategorie der Aufhebbarkeit der fehlerhaften Ehe bzw. der fehlerhaften Lebenspartnerschaft geschaffen. Der Hintergrund dieser Beschränkungen der Fehlerhaftigkeit ist dabei nicht nur in der grundsätzlichen Problematik der Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen zu sehen, sondern ergibt sich vor allem auch aus den im Familienrecht besonders relevanten Statusfragen, die über eine bloße schuldrechtliche Beziehung der an der Ehe oder Lebenspartnerschaft unmittelbar beteiligten Personen hinausgehen. Darüber hinaus ist die Zurücknahme von inhaltlichen Fehlerhaftigkeitsgründen teilweise auf ein gewandeltes Bild der Ehe und eine zunehmend geringer werdende Bedeutung der Eheverbote zurückzuführen. Somit beschränkt sich die Heilung der fehlerhaften Ehe und der fehlerhaften Lebenspartnerschaft auf einen bloßen Ausschluss der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit, ohne dadurch selbst (weitere) unmittelbare Rechtsfolgen auszulösen. Die Heilungstatbestände stellen sich dabei nur als Fälle der Heilung der fehlerhaften Mitwirkung an und der fehlerhaften Vornahme der Eheschließung bzw. der Eingehung der Lebenspartnerschaft dar. Während die fehlerhafte Mitwirkung an der Eheschließung durch die Bestätigung bzw. Genehmigung erfolgen kann, wird die (form-)fehlerhafte Vornahme der Eheschließung bzw. der Eingehung der Lebenspartnerschaft durch eine Eintragung im entsprechenden Register geheilt. Die Heilung einer inhaltlich fehlerhaften Ehe

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

oder einer Lebenspartnerschaft ist hingegen nicht möglich, so dass insofern stets die Aufhebung vollzogen werden kann. Mit der Beschränkung der Heilungswirkung auf den Ausschluss des Rechts zur Aufhebung der fehlerhaften Ehe und der damit verbundenen Wirksamkeitstellt sich auch nicht die Frage nach einer Rückwirkung der Heilung.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände Eine Untersuchung von Heilungstatbeständen im Gesellschafts- oder Verbandsrecht begegnet in zweierlei Hinsicht Schwierigkeiten. Zum einen fehlt es dem Gesellschafts- oder Verbandsrecht an einem zentralen Heilungstatbestand oder einer bestimmten Art von Heilungsmechanismus. Zum anderen zeichnet sich das Gesellschafts- oder Verbandsrecht durch eine enorme Komplexität der rechtlichen Beziehungen der Gesellschaft, der Gesellschafter und Dritten aus, die sich bei einer Betrachtung der Fehlerhaftigkeit und deren Auswirkungen noch entsprechend vergrößert. Die folgende Untersuchung trägt diesem Aspekt dadurch Rechnung, dass die existierenden Heilungstatbestände in ihrem entsprechenden (Regelungs-)Umfeld untersucht werden sollen. Zu Beginn soll dabei auf die Heilung der fehlerhaften Gründung der Gesellschaft eingegangen werden (siehe C.I.). Dem schließt sich eine Analyse der Heilung fehlerhafter Beschlüsse (siehe C.II.) und – als Sonderfall – fehlerhafter Umwandlungsmaßnahmen (siehe C.III.) an, bevor die Heilung der fehlerhaften Bestellung von Organen und der von ihnen vorgenommenen Rechtsgeschäfte (siehe C.IV.) erörtert wird.

I. Heilung der fehlerhaften Gründung der Gesellschaft Das deutsche Gesellschaftsrecht nimmt sich der Fehlerhaftigkeit der Gründung einer Gesellschaft normativ nicht hinreichend an, obwohl die Problematik der fehlerhaften Gründung einer Gesellschaft bereits dem historischen Gesetzgeber durchaus bewusst war. So wurde im Rahmen der Schaffung des Handelsgesetzbuches von 1897 ausgeführt, dass einer an sich nichtigen Aktiengesellschaft doch nach ihrer Eintragung ins Handelsregister eine gewisse Rechtsbeständigkeit beigelegt werden [müsse], da sie auf Grund der Eintragung tatsächlich ins Leben getreten sei und möglicherweise ihren Betrieb aufgenommen habe; all’ dies könne nicht einfach als ungeschehen behandelt werden.1512 Ausgehend von diesem Problembewusstsein werden zwar vor allem im Kapitalgesellschaftsrecht umfangreiche inhaltliche Vorgaben für die Gründung von Gesellschaften aufgestellt, die Rechtsfolgen ihrer Verletzung werden aber meist nicht oder nur unzureichend adressiert. Allerdings wurde vor allem im Schrifttum, aber auch in der Rechtsprechung eine Reihe von Heilungstatbeständen entwickelt, die einen deutlich höheren Stellenwert als die wenigen, gesetzlich vorgesehenen Heilungstatbestände des Gesellschaftsrechts einnehmen. Für diese Heilungstatbestände kann dabei grundlegend danach unterschieden werden, ob diese konstitutive – also 1512   Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Deutsche Reich von 1895 (Denkschrift), abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB von 1897 – Bd. II/1, S. 155.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

die Entstehung der Gesellschaft verhindernde (siehe C.I.1) – oder nicht konstitutive Gründungsmängel (siehe C.I.2) betreffen.

1. Heilung konstitutiver Gründungsmängel Eine Annäherung an die Tatbestände zur Heilung konstitutiver Mängel bei der Gründung einer Gesellschaft bedarf zunächst eine Bestimmung der tatsächlichen Folgen dieser konstitutiven Gründungsmängel (siehe C.I.1.a)), da sie letztlich für die Notwendigkeit und Reichweite der Heilungstatbestände von entscheidender Bedeutung sind. Als eigentliche Heilungstatbestände kommen dann neben der Heilung durch Neuvornahme bzw. Bestätigung (siehe C.I.1.b)) die Heilung durch Genehmigung (siehe C.I.1.c)) und die Heilung durch eine Invollzugsetzung bzw. Handelsregistereintragung (siehe C.I.1.d)) in Betracht. In einem gewissen Zusammenhang mit der Heilung konstitutiver Mängel steht schließlich auch das Beschlussmängelrecht, das aber über weitgehend eigenständige Heilungsmöglichkeiten für fehlerhafte (Hauptversammlungs-)Beschlüsse verfügt.1513

a) Konstitutive Fehler im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft Zentraler Anknüpfungspunkt für die (konstitutive) Fehlerhaftigkeit der Gründung einer Gesellschaft ist die Fehlerhaftigkeit des für die Gründung notwendigen Gesellschaftsvertrags bzw. der für die Kapitalgesellschaften erforderlichen Gründungserklärung in Form einer Willenserklärung.1514 (1) Systematik der Fehlerhaftigkeit – Neuausrichtung am Grund der Fehlerhaftigkeit Das Gesellschaftsrecht kennte keine spezifischen Anknüpfungspunkte, so dass sich diese aus den allgemeinen Anforderungen an den Vertragsschluss bzw. den dafür erforderlichen Rechtsgeschäften ergeben müssen. Dabei wird im Schrifttum überwiegend eine an den Fehlerhaftigkeitskategorien der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre orientierte Betrachtung vorgenommen, so dass grundsätzlich nach der Rechtsfolge der Fehlerhaftigkeit und damit allgemein nach Unwirksamkeit, Nichtigkeit und Anfechtbarkeit differenziert wird.1515 Dies erscheint vor dem Hintergrund der Beschränkung auf konstitutive Fehler im Rahmen der Gründung der Gesellschaft konsequent, führt allerdings für die Untersuchung der Heilung dieser konstitutiven Fehler nicht weiter, da die Heilung typischerweise nicht an eine bestimmte Fehlerhaftigkeitsfolge, sondern an den Grund für die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts anknüpft.1516 Daher ist   Siehe für den Zusammenhang zwischen beiden Materien unten C.II.   Vgl. zur Notwendigkeit einer rechtsgeschäftlichen Grundlage für die Gründung einer Gesellschaft Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 75 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band I, S. 145 ff.; vgl. auch speziell für die Lehre vom fehlerhaften Verband C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 161 ff., 212. 1515   So etwa C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 105 Rdnr. 332; ders., Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 213 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 136; Wiesner, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 103 ff. 1516   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II. 1513 1514

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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es zielführender, in diesem Zusammenhang nach den Gründen für die Fehlerhaftigkeit der Gesellschaftsgründung zu fragen, so dass die zahlreich bestehenden Fehlerhaftigkeitsgründe in die Kategorien der fehlerhaften Mitwirkung bei der Gründung der Gesellschaft (siehe C.I.1.a)(1)a)), der fehlerhaften Vornahme der Gründung (siehe C.I.1.a)(1)b)) und schließlich der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit der Gründung (siehe C.I.1.a)(1)c)) eingeteilt werden können.1517 a. Fehlerhafte Mitwirkung bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags Für die fehlerhafte Mitwirkung können die allgemeinen Fehlerhaftigkeitsgründe ihren Ursprung zunächst bei den am Abschluss des Gesellschaftsvertrags mitwirkenden Personen haben. Somit kann sich die Fehlerhaftigkeit vor allem aus einer fehlenden oder beschränkten Geschäftsfähigkeit (§§ 105, 108 BGB), einem Willensmangel (§§ 116 ff. BGB) oder einem Dissens (§§ 154 f. BGB) ergeben. In gewisser Weise ebenfalls einen Fall der fehlerhaften Mitwirkung beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags stellen die Vorschriften des Verbraucherschutzrechts dar; denn mit der Ausübung des dann typischerweise bestehenden Widerrufsrechts (§ 355 BGB) tritt Unwirksamkeit der jeweiligen, vom Verbraucher abgegebenen Willenserklärung zum Abschluss des Gesellschaftsvertrags ein.1518 b. Fehlerhafte Vornahme des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags Darüber hinaus kann auch der Abschluss des Gesellschaftsvertrags selbst fehlerhaft sein, wobei sich die Fehlerhaftigkeit vor allem aus einer Nichtbeachtung der erforderlichen Form (§ 125 BGB) ergeben kann. c. Inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags Schließlich kann eine inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags vorliegen, die bei den verschiedenen Gesellschaftsformen unterschiedlich umfangreich ausgeprägt sein kann. So wird insbesondere das Personengesellschaftsrecht von einer weitgehenden Vertrags- und Gestaltungsfreiheit determiniert, die im Wesentlichen nur durch die allgemeinen Tatbestände der Rechtsgeschäftslehre (wie etwa die Sittenwidrigkeit [§ 138 BGB] oder der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot [§ 134 BGB]) beschränkt wird. Für die Kapitalgesellschaften ist die Vertrags- und Gestaltungsfreiheit – aufgrund der durch die beschränkte Haftung per se stärker bestehenden Drittbetroffenheit (Aspekt des Gläubigerschutzes) – hingegen deutlich stärker eingeschränkt, so dass sich eine 1517   Für diese grundsätzlich vorzunehmende Unterscheidung bei der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften siehe ausführlich unten Kapitel III – B.I. 1518   Vgl. insbesondere zur Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsrechts auf den Abschluss von Gesellschaftsverträgen bei Publikumsgesellschaften bei denen die Vermögensanlage im Vordergrund steht EuGH v. 15.4.2010 – C-215/08 (Friz), Slg. 2010, I-2947 ff. = NJW 2010, 1511; BGH v. 12.7.2010 – II ZR 292/06, BGHZ 186, 167, 169 f. = NJW 2010, 3096; BGH v. 12.7.2010 – II ZR 160/09, ZIP 2010, 2497; BGH v. 18.10.2004 – II ZR 352/02, NZG 2005, 35 = WM 2004, 2491; BGH v. 29.11.2004 – II ZR 6/03, NZG 2005, 261, 261 f. = ZIP 2005, 627; BGH v. 31.1.2005 – II ZR 200/03, NJW-RR 2005, 1073, 1074 = WM 2005, 547; BGH v. 18.4.2005 – II ZR 224/04, NZG 2005, 669 = WM 2005, 1166; vgl. auch Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, S. 550 ff.; Masuch, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 312 Rdnr. 34.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

inhalt­liche Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags auch in einem deutlich größeren Umfang ergeben kann. (2) Fehlerhaftigkeitskategorien Hinsichtlich der Fehlerhaftigkeitskategorien folgt das gesellschaftsrechtliche Schrifttum weitgehend der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre1519 und den dort geltenden rechtsfolgenorientierten Fehlerhaftigkeitskategorien. Daher kann der Gesellschaftsvertrag bei ihrem Vorliegen zunächst nichtig sein. Darüber hinaus kann bei Bestehen eines entsprechenden Willensmangels die einzelne, auf Abschluss des Gesellschaftsvertrags gerichtete Willenserklärung anfechtbar sein. Eine weitere – insbesondere nach der Schwere oder Bedeutung der Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags differenzierende – Fehlerhaftigkeitskategorie ist dem Gesellschaftsrecht dabei ebenso wie der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre1520 unbekannt. (3) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Entsprechend den auch im Gesellschaftsrecht in Bezug genommenen (rechtsfolgenorientierten) Fehlerhaftigkeitskategorien der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre ergeben sich die Folgen der Fehlerhaftigkeit aus dieser. Dabei muss allerdings – zum Zwecke der Bestimmung der tatsächlichen Bedeutung und der Wirkung der Heilung1521 – zwischen den allgemeinen Auswirkungen (siehe C.I.1.a)(3)a)) und der Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit (siehe C.I.1.a)(3)b)) unterschieden werden, wobei die Heilung zunächst außer Acht gelassen werden soll. a. Allgemeine Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Die allgemeinen Auswirkungen lassen sich dabei wiederum den Fehlerhaftigkeitskategorien folgend in die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags (siehe C.I.1.a)(3)a.i)), seine Teilnichtigkeit (siehe C.I.1.a)(3)a.ii)) und seine Anfechtbarkeit (siehe C.I.1.a)(3)a.iii)) einteilen. Darüber hinaus wirkt sich der fehlerhafte Gesellschaftsvertrag bzw. die Gründungserklärung aber auch auf die auf dem Bestand der Gesellschaft aufbauenden Rechtsgeschäfte aus (siehe C.I.1.a) (3)a.iv)). i) Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung Soweit eine Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags oder der zu seinem Abschluss notwendigen Willenserklärung vorliegt, fehlt es an einem für die Gründung der Gesellschaft zwingend notwendigen Tatbestand, so dass diese nicht entstehen und auch als solche weder Rechte begründen noch Verpflichtungen eingehen kann. Somit müssen auch die zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern bereits vollzogenen Leistungsbeziehungen nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen rückabgewickelt werden.

  Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II.   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II. 1521   Siehe dazu unten Kapitel I – C. 1519 1520

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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ii) Teilnichtigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung Die Wirkungen der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung werden allerdings erheblich durch das mögliche Bestehen einer bloßen Teilnichtigkeit (§ 139 BGB) eingeschränkt. Für den fehlerhaften Gesellschaftsvertrag bzw. die Gründungserklärung kommt der Teilnichtigkeit dabei eine besondere Bedeutung zu, da im Fall einer bloßen Nichtigkeit einzelner Klauseln1522 zumeist von einer Wirksamkeit des restlichen Vertrags auszugehen ist.1523 Die sich dann ergebende Lücke im Gesellschaftsvertrag ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung und gegebenenfalls durch die Heranziehung dispositiven Rechts zu schließen. iii) Anfechtbarkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung Bei einer bloßen Anfechtbarkeit der zum Abschluss des Gesellschaftsvertrags notwendigen Willenserklärung kommt es hingegen aufgrund der Wirksamkeit der lediglich anfechtbaren Willenserklärung zunächst zu einem wirksamen Abschluss des Gesellschaftsvertrags, so dass sich keine unmittelbaren Folgewirkungen ergeben können. Im Fall einer wirksamen Anfechtung tritt hingegen eine Nichtigkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts mit Ex-tunc-Wirkung nach § 142 Abs. 1 BGB ein, womit sich die gleichen Folgen wie für die nichtigen Rechtsgeschäfte ergeben. iv) Auswirkungen auf sich anschließende Rechtsgeschäfte (Fehler­akzessorietät) Die Wirkungen der fehlerhaften Gründung der Gesellschaft beschränken sich allerdings nicht nur auf die Gesellschaft selbst, da ihre tatsächliche Gründung bzw. Existenz unmittelbare Auswirkungen auf andere, der Gründung der Gesellschaft nachfolgende Rechtsgeschäfte haben kann, weil diese etwa Bezug auf die Gesellschaft nehmen oder direkt auf ihr aufbauen. Dabei ergibt sich für die fehlerhafte Gründung einer Gesellschaft – ebenso wie bei der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre1524 – keine unmittelbare Fehlerakzessorietät zwischen der fehlerhaften Gründung der Gesellschaft und den sich anschließenden Rechtsgeschäften. Aufgrund der fehlenden Entstehung der Gesellschaft fehlt es vielmehr schlicht bei den auf dem Bestehen einer Gesellschaft aufbauenden Rechtsgeschäften an einer erforderlichen Tatbestandsvoraussetzung, woraus sich in der Regel für das jeweilige (Folge-)Rechtsgeschäft eine Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne1525 und gerade keine Nichtigkeit ergibt. Handelt etwa jemand als Geschäftsleiter im Namen einer fehlerhaft gegründeten und deshalb nichtigen Gesellschaft, sind die von dem jeweiligen Geschäftsleiter vorgenommenen 1522   Vgl. OLG Rostock v. 5.4.2000 – 6 U 242/98, NZG 2000, 930, 931; anders aber etwa im Fall der Formnichtigkeit einzelner Verpflichtungen der Gesellschafter (vgl. dazu ausführlich C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 105 Rdnr. 167 mit umfangreichen weiteren Nachweisen). 1523   Ebenso Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rdnr. I A 161; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 105 Rdnr. 334; ders., Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 238 ff. 1524   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.III.2. 1525   Siehe zu dieser Fehlerhaftigkeitskategorie ausführlich oben Kapitel I – B.II.3.e).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Rechtsgeschäfte selbst nicht nichtig. Deren Wirksamkeit bzw. die Folgen fehlender Vertretungsmacht bestimmen sich vielmehr nach den Vorschriften des Stellvertretungsrechts1526, das für diesen Fall von einer (aufgrund der fehlenden Genehmigungsmöglichkeit nicht nur schwebenden) Unwirksamkeit ausgeht.1527 b. Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit Die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit folgt zunächst den Grundsätzen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, so dass insbesondere im Zusammenhang mit der Anfechtung der auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrags gerichteten Willenserklärung grundsätzlich eine Schadenersatzpflicht des jeweils Anfechtenden nach § 122 BGB in Betracht kommt. Darüber hinaus kommt eine Verantwortlichkeit für die fehlerhafte Vornahme des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags oder für dessen inhaltliche Fehlerhaftigkeit nur im Rahmen von Beratungsverhältnissen der Gründer der Gesellschaft mit Dritten in Betracht, so dass eine unmittelbare Haftung der an der Gesellschaft beteiligten Personen in der Regel nicht gegeben ist. Daraus folgt allerdings nicht, dass die – in anderen Zusammenhängen aufkommende1528 – Frage nach dem Bestehen einer Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit im Ergebnis verneint werden muss. Denn auch wenn es aufgrund der Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung gegebenenfalls nicht zu einer wirksamen Entstehung der Gesellschaft gekommen ist, kann zwischen den Gründern der Gesellschaft durchaus eine Treuepflicht dahingehend begründet werden, die Fehlerhaftigkeit der Gesellschaft zu beseitigen. c. Zwischenergebnis Die fehlerhafte Gründung einer Gesellschaft in Form des fehlerhaften Abschlusses des dafür erforderlichen Gesellschaftsvertrags baut umfänglich auf der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre auf, so dass sich auch die Folgen der Fehlerhaftigkeit aus ihr ableiten. Damit ergibt sich als Hauptanwendungsfall der Fehlerhaftigkeit die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags, womit zugleich die fehlende Entstehung der Gesellschaft verbunden ist. Dies begründet für diejenigen nachfolgenden Rechtsgeschäfte, die eine wirksame Entstehung der Gesellschaft voraussetzen, eine Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne. Schließlich besteht zwischen den an der fehlerhaften Gründung der Gesellschaft beteiligten Personen keine unmittelbare haftungsrechtliche Verantwortlichkeit für die fehlerhafte Gründung.

1526   Zur (analogen) Anwendbarkeit der §§ 177 ff. BGB auf eine nicht bestehende Gesellschaft vgl. BGH v. 7.5.1984 – II ZR 276/83, BGHZ 91, 148, 152 = NJW  1984, 2164; BGH v. 14.3.1973 – VIII ZR 114/72, NJW 1973, 798 = WM 1973, 484; BGH v. 21.7.2005 – IX ZR 193/01, NJW-RR 2005, 1585 = WM 2005, 2108; vgl. auch Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 177 Rdnr. 3; Schramm, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 177 Rdnr. 7. 1527   Siehe aber auch die Ausführungen zur Lehre vom fehlerhaften Organverhältnis unten C.IV. 1528   Siehe dazu vor allem im Rahmen der Heilung fehlerhafter Beschlüsse C.II.1.d)(3)b.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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b) Heilung durch Neuvornahme bzw. Bestätigung Eine Heilung ist zunächst teilweise im Rahmen der Neuvornahme bzw. Bestätigung möglich.1529 Als Anknüpfungspunkt kommt dabei allerdings nur § 144 BGB und damit die Anfechtbarkeit der auf Abschluss eines Gesellschaftsvertrags abgegebenen Willenserklärung in Betracht.1530 Zwar ist insofern auch grundsätzlich eine Neuvornahme des Abschlusses des (nichtigen) Gesellschaftsvertrags (§ 141 BGB)1531 denkbar; allerdings handelt es sich dabei nicht um eine Heilungsregelung im Sinne dieser Untersuchung.1532

c) Heilung durch Genehmigung Eine Heilung1533 der Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags ist zudem im Wege der Genehmigung denkbar. Die Genehmigung ist aber auch in diesem Zusammenhang – ebenso wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre1534 – auf die Fälle der Fehlerhaftigkeit in Form der (gesetzlich angeordneten) schwebenden Unwirksamkeit1535 beschränkt.

d) Heilung durch die Invollzugsetzung bzw. Handelsregistereintragung – die Lehre vom fehlerhaften Verband Den bedeutendsten Heilungstatbestand für konstitutive Gründungsfehler stellt die Lehre vom fehlerhaften Verband dar, für die typischerweise allerdings nicht die Begriff der Heilung verwendet wird.1536 (1) Historische Entwicklung Die historische Entwicklung der Lehre vom fehlerhaften Verband ist untrennbar mit dem in der Zivilrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts entstehenden Bewusstsein der Schwierigkeiten der Rückabwicklung bestimmter Vertragsverhältnisse aufgrund einer Nichtigkeit oder Unwirksamkeit verbunden. Denn während sich diese Fehlerhaftigkeitsfolgen für das (allgemeine) Vertragsrecht zunehmend durchsetzten1537, kamen zunehmend Zweifel daran auf, ob sich diese Grundsätze auch auf Satzungen und Gesellschaftsverträge übertragen lassen.1538 Diese Bedenken wurde in der Folgezeit insbesondere vom Reichsoberhandelsgericht aufgegriffen, das insofern vor allem auf einen Schutz von Dritten bzw.

  So etwa Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 149 (Heilung durch Vertragsänderung).   Siehe dazu ausführlich oben A.I.2. 1531   Siehe dazu ausführlich oben A.I.1. 1532   Siehe dazu ausführlich oben A.I.1.c). 1533   Zum Begriff der Genehmigung als Heilung siehe ausführlich oben A.II. 1534   Siehe dazu ausführlich oben A.II.1.a)(1). 1535   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II.3.c). 1536   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 1622; zur Begründung eines entsprechenden Begriffs in diesem Zusammenhang siehe ausführlich unten C.I.1.d)(6). 1537   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.I. 1538   So vor allem Von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, S. 470 ff., der sich insofern gegen die Übertragung der Regeln über die Unwirksamkeit von Verträgen auf fehlerhaft gegründete Genossenschaften aussprach. 1529 1530

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des Rechtsverkehrs abstellte.1539 Der sich insofern generell abzeichnenden Problematik der Behandlung fehlerhaft gegründeter Gesellschaften trug insbesondere der historische Gesetzgeber durch die Schaffung der §§ 309 ff. HGB 1897 nur bedingt Rechnung, da sie sich zum einen nur auf die inhaltliche Fehlerhaftigkeit der Satzung einer Aktiengesellschaft bezogen und zum anderen konzeptionell nicht abschließend ausgereift waren.1540 Abgesehen von diesem Teilaspekt unterblieb eine gesetzgeberische Auseinandersetzung mit der Lehre vom fehlerhaften Verband. Vielmehr blieb es der Rechtsprechung überlassen, den vom Reichsoberhandelsgericht bereits eingeschlagenen Weg fortzuführen. So entwickelte das Reichsgericht ihn dahingehend weiter, dass die Nichtigkeit für das Innenverhältnis der Gesellschafter weiter gelten sollte.1541 Wenig später wurde diese Einschränkung allerdings bereits zugunsten eines generellen Verweises auf die Auflösungsvorschriften fallen gelassen1542, womit der einmal in Vollzug gesetzten Gesellschaft umfassende Bestandskraft zukam. Die jüngere Rechtsprechung folgte später diesem Ansatz und betonte dabei ebenso die Aspekte des Bestands- und des Verkehrsschutzes.1543 1539   ROHG v. 19.10.1872 – R 596/72, ROHGE 7, 241, 243 („Für die nach erfolgter Eintragung in das Handelsregister Dritten gegenüber eingegangenen Verpflichtungen haftet die Gesellschaft als solche, …. Für Dritte ist nur die Eintragung in das Handelsregister erkennbar, …“); noch deutlicher wenig später ROHG v. 11.4.1876 – Rep. 114/76, ROHGE 20, 270, 279 („Mit Entstehung der Gesellschaft [sic] muss sie in die Sphäre des Handelns treten. Selbst wenn ihre Wiederaufhebung wegen Aufrufbarkeit der behufs ihrer Entstehung abgegebenen Willenserklärungen und gefaßten Beschlüsse erfolgte, wäre die Thatsache ihrer einmal stattgegebenen Existenz, insbesondere soweit es sich um die Rechte Dritter handelt, nicht ungeschehen zu machen.“). 1540   Siehe dazu ausführlich unten C.I.2.a)(2)a. 1541   RG v. 12.2.1902 – I 333/01, RGZ 51, 33, 37 (kein Einwand der Nichtigkeit einer Gesellschaft durch einen Kommanditisten gegen eine Einlageforderung); RG v. 12.6.1911 – II 67/11, RGZ 76, 439, 441 (kein Haftungsausschluss aufgrund einer Anfechtung des Eintritts in das Geschäft eines Einzelkaufmanns); RG v. 2.7.1918 – II 63/18, RGZ 93, 227, 228 (Geschäftsunfähigkeit eines in eine Handelsgeschäft Eintretenden); RG v. 13.10.1933 – II 110/33, RGZ 142, 98, 108 (Anfechtung des Eintritts in ein Handelsgeschäft); RG v. 18.9.1934 – II 95/34, RGZ 145, 155, 158 (Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags wegen Geisteskrankheit eines Gesellschafters); vgl. für einen Überblick vor allem Ronke, FS Laufke, S. 217 ff. 1542   Maßgeblich RG v. 13.11.1940 – II 44/40, RGZ 165, 193, 206 („… Der Rechtsstandpunkt, dass der anfechtungsberechtigte Gesellschafter nach Vollzug des Gesellschaftsvertrags auf den Weg der Auflösungsklage aus wichtigem Grund nach § 133 HGB zu verweisen ist, wird der Eigenart der Verhältnisse, wie sie nun einmal bei den ins Leben getretenen Handelsgesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit obwalten, am ehesten gerecht.“); ähnlich schon RG v. 5.3.1935 – II 294/34, JW 1935, 2617, wonach ein in Vollzug gesetzter nichtiger Gesellschaftsvertrag nicht folgenlos sein könne. 1543   BGH v. 24.10.1951 – II ZR 18/51, BGHZ 3, 285, 288; BGH v. 12.5.1954 – II ZR 167/53, BGHZ 13, 320, 324 („… Gedanke des Verkehrsschutzes, auch unter den Gesellschaftern …“); BGH v. 29.6.1970 – II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8 („Diese Begründungen lassen sich, soweit sie heute noch Geltung beanspruchen können, etwa dahin zusammenfassen, dass die Nichtigkeits- und Anfechtungsfolgen des bürgerlichen Rechts wegen ihrer Rückwirkung auf den Abschluss des Rechtsgeschäfts für Gesellschaftsrechtsverhältnisse im allgemeinen nicht passen …“); BGH v. 10.12.1973 – II ZR 53/72, BGHZ 62, 20, 26 f. = WM 1974, 192; vor allem auf den Bestandsschutz abstellend BGH v. 30.9.1982 – III ZR 58/81, NJW 1983, 748 („Da die rechtliche Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft weder Ausfluß eines irgendwie gearteten Vertrauens- oder Gutglaubensschutzes einzelner oder aller Gesellschafter ist noch auf einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung beruht, sondern sich auf die Berücksichtigung des gemeinsam geschaffenen Zustandes stützt, ….“); vgl. insofern auch den Überblick bei Ronke,

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(2) Begründung und Rechtfertigung der Lehre vom fehlerhaften Verband Ausgehend von dem Umstand der im Wesentlichen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfolgten Entwicklung der Lehre vom fehlerhaften Verband besteht im Schrifttum traditionell ein Streit über seine Begründung oder Rechtfertigung. Denn mit der Betonung eines Bestands- oder Verkehrsschutzes ist über die eigentliche Rechtfertigung der Nichtanwendung der Fehlerhaftigkeitsfolgen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre noch keine hinreichende Aussage getroffen. a. Fehlerhafter Verband als Rechtsscheintatbestand? Zum Teil wurde die Lehre vom fehlerhaften Verband als ein reiner Aspekt der Rechtsscheinlehre betrachtet, was vor dem Hintergrund der vor allem in der älteren Rechtsprechung erfolgten Betonung des Verkehrsschutzes nicht verwunderlich ist.1544 Allerdings stößt die Betrachtung der Lehre vom fehlerhaften Verband als Rechtsscheintatbestand insbesondere beim Innenverhältnis des fehlerhaften Verbandes an ihre Grenzen und ist aufgrund der dabei typischerweise bestehenden Kenntnis der Fehlerhaftigkeit zumindest seitens einzelner Gesellschafter auch nicht weiterführend.1545 Selbst wenn man die Frage der Kenntnis der Fehlerhaftigkeit aller oder einzelner Gesellschafter außer Betracht lässt, fehlt es in der Regel schon an einem Tatbestand im Innenverhältnis, der einen entsprechenden Rechtsschein auslösen kann. Auch wenn dies durch eine Modifizierung der entsprechenden Bereicherungsansprüche gelöst werden soll1546, kann dieser Lösungsansatz nicht überzeugen, da er vor allem dem Umstand des oftmals langjährigen Bestehens einer Gesellschaft und dem Problem des Wettlaufs der Gesellschafts- und Gesellschaftergläubiger1547 nicht hinreichend Rechnung trägt.1548 b. Faktische Gesellschaft als Alternativkonzept der Lehre von der faktischen Gesellschaft? Ein alternativer Begründungsansatz für die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft wurde von den Vertretern des faktischen Vertrags vorgetragen, die in diesem Zusammenhang von einer faktischen Gesellschaft1549 ausgehen wollFS Paulick, S. 55 ff. 1544   So vor allem Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 120 ff.; 167 ff., 447 ff.; Möschel, FS Hefermehl, S. 171, 187 f.; Reindl, FS Demelius, S. 427, 435 ff.; Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S. 278; Weber, Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 159 ff. 1545   Diesen Aspekt daher auch ausdrücklich für unbeachtlich erklärend BGH v. 30.9.1982 – III ZR 58/81, NJW 1983, 748. 1546   So etwa Rödig, Bereicherung ohne Rechtfertigung durch Gesellschaftsvertrag, S. 61 ff.; Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S. 272 ff.; Weber, Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 102 ff. 1547   Siehe dazu unten C.I.1.d)(2)c.i). 1548   Ebenfalls diesen Ansatz ausdrücklich ablehnend C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 131 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 139. 1549   Dabei ist freilich zu beachten, dass im älteren Schrifttum und in der Rechtsprechung (vgl. etwa BGH v. 24.10.1951 – II ZR 18/51, BGHZ 3, 285, 288) eine klare terminologische Abgrenzung zwischen faktischer Gesellschaft und der fehlerhaften Gesellschaft nicht vorgenommen

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ten.1550 Den entscheidenden Vorteil dieses Ansatzes – der aber auch zugleich sein größter Nachteil ist – stellt die völlige Außerachtlassung des fehlerhaften Zustandekommens des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung dar, womit sich konsequenterweise eine Auseinandersetzung mit den Folgen der Fehlerhaftigkeit erübrigt. Da es diesem Ansatz allerdings an einem eigenen, umfassenden Konzept für die Gründung der Gesellschaft mangelt, muss er ebenso wie das Konzept des faktischen Vertrags als solches abgelehnt werden.1551 c. Ausschluss der Rückabwicklung und Anerkennung als Institution des Gesellschaftsrechts Die eigentliche Rechtfertigung der Lehre vom fehlerhaften Verband ist vielmehr in dem erforderlichen Ausschluss der Rückabwicklung einmal in Vollzug gesetzter Verbände zu sehen1552, wobei sich in diesem Zusammenhang drei Argumentationsstränge entwickeln lassen, die sich im Wesentlichen aus dem Umstand der rechtlichen Selbstständigkeit des bei der Verbandsgründung zu bildenden Sondervermögens (siehe C.I.1.d)(2)c.i)), seiner ständigen Fortentwicklung sowie der Selbstständigkeit des Verbandes (siehe C.I.1.d)(2)c.ii)) und teilweise aus der registergerichtlichen Anerkennung des Verbands (siehe C.I.1.d)(2)c.iii)) ergeben.1553 i) Stetige Fortentwicklung des Gesellschaftsvermögens und Unmöglichkeit der (abschließenden) Vermögensverteilung Zunächst tragen die für die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags bestehenden bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsmechanismen der in diesem Zusammenhang bestehenden Komplexität nicht hinreichend Rechnung. Denn selbst wenn die von den Gesellschaftern geleisteten Einlagen im Rahmen des Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB zurückgewährt werden könnten, bliebe die Frage unbeantwortet, wie mit dem Gesellschaftsvermögen zu verfahren ist, das nach der Befriedigung aller Gläubiger und aller Gesellschafter in der Gesellschaft noch verund die Begriffe oft als Synonyme verwendet wurden (insofern klarstellend BGH v. 5.3.1964 – II ZR 208/61, MDR 1964, 577 = LM Nr. 19 zu § 105 HGB mit Anm. Fischer). Vgl. insgesamt auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band I, S. 148. 1550   So vor allem Siebert, FS Hedemann, S. 266, 287 ff.; ders., DRWiss 1936, 204, 225, der insofern die Grundlage für die Anerkennung der Gesellschaft in einer eigentümlich unternehmens- und verbandsrechtlichen Betrachtungsweise unter Außerachtlassung des Vertragsbegriffs sah. 1551   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.I.5. 1552   So die ganz herrschende Meinung. Vgl. dazu nur Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rdnr. I A 161 ff.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 388 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrechts, S. 140 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band I, S. 148; vgl. dazu auch ausführlichst C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 141 ff. 1553   Dies etwa ebenfalls betonend BGH v. 10.12.1973 – II ZR 53/72, BGHZ 62, 20, 26 f. = WM 1974, 192 („Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft beruht … auf der Erkenntnis, dass es zu unerträglichen Ergebnissen führen und mit dem recht verstandenen Zweck der bürgerlichrechtlichen Nichtigkeits- und Anfechtungsvorschriften nicht vereinbar wäre, eine auf die Dauer angelegte und tatsächlich vollzogene Leistungsgemeinschaft, für die alle Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen genutzt und das gemeinschaftliche Risiko getragen haben …“).

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bleibt. Zudem wäre die tatsächliche Rückabwicklung einer fehlerhaft gegründeten Gesellschaft mit einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung von Drittinteressen verbunden. Zwar besteht für Dritte kein uneingeschränkter Schutz hinsichtlich des Fortbestehens eines Verbandes. Allerdings würde eine Rückabwicklung des Gründungsvorgangs vor allem eine Rückgewähr der von den Gesellschaftern eingebrachten Einlagen nach sich ziehen, was bei einer bereits in Vollzug gesetzten Gesellschaft im Fall eines unzureichenden Gesellschaftsvermögens meist zu einem Wettlauf von Gesellschaftsgläubigern und Gesellschaftergläubigern führen würde. An diesem Umstand kann auch die jedenfalls bei den rechtsfähigen Personengesellschaften nach § 128 HGB (ggf. § 128 HGB in analoger Anwendung) bestehende unmittelbare persönliche Haftung der Gesellschafter nichts ändern, weil es sich dabei nur um eine Erweiterung des Kreises der Haftungsadressaten handelt und das Insolvenzrisiko dadurch nicht ausgeschlossen wird. Weiterhin wäre das mit der Verselbstständigung des Gesellschaftsvermögens erreichte – auch teilweise als entity shielding bezeichnete1554 – in der Regel ausschließliche Zugriffsrecht der Gesellschaftsgläubiger auf dieses damit hinfällig und das Konzept der gemeinsamen Zweckerreichung durch Gründung einer Gesellschaft – jedenfalls im Fall einer fehlerhaften Gesellschaft – kaum zu verwirklichen. Denn mit der Annahme eines Zugriffsrechts der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen im Fall der fehlerhaften Gründung einer Gesellschaft wäre zugleich ein (aufgrund der fehlenden Konstituierung der Gesellschaft) uneingeschränktes und direkt auf den vom Gesellschafter eingebrachten Vermögensgegenstand gerichtetes Zugriffsrecht der Gesellschaftergläubiger verbunden. Insofern wären die anderen Gesellschafter hinsichtlich der von ihnen geleisteten Einlage stets dem Risiko einer ergebnislosen und aufgrund des gegebenenfalls stattfindenden Wertverlustes möglicherweise verlustreichen Investition ausgesetzt, zu der bei Vorliegen alternativer Investitionsmöglichkeiten noch Opportunitätskosten hinzukommen können. Dieser Aspekt macht zugleich deutlich, dass es sich bei dem Konzept des fehlerhaften Verbandes nicht um ein Problem des Kapitalgesellschaftsrechts oder des Konzepts der beschränkten Haftung, sondern um ein allgemeines verbandsrechtliches Problem handelt, da die jedenfalls im Grundsatz bei allen Verbandsformen bestehende Verselbstständigung des Gesellschaftsvermögens der zentrale Anknüpfungspunkt ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass bei den Kapitalgesellschaften nicht auf ihren Vollzug, sondern auf die konstitutive Verleihung der Rechtsfähigkeit durch die Eintragung im Handelsregister abgestellt wird. Denn die Eintragung im Handelsregister setzt gerade die Aufbringung eines Mindestkapitals voraus, womit auch bei ihnen ein (zu schützendes) Gesellschaftsvermögen vorliegt. ii) (Rechtliche) Selbstständigkeit des Verbands Weiterhin stellt aber auch die rechtliche Selbstständigkeit des Verbands als solche die Rückabwicklung vor enorme Schwierigkeiten. Denn mit der fehlenden 1554   Vgl. dazu ausführlich Hansmann/Kraakman/Squire, Law and the Rise of the Firm, 119 Harvard Law Review 1336 (2006).

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Entstehung der Gesellschaft kann sie konsequenterweise auch selbst weder Vertragspartner noch insgesamt Schuldner oder Gläubiger sein. Die in ihrem Namen Handelnden würden dann zunächst als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt haben, was bei einer fehlerhaften Gründung stets die Frage aufwerfen würde, ob der jeweilige Ersatzanspruch gegenüber dem Dritten nach § 179 Abs. 2 BGB reduziert wäre. Unabhängig von dem Umfang des Anspruchs wäre mit dem Verweis auf die Haftung der jeweils für die nicht existierende Gesellschaft Handelnden eine nicht unerhebliche Verschiebung des Insolvenzrisikos verbunden, da nur noch die Handelnden und nicht mehr das Gesellschaftsvermögen haften würde.1555 Berücksichtigt man ferner, dass im Kapitalgesellschaftsrecht kein Verbot der Fremdorganschaft1556 besteht, wäre dabei nicht einmal ein Gleichlauf von Verantwortlichkeit für die fehlerhafte Gründung und Haftung für ihre Folgen gegenüber Dritten verbunden. iii} (Registergerichtliche) Anerkennung des Verbands Ebenfalls – jedenfalls für das Kapitalgesellschaftsrecht – von Bedeutung ist schließlich der Umstand der registergerichtlichen Eintragung und der damit verbundenen (eingeschränkten) Prüfung der Gesellschaft.1557 Denn die durch den staatlichen Hoheitsakt der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister vorgenommene Anerkennung der fehlerhaft gegründeten Gesellschaft kann vor allem aus verfassungsrechtlichen Gründen (Rechtsstaatsprinzip [Art. 20 Abs. 3 GG]) gegenüber der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern nicht ohne Weiteres oder jedenfalls ohne entsprechendes (rechtsstaatliches) Verfahren rückgängig gemacht werden. Darüber hinaus berührt die Anerkennung der fehlerhaft gegründeten Gesellschaft und ihre Eintragung aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregisters und des damit verbundenen Schutzes des Rechtsverkehrs auch Drittinteressen, die in diesem Zusammenhang eher einen Schutzreflex darstellen.1558 d. (Alternative) Übertragung anderer Heilungszwecke? Das Fehlen einer zwingenden Begründung der Lehre vom fehlerhaften Verband wirft zwangsläufig die Frage nach einer Übertragbarkeit der Begründungen für die anderen im Rahmen dieser Untersuchung erörterten Heilungstatbestände auf. Der – vor allem bei der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte entschei1555   Insofern bereits von einer unbilligen Härte sprechend Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Deutsche Reich von 1895 (Denkschrift), abgedruckt in: Hahn/Mugdan, Materialien zum Handelsgesetzbuch (1897), S. 155 f. 1556   Vgl. dazu nur Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 409 ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 1557   So vor allem BGH v. 18.12.1995 – II ZR 294/93, NJW 1996, 659, 660 = WM 1996, 205 („Deswegen wird für das Kapitalgesellschaftsrecht die Anwendung der Grundsätze über die Behandlung fehlerhafter gesellschaftsrechtlicher Akte mit Recht ausschließlich unter der Prämisse erörtert, daß eine Eintragung in das Handelsregister stattgefunden hat.“); Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 141; a.A. aber und insofern von einer Überschätzung dieses Aspekt bei der Begründung der Lehre vom fehlerhaften Verband ausgehend C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 156. 1558   Siehe dazu ausführlich unten Kapitel III – B.III.1.c).

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dende – Aspekt der Zweckerreichung1559 kann dabei in diesem Zusammenhang kaum fruchtbar gemacht. Denn die für die Lehre vom fehlerhaften Verband notwendige Invollzugsetzung der Gesellschaft steht in der Regel in keinem Zusammenhang mit den die Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags oder der Gründungserklärung begründenden Vorschriften. Dies gilt insbesondere für Gesellschaften mit einer selbstständigen Organisationsverfassung, da der von der Fehlerhaftigkeit der Gründung der Gesellschaft betroffene bzw. diese auslösende Gesellschafter nicht zwingend selbst an der Invollzugsetzung beteiligt ist. Aus diesem Grund muss auch der Zweck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium)1560 als Zweck der Lehre vom fehlerhaften Verband ausscheiden. Ein Zusammenhang zwischen diesen Zwecken und der Lehre vom fehlerhaften Verband könnte zudem höchstens den Ausschluss der Nichtigkeitsfolge im Innenverhältnis begründen, was vor dem Hintergrund der Bedeutung des fehlerhaften Verbandes im Verhältnis zu Dritten aber letztlich nicht zielführend ist. e. Zwischenergebnis Die Rechtfertigung der Lehre vom fehlerhaften Verband ergibt sich aus einem originär verbandsrechtlichen Zusammenhang in Form der Bildung eines sich stetig fortentwickelnden Gesellschaftsvermögens, das im Fall einer Anwendung der Nichtigkeitsfolge entweder hinsichtlich des die Forderungen und Einlagen überschießenden Teils sozusagen „herrenlos“ oder aber unzureichend wäre. Diesem Problemkreis kann dabei nur im Rahmen der jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Auflösungsverfahren Rechnung getragen werden. Insofern unterscheidet sich die Lehre vom fehlerhaften Verband auch von der allgemeinen Rückabwicklungsproblematik von (einfachen) Dauerschuldverhältnissen1561, bei denen sich die (faktische) Unmöglichkeit der Rückabwicklung meist nur aus der langen zeitlichen Dauer des Leistungsaustausches und der daraus immer schwieriger werdenden Anwendung des Bereicherungsrechts ergibt.1562 Die bei anderen Heilungstatbeständen auftretenden Regelungszwecke können in diesem Zusammenhang nicht geltend gemacht werden.

1559   Siehe dazu im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2); bei der Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen nach § 518 Abs. 2 BGB oben A.III.3.c)(2); bei der Heilung der fehlerhaften Übertragung eines GmbH-Anteils nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG oben A.III.6.c)(2); bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge nach § 494 BGB oben A.III.7.c)(2) und bei der Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte nach § 507 Abs. 2 BGB oben A.III.8.c)(2). 1560   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Bürgschaftsversprechen nach § 766 Satz 3 BGB oben A.III.5.a)(3) und bei der Heilung form- und inhaltlich nichtiger Zeichnungsscheine bzw. Bezugserklärungen nach §§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG oben A.III.9.c)(2). 1561   A.A. aber wohl C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 86 ff., der insofern die Rückabwicklungsproblematik auf die Dauerschuldverhältnisse beschränkt. 1562   Vgl. dazu im Überblick C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 27 ff. mit einer eingehenden Untersuchung einzelner Dauerschuldverhältnisse.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(3) Voraussetzungen Auch wenn es für die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft an einer normativen Grundlage fehlt, haben sich in der Rechtsprechung und im Schrifttum im Wesentlichen drei1563 Tatbestandsvoraussetzungen herausgebildet. Dabei handelt es sich neben der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (siehe C.I.1.d)(3)a)) um den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags bzw. die Errichtung einer Satzung (siehe C.I.1.d)(3)b)), die Registrierung bzw. Invollzugsetzung der Gesellschaft (siehe C.I.1.d)(3)c)) und schließlich um das Fehlen vorrangiger Schutzinteressen (siehe C.I.1.d)(5))). a. Anwendungsbereich Der genaue Anwendungsbereich oder die Reichweite der Lehre vom fehlerhaften Verband ist seit jeher umstritten, wobei sich der diesbezüglich bestehende Streit im Wesentlichen auf die Erfassung der fehlerhaften Innengesellschaft konzentriert. Für die Anwendung auf fehlerhafte Kapitalgesellschaften, Genossenschaften und Vereine sowie Außen-Personengesellschaften besteht hinsichtlich des Anwendungsbereichs hingegen weitgehende Übereinstimmung.1564 Ein Teil des Schrifttums lehnt allerdings die Erfassung der fehlerhaften Innengesellschaft durch die Lehre vom fehlerhaften Verband ab und stützt sich im Wesentlichen darauf, dass nur einer Außengesellschaft ein entsprechender Bestandschutz zukommen könne.1565 Vor dem Hintergrund der Rechtfertigung der Lehre vom fehlerhaften Verband1566 kann eine Erfassung der reinen Innengesellschaft nicht erfolgen, da bei ihr die genannten Aspekte keine Rolle spielen. So besteht bei einer reinen Innengesellschaft (typischerweise) kein zu bildendes Gesellschaftsvermögen, aufgrund der fehlenden Teilnahme am Rechtsverkehr keine Notwendigkeit seines Schutzes und schließlich auch keine registergerichtliche Anerkennung aufgrund fehlender Eintragung. Etwas anderes gilt allerdings für die stille Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB), auch wenn bei dieser die genannten Charakteristika auftreten. Denn bei der stillen Gesellschaft besteht die fehlende vermögensrechtliche Rückabwicklungsmöglichkeit nicht hinsichtlich des (nicht zu bildenden) Gesellschaftsvermögens, sondern vielmehr hinsichtlich der Leistung der Einlage durch den stillen Gesellschafter. Sobald dieser die Einlage geleistet hat und sie im Vermögen des jeweiligen Handelsgeschäfts aufgegangen ist, kann eine vollständige Rückabwicklung ohne Berücksichtigung der §§ 230, 235 HGB nicht mehr erfolgen. Zwar sind von dieser Problematik nur der stille Gesellschafter und der Inhaber des Han1563   Ein Teil des Schrifttums geht dabei allerdings von lediglich zwei Tatbestandsmerkmalen aus und will insbesondere das Fehlen vorrangiger Schutzinteressen nicht als eigenständige Voraussetzung anerkennen (so vor allem Karsten Schmidt, Gesellschaftsrechts, S. 147 f.; ders., AcP 186 (1986), 421, 440 ff.). 1564   Vgl. dazu nur Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 388 ff.; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 202 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrechts, S. 141 ff. 1565   So vor allem Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 110 f.; Wiesner, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 162 f.; differenzierend Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 331, der aber auch schon die Einlageleistung ausreichen lassen will. 1566   Siehe dazu oben C.I.1.d)(2)c.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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delsgeschäfts betroffen, so dass eine (bereicherungsrechtliche) Rückabwicklung immer nur zu Lasten eines der beiden gehen würde. Allerdings wäre eine solche stets einseitige Risikoverteilung nicht sachgerecht, zumal sie auch nicht danach differenzieren würde, welcher der beiden für die Fehlerhaftigkeit verantwortlich ist. Darüber hinaus muss die stille Gesellschaft in diesem Zusammenhang als (gesellschaftsrechtliche) Beteiligungsform an einem Handelsgewerbe begriffen werden, die über eine rein schuldrechtliche Beteiligung – etwa in Form eines partiarischen Darlehens1567 – hinausgeht und letztlich auf dem Gedanken der „Verschmelzung“ der vom stillen Gesellschafter zu leistenden Einlage mit dem Vermögen des Inhabers des Handelsgewerbes basiert. Daher handelt es sich bei der Behandlung der stillen Gesellschaft im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband im Ergebnis um eine Frage des Blickwinkels. Betrachtet man die stille Gesellschaft als Organisationsform, muss eine Anwendung abgelehnt werden, während man bei der Betrachtung als Finanzierungs- oder genauer Gesellschaftsbeteiligungsform ohne Weiteres zu ihrer Anwendung kommt. Somit ist die Lehre vom fehlerhaften Verband auch auf die fehlerhafte stille Gesellschaft anwendbar.1568 b. Abschluss des Gesellschaftsvertrags bzw. Abgabe einer Gründungs­ erklärung Die Lehre vom fehlerhaften Verband erfordert als zentralen Tatbestand zunächst den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags bzw. bei den Kapitalgesellschaften die Vornahme einer Gründungserklärung (in Form einer Satzung).1569 Damit folgt auch die Lehre vom fehlerhaften Verband der Grundstruktur der übrigen hier untersuchten Heilungstatbestände. Denn ohne eine hinreichende vertragliche Grundlage bzw. eine Gründungserklärung fehlt es bereits an einem Bezugspunkt für den Eintritt der Heilungsfolgen. Damit ist auch in diesem Zusammenhang der Abschluss des Gesellschaftsvertrags bzw. die Abgabe einer Gründungserklärung als Rechtsgeschäft vom so genannten Nichtrechtsge1567   Vgl. dazu nur von Gerkan/Mock, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 230 Rdnr. 56 ff.; Karsten Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 230 Rdnr. 54 ff. 1568   Ständige Rechtsprechung. Vgl. BGH v. 29.11.1952 – II ZR 15/52, BGHZ 8, 157, 167 f.; BGH v. 29.6.1970 – II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 7 ff. = NJW 1971, 375; BGH v. 26.9.1992 – II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554 = NJW 1992, 2696; BGH v. 19.7.2004 – II ZR 354/02, NZG 2004, 961 = DStR 2004, 1799; BGH v. 29.11.2004 – II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 = NZG 2005, 261; BGH v. 21.3.2005 – II ZR 149/03, ZIP 2005, 753, 755 = AG 2005, 476; BGH v. 21.3.2005 – II ZR 310/03, ZIP 2005, 759, 760 = NJW 2005, 1784; BGH v. 26.9.2005 – II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2062 = NZG 2006, 57; zustimmend auch Gehrlein, in: Ebenroth/Joost/Boujong/Strohn, § 230 Rdnr. 31; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rdnr. 11; von Gerkan/Mock, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 230 Rdnr. 14 ff.; jedenfalls für die atypische stille Gesellschaft Karsten Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 230 Rdnr. 128 ff.; a.A. und eine Anwendung insgesamt ausschließend C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 145; Ulmer, FS Flume – Band II, S. 301, 317 f.; ders., in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 331; Wiesner, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 162 ff. 1569   Dies ausdrücklich betonend vor allem BGH v. 28.11.1953 – II ZR 188/52, BGHZ 11, 190, 191; so auch die ganz herrschende Meinung. Vgl. dazu nur Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rdnr. I A 163; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 392 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrechts, S. 147 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band I, S. 148; vgl. dazu auch ausführlichst C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 203 ff.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

schäft1570 abzugrenzen.1571 Diese Abgrenzung bedarf allerdings eines spezifischen gesellschaftsrechtlichen Bezugs, da es bei der Lehre vom fehlerhaften Verband um die Anerkennung der Wirksamkeit der Gründung einer Gesellschaft und nicht um die bloße Wirksamkeit als Rechtsgeschäft geht. Daher muss der Gesellschaftsvertrag bzw. die Gründungserklärung wenigstens einen Zweck der Gesellschaft und die Förderpflichten der Gesellschafter enthalten.1572 Weitere denknotwendige Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Verband ist in diesem Zusammenhang die Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung. Dabei wurde vor allem im älteren Schrifttum teilweise die Einschränkung vorgenommen, dass sich die Fehlerhaftigkeit nicht aus zwingendem Recht ergeben darf.1573 Dies stellt der Sache nach aber nur ein Scheinproblem dar, das im Rahmen der Wirkungen der Lehre vom fehlerhaften Verband aufzulösen ist. Denn bei Berücksichtigung der (beschränkten) Wirkung der Lehre vom fehlerhaften Verband in Form des Bestandsschutzes für die fehlerhaft gegründete Gesellschaft1574 zeigt sich, dass selbst bei einer inhaltlichen Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Satzung aufgrund eines Verstoßes gegen zwingendes Recht der Geltungsanspruch des zwingenden Rechts nicht angezweifelt wird. Dieses kommt vielmehr unabhängig von der als wirksam zu betrachtenden Gesellschaft zur Anwendung und verdrängt sozusagen die (inhaltlich) fehlerhaften Bestandteile des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung.1575 Etwas anderes kann sich auch nicht aus dem Aspekt des Rechtsformzwanges ergeben, da auch in diesem Zusammenhang die aufgrund der Lehre vom fehlerhaften Verband anzunehmende wirksame Entstehung der Gesellschaft unabhängig von der Frage der Zulässigkeit der konkreten Ausgestaltung der Gesellschaft bzw. der Ermittlung des auf sie anwendbaren (Gesellschafts-)Rechts steht.1576 Anders gewendet: die Lehre vom fehlerhaften Verband hilft nur über die fehlerhafte Entstehung der Gesellschaft hinweg, während sich die Behandlung oder Einordnung der dann entstandenen und anzuerkennenden Gesellschaft nach objektiven Maßstäben richtet. Schließlich muss es sich bei der Fehlerhaftigkeit um einen konstitutiven Fehler des Gesellschaftsvertrags bzw. der Satzung handeln, da die Lehre vom fehler  Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.IV.   Ähnlich C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 203 f., der insofern den Begriff der Nicht-Gesellschaft verwendet, was der Sache nach aber dem Nicht-Rechtsgeschäft entspricht. Ebenso Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 147. 1572   Ebenso C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 204; ähnlich die Rechtsprechung (so vor allem BGH v. 28.11.1953 – II ZR 188/52, BGHZ 11, 190, 191; BGH v. 6.2.1958 – II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 337 = WM 1958, 355; BGH v. 14.10.1991 – II ZR 212/90, NJW 1992, 1501, 1502 = WM 1992, 490), die insofern einen übereinstimmenden Willen der Parteien verlangt, ihre Rechtsbeziehungen nach gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten zu regeln. 1573   Vgl. dazu ausführlich C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 217 ff. 1574   Siehe dazu ausführlich unten C.I.1.d)(2)c. 1575   Ebenso C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 221, der in diesem Zusammenhang auf den Aspekt der Teilnichtigkeit bzw. der Umdeutung verweist (siehe zu letzterem ausführlich oben Kapitel I – E.III.2.b)). 1576   Ebenso C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 222 ff. mit Hinweis auf die so genannte GbRmbH. 1570 1571

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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haften Verband lediglich dazu dient, die fehlende Entstehung einer Gesellschaft aufgrund der Fehlerhaftigkeit ihrer Gründung zu vermeiden1577. Daher muss eine Anwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Verband für die Fälle ausscheiden, bei denen ein nicht konstitutiver Fehler vorliegt, da es dann schon an einer Notwendigkeit der Heranziehung der Lehre vom fehlerhaften Verband fehlt.1578 Dies schließt allerdings nicht aus, dass auch nicht konstitutive Fehler einer Heilung zugänglich sind.1579 c. Vollzug der Gesellschaft Weitere Voraussetzung der Lehre vom fehlerhaften Verband ist schließlich der Vollzug der Gesellschaft.1580 Der Vollzug stellt sich für das Personen- und das Kapitalgesellschaftsrecht allerdings unterschiedlich dar. Während bei den Kapitalgesellschaften der Vollzug ohne Weiteres mit Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister angenommen wird1581, sind die genauen Anforderungen bei den Personengesellschaften umstritten, was letztlich im Wesentlichen auf den Streit um die Anwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Verband auf die bloßen Innengesellschaften zurückzuführen ist. Denn während die Rechtsprechung und Teile des Schrifttums insofern den Beginn der Durchführung der Gesellschaft (im Außenverhältnis) fordern1582, wollen wiederum andere1583 bereits ein Ingangsetzen der verfassten Organisation ausreichen lassen. Die genauen Anforderungen an das Vollzugsmerkmal lassen sich dabei – jedenfalls für die Personengesellschaften – letztlich nur unter Heranziehung des Zwecks der Lehre vom fehlerhaften Verband ermitteln.1584 Da dieser in der Verhinderung der sich aus der Verselbstständigung des Verbands ergebenden Folgen besteht, muss zwangsläufig auch an den Eintritt der Verselbstständigung und damit an das Ingangsetzen der verfassten Organisation angeknüpft werden. d. Zwischenergebnis Die Lehre vom fehlerhaften Verband knüpft in ihren Voraussetzungen im Wesentlichen an eine Invollzugsetzung des Verbandes an, da sich aus dieser dessen rechtliche Verselbstständigung bzw. die Selbstständigkeit des Gesellschaftsver  Siehe dazu ausführlich unten C.I.1.d)(2)c.   Vgl. C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 235 ff. 1579   Siehe dazu ausführlich unten C.I.2. 1580   BGH v. 24.10.1951 – II ZR 18/51, BGHZ 3, 285, 288; BGH v. 14.10.1991 – II ZR 212/90, NJW 1992, 1501, 1502 f. = WM 1992, 490; vgl. dazu nur Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rdnr. I A 165 f.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 392 f.; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 252 ff.; ders., in: Großkommentar zum HGB, § 105 Rdnr. 335; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 148; Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band I, S. 148. 1581   Vgl. BGH v. 24.10.1951 – II ZR 18/51, BGHZ 3, 285, 288; BGH v. 12.5.1954 – II ZR 167/53, BGHZ 13, 320, 321; vgl. auch Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 392; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 148. 1582   Vgl. BGH v. 24.10.1951 – II ZR 18/51, BGHZ 3, 285, 288; BGH v. 14.10.1991 – II ZR 212/90, NJW 1992, 1501, 1502 f. = WM 1992, 490 (etwa Leistung der Einlage); vgl. dazu nur C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 252 ff.; ders., in: Großkommentar zum HGB, § 105 Rdnr. 335. 1583   So vor allem Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 148. 1584   Siehe dazu oben C.I.1.d)(2)c. 1577 1578

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

mögens ergibt. Darüber hinaus ist – ebenso wie bei den übrigen untersuchten Heilungstatbeständen1585 – auch bei der Lehre vom fehlerhaften Verband das Vorliegen eines (fehlerhaften) zu heilenden Tatbestands in Form des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung Voraussetzung. (4) Wirkungen der Lehre vom fehlerhaften Verband Für die Wirkungen der Lehre vom fehlerhaften Verband muss – den Folgen der Fehlerhaftigkeit der Gründung einer Gesellschaft folgend1586 – zwischen den allgemeinen Wirkungen (siehe C.I.1.d)(4)a)) und der Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit (siehe C.I.1.d)(4)b)) unterschieden werden. In einem lediglich mittelbaren Zusammenhang steht schließlich die Möglichkeit der Auflösung der Gesellschaft bzw. des Austritts eines Gesellschafters (siehe C.I.1.d)(4)c)). a. Allgemeine Wirkungen Die allgemeine Wirkung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft besteht zunächst darin, dass die Gesellschaft als wirksam begründet betrachtet wird.1587 Dabei handelt es sich um eine tatsächliche Wirksamkeit der Gründung der Gesellschaft, so dass diese nicht nur bloße Fiktion ist oder im Rahmen der Rechtsscheinlehre Geltung beanspruchen kann.1588 Diese Wirkung der Lehre vom fehlerhaften Verband bezieht sich zunächst aber nur auf die fehlerhafte Gründung der Gesellschaft in Form des fehlerhaften Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung. Für die auf der (fehlerhaften) Gründung der Gesellschaft aufbauenden bzw. diese in Bezug nehmenden Rechtsgeschäfte ist hingegen eine differenzierte Betrachtungsweise erforderlich. Soweit diese Rechtsgeschäfte mit oder gegenüber Dritten vorgenommen wurden, ist damit in der Regel zugleich die Invollzugsetzung der Gesellschaft als Erfordernis der Lehre vom fehlerhaften Verband verbunden, so dass es diesbezüglich keiner Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband bedarf, da es schon an einer Fehlerhaftigkeit der Folgerechtsgeschäfte fehlt. Für die übrigen auf der (fehlerhaften) Gründung der Gesellschaft aufbauenden oder diese in Bezug nehmenden Rechtsgeschäfte, die vor der Invollzugsetzung der Gesellschaft vorgenommen werden, kann im Ergebnis aber nichts anderes gelten.1589   Siehe dazu unten Kapitel III – B.I.   Siehe ausführlich oben siehe C.I.1.a). 1587   Vgl. BGH v. 30.4.1955 – II ZR 202/53, BGHZ 17, 160, 167 = WM 1955, 828; vgl. auch für die ganz herrschende Meinung nur Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band I/1, S. 17; Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rdnr. I A 166; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 394; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 168 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 148. 1588   Vgl. nur Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 148; zur fehlenden Heilungswirkung der Rechtsscheinlehre siehe ausführlich oben Kapitel I – E.III.3.a). 1589   Unklar Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rdnr. I A 166; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 394; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 148, die zwar alle auf die wirksame Begründung der Gesellschaft abstellen, sich insofern aber nicht dazu äußern, ob diese wirksame Begründung auch auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags bzw. der Abgabe der Gründungserklärung zurückwirkt. 1585 1586

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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b. Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit Der Eintritt der Rechtsfolgen der Lehre vom fehlerhaften Verband kann sich auf eine mögliche haftungsrechtliche Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung1590 nicht auswirken. Denn die Lehre vom fehlerhaften Verband zielt nur auf eine Herbeiführung der wirksamen Begründung der Gesellschaft, ohne dabei zugleich in andere, außerhalb dieses Zwecks stehende Rechtsverhältnisse eingreifen zu wollen. Besteht daher etwa die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit eines (externen) Beraters gegenüber den Gründern der Gesellschaft aufgrund der fehlerhaften Gründung der Gesellschaft, wird diese durch die Lehre vom fehlerhaften Verband und die damit verbundene wirksame Begründung der Gesellschaft nicht berührt. Die trotz der fehlerhaften Begründung dennoch bestehende wirksame Begründung der Gesellschaft führt allerdings in der Regel dazu, dass sich die durch die fehlerhafte Gründung entstandenen Schadenspositionen reduzieren und gegebenenfalls wegfallen. Ebenso wie bei anderen Heilungstatbeständen1591 ist daher eine so genannte materiell-rechtliche Wirkung abzulehnen, und die Auswirkungen der Heilung sind im Rahmen der Schadenspositionen der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit zu verorten. c. Auflösung der Gesellschaft bzw. Austritt des Gesellschafters als zwingende Folge der Lehre vom fehlerhaften Verband? Schließlich bewirkt die Lehre vom fehlerhaften Verband, dass die Gesellschaft aufgelöst wird oder der von der Fehlerhaftigkeit betroffene Gesellschafter aus ihr austreten kann.1592 Teilweise wird in diesem Zusammenhang betont, dass die Gesellschaft aufgrund der Lehre vom fehlerhaften Verband somit nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden kann, für die Vergangenheit aber wirksam bestehen bleibt.1593 Diese Betrachtungsweise verfängt allerdings, da der Grund dafür in dem gesellschaftsrechtlichen Auflösungsverfahren als solchem zu suchen ist, das aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Gründung zur Anwendung kommt. Dies zeigt sich auch an der jedenfalls von Teilen des Schrifttums angenommenen Differenzierung nach der Art bzw. der Schwere des jeweiligen Fehlers bei der Gründung der Gesellschaft.1594 Dem treten zwar Rechtsprechung und große   Siehe ausführlich oben C.I.1.a)(3)b.   Siehe dazu vor allem im Rahmen der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse unten C.II.2.a)(2)b. 1592   Grundlegend dazu RG v. 13.11.1940 – II 44/40, RGZ 165, 193, 200; BGH v. 24.10.1951 – II ZR 18/51, BGHZ 3, 285, 288 f.; vgl. auch zur ganz herrschenden Meinung im Schrifttum Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rdnr. I A 166; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 395; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 171 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 148 f. 1593   Vgl. etwa Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 394; Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band II, S. 159; ähnlich C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 247 ff., der aus diesem Grund auch eine Kategorisierung als Heilung ablehnt (siehe zur Verwendung dieses Begriffs ausführlich unten C.I.1.d)(6)). 1594   Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band I/1, S. 13 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band II, S. 159 f., der auf den Aspekt der Treuepflicht abstellt; ähnlich wohl auch Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 149; so auch noch die ältere Rechtsprechung RG v. 13.11.1940 – II 44/40, RGZ 165, 193, 199 f.; RG v. 28.4.1941 – II 102/40, DR 1941, 1943; RG v. 1590 1591

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Teile des Schrifttums mit der Annahme entgegen, dass die Fehlerhaftigkeit der Gründung per se einen wichtigen Grund im Sinne der gesellschaftsrechtlichen Auflösungsverfahren darstellt.1595 Dieser absolute Ansatz hat allerdings zunehmend Kritik erfahren und wird im Rahmen verschiedener Zusammenhänge zunehmend entkräftet. So wird teilweise gefordert, dass die Fehlerhaftigkeit noch im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung fortwirkt.1596 Andere stellen auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ab und wollen eine Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit vor allem dann einschränken, wenn der Fehler im Laufe der Zeit seine Bedeutung eingebüßt oder verloren hat.1597 Mit dieser Relativierung der Rechtsfolge der Auflösung der Gesellschaft oder der Begründung des Austrittsrechts des Gesellschafters bzw. der Abkopplung von der Fehlerhaftigkeit wird deutlich, dass diese Rechtsfolgen inhaltlich eher dem Auflösungs- bzw. Austrittsrecht zuzuordnen sind und daher in keinem zwingenden Zusammenhang mit der von der Lehre vom fehlerhaften Verband angeordneten wirksamen Begründung der Gesellschaft stehen. Aber selbst wenn man das Kriterium des Fortwirkens der Fehlerhaftigkeit außer Acht lässt, ist die Auflösungs- bzw. Austrittsfolge nicht zwingend, sondern lässt sich letztlich auf die rechtsfolgenorientierte Betrachtung der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts1598 zurückführen. Denn mit der bloßen Betrachtung der Fehlerhaftigkeit der Gründung der Gesellschaft und der für sie notwendigen Rechtsgeschäfte in den Kategorien der Nichtigkeit, (schwebender) Unwirksamkeit und Anfechtbarkeit ist die maßgebliche Weichenstellung schon vollzogen. Nimmt man hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit hingegen eine am Grund der Fehlerhaftigkeit orientierte Betrachtungsweise vor1599, erscheint die von der Rechtsprechung und großen Teilen des Schrifttums verfolgte Alles-oder-Nichts-Lösung in Form der Relevanz jeglicher Fehlerhaftigkeit als nicht mehr zwingend und wenig konsequent. Anders gewendet: Die Lehre vom fehlerhaften Verband kann grundsätzlich immer1600 über die fehlerhafte Gründung hinweghelfen, ohne dass die fehlerhafte Gründung aber stets zu einer Auflösung der Gesellschaft führt. Der Zusammenhang zwischen der Lehre vom fehlerhaften Verband und der Auflösungs- bzw. Austrittsfolge besteht somit letztlich nur in dem Umstand, dass eine nicht (konstitutiv)1601 wirksam 2.8.1943 – II 70/43, DR 1943, 1221, 1222. 1595   BGH v. 24.10.1951 – II ZR 18/51, BGHZ 3, 285, 288 f.; BGH v. 30.3.1967 – II ZR 102/65, BGHZ 47, 293, 300 = NJW 1967, 1961; dem folgend Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rdnr. 1 A 166; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 395; Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaf, § 7 III 1 b; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 105 Rdnr. 350; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 345; Wertenbruch, in: Ebenroth/Joost/Boujoung/ Strohn, HGB, § 105 Rdnr. 196; Wiesner, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 126. 1596   Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 149; ders., in: Münchener Kommentar zum HGB, § 105 Rdnr. 245; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 357. 1597   Tendenziell BGH v. 12.10.1987 – II ZR 251/86, NJW 1988, 1324, 1325 = WM 1988, 418 allerdings für den Fall der Treuebindung der übrigen Gesellschafter; dazu auch Wertenbruch, in: Ebenroth/Joost/Boujoung/Strohn, HGB, § 105 Rdnr. 196; Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band II, S. 159 f.; Wiesner, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, S. 126. 1598   Zur Kritik an dieser Betrachtungsweise siehe ausführlich oben Kapitel I – B.III. 1599   Siehe dazu oben Kapitel III – A. 1600   Siehe zu den entsprechenden Ausnahmetatbeständen unten C.I.1.d)(5). 1601   Siehe zur Heilung nicht konstitutiver Gründungsmängel ausführlich unten C.I.2.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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begründete Gesellschaft bereits nicht Gegenstand eines gesellschaftsrechtlichen Auflösungsverfahrens sein kann. d. Bestehen einer Rückwirkungsproblematik? Die bei anderen Heilungstatbeständen typischerweise auftretende Frage der Rückwirkung der Heilung findet bei der Lehre vom fehlerhaften Verband nur eine mittelbare Entsprechung. Denn ein Teil des Schrifttums sieht die Wirkungen der Lehre vom fehlerhaften Verband auf die Vergangenheit beschränkt, woraus sich zugleich aufgrund der Beendigungsmöglichkeit des Gesellschafters eine fehlende Wirkung für die Zukunft ergeben soll.1602 Unabhängig von der Fragwürdigkeit dieser Aussage1603 muss die darin enthaltene Annahme einer Rückwirkung der Heilung abgelehnt werden. Denn ihr kommt keinerlei Bedeutung zu. Zwar können auch zwischen der fehlerhaften Gründung des Verbands und der Vornahme der Heilung durch Invollzugsetzung des Verbands Rechtsgeschäfte vorgenommen werden, die auf der ordnungsgemäßen Gründung des Verbands aufbauen oder auf dieser tatbestandlich basieren. Allerdings können diese durch die Lehre vom fehlerhaften Verband nicht geheilt werden, da die Rechtfertigung der Lehre vom fehlerhaften Verband in Form der Verselbstständigung des Verbands bzw. seines Vermögens1604 diesbezüglich nicht herangezogen werden kann. Auch wenn die fehlerhafte Gründung nach der Lehre vom fehlerhaften Verband somit durch die Invollzugsetzung geheilt wird, ist dies letztlich nur ab dem Zeitpunkt der Heilung von Bedeutung. Relevanz kann die Rückwirkungsproblematik aber bei der fehlerhaften (stillen) Gesellschaft erlangen. Denn wenn zwischen dem fehlerhaften Abschluss des Gesellschaftsvertrages (für die stille Gesellschaft) und der die Heilung im Rahmen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft1605 bewirkende Einlageleistung1606 ein längerer Zeitraum liegt, kann diese für die Berechnung des Gewinn- und Verlustanteils des stillen Gesellschafters (§ 232 HGB) von Bedeutung sein. Dabei muss im Ergebnis aber auch eine Rückwirkung ausgeschlossen werden, so dass sich Gewinn- und Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters immer nur ab dem Zeitpunkt der Heilung besteht, da er davor noch nicht Gesellschafter ist und es durch die fehlende Einlageleistung auch allein in der Hand hat, die Gesellschafterstellung herbeizuführen. Wenn er sich somit trotz der fehlerhaften Begründung der stillen Gesellschaft zur Einlageleistung entschließt, trifft er die Entscheidung über die Begründung der Gesellschaft sozusagen erneut und muss sich an diesem Entscheidungszeitpunkt festhalten lassen. Dem kann auch nicht mit dem allgemeinen Rechtsgedanken der „Ver  Siehe dazu die Nachweise in Fn. 1593.   Siehe zum fehlenden zwingenden Zusammenhang der Folgen der Lehre vom fehlerhaften Verband und der Beendigungsmöglichkeit ausführlich oben C.I.1.d)(4)c. 1604   Siehe ausführlich oben C.I.1.d)(2)c.i). 1605   Siehe die Nachweise in Fn. 1568. 1606   BGH v. 26.9.1992 – II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; BGH v. 29.11.2004 – II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255; BGH v. 21.3.2005 – II ZR 310/03, ZIP 2005, 759, 760; BGH v. 21.3.2005 – II ZR 149/03, ZIP 2005, 753, 755, zustimmend Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, §  230 Rdnr.  31; von Gerkan/Mock, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 230 Rdnr. 14. 1602 1603

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

schmelzung“ der Einlageleistung des stillen Gesellschafters mit dem jeweiligen Handelsgewerbe, der als Rechtsfertigung für die Anwendbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft angeführt wird1607, begegnet werden, da es vor der Heilung durch Einlageleistung gerade an einer solchen „Verschmelzung“ bzw. Schicksalsgemeinschaft gefehlt hat. Eine Rückwirkung ist zudem in dem Fall eines fehlerhaften Beitritts zu einer bereits wirksam gegründeten Gesellschaft nicht anzunehmen, so dass der fehlerhaft beitretende Gesellschafter erst zum Zeitpunkt des Eintritts der Heilungswirkung tatsächlich Gesellschafter wird und sich seine Gesellschafterrechte nur ab diesem Zeitpunkt zu bestimmen sind. Denn vor diesem Zeitpunkt war der Gesellschafter – mit Ausnahme des Falls der Anfechtbarkeit1608 – noch nicht Gesellschafter und kann sich daher auch nachträglich nicht wie ein solcher behandeln lassen. Die Rückwirkungsproblematik ist allerdings in der Regel von sehr untergeordneter Bedeutung, da die Heilung des fehlerhaften Eintritts meist sehr nahe am Zeitpunkt des Eintritts gelegen sein wird. Denn der für die Heilung des fehlerhaften Beitritts maßgebliche Zeitpunkt ist die tatsächlich werbende Tätigkeit der Gesellschaft1609, die bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft dem Beitritt aufgrund der bloßen Fortführung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft meist unmittelbar nachfolgt. Der Sache nach vollständig unbedeutend ist die Rückwirkungsproblematik schließlich bei der sich bei den Personenhandelsgesellschaften und der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergebenden Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaften, da der eintretende Gesellschafter bei einer Bezugnahme auf den Heilungszeitpunkt immer nach §§ 130, 173 HGB und bei einer Bezugnahme auf den Zeitpunkt des fehlerhaften Eintritts für die danach und bis zur Heilung entstehenden Verbindlichkeiten nach § 128 HGB (analog) haftet. (5) Ausschluss der Heilung – Bestehen vorrangiger Schutzinteressen Die Lehre vom fehlerhaften Verband kennt eine ganze Reihe von Ausnahmetatbeständen. Diese werden von der Rechtsprechung und dem Schrifttum typischerweise unter dem Stichwort „vorrangige Interessen der Allgemeinheit oder schutzwürdiger Personen“ zusammengefasst.1610 Daraus folgt zunächst (in einem Umkehrschluss), dass die Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Gründung der Gesellschaft auf Seiten des Gesellschafters keinen Ausschlussgrund darstellen kann1611, zumal es sich bei der Lehre vom fehlerhaften Verband gerade nicht   Siehe oben C.I.1.d)(3)a.   Für die Anfechtbarkeit und deren Fortfall durch die Heilung besteht die Rückwirkungsproblematik nicht, da dann schon kein Zeitpunkt einer fehlenden Wirksamkeit existiert und der Beitritt somit für den gesamten Zeitraum wirksam war. 1609   Vgl. dazu nur Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 160 f. 1610   Vgl. dazu nur Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rdnr. I A 169 f.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 395 ff.; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 257 ff.; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 332; vgl. auch Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 149 f. mit umfassenden Nachweisen aus der Rechtsprechung. 1611   Jedenfalls nicht auf eine Kenntnis oder Nichtkenntnis abstellend Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rdnr. I A 161 ff.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 395 ff.; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 254 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 149 ff.; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 332 ff. 1607 1608

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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um einen Rechtsscheintatbestand handelt.1612 Ebenso abzuschichten sind die kraft Verleihung oder kraft Eintragung rechtsfähigen juristischen Personen1613, da sich der Geltungsgrund für die Lehre vom fehlerhaften Verband bei diesen aus der Eintragung selbst bzw. dem Erfordernis der Einleitung eines (förmlichen) Aberkennungs- bzw. Auflösungsverfahrens ergibt.1614 Hinsichtlich der vorrangigen Interessen der Allgemeinheit oder schutzwürdiger Personen bei den (diesbezüglich verbleibenden) Personengesellschaften ist aber vor allem in Teilen des Schrifttums eine deutlich wachsende Zurückhaltung auszumachen. Denn während zunächst die Gesetzeswidrigkeit (§ 134 BGB)1615, die Kartellrechtswidrigkeit1616 und auch die grobe Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB)1617 als vorrangige Interessen der Allgemeinheit anerkannt wurden, wird dies von Teilen des Schrifttums inzwischen überzeugend abgelehnt.1618 Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang allerdings die Möglichkeit der Teilnichtigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Gründungserklärung1619, nimmt diese Problematik in ihrer Bedeutung nicht unerheblich ab. Denn eine entsprechend großzügige Handhabung dieses Ausschlusstatbestands kann ohne Weiteres durch eine extensive Anwendung von § 139 BGB kompensiert werden. Aber auch hinsichtlich des Individualschutzes ist eine rückläufige Tendenz festzustellen, was vor allem an der inzwischen fehlenden Erfassung der arglistigen Täuschung deutlich wird1620. Daher ist ein Ausschluss der Lehre vom fehlerhaften Verband diesbezüglich nur noch zum Zwecke des Minderjährigenschutzes anzunehmen.1621   Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d)(2)a.   Ebenso Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 150 f.; vgl. auch speziell für den Verein Reichert, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, Rdnr. 89, die Aktiengesellschaft Brändel, in: Großkommentar zum AktG, § 2 Rdnr. 81 oder die GmbH Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 2 Rdnr. 72 ff. 1614   Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d)(2)c.iii). 1615   BGH v. 24.9.1979 – II ZR 95/78, BGHZ 75, 214, 217 f. = NJW 1980, 638; ablehnend hingegen BGH v. 24.4.1954 – II ZR 35/53, BB 1954, 456 = LM Nr. 8 zu § 105 HGB. 1616   BGH v. 13.11.1990 – KZR 2/89, NJW-RR  1991, 1002, 1003 = AG  1991, 274; OLG Hamm v. 13.3.1986 – 4 W 43/86, NJW-RR 1986, 1487; OLG Hamm v. 7.7.1987 – 4 W 11/87, OLGZ 1988, 92, 96 f. = WRP 1988, 48; so auch Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 21. 1617   BGH v. 9.2.1970 – II ZR 76/68, NJW 1970, 1540, 1541 = WM 1970, 850. 1618   Vgl. dazu vor allem Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 150 ff.; ders., AcP 186 (1986), 421, 446 ff.; dem folgend und entsprechend differenzierend C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 264 ff.; ders., in: Großkommentar zum HGB, § 105 Rdnr. 345; a.A. aber und eine fehlende Anwendung bei einer Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit des Gesellschaftszwecks annehmend Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 334. 1619   Siehe dazu oben C.I.1.a)(3)a.ii). 1620   Zum Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB durch die Lehre vom fehlerhaften Verband vgl. nur C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 105 Rdnr. 343; ders., Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 279 ff.; mit jeweils umfangreichen Nachweisen aus dem Schrifttum und der Rechtsprechung. 1621   Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rdnr. I A 170; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 396 f.; kritisch dazu aber Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 150 ff. mit dem Hinweis auf die fehlende zwingende Notwendigkeit der Nichtanerkennung der Gesellschaft auf Gründen des Minderjährigenschutzes; ihm folgend C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 271 ff.; ders., in: Großkommentar zum HGB, § 105 Rdnr. 339. 1612 1613

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(6) Erfassung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft als Heilungstat­ bestand? Die Lehre vom fehlerhaften Verband stellt sich im Ergebnis als Heilungstatbestand im Sinne dieser Untersuchung dar.1622 Dies wird zwar von einigen Stimmen im Schrifttum ausdrücklich abgelehnt1623; diese Betrachtungsweise verkennt allerdings bereits die im deutschen Zivilrecht fehlende eindeutige inhaltliche Festlegung des Begriffs der Heilung.1624 Zwar wird der Begriff der Heilung in einzelnen Normen verwendet, aber mit durchaus unterschiedlichem Inhalt.1625 Legt man allerdings den im Rahmen dieser Untersuchung entwickelten Heilungsbegriff zugrunde, wird die Erfassung der Lehre vom fehlerhaften Verband deutlich, da durch die Lehre vom fehlerhaften Verband die Fehlerhaftigkeit der Gründung der Gesellschaft in ihren Wirkungen beschränkt wird und dabei konkret auf die Fehlerhaftigkeit Bezug angenommen wird.1626 Denn die Lehre vom fehlerhaften Verband findet nur bei diesen Fehlerhaftigkeitsgründen und nicht unabhängig davon Anwendung. Darüber hinaus kann die im Schrifttum in diesem Zusammenhang auch vertretene umfassende Rückwirkung der Heilung nicht überzeugen. Denn auch wenn nach einer Heilung die Fehlerhaftigkeit des entsprechenden Rechtsgeschäfts nicht mehr geltend gemacht werden kann, muss daraus nicht zwingend ein umfassendes Entfallen der Fehlerhaftigkeit insbesondere für die Frage der Verantwortlichkeit1627 für sie abgeleitet werden. Das – gegen die Einordnung als Heilung angeführte1628 – Argument der bei der Lehre vom fehlerhaften Verband fehlenden umfassenden Beseitigung der Fehlerhaftigkeit der Gründung der Gesellschaft verliert zudem bei einer Betrachtung der Rechtsfolgen an Überzeugungskraft; denn die Rückabwicklung ist nicht automatische Folge der Lehre vom fehlerhaften Verband.

e) Ergebnis Das Gesellschaftsrecht verfügt für konstitutive Gründungsmängel mit der Lehre vom fehlerhaften Verband über einen zentralen Heilungstatbestand. Unabhängig davon kommen allerdings auch die Heilungstatbestände der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre in Form der Genehmigung und der Bestätigung in Betracht, die allerdings über einen deutlichen kleineren Anwendungsbereich 1622   Jedenfalls von einer Heilungswirkung des Vollzugs ausgehen Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 331; hingegen mittelbar von einer Heilung ausgehend Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 2 Rdnr. 72 (Heilung durch Eintragung); Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 75 Rdnr. 4, der bei einer Eintragung der Gesellschaft von einer Heilung von Form- oder Willensmängeln ausgeht. 1623   So vor allem C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 247 ff. 1624   Siehe dazu bereits ausführlich oben Kapitel I – C.II. 1625   Siehe dazu bereits ausführlich oben Kapitel I – C.III.1. 1626   Siehe zum Heilungsbegriff oben Kapitel I – E. 1627   Siehe einerseits dazu für den Fall der Heilung der nichtigen Gesellschaft oben C.I.2.a)(5) b.iii) und andererseits für den Fall der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse andererseits unten C.II.2.a)(2)e.i). 1628   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 1623.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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verfügen und die sich mit der Lehre vom fehlerhaften Verband teilweise nicht unerheblich überschneiden.

2. Heilung nicht konstitutiver Gründungsmängel Neben der Möglichkeit einer Heilung konstitutiver Gründungsmängel kennt vor allem das Kapitalgesellschaftsrecht den Tatbestand der Heilung einer (spezifischen) Fehlerhaftigkeit der (Kapital-)Gesellschaft (siehe C.I.2.a)), der Heilung verdeckter Sacheinlagen (siehe C.I.2.b)) und der Heilung des so genannten Hinund Herzahlens (siehe C.I.2.c)).

a) Heilung der Fehlerhaftigkeit der (Kapital-)Gesellschaft (§ 276 AktG, § 76 GmbHG) als Sondertatbestand Für das Kapitalgesellschaftsrecht hat der Gesetzgeber ein – in seinem Anwendungsbereich sehr eingeschränktes – Regime zur Heilung der Fehlerhaftigkeit einer Kapitalgesellschaft in Form der § 276 AktG, § 76 GmbHG geschaffen, welche keine Entsprechung im Personengesellschaftsrecht findet.1629 Auch wenn die Möglichkeit der Heilung nach den § 276 AktG, § 76 GmbHG aus gesetzessystematischer Sicht dabei den Regelfall darstellt, handelt es sich letztlich nur um eine nicht abschließende1630 Spezialregelung für die – vor allem im Personengesellschaftsrecht entwickelten1631 – Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft.1632 (1) Paradoxon der fehlerhaften Entstehung der (Kapital-)Gesellschaft Voraussetzung für die Anwendbarkeit der §§ 275 ff. AktG und der §§ 75 ff. GmbHG ist dabei das tatsächliche Bestehen der Kapitalgesellschaft, so dass diese Regelungen nicht anwendbar sind, wenn die Kapitalgesellschaft schon nicht wirksam gegründet – also eingetragen (arg. § 275 Abs. 3 Satz 1 AktG) – wurde1633. Auch wenn diese Voraussetzung vor allem vor dem Hintergrund der – jedenfalls vom Gesetzgeber verwendeten1634 – Bezeichnung der Heilung der nichtigen Gesellschaft auf den ersten Blick verwundert, entspricht dies der Gesamtsystematik, wie sie auch der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zugrunde liegt.1635 Denn auch wenn Nichtigkeit im Rechtssinne zu einer fehlenden Wirkung der Rechts1629   Zur fehlenden analogen Anwendbarkeit der §§ 275 ff. AktG, §§ 75 ff. GmbHG auf die Personengesellschaften vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 143 ff. 1630   Zur Anwendbarkeit der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft im Kapitalgesellschaftsrecht siehe unten C.I.1.d)(3)a. 1631   Siehe dazu unten C.I.1.d)(1). 1632   Ebenso Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 275 Rdnr. 3; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 139 f.; Karsten Schmidt, FS Kollhosser – Band II, S. 679, 687; ders., AcP 186 (1986), 421, 428 f.; ders., Gesellschaftsrecht, S. 141 f. 1633   Vgl. dazu nur Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 275 Rdnr. 4; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 275 Rdnr. 5; Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 275 Rdnr. 5; Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 7; dies auch für die GmbH annehmend Haas, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 75 Rdnr. 4; Paura, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 75 Rdnr. 4 ff.; Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 75 Rdnr. 2. 1634   Zur Relativität des in diesem Zusammenhang verwendeten Begriffs der Nichtigkeit siehe unten C.I.2.a)(3). 1635   Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.2.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

folgen des jeweiligen Rechtsgeschäfts führt, bleibt für die Rechtsgeschäftslehre das nichtige Rechtsgeschäft als Anknüpfungspunkt bestehen.1636 Daraus muss für den vorliegenden Zusammenhang gefolgert werden, dass die §§ 275 ff. AktG, §§ 75 ff. GmbHG auch nicht auf eine (Kapital-)Gesellschaft angewendet werden können, die noch nicht gegründet – und konsequenterweise noch nicht eingetragen – wurde1637, auch wenn der Grund dafür in einer fehlerhaften Vornahme der Gründung zu suchen ist. Der für die allgemeine Rechtsgeschäftslehre entwickelte numerus clausus der Nichtigkeit1638 kommt daher auch in diesem Zusammenhang für diese Nichtgesellschaft zur Anwendung. Denn nur die überhaupt als nichtig erklärten und damit überhaupt zunächst existierenden bzw. als solche im Normzusammenhang bezeichneten Kapitalgesellschaften können Gegenstand einer Heilung nach § 276 AktG, § 76 GmbHG sein.1639 (2) Anknüpfungspunkte der Fehlerhaftigkeit Die Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags wird vom Kapitalgesellschaftsrecht nicht allgemein (normativ)1640 adressiert. a. Nichtigkeit der Gesellschaft (§§ 275 ff. AktG, §§ 75 ff. GmbHG) Mit den §§ 275 ff. AktG und den 75 ff. GmbHG existiert eine Reihe von Sonderregelungen, die nur bestimmte Aspekte der Fehlerhaftigkeit von Satzungs- bzw. Gesellschaftsvertragsmängeln ansprechen. Dabei handelt es sich um die Fehlerhaftigkeit aufgrund des Fehlens einer Bestimmung über die Höhe des Grundbzw. Stammkapitals und aufgrund des Fehlens oder der Nichtigkeit des Unternehmensgegenstandes in der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag. Die inhaltliche Beschränkung der §§ 275 ff. AktG und der §§ 75 ff. GmbHG erklärt sich dabei nicht aus den entsprechenden europarechtlichen Vorgaben in Form von Art. 12 Publizitätsrichtlinie, da die deutschen Vorschriften in Form der §§ 275 ff. AktG und der §§ 75 ff. GmbHG bereits vor der Verabschiedung der Publizitätsrichtlinie existierten und für diese letztlich sogar Modell standen. Hintergrund des limitierten Anwendungsbereiches der §§ 275 ff. AktG und der §§ 75 ff. GmbHG ist vielmehr ein stetiges Bemühen des Gesetzgebers, die Nichtigkeitsgründe einzuschränken. So enthielten die §§ 309 ff. HGB 18971641 noch

  Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.2.   Vgl. dazu die Nachweise in Fn. 1633. 1638   Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.2. 1639   Insofern auf § 41 AktG verweisend Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 275 Rdnr. 5; hingegen auf § 275 Abs. 3 Satz 1 AktG abstellend Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 275 Rdnr. 4; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 275 Rdnr. 9, die insofern darauf verweisen, dass die Klagefrist insofern an die Eintragung der Gesellschaft anknüpft. 1640   Zu entsprechenden richterrechtlich geprägten Instrumenten siehe vor allem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaften unten C.I.1.d). 1641   § 309 HGB 1897 lautete: „Enthält der Gesellschaftsvertrag nicht die nach § 182 Abs. 2 wesentlichen Bestimmungen oder ist einer dieser Bestimmung nichtig, so kann jeder Gesellschafter und jedes Mitglied des Vorstandes und des Aufsichtsrates im Wege der Klage beantragen, dass die Gesellschaft für nichtig erklärt werde. Die Vorschriften der §§ 272, 273 finden entsprechende Anwendung.“ 1636 1637

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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eine nicht abschließende1642 Generalklausel für die Nichtigkeit einer Aktiengesellschaft, wonach das Fehlen aller in § 182 Abs. 2 HGB 1897 vorgeschriebenen Bestandteile des Gesellschaftsvertrags zu einer Nichtigkeit führen sollte.1643 Das Konzept dieser Regelung war allerdings weitgehend lückenhaft.1644 Denn einerseits sollte die Nichtigkeit nicht erst durch ein entsprechendes gerichtliches Urteil, sondern bereits mit Vorliegen eines entsprechenden Mangels der Satzung eintreten.1645 Andererseits sollte der Gesellschaft aber eine gewisse Rechtsbeständigkeit zuzuerkennen sein, womit diese als Liquidationsgesellschaft bestünde.1646 Diese in den Gesetzesmaterialien noch widersprüchliche Gemengelage wurde von der Rechtsprechung schließlich zugunsten der letzeren Auffassung aufgelöst.1647 Diese Grundkonzeption wurde vom Gesetzgeber in der Folgezeit im Wesentlichen nicht mehr verändert.1648 Er konzentrierte sich vielmehr darauf, den Anwendungsbereich fortlaufend einzuschränken. So wurden durch die Aktienrechtsreform 1937 die Gründe für eine Nichtigkeit weiter reduziert, indem eine abschließende Aufzählung von Nichtigkeitsgründen1649 in § 216 Abs. 1 AktG 1937 aufgenommen und die Möglichkeit der Geltendmachung der Nichtigkeit auf eine Frist von fünf Jahren beschränkt wurde (§ 216 Abs. 3 AktG 1937). Hintergrund dieser Einschränkung war die Intention des Gesetzgebers, die Nichtigkeit der Aktiengesellschaft aus Gründen der Rechtssicherheit stärker als klaren Ausnahmefall zu regeln.1650 Nachdem die Aktienrechtsreform von 1965 inhaltlich keine Änderung mit sich brachte1651, schränkte die Aktienrechtsreform von 19691652 die Nichtigkeitsgründe noch weiter ein und stufte eine Reihe von ihnen 1642   RG v. 11.6.1926 – II 471/25, RGZ 114, 77, 79 f.; RG v. 14.3.1908 – 304/07 I, JW 1908, 310 Nr. 22. 1643   Vgl. etwa Ritter, HGB, § 309 Anm. 1; vgl. dazu auch Karsten Schmidt, FS Kollhosser – Band II, S. 679, 680 ff. 1644   Siehe auch schon im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband oben C.I.1.d)(1). 1645   Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897 – Band II/2, S. 1092 f. („… Standpunkt des Entwurfes ist nicht etwa, dass die Gesellschaft bis dahin zu Recht bestünde …“). 1646   Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897 – Band II/2, S. 1093 f. 1647   Vgl. RG v. 25.6.1935 – II 264/34, RGZ 148, 225, 232, wonach die in diesem Fall nichtige Genossenschaft zwar nicht zu Recht, allerdings vor dem Recht bestehen sollte. 1648   Vgl. Karsten Schmidt, FS Kollhosser – Band II, S. 679, 682 f. 1649   Dabei handelte es sich um das Fehlen von zwingenden Satzungsbestandteilen nach § 16 Abs. 3 AktG 1937. 1650   Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 190. 1651   Durch die Aktienrechtsreform 1965 wurde der Regelungsgehalt von § 216 AktG 1937 bzw. § 275 AktG 1965 nicht geändert (Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 363), der Normenkomplex allerdings zum heutigen Regelungsstandort verschoben. 1652   Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts v. 15.8.1969, BGBl. I, S. 1146; vgl. dazu nur Bayer/Schmidt, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel – Band II, S. 944, 959 f.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

zu bloßen Auflösungstatbeständen im Rahmen des Amtslöschungsverfahrens1653 herab. Hintergrund dieser Reform war dabei die Umsetzung der Publizitätsrichtlinie 1968.1654 Für die §§ 75 ff. GmbHG ist die Entwicklung nahezu identisch verlaufen. Das GmbHG 1892 enthielt zunächst keine Regelung zur Nichtigkeit der GmbH aufgrund von Satzungsmängeln. Mit der Schaffung der §§ 309 ff. HGB 1897 wurden allerdings die auch noch heute nahezu unveränderten §§ 75 ff. GmbHG eingefügt, womit für das GmbH-Recht die gleiche Rechtslage wie für das seinerzeit noch im HGB geregelte Aktienrecht gelten sollte.1655 Durch das Koordinierungsgesetz zur Umsetzung der Publizitätsrichtlinie von 1969 erfolgte eine Anpassung der §§ 75 ff. GmbHG, womit diese vor allem hinsichtlich der Nichtigkeitsgründe an den § 275 AktG vermeintlich angeglichen wurden.1656 Dabei wurde zudem die mit der Reform als Nichtigkeitsgründe abgeschafften Satzungsmängel in den seinerzeitigen § 144a FGG überführt und damit zu einem ausschließlich von Amts wegen geltend zu machenden Auflösungsgrund herabgestuft.1657 Auch wenn damit die Möglichkeiten der Geltendmachung der Mängel der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags beschränkt wurden, hat der Gesetzgeber damit letztlich nichts an der Grundkonzeption geändert, da auch bei § 144a FGG a.F. lediglich die Auflösung der Gesellschaft die Rechtsfolge war.1658 b. Löschung nichtiger Gesellschaften (§ 397 FamFG) und Auflösung wegen Mangels der Satzung (§ 399 FamFG) Weiterer Anknüpfungspunkt der Fehlerhaftigkeit eines Satzungs- bzw. Gesellschaftsvertrags ist die Löschung nichtiger Gesellschaften nach § 397 FamFG. Dabei handelt es sich allerdings um eine öffentlich-rechtliche Parallelregelung zu den §§ 275 ff. AktG, §§ 75 ff. GmbHG, da § 397 FamFG hinsichtlich der Voraussetzungen auf diese verweist. Der Ursprung der Amtslöschung einer nichtigen Gesellschaft ist ebenfalls in den §§ 309 ff. HGB 1897 zu suchen. Denn durch die Vorgängerregelungen des § 397 FamFG in Form von § 144 FGG 1898 wollte der Gesetzgeber lediglich die Möglichkeit schaffen, die auch für die §§ 309 ff. HGB 1897 relevanten Mängel der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags von Amts wegen zu verfolgen und

1653   Dabei handelte es sich um das Fehlen eines Satzungsbestandteils nach § 23 Abs. 3 Nr. 1, 4 AktG (Firma und Sitz der Gesellschaft bzw. Nennbeträge der einzelnen Aktien) bzw. die Nichtigkeit eines Satzungsbestandteils nach § 23 Abs. 3 Nr. 3 AktG (Höhe des Grundkapitals). 1654   Begr RegE Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts, BT-Drucks. V/3862, S. 15. 1655   Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897 – Band II/2, S. 1195. 1656   Zur fehlenden Notwendigkeit dieser Anpassung Karsten Schmidt, FS Kollhosser – Band II, S. 679, 684. 1657   Begr RegE BT-Drucks. V/3862, S. 15. 1658   Daher kritisch zu dieser (unnötigen) Vorgehensweise auch Karsten Schmidt, FS Koll­ hosser – Band II, S. 679, 685.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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eine Nichtigerklärung zu veranlassen.1659 Im Übrigen sollte dann ebenso wie bei den §§ 309 ff. HGB 1897 eine Auflösung der Gesellschaft eintreten.1660 Darüber hinaus kann das zuständige Registergericht aber auch die Auflösung einer Kapitalgesellschaft veranlassen, wenn die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag eine wesentliche Bestimmung (§ 23 Abs. 3 Nr. 1, 4, 5 oder Nr. 6 AktG, § 3 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 4 GmbHG) nicht enthält oder diese nichtig (§ 23 Abs. 3 Nr. 3 AktG, § 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) ist. Dabei handelt es sich um Gründe der Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags, die über diejenigen der § 275 Abs. 1 AktG, § 75 Abs. 1 GmbHG hinausgehen, so dass diese auch nur von Amts wegen und nicht durch die organschaftlichen Vertreter oder die Gesellschafter geltend gemacht werden können. Der Grund für die Schaffung dieser lediglich von Amts wegen geltend zu machenden Fehlerhaftigkeitsgründe der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags ist letztlich in einer Fehlvorstellung des Gesetzgebers hinsichtlich der Vorgaben der Publizitätsrichtlinie 1968 zu suchen. Denn bei der Umsetzung der Publizitätsrichtlinie 1968 durch das Gesetz zur Durchführung der ersten Richtlinie des Rates zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 18. August 19691661 war der Gesetzgeber der Ansicht, dass nur noch die in Art. 11 Publizitätsrichtlinie 1968 genannten Nichtigkeitsgründe in den § 275 Abs. 1 AktG, § 75 Abs. 1 GmbHG verbleiben könnten.1662 Da der Gesetzgeber auf die bis dahin in § 275 Abs. 1 AktG, § 75 Abs. 1 GmbHG genannten Nichtigkeitsgründe nicht verzichten wollte, überführte er sie in § 144a FGG als eigenständigem Verfahren.1663 Dabei verkannte er allerdings, dass letztlich zwischen dem Verfahren nach dem § 144 FGG a.F. (§ 397 FamFG) und dem § 144a FGG a.F. (§ 399 FamFG) vor dem Hintergrund der Publizitätsrichtlinie 1968 kein Unterschied bestand. Nach beiden Verfahren erfolgt nämlich eine Auflösung der Kapitalgesellschaft, auch wenn sie unterschiedlich bezeichnet werden.1664 Diese Betrachtungsweise setzt allerdings voraus, dass die Regelung des § 144a FGG a.F. (§ 399 FamFG) überhaupt den Vorgaben der Publizitätsrichtlinie 1968 entspricht. Da die in Art. 11 Publizitätsrichtlinie 1968 genannten Nichtigkeitsgründe eine abschließende Aufzählung enthalten und Art. 12 Abs. 2 Publizitätsrichtlinie 1968 die Auflösung der betroffenen Kapitalgesell1659   Denkschrift zum Entwurf eines Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, abgedruckt in: Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Konkursordnung nebst Einführungsgesetz (Band 7), S. 70 ff.; vgl. dazu auch Karsten Schmidt, FS Kollhosser – Band II, S. 679, 681 f. 1660   Denkschrift zum Entwurf eines Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, abgedruckt in: Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Konkursordnung nebst Einführungsgesetz (Band 7), S. 70 f. 1661   BGBl. I, S. 1146. 1662   Begr RegE Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts, BT-Drucks. V/3862, S. 15. 1663   Begr RegE Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts, BT-Drucks. V/3862, S. 14. 1664   Ebenso Karsten Schmidt, FS Kollhosser – Band II, S. 679, 686, der daher auch dafür plädiert, die genannten Verfahren in einem Gesamtverfahrens zusammenzuführen.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

schaft anordnet, bestehen daran jedenfalls nicht unerhebliche Zweifel, da die dort geregelten Nichtigkeitsgründe unterschiedlichen Verfahren mit verschiedenen Antragsberechtigten unterworfen sind.1665 Diese Bedenken lassen sich dabei auf die Publizitätsrichtlinie 20091666 übertragen, da diese im Hinblick auf die dargestellte Problematik inhaltlich identisch ist. Ebenso wie bei den §§ 275 ff. AktG, §§ 75 ff. GmbHG ist auch bei den Amtslöschungsverfahren zunächst Voraussetzung, dass die Gesellschaft überhaupt wirksam gegründet bzw. die Fehlerhaftigkeit der Gründung geheilt wurde.1667 Entscheidender Unterschied zur Nichtigkeitsregelung in den §§ 275 ff. AktG und den §§ 75 ff. GmbHG ist dabei, dass die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit im Rahmen von § 397 FamFG und § 399 FamFG von Amts wegen erfolgt. (3) Fehlerhaftigkeitskategorien bzw. -begriffe Die § 275 AktG und § 75 GmbHG verwenden dabei ausschließlich den Begriff der Nichtigkeit und treffen insofern keine Abstufung in Form der Anfechtbarkeit oder ähnlicher Fehlerhaftigkeitskategorien1668, obwohl vor allem im Rahmen der Aktienrechtsreform 1937 für das Anfechtungsrecht auf die Parallele zum (aktienrechtlichen) Beschlussmängelrecht hingewiesen wurde.1669 Der Begriff der Nichtigkeit entspricht dabei aber nicht dem Verständnis, das der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre1670 zugrunde liegt.1671 Denn das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes nach § 275 Abs. 1 Satz 1 AktG und § 75 Abs. 1 Satz 1 GmbHG führt lediglich dazu, dass die Gesellschaft auf Antrag eines jeden Aktionärs bzw. Gesellschafters oder Mitglieds des Vorstands oder Aufsichtsrats 1665   A.A. aber offenbar Karsten Schmidt, FS Kollhosser – Band II, S. 679, 686, der – allerdings ohne Begründung – davon ausgeht, dass der Regelungskomplex der Nichtigkeit der Gesellschaft von der Publizitätsrichtlinie 1968 nicht berührt wird. 1666   Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaatenden Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. EG Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 11 ff. 1667   Im Ergebnis auch Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 399 Rdnr. 5; Krafka, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 399 FamFG Rdnr. 2. 1668   Für einen Überblick zu den Fehlerhaftigkeitskategorien siehe oben Kapitel I – B.II. 1669   Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 190. 1670   Für den Begriff der Nichtigkeit in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre siehe oben Kapitel I – B.II.2. 1671   So bereits RG v. 25.6.1935 – II 264/34, RGZ 148, 225, 231 (zur Genossenschaft); ausdrücklich später auch Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 363); vgl. im Übrigen für die Aktiengesellschaft vgl. Bachmann, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 276 Rdnr. 7 ff.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 277 Rdnr. 7 ff.; Riesenhuber, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 277 Rdnr. 1; ebenso für das GmbH-Recht Rühland, in: Michalski, GmbHG, § 75 Rdnr. 2; Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, §  75 Rdnr. 1; ders., FS Kollhosser – Band II, S. 679, 685 ff.; Paura, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 75 Rdnr. 1; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 77 Rdnr. 2; im Ergebnis auch Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 75 Rdnr. 1, § 77 Rdnr. 2, der von gegenüber den Grundsätzen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre „reduzierten“ Form der Nichtigkeit ausgeht.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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bzw. Geschäftsführers für nichtig erklärt werden kann, weswegen teilweise auch der Begriff der Auflösungsreife verwendet wird.1672 Im Umkehrschluss daraus ergibt sich, dass die Gesellschaft bis zur gerichtlichen Erklärung der Nichtigkeit wirksam gegründet wurde und etwaige Satzungsmängel irrelevant sind. Daher können auch die Tatbestände für die Fehlerhaftigkeit aus der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre nicht auf Satzungsmängel angewendet werden (arg. § 275 Abs. 1 Satz 2 AktG1673). Im Gegensatz zu den § 275 Abs. 1 Satz 1 AktG und § 75 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zeichnen sich die §§ 397, 399 FamFG nicht durch terminologische Präzision aus: denn während § 397 FamFG von einer Löschung nichtiger Gesellschaften ausgeht, verwendet § 399 FamFG den Begriff der Auflösung. Auch wenn damit anscheinend unterschiedliche Fehlerhaftigkeitskategorien gebildet werden, handelt es sich auch in diesem Zusammenhang letztlich nur um die Fehlerhaftigkeitskategorie der Auflösbarkeit der Gesellschaft bzw. der Nichtigkeit im Sinne der §§ 275 ff. AktG, §§ 75 ff. GmbHG.1674 Denn auch bei den §§ 397, 399 FamFG kommt es nicht zu einer unmittelbaren Nichtigkeit der Gesellschaft, sondern lediglich dazu, dass die Gesellschaft aufgelöst wird (§ 277 Abs. 1 AktG, § 77 Abs. 1 GmbHG).1675 Da die §§ 397, 399 FamFG somit die gleiche Rechtsfolgen wie § 275 Abs. 1 Satz 1 AktG und § 75 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in Form der Möglichkeit der Erklärung der Nichtigkeit der Gesellschaft auslösen, kann insofern auch von einer eingeschränkten Nichtigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags ausgegangen werden. Dieses Erfordernis der gerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit der Gesellschaft wird noch weiter dadurch relativiert, dass sowohl bei dem Verfahren nach §§ 275 ff. AktG und §§ 75 ff. GmbHG als auch bei den §§ 397, 399 FamFG eine solche gerichtliche Nichtigerklärung unter dem Vorbehalt steht, dass der Gesellschaft die Möglichkeit zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit eingeräumt wurde. So kann die Klage auf Nichtigerklärung jedenfalls1676 bei der Aktiengesellschaft 1672   So vor allem Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 75 Rdnr. 1; ders., FS Kollhosser – Band II, S. 679, 686 ff.; ders./Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60 Rdnr. 2; dies allerdings als Begriff ablehnend Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 75 Rdnr. 17, da außer der Möglichkeit der Erhebung einer Nichtigkeitsklage keine weiteren Rechtsfolgen damit verbunden seien. 1673   Dies gilt ebenso für die GmbH (RGZ v. 22.5.1913 – II 81/13, RGZ 82, 288, 292; BGH v. 9.10.1956 – II ZB 11/56, BGHZ 21, 378, 381 f. = WM 1956, 1498; KG v. 3.11.1909, OLGE 19, 371; KG v. 14.11.2000 – 1 W 6828/99, NZG 2001, 225, 226 = GmbHR 2001, 33; OLG Zweibrücken v. 17.7.1995 – 8 W 82/95, GmbHR 1995, 723, 724; OLG Frankfurt/Main v. 4.12.2001 – 20 W 31/01, NZG 2002, 294, 295 = DB 2002, 316; vgl. auch Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 75 Rdnr. 7; ders., AcP 186 [1986], 421, 428). 1674   Allerdings auch in diesem Zusammenhang den Begriff der Auflösungsreife verwendend Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 75 Rdnr. 1. 1675   Zur Anwendbarkeit von § 277 Abs. 1 AktG, § 77 Abs. 1 GmbHG bei den §§ 397, 399 FamFG vgl. Krafka, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 397 Rdnr. 20, § 399 Rdnr. 19; Bumiller/Harders, in: Bumiller/Harders, Freiwillige Gerichtsbarkeit – FamFG, § 397 Rdnr. 8; § 399 Rdnr. 14. 1676   Für das GmbH-Recht besteht eine solche vorherige Aufforderungspflicht im Rahmen der §§ 75 ff. GmbHG nicht. Allerdings wird eine solche aus § 242 BGB bzw. einer analogen Anwendung von § 275 Abs. 2 AktG abgeleitet, so dass auch bei der GmbH die Nichtigkeitsklage erst dann erhoben werden kann, wenn der Gesellschaft die Möglichkeit zur Behebung des

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

erst dann erhoben werden, wenn der vorherigen Aufforderung zur Beseitigung des Mangels nicht innerhalb von drei Monaten nachgekommen wurde (§ 275 Abs. 2 AktG). Eine nahezu identische Regelung findet sich in § 399 Abs. 1 Satz 1 FamFG, wonach das zuständige Gericht eine entsprechende Aufforderung mit Fristsetzung1677 zu einer Satzungsänderung vorzunehmen hat und eine Nichtigerklärung der Gesellschaft erst dann erfolgen kann, wenn diese Frist erfolglos abgelaufen ist. Für das Amtslöschungsverfahren nach § 397 FamFG gilt dies ebenso, da dieses nur dann eingeleitet werden kann, wenn die Voraussetzungen für die Erhebung einer Klage auf Nichtigerklärung der Gesellschaft vorliegen, was wiederum eine vorherige Aufforderung gegenüber der Gesellschaft zur Behebung des Mangels der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags erfordert.1678 Damit lässt sich für das Kapitalgesellschaftsrecht eine Dichotomie der Fehlerhaftigkeit von Satzungen bzw. Gesellschaftsverträgen ausmachen. Neben den in den §§ 275 ff. AktG und §§ 75 ff. GmbHG geregelten Fällen der Nichtigkeit, die auf Antrag eines Aktionärs bzw. Gesellschafters oder Mitglieds des Vorstands oder Aufsichtsrats bzw. Geschäftsführers gerichtlich festgestellt wird, sehen die §§ 397, 399 FamFG die gleiche Rechtsfolge vor, setzen allerdings ein Einschreiten von Amts wegen voraus. Diese Trennung der beiden Nichtigkeitstatbestände erklärt sich dabei aus der Entstehungsgeschichte der §§ 275 ff. AktG und §§ 75 ff. GmbHG und ist dem Bemühen des Gesetzgebers geschuldet, die Nichtigkeitsfolgen zurückzudrängen.1679 (4) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Hinsichtlich der Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit der Gründung einer Kapitalgesellschaft aufgrund einer fehlerhaften Satzung bzw. eines Gesellschaftsvertrags muss aufgrund des eingeschränkten Nichtigkeitsbegriffs im Rahmen der § 275 Abs. 1 AktG, § 75 Abs. 1 GmbHG und der §§ 397, 399 FamFG zwischen den allgemeinen Auswirkungen (siehe C.I.2.a)(4)a)), den Auswirkungen auf den Pflichtenkreis des Vorstands, Aufsichtsrats und Geschäftsführers (siehe C.I.2.a) (4)b)) und insbesondere den Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit der Gesellschafter (siehe C.I.2.a)(4)c)) und der Geschäftsleiter (siehe C.I.2.a)(4)d)) unterschieden werden. Zudem stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, inwiefern eine Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit angenommen werden kann (siehe C.I.2.a)(4)e)). Mangels durch Satzungsänderung gegeben wurde (Karsten Schmidt, FS Kollhosser – Band II, S. 679, 689 f.; ders., in: Scholz, GmbHG, § 75 Rdnr. 19; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 75 Rdnr. 26; a.A. aber Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 75 Rdnr. 2; Paura, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 75 Rdnr. 26; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 75 Rdnr. 24, die von keiner Fristbindung mit der Grenze der Verwirkung ausgehen). 1677   Hinsichtlich der Länge der Frist trifft § 399 Abs. 1 Satz 1 FamFG keine ausdrückliche Regelung, so dass allgemein auf eine angemessene Frist abzustellen ist (vgl. dazu nur Maass, in: Prütting/Helms, FamFG, § 399 Rdnr. 19). 1678   Vgl. dazu Krafka, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 397 Rdnr. 17; Maass, in: Prütting/Helms, FamFG, § 397 Rdnr. 14; ebenso schon zum alten Recht vor der FGG-Reform Steder, in: Jansen, FGG, § 144 Rdnr. 55. 1679   Siehe dazu oben C.I.2.a)(2)a.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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a. Allgemeine Auswirkungen Da die § 275 Abs. 1 AktG, § 75 Abs. 1 GmbHG von einem eingeschränkten Nichtigkeitsbegriff ausgehen1680 kann die Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftvertrags vor der gerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit bzw. der Entscheidung des Registergerichts zunächst grundsätzlich keine Auswirkungen haben.1681 Dies ergibt sich letztlich aus einem Umkehrschluss aus § 277 Abs. 1 AktG, § 77 Abs. 1 GmbHG, da sie für den Fall der gerichtlichen Feststellung lediglich die Auflösung der Gesellschaft anordnen. Die § 277 Abs. 2 AktG, § 77 Abs. 2 GmbHG sind dabei in diesem Zusammenhang unbeachtlich, da sie nur die Rechtsgeschäfte erfassen, die nach dem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil oder einer Entscheidung des Registergerichts vorgenommen wurden.1682 Die fehlende Wirkung der Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftvertrags vor der gerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit gilt dabei insbesondere für die von der Gesellschaft eingegangen Verpflichtungen, bei denen dann konsequenterweise – aufgrund fehlender gegenteiliger gesetzlicher Anordnung – auch eine Fehlerakzessorietät1683 ausgeschlossen werden muss. Teilweise wird allerdings angenommen, dass vor der gerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit bereits eine so genannte Nichtigkeitseinrede geltend gemacht werden könnte.1684 Dies ist allerdings aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung der bloßen Auflösungsfolge (§ 277 Abs. 1 AktG, § 77 Abs. 1 GmbHG) abzulehnen, da die Gesellschaft auch bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes als fortbestehend anerkannt wird. Dieser Befund hat auch nach der gerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit Bestand. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 277 Abs. 2 AktG, § 77 Abs. 2 GmbHG.1685 Eines Rückgriffs auf § 15 Abs. 1 HGB bedarf es dabei nicht, da der Bestand der Gesellschaft durch den Eintritt der Auflösung nicht berührt wird.1686   Siehe dazu oben C.I.2.a)(3).   Im Ergebnis auch KG v. 19.11.1918, OLGE 39, 50; vgl. für das Aktienrecht; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 275 Rdnr. 8; Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 275 Rdnr. 60; ebenso für das GmbH-Recht Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 75 Rdnr. 19; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 75 Rdnr. 17; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 75 Rdnr. 2; Paura, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 75 Rdnr. 21; einschränkend Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 75 Rdnr. 13. 1682   Vgl. zum ohnehin beschränkten Regelungsgehalt von § 277 Abs. 2 AktG Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 277 Rdnr. 8; Riesenhuber, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 277 Rdnr. 4. Dies gilt ebenso für § 77 Abs. 2 GmbHG (vgl. dazu Paura, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 77 Rdnr. 5; Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 77 Rdnr. 2). 1683   Zum Begriff der Fehlerakzessorietät siehe oben Kapitel I – B.II.8. 1684   So vor allem RG v. 11.6.1926 – II 471/25, RGZ 114, 77, 79 (für den Fall der Einlageleistung eines Aktionärs); ähnlich Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 75 Rdnr. 13, der jedenfalls entsprechende Leistungsverweigerungsrechte ableiten will; dies aber ablehnend KG v. 19.11.1918, OLGE 39, 50; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 75 Rdnr. 19; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 75 Rdnr. 17; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 75 Rdnr. 2; Paura, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 75 Rdnr. 21. 1685   Zum Anwendungsbereich von § 277 Abs. 2 AktG, § 77 Abs. 2 GmbHG vgl. die Nachweise in Fn. 1682. 1686   Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 277 Rdnr. 8; Riesenhuber, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 277 Rdnr. 4. 1680 1681

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Diese Grundsätze finden auch im Rahmen der §§ 397, 399 FamFG Anwendung, so dass auch nach der erfolgreichen Durchführung eines Amtslöschungsverfahrens die Gesellschaft lediglich aufgelöst wird und ihren Unternehmenszweck von einer werbenden Tätigkeit in den Zweck der Auflösung wandelt.1687 Zwar spricht insbesondere § 397 Satz 1 FamFG von der Löschung der (nichtigen) Gesellschaft; dabei handelt es sich aber nur um eine terminologische Ungenauigkeit des Gesetzgebers1688, die der Entstehung von § 397 FamFG bzw. § 144 FGG a.F. geschuldet ist.1689 Erstaunlicherweise belassen die §§ 275 ff. AktG und die §§ 75 ff. GmbHG bzw. die §§ 397, 399 FamFG es bei der bloßen Einleitung des Abwicklungsverfahrens, ohne dafür Sorge zu tragen, dass dieses auch tatsächlich durchgeführt wird. Allerdings gelten dann die allgemeinen Grundsätze des Abwicklungsverfahrens.1690 b. Auswirkungen auf den Pflichtenkreis der organschaftlichen Vertreter Für den in den § 275 Abs. 1 AktG und § 75 Abs. 1 GmbHG zunächst geregelte Fall des Fehlens des Unternehmensgegenstandes bzw. seiner Nichtigkeit ergeben sich zunächst direkte Auswirkungen auf den Pflichtenkreis des Vorstands und Aufsichtsrats bzw. des Geschäftsführers. Denn auch wenn der Unternehmensgegenstand die organschaftliche Vertretungsmacht (im Außenverhältnis) aufgrund der durch Art. 9 Abs. 1 Publizitätsrichtlinie angeordneten fehlenden Geltung der so genannten Ultra-vires-Lehre im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht1691 nicht beschränken kann1692, beeinflusst diese jedoch den Sorgfaltsmaßstab der Geschäftsleiter.1693 Denn diese müssen sich in ihren Handlungen aufgrund des Legalitätsprinzips1694 an einem rechtmäßigen Unternehmensgegenstand ausrichten. Soweit der Unternehmensgegenstand nicht in die Satzung bzw. den Gesellschaftvertrag aufgenommen wurde, müssen die Geschäftsleiter ihn selbstständig vor dem Hintergrund der Interessen der Gründer der 1687   Vgl. dazu nur Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 397 Rdnr. 25, § 399 Rdnr. 35; Krafka, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 397 Rdnr. 20, § 399 Rdnr. 19. 1688   Ebenso Karsten Schmidt, FS Kollhosser – Band II, S. 679, 691 f. 1689   Siehe oben C.I.2.a)(2)a. 1690   Ebenso Karsten Schmidt, FS Kollhosser – Band II, S. 679, 692; vgl. dazu ausführlich Paura, Liquidation und Liquidationspflichten, S. 62 ff. 1691   Zur Ultra-vires-Lehre vgl. nur Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, S. 241 ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 1692   Vgl. dazu nur für die Aktiengesellschaft Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 103); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 78 Rdnr. 9, § 93 Rdnr. 22; ders., FS U. Huber, S. 719, 720; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 78 Rdnr. 26; für die GmbH vgl. nur Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rdnr. 22; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 80. 1693   BGH v. 5.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 332 = NJW 1993, 57; BGH v. 15.5.2000 – II ZR 359/98, BGHZ 144, 290, 293 = NJW 2000, 2356; BGH v. 14.11.1994 – II ZR 160/93, NJW 1995, 1353, 1357 = ZIP 1995, 738; BayObLG v. 15.12.1975 – BReg 2 Z 53/75, GmbHR 1976, 38; vgl. auch speziell für die Aktiengesellschaft Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 21 f.; Hirte, FS Hüffer, S. 329, 330; Kort, in: Großkommentar zum AktG, § 76 Rdnr. 45; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, §  82 Rdnr.  33; für die GmbH Haas/ Ziemons, Michalski, GmbHG, § 43 Rdnr. 63; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rdnr. 83. 1694   Zum Legalitätsprinzip siehe ausführlich unten C.II.1.d)(2)b.i)(a).

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Gesellschaft ermitteln.1695 Dieser Maßstab kann dabei aber nur bis zur gerichtlichen Nichtigerklärung der Kapitalgesellschaft gelten, da mit dieser der Unternehmensgegenstand durch den Eintritt der Auflösung der Kapitalgesellschaft in Form der Liquidation der Gesellschaft verbindlich festgelegt ist.1696 Schließlich kann eine Verletzung dieses Pflichtenmaßstabes eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der organschaftlichen Vertreter nach sich ziehen, soweit der Gesellschaft dadurch ein Schaden entstanden ist (§§ 93, 116 AktG, § 43 GmbHG). Aufgrund der oftmals nur geringen Bedeutung des Unternehmensgegenstandes für den Pflichtenmaßstab der organschaftlichen Vertreter ist ein solcher Schaden meist jedoch nicht anzunehmen.1697 Darüber hinaus kann im Einzelfall auch eine Abberufung der jeweiligen Vorstandsmitglieder gerechtfertigt sein (§ 84 Abs. 3 AktG), die aber aufgrund der wohl meist bestehenden Geringfügigkeit der in der Missachtung des Unternehmenszwecks liegenden Pflichtverletzung ausscheiden wird.1698 Für die übrigen Fälle der Nichtigkeit der Gesellschaft bzw. der Möglichkeit der Amtslöschung (§§ 397, 399 FamFG) kann eine Beeinflussung des Pflichtenkreises der Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats bzw. der Geschäftsführer hingegen nur vereinzelt angenommen werden. Denn das Fehlen einer Bestimmung über die Höhe des Grund- bzw. Stammkapitals und die in den §§ 397, 399 FamFG genannten Fälle sind für die Bestimmung des originären Pflichtenkreise unerheblich1699 und erlangt nur vereinzelt – wie etwa bei der Verlustanzeige- und Einberufungspflicht des § 92 Abs. 1 AktG – Bedeutung. c. Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit Da das Fehlen bzw. die Nichtigkeit der in § 275 Abs. 1 AktG, § 75 Abs. 1 GmbHG und §§ 397, 399 FamFG genannten Bestimmungen der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags letztlich auf eine (inhaltlich fehlerhafte) Feststellung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags bei der Gründung zurückgeht, stellt sich insofern die Frage nach der Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit. 1695   Vgl. allgemein zum Sorgfaltsmaßstab der Geschäftsleiter für die Bestimmung ihres Pflichtenumfanges allgemein Spindler, FS Canaris – Band II, S. 403, 420 ff.; vgl. auch speziell für die Aktiengesellschaft Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 29 (Bestehen einer Rechtsvergewisserungspflicht); Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 67; vgl. auch für die GmbH Paefgen, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 43 Rdnr. 29 ff.; Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rdnr. 48 ff.; im Ergebnis auch Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rdnr. 115. 1696   Zur Bindung der Geschäftsleiter an diesen Unternehmensgegenstand vgl. nur für die Aktiengesellschaft Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 268 Rdnr. 3; Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 268 Rdnr. 9 ff.; für die GmbH Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 70 Rdnr. 3; Nerlich, in: Michalski, GmbHG, § 70 Rdnr. 12 f. 1697   Vgl. aber Lutter, ZIP 2009, 197, 198 ff. zur Frage der Überschreitung des Unternehmensgegenstandes durch die Geschäftsleiter der Landesbanken aufgrund der Beteiligung am Hypothekengeschäft in den Vereinigten Staaten von Amerika. 1698   Vgl. zur Abberufung eines Vorstandsmitglieds wegen fehlender Einhaltung des Unternehmensgegenstandes Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 22; vgl. auch für die hohen Anforderungen an den für die Abberufung notwendigen wichtigen Grund nur Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 119. 1699   Vgl. aber für die Frage der Pflicht zur Geltendmachung der Nichtigkeit bzw. der Anregung der Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens unten C.I.2.a)(4)d.

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Dabei muss zwischen den unterschiedlichen Gründungshaftungsregimes des Aktien- und des GmbH-Rechts unterschieden werden. Denn während bei der GmbH der Geschäftsführer und die (Gründungs-)Gesellschafter als Gesamtschuldner haften (§ 9a Abs. 1 GmbHG), bestehen bei der Aktiengesellschaft unterschiedliche Haftungstatbestände für die Gründer (§ 46 AktG) und den Vorstand bzw. Aufsichtsrat (§ 48 AktG). Bei der GmbH ist eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit von Geschäftsführer und Gesellschaftern bei Vorliegen der weiteren erforderlichen Voraussetzungen nach § 9a GmbHG grundsätzlich anzunehmen. Dies kann dabei nicht nur bei der Verwendung eines unzulässigen Unternehmensgegenstandes1700, sondern auch beim Fehlen eines Unternehmensgegenstandes oder einer Bestimmung über das Grundkapital der Fall sein. Denn die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit nach § 9a Abs. 1 GmbHG erstreckt sich auch auf das Unterlassen von Angaben, soweit diese bei der Anmeldung der Gesellschaft gemacht werden müssen.1701 Für das Aktienrecht kann eine derartige haftungsrechtliche Verantwortlichkeit nach § 46 Abs. 1 AktG allerdings nicht angenommen werden, da § 46 Abs. 1 AktG eine abschließende1702 Aufzählung von möglichen Falschangaben enthält und den Unternehmensgegenstand dabei nicht erwähnt. Eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit ist allerdings für die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats bzw. nach § 48 AktG anzunehmen, da die fehlende Aufnahme einer Bestimmung über die Höhe des Grundkapitals oder den Unternehmensgegenstand bzw. die Aufnahme eines nichtigen Unternehmensgegenstandes in die Satzung eine Pflichtverletzung im Sinne von § 36 Abs. 1 AktG i.V.m. § 48 AktG1703 darstellt. Denn im Rahmen der Anmeldung der Aktiengesellschaft trifft die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats die Pflicht, die Gesellschaft in der Form anzumelden, die ihr durch die Satzung verliehen wurde, was auch die Angabe eines Grundkapitals und auch einen zulässigen Unternehmensgegenstands einschließt (§ 37 Abs. 4 Nr. 1 AktG). Soweit diese Angaben fehlen oder der Unternehmensgegenstand unzulässig ist, besteht für die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat die Möglichkeit einer Verweigerung der Anmeldung.1704 1700   Vgl. für die Erfassung der Angabe eines unzutreffenden Unternehmensgegenstandes im Rahmen von § 9a Abs. 1 GmbHG Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 9a Rdnr. 4; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 9a Rdnr. 4; Winter/Veil, in: Scholz, GmbHG, § 9a Rdnr. 13. 1701   So ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zur GmbHNovelle 1980, BT-Drucks. 8/3908, S. 71; vgl. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 9a Rdnr. 4; Karsten Schmidt, NJW 1980, 1769, 1771; Ulmer, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 9a Rdnr. 16. 1702   Zum abschließenden Charakter von § 46 Abs. 1 AktG vgl. Arnold, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 46 Rdnr. 17; Ehricke, in: Großkommentar zum AktG, § 46 Rdnr. 25; Gerber, in: Spindler/Stilz, AktG, § 46 Rdnr. 4; Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 46 Rdnr. 18. 1703   Zur Erfassung der Pflicht zur Anmeldung der Gesellschaft als Pflicht im Sinne von § 48 AktG vgl. nur Ehricke, in: Großkommentar zum AktG, § 48 Rdnr. 14; Gerber, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 48 Rdnr. 4. 1704   Vgl. dazu nur Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 36 Rdnr. 15; Röhricht, in: Großkommentar zum AktG, § 36 Rdnr. 8; Kleindiek, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 36 Rdnr. 9.

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Der Schaden bei einer derartigen Pflichtverletzung besteht dabei in der Regel in den Kosten für die Beseitigung der Fehlerhaftigkeit sowie in der aufgrund der Fehlerhaftigkeit entgangenen Geschäftschancen, soweit sie überhaupt hinreichend bestanden und aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags nicht verwirklicht werden konnten. Eine darüber hinaus gehende kausale Zurechnung der durch das Fehlen der entsprechenden Regelung in der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag vorgenommenen (rechtswidrigen) Geschäfte scheidet allerdings aus, da die organschaftlichen Vertreter diesen Aspekt hinreichend berücksichtigen müssen.1705 d. Pflicht zur Geltendmachung der Nichtigkeit? Eine Pflicht zur Geltendmachung der Nichtigkeit wird im Ergebnis weder für die (Gründungs-)Gesellschafter noch für die Mitglieder des Vorstands bzw. Aufsichtsrats oder für den Geschäftsführer angenommen werden können. Zwar unterliegen die Mitglieder des Vorstands bzw. Aufsichtsrats und der Geschäftsführer dem Legalitätsprinzip1706; allerdings sehen § 276 Abs. 2 AktG für die Aktiengesellschaft und allgemeine Grundsätze für die GmbH1707 vor, dass die Klage auf Nichtigerklärung der Gesellschaft erst dann zulässig ist, wenn ein Klageberechtigter die Gesellschaft zuvor zur Mängelbeseitigung aufgefordert und diese den Mangel nicht innerhalb von drei Monaten beseitigt hat. Daher kann eine Pflicht zur Geltendmachung der Nichtigkeit nicht bestehen und muss als Bestandteil der bestehenden (eingeschränkten) Pflicht zur Beseitigung der Nichtigkeit1708 begriffen werden. Für die (Gründungs-)Gesellschafter kann eine solche Pflicht nicht angenommen werden, da diese nicht dem Legalitätsprinzip unterfallen und dahingehend keine Verantwortung für die Gesellschaft tragen, auch wenn ihnen nach § 275 Abs. 1 AktG, § 75 Abs. 1 GmbHG ein entsprechendes Antragsrecht zukommt. e. Pflicht zur Beseitigung der Nichtigkeit? Schließlich stellt sich die Frage, inwiefern für die Gründungsgesellschafter, die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats bzw. den Geschäftsführer eine Verpflichtung besteht, die Nichtigkeit zu beseitigen. Da nach § 276 Abs. 2 AktG die Klage auf Nichtigerklärung der Aktiengesellschaft und auch bei der GmbH1709 erst erhoben werden kann, wenn ein Klageberechtigter die Aktiengesellschaft zuvor zur Mängelbeseitigung aufgefordert und diese den Mangel nicht innerhalb von drei Monaten beseitigt hat, muss für die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats bzw. den Geschäftsführer eine Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit angenommen werden. Denn das Verfahren zur Nichtigerklärung der Gesellschaft setzt selbst eine Abhilfemöglichkeit voraus. Dies gilt in ähnlicher Weise für das Amtslöschungsverfahren, da auch nach §§ 397, 399 Abs. 1 Satz 1 FamFG das Registergericht der Gesellschaft eine   Siehe dazu oben C.I.2.a)(4)b.   Siehe dazu ausführlich oben C.I.2.a)(4)b. 1707   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 1676. 1708   Siehe dazu unten C.I.2.a)(4)e. 1709   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 1676. 1705 1706

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Frist zur Satzungsänderung setzen und den erfolglosen Ablauf dieser für die Fortsetzung des Amtslöschungsverfahrens abwarten muss.1710 Dabei beschränkt sich diese Pflicht aufgrund der fehlenden Möglichkeit der Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags durch die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats bzw. den Geschäftsführer aber letztlich nur auf die Einberufung einer Gesellschafterversammlung zur Änderung der Satzung (§ 121 Abs. 2 Satz 1 AktG, § 49 Abs. 1 GmbHG). Auch wenn eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit (gegenüber der Gesellschaft) bei einer fehlenden Einberufung nach § 48 AktG, § 9a Abs. 1 GmbHG in der Regel angenommen werden kann, wird auch in diesem Zusammenhang der mögliche Schaden dadurch beschränkt, dass die organschaftlichen Vertreter bei einer Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags ebenfalls einem nur eingeschränkten Pflichtenprogamm unterliegen1711, so dass etwaige Schäden der fehlenden Einberufung der Gesellschafterversammlung meist nicht zurechenbar sein werden. Dagegen kann bei den Gründungsgesellschaftern eine Pflicht zur Beseitigung der Nichtigkeit nicht angenommen werden, da sie aufgrund der fehlenden eigenen Möglichkeit zur Änderung des Gesellschaftsvertrags und aufgrund der nicht bestehenden Kompetenz zur Einberufung der Gesellschafterversammlung (arg. § 49 Abs. 1 GmbHG) bereits nicht in der Lage sind, der Nichtigkeit selbst abzuhelfen. Allerdings muss für die Gesellschafter bei der Abstimmung über die Änderung des Gesellschaftsvertrags zur Beseitigung der Nichtigkeit von einer Stimmpflicht aufgrund gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten ausgegangen werden.1712 f. Zwischenergebnis Die Fehlerhaftigkeit der Gesellschaft in Form ihrer möglichen Nichtigerklärung nach §§ 275 ff. AktG, §§ 75 ff. GmbHG bzw. §§ 397, 399 FamFG ist in ihren Auswirkungen äußerst beschränkt, da sich solche letztlich nur für die zuständigen Gesellschaftsorgane ergeben und zudem sehr limitiert sind. Das Legalitätsprinzip als Grundgedanke des organschaftlichen Pflichtenkreises erfordert zwar eine Berücksichtigung der möglichen Nichtigerklärung der Gesellschaft, beschränkt sich aufgrund der fehlenden Abhilfemöglichkeit der organschaftlichen Vertreter aber auf die Anregung einer entsprechenden Satzungsänderung durch die Gesellschafter. 1710   Zum Erfordernis des Setzens einer angemessenen Frist im Rahmen von § 397 FamFG vgl. nur Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 397 Rdnr. 22; Krafka, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 397 FamFG Rdnr. 17. 1711   Siehe dazu oben C.I.2.a)(4)b. 1712   Grundsätzlich Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 76 Rdnr. 9 (ohne generalisierende Maßstäbe); ähnlich Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 2, der dies allerdings auf den Fall beschränken will, dass der Unternehmensgegenstand lediglich aus Versehen nicht in die Satzung aufgenommen wurde. Vgl. allgemein zu Stimmpflichten bei im Gesellschaftsinteresse dringend gebotener Satzungsänderungen nur BGH v. 25.9.1986 – II ZR 262/85, BGHZ 98, 276, 280 = NJW 1987, 189; vgl. auch Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13 Rdnr. 29 mit weiteren Nachweisen.

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(5) Heilung der Fehlerhaftigkeit Die § 276 AktG und § 76 GmbHG enthalten – jedenfalls der Überschrift und dem Wortlaut nach – eine ausdrückliche Regelung zur Heilung. Die Formulierung des Gesetzestextes ist dabei allerdings nicht hinreichend präzise, da insofern von einer Heilung von Mängeln der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags ausgegangen wird. Bis zum Aktiengesetz 1965 ging der Gesetzgeber aber – jedenfalls für die Aktiengesellschaft – noch von einer Heilung der Nichtigkeit der Gesellschaft aus.1713 Tatsächlich beziehen sich die Heilungsvorschriften der § 276 AktG und § 76 GmbHG aber lediglich auf die durch § 275 Abs. 1 AktG bzw. § 75 Abs. 1 GmbHG angeordnete Möglichkeit der Geltendmachung der Nichtigkeit der Gesellschaft. Der Ursprung des von § 276 AktG, § 76 GmbHG bzw. der Vorgängernorm § 310 HGB 18971714 verwendeten Begriffs der Heilung ist dabei weitgehend unklar. So wird der Begriff in den Gesetzgebungsmaterialien zum Handelsgesetzbuch von 1897 verwendet, ohne ihn näher zu bestimmen oder zu definieren.1715 Dies ist insofern verwunderlich, als das ADHGB als gesetzgeberisches Vorbild für das Handelsgesetzbuch von 1897 diesen Begriff nicht verwendete. Im Ergebnis wird daher davon auszugehen sein, dass der Begriff wohl den zeitgleichen Gesetzgebungsarbeiten zum Bürgerlichen Gesetzbuch entnommen wurde.1716 a. Voraussetzungen der Heilung Das Kapitalgesellschaftsrecht kennt mit den § 276 AktG und § 76 GmbHG zwar die als Heilung bezeichnete Möglichkeit der Beseitigung des Mangels der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags (siehe C.I.2.a)(5)a.i)). Darüber hinaus wird aber auch der Zeitablauf für die Erhebung der Nichtigkeitsklage als Heilung bezeichnet (siehe C.I.2.a)(5)a.ii)). Schließlich stellt sich die Frage, inwieweit auch das Amtslöschungsverfahren eine Heilung kennt (siehe C.I.2.a)(5)a.iii)). i) Heilung nach § 276 AktG und § 76 GmbHG Die als solche bezeichnete Heilung der Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags erfolgt nach § 276 AktG, § 76 GmbHG durch Satzungsänderung, die insofern nach § 179 AktG erfolgt und daher einer Drei-ViertelMehrheit bedarf.1717 Das GmbH-Recht kennt mit § 76 GmbHG – ebenso wie die aktienrechtliche Regelung des § 276 AktG – die Heilungsmöglichkeit von Satzungsmängeln bei der mangelhaften Angabe des Unternehmensgegenstandes in der Satzung. Inhaltlich unterscheidet sich § 76 GmbHG von § 276 AktG 1713   Die seinerzeitige Änderung der Gesetzesüberschrift von Heilung der Nichtigkeit in Heilung von Mängeln wurde seinerzeit damit begründet, dass letztere Formulierung besser die Folgen der eingeschränkten Nichtigkeit abbilden würde (Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 [abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 364]). 1714   Jedenfalls davon ohne Weiteres ausgehend etwa Ritter, HGB, § 310. 1715   Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897 – Band II/2, S. 1093. 1716   Siehe dazu oben Kapitel I – C.II. 1717   Zu den weiteren Einzelheiten vgl. nur Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 276 Rdnr. 4 ff.

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aber insoweit, als die für die Heilung des Satzungsmangels erforderliche Satzungsänderung grundsätzlich nur einstimmig vorgenommen werden kann. Der Hintergrund dieses erhöhten Mehrheitserfordernisses ist in der stärker personalistischen Ausrichtung der GmbH zu suchen.1718 Die Heilung durch Satzungsänderung ist dabei grundsätzlich in jedem Abschnitt des Nichtigkeitsverfahrens denkbar.1719 Daher kann die Heilung vor, während und sogar nach der Nichtigerklärung der Gesellschaft vorgenommen werden. In letzterem Fall stellt die Satzungsänderung zugleich einen entsprechenden Fortsetzungsbeschluss dar.1720 Dabei ist eine auch im Gesetzestext ausdrücklich als solche bezeichnete Heilung nur für den Mangel möglich, der die Bestimmung über den Unternehmensgegenstand betrifft. Auch wenn damit sowohl das Fehlen eines Unternehmensgegenstandes in der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag als auch die Aufnahme eines unzulässigen Unternehmensgegenstandes gemeint ist1721, bleibt die Heilungsvorschrift in ihrem Anwendungsbereich sehr eingeschränkt. Hintergrund dieser Beschränkung ist, dass der historische Gesetzgeber des Handelsgesetzbuches von 1897 eine klare Abstufung der verschiedenen zur Nichtigkeit führenden Mängel vornehmen wollte. Denn insbesondere die nicht in § 310 HGB 1897 genannten zur Nichtigkeit führenden Mängel sollten aufgrund eines öffentlichen Interesses nicht heilbar sein, da der Gesetzgeber die Nutzung der Heilungsmöglichkeit als Umgehung der Gründungsvorschriften befürchtete. Diese außerhalb von § 310 HGB 1897 stehenden Mängel sollten daher auch nur durch eine Neugründung behoben werden können.1722 Das Fehlen anderer zwingender Bestandteile der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags (§ 23 Abs. 2 und 3 AktG, § 3 Abs. 1 GmbHG) wie etwa einer Bestimmung des Grundkapitals führt daher nach der herrschenden aktienrechtlichen Meinung1723 – aber entgegen der überwiegenden Meinung im GmbH1718   So ausdrücklich Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897 – Band II/2, S. 1195 (zu den jeweiligen Änderungen des GmbHG). 1719   Vgl. für das Aktienrecht Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 275 Rdnr. 26; § 276 Rdnr. 8; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 14 f.; Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 7; ebenso für das GmbH-Recht Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 76 Rdnr. 12 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 76 Rdnr. 3; Paura, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 76 Rdnr. 12. 1720   Vgl. nur für die Aktiengesellschaft KG v. 8.3.1934 – 1b X 28/34, JW 1934, 1124, 1125; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 16; Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 7; ebenso für das GmbH-Recht Paura, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 76 Rdnr. 12; Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 76 Rdnr. 7. 1721   Vgl. für das Aktienrecht Hüffer, AktG, § 276 Rdnr. 1; Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 4; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 1; wohl auch Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 276 Rdnr. 3; ebenso für das GmbH-Recht Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 76 Rdnr. 2; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 76 Rdnr. 1; Paura, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 76 Rdnr. 4; Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 76 Rdnr. 5 f. 1722   Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897 – Band II/2, S. 1093. 1723   Vgl. Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 276 Rdnr. 3; Hüffer, § 276 Rdnr. 1; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 5; Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG,

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Recht1724 – nicht zu einer Heilung nach § 276 AktG. Dies überrascht, da die durch § 276 AktG, § 76 GmbHG angeordnete Heilung durch Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags letztlich keine Möglichkeit ist, die sich erst aus den § 276 AktG, § 76 GmbHG ergibt. Denn nach § 179 AktG, § 53 GmbHG kann eine Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags grundsätzlich jederzeit erfolgen, ohne dass dafür weitere Erfordernisse notwendig wären.1725 Die Unzulässigkeit einer entsprechenden Satzungsänderung könnte letztlich nur dann angenommen werden, wenn § 276 AktG, § 76 GmbHG als abschließende Regelung verstanden würden.1726 Für ein derartiges Verhältnis zwischen den § 276 AktG, § 76 GmbHG und § 179 AktG, § 53 GmbHG ergeben sich allerdings weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus der Systematik des Aktien- bzw. GmbHRechts Anhaltspunkte. Denn dies würde nichts anderes bedeuten, als dass der in der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag bestehende rechtswidrige Zustand bestehen bleiben muss und nur durch eine Abwicklung der Gesellschaft und deren Vollbeendigung beseitigt werden kann. Bedenkt man den ohnehin geringen Anwendungsbereich außerhalb von § 276 AktG, § 76 GmbHG, kann dieses Ergebnisses nicht überzeugen, zumal mit der Satzungsänderung gerade der rechtmäßige Zustand wiederhergestellt wird. Der historische Hintergrund dieser Problematik ist das während der Schaffung des HGB 1897 noch nicht vollständig entwickelte Verständnis des Gesetzgebers hinsichtlich der fehlerhaften (Kapital-)Gesellschaft. Denn einerseits stellen die Gesetzgebungsmaterialien darauf ab, dass auch die nichtige Gesellschaft durchaus eine gewisse Rechtsbeständigkeit haben sollte.1727 Andererseits sollte die Nichtigkeit nicht erst durch ein gerichtliches Urteil, sondern bereits mit Eintritt des Nichtigkeitsgrundes eintreten.1728 Dieser Widerspruch bzw. die fehlende Konsequenz in der Betrachtung der nichtigen Gesellschaft führte im Rahmen der Heilung schließlich dazu, dass der Gesetzgeber diese Möglichkeit ausdrücklich schaffen wollte und dabei die Gefahr sah, dass eine reguläre Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags bei der Annahme einer Nichtigkeit der Gesellschaft nicht möglich sei, da letztlich mit Eintritt der Nichtigkeit § 276 Rdnr. 4; Riesenhuber, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 276 Rdnr. 1; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 1; a.A. aber Karsten Schmidt, FS Kollhosser – Band II, S. 679, 693. 1724   Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 76 Rdnr. 1; Paura, in: Ulmer/Winter/ Habersack, GmbHG, § 76 Rdnr. 4; Rühland, in: Michalski, GmbHG, § 76 Rdnr. 2; Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 76 Rdnr. 5; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, §  76 Rdnr. 3; Wicke, GmbHG, § 76 Rdnr. 1; wohl auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 75 Rdnr. 3; Hohner, in: Hachenburg, GmbHG, § 76 Rdnr. 4; a.A. aber Hillmann, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 76 Rdnr. 2; Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 76 Rdnr. 1. 1725   Zur grundsätzlichen Freiheit der Vornahme von Änderungen der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags im Aktienrecht vgl. nur Holzborn, in: Spindler/Stilz, AktG, § 179 Rdnr. 39 ff.; ebenso etwa für das GmbH-Recht Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 53 Rdnr. 21. 1726   In diese Richtung Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 1, der dann eine Nichtigkeit des satzungsändernden Beschlusses nach § 241 Nr. 3 AktG annehmen will. Woraus sich das dafür notwendige öffentliche Interesse im Sinne von § 241 Nr. 3 AktG ergeben soll, bleibt allerdings weitgehend unklar. 1727   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 1646. 1728   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 1645.

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kein Anknüpfungspunkt für eine Heilung mehr bestünde.1729 Berücksichtigt man allerdings, dass das gesetzgeberische Konzept der nichtigen Gesellschaft jedenfalls durch die spätere Rechtsprechung und Lehre dahingehend fortentwickelt bzw. klargestellt wurde1730, dass es sich bei der Nichtigkeit im Sinne von § 275 AktG, § 75 GmbHG bzw. deren entsprechenden Vorgängernormen lediglich um einen Auflösungstatbestand handelt1731, bleibt für die Heilungsvorschriften der § 276 AktG, § 76 GmbHG kein Raum. Daher ist im Ergebnis entgegen der herrschenden aktienrechtlichen und mit der herrschenden Meinung im GmbH-Recht von der Möglichkeit einer umfassenden Heilung von Satzungsmängeln durch Satzungsänderungen auch außerhalb von § 276 AktG, § 76 GmbHG auszugehen. ii) Heilung nach § 275 Abs. 3 AktG? Darüber hinaus wird auch der Ablauf der Klagefrist für die Nichtigkeitsklage nach § 275 Abs. 3 AktG1732 als Heilungsmöglichkeit bezeichnet.1733 Diese Bezeichnung als Heilung geht der Sache nach aber fehl, da mit dem Ausschluss der Nichtigkeitsklage aufgrund des Fristablaufs die Fehlerhaftigkeit als solche nicht beseitigt wird, sondern fortbesteht und nur nicht mehr geltend gemacht werden kann.1734 Insofern liegt in diesem Fall keine Heilung vor, zumal der Ablauf der Frist für die Erhebung der Nichtigkeitsklage nach § 275 Abs. 3 Satz 1 AktG1735 auch das zuständige Registergericht nicht hindert, ein entsprechendes Amtslöschungsverfahren einzuleiten (§ 275 Abs. 3 Satz 2 AktG). iii) Heilung im Rahmen des Amtslöschungsverfahrens? Das Amtslöschungsverfahren nach §§ 397, 399 FamFG kennt schließlich keine ausdrücklich als solche bezeichnete Heilungsmöglichkeit. Allerdings ist bei den von §§ 397, 399 FamFG erfassten Mängeln der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags ebenso eine Heilung wie nach § 276 AktG, § 76 GmbHG denkbar, indem eine entsprechende Satzungsänderung durchgeführt wird.1736 Dies ergibt 1729   Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897 – Band II/2, S. 1093. 1730   Siehe dazu ausführlich oben C.I.2.a)(2)a. 1731   Siehe dazu ausführlich oben C.I.2.a)(2)a. 1732   Für das GmbH-Recht fehlt es zwar an einer ausdrücklichen entsprechenden Regelung. Allerdings ergibt sich die zeitliche Beschränkung der Möglichkeit der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags aus § 75 Abs. 2 GmbHG in Verbindung mit § 246 Abs. 1 AktG. 1733   So vor allem Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 276 Rdnr. 3; Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 5 (relative Heilung); Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 1 (relative Heilung); dies ablehnend vor allem C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 247, der insofern lediglich von einer Unangreifbarkeit spricht. 1734   Zur fehlenden Erfassung des Fristablaufs zur Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit als Heilungsmöglichkeit siehe oben Kapitel I – E.III.1. 1735   Für die Klagefrist im GmbH-Recht vgl. die Nachweise in Fn. 1732. 1736   Vgl. dazu Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 397 Rdnr. 12 ff.; Krafka, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 397 FamFG Rdnr. 12; vgl. auch ausdrücklich für das Aktienrecht Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 276 Rdnr. 26; Hüffer, AktG, § 275 Rdnr. 32 (kein öffentliches Interesse bei tatsächlicher Veränderung des Unternehmensgegenstandes); Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 275 Rdnr. 7; ebenso für das GmbH-Recht Altmeppen, in:

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sich zum einen aus dem Umstand, dass das Registergericht nach §§ 397 Satz 11737, 399 Abs. 1 Satz 1 FamFG der betroffenen Gesellschaft eine Frist zur Satzungsänderung setzen muss, bevor es das Amtslöschungsverfahren weiter betreibt. Zum anderen ist der Grund für die Zulässigkeit des staatlichen Eingriffes in Form der Löschung der Gesellschaft bzw. deren Überleitung in das Abwicklungsverfahrens nur in der Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. Gesellschaftsvertrags zu suchen. Sobald diese nicht mehr besteht, muss dann konsequenterweise auch die Zulässigkeit eines solchen Eingriffs abgelehnt werden.1738 Im Gegensatz zu § 276 AktG, § 76 GmbHG wird die Heilungsmöglichkeit zwar nicht ausdrücklich angeordnet; allerdings bestehen keine Bedenken hinsichtlich der Möglichkeit der Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags, da die von §§ 397, 399 FamFG erfassten Mängel der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags nicht zu einer Nichtigkeit im Sinne der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, sondern lediglich zur Auflösung bzw. der Einleitung des Auflösungsverfahrens führen, so dass die Möglichkeit einer Satzungsänderung besteht.1739 Darüber hinaus ist auch nicht erkennbar, dass die von §§ 397, 399 FamFG erfassten Mängel die grundsätzlich bestehende Möglichkeit der Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags nach § 179 AktG, § 53 GmbHG in irgendeiner Form beschränken wollen.1740 Schließlich nehmen die §§ 397, 399 FamFG direkten Bezug auf die §§ 275 ff. AktG, §§ 76 GmbHG und damit konsequenterweise auch auf deren Heilungsmöglichkeiten. iv) Zwischenergebnis Die Heilung der nichtigen Gesellschaft nach § 276 AktG, § 75 GmbHG stellt sich als bloße Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags dar, die auch im Rahmen des Amtslöschungsverfahrens (§§ 397, 399 FamFG) eine Heilung bewirken kann. Der teilweise auch als Heilung bezeichnete Ausschluss der Möglichkeit der Erhebung der Nichtigkeitsklage aufgrund eines Fristablaufs kann hingegen nicht als Heilung anerkannt werden, da er unabhängig von der eigentlichen Fehlerhaftigkeit eintritt, zu dieser keinen Bezug aufweist und im übrigen auch nicht die Geltendmachung der Nichtigkeit (von Amts wegen) verhindern kann.1741 b. Wirkungen der Heilung Für die Bestimmung der möglichen Wirkungen der Heilung der nichtigen Gesellschaft in Form der Satzungsänderung bedarf es einer Analyse der Folgen der Nichtigkeit einer Gesellschaft.1742 Roth/Altmeppen, GmbHG, § 75 Rdnr. 36; wohl auch Noack/Schulze-Osterloh, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 76 Rdnr. 6. 1737   Für § 397 Satz 1 FamFG ergibt sich das Erfordernis einer Fristsetzung aus dem Verweis auf §§ 275 f. AktG (vgl. dazu Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 397 Rdnr. 22; Krafka, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 397 FamFG Rdnr. 17). 1738   Ebenso Karsten Schmidt, FS Kollhosser – Band II, S. 679, 693. 1739   Siehe zur ähnlichen Situation bei den § 276 AktG, § 76 GmbHG oben C.I.2.a)(5)a.i). 1740   Für die entsprechende Argumentation bei den § 276 AktG, § 75 GmbHG siehe oben C.I.2.a)(5)a.i) 1741   Siehe ausführlich zum Heilungsbegriff oben Kapitel I – E. 1742   Siehe dazu oben C.I.2.a)(4).

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i) Allgemeine Wirkungen Die Heilungswirkung durch die Satzungsänderung nach § 276 AktG beschränkt sich auf eine Ex-nunc-Wirkung der Beseitigung der Nichtigkeit, da die Wirkung der Heilung von der Eintragung der Satzungsänderung abhängig ist (§ 181 Abs. 3 AktG).1743 Daher bleibt die (Kapital-)Gesellschaft für die Zeit zwischen Vorliegen der die Nichtigkeit auslösenden Feststellung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags und der (heilenden) Satzungsänderung im Auflösungsstadium bestehen.1744 Im Übrigen bewirkt auch die Heilung des Satzungsmangels nach § 76 GmbHG, dass der Unternehmensgegenstand der GmbH wieder von einer auflösenden Tätigkeit in einen werbenden Zweck (zurück-)umgewandelt wird.1745 ii) Auswirkungen auf den Pflichtenkreis der organschaftlichen Vertreter und deren (haftungsrechtliche) Verantwortlichkeit Da mit der Heilung nach § 276 AktG, § 76 GmbHG in Form der Satzungsänderung die Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags aufgehoben wird, wandelt sich der zuvor – jedenfalls hinsichtlich des fehlenden oder nichtigen Unternehmensgegenstandes1746 – modifizierte Pflichtenkreis der organschaftlichen Vertreter entsprechend. Diese müssen konsequenterweise ihren Pflichtenkreis wieder an dem nunmehr geltenden Unternehmensgegenstand ausrichten.1747 Als Folgefrage bleibt aber zu klären, inwiefern eine sich aus der Verletzung des vor der Heilung geltenden modifizierten Pflichtenmaßstabes ergebende (haftungsrechtliche) Verantwortlichkeit durch die Möglichkeit der Heilung der Nichtigkeit betroffen sein kann. Da die herrschende Meinung im Schrifttum lediglich von einer Ex-nunc-Wirkung der Heilung nach § 276 AktG und § 76 GmbHG ausgeht1748, muss eine solche Auswirkung ausgeschlossen werden, so dass etwaige Pflichtverletzungen der Geschäftsleiter – etwa in Form der Verfolgung außerhalb des ursprünglich rechtswidrigen Unternehmensgegenstandes liegender Geschäfte – nicht nachträglich beseitigt werden.1749 Diesem Befund ist im Ergebnis grundsätzlich zuzustimmen, auch wenn die Begründung mit einer Ex-nunc-Wirkung kaum überzeugen kann. Denn An1743   Ebenso Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 276 Rdnr. 9 am Ende; Hüffer, § 276 Rdnr. 4; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 16; offen lassend Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 14, der jedenfalls die Wirkung nur im dem Ausschluss der Geltendmachung der Nichtigkeit sieht; a.A. aber noch Ritter, HGB, § 310, der unter Berufung auf die herrschende Meinung eine Ex-tunc-Wirkung annehmen will. 1744   Zur Folge der Nichtigkeit vor Vornahme der Heilung siehe ausführlich oben C.I.2.a) (4). 1745   Vgl. dazu nur Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 76 Rdnr. 13; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 76 Rdnr. 3; im Ergebnis auch Paura, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 76 Rdnr. 11. 1746   Siehe dazu oben C.I.2.a)(4)b. 1747   Im Ergebnis ebenso Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 14 (für die AG); Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 76 Rdnr. 3 ff. (für die GmbH). 1748   Siehe dazu oben C.I.2.a)(5)a.i). 1749   Für das Aktienrecht vgl. Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 276 Rdnr. 9; Hüffer, § 276 Rdnr. 4; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 276 Rdnr. 16.

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knüpfungspunkt für einen Ausschluss der Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter kann nur das Entfallen eines für die Gesellschaft entstandenen Schadens sein: Denn die Pflichtverletzung kann als tatbestandliche Handlung nicht mehr beseitigt werden, weil diese zum Zeitpunkt ihrer Vornahme entweder rechtmäßig oder unrechtmäßig – im Sinne des für die jeweiligen organschaftlichen Vertreter geltenden Pflichtenmaßstabes – gewesen ist. Die Verortung einer möglichen Heilungswirkung der § 276 AktG und § 76 GmbHG im Rahmen des Schadens erscheint dabei interessengerechter. Denn nur wenn ein solcher Schaden für die Gesellschaft aufgrund der Heilungswirkung der § 276 AktG und § 76 GmbHG nicht mehr vorliegt, ist ein Entfallen der Verantwortlichkeit gerechtfertigt. Insofern bleibt also festzuhalten, dass die Heilung der Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags keine direkten Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter hat, allerdings – im Einzelfall – zu einem Entfallen des Schadens führen kann und somit die Verantwortlichkeit faktisch ausschließen kann. iii) Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit Hinsichtlich der Verantwortlichkeit für die Herbeiführung der Fehlerhaftigkeit1750 gelten diese Grundsätze ebenso. Denn die Entstehung des Schadenersatzanspruches der Gesellschaft gegen die jeweiligen Geschäftsleiter und (Gründungs-)Gesellschafter kann durch die Heilung der Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags nicht berührt werden, da diese nur die Auflösungsmöglichkeit der Gesellschaft beseitigt.1751 Es wäre nicht zu begründen, warum die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter und (Gründungs-)Gesellschafter entfallen sollte, da der Vorwurf der Rechts- bzw. Pflichtwidrigkeit durch die Heilung nach § 276 AktG und § 76 GmbHG in keiner Weise berührt wird. Lediglich die Folgen der Fehlerhaftigkeit in Form der möglichen Auflösung der Gesellschaft werden durch die Heilung beseitigt. Eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit kann daher nur entfallen, wenn die Heilung zugleich etwaige Schadenspositionen der Gesellschaft beseitigt, was aber kaum denkbar ist.1752 Insofern wird die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit durch die Heilung nach § 276 AktG und § 76 GmbHG nicht berührt. iv) Wirkung auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit Die grundsätzlich in Form der Einberufung einer Gesellschafterversammlung anzunehmende Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit1753 wird durch die Heilung der Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschafsvertrags nach § 276 AktG und § 76 GmbHG obsolet und kann daher auch nicht mehr fortbestehen, da es einer die Änderung der Satzung bzw. des Gesellschafsvertrags   Siehe dazu oben C.I.2.a)(4)c.   Siehe dazu oben C.I.2.a)(4)a. 1752   Siehe zu den entsprechenden Überlegungen bei vor der Heilung vorgenommenen Pflichtverletzungen der Geschäftsleiter oben C.I.2.a)(4)c. 1753   Siehe dazu oben C.I.2.a)(4)e. 1750 1751

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

durchführenden Gesellschaftversammlung nicht mehr bedarf. Etwas anderes gilt allerdings für die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit aufgrund einer vor der Heilung verletzten Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung. Dabei gelten die bereits im Rahmen der Auswirkungen auf den Pflichtenkreis der Geschäftsleiter und deren (haftungsrechtliche) Verantwortlichkeit entwickelten Grundsätze1754 entsprechend. Denn auch in diesem Zusammenhang ist nicht begründbar, warum durch die Heilung der Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschafsvertrags aufgrund einer Satzungs- bzw. Gesellschaftsvertragsänderung eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit für die Zeit vor der Heilung entfallen soll. v) Bestehen eines Heilungsermessens? Ein so genanntes Heilungsermessen oder eine Pflicht zur Vornahme oder Verhinderung der Heilung ist bei der Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags nicht anzunehmen. Denn die Möglichkeiten der Geschäftsleiter und (Gründungs-)Gesellschafter zur Durchführung der Heilung sind aufgrund deren Ausgestaltung als Umwidmung durch Satzungsänderung1755 äußerst limitiert und beschränken sich letztlich auf die Einberufung einer entsprechenden Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung über eine Satzungsänderung. Insofern ist ein bloßes Abwarten der Heilung – etwa im Gegensatz zur Heilung fehlerhafter Beschlüsse in Form eines so genannten Heilungsermessens1756 – durch die organschaftlichen Vertreter nicht möglich. c. Zwischenergebnis Die Heilung nach § 276 AktG und § 76 GmbHG stellt sich letztlich als bloße Satzungsänderung dar, die keinerlei über die Behebung der Mangelhaftigkeit der Satzung hinausgehende Wirkungen entfalten kann und daher auch im Rahmen des Amtslöschungsverfahrens zur Anwendung kommen kann. Insbesondere die übrigen sich aus der Fehlerhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags ergebenden Folgewirkungen werden durch die Heilung nicht berührt. Somit stellt sich bei der Heilung nach § 276 AktG und § 76 GmbHG auch keine Rückwirkungsproblematik, was im Wesentlichen darauf zurückzuführen ist, dass es sich dabei um eine bloße Neuvornahme handelt.1757 (6) Ergebnis Bei der so genannten Heilung der nichtigen Gesellschaft handelt es sich letztlich um eine bloße Beseitigung der Mangelhaftigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags im Wege der Neuvornahme. Auch wenn diese Vorgehensweise grundsätzlich auch ohne eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung in den § 276 AktG und § 76 GmbHG aufgrund von § 179 AktG, § 53 GmbHG möglich wäre, liegt der eigentliche Regelungszweck von § 276 AktG und § 76 GmbHG in der überhaupt bestehenden Möglichkeit einer Änderung der Satzung bzw.   Siehe dazu oben C.I.2.a)(4)c.   Siehe dazu oben C.I.2.a)(5)a.i). 1756   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)e.iv). 1757   Siehe dazu oben A.I. 1754 1755

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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des Gesellschaftsvertrags, da diese ohne die ausdrückliche Anordnung der Heilungsmöglichkeit aufgrund seiner Nichtigkeit und der Berücksichtigung des in § 141 BGB aufgestellten Grundsatzes1758 nicht zwingend möglich wäre. Dieser Befund ist vor dem Hintergrund des heutigen Erkenntnisstandes der Lehre vom fehlerhaften Verband bzw. der fehlerhaften (Kapital-)Gesellschaften1759 zwar selbstverständlich, ist aber letztlich als Teil der Entwicklung dieser Lehre zu begreifen. Allerdings gilt es dabei zu beachten, dass die Wirkungen der Nichtigkeit nach § 275 Abs. 1 AktG und § 75 GmbHG selbst auch sehr beschränkt sind und nicht mit dem Nichtigkeitstatbestand der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre übereinstimmen.1760 Schließlich stellt die Möglichkeit der Heilung dieses Satzungsmangels vor allem vor dem Hintergrund der aktienrechtlichen Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG)1761 einen gewissen Fremdkörper dar.1762 Allerdings erklärt sich diese Ausnahme in Form der Heilung, wenn man die Möglichkeit der Nichtigerklärung der Gesellschaft auf Antrag der Gesellschafter bzw. eines Verwaltungsmitglieds oder von Amts wegen als einen Anreiz begreift, etwaige Satzungsmängel zu beseitigen.1763 Insofern geht es bei der Heilung der nichtigen Gesellschaft nicht primär um die Überwindung eines Mangels der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags aufgrund eines zwischenzeitlich eingetretenen Rechtszustandes, sondern um eine Aufhebung der drakonischen Sanktion der Auflösung der Gesellschaft bei Vorliegen eines entsprechenden Mangels. Dies wird vor allem auch an dem Umstand deutlich, dass selbst bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes eine Nichtigkeitsklage erst dann erhoben werden kann, wenn die Gesellschaft zuvor zu einer Mängelbeseitigung durch Satzungsänderung aufgefordert wurde.1764

b) Heilung der verdeckten Sacheinlage Einen eigenständigen Heilungstatbestand stellt zudem die Regelung zur Heilung der so genannten verdeckten bzw. verschleierten Sacheinlage dar. Dabei handelt es sich um ein zunächst von der Rechtsprechung und dem Schrifttum entwickeltes Korrektiv zur Abmilderung der Folgen einer fehlerhaften Sachkapitalaufbringung im Kapitalgesellschaftsrecht. (1) Fehlerhaftigkeit der Sacheinlage(-erbringung) Ausgangspunkt der Problematik der verdeckten bzw. verschleierten Sacheinlage ist die im Kapitalgesellschaftsrecht grundsätzlich bestehende Möglichkeit der Kapitalaufbringung im Wege der Sacheinlage unter Verzicht auf eine entsprechende Bareinlage.   Siehe dazu oben A.I.1.   Siehe dazu oben C.I.1.d). 1760   Siehe dazu oben C.I.2.a)(4)a. 1761   Vgl. insofern auch die Regelungen der § 27 Abs. 4 AktG und § 183 Abs. 2 Satz 4 AktG zum ausdrücklichen Ausschluss der Heilung von Satzungsmängeln. 1762   Dies zu Recht betonend Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 276 Rdnr. 1. 1763   Vgl. dazu vor allem Karsten Schmidt, in: FS Kollhosser – Band II, S. 679, 689, der insofern von einem Bestandteil der präventiven Rechtsgewährleistung ausgeht. 1764   Siehe oben C.I.2.a)(4)a. 1758 1759

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a. Wirtschaftlicher Hintergrund Da die Einbringung von Sacheinlagen in der Regel mit einigen Unsicherheiten hinsichtlich der Bewertung verbunden ist, sieht das Kapitalgesellschaftsrecht eine Reihe von Sicherungsmechanismen vor, um einerseits eine Beeinträchtigung der Kapitalaufbringung (Gläubigerschutz) und andererseits der übrigen Gesellschafter (Minderheitenschutz) zu verhindern. Dazu gehören neben einer grundsätzlichen Beschränkung der Sacheinlagefähigkeit auf Vermögensgegenstände mit einem feststellbaren wirtschaftlichen Wert (§ 27 Abs. 2 Halbs. 1 AktG, § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG1765) vor allem die Offenlegung der als Sacheinlage eingebrachten Gegenstände oder Sachgesamtheiten in der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag oder dem Kapitalerhöhungsbeschluss (§§ 27 Abs. 1, 183 AktG, §§ 5 Abs. 4 Satz 1, 56 Abs. 1 GmbHG), eine Prüfung der Werthaltigkeit der Sacheinlage bei der Aktiengesellschaft1766 (§ 33 Abs. 2 Nr. 4 AktG), eine Pflicht zur vollständigen sofortigen Leistung der Sacheinlage (§ 36a Abs. 2 Satz 1 AktG, § 7 Abs. 3 GmbHG), eine spezifische Wertkontrolle seitens des Registergerichts (§ 184 Abs. 3 AktG, §§ 9c Abs. 1 Satz 2, 57a GmbHG) und schließlich im Fall der Sacheinlageerbringung im Rahmen der Gründung der Gesellschaft die Erstellung und Offenlegung eines Berichts zur Angemessenheit der Leistungen und zur Prüfung (§§ 32 Abs. 1 und 2, 34 Abs. 2 AktG, § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG). Diese vom Gesetzgeber aufgestellten Pflichten werden in der unternehmerischen Praxis allerdings häufig als störend oder jedenfalls erschwerend empfunden, zumal sie in der Regel vor allem sehr zeitintensiv sind.1767 Aus diesem Grund wurde teilweise dazu übergegangen, sie dadurch zu umgehen, dass anstelle der Sacheinlage vielmehr eine Bareinlage eingebracht wurde und die im Rahmen der Bareinlage eingelegten Mittel unmittelbar nach der Erbringung der Bareinlage im Rahmen eines Kaufvertrags zum Erwerb der eigentlichen Sacheinlage verwendet wurden, so dass die Bareinlage wieder an den Gesellschafter zurückfloss.1768

1765   § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG selbst stellt freilich dem Wortlaut nach nicht auf den wirtschaftlich feststellbaren Wert ab, ist aber dahingehend zu verstehen (BGH v. 16.2.1959 – II ZR 170/57, BGHZ 29, 300, 304 = NJW 1959, 934; BGH v. 15.5.2000 – II ZR 359/98, BGHZ 144, 290, 293 ff. = NJW  2000, 2356 (für die Aktiengesellschaft); BGH v. 14.6.2004 – II ZR 121/02, NZG 2004, 910, 911 = ZIP 2004, 1642; vgl. auch aus dem Schrifttum Ulmer, in: Ulmer/ Habersack/Winter, GmbHG, § 5 Rdnr. 39 ff.; Winter/Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rdnr. 42 ff.). 1766   Die Prüfung der Werthaltigkeit hat bei der GmbH keine Entsprechung erfahren. Dieses Defizit wird teilweise durch die Pflicht zur Angabe des Ergebnisses der letzten beiden Geschäftsjahre bei einer Einbringung eines Unternehmens ausgeglichen (§ 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG). Vgl. dazu auch Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdnr. 5.58. 1767   Zu den Nachteilen einer Sach- gegenüber einer Barkapitalgründung bzw. -erhöhung Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 5 Rdnr. 165; Winter/Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rdnr. 76. 1768   Vgl. zu dieser Praxis nur Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdnr. 5.58; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 886 ff.; Winter/Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rdnr. 77.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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b. Historische Entwicklung und normative Erfassung Die Rechtsprechung sah in dieser Vorgehensweise eine Umgehung der für die Sacheinlage bestehenden Schutzmechanismen und beurteilte die Bareinlage als so genannte verdeckte bzw. verschleierte Sacheinlage.1769 i) GmbH-Recht Normativer Ausgangspunkt für die Rechtsprechung war dabei die Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG a.F.1770 bzw. mit entsprechender Bezugnahme § 56 Abs. 2 GmbHG a.F., wonach die Erbringung der Einlageschuld durch den Gesellschafter in Form der Sacheinlage oder durch Aufrechnung mit einem (Vergütungs-) Anspruch für die Überlassung eines Gegenstandes den Anforderungen von § 5 Abs. 4 GmbHG a.F. (Festsetzung im Gesellschaftsvertrag und Erstellung eines Sachgründungs- bzw. Sachkapitalerhöhungsberichts) entsprechen musste. Darüber hinaus ist die Rechtsprechung dazu übergegangen, vor allem auch die Fälle1771 zu erfassen, bei denen der (Bar-)Einlagebetrag zur Erbringung der Gegenleistung im Rahmen des Veräußerungsgeschäfts verwendet1772, eine Aufrechnung einer bei Gründung bzw. Kapitalerhöhung schon bestehenden oder absehbar entstehenden Forderung mit der Einlageforderung durchgeführt1773 und schließlich ein Dritter zur Vermeidung des Eingreifens der Verbotstatbestände eingeschaltet wurde1774. 1769   BGH v. 15.1.1990 – II ZR 164/88, BGHZ 110, 47 = NJW 1990, 982; BGH v. 13.4.1992 – II ZR 277/90, BGHZ 118, 83, 91 ff. = NJW 1992, 2222; BGH v. 19.6.1995 – II ZR 29/94, NJW 1995, 2486 = ZIP 1995, 1177; OLG Karls­ruhe v. 29.11.1990 – 18a U 92/90, NJW-RR  1991, 295, 295 f. = ZIP 1991, 27 (für den Verkauf von Waren durch einen GmbH-Ge­sell­schaf­ter an die GmbH, wenn er mit dem Kauf­preis seine Barein­lage auf­bringt); BGH v. 5.4.1993 – II ZR 195/91, BGHZ 122, 180 = NJW 1993, 1983; ebenfalls im Rahmen des Steuerrechts BFH v. 9.6.1997 – GrS 1/94, BFHE 183, 187, 195 ff. = BStBl. 1998 II 307 = NJW 1997, 2837; vgl. zur historischen Entwicklung dieser Rechtsprechung auch zusam­menfas­send Hirte, NJW 1996, 2827, 2834, 2841; ders., NJW 2000, 3321, 3328 f. 1770   § 19 Abs. 5 GmbHG a.F. lautete: „Eine Leistung auf die Stammeinlage, welche nicht in Geld besteht oder welche durch Aufrechnung einer für die Überlassung von Vermögensgegenständen zu gewährenden Vergütung bewirkt wird, befreit den Gesellschafter von seiner Verpflichtung nur, soweit sie in Ausführung einer nach § 5 Abs. 4 Satz 1 getroffenen Bestimmung erfolgt.“ 1771   Für einen vollständigen Überblick über die übrigen Fallgruppen der verdeckten Sacheinlage vgl. Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 5 Rdnr. 173 ff.; Winter/Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rdnr. 78 ff. 1772   BGH v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 318 ff. = NJW  1959, 1413; BGH v. 4.3.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 135 = NJW 1996, 1286; BGH v. 17.9.2001 – II ZR 275/99, NJW 2001, 3781, 3781 f. = ZIP  2001, 1997; OLG Köln v. 2.2.1999 – 22 U 116/98, NZG  1999, 459, 460 = ZIP 1999, 400; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 19 Rdnr. 38; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 5 Rdnr. 173. 1773   BGH v. 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 144 f. = NJW 1996, 1473; BGH v. 16.9.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 43 = NJW 2002, 3774; für einen Überblick vgl. auch Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 5 Rdnr. 174; Winter/Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rdnr. 78; zum insofern abzugrenzenden Fall des Hin- und Herzahlens vgl. unten C.I.2.c)(1)b. 1774   BGH v. 21.2.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 144 = NJW 1994, 1477; BGH v. 2.12.2002 – II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 111 = NJW 2003, 825; OLG Hamm v. 16.3.1999 – 27 U 269/98, GmbHR  1999, 1095, 1097 = ZIP 1999, 1134; vgl. dazu auch Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 19 Rdnr. 38; Ulmer, in: Ulmer/Haber­-

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Als tatbestandliche Voraussetzungen knüpfte die Rechtsprechung dabei in objektiver Hinsicht daran an, dass der Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis statt der vereinbarten Geldleistung andere Vermögensgegenstände zuflossen, ohne dass dies im Gesellschaftsvertrag offengelegt wurde. Die Rechtsprechung erstreckte dies dabei allerdings nicht nur auf Fallgruppen, bei denen im unmittelbaren Nachgang an die (Bar-)Kapitalerhöhung die Bareinlage zum Erwerb eines Gegenstandes von einem Gesellschafter genutzt wurde, sondern ließ einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Bareinlage und dem jeweiligen Gegengeschäft ausreichen, wofür in zeitlicher Hinsicht teilweise auch ein Abstand von bis zu sechs Monaten ausreichte.1775 Aufgrund des Vorliegens oder der Annahme eines objektiven Umgehungstatbestands war es auch nicht erforderlich, dass bei den beteiligten Gesellschaftern eine subjektive Umgehungsabsicht bestand.1776 Allerdings war es insofern erforderlich, dass zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter eine Abrede hinsichtlich der Erbringung des jeweiligen Vermögensgegenstandes getroffen wurde, so dass die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage dann nicht zur Anwendung kamen, wenn sich die Gesellschaft nach der Erbringung der Bareinlage aus freien Stücken entschied, die aus der Bareinlage gewonnenen Mittel für den Erwerb eines Vermögensgegenstandes vom Gesellschafter einzusetzen.1777 Bei Vorliegen eines entsprechenden zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs wurde das Vorliegen einer solchen Abrede zwischen Gesellschaft und Gesellschafter vermutet1778, so dass insofern an das tatsächliche Vorliegen einer entsprechenden Abrede faktisch geringere Anforderungen gestellt wurden. Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage sollten schließlich auch dann zur Anwendung kommen, wenn ein Fall der wirtschaftlichen Neugründung der sack/Winter, GmbHG, § 5 Rdnr. 176; Winter/Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rdnr. 80a. 1775   BGH v. 16.9.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 45 = NJW 2002, 3774; BGH v. 4.3.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 139 = NJW 1996, 1286; BGH v. 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 146 = NJW 1996, 1473; OLG Düsseldorf v. 11.7.1996 – 6 U 192/95, NJW-RR 1997, 485, 486 f. = GmbHR 1996, 855; vgl. dazu auch Wie­demann, in: Großkommentar zum AktG, § 183 Rdnr. 92, § 188 Rdnr. 24. 1776   Ebenso Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 19 Rdnr. 30a; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 19 Rdnr. 54; vollständig gegen das Erfordernis einer subjektiven Verknüpfung allerdings Lutter, FS Stiefel, S. 505, 512 ff.; ders./Gehling, WM 1989, 1445, 1446 f.; Volhard, ZGR 1995, 286, 287; offen lassend BGH v. 15.1.1990 – II ZR 164/88, BGHZ 110, 47, 65 = NJW 1990, 982, 986; vgl. auch im Überblick zur Entwicklung der entsprechenden subjektiven Voraussetzungen für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 19 Rdnr. 105 mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 1777   BGH v. 4.3.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 139 = NJW 1996, 1286; so aber bereits schon Mülbert, ZHR 154 (1990), 145, 187; Priester, ZIP 1991, 345, 351; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 5 Rdnr. 146; Winter, in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 5 Rdnr. 77; ursprünglich noch offen lassend BGH v. 15.1.1990 – II ZR 164/88, BGHZ 110, 47, 65 = NJW 1990, 982; BGH v. 21.2.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 143 = NJW 1994, 1477; vgl. insgesamt auch Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 5 Rdnr. 170. 1778   So vor allem BGH v. 16.9.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 43 = NJW 2002, 3774; tendenziell auch schon früher BGH v. 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 145 = NJW 1996, 1473; dem zustimmend Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 19 Rdnr. 109.

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GmbH bzw. eine Mantelverwendung1779 vorlag, da eine hinreichende Abgrenzung beider Fälle und damit ein Ausschluss der Analogie als nicht möglich angesehen wurden.1780 ii) Aktienrecht Nachdem die Problematik der verdeckten Sacheinlage in der Rechtsprechung zunächst vor allem im GmbH-Recht auftrat, wurden die Grundsätze später auch für das Aktienrecht anerkannt.1781 Trotz der hinsichtlich der verdeckten Sacheinlage grundsätzlich vergleichbaren Interessenlage im Aktien- und GmbH-Recht traten im Aktienrecht aber mehrere Aspekte hinzu, die eine Anwendung der Grundsätze zweifelhaft erschienen ließen. Dabei handelte es sich zunächst um die Vorgaben der Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (Kapitalschutzrichtlinie)1782, da diese – ohne dass die Frage vom EuGH abschließend entschieden wurde1783 – von einem Teil der Literatur als Maximal- oder Höchststandard interpretiert wurden1784, so dass eine durch die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage indizierte Verschärfung der Kapitalaufbringungs- bzw. Kapitalerhaltungsgrundsätze als unzulässig angesehen 1779   Im Gegensatz zur Verwendung einer Vorratsgesellschaft soll es sich bei der Fallgruppe der Mantelverwendung um eine Verwendung eines unternehmenslos gewordenen Mantel handeln, so dass der Unterschied letztlich in dem (erneuten) Auftreten der Kapitalgesellschaft auf dem Markt liegt, während bei der Vorratsgesellschaft ein solches Auftreten bisher nicht eingetreten ist (vgl. dazu nur Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdnr. 2.46 ff.; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 3 Rdnr. 11 ff.). 1780   Ebenso Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 3 Rdnr. 11; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 3 Rdnr. 13a; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 3 Rdnr. 14d; Wicke, GmbHG, § 3 Rdnr. 12; ebenso Schick, GmbHR 1997, 982, 985 (zum alten Recht); a.A. (noch zum alten Recht) aber Heidinger, ZGR 2005, 101, 115 f.; Herchen, DB 2003, 2211, 2212; Priester, DB 1983, 2291, 2296; Swoboda, GmbHR 2005, 649, 655 (unter Berufung auf BGH v. 7.7.2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318 = NZG 2003, 972); Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 III 3 e, die insofern im Wesentlichen auf ein fehlendes Vertrauen des Rechtsverkehrs bei der wirtschaftlichen Neugründung im Vergleich zur tatsächlichen (Neu)Gründung bzw. auf die grundsätzliche Andersartigkeit der wirtschaftlichen Neugründung hinweisen. 1781   Vgl. dazu nur Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 100; Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 84; Röhricht, in: Großkommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 188 ff. 1782   Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13.12.1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABL. EG Nr. L 26 v. 31.1.1977, S. 1 ff.; zuletzt geändert durch Richtlinie 2006/68/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 6.9.2006 zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG des Rates in Bezug auf die Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals, ABl. EG Nr. L 264 v. 25.9.2006, S. 32 ff. 1783   Die entsprechende Vorlage durch das LG Hannover v. 15.1.1991 (26 AktE 5/90, ZIP 1991, 369 = WM 1991, 407) wurde vom EuGH aber aufgrund fehlender Erheblichkeit bzw. rein hypothetischer Natur als unzulässig abgewiesen (EuGH v. 16.7.1992 – RS. C-83/91, Slg. 1992, I-4897, 4912 ff. = ZIP 1992, 1033. 1784   So vor allem Meilicke, Die „verschleierte“ Sacheinlage, S. 97 ff.; ders., DB 1990, 1173 ff.; Loos, AG 1989, 381, 386 (Fn. 17); Einsele, NJW 1996, 2681, 2683 ff.; dieser Argumentation folgend GA Tesauro in seinen Schlussanträgen vom 8.2.1992 in der Rechtssache Rs. C-83/91, Slg. 1992, I-4897 (4912 ff.) = ZIP 1992, 1036.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

wurde. Dem traten allerdings die Rechtsprechung und auch der überwiegende Teil der Literatur mit der Begründung entgegen, dass es sich bei den Vorgaben der Kapitalschutzrichtlinie lediglich um Mindeststandards handele, über die die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie hinausgehen könnten. Eine Europarechtswidrigkeit der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage aufgrund eines Verstoßes gegen die Vorgaben der Kapitalschutzrichtlinie war daher nicht anzunehmen.1785 Als weiterer Einwand gegen die Zulässigkeit der Übertragung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage auf das Aktienrecht wurde die bestehende Regelung über die Nachgründung des § 52 AktG vorgebracht, die insofern eine abschließende Regelung darstellen und der Analogie im Rahmen der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage die Grundlage entziehen sollte.1786 Ein derartiger abschließender Charakter der Nachgründungsregelungen in § 52 AktG wurde allerdings von der herrschenden Meinung richtigerweise abgelehnt1787, da die Nachgründung einerseits strengere Anforderungen aufgrund der Notwendigkeit eines Vertrags zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär1788 und nicht einer bloßen Abrede des Rückflusses der Einlage1789 und andererseits weniger strenge Voraussetzungen aufgrund des Erfordernisses eines wirtschaftlich bedeutsamen Geschäfts1790 und der nicht notwendigen Unwirksamkeit der Bareinlage1791 als die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage aufstellte. Schließlich wurde von Teilen der Literatur die Anwendung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage – ebenso wie im GmbH-Recht1792 – auch für die Fäl1785   BGH v. 15.1.1990 – II ZR 164/88, BGHZ  110, 47, 68 ff. = NJW  1990, 982; BGH v. 4.12.2006 – II ZR 305/05, DStR 2006, 2326; BGH v. 13.4.1992 – II ZR 277/90, BGHZ 118, 83, 103 f. = NJW 1992, 2222; Ebenroth/Kräutter, DB 1990, 2153 ff.; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 27 Rdnr. 13; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1456 ff.; Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 87; Röhricht, in: Großkommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 192; offen lassend Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 103. 1786   So vor allem Loos, AG 1989, 381, 386; Meilicke, Die „verschleierte“ Sacheinlage, S. 43 ff.; Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333, 349 ff.; ders., GS Knobbe-Keuk, S. 321, 326 ff., 343 ff.; ähnlich bzw. jedenfalls von einer lediglich ergänzenden Anwendung in Form der Heilung (siehe dazu ausführlich unten C.I.2.b)(2)a.vii)) ausgehend OLG Koblenz v. 20.4.2006 – 6 U 120/05, AG 2007, 242 = ZIP 2007, 33 aufgehoben durch BGH v. 18.2.2008 – II ZR 132/06, BGHZ 175, 265, 270 = NZG 2008, 425. 1787   Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 110; Henze, ZHR 154 (1990), 105 ff.; Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 86; Röhricht, in: Großkommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 191; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 143 ff. 1788   Vgl. zur Rechtsnatur des Nachgründungsvertrags Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, § 52 Rdnr. 10; Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 52 Rdnr. 12 f.; Priester, in: Großkommentar zum AktG, § 52 Rdnr. 26. 1789   Zum Ausreichen einer entsprechenden (unverbindlichen) Abrede im Rahmen der verdeckten Sacheinlage siehe sogleich C.I.2.b)(1)b.iii). 1790   Insofern ist erforderlich, dass die Vergütung des Aktionärs den Wert von 10% des Grundkapitals übersteigt (vgl. dazu nur Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, § 52 Rdnr. 39 ff.; Priester, in: Großkommentar zum AktG, § 52 Rdnr. 51). 1791   Zur ausschließlichen Erfassung der entsprechenden (dauerhaften) Überlassungsverträge von den Rechtsfolgen der Unwirksamkeit – unter Ausschluss der Einlageverpflichtung – vgl. Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, § 52 Rdnr. 81 ff.; Hüffer, AktG, § 52 Rdnr. 7 ff.; Priester, in: Großkommentar zum AktG, § 52 Rdnr. 81 ff. 1792   Siehe oben die Nachweise in Fn. 1780.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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le der so genannten wirtschaftlichen Neugründung bei Vorratsgesellschaften1793 bzw. der Mantelverwendung1794 in Frage gestellt.1795 Da eine tragfähige Abgrenzung zwischen einer wirtschaftlichen Bargründung und einer wirtschaftlichen Sachgründung letztlich aber nicht möglich ist, kam ein Ausschluss der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage für diese Fälle nicht in Betracht. iii) Normierung durch das MoMiG und das ARUG Vor allem die schwerwiegenden Folgen der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage1796 haben den Gesetzgeber zunächst im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG)1797 dazu bewogen1798, die Problematik sowohl für die Sachkapitalgründung als auch für die Sachkapitalerhöhung für das GmbH-Recht auf eine ausdrückliche normative Grundlage zu stellen. Für das Aktienrecht erfolgte eine entsprechende Normierung trotz gleichartiger Problematik1799 zunächst nicht, da der Gesetzgeber erst die aktien- und europarechtlichen Rahmenbedingungen prüfen wollte.1800 Allerdings entschied er sich dann im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30. Juli 20091801 für eine Übernahme der bereits durch das MoMiG im GmbH-Recht eingeführten Regelung zur verdeckten Sacheinlage in § 27 Abs. 3 AktG.1802 Nunmehr wird die verdeckte Sacheinlage daher in §§ 27 Abs. 3 Satz 1, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 1, 56 Abs. 2 GmbHG legal definiert. Danach soll – sowohl für das Aktienrecht als auch für das GmbH-Recht – eine verdeckte Sacheinlage für den Fall vorliegen, dass eine Geldeinlage eines Gesellschafters bzw. Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede 1793   Zurückgehend auf BGH v. 9.12.2002 – II ZB 12/02, BGHZ 153, 158 = NZG 2003, 170; BGH v. 7.7.2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318 = NZG 2003, 972; vgl. dazu auch Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdnr. 2.46 ff. Limmer, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 23 Rdnr. 42 ff. 1794   Zur Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung bei Vorratsgesellschaften und der Mantelverwendung siehe oben Fn. 1779. 1795   Für eine Anwendung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage neben den Grundsätzen der wirtschaftlichen Neugründung vgl. Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 129; a.A. aber Priester, DB 1983, 2291, 2296 (Erhalten einer wesentlichen Hemmschwelle); Weitnauer, NZG 2006, 298, 299; LG München v. 25.8.2005 – 4 HK O 5018/04, 4 HKO 5018/04, NZG 2006, 318. Für eine Anwendung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage bei der Mantelverwendung vgl. Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 129; Henze, in: Großkommentar zum AktG, § 54 Rdnr. 38; Meilicke, BB 2003, 857, 859; a.A. aber Weitnauer, NZG 2006, 298, 299; wohl auch Röhricht, in: Großkommentar zum AktG, § 23 Rdnr. 136. 1796   Siehe dazu unten C.I.2.b)(1)d.i). 1797   BGBl. I, S. 2026. 1798   Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 40. 1799   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)b.ii). 1800   So ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13098, S. 36. 1801   BGBl. I S. 2479. 1802   Zur in diesem Zusammenhang in § 27 Abs. 4 AktG übernommenen Regelung für das Hin- und Herzahlen siehe unten C.I.2.c)(1)b.ii).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber auch die Fallgruppe des so genannten Hin- und Herzahlens ausdrücklich normiert (§§ 27 Abs. 4 Satz 1, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 1, 56a GmbHG), die im Gegensatz zur verdeckten Sacheinlage aber nur eingreifen soll, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Rückzahlung der Einlage vorliegt, ohne dass es sich dabei um eine verdeckte Sacheinlage handelt.1803 Mit der ausdrücklichen Normierung haben sich dabei auch die in der Literatur bisher geäußerten Bedenken gegen die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage1804 weitgehend erledigt, da diese im Wesentlichen auf einer fehlenden Regelungslücke als Voraussetzung für die Analogie basierten, die nunmehr aber aufgrund der ausdrücklichen Regelung nicht mehr erforderlich ist. Auch die im Aktienrecht angeführten Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit mit den Vorgaben der Kapitalschutzrichtlinie1805 können (noch immer) nicht durchgreifen, auch wenn sich diese Fragen nun in umgekehrter Form stellen.1806 iv) Zwischenergebnis Mit der Normierung der verdeckten Sacheinlage im GmbH- und Aktienrecht hat sich diese von einem richterrechtlich normierten und in seiner Reichweite umstrittenen Grundsatz zu einem klaren tatbestandlich erfassten Rechtsinstitut entwickelt. Ansatzpunkt ist dabei die fehlende Qualifikation der durch den Gesellschafter erfolgten Einlage als Geldeinlage. c. Fehlerhaftigkeitsbegriffe Auch wenn die verdeckte bzw. verschleierte Sacheinlage nunmehr eine ausdrückliche normative Grundlage erhalten hat, bleibt die Ermittlung konkreter Fehlerhaftigkeitsbegriffe in diesem Zusammenhang Schwierigkeiten ausgesetzt. Denn entgegen der früheren Rechtslage, bei der von einer Wirksamkeit der Gründung bzw. Kapitalerhöhung und einer gleichzeitigen Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit1807 der jeweiligen Einbringungsverträge1808 ausgegangen wurde, ordnen die § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG, § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG nunmehr gerade die Wirk  Siehe dazu ausführlich unten C.I.2.c).   Siehe vor allem für das Aktienrecht oben C.I.2.b)(1)b.ii). Für das GmbH-Recht siehe C.I.2.b)(1)b.i). 1805   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)b.ii). 1806   Ebenfalls für eine Vereinbarkeit mit den Vorgaben der Kapitalschutzrichtlinie Bayer/ Schmidt, ZGR 2009, 805, 830 ff.; Habersack, AG 2009, 557, 559; dem folgend Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 106, die insofern nunmehr die Vereinbarung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage in den §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG mit den Mindestvoraussetzungen der Kapitalschutzrichtlinie aufgrund einer möglichen nicht hinreichenden Sanktionierung der verdeckten Sacheinlage hinterfragen im Ergebnis aber von einer solchen Vereinbarkeit der §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG mit der Kapitalschutzrichtlinie ausgehen. 1807   Diesbezüglich hatte sich keine eindeutige Terminologie herausgebildet, was im Wesentlichen darauf zurückzuführen war, dass der Grund für die fehlende Wirksamkeit entsprechend umstritten war (vgl. dazu nur BGH v. 16.3.1998 – II ZR 303/96, NJW 1998, 1951, 1952 = WM 1998, 925, wo diese Frage ausdrücklich offen gelassen wird). 1808   Vgl. dazu nur BGH v. 16.3.1998 – II ZR 303/96, NJW 1998, 1951, 1952 = WM 1998, 925; Winter/Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rdnr. 80a für die GmbH; vgl. auch Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 155 für die AG mit jeweils umfangreichen weiteren Nachweisen, 1803 1804

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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samkeit dieser Verträge an. Die Fehlerhaftigkeit der Sacheinlage bzw. Sachkapitalerhöhung ist daher nur noch in der fehlenden Erfüllungswirkung hinsichtlich der Einlageverpflichtung des jeweiligen Gesellschafters zu sehen (§ 27 Abs. 3 Satz 1 AktG, § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG), obwohl eine entsprechende Leistung auf die Einlagepflicht durch die Erbringung der Bareinlage erfolgt ist. Damit bilden die § 27 Abs. 3 AktG, § 19 Abs. 4 GmbHG nunmehr eine gegenüber der Rechtsgeschäftslehre1809 eigenständige Fehlerhaftigkeitskategorie aus, die man – soweit man einen Bezug zu den allgemeinen Fehlerhaftigkeitskategorien der Rechtsgeschäftslehre herstellen will – als Teilnichtigkeit bezeichnen könnte, wobei sich die dafür erforderliche Teilbarkeit des Rechtsgeschäfts unmittelbar aus § 27 Abs. 3 AktG, § 19 Abs. 4 GmbHG ergibt. d. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Die Bestimmung der genauen Folgen der Fehlerhaftigkeit der Sacheinlage bzw. der Sachgründung oder -kapitalerhöhung war letztlich aufgrund der Entwicklung dieses Rechtsinstituts im Wege der Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung Unsicherheiten ausgesetzt, die nun teilweise durch die ausdrückliche Normierung der verdeckten Sacheinlage ausgeräumt wurden (siehe C.I.2.b)(1) d.i)). Für die Bestimmung der einzelnen, konkreten Auswirkungen der verdeckten oder verschleierten Sacheinlage muss (nunmehr) zwischen den Auswirkungen auf die Gründung bzw. die (Sach-)Kapitalerhöhung selbst (siehe C.I.2.b)(1) d.ii)), den Auswirkungen auf die Verträge über die Sacheinlage und den Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung (siehe C.I.2.b)(1)d.iii)), den Auswirkungen auf die (Bar-)Einlageverpflichtung (siehe C.I.2.b)(1)d.iv)), den Auswirkungen im System der gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte (siehe C.I.2.b)(1)d.v)) und schließlich der Verantwortlichkeit für der Fehlerhaftigkeit selbst (siehe C.I.2.b) (1)d.vi)) unterschieden werden. i) Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung und Normierung durch das MoMiG und das ARUG Die Rechtsprechung hat in den Fällen der verdeckten oder verschleierten Sacheinlage aufgrund des Vorliegens einer Umgehung der Sacheinlagevorschriften eine Unwirksamkeit sowohl des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts als auch des dinglichen Erfüllungsgeschäfts angenommen und dies aus § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG a.F. bzw. dessen analoger Anwendung für die GmbH abgeleitet.1810 Folge der Nichtigkeit des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts und des dinglichen Erfüllungsgeschäfts war, dass die Einlage als Bareinlage noch nicht erbracht und damit noch zu leisten war. Darüber hinaus musste die Kapitalgesellschaft die erhaltene (versteckte oder verschleierte) Sacheinlage nach §§ 985, 987 ff. BGB oder bei deren Untergang bzw. der Unmöglichkeit der Heraus  Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.   BGH v. 7.7.2003 – II ZR 235/01, BGHZ 155, 329, 339 f. = NJW 2003, 3127; vgl. dazu Langenbucher, DStR 2003, 1838; Pentz, ZIP 2003, 2093, 2094; offen gelassen noch BGH v. 16.3.1998 – II ZR 303/96, NJW 1998, 1951, 1952 = ZIP 1998, 780 = NJW 1998, 1951; dazu ausführlich Bayer, ZIP 1998, 1985, 1990. 1809 1810

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gabe nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts zurückgewährt.1811 Da die Rechtsfolgen der verdeckten oder verschleierten Sacheinlage allerdings meist erst im Rahmen eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kapitalgesellschaft geltend gemacht wurden, stellte sich diese Rückabwicklung für den Gesellschafter meist als nahezu vollständiger Verlust dar. Denn er blieb einerseits zur vollständigen Einlageleistung verpflichtet, konnte andererseits seinen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch aber nur zur Tabelle anmelden, so dass dieser nur mit der in dem Insolvenzverfahren ermittelten Insolvenzquote befriedigt wurde.1812 Die schwerwiegenden Konsequenzen der verdeckten oder verschleierten Sacheinlage haben den Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG bzw. ARUG dazu bewogen, sie abzumildern. Daher hat sich der Gesetzgeber für eine Normierung der bereits im Schrifttum aufgrund der verheerenden Rechtsfolgen der verdeckten oder verschleierten Sacheinlage entwickelten so genannten Anrechnungslösung1813 entschieden. Danach haftet der im Rahmen der verdeckten Sacheinlage verpflichtete Gesellschafter zwar weiter auf Leistung der Bareinlage, allerdings reduziert sich die Haftung um den Wert der (verdeckten) Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister oder einer eventuell späteren Überlassung des Gegenstandes an die Gesellschaft (§§ 27 Abs. 3 Satz 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 3, 56 Abs. 2 GmbHG). Zur Absicherung dieser Anrechnung ordnen die §§ 27 Abs. 3 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 2, 56 Abs. 2 GmbHG daher auch an, dass die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam sind. Schließlich legen die §§ 27 Abs. 3 Satz 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 4, 56 Abs. 2 GmbHG den Anrechnungszeitpunkt auf den Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister oder der (späteren) Überlassung des entsprechenden Vermögensgegenstandes fest. Damit wird der Übergang zur Anrechnungslösung – jedenfalls von der im Regierungsentwurf des MoMiG noch vorgesehenen Erfüllungslösung1814 – faktisch vollzogen.1815 Da die Anrechnung automatisch erfolgt, aber auf den Wert zum Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister oder der (späteren) Überlassung des entspre1811   Vgl. dazu nur Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 5 Rdnr. 179; Winter/ Veil, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rdnr. 80b f.; ebenso für die Aktiengesellschaft Bayer, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 56; Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 156. 1812   Insofern von katastrophalen Wirkungen sprechend Lutter, FS Stiefel, S. 505, 517 f.; ähnlich Brandner, FS Boujong, S. 37, 42 (monströs); vgl. insgesamt dazu nur Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdnr. 5.65; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 27 Rdnr. 9; Röhricht, in: Großkommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 193; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 29 II 1 c. 1813   So vor allem Grunewald, FS Rowedder, S. 111, 116 f.; ebenso seinerzeit allerdings nur de lege ferenda Brandner, FS Boujong, S. 37, 44 ff. 1814   Danach sollte der zur Einlageleistung verpflichtete Gesellschafter lediglich einem Anspruch auf Ausgleich der Wertdifferenz ausgesetzt sein (Begr RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 40). Dazu kritisch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rdnr. 50; Büchel, GmbHR 2007, 1065, 1070 (verblüffend); Ulmer, ZIP 2008, 45, 50; Veil, ZIP 2007, 1241, 1242. 1815   Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/9737, S. 56; vgl. zu den Unterschieden nur Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rdnr. 50.

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chenden Vermögensgegenstandes abstellt, kann der Geschäftsleiter im Rahmen der Anmeldung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht straffrei versichern (§ 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG), dass die Bareinlageverpflichtung bereits durch Anrechnung des überlassenen Vermögensgegenstandes erloschen und damit erfüllt ist, weshalb auch der Registerrichter die Eintragung nach § 9c GmbHG ablehnen kann.1816 Die Beweislast für die Werthaltigkeit des eingebrachten bzw. überlassenen Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter (§§ 27 Abs. 3 Satz 5, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 5, 56 Abs. 2 GmbHG). ii) Auswirkungen auf die Gründung bzw. die (Sach-)Kapitalerhöhung Die Normierung der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage in §§ 27 Abs. 3 Satz 2-5, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 2-5, 56 Abs. 2 GmbHG verhält sich in keiner Weise zu den Auswirkungen auf den Gründungsvorgang bzw. die (Sach-)Kapitalerhöhung. Diesbezüglich gingen die Rechtsprechung und die Literatur bisher von einer Wirksamkeit der Gründung bzw. der (Sach-)Kapitalerhöhung aus.1817 Aufgrund der nunmehr erfolgten ausdrücklichen Normierung der verdeckten Sacheinlage in den §§ 27 Abs. 3 Satz 2-5, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 2-5, 56 Abs. 2 GmbHG und der fehlenden gesetzlichen Anordnung der Fehlerhaftigkeit in Form der Nichtigkeit der Gründung bzw. der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses muss von einer vollständigen Wirksamkeit der Sachgründung bzw. der Sachkapitalerhöhung ausgegangen werden.1818 Etwas anderes kann sich allerdings für die Sachkapitalerhöhung aus den §§ 241 ff. AktG1819 ergeben. Zunächst stellt die Sachkapitalerhöhung im Wege der verdeckten Sacheinlage keinen Verstoß gegen gläubigerschützende Vorschriften im Sinne des § 241 Nr. 3 Alt. 2 AktG dar, so dass keine Nichtigkeit angenommen werden kann. Denn den Gläubigerschutzaspekten wird durch die Verpflichtung des Gesellschafters im Rahmen der Differenzhaftung entsprochen, so dass im Ergebnis keine maßgebliche Verletzung der Gläubigerinteressen vorliegt, zumal auch im Fall einer Barkapitalerhöhung lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Gesellschafter auf Leistung der Bareinlage bestehen würde, sich also keine Schlechterstellung der Gesellschaft aus Gläubigerschutzgesichtspunkten ergibt.1820 Insofern kann in diesem Zusammenhang auch noch dahinstehen, ob 1816   Zu diesen Hintergründen vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rdnr. 73; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdnr. 5.71. 1817   Davon im Umkehrschluss wohl auch ausgehend für die GmbH vgl. Ulmer, in: Ulmer/ Habersack/Winter, GmbHG, § 5 Rdnr. 178 f.; Winter/Veil, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rdnr. 80a ff.; ebenso für die Aktiengesellschaft Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 151 ff.; Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 98 ff.; Röhricht, in: Großkommentar zum Aktiengesetz, § 27 Rdnr. 193. 1818   Davon im Umkehrschluss wohl auch ausgehend für die GmbH Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rdnr. 73; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rdnr. 54 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19 Rdnr. 72 ff.; ebenso für die Aktiengesellschaft Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 174; Hüffer, AktG, § 27 Rdnr. 31 ff. 1819   Zur analogen Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf die GmbH siehe unten C.II.1.b)(2). 1820   Zur Anerkennung dieser „bilanziellen Betrachtungsweise“ in anderen kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzfragen wie etwa § 30 Abs. 1 GmbHG vgl. nur Ekkenga,

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die Vereinbarung einer verdeckten Sacheinlage überhaupt Gegenstand der Beschlussfassung der Gesellschafter ist und damit einen Nichtigkeitsgrund für den Beschluss begründet. Allerdings kann bei der verdeckten Sacheinlage eine Anfechtbarkeit des Sachkapitalerhöhungsbeschlusses nach § 243 Abs. 1 AktG bestehen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die durch §§ 27 Abs. 3 Satz 1, 183 Abs. 2 AktG sanktionierte Abrede zwischen der Aktiengesellschaft und dem Aktionär Bestandteil der Beschlussfassung der Aktiengesellschaft ist, da nur dann der Beschluss selbst gegen die Kapitalaufbringungs- bzw. Kapitalerhaltungsvorschriften verstößt. Soweit der Kapitalerhöhungsbeschluss hingegen keinen Bezug auf die wirtschaftlich vorzunehmende Sachkapitalerhöhung nimmt, kann auch nicht von einer Anfechtbarkeit ausgegangen werden. iii) Auswirkungen für die Verträge über die Sacheinlage und den Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung Hinsichtlich der einer verdeckten (Sachkapital-)Gründung bzw. (Sach-)Kapitalerhöhung nachfolgenden bzw. zugrunde liegenden Verträge über die Überlassung der Vermögensgegenstände gegen Überlassung der geleisteten Bareinlage ordnen die §§ 27 Abs. 3 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 2, 56 Abs. 2 GmbHG nunmehr an, dass diese Verträge und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam sein sollen, was den bisher von der Rechtsprechung und dem Schrifttum entwickelten Grundsätzen widerspricht.1821 Die von den § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG, § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG verwendete Anordnung der fehlenden Unwirksamkeit dieser Verträge über die Sacheinlage und den Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung erscheint allerdings in dieser verwendeten negativen Formulierung unklar. Denn zum einen handelt es sich letztlich um einen Fall der (fehlenden) Nichtigkeit und nicht der (fehlenden) Unwirksamkeit.1822 Eine Unwirksamkeit (im eigentlichen Sinne1823) würde nämlich voraussetzen, dass das Rechtsgeschäft unvollständig und durch ein Hinzutreten weiterer Tatbestandsmerkmale wirksam werden würde. Ginge man allerdings von einer unzulässigen Umgehung der Sachkapitalvorschriften aus, müsste von einer (einfachen) Unwirksamkeit ausgegangen werden (die in den Rechtsfolgen aber der Nichtigkeit entspricht1824), die dann aufgrund von § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG, § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG aber ausgeschlossen wird. Aufgrund der negativen Formulierung der § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG, § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG wirkt sich dies freilich im Ergebnis nicht aus. Darüber hinaus überrascht die in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 30 Rdnr. 79 bzw. zu § 57 AktG vgl. nur Hüffer, AktG, § 57 Rdnr. 19. 1821   Zu den Rechtsfolgen nach altem Recht siehe oben C.I.2.b)(1)d.i). 1822   Ebenso von einer Nichtigkeit ausgehend Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 174; a.A. aber und insofern auf eine fehlende Unwirksamkeit abstellend Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rdnr. 56; Hüffer, AktG, § 27 Rdnr. 33; von einer vollen Wirksamkeit ausgehend Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rdnr. 69; ders., in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rdnr. 74; ebenso Ulmer, ZIP 2009, 293, 295. 1823   Zu diesem entsprechenden Begriff siehe oben Kapitel I – B.II.3.e). 1824   Zur Unterscheidung zwischen (einfacher) Unwirksamkeit und Nichtigkeit siehe oben Kapitel I – B.II.2.

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Anordnung der fehlenden Unwirksamkeit anstelle einer Anordnung der Wirksamkeit der Verträge über die Sacheinlage und den Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung, da letztlich nur eine Wirksamkeit – des Verkehrsgeschäfts1825 – angeordnet werden soll.1826 Diese Art der Formulierung ist aber wohl den historischen Entstehungsumständen der § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG, § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG geschuldet, da mit ihnen die bis dahin geltenden Grundsätze der verdeckten Sacheinlage in ihrer Wirkung eingeschränkt werden sollten.1827 Im Ergebnis hat die Fehlerhaftigkeit der (verdeckten) Sacheinlage daher keine Auswirkungen auf die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung mehr. iv) Auswirkungen auf die (Bar-)Einlageverpflichtung des Gesellschafters Die im Ergebnis bedeutsamste Auswirkung einer verdeckten Sacheinlage ist die nunmehr durch §§ 27 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 1 Hs. 2, 56 Abs. 2 GmbHG ausdrücklich angeordnete fehlende Befreiung des Gesellschafters von der Einlageverpflichtung. Damit bleibt der Gesellschafter also unverändert zur Leistung der Bareinlage verpflichtet, so dass er die Leistung an die Gesellschaft und die Annahme durch diese seiner Verpflichtung nicht entgegenhalten kann. Allerdings wird dem Gesellschafter auf die fortbestehende Einlageverpflichtung der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung im Handelsregister oder im Zeitpunkt der Überlassung an die Gesellschaft1828 angerechnet (§§ 27 Abs. 3 Satz 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 3, 56 Abs. 2 GmbHG). Insofern reduziert sich die (Bar-)Einlageverpflichtung entsprechend. Damit handelt es sich bei der Leistung des Gesellschafters an die Gesellschaft in Form der dauerhaften Überlassung des entsprechenden Vermögensgegenstandes letztlich um eine Leistung an Erfüllung statt (§ 364 Abs. 1 BGB), da die Gesellschaft als Gläubigerin statt der Bareinlage den überlassenen Vermögensgegenstand annimmt und die (Bar-) Einlageverpflichtung des Gesellschafters in Höhe des Wertes des Vermögensgegenstands erlischt. Die Beweislast für den Wert bzw. die Werthaltigkeit des jeweiligen Vermögensgegenstandes trägt dabei der Gesellschafter (§§ 27 Abs. 3 Satz 5, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 5, 56 Abs. 2 GmbHG). Ein anderes Problem besteht in diesem Zusammenhang im Schicksal der ursprünglichen, wegen der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage der §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG ohne Erfüllungswirkung erfolgten Leistung auf die (Bar-)Einlageforderung. Da dieser ursprüng1825   Zur Bedeutung dieser Bezugnahme auf das Verkehrsgeschäft und nicht auf die Sacheinlage als solcher siehe Fn. 1829. 1826   Ebenso Hüffer, AktG, § 27 Rdnr. 33 („dinglicher Übertragungserfolg“); Winter, FS Priester, S. 867, 877, der insofern von einer Wirksamkeit des Erfüllungs- und des Verpflichtungsgeschäfts ausgeht. 1827   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)b.iii). 1828   Die Bedeutung des Unterschieds zwischen der beiden möglichen Zeitpunkte ergibt sich aus der Sicherstellung der Bezugnahme auf den jeweils späteren Zeitpunkt, damit etwaige Wertverluste des Vermögensgegenstandes nicht zu Lasten der Gesellschaft gehen (Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rdnr. 67; Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 186).

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lichen Leistung der Bareinlage nämlich die Erfüllungswirkung versagt wird, könnte der Gesellschafter sie nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB von der Gesellschaft kondizieren. Auch wenn dies grundsätzlich bedeuten würde, dass der Gesellschafter einerseits den Differenzbetrag zwischen der Höhe der Einlageverpflichtung und dem Wert des überlassenen Vermögensgegenstand leisten und andererseits seine ursprüngliche Bareinlage zurückverlangen könnte, muss ein solcher Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB wegen Entreicherung der Gesellschaft abgelehnt werden.1829 v) Auswirkungen im System der (übrigen) gesellschaftsrechtlichen Rechts­geschäfte Im Rahmen der übrigen gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte hat die verdeckte Sacheinlage kaum Auswirkungen, da sich die Fehlerhaftigkeit der verdeckten Sacheinlage im Wesentlichen auf ein Fortbestehen der (Bar-)Einlageverpflichtung des Gesellschafters unter Anrechnung des Werts des überlassenen Vermögensgegenstandes beschränkt.1830 Die Frage der Fehlerakzessorietät stellt sich letztlich nur im Rahmen einer unter Umständen bestehenden Anfechtbarkeit des (Sach-)Kapitalerhöhungsbeschlusses, die sich aber aufgrund der vollumfänglichen Wirksamkeit anfechtbarer Beschlüsse der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung nicht auf anschließende Beschlüsse oder andere Rechtshandlungen auswirkt.1831 vi) Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Fehlerhaftigkeit der Sacheinlage Trotz des Fortbestehens der (Bar-)Einlageverpflichtung des Gesellschafters (§§ 27 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 1 Hs. 2, 56 Abs. 2 GmbHG) und der (bloßen) Anrechnung des überlassenen Vermögensgegenstandes an die Gesellschaft (§§ 27 Abs. 3 Satz 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 3, 56 Abs. 2 GmbHG) stellt sich die Frage, inwieweit eine darüber hinausgehende Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit der Sacheinlage bestehen kann. Dabei kommt neben einer Verantwortlichkeit der Gesellschafter (siehe C.I.2.b)(1)d.vi)(a)) vor allem auch eine Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter (siehe C.I.2.b)(1)d.vi)(b)) in Betracht. (a) Verantwortlichkeit der Gesellschafter Bis zur Reform bzw. Normierung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage durch das MoMiG bzw. ARUG1832 kam eine Verantwortlichkeit der Gesellschafter bzw. Gründer über die ohnehin bestehende Verpflichtung zur (nochmaligen) Leistung der (Bar-)Einlage im Wesentlichen nach § 9a Abs. 1 GmbHG, § 46 1829   So vor allem Kersting, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 101, 111 ff.; a.A. aber Ulmer, ZIP 2008, 45, 51, der insofern von einer Wirksamkeit der Sacheinlage und nicht des Verkehrsgeschäfts ausgeht. Ebenfalls anders mit einer Lösung dieses Problems über die Anrechnung Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1451 f. 1830   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)d.iv). 1831   Siehe ausführlich zum Problem der Fehlerakzessorietät bei anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüssen unten C.II.1.d)(2)b. 1832   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)b.iii).

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Abs. 1 AktG in Betracht. Die Gesellschafter bzw. Gründer mussten zwar bei der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung selbst keine Angaben im Hinblick auf die in diesem Zusammenhang relevante freie Verfügbarkeit der Einlageleistung machen; allerdings griff die Verantwortlichkeit nach § 9a Abs. 1 GmbHG, § 46 Abs. 1 AktG unabhängig davon, ob die Falschangaben vom Gesellschafter bzw. Gründer selbst stammten. Insofern haftete der Gesellschafter bzw. Gründer nicht nur für seine eigenen, sondern auch für die Angaben der Geschäftsleiter.1833 Dabei war auch unbeachtlich, dass der überlassene Vermögensgegenstand im Zeitpunkt der Überlassung an die Gesellschaft den erforderlichen Wert in Höhe der Einlageverpflichtung erreicht hatte. Denn die in § 9a Abs. 1 GmbHG, § 46 Abs. 1 AktG unter anderem bestehende gesamtschuldnerische Pflicht zur Einlagenleistung knüpfte nicht an einen konkreten Schaden der Gesellschaft, sondern einzig an die Falschangaben und damit auch an die unterlassene Offenlegung einer verdeckten Sacheinlage an.1834 Diese Grundsätze wurden ergänzt durch eine gesamtschuldnerische Haftung aus § 9a Abs. 2 GmbHG1835, § 46 Abs. 2 AktG1836, die allerdings eine vorsätzliche oder wenigstens grob fahrlässige Schädigung der Gesellschaft voraussetzte. Dies war allerdings meist nur in den Fällen anzunehmen, bei denen eine entsprechende Verwendungsabrede bereits vor oder während der Gründung bzw. der Kapitalerhöhung erfolgte. Sowohl die Haftung nach § 9a Abs. 1 GmbHG, § 46 Abs. 1 AktG als auch die Haftung nach § 9a Abs. 2 GmbHG, § 46 Abs. 2 AktG konnte allerdings nach § 9a Abs. 3 GmbHG, § 46 Abs. 3 AktG ausgeschlossen sein, soweit der Gesellschafter bzw. Gründer die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen musste. Für die verdeckte Sacheinlage konnte ein dahingehender Ausschluss aber nur angenommen werden, wenn zwischen der Einlagenleistung und dem Erwerb des Vermögensgegenstandes ein nicht unbeträchtlicher Zeitraum lag, bei dem von einer Erfassung des dauerhaften Überlassungsvertrags durch die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage nicht mehr ausgegangen werden konnte. Unter Anwendung der nunmehr normierten Grundsätze der verdeckten Sacheinlage ist eine Fortgeltung dieser Haftungsregelungen im Wesentlichen unproblematisch. Hinsichtlich der Haftung aus § 9a Abs. 1 GmbHG, § 46 Abs. 1 AktG gilt auch unter nach dem MoMiG bzw. ARUG, dass die Gesellschafter 1833   Deutler, GmbHR 1980, 145, 148; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 9a Rdnr. 2; Karsten Schmidt, NJW 1980, 1769, 1771; Winter/Veil, in: Scholz, GmbHG, § 9a Rdnr. 10. 1834   Vgl. dazu nur OLG Hamm v. 5.7.1993 – 8 U 249/92, GmbHR 1994, 399, 401; Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 9a Rdnr. 8; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 9a Rdnr. 42; im Ergebnis auch Winter/Veil, in: Scholz, GmbHG, § 9a Rdnr. 31. 1835   Zur Erfassung der verdeckten Sacheinlage durch § 9a Abs. 2 GmbHG a.F. vgl. nur Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 9a Rdnr. 48; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 9a Rdnr. 18; Winter/Veil, in: Scholz, GmbHG, § 9a Rdnr. 36. 1836   Zur Erfassung der verdeckten Sacheinlage (vor ARUG) durch § 46 Abs. 2 AktG vgl. nur Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 157; Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl., § 27 Rdnr. 102.

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bzw. Gründer noch immer auch für Falschangaben der Geschäftsleiter im Rahmen der verdeckten Sacheinlage haften.1837 Denn auch nach der neuen Rechtslage müssen die Geschäftsleiter bei der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung angeben, dass eine verdeckte Sacheinlage geplant bzw. durchgeführt wird und dass der Wert des überlassenen Vermögensgegenstandes die Höhe der Einlageverpflichtung erreicht.1838 Aber auch die Rechtslage hinsichtlich der Haftung aus § 9a Abs. 2 GmbHG, § 46 Abs. 2 AktG hat sich durch die Normierung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage in den §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG nicht verändert.1839 Denn die nunmehr bestehende Anrechnungslösung hinsichtlich der Einlageverpflichtung (§§ 27 Abs. 3 Satz 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 3, 56 Abs. 2 GmbHG) schließt nicht aus, dass der Gesellschaft durch die verdeckte Sacheinlage ein Schaden etwa in Form eines Ausfalls des Gesellschafters durch dessen (spätere) Insolvenz entsteht. Durch die Anrechnungslösung hat sich letztlich nämlich lediglich die typische Schadenshöhe verringert, da auf die Einlageverpflichtung der Wert des bereits überlassenen Vermögensgegenstandes angerechnet wird. Hinsichtlich des Ausschlusses der Ersatzhaftung nach § 9a Abs. 3 GmbHG, § 46 Abs. 3 AktG gelten schließlich die bereits nach altem Recht bestehenden Grundsätze fort, da sich auch die Offenlegungspflichten des Geschäftsleiters bei der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung nicht verändert haben. (b) Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter Für die Geschäftsleiter bestand bereits unter Geltung der von der Rechtsprechung und dem Schrifttum entwickelten Grundsätze der verdeckten Sacheinlage eine Verantwortlichkeit aufgrund von § 9a Abs. 1 GmbHG, § 48 AktG, wonach die Geschäftsleiter und Gesellschafter bei der GmbH bzw. die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats bei der AG bei Falschangaben im Zusammenhang mit der Gründung der Gesellschaft nicht nur die fehlenden Einzahlungen gesamtschuldnerisch – bei der GmbH gemeinsam mit den Geschäftsleitern – zu leisten hatten, sondern der Gesellschaft darüber hinaus auch den daneben entstehenden Schaden zu ersetzen hatten.1840 Bei Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage führte dies zu einer Haftung, da die von dem Geschäftsleiter abzugeben1837   Vgl. für die GmbH Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 9a Rdnr. 4; Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9a Rdnr. 8; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 9a Rdnr. 11; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 9a Rdnr. 5; ebenso für die AG vgl. Arnold, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 103; Bayer, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rdnr. 77; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 200. 1838   Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 8 Rdnr. 15; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 8 Rdnr. 11; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 8 Rdnr. 13; Roth, in: Roth/ Altmeppen, GmbHG, § 8 Rdnr. 26. 1839   Im Ergebnis ebenso Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19 Rdnr. 155; Gehrlein, Konzern 2007, 771, 784; ausdrücklich auf diese Haftungsmöglichkeit hinweisend Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 40. 1840   Vgl. zur alten Regelung nur Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 9a Rdnr. 12 ff. für die GmbH; vgl. Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 157 für die AG.

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de Versicherung einerseits hinsichtlich der freien Verfügbarkeit der geleisteten Einlage und andererseits hinsichtlich der Durchführung einer Bargründung bzw. -kapitalerhöhung falsch sein konnte.1841 Darüber hinaus kam grundsätzlich auch eine Haftung aus § 93 Abs. 2 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG in Betracht.1842 Ausgangspunkt war in diesem Zusammenhang das dem Pflichtenmaßstab der § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG zugrunde liegende Legalitätsprinzip.1843 Dieses galt für die verdeckte Sacheinlage nicht nur bei einer Kapitalerhöhung, sondern auch im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft, da der die verdeckte Sacheinlage auslösende Tatbestand die Rückgewähr der (Bar-)Einlage im Austausch gegen die dauerhafte Überlassung des Vermögensgegenstandes an die Gesellschaft darstellt, der zeitlich nach der Gründung liegt. Insofern traf den Geschäftsleiter nach der Gründung bzw. Kapitalerhöhung die Verpflichtung, für eine ordnungsgemäße Erbringung der (Bar-)Einlage zu sorgen. Soweit sich allerdings eine Haftung bereits aus §§ 46-49 AktG,1844 § 9a Abs. 1 GmbHG1845 ergab, sollte eine Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG zurücktreten, da die §§ 46-49 AktG, § 9a Abs. 1 GmbHG insofern als eine lex specialis angesehen wurden. Dieser Pflichtenmaßstab wurde durch die Normierung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage durch das MoMiG bzw. ARUG1846 im Grundsatz nicht berührt. Hinsichtlich einer Verletzung von § 9a Abs. 1 GmbHG, § 48 AktG gilt auch nach neuer Rechtslage, dass der Geschäftsleiter eine falsche Versicherung abgibt, wenn zum Zeitpunkt der Gründung bzw. der Kapitalerhöhung bereits feststeht, dass die (Bar-)Einlage eine verdeckte Sacheinlage darstellen bzw. im 1841   Ebenso Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 9a Rdnr. 27; Winter, in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 9a Rdnr. 15; ähnlich auch OLG Köln v. 2.2.1999 – 22 U 116/98, NZG 1999, 459, 460 = ZIP 1999, 399 = GmbHR 1999, 663; LG Heilbronn v. 7.5.1993 – 2 KfH O 178/91, DB 1993, 1352, 1353. 1842   Darauf im Rahmen der Diskussion um das MoMiG hinweisend Karsten Schmidt, GmbHR 2008, 449, 451 . 1843   Vgl. dazu ausführlich für die GmbH vgl. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rdnr. 9; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 43 Rdnr. 23 f.; ebenso für die AG Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 14 ff.; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 78; Hüffer, AktG, § 93 Rdnr. 4; vgl. insbesondere zur fehlenden Anerkennung der Theorie des effizienten Gesetzesbruchs (efficient breach of public law) im Rahmen von § 93 Abs. 1 AktG vgl. Bayer, FS Karsten Schmidt, S. 85, 91; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 36; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 99; Schneider, FS Hüffer, S. 905, 909; Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, S. 132; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 515; grundlegend dazu Fleischer, ZIP 2005, 141, 146 mit umfangreichen Nachweisen vor allem aus rechtvergleichender Sicht. 1844   Jedenfalls insofern nur eine Haftung aus den §§ 46-49 AktG annehmend Bayer, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 57; Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 157; Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 102. 1845   Von einer Spezialität (lex specialis) der Haftung aus § 9a Abs. 1 GmbHG gegenüber der Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG ausgehend OLG Rostock v. 2.2.1995 – 1 U 191/94, GmbHR 1995, 658, 660; OLG Celle v. 15.3.2000 – 9 U 209/99, NZG 2000, 1178, 1179; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 9a Rdnr. 1; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder, GmbHG, 4. Aufl., § 9a Rdnr. 36; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 9a Rdnr. 56; Winter/Veil, in: Scholz, GmbHG, § 9a Rdnr. 47. 1846   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)b.iii).

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Rahmen einer solchen an den Gesellschafter zurückfließen soll. Denn aufgrund von §§ 27 Abs. 3 Satz 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 4, 56 Abs. 2 GmbHG kann eine Anrechnung des Werts des überlassenen Vermögensgegenstandes erst nach der Eintragung der Gesellschaft bzw. des Kapitalerhöhungsbeschlusses erfolgen, so dass der Geschäftsleiter noch immer erklären muss, dass die (Bar-) Einlage zu seiner freien Verfügung geleistet wurde. Der Möglichkeit, eine Anrechnung bereits vor der Handelsregistereintragung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung durchzuführen, wurde im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens des MoMiG eine eindeutige Absage erteilt. So enthielt zwar noch der Referentenentwurf eine dahingehende Gestaltungsoption aufgrund der ursprünglich vorgesehenen so genannten Erfüllungslösung für den Geschäftsleiter,1847 die allerdings im weiteren Gesetzgebungsverfahren aufgegeben wurde. Ebenso wenig wurde eine Haftung aus § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG durch die Reform bzw. Normierung der verdeckten Sacheinlage tangiert. Insofern gilt der auch bereits vor dem MoMiG bzw. dem ARUG bestehende Haftungsmaßstab für die Geschäftsleiter bzw. die Mitglieder des Aufsichtsrats. Nach der nunmehr geltenden Rechtslage ist die verdeckte Sacheinlage zwar als solche nicht mehr unzulässig oder jedenfalls vom Gesetzgeber aufgrund ihrer Normierung anerkannt; allerdings müssen die Geschäftsleiter auch nach neuer Rechtslage neben einer Offenlegung der verdeckten Sacheinlage bei der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung1848 auch eine hinreichende Prüfung der Werthaltigkeit des überlassenen Vermögensgegenstandes zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung bzw. der Überlassung des Vermögensgegenstandes an die Gesellschaft vornehmen. Eine fehlende oder unzureichende Überprüfung stellt damit eine Pflichtverletzung dar, die zu einem Anspruch der Gesellschaft auf Schadenersatz gegen den Geschäftsleiter führen kann, wenn der für die Differenz zwischen (Bar-)Einlageverpflichtung und tatsächlichem Wert des Vermögensgegenstandes – im Zeitpunkt der Handelsregistereintragung bzw. der Überlassung des Vermögensgegenstandes an die Gesellschaft – haftende Gesellschafter etwa wegen der Insolvenz eines Gesellschafters ausfällt.1849 Insofern hat sich auch hier durch die Normierung der Anrechnungslösung der Pflichtenmaßstab nicht verändert, allerdings die typische Schadenshöhe aufgrund der Anrechnung des Werts des überlassenen Vermögensgegenstandes verringert. Der zum alten Recht angenommene Vorrang der Haftung nach § 9a Abs. 1 GmbHG gegenüber § 43 Abs. 2 GmbHG (lex specialis)1850 muss dabei

  Siehe dazu oben Fn. 1814.   Für eine entsprechende haftungsrechtliche Verantwortlichkeit nach § 93 Abs. 2 AktG bei einer entsprechenden Unterlassung der Offenlegung vgl. Habersack, AG 2009, 557, 559. 1849   Im Ergebnis ebenso allerdings lediglich allgemein auf eine mögliche Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG bzw. § 93 Abs. 2 AktG abstellend Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdnr. 5.71; vgl. auch für die GmbH Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19 Rdnr. 155; ebenso auf die allgemeine Möglichkeit einer Haftung hinweisend Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 40. A.A. bzw. lediglich auf eine Haftung nach den Gründungsvorschriften hinweisend Heidinger/ Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 200. 1850   Siehe dazu die Nachweise zur Rechtsfolge vor dem MoMiG in Fn. 1845. 1847 1848

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auch im neuen Recht weiter Gültigkeit haben.1851 Denn die Regelung des § 9a Abs. 1 GmbHG enthält neben den besonderen Verschuldensvoraussetzungen (§ 9a Abs. 3 GmbHG) vor allem auch eine verkürzte Verjährung gegenüber der Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG, so dass eine entsprechende Anwendung von § 43 Abs. 2 GmbHG diesen besonderen Voraussetzungen bzw. Beschränkungen nicht hinreichend Rechnung tragen würde. Im Gegensatz zur alten Rechtslage ist die Bedeutung einer Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG aber ungleich größer, da mit der Anerkennung der verdeckten Sacheinlage durch den Gesetzgeber als zulässige Art der Einlagenerbringung die Pflicht der Werthaltigkeitsprüfung der verdeckten Sacheinlage in besonderem Maße hervortritt. (c) Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit Aufgrund der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter und etwaiger Mitglieder von Aufsichtsorganen nach § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG besteht konsequenterweise auch eine Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit. Dabei kommt für die Geschäftsleiter aber letztlich nur die Möglichkeit der Geltendmachung der (Bar-)Einlageverpflichtung gegenüber den betroffenen Gesellschaftern in Betracht, da nur mit der Erfüllung der Bareinlageverpflichtung der mit der Kapitalaufbringung bezweckte Zufluss von Mitteln an die Gesellschaft erreicht wird. Für die gesetzeskonforme GmbH scheidet eine dahingehende Möglichkeit allerdings für die Geschäftsleiter aus, da die Einforderung von Einlagen zum Aufgabenkreis der Gesellschafter zählt (§ 46 Nr. 2 GmbHG). Auch wenn die Geschäftsleiter eine eigenständige Einforderung der Einlagen damit nicht durchsetzen können, bleibt aber noch die Möglichkeit der Einberufung einer Gesellschafterversammlung mit der Anregung einer entsprechenden Beschlussfassung, so dass sich die aus § 43 Abs. 1 GmbHG ergebende Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit verengt. Für die Aktiengesellschaft muss hingegen von einer uneingeschränkten Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit durch Einforderung der noch nicht erfüllten (Bar-)Einlageverpflichtung ausgegangen werden, da der Vorstand für die Einforderung der Einlagen keines Beschlusses der Hauptversammlung bedarf (§ 63 Abs. 1 Satz 1 AktG). e. Ergebnis Die Fehlerhaftigkeit der verdeckten Sacheinlage beschränkt sich in ihren Wirkungen letztlich nur auf den Umfang der (Bar-)Einlageverpflichtung des Gesellschafters. Dieser wird trotz einer Sachleistung auf die (Einlage-)Schuld von ihr nicht vollständig befreit, sondern so behandelt, als hätte er eine Leistung Erfüllungs statt erbracht, da ihm die Überlassung des Vermögensgegenstandes dem Wert nach auf die (Bar-)Einlageverpflichtung angerechnet wird und diese Forderung insoweit erlischt. Eine darüber hinaus gehende Wirkung etwa in Form einer Fehlerhaftigkeit der (Sach-)Gründung oder des (Sach-)Kapitalerhöhungsbeschlusses selbst tritt in der Regel nicht ein. Schließlich begründet die Fehlerhaftigkeit der (verdeckten) Sacheinlage einen Pflichtverstoß der Geschäftsleiter, 1851   Ebenso Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 9a Rdnr. 1; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rdnr. 16; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 9a Rdnr. 36.

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der zu einer haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit führt, die im Einzelfall auch die Gesellschafter erfassen kann. (2) Voraussetzungen der Heilung Die teilweise schwerwiegenden Folgen der Fehlerhaftigkeit der Sachkapitalgründung bzw. -erhöhung haben zunächst im Schrifttum die Frage nach der Möglichkeit der Heilung aufgeworfen, für die eine Reihe verschiedener Heilungsmodelle entwickelt wurde (siehe C.I.2.b)(2)a)). Aber auch der Gesetzgeber hat sich inzwischen im Rahmen des MoMiG bzw. ARUG einer Abmilderung der Folgen der Fehlerhaftigkeit angenommen, so dass sich die Frage nach einer fortdauernden Anwendbarkeit der von der Rechtsprechung und dem Schrifttum entwickelten Heilungsmöglichkeiten stellt (siehe C.I.2.b)(2)b)). a. Entwicklung der Möglichkeit einer Heilung Während die Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage in der Rechtsprechung und im Schrifttum zunächst weitgehend anerkannt wurden,1852 setzte sich zunehmend die Erkenntnis durch, dass eine Heilung oder jedenfalls eine deutliche Abmilderung der Folgen der verdeckten Sacheinlage notwendig sei. Den Begriff der Heilung hat dabei in diesem Zusammenhang erstmals Knobbe-Keuk geprägt, die insofern vorschlug, mit Ablauf einer Zwei-Jahresfrist des § 52 Abs. 1 AktG seit der Kapitalerhöhung eine Verrechnung der nicht erfüllten Bareinlageverpflichtung mit dem Bereicherungsanspruch des Gesellschafters aus der fehlenden Einlageleistung zu ermöglichen (siehe C.I.2.b)(2)a.i)). Im Anschluss an diesen Vorschlag folgte eine Reihe weiterer (Heilungs-)Ansätze, die von einer Heilung in entsprechender Anwendung von § 52 AktG (siehe C.I.2.b)(2)a.ii)), über einen berichtigenden Handelsregistereintrag (siehe C.I.2.b)(2)a.iii)), der Durchführung einer Sachkapitalerhöhung mit anschließender Kapitalherabsetzung (siehe C.I.2.b)(2)a.iv)) oder eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Sachkapitalerhöhung (siehe C.I.2.b)(2)a.v)) bis hin zu einer Umwidmung der Barkapitaleinlage oder -erhöhung in eine Sachkapitaleinlage oder -erhöhung (siehe C.I.2.b)(2)a.vi)) reichten. i) Verrechnung des Bareinlageanspruchs Zunächst wurde eine Verrechnung des Bareinlageanspruchs der Gesellschaft mit dem bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruchs des betroffenen Gesellschafters vorgeschlagen.1853 Dieser Ansatz wurde allerdings von der Rechtsprechung verworfen, da durch ihn eine hinreichende Prüfung der Werthaltigkeit des Einlagegegenstandes nicht sichergestellt ist und somit dem Kapitalschutzsystem nicht hinreichend Rechnung getragen wird.1854 Damit würde zudem letztlich nur 1852   BGH v. 18.2.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335, 349 = NJW  1991, 1754; KG v. 19.11.1936 – 1 Wx 529/36, JW 1937, 320, 321; OLG Braunschweig v. 21.9.1915, OLGZ 32, 140; BayObLG v. 5.12.1977 – BReg 3 Z 155/76, DB 1978, 337, 338 = WM 1978, 526 (keine unzumutbare Beengung der Gesellschafter in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit); Winter, in: Scholz, 8. Aufl., § 5 Rdnr. 106. 1853   So vor allem Knobbe-Keuk, ZIP 1986, 885, 889. 1854   So vor allem Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1454 f.; dem folgend BGH v. 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 153 = NJW 1996, 1473.

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eine Prolongation der verdeckten Sacheinlage erreicht, da eine Zäsur in Form einer Prüfung der tatsächlichen Werthaltigkeit der (Sach-)Einlage nicht eintritt.1855 Insofern ist diese Heilungsmöglichkeit abzulehnen. ii) Analogie zu aktienrechtlichen Neugründungsvorschriften Weiter wurde – für das GmbH-Recht – eine Analogie zu den aktienrechtlichen Neugründungsvorschriften (§ 52 AktG) als Heilungsmöglichkeit vorgeschlagen, womit jedenfalls die Wiederholung des Erwerbsgeschäfts unter Beachtung der Voraussetzungen der Nachgründung zum Zwecke der Heilung zulässig gewesen wäre.1856 Da der historische Gesetzgeber sowohl bei der Schaffung des GmbHG1857 als auch im Rahmen der GmbH-Novelle 1980 – entgegen ursprünglichen Überlegungen1858 – allerdings ausdrücklich die Schaffung einer mit § 52 AktG vergleichbaren Regelung für das GmbH-Recht abgelehnt hatte, fehlte es für die Analogie schon an einer Regelungslücke.1859 Darüber hinaus bleibt bei einer analogen Anwendung von § 52 AktG die Frage nach dem Schicksal der aufgrund der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage noch offenen (Bar-)Einlageverpflichtung unbeantwortet, da durch § 52 AktG lediglich das Erwerbsgeschäft Wirksamkeit erlangt.1860 Daher kann auch dieser Ansatz als Heilungsvariante nicht überzeugen und ist insofern abzulehnen. iii) Berichtigungsbeschluss Ebenso wenig kann der von Sernetz vorgeschlagene und als solcher auch bezeichnete Heilungsansatz in Form einer bloßen Berichtigung der Handelsregistereintragung überzeugen.1861 Danach soll für die Gesellschaft die Möglichkeit bestehen, die ursprünglich vorgenommene Kapitalerhöhung von einer Barkapital- in einer Sachkapitalerhöhung umzuwandeln, da man diese lediglich falsch bezeichnet habe. Diese Korrektur oder Berichtigung des Kapitalerhöhungsbeschlusses soll sich dabei nach den allgemeinen Regeln der §§ 54, 57 ff. GmbHG 1855   Kritisch daher vor allem Werner, WiB 1995, 374, 376; dem in der Kritik folgend Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 50 Rdnr. 132. 1856   Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1455; ähnlich bereits Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333, 349 ff. 1857   Begründung zum GmbH-Gesetz, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, 1. Session 1890/92, 5. Anlageband, S. 3715, 3734 f. 1858   Mit einem entsprechenden Entwurf für eine ausdrückliche Nachgründungsvorschrift noch sowohl Begr RegE GmbHÄndG 1971/73, BT-Drucks. 7/253, S. 10, 98 als auch Begr RegE GmbHÄndG 1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 8, 37, vgl. dazu auch Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 143. 1859   Darauf hinweisend und eine entsprechende Analogie ablehnend Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 50 Rdnr. 133; Joost, ZIP 1990, 549, 562, der eher von einer Rechtsfortbildung ausgeht; Kiethe/Imbeck, DStR 1994, 209, 212; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 143; Wiedemann, ZIP 1991, 1259, 1268. 1860   So vor allem Joost, ZIP 1990, 549, 562; Kiethe/Imbeck, DStR 1994, 209, 212; Wiedemann, ZIP 1991, 1257, 1268. 1861   Sernetz, ZIP 1995, 173, 186; dem wohl auch folgend OLG Koblenz v. 10.7.1997 – 6 U 785/95, GmbHR  1998, 146 = EWiR 1997, 937; kritisch dazu aber BGH v. 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 148 f. = NJW 1996, 1473 mit dem Hinweis auf das Fehlen tatbestandlicher Voraussetzungen, über die auch eine bloße Handelsregistereintragung nicht hinweghelfen könnte.

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richten und entsprechend anzumelden und bekanntgemacht werden. Die Prüfung der Werthaltigkeit des überlassenen Vermögensgegenstandes soll sich dabei auf den Zeitpunkt der Anmeldung der ursprünglich beschlossenen (Bar-) Kapitalerhöhung beziehen. Die Problematik dieses Ansatzes besteht letztlich in der Unterstellung, dass die Gesellschafter bei der ursprünglichen (Bar-)Kapitalerhöhung von einer Sachkapitalerhöhung ausgegangen sein sollen1862, was ein subjektives Element statuiert, wie es für die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage aber gerade nicht erforderlich ist.1863 Zudem kann das Abstellen bei der Werthaltigkeitsprüfung auf den Zeitpunkt der ursprünglichen (Bar-)Kapitalerhöhung nicht hinreichend überzeugen, da der entscheidende Aspekt insofern der Zeitpunkt des Berichtigungsbeschlusses ist.1864 iv) Sachkapitalerhöhung mit anschließender Kapitalherabsetzung Als Heilungsmöglichkeit in Betracht kommt allerdings die Durchführung einer Sachkapitalerhöhung mit anschließender Kapitalherabsetzung.1865 Gegenstand der Sachkapitalerhöhung sollte dabei der Kondiktionsanspruchs des Gesellschafters gegen die Gesellschaft sein. Gegen die tatsächliche Durchführungsmöglichkeit dieser Heilungsvariante wurden allerdings Zweifel geäußert, da der Kondiktionsanspruch meist nicht werthaltig ist und sich die Sachkapitalerhöhung insofern vom Umfang her nicht mit der anschließenden Kapitalherabsetzung deckt.1866 Darüber hinaus besteht für die Gesellschafter bis zur Eintragung der Kapitalherabsetzung die Gefahr der Inanspruchnahme aus der (Bar-)Einlageverpflichtung, so dass der betroffene Gesellschafter letztlich eine doppelte Inanspruchnahme bzw. die Fortdauer der Bareinlageverpflichtung unter Verlust des Kondiktionsanspruchs – allerdings unter Gewährung einer Beteiligung an der dann auch mit einem höheren Kapital ausgestatteten Gesellschaft – riskiert.1867 Schließlich ist gegen diese Heilungsvariante die relativ hohe Kostenintensität angeführt worden.1868 Auch wenn die Sachkapitalerhöhung mit anschließender Kapitalherabsetzung im Schrifttum grundsätzlich als Heilungsmöglichkeit bezeichnet wird, ist diese Kennzeichnung irreführend. Denn die Sachkapitalerhöhung mit anschließender Kapitalherabsetzung verhält sich letztlich in keiner Weise zu der eigentlichen Fehlerhaftigkeit der Bargründung bzw. -kapitalerhöhung, sondern stellt lediglich eine Variante dar, mit der nicht nur die verdeckte Sacheinlage, sondern letzt1862   Ebenfalls dahingehend kritisch Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 50 Rdnr. 134. 1863   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)b.iii). 1864   Ebenso kritisch Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 50 Rdnr. 131; Werner, WiB 1995, 374, 376. 1865   Zurückgehend auf Wegmann, BB 1991, 1006, 1009; vgl. dazu auch Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 50 Rdnr. 131; kritisch dazu aber Volhard, ZGR 1995, 286, 290. 1866   So vor allem Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 50 Rdnr. 131. 1867   Darauf hinweisend Werner, WiB 1995, 374, 376; ebenfalls dahingehend kritisch Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 50 Rdnr. 131. 1868   Vgl. dazu Werner, WiB 1995, 374, 376.

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lich jede Art der Bareinlageverpflichtung beseitigt werden kann. Denn der zur (regulären) Zahlung der Bareinlage noch verpflichtete Gesellschafter kann auf diesem Weg durch Überlassung eines Vermögensgegenstandes auch ohne Einbringungsvertrag seiner Zahlungspflicht im Rahmen der Bareinlageverpflichtung entgehen. Ein zwingender Bezug zur verdeckten Sacheinlage ist daher bei dieser Vorgehensweise nicht gegeben. v) Kapitalherabsetzung mit anschließender Sachkapitalerhöhung Weiter kommt die Kombination einer Kapitalherabsetzung mit einer Sachkapitalerhöhung in Betracht1869, die allerdings einer Reihe von Schwierigkeiten ausgesetzt ist.1870 Denn um die aufgrund der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage noch ausstehende (Bar-)Einlageverpflichtung im Wege der Kapitalherabsetzung auszugleichen, müssen alle Gesellschafter eine entsprechende Herabsetzung und zur Beibehaltung der Beteiligungsverhältnisse eine entsprechende Kapitalerhöhung mit der Entstehung einer (neuen) Einlageverpflichtung hinnehmen. Neben diesen Schwierigkeiten muss zudem auch die einjährige Sperrfrist (§ 58 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) beachtet werden.1871 Auch bei der Kapitalherabsetzung mit anschließender Sachkapitalerhöhung handelt es sich der Sache nach nicht um eine Heilungsvorschrift, sondern – ebenso wie bei der Sachkapitalerhöhung mit anschließender Kapitalherabsetzung1872 – um eine allgemeine Möglichkeit, mit der ein Gesellschafter der ihn treffenden Bareinlageverpflichtung durch Überlassung eines Vermögensgegenstandes an die Gesellschaft entgehen kann. Ein spezifischer Bezugspunkt zur verdeckten Sacheinlage besteht insofern auch in diesem Zusammenhang nicht. vi) Umwidmung der Barkapitaleinlage oder -erhöhung in eine Sachkapital­ einlage oder -erhöhung und deren Anerkennung durch die Rechtsprechung Die bedeutsamste und auch als solche bezeichnete Heilungsform ist allerdings die Umwidmung der Barkapitaleinlage oder -erhöhung in eine Sachkapitaleinlage oder -erhöhung. Bei dieser im Wesentlichen auf die Vorarbeiten von Priester1873 zurückgehenden, als solcher bezeichneten und später vom Schrifttum anerkannten1874 Heilungsmöglichkeit erfolgt die Heilung durch einen notariell beurkundeten Gesellschafterbeschluss mit satzungsändernder Mehrheit, mit dem eine Umwidmung von einer Bar- in eine Sachkapitalerhöhung erfolgt. Der 1869   Im Wesentlichen zurückgehend auf BayObLG v. 5.12.1977 – BReg 3 Z 155/76, DB 1978, 337, 338 = WM 1978, 526, das aus dieser Möglichkeit unter anderem die Rechtfertigung ableitet, eine nachträgliche Umwandlung von Bar- in Sacheinlagen für unzulässig zu betrachten; Winter, in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 5 Rdnr. 106 1870   Kritisch dazu vor allem Volhard, ZGR 1995, 286, 289 f. 1871   Kritisch daher Rasner, AnwBl 1993, 490, 494; Volhard, ZGR 1995, 286, 290; vgl. insgesamt dazu auch Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 50 Rdnr. 128 ff. 1872   Siehe oben C.I.2.b)(2)a.iv). 1873   Priester, in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 56 Rdnr. 38; ders., DB 1990, 1753, 1758 ff.; ders., DStR 1990, 770, 775 ff. 1874   Vgl. etwa Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 364 ff.; Hueck, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 5 Rdnr. 51b; Joost, ZIP 1990, 549, 561 ff.; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 19 Rdnr. 117; Volhard, ZGR 1995, 286, 292 ff.; Werner, WiB 1995, 375, 377.

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Kerngedanke des Ansatzes von Priester ist dabei, dass auch im Fall einer (echten) Barleinlage – also ohne das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage – die durch die Bareinlage gewonnenen Mittel ohnehin für Investitionen genutzt werden, so dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Gläubigerbenachteiligung bzw. ein Verstoß gegen die Sacheinlagevorschriften nicht gegeben ist. Voraussetzung ist dabei jedoch, dass der überlassene Vermögensgegenstand bzw. der entsprechende bereicherungsrechtliche Anspruch des Gesellschafters auf Rückgewähr des überlassenen Vermögensgegenstandes zum Zeitpunkt der Umwidmung noch die eigentlich geschuldete Bareinlage erreicht. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich schließlich diesem Ansatz angeschlossen und eine – auch als solche bezeichnete – Heilungsmöglichkeit angenommen.1875 Dabei müssen jedoch bei der Umwidmung die für eine Sacheinlage erforderlichen Voraussetzungen erfüllt werden. Der Bundesgerichtshof hat die bis dahin vorgebrachten Bedenken gegen eine Heilung durch bloße Satzungsänderung – für die GmbH – abgelehnt, da eine Beeinträchtigung des Gebots der vollständigen Aufbringung des Stammkapitals dem nicht entgegenstünde. Denn die Satzungsänderung sei insofern nur unter den Voraussetzungen einer (Sachkapital-)Gründung bzw. einer (Sach-)Kapitalerhöhung zulässig, wodurch den Interessen von Gläubigern und Minderheitsgesellschaftern entsprochen würde.1876 Daher ist auch erforderlich, dass die Geschäftsleiter einen entsprechenden Gründungs- bzw. Kapitalerhöhungsbericht verfassen und eine entsprechende Versicherung der Werthaltigkeit der Sacheinlage abgeben.1877 Den Aspekt der bei der Bareinlage im Gegensatz zur Sacheinlage einfacheren Verwendungs- und Zugriffsmöglichkeit lehnte der Bundesgerichtshof insofern als zu berücksichtigenden Aspekt ab, da auch bei einer Bareinlage die damit aufgebrachte Liquidität typischerweise in Vermögensgegenstände nicht geldlicher Art oder nicht aktivierungsfähige Betriebsaufwendungen umgesetzt würde.1878 Weiterhin verneinte der Bundesgerichtshof auch eine Täuschung oder einen Nachteil für die Gläubiger, da diese zwar zunächst durch die Verlautbarung der Barkapitalgründung- bzw. Barkapitalerhöhung von einem Barkapitalzufluss ausgingen, allerdings durch die bei der Satzungsänderung erforderliche (erneute) Verlautbarung hinreichend informiert würden und sich entsprechend anpassen könnten.1879 Schließlich hat der Bundesgerichtshof auch eine Beschränkung der Heilung auf die vereinfachte Kapitalherabsetzung bzw. deren Exklusivität abgelehnt.1880 Tat1875   Grundlegend BGH v. 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 150 ff. = NJW 1996, 1473; vgl. dazu ausführlich Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 50 Rdnr. 135 ff.; Krieger, ZGR 1996, 674 ff. 1876   BGH v. 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 150 f. = NJW 1996, 1473. 1877   BGH v. 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 155 = NJW 1996, 1473. 1878   BGH v. 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 152 f. = NJW 1996, 1473; zurückgehend auf Priester, DB 1990, 1753, 1760; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 19 Rdnr. 117; Volhard, ZGR 1995, 286, 294. 1879   BGH v. 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 153 = NJW 1996, 1473; zurückgehend auf Priester, DB 1990, 1753, 1760. 1880   BGH v. 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 153 = NJW  1996, 1473; eine solche Beschränkung aber annehmend Lenz, Die Heilung verdeckter Sacheinlagen bei Kapitalgesellschaften, S. 91 ff., 95 ff., 110 ff.

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bestandlich hat der Bundesgerichtshof daher für eine Heilung der verdeckten Sacheinlage neben einem notariell beurkundeten und mit satzungsändernder Mehrheit getroffenen Gesellschafterbeschluss zur Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlage, die Werthaltigkeit der Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung der Umwidmung und die Vorlage eines Kapitalerhöhungsberichts mit einer Versicherung der Werthaltigkeit der Sacheinlage verlangt.1881 vii) (Keine) Heilung durch Nachgründung Schließlich wurde teilweise vorgeschlagen, jedenfalls für das Aktienrecht eine Heilung der verdeckten Sacheinlage durch eine Nachgründung1882 zu erreichen.1883 Ausgangspunkt sollte dabei die Regelung des § 52 Abs. 10 AktG a.F.1884 sein, wonach ein Nachgründungsvertrag nicht schon deshalb unwirksam sein sollte, weil ein entsprechender Vertrag der Gründer über denselben Gegenstand aufgrund der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage unwirksam war. Daraus leitete nun (in einem Umkehrschluss) ein Teil des Schrifttums und das OLG Koblenz1885 im Rheinmöve-Verfahren einen auf Heilung der verdeckten Sacheinlage gerichteten Normzweck des § 52 Abs. 10 AktG a.F. ab, so dass bei der erfolgreichen Durchführung einer Nachgründung die Erfüllungswirkung der Leistung der Bareinlage nachträglich eintreten sollte.1886 Zur Begründung wurde dabei auf das bei der Nachgründung bestehende Prüfungsverfahren (§ 52 Abs. 3, 4 AktG) verwiesen, das der Sache nach dem Sachgründungsrecht entsprechen sollte. Diesen Erwägungen ist allerdings der Bundesgerichtshof in seiner Rheinmöve-Entscheidung1887 als Revisionsinstanz entgegengetreten. Zur Begründung führte der Bundesgerichtshof dabei im Wesentlichen aus, dass sich der Regelungszweck von § 52 Abs. 10 AktG lediglich darauf beschränke klarzustellen, dass ein bei einer Gründung nach § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG a.F. unwirksames Geschäft im Rahmen von § 52 Abs. 10 AktG a.F. neu abgeschlossen werden kann, ohne zugleich eine Regelung hinsichtlich § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG a.F. selbst zu treffen.1888 1881   Für einen Überblick siehe etwa Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 50 Rdnr. 137-140; Ulmer, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 5 Rdnr. 180; Winter/Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rdnr. 106 ff. 1882   Zum Verhältnis der aktienrechtlichen Nachgründung und der verdeckten Sacheinlage siehe oben C.I.2.b)(1)b.ii). 1883   So vor allem OLG Koblenz v. 20.4.2006 – 6 U 120/05, AG 2007, 242 = ZIP 2007, 33. 1884   § 52 Abs. 10 AktG a.F. lautete: „Ein Vertrag nach Absatz 1 ist, gleichviel ob er vor oder nach Ablauf von zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen ist, nicht deshalb unwirksam, weil ein Vertrag der Gründer über denselben Gegenstand nach § 27 Abs. 3 der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist.“ 1885   OLG Koblenz v. 20.4.2006 – 6 U 120/05, AG 2007, 242, 244 = ZIP 2007, 33. 1886   So vor allem Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 27 Rdnr. 31; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1455; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 143; a.A. aber Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl., § 27 Rdnr. 108, § 52 Rdnr. 68; Priester, in: Großkommentar zum AktG, § 52 Rdnr. 103. 1887   BGH v. 18.2.2008 – II ZR 132/06, BGHZ 175, 265 = NZG 2008, 425; vgl. grundlegend zu dieser Problematik C. Schäfer, FS Hüffer, S. 863, 871 f. 1888   BGH v. 18.2.2008 – II ZR 132/06, BGHZ 175, 265, 271 f. = NZG 2008, 425.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

viii) Zwischenergebnis Die Heilung der verdeckten Sacheinlage erfolgt im Wesentlichen durch Nachholung der Voraussetzungen einer Sachkapitalgründung oder -erhöhung im Rahmen der Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlage. Dies ergibt sich direkt aus den tatbestandlichen Voraussetzungen, die denen einer Sachgründung bzw. einer Sachkapitalerhöhung entsprechen. Damit handelt es sich letztlich um eine – wenn auch nicht als solche bezeichnete – Neuvornahme der eigentlich – bei Zugrundelegung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage – durchgeführten und aufgrund der fehlenden Beachtung der entsprechenden Vorschriften als Bargründung bzw. Barkapitalerhöhung angesehenen Sachgründung bzw. einer Sachkapitalerhöhung. Bei den übrigen Formen der Heilung durch Sachkapitalerhöhung mit anschließender Kapitalherabsetzung oder durch Kapitalherabsetzung mit anschließender Sachkapitalerhöhung handelt es sich hingegen nicht um Ansätze einer Heilung der fehlerhaften Bargründung oder -kapitalerhöhung, da die Fehlerhaftigkeit der ursprünglichen Sachgründung oder Sachkapitalerhöhung durch diese Maßnahmen in keiner Weise beseitigt, sondern von einer vollumfassenden Unwirksamkeit ausgegangen wird. b. Abschaffung oder Modifikation der Heilungsmöglichkeit durch das MoMiG bzw. ARUG? Auch wenn der Gesetzgeber mit den Regelungen der §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG nunmehr eine wirtschaftlich nachvollziehbare Entscheidung vor allem in Form der Normierung der Anrechnungslösung getroffen hat, bleibt die Frage, inwiefern die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Heilung der fehlerhaften Sachgründung bzw. Sachkapitalerhöhung auch unter Geltung der durch das MoMiG bzw. ARUG1889 geschaffenen §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG noch zur Anwendung kommen können. Einen ersten Anhaltspunkt bieten dabei die Gesetzesbegründungen des MoMiG und des ARUG, die ausdrücklich eine Fortgeltung der von der Rechtsprechung und vom Schrifttum entwickelten Heilungsgrundsätze erklären.1890 Auch das überwiegende Schrifttum geht von einer Fortführung der Heilungsgrundsätze aus1891, ohne sich dabei hinreichend mit den Voraussetzungen einer Anwendung oder Fortführung dieser Grundsätze auseinanderzusetzen.   Siehe oben C.I.2.b)(1)b.iii).   Vgl. Begr RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 95, wo zwar einerseits ausgeführt wird, dass einerseits auf eine ausdrückliche Normierung der Heilungsmöglichkeit verzichtet, diese in Form der bisherigen Rechtsprechung aber andererseits in keiner Weise eingeschränkt werden soll. Ebenso Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum ARUG, BTDrucks. 16/13098, S. 36, wo zwar der Begriff der Heilung nicht ausdrücklich erwähnt, allerdings die Vorgehensweise der Heilung in Form der Umwandlung einer Sach- in eine Bareinlage ausdrücklich für zulässig betrachtet wird. 1891   So vor allem Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rdnr. 80 ff.; Gehrlein, Konzern 2007, 771, 784; ders./Witt, GmbH-Recht in der Praxis, Kapitel 6 Rdnr. 52; Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 50 Rdnr. 129, 142; Markwardt, BB 2008, 2414, 2418; Priester, in: Scholz, GmbHG, § 56 Rdnr. 83; Veil, ZIP 2007, 1241, 1245; Wicke, GmbHG, § 19 Rdnr. 29; zweifelnd jedenfalls Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rdnr. 66 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19 Rdnr. 90 ff. 1889 1890

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Die Frage einer Fortgeltung der früheren Grundsätze zur Heilung der verdeckten Sacheinlage muss als methodischen Ausgangspunkt zunächst vom Erfordernis einer Analogie ausgehen. Denn mit der nunmehr erfolgten Kodifizierung kann die Heilung nicht mehr als Einschränkung der bisher im Wege der Analogie gebildeten Grundsätze der verdeckten Sacheinlage1892 angesehen werden. Die Heilung ist daher nur als Analogie zulässig, wofür neben einer nicht beabsichtigten Regelungslücke vor allem eine vergleichbare Interessenlage notwendig ist. Als Ansatzpunkt für die Zulässigkeit einer Analogie kommen dabei die Sachgründungs- und Sachkapitalerhöhungsvorschriften selbst in Betracht, da diese im Rahmen der Umwidmung der ursprünglich durchgeführten Bargründung bzw. -kapitalerhöhung angewendet oder nachvollzogen werden. Hinsichtlich der notwendigen und nicht beabsichtigten Regelungslücke können sicherlich zunächst die Regierungsbegründungen des MoMiG und des ARUG1893 selbst angeführt werden, aus denen sich eindeutig ergibt, dass die unter der Geltung der bisherigen Grundsätze der verdeckten Sacheinlage entwickelten Heilungsmöglichkeiten auch weiterhin Geltung beanspruchen sollen. Die eigentliche Begründung für das Vorliegen einer Regelungslücke ergibt sich allerdings aus dem Umstand, dass die Neuregelung der verdeckten Sacheinlage in den §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG den Gesellschafter zwar aufgrund der Anrechnungslösung (§§ 27 Abs. 3 Satz 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 3, 56 Abs. 2 GmbHG) von einem Großteil der bisher als zu streng empfundenen Rechtsfolgen entlastet, dieser aber noch immer Gefahr läuft, dass die Werthaltigkeit des überlassenen Vermögensgegenstandes fehlt oder von ihm aufgrund der Beweislastregelung der §§ 27 Abs. 3 Satz 5, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 5, 56 Abs. 2 GmbHG nicht nachgewiesen werden kann und ihn daher die vollumfassende (erneute) Bareinlageverpflichtung trifft.1894 Daher besteht für den von der verdeckten Sacheinlage betroffenen Gesellschafter noch immer das Bedürfnis nach einer Absicherung durch Heilung trotz der Neuregelung der §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG.1895 Der Annahme einer Regelungslücke kann auch nicht durch die Möglichkeit der Beauftragung eines externen Experten zur Ermittlung der Werthaltigkeit des vom Gesellschafter überlassenen Vermögensgegenstandes entgegengetreten werden. Denn damit trägt der Gesellschafter noch immer das Risiko einer Falschbeurteilung der Werthaltigkeit durch den   Siehe oben C.I.2.b)(1)b.   „Der Entwurf (des MoMiG – Anm. des Verfassers) sieht daher davon ab, Heilungsmöglichkeiten ausdrücklich in das Gesetz aufzunehmen; sie werden durch den Entwurf aber keineswegs eingeschränkt oder gar abgeschafft.“ (Begr RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 40). 1894   Darüber hinaus ist auch denkbar, dass die Anrechnungslösung der §§ 27 Abs. 3 Satz 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 3, 56 Abs. 2 GmbHG nicht zur Anwendung kommt, da es an einer (Sach-)Einlagefähigkeit des überlassenen Vermögensgegenstandes fehlt (vgl. dazu Kersting, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 101, 118 ff.). Allerdings kann in diesem Fall auch keine Heilung durch Umwidmung erfolgen, da bei dieser aufgrund der nachträglichen Herstellung der Sacheinlagevoraussetzungen ebenfalls eine Sacheinlagefähigkeit überhaupt vorliegen muss (siehe oben C.I.2.b)(2)a.iii)). 1895   Im Ergebnis ebenso Kersting, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 101, 121; Veil, ZIP 2007, 1241, 1244 f. 1892 1893

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eingeschalteten Experten, dessen Haftung im Übrigen im Gegensatz zur Bareinlageverpflichtung des Gesellschafters der regelmäßigen und damit kürzeren Verjährung unterliegt1896, so dass der Gesellschafter dann auch nicht immer Rückgriff nehmen kann. Darüber hinaus ist auch die vergleichbare Interessenlage zwischen den Sachgründungs- bzw. Sachkapitalerhöhungsvorschriften und der im Rahmen der nunmehr kodifizierten Regelung der verdeckten Sacheinlage (§§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG) vorzunehmenden Umwidmung der ursprünglichen Barkapitalgründung bzw. -erhöhung gegeben, da in beiden Fällen der Grundsatz der Kapitalerhaltung und ein entsprechender Minderheitenschutz zu beachten sind. Daher können die von der Rechtsprechung zum alten Recht anerkannten Grundsätze der Heilung der verdeckten Sacheinlage auch unter Geltung der nunmehr kodifizierten verdeckten Sacheinlage in den §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG angewendet werden. Wenn somit eine Heilung auch nach neuem Recht möglich ist, bleibt die Frage, inwiefern die unter Geltung des alten Rechts entwickelten Grundsätze einer Modifizierung bedürfen. Diesbezüglich wird von Teilen der Literatur vorgeschlagen, entgegen den bisher geltenden Grundsätzen hinsichtlich der Werthaltigkeitsprüfung nicht auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Umwidmung1897, sondern auf den der Überlassung des Gegenstandes abzustellen.1898 Diese Betrachtungsweise verkennt allerdings, dass die nicht auf den historischen, sondern auf den aktuellen Wert des überlassenen Vermögensgegenstandes abstellende Ansicht im Rahmen der Heilung auch nach dem neuen Recht auf dem gleichen Begründungsansatz basiert. Denn durch die der Umwidmung zugrunde liegende Satzungsänderung soll das eigentlich ursprünglich anwendbare Verfahren zur Einbringung von Sacheinlagen nachvollzogen werden, womit klar auf den aktuellen Wert abzustellen ist.1899 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den §§ 27 Abs. 3 Satz 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4 Satz 3, 56 Abs. 2 GmbHG, die für die Rechtsfolge der verdeckten Sacheinlage in der Tat auf den historischen Wert des überlassenen Vermögensgegenstandes abstellen.1900 Denn die Interessenlage bei der Anrechnungslösung geht dahin, dass der Gesellschaft die Einlageleistung nur einmal zufließen soll, so dass konsequenterweise auf den historischen Wert abzustellen ist. Die Umwidmung in Form der Satzungsänderung will hingegen das eigentlich ursprünglich anwendbare Verfahren zur Einbringung von Sacheinlagen nachvollziehen und geht daher davon aus, dass der Vermögensgegenstand erst in diesem Moment der Gesellschaft überlassen wird. Insofern ist es auch konsequent, auf den Wert im Zeitpunkt der Durchführung der Heilung abzustellen. 1896   Der Bareinlageanspruch verjährt außerhalb eines Insolvenzverfahrens in zehn Jahren von seiner Entstehung an (§ 54 Abs. 4 AktG, § 19 Abs. 6 GmbHG). 1897   Siehe oben C.I.2.b)(1)b.iii). 1898   So vor allem Winter, FS Priester, S. 867, 877 f.; wohl auch Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 50 Rdnr. 142. 1899   Im Ergebnis ebenso Kersting, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 101, 121. 1900   Siehe oben C.I.2.b)(1)b.iii).

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c. Zwischenergebnis Die frühere Rechtsprechungslösung zur Heilung der verdeckten Sacheinlage hat trotz der wechselvollen Geschichte des Rechtsinstituts der verdeckten Sacheinlage selbst und der fehlenden ausdrücklichen normativen Erfassung noch immer eine Existenzberechtigung, so dass die von der Rechtsprechung und vom Schrifttum entwickelten Grundsätze immer noch gültig sind. Dabei handelt es sich aber lediglich bei der Umwidmung der Barkapitaleinlage oder -erhöhung in eine Sachkapitaleinlage oder -erhöhung um eine tatsächliche Heilungsmöglichkeit. Ausgangspunkt für die Heilung ist daher eine Analogie zu den §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG. Die übrigen im Schrifttum vorgeschlagenen und als solche bezeichneten Heilungsinstitute sind – sofern sie überhaupt zulässig sind – letztlich keine auf die Fehlerhaftigkeit der Barkapitalgründung bzw. -erhöhung abstellenden Heilungsmöglichkeiten, sondern vielmehr allgemeine Rechtsinstitute bzw. Gestaltungsmöglichkeiten. (3) Wirkungen den Heilung Für die Wirkungen der Heilung der nunmehr in den §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG kodifizierten Grundsätze der verdeckten Sacheinlage muss insbesondere zwischen den Auswirkungen auf die Fehlerhaftigkeit (siehe C.I.2.b)(3)a)) selbst und den Auswirkungen auf die Handlungspflichten und die sich aus der Fehlerhaftigkeit ergebende Verantwortlichkeit (siehe C.I.2.b)(3)b)) unterschieden werden. a. Auswirkungen auf die Fehlerhaftigkeit Die genauen Auswirkungen der Heilung der verdeckten Sacheinlage sind normativ nicht bestimmt.1901 Allerdings hat eine Heilung nur Auswirkungen für die Bereiche, bei denen die Fehlerhaftigkeit der verdeckten Sacheinlage trotz der nunmehr erfolgten Normierung in den §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG ihrerseits überhaupt noch Auswirkungen hat.1902 Dies betrifft nur noch die Fehlerhaftigkeit des (Sach-)Kapitalerhöhungsbeschlusses1903, die Einlageverpflichtung des Gesellschafters1904 und die Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit1905. Insofern müssen die noch bestehenden Auswirkungen anhand der von der Rechtsprechung und dem Schrifttum entwickelten Grundsätze bestimmt werden. Dies begegnet allerdings insoweit Schwierigkeiten, als die Entwicklung des Heilungsansatzes für die verdeckte Sacheinlage hauptsächlich rechtsfolgenorientiert mit Blick auf die Vermeidung einer „doppelten“ Einlageverpflichtung des jeweiligen Gesellschafters er­folgte.   Siehe oben C.I.2.b)(2).   Siehe oben C.I.2.b)(1)d. 1903   Siehe oben C.I.2.b)(1)d.ii). 1904   Siehe oben C.I.2.b)(1)d.iv). 1905   Siehe oben C.I.2.b)(1)d.vi); zu den Auswirkungen der Heilung siehe sogleich C.I.2.b) (3)b. 1901 1902

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i) Anfechtbarkeit des (Sach-)Kapitalerhöhungsbeschlusses Hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit der (verdeckten) Sacheinlage bei einer (Sach-) Kapitalerhöhung in Form der Anfechtbarkeit des (Sach-)Kapitalerhöhungsbeschlusses1906 muss von einer fortdauernden Anfechtungsmöglichkeit ausgegangen werden, da es sich bei der Heilung der verdeckten Sacheinlage lediglich um eine Neuvornahme der (Sach-)Kapitalerhöhung handelt. Trotz dieser grundsätzlichen Anfechtbarkeit des ursprünglichen (Sach-)Kapitalerhöhungsbeschlusses scheidet eine Anfechtung in der Regel allerdings praktisch aus, da zum einen die einmonatige Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG nach der Heilung abgelaufen sein wird; zum anderen fehlt es bei einer Durchführung der Heilung durch Umwidmung in Form der Satzungsänderung für die Anfechtungsklage an einem Rechtsschutzinteresse1907, da mit der Heilung neben dem Gläubigerschutz insbesondere auch dem Minderheitenschutz der Gesellschafter Rechnung getragen wird, da die Sachkapitalvorschriften inhaltlich nachvollzogen werden und die Rechtslage durch die Anfechtung (aufgrund des [fehlerfreien] Umwidmungsbeschlusses) nicht mehr verändert werden kann.1908 ii) (Bar-)Einlageverpflichtung des Gesellschafters Die aufgrund der Fehlerhaftigkeit der verdeckten Sacheinlage noch fortbestehende (Bar-)Einlageverpflichtung des Gesellschafters1909 wird durch die Heilung in Form der Umwidmung durch Satzungsänderung direkt betroffen, da sie entfällt. Der Grund für dieses Entfallen ist die im Rahmen der Neuvornahme1910 erfolgte Aufhebung der ursprünglichen (Bar-)Einlageverpflichtung unter gleichzeitiger Begründung der neuen (Sach-)Einlageverpflichtung, wobei letztere aufgrund der bereits erfolgten Überlassung des jeweiligen Vermögensgegenstandes bereits vollständig erfüllt wurde. b. Handlungspflichten und Verantwortlichkeit Von Bedeutung sind ferner die Auswirkungen der Heilung auf die Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit (siehe C.I.2.b)(3)b.i)) und die sich daraus ergebenden Handlungspflichten (siehe C.I.2.b)(3)b.ii)), die vor allem die Geschäftsleiter der Kapitalgesellschaften trifft. Schließlich stellt sich auch in diesem Zusammenhang die Frage nach einem Heilungsermessen (siehe C.I.2.b) (3)b.iii)).

  Siehe oben C.I.2.b)(1)d.ii).   Zum dahingehenden Erfordernis bei der Anfechtungsklage vgl. Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246 Rdnr. 4; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 246 Rdnr. 17. 1908   Jedenfalls ein Rechtsschutzbedürfnis für den insofern vergleichbaren Fall der erneuten (mangelfreien) Beschlussfassung vgl. OLG Nürnberg v. 25.8.1999 – 12 U 430/99, NZG 2000, 700, 702; Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246 Rdnr. 4. 1909   Siehe oben C.I.2.b)(1)d.iv). 1910   Zur Qualifikation der Heilung der verdeckten Sacheinlage als Neuvornahme siehe oben C.I.2.b)(2)a.vi). 1906 1907

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i) Wirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit Zunächst wirkt sich die Heilung direkt auf die Verantwortlichkeit der Gesellschafter nach § 9a Abs. 1, 2 GmbHG, §§ 46, 48 AktG1911 aus, da es nach der Heilung an einem für die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit erforderlichen Schaden bzw. an einer noch offenen Einlageverpflichtung fehlt.1912 Denn bei der Umwidmung reduziert sich die Einlageverpflichtung um den Wert des überlassenen Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung1913, so dass ein etwaiger Wertverlust zu Lasten des betroffenen Gesellschafters der Einlageverpflichtung geht. Auch ein Zinsschaden ist insofern nicht denkbar, da die Gesellschaft zum einen für den Zeitraum zwischen der ursprünglichen Gründung bzw. Kapitalerhöhung und deren Umwidmung den überlassenen Vermögensgegenstand schon erhalten hat und entsprechend nutzen konnte. Mit der Umwidmung durch Satzungsänderung wird zum anderen auch nicht nur die ursprüngliche (Haupt)Einlageforderung aufgehoben, sondern auch der mit ihr verbundene Zinsanspruch erfasst. Dies gilt auch für den Fall der Insolvenz des von der verdeckten Sacheinlage betroffenen Gesellschafters, da mit der Umwidmung der ursprünglichen (Bar-)Einlageverpflichtung in die – durch die schon erfolgte Überlassung des entsprechenden Vermögensgegenstandes – bereits erfüllte Sacheinlageverpflichtung keine offene Einlageschuld mehr besteht. Einzig denkbar ist dies für den Fall, dass der Wert des Vermögensgegenstandes bei der Umwidmung den erforderlichen Gründung- bzw. Kapitalerhöhungswert nicht mehr erreicht.1914 Aber selbst wenn dies der Fall ist und der betroffene Gesellschafter insolvent ist, kommt eine Haftung der (übrigen) Gesellschafter – bei der GmbH – aus § 9a Abs. 1, 2 GmbHG nur im Fall des Vorliegens eines Insolvenzgrundes bei der Gesellschaft in Betracht, da nur dann der mit der Umwidmung zugleich vollzogene Verzicht gegenüber den Gesellschaftern aus § 9a Abs. 1, 2 GmbHG aufgrund von § 9b Abs. 1 GmbHG unwirksam ist.1915 Hinsichtlich der Auswirkung der Heilung auf die Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter muss hingegen differenziert werden. Soweit sich eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit aus § 9a Abs. 1 GmbHG, § 46 AktG1916 ergeben hat, wird diese auch bei den Geschäftsleitern durch die Heilung unter den gleichen Voraussetzungen wie bei den Gesellschaftern aufgehoben.1917   Zur dahingehenden Verantwortlichkeit siehe oben C.I.2.b)(1)d.vi)(a).   Ebenso Kersting, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 101, 121, der wohl ebenfalls auf einen Fortfall des Schadens abstellt; ähnlich Veil, ZIP 2007, 1241, 1244 f, der bereits eine Pflichtwidrigkeit aufgrund der Heilung ausschließen will; a.A. aber Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 19 Rdnr. 139 (zum alten Recht), der ausdrücklich eine Rückwirkung der Heilung ablehnt, allerdings keinen dahingehenden Schaden der Gesellschaft benennt. 1913   Siehe oben C.I.2.b)(2)a.vi). 1914   Siehe dazu oben C.I.2.b)(2)b. 1915   Vgl. zu den Voraussetzungen von § 9b GmbHG nur Winter/Veil, in: Scholz, GmbHG, § 9b Rdnr. 5 ff. mit weiteren Nachweisen. 1916   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)d.vi)(b). 1917   Im Ergebnis ebenso Kersting, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 101, 121, der wohl ebenfalls auf einen Fortfall des Schadens abstellt; ähnlich Veil, ZIP 2007, 1911 1912

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Hinsichtlich der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit nach § 93 Abs. 2 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG kann dies allerdings nicht gelten.1918 Denn soweit die Voraussetzungen einer Haftung nach § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG1919 vorliegen, kann die Heilung in Form der Umwidmung keinen Einfluss auf diese Pflichtverletzung und auch nicht auf den durch diese verursachten Schaden haben. Der Schaden besteht für die Gesellschaft in der Regel im Forderungsausfall aufgrund eines Leistungsausfalls des Gesellschafters, meist aufgrund seiner Insolvenz. Die Pflichtverletzung der Geschäftsleiter ist dabei auch kausal für diesen Schaden, denn mit der pflichtwidrigen Vereinbarung einer verdeckten Sacheinlage in Form der fehlenden Prüfung der Werthaltigkeit des überlassenen Vermögensgegenstandes bzw. der hinreichenden Absicherung im Bezug auf die Leistungsfähigkeit des jeweiligen Gesellschafters1920 wurde der Gesellschaft das sich dann verwirklichende Insolvenzrisiko aufgebürdet. Eine direkte Wirkung der Heilung auf die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter wäre nur dann anzunehmen, wenn in dem entsprechenden Gesellschafterbeschluss zur Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlage nicht nur ein Verzicht auf die ursprünglich begründete Bareinlageverpflichtung, sondern darüber hinaus auch ein Verzicht gegenüber den haftungsrechtlich verantwortlichen Geschäftsleitern zu sehen wäre. Gerade dies wird im Regelfall aber gerade nicht der Fall sein, zumal dafür eine ausdrückliche Erweiterung des Beschlussgegenstandes notwendig wäre. Aber selbst wenn man den Gesellschafterbeschluss zur Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlage dahingehend auslegen könnte, wären noch die gesellschaftsrechtlichen Schranken für einen solchen Verzicht zu beachten.1921 Während diese im GmbH-Recht aufgrund des Verweises von § 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG auf § 9b Abs. 1 GmbHG den bereits für die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Gesellschafter entwickelten Grundsätzen entspricht, wären bei der Aktiengesellschaft die erweiterten Einschränkungen des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG zu beachten, wofür neben einem Zeitablauf von drei Jahren, ein zustimmender Hauptversammlungsbeschluss und das Fehlen des Widerspruchs einer qualifizierten Aktionärsminderheit notwendig wären. Daher ist eine Auswirkung der Heilung auf die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter nach § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG im GmbH-Recht zwar grundsätzlich denkbar, für das Aktienrecht in der Regel aber ausgeschlossen. 1241, 1244 f, der bereits eine Pflichtwidrigkeit aufgrund der Heilung ausschließen will; a.A. aber Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 19 Rdnr. 139 (zum alten Recht), der ausdrücklich eine Rückwirkung der Heilung ablehnt, allerdings keinen dahingehenden Schaden der Gesellschaft benennt.. 1918   A.A. aber Kersting, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 101, 121; der wohl einen Fortfall des Schadens annimmt, insofern aber übersieht, dass dieser in einem Forderungsausfall der Gesellschaft aufgrund eines Leistungsausfall des Gesellschafters (wohl meist aufgrund von dessen Insolvenz) besteht. Ähnlich Veil, ZIP 2007, 1241, 1244 f., der bereits eine Pflichtwidrigkeit aufgrund der Heilung ausschließen will. 1919   Siehe zu besonderen Voraussetzungen in diesem Zusammenhang oben C.I.2.b)(1)d.vi) (b). 1920   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)d.vi)(b). 1921   Vgl. dazu ausführlich Hirte/Stoll, ZIP 2010, 253 ff.

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ii) Wirkungen auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit Die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit der (verdeckten) Sacheinlage1922 wird durch die Heilung direkt betroffen und entsprechend ausgeschlossen. Denn durch die mit der Umwidmung durch Satzungsänderung verbundene Aufhebung der ursprünglichen (Bar-)Einlageverpflichtung entfällt auch die Möglichkeit für die Geschäftsleiter, die ursprünglich nicht ordnungsgemäß erbrachte (Bar-)Einlage selbst einzufordern bzw. eine Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung darüber einzuberufen. iii) Ermessen oder Pflicht zur Heilung Ein so genanntes Heilungsermessen oder eine Pflicht zur Vornahme oder Verhinderung der Heilung ist bei der verdeckten Sacheinlage im Ergebnis nicht anzunehmen. Denn die Möglichkeiten des Geschäftsleiters zur Durchführung der Heilung sind aufgrund ihrer Ausgestaltung als Umwidmung durch Satzungsänderung1923 äußerst limitiert und beschränken sich – jedenfalls für die GmbH1924 – letztlich auf die Einberufung einer Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung. Lediglich für die Aktiengesellschaft bleibt die Problematik, ob der Vorstand durch eine – notfalls gerichtlich erzwungene – Geltendmachung der ursprünglichen (Bar-)Einlageforderung spätere Heilungsbemühungen der Gesellschafter verhindern oder erschweren darf, wobei es sich dabei letztlich aber nicht wirklich um einen Fall des Heilungsermessens handelt, da es dabei nur um die Möglichkeit der Verhinderung oder Erschwerung der Heilung und nicht um deren eigentliche Vornahme geht. Der Vorstand muss zwar aufgrund des Legalitätsprinzips1925 grundsätzlich auf eine Erfüllung der ursprünglichen (Bar-) Einlageforderung hinwirken; allerdings gilt dies dann nur eingeschränkt, wenn eine Heilung der verdeckten Sacheinlage durch die Gesellschaft wahrscheinlich ist. Denn durch die Normierung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage durch das ARUG in den §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG geht der Gesetzgeber selbst von einer grundsätzlichen Zulässigkeit der verdeckten Sacheinlage – unter Inkaufnahme einer erhöhten Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter1926 – aus, so dass einem Abwarten mit der Heilung durch Umwidmung in Form der Satzungsänderung nicht das Legalitätsprinzip entgegengehalten werden kann. Der für den Vorstand also bestehende Ermessensspielraum bei der Heilung oder einer Geltendmachung der (Bar-)Einlageforderung unterliegt dabei als unternehmerische Entscheidung der business judgment rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, so dass eine Pflichtverletzung ausgeschlossen ist, soweit die Vorstandsmitglieder annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Dies wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn eine Werthaltigkeit des überlassenen Vermögensgegenstands – jedenfalls   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)d.vi)(c).   Siehe dazu oben C.I.2.b)(2)a.vi). 1924   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)d.vi)(c). 1925   Zur Geltung dieses Prinzips vgl. die Nachweise in Fn. 1843. 1926   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)b.iii). 1922 1923

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in Höhe der ursprünglichen (Bar-)Einlageverpflichtung – (noch) gegeben ist oder der Vermögensgegenstand für die Fortführung des Unternehmenszwecks zwingend erforderlich und dabei nicht ersetzbar ist. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, inwiefern die Mehrheitsverhältnisse innerhalb der Gesellschaft eine entsprechende Umwidmung durch Satzungsänderung zulassen. c. Kosten der Heilung Die Heilung durch Umwidmung der Bareinlageverpflichtung in eine (bereits erfüllte) Sacheinlageverpflichtung erfordert neben einer Beschlussfassung vor allem die Nachholung der Sacheinlagevoraussetzungen1927 und ist damit kostenintensiv. Diese Kosten sind zunächst von der Gesellschaft zu tragen, da die entsprechenden Maßnahmen von ihr veranlasst werden. Ein Ersatz dieser Kosten im Rahmen einer Verantwortlichkeit der Gesellschafter und Geschäftsleiter1928 kommt grundsätzlich in Betracht, bedarf aber unterschiedlicher Begründungen. Da es sich bei der Heilung durch Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlage letztlich um eine Satzungsänderung handelt1929, die einer Mitwirkung oder Veranlassung der Gesellschafter bedarf, muss eine Erfassung der Kosten der Heilung im Rahmen der möglichen Ersatzansprüche der Geschäftsleiter und Gesellschafter nach § 9a Abs. 1 GmbHG und § 9a Abs. 2 GmbHG ausscheiden. Zwar trägt die Gesellschaft die Kosten der Heilung; allerdings ist eine solche Heilung in keiner Weise erforderlich oder durch die Durchführung einer verdeckten Sacheinlage zwingend indiziert. Denn durch die ausdrückliche Regelung der verdeckten Sacheinlage in den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG hat der Gesetzgeber diese selbst anerkannt und als zulässige Gestaltungsalternative vorgesehen. Die Heilung der verdeckten Sacheinlage durch Umwidmung ist daher eine autonome Entscheidung der Gesellschaft bzw. ihrer Gesellschafter. Insofern fehlt es bereits an der haftungsbegründenden Kausalität zwischen der Durchführung der verdeckten Sacheinlage und ihrer späteren Heilung in Form der Umwidmung. Diese Grundsätze gelten auch bei einer möglichen Schadenersatzpflicht der Gesellschafter oder Geschäftsleiter nach § 9b Abs. 1 GmbHG im Rahmen einer möglichen Ersatzpflicht der Geschäftsleiter nach § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG1930. d. (Keine) Rückwirkungsproblematik Die typischerweise im Rahmen der Heilung von der Rechtsprechung und vom Schrifttum diskutierte Rückwirkungsproblematik1931 findet bei der Heilung der verdeckten Sacheinlage keine wirkliche Entsprechung.1932 Dies überrascht   Siehe dazu oben C.I.2.b)(2)a.vi).   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)d.vi)(a) für die Gesellschafterhaftung und C.I.2.b)(1)d.vi)(b) für die Geschäftsleiterhaftung. 1929   Siehe dazu oben C.I.2.b)(2)a.vi). 1930   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)d.vi)(b). 1931   Siehe dazu etwa bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(3). 1932   Insofern nur auf die Rückwirkungsproblematik eingehend und eine solche ablehnend C. Schäfer, FS Hüffer, S. 863, 872; Falk/C. Schäfer, ZIP 2004, 1337, 1343 f. 1927 1928

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vor dem Hintergrund der sich – jedenfalls im Rahmen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit1933 – stellenden Problematik des möglicherweise bestehenden Fortfalls der Haftung, da vor allem bei der ausdrücklichen Heilungsregelung des § 242 AktG für nichtige Beschlüsse eine entsprechend intensive Diskussion geführt wird.1934 Letztlich stellt sich dies allerdings als konsequent dar, da die Heilung keine Rückwirkung begründet, sondern es sich bei dieser Problematik vielmehr um eine Frage handelt, die in dem jeweiligen Regelungszusammenhang gelöst werden muss, in dem sich die Frage nach den Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit stellt.1935 Dies ist bei der Heilung der verdeckten Sacheinlage nämlich gerade nur bei der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit der Fall, bei der die Annahme einer haftungsausschließenden Rückwirkung aber gerade abgelehnt werden muss.1936 (4) Ergebnis Die Heilung der verdeckten Sacheinlage stellt ein typisches Beispiel für die (Fort)Entwicklung des geltenden Rechts durch Rechtsprechung und Schrifttum zur Einschränkung der Folgen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts oder Rechtsgeschäftskomplexes dar. Auch wenn dabei von Rechtsprechung und Schrifttum der Begriff der Heilung ausdrücklich verwendet wird, erscheint die Verwendung des Begriffs in diesem Zusammenhang zweifelhaft. Denn durch die als Heilung bezeichnete Umwidmung der ursprünglichen (Bar-)Einlageverpflichtung in eine Sacheinlageverpflichtung durch Satzungsänderung wird lediglich eine Neuvornahme der ursprünglichen Gründung bzw. Kapitalerhöhung unter Beachtung der ursprünglich nicht befolgten Sacheinlagevorschriften durchgeführt. Daher beschränken sich die Wirkungen dieser als Heilung bezeichneten Maßnahme auch nur auf diejenigen einer regulären Strukturmaßnahme. Die Besonderheit der Heilung ist daher die Zulässigkeit der Aufhebung der ursprünglichen Bareinlageverpflichtung unter gleichzeitiger Begründung einer durch die bereits erfolgte Überlassung des Vermögensgegenstands erfüllte Sacheinlageverpflichtung.

c. Heilung des so genannten Hin- und Herzahlens In einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Problematik der verdeckten Sacheinlage steht das so genannte Hin- und Herzahlen, bei dem wie bei der verdeckten Sacheinlage die fehlende Beachtung der Kapitalaufbringungsvorschriften im Mittelpunkt steht. (1) Fehlerhaftigkeit der Erfüllung der Bareinlage Ausgangspunkt der Problematik des so genannten Hin- und Herzahlens ist die fehlende Sacheinlagefähigkeit von Forderungen der Gesellschaft gegen den zur   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)d.vi).   Siehe dazu ausführlich unten C.II.2.b)(3). 1935   Siehe dazu bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5). 1936   Siehe dazu oben C.I.2.b)(3)b. 1933 1934

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Einlageleistung verpflichteten Gesellschafter (Inferenten), da dies nur einen Forderungstausch ohne eine reale Kapitalaufbringung darstellen würde.1937 a. Wirtschaftlicher Hintergrund Im Gegensatz zur verdeckten Sacheinlage erfolgt bei dem so genannten Hinund Herzahlen zwar eine Einlageleistung des Gesellschafters an die Gesellschaft; allerdings gewährt diese dem Gesellschafter die geleistete Einlage meist vollständig wieder im Rahmen eines Darlehens zurück. Damit fließt der Gesellschaft letztlich nur ein Anspruch auf Darlehensrückzahlung (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) gegen den Gesellschafter zu, womit die Einlageleistung letztlich nicht nur von der Solvenz des Gesellschafters abhängt, sondern auch nur eingeschränkt von der Gesellschaft genutzt werden kann, da sich der Gesellschafter beim Darlehensrückzahlungsanspruch gegenüber der Gesellschaft vor allem auf die fehlende Fälligkeit berufen kann.1938 Im Ergebnis führt diese Vorgehensweise dazu, dass die Einlage faktisch nicht (hinreichend) erbracht wird bzw. der Gesellschafter seine Einlageleistung über spätere (erhoffte) Gewinnausschüttungen der Gesellschaft finanziert, die Gesellschaft die Einlage daher wirtschaftlich selbst erbringt. Darin liegt auch der wesentliche Unterschied zu den Fällen der verdeckten Sacheinlage.1939 Während bei dieser die Sacheinlagevorschriften umgangen werden, besteht beim Hin- und Herzahlen die Problematik in dem absprachegemäßen Rückfluss der geleisteten Einlage an den Gesellschafter.1940 Auch wenn in beiden Fällen eine Verwendung der geleisteten Einlage im Rahmen eines Austauschgeschäfts mit einem Gesellschafter erfolgt, besteht die Gefährdung der Kapitalaufbringung und -erhaltung bei der verdeckten Sacheinlage in der Unsicherheit hinsichtlich des Wertes des überlassenen Vermögensgegenstandes und beim Hin- und Herzahlen in der Solvenz des Gesellschafters. Die praktische Bedeutung des Hin- und Herzahlens besteht vor allem bei der Vereinbarung eines konzernweiten Cash Pools, bei dem die Liquidität im gesamten Konzern koordiniert wird, indem die überschüssige Liquidität einzelner Konzerngesellschaften täglich auf einem Zielkonto meist der Konzernmutter gebündelt wird, um fehlende Liquidität einzelner Konzerngesellschaften auszu1937   Zur fehlenden Sacheinlagefähigkeit von Forderungen der Gesellschaft gegen den Inferenten vgl. BGH v. 1.2.2010 – II ZR 173/08, BGHZ 184, 158, 163 f. = NZG 2010, 343; BGH v. 16.2.2009 – II ZR 120/07, BGHZ 180, 38, 43 f. = NZG 2009, 463; KG v. 3.5.2005 – 1 W 319/03, NZG 2005, 718 = ZIP 2005, 1639; vgl. auch dem Schrifttum nur Bayer, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rdnr. 15; Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 26; Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 26; Röhricht, in: Großkommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 68; für die Aktiengesellschaft und Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 5 Rdnr. 78; Winter/Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rdnr. 49;für die GmbH. 1938   Vgl. grundlegend zu den Hintergründen des Hin- und Herzahlens Blasche, GmbHR 2010, 288, 289 ff.; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 19 Rdnr. 118 f. 1939   Zur vor allem im Recht vor dem MoMiG nicht immer einfach vorzunehmenden Abgrenzung der beiden Rechtsinstitute vgl. Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 271 ff. 1940   Zur Abgrenzung vgl. nur Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, Einf. Rdnr. 22; Märtens, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 19 Rdnr. 295 für das GmbH-Recht und Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 259 f. für das Aktienrecht.

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gleichen, ohne externe Finanzierungsmittel in Anspruch zu nehmen.1941 Da die Überlassung der Liquidität an die Konzernmutter einen Darlehensvertrag darstellt1942, begründet diese Rückführung der durch die Kapitalerhöhung erlangten Liquidität seitens der Tochtergesellschaft eine Rückzahlung der Einlage. b. Historische Entwicklung und normative Erfassung Die rechtliche Beurteilung des Hin- und Herzahlens folgt zunächst den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage, da das Hin- und Herzahlen ursprünglich als Spielart der verdeckten Sacheinlage betrachtet wurde. i) GmbH-Recht Normativer Anknüpfungspunkt des Hin- und Herzahlens war zunächst – ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage1943 – § 19 Abs. 5 GmbHG a.F., da der sofortige Abfluss der geleisteten Einlage nicht als Erfüllung der Einlageverpflichtung angesehen wurde.1944 Auch wenn beim Hin- und Herzahlen typischerweise keine direkte Verrechnung der Gesellschafterforderung mit der Einlageforderung vorgenommen wird, sondern eine zunächst reguläre Einzahlung des Gesellschafters erfolgt, sollte dieser Umstand dem ausdrücklich nicht entgegen stehen1945, da die Leistung des Einlageschuldners einem geworfenen Ball gleicht, der an einem Gummiband hängt und wieder zurückschnellt1946. Voraussetzung für eine (analoge) Anwendung von § 19 Abs. 5 GmbHG a.F. 1941   Vgl. zu den Hintergründen Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 272 ff.; Vogt, in: Beck‘sches Handbuch der GmbH, § 17 Rdnr. 316 ff. 1942   BGH v. 16.1.2006 – II ZR 76/04, BGHZ 166, 8, 12 = NJW 2006, 1736; vgl. dazu auch Cahn, ZHR 166 (2002), 278, 280; Mayer, FS Priester, S. 445, 448; vgl. auch Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 272 mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 1943   Siehe dazu oben C.I.2.b)(1)b. 1944   BGH v. 18.2.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335, 340 f. = NJW 1991, 1754; BGH v. 2.12.2002 – II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 109 f. = NJW 2003, 825; BGH v. 17.9.2001 – II ZR 275/99, NJW 2001, 3781, 3782 = ZIP 2001, 1997; BGH v. 22.3.2004 – II ZR 7/02, NZG 2004, 618 = ZIP 2004, 1046; OLG Dresden v. 20.9.1999 – 7 U 3654/98, GmbHR 2000, 34, 36 = ZIP 1999, 2013; OLG Schleswig v. 27.5.2004 – 5 U 132/03, NZG 2004, 969, 970 = ZIP 2004, 1358; OLG Hamburg v. 19.11.2004 – 11 U 45/04, DStR 2005, 801 = GmbHR 2005, 164; OLG München v. 28.4.2004 – 7 U 5482/03, NZG 2005, 311 = GmbHR 2005, 541; dem im Schrifttum folgend Bayer, GmbHR 2004, 448, 449 ff.; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 19 Rdnr. 10, 38; Ihrig, Die endgültige freie Verfügung über die Einlage von Kapitalgesellschaften, S. 141 ff.; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 7 Rdnr. 40; Winter, in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 7 Rdnr. 36; offen lassend noch BGH v. 21.2.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 151 = NJW 1994, 1477. 1945   BGH v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 319 f. = NJW 1959, 1413 = WM 1959, 114; BGH v. 18.2.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335, 340 ff. = NJW 1991, 1754; BGH v. 21.2.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 150 = NJW 1994, 1477; BGH v. 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 143 = NJW 1996, 1473; BGH v. 16.9.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 42 f. = NJW 2002, 3774; BGH v. 2.12.2002 – II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 109 f. = NJW 2003, 825; ebenso das Schrifttum vgl. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 19 Rdnr. 38; Lutter, FS Stiefel, S. 505 ff.; Priester, in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 56 Rdnr. 68 ff.; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 19 Rdnr. 118; Winter, in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 5 Rdnr. 78. 1946   So wörtlich BGH v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 319 f. = NJW 1959, 1413 = WM 1959, 114.

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war allerdings, dass eine subjektive Verknüpfung zwischen der Einlageleistung und dem Gegengeschäft (Darlehen) bestand, wofür typischerweise eine (unwirksame) Abrede zwischen den Beteiligten bei Begründung oder Erfüllung der Einlageschuld gefordert wurde.1947 Der tatbestandlichen Ausweitung von § 19 Abs. 5 GmbHG a.F. bzw. des Konzepts der Kapitalaufbringung und -erhaltung im Rahmen des Hin- und Herzahlens wurde im neueren Schrifttum allerdings widersprochen. Für die Fälle der sofortigen Gewährung eines Darlehens an einen Gesellschafter nach dessen Einlageleistung wurde daher vorgeschlagen, an das Vorliegen einer tatsächlichen freien Verfügbarkeit der Einlage anzuknüpfen und diese aufgrund des Verwendungsdiktats in Form der Darlehensgewährung abzulehnen.1948 Andere wollten hingegen darauf abstellen, ob die Darlehensrückzahlungsforderung der Gesellschaft gegen den Gesellschafter fällig, vollwertig und liquide ist und bei Fehlen dieser Voraussetzung eine entsprechende Erfüllungsleistung ablehnen.1949 Schließlich wurde auch eine bloße Anwendung der Ausschüttungssperre des § 30 GmbHG1950 vorgeschlagen oder eine Erfassung dieser Fallgruppe durch § 19 Abs. 5 GmbHG a.F.1951 vollständig abgelehnt. ii) Aktienrecht Die Problematik des Hin- und Herzahlens hat auch die Diskussion über die Reichweite des Konzepts der Kapitalaufbringung und -erhaltung im Aktienrecht bestimmt.1952 Normativer Anknüpfungspunkt waren dabei §§ 36 Abs. 2, 54 Abs. 3 AktG a.F., aus denen das Gebot der Einlagenleistung zur endgültigen freien Verfügung des Vorstands abgeleitet wurde.1953 Dabei wurde auch für das Aktienrecht im Ergebnis von einer Anwendung der hauptsächlich für das GmbH-Recht entwickelten Grundsätze1954 ausgegangen.1955 1947   Vgl. dazu nur Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 19 Rdnr. 118; zu den entsprechenden subjektiven Anforderungen bei den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage siehe oben C.I.2.b)(1)b. 1948   So vor allem Bergmann, AG 1987, 57, 82 ff. 1949   So Mildner, Bareinlage, Sacheinlage und ihre „Verschleierung“ im Recht der GmbH, S. 98 ff. 1950   Wilhelm, ZHR (152) 1988, 333, 360, 368; dem grundsätzlich folgend Frey, Einlagen in Kapitalgesellschaften, S. 163 ff. 1951   Meilicke, Die „verschleierte“ Sacheinlage, S. 13 ff. 1952   Für einen Überblick vgl. nur Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 214; Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 84 ff.; Röhricht, in: Großkommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 208 f. mit jeweils umfassender Darstellung der Entwicklung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage. 1953   BGH v. 21.11.2005 – II ZR 140/04, BGHZ 165, 114, 116 = NJW  2006, 509; BGH v. 13.7.1992 – II ZR 263/91, BGHZ 119, 177, 188 = NJW 1992, 3300; Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl. § 27 Rdnr. 111; Henze, ZHR 154 (1990), 105, 117 f.; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 27 Rdnr. 10 f.; Mülbert, ZHR 154 (1990), 145, 185 (Fn. 147); Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl., § 27 Rdnr. 113; Röhricht, in: Großkommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 208 f.; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 137 f. 1954   Siehe oben C.I.2.c)(1)b.i). 1955   Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl. § 27 Rdnr. 111; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 27 Rdnr. 10; Pentz, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 113; Röhricht, in: Großkommentar zum AktG, § 27 Rdnr. 208 f.

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iii) Ausdrückliche Normierung des Hin- und Herzahlens Die fehlende ausdrückliche Normierung und die damit verbundenen Unsicherheiten hinsichtlich der genauen Reichweite der Grundsätze des Hin- und Herzahlens haben den Gesetzgeber veranlasst, diese – neben den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage1956 – zunächst für das GmbH-Recht im Rahmen des MoMiG (siehe C.I.2.c)(1)b.iii)(a)) und später auch für das Aktienrecht im Rahmen des ARUG (siehe C.I.2.c)(1)b.iii)(b)) ausdrücklich zu regeln. (a) Normierung im GmbH-Recht durch das MoMiG Dieses Normierungsvorhaben gestaltete sich allerdings schwierig, da die rechtspolitische Zielsetzung bei der Normierung des Hin- und Herzahlens sich erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens hinreichend herauskristallisierte.1957 Aufgrund der jedenfalls im Grundsatz bestehenden sachlichen Nähe des Hin- und Herzahlens zur verdeckten Sacheinlage1958 wurde schließlich zunächst nur für die GmbH die Regelung der §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG geschaffen, wonach die Vereinbarung einer Leistung an den Gesellschafter vor der Einlage, die wirtschaftliche der Rückgewähr der Einlage entspricht und bei der es sich nicht um eine verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 GmbHG handelt, nur dann die Einlageverpflichtung erlöschen lässt, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Auch wenn §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG im Gegensatz zur Regelung der verdeckten Sacheinlage in §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG keine Legaldefinition enthält, ist damit sachlich die bisherige Rechtsprechung zum Hin- und Herzahlen erfasst.1959 Damit ist die von der Rechtsprechung zuvor abgelehnte1960 so genannte bilanzielle Betrachtungsweise im Rahmen des Kapitalschutzsystems auch für das Hin- und Herzahlen gesetzlich normiert1961, wobei es sich aber aufgrund der Anforderungen an die Werthaltigkeit des Rückgewähranspruchs nicht um eine reine bilanzielle Betrachtungsweise handelt.1962

  Siehe oben C.I.2.b)(1)b.iii).   Maßgeblich insofern vor allem Ulmer, ZIP 2008, 45 ff. mit umfassender Kritik an der ursprünglichen Fassung des Hin- und Herzahlens im Regierungsentwurf zum MoMiG. Vgl. zur wechselhaften Gesetzgebungsgeschichte vgl. im Übrigen Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, Einf. Rdnr. 21 ff.; Hirte, NZG 2008, 761 ff. 1958   Zur Abgrenzung bzw. den Unterschieden zwischen beiden Rechtsinstituten siehe oben C.I.2.c)(1)b.iii)(c). 1959   So ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum MoMiG, BT-Drucks. 16/9737, S. 56; davon auch ausgehend Goette, Einführung in das neue GmbHRecht, Einf. Rdnr. 21; Hirte, NZG 2008, 761, 763. 1960   Zur fehlenden Erfüllungswirkung des Hin- und Herzahlens vgl. BGH v. 21.11.2005 – II ZR 140/04, BGHZ 165, 113, 117 f. = NZG 2006, 24 (Rückzahlung aufgrund einer Darlehensbzw. Treuhandabrede); BGH v. 9.1.2006 – II ZR 72/05, BGHZ 165, 352, 355 f. = NZG 2006, 227; BGH v. 22.3.2004 – II ZR 7/02, NZG 2004, 618 = ZIP 2004, 1046 (Rückzahlung am selben Tag). 1961   Vgl. dazu nur Hirte, NZG 2008, 761, 763. 1962   Darauf zu Recht hinweisend Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 251. 1956 1957

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(b) Normierung im Aktien-Recht durch das ARUG Eine entsprechende Normierung für das Aktienrecht – wie sie auch bei der verdeckten Sacheinlage vorgenommen wurde1963 – unterblieb allerdings zunächst, da der Gesetzgeber eine Vereinbarkeit der im GmbH-Recht schon geltenden Regelung zum Hin- und Herzahlen mit den Vorgaben der Kapitalschutzrichtlinie1964 für zweifelhaft hielt.1965 Erst später griff der Gesetzgeber die Problematik des Hin- und Herzahlens im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30. Juli 20091966 im Aktienrecht auf und schuf mit §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG eine mit §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG identische Regelung1967, wonach auch für das Hin- und Herzahlen im Aktienrecht die bilanzielle Betrachtungsweise zur Anwendung kommt.1968 Diese Neuregelung ist dabei allerdings vor dem Hintergrund der Kapitalschutzrichtlinie nicht unproblematisch, da ausgehend von Art. 23 Kapitalschutzrichtlinie der § 71a AktG die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts anordnet, das die finanzielle Unterstützung eines Aktienerwerbs darstellt. Auch wenn es sich beim Hin- und Herzahlen zunächst unzweifelhaft um eine Darlehensgewährung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Kapitalschutzrichtlinie handelt1969, bestehen nicht unerhebliche Zweifel daran, ob der beim Hin- und Herzahlen erfolgende originäre Erwerb der Aktien durch den Inferenten von Art. 23 Abs. 1 Kapitalschutzrichtlinie tatsächlich erfasst wird. Denn das insofern relevante Tatbestandsmerkmal des Dritten in Art. 23 Abs. 1 Unterabs. 5 Kapitalschutzrichtlinie bezieht sich wohl nur auf Personen, die bisher noch keine Aktien halten.1970 Aber auch aus Art. 9 Abs. 1 Kapitalschutzrichtlinie (Erfordernis des Leistung von mindestens 25 % des Nennbetrags bzw. des rechnerischen Werts im Zeitpunkt der Gründung)   Siehe oben C.I.2.b)(1)b.ii).   Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13.12.1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. EG Nr. L 26 v. 31.1.1977, S. 1 ff.; zuletzt geändert durch die Richtlinie 2006/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.9.2006 zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG des Rates in Bezug auf die Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals, ABl. EG Nr. L 264 v. 25.9.2006, S. 32 ff. 1965   So ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13098, S. 36. 1966   BGBl. I S. 2479. 1967   Für die ebenfalls in diesem Zusammenhang geschaffene bzw. auch aus dem GmbH-Recht übernommene Regelung zur verdeckten Sacheinlage für das Aktienrecht siehe oben C.I.2.b)(1) b.ii). 1968   So ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13098, S. 37. 1969   Ebenso Habersack, AG 2009, 557, 563; Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 264; a.A. aber Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13098, S. 38, wonach jedenfalls nicht in jedem Hin- und Herzahlen eine verbotene finanzielle Unterstützung liegen soll. 1970   So jedenfalls Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 267; Herrler/ Reymann, DNotZ 2009, 914, 931; a.A. Habersack, AG 2009, 557, 562 f.; offen lassend und insofern zur Vorsicht ratend Bayer, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rdnr. 94. 1963 1964

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und Art. 10 Kapitalschutzrichtlinie (Sacheinlage) ergeben sich nicht unerhebliche Zweifel an der Europarechtskonformität von § 27 Abs. 4 AktG1971, die sich letztlich nur dadurch auflösen lassen, dass das dem § 27 Abs. 4 AktG zugrunde liegende Verständnis des Kapitalschutzsystems einer Überprüfung hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Kapitalschutzsystem der Kapitalschutzrichtlinie durch den EuGH unterzogen wird.1972 (c) Tatbestand der Neuregelung Tatbestandlich setzen die §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG nunmehr voraus, dass zunächst eine Verwendungsabsprache zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter getroffen wurde, wobei auch in diesem Zusammenhang – ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage1973 – trotz der anderslautenden Formulierung eine bloße Übereinkunft der Parteien ohne Rechtsbindungswillen ausreichend ist.1974 Darüber hinaus muss es sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise um eine Rückzahlung der Bareinlage handeln. Maßgeblich ist dabei aber lediglich, dass die Bareinlage des Gesellschafters durch das Hin- und Herzahlen wirtschaftlich neutralisiert wird.1975 Schließlich ist als negatives Tatbestandsmerkmal die fehlende Erfüllung der Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage nach §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG erforderlich. Dies ist grundsätzlich1976 jedenfalls dann der Fall, wenn es sich bei der Einlage nicht um einen sacheinlagefähigen Gegenstand handelt.1977 Schließlich erfordert das neue Recht nunmehr die ausdrückliche Offenlegung einer entsprechenden Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leis1971   Vgl. dazu ausführlich Bayer/Schmidt, ZGR 2009, 805, 840 f.; Bayer, in: Karsten Schmidt/ Lutter, AktG, § 27 Rdnr. 95 f.; Habersack, AG 2009, 557, 561; Herrler/Reymann, DNotZ 2009, 914, 926 f. 1972   Ebenfalls von einem tatsächlich fehlenden finalen Argument bei der Auslegung der Kapitalschutzrichtlinie ausgehend Bayer, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rdnr. 94 ff. 1973   Siehe oben C.I.2.b)(1)b.iii). 1974   Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 284 ff.; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19 Rdnr. 169; Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 221; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rdnr. 73; Märtens, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 19 Rdnr. 293. 1975   Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 296, 300; Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 226; Märtens, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 19 Rdnr. 293; für den Sonderfall der Erbringung von Dienstleistungen nach Leistung der Einlage vgl. ausführlich Heidinger/Herrler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 228 ff. 1976   Die bedeutsamste Ausnahme von diesem Grundsatz ist für den Fall des Rückflusses der Bareinlage als Vergütung für noch zu erbringende Dienstleistungen zu machen. Dies gilt nach der Rechtsprechung aber nur dann, wenn die Einlage nicht in den allgemeinen Geldkreislauf der Gesellschaft eingestellt wurde, sondern vielmehr als Vergütung für die Dienstleistungen reserviert wurde (BGH v. 1.2.2010 – II ZR 173/08, BGHZ 184, 158, 163 f. = NZG 2010, 343; andeutungsweise bereits in BGH v. 16.2.2009 – II ZR 120/07, BGHZ 180, 38, 44 f. = NZG 2009, 463; vgl. dazu auch Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 228 ff.; Hentzen/ Schwandtner, ZGR 2009, 1007, 1011 ff., die darin weder eine verdeckte Sacheinlage noch ein Hin- und Herzahlen sehen). 1977   Vgl. dazu nur Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 234 f.; Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rdnr. 73; Märtens, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 19 Rdnr. 295.

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tung im Rahmen der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung (§§ 27 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 56a GmbHG). iv) Zwischenergebnis Die Problematik des Hin- und Herzahlens hat sich von einer Unterform der verdeckten Sacheinlage aufgrund ihrer nunmehr ausdrücklichen Normierung zu einem selbstständigen Rechtsinstitut des Kapitalschutzsystems entwickelt. Dabei bleibt der Anwendungsbereich des Hin- und Herzahlens aufgrund der gesetzlich angeordneten Subsidiarität gegenüber der verdeckten Sacheinlage aber im Wesentlichen auf die Problematik des Cash Pools im Konzern beschränkt, so dass es sich bei den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG um ein Sonderrecht für die Kapitalaufbringung im Konzern1978 handelt. c. Fehlerhaftigkeitsbegriffe Ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage1979 bleibt auch bei dem nunmehr ausdrücklich geregelten Hin- und Herzahlen die Ableitung konkreter Fehlerhaftigkeitsbegriffe schwierig, da auch durch § 27 Abs. 4 Satz 1 AktG, § 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG lediglich die Erfüllungswirkung hinsichtlich der Leistung auf die Bareinlageverpflichtung angeordnet wird, ohne sich – im Gegensatz zu § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG, § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG – zu dem weiteren Schicksal des Darlehensvertrags zu verhalten. Die Ableitung konkreter Fehlerhaftigkeitskategorien ist somit ohne eine Berücksichtigung der konkreten Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit nicht möglich. d. Auswirkung der Fehlerhaftigkeit Der Rechtslage bei der verdeckten Sacheinlage1980 folgend, bestand auch beim Hin- und Herzahlen eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich der genauen Rechtsfolgen, die im Rahmen der Normierung dieses Rechtsinstituts (siehe C.I.2.c)(1) d.i)) ausgeräumt werden sollte. Unabhängig von der Frage der ausdrücklich normierten Rechtsfolgen muss zudem zwischen den Auswirkungen auf die Gründung bzw. die Kapitalerhöhung (siehe C.I.2.c)(1)d.ii)), den Auswirkungen auf den Darlehensvertrag (siehe C.I.2.c)(1)d.iii)), den Auswirkungen auf die Einlageverpflichtung (siehe C.I.2.c)(1)d.iv)), den Auswirkungen im System der (übrigen) gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte (siehe C.I.2.c)(1)d.v)) und schließlich der Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Fehlerhaftigkeit der Gründung bzw. Kapitalerhöhung (siehe C.I.2.c)(1)d.vi)) unterschieden werden. i) Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung und Normierung durch MoMiG und ARUG Rechtsfolge des Hin- und Herzahlens war unter Geltung der von Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten Grundsätze, dass die Bareinlageverpflichtung durch den Gesellschafter als nicht erfüllt betrachtet wurde, so dass sie noch einmal zu erbringen war. Die vorgenommenen Zahlungen sollten insofern als   Wörtlich Märtens, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 19 Rdnr. 284.   Siehe oben C.I.2.b)(1)c. 1980   Siehe oben C.I.2.b)(1)d. 1978 1979

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rechtliches nullum betrachtet werden.1981 Normativer Anknüpfungspunkt für die fehlende Erfüllungswirkung trotz einer Leistung auf die Einlageverpflichtung waren für das Aktienrecht die §§ 36 Abs. 2, 54 Abs. 3 AktG a.F., aus denen das Gebot der Einlagenleistung zur endgültigen freien Verfügung des Vorstands abgeleitet wurde.1982 Für das GmbH-Recht ergab sich diese Rechtsfolge direkt aus § 19 Abs. 5 GmbHG a.F.1983 Allerdings wurde bei einer Zahlung des Gesellschafters auf den Darlehensrückgewähranspruch trotz meist anderslautender Tilgungsbestimmung eine Erfüllung der Bareinlageverpflichtung angenommen.1984 Insofern bestand – im Gegensatz zur verdeckten Sacheinlage1985 – für den Gesellschafter bei einer Tilgung des Darlehensrückforderungsanspruchs keine Gefahr der doppelten Leistungspflicht oder Inanspruchnahme. Eine derartige Gefahr bestand nur in den Fällen, in denen die vom Gesellschafter geleistete Einlage nicht an diesen selbst als Darlehen, sondern vielmehr an einen ihm zuzurechnenden Dritten ausgereicht wurde, der dann wiederum das Darlehen später nicht zurückzahlen konnte. Diese Gefährdungslage bestand dabei im Wesentlichen bei der Vereinbarung eines (konzernweiten) Cash Pools.1986 In der Insolvenz der mit einer solchen Einlage finanzierten Gesellschaft sah sich dabei regelmäßig die Konzernmutter als Gesellschafterin mit einer nochmaligen Bareinlageverpflichtung konfrontiert. Schließlich wurde die Wirksamkeit des zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter geschlossenen Darlehensvertrags nicht berührt.1987 Diese gravierenden Auswirkungen nahm der Gesetzgeber zunächst im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG)1988 und wenig später im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30. Juli 2009 (ARUG)1989 auch für die Aktiengesellschaft zum Anlass, die Grundsätze 1981   Für das GmbH-Recht BGH v. 2.12.2002 – II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 110 f. = NZG 2003, 168; BGH v. 9.1.2006 – II ZR 72/05, BGHZ 165, 352, 356 = NJW 2006, 906 (Unwirksamkeit); BGH v. 12.6.2006 – II ZR 334/04, NZG 2006, 716, 717 f. = WM  2006, 1679; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 19 Rdnr. 10 („als Einzahlung unwirksam“); ähnlich Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19 Rdnr. 53 ff.; ebenso für das Aktienrecht BGH v. 21.11.2005 – II ZR 140/04, BGHZ 165, 113, 117 = NZG 2006, 24; vgl. auch Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 111. 1982   Vgl. nur Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 111. 1983   Die genaue Begründung für eine Anwendbarkeit des § 19 Abs. 5 GmbHG a.F. auf das Hin- und Herzahlens trotz der fehlenden Erfassung durch den Wortlaut blieb in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend unklar. Der Sache nach dürfte es sich um eine analoge Anwendung gehandelt haben (ähnlich Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 19 Rdnr. 9 [Grundvoraussetzung für wirksame Einlageleistung]). 1984   BGH v. 22.3.2010 – II ZR 12/08, BGHZ  185, 44, 50 f. = NJW  2010, 1948; BGH v. 15.10.2007 – II ZR 263/06, NZG 2008, 511, 512 = ZIP 2008, 1281; BGH v. 9.1.2006 – II ZR 72/05, BGHZ 165, 352, 356 = NJW 2006, 906; zustimmend Heidinger/Herrler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 214. 1985   Siehe oben C.I.2.b)(1)b. 1986   Zur Cash-Pool-Problematik des Hin- und Herzahlens siehe oben C.I.2.c)(1)a. 1987   Im Ergebnis ebenso Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 111 am Ende. 1988   BGBl. I, S. 2026. 1989   BGBl. I, S. 2479.

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des Hin- und Herzahlens ausdrücklichen zu normieren. §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG sehen daher vor, dass auch für den Fall des Hin- und Herzahlens eine Erfüllung der ursprünglichen Einlageverpflichtung eintritt, wenn die Leistung durch einen vollwertigen und fälligen Rückgewähranspruch gedeckt ist. Diese bloße Anordnung des Eintritts der Erfüllungswirkung überrascht allerdings, da sich die Diskussion um das Hin- und Herzahlen bisher nicht auf diese Rechtsfolge beschränkt hat. ii) Auswirkungen auf die Gründung bzw. auf den Kapitalerhöhungsbeschluss Die Vereinbarung des Rückflusses der zu leistenden Einlage im Rahmen einer Darlehensgewährung wirkt sich in keiner Weise auf die Gründung der Gesellschaft oder einen entsprechenden Kapitalerhöhungsbeschluss aus. Denn bereits vor der Normierung des Hin- und Herzahlens in den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG wurde von einer Wirksamkeit der zugrunde liegenden Gründungs- bzw. Strukturmaßnahmen ausgegangen.1990 Auch wenn dies für die Begründung der Fehlerhaftigkeit der Gründungs- bzw. Strukturmaßnahme selbst oder von den direkten Auswirkungen auf sie kein zwingender Ausschlussgrund ist, muss jedoch im Ergebnis davon ausgegangen werden, dass die Fehlerhaftigkeit im Übrigen keine Auswirkungen hat. Denn die Rechtsfolge der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG beschränkt sich nur auf eine fehlende Erfüllung der Einlageverpflichtung. Insofern ist insbesondere die Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses nach § 241 Nr. 3 Alt. 2 AktG ausgeschlossen, da der Gesetzgeber mit den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG selbst den Aspekt des Gläubigerschutzes relativiert oder auf andere Weise sichergestellt hat.1991 Dies gilt nicht nur für den Fall des Vorliegens eines Hin- und Herzahlens, sondern auch für das Fehlen der entsprechenden Voraussetzungen, da in letzterem Fall die Einlageverpflichtung des betroffenen Gesellschafters bestehen bleibt, die Gesellschaft also nicht schlechter als bei einem normalen säumigen Gesellschafter gestellt wird. Daher kann im Ergebnis in diesem Zusammenhang auch dahinstehen, ob die Vereinbarung eines Hin- und Herzahlens überhaupt Gegenstand der Beschlussfassung der Gesellschafter ist und damit Grund für die Fehlerhaftigkeit sein kann oder unter welchen Voraussetzungen der Bezugnahme sich die Nichtigkeit ergeben kann. Allerdings kann beim Hin- und Herzahlen – ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage1992 – eine Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses nach § 243 Abs. 1 AktG bestehen bzw. eine solche in Betracht kommen. Voraussetzung dafür wäre allerdings, dass in dem entsprechenden Kapitalerhöhungsbeschluss auf eine Darlehensgewährung an den Gesellschafter unter Verstoß gegen die Anforderungen von §§ 27 Abs. 4 Satz 1, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 1990   Im Ergebnis ebenso Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 111 am Ende. 1991   Vgl. zur entsprechenden Argumentation bei der verdeckten Sacheinlage oben C.I.2.b) (1)d.ii). 1992   Siehe oben C.I.2.b)(1)d.ii).

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1, 56a GmbHG direkt Bezug genommen wird, da nur dann der Beschluss selbst gegen die Kapitalaufbringungs- bzw. Kapitalerhaltungsvorschriften verstößt. Soweit der Kapitalerhöhungsbeschluss hingegen keinen Bezug auf die wirtschaftlich vorzunehmende Sachkapitalerhöhung nimmt, kann auch nicht von einer Anfechtbarkeit ausgegangen werden. Eine derartige Bezugnahme wird in der Regel jedoch ausscheiden, da die für das Hin- und Herzahlen erforderliche Abrede zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter meist gerade informell und damit außerhalb der Beschlussfassung getroffen wird. iii) Auswirkungen auf den Darlehensvertrag Hinsichtlich des zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter geschlossenen Darlehensvertrags treffen die §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG keine Aussage, so dass sich aus ihnen auch keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrags ergeben können. Umgekehrt lässt sich aber ebenso wenig eine Nichtigkeit des Darlehensvertrags aufgrund von § 134 BGB annehmen, da sich ein Verbotscharakter aufgrund der nunmehr erfolgten Normierung und damit verbundenen Anerkennung des Hin- und Herzahlens nicht ableiten lässt. Der Darlehensvertrag zwischen der Gesellschaft und dem Inferenten ist daher wirksam. iv) Auswirkungen auf die Einlageverpflichtung Die nach altem Recht als nicht erfüllt betrachtete Einlageverpflichtung des Gesellschafters1993 gilt nunmehr trotz des Hin- und Herzahlens als erfüllt, wenn der Rückzahlung ein vollwertiger, jederzeit fälliger oder aufgrund einer möglichen fristlosen Kündigung fällig werdender Rückgewähranspruch gegenübersteht (§§ 27 Abs. 4 Satz 1, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 1, 56a GmbHG) und die entsprechende Vereinbarung bei der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung angegeben wurde (§§ 27 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 56a GmbHG)1994. Maßgeblich ist dabei die Vollwertigkeit zum Zeitpunkt der Begründung des Rückzahlungsanspruchs1995 der Gesell1993   Vgl. zu alten Recht nur für die AG Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl., § 27 Rdnr. 111; ebenso für das GmbH-Recht Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 19 Rdnr. 10 mit jeweils weiteren Nachweisen. 1994   Zum Erfordernis der Anmeldung als Voraussetzung für die Erfüllung vgl. BGH v. 20.7.2009 – II ZR 273/07, BGHZ  182, 103, 111 = NZG  2009, 944; ähnlich bereits BGH v. 16.2.2009 – II ZR 120/07, BGHZ 180, 38, 46 = NZG 2009, 463; zustimmend Bormann/Urlichs, GmbHR-Sonderheft MoMiG 2008, 37, 44; Goette, GWR 2009, 333, 336; Habersack, GWR 2009, 129; Märtens, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 19 Rdnr. 316; Pentz, GmbHR 2009, 505, 511; Veil, in: Scholz, GmbHG, Nachtrag MoMiG § 19 Rdnr. 74; Wälzholz, GmbHR 2008, 841, 846; wohl auch Tebben, RNotZ 2008, 441, 461; a.A. aber Altmeppen, ZIP 2009, 1545, 1547 f.; Avvento, BB 2010, 202; Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 248; Herrler, DNotZ 2008, 903, 905 (Fn. 11); ders./Reymann, DNotZ 2009, 914, 924 (Fn. 55); Roth, NJW 2009, 3397, 3398; Theusinger, NZG 2009, 1017, 1018; Wedemann, GmbHR 2008, 1131, 1133 (Fn. 18); letztlich offen lassend noch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rdnr. 99. 1995   Bormann/Urlichs, GmbHR-Sonderheft MoMiG 2008, 37, 43 f.; Gehrlein, Konzern 2007, 771, 782; Herrler, DB 2008, 2347, 2349; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdnr. 5.35c; Wicke, GmbHG § 19 Rdnr. 36; a.A. Büchel, GmbHR 2007, 1065, 1067, der insofern jedenfalls auf den Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung abstellen will.

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schaft, so dass insbesondere keine für die Dauer des Fortbestehens des Rückgewähranspruchs bestehende Vollwertigkeit vorliegen muss. Dem Aspekt des möglichen Verlustes der Vollwertigkeit trägt die Regelung §§ 27 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 56a GmbHG dadurch Rechnung, dass der Rückgewähranspruch jederzeit (fristlos) durch Kündigung fällig gestellt werden können muss, so dass damit eine Pflicht der Geschäftsleiter begründet wird, insbesondere bei einem sich abzeichnenden Vermögensverfall des Gesellschafters als Schuldner des Rückgewährschuldverhältnisses den Anspruch fällig zu stellen und entsprechend geltend zu machen.1996 Sofern diese Voraussetzungen nicht vorliegen, besteht die Einlageverpflichtung des Gesellschafters weiter, da der Leistung – aufgrund eines Umkehrschlusses aus §§ 27 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 56a GmbHG – keine Erfüllungswirkung zukommt. Dabei gilt – im Gegensatz zur verdeckten Sacheinlage1997 – keine Anrechnungs-, sondern eine Alles- oder Nichts-Lösung1998. Daher scheidet insbesondere die Berücksichtigung einer Teil-Liquidität oder Teil-Leistungsfähigkeit des Gesellschafters aus. Dies ergibt sich bereits direkt aus dem Wortlaut von §§ 27 Abs. 4 Satz 1, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 1, 56a GmbHG („wenn“ und nicht „soweit“).1999 v) Auswirkungen im System der (übrigen) gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte Mangels Fehlerakzessorietät zwischen der Fehlerhaftigkeit der Gründung bzw. der Kapitalerhöhung wegen des Hin- und Herzahlens und dem jeweiligen Gründungsgeschäft bzw. des Kapitalerhöhungsbeschluss2000 und dem Darlehensvertrag2001 ergeben sich konsequenterweise auch keine Folgewirkungen für darauf aufbauende oder darauf Bezug nehmende Rechtsgeschäfte. Schließlich wirkt sich auch die Fehlerhaftigkeit der Einlagenleistung durch den Gesellschafter nicht auf dessen Mitgliedschaft oder sich aus der Mitgliedschaft ergebende Rechte aus. vi) Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Fehlerhaftigkeit der Gründung bzw. Kapitalerhöhung Da der Eintritt der Erfüllungswirkung bei Vorliegen eines Hin- und Herzahlens im Wesentlichen von einem qualifizierten Rückgewähranspruch der Gesellschaft Differenzierend Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 241, die grundsätzlich ebenfalls auf den Zeitpunkt der Entstehung der Rückgewähranspruchs abstellen, bei einer Rückzahlung der Einlage vor Anmeldung der Gesellschaft insofern aber auf den Zeitpunkt der Anmeldung rekurrieren. 1996   Bormann/Urlichs, GmbHR-Sonderheft MoMiG 2008, 37, 44; Herrler, DB 2008, 2347, 2349; Gehrlein, Konzern 2007, 771, 782; Wicke, GmbHG § 19 Rdnr. 36. 1997   Siehe oben C.I.2.b)(1)b.iii). 1998   Herrler, DB 2008, 2347, 2348; Heidinger/ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 251; Tebben, RNotZ 2008, 441, 460. 1999   Dies gilt allerdings nicht für den Fall, dass die Einlage teilweise als Darlehen an den Gesellschafter zurückgewährt wurde. In diesem Fall tritt die Erfüllungswirkung grundsätzlich ein, erstreckt sich aber der Höhe nach nicht auf den als Darlehen zurückgewährten Teil der Einlage (Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 251 [Fn. 641]). 2000   Siehe oben C.I.2.c)(1)d.ii). 2001   Siehe oben C.I.2.c)(1)d.iii).

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(§§ 27 Abs. 4 Satz 1, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 1, 56a GmbHG)2002 und einer entsprechenden Offenlegung (§§ 27 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 56a GmbHG)2003 abhängt, stellt sich die Frage, inwiefern eine Verantwortlichkeit bei einer fehlenden Beachtung dieser Voraussetzungen bestehen kann, zumal sich für die Gesellschaft aufgrund der dann eintretenden Übernahme des Insolvenzrisikos ein nicht unerhebliches Risiko ergibt. Dabei kommt neben einer Verantwortlichkeit der Gesellschafter (siehe C.I.2.c)(1)d.vi) (a)) vor allem auch eine Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter (siehe C.I.2.c)(1) d.vi)(b)) in Betracht. (a) Verantwortlichkeit der Gesellschafter Vor der Normierung bzw. Reform des Hin- und Herzahlens durch das MoMiG bzw. durch das ARUG2004 kam auch eine Verantwortlichkeit der Gesellschafter – abgesehen von dem fehlenden Eintritt der Erfüllungswirkung und der sich daraus ergebenden fortbestehenden Einlageverpflichtung – in Betracht. Eine solche Verantwortlichkeit ergab sich vor allem aus § 9a Abs. 1 GmbHG, § 46 AktG. Zwar machten die Gesellschafter bzw. Gründer selbst bei der Anmeldung der Gesellschaft oder der Kapitalerhöhung nach altem Recht selbst keine falschen Angaben. Allerdings setzt die Haftung nach § 9a Abs. 1 GmbHG, § 46 AktG dies auch nicht zwingend voraus. Die gesamtschuldnerische Haftung nach § 9a Abs. 1 GmbHG, § 46 AktG besteht auch, wenn einer der dort genannten Haftungsadressaten eine entsprechende Falschangabe macht.2005 Diese bestand beim Hin- und Herzahlen gerade in der Erklärung des Geschäftsleiters, dass die (Bar-)Einlage zur freien Verfügbarkeit geleistet wurde.2006 Diese Grundsätze wurden ergänzt durch eine gesamtschuldnerische Haftung aus § 9a Abs. 2 GmbHG, § 46 Abs. 2 AktG 2007, wofür allerdings eine vorsätzliche oder wenigstens grob fahrlässige Schädigung der Gesellschaft vorliegen musste. Da beim Hin- und Herzahlen nur die Fälle der Vereinbarung einer (Darlehens-) Rückgewähr der Einlage vor ihrer Leistung erfasst waren, waren diese Voraussetzungen allerdings grundsätzlich als gegeben anzunehmen. Schließlich kam ein Haftungsausschluss nach § 9a Abs. 3 GmbHG, § 46 Abs. 3 AktG sowohl für eine mögliche Haftung nach § 9a Abs. 1 GmbHG, § 46 AktG als auch nach § 9a Abs. 2 GmbHG, § 46 Abs. 2 AktG in der Regel nicht in Betracht, da der Gesellschafter bzw. Gründer aufgrund des Erfordernisses einer Vereinbarung vor Leistung der Einlage zwangsläufig Kenntnis von den die Ersatzhaftung begründenden Tatsachen hatte.

  Siehe oben C.I.2.c)(1)b.iii)(c).   Siehe dazu oben C.I.2.c)(1)b.iii)(c). 2004   Siehe dazu oben C.I.2.c)(1)b.iii). 2005   Siehe dazu Nachweise in Fn. 1833. 2006   Zur Anwendbarkeit von § 9a Abs. 1 GmbHG auf die Fälle des Hin- und Herzahlens nach altem Recht vgl. Winter/Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rdnr. 80a. 2007   Zur Erfassung der verdeckten Sacheinlage durch § 9a Abs. 2 GmbHG a.F. vgl. nur Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 9a Rdnr. 48; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 9a Rdnr. 18; Winter/Veil, in: Scholz, GmbHG, § 9a Rdnr. 36. 2002 2003

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Mit der Reform und Normierung der Grundsätze des Hin- und Herzahlens in den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG kommt eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Gesellschafter allerdings in der Regel nicht mehr in Betracht. Denn für die Inanspruchnahme der Erfüllungswirkung nach §§ 27 Abs. 4 Satz 1, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 1, 56a GmbHG trotz des Vorliegens eines Hin- und Herzahlens bedarf es jetzt zwingend einer entsprechenden Angabe bei der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung (§§ 27 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 56a GmbHG). Soweit diese erfolgt2008, fehlt es bereits an einer für die Haftung nach § 9a Abs. 1 GmbHG erforderlichen Falschangabe (des Geschäftsleiters). Somit ist eine Haftung nach § 9a Abs. 1 GmbHG, § 46 Abs. 1 AktG nur noch für den Fall denkbar, dass den Voraussetzung der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG nicht entsprochen wurde. Keine Bedeutung kann dabei aber der Haftungsausschluss des § 9a Abs. 3 GmbHG, § 46 Abs. 3 AktG haben, da auch nach neuem Recht für das Hin- und Herzahlen eine Abrede zwischen Gesellschafter und Gesellschaft notwendig ist, die dann zwangsläufig zu Kenntnis auf Seiten des Gesellschafters führt. Eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Gesellschafter bzw. Gründer nach § 9a Abs. 2 GmbHG, § 46 Abs. 2 AktG ist nach neuem Recht zwar grundsätzlich denkbar, erfordert allerdings eine über die bloße Vereinbarung eines Hin- und Herzahlens hinausgehende Schädigung der Gesellschaft. Denn durch die Normierung des Hin- und Herzahlens in den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG hat der Gesetzgeber diese Gestaltungsalternative ausdrücklich anerkannt, so dass sie nicht durch eine Haftung nach § 9a Abs. 2 GmbHG, § 46 Abs. 2 AktG konterkariert werden darf. Erleidet die Gesellschaft daher trotz der Beachtung der Voraussetzungen der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG für das Hin- und Herzahlen einen Schaden – etwa in Form eines Ausfalls des zur Darlehensrückzahlung verpflichteten Gesellschafters – können die übrigen Gesellschafter bzw. Gründer nicht als Gesamtschuldner nach § 9a Abs. 2 GmbHG, § 46 Abs. 2 AktG in Anspruch genommen werden. Allerdings ist nicht zugleich eine Haftung nach § 9a Abs. 2 GmbHG, § 46 Abs. 2 AktG ausgeschlossen, wenn die Voraussetzungen von §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG nicht beachtet werden. Dies gilt insbesondere bei einer fehlenden Werthaltigkeit des Rückgewähranspruchs und einer unterlassenen Offenlegung bei der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung nach §§ 27 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 56a GmbHG. Der Haftungsausschluss nach § 9a Abs. 3 GmbHG, § 46 Abs. 3 AktG kann dabei letztlich aufgrund der ausdrücklichen Normierung der Grundsätze des Hin- und Herzahlens und der Anforderungen an die Ausgestaltung des Darlehensvertrags und aufgrund der Offenlegung der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung in den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG in der Regel nicht zur Anwendung kommen. 2008   Für den zwingenden Charakter der Offenlegung des Hin- und Herzahlens bei der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung vgl. die Nachweise in Fn. 1994.

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(b) Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter Eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter ergab sich vor der Normierung des Hin- und Herzahlens in §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG durch das MoMiG bzw. ARUG vor allem aus § 9a Abs. 1 GmbHG, § 48 AktG, da der Geschäftsleiter die Vereinbarung des Hin- und Herzahlens nicht offenlegte und entsprechend eine Falschangabe hinsichtlich der Leistung der Einlage zu seiner freien Verfügbarkeit machte.2009 Schließlich stellte die Vereinbarung des Rückflusses der Einlage an den Gesellschafter nach deren Leistung aufgrund der Missachtung der gesetzlichen Vorschriften zur Kapitalaufbringung bzw. -erhaltung eine Verletzung der § 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 AktG dar, die zu einer Schadenersatzpflicht nach § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG führte, soweit die § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG nicht hinter § 9a Abs. 2 GmbHG, § 48 AktG als lex generalis zurücktraten.2010 Eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit nach § 9a Abs. 1 GmbHG, § 48 AktG ist nach neuem Recht allerdings nur für den Fall anzunehmen, dass die nach §§ 27 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 56a GmbHG erforderliche Offenlegung des Hin- und Herzahlens unterblieben ist oder unvollständig war. Dabei ist auch unbeachtlich, ob der Rückgewähranspruch trotz der unterlassenen Offenlegung des Hin- und Herzahlens im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung den Anforderungen von §§ 27 Abs. 4 Satz 1, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 1, 56a GmbHG genügte und entsprechend vollwertig und jederzeit kündbar war. Denn die gesamtschuldnerische Pflicht zur Einlagenleistung im Rahmen von § 9a Abs. 1 GmbHG knüpft jedenfalls nicht an einen konkreten Schaden der Gesellschaft, sondern an die Falschangaben an, die wiederum die Pflicht zur Leistung der Einlage auslösen.2011 Soweit der Geschäftsleiter die Vereinbarung eines Hin- und Herzahlens bei der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung ordnungsgemäß angegeben hat, muss eine Haftung nach § 9a Abs. 1 GmbHG mangels Falschangaben ausscheiden. Für das Aktienrecht ist diese Frage schwieriger zu beantworten, da § 48 Satz 1 AktG nur eine Schadenersatzpflicht begründet, so dass die Verletzung der Pflicht zur Offenlegung für den eingetretenen Schaden kausal sein muss. Dies ist aber nicht ersichtlich, da eine Offenlegung nicht eine später fehlende Leistungsfähigkeit des Inferenten ausgleichen oder verhindern soll. Allerdings ist eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit nach § 9a Abs. 2 GmbHG nach neuem Recht für den Geschäftsleiter nicht mehr gegeben, soweit die Vorgaben der §§ 27 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 56a 2009   Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 9a Rdnr. 48; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 9a Rdnr. 18; Winter/Veil, in: Scholz, GmbHG, § 9a Rdnr. 36. 2010   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 1845 zur (damals) entsprechenden Problematik bei der verdeckten Sacheinlage. 2011   Vgl. dazu nur Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9a Rdnr. 14; Schaub, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 9a Rdnr. 63.

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GmbHG beachtet wurden. Das Risiko, dass der im Rahmen des Hin- und Herzahlens zur Rückzahlung verpflichtete Gesellschafter dieser Rückzahlung nicht nachkommt, ist keine im Rahmen von § 9a Abs. 2 GmbHG geschützte Position der Gesellschaft mehr. Deutlich differenzierter muss allerdings die Frage nach einer haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit nach § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG beantwortet werden. Ausgangspunkt ist auch in diesem Zusammenhang2012 wieder das für die Geschäftsleiter maßgebliche Legalitätsprinzip2013. Insofern begründet zunächst eine fehlende Beachtung der Vorgaben der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG eine Pflichtverletzung, die bei Vorliegen eines Schadens der Gesellschaft zu einer Schadenersatzpflicht der Geschäftsleiter führt. Aber auch für den Fall der vollständigen Beachtung der Vorgaben der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG ist eine Pflichtverletzung nicht ausgeschlossen. Denn die §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG begründen nicht nur die Pflicht des Geschäftsleiters zur Rückgewähr der Einlage unter der Voraussetzung der jederzeitigen Rückforderbarkeit (§§ 27 Abs. 4 Satz 1, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 1, 56a GmbHG) und zur Offenlegung des Hin- und Herzahlens bei Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung (§§ 27 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 56a GmbHG), sondern auch eine Prüfung der Solvenz des Gesellschafters, der sich im Rahmen des Hin- und Herzahlens zu einer Rückzahlung der als Darlehen wieder empfangenen Einlage verpflichtet hat. Bestehen daher ernsthafte Zweifel an einer zukünftigen Leistungsfähigkeit des Gesellschafters, stellt die Gewährung eines Darlehens einen Pflichtverstoß dar, soweit nicht von entsprechenden Sicherungsmitteln Gebrauch gemacht wird. Dabei kommt dem Geschäftsleiter allerdings auch kein weitgehender Ermessensspielraum im Rahmen der business judgment rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG) zu, da es sich dabei um eine gebundene Entscheidung im Rahmen der Finanzverfassung der Gesellschaft und somit nicht um eine unternehmerische Entscheidung im Sinne der § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG handelt2014. Der Gesetzgeber des MoMiG bzw. des ARUG hat das Hin- und Herzahlen nicht für grundsätzlich zulässig erachtet, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen ermöglicht. Die Sicherstellung einer hinreichenden Rückführung der abgeflossenen Einlage stellt dabei eine der zentralen Voraussetzungen dar. (c) Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit Die sich aus § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG ergebende haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter wirft zwangsläufig – ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage2015 – die Frage nach dem Bestehen einer Pflicht 2012

(b).

  Vgl. für die ähnliche Problematik bei der verdeckten Sacheinlage oben C.I.2.b)(1)d.vi)

  Zur Geltung dieses Prinzips vgl. die Nachweise in Fn. 1843.   Zum Problem der Erfassung dieser Entscheidungen durch die business judgment rule vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 68; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 93 n.F. Rdnr. 22. 2015   Siehe oben C.I.2.b)(1)d.vi)(c). 2013 2014

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit auf. Eine solche Pflicht muss aber letztlich aufgrund der fehlenden Möglichkeit einer Beseitigung der Fehlerhaftigkeit scheitern. Denn insbesondere die Voraussetzungen der §§ 27 Abs. 4 Satz 1, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 1, 56a GmbHG in Form der Werthaltigkeit des Rückgewähranspruchs und der Offenlegung des Hin- und Herzahlens bei der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung sind Umstände, die nachträglich nicht herbeigeführt werden können, da sie im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung vorliegen müssen. Einzige Ausnahme ist das Erfordernis der jederzeitigen Kündbarkeit des Rückgewähranspruchs, welches auch noch nach der Rückzahlung vereinbart werden kann. Daher kann eine Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit nur dahingehend bestehen. Ein Unterschied zu der dann allerdings schon zuvor bestehenden Pflichtverletzung in Form der Herbeiführung der Fehlerhaftigkeit bzw. einer entsprechenden Schadensvertiefung kann sich dann ergeben, wenn der zur Einlage verpflichtete Gesellschafter zwischenzeitlich in Vermögensverfall geraten ist, ein solcher zum Zeitpunkt der Vornahme des Hin- und Herzahlens aber noch nicht bestand. e. Zwischenergebnis Die ursprünglich als Unterfall der verdeckten Sacheinlage verstandene Fallgruppe des Hin- und Herzahlens hat durch die Normierung in den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG eine deutliche Akzentverschiebung erfahren, die sich vor allem auf die Folgen der Fehlerhaftigkeit auswirkt. Sofern die Voraussetzungen der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG beachtet werden, besteht nämlich nahezu keine Sanktion der eigentlich noch immer fehlerhaften Kapitalaufbringung bzw. -erhaltung. Lediglich für den Fall der fehlenden Beachtung der Voraussetzungen bleibt es bei der auch schon unter dem alten Recht geltenden Folge der fehlenden Erfüllungswirkung der (zurückgewährten) Einlageleistung des Gesellschafters. Diese Beschränkung der Folgen des Hin- und Herzahlens wirkt sich vor allem auch auf die Verantwortlichkeit der Gesellschafter und Geschäftsleiter aus. (2) Voraussetzungen der Heilung Die Heilung des Hin- und Herzahlens wurde im Rahmen des MoMiG bzw. des ARUG nicht geregelt. Insofern stellt sich in diesem Zusammenhang – ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage2016 – die Frage, inwiefern die zum früheren Recht entwickelten Heilungsmöglichkeiten (siehe C.I.2.c)(2)a)) auch im Rahmen der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG gelten (siehe C.I.2.c)(2)b)). a. Entwicklung der Möglichkeit einer Heilung Das Bedürfnis einer Heilung des Hin- und Herzahlens zur Vermeidung der damit verbundenen Rechtsfolgen wurde im früheren Recht ohne Weiteres an-

  Siehe oben C.I.2.b)(2).

2016

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erkannt.2017 Hinsichtlich der genauen tatbestandlichen Voraussetzungen einer solchen Heilung orientierte sich das frühere Recht an den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage2018, da das Hin- und Herzahlen als eine Fallgruppe der verdeckten Sacheinlage betrachtet wurde.2019 Die bei der verdeckten Sacheinlage praktizierte Heilung in Form einer Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlage2020 bedeutete daher für das Hin- und Herzahlen, dass der Gesellschafter statt seiner Bareinlageverpflichtung ebenfalls eine Sacheinlageverpflichtung übernahm. Der Unterschied zur verdeckten Sacheinlage bestand aber darin, dass beim Hin- und Herzahlen kein (dinglicher) Vermögensgegenstand, sondern der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens überlassen wurde, das aus den vom Gesellschafter im Rahmen der (gescheiterten) Erfüllung der Bareinlageverpflichtung zugeflossenen Mitteln ausgereicht wurde.2021 Ebenso wurde auch für das Hin- und Herzahlen eine Heilung durch Sachkapitalerhöhung mit anschließender Kapitalherabsetzung oder durch Kapitalherabsetzung mit anschließender Sachkapitalerhöhung diskutiert.2022 Dabei handelte es sich aber nicht um Ansätze zur Heilung der fehlerhaften Bargründung bzw. -kapitalerhöhung, sondern um von der Fehlerhaftigkeit der Gründung bzw. Kapitalerhöhung unabhängige Gestaltungsmöglichkeiten.2023 b. Abschaffung bzw. Modifikation der Heilungsmöglichkeit durch das MoMiG bzw. ARUG? Die unter Geltung des alten Rechts entwickelten Möglichkeiten der so genannten Heilung des Hin- und Herzahlens haben im Rahmen seiner Normierung keine ausdrückliche Regelung erfahren. Dabei hat der Gesetzgeber aber – im Gegensatz zur verdeckten Sacheinlage2024 – auf die ausdrückliche Erwähnung oder Anordnung der Fortdauer der unter der alten Rechtslage bestehenden Heilungsmöglichkeit verzichtet2025. Daraus kann freilich nicht geschlossen werden, dass damit die nach dem alten Recht entwickelten Heilungsmöglichkeiten nicht fortgelten können.2026 Aufgrund der durch die §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, 2017   Siehe dazu die Nachweise zur entsprechenden Problematik bei der seinerzeit noch nicht hinreichend vom Hin- und Herzahlen abgegrenzten verdeckten Sacheinlage oben C.I.2.b)(1)b. 2018   So im Ergebnis jedenfalls Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 19 Rdnr. 46; Ulmer, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 5 Rdnr. 173 f. die alles jedenfalls das Hin- und Herzahlen als einen Unterfall der verdeckten Sacheinlage begriffen haben. 2019   Siehe oben C.I.2.c)(1)b. 2020   Siehe oben C.I.2.b)(2)a.vi). 2021   Siehe oben C.I.2.c)(1)a. 2022   Vgl. dazu Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1455 ff.; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 143 f. 2023   Siehe dazu bereits ausführlich oben C.I.2.b)(2)a.iv) und C.I.2.b)(2)a.v). 2024   Siehe oben C.I.2.b)(2)b. 2025   So wurde weder im Rahmen des MoMiG (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses MoMiG, BT-Drucks. 16/9737, S. 56) noch im Rahmen des ARUG (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG, BT-Drucks. 16/13098, S. 37) auf diese Problematik eingegangen. 2026   Ebenfalls von einer Heilungsmöglichkeit weithin ausgehend Bayer, in: Karsten Schmidt/ Lutter, AktG, § 27 Rdnr. 109 („keine Unterschiede zum bisherigen Recht“); Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19 Rdnr. 184; Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 254 ff.; Veil, ZIP 2007, 1241, 1247.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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§§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG verfolgten Alles-oder-Nichts-Lösung2027 stellt sich die Heilungsproblematik beim Hin- und Herzahlen vielmehr sogar noch dringlicher als bei der verdeckten Sacheinlage, da ein Abweichen von den Voraussetzungen der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG zu einem vollständigen (Wieder-)Aufleben der Einlageverpflichtung führt. i) Beendigung des Finanzierungsgeschäfts Unter Geltung der neuen §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG wird zunächst vorgeschlagen, eine teilweise als solche bezeichnete Heilung dadurch herbeizuführen, dass das Darlehen von dem Gesellschafter zurückgezahlt wird.2028 Dabei soll es in Fortführung der bereits zum alten Recht entwickelten Rechtsprechung2029 ausreichen, dass der Gesellschafter das Darlehen zurückzahlt, obwohl er auch nach neuem Recht bei einem Verstoß gegen die Voraussetzungen der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG neben der Darlehensrückzahlung auch noch die Leistung der Bareinlage schuldet. Auch wenn durch die Rückführung des Darlehens die Einlageverpflichtung erfüllt und die Fehlerhaftigkeit der Gründung bzw. Kapitalerhöhung beseitigt wird, kann diese Lösungsmöglichkeit aber kaum als Heilung bezeichnet werden. Denn letztlich handelt es sich um eine bloße Erfüllung der ursprünglichen Einlageverpflichtung des Gesellschafters, ohne dass die Fehlerhaftigkeit der ursprünglichen Rechtsgeschäfte davon berührt würde. ii) Darlehensrückführung und Neuausreichung Als weitere Heilungsmöglichkeit kommt die Rückführung des Darlehens durch den Gesellschafter und eine sofortige Neuausreichung an den Gesellschafter in Betracht.2030 Dieser Vorgehensweise kann dabei allerdings keine Erfüllungswirkung zukommen, da auch die Wiederausreichung der Einlage nur unter den Voraussetzungen der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG möglich ist. Denn soweit vor der Leistung der Einlage bereits deren Rückfluss an den Gesellschafter vereinbart wird, ist der Anwendungsbereich der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG eröffnet und eine Erfüllungswirkung ausgeschlossen. Dem steht auch nicht entgegen, dass bei einer Neuausreichung des zuvor zurückgezahlten Darlehens die dahingehende Absprache in der Regel erst nach der ursprünglichen Leistung der Einlage erfolgt. Denn auch wenn die §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG für das Hin- und Herzahlen eine entsprechende Abrede vor der Einlageleistung verlangen, wird dieser Voraussetzung dadurch entsprochen, dass die insofern relevante Leistung der Einlage bei einer Neuausreichung in der Regel vor der   Siehe oben C.I.2.c)(3).   So vor allem Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 374; Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 255, der anscheinend aber auch selbst nicht einer wirklichen Heilung des Hin- und Herzahlens auszugehen scheint. 2029   Siehe dazu oben C.I.2.c)(2)a. 2030   Dies jedenfalls verneinend Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 255a; Herrler, GmbHR 2010, 785, 788; Roth, NJW 2009, 3397, 3400. 2027 2028

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Rückführung und damit der Leistung der Einlage erfolgt. Soweit der Gesellschafter und die Gesellschaft daher die Neuausreichung des Darlehens erst nach dessen vorheriger Rückführung vereinbaren, ist eine Anwendung der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG ausgeschlossen.2031 Die Beweislast für diesen Umstand trägt dann jedoch der Gesellschafter, da das Vorliegen einer späteren Vereinbarung die Erfüllungswirkung der Einlageleistung begründet und damit eine für ihn günstige Tatsache darstellt.2032 iii) Nachholung der unterlassenen Offenlegung Schließlich wird als Heilungsmöglichkeit die Nachholung der bei der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung unterlassenen Offenlegung der Einlagenrückzahlung vorgeschlagen.2033 Soweit die Gesellschaft bzw. die Kapitalerhöhung noch nicht in das Handelsregister eingetragen wurde, ist eine solche Nachholung zunächst ohne Weiteres möglich. Denn das Nachreichen von Unterlagen nach der Anmeldung ist bis zur Verfügung der Eintragung bzw. bis zu deren Ausführung möglich, soweit der Richter dies selbst vornimmt (§ 27 Abs. 1 HRV), da das Registergericht damit noch in die Lage versetzt wird, das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG zu prüfen und eine Eintragung ggf. abzulehnen.2034 Typischerweise erfolgt die Nachholung der Offenlegung und besteht das Interesse an einer entsprechenden Heilung aber nicht im Zeitraum zwischen der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung und der entsprechenden Eintragung. Insofern stellt sich die Frage, inwiefern auch nach einer erfolgten Eintragung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung eine Offenlegung noch mit der Folge der Erfüllungswirkung erfolgen kann. Während ein Teil der Literatur die bisherige Rechtsprechung dahingehend interpretiert, dass eine Nachholung der Offenlegung nicht möglich ist und diese daher aus Gründen des Gläubigerschutzes mit der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung erfolgen muss2035, wird von anderen Teilen der Literatur ein liberalerer Ansatz verfolgt. Danach soll eine Offenlegung die Erfüllungswirkung nach §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG jedenfalls dann eintreten lassen, wenn eine weitere Handelsregisteranmeldung unter Offenlegung des Hin- und Herzahlens erfolgt und der Rückgewähranspruch der Gesellschaft zu diesem (späteren) Zeitpunkt vollwertig und liquide ist, was in der Regel durch 2031   Im Ergebnis ebenso Roth, NJW 2009, 3397, 3400; wohl auch Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 255a. 2032   Ebenso Roth, NJW 2009, 3397, 3400; insofern von einer regelmäßigen Mindestfrist von acht Monaten ausgehend Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 255a; Herrler, GmbHR 2010, 785, 788 mit Verweis auf die BGH v. 16.9.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 45 = NJW 2002, 3774 zur ähnlichen Problematik des § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG a.F. 2033   So vor allem Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 256; Herrler, GmbHR 2010, 785, 788 f. 2034   Ebenso Heidinger/Herrler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 256; Herrler, GmbHR 2010, 785, 788 f. 2035   In diese Richtung jedenfalls tendierend Roth, NJW 2009, 3397, 3399.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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ein Werthaltigkeitsgutachten belegt werden kann.2036 Das Problem dieses Lösungsansatzes ist allerdings, dass eine weitere Handelsregisteranmeldung zur bloßen Offenlegung des ursprünglichen Hin- und Herzahlens in der Regel nicht erfolgen kann und eine Anmeldung allein zu diesem Zweck ausgeschlossen ist. Insofern kommt nur in Betracht, die Offenlegung im Rahmen einer nachfolgenden Kapitalmaßnahme oder einer Satzungsänderung nachzuholen, womit letztlich der bisherige Heilungsansatz in Form der Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung verfolgt wird. iv) Fortgeltung des bisherigen Heilungsansatzes in Form der Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung In Betracht kommt daher eine Fortführung des bisherigen Heilungsansatzes durch Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung2037. Für die Fortgeltung der Grundsätze der Heilung des Hin- und Herzahlens muss aber zunächst – ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage2038 – der methodische Ausgangspunkt bestimmt werden. Dabei kommt auch in diesem Zusammenhang die Bildung einer Analogie zu den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG dahingehend in Betracht, dass die von diesen angeordnete Erfüllungswirkung auch bei einer Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung eintritt. Die insofern erforderliche unbeabsichtigte Regelungslücke ergibt sich direkt aus den Gesetzgebungsmaterialien des MoMiG bzw. des ARUG, da der Gesetzgeber in diesen jedenfalls indirekt auf eine Fortführung der bisherigen Heilungsansätze abgestellt hat2039 und sich die Notwendigkeit einer Heilung auch nach neuem Recht noch immer stellt2040. Auch die vergleichbare Interessenlage muss angenommen werden, da mit der Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung letztlich eine Neuvornahme der ursprünglich fehlerhaften Sachkapitalerhöhung erfolgt. Da die normative Anknüpfung für die Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung damit eine analoge Anwendung der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG ist, müssen auch die Voraussetzungen einer Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung beachtet werden. Daher kommt die Umwidmung auch nur in Betracht, wenn der Rückgewähranspruch vollwertig und jederzeit fällig im Sinne von §§ 27 Abs. 4 Satz 1, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 1, 56a GmbHG ist. Denn diese Voraussetzungen können durch eine bloße Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung nicht umgangen werden. Daher ist erforderlich, dass im Zeitpunkt der Anmeldung der Satzungsänderung für die Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung Vollwertigkeit und jederzeitige Kündbarkeit des Rückgewähranspruchs vorliegen. Darüber hinaus ist in Fortführung der Offenlegungsverpflichtung von 2036   So vor allem Herrler, GmbHR 2010, 785, 788 f.; Heidinger/ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 256a. 2037   Siehe dazu oben C.I.2.b)(2)a.vi). 2038   Siehe oben C.I.2.b)(2)b. 2039   Siehe oben C.I.2.c)(2)a. 2040   Siehe oben C.I.2.c)(2)a.

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§§ 27 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 56a GmbHG erforderlich, dass bei der Anmeldung der Satzungsänderung die nunmehr erfolgende Heilung des Hin- und Herzahlens offen gelegt wird.2041 Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes bestehen dabei nicht, da diesen durch die Anforderungen an die Vollwertigkeit, die jederzeitige Kündbarkeit und schließlich die Offenlegung hinreichend Rechnung getragen wird. Für die aufgrund des Verstoßes gegen §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG zur (erneuten) Leistung der Bareinlage verpflichteten Gesellschafter hat diese Heilungsmöglichkeit den Vorteil, dass sie das Risiko der Leistungsfähigkeit des Dritten (Darlehensnehmer)2042 nicht mehr tragen müssen und im Fall seines Vermögensverfalls nicht mehr herangezogen werden können. v) Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung Schließlich wird teilweise auch eine Heilung durch Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung vorgeschlagen.2043 Ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage2044 bestehen auch in diesem Zusammenhang keine Bedenken gegen diese Vorgehensweise, wobei allerdings auch hier die Bezeichnung als Heilung unangebracht ist. Denn bei der Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung handelt es sich lediglich um eine allgemeine Gestaltungsmöglichkeit, die mit der spezifischen Fehlerhaftigkeit der Gründung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung keinen Zusammenhang aufweist. c. Zwischenergebnis Die Heilung des nicht nach §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG erfolgenden Hin- und Herzahlens gestaltet sich trotz der nunmehr ausdrücklichen inhaltlichen und konzeptionellen Abgrenzung der verdeckten Sacheinlage vom Hin- und Herzahlen auf die gleiche Art und Weise. Soweit die Voraussetzungen der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG nicht beachtet wurden, kann die Heilung des Hin- und Herzahlens durch eine (faktische) Neuvornahme in Form der Satzungsänderung unter Beachtung der Anforderungen der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG erfolgen. Ausgangspunkt für die Heilung ist daher eine Analogie zu den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG. Die übrigen teilweise als Heilung bezeichneten Möglichkeiten zur Herbeiführung der Erfüllungswirkung der Bareinlageverpflichtung stellen allgemeine Gestaltungsoptionen dar, die unabhängig von der Fehlerhaftigkeit der Gründung der Gesellschaft bzw. der Kapitalgesellschaft stehen.

2041   In diese Richtung ebenfalls allerdings ohne konkret auf die Heilung durch Umwidmung abzustellen Herrler, GmbHR 2010, 785, 788 f.; Heidinger/ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 256a. 2042   Aufgrund der fehlenden doppelten Leistungspflicht des Gesellschafters bei einer Darlehensausreichung an ihn selbst, ist insofern lediglich der Fall der Darlehensausreichung an einen dem Gesellschafter zurechenbaren Dritten von Bedeutung (siehe ausführlich oben C.I.2.c)(1)a). 2043   Heidinger/ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rdnr. 256a (Fn. 654). 2044   Siehe ausführlich oben C.I.2.b)(2)a.v).

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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(3) Wirkungen den Heilung Für die Wirkung der Heilung der nunmehr in den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG kodifizierten Grundsätze des Hin- und Herzahlens muss insbesondere zwischen den Auswirkungen auf die Fehlerhaftigkeit (siehe C.I.2.c)(3)a)) selbst und den Auswirkungen auf die Handlungspflichten und die sich aus der Fehlerhaftigkeit ergebende Verantwortlichkeit (siehe C.I.2.c)(3)b)) unterschieden werden. a. Auswirkungen auf die Fehlerhaftigkeit Die Folgen der Heilung des Hin- und Herzahlens sind aufgrund der dahingehenden gesetzgeberischen Zurückhaltung nicht ausdrücklich geregelt2045 und müssen daher in Fortführung der Analogie zu den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG ermittelt werden. Dabei gilt ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage2046, dass die Auswirkungen der Heilung auf die Fehlerhaftigkeit der Gründung bzw. Kapitalerhöhung nur für diejenigen Bereiche relevant sein können, bei denen sie sich trotz der nunmehr erfolgten Normierung des Hin- und Herzahlens in den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG überhaupt noch auswirkt.2047 Dies betrifft neben dem möglicherweise anfechtbaren Kapitalerhöhungsbeschluss (siehe C.I.2.c)(3)b.i)) vor allem die Einlageverpflichtung (siehe C.I.2.c)(3)b.ii)) und schließlich die Auswirkungen auf die Handlungspflichten und Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter (siehe C.I.2.c)(3)b.iii)). i) Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses Die jedenfalls grundsätzlich denkbare Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses2048 kann von einer Heilung durch Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung nicht berührt werden, da es sich um eine Neuvornahme der ursprünglichen Gründung bzw. Kapitalerhöhung handelt. Die Anfechtbarkeit wird nach der Heilung allerdings ausgeschlossen sein, da die Anfechtungsfrist von einem Monat (§ 246 Abs. 1 AktG) in der Regel abgelaufen sein wird. Zudem fehlt es an einem Rechtsschutzinteresse, da mit der Beachtung der Voraussetzungen der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG den Belangen des Minderheitenschutzes hinreichend Rechnung getragen wird. ii) Einlageverpflichtung des Gesellschafters Die Einlageverpflichtung des Gesellschafters wird durch die Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung direkt betroffen und besteht aufgrund der damit verbundenen Aufhebung nicht mehr fort. Denn mit der Umwidmung wird die ursprünglich nicht erfüllte Bareinlageverpflichtung durch eine neue, aber mit der Begründung des Rückgewähranspruchs schon erfüllte Sacheinlageverpflichtung ersetzt.   Siehe oben C.I.2.c)(1)d.   Siehe oben C.I.2.b)(3)a. 2047   Siehe oben C.I.2.b)(3)a. 2048   Siehe oben C.I.2.c)(1)d.ii). 2045 2046

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b. Handlungspflichten und Verantwortlichkeit Von praktisch größter Bedeutung sind schließlich die Auswirkungen der Heilung durch Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung auf die Handlungspflichten und die Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit. i) Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit Die für die Gesellschafter und Geschäftsleiter nach § 9a Abs. 1 GmbHG bei einem Verstoß gegen §§ 27 Abs. 4 Satz 2, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 56a GmbHG anzunehmende haftungsrechtliche Verantwortlichkeit2049 wird durch die Heilung in Form der Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung direkt betroffen, da mit der Umwidmung ein auf die ursprüngliche Falschangabe durch Unterlassung der Offenlegung des Hin- und Herzahlens zurückzuführender Schaden nicht mehr besteht. Denn auch wenn der zur Einlageleistung verpflichtete Gesellschafter hinsichtlich seiner Rückzahlungsverpflichtung ausfällt, ist dieser Schaden nicht mehr der ursprünglichen Falschangabe zuzurechnen. Denn mit der bei der Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlage vorzunehmenden Prüfung der Voraussetzungen der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG wird letztlich der Zustand hergestellt, der auch bei einer ursprünglich ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung in Form eines Hinund Herzahlens erreicht worden wäre. Durch die Prüfung der Voraussetzung der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG wird aufgrund des Abstellens auf den insofern späteren (Umwidmungs-)Zeitpunkt die Gesellschaft sogar besser gestellt, da die zwischen der ursprünglichen Sacheinlage und der späteren Umwidmung eintretenden Beeinträchtigungen der Vollwertigkeit allein vom einlageverpflichteten Gesellschafter getragen werden müssen. In Bezug auf eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Gesellschafter und Geschäftsleiter nach § 9a Abs. 2 GmbHG2050 bei Durchführung eines Hin- und Herzahlens unter Verstoß gegen die §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG ist ebenfalls von einer direkten Auswirkung der Heilung durch Umwidmung auszugehen, da auch in diesem Fall ein Schaden ausgeschlossen ist bzw. nicht mehr auf das ursprüngliche Hin- und Herzahlen unter Verstoß gegen die §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG zurückgeführt werden kann. Die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter nach § 93 Abs. 2 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG wird durch die Heilung des Hin- und Herzahlens in Form der Umwidmung nicht berührt.2051 Ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage2052 wäre dies nur anzunehmen, wenn mit dem Beschluss zur 2049   Siehe oben C.I.2.c)(1)d.vi)(a) für die Gesellschafter und C.I.2.c)(1)d.vi)(b) für die Geschäftsleiter. 2050   Siehe oben C.I.2.c)(1)d.vi)(a) für die Gesellschafter und C.I.2.c)(1)d.vi)(b) für die Geschäftsleiter. 2051   Ebenso schon zum alten Recht Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 19 Rdnr. 139; a.A und für einen Haftungsausschluss Gehrlein, Konzern 2007, 771, 784; Veil, ZIP 2007, 1241, 124 (allerdings noch zu § 19 Abs. 4 GmbHG-RegE); differenzierend aber Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rdnr. 80 ff. 2052   Siehe oben C.I.2.b)(3)b.i).

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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Umwidmung zugleich ein Verzicht auf mögliche Ersatzansprüche gegen die Geschäftsleiter hinsichtlich der Pflichtverletzung beim ursprünglichen Hin- und Herzahlen erreicht werden sollte. Darüber hinaus würde ein solcher Verzicht auch den gesellschaftsrechtlichen Schranken der §§ 9b Abs. 1, 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG bzw. § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG unterliegen und in den meisten Fällen daher unzulässig bzw. unmöglich sein.2053 Allerdings bleibt in diesem Zusammenhang zu beachten, dass mit der erfolgreichen Durchführung der Heilung des Hin- und Herzahlen durch Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung ein möglicherweise zuvor entstandener Schaden nicht mehr (fort)besteht2054, so dass die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit aus diesem Grund ins Leere geht. ii) Wirkung auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit Die sich auf die Herbeiführung der jederzeitigen Kündbarkeit des Rückgewähranspruchs beschränkende Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit der Gründung bzw. der Kapitalerhöhung aufgrund des Hin- und Herzahlens2055 wird durch die Heilung in Form der Umwidmung direkt betroffen und entfällt nach ihr. Denn die Heilung durch Umwidmung kann nur dann erfolgen, wenn eine jederzeitige Kündbarkeit des vollwertigen Rückzahlungsanspruchs2056 erreicht ist. Ist dies der Fall, kann für den Geschäftsleiter keine weitergehende Pflicht mehr bestehen. iii) Ermessen oder Pflicht zur Heilung Auch für die Fehlerhaftigkeit der Gründung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung aufgrund eines Hin- und Herzahlens ist ein so genanntes Heilungsermessen im Ergebnis nicht anzunehmen. Dies ergibt sich schon – ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage2057 – aus dem Fehlen einer Möglichkeit der Geschäftsleiter zur Heilung durch Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung, die zwingend eine Satzungsänderung ist und damit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf. Insofern stellt sich lediglich die Frage, inwiefern die Geschäftsleiter eine Pflicht zur Heilung haben.2058 Denn die Geschäftsleiter können durch eine erfolgreiche Geltendmachung des jeweiligen Rückgewähranspruchs gegenüber den entsprechenden Gesellschaftern für eine Erfüllung der ursprünglichen (Bar-)Einlageverpflichtung sorgen2059, so dass eine Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlageverpflichtung nicht mehr möglich ist. Diese Problematik stellt sich – im Gegensatz zur verdeckten Sacheinlage2060 – sowohl für die GmbH als auch   Zu den Einzelheiten siehe oben C.I.2.b)(3)b.i).   Siehe oben C.I.2.b)(3)b.i). 2055   Siehe oben C.I.2.c)(1)d.vi)(c) 2056   Zu den Voraussetzungen der Heilung siehe oben C.I.2.c)(2). 2057   Siehe oben C.I.2.b)(3)b.iii). 2058   Zur entsprechenden Problematik bei der verdeckten Sacheinlage siehe oben C.I.2.b)(3) b.iii). 2059   Zur Anrechnung der Erfüllung des Rückgewähranspruchs auf die (Bar-)Einlageverpflichtung siehe oben C.I.2.c)(1)b.iii)(c). 2060   Siehe oben C.I.2.b)(3)b.iii). 2053 2054

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

für die Aktiengesellschaft, da die Geltendmachung (einfacher) Forderungen der Gesellschaft auch gegenüber den Gesellschaftern (entgegen der gesetzlichen Rechtslage bei Einlageforderungen im GmbH-Recht [§ 46 Nr. 2 GmbHG]) keinen Beschränkungen unterliegt. Ausgangspunkt der Betrachtung ist zunächst wieder das für die Geschäftsleiter geltende Legalitätsprinzip2061, so dass diese auf eine Erfüllung der ursprünglichen Bareinlageverpflichtung hinwirken müssen. Dabei kann auch nicht die Normierung der damit verbundenen grundsätzlichen Anerkennung des Hin- und Herzahlens durch den Gesetzgeber angeführt werden.2062 Denn die Heilung durch Umwidmung ist beim Hin- und Herzahlen lediglich dann von Bedeutung, wenn die Vorgaben der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG nicht beachtet werden2063, weil etwa die Vollwertigkeit oder jederzeitige Kündbarkeit des Rückzahlungsanspruchs nicht gewährleistet oder ab einer entsprechenden Offenlegung bei der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung nicht erfolgt ist. Ein Abwarten des Eintritts der Heilung durch Umwidmung widerspricht daher den Pflichten der Geschäftsleiter. Eine davon zu trennende Frage ist allerdings, welche unmittelbaren haftungsrechtlichen Folgen sich daraus für die Geschäftsleiter ergeben können. Denn mit Durchführung der Heilung durch Umwidmung der Bar- in eine bereits erfüllte Sacheinlageverpflichtung wird ein möglicherweise bereits entstandener Schaden ausgeschlossen2064, so dass diese trotz des grundsätzlichen Bestehens einer haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit ins Leere geht. Denn selbst wenn der Gesellschaft nach der Gründung bzw. der Kapitalerhöhung mit einem nicht den Vorgaben der §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG entsprechenden Hin- und Herzahlens ein Ausfall der Leistung auf den Rückgewähranspruch aufgrund eines Vermögensverfalls beim Gesellschafter droht, würde ein insofern drohender Schaden der Gesellschaft mit der Heilung durch Umwidmung entfallen, da sie unter anderem eine (erneute) Prüfung der Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs voraussetzt, wofür auch eine Prüfung der Leistungsfähigkeit des Gesellschafters erforderlich wäre. c. Kosten der Heilung Ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage2065 erfordert die Heilung des Hinund Herzahlens in Form der Umwidmung neben einer Beschlussfassung vor allem die Nachholung der Voraussetzungen des (regulären) Hin- und Herzahlens und ist damit entsprechend kostenintensiv. Da die Heilung der fehlerhaften Erbringung der Bareinlage aufgrund eines Hin- und Herzahlens nur dann in Frage kommt, wenn das ursprüngliche Hin- und Herzahlen gegen die §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG verstößt, besteht immer ein Gleichlauf zwischen der Entstehung dieser Kosten und einer grundsätzli  Zur Geltung dieses Prinzips vgl. die Nachweise in Fn. 1843.   Zu dieser Argumentation im Rahmen der verdeckten Sacheinlage siehe oben C.I.2.b)(3) b.iii). 2063   Siehe oben C.I.2.c)(2)b.iv). 2064   Siehe oben C.I.2.c)(2)b.iv). 2065   Siehe oben C.I.2.b)(3)c. 2061 2062

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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chen Ersatzpflicht der Gesellschafter und Geschäftsleiter, der bei der verdeckten Sacheinlage gerade nicht besteht.2066 Nichtsdestotrotz muss auch bei der Heilung des Hin- und Herzahlens vom Fehlen einer Ersatzpflicht der Gesellschafter oder der Geschäftsleiter nach §§ 9a, 9b GmbHG bzw. § 93 Abs. 2 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG ausgegangen werden. Denn auch beim Hin- und Herzahlen2067 bildet die Heilung eine autonome Entscheidung der Gesellschafter, die in keiner Weise zwingend indiziert ist und insbesondere keine Pflicht der Geschäftsleiter zur Durchführung der Heilung begründet2068. Unterbleibt nämlich die Heilung der fehlerhaften Einlagenerbringung, hat dies lediglich zur Folge, dass im Fall der fehlenden Erfüllung des Rückgewähranspruchs der ursprüngliche Einlagenschuldner die Einlage (erneut) erbringen muss.2069 (4) Ergebnis Mit der Normierung des Hin- und Herzahlens in den §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG, §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG hat der Gesetzgeber ein bis dahin als Umgehungstatbestand betrachtetes (Rechts-)Institut ausdrücklich anerkannt und einer umfassenden Regelung zugeführt. Trotz der intensiven Auseinandersetzung mit der Problematik hat der Gesetzgeber von einer Regelung einer Heilung Abstand genommen, deren Berechtigung und Notwendigkeit dennoch selbst anerkannt. Ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage ist allerdings die Verwendung des Begriffs der Heilung in diesem Zusammenhang zweifelhaft, da es sich letztlich um eine Neuvornahme der ursprünglichen Gründung bzw. Kapitalerhöhung unter Beachtung der anfänglich nicht beachteten Vorschriften zum Hin- und Herzahlen handelt. Die Besonderheit der Heilung ist daher auch beim Hin- und Herzahlen die Zulässigkeit der Aufhebung der ursprünglichen Bareinlageverpflichtung unter gleichzeitiger Begründung einer durch den Abschluss des Darlehensvertrags bereits erfüllten Sacheinlageverpflichtung.

d) Ergebnis Die Heilung nicht konstitutiver Fehler bei der Gründung einer Gesellschaft kann in Form der Neuvornahme erfolgen, wofür es grundsätzlich keiner besonderen normativen Gestattung bedarf. Eine solche besteht zwar ausdrücklich in Form von § 276 AktG, § 76 GmbHG. Allerdings sind diese Regelungen auf die historischen Umstände ihrer Entstehung zurückzuführen. Für die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens wurde diese Heilungsmöglichkeit in Form der Neuvornahme im Schrifttum entwickelt und später von der Rechtsprechung anerkannt. Die Diskussion über die Zulässigkeit dieses Heilungstatbestandes ist – trotz der grundsätzlich bestehenden Möglichkeit 2066   Siehe oben C.I.2.b)(3)c. Denn im Gegensatz zum Hin- und Herzahlen sind die Regelungen zur verdeckten Sacheinlage nicht auf ein Alles-oder-Nichts-Prinzip hinsichtlich der Rechtsfolge, sondern auf eine in jedem Fall eintretende Anrechnung des tatsächlich überlassenen Vermögensgegenstandes gerichtet (siehe oben C.I.2.c)(1)b.iii)(c)). 2067   Zur entsprechenden Argumentation bei der verdeckten Sacheinlage siehe oben C.I.2.c) (1)b.iii)(c). 2068   Siehe dazu oben C.I.2.b)(3)b.iii). 2069   Siehe dazu oben C.I.2.c)(1)d.iv).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

der Neuvornahme – mit der bei der verdeckten Sacheinlage und dem Hin- und Herzahlen bestehenden Drittbetroffenheit in Form des Gläubigerschutzaspektes zu erklären. Aufgrund der zwischenzeitlichen Normierung dieser Grundsätze durch das MoMiG und das ARUG und der umfassenden Entschärfung der Rechtsfolgen von verdeckten Sacheinlagen und Hin- und Herzahlen haben diese Heilungstatbestände allerdings nicht unerheblich an Bedeutung verloren.

3. Heilung fehlerhafter Unternehmensverträge als Sondertatbestand der fehlerhaften Gründung eines Gesamtunternehmens Ein Sonderproblem der fehlerhaften Gründung einer Gesellschaft stellt schließlich der fehlerhafte Unternehmensvertrag dar. Durch diesen erfolgt zwar keine Gründung eines Verbands im eigentlichen Sinne. Allerdings wird durch den Abschluss eines Unternehmensvertrags ein „Gesamtunternehmen“ begründet, auf das im Fall der fehlerhaften Gründung (Abschluss) die Lehre vom fehlerhaften Verband Anwendung findet, woraus sich eine sachliche Nähe zur (fehlerhaften) Gründung einer Gesellschaft ergibt.

a) Fehlerhaftigkeit von Unternehmensverträgen Die Fehlerhaftigkeit von Unternehmensverträgen zeichnet sich durch die für die fehlerhaften Strukturänderungen typischerweise auftretende Komplexität der dafür notwendigen Rechtsgeschäfte aus. (1) Anknüpfungspunkte für die Fehlerhaftigkeit Es bedarf daher zunächst einer Unterscheidung zwischen der Fehlerhaftigkeit der Zustimmungsbeschlüsse (siehe C.I.3.a)(1)a)) und der (inhaltlichen) Fehlerhaftigkeit des Unternehmensvertrags (siehe C.I.3.a)(1)b)) als solchem. a. Fehlerhaftigkeit der Zustimmungsbeschlüsse Die Fehlerhaftigkeit kann sich – ebenso wie bei Rechtsgeschäften allgemein2070 – zunächst aus einem fehlerhaften Zustandekommen ergeben, wobei insbesondere die für den Abschluss eines Unternehmensvertrags erforderlichen Zustimmungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlungen der jeweils beteiligten Gesellschaften (§ 293 Abs. 1 AktG2071) von Bedeutung sind.2072 Die Rechtsfolgen dieses fehlerhaften Zustandekommens ergeben sich dabei aus dem Beschlussmängelrecht, so dass – jedenfalls für die Kapitalgesellschaften – grundsätzlich zwischen Nichtigkeit und bloßer Anfechtbarkeit des jeweiligen Zustimmungsbeschlusses zu unterscheiden ist.2073   Siehe ausführlich oben Kapitel I – B.II.   Zur analogen Anwendung auf die GmbH vgl. nur Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 AktG Rdnr. 44 ff. 2072   Vgl. für die möglichen Arten der Fehlerhaftigkeit des Zustimmungsbeschlusses ausführlich Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 142 ff. 2073   Siehe zur Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung und deren Folgen im Kapitalgesellschaftsrecht ausführlich oben C.II.1.a). 2070 2071

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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b. (Inhaltliche) Fehlerhaftigkeit des Unternehmensvertrags Darüber hinaus kann aber auch der Unternehmensvertrag selbst (inhaltlich) fehlerhaft sein.2074 Dabei bestimmen sich die Folgen der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit nicht nach dem Beschlussmängelrecht, sondern nach den Grundsätzen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, so dass auch deren Fehlerhaftigkeitskategorien zur Anwendung kommen.2075 Zwischen dem fehlerhaften Zustandekommen des Unternehmensvertrags und seiner inhaltlichen Fehlerhaftigkeit besteht dabei keine Fehlerakzessorietät2076. Denn auch wenn zwischen dem Zustimmungsbeschluss und dem Unternehmensvertrag weitgehende inhaltliche Übereinstimmung besteht und insbesondere die Zustimmungsbeschlüsse eine zwingende Voraussetzung für das Zustandekommen eines Unternehmensvertrags darstellen (§ 293 Abs. 1 AktG), lässt die Fehlerhaftigkeit (oder das Fehlen) des einen den jeweils anderen Tatbestand unberührt. Auch der Umstand, dass beide Tatbestände Teil einer Strukturmaßnahme in Form des Abschlusses einer Unternehmensvertrags sind, kann eine Fehlerakzessorietät nicht begründen. Denn auch wenn der Zustimmungsbeschluss und der Inhalt des jeweiligen Unternehmensvertrags durch einen Gleichlauf charakterisiert sind2077, bestehen für beide Tatbestände unterschiedliche Regelungsumfelder hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit, die durch den bloßen Umstand des Zusammenfallens im Rahmen einer Strukturmaßnahme nicht im Sinne einer Fehlerakzessorietät überlagert werden.2078 (2) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Für die Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Unternehmensvertrags muss zwischen den Zustimmungsbeschlüssen und dem Unternehmensvertrag als solchem unterschieden werden. Soweit einer der Zustimmungsbeschlüsse nichtig ist, fehlt es bereits am wirksamen Zustandekommen eines Unternehmensvertrags, da der Zustimmungsbeschluss zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung für den Unternehmensvertrag ist. Bei bloßer Anfechtbarkeit bleibt es hingegen bei der Wirksamkeit.2079 Bei der Fehlerhaftigkeit des Unternehmensvertrags ist danach zu differenzieren, ob die Fehlerhaftigkeit bereits seinen wirksamen Abschluss verhindert oder seine Nichtigkeit anordnet. Keine Wirksamkeitsbeschränkung kann sich dabei aus dem Fehlen einer Abfindungs- (§ 305 AktG), 2074   Vgl. dazu Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 132. 2075   Siehe ausführlich oben Kapitel I – B.II. 2076   Siehe ausführlich oben Kapitel I – B.III.2. 2077   Vgl. dazu vor allem Mertens, BB 1995, 1417, 1419 f. (insofern von einer Durchschlagskraft sprechend); in diesem Sinne wohl auch Hommelhoff, ZHR 158 (1994), 11, 17 f., der von einer rechtlichen Einheit von Gesellschafterbeschluss und Umstrukturierung ausgeht. Ähnlich Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 AktG Rdnr. 28 (keine Einheitslösung). 2078   Ebenso Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 146 f. 2079   Zur Wirkung der (kapitalgesellschaftsrechtlichen) Fehlerhaftigkeitskategorie der Anfechtbarkeit eines Beschluss siehe ausführlich oben C.II.1.d).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

wohl aber aus dem Fehlen einer Ausgleichsregelung (§ 304 Abs. 3 Satz 1 AktG) ergeben.2080 Soweit es aufgrund der Fehlerhaftigkeit des Zustimmungsbeschlusses oder des Unternehmensvertrags an einem wirksamen Unternehmensvertrag fehlt, folgt daraus, dass bereits ausgetauschte Leistung zwischen den betroffenen Gesellschaften nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen abzuwickeln sind2081, soweit die speziellen Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 57 f., 60 AktG bzw. §§ 30 f. GmbHG nicht zur Anwendung kommen. Darüber hinaus begründet das Fehlen eines Beherrschungsvertrags aber auch die Nachteilsausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft nach § 311 Abs. 1 AktG. Erfolgt ein solcher Nachteilsausgleich nicht, müssen das herrschende Unternehmen und dessen Geschäftsleiter als Gesamtschuldner gegenüber dem abhängigen Unternehmen den für ihn daraus entstehenden Schaden ersetzen (§§ 317 f. AktG), wobei dieser Ersatzanspruch von jedem Gesellschafter und jedem (nicht befriedigten) Gläubiger des abhängigen Unternehmens geltend gemacht werden kann (§§ 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 i.V.m § 309 Abs. 3 und 4 AktG). Schließlich folgt aus der fehlenden Wirksamkeit des Unternehmensvertrags auch, dass zwischen den beteiligten Gesellschaften keine steuerrechtliche Organschaft entsteht, was meist weit reichende steuerrechtliche Folgen nach sich zieht.

b) Heilung der Fehlerhaftigkeit im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband Aufgrund der zahlreichen Fehlerhaftigkeitsquellen und der massiven Folgen der Fehlerhaftigkeit des Unternehmensvertrags bzw. der jeweiligen Zustimmungsbeschlüsse stellt sich zwangsläufig die Frage nach ihrer Einschränkung, zumal die Folgen mit Zeitablauf weiter zunehmen. (1) Rechtfertigung und Übertragbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Verband Die Übertragbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Verband auf die fehlerhaften Unternehmensverträge wurde dabei zunächst von der Rechtsprechung2082 aufgegriffen und später von Teilen des Schrifttums2083 nachvollzogen. Dabei stellte 2080   Vgl. dazu ausführlich Hirte/Hasselbach, in: Großkommentar zum AktG, § 304 Rdnr. 122, § 305 Rdnr. 251; Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 133 ff. 2081  So etwa OLG Zweibrücken v. 2.3.2004 – 3 W 167/03, NZG 2004, 382, 384 = DB 2004, 642. 2082  Grundlegend BGH v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 4 ff. = NJW 1988, 1326; später auch BGH v. 19.9.1988 – II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 182 = NJW 1988, 3143; BGH v. 11.11.1991 – II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 39 = NJW 1992, 505; BGH v. 5.11.2001 – II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823 = WM 2002, 77; OLG Koblenz v. 30.11.1990 – 2 U 317/89, AG 1991, 142 = WM 1991, 227; OLG München v. 14.6.1991 – 23 U 4638/90, AG 1991, 358, 361 = WM 1991, 1843; OLG Oldenburg v. 23.3.2000 – 1 U 175/99, NZG 2000, 1138, 1139; LG Ingolstadt v. 12.6.1990 – HKO 763/89, AG 1991, 24, 25 = WM 1991, 685. 2083   Vgl. dazu nur Casper, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, Anh. § 77 Rdnr. 195 ff.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rdnr. 78 ff.; Krieger, ZHR 158 (1994), 35, 36 f.; Ulmer, BB 1989, 10, 15.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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die Rechtsprechung vor allem auf den organisationsrechtlichen Charakter der Unternehmensverträge ab, da mit ihnen eine Änderung des Unternehmenszwecks verbunden sei. Zudem erlange das herrschende Unternehmen durch den (fehlerhaften) Unternehmensvertrag eine nahezu uneingeschränkte Dispositionsmöglichkeit über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft, die nicht durch eine Anwendung der Regeln über den faktischen Konzern (§§ 311 ff. AktG), sondern nur durch eine Anwendung der Sicherungsmechanismen des Vertragskonzernrechts ausgeglichen werden könne. Als Begründungsansatz für die Übertragung der Lehre vom fehlerhaften Verband bzw. für die Entwicklung entsprechender (eigener) Ansätze im Vertragskonzernrecht können diese Erwägungen freilich kaum überzeugen. Denn der für Gesellschafter und Gläubiger geringere Schutzstandard im faktischen Konzern gegenüber dem Vertragskonzern ist letztlich eine gesetzgeberische Entscheidung, die im Übrigen auch durch andere Regelungsmechanismen im Rahmen der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter des herrschenden Unternehmens ausgeglichen werden könnte. Ansatzpunkt muss vielmehr der auch von der Rechtsprechung angeführte Aspekt des so genannten organisationsrechtlichen Charakters der Unternehmensverträge sein, der insofern allerdings einer Konkretisierung bedarf. Denn mit dem Abschluss eines Unternehmensvertrags wird aufgrund der Aufhebung der Vermögensbindung beim abhängigen Unternehmen und der Statuierung von Einwirkungsmöglichkeiten auf dieses durch das herrschende Unternehmen ein „Gesamtunternehmen“ gebildet, das sich durch eine gewisse (rechtliche) Verselbstständigung auszeichnet, obwohl die abhängige Gesellschaft und das herrschende Unternehmen als eigenständige (juristische) Personen bestehen bleiben. Da die rechtliche Verselbstständigung dieses Gesamtunternehmens die Grundlage für die Lehre vom fehlerhaften Verband ist2084, muss sie auch hier zur Anwendung kommen. Zwar begründet die Verselbstständigung keine eigenständige Rechtspersönlichkeit und es entsteht auch kein Gesamthandsvermögen2085. Allerdings zeichnet sich das durch den Abschluss des Unternehmensvertrags gebildete Gesamtunternehmen durch eine faktische Verschmelzung der Vermögensmassen aufgrund der dann bestehenden Weisungsmöglichkeit und der (Neu-)Ausrichtung des Unternehmensinteresses aus, die eine Rückabwicklung – aus den gleichen Gründen wie bei der Invollzugsetzung der fehlerhaft gegründeten Gesellschaft2086 – unmöglich machen. Ein entscheidender Aspekt ist schließlich die notwendige Handelsregistereintragung (§ 294 Abs. 2 AktG), die bei der Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband im Rahmen der Gründung2087 ebenfalls von Bedeutung ist. Allerdings lässt sich das bei der Gründung einer Kapitalgesellschaft angeführte Erforder  Siehe dazu ausführlich oben C.I.3.b)(1).   Vgl. zur fehlenden Notwendigkeit der Bildung eines Gesamthandsvermögens in diesem Zusammenhang Altmeppen, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 291 Rdnr. 203; siehe zu diesem Aspekt auch im Zusammenhang mit der Lehre vom fehlerhaften Verband im Rahmen der Gründung ausführlich oben C.I.1.d)(2)c. 2086   Siehe oben C.I.1.d)(2). 2087   Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d)(2)c.iii). 2084 2085

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

nis eines förmlichen Verfahrens für die Rückgängigmachung der Schaffung der Kapitalgesellschaft durch Hoheitsakt2088 aufgrund der auch im Vertragskonzern fortbestehenden grundsätzlichen Selbstständigkeit der beteiligten Gesellschaften argumentativ nicht anführen. Die Bedeutung der Handelsregistereintragung ergibt sich in diesem Zusammenhang vielmehr aus dem Umstand, dass die Wirksamkeit des Unternehmensvertrags von ihr abhängt (§ 294 Abs. 2 AktG).2089 (2) Voraussetzungen Hinsichtlich der genauen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Verband auf die fehlerhaften Unternehmensverträge besteht seit der Begründung der entsprechenden Rechtsprechung Streit. Er ist vor allem darauf zurückzuführen, dass die Rechtsprechung die Grundsätze des fehlerhaften Verbands als eine Art Korrektiv für die vorherige Supermarkt-Rechtsprechung2090 einsetzte, da nach Letzterer – entgegen der damaligen Praxis – auch Unternehmensverträge im GmbH-Vertragskonzern der Pflicht zur Eintragung im Handelsregister unterworfen wurden.2091 Aber nicht nur dieser – vor allem für die Frage des Vollzugs des Unternehmensvertrags relevante – Aspekt (siehe C.I.3.b)(2)a)) hat durch die Rechtsentwicklung an besonderer Bedeutung gewonnen. Denn auch das – für die Lehre vom fehlerhaften Verband typischerweise erforderliche – Merkmal des Abschluss eines Unternehmensvertrags und der Zustimmung der Gesellschafterversammlungen (siehe C.I.3.b)(2)b)) wurde im Rahmen der Diskussion über die Behandlung so genannter verdeckter Unternehmensverträge2092 zur Diskussion gestellt und hat diese nachhaltig beeinflusst. a. Abschluss eines (fehlerhaften) Unternehmensvertrags und Zustimmung der Gesellschafterversammlungen Der allgemeinen Struktur der Lehre vom fehlerhaften Verband folgend, wird zunächst der tatsächliche Abschluss eines Unternehmensvertrags verlangt.2093 Dies entspricht – soweit man die Lehre vom fehlerhaften Verband als Heilungstatbestand begreift2094 – den allgemeinen Anforderungen an die Heilung, da es ohne einen wenn auch fehlerhaften Unternehmensvertrag bereits an einem An  Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d)(2)c.iii).   Zur aber dennoch bestehenden Möglichkeit der Invollzugsetzung des Unternehmensvertrags ohne Eintragung im Handelsregister siehe unten C.I.3.b)(2). 2090   BGH v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 338 f. = NJW 1989, 295. 2091   Vgl. zu dieser Entwicklung nur Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 50 f. 2092   Vgl. dazu Hirte/Schall, Konzern 2006, 243 ff.; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 50 ff.; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 291 Rdnr. 69 f. 2093   Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 Rdnr. 30; Kleindiek, ZIP 1988, 613, 619 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 297 Rdnr. 55; Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  158, 168; Lauber-Nöll, Rechtsfolgen fehlerhafter Unternehmensverträge, S.  75  ff.; Priester, in: Schneider, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, S.  37, 46 f.; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 52; Timm, GmbHR 1989, 11, 19; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 291 Rdnr. 65. 2094   Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d)(6). 2088 2089

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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knüpfungspunkt für die Heilung fehlt.2095 Dies setzt freilich voraus, dass man die Regelungen zum Vertragskonzern auf eine vertragsrechtliche Grundlage stellt, was freilich nicht zwingend ist. Teilweise wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum aber auch eine tatsächliche (wenn auch fehlerhafte) Zustimmung der Gesellschafterversammlungen beider Gesellschaften verlangt.2096 Eine solche Einschränkung der Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband überzeugt allerdings nicht2097, auch wenn die Zustimmungsbeschlüsse (§ 293 Abs. 1 AktG) insofern Wirksamkeitserfordernis sind. Denn der für die Anwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Verband in diesem Zusammenhang maßgebliche Aspekt der Bildung eines Gesamtunternehmens2098 wird von der tatsächlichen Zustimmung nicht berührt. Vielmehr wird der Grundstein dafür bereits durch den Abschluss und den (faktischen) Vollzug des Unternehmensvertrags gelegt.2099 Vor diesem Hintergrund erscheint auch die Forderung eines (fehlerhaften) Unternehmensvertrags als Voraussetzung für die Lehre vom fehlerhaften Verband deutlich weniger zwingend. Denn soweit beide Gesellschaften die – dem jeweiligen Unternehmensvertrag zugrunde liegenden – Rechtsbeziehungen tatsächlich vollziehen und das angesprochene „Gesamtunternehmen“ bilden, könnte eine entsprechende unternehmensvertragliche Grundlage auch als konkludent abgeschlossen angenommen werden. Die Frage der dann fehlenden Zustimmung der Gesellschafterversammlung(en) wäre dann eine bloße Frage der Fehlerhaftigkeit des Unternehmensvertrags, über die die Heilung in Form der Lehre vom fehlerhaften Verband gerade hinweghelfen soll. In Fortführung der bei den anderen untersuchten Heilungstatbeständen gewonnenen Erkenntnisse wäre es allerdings auch denkbar, das Fehlen der Zustimmung der Gesellschafterversammlung(en) in der dann zu bildenden Kategorie der NichtUnternehmensverträge zu verorten. Vor dem Hintergrund des für den Fall eines Fehlens des Unternehmensvertrags bei (faktischer) Konzernierung bestehenden Regelungsregimes der §§ 311 ff. AktG und dem Umstand, dass es sich bei dem Abschluss eines Unternehmensvertrags um eine Strukturmaßnahme handelt, ist im Ergebnis aber von der Notwendigkeit einer – wenn auch gegebenenfalls fehlerhaften – Zustimmung der Gesellschafterversammlungen auszugehen. Ohne Bedeutung ist, ob sich die Fehlerhaftigkeit des Unternehmensvertrags aus dessen inhaltlicher Fehlerhaftigkeit oder dem fehlerhaften Zustandekommen ergibt. Insofern wird zwar von Teilen der Rechtsprechung und teilweise im

  Siehe dazu im Allgemeinen ausführlich unten Kapitel III – B.I.   OLG Schleswig v. 27.8.2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 872 = WM 2008, 2253; OLG München v. 24.6.2008 – 31 Wx 83/07,  NZG  2008, 753, 755 = WM  2008, 1932; zustimmend Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 51 f.; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 291 Rdnr. 67. 2097   Ebenso Altmeppen, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 291 Rdnr. 207 ff.; Ebenroth/Müller, BB 1991, 358, 360; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 364 ff.; Ulmer, BB 1989, 10, 16. 2098   Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d)(2)c.i). 2099   Vgl. dazu auch ausführlich Hirte/Schall, Konzern 2006, 243, 247 f. 2095 2096

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Schrifttum vertreten2100, dass die Lehre vom fehlerhaften Verband die Fehlerhaftigkeit eines Zustimmungsbeschlusses nicht berühren und somit auch nicht die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit ausschließen kann. Eine solche Betrachtungsweise ist allerdings mit der Begründung für die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband nicht vereinbar. Denn der Aspekt des Bestandsschutzes des – durch den Abschluss des Unternehmensvertrags entstehenden – Gesamtunternehmens2101 kann nicht zwischen dem Abschluss des Vertrages und der Zustimmungsbedürftigkeit unterscheiden. Unabhängig davon hat dieser Aspekt durch die Schaffung des Freigabeverfahrens – jedenfalls für das Aktienrecht2102 – erheblich an Bedeutung verloren. b. Vollzug des Unternehmensvertrags – Eintragung im Handelsregister Darüber hinaus erfordert die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband – in Fortführung der entsprechenden Grundsätze bei der Verbandsgründung2103 – einen Vollzug des fehlerhaften Unternehmensvertrags, was immer schon dann gegeben sein soll, wenn das herrschende Unternehmen in einem konkreten Fall in die Geschäftsführung des abhängigen Unternehmens eingegriffen oder seine Verluste ausgeglichen2104 hat. Die Problematik des tatsächlichen Vollzugs wird dabei aber auch nicht durch die Handelsregistereintragung erledigt. Denn auch wenn § 294 Abs. 2 AktG insofern ausdrücklich anordnet, dass die Wirksamkeit des Unternehmensvertrags von der Eintragung in das Handelsregister abhängt, handelt es sich dabei lediglich um eine Wirksamkeitsvoraussetzung, die lediglich eine Fehlerhaftigkeit auslöst. Dennoch leitet ein Teil der Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums aus dem Erfordernis der Handelsregistereintragung ab, dass die Invollzugsetzung des Unternehmensvertrags ohne eine solche nicht möglich sein soll.2105 Unter Berücksichtigung der Grundsätze der Lehre vom fehlerhaften Verband für die fehlerhaften Unternehmensverträge2106 muss diese Einschränkung allerdings abgelehnt 2100   OLG Zweibrücken v. 2.3.2004 – 3 W 167/03, NZG 2004, 382, 383 = DB 2004, 642; LG Frankenthal v. 4.8.1988 – 2 (HK) O 178/87, AG 1989, 253 = ZIP 1988, 1460; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 Rdnr. 29; Gerth, BB 1978, 1497, 1499; Lauber-Nöll, Rechtsfolgen fehlerhafter Unternehmensverträge, S.  64  ff.; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 291 Rdnr. 67; Wilhelm, Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags, S. 26 ff., 29 f. 2101   Siehe dazu ausführlich oben C.I.3.b)(1). 2102   Siehe zum Problem der Anwendung des § 246a AktG auf das GmbH-Recht oben C.II.2.d)(2). 2103   Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d)(3)c. 2104   BGH v. 11.11.1991 – II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 40 = NJW 1992, 505; vgl. aber auch OLG Hamburg v. 1.11.2004 – 11 W 5/04, NZG 2005, 604, 605 = ZIP 2005, 437, 438 (kein Vollzug trotz Handelsregistereintragung und Ausgleichs- bzw. Abfindungsleistung bei fehlendem Eingriff in die Geschäftsführung); vgl. dazu auch Altmeppen, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 291 Rdnr. 196. 2105   OLG Zweibrücken v. 2.3.2004 – 3 W 167/03, NZG 2004, 382, 383 = DB 2004, 642; OLG München v. 24.6.2008 – 31 Wx 83/07, NZG 2008, 753, 755 = AG 2008, 672; OLG Schleswig v. 27.8.2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 872 ff., 874 = AG 2009, 374; so vor allem Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 291 Rdnr. 64 (kein Bedürfnis eines Schutzes von Aktionären und Gläubigern vor der Eintragung). 2106   Siehe dazu ausführlich oben C.I.3.b)(1).

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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werden, da die Bildung eines Gesamtunternehmens nicht von der Eintragung im Handelsregister abhängt, sondern durch die Ausübung der Weisungsbefugnis und die Aufhebung der Vermögensbindung eintritt.2107 (3) Wirkungen Die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband auf die fehlerhaften Unternehmensverträge bewirkt deren umfängliche Wirksamkeit.2108 Dabei ergibt sich – ebenso wie bei der Lehre vom fehlerhaften Verband im Rahmen der Gründung2109 – keine Rückwirkungsproblematik. Denn auch wenn zwischen dem fehlerhaften Abschluss des Unternehmensvertrags und der Heilung durch seinen Vollzug bzw. die Handelsregistereintragung eine zeitliche Spanne liegt, werden die in diesem Zeitraum vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Handlungen der beiden beteiligten Gesellschaften bzw. ihrer Geschäftsleiter durch die Heilung nicht berührt. Insofern bleibt es vielmehr bei der Anwendung der Regeln des faktischen Konzerns (§§ 311 ff. AktG), soweit deren Voraussetzungen vorliegen. Schließlich führt die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband bei den fehlerhaften Unternehmensverträgen zur Möglichkeit der Kündigung des jeweiligen (fehlerhaften) Unternehmensvertrags.2110 (4) Ausschlussgründe Schließlich soll die Lehre vom fehlerhaften Verband keine Anwendung auf fehlerhafte Unternehmensverträge finden, soweit sich deren Fehlerhaftigkeit aus einer inhaltlichen Nichtigkeit etwa wegen einer Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) oder einem Verstoß gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB) ergibt.2111 Dem tritt zwar – ebenso wie bei der Lehre vom fehlerhaften Verband2112 – ein Teil des Schrifttums mit der Begründung entgegen, dass der Bestand eines (fehlerhaften) Verbands auch bei einem entsprechenden Verbotstatbestand nicht geleugnet werden könne.2113

  Ebenso Hirte/Schall, Konzern 2006, 243, 247 f.   Vgl. dazu nur Altmeppen, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 291 Rdnr. 195; Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 169 ff.; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 291 Rdnr. 65; vgl. dazu auch ausführlich C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 461 ff. 2109   Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d)(4)d. 2110   Altmeppen, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 291 Rdnr. 195; Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 169 ff.; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 291 Rdnr. 68; a.A. aber Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 291 Rdnr. 32, der eine einfache Berufung auf die Fehlerhaftigkeit für ausreichend erachtet; vgl. auch allgemein zu diesem Aspekt der Lehre vom fehlerhaften Verband ausführlich oben C.I.1.d)(4)c. 2111   Vgl. dazu Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 Rdnr. 31; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 53; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 291 Rdnr. 66; a.A. bzw. deutlich einschränkend aber Timm, FS Kellermann, S. 461, 479 ff. 2112   Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d)(5). 2113   So etwa Altmeppen, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 291 Rdnr. 206; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 Rdnr. 31; vgl. dazu auch Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 150 f. 2107 2108

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Zur Lösung des Problems muss auch in diesem Zusammenhang2114 eine Differenzierung anhand des Aspekts der Teilnichtigkeit (§ 139 BGB)2115 vorgenommen werden, womit bereits die überwiegende Zahl der Fälle gelöst werden kann.2116 Denn soweit sich die Nichtigkeit nur auf bestimmte Klauseln oder Aspekte des Unternehmensvertrags beschränkt, bedarf es bereits keiner Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband. Liegt hingegen kein Fall einer bloßen Teilnichtigkeit vor, kann das Bestandsinteresse in der Regel das mit der Anordnung der Nichtigkeit verbundene Interesse nicht aufwiegen. (5) Anwendbarkeit anderer Heilungstatbestände Die Bedeutung der Lehre vom fehlerhaften Verband für die fehlerhaften Unternehmensverträge hat allerdings durch die Schaffung des Freigabeverfahrens in § 246a AktG2117 erheblich an Bedeutung verloren.2118 Denn mit dem Freigabebeschluss ist die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit des Zustimmungsbeschlusses ausgeschlossen und die Aktionäre sind auf einen möglicherweise bestehenden Schadenersatzanspruch aus § 246a Abs. 4 Satz 1 AktG verwiesen. Davon unberührt bleibt allerdings die (inhaltliche) Fehlerhaftigkeit des Unternehmensvertrags als solchem, da sich das Freigabeverfahren nur auf die jeweiligen Zustimmungsbeschlüsse beschränkt.2119

c) Zwischenergebnis Die Heilung fehlerhafter Unternehmensverträge ergibt sich – ebenso wie bei der fehlerhaften Gründung einer Gesellschaft2120 – aus der Lehre vom fehlerhaften Verband. Dies rechtfertigt sich trotz der fehlenden rechtlichen Selbstständigkeit des durch den Abschluss entstehenden Gesamtunternehmens aus dessen faktischer Selbstständigkeit und der sich daraus ergebenden Unmöglichkeit einer Rückabwicklung. Diese Grundsätze werden allerdings stark durch das (aktienrechtliche) Freigabeverfahren nach § 246a AktG2121 überlagert und in ihrer Bedeutung dadurch deutlich vermindert.

2114   Siehe zur entsprechenden Argumentation im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband bei der Gründung oben C.I.1.d)(5). 2115   Zur Anwendung von § 139 BGB auf Unternehmensverträge vgl. nur Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 Rdnr. 31; a.A. aber Roth, in: Staudinger, BGB, § 139 Rdnr. 27, der eine Anwendbarkeit aufgrund der organisationsrechtlichen Struktur unter Berufung auf OLG Hamburg v. 13.7.1990 – 11 U 30/90, NJW 1990, 3024 ablehnt. 2116   Ähnlich und insofern auf die Schwere der Fehlerhaftigkeit abstellend Veil, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 291 Rdnr. 67. 2117   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.d). 2118   Ebenso in der Einschätzung Altmeppen, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 291 Rdnr. 193; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 AktG Rdnr. 28a. 2119   Siehe zum Anwendungsbereich des Freigabeverfahrens oben C.II.2.d)(2). 2120   Siehe dazu oben C.I.1.d). 2121   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.d).

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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4. Ergebnis Die Heilung der fehlerhaften Gründung einer Gesellschaft zeichnet sich trotz der zahlreichen Ge- und Verbote auf normativer Ebene durch eine weitgehende gesetzgeberische Zurückhaltung aus. So wird die fehlerhafte Gründung im Wesentlichen nur für die Kapitalgesellschaften in Form der §§ 275 ff. AktG, §§ 75 GmbHG adressiert, die allerdings nur einen verhältnismäßig kleinen Teil der bei einer Gründung möglicherweise auftretenden Fehlerhaftigkeitsgründe betreffen. Die in diesem Normenkomplex vorgesehen Heilungsmöglichkeiten stellen sich dabei als Neuvornahme dar und sind – vor dem Hintergrund der zahlreichen Möglichkeiten der Fehlerhaftigkeit der Gründung einer Gesellschaft – letztlich zu vernachlässigen. Die aufgrund des Fehlens von Spezialregelungen somit anwendbaren Vorschriften der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre werden allerdings umfassend durch die Lehre vom fehlerhaften Verband überlagert, die insofern als zentraler Heilungstatbestand im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft anzusehen ist. Anknüpfungspunkt dieses Heilungstatbestandes ist dabei die tatsächliche Verselbstständigung des Verbands durch dessen Invollzugsetzung, die sich unter anderem in einer Unmöglichkeit der Rückabwicklung nach seiner Entstehung niederschlägt. Dieser Aspekt lässt sich auch auf die fehlerhaften Unternehmensverträge übertragen, für die dann ebenfalls eine Heilung nach den Grundsätzen der Lehre vom fehlerhaften Verband möglich ist.

II. Heilung fehlerhafter Beschlüsse Das Rechtsinstitut der Heilung nimmt im Beschlussmängelrecht eine herausragende Stellung ein. Dies folgt vor allem daraus, dass von der korporativen Willensbildung durch einen Gesellschafterbeschluss in der Regel umfangreiche wirtschaftliche Interessen und Vorhaben abhängen, mit denen eine zeitlich unbeschränkte Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit der Gesellschafterbeschlüsse nicht vereinbar ist.

1. Rechtsgeschäftslehre und Beschlussmängelrecht Nähert man sich dem Beschlussmängelrecht von einer allgemeinen und grundsätzlichen Ebene, ist festzustellen, dass das Gesellschaftsrecht selbst nicht über eine allgemeine Rechtsgeschäftslehre hinsichtlich der einer Willensbildung zugrunde liegenden Rechtshandlungen verfügt. Das Beschlussmängelrecht wird sogar in den einzelnen gesellschaftsrechtlichen Kodifikationen selbst nur sehr bruchstückhaft geregelt.2122 So verfügt im geltenden Recht im Wesentlichen nur das Aktienrecht (§§ 241 ff. AktG) und das Genossenschaftsrecht (§ 51 GenG) über ein spezielles Beschlussmängelrecht.2123 2122   Vgl. für einen Überblick Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 3 ff. 2123   Daneben sind freilich noch einzelne Regelungen in den einzelnen gesellschaftsrechtlichen Kodifikationen zu nennen, die allerdings meist nur die Beschlussfassung selbst und nicht deren Fehlerhaftigkeit regeln (vgl. etwa §§ 47-51 GmbHG für die GmbH und § 119 HGB für

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

a) Beschluss als mehraktiges Rechtsgeschäft eigener Art Auch wenn somit – jedenfalls für die Rechtsnatur bzw. die Grundlagen der Beschlussfassung – grundsätzlich auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre zurückgegriffen werden muss, lässt sich diese nicht ohne Brüche auf die Beschlussfassung übertragen, da es sich bei dem Beschluss um ein mehraktiges Element der korporativen Willensbildung handelt. Insofern muss zunächst zwischen der Stimmabgabe und der Beschlussfassung unterschieden werden. (1) Stimmabgabe und Stimmrecht Die Stimmabgabe ist – unabhängig von der Rechtsform2124 – Willenserklärung und unterliegt damit den allgemeinen Regeln der §§ 104 ff. BGB.2125 Allerdings wird ein Teil dieser allgemeinen Vorschriften in der Regel nicht angewendet, was vor allem für die Frage der Dauer der Bindung des Erklärenden gilt.2126 Geltung beanspruchen aber die Vorschriften über die Anfechtung von Willenserklärungen, die bei der Stimmabgabe derart anzuwenden sind, dass die angefochtene Stimme nicht (mehr) mitgezählt werden darf.2127 Davon muss aber nicht in jedem Fall die Wirksamkeit des entsprechenden Beschlusses berührt werden.2128 (2) Beschlussfassung Die sozusagen nächste (rechtsgeschäftliche) Stufe der korporativen Willensbildung ist der aus der Stimmabgabe entstehende Beschluss. In der Entstehungsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches wurde die Rechtsnatur des Beschlusses bzw. des Vorgangs der Beschlussfassung nahezu vollständig vernachlässigt und von dem Kreis der Rechtsgeschäfte getrennt. Von Gierke sah etwa in dem Beschluss lediglich die Äußerung des körperschaftlichen Gemeinwillens (Körperschaftsbeschluss)2129 bzw. den gemeinschaftlichen Willensentschluss bei Gesamtdie oHG und die KG [§ 161 Abs. 2 HGB]). Zum sich daraus ergebenden Problem der analogen Anwendung der §§ 241 ff. AktG siehe unten C.II.1.b)(2) für die GmbH und C.II.1.b)(3) für die Personenhandelsgesellschaften. 2124   Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl. BGH v. 18.9.1974 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 96 f. = NJW 1976, 49; vgl. auch Habermeier, in: Staudinger, BGB, § 709 Rdnr. 17; Ulmer/C. Schäfer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 709 Rdnr. 74; für die Personenhandelsgesellschaften von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 31; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rdnr. 5 und für die Kapitalgesellschaften vgl. nur Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdnr. 3.257. 2125   BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267; BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 173 (Stimmabgabe ist Willenserklärung); Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 293, 294 ff.; ders., AcP 144 (1938), 287 ff.; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdnr. 3.257; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 437; ähnlich auch schon RG v. 16.9.1927 – II 21/27, RGZ 118, 67, 69 („… Willensäußerung in Absicht auf die Führung und Gestaltung der gesellschaftlichen Angelegenheiten; sie ist Rechtshandlung und Element der Willensbildung …“). 2126   BGH v. 19.2.1990 – II ZR 42/89, NJW-RR 1990, 798, 800 = ZIP 1990, 505; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 437; Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band I, S. 179; a.A. aber Messer, FS Fleck, S. 221, 224 ff., der von einer grundsätzlichen Bindung ausgeht. Ebenso weitgehend und von einer die Beschlussfassung überdauernde Bindungswirkung ausgehend RG v. 4.3.1930 – II 207/29, BGHZ 128, 172, 176; RG v. 13.4.1940 – II 143/39, RGZ 163, 385, 392 f. 2127   BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 437. 2128   Siehe dazu unten C.II.1.a)(2). 2129   Von Gierke, Deutsches Privatrecht – Band I, S. 501.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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händern (auch als Lehre vom Gesamtakt bezeichnet)2130 und verzichtete insofern auf eine Bezugnahme zur sich entwickelnden (heutigen) Rechtsgeschäftslehre. Das Problem dieser Betrachtungsweise ergibt sich dabei insbesondere aus dem Zusammenspiel mit dem Mehrheitsprinzip, da als dessen Folge ein gemeinschaftlicher Willensentschluss der Gesellschafter nicht mehr gegeben sein muss.2131 Auch nach der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches wurde vermehrt versucht, den Beschluss außerhalb der Rechtsgeschäftslehre zu stellen.2132 Diese Abgrenzung des Beschlusses von den Rechtsgeschäften wurde auch durch die Rechtsprechung aufgegriffen, die in einem Beschluss allerdings – im Wesentlichen aber nur um eine Anwendbarkeit von § 181 BGB auszuschließen2133 – gerade kein Rechtsgeschäft sah, dabei allerdings von einer eigenen Kategorisierung Abstand nahm.2134 Die heutige herrschende Meinung strebt hingegen eine Integration des Beschlusses in die Rechtsgeschäftslehre an und betrachtet ihn daher als Rechtsgeschäft eigener Art, das auf die Stimmabgabe der Mitglieder und auf deren kollektive, rechtsverbindliche Willensbildung gerichtet ist.2135 Damit steht bei der Beschlussfassung im Gegensatz zum (allgemeinen) Rechtsgeschäft nicht mehr die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges, sondern die Bildung eines verbindlichen Willens der Gesellschafter im Vordergrund. Dies lässt sich vor dem Hintergrund der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre damit rechtfertigen, dass man in der verbindlichen Willensbildung selbst den für ein Rechtsgeschäft   Von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, S. 568.   Auf diesen Aspekt hinweisend Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, S. 176 ff.; ebenso Lehmann, Gesellschaftsrecht, S. 59; auf diesen Aspekt bereits hinweisend von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Band II, S. 234 f. 2132   Vgl. etwa Brodmann, Aktienrecht, § 252 Anm. 1d; ders., GmbHG, § 47 Anm. 2; ders., JW 1929, 615, 615 f.; vgl. insgesamt zu dieser Auseinandersetzung Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 293 ff.; Krause, Gesellschaftsbeschluss und Abstimmung, S. 43 ff., der den Beschluss im Ergebnis als einen Vertrag betrachtet und diesen damit zu den mehrseitigen Rechtsgeschäften zählt. 2133   Vgl. zu den Hintergründen Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 16. 2134   So bereits RG v. 4.12.1928 – II 360/28, RGZ 122, 367, 369; dem im Wesentlichen folgend BGH v. 6.10.1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 191 = NJW 1960, 2285; BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 167 = WM 1967, 925; BGH v. 30.11.1967 – II ZR 68/65, BGHZ 49, 117, 120 = WM 1968, 33; BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 217 = WM 1969, 176; BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318 = NJW 1970, 33. 2135   Zurückgehend auf die Überlegungen von von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Band I, S. 514 f. und Band II, S. 234 f. und auch von Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 293, 294 ff.; ders., AcP 144 (1938), 287 ff.; sich dem anschließend Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Hilfsmittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, S. 42 ff.; Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 9; Fleischer, AG 2010, 681, 683; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 7; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 436; ders., in: Scholz, GmbHG, § 45 Rdnr. 18; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 47 Rdnr. 4; ders., Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 11 ff.; wohl differenzierend Bork, in: Staudinger, Vorbemerkungen zu §§ 145-156, Rdnr. 6, der insofern von mehrseitigen Rechtsgeschäften ausgeht. Ähnlich Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band I, S. 179 (privatautonomes Rechtsgeschäft); im Prinzip auch Winnefeld, DB 1972, 1053, 1055, der insofern von einem rechtsgeschäftlichen Akt ausgeht, ohne diesen aber hinreichend im Gesamtsystem einzuordnen; siehe auch Nachweise in Fn. 2132 und 2134. 2130 2131

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

erforderlichen rechtlichen Erfolg sieht. Dieser Aspekt ist damit der letztlich die rechtsgeschäftliche Eigenart der Beschlussfassung rechtfertigende Umstand. Die unbeschränkte Erstreckung auf jede Art von Willensbildung wird dabei durch das Kriterium der Verbindlichkeit der Beschlussfassung verhindert. Denn nur soweit die Beschlussfassung das jeweilige Beschlussorgan – jedenfalls bis zur nächsten Beschlussfassung – bindet, ist die für den Rechtsgeschäftsbegriff notwendige Bindung und damit Erheblichkeit eingetreten. (3) Einfluss bürgerlich-rechtlicher Vorschriften Die Kategorisierung des Beschlusses als Rechtsgeschäft eigener Art dient zum einen der Abgrenzung vom Vertrag2136 und zum anderen dem Ausschluss einzelner Vorschriften der Rechtsgeschäftslehre bzw. des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuches, die auf Rechtsgeschäfte eigentlich (teilweise) anwendbar sind. Letzteres gilt vor allem für die Vorschriften zu den Willensmängeln (§§ 119 ff. BGB), da es sich bei einem Beschluss auch nicht um eine Willenserklärung handelt.2137 Darüber hinaus soll dadurch aber auch – vor allem für das Kapitalgesellschaftsrecht2138 – eine Anwendung der Vorschriften zur Nichtigkeit von Rechtsgeschäften (§§ 125, 134, 138 BGB)2139 und vor allem des § 181 BGB2140 erreicht werden. Die Motive für die Ausgrenzung dieser auf Rechtsgeschäfte eigentlich anwendbaren Vorschriften und Grundsätze von der Beschlussfassung sind zahlreich. Neben der bei der Beschlussfassung typischerweise vorliegenden Multipolarität bzw. Mehrseitigkeit des Beschlussrechtsverhältnisses sind vor allem Praktikabilitätserwägungen und der jedenfalls im Aktienrecht bestehende Sonderregelungsbereich des Beschlussmängelrechts als lex specialis (arg. §§ 241 ff. AktG) ausschlaggebend.

2136   So aber vor allem Ulmer, FS Niederländer, S. 415, 424 ff.; dem folgend Kramer, in: Münchener Kommentar zum BGB, Vor § 145 Rdnr. 24, die jedenfalls für dem Einstimmigkeitsprinzip unterliegende und auf eine Änderung des Gesellschaftsvertrags abzielende Beschlüsse von einem Vertragscharakter der Beschlussfassung ausgeht. Zum einen ist aber eine Differenzierung nach dem Vertragsgegenstand und zum anderen nach dem anwendbaren Mehrheitsprinzip nicht hinreichend überzeugend. Schließlich verliert diese Differenzierung vollends an Überzeugungskraft, wenn man in einem solchen Beschluss zugleich oder stattdessen eine Vertragsänderung erblickt (so vor allem Bork, in: Staudinger, Vorbemerkungen zu §§ 145-156, Rdnr. 6). 2137   KG v. 16.3.1959 – 1 W 137/59, NJW 1959, 1446, 1447 = WM 1959, 755; Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, S. 176 f.; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 293, 299; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 436; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rdnr. 4 f. (für das GmbH-Recht); a.A. aber noch etwa von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, S. 634, der den Beschluss jedenfalls als Willenserklärung der juristischen Person bezeichnete. Tendenziell auch RG v. 6.5.1911 – I 164/10, RGZ 76, 244, 248 (Entlastung von Organen der Gesellschaft als Erklärung). 2138   Siehe dazu unten C.II.1.c)(4)b.i). 2139   Vgl. nur zur fehlenden (uneingeschränkten) Übertragbarkeit auf den Beschluss Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rdnr. 22 für die GmbH und Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 8 für die Aktiengesellschaft. Vgl. allgemein auch Sack, in: Staudinger, BGB, § 134 Rdnr. 11. 2140   Siehe dazu Nachweise in Fn. 2133.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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(4) Rechnungslegungsrecht als (rechtsgeschäftliches) Sondergebiet Eine weitgehend eigenständige Systematik liegt schließlich dem Rechnungslegungsrecht zugrunde, da dieses zum einen an die jeweiligen Unternehmensabschlüsse als Zahlen- und Wortbericht2141 und zum anderen an deren verbindliche (korporative) Feststellung anknüpft. a. Jahresabschluss Der Jahresabschluss wird als Einheit von Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 Abs. 3 HGB), gegebenenfalls mit Anhang (§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB), definiert. Zur Rechtsnatur des Jahresabschlusses äußern sich allerdings weder die bilanzrechtlichen noch die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften.2142 Nach allgemeiner Ansicht handelt es sich bei einem Jahresabschluss um ein Zahlenwerk und einen Wortbericht, dem selbst keine eigene Rechtsqualität zukommt.2143 Davon ist freilich die Frage nach der Erfüllung der – teilweise bußgeldbewehrten2144 – öffentlich-rechtlichen Pflichten2145 zur Aufstellung des Jahresabschlusses zu unterscheiden. Das Zivilrecht knüpft, soweit ein Bestehen eines Jahresabschlusses erforderlich ist, nicht an diesen, sondern an den dazugehörigen Feststellungsakt an. Die Aufstellung als Akt der Schaffung des Jahresabschlusses bis zur Beschlussreife2146 ist somit in zivilrechtlichen Dimensionen weitgehend2147 irrelevant. Maßgebliches korporatives Rechtsgeschäft – eigener Art2148 – ist vielmehr die Feststellung, die durch die Billigung und Verbindlicherklärung des Jahresabschlusses zustande kommt. Die Qualität der Feststellung des Jahresabschlusses ergibt sich dabei aus dem Umstand, dass mit der Feststellung – jedenfalls bei den Kapitalgesellschaften – das Gewinnteilhaberecht der Gesellschafter (§ 58 Abs. 4 AktG, § 29 GmbHG) dahingehend konkretisiert   So wörtlich etwa Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 387; Hüffer, AktG, § 256 Rdnr. 3.   Dies gilt auch für die jedenfalls nur für die Kapitalgesellschaften relevanten Vorschriften der Jahresabschlussrichtlinie (78/660/EWG). 2143   Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 42a Rdnr. 5; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 8 f.; ders., in: Großkommentar zum HGB, § 242 Rdnr. 13, der den Jahresabschluss lediglich als Oberbegriff der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung bezeichnet; Ulmer, FS Hefermehl, S. 207, 210. 2144   Für die Einzelkaufleute kommt eine Strafbarkeit nur im Rahmen der Insolvenzstraftaten (§§ 283 Abs. 1 Nr. 7 lit. b). 283b Abs. 1 Nr. 3 lit. b) StGB) und bei den Kapitalgesellschaften ein Bußgeld für deren gesetzliche Vertreter (§ 335 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) in Betracht. Daneben kommen freilich noch weitere Tatbestände bei der fehlerhaften Auf- und Feststellung in Betracht (vgl. dazu im Überblick Wöhe/Mock, Die Handels- und Steuerbilanz, S. 255 f.). 2145   Zur Charakterisierung der Pflicht zur Aufstellung eines Jahresabschlusses als öffentlich-rechtliche Pflicht vgl. nur Müller, FS Moxter, S. 75, 79 ff.; Wöhe/Mock, Die Handels- und Steuerbilanz, S. 66 ff.; a.A. Crezelius, FS Zimmerer, S. 509, 511 ff.; die Bedeutung der Charakterisierung in Frage stellend Großfeld/Luttermann, Bilanzrecht, S. 7; grundlegend dazu Icking, Die Rechtsnatur des Handelsbilanzrecht, S. 166 ff. 2146   So ausdrücklich zum Umfang der Pflicht zur Aufstellung eines Jahresabschlusses BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, 266 = NJW 1996, 1678. 2147   Eine Ausnahme gilt insofern nur im Rahmen der Verantwortlichkeit der gesetzlichen Vertreter im Innenverhältnis, da diese bereits an die ordnungsgemäße Aufstellung des Jahresabschlusses anknüpft (vgl. dazu nur Reiner, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 264 Rdnr. 13). 2148   BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, 266 = NJW 1996, 1678; von Gerkan/ Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 120 Rdnr. 6. 2141 2142

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

wird, dass die Gesellschafterversammlung nunmehr über die Gewinnverwendung entscheiden kann, womit sich das mitgliedschaftliche Gewinnteilhaberecht in ein (echtes) Gläubigerrecht wandelt.2149 Die Entstehung des mitgliedschaftlichen Gewinnteilhaberechts ist dabei die für ein Rechtsgeschäft erforderliche Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges.2150 Bei den Personenhandelsgesellschaften2151 erfolgt die Feststellung durch die Gesellschafterversammlung im Beschlusswege. Dabei handelt es sich nicht um einen (Feststellungs-)Vertrag zwischen den Gesellschaftern2152, sondern vielmehr um einen Beschluss der Gesellschafter als Organ der Gesellschaft und somit um einen korporativen Willensakt.2153 Für die GmbH erfolgt die Feststellung ebenfalls durch die Gesellschafterversammlung (§ 42a Abs. 1 GmbHG). Lediglich für die Aktiengesellschaft setzt die Feststellung die Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat voraus (§ 172 Satz 1 AktG), soweit der Vorstand und der Aufsichtsrat nicht beschließen, dies – wie bei den Personenhandelsgesellschaften und der GmbH – der Hauptversammlung zu übertragen (§ 173 AktG). Letztlich muss auch der (Einzel)Kaufmann den Jahresabschluss feststellen. Betrachtet 2149   Vgl. zur Feststellung des Jahresabschlusses als Voraussetzung für die Entstehung des schuldrechtlichen Anspruchs auf den konkreten Anteil an der Gewinnausschüttung für ein Geschäftsjahr BGH v. 29.9.2008 – II ZR 234/07, NJW 2009, 68 = WM 2008, 2215; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 29 Rdnr. 40; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 29 Rdnr. 8, 49 für die GmbH und BGH v. 8.10.1952 – II ZR 313/51, BGHZ 7, 263, 264; BGH v. 24.1.1957 – II ZR 208/55, BGHZ 23, 150, 154 = WM 1957, 282; BGH v. 3.11.1975 – II ZR 67/73, BGHZ 65, 230, 235 = WM 1976, 12; BGH v. 28.10.1993 – IX ZR 21/93, BGHZ 124, 27, 31 = NJW 1994, 323; Henze, in: Großkommentar zum AktG, § 58 Rdnr. 92; Hüffer, AktG, § 58 Rdnr. 26 für die Aktiengesellschaft. 2150   Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 17; Claussen, FS Semler, S. 97, 104; wohl auch OLG Frankfurt/Main v. 21.11.2006 – 5 U 115/05, AG 2007, 282, 282 f. = ZIP 2007, 72, das jedenfalls in dem Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat ein korporations-rechtliches Rechtsgeschäft eigener Art sieht. 2151   Zum Beschlusserfordernis vgl. von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 120 Rdnr. 7; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 120 Rdnr. 18; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 120 Rdnr. 1; Priester, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 120 Rdnr. 56. 2152   So aber ein Großteil der Literatur. Vgl. Buchwald, JR 1948, 65, 67; Ehricke, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 120 Rdnr. 36 ff.; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 120 Rdnr. 9; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum BGB, (4. Aufl.), § 781 Rdnr. 23; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 120 Rdnr. 18; Ulmer, FS Hefermehl, S. 207, 214 ff.; Zunft, NJW 1959, 1945, 1946 f.; dem grundsätzlich folgend und von einem Vertrag ausgehend BGH v. 3.11.1975 – II ZR 87/74, BB  1975, 1605, 1606; BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, 267 = NJW 1996, 1678; insofern von einem abstrakten Schuldanerkenntnis ausgehend BGH v. 11.1.1960 – II ZR 69/59, BB 1960, 188 = WM 1960, 187; OLG Karlsruhe v. 2.12.1994 – 15 U 76/94, DB 1995, 264 = ZBB 1995, 88; wohl auch Walter, Die Bilanzierungsrechte der Gesellschafter in der Kommanditgesellschaft, S. 16 ff., der dies allerdings auch teilweise offen lässt; insofern (vollständig) offen lassend etwa OLG Düsseldorf v. 26.11.1993 – 7 U  146/92, NJW-RR 1994, 1455, 1458. 2153   Vgl. Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 781 Rdnr. 23; Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 721 Rdnr. 5; Hueck, Das Recht der oHG, S. 243; Priester, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 120 Rdnr. 57; ders., FS Hadding, S. 607, 611 ff.; ders., DStR 2007, 28, 31; Schulze-Osterloh, FS Westermann, S. 1487, 1492; im Ergebnis auch von Gerkan/ Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 120 Rdnr. 7, der allerdings darin auch ein entsprechendes kausales Anerkenntnis sieht.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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man die Feststellung nämlich als Billigung und Verbindlicherklärung des Jahresabschlusses2154, erfolgt dies beim (Einzel)Kaufmann durch dessen Unterschrift, da damit die Endgültigkeit der Aufstellung und die Übernahme der Verantwortung für den Jahresabschluss zum Ausdruck kommen.2155 b. Konzernabschluss Für den Konzernabschluss stellt sich grundsätzlich die gleiche Problematik wie für den Jahresabschluss. Da an den Konzernabschluss aber keine unmittelbaren Rechtsfolgen geknüpft werden und dieser lediglich eine Informationsfunktion2156 hat, ist die korporationsrechtliche Bedeutung des Konzernabschlusses freilich unverhältnismäßig geringer. Für die Kapitalgesellschaften besteht für den Konzernabschluss aber lediglich ein so genanntes Billigungs- und nicht ein Feststellungsverfahren (§ 171 Abs. 2 Satz 4 AktG, § 42a Abs. 4 GmbHG). Bei diesem Billigungsverfahren handelt es sich letztlich aber ebenfalls um eine Beschlussfassung und damit um ein Rechtsgeschäft eigener Art. Dies ergibt sich für das GmbH-Recht unmittelbar aus dem Umstand, dass die Gesellschafterversammlung über die Billigung des Konzernabschlusses beschließt. Für das Aktienrecht ist eine Billigung durch die Hauptversammlung zwar ausgeschlossen, da die Regelung des § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG insofern abschließend ist. Bei der daher zwingend notwendigen Billigung durch den Aufsichtsrat handelt es sich aber auch um ein Rechtsgeschäft eigener Art.2157 Keinerlei Regelung besteht für die Personenhandelsgesellschaften. Soweit sie überhaupt zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet sind (§ 5 PublG)2158, wird er von der Geschäftsführung der zur Aufstellung verpflichteten Personenhandelsgesellschaft ebenfalls gebilligt, so dass auch in diesem Zusammenhang ein Rechtsgeschäft eigener Art vorliegt. (5) Zwischenergebnis Der Beschluss stellt sich grundsätzlich als Rechtsgeschäft dar, wird aber in der Systematik der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre lediglich als Rechtsgeschäft   Siehe dazu Nachweise in Fn. 2148.   Ebenso Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 245 Rdnr. 3; a.A. aber Hüffer, in: Großkommentar zum HGB, § 242 Rdnr. 20, der hinsichtlich der Unterzeichnung nur von einem Formalakt ausgeht und die Möglichkeit einer Feststellung des Jahresabschlusses ablehnt. 2156   Zur Funktion des Konzernabschlusses vgl. Busse von Colbe, in: Münchener Kommentar zum HGB, Vor § 290 Rdnr. 27 ff.; Wöhe/Mock, Die Handels- und Steuerbilanz, S. 179 ff. 2157   Vgl. zur Rechtnatur der Beschlussfassung des Aufsichtsrats vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 108 Rdnr. 12 ff.; Hüffer, AktG, § 108 Rdnr. 3; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 8; vgl. ausführlich dazu auch Lemke, Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, S. 61 f.; a.A. aber wohl Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 108 Rdnr. 11, der den Beschluss als (reguläres) Rechtsgeschäft betrachtet; a.A. aber noch die ältere Rechtsprechung (BGH v. 22.9.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318 [allerdings zur korporativen Beschlussfassung allgemein]) und das ältere Schrifttum (vgl. etwa Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, AktG, § 133 Rdnr. 5), die insofern von einem allerdings nicht näher bestimmten Sozialakt ausgingen und eine Einordnung als Rechtsgeschäft ablehnten, da ein Beschluss nicht immer auf eine Rechtsänderung hinauslaufe. 2158   Zur dahingehenden Verpflichtung vgl. nur Wöhe/Mock, Die Handels- und Steuerbilanz, S. 69 ff. 2154 2155

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

eigener Art klassifiziert, um bestimmte allgemeine Vorschriften der Rechtsgeschäftslehre nicht anzuwenden. Diese modifizierende Betrachtungsweise des Beschlusses setzt sich auch im Rahmen des Rechnungslegungsrechts fort, da die korporationsrechtliche Verbindlichkeitserklärung der Unternehmensabschlüsse in Form des Feststellungs- bzw. Billigungsverfahrens als Beschluss erfolgt und dieser dann ebenfalls ein Rechtsgeschäft eigener Art darstellt.

b) Historische Entwicklung des Beschlussmängelrechts Die Gründe für das Fehlen einer ausdrücklichen und umfassenden Regelung der Beschlussmängel sind in einer in der Entwicklung des Gesellschaftsrechts sehr früh einsetzenden Abkopplung vom allgemeinen Zivilrecht zu suchen. (1) Aktienrecht Für das Aktienrecht hat der historische Gesetzgeber bereits frühzeitig die Notwendigkeit der Regelung der Beschlussmängel erkannt, ohne dabei allerdings eine grundlegende Regelung zu schaffen und diese mit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre abzustimmen. a. Aktienrechtsnovelle von 1884 Nachdem das Preußische Aktiengesetz von 18432159 und das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861 keinerlei Vorschriften über die Fehlerhaftigkeit von Gesellschaftsbeschlüssen enthielten2160, entwickelten sich vor allem in der Rechtsprechung erste Ansätze für ein Anfechtungsrecht zwecks Durchsetzung rechtmäßigen Verhaltens der Gesellschaftsorgane.2161 Eine ausgereifte Unterscheidung zwischen den Ursachen und den Folgen einer Fehlerhaftigkeit der Beschlüsse lag insoweit allerdings noch nicht vor, da sich die Rechtsprechung mehr in der Herbeiführung von Einzelfallgerechtigkeit erschöpfte.2162 Erst mit der zweiten Aktienrechtsnovelle von 18842163 wurde mit den Art. 190a f., 222 ADHGB die Anfechtbarkeit von Generalversammlungsbeschlüssen ausdrücklich geregelt, da die bisherige Entwicklung hinsichtlich der 2159   Gesetz über die Aktiengesellschaften für die königlich preußischen Staaten v. 9.11.1843, abgedruckt bei Baums, Preußisches Gesetz über die Aktiengesellschaften, S. 213 ff.; vgl. ausführlich dazu Kießling, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel – Band I, S. 193 ff. 2160   Hintergrund dieser Regelungsabstinenz war, dass im insofern noch geltenden Oktroibzw. Konzessionssystem eine Rechtmäßigkeitskontrolle der Beschlussfassung weitgehend als staatliche Aufgabe begriffen wurde (vgl. dazu Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 9; Großfeld, Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, S. 121 f. 2161   ROHG v. 26.10.1874 – Rep. 734/74, ROHGE 14, 355, 356; ROHG v. 20.10.1877 – Rep. 822/77, ROHGE 23, 273, 275; ROHG v. 9.9.1879 – Rep. 657/79, ROHGE 25, 307, 312; RG v. 19.2.1881 – Rep. I 872/80, RGZ 3, 123, 126; vgl. aus dem Schrifttum etwa Bekker, ZHR 17 (1872), 379, 404 ff.; Endemann, Handelsrecht, § 62. 2162   Ebenso in der Einschätzung Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 9 f. 2163   Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18.7.1884, RGBl. I, 123; abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 560 ff.; vgl. dazu ausführlich Assmann, in: Großkommentar zum AktG, Einl. Rdnr. 89 ff.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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Fehlerhaftigkeit von Anfechtungsbeschlüssen auf einen festen Boden gestellt werden sollte, zumal vor allem ein zeitlich unbegrenztes Anfechtungsrecht zu einer Lähmung der Aktiengesellschaft geführt hätte.2164 Die Regelungen waren aber mehr verfahrensrechtlicher Natur und bestimmten nur, unter welchen Voraussetzungen ein Beschluss der Generalversammlung angefochten werden konnte, wie das Anfechtungsverfahren ausgestaltet war und welche Rechtswirkungen die Anfechtung erfahren sollte.2165 Diese später in die §§ 271-273 HGB 1897 übernommene Regelung beschränkte sich somit auf eine rein personalistische Regelung, die eine fortdauernde Wirksamkeit des Beschlusses der Generalversammlung von einem Vorgehen der Aktionäre abhängig machte, was hinter dem Stand der seinerzeitigen Rechtsgeschäftslehre zurückblieb.2166 Keinerlei Regelung traf der historische Gesetzgeber hinsichtlich einer von Anfang an bestehenden Unwirksamkeit oder Nichtigkeit von Beschlüssen der Generalversammlung. Rechtsprechung2167 und Rechtslehre2168 hatten allerdings auch schon unter Geltung des ADHGB und des Handelsgesetzbuches von 18972169 neben der ausdrücklich geregelten Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen Grundsätze für eine Nichtigkeit im Sinne einer von Anfang an bestehenden Ungültigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen entwickelt.2170 Dabei hat das Reichsgericht den Begriff der unheilbaren Nichtigkeit geprägt, die nur dann vorliegen sollte, wenn der Beschluss an formalen Mängeln2171, aber auch teilweise an sachlichen Mängeln litt. Letztere hat das Reichsgericht dabei insbesondere bei die guten Sitten oder die öffentliche Interessen verletzenden2172 oder gegen zwingende Normen2173 verstoßenden Be2164   Begründung bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 404, 466 f.; vgl. dazu ausführlich Huber, FS Coing – Band II, S. 167, 168 f. 2165   Siehe dazu Hofer, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel – Band I, S. 388, 409 ff. 2166   Siehe dazu oben B.II.1. 2167   Grundlegend RG v. 27.6.1888 – Rep. I 163/88, RGZ 21, 148, 159 (Unverträglichkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft). 2168   Vgl. grundlegend dazu Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften; ders., FG 50 Jahre Reichsgericht – Band IV, 1929, S. 167 ff. 2169   Von einem entsprechenden Dualismus (und einer entsprechenden primären Wahrnehmung der Prüfungszuständigkeit für die Nichtigkeit durch die Handelsregister) ebenfalls ausgehend die Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Deutsche Reich von 1895, S. 134 (= abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897 – Band II/2, S. 134 ff.). 2170   Vgl. dazu auch Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 10 ff. 2171   RG v. 18.2.1911 – Rep. I 227/10, RGZ 75, 239, 241 für den Fall einer fehlenden Protokollierung von Generalversammlungsbeschlüssen. 2172   RG v. 11.1.1918 – II 257/17, RGZ 91, 316, 324 (Teilnahme von nicht Stimmberechtigten an der Beschlussfassung); RG v. 11.1.1927 – II 178/26, RGZ 115, 378, 383 (Täuschung von Aktionären über Werthaltigkeit von Gegenständen des Unternehmensvermögens); RG v. 16.9.1927 – II 21/27, RGZ 118, 67, 72 (Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot); RG v. 9.1.1931 – II 158/30, RGZ 131, 141, 143 (Unterbewertungen in der Bilanz); RG v. 4.3.1927 – 231/26 II, JW 1927, 1677; OLG Frankfurt/Main v. 1.7.1929 – 3 U 157/29, JW 1930, 1422; vgl. dazu insgesamt Hueck, FG 50 Jahre Reichsgericht – Band IV, 1929, S. 167 ff. 2173   Dies galt insbesondere für Beschlüsse, die gegen das Wesen der Aktiengesellschaft verstießen (vgl. zu dieser Fallgruppe Huber, FS Coing – Band II, S. 167, 171 f.).

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schlüssen angenommen. In seiner Systematik ging das Reichsgericht daher hinsichtlich der anfechtbaren Generalversammlungsbeschlüsse offenbar von der Möglichkeit der Heilung in Abgrenzung zur unheilbaren Nichtigkeit aus.2174 b. Aktienrechtsreform von 1937 Durch die Aktienrechtsreform von 19372175 wurde dieser Rechtszustand ausdrücklich geregelt, wobei der Gesetzgeber auf der von der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Systematik aufbaute.2176 Aufgrund der zunehmenden Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen bloßer Anfechtbarkeit und weitgehender Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen schuf der Gesetzgeber eine abschließende Regelung für die Nichtigkeit in Form des § 195 AktG 1937.2177 Zudem griff der die in der Rechtsprechung des Reichsgerichts entwickelten Begriff der Heilung bzw. der unheilbaren Nichtigkeit auf und schuf mit § 196 AktG 1937 erstmals eine ausdrückliche als solche auch bezeichnete Heilungsvorschrift.2178 Damit brach er aber – wohl unbewusst – mit dem vom Reichsgericht entwickelten Verständnis der Anfechtbarkeit von Generalversammlungsbeschlüssen, da dieses zwischen Anfechtbarkeit und unheilbarer Nichtigkeit unterschieden und damit wohl anfechtbaren Generalversammlungsbeschlüssen bei fehlender Geltendmachung der Anfechtbarkeit eine Heilungsmöglichkeit zuerkannt hatte. Mit der Einführung der Heilungsmöglichkeit wurde also neben der Anfechtbarkeit eine weitere Kategorie von General- bzw. Hauptversammlungsbeschlüssen entwickelt, bei denen eine (endgültige) Unwirksamkeit nicht mehr ohne Weiteres eintreten musste. Rechtspolitischer Hintergrund dieser neuen ausdrücklichen Heilungsregelung war das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, die sich vor allem aus der zunehmenden Abgrenzungsproblematik hinsichtlich anfechtbarer und (unheilbar) nichtiger Generalversammlungsbeschlüsse in der Rechtsprechung des Reichsgerichts entwickelt hatte.2179 2174   Ebenso wohl Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 12. 2175   Vgl. zu den entsprechenden Vorarbeiten in der Weimarer Republik ausführlich Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 15 ff. 2176   Schilling, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., Vorbem. § 241 Rdnr. 2. 2177   So die Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 171 f. 2178   Der Begriff der Heilung wurde dabei bei den Gesetzgebungsarbeiten erstmals im Abschlussbericht des Vorsitzenden Kiskalt verwendet, der darunter den Ablauf einer Ausschlussfrist für die Nichtigkeitsklage verstand (abgedruckt bei Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band I, S. 505). Dieser Begriff wurde im Entwurf des Reichsjustizministeriums vom Mai 1936 aufgegriffen und als Gesetzesüberschrift für § 196 AktG eingeführt (vgl. So die Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 174). 2179   So die Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 171 f.; zu dieser Abgrenzungsproblematik vgl. oben C.II.1.b)(1)a.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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Zudem wurde durch die Aktienrechtsreform 1937 die Kategorie der „nachträglich eintretenden Nichtigkeit“ von Hauptversammlungsbeschlüssen eingeführt, die dann vorliegen sollte, wenn bei einem an sich nicht mit einem Mangel behafteten Hauptversammlungsbeschluss nicht innerhalb einer bestimmten Zeitspanne noch ein weiteres Ereignis eintritt. Dies sollte etwa für einen Hauptversammlungsbeschluss zur Kapitalherabsetzung unter den Mindestnennbetrag mit gleichzeitiger Kapitalerhöhung gelten, wenn die Kapitalherabsetzung und die Kapitalerhöhung nicht innerhalb von sechs Monaten nach der Beschlussfassung in das Handelsregister eingetragen wurden (§ 181 AktG 19372180). Dies galt ebenso für die vereinfachte Kapitalerhöhung, wenn die Rückwirkung der Kapitalherabsetzung auf einen früheren Zeitpunkt beschlossen wurde und die Beschlüsse nicht innerhalb von drei Monaten in das Handelsregister eingetragen wurden (§ 188 AktG 19372181). Da die Beschlüsse anfangs wirksam und nicht mit einem Fehler behaftet waren, hat es sich bei dieser Kategorie der „nachträglich eintretenden Nichtigkeit“ letztlich um einen Fall der schwebenden Wirksamkeit2182 gehandelt. Diese Kategorie sollte – jedenfalls nach der Systematik des AktG 1937 – auch unabhängig neben der neu geschaffenen Heilungsmöglichkeit des § 196 AktG 1937 stehen, da diese Beschlüsse mangels einer entsprechenden Erwähnung nicht einer Heilung nach § 196 AktG 1937 zugänglich waren. c. Aktiengesetz 1965 Durch die Aktienrechtsreform von 1965 wurde an der im Rahmen des Aktiengesetzes 1937 entwickelten Systematik grundsätzlich festgehalten.2183 Eine Ergänzung hat das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht allerdings mit § 244 AktG 1965 (Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse) erfahren.2184 Diese Neuregelung kodifizierte eine Entwicklung in der Rechtsprechung hinsichtlich des Ausschlusses des Rechtsschutzbedürfnisses bei einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage, wenn der mit dem Mangel behaftete Hauptversammlungsbeschluss zwischenzeitlich ohne den ursprünglichen Fehler erneuert wurde.2185 Sowohl in der Gesetzgebungsgeschichte als auch in der Folgezeit wurde eine mögliche Anwendung der bereits bestehenden §§ 141, 144 BGB kaum thematisiert, obwohl der Beschluss grundsätzlich als Rechtsgeschäft angesehen wurde.2186

  Entspricht heute § 228 Abs. 2 AktG.   Entspricht heute § 235 Abs. 2 Satz 1 AktG. 2182   Ebenso Schilling, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., Vorbem. § 241 Rdnr. 2. 2183   So verweist die Begründung zum AktG 1965 insofern auch auf den damaligen Rechtszustand (Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 [abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 328]). 2184   Siehe dazu ausführlich unten C.II.2.c). 2185   BGH v. 27.9.1956 – II ZR 144/55, BGHZ 21, 354 = WM 1956, 1352; grundlegend dazu Ballerstedt, ZHR 124 (1962), 233 ff.; v. Caemmerer, FS A. Hueck, 1959, 281 ff. Siehe dazu ausführlich unten C.II.2.c)(1). 2186   Siehe dazu ausführlich unten C.II.2.c)(1). 2180 2181

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

d. Zwischenergebnis Die umfangreichen und seit ihrer Entstehung immer wieder erweiterten aktienrechtlichen Regelungen zu den Beschlussmängeln haben sich nahezu vollständig unabhängig von der allgemeinen zivilrechtlichen Rechtsgeschäftslehre2187 entwickelt und auf diese keinen Bezug genommen. Dies verwundert umso mehr, als teilweise identische Regelungskonzepte und auch identische Begriffe verwendet wurden. Dies gilt neben der in der Entstehung zunehmend abschließenden Katalogisierung von Nichtigkeitsgründen (§ 241 AktG) und der allgemeinen Definition von Anfechtungsgründen (§ 243 AktG) vor allem auch für die Schaffung des Rechtsinstituts der Neuvornahme von anfechtbaren Beschlüssen (§ 244 AktG). Aber auch die außerhalb der normativen Erfassung entwickelte Kategorisierung der Fehlerhaftigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen in Nichtigkeit, Anfechtbarkeit, schwebende Wirksamkeit und schließlich die ausdrückliche Heilung entspricht im Wesentlichen der in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre entwickelten Systematik. Schließlich zeichnet sich das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht ebenso wie die allgemeine Rechtsgeschäftslehre2188 durch eine rechtsfolgenorientierte Betrachtungsweise aus, da der Beschluss als Rechtsinstitut nicht normativ erfasst wurde, sondern lediglich eine Auseinandersetzung mit seiner Fehlerhaftigkeit stattfand. (2) GmbH-Recht Für das GmbH-Recht hat der historische Gesetzgeber vollständig auf eine Regelung der Problematik des Beschlussmängelrechts verzichtet und eine solche auch bis heute nicht eingeführt. Die historischen Gründe für diese Vernachlässigung sind vor allem in der Annahme des historischen Gesetzgebers begründet, dass auf die GmbH insofern die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung kommen könnten.2189 Die genaue Bedeutung dieses Verweises lässt sich aus den Gesetzgebungsmaterialien aber nicht entnehmen. Auch wenn insofern von einer entsprechenden Anwendung des im Aktienrecht zu dieser Zeit bereits umfassend entwickelten Rechts eines Mitglieds, fehlerhafte Korporationsbeschlüsse dem Richter zur Rechtmäßigkeitskontrolle vorzulegen, ausgegangen werden könnte2190, hat der historische Gesetzgeber an anderer Stelle deutlich gemacht, dass die Grundsätze des Aktienrechts insofern keine Anwendung finden sollen.2191 Die Rechtsprechung und die Rechtspraxis haben jedoch von   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.I.   Siehe oben Kapitel I – B.II. 2189   So heißt es „Rücksichtlich der Befugniß jedes einzelnen Mitglieds, Gesellschaftsbeschlüsse wegen Verletzung des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrags durch Klage anzufechten, bedarf es keiner besonderen Bestimmung, da diese Befugnis sich aus allgemeinen Grundsätzen ergibt.“ (Begründung zum GmbH-Gesetz, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, 1. Session 1890/92, 5. Anlageband, Nr. 660, S. 3715, 3751). 2190   So vor allem Karsten Schmidt, AG 1977, 243, 247, der dies als Fehler des Gesetzgebers bezeichnet und dem insofern keine Bedeutung zumisst. 2191   So vor allem Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 382 mit dem Hinweis der insofern erforderliche Schluss aufgrund des argumentum e contrario; vgl. dazu auch Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 116 f. 2187 2188

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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Beginn an eine Anlehnung an die aktienrechtlichen Grundsätze gesucht2192 und eine Anwendung der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuches abgelehnt.2193 (3) Personenhandelsgesellschaften Für die Personenhandelsgesellschaften enthielt bereits das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861 keinerlei Regelungen zu den Beschlussmängeln. Ebenso wenig hat sich das Handelsgesetzbuch von 1897 dem angenommen. Diese gesetzgeberische Zurückhaltung ist letztlich darauf zurückzuführen, dass insofern grundsätzlich (ohne Weiteres) von einer Nichtigkeit ohne Berücksichtigung der für das Aktienrecht entwickelten Fehlerhaftigkeitskategorie der Anfechtbarkeit ausgegangen wurde.2194 Dieser bis heute2195 akzeptierte Grundsatz des Beschlussmängelrechts der Personenhandelsgesellschaften ist allerdings vor dem Hintergrund der bestehenden Regelungen in den §§ 241 ff. AktG auf Kritik gestoßen, da insbesondere bei Mehrheitsbeschlüssen in parteifähigen Verbänden die mit der Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze verbundene Rechtsunsicherheit bzw. die von der herrschenden Meinung entwickelten Korrektive der Verwirkung und Treuepflicht als nicht sachgerecht empfunden wurden.2196 Auch wenn somit zwar von der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften angewendet wurden, wurden sie nicht ohne Brüche auf das Beschlussmängelrecht übertragen, da die im All2192   So etwa RG v. 28.10.1901 – I 208/01, RGZ 49, 141, 145 („Der einzelne Gesellschafter hat, wie das Reichsgericht wiederholt anerkannt hat, ein klagbares Recht auf Anfechtung, einer durch die Mehrheit der Gesellschaft festgestellten Bilanz wegen offenbarer Verstöße gegen Gesetz oder Vertrag.“); vgl. dazu insgesamt Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 117 ff.; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 1 f. 2193   Vgl. dazu nur Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 34; Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rdnr. 36; siehe auch mit umfangreichen weiteren Nachweisen Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 61 ff. 2194   Vgl. etwa Flechtheim, in: Düringer/Hachenburg, HGB, § 119 Rdnr. 5. 2195   BGH v. 30.6.1966 – II ZR 149/64, BB 1966, 1169; BGH v. 13.7.1981 – II ZR 56/80, BGHZ 81, 263, 264 ff. = NJW 1981, 2565; BGH v. 15.11.1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 353 = NJW 1983, 1056; BGH v. 11.12.1989 – II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474, 474 f.; BGH v. 21.10.1991 – II ZR 211/90, NJW-RR 1992, 227; BGH v. 7.6.1999 – II ZR 278/98, NZG 1999, 935; KG v. 23.3.1995 – 2 U 3723/94, NJW-RR 1995, 1442; OLG Hamburg v. 27.9.1967- VIII ZR 79/66, BB 1967, 1267; OLG Köln v. 12.1.1994 – 13 U 121/93, NJW-RR 1994, 491; OLG Stuttgart v. 19.4.2000 – 20 U 96/99, NZG 2000, 835; für die herrschende Meinung in der Literatur vgl. nur Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 94; von Gerkan/ Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 7; Goette, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, § 119 Rdnr. 68 f.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rdnr. 31; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 75; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 119 Rdnr. 53. 2196   Dahingehend kritisch und für eine Anwendung der §§ 241 ff. AktG vor allem Karsten Schmidt, FS Stimpel, S. 217, 237 ff.; ders., AG 1977, 243, 251 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, S. 448 f.; ähnlich auch jedenfalls für kapitalistisch strukturierte Personengesellschaften Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, S. 274 ff.; Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen Gesellschafterbeschlüsse bei oHG und KG, S. 118 ff.; Timm, FS Fleck, S. 365, 370 ff. (jedenfalls für kapitalistisch strukturierte Personengesellschaften); tendenziell auch von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 8.

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gemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches vorgesehenen Nichtigkeitsgründe die Komplexität der Beschlussfassung nicht hinreichend erfassen konnten. Dies gilt neben den Formvorschriften bei Vereinbarung von Schriftformklauseln (§ 125 BGB)2197 vor allem auch für Verfahrensfehler, die das Zustandekommen der Beschlussfassung betreffen, da bei diesen die Nichtigkeit von der tatsächlichen Beeinflussung der Beschlussfassung einerseits und der Kausalität der einzelnen (fehlerhaft) abgegebenen Stimme andererseits abhängt2198, ohne dass sich dafür normative Anknüpfungspunkte im Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches finden ließen. Lediglich bei inhaltlichen Mängeln erfolgt eine umfassende Einbeziehung der Nichtigkeitsvorschriften des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuches in Form der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB), des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB) bzw. individual-vertragliche Regelungen.2199 (4) Verein und Gesellschaft bürgerlichen Rechts Bei der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches wurde der Problematik der Beschlussmängel nur eine geringe Bedeutung beigemessen. Die Erste Kommission lehnte die Schaffung einer spezifischen Beschlussmängelklage noch ab, da eine solche zu kompliziert und unnötig sei. Zudem wurde auf die allgemeine Feststellungsklage hingewiesen.2200 Im weiteren Verlauf der Gesetzgebungsarbeiten wurde teilweise erwogen, einzelnen Mitgliedern eine Klage bei Vorliegen satzungswidriger Beschlüsse der Mitgliederversammlung mit der Folge der Feststellung der Ungültigkeit des Beschlusses einzuräumen, wobei es auch zu einem konkreten Normvorschlag kam.2201 Die Mehrheit der Zweiten Kommission lehnte diesen Vorschlag allerdings ab, da zum einen die Existenz eines solchen Rechts vor dem Hintergrund der allgemeinen Feststellungsklage nicht zu bezweifeln sei und zum anderen der Gesetzgeber des GmbHG ebenfalls auf eine entsprechende Regelung verzichtet habe.2202 Aus dieser fehlenden 2197   Für ein fehlendes Wirksamkeitserfordernis von entsprechenden Schriftformklauseln im Sinne des § 125 BGB im Wege der Auslegung (§ 125 Satz 2 BGB) vgl. BGH v. 5.2.1968 – II ZR 85/67, BGHZ 39, 364, 364 f. = WM 1968, 646; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 83; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 119 Rdnr. 25; im Ergebnis auch von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 10. 2198   So etwa bei Ankündigungs- oder Ladungsmängeln (BGH v. 14.11.1994 – II ZR 160/93, NJW  1995, 1353, 1355 f. = WM 1995, 701; KG v. 23.3.1995 – 2 U 3723/94, NJW-RR  1995, 1442, 1443 = GmbHR 1995, 524); vgl. dazu insgesamt von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 10; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 82. 2199   Vgl. dazu im Überblick etwa von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 11; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 85 ff. 2200   Mot. S. 109 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 412. 2201   § 48e sollte dabei lauten: „Ein verfassungswidriger Beschluss der Mitgliederversammlung ist auf die Klage eines Mitglieds durch Urtheil für ungültig zu erklären.“ (Prot. S. 1076 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 626). 2202   Prot. S. 1076 f. = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, S. 626; kritisch dazu aber Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 162 f.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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Regelung des Beschlussmängelrechts wurde dann teilweise die Schlussfolgerung gezogen, dass jeder gegen eine gesetzliche oder satzungsmäßige Bestimmung verstoßende Beschluss nichtig sei.2203 Im Ergebnis hat sich aber auch im Vereinsrecht der bereits im Personengesellschaftsrecht2204 angewendete Gedanke des Kausalitätserfordernisses von Einberufungs- und Verfahrensfehlern durchgesetzt.2205 Aus diesem Grund lehnen die die Rechtsprechung und die herrschende Meinung auch eine entsprechende Anwendung der §§ 241 ff. AktG ab.2206 Auch für die BGB-Gesellschaft sah sich der historische Gesetzgeber offenbar nicht veranlasst, ein spezielles Beschlussmängelrecht zu normieren. Der Grund hierfür bleibt allerdings unklar, zumal die Möglichkeit einer Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses durchaus als Rechtsproblem erkannt wurde.2207 Das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung wird im Ergebnis darauf zurückzuführen sein, dass die allgemeinen Vorschriften der Rechtsgeschäftslehre des Allgemeinen Teils für entsprechend anwendbar gehalten wurden.2208 Ebenso wie bei den Personenhandelsgesellschaften hat sich auch in diesem Zusammenhang das Erfordernis einer Kausalität von Einberufungs- und Verfahrensfehlern für die Nichtigkeit des Beschlusses durchgesetzt.2209 Lediglich bei Vorliegen eines Inhaltsmangels soll dann eine Nichtigkeit möglich sein.2210

2203   Enneccerus/Nipperdey, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts – Band I/2, S. 670; so etwa auch OLG Schleswig v. 5.2.1960 – 5 U 114/59, NJW 1960, 1862; tendenziell auch BGH v. 9.11.1972 – II ZR 63/71, BGHZ 59, 369, 374 = NJW  1973, 235 („Im Vereinsrecht, dass nur gültige und ungültige […] Beschlüsse kennt …“); dem folgend BGH v. 26.5.1975 – II ZR 34/74, NJW 1975, 2101; vgl. ausführlich dazu Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 157 ff. 2204   Siehe dazu oben C.II.1.b)(3). 2205   BGH v. 9.11.1972 – II ZR 63/71, BGHZ 59, 369, 374 f. = NJW 1973, 235 (Einberufungsmängel); BayObLG v. 24.5.1988 – BReg 3 Z 53/88, BayOBlGZ 1988, 170, 179; OLG Köln v. 10.1.1983 – 2 Wx 33/82, OLGZ 1983, 269, 271; a.A. aber OLG Köln v. 4.7.1984 – 2 Wx 13/84, OLGZ 1984, 401, 404 (jedenfalls aber ohne Weiteres eine Nichtigkeit annehmend); vgl. zu dieser Problematik insgesamt Reuter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 32 Rdnr. 55 ff.; Weick, in: Staudinger, BGB, § 32 Rdnr. 23 ff. 2206   BGHZ 59, 369, 374 = NJW 1973, 235; BGH v. 26.5.1975 – II ZR 34/74, NJW 1975, 2101; widersprüchlich KG v. 13.7.1971 – 1 W 1305/71, OLGZ 1971, 480, 483 f. = WM  1972, 758; Hadding, in: Soergel, BGB, § 32 Rdnr. 37a; Reichert, Handbuch Vereins- und Verbandsrecht, Rdnr. 1819; Reuter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 32 Rdnr. 55. 2207   So führte die Erste Kommission insbesondere für den Fall einer gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung des Mehrheitsprinzips aus, dass der Minderheit dabei in jedem Fall ein Anhörungsrecht einzuräumen sei, was gegebenenfalls im Wege der Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu ermitteln sei (Mot. S. 603 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich – Recht der Schuldverhältnisse, S. 537). 2208   So jedenfalls das Schrifttum (vgl. Planck, Kommentar zum BGB, § 709 Ziff. 3, der ohne weitere Begründung von einer Nichtigkeit bestimmter Beschlüsse ausgeht). 2209   Vgl. dazu nur Ulmer/C. Schäfer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 709 Rdnr. 105 ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 2210   Vgl. etwa BGH v. 14.5.1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 369 = WM 1956, 857 (Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz [in einer Kommanditgesellschaft]); vgl. insgesamt auch Ulmer/C. Schäfer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 709 Rdnr. 108.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(5) Zwischenergebnis Der historische Gesetzgeber hat sich – mit Ausnahme des Aktienrechts – dem Beschlussmängelrecht nicht hinreichend gewidmet. Dies trifft sowohl für die Fragen des Zustandekommens und der Rechtsnatur der Beschlussmängel als auch die Behandlung einer möglichen Fehlerhaftigkeit zu. Trotz der – jedenfalls ab 1900 – bestehenden Möglichkeit der Anwendung der im Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches konstituierten Rechtsgeschäftslehre haben sich sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur für die Kapitalgesellschaften an der aktienrechtlichen Regelung orientiert und für die Personengesellschaften und den Verein eine Art autonome Rechtsfortbildung vorgenommen, die sich als eigenständiges Rechtsgebiet fortentwickelt hat. Die Betrachtung erfolgt dabei im Wesentlichen rechtsfolgenorientiert und widmet sich hauptsächlich der prozessualen Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit. Eine Auseinandersetzung mit der Rechtsnatur bzw. den Voraussetzungen der Beschlussfassung wurde demgegenüber vernachlässigt bzw. der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre überlassen.

c) Fehlerhaftigkeitsbegriffe Die Fehlerhaftigkeitsbegriffe im Rahmen des Beschlussmängelrechts entsprechen dem allgemeinen Zivilrecht2211, so dass von einer Fehlerhaftigkeit ganz allgemein auszugehen ist, wenn ein Beschluss nicht den Anforderungen entspricht, die das Gesetz oder die Satzung aufstellen.2212 In der konkreten Umsetzung hat das Gesellschaftsrecht allerdings eigene Begriffskategorien entwickelt, die vor allem einer rechtsfolgenorientierten Betrachtungsweise2213 geschuldet sind. Dabei ist neben der grundsätzlichen Abgrenzung des fehlerhaften Beschlusses vom Nicht- bzw. Scheinbeschluss (siehe C.II.1.c)(1)) zwischen dem Kapitalgesellschafts- (siehe C.II.1.c)(2)) und dem Personengesellschaftsrecht (siehe C.II.1.c)(3)) zu unterscheiden. Schließlich zeichnet sich das Rechnungslegungsrecht durch eigenständige Fehlerhaftigkeitskategorien aus (siehe C.II.1.c)(4)).

  Siehe zu den Begriffskategorien oben Kapitel I – B.II.   Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 7. Im GmbH-Recht besteht insofern allerdings noch die Besonderheit, dass auch außerkorporative Abstimmungsvereinbarungen die Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses begründen können, soweit dadurch alle Gesellschafter gebunden werden (grundlegend dazu BGH v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, NJW 1983, 1910 = BB 1983, 996; BGH v. 27.10.1986 – II ZR 240/85, NJW 1987, 1890 = ZIP 1987, 293; vgl. allgemein dazu Dürr, BB 1995, 1365  ff.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 49 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 94; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rdnr. 118; a.A. aber Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 3 Rdnr. 58; Hoffmann-Becking ZGR 1994, 442, 450; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh §  47 Rdnr.  44; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, §  3 Rdnr. 123 f.; ders., NJW 1987, 1849 ff. 2213   Dies jedenfalls andeutend Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 8. 2211 2212

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(1) Abgrenzung von Nichtbeschluss und Scheinbeschluss Bei der Betrachtung der Fehlerhaftigkeitskategorien der Beschlussfassung stellt sich zunächst – ebenso wie im allgemeinen Zivilrecht2214 – die Frage nach den Mindestvoraussetzungen für das Vorliegen eines Rechtsgeschäfts bzw. dessen Abgrenzung vom Nichtgeschäft und zwar sowohl für das Kapitalgesellschaftsals auch das Personengesellschaftsrecht. Die Frage ist auch hier von entscheidender Bedeutung, da die Annahme eines Beschlusses oder eines Nichtbeschlusses darüber entscheidet, ob ein Rechtsgeschäft vorliegt und damit welche Möglichkeiten bestehen, gegen seine Existenz vorzugehen. Ausgehend von der Kategorisierung des Beschlusses als Rechtsgeschäft (eigener Art)2215 muss von einem Beschluss in Fortführung der entsprechenden Grundsätze der Rechtsgeschäftslehre2216 immer schon dann ausgegangen werden, wenn wenigstens bei einer der beteiligten Personen ein Wille zur Vornahme des Rechtsgeschäfts vorhanden war und es zu einer Beschlussfassung gekommen ist.2217 Die weiter notwendige Entäußerung dieses Willens liegt dabei zwangsläufig vor, da eine Beschlussfassung immer mehr als eine Person erfordert und somit immer jedenfalls eine „Bereichsöffentlichkeit“ besteht und immer von einer Kundgabe des Beschlusses gegenüber dem – oftmals konkludent bestimmten – Versammlungsleiter auszugehen ist. Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch der Umstand unbeachtlich, dass es sich bei der Beschlussfassung in der Regel um ein multipolares Rechtsgeschäft (eigener Art) handelt2218, da auch die allgemeine Rechtsgeschäftslehre mehrseitige Rechtsgeschäfte kennt2219 und sie auch einen entsprechenden Willen bei wenigstens einer Person voraussetzen.2220 Das Beschlussmängelrecht versucht insofern allerdings teilweise, andere Begriffe zugrunde zu legen. Dabei spielt zunächst vor allem der so genannte Scheinbeschluss (genauer Anscheinsbeschluss2221) eine zentrale Rolle2222, der 2214   Siehe hinsichtlich der Abgrenzung des Nichtgeschäfts vom Rechtsgeschäft oben Kapitel I – B.IV. 2215   Siehe oben C.II.1.a)(2). 2216   Siehe oben Kapitel I – B.IV. 2217   Ebenso Casper, FS Hüffer, S. 111, 114, der richtigerweise darauf hinweist, dass es bei einem Fehlen einer Beschlussfassung bereits an dem zentralen Kernelement eines Beschlusses fehlt. 2218   Im Ergebnis ebenso Casper, FS Hüffer, S. 111, 114. 2219   Vgl. nur Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 431 ff.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 23 Rdnr. 8 ff. und insbesondere § 23 Rdnr. 17 ff. für den Beschluss. 2220   Siehe oben Kapitel I – B.IV. 2221   Die sprachliche Präzisierung ist aufgrund der ähnlichen aber inhaltlich grundverschiedenen Regelung des § 117 BGB notwendig. 2222   Für eine dahingehende Kategorisierung RG v. 18.2.1911 – I 227/10, RGZ 75, 239, 242; BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 236 = NJW 1954, 385; OLG Brandenburg v. 12.6.1996 – 7 U 156/95, GmbHR 1997, 171, 171 f.; Baumbach/Hueck, AktG, vor § 241 Rdnr. 4; a.A. und gegen die Existenz des Scheinbeschlusses Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 11; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 9 ff.; Semler, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 41 Rdnr. 4; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 56; differenzierend in drei Fallgruppen aber Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 39 ff.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

dann vorliegen soll, wenn nur der Anschein eines bestimmten Beschlusses, aber eben nicht der eigentliche Tatbestand selbst gegeben ist.2223 Insofern unterscheidet sich der Anscheinsbeschluss zunächst eindeutig vom Scheingeschäft des § 117 BGB, da er in der Regel tatsächlich auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist, während das Scheingeschäft gerade nicht darauf gerichtet ist.2224 Ein Anscheinsbeschluss soll etwa vorliegen, wenn ein völlig unzuständiges Gremium entschieden hat2225 oder aber eine Mehrheit nicht zustande gekommen ist, der Beschluss aber dennoch als gefasst verkündet wurde2226. Eine intensive Auseinandersetzung mit den Begriffen des Beschlusses bzw. des Rechtsgeschäfts findet allerdings nur teilweise statt2227 bzw. wird aufgrund einer analogen Anwendung der Heilungsmöglichkeit und der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage im Kapitalgesellschaftsrecht2228 bzw. der Feststellungsklage im Personengesellschaftsrecht2229 für entbehrlich gehalten.2230 Auch wenn mit der (analogen) Anwendung dieser Vorschriften bzw. Rechtsinstitute das Problem des Scheinbeschlusses einer praktikablen Lösung zugeführt werden kann, muss die Grenzziehung zwischen Rechtsgeschäft und Nichtgeschäft vor dem Hintergrund der rechtsgeschäftlichen Natur des Beschlusses2231 ebenso wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre2232 vorgenommen werden. Dabei gilt es zunächst, diejenigen (Schein)Beschlüsse abzugrenzen, die von einem völlig unzuständigen 2223   Vgl. zu den Voraussetzungen BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 236 = NJW 1954, 385 (Einberufung der Gesellschafterversammlung durch einen „Mann von der Straße“ gegenüber nicht zur Gesellschaft gehörenden Personen [für das GmbH-Recht]); vgl. dazu nur Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum Aktiengesetz, § 241 Rdnr. 11 (für das Aktienrecht); ders., in: Scholz, GmbHG, § 45 Rdnr. 50 ff. (für das GmbH-Recht). 2224   Vgl. zum Scheingeschäft ausführlich oben Kapitel I – B.IV. 2225   Einen solchen Beschluss dann auch als Nichtbeschluss bezeichnend Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 11. 2226   Vgl. für diesen Fall etwa BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 211 ff. = NJW 1969, 841 (für die GmbH mit einer expliziten Betonung der größeren persönlichen Bindung der GmbH-Gesellschafter); Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 11; a.A. und insofern von einem lediglich anfechtbaren Beschluss ausgehend BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69 f. = NJW 1988, 1844 (für die GmbH); Casper, FS Hüffer, S. 111, 114 f.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 11. 2227   Vgl. dazu vor allem Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum Aktiengesetz, § 241 Rdnr. 11 (für das Aktienrecht); ders., in: Scholz, GmbHG, § 45 Rdnr. 50 ff. (für das GmbHRecht). 2228   So vor allem Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 50; dem folgend Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 11; wohl auch Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 32; a.A. Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rdnr. 51. 2229   Vgl. dazu nur Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 101; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 12; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 90; zur fehlenden Anwendbarkeit der §§ 241 ff. AktG im Personengesellschaftsrecht siehe auch oben C.II.1.c)(3). 2230   So etwa Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 11 (keine sinnvolle Kategorie); Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 32; Semler, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 41 Rdnr. 4 (keine lohnende Auseinandersetzung). 2231   Siehe oben C.II.1.a)(2). 2232   Siehe oben Kapitel I – B.IV.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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Gremium oder von nicht zur Gesellschaft gehörenden Personen2233 vorgenommen wurden. Ebenso wie bei der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre2234 stellt sich diese Kategorie nämlich als ein Problem der Zurechnung und nicht der tatbestandlichen Erfassung eines Rechtsgeschäfts dar. Soweit ein völlig unzuständiges Gremium oder nicht zur Gesellschaft gehörende Personen einen Beschluss fassen, kann dieser für die Gesellschaft keinerlei Wirkungen entfalten, da dieser (Schein)Beschluss der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Es verhält sich in diesem Zusammenhang ebenso wie bei einem regulären Rechtsgeschäft, das grundsätzlich nur für diejenigen Rechtswirkungen entfalten kann, von dem oder gegenüber dem es vorgenommen wurde.2235 Daher ist der Scheinbeschluss auch in dieser Kategorie zwar für die betroffene Gesellschaft kein (verbindlicher) Beschluss, stellt aber dennoch für die den (Schein)Beschluss vornehmende Person oder Personengruppe einen regulären Beschluss und damit ein Rechtsgeschäft (eigener Art)2236 dar. Aber auch für die übrigen Fälle – vor allem die fehlende Mehrheit trotz gegenteiliger Beurkundung2237 – des Scheinbeschlusses ist eine eigenständige Kategorisierung unnötig, da es sich bei diesen Beschlüssen zwar um fehlerhafte, letztlich aber dennoch um (reguläre) Beschlüsse handelt. Diese Beschlüsse unterscheiden sich hinsichtlich ihrer grundsätzlichen Fehlerhaftigkeit in keiner Weise von anderen Fehlerquellen. Der Kategorie des Scheinbeschlusses kommt daher keine Existenzberechtigung zu.2238 Von diesem Aspekt ist allerdings die Frage zu trennen, welche prozessualen Möglichkeiten2239 der beschließenden Personengruppe oder der betroffenen Gesellschaft gegen einen solchen Beschluss zustehen.2240 Zusammenfassend kann im Beschlussmängelrecht daher ebenso wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre2241 festgestellt werden, dass immer schon dann von einem Beschluss als Rechtsgeschäft (eigener Art) auszugehen ist, wenn wenigstens eine der an der Beschlussfassung beteiligten Personen einen Willen zur

2233   Für diese Kategorie etwa BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 236 = NJW 1954, 385 (Einberufung der Gesellschafterversammlung durch einen „Mann von der Straße“ gegenüber nicht zur Gesellschaft gehörenden Personen [für das GmbH-Recht]). 2234   Siehe dazu oben Kapitel I – B.IV. 2235   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.IV. 2236   Zur Rechtsnatur der Beschlussfassung siehe oben C.II.1.a)(2). 2237   Siehe dazu Nachweise in Fn. 2226. 2238   Im Ergebnis ebenso mit teilweise unterschiedlichen Begründungen siehe Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 11; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 9 ff.; Semler, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 41 Rdnr. 4; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 56. 2239   Für die Zulässigkeit der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO BGH v. 9.12.1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 210 = WM 1969, 176; Kuhn, WM 1969, 1154, 1165; hingegen für eine Zulässigkeit der aktienrechtlichen Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 11; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 249 Rdnr. 7. Letztlich wohl offen lassend Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 12. 2240   Darauf zu Recht hinweisend Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 11 f. 2241   Siehe oben B.IV.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges hat und es zu einer Beschlussfassung gekommen ist. Der Umstand, dass die die Beschlussfassung herbeiführende Person oder Personengruppe keine Kompetenz oder überhaupt keinen Bezug zur Gesellschaft hat oder die Beschlussfassung in irgendeiner Form falsch protokolliert wurde, führt lediglich zur Fehlerhaftigkeit des Beschlusses als Rechtsgeschäft (eigener Art), schließt das Vorliegen eines Rechtsgeschäfts aber in keiner Weise aus. Eine andere Frage ist dann allerdings, welche Art der Fehlerhaftigkeit vorliegt bzw. welche Rechtsfolgen damit verbunden sind. (2) Kapitalgesellschaftsrecht Für das Beschlussmängelrecht des Kapitalgesellschaftsrechts ergeben sich die unterschiedlichen Kategorien der Fehlerhaftigkeit im Wesentlichen aus den §§ 241 ff. AktG, wobei sich diese Kategorien ebenso wie im Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches aus der Gesamtsystematik der Regelungen ableiten. a. Nichtigkeit Die Nichtigkeit von Beschlüssen tritt dabei nur in den von § 241 AktG2242 vorgesehenen Fällen2243 ein und beschränkt sich damit auf gesetzlich ausdrücklich geregelte Fälle (numerus clausus der Nichtigkeitsgründe).2244 Der Begriff der Nichtigkeit wird dabei zwar nicht näher definiert, wird aber allgemein ebenso wie im allgemeinen Zivilrecht2245 verstanden. Nichtigkeit bedeutet daher, dass die mit dem Beschluss verfolgten Rechtsfolgen nicht eintreten.2246 Diese Rechtsfolge tritt dabei ipso iure ein, so dass insofern auch kein weiteres Zutun der Beteiligten notwendig ist.2247 b. Unheilbare Nichtigkeit Darüber hinaus wurde jedenfalls bis zur Schaffung des ausdrücklichen Heilungstatbestandes des § 196 AktG 1937 (§ 242 AktG) auch die Kategorie der

2242

(2).

  Zur entsprechenden Anwendung von § 241 AktG auf die GmbH siehe oben C.II.1.b)

2243   Zu den in § 241 AktG geregelten Nichtigkeitsgründen treten freilich noch die in § 241 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten Nichtigkeitsgründe (§§ 192 Abs. 4, 212, 217 Abs. 2, 228 Abs. 2, 234 Abs. 3, 235 Abs. 2 AktG) hinzu. 2244   Vgl. zum abschließenden Charakter von § 241 AktG vgl. OLG Stuttgart v. 11.2.1992 – 10 U 313/90, DB 1992, 566; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 7; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 241 Rdnr. 4; Zöllner, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, S. 462, 493 f.; im Ergebnis auch OLG München v. 15.11.2000 – 7 U 3916/00, NZG 2001, 616, 617; a.A. aber Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 111, der jedenfalls die Möglichkeit der Anerkennung weiterer Nichtigkeitsgründe im Wege der Rechtsfortbildung für zulässig erachtet, dem aber selbst wenig Anwendungsspielraum lässt. 2245   Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.2. 2246   Ganz herrschende Meinung vgl. nur etwa Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 33; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rdnr. 29; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 14, 89; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 21; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 241 Rdnr. 40. 2247   RG v. 19.5.1929 – II B 10/25, RGZ 111, 26, 28; so auch die ganz herrschende Meinung in der Literatur Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 21; siehe im Übrigen die Nachweise in Fn. 2246.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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unheilbaren Nichtigkeit gebildet2248, die der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre2249 entlehnt wurde. Dieser Begriffskategorie ist aber keine eigenständige Bedeutung zuzuerkennen,2250 da sie die rechtsfolgenorientierte Kategorisierung der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften der deutschen Rechtsgeschäftslehre2251 lediglich weiterverfolgt und nicht nur die unmittelbaren Rechtsfolgen erfasst, sondern auch die gesetzlichen Ausschlusstatbestände mit einbezieht. Würde man diesen Gedanken zu Ende führen, müsste man auch eine verwirkte oder ggf. verjährte Nichtigkeit als Kategorie bilden. c. Unwirksamkeit Neben der Nichtigkeit ist im Rahmen der §§ 241 ff. AktG – ebenso wie im allgemeinen Zivilrecht2252 – auch die Fehlerhaftigkeitskategorie der Unwirksamkeit anerkannt.2253 Dabei besteht freilich ebenso wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre eine weitgehende terminologische Unklarheit hinsichtlich des Begriffs der Unwirksamkeit.2254 Folgt man der in diesem Werk aufgestellten Systematik, ergibt sich folgendes Bild. i) (Einfache) Unwirksamkeit Hinsichtlich der Fallgruppe der (einfachen) Unwirksamkeit2255 gilt zunächst, dass diese terminologisch vom Gesetzgeber im Rahmen des Beschlussmängelrechts nicht verwendet wird. Insbesondere im Rahmen der §§ 241 ff. AktG hat der Gesetzgeber sich auf die Verwendung der Begriffe der Nichtigkeit und der Anfechtung beschränkt.2256 ii) Schwebende Unwirksamkeit Darüber hinaus kennt das Beschlussmängelrecht die Fehlerhaftigkeitskategorie

2248   Vgl. etwa RG v. 20.1.1928 – II 281/27, RGZ 120, 28, 31 (jedenfalls von einer unheilbaren Richtigkeit ausgehend); Horrwitz, ZBH 1 (1926), 181, 182, 185 mit ausdrücklicher Bezugnahme auf §§ 134, 138 BGB. Ähnlich Göppert, BankArch 30 (1930/31), 25, 27 f. 2249   Siehe dazu oben Kapitel I – B.II. 2250   Zur fehlenden Erfassung dieser Kategorie in der Systematik der fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlüsse vgl. nur Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 33 ff.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 7 ff.; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 8 ff., die jedenfalls eine entsprechende eigenständige Kategorie nicht bilden. 2251   Zur Kritik an dieser Betrachtungsweise siehe unten Kapitel III – A. 2252   Siehe oben Kapitel I – B.II.3. 2253   BGH v. 13.7.1967 – II ZR 238/64, BGHZ 48, 141, 143 = WM 1967, 927; OLG Stuttgart v. 11.2.1992 – 10 U 313/90, DB 1992, 566 = AG 1993, 94; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 36 f.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 16; Zöllner, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, S. 462, 494 f.; ders., in: Kölner Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 8; a.A. aber Baums, ZHR 142 (1978), 582 ff., der die Kategorie der unwirksamen Beschlüsse als nicht existent bezeichnet; zweifelnd auch Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 14 ff. 2254   Siehe zu den verschiedenen Unwirksamkeitsbegriffen in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre ausführlich oben B.II.3. 2255   Siehe dazu ausführlich oben B.II.3.a). 2256   Zur Fehlerhaftigkeitskategorie der Anfechtbarkeit siehe C.II.1.c)(2)d; zur Nichtigkeit siehe C.II.1.c)(2)a.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

der schwebenden Unwirksamkeit2257, die teilweise auch als Unwirksamkeit selbst bezeichnet wird, was allerdings zu einer Vermengung mit den anderen Arten der Unwirksamkeit führt und deshalb abzulehnen ist.2258 Eine schwebende Unwirksamkeit besteht etwa bei fehlender Zustimmung einer bestimmten Aktionärsgattung bei einem Sonderbeschluss (§ 141 AktG)2259 oder einzelner betroffener Aktionäre (§ 180 AktG)2260 oder bei fehlender Zustimmung des persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 285 Abs. 2 AktG)2261.2262 Darüber hinaus liegt ein Fall der schwebenden Unwirksamkeit vor, wenn bestimmte Hauptversammlungsbeschlüsse nicht innerhalb eines bestimmten Zeitraumes im Handelsregister eingetragen werden (Beschluss über die Gewinnverwendung bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln [§ 217 Abs. 2 Satz 3 AktG2263, Satz 4 AktG]2264, Beschluss über eine ordentliche Kapitalherabsetzung [§ 228 Abs. 2], Beschluss über eine vereinfachte Kapitalherabsetzung [§ 234 Abs. 3 AktG]2265, Beschluss über eine vereinfachte Kapitalherabsetzung mit gleichzeitiger Kapitalerhöhung [§ 235 Abs. 2 Satz 1 AktG]2266).2267 Die Notwendigkeit dieser Fehlerhaftigkeitskategorie wird dabei vor allem im Vergleich zur ansonsten eingreifenden Kategorie der Nichtigkeit deutlich. Denn ginge man von einer Nichtigkeit des jeweiligen Hauptversammlungsbeschlusses aus, wäre er im Zeitpunkt der Zustimmung der jeweiligen Personen bzw. im Zeitpunkt der Handelsregistereintragung nicht mehr existent, so dass die erforderliche Bezugnahme ausgeschlossen wäre.   Vgl. dazu ausführlich Berg, Der schwebend unwirksame Beschluss, S. 58 ff.   Ebenso Baums, ZHR 142 (1978), 582 ff.; insofern im Rahmen von § 234 AktG kritisch Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 234 Rdnr. 17 (technisch verfehlt). 2259   RG v. 21.6.1935 – II B 5/35, RGZ 148, 175, 186 f.; OLG Stuttgart v. 11.2.1992 – 10 U 313/90, AG 1993, 94; Bormann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 141 Rdnr. 52; Hüffer, AktG, § 141 Rdnr. 10; Altmeppen, NZG 2005, 771; a.A. Baums, ZHR 142 (1978), 582. 2260   Zur bloßen schwebenden Unwirksamkeit bei einer fehlenden Zustimmung der betroffenen Aktionäre vgl. RG v. 8.6.1928 – II 515/27, RGZ 121, 238, 244; Seibt, in: Karsten Schmidt/ Lutter, AktG, § 180 Rdnr. 15; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 180 Rdnr. 20. 2261   Assmann/Sethe, in: Großkommentar zum AktG, § 285 Rdnr. 64; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 15; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 285 Rdnr. 24. 2262   Für weitere Beispiele siehe Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 15 ff.; Zöllner, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, S. 462, 494 f. 2263   Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 16; die Rechtsnatur des Beschlusses in der Schwebezeit allerdings offen lassend Hirte, in: Großkommentar zum AktG, § 217 Rdnr. 24 f.; Veil, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 217 Rdnr. 3 f.; Volhard, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 217 Rdnr. 18. 2264   Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 16; offen lassend Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 228 Rdnr. 10 f.; Veil, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 228 Rdnr. 4 f. 2265   Vgl. dazu Hirte, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 902 ff.; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 16; wohl auch von einer schwebenden Unwirksamkeit ausgehend Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 234 Rdnr. 17; Veil, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 234 Rdnr. 10 ff., die jedenfalls von einer endgültigen Unwirksamkeit bei fehlender Eintragung ausgehen. 2266   Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 16; offen lassend Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 235 Rdnr. 14 ff. 2267   Siehe zu diesen Fallkonstellationen aus historischer Sicht oben C.II.1.b)(1)a. 2257 2258

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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iii) Relative Unwirksamkeit Die Fallgruppe der relativen Unwirksamkeit ist im gesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrecht hingegen sehr selten vertreten. Sie wird etwa bei der fehlenden Zustimmung von Aktionären bei einem Formwechsel mit fehlender Möglichkeit der Fortführung des bisherigen Gesamtnennbetrages für den betroffenen Aktionär angenommen (§ 242 UmwG).2268 Darüber hinaus sind allerdings keine Fälle denkbar, was letztlich auf die Multipolarität und die typischerweise bestehende Inter-omnes-Wirkung des Beschlusses zurückzuführen ist, die nur schwerlich mit einer relativen Unwirksamkeit zu vereinbaren ist. iv) Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne Von Bedeutung ist schließlich die Fallgruppe der Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne2269. Dabei handelt es sich um die Fälle der Unwirksamkeit, bei denen dem Beschluss zu seiner Wirksamkeit noch Elemente fehlen, bei deren Hinzutreten der Beschluss volle Wirksamkeit erlangt.2270 Diese Fallgruppe hat bei der eigentlichen Beschlussfassung ebenso wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre keine herausragende Bedeutung, da es sich bei einem unvollständigen Beschluss meist um einen so genannten Nichtbeschluss handelt; denn die Systematik des Beschlussmängelrechts lässt kaum einen längeren zeitlichen oder sachlichen Zusammenhang für die Beschlussfassung zu. Der wichtigste Fall der Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne ergibt sich aber für die so genannte Fehlerakzessorietät, bei der es um die Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses oder anderen Rechtsgeschäfts auf diesem nachfolgende und inhaltlich auf ihn bezugnehmende Beschlüsse oder Rechtsgeschäfte geht. v) Zwischenergebnis Im Ergebnis muss für die Fehlerhaftigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen ebenso wie bei der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre2271 hinsichtlich der Fehlerhaftigkeitskategorie der Unwirksamkeit zwischen den verschiedenen Arten der Unwirksamkeit differenziert werden. Von entscheidender Bedeutung sind dabei allerdings nur die Kategorien der schwebenden Unwirksamkeit und der Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne. d. Anfechtbarkeit Die für das Kapitalgesellschaftsrecht wichtigste Kategorie bilden schließlich die anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüsse, die dann vorliegen, wenn ein Hauptversammlungsbeschluss gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt (§ 243 Abs. 1 AktG), ohne dass es dabei eine Unterscheidung nach der Schwere

2268   Vgl. dazu nur Petersen, in: Kölner Kommentar zum UmwG, § 242 Rdnr. 10; Veil, Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 108 mit Gegenstimmen aus der älteren Literatur. 2269   Siehe dazu ausführlich B.II.3.e). 2270   Für eine dahingehende Definition vgl. nur Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 16; Zöllner, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, S. 462, 494 f. 2271   Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.3.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

des jeweiligen Verstoßes gibt2272, solange jedenfalls kein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 241 AktG vorliegt. Unmittelbare Rechtsfolge im systematischen Zusammenspiel mit den (abschließenden) Nichtigkeitsgründen des § 241 AktG ist das Fortbestehen der Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses. Die Anfechtbarkeit begründet daher lediglich die Möglichkeit der Vernichtung des Hauptversammlungsbeschlusses im Wege der Anfechtungsklage2273, weswegen die Fehlerhaftigkeitskategorie der Anfechtbarkeit teilweise auch als schwebende Wirksamkeit bezeichnet wird.2274 Das kann eine eigenständige Fehlerhaftigkeitskategorie freilich nicht begründen. Die Fehlerhaftigkeitskategorie der Anfechtbarkeit schafft im Ergebnis nämlich in doppelter Hinsicht Gewissheit, da der Hauptversammlungsbeschluss einerseits trotz seiner Fehlerhaftigkeit nicht ohne Weiteres in Zweifel gezogen und zum anderen durch die Anfechtungsklage abschließend für nichtig erklärt werden kann. Die Nichtigkeitsfolge ist dabei endgültig und somit vor allem der Heilung (§ 242 AktG)2275 und der Bestätigung (§ 244 AktG)2276 entzogen.2277 Unterbleibt hingegen die Anfechtung, erlangt der Beschluss volle Gültigkeit2278, die sich dann freilich auf den Umstand beschränkt, dass eine Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit ausgeschlossen ist. Die Fehlerhaftigkeitskategorie der Anfechtbarkeit hat durch die Rechtsprechung im Rahmen von §161 AktG eine nicht unerhebliche Erweiterung erfahren, da nunmehr nicht mehr nur Verstöße gegen das das Gesetz oder die Satzung (§ 243 Abs. 1 AktG), sondern auch Abweichungen von den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex bei einer zuvor uneingeschränkt abgegebenen Entsprechenserklärung (§ 161 AktG) zu einer Anfechtbarkeit führen können.2279 Diese Erweiterung der Anfechtbarkeit steht in einem gewissen Widerspruch zur beschränkten Anfechtbarkeit der Feststellung bzw. Billigung 2272   Vgl. nur Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 16; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 9; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rdnr. 57 ff. 2273   Insofern von einer schwebenden Wirksamkeit sprechend Hüffer, AktG, § 243 Rdnr. 48; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 116; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 24; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 285 Rdnr. 24. 2274   So etwa Habersack/Schürnbrand, FS Hadding, S. 391, 401; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 18. 2275   Siehe dazu unten C.II.2.a). 2276   Siehe dazu unten C.II.2.c). 2277   Zöllner, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, S. 462, 498; vgl. dazu aber unten C.II.2.a)(1)a.vii). 2278   Hüffer, AktG, § 243 Rdnr. 48; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 116; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 24; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 5; ders., in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, S. 462, 498. 2279   Vgl. inbesondere zur Anfechtung des Entlastungsbeschlusses wegen der Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung BGH v. 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9, Tz. 19 = NJW 2009, 2207; BGH v. 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), NZG 2009, 1270 Tz. 16; BGH v. 7.12.2009 – II ZR 63/08, NZG 2010, 618 Tz. 7; vgl. dazu auch Hüffer, AktG, § 256 Rdnr. 31; Leyens, in Großkommentar zum AktG, § 161 Rdnr. 485 ff. mit jeweils weiteren Nachweisen.

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von Jahres- und Konzernabschlüssen2280. Denn sowohl die Unternehmensabschlüsse als auch die Entsprechenserklärung müssen in diesem Zusammenhang vorrangig als Erklärungen gegenüber dem Kapitalmarkt verstanden werden. Während die inhaltliche Fehlerhaftigkeit dieser Erklärung im Rahmen des Jahresabschlusses und beim Konzernabschluss2281 aber ausdrücklich nicht zur Anfechtbarkeit ihrer Feststellung bzw. Billigung führen kann (§ 257 Abs. 1 Satz 2 AktG), ist eine derartige Beschränkung im Rahmen der (Entsprechens-)Erklärung nach § 161 AktG nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist der bisherigen Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit bei Abweichung von den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex auch nur soweit zu folgen, als ein Abweichen eine Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses aufgrund einer allgemeinen Pflichtwidrigkeit begründen kann. Eine Anfechtung anderer Beschlüsse muss hingegen ausgeschlossen sein, da anderenfalls auch eine Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen begründet werden müsste, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem fehlerhaften Inhalt eines Unternehmensabschlusses stehen, was jedenfalls auf nahezu jeden Hauptversammlungsbeschluss mit Bezug zur Finanzverfassung der Gesellschaft zutreffen würde. e. Teilweise Fehlerhaftigkeit Keine ausdrückliche Regelung enthalten die §§ 241 ff. AktG für den Fall der teilweisen Fehlerhaftigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses. Allerdings geht die herrschende Meinung auch bei Hauptversammlungsbeschlüssen von einer sinngemäßen Anwendbarkeit von § 139 BGB aus.2282 Daraus folgt, dass ein Hauptversammlungsbeschluss in seiner Gesamtheit nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen bzw. anfechtbaren Teil vorgenommen worden wäre. Dabei ist der für § 139 BGB notwendige hypothetische Wille der Hauptversammlung durch Auslegung des Beschlusses bzw. anderer auf der Hauptversammlung gefasster Beschlüsse zu ermitteln.2283 Davon ist allerdings die Frage zu trennen, inwieweit die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit Einfluss auf Folgebeschlüsse haben kann.2284 f. Zwischenergebnis Das aktien- bzw. kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelsystem folgt   Siehe dazu C.II.1.c)(4)b.ii).   Siehe dazu C.II.1.c)(4)b.v). 2282   RG v. 18.10.1927 – II 74/27, RGZ 118, 218, 221 (für die Genossenschaft); RG v. 21.6.1929 – II 550/1928, RGZ 125, 143, 153 f.; RG v. 20.9.1932 – II 2/32, RGZ 137, 243, 250; RG v. 22.1.1935 – II 198/34, RGZ 146, 385, 394; RG v. 18.10.1927 – 73/24 II, JW 1928, 223; BGH v. 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 122 = NJW 1994, 520; OLG Oldenburg v. 17.3.1994 – 1 U 151/93, NJW-RR  1995, 1313, 1314 = AG 1994, 415; vgl. auch Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 11; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 27; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 63. 2283   Vgl. dazu nur Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 27; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rdnr. 77 f.; vgl. auch für den konkreten Fall des fehlerhaften Bezugsrechtsausschlusses beim genehmigten Kapital Hirte, in: Großkommentar zum AktG, § 203 Rdnr. 125. 2284   Siehe dazu unten C.II.2.a)(2)d. 2280 2281

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

ebenso wie die allgemeine Rechtsgeschäftslehre dem Modell einer Trennung zwischen Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und schwebender bzw. relativer Unwirksamkeit. Diese Fehlerhaftigkeitskategorien sind abschließend, so dass bei einer Gesetzes- oder Satzungsverletzung immer von einer Anfechtbarkeit auszugehen ist, wenn dadurch nicht eine Nichtigkeit oder eine schwebende bzw. relative Unwirksamkeit begründet wird. Die Anfechtbarkeit ist daher in einem RegelAusnahme-System als die Regel für die Fehlerhaftigkeit anzusehen. (3) Personengesellschaften Das Personengesellschaftsrecht verfügt nicht über eine spezielle Regelung für das Beschlussmängelrecht und muss konsequenterweise im Rahmen des Generalverweises der §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB auf die §§ 705 ff. BGB auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre bzw. auf das allgemeine Zivilrecht insgesamt zurückgreifen. Insofern ging die traditionelle Ansicht auch bisher davon aus, dass eine fehlerhafte Beschlussfassung stets eine Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit nach sich zieht.2285 Die Kategorie der Anfechtbarkeit im Sinne der Willensmängel nach §§ 119 ff. BGB ist dem Beschluss aufgrund der fehlenden Eigenschaft als Willenserklärung2286 dabei verwehrt. Die in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre bestehende (fragliche) Unterscheidung zwischen Nichtigkeit und Unwirksamkeit2287 wird dabei im Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften nicht hinreichend fortgeführt und insofern meist synonym benutzt.2288 Erstaunlicherweise konzentriert sich die Diskussion hinsichtlich der Fehlerhaftigkeitskategorien im Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften teilweise auf eine Unterscheidung nach der Art der Fehlerhaftigkeit und nicht wie etwa bei den Kapitalgesellschaften2289 oder der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre2290 auf die Folgen der Fehlerhaftigkeit.2291 Richtigerweise muss man in Fortführung der aber auch in diesem Zusammenhang anwendbaren Grundsätze der 2285   BGH v. 30.6.1966 – II ZR 149/64, WM 1966, 1036; BGH v. 19.1.1987 – II ZR 158/86, NJW 1987, 1262, 1263; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 119 Rdnr. 10 f.; Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 99; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rdnr. 73; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rdnr. 31; Hüffer, ZGR 2001, 833, 839; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 75; Ulmer, FS Niederländer, S. 415, 424 ff.; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 119 Rdnr. 53; Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band II, S. 322; offen lassend BGH v. 11.12.1989 – II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474, 475 = WM 1990, 675. 2286   Siehe dazu oben C.II.1.a). 2287   Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.2 und B.II.3. 2288   So etwa C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 75, 85, 88, der zwar insofern unterscheidet, allerdings die Folgen dieser terminologischen Unterscheidung nicht erörtert und sich dabei auch teilweise widerspricht. So geht C. Schäfer bei einem Verstoß gegen das Einstimmigkeitsprinzip von einer Nichtigkeit aus (C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 87), will aber das fehlende Erreichen der erforderlichen Anzahl von Stimmen bei der Beschlussfassung als bloßen Wirksamkeitsmangel anerkennen (C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 88), der dann zur Unwirksamkeit führen soll. 2289   Siehe dazu C.II.1.c)(2). 2290   Siehe dazu B.II. 2291   So etwa die Systematisierung bei Goette, in: Ebenroth/Joost/Boujong/Strohn, HGB, § 119 Rdnr. 69 ff.; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 79 ff.; anders hingegen Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 100 ff.

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Rechtsgeschäftslehre2292 zwischen der Unwirksamkeit (siehe C.II.1.c)(3)a), der Nichtigkeit (siehe C.II.1.c)(3)a) und der Anfechtbarkeit (C.II.1.c)(3)c) dahingehend unterscheiden, sofern man nicht insgesamt von einer Anwendbarkeit der §§ 241 ff. AktG ausgeht (siehe C.II.1.c)(3)d). a. Nichtigkeit Nichtigkeit mit der Folge der fehlenden rechtlichen Wirkung eines Beschlusses soll bei der Beschlussfassung der Personenhandelsgesellschaften nur vorliegen, wenn ein Beschluss gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder gegen die guten Sitten nach § 138 BGB verstößt.2293 Dabei ist allerdings die Einschränkung zu machen, dass nicht automatisch jeder gesetzeswidrige Beschluss eine Nichtigkeit aufgrund eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz begründen kann. Erforderlich ist vielmehr, dass der Verstoß in einer Verletzung drittschützender Normen liegt, die über die Sphäre des Verhältnisses der Gesellschafter untereinander hinausgeht oder den Kernbereich der Mitgliedschaft betrifft.2294 Dies ist etwa bei der Verletzung gläubigerschützender Normen2295 oder beim Ausschluss der Möglichkeit einer Auflösung der Gesellschaft2296 der Fall. Darüber hinaus kommt eine Nichtigkeit auch in den Fällen der Verletzung von Vorschriften über die Beschlussfassung wie etwa der Verletzung von Ladungsvorschriften2297 oder dem Vorliegen von Ankündigungs- oder Informationsmängeln2298 in Betracht, wobei in diesen Fällen neben der Verletzung der Vorschrift bzw. des   Siehe dazu oben B.II.   Zur Anwendbarkeit dieser allgemeinen Rechtsinstitute bei den Personenhandelsgesellschaften vgl. BGH v. 30.6.1966 – II ZR 149/64, WM 1966, 1036 = BB  1966, 1169; BGH v. 19.1.1987 – II ZR 158/86, NJW 1987, 1262, 1263 = ZIP 1987, 444; BGH v. 14.11.1994 – II ZR 160/93, NJW 1995, 1353, 1355 = WM 1995, 701; Goette, in: Ebenroth/Joost/Boujong/Strohn, HGB, § 119 Rdnr. 68 ff.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rdnr. 1 A 92; Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 119 Rdnr. 31; Hüffer, ZGR 2001, 833, 839; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 75; Scholz, WM 2006, 897, 904; Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band II, S. 321 ff.; offen lassend aber BGH v. 11.12.1989 – II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474, 475 = WM 1990, 675 (zur Frage der Möglichkeit der Vereinbarung einer Anfechtungsklage im Gesellschaftsvertrag). 2294   So vor allem Casper, ZHR 163 (1999), 54, 68 f.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 41 ff.; Schröder, GmbHR 1994, 532, 536 f.; Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, S. 426; im Ergebnis wohl auch C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 85. 2295   So etwa – zum Entscheidungszeitpunkt noch nicht über ein normiertes Beschlussmängelrecht verfügendes Aktien- bzw. GmbH-Recht – RG v. 15.10.1909 – II 717/08, RGZ 72, 33, 37; RG v. 5.11.1912 – II 262/12, RGZ 80, 330, 335. 2296   BGH v. 13.6.1994 – II ZR 259/92, NJW 1994, 2886, 2888 = ZIP  1994, 1180; BGH v. 17.11.1966 – II ZR 25/65, WM 1967, 252, 252 f. = BB 1967, 309; Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 134 Rdnr. 72; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 85. 2297   BGH v. 14.11.1994 – II ZR 160/93, NJW  1995, 1353, 1355 f. = WM 1995, 701; OLG Dresden v. 24.2.2000 – 16 U 2939/99, NZG 2000, 782, 783 f.; Goette, in: Ebenroth/Joost/Boujong/Strohn, HGB, § 119 Rdnr. 72; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 36 f.; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 81. 2298   BGH v. 14.11.1994 – II ZR 160/93, NJW 1995, 1353, 1355 f. = WM 1995, 701; KG v. 23.3.1995 – 2 U 3723/94, NJW-RR 1995, 1442, 1443 f. = GmbHR 1995, 524; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 82. 2292 2293

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jeweiligen Grundsatzes zusätzlich eine Kausalität der jeweiligen Stimmabgabe für das Beschlussergebnis vorliegen muss.2299 Eine Nichtigkeit ergibt sich nach der herrschenden Meinung auch, wenn ein Beschluss gegen eine Bestimmung der Satzung verstößt.2300 Einen Sonderfall stellen in diesem Zusammenhang allerdings die so genannten satzungsdurchbrechenden (einstimmigen) Beschlüsse der Gesellschafter dar, bei denen zwar eine Nichtigkeit eigentlich angenommen werden müsste, die herrschende Meinung allerdings dem einzelnen Gesellschafter die Möglichkeit der Geltendmachung der Nichtigkeit nach den Grundsätzen des widersprüchlichen Verhaltens verwehren will.2301 Nichtigkeit wird hingegen von Teilen der Literatur für einen Verstoß gegen das Gesetz oder die Satzung abgelehnt und insofern vielmehr eine (endgültige) Unwirksamkeit angenommen.2302 Dem ist allerdings nicht zu folgen, da schon fraglich erscheint, welchen Gewinn die Annahme einer (endgültigen) Unwirksamkeit gegenüber der Nichtigkeit haben soll. Denn eine der (endgültigen) Unwirksamkeit vorgeschaltete schwebende Unwirksamkeit ist in dieser Konstellation nicht denkbar, da mit Eintritt des Verstoßes gegen das Gesetz oder die Satzung unmittelbar die (endgültige) Unwirksamkeit vorliegt.2303 b. Unwirksamkeit Darüber hinaus nimmt ein Teil des Schrifttums auch die Fehlerhaftigkeitskategorie der Unwirksamkeit im Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften an, wobei darunter in der in dieser Arbeit vertretenen Systematik2304 in der Regel eine Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne2305 verstanden wird. Dies soll aber nur für den Fall gelten, dass bei der Beschlussfassung die erforderliche Mehrheit nicht erreicht wird2306, die Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter unrichtig erfolgt2307, ein vorgegebenes Beschlussquorum nicht gegeben ist2308 oder ein (kausaler) Teil der abgegebenen Stimmen nachträglich im Wege der (Irrtums-)Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig 2299   Vgl. zu diesem Erfordernis nur BGH v. 10.10.1983 – II ZR 213/82, ZIP 1984, 59, 61 = WM 1983, 1407 f.; BGH v. 19.1.1987 – II ZR 158/86, NJW 1987, 1262, 1263 = WM 1987, 425; BGH v. 5.11.2001 – II ZR 119/00, NZG 2002, 130, 132 = ZIP 2002, 35; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 10; Goette, in: Ebenroth/Joost/Boujong/ Strohn, HGB, § 119 Rdnr. 72; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rdnr. 31; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 82. 2300   Vgl. dazu Goette, in: Ebenroth/Joost/Boujong/Strohn, HGB, § 119 Rdnr. 72; ähnlich von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 10 (Verstoß gegen sachlich-rechtliche Positionen). 2301   So vor allem C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 86. 2302   So vor allem C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 86; zurückgehend auf Ulmer, in: Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 119 Rdnr. 90. 2303   Dies insofern teilweise selbst einräumend C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 86 (Fn. 285); ebenso schon mit identischer Begründung Ulmer, in: Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 119 Rdnr. 90 (Fn. 224). 2304   Siehe dazu oben B.II.3. 2305   Siehe dazu oben B.II.3.e). 2306   So etwa C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 88. 2307   C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 88. 2308   Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 94; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 88.

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ist2309. Die Abgrenzung zwischen Unwirksamkeit und Nichtigkeit ist in Rechtsprechung und Schrifttum dabei allerdings fließend und bildet kaum konkrete Konturen aus, was letztlich auf die ohnehin schwierige Abgrenzung von Nichtigkeit und Unwirksamkeit zurückzuführen ist.2310 Schließlich besteht im Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften auch die Fallgruppe der schwebenden Unwirksamkeit2311 für die Fälle des Erfordernisses der (externen) Zustimmung zu einer Beschlussfassung.2312 Dies ist etwa der Fall bei einer Auferlegung zusätzlicher Beiträge2313, bei einem Eingriff in Sonderrechte2314 oder ausdrücklich vereinbarte Zustimmungsvorbehalte2315. Darüber hinaus soll eine relative Unwirksamkeit in Betracht kommen, wenn es an der Zustimmung eines (bestimmten) Gesellschafters fehlt.2316 Die Annahme einer gegenüber der schwebenden Unwirksamkeit eigenständigen Fehlerhaftigkeitskategorie der relativen Unwirksamkeit erscheint aber fragwürdig und kann im Ergebnis nicht überzeugen. Das Problem der fehlenden Zustimmung eines Gesellschafters ist vielmehr im Rahmen der schwebenden Unwirksamkeit zu verorten. Die schwebende Unwirksamkeit und die Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne sind dabei anhand des Abstimmungsverfahrens voneinander abzugrenzen. Sobald dieses erkennbar abgeschlossen ist und die Möglichkeit einer nachträglichen Zustimmung des betreffenden Gesellschafters oder Dritten nicht mehr besteht, kann nicht mehr von einer schwebenden, sondern nur noch von einer Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne ausgegangen werden. Zwar fehlt es insofern an einer §§ 108 Abs. 2 Satz 2, 177 Abs. 2 Satz 2 BGB vergleichbaren Regelung; eine solche ist aber typischerweise im Wege der Auslegung des Gesellschaftsvertrags bzw. des jeweiligen Beschlusses zu ermitteln. c. Anfechtbarkeit? Keine Fehlerhaftigkeitskategorie des Beschlussmängelrechts der Personenhandelsgesellschaften ist schließlich die Anfechtbarkeit, wie sie etwa im Kapitalgesellschaftsrecht2317 besteht. Dies ergibt sich vor allem aus der vollständigen Zurückhaltung des Gesetzgebers im Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften. Die Begründung einer der Anfechtbarkeit im Beschlussmängelrecht des Kapitalgesellschaftsrechts ähnelnden Fehlerhaftigkeitskategorie ist daher ohne einen vollständigen Rekurs auf das Kapitalgesellschaftsrecht nicht möglich.   Vgl. nur C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 88.   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II. 2311   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II.3.c). 2312   Vgl. dazu BGH v. 13.7.1967 – II ZR 238/64, BGHZ 48, 141, 143 = WM 1967, 927 (für die AG); vgl. dazu auch dazu Baums, ZHR 142 (1978), 582 ff.; Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 104. 2313   So etwa bei RG v. 18.4.1931 – 357/30 II, JW 1931, 2975; RG v. 8.6.1928 – II 515/27, RGZ 121, 238, 244 f. (für die AG); RG v. 29.4.1932 – II 368/31, RGZ 136, 186, 192 (für die GmbH). 2314   So etwa bei BGH v. 13.7.1967 – II ZR 238/64, BGHZ 48, 141, 143 = WM 1967, 927. 2315   Vgl. dazu nur Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 104. 2316   So vor allem Goette, in: Ebenroth/Joost/Boujong/Strohn, HGB, § 119 Rdnr. 73. 2317   Siehe oben C.II.1.c)(2)d. 2309 2310

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d. Fehlerhaftigkeitskategorien des Kapitalgesellschaftsrechts – (analoge) Anwendung der §§ 241 ff. AktG Eine solche (vollständige) Anwendbarkeit der §§ 241 ff. AktG auf das Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften wird in der jüngeren Literatur aber anerkannt2318, so dass dann auch von einer Übernahme der aktienrechtlichen Fehlerhaftigkeitsbegriffen2319 auszugehen wäre.2320 Unmittelbare Konsequenz wäre dabei die grundlegende Wirksamkeit aller Beschlüsse, soweit diese nicht nichtig oder unwirksam sind.2321 Neben den in diesem Zusammenhang immer wieder angeführten (Praktikabilitäts-)Erwägungen2322 in Form des Gebots der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit2323 ist dem methodischen Lösungsansatz der Analogie der §§ 241 ff. AktG zu folgen. Die erforderliche Regelungslücke ergibt sich aus der ohne Zweifel bestehenden Fehleinschätzung des historischen Gesetzgebers, dass die allgemeine Rechtsgeschäftslehre die Problematik des Beschlussmängelrechts hinreichend abbilden kann.2324 Die vergleichbare Interessenlage wird im Ergebnis aber nur bei bestimmten Personenhandelsgesellschaften angenommen werden können. Dies gilt vor allem für das Vorliegen eines großen Gesellschafterkreises2325 und des Bestehens einer körperschaftlichen Struktur2326 der Personenhandelsgesellschaft. Dies gilt schließlich auch für den Fall der Verankerung des Mehrheitsprinzips im Gesellschaftsvertrag.2327 Insofern könnte zwar auch eine (privatautonome) Vereinbarung der Anwendbarkeit der §§ 241 ff. AktG angenommen werden. Allerdings begegnet dies erheblichen Einwänden, da eine vollständige privatautonome Übernahme der §§ 241 ff. AktG jenseits der Verfügungsbefugnis der Gesellschafter steht. 2318   Im Wesentlichen zurückgehend auf Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 448 f.; ders., FS Stimpel, S. 217, 225, 237 ff.; ders., AG 1977, 243, 251 ff.; zustimmend von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 8; Scholz, WM 2006, 897, 904; Priester, FS Hadding, S. 607, 617; ähnlich Schröder, GmbHR 1994, 532, 537; Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 99 bei Vereinbarung des Mehrheitsprinzips, einem großen Gesellschafterkreis oder einer körperschaftlichen Struktur; Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, S. 425 ff.; ebenso Timm, FS Fleck, S. 365, 370 ff. (für kapitalistisch strukturierte Personengesellschaften). 2319   Siehe oben C.II.1.c)(2). 2320   A.A. aber noch immer C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 85 ff.; ebenso Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 100 ff., der einerseits von einer analogen Anwendbarkeit von §§ 241 ff. AktG ausgeht und andererseits trotzdem zwischen nichtigen, schwebend unwirksamen und anfechtbaren Beschlüssen unterscheiden will. 2321   Siehe zur Systematik der aktien- bzw. kapitalgesellschaftsrechtlichen Systematik oben C.II.1.c)(2). 2322   So etwa Schröder, GmbHR 1994, 532, 537; Scholz, WM 2006, 897, 904. 2323   Zur inhaltlichen Fragwürdigkeit dieser Gebote siehe unten Kapitel III – B.III.1.a). 2324   Siehe dazu oben C.II.1.b)(3). 2325   Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, S.  139, 275; zustimmend Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 99. 2326   Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen Gesellschafterbeschlüsse bei OHG und KG, S. 116 ff., 124 ff.; Timm, FS Fleck, S. 365, 370 ff.; zustimmend Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 99; a.A. aber Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, S. 206 ff. 2327   Ebenso Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 99; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 V.2 c; ders., FS Stimpel, S. 217 ff.; ders., AG 1977, 243, 251.

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Der Grund der analogen Anwendung der §§ 241 ff. AktG bei Vereinbarung des Mehrheitsprinzips im Gesellschaftsvertrag ist vielmehr in der damit verbundenen Annäherung an eine korporative Struktur zu suchen. e. Zwischenergebnis Das Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften verfügt über keine eigenständige Regelung, so dass insofern aufgrund des Generalverweises der §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB auf die §§ 705 ff. BGB bzw. auf das allgemeine Zivilrecht insgesamt die allgemeinen Grundsätze und Regeln der Rechtsgeschäftslehre zur Anwendung kommen. Dabei kennt das Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften neben der Nichtigkeit vor allem die Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne bzw. die schwebende Unwirksamkeit. Eine – wie im Kapitalgesellschaftsrecht2328 – bloße Anfechtbarkeit des Beschlusses ist dem Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften unbekannt. Die sich insofern ergebenden strukturellen Probleme vor allem hinsichtlich der mit diesen Fehlerhaftigkeitskategorien verbundenen fehlenden Bestandskraft des fehlerhaften Beschlusses könnten durch eine analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG und damit der Übertragung der Fehlerhaftigkeitskategorien des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts allerdings gelöst werden. (4) Rechnungslegungsrecht als Sondergebiet Die Unternehmensabschlüsse2329 nehmen im Beschlussmängelrecht eine Sonderstellung ein, da bei ihnen neben der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit auch die Fehlerhaftigkeit der Feststellung bzw. der Billigung in Betracht kommt, womit ihre Fehlerhaftigkeit direkt mit dem Beschlussmängelrecht verknüpft wird. Ausgangspunkt für die Betrachtung der Fehlerhaftigkeitsbegriffe muss dabei zunächst das Rechnungslegungsrecht selbst sein (siehe C.II.1.c)(4)a). Hinzu kommen allerdings noch Sonderregelungen des Kapitalgesellschafts- (siehe C.II.1.c)(4)b) und des Personengesellschaftsrechts (siehe C.II.1.c)(4)c). a. Fehlerhaftigkeitsbegriffe des Rechnungslegungsrechts Das Rechnungslegungsrecht kennt die Möglichkeit einer Fehlerhaftigkeit der Unternehmensabschlüsse, beschränkt sich insofern aber auf die inhaltliche Fehlerhaftigkeit, da das Bilanzrecht vom Einzelkaufmann ausgeht und die Vornahme der und die Mitwirkung an der Aufstellung des Jahresabschlusses verbandsrechtliche Fragen betreffen.2330 Aufgrund des Fehlens einer Regelung ist dabei – ebenso wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre – von einer (rechnungslegungsrechtlichen) Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses schon immer dann auszugehen, wenn bei dessen Aufstellung gegen entsprechende Vorschriften verstoßen wurde.2331 Dabei   Siehe oben C.II.1.c)(2)d.   Der legal nicht definierte Begriff der Unternehmensabschlüsse wird im Rahmen dieser Untersuchung als Oberbegriff für den Jahresabschluss und den Konzernabschluss verstanden. 2330   Siehe dazu unten C.II.1.c)(4)b. 2331   Zum Begriff des Fehlers des Jahresabschlusses bzw. der Rechnungslegung insgesamt Hennrichs, DStR 2009, 1446, 1447 f.; Hirte/Mock, in: Kölner Kommentar zum 2328 2329

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statuiert das Rechnungslegungsrecht eine Pflicht zur rechtmäßigen und nur bedingt zur zweckmäßigen oder wirtschaftlichen Aufstellung2332, auch wenn die Rechnungslegung die Ausübung zahlreicher Wahlrechte und das Füllen von Ermessensspielräumen erfordert. Allerdings unterliegen auch diese einem Rechtmäßigkeitsmaßstab, der sich aus der Verpflichtung zur Vermittlung eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bilds der Vermögens-, Finanzund Ertragslage der Kapitalgesellschaft (True-and-fair-View-Gebot [§ 264 Abs. 2 Satz 1 HGB]) ergibt.2333 Darüber hinaus hat sich aber im Rahmen der Kontrollmechanismen des Rechnungslegungs- bzw. Kapitalmarktrechts in Form der Abschlussprüfung (§§ 316 ff. HGB) und des so genannten Enforcement-Verfahrens (§§ 342b ff. HGB, §§ 37n ff. WpHG)2334 eine weitere Kategorie der Fehlerhaftigkeit in Form der Wesentlichkeit (materiality)2335 in § 317 Abs. 1 Satz 3 HGB – für die Abschlussprüfung – herausgebildet. Die Wesentlichkeit eines Fehlers der Rechnungslegung soll dabei vorliegen, wenn dieser auf die Aussagekraft des Unternehmensabschlusses einen entscheidenden Einfluss hatte und somit für die Abschlussadressaten von großer Bedeutung ist.2336 Diese qualifizierte Fehlerhaftigkeit eines Unternehmensabschlusses rechtfertigt sich dabei im Wesentlichen aus dem Umstand, dass Unternehmensabschlüsse typischerweise über eine hohe Komplexität verfügen und faktisch niemals vollständig fehlerfrei sein können.2337 Darüber hinaus wurde der Begriff der Wesentlichkeit im Rahmen der Kontrollmechanismen des Rechnungslegungs- bzw. Kapitalmarktrechts entwickelt, da diese Mechanismen – ebenfalls aufgrund der typischerweise hohen Komplexität von Unternehmensabschlüssen – keine vollständige Fehlerfreiheit von Unternehmensabschlüssen, sondern vielmehr eine WpHG, § 37q Rdnr. 12 ff. (alle für die Frage der Fehlerhaftigkeit im EnforcementVerfahren). 2332   Vgl. dazu nur Wöhe/Mock, Die Handels- und Steuerbilanz, S. 56 ff. 2333   Zur Problematik der Wahlrechte und Ermessenspielräume im Rechnungslegungsrecht vgl. nur Mock, Finanzverfassung der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung, S. 63 ff. für das deutsche Rechnungslegungsrecht und S. 151 ff. für die internationale Rechnungslegung. 2334   Vgl. dazu nur Hirte/Mock, in: Kölner Kommentar zum WpHG, § 37q Rdnr. 16; Zimmermann, in: Fuchs, WpHG, § 37q Rdnr. 1. 2335   Der Grundsatz der Wesentlichkeit ist dabei allerdings von dem gleichlautenden Grundsatz der Wesentlichkeit in Rechnungslegung und dem Grundsatz der Wesentlichkeit im Rahmen der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers zu unterscheiden (vgl. dazu nur Wolz, Wesentlichkeit im Rahmen der Jahresabschlussprüfung, S. 18 f.). 2336   IDW, PS 250 (Wesentlichkeit im Rahmen der Abschlussprüfung), WPg 2003, 944; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 317 HGB Rdnr. 143 f.; Burg/Müller, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 317 Rdnr. 37; Ebke, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 317 Rdnr. 67; Habersack/Schürnbrand, in: Großkommentar zum HGB, § 317 Rdnr. 12 (für den Jahresabschluss); vgl. auch ausführlich zum Wesentlichkeitsgrundsatz Mekat, Der Grundsatz der Wesentlichkeit in Rechnungslegung und Abschlussprüfung, S. 70 ff. 2337   Zu dem sich daraus ergebenden und nicht vertretbaren Prüfungsaufwand vgl. nur Ebke, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 317 Rdnr. 67; Habersack/Schürnbrand, in: Großkommentar zum HGB, § 317 Rdnr. 13 (Grundsatz der Wirtschaftlichkeit).

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bloß weitgehende Fehlerfreiheit unter Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit der jeweiligen Prüfverfahren gewährleisten sollen.2338 b. Kapitalgesellschaftsrecht Ein eigenständiges Beschlussmängelrecht besteht für den Jahresabschluss aber im Kapitalgesellschaftsrecht in Form der §§ 256 f. AktG, das sowohl für die Aktiengesellschaft als auch für die GmbH Anwendung findet.2339 Die Fehlerhaftigkeit im Rahmen der §§ 256 f. AktG kann sich dabei in zweierlei Hinsicht ergeben, da sowohl der Jahresabschluss selbst als auch dessen Feststellung fehlerhaft sein können. In seiner Regelungstechnik folgen die §§ 256 f. AktG dem Beschlussmängelmodell des Aktienrechts der §§ 241 ff. AktG und unterscheiden insofern zwischen Nichtigkeit (siehe C.II.1.c)(2)a) und Anfechtbarkeit (siehe C.II.1.c)(2)d), die sich beide allerdings nur auf die Feststellung des Jahresabschlusses als Rechtsgeschäft eigener Art2340 beziehen und den Jahresabschluss daher an sich unberührt lassen. i) Nichtigkeit Die Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses kann sich sowohl aufgrund der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit (§ 256 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4-5 AktG) als auch aufgrund der fehlerhaften Feststellung des Jahresabschlusses ergeben (§ 256 Abs. 1 Nr. 2-4, Abs. 2-3 AktG). Für die Nichtigkeitsgründe besteht dabei – ebenso wie im aktien- bzw. kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrecht2341 – ein numerus clausus2342, so dass andere Nichtigkeitsgründe nicht in Betracht kommen. Bei Vorliegen der Nichtigkeit fehlt es der Kapitalgesellschaft an einem festgestellten Jahresabschluss, so dass insbesondere die zur Aufstellung verpflichteten gesetzlichen Vertreter der Kapitalgesellschaft ihrer Verpflichtung aus § 264 Abs. 1 HGB nicht nachgekommen sind.2343 2338   Vgl. zur dahingehenden Funktion der Abschlussprüfung Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 317 HGB Rdnr. 136 ff.; Burg/Müller, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 317 Rdnr. 37; Ebke, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 317 Rdnr. 44; für das Enforcement-Verfahren vgl. Hennrichs, in: Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, § 37o WpHG Rdnr. 9; ders., ZHR 168 (2004), 383, 404; Hirte/Mock, in: Kölner Kommentar zum WpHG, § 37n Rdnr. 114 ff. 2339   Zur grundsätzlich analogen Anwendung von § 256 AktG auf die GmbH vgl. nur BGH v. 1.3.1982 – II ZR 23/81, BGHZ 83, 341, 347 = NJW 1983, 42; OLG Hamm v. 17.4.1991 – 8 U 173/90, AG 1992, 233, 234 = DB 1991, 1924; Hüffer, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 46 Rdnr. 24; Raiser, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 76; Karsten Schmidt, in: Scholz GmbHG, § 46 Rdnr. 36. 2340   Zur Rechtsnatur der Feststellung des Jahresabschlusses siehe unten C.II.1.a)(4)a. 2341   Siehe oben C.II.1.c)(2)a. 2342   BGH v. 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 116 f. = NJW 1994, 520; HoffmannBecking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 47 Rdnr. 1; H.P. Müller, FS Budde, S. 431, 443; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 1; Tielmann, Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, S. 142. 2343   Zum Fehlen von sowohl dem festgestellten als auch den aufgestellten Jahresabschlusses vgl. Balthasar, Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, S. 217, 219; Barz, FS Schilling, S. 127, 132; Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 391; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 79; Lutter, FS Helmrich, S. 685, 693 f.; Mattheus/Schwab, BB 2004, 1099, 1102; W. Müller, ZHR 168 (2004), 414, 423; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 41; Tielmann, Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, S. 151 f.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

ii) Anfechtbarkeit Darüber hinaus kann eine Fehlerhaftigkeit auch die Anfechtbarkeit begründen (§ 257 AktG). Dabei geht § 257 Abs. 1 AktG aufgrund des Verweises auf § 243 AktG ebenfalls von einer Anfechtbarkeit schon immer dann aus, wenn mit der Feststellung des Jahresabschlusses das Gesetzes oder die Satzung verletzt wurde. Im Gegensatz zu den Nichtigkeitsgründen des § 256 AktG ist die Anfechtbarkeit wegen einer Verletzung des Gesetzes oder der Satzung durch den Inhalt des Jahresabschlusses ausgeschlossen (§ 257 Abs. 1 Satz 2 AktG), was – jedenfalls für kapitalmarktorientierte Unternehmen – seine Rechtfertigung darin findet, dass es sich bei den Unternehmensabschlüssen primär um kapitalmarktrechtliche Informationsinstrumente handelt, deren Fehlerhaftigkeit dann auch im Rahmen kapitalmarktrechtlicher Sanktionsmechanismen adressiert werden muss.2344 Aufgrund der Regelungsnähe zu den §§ 241 ff. AktG und der Beschränkung auf eine Fehlerhaftigkeit des Feststellungsverfahrens schafft die Anfechtbarkeit – wie bei den §§ 241 ff. AktG – lediglich die Möglichkeit der Vernichtung des festgestellten Jahresabschlusses im Wege der Anfechtungsklage2345 und somit Rechtssicherheit, da der festgestellte Jahresabschluss einerseits trotz seiner Fehlerhaftigkeit nur durch die Anfechtungsklage abschließend für nichtig erklärt werden kann.2346 iii) Teil-Fehlerhaftigkeit Zudem wird auch im Rahmen der Fehlerhaftigkeit von Jahresabschlüssen die Möglichkeit der teilweisen Fehlerhaftigkeit angenommen, die – ebenso wie im aktien– bzw. gesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrecht2347 – mit einer Anwendung von § 139 BGB begründet wird.2348 Der Hauptanwendungsbereich von § 139 BGB beschränkt sich dabei auf die Zustimmung des Aufsichtsrats zum Abhängigkeitsbericht (§ 314 Abs. 3 AktG), die als nicht erteilt anzusehen ist, wenn der Jahresabschluss nichtig ist oder er die Schlusserklärung des Vorstands (§ 312 Abs. 3 AktG) und die Bestätigung des Abschlussprüfers als unzutreffend ausweist (§ 313 Abs. 3 AktG).2349 2344   Siehe zu dem damit in unmittelbaren Zusammenhang stehenden Problem der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen aufgrund von Verstößen gegen die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex oben C.II.1.c)(2)d. 2345   Insofern – bei der Anfechtungsklage nach § 243 AktG – von einer schwebenden Wirksamkeit sprechend Hüffer, AktG, § 243 Rdnr. 48; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 116; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 241 Rdnr. 24; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 4 (Schwebezustand). 2346   Siehe oben C.II.1.c)(2)d. 2347   Siehe oben C.II.1.c)(2)e. 2348   Für eine Anwendung von § 139 BGB auf fehlerhafte Jahresabschlüsse vgl. BGH v. 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 121 f. = NJW 1994, 520; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 81; jedenfalls sehr einschränkend Kropff, ZGR 1994, 628, 640 f.; a.A. aber Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 75; Greiffenhagen, FS Ludewig, S. 303, 319 f.; H.P. Müller, AG 1994, 410, 411; Schön, JZ 1994, 684, 685 (der jedenfalls eine Anwendung im konkreten Fall für nicht notwendig betrachtet); Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 33. 2349   Für die Konstellation vgl. BGH v. 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 121 = NJW 1994, 520.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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iv) Schwebende Unwirksamkeit Die in anderen Zusammenhängen der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften auftretende Fehlerkategorie der schwebenden Unwirksamkeit2350 findet auch im Recht der Feststellung des Jahresabschlusses ihre Entsprechung. So besteht sie für den Fall des § 173 Abs. 3 AktG2351, dass die Hauptversammlung die Beschlüsse der Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses und der Gewinnverwendung nach Änderung eines vom Abschlussprüfer bereits geprüften Jahresabschlusses fasst, ohne dass zwischenzeitlich ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk durch den Abschlussprüfer erteilt wurde. Die Beschlüsse der Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses und der Gewinnverwendung sind daher zunächst schwebend unwirksam, und sie werden nicht wirksam, wenn nicht innerhalb von zwei Wochen ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt wird (§ 173 Abs. 3 Satz 2 AktG). Zu den Folgen der schwebenden Unwirksamkeit verhält sich aber weder das Aktienrecht noch die Rechtsprechung oder Literatur, da sich das bei der schwebenden Unwirksamkeit sonst stellende Problem einer Aufforderung zur Beendigung des Schwebezustands2352 nicht stellt. Darüber hinaus vertritt ein Teil der Literatur, dass eine schwebende Unwirksamkeit auch für den Fall der Nichtigkeit eines Jahresabschlusses hinsichtlich des nachfolgenden Jahresabschlusses angenommen und in Fortführung des Regelungsgedankens von § 253 Abs. 1 Satz 2 AktG auch des Gewinnverwendungsbeschlusses2353 angenommen werden muss, bis ersterer im Wege der Heilung oder Neuvornahme wirksam geworden ist.2354 Zur Begründung verweist diese auf Zöllner zurückgehende Ansicht darauf, dass die Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit auch für das Beschlussmängelrecht anerkannt sei, obwohl die §§ 241 ff. AktG insofern auch keine ausdrückliche Regelung enthielten. Diese Betrachtungsweise basiert allerdings auf der Annahme, dass zwischen dem nichtigen (Ausgangs-)Jahresabschluss und dem nachfolgenden Jahresabschluss überhaupt eine Fehlerakzessorietät2355 besteht, die die Frage nach der Wirksamkeit des nachfolgenden Jahresabschlusses aufwirft. Sofern man aber eine solche Fehlerakzessorietät nicht annimmt, gibt es die Fallgruppe der schwebenden Unwirksamkeit nicht. v) Fehlende Regelung hinsichtlich des Konzernabschlusses Über keine eigenständigen Fehlerhaftigkeitskategorien verfügt schließlich der   Siehe oben Kapitel I – B.II.3.   Ebenfalls Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 173 AktG Rdnr. 36; Brönner, in: Großkommentar zum AktG, § 173 Rdnr. 16; Euler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 173 Rdnr. 15; Zöllner, FS Scherrer, S. 355, 366 (Fn. 25). 2352   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II.3.c). 2353   Hinsichtlich des Gewinnverwendungsbeschlusses jedenfalls Kropff, FS Budde, S. 341, 353; ihm folgend Zöllner, FS Scherrer, S. 355, 369 ff. 2354   Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 109; dieser Einordnung folgend Kropff, FS Budde, S. 341, 348 ff.; Schultze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 42a Rdnr. 31. Nochmals bekräftigend Zöllner, FS Scherrer, S. 355, 366. 2355   Vgl. ausführlich zur fehlenden Fehlerakzessorietät unten C.II.1.d)(5)c. 2350 2351

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Konzernabschluss. Allerdings wird insoweit bei der Aktiengesellschaft die analoge Anwendbarkeit von §§ 256 f. AktG erwogen2356, womit dann auch die Fehlerhaftigkeitsbegriffe der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit gelten würden. Eine Anwendbarkeit von §§ 256 f. AktG wird allerdings von der Rechtsprechung2357 und der wohl herrschenden Meinung2358 abgelehnt. Zur Begründung wird dabei im Wesentlichen darauf abgestellt, dass es für den Konzernabschluss schon an einem Feststellungsverfahren fehle und dieser im Übrigen ohnehin nur eine Informationsfunktion habe. Diese Betrachtungsweise überdehnt freilich das beim Jahresabschluss bestehende Feststellungsverfahren bzw. legt an das bloße Billigungsverfahren beim Konzernabschluss (§§ 171 Abs. 2 Satz 5, 173 Abs. 1 Satz 2 AktG) einen zu strengen Maßstab an.2359 Denn letztlich handelt es sich sowohl bei der Billigung des Konzernabschlusses durch die Hauptversammlung im Beschlusswege (§ 173 Abs. 1 Satz 2 AktG) als auch bei der Billigung durch den Aufsichtsrat ebenfalls im Beschlusswege (§ 171 Abs. 2 Satz 5 AktG) um ein Rechtsgeschäft (eigener Art)2360, das mit der Feststellung des Jahresabschlusses vergleichbar ist bzw. auf das sich die gleichen Grundsätze anwenden lassen.2361 Außerdem indiziert auch § 42a Abs. 4 GmbHG eine Gleichbehandlung von Billigungs- und Feststellungsverfahren2362, zumal anderenfalls eine nicht zu erklärende Verschiedenartigkeit von GmbH- und Aktienrecht bestünde. Auch bei der Billigung des Konzernabschlusses durch die zuständigen Gesellschaftsorgane wollen diese dem Konzernabschluss Bestandskraft zukommen lassen. Zwar hat der Konzernabschluss selbst keine unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Rechtsfolgen wie der Jahresabschluss und dient im Wesentlichen der In2356   Für den Konzernabschluss der Aktiengesellschaft vor allem Heidel, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 256 Rdnr. 7; Schwab, in Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 3; offen lassend Busse von Colbe, BB 2002, 1583, 1586 f.; Hirte, in: Hirte, Das Transparenz- und Publizitätsgesetz, Rdnr. 1.71; wohl auch Kropff, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 172 Rdnr. 86 f. Schließlich eine entsprechende Ausdehnung de lege ferenda fordernd Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 396 ff.; Busse von Colbe, BB 2002, 1583, 1586 f. 2357   BGH v. 14.1.2008 – II ZR 282/06, AG 2008, 325; OLG Frankfurt/Main v. 21.11.2006 – 5 U 115/05, AG 2007, 282, 282 f. = ZIP 2007, 72; OLG Köln v. 17.2.1998 – 22 U 163/97, NZG 1998, 553, 554 = ZIP 1998, 994; LG München I v. 12.4.2007 – 5 HK O 23424/06, BB 2007, 2510, 2512 = DB 2007, 2306. 2358   Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 1; Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 35; Drygala, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 171 Rdnr. 19; Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 397; Hüffer, AktG, § 256 Rdnr. 3; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 10; Kaiser, Berichtigung und Änderung des handelsrechtlichen Jahresabschlusses, S. 206; Nonnenmacher, in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 53 Rdnr. 17; Rölike, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 4. 2359   In diese Richtung auch Heidel, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 256 Rdnr. 7; jedenfalls dahingehend sympathisierend Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 398. 2360   Dem steht auch nicht der im Gesetzgebungsverfahren berücksichtigte Bericht der Regierungskommission Corporate Governance (Regierungskommission Corporate Governance, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Rdnr. 274 entgegen, da sich diese nur gegen eine Übernahme des Feststellungsverfahrens auf den Konzernabschluss, nicht aber ausdrücklich gegen jedwede Art der rechtlich verbindlichen Anerkennung des Konzernabschlusses durch die zuständigen Gesellschaftsorgane ausgesprochen hat. 2361   Ebenso Heidel, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 256 Rdnr. 7. 2362   Darauf hinweisend Kropff, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 172 Rdnr. 85.

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formation; daraus muss aber nicht zwangsweise geschlossen werden, dass die zuständigen Gesellschaftsorgane nicht dennoch eine Bestandskraft, eine Erfüllung ihrer dahingehenden Pflichten und letztlich damit auch eine Rechtsfolge herbeiführen wollen. Zudem ist der Konzernabschluss oftmals für Schuldverschreibungen oder die Berechnung der Vorstandsvergütung von unmittelbarer (tatbestandlicher) Bedeutung2363 und beschränkt sich insofern gerade nicht immer auf eine reine Informationsfunktion. Wenn somit der „rechtsgeschäftlichen Einordnung“ des Billigungsverfahrens grundsätzlich keine Bedenken entgegenstehen, bleibt für eine Anwendung von § 256 Abs. 1-5, 7 AktG noch die Frage nach der bestehenden Regelungslücke und der vergleichbaren Interessenlage hinsichtlich der eigentlichen Nichtigkeitsgründe. Die bestehende Regelungslücke wird man aufgrund der vollständigen Nichtregelung des konzernabschlussrechtlichen Billigungsverfahrens annehmen können. Dem steht auch nicht entgegen, dass dem Gesetzgeber diese Problematik durchaus bewusst ist2364; denn dies kann eine Analogie nur dann ausschließen, wenn der Gesetzgeber tatsächlich von einer eigenen Regelung Abstand nehmen wollte, wovon vorliegend aber gerade nicht ausgegangen werden kann. Hinsichtlich der weiter notwendigen vergleichbaren Interessenlage können keine Bedenken bestehen, da der Konzernabschluss in seiner Bedeutung dem Jahresabschluss nicht nachsteht. Dass der Konzernabschluss keine gesellschaftsrechtlichen Folgen auslöst, ist insofern unbeachtlich, da die Rechtspflicht zur Aufstellung des Konzernabschlusses erst mit erfolgreicher Beendigung des Billigungsverfahrens erfüllt ist, eine rechtliche Bedeutung der Billigung des Konzernabschlusses also gegeben ist. Dieser Befund wird schließlich auch durch die fehlende Trennschärfe der Gegenansicht unterstrichen, da diese lediglich für den Fall des Fehlens eines Mindestbestands an Tatbestandsmerkmalen eines Konzernabschlusses von einem so genannten Scheinkonzernabschluss ausgehen will, der keinen Konzernabschluss im Rechtssinne darstellen soll.2365 Dabei wird aber übersehen, dass es sich bei dieser Problematik nicht um einen fehlerhaften Konzernabschluss, sondern vielmehr um einen Nicht-Konzernabschluss und somit um ein anderes Problem handelt.2366 Spricht man der Billigung des Konzernabschlusses nämlich jegliche rechtsgeschäftliche Qualität ab, müsste man letztlich bei jedem fehlerhaften Konzernabschluss von einem Nicht-Konzernabschluss ausgehen, da dieser nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Denn erst durch die Anwendung von § 256 Abs. 1-5, 7 AktG kommt es überhaupt erst im Umkehrschluss und der durch diesen angeordneten Nichtigkeit zu einer grundsätzlichen Wirksamkeit des fehlerhaften Konzernabschlusses. Gerade darin ist aber im Ergebnis die vergleichbare Interessenlage zu sehen, 2363   Ebenso Hirte, in: Hirte, Das Transparenz- und Publizitätsgesetz, Rdnr. 1.71; Kropff, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 172 Rdnr. 85. 2364   So aber vor allem Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 397, der insofern von einem „beredeten Schweigen“ ausgeht. 2365   So vor allem Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 1. 2366   Zum entsprechenden Begriff beim Rechtsgeschäft siehe oben Kapitel I – B.IV.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

da eine uneingeschränkte Nichtexistenz von fehlerhaften Konzernabschlüssen als Rechtsfolge der fehlenden Anwendung von § 256 Abs. 1-5, 7 AktG nicht angemessen ist. Auch die Nichtigkeitsgründe des § 256 Abs. 1-5, 7 AktG sind für den Konzernabschluss relevant. Selbst wenn insofern der Aspekt des Gläubigerschutzes aufgrund der fehlenden Relevanz des Konzernabschlusses keine Rolle spielen kann, besteht bei Konzernabschlüssen in der Regel ein öffentliches Interesse an einer Sicherstellung aussagekräftiger Konzernabschlüsse2367, da dem einzelnen Gesellschafter einer einzelnen Konzerngesellschaft ansonsten keine Mittel zur Erreichung einer Informationserteilung hinsichtlich des Konzerns bzw. seiner Gesellschaft innerhalb des Konzerns zur Verfügung stehen. Mit der Anordnung der Nichtigkeit aufgrund der in § 256 Abs. 1-5, 7 AktG genannten Gründe und der als Folge fehlenden Erfüllung der Verpflichtung zur Aufstellung des Konzernabschlusses (§ 290 Abs. 1 HGB) wird die Informationserteilung aber grundsätzlich sichergestellt. Daher ist von einer analogen Anwendbarkeit des § 256 Abs. 1-5, 7 AktG auf den Konzernabschluss auszugehen. Aus diesen Gründen muss auch eine analoge Anwendung von § 257 AktG angenommen werden, so dass sich dadurch auch für den Konzernabschluss die für den Jahresabschluss geltenden Beschränkungen der Anfechtbarkeit2368 der Billigung durch die Hauptversammlung ergeben. Für das GmbH-Recht ist die Frage nach einer analogen Anwendung von § 256 Abs. 1-5, 7 AktG hingegen deutlich einfacher zu beantworten. Denn aufgrund des ausdrücklichen Verweises von § 42a Abs. 4 GmbHG auf das allgemeine Feststellungsverfahren2369 hinsichtlich des Jahresabschlusses nach § 42a Abs. 1 GmbHG wird auch der Konzernabschluss vom Feststellungsverfahren erfasst, so dass hinsichtlich der rechtsgeschäftlichen Natur keine Bedenken bestehen können.2370 Auf dieses Feststellungsverfahren finden dann konsequenterweise die §§ 256 f. AktG und nicht die §§ 241 ff. AktG (analog)2371 Anwendung, da letztere gegenüber den §§ 256 f. AktG als lex generalis zurücktreten. Dabei gelten für eine Analogie die gleichen Voraussetzungen wie bei der Aktiengesellschaft.

  Vgl. zu dieser tragenden Begründung der Existenz von § 256 AktG unten C.II.2.b)(1)b.   Siehe oben C.II.1.c)(4)b.ii). 2369   Allerdings trotz dieses Verweises von der Billigung des Konzernabschlusses sprechend Crezelius, in: Scholz, GmbHG, § 42a Rdnr. 57; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 42a Rdnr. 47 f. (… förmliches Billigungsverfahren …“); Schulze-Osterloh, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 41a Rdnr. 51; unklar Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 42a Rdnr. 40, der einerseits von der Billigung spricht (Rdnr. 40), andererseits aber auch den Begriff der Feststellung des Konzernabschlusses verwendet. A.A. und insofern nur noch von einer Feststellung ausgehend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 42a Rdnr. 56. 2370   Insofern auch von einer rechtsgeschäftlichen Feststellung des Konzernabschlusses der GmbH ausgehend wohl Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 42a Rdnr. 56 („… förmlich festzustellen.“); letztlich offen lassend Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 42a Rdnr. 40, 42. A.A. aber wohl Crezelius, in: Scholz, GmbHG, § 42a Rdnr. 57; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 42a Rdnr. 48, der jedenfalls die fehlenden Rechtsfolgen als Grund gegen ein Feststellungsverfahren anführt. 2371   Siehe dazu oben C.II.1.b)(2). 2367 2368

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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c. Personengesellschaftsrecht Für das Personengesellschaftsrecht fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung zur Behandlung fehlerhafter bzw. fehlerhaft festgestellter Jahresabschlüsse. Aufgrund der korporativen Bedeutung des Feststellungsaktes sind insofern die allgemeinen Grundsätze des personengesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts2372 anzuwenden2373, so dass von einer Nichtigkeit des Feststellungsaktes auszugehen ist, soweit der Jahresabschluss fehlerhaft festgestellt wurde. Dem treten allerdings einige Stimmen in der Literatur entgegen, die eine Anwendung von § 256 AktG in Betracht ziehen und somit eine grundsätzliche Bestandskraft des festgestellten Jahresabschlusses erreichen wollen, soweit keine der Nichtigkeitsgründe des § 256 AktG vorliegen.2374 Die (isolierte) Übertragbarkeit von § 256 AktG auf die Personengesellschaften erscheint allerdings äußerst fragwürdig und setzt im Prinzip eine vollständige Übernahme der Regelungssystematik der §§ 241 ff. AktG auf die Personengesellschaften voraus. Denn es kann nicht überzeugen, dass die Feststellung des Jahresabschlusses gegenüber anderen Gesellschafterbeschlüssen eine besondere Behandlung erfahren soll. Diese ließe sich nur damit rechtfertigen, dass die Feststellung des Jahresabschlusses für die Gesellschaft und die Gesellschafter von grundlegender Bedeutung ist und für eine Reihe von weiteren Maßnahmen der Gesellschaft bzw. Rechten und Pflichten der Gesellschafter von entscheidender Bedeutung ist. Diese Argumentation ließe sich allerdings ebenso auf das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften insgesamt übertragen und wird letztlich auch von den Stimmen angeführt, die für eine Anwendbarkeit der §§ 241 ff. AktG bei Personengesellschaften2375 ausgehen. Insofern kann eine Übertragung von § 256 AktG nur gemeinsam mit den §§ 241 ff. AktG erfolgen.2376 Soweit schließlich eine Personenhandelsgesellschaft zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet ist (§ 5 PublG), gelten die gleichen Grundsätze wie für den Jahresabschluss einer Personenhandelsgesellschaft2377, so dass im Ergebnis eine Nichtigkeit des Billigungsbeschlusses anzunehmen ist, soweit der Konzernabschluss fehlerhaft festgestellt wurde. d. Zwischenergebnis Die Fehlerhaftigkeit von Unternehmensabschlüssen stellt sich vor allem als Problem des Gesellschafts- und des Kapitalmarktrechts dar, die auch die Fehlerhaftigkeitskategorien prägen. So finden sich im Rechnungslegungsrecht selbst   Siehe dazu C.II.1.c)(3).   Im Ergebnis ebenso Ehricke, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 120 Rdnr. 51; Priester, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 120 Rdnr. 70, die jedenfalls eine Anfechtbarkeit ausschließen und insofern eine Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit annehmen. 2374   Von einer Anwendbarkeit von § 256 AktG auf Personenhandelsgesellschaften ohne Weiteres ausgehend vgl. Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 120 Rdnr. 33; offen lassend von Gerkan/ Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 120 Rdnr. 7. Dies problematisierend und im Ergebnis bejahend Ehricke, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 120 Rdnr. 50; Priester, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 120 Rdnr. 70; ders., FS Hadding, S. 607, 618 f. 2375   Siehe dazu Nachweise in Fn. 2318. 2376   Zu dieser Problematik siehe oben C.II.1.c)(3). 2377   Siehe dazu oben C.II.1.c)(4)c. 2372 2373

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

nur sporadisch Regelungen bzw. Grundsätze, die sich zur Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung verhalten. Diese setzen sich vielmehr im Wesentlichen mit den Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit auf Folgebeschlüsse auseinander. Die Systematik der Fehlerhaftigkeit von Jahresabschlüssen folgt dabei der aktien- bzw. kapitalgesellschaftsrechtlichen und personengesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystematik. Somit ist bei den Kapitalgesellschaften von einer Wirksamkeit des festgestellten Jahresabschlusses auszugehen, solange keine Nichtigkeitsgründe vorliegen. Für die Personengesellschaften ist hingegen bei einer Fehlerhaftigkeit von einer Nichtigkeit der Feststellung auszugehen. Somit bleibt auch beim (festgestellten) Jahresabschluss – für die Kapitalgesellschaften – festzuhalten, dass die Fehlerhaftigkeit die Wirksamkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses nicht beeinträchtigt, es sei denn, dass ein Nichtigkeitsgrund vorliegt. (5) Zwischenergebnis Das gesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht folgt hinsichtlich der Kategorien der Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen im Wesentlichen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und unterscheidet insofern zwischen nichtigen, schwebend bzw. relativ unwirksamen und anfechtbaren Beschlüssen. Dabei besteht für das Kapitalgesellschaftsrecht allerdings eine deutliche Akzentverschiebung, da die Anfechtbarkeit und damit die grundsätzliche Wirksamkeit der Beschlüsse die Regel und die Nichtigkeit aufgrund des numerus clausus der Nichtigkeitsgründe die Ausnahme ist. Somit wird das in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre geltende Prinzip2378 umgekehrt, dass jede Fehlerhaftigkeit die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts begründet. Lediglich das Personengesellschaftsrecht nimmt eine Sonderrolle zwischen beiden Positionen ein, da es einerseits auch grundsätzlich bei jeder Fehlerhaftigkeit von einer Nichtigkeit ausgeht, andererseits die Kategorie der Anfechtbarkeit nicht kennt, da die §§ 241 ff. AktG nicht anwendbar sind und auch die §§ 119 ff. BGB aufgrund der fehlenden Eigenschaft des Beschlusses als Willenserklärung keine Geltung beanspruchen können. Diese Unterscheidung von Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht setzt sich dann auch bei der entsprechenden Problematik in Bezug auf Unternehmensabschlüsse fort.

d) Auswirkungen des fehlerhaften Beschlusses Aus der Kategorisierung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung als Rechtsgeschäft eigener Art2379 können allerdings – ebenso wie in anderen Zusammenhängen auch2380 – noch keine Schlüsse für die Bedeutung der Fehlerhaftigkeit oder deren Beseitigung gezogen werden. Dafür ist es vielmehr erforderlich, die Auswirkungen einer Fehlerhaftigkeit der Beschlüsse zu ermitteln. Ausgehend von den allgemeinen Wirkungen eines fehlerhaften Beschlusses (siehe C.II.1.d)(1)) muss insofern grundsätzlich zwischen unabhängigen und aus  Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.   Siehe oben C.II.1.a). 2380   Siehe dazu etwa im Rahmen der Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen unten D.I.1. 2378 2379

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führungsbedürftigen Beschlüssen (siehe C.II.1.d)(2)) unterschieden werden2381, wobei bei letzteren noch eine weitere Unterteilung dahingehend vorgenommen werden muss, ob die Ausführung oder Umsetzung des Beschlusses ebenfalls in Beschlussform (siehe C.II.1.d)(2)b.i)) oder durch einen andersartigen Rechtsakt (siehe C.II.1.d)(2)b.ii)) bzw. durch ein fehlerhaft bestelltes Organ (siehe C.II.1.d) (2)b.iii)) erfolgt. Schließlich gilt es noch zu ermitteln, inwiefern sich die Fehlerhaftigkeit im Rahmen der Rechnungslegung auswirkt (siehe C.II.1.d)(5)). (1) Allgemeine Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Für die Beurteilung der allgemeinen Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen muss aufgrund der durch die §§ 241 ff. AktG vorgegebenen Systematik zwischen anfechtbaren und nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen unterschieden werden. Nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen kommt dabei keinerlei Rechtswirkung zu.2382 Die anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüsse sind hingegen trotz ihrer Fehlerhaftigkeit wirksam.2383 Diese Grundsätze setzen sich bei den unmittelbaren Folgen für die Gesellschaftsorgane bzw. deren Pflichten im Rahmen der so genannten Befolgungspflicht (§ 83 Abs. 2 AktG) allerdings nur mittelbar fort.2384 Denn insoweit kommt es nicht auf den (formalen) Status des jeweiligen Beschlusses in Form von Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit, sondern vielmehr allein auf dessen allgemeine Gesetzmäßigkeit an.2385 Dies macht für die nichtigen Hauptversammlungsbeschlüsse aufgrund des bestehenden Gleichlaufs von Nichtigkeit und fehlender Befolgungspflicht und der Beschränkung des § 241 AktG auf wenige (offensichtliche) Nichtigkeitsgründe insofern zwar meist keinen Unterschied, wirkt sich aber nachhaltig auf die anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüsse aus. Denn bei diesen kann sich der Vorstand nicht auf den Standpunkt der sich aus der Gesamtsystematik der §§ 241 ff. AktG ergebenden grundsätzlichen Wirksamkeit oder etwaige Zweckmäßigkeitserwägungen zurückziehen, sondern 2381   Vgl. zu dieser Unterteilung etwa Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 439 f.; ders., in: Scholz, GmbHG, § 45 Rdnr. 23, 29 f. 2382   Siehe ausführlich oben C.II.1.c)(2)a. 2383   Siehe ausführlich oben C.II.1.c)(2)d. 2384   Für die Frage der Verantwortlichkeit bzw. Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit siehe unten C.II.1.d)(3). 2385   So ausdrücklich die Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 72; dem folgend Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 83 Rdnr. 9 f.; ders., BB 2005, 2025, 2026; Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 446 f.; Kort, in: Großkommentar zum AktG, § 83 Rdnr. 12; Liebscher, in: Beck‘sches Handbuch der AG, § 6 Rdnr. 103; Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, S. 270; Servatius, Strukturmaßnahmen als Unternehmensleitung, S. 331; Volhard, ZGR 1996, 55, 63 ff.; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 181 Rdnr. 9; a.A. aber und insofern eine Befolgungspflicht auch bei anfechtbaren und nichtigen Haupversammlungsbeschlüssen annehmend Heidel, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 241 Rdnr. 14; Semler, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 41 Rdnr. 85; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 83 Rdnr. 19 f., der anderenfalls die Gefahr sieht, dass der Vorstand oberster Hüter der aktienrechtlichen Rechtsordnung wird.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

muss von der wirklichen Rechtmäßigkeit als Grundlage seines Handelns ausgehen. Der vor allem bei anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüssen oftmals bestehenden Unsicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Gesetzeswidrigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses wird durch die Möglichkeit eines Ausschlusses des Verschuldens durch § 93 Abs. 2 AktG begegnet.2386 Diese von der eigentlichen Grundsystematik der §§ 241 ff. AktG abweichende Betrachtungsweise erfährt ihre Berechtigung in der Ausrichtung des Pflichtenmaßstabs der Organmitglieder auf die Gesetzes- und Satzungsmäßigkeit der Entscheidungsprozesse innerhalb der Gesellschaft, da nur durch diese die Hauptversammlung in ihrer Zuständigkeit Herrin der eigenen Entscheidung bleibt.2387 Denn die sich aus der Gesamtsystematik der §§ 241 ff. AktG ergebende grundsätzliche Wirksamkeit anfechtbarer Beschlüsse wäre mit dieser Zielsetzung nicht zu vereinbaren. In Fortführung dieser Grundsätze gilt daher auch für den Fall des Ablaufs der Anfechtungsfrist nichts anderes.2388 Denn von der bloß fehlenden Möglichkeit der rechtsverbindlichen Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit muss nicht zwingend auf den konkreten Pflichtenmaßstab geschlossen werden. Eine dahingehend formale Betrachtungsweise wäre zwar sicherlich praktisch handhabbarer, ließe sich aber nicht mit der Ausrichtung des Pflichtenmaßstabs der Organmitglieder an der Gesetzes- und Satzungsmäßigkeit der Entscheidungsprozesse innerhalb der Gesellschaft vereinbaren. Diese für das Aktienrecht von der herrschenden Meinung im Wesentlichen vertretenen Grundsätze sollen im GmbH-Recht allerdings Modifikationen erfahren. So gehen die Rechtsprechung und die herrschende Meinung hier von einer uneingeschränkten Folgepflicht der Geschäftsführer für den Fall aus, dass der zugrunde liegende Gesellschafterbeschluss (ursprünglich) anfechtbar war.2389 Im Umkehrschluss soll bei einer noch bestehenden Anfechtbarkeit 2386   Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 83 Rdnr. 11; Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 447; wohl auch Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 83 Rdnr. 19 f., der jedenfalls die Befolgungspflicht bei berechtigten Zweifeln suspendieren will. 2387   Fleischer, BB 2005, 2025, 2026; Servatius, Strukturmaßnahmen als Unternehmensleitung, S. 331 ff. 2388   Ebenso Golling, Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder für ihre Gesellschaft innerhalb der nicht konzerngebundenen Aktiengesellschaft, S. 81 ff.; Heidel, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 243 AktG Rdnr. 40; Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, S. 269 f.; wohl auch Geßler, JW 1937, 497, 501; a.A. aber Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 446; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 132; Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 93 AktG Rdnr. 133; Fleischer, BB 2005, 2025, 2027, der diese Problematik über die Verletzung der Pflicht zur Erhebung einer Anfechtungsklage lösen will. Ähnlich Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 41 f. (Fn. 12). 2389   BGH v. 18.3.1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089 = WM  1974, 412; BGH v. 11.2.1980 – II ZR 41/79, BGHZ 76, 160, 167 f. = NJW 1980, 1463; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37 Rdnr. 17; Ebert, GmbHR 2003, 444, 447; Mennicke, NZG 2000, 622, 624; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rdnr. 130; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 43 Rdnr. 35; jedenfalls dann eine Entlastung annehmend BGH v. 25.2.1965 – II ZR 252/62, WM 1965, 425; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 37 Rdnr. 22; Hefermehl, FS Schilling, S. 159, 167; Fleck, GmbHR 1974, 224, 228; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, S. 30 f.; dies jedenfalls für rechtswidrige Beschlüsse annehmend, deren Rechtswidrigkeit sich aus einer

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keine Folgepflicht bestehen, da der Geschäftsführer noch mit einer Anfechtung rechnen müsse.2390 Insofern müsse er mit der gebotenen Sorgfalt prüfen, ob mit einer Anfechtung zu rechnen ist und sein Verhalten entsprechend anpassen.2391 Die insofern zwischen Aktien- und GmbH-Recht unterschiedliche Beurteilung dieser Problematik überrascht und kann nicht überzeugen. Vielmehr muss auch für das GmbH-Recht von einer alleinigen Relevanz der objektiven Rechtswidrigkeit des fehlerhaften Gesellschafterbeschlusses mit einem Korrektiv über ein gegebenenfalls fehlendes Verschulden ausgegangen werden.2392 Denn auch im GmbH-Recht besteht eine Pflichtenbindung des Geschäftsführers gegenüber dem Unternehmensinteresse als Teil des Gesellschaftszwecks2393, das nicht durch bloß formaljuristischen Hinweis auf die Bestandskraft eines Gesellschafterbeschlusses unberücksichtigt bleiben kann. Etwas anderes kann auch nicht aus dem im GmbH-Recht im Gegensatz zum Aktienrecht bestehenden Weisungsrecht abgeleitet werden, da es nicht auch fehlerhafte Beschlüsse umfasst. Die Überlagerung der Pflicht zur Prüfung der objektiven Rechtswidrigkeit des fehlerhaften Gesellschafterbeschlusses durch das Weisungsrecht wäre im Übrigen ein Zirkelschluss, da die Fehlerhaftigkeit des Gesellschafterbeschlusses sowohl für die Befolgungspflicht als auch für das Weisungsrecht maßgeblich ist. (2) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit im System der (gesellschaftsrecht­ lichen) Rechtsgeschäfte Da es sich bei einem Beschluss um ein Rechtsgeschäft eigener Art2394 handelt, kann er ebenso wie jedes andere Rechtsgeschäft unmittelbar eine Rechtsfolge herbeiführen und damit in sich selbst ruhen, mit anderen Rechtsgeschäften verknüpft sein oder aber die Herbei- oder Ausführung weiterer Rechtsakte notwendig machen. Bei den Beschlüssen muss zunächst danach unterschieden werden, ob der Beschluss seine Rechtswirkung in sich selbst trägt, er also der Verletzung nicht für die Gesellschafter disponiblen Vorschriften ergibt BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 278 = NJW 1960, 285 = WM 1960, 41 (Verstoß gegen die Kapitalerhaltung [§ 30 GmbHG] und das Zahlungsverbot [§ 64 Abs. 2 GmbHG a.F.]) 2390   Eisenhardt, FS Pfeiffer, S. 839, 851; Fleck, GmbHR 1974, 224, 228; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rdnr. 131; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rdnr. 35; a.A. und von einer generellen Befolgungspflicht ausgehend aber Krebs, Geschäftsführungshaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, S. 296. 2391   Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37 Rdnr. 17; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 37 Rdnr. 22; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rdnr. 132; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37 Rdnr. 23. 2392   In diese Richtung ebenfalls tendierend Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 43 Rdnr. 130, der diese Problematik ähnlich dem Aktienrecht im Rahmen eines schuldlosen Rechtsirrtums behandeln möchte. 2393   Zur Ausrichtung des Pflichtenmaßstabes des § 43 Abs. 1 GmbHG vgl. insbesondere OLG Koblenz v. 12.5.1999 – 1 U 1649/97, NJW-RR 2000, 483, 484 = GmbHR  1999, 1201; OLG Zweibrücken v. 22.12.1998 – 8 U 98/98, NZG 1999, 506, 507; vgl. auch Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 43 Rdnr. 22 ff.; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rdnr. 64 f.; ausführlich dazu auch Schmidt-Leithoff, Die Verantwortung der Unternehmensleitung, S. 401 ff. 2394   Siehe oben C.II.1.a).

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eigentlichen Definition eines Rechtsgeschäfts entspricht2395, oder ob es zwingend eines weiteren Ausführungsaktes bedarf, um die mit der Beschlussfassung bezweckte (Rechts-)Folge herbeizuführen. a. Selbstständige Beschlüsse Für die selbstständigen Beschlüsse, die keines weiteren Ausführungsaktes bedürfen, muss weiter zwischen den rechtsgestaltenden (siehe C.II.1.d)(2)a.i)), den so genannten konsultativen (siehe C.II.1.d)(2)a.ii)) und schließlich den Entlastungsbeschlüssen (siehe C.II.1.d)(2)a.iii)) unterschieden werden. i) Selbstständig rechtsgestaltende Beschlüsse Die selbstständig rechtsgestaltenden Beschlüsse treten selten auf und liegen etwa bei einem Beschluss zur Auflösung der Gesellschaft (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 HGB, § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG)2396 vor. Die Änderung des Gesellschaftszwecks von einer werbenden in eine auflösende Tätigkeit tritt dabei unmittelbar mit der Beschlussfassung bzw. deren Feststellung ein.2397 Daher wirkt sich die Fehlerhaftigkeit eines solchen Beschlusses auch unmittelbar aus, wofür allerdings insbesondere im Kapitalgesellschaftsrecht bei bloßer Anfechtbarkeit des Beschlusses eine Geltendmachung durch Anfechtungsklage zwingend notwendig ist (§§ 246, 248 AktG). Soweit der Beschluss nichtig ist oder aber ein solcher für eine Personenhandelsgesellschaft gefasst wird, ist eine Geltendmachung nicht zwingend notwendig, allerdings aus Gründen der Rechtssicherheit oftmals geboten. Die insofern anzunehmende unmittelbar eintretende Wirkung der Fehlerhaftigkeit des Beschlusses – in Form der Wirksamkeit bei bloßer Anfechtbarkeit und Nichtigkeit bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes – schließt allerdings nicht aus, dass sich die Fehlerhaftigkeit auch auf andere Rechtsgeschäfte oder Rechtsakte auswirkt.2398 ii) Konsultative Beschlüsse Daneben kommen noch Beschlüsse in Betracht, die keinerlei Rechtsfolgen auslösen und auch nicht auf die Durchführung eines bestimmten Umsetzungsaktes abzielen (so genannte konsultative Beschlüsse2399). Dies ist etwa bei der Beschlussfassung über das Vergütungssystem von Vorstandsmitgliedern bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft (§ 120 Abs. 4 AktG) oder eines nicht

  Siehe dazu oben Kapitel I – A.   Zum fehlenden Umsetzungserfordernis bei Auflösungsbeschlüssen vgl. nur von Gerkan/ Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 131 Rdnr. 8 (für die oHG); Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 21 Rdnr. 21 (für die GmbH) und Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 262 Rdnr. 39 (für die AktG). 2397   Zur fehlenden konstitutiven Wirkung der Handelsregistereintragung vgl. Hüffer, AktG, § 262 Rdnr. 10 für die AG; BGH v. 23.11.1998 – II ZR 70/97, NJW 1999, 1481, 1483 = ZIP 1999, 281, 283 und Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rdnr. 21 für die GmbHG; bzw. dem Fehlen weiterer Voraussetzungen von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 131 Rdnr. 8 für die Personengesellschaften. 2398   Siehe dazu unten C.II.1.d)(2)b.i)(a). 2399   Von dieser Terminologie jedenfalls ausgehend Fleischer, AG 2010, 681 ff. 2395 2396

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bindenden Hauptversammlungsbeschlusses nach § 119 Abs. 2 AktG2400 der Fall. Sowohl die Beschlussfassung über das Vergütungssystem von Vorstandsmitgliedern bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft als auch die Beschlussfassung nach § 119 Abs. 2 AktG zielen lediglich darauf ab, ein generelles Votum der Hauptversammlung „einzufangen“, ohne daran irgendwelche Rechte oder Pflichten zu knüpfen oder sich rechtlich verbindlich auf nachfolgende Rechtsakte auszuwirken.2401 In konsequenter Fortführung der Voraussetzungen von Rechtsgeschäften müsste diesem Beschluss schon die Beschlusseigenschaft im Sinne eines Rechtsgeschäfts abgesprochen werden.2402 Da die Definition des Rechtsgeschäfts für das Verbandsrecht allerdings eine Modifikation in der Form erfährt, dass statt der Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges bereits eine verbindliche Willensbildung als Rechtsfolge ausreichend ist2403, ist insofern von Beschlusseigenschaft auszugehen, so dass die Fehlerhaftigkeit auch im Wege der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden kann.2404 Konsequenterweise muss dann auch die durch die §§ 241 ff. AktG angeordnete grundsätzliche Wirksamkeit des lediglich anfechtbaren Beschlusses und die nur im Fall des Vorliegens eines Nichtigkeitsgrundes bestehende Nichtigkeit angenommen werden.2405 Auch wenn somit für die Beschlussfassung über das Vergütungssystem von Vorstandsmitgliedern bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft von einer Wirksamkeit bei bloßer Anfechtbarkeit und einer Nichtigkeit nur bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes auszugehen ist, wirkt die Fehlerhaftigkeit nicht über den Beschluss hinaus, sondern trägt diese in der Form in sich selbst, dass die mit der Beschlussfassung verfolgte kollektive Willensbildung nicht eintritt.

2400   Zur Möglichkeit der Fassung eines entsprechend lediglich als Empfehlung ausgestalteten Hauptversammlungsbeschlusses vgl. Fleischer, AG 2010, 681, 688 f.; Hüffer, AktG, § 119 Rdnr. 15; Mülbert, in: Großkommentar zum AktG, § 119 Rdnr. 53; Spindler, in: Karsten Schmidt/ Lutter, AktG, § 119 Rdnr. 24; a.A. aber Rohde/Geschwandtner, NZG 2005, 996 ff., die dies insofern als unvereinbar mit der eigenverantwortlichen Leitung (§ 76 AktG) der Gesellschaft durch den Vorstand ansehen, dabei aber nicht hinreichend würdigen, dass die Entscheidung der Hauptversammlung nach § 119 Abs. 2 AktG auf Veranlassung des Vorstands erfolgt. 2401   Vgl. für die Beschlussfassung über das Vergütungssystem von Vorstandsmitgliedern bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft Fleischer, NZG 2009, 801, 805; ders., AG 2010, 681 ff.; Hoffmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rdnr. 52 ff.; Hohenstatt, ZIP 2009, 1349, 1355; für die Beschlussfassung nach § 119 Abs. 2 AktG vgl. nur Hoffmann, in: Spindler/Stilz, § 119 Rdnr. 16. 2402   Auf diesen Umstand bereits grundsätzlich im Rahmen der Qualifikation des Beschlusses als Rechtsgeschäft hinweisend Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, AktG, § 133 Rdnr. 5, der insofern auch von der Kategorie des Sozialaktes ausging, ohne diesen allerdings hinreichend zu umschreiben. Siehe im Übrigen oben C.II.1.a). 2403   Siehe oben C.II.1.a). 2404   Ebenso Fleischer, AG 2010, 681, 683; a.A. aber Begemann/Laue, BB 2009, 2442, 2445; Hoffmann-Becking/Krieger, NZG 2009, Beilage zu Heft 26, Rdnr. 86; Hüffer, AktG, § 120 Rdnr. 21; noch offen lassend Fleischer, NZG 2009, 801, 805, der jedenfalls die Möglichkeit der Nichtigkeitsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss nicht völlig ausschließen will. 2405   Siehe dazu oben C.II.1.d)(1).

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iii) Entlastungsbeschlüsse Eine Zwitterstellung zwischen einem selbstständig rechtsgestaltenden und einem lediglich konsultativen Beschluss nimmt der Entlastungsbeschluss ein, da ihm keine allgemeine Wirkung im Verbandsrecht zukommt, sondern zwischen Aktien- und dem übrigen Gesellschaftsrecht zu unterscheiden ist.2406 Im Aktienrecht kommt dem Entlastungsbeschluss nach § 120 Abs. 1-3 AktG keine unmittelbare rechtliche Wirkung zu2407, so dass es sich um einen „platonischen Ausspruch der Zufriedenheit“2408 handelt. Insofern wäre ihm – ebenso wie bei der Beschlussfassung über das Vergütungssystem von Vorstandsmitgliedern bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft2409 – die Beschlussqualität abzusprechen.2410 Daher ist auch in diesem Zusammenhang vom Vorliegen eines Beschlusses im Sinne der §§ 241 ff. AktG mit den entsprechenden Folgen auszugehen.2411 Die von der Rechtsprechung und herrschenden Lehre in diesem Zusammenhang angeführte Begründung des Vorliegens eines (besonderen) gesellschaftsrechtlichen Instituts2412 bzw. eines Beschlusses eigener Art2413 kann freilich nicht überzeugen, da sich diese Problematik nicht auf die Entlastung beschränkt, sondern es sich um eine allgemeine Rechtsfrage der konsultativen Beschlüsse handelt, die im Rahmen des verbandsrechtlichen Rechtsgeschäftsbegriffes2414 zu lösen ist.2415 Die Herbeiführung der verbindlichen Willensbildung in Form der Entlastung ist dabei als der mit der Beschlussfassung als Rechtsgeschäft herbeigeführte Erfolg zu betrachten. Für das übrige Verbandsrecht – mit Ausnahme der Publikumspersonenhandelsgesellschaft2416 – kommt dem Entlastungsbeschluss allerdings eine selbst2406

VI 2.

  Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdnr. 3.220; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14

2407   Vgl. dazu nur Fleischer, AG 2010, 681, 683; Hoffmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rdnr. 28 ff. m.w.Nachw. 2408   So wörtlich etwa Breit, JW 1917, 657, 658; ausführlich dazu auch Schönle, ZHR 126 (1964), 199, 200. 2409   Siehe oben C.II.1.d)(2)a.ii). 2410   Jedenfalls in diese Richtung tendierend Grundmann, in: Großkommentar zum AktG, § 133 AktG Rdnr. 40 (Fn. 54) mit dem Verweis auf Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, 1. Aufl., § 120 Rdnr. 21 ff.; offen lassend Fleischer, AG 2010, 681, 683. 2411   Grundlegend dazu BGH v. 25.11.2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 50 f. = NZG 2003, 280; vgl. auch OLG Köln v. 9.7.2009 – 18 U 167/08, NZG 2009, 1110, 1110 f. = AG 2010, 219; vgl. auch Kubis, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 120 Rdnr. 45 ff.; Weitemeyer, ZGR 2005, 280, 290 ff. 2412   So vor allem Karsten Schmidt, ZGR 1978, 425, 432 ff.; zustimmend Hüffer, AktG, § 120 AktG Rdnr. 2; dem folgend Tellis, Die Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Entlastung und die Entlastungsklage, S. 78 ff. mit weiteren Nachweisen zum Streitstand. 2413   Vgl. OLG Köln v. 9.7.2009 – 18 U 167/08, NZG 2009, 1110, 1110 f. = AG 2010, 219; Volhard/Weber, NZG 2003, 351, 352; vgl. auch Weitemeyer, ZGR 2005, 280, 287 mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 2414   Siehe oben C.II.1.a). 2415   Ebenfalls in diese Richtung tendierend Fleischer, AG 2010, 681, 683 f. 2416   Dies ist jedenfalls in Fortführung der Rechtsprechung zur Anwendbarkeit aktienrechtlicher Regelungen auf die Publikumspersonenhandelsgesellschaft (BGH v. 12.7.1982 – II ZR 201/81, BGHZ 84, 383, 386 = NJW 1982, 2500) anzunehmen (Borsche, Die Entlastung im Recht der Personengesellschaften, S. 22 ff.).

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ständig rechtsgestaltende Wirkung zu, so dass es sich bei ihm in dieser Hinsicht nicht um einen konsultativen Beschluss handelt. Die Rechtswirkung des Entlastungsbeschlusses besteht dabei im Fortfall von Schadenersatzansprüchen2417, soweit dem vor allem nicht zwingende Gläubigerschutzerwägungen entgegenstehen2418. Dabei handelt es sich gerade nicht um einen Verzicht auf die Geltendmachung von entsprechenden Ansprüchen, sondern um die Statuierung einer gesellschaftsinternen Pflichtenbindung in Form einer künftigen Unzulässigkeit der Geltendmachung von Ansprüchen durch die zuständigen Organe.2419 Aus diesem Grund bedarf die Entlastung auch keines weiteren Rechtsgeschäfts, sondern tritt unmittelbar mit der Beschlussfassung ein.2420 Da es sich bei dem Entlastungsbeschluss um einen Beschluss im Sinne der §§ 241 ff. AktG handelt, kommt ihm bei Vorliegen eines Anfechtungsgrundes dennoch Wirksamkeit zu, während das Bestehen eines Nichtigkeitsgrundes die Nichtigkeit begründet.2421 Die Fehlerhaftigkeit wirkt sich dabei unmittelbar auf die mit der Entlastung beabsichtigte Unzulässigkeit der Geltendmachung der Ersatzansprüche aus, so dass sie nicht eintritt. Auch in diesem Zusammenhang gilt allerdings, dass eine mittelbare Auswirkung auf andere Rechtsgeschäfte oder Rechtsakte möglich ist.2422 2417   Für die GmbH BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382, 386 = NJW 1986, 2250; BGH v. 30.10.1958 – II ZR 253/56, NJW 1959, 192, 194 = WM 1958, 1503; BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67, NJW 1969, 131 = WM 1968, 1350; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, ZIP 1993, 119 = GmbHR 1992, 802, 803; OLG München v. 18.7.1991 – 24 U 880/90, NJW-RR 1993, 1507, 1508; OLG Köln v. 2.6.1999 – 5 U 196/98, NZG 1999, 1228; vgl. auch Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 VI 2 a); Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 46 Rdnr. 26 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rdnr. 41; für den Verein vgl. BGH v. 21.3.1957 – II ZR 172/55, BGHZ 24, 47, 54 = WM 1957, 580; Reuter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 27 Rdnr. 45; Weick, in: Staudinger, BGB, § 27 Rdnr. 27; für die Genossenschaft vgl. Bloehs/Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 48 Rdnr. 13 ff. (allerdings offenlassend BGH v. 21.3.2005 – II ZR 54/03, NZG 2005, 562, 563 f. = ZIP 2005, 981); und schließlich für die Personengesellschaften Mayen, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 114 Rdnr. 44 (für die oHG); Rawert, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 114 Rdnr. 71 (für die oHG) bzw. allgemein Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band II, S. 347. 2418   Vgl. zur fehlenden Entlastungsmöglichkeit in diesen Fällen Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, GmbHG, § 43 Rdnr. 112; Hüffer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 46 Rdnr. 67; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 VI 2 a); ders., in: Scholz, GmbHG, § 46 Rdnr. 95. 2419   Zurückgehend auf Karsten Schmidt, ZGR 1978, 425, 429 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, § 14 VI 2 b); ihm folgend etwa Hüffer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 46 Rdnr. 67; Mayen, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 114 Rdnr. 44; Rawert, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 114 Rdnr. 71; a.A. aber noch die frühere herrschende Meinung, die in unterschiedlichen Spielarten letztlich von einer schuldrechtlichen Deutung ausging und insofern überwiegend ein negatives Schuldanerkenntnis annahm (RG v. 23.10.1940 – II 24/40, DR 1941, 506; BGH v. 30.10.1958 – II ZR 253/56, GmbHR 1959, 69; OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 279/91, ZIP 1993, 119 = GmbHR 1992, 802). 2420   So jedenfalls für die GmbH vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 46 Rdnr. 26; Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rdnr. 91; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rdnr. 41; ebenso für die oHG Mayen, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 114 Rdnr. 44. 2421   Siehe dazu oben C.II.1.d)(1). 2422   Siehe dazu unten C.II.1.d)(2)b.

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b. Ausführungsbedürftige Beschlüsse Die meisten Gesellschafterbeschlüsse bedürfen aber aufgrund ihrer Beschränkung auf die gesellschaftsinterne Willensbildung eines weiteren Umsetzungsaktes bzw. sind auf einen solchen angelegt und stellen zugleich für diesen die rechtliche Grundlage dar.2423 Zu dieser Gruppe sind auch diejenigen Gesellschafterbeschlüsse zu zählen, die eine Rechtsfolge unmittelbar herbeiführen und dennoch eines Umsetzungsaktes für ihre Zweckerreichung bedürfen. Dies gilt insbesondere für die so genannte Befolgungspflicht der Geschäftsleitungsorgane hinsichtlich von der Gesellschafterversammlung im Rahmen ihrer Zuständigkeit beschlossener Maßnahmen (§ 83 Abs. 2 AktG bzw. § 37 Abs. 1 GmbHG).2424 Mit einer Beschlussfassung wird diese Befolgungspflicht begründet und damit eine Rechtsfolge herbeigeführt.2425 Dennoch zielt die Beschlussfassung nicht primär auf die Begründung einer solchen Rechtspflicht der zuständigen Gesellschaftsorgane, sondern auf die Herbeiführung der beschlossenen Maßnahmen. i) Erfordernis weiterer Beschlüsse Bei den ausführungsbedürftigen Beschlüssen kommen zunächst diejenigen in Betracht, die durch einen (weiteren) Beschluss ausgeführt werden. Insofern stellt der Ursprungsbeschluss also die causa2426 für weitere Beschlüsse dar. Dies gilt etwa bei der Abberufung und Bestellung von Organmitgliedern, sofern deren Anzahl durch Gesetz oder Satzung verbindlich festgelegt ist (vgl. etwa § 95 Abs. 1 AktG) und die fehlerhafte Abberufung eines Organmitgliedes die Frage nach der Wirksamkeit der Bestellung eines neuen Mitgliedes aufwirft. Ähnlich ist dies auch bei der Anordnung einer Sonderprüfung und der Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 1 AktG. Auch wenn diese beiden Aspekte meist in einer Beschlussfassung zusammengefasst werden, handelt es sich um zwei unterschiedliche Beschlussinhalte2427, weil die Anordnung eines Sonderprüfers die Basis für die Bestellung eines Sonderprüfers ist. Darüber hinaus tritt dieses Problem letztlich bei jeder Art von (kapitalgesellschaftsrechtlichen) Kapitalmaßnahmen auf, da für jede Kapitalmaßnahme die durch die vorherige Kapitalmaßnahme erreichte Kapitalziffer Ausgangspunkt ist.2428 Schließlich stellt sich diese Problematik auch im Verhältnis von Feststellung 2423   Vgl. für eine Übersicht im GmbH-Recht etwa Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rdnr. 29 f. 2424   Siehe dazu zugleich ausführlich C.II.1.d)(2)b.ii). 2425   Vgl. zum Begriff der Rechtsfolge in diesem Zusammenhang oben C.II.1.d)(2)a.i). 2426   Der Begriff ist dabei der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre entlehnt. Siehe dazu oben Kapitel I – B.III.2. 2427   Zur Problematik des doppelten Beschlussinhaltes in diesem Zusammenhang siehe Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, §§ 142–146 Rdnr. 12; Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 142 Rdnr. 27; Fleischer, in: Küting/ Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 142 Rdnr. 81; Mock, in: Spindler/Stilz, AktG, § 142 Rdnr. 35; Schröer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 142 Rdnr. 34. 2428   Dies insofern als aufeinander aufbauende Kapitalerhöhungen bzw. Beschlussfassungen bezeichnend Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 241 Rdnr. 40; vgl. auch Trendelenburg, NZG 2003, 860 ff.

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des Jahresabschlusses und Gewinnverwendungsbeschluss. Die Feststellung des Jahresabschlusses stellt in diesem Fall den Grund für den Gewinnverwendungsbeschluss dar. Die Auswirkung der Fehlerhaftigkeit des ersten Beschlusses auf einen von diesem abhängigen Folgebeschluss wird normativ nur in wenigen Fällen ausdrücklich erfasst. So widmet sich etwa § 253 AktG dieser Problematik, indem die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses an die Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses2429 gekoppelt wird. Aber auch diese ausdrückliche gesetzliche Regelung erfasst nur den Fall der Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses und begründet nicht grundsätzlich eine Gleichbehandlung bzw. Akzessorietät2430 beider Beschlüsse bei Vorliegen einer Fehlerhaftigkeit (Nichtigkeitsakzessorietät).2431 Eine ähnliche – wenn auch indirekte – Regelung findet sich in § 250 Abs. 1 Nr. 3 AktG, wonach die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern unter Verstoß gegen die gesetzliche Höchstzahl nichtig ist, die Wirksamkeit einer Abberufung also Voraussetzung für die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder ist. Auch wenn der Gesetzgeber sich damit dieser Problematik in Einzelfällen angenommen hat, kann daraus nicht zwingend in einem Erst-Recht-Schluss abgeleitet werden, dass umgekehrt eine solche Akzessorietät in anderen Fällen nicht anzunehmen ist und die Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses keine Auswirkungen auf Folgebeschlüsse haben kann. Denn insbesondere die Wirkungen von § 253 Abs. 1 Satz 2 AktG und von § 250 Abs. 1 Nr. 3 AktG waren bereits vor ihrer Schaffung jedenfalls für die Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses bzw. des ursprünglichen Abberufungsbeschlusses anerkannt.2432 Im Ergebnis ist eine Fehlerakzessorietät zwischen einem fehlerhaften Ausgangsbeschluss und dem darauf aufbauenden bzw. ihn in Bezug nehmenden Folgebeschluss aber anzunehmen. Die dahingehende Begründung ergibt sich letztlich aus der Gesamtsystematik der §§ 241 ff. AktG, bei der grundlegend zwischen den Auswirkungen einer Fehlerhaftigkeit (siehe zugleich C.II.1.d)(2) b.i)(a)) und deren Geltendmachung (siehe zugleich C.II.1.d)(2)b.i)(b)) unterschieden werden muss. (a) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Bei den Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit muss danach differenziert werden, ob sich die Fehlerhaftigkeit des Ausgangsbeschlusses in einer Anfechtbarkeit erschöpft oder er nichtig ist.   Siehe dazu unten C.II.1.d)(5)c.ii).   Von diesem Begriff ausgehend Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 253 Rdnr. 9. 2431   Jedenfalls von einem abschließenden Charakter von § 253 AktG ausgehend Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 253 Rdnr. 1; wohl auch Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 253 Rdnr. 1. 2432   So ausdrücklich Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 339); vgl. zum Recht vor dem AktG 1965 hinsichtlich der Fehlerakzessorietät bei Gewinnverwendungsbeschlüssen Teichmann/Koehler, Aktiengesetz, S. 276, die dies aus § 195 Nr. 3 AktG 1937 (= § 241 Nr. 3 AktG) ableiten. 2429 2430

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Die Fehlerhaftigkeit des Ausgangsbeschlusses hat zunächst keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Folgebeschluss, soweit der Ausgangsbeschluss lediglich anfechtbar ist. Dies ergibt sich letztlich – jedenfalls für das Kapitalgesellschaftsrecht2433 – aus der Gesamtsystematik der §§ 241 ff. AktG, da die Fehlerhaftigkeit in Form der Anfechtbarkeit die Bestandskraft des (fehlerhaften) Beschlusses im Übrigen unberührt lässt.2434 Somit ist die für den Folgebeschluss notwendige Tatbestandsvoraussetzung in Form eines Beschlusses gegeben, auch wenn Letzterer fehlerhaft (weil anfechtbar) ist. Diese für den Beschluss selbst geltende Betrachtungsweise muss sich dann auch für Folgebeschlüsse durchsetzen. Zwar könnte insofern auch angenommen werden, dass das Fehlen eines Tatbestandsmerkmales – ebenso wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre bzw. im allgemeinen Zivilrecht – die entsprechende Rechtsfolge nicht eintreten lässt.2435 So setzt etwa der Rücktritt von einem Vertrag voraus, dass ein Vertrag überhaupt vorher wirksam geschlossen wurde. Fehlt es hingegen bereits an einem Vertragsschluss, bleibt der Rücktritt zwar ein Rechtsgeschäft2436, kann aber als solches keinerlei Wirkungen entfalten. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn – etwa wie im Fall der Stellvertretung beim Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 177 BGB) – die Rechtsordnung ausdrücklich etwas anderes anordnet. Beim Vertreter ohne Vertretungsmacht fehlt es bereits an einer wirksamen Bevollmächtigung durch den Dritten. Diese Bevollmächtigung ist aber Voraussetzung für die Wirksamkeit des entsprechenden Rechtsgeschäfts durch den Vertreter gegenüber dem Dritten. Die Begründung des Wahlrechts des Dritten aus § 177 BGB erklärt sich daher nur dadurch, dass die Rechtsordnung die schwebende Unwirksamkeit des vom Vertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfts anordnet. Eben eine solche Anordnung trifft das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht in den §§ 241 ff. AktG nicht, so dass im Ergebnis keine Fehlerakzessorietät anzunehmen ist. Eine abweichende Betrachtung kann sich nur dann ergeben, wenn der Folgebeschluss – entgegen der eigentlichen Systematik der §§ 241 ff. AktG – seine Rechtsfolgen selbst nur an eine fehlende Fehlerhaftigkeit des ursprünglichen Beschlusses anknüpfen will. Dabei handelt es sich aber meist nicht um ein Problem der Fehlerakzessorietät von Ausgangs- und Folgebeschluss, sondern um ein Problem der Voraussetzungen des jeweiligen Folgebeschlusses. Dies gilt etwa für den Fall des § 250 Abs. 1 Nr. 3 AktG bei der Bestellung eines Organmitgliedes, wenn die vorherige aufgrund der Höchstzahl der Organmitglieder notwendige Abberufung fehlerhaft gewesen ist. In diesem Fall ist nicht die Fehlerhaftigkeit des Abberufungsbeschlusses als Ausgangsbe  Für das Personengesellschafts- und das Vereinsrecht siehe unten C.II.1.d)(4).   Siehe oben C.II.1.c)(2)d. 2435   So etwa Trendelenburg, NZG 2003, 860, 861 ff., die sich insofern auf Perplexität beruft, ohne diesen Begriff freilich näher zu beleuchten; ihr folgend Schwab, in: Karsten Schmidt/ Lutter, AktG, § 241 Rdnr. 40. 2436   Ein Rechtsgeschäft liegt nach allgemeiner Ansicht auch dann vor, wenn der rechtliche Erfolg, auf den es gerichtet ist, nicht eintreten kann (siehe dazu oben ausführlich Kapitel I – A.). 2433 2434

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schluss der Grund für die Fehlerhaftigkeit des Bestellungsbeschlusses, sondern die Voraussetzung der fehlenden Überschreitung der Höchstzahl von Organmitgliedern. Insofern normiert § 250 Abs. 1 Nr. 3 AktG eine Ausnahme von der Regel der fehlenden Fehlerakzessorietät. Etwas anderes gilt aber für nichtige Beschlüsse, da ihnen aufgrund gesetzlicher Anordnung in den in § 241 AktG genannten Fällen keinerlei Rechtswirkungen zukommen sollen. Insofern fehlt es bei einer Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses bei dem nachfolgenden Beschluss lediglich an einem Tatbestandsmerkmal, soweit dieser den (fehlerhaften) Beschluss voraussetzt. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses automatisch die Nichtigkeit des auf ihm aufbauenden Folgebeschlusses verursacht.2437 Dies ist zwar etwa bei § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG der Fall, allerdings nur, weil der Gesetzgeber dort eben diesen Nichtigkeitszusammenhang hergestellt hat. Fehlt es an einer entsprechenden Anordnung, kann aus der Gesamtsystematik der §§ 241 ff. AktG mit ihrer Unterscheidung zwischen nichtigen und anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüssen nur gefolgert werden, dass die Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses und die damit fehlende Rechtswirkung dieses Beschlusses lediglich zu einer Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses führt, da es dem Folgebeschluss dann insofern an einem Tatbestandsmerkmal fehlt, was eine Gesetzeswidrigkeit im Sinne von § 243 Abs. 1 AktG auslöst, ohne zugleich eine Nichtigkeit zu begründen.2438 Dieser Lösungsansatz fängt zudem auch den in diesem Zusammenhang vorgebrachten Gedanken des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auf2439, ohne die Gesamtsystematik des Beschlussmängelrechts und des Schuldrechts als Ausgangspunkt für den Grundsatz des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu verlassen. Denn die Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses stellt gerade die Geschäftsgrundlage für den Folgebeschluss dar und kann ohne ihn nicht vollzogen werden. Mit der Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses aufgrund der Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses wird dabei sowohl für die Verwaltung als auch für die Gesellschafter ein geeignetes Mittel geschaffen, die Fehlerhaftigkeit zu beseitigen, ohne dabei vollständig auf die Bestandskraft zu verzichten. Die bloße Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses aufgrund der Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses ergibt sich aus dem abschließenden Charakter2440 der Nichtigkeitsgründe des § 241 AktG, bei denen die Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses gerade nicht ge2437   So aber wohl Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 15; in diese Richtung tendierend bzw. Perplexität annehmend Trendelenburg, NZG 2003, 860, 862. 2438   Ähnlich für den Fall von aufeinander aufbauenden Kapitalmaßnahmen Zöllner, FS Hadding, S. 725, 729 ff., der insofern aber von einer Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses aufgrund des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ausgeht. Dem folgend Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 242 Rdnr. 40; a.A. aber noch RG v. 20.1.1928 – II 281/27, RGZ 120, 28, 31, das insofern noch von einer Nichtigkeit des Folgebeschlusses ausgegangen ist, wobei eine abschließende Regelung von Nichtigkeitsgründen seinerzeit nicht existierte und die getroffene Annahme des Reichsgerichts vor dem Hintergrund der insofern noch anwendbaren allgemeinen Grundsätze der Rechtsgeschäftslehre konsequent war. Ähnlich RG v. 13.5.1929 – II 313/28, RGZ 124, 279, 290. 2439   Zöllner, FS Hadding, S. 725, 729 ff. für den Fall von aufeinander aufbauenden Kapitalmaßnahmen. Dem folgend Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 242 Rdnr. 40. 2440   Siehe dazu Nachweise in Fn. 2244.

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nannt ist, so dass in einem Umkehrschluss von einer fehlenden Nichtigkeit auszugehen ist. Diese Argumentation wird erstaunlicherweise von den Befürwortern einer Nichtigkeit des Folgebeschlusses bei der ähnlichen Problematik der Auswirkungen der Nichtigkeit eines Jahresabschlusses auf Folgeabschlüsse ebenfalls vertreten2441, ohne freilich auf die ähnlich gelagerte Problematik im Beschlussmängelrecht einzugehen. Zwar könnte bei einem auf einem nichtigen Ausgangsbeschluss tatbestandlich basierenden Folgebeschluss von dessen Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft (§ 241 Abs. 1 Nr. 3 AktG) und einer entsprechenden Nichtigkeit ausgegangen werden; allerdings würde dies in einem Gegensatz zu § 243 Abs. 1 AktG stehen bzw. dessen Grundregel in gewisser Weise umkehren, wonach die Fehlerhaftigkeit aufgrund einer (einfachen) Rechtswidrigkeit grundsätzlich nur die Anfechtbarkeit und nicht die Nichtigkeit begründet. Eine Fehlerakzessorietät ist daher bei nichtigen Beschlüssen gegeben. Soweit ein fehlerhafter Beschluss einen weiteren (Ausführungs-)Beschluss erfordert, besteht eine Fehlerakzessorietät daher nur bei einer Nichtigkeit des (fehlerhaften) Ausgangsbeschlusses in Form der Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses. Bei einer außerhalb der Nichtigkeit liegenden Fehlerhaftigkeit des Ausgangsbeschlusses hat diese auf die Bestandskraft des (Ausführungs-)Beschlusses keine unmittelbaren Auswirkungen und führt auch nicht zur Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses. Eine Ausnahme davon ist nur bei einer spezialgesetzlichen Anordnung zu machen, die allerdings in diesem Zusammenhang die Ausnahme darstellt. Damit ergibt sich folgendes Schema: Ausgangsbeschluss

Folgebeschluss

Anfechtbarkeit

⇒

uneingeschränkte Wirksamkeit

Nichtigkeit

⇒

Anfechtbarkeit

(b) Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit Von der Frage der (direkten) Auswirkung der Fehlerhaftigkeit des Ausgangsbeschlusses auf Folgebeschlüsse muss die Frage nach der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit des Ausgangsbeschlusses beim Folgebeschluss unterschieden werden. Insofern könnte zunächst nicht auf die Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses wegen Anfechtbarkeit des Ausgangsbeschlusses geschlossen werden, da anderenfalls die prozessualen Beschränkungen hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Beschlüssen umgangen werden könnten. Dies kann im Ergebnis aber nicht überzeugen. Aus der (inzidenten) Anordnung der Bestandskraft anfechtbarer Beschlüsse in §§ 241 ff. AktG folgt nämlich nicht zwingend, dass eine inzidente Prüfung der Rechtmäßigkeit von Beschlüssen in Folgebeschlüssen ausgeschlossen ist. Es wäre vielmehr geradezu widersinnig, wenn die offensichtliche Anfechtbarkeit eines Ausgangsbeschlusses im Rahmen eines Folgebeschlusses 2441

  Siehe dazu unten C.II.1.d)(5)b.

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nicht berücksichtigt werden dürfte. Die Bestandskraft anfechtbarer Beschlüsse muss im Rahmen von §§ 241 ff. AktG daher lediglich als unmittelbare Bestandskraft verstanden werden, die keine allumfassende Rechtmäßigkeit des Beschlusses herbeiführt. Insofern kann im Rahmen einer Anfechtungsklage gerade die Fehlerhaftigkeit des Folgebeschlusses auch die Anfechtbarkeit des Ausgangsbeschlusses überprüft und festgestellt werden. Fehlt es allerdings an einem eigenständigen Anfechtungsgrund des Folgebeschlusses, ist aufgrund der grundsätzlich fehlenden Fehlerakzessorietät bei lediglich anfechtbaren Beschlüssen eine Geltendmachung im Rahmen des Folgebeschlusses ausgeschlossen. Anders ist wieder bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes zu entscheiden. Für die spezialgesetzlich angeordneten Fälle der Fehlerakzessorietät2442 ergibt sich die Möglichkeit der Geltendmachung der Nichtigkeit des Folgebeschlusses ohne Weiteres aufgrund gesetzlicher Anordnung. Bei Fehlen einer solchen Anordnung und bei Vorliegen eines nichtigen Ausgangsbeschlusses ist von einer Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses auszugehen, da dem Folgebeschluss insofern aufgrund der Nichtigkeit ein Tatbestandsmerkmal fehlt und der Folgebeschluss daher gesetzes- oder satzungswidrig ist (§ 243 Abs. 1 AktG). (c) Zwischenergebnis Im Ergebnis ist daher nur für nichtige Beschlüsse von einer direkten Fehlerakzessorietät auszugehen, was auch ausschließt, dass die tatbestandlich auf Anfechtbarkeit eines Ausgangsbeschlusses begründete Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen im Wege der Anfechtungsklage geltend gemacht werden kann. Anders gewendet: die Fehlerhaftigkeit des Ursprungsbeschlusses hat nicht ohne Weiteres die Fehlerhaftigkeit eines Folgebeschlusses zur Folge, wie dies in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre – aufgrund der fehlenden Kategorie der anfechtbaren (weil [nicht nur wegen eines Willensmangels fehlerhaften bzw.] rechtswidrigen) Rechtsgeschäfte2443 – der Fall ist.2444 ii) Erfordernis anderer Rechtsakte Bei der Ausführung von Beschlüssen durch andere Rechtsakte kann es sich um eine einfache Willenserklärung bzw. die Vornahme eines Rechtsgeschäfts (etwa bei der Abberufung eines Geschäftsführers2445 oder der Ausgabe neuer Aktien 2442   So vor allem §§ 253 Abs. 1 Satz 2, 250 Abs. 1 Nr. 3 AktG (siehe dazu oben C.II.1.d)(2) b.i)(a)). 2443   Die allgemeine Rechtsgeschäftslehre kennt freilich selbst die Kategorie der anfechtbaren Rechtsgeschäfte. Allerdings bezieht sich dieser Begriff dort auf eine Anfechtbarkeit aufgrund von Willensmängeln und nicht aufgrund einer allgemeinen Rechtswidrigkeit. Siehe zum Begriff der Anfechtbarkeit in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre ausführlich oben Kapitel I – B.II.5. 2444   Siehe oben Kapitel I – B.III.2. 2445   Zur Notwendigkeit der Kundgabe der Bestellung bzw. deren Widerruf gegenüber dem zu berufenen Geschäftsführer vgl. RG v. 14.5.1908 – VI 384/07, RGZ 68, 381, 385 f.; BGH v. 18.11.1968 – II ZR 121/67, WM 1969, 158, 159 f.; BGH GmbHR 1973, 279 f.; OLG Köln v. 21.2.1990 – 13 U 195/89, GmbHR 1991, 156, 157 f. = DZWiR 1991, 253; dazu auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Vor § 35 Rdnr. 5; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 46 Rdnr. 25. Davon ist freilich die Problematik zu unterscheiden, inwieweit der zu Bestellende dann noch mitwirken bzw. die Annahme der Bestellung erklären muss (vgl. dazu Hüffer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 46 Rdnr. 47).

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nach einer Kapitalerhöhung), um andere Rechtsakte wie etwa einer Handelsregisteranmeldung2446 oder aber um ein rein faktisches Tätigwerden als Geschäftsführungsmaßnahme2447 handeln. Obwohl das Gesellschaftsrecht in vielfältiger Weise diese Umsetzungsakte voraussetzt, trifft es dennoch keinerlei spezifische Regelung dazu, inwiefern sie von einer Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses abhängig sind.2448 Dies ist allerdings nicht als ein Versehen des historischen Gesetzgebers, sondern als eine bewusste Entscheidung anzusehen, da diese Problematik seinerzeit als zu vielschichtig für eine „Einheitslösung“ angesehen wurde.2449 Insofern könnten zunächst die gleichen Grundsätze wie bei den ausführungsbedürftigen Beschlüssen angewendet werden, so dass bei Anfechtbarkeit des jeweiligen Ausgangsbeschlusses von einer grundsätzlichen Wirksamkeit und bei einer Nichtigkeit auch von einer Anfechtbarkeit des jeweils folgenden Rechtsaktes auszugehen wäre.2450 Allerdings kann eine solche pauschale Betrachtung nicht überzeugen, da sie insgesamt im Beschlussmängelrecht verankert ist und nicht hinreichend den unterschiedlichen möglichen Rechtsakten Rechnung trägt, die zur Ausführung eines Beschlusses notwendig sein können. Im Ergebnis handelt es sich daher nicht um ein Problem der Fehlerhaftigkeit des jeweiligen Beschlusses, sondern um ein Problem des jeweiligen Vollzugs- bzw. Umsetzungsaktes. Dies gilt zunächst für alle Arten von (zivilrechtlichen) Rechtsgeschäften, die aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vorgenommen werden oder auf diesem basieren. Erklärt etwa ein von der Gesellschafterversammlung einer GmbH bestellter Vertreter gegenüber dem zu bestellenden Geschäftsführer die Bestellung und stellt sich der Gesellschafterbeschluss als nichtig2451 heraus, handelte der Vertreter ohne Vertretungsmacht, so dass eine wirksame Bestellung in zweifacher Hinsicht nicht vorliegt; denn zum einen fehlt es schon an einem wirksamen Bestellungsbeschluss und zum anderen an einer wirksamen Erklärung der Be-

2446   Bei der Handelsregisteranmeldung handelt es sich nicht um einen Rechtsgeschäft, sondern vielmehr um ein auf Herbeiführung behördlichen Handelns gerichteten, organschaftlichen Akt (BayObLG v. 22.2.1985 – BReg 3 Z 16/85, BayObLGZ 1985, 82, 83, 87 = GmbHR 1985, 262; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 7 Rdnr. 1; Hüffer, AktG, § 36 Rdnr. 2; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 7 Rdnr. 19). Sie ist dabei auch keine Prozesshandlung (siehe dazu ausführlich unten D.I.1). 2447   Zum Begriff der Geschäftsführungsmaßnahmen vgl. nur Hüffer, AktG, § 77 Rdnr. 3; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 77 Rdnr. 6 für die AktG und Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 29 f. für die GmbH. 2448   Ebenso von einer vollständigen Regelungsabstinenz – und konsequenterweise auch von einer mittelbaren Wirkung der §§ 241. ff. AktG – ausgehend Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 248 Rdnr. 5. 2449   So ausdrücklich Allgemeine Begründung der Aktienrechtsnovelle 1884 „Die Entscheidung ist nur im einzelnen Falle nach Maßgabe des in Betracht kommenden Verhältnisses richtig zu finden.“ (abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 469). 2450   Siehe oben C.II.1.d)(2)b. 2451   Für den Fall der erfolgreichen Anfechtung des Beschlusses soll die Wirksamkeit der Vertretungsmacht hingegen für die Vergangenheit unberührt bleiben (vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 47 Rdnr. 155; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 8).

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stellung gegenüber dem zu bestellenden Geschäftsführer.2452 Der Grund dafür ist daher nicht in einer gesellschaftsrechtlichen Regelung, sondern in § 177 BGB2453 als allgemeiner Regelung zu suchen.2454 Etwas anderes gilt freilich bei einer bloßen Anfechtbarkeit des jeweiligen Gesellschafterbeschlusses, da dieser nach der Gesamtsystematik der §§ 241 ff. AktG grundsätzlich wirksam ist. Insofern muss grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die bloße Anfechtbarkeit des Gesellschafterbeschlusses die Wirksamkeit nachfolgender (zivilrechtlicher) Rechtsgeschäfte nicht berührt. Dies ergibt sich letztlich aus einem Erst-RechtSchluss im Vergleich zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre. Da bei dieser bereits die Möglichkeit der irrtumsbedingten Anfechtbarkeit von Willenserklärungen die Wirksamkeit von darauf aufbauenden Rechtsgeschäften unberührt lässt2455, muss dies auch bei Willenserklärungen gelten, die auf einem gesellschaftsrechtlichen anfechtbaren Gesellschafterbeschluss basieren. Davon ist freilich die Frage zu trennen, inwiefern im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der einem anfechtbaren Gesellschafterbeschluss nachfolgenden Rechtsgeschäfte der Aspekt der gesellschaftsrechtlichen Anfechtbarkeit des Gesellschafterbeschlusses thematisiert werden kann. Dies wird man ablehnen müssen, da die gesellschaftsrechtliche Anfechtungsklage (§ 246 AktG) den Interessen der Gesellschaft und aller an ihr Beteiligten dient2456 und insofern von Dritten nicht – auch nicht inzident in folgenden Streitigkeiten – erhoben werden kann. Dieser für die (zivilrechtlichen) Rechtsgeschäfte aufzustellende Grundsatz ist ebenfalls auf andere denkbare Rechtsakte zu übertragen, die aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vorgenommen werden sollen. Nimmt der Geschäftsführer einer GmbH etwa eine Handelsregisteranmeldung vor, ohne dass ein entsprechender Gesellschafterbeschluss vorliegt, erfolgt die Zurückweisung des Anmeldeantrags nicht aufgrund einer spezifisch gesellschaftsrechtlichen Regelung, sondern aufgrund (justiz-)verwaltungsrechtlicher Vorgaben in Form eines unzureichenden Nachweises der Antragsvoraussetzungen (§ 25 Abs. 1 Satz 3 HRV). Dabei gilt jedenfalls im Grundsatz, dass eine Rechtmäßigkeitskontrolle dahingehend vorzunehmen ist, dass die zur Eintragung angemeldete Tatsache rechtlich tatsächlich bestehen können muss.2457 Die somit vorzunehmende Schlüssigkeitsprüfung führt daher dazu, dass bei einer Nichtigkeit von der Möglichkeit einer Ablehnung einer Eintragung auszugehen ist2458, da der Register  Siehe zu dieser Problematik sogleich ausführlich C.II.1.d)(2)b.iii).   Vgl. zur Anwendbarkeit von § 177 BGB auf organschaftliche Vertreter Schilken, in: Staudinger, BGB, § 177 Rdnr. 3; Schramm, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 177 Rdnr. 4. 2454   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis unten C.IV.1. 2455   Siehe oben Kapitel I – B.III.1.b). 2456   Zur Funktion der Anfechtungsklage vgl. nur Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 246 Rdnr. 11; Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, S. 268 ff. 2457   Vgl. dazu Koch, in: Großkommentar zum HGB, § 8 Rdnr. 80 ff.; Müther, in: SchmidtKessel/Leutner/Müther, Handelsregisterrecht, § 8 Rdnr. 114. 2458   Ammon, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 8 Rdnr. 37; Koch, in: Großkommentar zum HGB, § 8 Rdnr. 106; Schaub, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 8 Rdnr. 163; a.A. aber Säcker, FS Stimpel, S. 867, 882, der insofern auf das zusätzliche Erfordernis eines besonderen öffentlichen Interesses für die Amtslöschung hinweist. 2452 2453

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richter bereits von Amts wegen den nichtigen Beschluss löschen lassen könnte (§ 398 FamFG). Bei einer bloßen Anfechtbarkeit des Beschlusses ist eine Eintragung ebenfalls ausgeschlossen, wenn die Anfechtungsklage Erfolg hatte, da der Beschluss damit für nichtig erklärt wird (§ 246 AktG).2459 Soweit die Anfechtung des Beschlusses noch nicht erfolgt ist und auch keine dann eine Eintragung ausschließende Negativerklärung2460 abgegeben werden muss, hat der Registerrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden und im Rahmen der Ermessensausübung insbesondere das Interesse der Gesellschaft an einem schnellen Vollzug gegen das Interesse potenzieller Kläger gegeneinander abzuwägen.2461 Ist die Anfechtungsfrist schließlich bereits abgelaufen, kann eine Eintragung nur dann nicht mehr erfolgen, wenn ein öffentliches Interesse besteht.2462 Die fehlende Regelungstiefe des Beschlussmängelrechts zeigt sich schließlich etwa auch im Rahmen der Ausgabe von Aktien bei fehlerhaften Kapitalerhöhungen. Denn die Wirksamkeit von deren Begebung wird durch die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des der Kapitalerhöhung zugrundeliegenden Gesellschafterbeschlusses nicht berührt.2463 Vielmehr sind die Mitgliedschaftsrechte wirksam entstanden (arg. § 277 Abs. 3 AktG, § 77 Abs. 3 GmbHG) und können ggf. nur nach gesellschaftsrechtlichen Gründen rückabgewickelt werden.2464 Eine gegenteilige Betrachtung in Form einer direkten Fehlerakzessorietät zwischen dem fehlerhaften Beschluss und der letztlich ausgegebenen Aktien muss schon aus Verkehrsschutzgesichtspunkten abgelehnt werden, da eine fehlerhafte Ermächtigung im Innenverhältnis die Entstehung der Mitgliedschaftsrechte (im Außenverhältnis) nicht verhindern kann. iii) Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organe Eine weitere Kategorie der ausführungsbedürftigen Beschlüsse bilden schließlich Rechtshandlungen, die von Organen bzw. Organmitgliedern vorgenommen werden, die fehlerhaft bestellt wurden. Dabei stellt sich die besondere Problematik, dass die Bestellung der Organmitglieder als Grundtatbestand fehlerhaft ist, die von diesen vorgenommenen Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte aber keine eigenständige Fehlerhaftigkeit aufweisen.2465

2459   Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 136; Koch, in: Großkommentar zum HGB, § 8 Rdnr. 109; Schaub, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 8 Rdnr. 168. 2460   Vgl. zur Negativerklärung nur Koch, in: Großkommentar zum HGB, § 8 Rdnr. 110. 2461   Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 134; Koch, in: Großkommentar zum HGB, § 8 Rdnr. 110. 2462   Grundlegend dazu Lutter, NJW 1969, 1873 ff.; dem folgend Ammon, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 8 Rdnr. 38; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 139; Koch, in: Großkommentar zum HGB, § 8 Rdnr. 111 2463   Vgl. grundlegend dazu Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 189 Rn. 34 ff. 2464   So vor allem Kort, ZGR 1994, 291, 314 (mit dem Vorschlag der analogen Anwendung der §§ 237 ff. AktG); dem folgend Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 189 Rn. 41. 2465   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis unten C.IV.1.

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iv) Problem der Rückwirkung Die Folgen dieser rückwirkenden Nichtigkeit des jeweils fehlerhaften Beschlusses sind dann in Fortführung der dargestellten Grundsätze2466 im Rahmen der jeweiligen Rechtsgeschäfte zu suchen. Dies bedeutet für einen möglichen auf dem Ausgangsbeschluss basierenden Folgebeschluss, dass der Ausgangsbeschluss als tatbestandliche Voraussetzung nicht mehr existiert und der Folgebeschluss damit anfechtbar ist (§ 246 Abs. 1 AktG), da insofern ein Verstoß gegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Beschlussfassung vorliegt.2467 Hinsichtlich der Geltendmachung der dann bestehenden Anfechtbarkeit gilt allerdings, dass die Anfechtung dann meist aufgrund des zwischenzeitlichen Ablaufs der Anfechtungsfrist nicht mehr möglich sein wird. Für die übrigen Rechtsgeschäfte gilt allerdings, dass mit dem Fortfall des Ausgangsbeschlusses als Tatbestandsmerkmal die rechtlichen Anforderungen an das jeweilige Rechtsgeschäft nicht mehr erfüllt werden, so dass mangels anderweitiger gesetzlicher Anordnung von einer Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts im eigentlichen Sinne auszugehen ist. v) Zwischenergebnis Das (kapital-)gesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht kennt für die Frage der Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen auf nachfolgende Rechtsgeschäfte nur in seltenen Ausnahmefällen Regelungen, so dass diese Problematik anhand allgemeiner Grundsätze zu lösen ist. Ausgangspunkt ist dabei die in den §§ 241 ff. AktG verankerte Grundsystematik in Form der grundsätzlichen Wirksamkeit anfechtbarer Beschlüsse und der Unwirksamkeit nichtiger Beschlüsse. Zur Lösung dieser Problematik bedarf es aber unabhängig davon einer (isolierten) Betrachtung des jeweiligen nachfolgenden Rechtsgeschäfts und der Anforderungen an seine Wirksamkeit. Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass die aufgrund der §§ 241 ff. AktG angeordnete Wirksamkeit anfechtbarer Beschlüsse die Wirksamkeit nachfolgender Rechtsgeschäfte nicht beschränkt, gegebenenfalls aber die Möglichkeit ihrer gerichtlichen Überprüfung eröffnet. Die Nichtigkeit begründet hingegen eine Fehlerakzessorietät, so dass die Nichtigkeit eines Ausgangsbeschlusses auch die Nichtigkeit der nachfolgenden Rechtsakte zur Folge hat. Allerdings ergibt sich dies auch in diesem Zusammenhang nicht aus dem Umstand der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses, sondern aus dem Fehlen der Tatbestandsvoraussetzungen bei dem jeweils nachfolgenden Rechtsakt und der fehlenden Wirkungen des nichtigen Beschlusses. Diese Grundsätze gelten dabei auch für Rechtsgeschäfte, die von fehlerhaft bestellten Organmitgliedern vorgenommen werden. (3) Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit Eine von der Auswirkung der Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung auf andere Rechtsgeschäfte oder Rechtsakte zu unterscheidende Frage ist schließlich, inwiefern eine Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit besteht.   Siehe oben C.II.1.d)(2)b.i)(a).   Siehe oben C.II.1.d)(2)b.i)(a).

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Dabei muss allerdings zwischen der Verursachung der Fehlerhaftigkeit (siehe C.II.1.d)(3)a) und einer möglichen Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit (siehe C.II.1.d)(3)b) unterschieden werden. a. Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit Eine Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit besteht für die Gesellschafterversammlung nicht, auch wenn die Hauptversammlung durch ihre Beschlussfassung selbst die Fehlerhaftigkeit als letztes Glied setzt. Zwar ist die Hauptversammlung selbst Organ der Gesellschaft2468, kann aber selbst nicht Haftungsadressat sein, da ihr die dafür erforderliche Rechtspersönlichkeit fehlt.2469 Eine Verantwortlichkeit der den fehlerhaften Beschluss herbeiführenden Gesellschaftergesamt- bzw. Mehrheit kommt allerdings im Rahmen von § 311 AktG in Betracht, da die Stimmabgabe in der Hauptversammlung eine Nachteilszufügung im Sinne von § 311 AktG darstellen kann.2470 Schließlich muss eine Haftung aus § 117 AktG abgelehnt werden. Zwar kann auch der Aktionär oder eine Aktionärsmehrheit Haftungsadressat2471 von § 117 AktG sein; allerdings wird die Haftung in der Regel daran scheitern, dass die Einflussnahme auf das Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied lediglich zu einem entsprechenden Beschlussvorschlag durch diese auf der Hauptversammlung geführt hat, die Kausalität dieser Einflussnahme für den aufgrund der Fehlerhaftigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses entstandenen Schaden aber durch die (eigenverantwortliche) Abstimmung der Hauptversammlung unterbrochen wurde. i) Versammlungsleiter Allerdings kann den von der Hauptversammlung bestellten oder durch Satzung vorherbestimmten Versammlungsleiter eine Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit treffen. Zwar ist der Versammlungsleiter grundsätzlich einer Neutralitätspflicht2472 unterworfen, wonach er sich jeder einseitigen Einflussnahme auf die Verhandlung hinsichtlich des Beschlussergebnisses und des Abstimmungsvorgangs zu enthalten hat. Darunter fallen allerdings nicht die nichtigen oder anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüsse. Dabei wird richtigerweise angenommen, dass diesbezügliche Hinweis- und Einwirkungspflichten nur dann bestehen, wenn der vom Versammlungsleiter festgestellte Mangel 2468   Vgl. dazu nur Kubis, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 118 Rdnr. 8 ff.; Mülbert, in: Großkommentar zum AktG, Vor §§ 118-147 Rdnr. 18 ff. mit jeweils umfangreichen weiteren Nachweisen. 2469   Die Hauptversammlung insofern auch nur als Rechtsgebilde bezeichnend Mülbert, in: Großkommentar zum AktG, Vor §§ 118-147 Rdnr. 25; ähnlich Kubis, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 118 Rdnr. 8, der insofern von einem funktionellen Gebilde ausgeht. 2470   Vgl. dazu etwa Hirte, FS Meilicke, S. 201, 216 f.; Krieger, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 69 Rdnr. 75; Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 311 Rdnr. 21. 2471   Vgl. zur möglichen Erfassung von Aktionären durch § 117 AktG Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 117 Rdnr. 17; Timm, FS Semler, S. 611, 613. 2472   RG v. 18.10.1927 – II 93/27, RGZ 119, 243, 246 (für die vergleichbare Situation bei der Genossenschaft); Kubis, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 119 Rdnr. 113; Mülbert, in: Großkommentar zum AktG, Vor §§ 118-147 Rdnr. 96; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 119 Rdnr. 57 (Objektivität).

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offensichtlich ist.2473 Dies ergibt sich daraus, dass eine umfassende Rechtmäßigkeits- oder jedenfalls Fehlerhaftigkeitsprüfung durch den Versammlungsleiter im Rahmen der Hauptversammlung nicht durchgeführt werden kann und die Wahrnehmung einer entsprechend umfangreichen Pflicht letztlich nicht möglich ist. Zudem würde durch die Begründung einer solchen umfangreichen Pflicht letztlich das gerichtliche Verwerfungsmonopol der §§ 249, 246 AktG in Frage gestellt. Zwar ist die Entscheidung des Versammlungsleiters sicherlich nicht präjudizierend für eine spätere Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage; allerdings würde bei einer Ablehnung der Beschlussfassung aufgrund eines angeblichen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrundes das den §§ 241 ff. AktG zugrunde liegende Prinzip der generellen Wirksamkeit anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse2474 faktisch ins Gegenteil verkehrt. Der Versammlungsleiter würde sonst gerade die Position einer umfassenden (zusätzlichen) Kontrollinstanz einnehmen, die ihm – ähnlich wie etwa im Verfassungsrecht dem Bundespräsidenten – in dieser Form aktienrechtlich aber nicht zukommen soll. Soweit der Versammlungsleiter gegen die Pflicht zur Prüfung der offensichtlichen Nichtigkeit des Beschlusses verstößt, soll ihn keine unmittelbare Haftung gegenüber der Gesellschaft treffen, sondern diese Pflichtverletzung lediglich einen Grund für seine Abberufung darstellen.2475 Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn es sich bei dem Versammlungsleiter um ein Aufsichtsratsmitglied – bzw. typischerweise aufgrund einer entsprechenden Satzungsgestaltung um den Aufsichtsratsvorsitzenden2476 – handelt, da dann eine unmittelbare Haftung aus §§ 116, 93 AktG aufgrund der Wahrnehmung einer originären Organfunktion eintritt.2477 Da mit Ausnahme der Mitglieder des Vorstands und des beurkundenden Notars als Urkundsperson jedermann die Position des Versammlungsleiters einnehmen kann2478 und dieser dann eine Geschäftsbesorgung in Form der Leitung der Hauptversammlung ausübt, überzeugt ein Ausschluss der Haftung des Versammlungsleiters nicht. Es ist vielmehr grundsätzlich von seiner Haftung nach

2473   Grunsky, ZIP 1991, 778, 780; Martens, WM 1981, 1010, 1015; Mülbert, in: Großkommentar zum AktG, Vor §§ 118-147 Rdnr. 97; Semler, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 39 Rdnr. 9; wohl auch Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 243 Rdnr. 28; enger hingegen Kubis, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 119 Rdnr. 142, der davon ausgeht, dass der Versammlungsleiter dafür Sorge tragen muss, dass nur fehlerfreie Beschlüsse gefasst werden. Ebenso für eine vollständige Fehler- bzw. Rechtmäßigkeitskontrolle Stützle/Walgenbach, ZHR 155 (1991), 516, 531. 2474   Siehe dazu oben C.II.1.d)(1). 2475   Kubis, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 118 Rdnr. 82. 2476   Vgl. nur Mülbert, in: Großkommentar zum AktG, Vor §§ 118-147 Rdnr. 76; Semler, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 36 Rdnr. 36. 2477   Im Ergebnis ebenso Kubis, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 118 Rdnr. 82 (jedenfalls für den Fall der fehlenden Teilnahme an der Hauptversammlung); ähnlich Mülbert, in: Großkommentar zum AktG, Vor §§ 118-147 Rdnr. 81, der jedenfalls von einer Pflicht zur Annahme der Bestellung als Versammlungsleiter aufgrund des Organverhältnisses ausgeht. 2478   Mülbert, in: Großkommentar zum AktG, Vor §§ 118-147 Rdnr. 75; Semler, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 36 Rdnr. 36.; a.A. aber Reinicke, Rechtsstellung, Rechte und Pflichten des Vorsitzenden der Hauptversammlung, S. 124 ff., der jedenfalls eine Inkompatibilität von Vorstandsmitgliedern nicht für gegeben hält.

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§§ 280 Abs. 1, 675 Abs. 1 BGB auszugehen.2479 Der insofern erforderliche Schaden der Gesellschaft wird in der Regel in den der Pflichtwidrigkeit folgenden Kosten für die gerichtliche Auseinandersetzung und eine möglicherweise notwendige weitere Hauptversammlung bestehen. ii) Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats Für die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats ist die Frage einer Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit allerdings weitaus schwieriger zu beantworten. Sie ist zunächst von der sich in diesem Zusammenhang ebenfalls stellenden Problematik einer Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit abzugrenzen.2480 Denn bei Letzterer geht es lediglich darum, inwiefern ein bereits existierender fehlerhafter Beschluss beseitigt werden muss, während es vorliegend darum geht, ob und ggf. in welchem Umfang der Vorstand und der Aufsichtsrat auf eine Rechtmäßigkeit der Beschlussfassung hinwirken müssen. Ausgangspunkt für die Lösung ist die grundsätzliche Pflicht der Verwaltungsmitglieder zur Überwachung der Rechtmäßigkeit der Aktiengesellschaft als Organisation2481 (so genannte Legalitätspflicht2482). Die Annahme einer generellen Legalitätspflicht für die Verwaltungsmitglieder in der Form, dass eine allgemeine Pflicht zur Verhinderung eines fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses besteht, begegnet allerdings Schwierigkeiten, da neben den Verwaltungsmitgliedern vor allem der Versammlungsleiter einer dahingehenden Pflicht unterliegt.2483 Insofern wird man die Pflicht zur Verhinderung eines fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses für die Verwaltungsmitglieder darauf beschränken müssen, dass dies nur für die Bereiche der Hauptversammlung gilt, an denen die Verwaltungsmitglieder aktiv beteiligt sind und eine entsprechende Mitwirkungspflicht haben.2484 Bei fehlerhaften Beschlüssen wird man daher danach differenzieren müssen, inwiefern der Beschlussvorschlag von der Verwaltung stammt (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) oder auf einem Minderheitsantrag beruht. Denn die Pflicht, zu jedem Tagesordnungspunkt einen Beschlussvorschlag zu unterbreiten, besteht für die Verwaltung nicht, wenn der Gegenstand der Beschlussfassung auf Verlangen einer Minderheit auf die Tagesordnung gesetzt 2479   Reinicke, Rechtsstellung, Rechte und Pflichten des Vorsitzenden der Hauptversammlung, S. 170, der jedenfalls eine schuldrechtliche Sonderbeziehung annimmt. 2480   Siehe unten C.II.1.d)(3)b. 2481   Vgl. dazu Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 89; Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 93 Rdnr. 16; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 67; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 84 f.; im Grundsatz auch von einer entsprechenden Pflicht ausgehend, diese aber auf eine vorstandsinterne Selbstüberwachung und nachgeordnete Unternehmensangehörige beschränkend Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 12. 2482   Jedenfalls diesen Begriff verwendend Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 14; ausführlich dazu auch Habersack, FS Schneider, S. 429 ff. 2483   Siehe oben Kapitel I – C.II.1.d)(3)a.i). 2484   Tendenziell auch Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 325, der jedenfalls davon ausgeht, dass dem Vorstand kein Vorwurf für die fehlerhafte Beschlussfassung zu machen ist. A.A. aber wohl Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 84 f., der insofern von einer grundsätzlichen Prüfpflicht des Vorstands ausgeht.

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wurde (§ 124 Abs. 3 Satz 3 AktG).2485 Soweit eine derartige Vorschlagspflicht besteht, ist dann auch eine entsprechende Pflicht der Verwaltungsmitglieder aufgrund der generellen Legalitätspflicht anzunehmen, auf eine Beschlussfassung im Interesse der Aktiengesellschaft und damit auf eine fehlerfreie Beschlussfassung hinzuwirken. Dabei gilt zudem, dass die Herbeiführung eines anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses in der Regel aufgrund der damit verbundenen Rechtsunsicherheit hinsichtlich einer möglichen Geltendmachung und der damit verbundenen Nichtigkeitserklärung des Beschlusses nicht im Interesse der Gesellschaft liegt. Daher ist eine Pflichtwidrigkeit nur dann nicht gegeben, wenn eine solche Geltendmachung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen bzw. nicht erfolgreich ist. Bezüglich des tatsächlichen Vorliegens eines nichtigen2486 oder anfechtbaren Beschlusses ist den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats ein Einschätzungsspielraum oder jedenfalls eine Rechtsvergewisserungspflicht bei unklarer oder umstrittener Rechtslage2487 einzuräumen, auch wenn es sich nicht um eine unternehmerische Entscheidung im Sinne von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG handelt. Der dabei bestehende Ermessensspielraum bzw. die entsprechende Rechtsvergewisserungspflicht ist dabei aber allerdings aufgrund der mit einer Nichtigkeit oftmals verbundenen Offensichtlichkeit der Fehlerhaftigkeit meist sehr eingeschränkt. b. Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit In einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Frage nach der Verantwortlichkeit für die Herbeiführung der Fehlerhaftigkeit steht die Problematik, inwiefern für die zuständigen Gesellschaftsorgane eine Pflicht zur Beseitigung des fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses besteht. Die herrschende Meinung geht insofern zunächst – im Zusammenhang mit der Frage der Exkulpation von Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitgliedern bei Ausführung anfechtbarer Beschlüsse – von einer fehlenden Anwendbarkeit von §§ 93 Abs. 4 Satz 1, 116 AktG aus2488, woraus teilweise eine Verpflichtung der Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglieder zur Geltendmachung des fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses geschlossen wird.2489 Andere gehen bei 2485   Zur Reichweite dieser Ausnahme Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 124 Rdnr. 41; Werner, in: Großkommentar zum AktG, § 124 Rdnr. 70. 2486   Wohl auch Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 92. 2487   Vgl. dazu nur Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 29 ff. m.w.Nachw. 2488   Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 188 ff.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 273; ders., BB 2005, 2025, 2029; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 325; Hüffer, AktG, § 93 Rdnr. 26, § 242 Rdnr. 7; Krieger/ Sailer, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rdnr. 48; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 209; ebenso für den Fall des Bestehens eines Unternehmensinteresses an der Geltendmachung Wiesner, in: Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht – Band 4, § 26 Rdnr. 15. 2489   So jedenfalls im Ergebnis Hüffer, AktG, § 93 Rdnr. 26; wohl auch Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 273; ähnlich ders., BB 2005, 2025, 2030, der insofern zwischen einer Rechtswahrungs-, einer Schadenabwendungs- und einer Selbstschutzfunktion unterscheidet, in deren Zusammenspiel wohl aber eine generelle Anfechtungspflicht annimmt.

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Vorliegen eines anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses von einer uneingeschränkten und generellen Anfechtungsverpflichtung der einzelnen Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglieder aus.2490 Wiederum andere wollen danach differenzieren, inwiefern der Hauptversammlungsbeschluss das Gesellschaftsinteresse verletzt2491, die Gesellschaft durch die Ausführung einen Schaden erleiden würde2492 oder der Vorstand zu rechtswidrigen Handlungen angehalten wird2493. Im Ergebnis wird man eine generelle Anfechtungsverpflichtung nicht annehmen können2494, da die damit verbundene Rechtswahrungsfunktion des Vorstands letztlich nur eingeschränkt mit der durch die §§ 241 ff. AktG angeordneten bloßen Anfechtbarkeit und damit grundsätzlichen Wirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen vereinbart werden kann. Durch die Anfechtbarkeit hat der Gesetzgeber vor allem gerade in Abgrenzung von den nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen eine Kategorie der eingeschränkten Rechtmäßigkeit geschaffen, die über eine Rechtswahrungspflicht des Vorstands nicht ausgehöhlt werden kann. Dies schließt freilich nicht aus, dass die Verpflichtung des Vorstands zur Abwehr von Schädigungen der Gesellschaft eine Anfechtungspflicht begründen kann. Maßstab für die Verpflichtung zur Geltendmachung der Anfechtung muss daher nicht das Vorliegen der Rechtswidrigkeit als solcher, sondern das Bestehen oder Drohen eines konkreten Schadens für die Aktiengesellschaft aufgrund der Nicht-Geltendmachung der Anfechtbarkeit sein. Etwas anderes ergibt sich in diesem Zusammenhang auch nicht aus § 245 Nr. 5 AktG.2495 Mit dieser ausdrücklich angeordneten Anfechtungsbefugnis soll lediglich ein Selbstschutz der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder erreicht und keine dahingehende Organpflicht begründet werden.2496 Es geht daher bei § 245 Nr. 5 AktG lediglich um das Können, nicht aber um das Müssen. Dem kann schließlich auch nicht entgegengehalten werden, dass sich die Legalitätspflicht bei der Fehlerhaftigkeit von Unternehmensabschlüssen vor deren Feststellung dahingehend verengt, dass stets eine Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit

2490   Heidel, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 243 Rdnr. 40 (vgl. aber auch § 243 Rdnr. 40, wo von einer uneingeschränkten Anfechtungspflicht ausgegangen wird); Servatius, Strukturmaßnahmen als Unternehmensleitung, S. 348 ff., 354 ff. 2491   So etwa Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 92; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 156; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 25 Rdnr. 5. 2492   Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 449; Hefermehl, FS Schilling, S. 159, 167; Heidel, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 245 Rdnr. 24; Hüffer, AktG, § 93 Rdnr. 26, § 243 Rdnr. 50; Krieger/Sailer, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rdnr. 50; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 84; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 25 Rdnr. 80, § 26 Rdnr. 15. 2493   Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 92; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 25 Rdnr. 5; wohl auch Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 446 f. 2494   Ebenso Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 273; ders., BB 2005, 2025, 2030. 2495   Ebenfalls von einer fehlenden Beeinflussung der Organpflichten durch § 245 Nr. 5 AktG ausgehend Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 274; ders., BB 2005, 2025, 2030. 2496   Vgl. dazu Hüffer, AktG, § 245 Rdnr. 4 am Ende; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 245 Rdnr. 67; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 245 Rdnr. 38 f.

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besteht.2497 Denn Unternehmensabschlüsse zeichnen sich vor ihrer Feststellung bzw. Billigung gerade durch fehlende rechtliche Verbindlichkeit aus2498, so dass sie grundsätzlich jederzeit geändert werden können. Diese Möglichkeit besteht bei einem Gesellschafterbeschluss aber gerade nicht. Diese Grundsätze greifen auch bei nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen ein. Auch bei nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen haben die Vorstandsmitglieder nämlich vorrangig die Interessen der Gesellschaft an einer ggf. fehlenden Geltendmachung zu wahren, so dass sie insofern eine Folgenabschätzung vornehmen müssen.2499 Aufgrund der Nichtigkeit und der damit grundsätzlich verbundenen gravierenden Folgen wird aber in der Regel im Gegensatz zur bloßen Anfechtbarkeit von einer Pflicht zur Geltendmachung der Nichtigkeit auszugehen sein. Insofern verengt sich bei nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen der Ermessensspielraum der Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglieder. (4) Personengesellschaftsrecht Da die bisherigen Ausführungen zu den Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen im Wesentlichen auf der Systematik der §§ 241 ff. AktG basieren, stellt sich zwangsläufig die Frage, inwiefern sich diese Grundsätze auch auf das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften übertragen lassen.2500 a. Allgemeine Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Das Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften kennt als Fehlerhaftigkeitskategorien neben der Nichtigkeit lediglich die Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne und die schwebende Unwirksamkeit.2501 Daraus folgt zwingend, dass die Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses im Recht der Personenhandelsgesellschaft dazu führt, dass dieser keinerlei rechtliche Wirkung entfalten kann. Denn entweder ist der Beschluss aufgrund der Fehlerhaftigkeit bereits nichtig oder aber die Fehlerhaftigkeit begründet die Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne oder die schwebende Unwirksamkeit, woraus sich aber ebenfalls keinerlei rechtliche Wirkungen des Beschlusses ergeben können. Aus der fehlenden Wirkung folgt dann auch zwangsläufig, dass ein fehlerhafter Beschluss keine Bindungswirkungen gegenüber einzelnen Gesellschaftsorganen oder seinen Mitgliedern begründen kann.   Siehe dazu sogleich unten C.II.1.d)(5)e.ii)(a).   Siehe oben C.II.1.c)(4). 2499   Vgl. Hüffer, AktG, § 93 Rdnr. 26, der auch für diesen Fall insofern einen absehbaren Schaden der Gesellschaft fordert. Wohl auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 274; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 68, die insofern jedenfalls von der Wahrnehmung der Anfechtungsmöglichkeit ausgehen. A.A. aber Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 94, der eine Pflicht zur Erhebung der Nichtigkeitsklage ablehnt. Ebenfalls anderer Ansicht Servatius, Strukturmaßnahmen als Unternehmensleitung, S. 348, der insofern stets von einer Pflicht zur Geltendmachung ausgeht, solange jedenfalls keine Heilung oder Neuvornahme eingetreten ist. 2500   Vgl. zur Problematik der analogen Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften oben C.II.1.c)(3). 2501   Siehe ausführlich oben C.II.1.c)(3). 2497 2498

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

b. Auswirkungen im System der gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte Hinsichtlich der Auswirkungen im System der gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte muss wieder grundsätzlich zwischen ausführungsbedürftigen Gesellschafterbeschlüssen und anderen (Folge)Rechtsgeschäften unterschieden werden. Für die ausführungsbedürftigen Gesellschafterbeschlüsse ist von einer vollum­­­ fänglichen Fehlerakzessorietät auszugehen, so dass das Vorliegen einer Fehler­haftigkeit des Ausgangsbeschlusses sogleich die Fehlerhaftigkeit etwaiger Nach­ folgebe­schlüsse begründet, soweit sie von dem Folgebeschluss abhängig sind. Denn das Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaft kennt selbst nur die Nichtigkeit und die Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne bzw. die schwebende Unwirksamkeit mit der Folge der fehlenden Bestandskraft des fehlerhaften Beschlusses.2502 Sofern also ein Beschluss auf einem anderen Beschluss inhaltlich aufbaut, ist bei letzterem von einem Fehlen der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzung auszugehen, so dass auch bei ihm eine Fehlerhaftigkeit vorliegt, die wiederum in der Regel zu einer Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne bzw. unter Umständen zu einer Nichtigkeit führt. Eine etwaige Unterscheidung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit ist insofern irrelevant, da sie dem kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrecht entlehnt und für das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften ohne Bedeutung ist. Auch hier zeigt sich, dass die analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG2503 aufgrund der Bestandskraft des lediglich anfechtbaren Beschlusses und der damit bestehenden Einschränkung der Fehlerakzessorietät den Interessen der Gesellschafter eher entspricht.2504 Bei etwaigen (Folge-)Rechtsgeschäften gilt hingegen, dass – ebenso wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre2505 – die Folgen einer Fehlerhaftigkeit des Ausgangsbeschlusses für das (Folge-)Rechtsgeschäft im jeweiligen Regelungsumfeld des (Folge-)Rechtsgeschäfts zu suchen sind. Allerdings wird dabei aufgrund der grundsätzlichen Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses meist von einer Unwirksamkeit des (Folge-)Rechtsgeschäfts im eigentlichen Sinne auszugehen sein, da es dann an einem Tatbestandsmerkmal fehlt. c. Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit Die im Kapitalgesellschaftsrecht geführte Debatte zur der Verantwortlichkeit der Mitglieder der Geschäftsleitung für die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung und ihrer Beseitigung findet im Recht der Personenhandelsgesellschaften keinen Niederschlag. So wird zwar im Rahmen der Geschäftsführungspflichten teilweise von einer Anwendung der Maßstäbe der § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG ausgegangen, allerdings ohne in diesem Zusammenhang konkret auf das Beschlussmängelrecht einzugehen.2506   Siehe ausführlich oben C.II.1.d)(4)a.   Siehe zu der entsprechenden Diskussion die Nachweise in Fn. 2318 und Fn. 2320. 2504   Siehe zum Problem der analogen Anwendung der §§ 241 ff. AktG im Personengesellschaftsrecht ausführlich oben C.II.1.c)(3)d. 2505   Siehe oben Kapitel I – B.III.2.c). 2506   So vor allem von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 114 Rdnr. 27; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 114 Rdnr. 55; im Ergebnis auch Rawert, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 114 Rdnr. 56. 2502 2503

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Ausgangspunkt muss auch im Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften zunächst die Pflicht der geschäftsführenden Gesellschafter zur Überwachung der Rechtmäßigkeit der Gesellschaft als Organisation sein.2507 Allerdings kann sich diese auch bei den Personenhandelsgesellschaften grundsätzlich bestehende Pflicht für die geschäftsführenden Gesellschafter nicht zu einer Verantwortlichkeit für eine fehlerhafte Beschlussfassung verdichten. Denn die Möglichkeiten einer Einflussnahme des Geschäftsführers auf die Beschlussfassung sind aufgrund der stärkeren Stellung der einzelnen Gesellschafter – jedenfalls für den gesetzlichen Regelfall – geringer. Dies gilt umso mehr für eine Pflicht zur Beseitigung fehlerhafter Gesellschafterbeschlüsse. Denn bei den Personenhandelsgesellschaften besteht die Möglichkeit für eine Beseitigung des fehlerhaften Beschlusses nur im Wege der Feststellungsklage2508 und nur für die Gesellschafter selbst, also nicht für den geschäftsführenden Gesellschafter in dieser Funktion. Dies schließt allerdings nicht aus, dass eine entsprechende Verantwortlichkeit durch den Gesellschaftsvertrag begründet wird. d. Zwischenergebnis Das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften wird von einer strengen Fehlerakzessorietät geprägt, da es an der gesetzlichen Anordnung einer Wirksamkeit der Beschlüsse trotz ihrer Fehlerhaftigkeit fehlt, wie dies vor allem im Kapitalgesellschaftsrecht in Form der Fehlerhaftigkeitskategorie der Anfechtbarkeit der Fall ist. Daraus folgt, dass eine Nichtigkeit und eine Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne nicht nur den jeweiligen Beschluss selbst betreffen, sondern auch direkte Auswirkungen auf sich anschließende Beschlüsse und andere Rechtsgeschäfte haben. Aufgrund der im Vergleich zu den Kapitalgesellschaften geringeren Einflussnahmemöglichkeit auf die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung spielt die Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter in diesem Zusammenhang aber grundsätzlich keine Rolle. (5) Rechnungslegungsrecht als Sondergebiet Das Rechnungslegungsrecht nimmt in diesem Zusammenhang erneut eine Sonderrolle ein. Sie erklärt sich vor allem aus dem Zusammenspiel der Regelungen des Rechnungslegungsrechts hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit der eigentlichen Unternehmensabschlüsse2509 mit den gesellschaftsrechtlichen Regelungen hinsichtlich des Feststellungs- bzw. Billigungsverfahrens für die Unternehmensabschlüsse.2510 Die Fehlerhaftigkeit der Unternehmensabschlüsse und ihre Fest2507   Im Ergebnis auch von Ditfurth, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 1, § 53 Rdnr. 11; Rawert, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 114 Rdnr. 42 f.; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 114 Rdnr. 55; zur Bedeutung der Legalitätspflicht bei der entsprechenden Fragestellung im Beschlussmängelrecht der Kapitalgesellschaften siehe oben C.II.1.d)(3). 2508   Vgl. dazu nur BGH v. 30.6.1966 – II ZR 149/64, WM 1966, 1036; BGH v. 7.6.1999 – II ZR 278/98, NJW 1999, 3113, 3114 = WM 1999, 1619; vgl. dazu auch von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 12; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 90 ff. 2509   Zum Begriff des Unternehmensabschlusses siehe oben Fn. 2329. 2510   Vgl. zu diesem Problem bereits oben C.II.1.c)(4).

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stellung bzw. Billigung kann neben den allgemeinen Wirkungen (siehe C.II.1.d) (5)a) auch Auswirkungen auf nachfolgende Unternehmensabschlüsse (siehe C.II.1.d)(5)b), nachfolgende Beschlüsse (siehe C.II.1.d)(5)c), die gesellschaftsund kapitalmarktrechtlichen Kontrollverfahren (siehe C.II.1.d)(5)d) haben und wirft schließlich die Frage nach der Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit auf (siehe C.II.1.d)(5)e). a. Allgemeine Wirkungen Hinsichtlich der allgemeinen Wirkungen der Fehlerhaftigkeit ergeben sich für das Rechnungslegungsrecht Schwierigkeiten, da die §§ 242 Abs. 1, 264 Abs. 1, 290 Abs. 1 HGB zwar die Pflicht zur Aufstellung der Unternehmensabschlüsse statuieren, aber nicht regeln, welche Wirkungen die fehlerhafte Aufstellung hat, was vor dem Hintergrund der nicht existierenden bzw. kaum ausgebildeten Fehlerhaftigkeitskategorien für den Unternehmensabschluss2511 kaum überrascht. Auch für die Pflicht zur Aufstellung des Unternehmensabschlusses selbst sind die Folgen einer Fehlerhaftigkeit nicht eindeutig. Denn während etwa die Vorschriften zur Offenlegung des Jahresabschlusses (§ 325 HGB) auch bei einer Fehlerhaftigkeit des Abschlusses von einer Erfüllung und dementsprechend eine Sanktionsmöglichkeit durch das Bundesamt für Justiz verneinen2512, deuten die (übrigen) straf- und bußgeldrechtlichen Sanktionen der §§ 331 ff. HGB eher darauf hin, dass die Pflicht als nicht erfüllt anzusehen ist, da sie gerade an eine inhaltliche Fehlerhaftigkeit anknüpfen. Vor dem Hintergrund der Bedeutung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung für externe Adressaten2513 wäre aber eine Erfüllung der sich aus den §§ 242 Abs. 1, 264 Abs. 1, 290 Abs. 1 HGB ergebenden Verpflichtung zur Aufstellung der Unternehmensabschlüsse nicht zu rechtfertigen, da dem Informationsbedürfnis der Adressaten der Unternehmensabschlüsse denknotwendig nur mit einer ordnungsgemäßen und damit nicht fehlerhaften Rechnungslegung entsprochen wird. Dies wird letztlich auch durch die im Rechnungslegungsrecht anerkannten Möglichkeiten zur Korrektur eines fehlerhaften Jahresabschlusses2514 belegt, die anderenfalls keine Existenzberechtigung hätten. Daher bewirkt die Fehlerhaftigkeit eines Unternehmensabschlusses zunächst, dass die Pflicht zur Aufstellung des jeweiligen Unternehmensabschlusses (§§ 242 Abs. 1, 264 Abs. 1, 290 Abs. 1 HGB) nicht erfüllt ist.2515   Siehe oben C.II.1.c)(4).   Dies jedenfalls nicht einmal für den Fall der Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses annehmend Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 219; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 335 Rdnr. 2. 2513   Dazu Mock, Finanzverfassung der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung, S. 53 ff. 2514   Siehe oben C.II.1.d)(5)b.i). 2515   IDW, RS HFA 6 (Änderung von Jahres- und Konzernabschlüssen), WPg Supplement 2/2007, 77 Rdnr. 15; dies jedenfalls für die Nichtigkeit annehmend Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 247; Geist, DStR 1996, 306, 307; Kropff, WPg 2000, 1137, 1141; Lutter, FS Helmrich, S. 685, 689, 694; Müller, FS Quack, S. 359, 368; im Ergebnis auch Caspar, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 315. 2511 2512

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Ausgehend von den bei Kapitalgesellschaften darüber hinausgehenden Fehlerhaftigkeitskategorien2516 muss weiter zwischen der Nichtigkeit und der Anfechtbarkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses unterschieden werden. Die Nichtigkeit hat dabei die gleichen Wirkungen wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre2517, so dass der (festgestellte) Jahresabschluss bzw. alle2518 zur Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat führenden korporationsrechtlichen Rechtsgeschäfte2519 bzw. der Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung2520 keinerlei Wirkungen haben. Dies gilt ebenso für den Fall der schwebenden Unwirksamkeit2521, da der (festgestellte) Jahresabschluss bis zum Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen keine Wirkungen entfalten soll.2522 Beim anfechtbaren (festgestellten) Jahresabschluss2523 ist hingegen von einer grundsätzlichen Wirksamkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses auszugehen, bis er erfolgreich angefochten wurde.2524 Bei einer Nichtigkeit – aufgrund des fehlenden Bezugs zum Inhalt des Jahresabschlusses – aber nicht bei der bloßen Anfechtbarkeit ist zudem die Pflicht zur Aufstellung der Unternehmensabschlüsse (§§ 242 Abs. 1, 264 Abs. 1, 290 Abs. 1 HGB) nicht erfüllt.2525 Dies ergibt sich aber nicht aus dem Umstand, dass die Nichtigkeit der Unternehmensabschlüsse ihre fehlende (rechtliche) Existenz begründet2526, sondern daraus, dass mit Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes zugleich immer auch eine Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung im Sinne des Rechnungslegungsrechts gegeben ist.   Siehe oben C.II.1.c)(4)b.   Siehe oben Kapitel I – B.II.2.   Dies umfasst die Vorlage des Jahresabschlusses durch den Vorstand (§ 170 Abs. 1 AktG), den Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats (§ 172 Abs. 1 AktG) und die vom Aufsichtsrat zu dem Prüfungsbericht abgegebene Schlusserklärung (§ 171 Abs. 2 AktG). 2519   Ebenso BGH v. 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 116 = NJW 1994, 520; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 HGB Rdnr. 74; Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 207; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 9; Kaiser, Berichtigung und Änderung des handelsrechtlichen Jahresabschlusses, S. 203 f.; Kropff, ZGR 1994, 628, 633 f.; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 15; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 2. 2520   OLG Stuttgart v. 14.5.2003 – 20 U 31/02, NZG 2003, 778, 780 = ZIP 2003, 1981, 1983 f.; Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 208; Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 387; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 9; Kaiser, Berichtigung und Änderung des handelsrechtlichen Jahresabschlusses, S. 203 f.; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 16; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 2. 2521   Siehe oben C.II.1.c)(4)b.iv). 2522   Dies jedenfalls für den Gewinnverwendungsbeschluss und den Ergebnisabführungsvertrag annehmend Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 173 HGB Rdnr. 36; Brönner, in: Großkommentar zum AktG, § 173 Rdnr. 19; Claussen/ Korth, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 173 Rdnr. 17. 2523   Siehe oben C.II.1.c)(4)b.ii). 2524   Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 257 AktG Rdnr. 1; Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 257 Rdnr. 1 f.; Rölike, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 257 Rdnr. 2. 2525   Ebenso, aber im Ergebnis wohl von einer Erfüllung ausgehend Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 257 Rdnr. 1; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 257 Rdnr. 17. 2526   So aber Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 207 ff.; Gelhausen/ Hönsch, AG 2005, 511, 528; Mattheus/Schwab, BB 2004, 1099, 1101; Lutter, FS Helmrich, S. 685, 694 f.; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 90; 2516 2517 2518

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Die Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung stellt sich somit als minus zur Nichtigkeit der Unternehmensabschlüsse dar. Für den Konzernabschluss und die Unternehmensabschlüsse der Personenhandelsgesellschaften gelten diese Grundsätze ebenso, soweit man von einer analogen Anwendbarkeit der §§ 256 f. AktG ausgeht.2527 Anderenfalls können weder der Konzernabschluss noch die Unternehmensabschlüsse der Personenhandelsgesellschaften in den Genuss der durch die Systematik der §§ 256 f. AktG bzw. der §§ 241 ff. AktG vorgegebenen grundsätzlichen Wirksamkeit der Unternehmensabschlüsse kommen. b. Auswirkungen auf Folgejahresabschlüsse Die Problematik der Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Unternehmensabschlusses auf nachfolgende Unternehmensabschlüsse hat im Rechnungslegungsrecht keine ausdrückliche Regelung erfahren. i) Regelungsrahmen des Rechnungslegungsrechts Ansätze einer Regelung sind allenfalls im Grundsatz der Bilanzkontinuität, -identität bzw. -verknüpfung (§§ 252 Abs. 1 Nr. 1, 298 HGB) zu sehen, wonach sämtliche Aktiva und Passiva sowie die Posten des Eigenkapitals mit den Werten der Schlussbilanz in der Eröffnungsbilanz anzusetzen sind.2528 Auch wenn insofern von einer direkten Fehlerakzessorietät ausgegangen werden könnte, kann der Grundsatz der Bilanzkontinuität, -identität bzw. -verknüpfung (§§ 252 Abs. 1 Nr. 1, 298 HGB) die nach §§ 264 Abs. 1, 290 HGB bestehende Pflicht zur fehlerfreien Aufstellung der Unternehmensabschlüsse nicht in der Weise überlagern, dass fehlerhafte Ansätze oder Bewertungen eines Unternehmensabschlusses in der Eröffnungsbilanz des folgenden ohne Weiteres übernommen werden müssten. Die daher vorzunehmende Änderung des Jahresabschlusses2529 gebietet vielmehr, dass Fehler des vorherigen Unternehmensabschlusses im Folgeabschluss berichtigt werden müssen, auch wenn damit formell gegen den Grundsatz der Bilanzkontinuität, -identität bzw. -verknüpfung (§§ 252 Abs. 1 Nr. 1, 298 HGB) verstoßen wird. Die Rechtfertigung für die Fehlerberichtigung und damit das Abweichen vom Grundsatz der Bilanzkontinuität, -identität bzw. -verknüpfung (§§ 252 Abs. 1 Nr. 1, 298 HGB) ist die Fehlerhaftigkeit selbst.2530 Denn der Grundsatz der Bilanzkontinuität, -identität bzw. -verknüpfung (§§ 252 Abs. 1 Nr. 1, 298 HGB) bezieht seine Rechtfertigung lediglich aus dem 2527   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.c)(4)b.v) für den Konzernabschluss und C.II.1.c)(4)c für den Jahresabschluss der Personenhandelsgesellschaft. 2528   Vgl. zu diesem Grundsatz nur Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 252 HGB Rdnr. 12; Claussen, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 252 Rdnr. 9 ff.; Winkeljohann/Büssow, in: Beck’scher Bilanzkommentar, § 252 Rdnr. 6. 2529   Vgl. dazu ausführlich Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 393 ff.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 172 Rdnr. 10; Kropff, FS Budde, S. 341, 341 ff.; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 172 Rdnr. 65 ff.; W. Müller, FS Quack, S. 359, 366 ff.; a.A. aber wohl Brönner, in: Großkommentar zum AktG, § 172 Rdnr. 22; § 175 Rdnr. 26. 2530   Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 393 f. („… die Fehlerbeseitigung ist Grund genug für die Bilanzberichtigung.“).

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Umstand, dass das Ergebnis einer Totalperiode nicht von der Summe der Ergebnisse der Einzelperioden abweichen kann.2531 Ansatzpunkt für die Ermittlung des Totalergebnisses muss dabei das tatsächliche – unter Anwendung des Rechnungslegungsrechts ermittelte – Ergebnis sein, da bei einer (hypothetischen) Rechnungslegung für die Gesamtperiode die Fehlerhaftigkeit des Abschlusses einer Einzelperiode nicht berücksichtigt würde. Diese Grundsätze gelten selbst dann, wenn der Fehler bei mehreren aufeinander folgenden Unternehmensabschlüssen bestanden hat bzw. sich die Fehlerhaftigkeit des Unternehmensabschlusses erst nach mehreren Jahren zeigt, da auch in diesen Fällen der Grundsatz der (notwendigen) Richtigkeit der Ansätze im Unternehmensabschluss nicht durch anderweitige Festsetzungen in den Vorjahren beeinträchtigt werden kann. Die Richtigkeit dieser Grundsätze wird letztlich auch durch das Konzernrechnungslegungsrecht bestätigt. Denn bei der Aufstellung eines Konzernabschlusses, der aus den einzelnen Jahresabschlüssen der vom Konsolidierungskreis erfassten Gesellschaften zu erstellen ist (§ 300 Abs. 1 HGB), spielt die etwaige Nichtigkeit eines Jahresabschlusses keine Rolle, da der Anknüpfungspunkt die einzelnen Posten der Bilanzen und der Gewinn- und Verlustrechnung und nicht der Jahresabschluss als solcher ist.2532 Auch in diesem Zusammenhang müssen die zur Aufstellung des Konzernabschlusses verpflichteten gesetzlichen Vertreter die Ansätze und Bewertungen des nichtigen Jahresabschlusses der einzubeziehenden Unternehmen unter Außerachtlassung der die Nichtigkeit begründenden Umstände – meist in Form der Handelsbilanz II – übernehmen.2533 Eine abweichende Vorgehensweise bei der Aufstellung eines Folgejahresabschlusses wäre dabei jedenfalls rechtfertigungsbedürftig, auch wenn die Funktionen von Jahresabschluss und Konzernabschluss deutlich voneinander abweichen.2534 Insofern besteht im Rechnungslegungsrecht keine Fehlerakzessorietät des fehlerhaften Unternehmensabschlusses im Verhältnis zu vorhergehenden Unternehmensabschlüssen. ii) Kapitalgesellschaftsrechtlicher Regelungsrahmen Auch das jedenfalls die nichtige Feststellung des Jahresabschlusses regelnde Aktienrecht (§ 256 Abs. 1-5, 7 AktG) enthält für die Auswirkungen seiner Nichtigkeit auf nachfolgende Jahresabschlüsse keine Regelungen. Die Rechtsprechung hat aus dem Fehlen einer Regelung abgeleitet, dass die Nichtigkeit eines Jahresabschlusses nicht automatisch die Nichtigkeit etwaiger Folgeabschlüsse nach

2531   Vgl. dazu nur Ballwieser, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 252 Rdnr 5; Wiedmann, in: Ebenroth/Joost/Boujong/Strohn, HGB, § 252 Rdnr. 4. 2532   Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 300 HGB Rdnr. 5; Kraft, in: Großkommentar zum HGB, § 300 Rdnr. 15. 2533   Zur entsprechenden Notwendigkeit der Anpassung der Posten der Bilanzen und der Gewinn- und Verlustrechnung vgl. nur Kraft, in: Großkommentar zum HGB, § 300 Rdnr. 18. 2534   Vgl. dazu ausführlich Mock, Finanzverfassung der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung, S. 50 ff. für den Jahresabschluss und Claussen/Scherrer, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, Vor § 290 Rdnr. 1 ff. für den Konzernabschluss.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

sich zieht.2535 Auch wenn diese Annahme von der herrschenden Meinung im Wesentlichen geteilt wird2536, ergeben sich in der Begründung doch erhebliche Unterschiede. Ausgangspunkt ist wieder der im Rechnungslegungsrecht bestehende Grundsatz der Bilanzkontinuität, -identität bzw. -verknüpfung (§§ 252 Abs. 1 Nr. 1, 298 HGB).2537 Während ein Teil der Literatur aus diesem Grundsatz zugleich ableiten will, dass ein Jahresabschluss nur auf einem wirksamen und damit nicht nichtigen Jahresabschluss aufbauen kann, der entweder durch Neuvornahme oder durch Heilung des nichtigen Jahresabschlusses entsteht2538, geht eine andere Auffassung richtigerweise davon aus, dass die zur Auf- und Feststellung des aufbauenden Jahresabschlusses verpflichteten Organe in dem aufbauenden Jahresabschluss lediglich eine Fortführung der Fehler des nichtigen Jahresabschlusses vermeiden müssen.2539 Dies ergibt sich vor allem aus dem abschließenden Charakter2540 der Nichtigkeitsgründe des § 256 AktG, der diesen spezifischen Nichtigkeitsgrund nicht enthält.2541 Zwar könnte auch angenommen werden, dass ein Verstoß gegen den Grundsatz der Bilanzkontinuität bzw. -identität als ein Fall des § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG (Verletzung von inhaltlich ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger dienenden Vorschriften) anzusehen ist; allerdings würde dies verkennen, dass dem Gedanken des Gläubigerschutzes durch die Auf- und Feststellung des auf dem nichtigen Jahresabschluss aufbauenden Jahresabschluss gerade nicht hinreichend Rechnung 2535   BGH v. 30.9.1996 – II ZR 51/95, NJW 1997, 196, 196 f. = ZIP 1996, 1984 = WM 1996, 2237; kritisch dazu Müller, EWiR 1997, 79, 80; vgl. auch aus dem jüngeren Schrifttum Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 277. 2536   OLG Köln v. 17.2.1998 – 22 U 163/97, NZG 1998, 553, 554 f. = ZIP 1998, 994; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 HGB Rdnr. 76 f.; Haase, DB 1977, 241, 242; Hense, WPg 1993, 716, 717; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 86; ders., AktG, § 256 Rdnr. 34; Kowalski, AG 1993, 502, 507 f.; Kropff, FS Budde, S. 341, 342; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 94; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 42; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 106; ders., FS Scherrer, S. 355, 357 f.; so auch schon Schilling, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 256 Rdnr. 3; a.A. aber Hueck, in: Baumbach/Hueck, AktG, 13. Aufl., § 248 Rdnr. 4. Insgesamt nicht eindeutig bzw. unklar RG v. 7.11.1906 – I 44/06, RGZ 64, 258, 259 f.; RG v. 6.2.1920 – II 298/19, RGZ 98, 112, 114; RG v. 20.1.1928 – II 281/27, RGZ 120, 28, 31 f., das diese Frage wohl offen lassen wollte bzw. jedenfalls tendenziell von einer direkten Fehlerakzessorietät ausgegangen ist (kritisch zur Würdigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts Zöllner, FS Scherrer, S. 355, 357 f.). 2537   Siehe dazu oben C.II.1.d)(1) und vor allem die Nachweise in Fn. 2526. 2538   So vor allem Geist, DStR 1996, 306, 309; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 87; ders., AktG, § 256 Rdnr. 34; Kropff, FS Budde, S. 341, 342 f.; Rölike, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 95; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 42; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 109; ders., FS Scherrer, S. 355, 360 ff. 2539   Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 282; Müller, ZHR 168 (2004), 414, 423 ff.; im Ergebnis ebenso Kowalski, AG 1993, 502, 507 f. 2540   Siehe oben Nachweise in Fn. 2342. 2541   BGH v. 30.9.1996 – II ZR 51/95, NJW 1997, 196, 196 f. = ZIP 1996, 1984 = WM 1996, 2237; OLG Köln v. 17.2.1998 – 22 U 163/97, NZG  1998, 553, 554 = ZIP 1998, 994; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 252 HGB Rdnr. 76; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 86; Kowalski, AG 1993, 502, 507 f.; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 94; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 106; ebenso Kropff, FS Budde, S. 341, 342, der allerdings diesen Aspekt allein nicht ausreichen lassen will.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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getragen wird. Zudem würden die Beschränkungen für die Geltendmachung der Nichtigkeit obsolet, da – bei entsprechender Verfahrensdauer – eine unendliche Geltendmachung der Nichtigkeit aller Folgeabschlüsse möglich wäre.2542 Diesen Bedenken versucht ein Teil der Literatur durch die Annahme einer schwebenden Unwirksamkeit2543 des dem nichtigen Jahresabschluss nachfolgenden Jahresabschlusses entgegenzuwirken.2544 Dabei ist aber nicht ersichtlich, welchen Vorzug die Bildung der Fallgruppe der schwebenden Unwirksamkeit gegenüber einem fehlerorientierten Verständnis des Grundsatzes der Bilanzkontinuität bzw. -identität haben soll. Denn das Problem einer nahezu endlosen Verknüpfung der Fehlerhaftigkeitsfolgen über mehrere Geschäftsjahre wird damit nicht begegnet. Gerade vor dem Hintergrund des Zwecks der Rechnungslegung gegenüber den Rechnungslegungsadressaten ist eine unmittelbare Korrektur des nichtigen Jahresabschlusses im Rahmen der Aufstellung des nachfolgenden Jahresabschlusses deutlich zielführender, zumal sich die Auseinandersetzung über die Fehlerhaftigkeit des nichtigen Jahresabschlusses dann auch auf den Nichtigkeitsgrund beschränkt, da vom Grundsatz der Bilanzkontinuität bzw. -identität nur in Bezug auf den Fehler abgewichen werden darf. Eine direkte Fehlerakzessorietät für den Fall der Nichtigkeit eines Jahresabschlusses besteht daher nicht. Diese fehlende Fehlerakzessorietät schließt allerdings nicht aus, dass aufgrund der Fehlerhaftigkeit eines Unternehmensabschlusses im darauf folgenden Geschäftsjahr Korrekturen vorgenommen werden müssen.2545 Bei Vorliegen eines nichtigen Jahresabschlusses (§ 256 Abs. 1-5, 7 AktG) folgt dies allerdings nicht unmittelbar aus dem Umstand, dass aufgrund der Nichtigkeit kein Anknüpfungspunkt für die Stetigkeit besteht.2546 Denn der Grund für die Möglichkeit zur Fehlerkorrektur ergibt sich wegen der Fehlerhaftigkeit aus der fehlenden Erfüllung der Pflicht zur Aufstellung des Unternehmensabschlusses.2547 Dieser Umstand führt also – entgegen der Ansicht eines Großteils der herrschenden Meinung2548 – nicht zu einem Verstoß gegen den Grundsatz der Bilanzkontinuität, -identität bzw. -verknüpfung (§§ 252 Abs. 1 Nr. 1, 298 HGB), sondern verpflichtet nur zur Heranziehung der in dem nichtigen Jahresabschluss verwendeten Ansätze und Bewertungen unter Auslassung der die Nichtigkeit auslösenden Gründe. Denn 2542   Ebenso Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 282; Kropff, FS Budde, S. 341, 348 f.; Zöllner, FS Scherrer, S. 355, 363. 2543   Zu dieser Fehlerhaftigkeitskategorie vgl. ausführlich oben C.II.1.c)(2)c. 2544   Die Annahme der schwebenden Unwirksamkeit geht zurück auf Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 109; dieser Einordnung folgend Kropff, FS Budde, S. 341, 348 ff.; Schultze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 42a Rdnr. 31. 2545   Dazu etwa nur Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 252 HGB Rdnr. 19; Ballwieser, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 252 Rdnr. 6; Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 286 ff. 2546   So aber Claussen, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 252 Rdnr. 11; Hense, WPg 1993, 716, 718; Kropff, FS Budde, S. 341, 343; H. P. Müller, FS Budde, S. 431, 434 f.; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 95; diesen Begründungsansatz aber ablehnend Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 76; Müller, ZHR 168 (2004), 414, 424; letztlich offen lassend RG v. 6.2.1920 – II 298/19, RGZ 98, 112, 114, das insofern von einer einfachen Richtigstellung ausging. 2547   Für diesen Zusammenhang siehe oben C.II.1.c)(4)b.i). 2548   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 2536.

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die bilanzrechtliche Regelung der Bilanzkontinuität, -identität bzw. -verknüpfung (§§ 252 Abs. 1 Nr. 1, 298 HGB) knüpft nicht an die (gesellschaftsrechtliche) Feststellung, sondern an den Unternehmensabschluss als solchen an.2549 Schließlich fehlen auch hinsichtlich der durch § 257 AktG für die Kapitalgesellschaften geschaffenen Fehlerkategorie der Anfechtbarkeit2550 Vorgaben für ihre Auswirkungen auf Folgeabschlüsse. Da durch § 257 AktG aber lediglich die Vornahme der und Mitwirkung bei der Feststellung die Anfechtbarkeit auslösen und insofern insbesondere inhaltliche Fehler keine Anfechtbarkeit begründen können, ergeben sich auch keine Auswirkungen auf Folgebeschlüsse. Da bereits der nichtige (festgestellte) Jahresabschluss einer Fehlerkorrektur nicht entgegensteht, muss dies erst recht für den lediglich anfechtbar (festgestellten) Jahresabschluss gelten. Für den Konzernabschluss und die Unternehmensabschlüsse der Personenhandelsgesellschaften gelten diese Grundsätze ebenso, soweit man von einer analogen Anwendbarkeit der §§ 256 Abs. 1-5, 7, 257 AktG ausgeht.2551 In diesem Zusammenhang ist diese Frage aber letztlich von untergeordneter Bedeutung, da weder das Rechnungslegungsrecht noch das Kapitalgesellschaftsrecht in Form der §§ 256 Abs. 1-5, 7, 257 AktG eine Fehlerakzessorietät normieren. c. Auswirkungen auf Folgebeschlüsse Bei der Bestimmung der Auswirkungen fehlerhafter Jahresabschlüsse auf sich anschließende bzw. auf diesen aufbauende Beschlüsse muss zwischen dem eigentlichen (nachfolgenden) Feststellungsbeschluss (siehe C.II.1.d)(5)c.i)), den sonstigen Beschlüssen und Rechtsgeschäften (siehe C.II.1.d)(5)c.iii)) und dem Gewinnverwendungsbeschluss (siehe C.II.1.d)(5)c.ii)) unterschieden werden. i) Nachfolgende Feststellungs- und Billigungsbeschlüsse Für nachfolgende Feststellungsbeschlüsse kommen Auswirkungen eines fehlerhaft (festgestellten) Jahresabschlusses nicht in Betracht, da der korporative Akt der Feststellung der Jahresabschlüsse für jedes Geschäftsjahr bzw. jeden Unternehmensabschluss unabhängig durchgeführt wird und keinen Bezug zu dem Geschäftsjahr aufweist, das dem nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses zugrunde liegt. Dies gilt auch für den Billigungsbeschluss – des Aufsichtsrats (§ 171 Abs. 2 Satz 4-5 AktG) oder der Hauptversammlung (§ 173 Abs. 1 Satz 2 AktG) bzw. der GmbH-Gesellschafterversammlung (§ 42a Abs. 2, 4 GmbHG) – beim Konzernabschluss, da sich auch er immer nur auf das jeweils zugrunde liegende Geschäftsjahr bezieht.

2549   Ebenso auf die Anknüpfung des Grundsatzes der Bilanzkontinuität, -identität bzw. -verknüpfung an den Unternehmensabschluss als Zahlenwerk hinweisend Zöllner, FS Scherrer, S. 355, 362. 2550   Siehe oben C.II.1.c)(4)b.ii). 2551   Siehe oben C.II.1.c)(4)b.v) für den Konzernabschluss und C.II.1.c)(4)c für den Jahresabschluss der Personenhandelsgesellschaften.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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ii) Gewinnverwendungsbeschluss Eine Sonderrolle nimmt allerdings der Gewinnverwendungsbeschluss ein, für den mit dem § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG eine ausdrückliche Fehlerakzessorietät mit dem nichtigen (festgestellten) Jahresabschluss angeordnet wird. In unmittelbarem Zusammenhang steht dabei auch die Regelung des § 254 Abs. 1 AktG, die eine Fehlerakzessorietät für den anfechtbar (festgestellten) Jahresabschluss aufstellt. Die Regelung des § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nimmt dabei eine ausdrück­ liche Nichtigkeitsakzessorietät zwischen dem nichtigen (festgestellten) Jahresabschluss und dem nichtigen Gewinnverwendungsbeschluss an bzw. leitet die Nichtigkeit des letzteren aus der Nichtigkeit des ersteren ab. Der Grund für diese im System des Beschlussmängelrechts einzigartige (ausdrückliche) Verknüpfung besteht vor allem in der Beziehung zwischen Gewinnfeststellung und Gewinnverwendung.2552 Denn die Gewinnverwendung setzt denknotwendig eine Gewinnfeststellung voraus und wird bei einer nicht ordnungsgemäßen Gewinnfeststellung selbst zwingend fehlerhaft. Dies führte auch schon vor der Schaffung des § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG durch das Aktiengesetz 1965 nach herrschender Ansicht zu einer Nichtigkeitsakzessorietät.2553 Ein Teil der Literatur will über die in § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG angeordnete Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses aufgrund der Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses hinaus bzw. aus der Verknüpfung der beiden Beschlüsse eine schwebende Unwirksamkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses annehmen, wenn der (festgestellte) Jahresabschluss schwebend unwirksam ist.2554 Dies setzt freilich überhaupt die Existenz der schwebenden Unwirksamkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses voraus, die aber abzulehnen ist2555. Dies zeigt sich neben der bereits fehlenden Notwendigkeit der Bildung dieser Fehlerhaftigkeitskategorie vor allem an den dann entstehenden Folgefragen hinsichtlich der Kapitalerhaltung (§ 57 Abs. 3 AktG), der kaum bei einer Ausschüttung auf Basis eines schwebend unwirksamen (festgestellten) Jahresabschlusses hinreichend Rechnung getragen wird.2556 Somit tritt neben den ohnehin schon existierenden Aspekt der fehlenden Berücksichtigung der Interessen der Adressaten des dann schwebend unwirksamen Jahresabschlusses2557 auch noch eine gläubigerschützende Problematik ohne hinreichende Lösung. Damit bleibt es bei der von § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG angeordneten Fehlerakzessorietät der Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses bei Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses. 2552   Ebenso Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 310 f.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 253 Rdnr. 2; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 253 Rdnr. 1. 2553   Siehe Nachweise in Fn. 2432. 2554   So vor allem Kropff, FS Budde, S. 341, 353 ff.; Zöllner, FS Scherrer, S. 355, 369 f. 2555   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.c)(4)b.iv). 2556   Dies jedenfalls annehmend Kropff, FS Budde, S. 341, 353 ff.; a.A. aber Zöllner, FS Scherrer, S. 355, 370 ff., der insofern auf die Möglichkeit der Zahlung eines Gewinnabschlags (§ 59 AktG) abstellt und daraus eine nicht dahingehende Vermögensbindung annimmt bzw. ableiten will. 2557   Siehe oben C.II.1.c)(4)b.iv).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

In ähnlicher Weise besteht nach § 254 Abs. 1 AktG Fehlerakzessorietät zwischen dem anfechtbaren (festgestellten) Jahresabschluss und dem auf diesem basierenden Gewinnverwendungsbeschluss dergestalt, dass Letzterer anfechtbar ist. Im Gegensatz zu § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG beschränkt sich die Regelung allerdings allein auf den Fall des so genannten Aushungerns2558 der Minderheitsaktionäre, bei dem die Groß- bzw. Mehrheitsaktionäre eine Thesaurierung des Gewinns über ihre Mehrheit in der Hauptversammlung durchsetzen, obwohl sie nach der (wirtschaftlichen) Lage der Dinge nicht notwendig ist, nicht durch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ausgeglichen wird und schließlich die Gewinnverteilung unter den Aktionären 4% des durch Einlagen belegten Grundkapitals unterschreitet.2559 Die Fehlerakzessorietät beschränkt sich allerdings ausschließlich2560 auf diesen Anfechtungsgrund. iii) Sonstige nachfolgende Beschlüsse Etwas anderes gilt für Beschlüsse oder Rechtsgeschäfte, die nach dem Feststellungs- oder Billigungsverfahren gefasst oder durchgeführt werden und tatbestandlich auf dem fehlerhaft festgestellten bzw. gebilligten Unternehmensabschluss basieren. Da es in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht im Wesentlichen nur auf die Feststellung des Jahresabschlusses bzw. die Billigung des Konzernabschlusses und nicht auf dessen Aufstellung ankommt, kann aber auch nur die Feststellung bzw. Billigung selbst Folgewirkungen im Rahmen des Systems der gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte haben. Für die Personenhandelsgesellschaften2561 und die GmbH (§ 42a Abs. 2 GmbHG)2562 gilt dabei, dass es sich bei der Feststellung des Jahresabschlusses um einen Organbeschluss der Gesellschafterversammlung handelt, so dass sich die Bedeutung der fehlerhaften Feststellung des Jahresabschlusses bzw. der Billigung des Konzernabschlusses nach den gleichen Grundsätzen wie bei den anderen (regulären) Gesellschafterbeschlüssen richtet und die für das Beschlussmängelrecht herausgearbeiteten Grundsätze Anwendung finden.2563 Für das Aktienrecht muss dies ebenso gelten, auch wenn die Feststellung des Jahresabschlusses in der Regel durch den Aufsichtsrat (§ 172 AktG) und auch die Billigung des Konzernabschlusses durch den Aufsichtsrat erfolgen (§ 171 Abs. 2 Satz 4-5 AktG). Denn auch bei der Aktiengesellschaft können sowohl die Feststellung des Jahresabschlusses (§ 173 Abs. 1 Satz 1 AktG) als auch die Billigung des Konzernabschlusses (§ 173 Abs. 1 Satz 2 AktG) durch die Haupt2558   Diesen Begriff verwendend Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 340). 2559   Zum Regelungszweck vgl. nur Hüffer, AktG, § 254 Rdnr. 1; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 254 Rdnr. 1; Stilz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 254 Rdnr. 1. 2560   Zum abschließenden Charakter des Anfechtungsgrunds von § 254 AktG hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung des Jahresabschlusses vgl. Baums, FS Karsten Schmidt, S. 57, 78 f.; Habersack, FS Karsten Schmidt, S. 523, 531 ff.; wohl auch Stilz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 254 Rdnr. 5 („… tritt zu den allgemeinen Anfechtungsgründen hinzu.“). 2561   Siehe dazu Nachweise in Fn. 2153. 2562   Zum dahingehenden Beschlusserfordernis vgl. nur Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 42a Rdnr. 17 ff. 2563   Siehe dazu oben C.II.1.c)(3).

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versammlung erfolgen, so dass eine grundsätzlich vergleichbare Interessenlage vorliegt.2564 Darüber hinaus erfolgt eine Billigung durch den Aufsichtsrat in beiden Fällen ebenfalls durch einen Organbeschluss.2565 Im Ergebnis wirkt sich die fehlerhafte Feststellung bzw. Billigung eines Unternehmensabschlusses daher ebenso wie im allgemeinen Beschlussmängelrecht aus.2566 Dies gilt etwa für die Anfechtung des Entlastungsbeschlusses. Dessen Fehlerhaftigkeit in Form der Anfechtbarkeit ergibt sich nicht aus einer Fehlerakzessorietät gegenüber dem fehlerhaften Unternehmensabschluss, sondern aus dem eigenen Voraussetzungskanon für eine Entlastung.2567 iv) Nachfolgende Rechtsgeschäfte Für die auf einem Unternehmensabschluss aufbauenden Rechtsgeschäfte gelten schließlich auch die für das Beschlussmängelrecht entwickelten Grundsätze,2568 so dass von einer direkten Fehlerakzessorietät nicht pauschal ausgegangen werden kann. Die Auswirkungen des fehlerhaften Unternehmensabschlusses müssen daher im Rahmen des jeweiligen Rechtsgeschäfts bestimmt werden.2569 Nur wenn dieses tatsächlich für seine Wirksamkeit auf die Fehlerlosigkeit des Unternehmensabschlusses abstellt, kommt eine Fehlerakzessorietät in Betracht. Sie beschränkt sich dann meist auf eine Unwirksamkeit, da mit (Neu-) Vornahme der Feststellung bzw. Billigung des Unternehmensabschlusses das fehlende Tatbestandsmerkmal des jeweiligen Rechtsgeschäfts vorliegt. Dies zeigt sich etwa bei der Rückforderung der Gewinnausschüttungen nach § 62 AktG im Falle einer Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses. Die Rückforderbarkeit ergibt sich dabei nicht aufgrund der Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses, sondern aufgrund der Tatbestandsvoraussetzung einer rechtswidrigen Gewinnausschüttung im Rahmen von § 62 AktG, die bei einer Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses nicht zwingend gege2564   Vgl. zur Feststellung des Jahresabschlusses im Beschlusswege durch die Hauptversammlung Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 173 AktG Rdnr. 13; Brönner, in: Großkommentar zum AktG, § 173 Rdnr. 10; Drygala, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 173 Rdnr. 4 ff.; Kropff, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 173 Rdnr. 35 ff. 2565   Zur Anwendbarkeit von § 108 AktG in diesem Zusammenhang vgl. Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 172 AktG Rdnr. 6 f.; Brönner, in: Großkommentar zum AktG, § 172 Rdnr. 10 f.; Drygala, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 172 Rdnr. 14 f.; Kropff, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 172 Rdnr. 22 ff.; a.A. aber Claussen, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 172 Rdnr. 11; Weirich, WPg 1976, 625, die hinsichtlich der Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat von einer Willenserklärung ausgehen, dabei wohl aber nicht hinreichend zwischen dem Zustandekommen und der Kundgabe des Beschlusses unterscheiden. Vgl. insgesamt zur Rechtsnatur der Beschlussfassung des Aufsichtsrats Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 108 Rdnr. 12 ff. 2566   Siehe dazu oben C.II.1.d)(2)b. 2567   Im Ergebnis ebenso LG Mainz v. 16.10.1990 – 10 HO 57/89, DB 1990, 2361, 2364 = ZIP 1991, 583; Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 214. 2568   Siehe dazu oben C.II.1.d)(2)b.i)(a). 2569   Ebenso für schuldrechtliche Ansprüche BGH v. 9.5.1994 – II ZR 128/93, NJW-RR 1994, 1055, 1056 = ZIP  1994, 1017 = WM  1994, 1245 (für die GmbH & Co KG); Balthasar, Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, S. 292 ff.; ähnlich Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 213.

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ben sein muss, auch wenn die Aktionäre eine Gewinnausschüttung erhalten haben. Hat sich die Nichtigkeit nämlich – etwa bei einer Heilung des jeweiligen Gewinnverwendungsbeschlusses – nicht ausgewirkt, scheidet auch eine Rückforderung der ausgeschütteten Beträge aus.2570 Maßgeblich bleiben daher die (individuellen) Tatbestandsvoraussetzungen des jeweiligen Regelungszusammenhangs, auf den die Fehlerhaftigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses keinen direkten Einfluss hat. d. Auswirkungen auf gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Kontroll­ verfahren Die Nichtigkeit eines Jahresabschlusses nach § 256 Abs. 1-6 AktG kann im Rahmen der aktien- bzw. bilanzrechtlichen Kontrollverfahren keine Auswirkungen haben, da sie der Feststellung des Jahresabschlusses als Anknüpfungspunkt für die Nichtigkeit vorgelagert sind. Aber auch für das kapitalmarktrechtliche Enforcement-Verfahren wirkt sich die Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses nicht unmittelbar aus. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus der gesetzlich ausdrücklich angeordneten Unzulässigkeit der Einleitung bzw. Unterbrechung der Durchführung eines Enforcement-Verfahrens bei Anhängigkeit der Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 AktG (§ 342b Abs. 3 HGB, § 37o Abs. 2 Satz 1 WpHG). Insofern wirkt sich die Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses nur dann auf das Enforcement-Verfahren aus, wenn die Nichtigkeitsklage tatsächlich erhoben wurde.2571 e. Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit Ebenso wie im allgemeinen Beschlussmängelrecht2572 stellt sich auch für das Rechnungslegungsrecht die Frage nach der Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit der Unternehmensabschlüsse. i) Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit Eine Verantwortlichkeit kann sich dabei für die Mitglieder des Geschäftsführungsorgans (siehe C.II.1.d)(5)e.i)(a)), die Mitglieder des Aufsichtsrats (siehe C.II.1.d)(5)e.i)(b)) und schließlich für den Abschlussprüfer (siehe C.II.1.d)(5) e.i)(c)) ergeben, soweit eine Abschlussprüfung durchzuführen ist. (a) Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans Die Aufstellung der (fehlerfreien) Unternehmensabschlüsse ist eine sich direkt aus dem Rechnungslegungsrecht ergebende Pflicht der gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft (§§ 242, 264 Abs. 1, 290 Abs. 1 HGB). Zu den Folgen 2570   Vgl. dazu nur Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 62 Rdnr. 36; Hüffer, AktG, § 62 Rdnr. 7. 2571   Zur fehlenden Erfassung der bloßen Nichtigkeit von § 37o Abs. 2 Satz 1 WpHG ohne entsprechende Nichtigkeitsklage vgl. nur Hennrichs, in: Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, § 37o WpHG Rdnr. 14; Hirte/Mock, in: Kölner Kommentar zum WpHG, § 37o Rdnr. 35. Ebenso zu § 342b Abs. 3 HGB vgl. Ebke/Paal, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 342b Rdnr. 28; Claussen/Mock, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 342b Rdnr. 22. 2572   Siehe oben C.II.1.d)(3).

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einer Verletzung dieser Verpflichtung, aber auch hinsichtlich des konkreten Pflichtenmaßstabes vor allem bei bestehenden Wahlrechten und Ermessensspielräumen verhält sich das Rechnungslegungsrecht – abgesehen von strafrechtlichen Sanktionen (§§ 331 ff. HGB) – allerdings nicht.2573 Dieser Regelungsbereich wird allerdings durch das Gesellschaftsrecht näher ausgefüllt, das mit der Pflicht zur ordnungsgemäßen Führung der erforder­ lichen Handelsbücher (§ 91 Abs. 1 AktG, § 41 GmbHG) einerseits und mit der sich anschließenden Pflicht zur Aufstellung der Unternehmensabschlüsse mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 43 Abs. 1 Satz 1 GmbHG)2574 andererseits die Pflicht der §§ 242, 264 Abs. 1, 290 Abs. 1 HGB konkretisiert.2575 Hinzu tritt auch eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der zur Aufstellung der Unternehmensabschlüsse verpflichteten Personen (§ 93 Abs. 2 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG)2576. Dabei erfordert die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters aufgrund der Legalitätspflicht2577 grundsätzlich eine fehlerfreie Rechnungslegung unter Einhaltung aller Vorschriften und Regeln des Rechnungslegungsrechts.2578 Etwaige für die Gesellschaft vorteilhafte Verstöße gegen das Rechnungslegungsrecht sind bei der Bestimmung des Pflichtenmaßstabes unbeachtlich.2579 Trotz dieser grundsätzlich uneingeschränkten Legalitätspflicht beschränkt sich die Pflicht zur Anwendung aller Vorschriften und Regeln des Rechnungslegungsrechts aufgrund der Komplexität insbesondere bei Haftungsfragen auf eine weitgehend fehlerfreie Rechnungslegung. Keine Rolle spielen daher die kapitalgesellschaftsrechtlichen Fehlerkategorien der Nichtigkeit und der Anfechtbarkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses. Allerdings werden Nichtigkeit und Anfechtbarkeit aufgrund der mit ihnen in der Regel verbundenen hohen Kosten meist der Grund für die entsprechende Schadens  Siehe oben C.II.1.d)(5)a.   Zur Bedeutung von § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG für die Rechnungslegung vgl. nur Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 14 ff. 2575   Zur Unterscheidung zwischen Buchführungs- und Bilanzierungspflicht vgl. nur Wöhe/ Mock, Die Handels- und Steuerbilanz, S. 62 ff. 2576   Daneben kommt freilich auch die Möglichkeit der Abberufung wegen einer Pflichtverletzung in Betracht, der vorliegend aber nicht näher nachgegangen werden soll (siehe dazu etwa Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdnr. 3.16 f.). 2577   Zur Geltung dieser Pflicht siehe die Nachweise in Fn. 1843. 2578   Müller, liber amicorum Happ, S. 179, 187 f.; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, S. 22 f.; ebenso Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, S. 71, jedenfalls für den Fall der sich der Auf- und Feststellung anschließenden Publizität der Unternehmensabschlüsse; zur Bedeutung der Legalitätspflicht für die Aktiengesellschaft insgesamt vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 14 ff.; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 78; Hüffer, AktG, § 93 Rdnr. 4; ebenso für die GmbH vgl. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rdnr. 9; Paefgen, in: Ulmer/ Habersack/Winter, GmbHG, § 43 Rdnr. 23 f. 2579   Zur fehlenden Anerkennung der Theorie des effizienten Gesetzesbruchs (efficient breach of public law) im Rahmen von § 93 Abs. 1 AktG vgl. Bayer, FS Karsten Schmidt, S. 85, 90 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 36; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 99; Schneider, FS Hüffer, S. 905, 909 f.; Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, S. 132; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 515; grundlegend dazu Fleischer, ZIP 2005, 141, 146 mit umfangreichen Nachweisen vor allem aus rechtsvergleichender Sicht. 2573 2574

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position der Gesellschaft sein.2580 Ebenso wenig hat die bilanzrechtliche Fehlerkategorie der Wesentlichkeit2581 Auswirkungen auf die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit oder kann als Voraussetzung für sie angenommen werden. Das Vorliegen eines wesentlichen Fehlers der Rechnungslegung begründet allerdings aufgrund der damit bei nicht kleinen Kapitalgesellschaften (§§ 267 Abs. 1, 316 Abs. 1 HGB) verbundenen Versagung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks (§ 322 Abs. 3 HGB) und der bei börsennotierten Gesellschaften möglichen Sanktionierung durch negative Kapitalmarktinformation im Rahmen eines Enforcement-Verfahrens (§ 37q Abs. 2 Satz 1 WpHG) in der Regel eine Schadensposition. Schwierigkeiten begegnet in diesem Zusammenhang die Anwendung der die Pflichtverletzung ausschließenden business judgment rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG2582). Dabei gilt zunächst, dass die Rechnungslegungspflicht einer konkreten Normanwendung folgt und die business judgment rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) somit schon bei einer Fehlerhaftigkeit2583 aufgrund einer rechtswidrigen – weil gegen die Legalitätspflicht verstoßenden – Aufstellung nicht zur Anwendung kommen kann.2584 Etwas anderes gilt freilich für die Vielzahl von Wahlrechten und Ermessensspielräumen, die sich bei der Aufstellung des Jahresabschlusses ergeben.2585 Hinsichtlich der Ausübung dieser Wahlrechte bzw. des Ausfüllens der Ermessensspielräume kann die business judgment rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) Anwendung finden und eine Pflichtverletzung ausschließen2586. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Ausübung dieser Wahlrechte bzw. das Ausfüllen der Ermessensspielräume selbst rechtmäßig ist und dabei insbesondere unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Vermittlung eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bilds der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft (True-and-fair-View-Gebot [§ 264 Abs. 2 Satz 1 HGB]) erfolgt.2587 Insofern kann nur der danach noch verbleibende Spielraum bei der Ausübung dieser Wahlrechte und dem Ausfüllen der Ermessensspielräume der business judgment rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) unterfallen. 2580   Dazu Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 215 mit einer Aufstellung der sich aus der Nichtigkeit ergebenden Schadenspositionen. 2581   Siehe oben C.II.1.c)(4)a. 2582   Vgl. für die Geltung der business judgement rule für die GmbH im Rahmen von § 43 Abs. 1 GmbHG nur Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rdnr. 16 ff.; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rdnr. 7. 2583   Zur Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung siehe oben C.II.1.c)(4)a. 2584   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 2576. 2585   Für eine Übersicht zu den sich ergebenden Wahlrechten und Ermessensspielräumen vgl. Mock, Finanzverfassung der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung, S. 63 ff.; Müller, liber amicorum Happ, S. 179, 187. 2586   Grundlegend dazu Müller, liber amicorum Happ, S. 179, 190 ff.; vgl. auch für die Aktiengesellschaft Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rdnr. 68 am Ende; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 93 n.F. Rdnr. 19, 53; im Ergebnis ebenso Hennrichs, AG 2006, 698, 703. 2587   Ebenso Mock, Finanzverfassung der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung, S. 64 ff.; Müller, liber amicorum Happ, S. 179, 190 f.; grundlegend Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften, S. 330 ff.

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Für die Personenhandelsgesellschaft bestehen ebenfalls eine Pflicht zur Aufstellung fehlerfreier Unternehmensabschlüsse (§ 242 Abs. 1 HGB) und eine entsprechende haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans2588. Letztere ergibt sich ebenfalls aus dem gesellschaftsrechtlichen Regelungsumfeld, da es sich bei ihr um eine (Geschäftsführungs-)Aufgabe der geschäftsführenden Gesellschafter handelt (§§ 114, 161 HGB).2589 Die sich im Rahmen der Rechnungslegung ergebenden Wahlrechte und Ermessensspielräume sind dabei von den geschäftsführenden Gesellschaftern ebenfalls pflichtgemäß auszuüben bzw. auszufüllen.2590 (b) Mitglieder des Aufsichtsrats Darüber hinaus trifft bei den Kapitalgesellschaften auch die Mitglieder des Aufsichtsrats eine direkte Verantwortlichkeit, die sich aus ihrer zwingenden Mitwirkung an der Auf- bzw. Feststellung des Jahresabschlusses in Form der Prüfung und Berichterstattung (§ 171 AktG) und ggf. der Feststellung des Jahresabschlusses (§ 172 Satz 1 AktG) bzw. der Billigung des Konzernabschlusses (§ 173 Abs. 1 Satz 1 AktG) ergibt2591, soweit die Feststellung des Jahresabschlusses(§ 173 Abs. 1 Satz 1 AktG) bzw. die Billigung des Konzernabschlusses (§ 173 Abs. 1 Satz 2 AktG) nicht der Hauptversammlung überlassen bleibt. Dabei unterliegt der Aufsichtsrat insbesondere im Rahmen der Prüfung des Jahres- und des Konzernabschlusses einem umfassenden Pflichtenkatalog. Dieser wird ebenso wie beim Vorstand2592 durch die business judgment rule (§§ 93 Abs. 1 Satz 2, 116 AktG) beschränkt. Zwar ist die Erfüllung der Prüfungs-, Berichts- oder Feststellungspflicht selbst keine unternehmerische Entscheidung; allerdings müssen die Mitglieder des Aufsichtsrats die Richtigkeit bzw. oftmals lediglich die Nachvollziehbarkeit der vom Vorstand bei der Aufstellung des Jahres- und des Konzernabschlusses getroffenen (unternehmeri2588   BGH v. 3.7.1961 – II ZR 74/60, WM 1961, 886, 887; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 120 Rdnr. 6; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 120 Rdnr. 20; Zur grundsätzlichen Haftungsfolge bei Vorliegen einer Pflichtverletzung vgl. auch von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 114 Rdnr. 25 ff.; Priester, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 114 Rdnr. 56 ff. 2589   Zur entsprechenden Kompetenz vgl. BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283, 285 = NZG 2007, 259; BGH v. 24.3.1980 – II ZR 88/79, BGHZ 76, 338, 342; BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, 266; BGH v. 27.9.1979 – II ZR 31/78, WM 1979, 1330; vgl. dazu auch von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 120 Rdnr. 4; Priester, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 120 Rdnr. 47; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 120 Rdnr. 12. 2590   Von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 120 Rdnr. 5; Priester, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 120 Rdnr. 49; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 120 Rdnr. 17; zum besonderen Maßstab bei der Ausübung von Ermessensentscheidung mit direkter Auswirkung auf die Ergebnisverwendung vgl. BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, 266 f., 274 ff. = NJW 1996, 1678. 2591   Zur Prüfung und ggf. Feststellung des Jahresabschlusses als Pflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats vgl. Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 215; Brönner, in: Großkommentar zum AktG, § 171 Rdnr. 45; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 111 Rdnr. 154; Kropff, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 171 Rdnr. 21 ff.; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rdnr. 55. 2592   Siehe oben C.II.1.d)(5)e.i)(a).

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schen) Entscheidungen überprüfen. Insofern setzt sich der für den Vorstand bestehende Spielraum auch bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats fort.2593 Aber auch außerhalb dieses Bereichs kann die business judgment rule (§§ 93 Abs. 1 Satz 2, 116 AktG), insbesondere im Rahmen der Informationsbeschaffung, zur Anwendung kommen.2594 Für die Personenhandelsgesellschaften gelten diese Grundsätze bei der Bildung eines (fakultativen) Aufsichtsrats ebenso, soweit ihm nach dem Gesellschaftsvertrag Aufsichts- und Kontrollbefugnisse in gleichem Umfang zukommen.2595 (c) Abschlussprüfer Soweit die Unternehmensabschlüsse einer Abschlussprüfung unterliegen (§ 316 HGB), stellt sich zwangsläufig auch die Frage nach der Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers. Die mögliche Verantwortlichkeit eines Abschlussprüfers für die Fehlerhaftigkeit der Unternehmensabschlüsse stellt sich dabei auch nicht als Problem der Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit2596 dar, da die Abschlussprüfung im Rahmen des Feststellungsverfahrens ein zwingend vorgelagerter Bestandteil (§ 316 Abs. 1 Satz 2 HGB) und damit Teil der Entstehung des fehlerhaften (festgestellten) Jahresabschlusses ist. Ausgangspunkt ist dabei die Pflicht des Abschlussprüfers zur gewissenhaften und unparteilichen Prüfung der Unternehmensabschlüsse (§ 323 Abs. 1 HGB), bei deren Verletzung eine Haftung des Abschlussprüfers nach § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB in Betracht kommt. Die Gewissenhaftigkeit wird dabei im Wesentlichen durch den durch § 317 Abs. 1 HGB bestimmten Umfang der Abschlussprüfung näher konkretisiert, wonach vor allem eine Beachtung der gesetzlichen (Rechnungslegungs-)Vorschriften2597 und der ergänzenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung zu prüfen ist (§ 317 Abs. 1 Satz 2 HGB). Der insofern bestehende Prüfungsmaßstab des Abschlussprüfers richtet sich allerdings nicht an den gesellschaftsrechtlichen Fehlerhaftigkeitskategorien2598 aus, 2593   Zur entsprechenden Fortwirkung der business judgement rule bzw. der Bedeutung des unternehmerischen Ermessens des Vorstands für den Aufsichtsrat durch § 116 AktG vgl. nur Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 116 Rdnr. 109 m.w.Nachw. 2594   Im Ergebnis (vor der Kodifizierung der business judgement rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) ebenso Claussen, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 171 Rdnr. 7; Clemm, ZGR 1980, 455, 457; Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 44 Rdnr. 14 f.; Kropff, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 171 Rdnr. 28 ff.; Steinbeck, Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, S. 96 ff.; wohl auch Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rdnr. 55. Allgemein zum Kontrollermessen des Aufsichtsrats Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 116 Rdnr. 112 ff. 2595   Zur Haftung der Beiratsmitglieder BGH v. 22.10.1984 – II ZR 2/84, NJW 1985, 1900; BGH v. 14.4.1975 – II ZR 147/73, BGHZ 64, 238 = NJW 1975, 1318; vgl. im Übrigen auch Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177a Rdnr. 75; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161 Rdnr. 58; ebenso für den Beirat in der GmbH & Co KG von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 161 Rdnr. 78. 2596   Siehe dazu unten C.II.1.d)(5)e.ii). 2597   Zum Begriff der Vorschriften in diesem Zusammenhang vgl. Ebke, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 317 Rdnr. 54 ff.; Habersack/Schürnbrand, in: Großkommentar zum HGB, § 317 Rdnr. 8. 2598   Siehe oben C.II.1.d)(3).

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sondern orientiert sich an der Wesentlichkeit etwaiger Verstöße gegen gesetz­liche Vorschriften und ergänzende Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung2599 und somit an den (einfachen) bilanzrechtlichen Fehlerhaftigkeitskategorien2600. Daraus folgt, dass Deckungsgleichheit zwischen der Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses und der Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers nur für eine inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses in Betracht kommt. Für die Kapitalgesellschaften2601 ergibt sich dabei aufgrund der spezialgesetzlichen Anordnung der Anfechtbarkeit (§ 257 AktG) und Nichtigkeit (§ 256 AktG) folgendes Bild: Durch die restriktive Anordnung einer Anfechtbarkeit durch § 257 AktG mit ihrem Ausschluss einer inhaltlichen Fehlerhaftigkeit scheidet eine Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers für anfechtbare (festgestellte) Jahresabschlüsse aus. Aber auch hinsichtlich der nichtigen (festgestellten) Jahresabschlüsse kommt eine Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers nur dann in Betracht, wenn die Nichtigkeit auf einer Verletzung gläubigerschützender Vorschriften (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG), einer Verletzung der Vorschriften zur Rücklagenbildung (§ 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG), einer Verletzung von Gliederungsvorschriften (§ 256 Abs. 4 AktG) und schließlich einer Verletzung von Bewertungsvorschriften (§ 256 Abs. 5 AktG) basiert. Die übrigen Nichtigkeitsgründe der nicht ordnungsgemäßen Durchführung der Abschlussprüfung (§ 256 Abs. 1 Nr. 2-3 AktG), der nicht ordnungsgemäßen Mitwirkung von Vorstand und Aufsichtsrat an der Feststellung (§ 256 Abs. 2 AktG) und der nicht ordnungsgemäßen Einberufung oder Beurkundung der den Jahresabschluss feststellenden Hauptversammlung sind vom Abschlussprüfer hingegen nicht zu prüfen und können daher auch nicht seine Verantwortlichkeit begründen, da sie typischerweise2602 der Abschlussprüfung nachgelagert sind. Da es bei den sonstigen – nicht für Kapitalgesellschaften aufgestellten – Unternehmensabschlüssen an spezialgesetzlichen Fehlerhaftigkeitskategorien fehlt und insofern lediglich die bilanzrechtliche Fehlerhaftigkeitskategorie der wesentlichen Fehlerhaftigkeit2603 zur Anwendung kommt, besteht bei ihnen allerdings Deckungsgleichheit mit der Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers. Voraussetzung dafür bleibt allerdings, dass die entsprechenden Gesellschaften überhaupt der Abschlussprüfung unterliegen, was nur bei Gesellschaften der Fall ist, die dem Publizitätsgesetz unterfallen (§§ 1, 6 Abs. 1 Satz 1 PublG).

2599   Zum Begriff des Verstoßes gegen die gesetzlichen Vorschriften und die ergänzenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung vgl. nur die Nachweise in Fn. 2595. 2600   Siehe oben C.II.1.c)(4)a. 2601   Zu den entsprechenden Fehlerhaftigkeitskategorien siehe oben C.II.1.c)(4)b. 2602   Denkbar ist insofern lediglich der Fall des § 173 Abs. 3 AktG, wonach der Abschlussprüfer den Jahresabschluss nach einer Änderung durch die Hauptversammlung erneut prüfen muss (zur fehlenden Erfassung der genannten Nichtigkeitsprüfung durch den Prüfungsmaßstab bei der erneuten Prüfung vgl. im Ergebnis nur Brönner, in: Großkommentar zum AktG, § 173 Rdnr. 16). 2603   Siehe oben C.II.1.c)(4)a.

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ii) Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit Kaum eine Beachtung in der Literatur hat bisher die Frage gefunden, inwieweit für die Mitglieder der Geschäftsleitungs- und der Aufsichtsorgane eine Pflicht zur Beseitigung eines fehlerhaften Unternehmensabschlusses besteht. Ausgangspunkt zur Lösung dieses Problems muss zunächst wieder die Verpflichtung der gesetzlichen Vertreter zur Aufstellung eines Jahres- bzw. Konzernabschlusses sein (§§ 242, 264 Abs. 1, 290 Abs. 1 HGB), die allerdings hinsichtlich der Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit indifferent bleibt.2604 Daher müssen zusätzlich die durch das Gesellschaftsrecht statuierten Organpflichten der § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG herangezogen werden, die insofern die Pflichten aus §§ 242, 264 Abs. 1, 290 Abs. 1 HGB konkretisieren bzw. überlagern.2605 Diese Konkretisierung erfordert allerdings noch eine Differenzierung danach, ob der fehlerhafte Unternehmensabschluss schon festgestellt bzw. gebilligt wurde, da mit der Feststellung bzw. Billigung eine Bestandskraft jedenfalls dahingehend geschaffen wird, dass eine Beseitigung der Fehlerhaftigkeit nicht mehr ohne Weiteres möglich ist.2606 (a) Beseitigung der Fehlerhaftigkeit des noch nicht (festgestellten) Jahresabschlusses Ohne die Feststellung des Jahresabschlusses stellt dieser nämlich lediglich ein Zahlenwerk und einen Wortbericht2607 dar, der durch die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft ohne Weiteres und jederzeit abgeändert werden kann. Aufgrund der insofern nicht bestehenden Beschränkungen müssen die gesetzlichen Vertreter ihrer Pflicht nach §§ 242, 264 Abs. 1, 290 Abs. 1 HGB bzw. aus § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG nachkommen und den fehlerhaften Jahresabschluss bis zur Fehlerlosigkeit korrigieren bzw. neu aufstellen.2608 Dies gilt auch, wenn die Beibehaltung der Fehlerhaftigkeit des noch nicht festgestellten Unternehmensabschlusses für die Gesellschaft vorteilhaft oder seine Änderung aufgrund höherer Kosten nachteilhaft ist.2609 (b) Beseitigung der Fehlerhaftigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses Soweit eine Feststellung bzw. Billigung der Unternehmensabschlüsse bereits erfolgt ist, kommt eine Abänderung nicht mehr in Betracht, da die Unternehmens  Siehe oben C.II.1.d)(5).   Siehe oben C.II.1.d)(3). 2606   Vgl. BGH v. 24.1.1957 – II ZR 208/55, BGHZ 23, 150, 152 = WM 1957, 282; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 172 AktG Rdnr. 34; Adler, WPg 1949, 109, 110 f.; Claussen/Korth, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 172 Rdnr. 18; Euler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 172 Rdnr. 31; Hüffer, AktG, § 172 Rdnr. 9; a.A. aber Brönner, in: Großkommentar zum AktG, § 176 Rdnr. 26. 2607   Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 42a Rdnr. 5; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 8 f.; ders., in: Großkommentar zum HGB, § 242 Rdnr. 13, der den Jahresabschluss lediglich als Oberbegriff der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung bezeichnet; Ulmer, FS Hefermehl, S. 207, 210. 2608   Wohl auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 172 AktG Rdnr. 32; Euler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 172 Rdnr. 26. 2609   Siehe oben C.II.1.d)(3). 2604 2605

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abschlüsse damit Verbindlichkeit erlangen und der Disposition der Geschäftsleitung entzogen sind.2610 Davon kann zunächst eine Ausnahme für den Fall zu machen sein, dass der (festgestellte) Jahresabschluss nach § 257 AktG anfechtbar ist. In diesem Fall unterliegen weder der Vorstand noch seine Mitglieder oder die Mitglieder des Aufsichtsrats – ebenso wie bei der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen2611 – einer Verpflichtung zur Anfechtung.2612 Insofern ist vielmehr darauf abzustellen, ob der Gesellschaft durch die fehlende Anfechtung ein konkreter Schaden droht, wobei – ebenso wie bei der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen2613 – die Frage nach der noch bestehenden Möglichkeit der Anfechtung jedenfalls Indizwirkung hat. Ist danach eine Anfechtung – etwa wegen Ablaufs der Anfechtungsfrist (§§ 257 Abs. 2, 246 Abs. 1 AktG) – nicht mehr möglich, besteht auch keine Anfechtungspflicht. Die im Zusammenhang mit der Beseitigung der Fehlerhaftigkeit vor der Feststellung der Unternehmensabschlüsse bestehende Legalitätspflicht2614 steht dem nicht entgegen, da es in diesem Zusammenhang nicht um die Befolgung des geltenden Rechnungslegungsrechts, sondern vielmehr um die bloße Möglichkeit einer Rechtsausübung und die Herstellung eines rechtmäßigen Zustandes geht. Zudem folgt die Anfechtbarkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses aus Aspekten des Minderheitenschutzes2615, so dass eine Berücksichtigung der Ziele des Rechnungslegungsrechts2616 in diesem Zusammenhang ohnehin unbeachtlich ist. Eine weitere Ausnahme kann bestehen, wenn der (festgestellte) Jahresabschluss nach § 256 Abs. 1-5, 7 AktG nichtig ist. Die Frage, ob insofern eine uneingeschränkte Verpflichtung des Vorstands2617 zur gerichtlichen Geltendmachung der Nichtigkeit (§§ 256 Abs. 6, 249 AktG) besteht, kann nicht ohne Weiteres beantwortet werden. Dabei muss wieder die fehlende Erfüllung der Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses aufgrund der Fehlerhaftigkeit2618 Ausgangspunkt für die Lösung des Problems sein. Daraus folgt, dass die gesetz-

  Siehe oben Nachweise in Fn. 2604.   Siehe oben C.II.1.d)(3)b. 2612   Insofern aber unklar Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 257 Rdnr. 16, der aber jedenfalls die allgemeinen Grundsätze der Anfechtungsklage zur Anwendung kommen lassen will. Ähnlich Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 257 Rdnr. 15. Vgl. im Übrigen die Nachweise zur (allgemeinen) Anfechtungsklage in Fn. 2492. 2613   Siehe oben C.II.1.d)(3)b. 2614   Siehe oben C.II.1.d)(3). 2615   Siehe oben C.II.1.c)(4)b.ii). 2616   Vgl. dazu ausführlich Mock, Finanzverfassung der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung, S. 50 ff. 2617   Die Anfechtungsbefugnis der Mitglieder des Aufsichtsrats kann auch in diesem Zusammenhang ebenso wie bei der Anfechtungsklage (siehe oben C.II.1.d)(3)b) nicht für eine mögliche Verpflichtung angeführt werden, da die Anfechtungsbefugnis nur ein Kontrollrecht und eine Schutzmöglichkeit für die einzelnen Mitglieder des Aufsichtsrats vor einer eigenen strafoder zivilrechtlichen Sanktion begründen soll (vgl. dazu nur Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 245 Rdnr. 9). 2618   Zur fehlenden Bedeutung der Nichtigkeit bzw. der in jedem Fall vorliegenden Erfassung der Fehlerhaftigkeit durch die Nichtigkeit siehe oben C.II.1.c)(4)b.i). 2610 2611

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lichen Vertreter einen bestandsfesten Jahresabschluss aufstellen müssen.2619 Aufgrund dieser Verpflichtung muss dann konsequenterweise auch eine Verpflichtung zur gerichtlichen Geltendmachung der Nichtigkeit für die Geschäftsleiter angenommen werden; denn durch die (Neu-)Aufstellung eines fehlerfreien Jahresabschlusses würde dieser neben den bereits aufgestellten, aber nichtigen (festgestellten) Jahresabschluss treten. Auch wenn letzterer keine Rechtswirkungen entfalten kann2620, bliebe trotzdem eine Unsicherheit, welcher der beiden Jahresabschlüsse verbindlich ist. Darüber hinaus können die im Beschlussmängelrecht geltenden Grundsätze zur gerichtlichen Geltendmachung von nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen2621 auch in diesem Zusammenhang herangezogen werden, auch wenn sie sich auf eine Verpflichtung zur Geltendmachung verdichten und somit faktisch die Regel darstellen. Denn mit der durch § 256 Abs. 1-5, 7 AktG angeordneten Nichtigkeit des Jahresabschlusses ist auch der Gewinnverwendungsbeschluss nichtig (§ 253 Abs. 1 Satz 2 AktG), so dass mit der Nichtigkeit immer so weit reichende Folgen verbunden sind, dass ein Fall einer gegenteiligen Interessenabwägung kaum denkbar ist. Die Beseitigung dieser Nichtigkeit kann dabei zunächst durch die Aufstellung, Feststellung und entsprechende Offenlegung eines neuen Jahresabschlusses2622 erfolgen. Bei dieser (Neu-)Auf- und Feststellung müssen dann konsequenterweise die Ursachen für die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit ausgeräumt werden, da die zuständigen Verwaltungsorgane der Pflicht zur Auf- und Feststellung eines fehlerfreien Jahresabschlusses unterliegen (§§ 242, 264 Abs. 1 HGB). Ebenso kommt eine bloße Änderung des (nichtigen) Jahresabschlusses in Betracht, wofür dann freilich ein eigenständiges Feststellungs- und Offenlegungsverfahren durchgeführt werden muss. Die bei der Feststellung des Jahresabschlusses normalerweise eintretende Bindungswirkung gegenüber den Gesellschaftsorganen ist dabei unbeachtlich, da sie durch die Nichtigkeitsanordnung2623 gerade entfällt. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Bilanzänderung eines nichtigen Jahresabschlusses aufgrund der Nichtigkeit und der damit verbundenen fehlenden Existenz eines zu ändernden Jahresabschlusses nicht möglich ist2624, da die Bezugnahme auf den nichtigen (festgestellten) Jahresabschluss unbeachtlich ist, da der Jahresabschluss vor der Feststellung lediglich ein Zahlenwerk darstellt2625, das dann selbstverständlich auch auf einem nichtigen (festgestellten) Jahresabschluss basieren kann. Der Pflicht zur Neu-Auf- und Feststellung bzw. zur Korrektur des fehlerhaften Jah2619   Ebenso Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 247; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 117. 2620   Siehe oben C.II.1.d)(5)a. 2621   Siehe oben C.II.1.d)(3)b. 2622   Zur rechtlichen Zulässigkeit der Aufstellung, Feststellung und entsprechenden Offenlegung eines neuen Jahresabschlusses vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 89; Lutter, FS Helmrich, S. 685, 693 f.; H. P. Müller, FS Budde, S. 431, 432. 2623   Siehe oben C.II.1.c)(4)b.i). 2624   Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 84; Barz, FS Schilling, S. 127, 131 f.; Hense, WPg 1993, 716 ff.; H. P. Müller, FS Budde, S. 431, 432; W. Müller, FS Quack, S. 359, 368 f. 2625   Siehe oben C.II.1.d)(5)a.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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resabschlusses schließt sich dann – ebenso wie beim Beschlussmängelrecht2626 – die Pflicht zur Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung bzw. zum Abwarten der nächsten ordentlichen Hauptversammlung mit einer neuen Beschlussfassung unter Aufhebung der bisherigen Beschlüsse an. Zwischen diesen beiden Möglichkeiten zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit des nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses besteht grundsätzlich aus bilanzrechtlicher Sicht kein Prioritätsverhältnis, so dass sich die Frage nach dem aktienrechtlichen Pflichtenkatalog (§ 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG) richtet. Dabei muss der Vorstand die Methode zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit des nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses auswählen, die für die Aktiengesellschaft mit den geringsten Beeinträchtigungen verbunden ist. Da es sich insofern – unter Berücksichtigung des True-and-fair-View-Gebots (§ 264 Abs. 2 Satz 1 HGB) – um eine unternehmerische Entscheidung handelt2627, kommt den Geschäftsleitern insofern auch eine Einschätzungsprärogative zu. f. Zwischenergebnis Das Rechnungslegungsrecht wird hinsichtlich der Auswirkungen eines fehlerhaften Unternehmensabschlusses vom Dualismus des Rechnungslegungsrechts selbst und der gesellschaftsrechtlichen Regelungen des Feststellungsverfahrens geprägt. Während das Rechnungslegungsrecht eine Fehlerakzessorietät nicht bzw. die Bilanzkorrektur und die Neuaufstellung des Unternehmensabschlusses als Ausnahmen vom Grundsatz der Bilanzkontinuität bzw. -identität kennt, folgt der gesellschaftsrechtliche Regelungsrahmen des Feststellungsverfahrens weitestgehend den Grundsätzen des Beschlussmängelrechts, so dass zum Teil von einer Fehlerakzessorietät auszugehen ist. Schließlich wird die Problematik der fehlerhaften Unternehmensabschlüsse auch durch öffentlich-rechtliche bzw. aufsichtsrechtliche Erwägungen überlagert.

e) Entwicklung eines Alternativkonzepts durch den Arbeitskreis „Beschlussmängelrecht“ Die den §§ 241 ff. AktG zugrundeliegende und auf den Fehlerhaftigkeitsbegriffen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre basierenden Fehlerhaftigkeitskategorien der Nichtigkeit und der Anfechtbarkeit waren auch Gegenstand der Reformarbeiten des Arbeitskreises Beschlussmängelrecht2628, der für die Neuordnung des Beschlussmängelrechts einen alternativen Regelungsentwurf vorgelegt hat.2629 Dabei hat sich der Arbeitskreis in seinem Vorschlag allerdings hinsichtlich der Fehlerhaftigkeitskategorien an der bestehenden Systematik von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit orientiert und insofern nur   Siehe oben C.II.2.a)(2)e.iv).   Zur Erfassung von Bilanzierungsentscheidungen durch die business judgement rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG vgl. die Nachweise in Fn. 2584. 2628   Zu diesem Arbeitskreis gehören: Volker Butzke; Mathias Habersack; Peter Hemeling; Roger Kiem; Peter O. Mülbert; Ulrich Noack; Carsten Schäfer; Eberhard Stilz und Jochen Vetter. 2629   Vorschlag zur Neufassung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Beschlussmängel, abgedruckt in: AG 2008, 616 ff. 2626 2627

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eine Verschiebung des Schwerpunkts zur Anfechtbarkeit vorgenommen. Denn nach dem Vorschlag soll der bisher in § 241 AktG enthaltene Katalog der Nichtigkeitsgründe reduziert2630 und einzelne Beschlussmängel sollen insgesamt als unbeachtlich betrachtet werden2631. Darüber hinaus enthält der Vorschlag auch eine ausdrückliche Regelung zu den Folgen eines Beschlussmangels, beschränkt sich dabei allerdings im Wesentlichen auf prozessuale Aspekte der Kassation des fehlerhaften Beschlusses2632, was sich aus dem Hauptanliegen des Arbeitskreises – der Einschränkung der missbräuchlichen Anfechtungsklage – erklärt.2633 Die sich bei der Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses ergebenden Probleme der Fehlerakzessorietät2634 und der Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit2635 werden durch den Vorschlag nicht adressiert und wären im Ergebnis ebenso wie nach der geltenden Rechtslage zu lösen.

f) Beschlussfassungs- und Beschlussmängelrecht als rechtsgeschäftliche Parallelwelten Die gesellschaftsrechtlichen Regelungen zur Beschlussfassung und zum Beschlussmängelrecht stellen im Grundsatz einen eigenständigen Regelungsbereich dar und sind lediglich ansatzweise mit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre verknüpft. Zwar wird der Beschluss grundsätzlich als Rechtsgeschäft eigener Art bezeichnet, erfährt dabei aber weitgehende Modifizierungen. Insbesondere im Rahmen des Kapitalgesellschaftsrechts muss vor dem Hintergrund der Sonderregelungen der §§ 241 ff. AktG von einem eigenständigen Regelungsbereich gesprochen werden, der sich in seiner historischen Entwicklung zunehmend von der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre entfernt hat. Dies wird vor allem bei den im Beschlussmängelrecht existierenden Begriffen der Fehlerhaftigkeit deutlich. Diese entsprechen zwar terminologisch weitgehend den Fehlerhaftigkeitsbegriffen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, unterscheiden sich inhaltlich aber weitgehend. Eine umfangreiche sachliche Nähe zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre besteht allerdings noch immer im Personengesellschaftsrecht, was vor allem auf die vollständige Zurückhaltung des Gesetzgebers zurückzuführen ist. Keinerlei Regelung hat die Wechselwirkung des Beschlusses zu anderen (gesellschaftsrechtlichen) Rechtsgeschäften und Rechtsakten erfahren, so dass die Bestimmung der Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Beschluss auf nachfolgende Rechtsgeschäfte und Rechtsakte im Rahmen des jeweiligen Regelungsumfeldes erfolgen muss und es sich nicht um ein Problem des Beschlussmängelrechts handelt. Im Grundsatz ist dabei für das Kapitalgesellschaftsrecht aufgrund des Gesamtsystems der §§ 241 ff. AktG von einer lediglich eingeschränkten   Vgl. § A Abs. 3 des Vorschlags (AG 2008, 616, 617).   Vgl. § A Abs. 2 des Vorschlags (AG 2008, 616, 617); vgl. dazu Hirte, FS Meilicke, S. 201, 215 f. 2632   Vgl. § B Abs. 1 und 2 des Vorschlags (AG 2008, 616, 618). 2633   Arbeitskreis Beschlussmängelrecht, AG 2008, 616, 617. 2634   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(2). 2635   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(3). 2630 2631

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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Fehlerakzessorietät auszugehen. Mit Ausnahme der Nichtigkeit führt die Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses nämlich nur sehr eingeschränkt zu einer Fehlerhaftigkeit der auf dem fehlerhaften Ursprungsbeschluss basierenden Rechtsgeschäfte oder Rechtsakte. Diesen Grundsätzen des Beschlussmängelrechts folgt schließlich auch das Rechnungslegungsrecht hinsichtlich der Feststellung bzw. Billigung von Unternehmensabschlüssen. Bei der Verantwortlichkeit für die Herbeiführung bzw. die fehlende Beseitigung der Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses ist eine eindeutige Pflichtenzuordnung bzw. ein beschlussmängelspezifischer Regelungsrahmen nicht erkennbar. Es gilt vielmehr der allgemein am Haftungsrecht orientierte Grundsatz, dass lediglich im Fall des Vorliegens oder der Gefahr der Entstehung eines Schadens für die Gesellschaft eine Pflicht begründet wird, die ihre Schranken in den tatsächlichen rechtlichen Möglichkeiten der jeweils Verantwortlichen findet.

2. Kapitalgesellschaftsrechtliche Heilungsansätze Im Gegensatz zum Personengesellschaftsrecht verfügt das Kapitalgesellschaftsrecht für die Beschlussmängel über eine ganze Reihe von Heilungsansätzen. Neben der – jedenfalls terminologisch so bezeichneten – Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 242 AktG)2636 und der Heilung nichtiger Jahresabschlüsse (§ 256 Abs. 6 AktG)2637 sind in diesem Zusammenhang die Möglichkeit der Bestätigung anfechtbarer Beschlüsse (§ 244 AktG)2638 und schließlich das Freigabeverfahren (§ 246a AktG)2639 zu nennen.

a) Nichtiger Beschlüsse (§ 242 AktG) Durch die Regelung des § 242 AktG soll ausweislich der Terminologie in der Überschrift der Norm eine Heilung nichtiger Beschlüsse möglich sein. Der Normtext verwendet diesen Begriff hingegen nicht, sondern verweist lediglich darauf, dass die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses in bestimmten Fällen nicht mehr geltend gemacht werden kann (§ 242 Abs. 1 Satz 1 AktG). (1) Tatbestandsvoraussetzung der Heilung Im Tatbestand setzt § 242 AktG lediglich voraus, dass eine bestimmte Art eines fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses vorliegt (siehe C.II.2.a)(1)a), dass dieser im Handelsregister eingetragen wurde (siehe C.II.2.a)(1)b) und teilweise, dass eine Frist von drei Jahren verstrichen ist (siehe C.II.2.a)(1)c). a. Qualifizierte Fehlerhaftigkeit des Hauptversammlungs- bzw. Gesellschafterbeschlusses Die Heilungsregelung des § 242 AktG enthält eine – jedenfalls im Grundsatz   Siehe dazu unten C.II.2.a).   Siehe dazu unten C.II.2.b). 2638   Siehe dazu unten C.II.2.c). 2639   Siehe dazu unten C.II.2.d). 2636 2637

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abschließende2640 – Bezugnahme auf nichtige Hauptversammlungs- bzw. Gesellschafterbeschlüsse2641. i) Keine Heilung des Nichtbeschlusses Dabei ist zunächst die Heilung eines so genannten Nichtbeschlusses2642 ausgeschlossen. Dies ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass sowohl § 242 Abs. 1 AktG als auch § 242 Abs. 2 AktG für den Heilungstatbestand nur auf bestimmte fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse abstellen, zu denen der Nichtbeschluss schon aufgrund seiner fehlenden Regelung nicht zählen kann. In einem unmittelbaren Zusammenhang damit steht, dass die Heilung eines nicht nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses bereits ausgeschlossen sein kann, da die Heilung stets an die Nichtigkeit anknüpft. Denn ohne eine (gesetzlich) angeordnete Nichtigkeit besteht bereits kein Tatbestand, der geheilt werden kann. ii) Beurkundungs-, Einberufungs- und Inhaltsmängel Die Heilungsmöglichkeit besteht allerdings ohne Weiteres für die in § 242 AktG genannten (nichtigen) Hauptversammlungsbeschlüsse. Dabei ist zunächst zwischen einer Nichtigkeit aufgrund von Beurkundungsmängeln (§ 242 Abs. 1 AktG), von Einberufungsfehlern (§ 242 Abs. 2, 241 Nr. 1 AktG) und von Inhaltsmängeln (§ 242 Abs. 2, 241 Nr. 3, 4 AktG) zu unterscheiden. Auch wenn durch diese Aufzählung der Eindruck einer enumerativen Beschränkung auf bestimmte Nichtigkeitsgründe entsteht, sind aufgrund des abschließenden Charakters der Nichtigkeitsgründe in § 241 AktG letztlich nahezu alle allgemeinen Nichtigkeitsgründe des § 241 AktG mit Ausnahme der durch erfolgreiche Anfechtungsklage (§ 241 Nr. 5 AktG) und Amtslöschungsverfahren (§ 241 Nr. 6 AktG) für nichtig erklärten Hauptversammlungsbeschlüsse erfasst. Die fehlende Erstreckung auf die letzteren beiden Nichtigkeitsgründe ist dabei zwingend, da die Heilungsvorschrift des § 242 AktG anderenfalls mit dem zivilprozessualen Grundsatz der Rechtskraft2643 bzw. der Bestandskraft von Verwaltungsakten2644 konfligieren würde.2645   Zur Erweiterung dieser Fallgruppen im Wege der Analogie siehe unten C.II.2.a)(1)a.   Zur analogen Anwendbarkeit von § 242 AktG im GmbH-Recht vgl. nur BGH v. 6. 11. 1995 – II ZR 181/94, NJW 1996, 257, 257 f. = WM 1995, 2185; Harbarth, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 54 Rdnr. 105; Raiser, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 85 ff.; Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rdnr. 86 ff. 2642 Siehe zur Fallgruppe des Nichtbeschlusses oben C.II.1.c)(1). 2643   A.A. aber Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 195, der den Grund für den Ausschluss von der Heilung vielmehr in der mit der erfolgreichen Anfechtungsklage und dann erfolgenden Löschung der Handelsregistereintragung fortfallenden Publizität sieht. Ebenso Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 18. 2644   A.A. aber Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 195, der den Grund für den Ausschluss von der Heilung auch vielmehr in der mit dem Amtslöschungsverfahren fortfallenden Publizität sieht. Ebenso Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 18. 2645   A.A. aber insofern Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 197 f., der die Widersprüchlichkeit der nachfolgenden (nichtigen) Beschlüsse als Grund ansieht. 2640 2641

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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iii) Schwebend unwirksame Beschlüsse Ebenfalls der Heilung (§ 242 Abs. 3 AktG) zugänglich sind die Hauptversammlungsbeschlüsse, die lediglich (schwebend) unwirksam2646 sind (§§ 217 Abs. 2, 228 Abs. 2, 234 Abs. 3, 235 Abs. 2 AktG). Insofern ist die Lage wie bei den nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen. iv) Beeinträchtigung von Bezugsberechtigten bei bedingten Kapitalerhöhungen und der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Ausdrücklich von § 242 AktG ausgenommen sind aber die nach § 192 Abs. 4 AktG2647 und § 212 Satz 2 AktG2648 nichtigen Hauptversammlungsbeschlüsse, durch die Bezugsberechtigte bei der bedingten Kapitalerhöhung und der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln beeinträchtigt werden könnten.2649 Die fehlende Erfassung von § 192 Abs. 4 AktG und § 212 Satz 2 AktG durch § 242 AktG lässt sich dabei rechtspolitisch kaum begründen.2650 Zwar ist die Absicht des Gesetzgebers in Form eines Schutzes der Bezugsberechtigten bei der bedingten Kapitalerhöhung und der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durchaus nachvollziehbar; allerdings kann dieser Einwand grundsätzlich auch im Rahmen der Nichtigkeitsgründe des § 241 Nr. 3 und 4 AktG angeführt werden, da eine Beeinträchtigung von Bezugsberechtigten auch in diesem Zusammenhang denkbar ist.2651 Eine Rechtfertigung für die Festigung der Rechtsposition der Bezugsberechtigten durch (unheilbare) Nichtigkeit von diese Position aufhebenden Beschlüssen ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte der beiden Vorschriften. Das Verbot des Bezugsrechtsausschlusses des § 212 Satz 1 AktG wurde im Rahmen der Aktienrechtsreform 1965 eingeführt und sollte inhaltlich dem zu-

  Vgl. zu dieser Fehlerhaftigkeitskategorie oben C.II.1.c)(2)c.ii).   Gegen eine direkte oder analoge Anwendung des § 242 AktG in diesem Zusammenhang Frey, in: Großkommentar zum AktG, § 192 Rdnr. 162; Fuchs, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 192 Rdnr. 168; Hüffer, AktG, § 192 Rdnr. 28; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 192 Rdnr. 39; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 192 Rdnr. 84; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 3. 2648   Gegen eine direkte oder analoge Anwendung des § 242 AktG in diesem Zusammenhang Fock/Wüsthoff, in: Spindler/Stilz, AktG, § 212 Rdnr. 6; Hirte, in: Großkommentar zum AktG, § 212 Rdnr. 20; Hüffer, AktG, § 212 Rdnr. 4; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 212 Rdnr. 12; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 3; Volhard, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 212 Rdnr. 16. 2649   Vgl. zur Ratio von § 192 Abs. 4 AktG vgl. nur Frey, in: Großkommentar zum AktG, § 192 Rdnr. 144; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 192 Rdnr. 79; für § 212 Satz 2 AktG vgl. Fock/Wüsthoff, in: Spindler/Stilz, AktG, § 212 Rdnr. 1; Hirte, in: Großkommentar zum AktG, § 212 Rdnr. 2. 2650   Ebenso jedenfalls von einer nicht zweifelsfreien Begründung sprechend Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 196. 2651   Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 196 mit dem Hinweis auf die fehlende Erfassung der sittenwidrigen Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen. 2646 2647

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

vor geltenden § 9 KapErhG2652 entsprechen2653, wonach Gratisaktien nicht unter Abweichung von der bisherigen Beteiligungsquote verteilt werden durften. Die fehlende Erfassung im Rahmen der Heilung2654 ist dabei darauf zurückzuführen, dass die seinerzeitigen Gesetzgebungsarbeiten von einer Diskussion über die verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen Bezugsrechtsausschluss bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln unter dem Gesichtspunkt von Art. 14 Abs. 1 GG dominiert wurden2655, auf die der Gesetzgeber mit einem absoluten Verbot der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse reagieren wollte.2656 Vor dem Hintergrund der wenig überzeugenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Ausnahme vom Verbot des Bezugsrechtsausschlusses2657 kann auch der Ausschluss des nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses von der Heilung rechtspolitisch nicht überzeugen und stellt vor dem Hintergrund der im Übrigen generellen Erfassung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse einen Fremdkörper dar. Dies gilt im Ergebnis auch für § 192 Abs. 4 AktG, der seinen Ursprung in § 159 Abs. 4 AktG 1937 hat. Denn der historische Gesetzgeber wollte mit § 159 Abs. 4 AktG 1937 den Bezugsberechtigten gegenüber lediglich eine sichere und beschleunigte Ausübung ihres Rechts gewährleisten, wodurch zugleich ein größerer Anreiz für die Herausgabe von Kapital geschaffen werden sollte.2658 Diese eher wirtschaftspolitisch einzuordnende Begründung kann die Sonderstellung von § 192 Abs. 4 AktG aber nicht rechtfertigen, da alternative Schutzmechanismen wie etwa ein Schadenersatzanspruch2659 die gleiche Wirkung hätten, zumal auch durch § 192 Abs. 4 AktG bzw. die fehlende Heilungsmöglichkeit eines Verstoßes gegen das Verbot des

2652   § 9 KapErhG lautete: „Die neuen Anteilsrechte stehen den Aktionären (Gesellschaftern) im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Nennkapital zu. Ein entgegenstehender Beschluss der Hauptversammlung (Versammlung der Gesellschafter) ist nichtig.“ (vgl. dazu etwa Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl., § 57b Anh. § 9 KapErhG Rdnr. 1 ff.). 2653   Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 307, 312). 2654   So jedenfalls zur damaligen Rechtslage Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, 1. Aufl., § 212 Rdnr. 12; a.A. aber und für eine Heilung in analoger Anwendung von § 242 AktG Priester, in: Scholz, GmbHG, 6. Aufl., § 9 KapErhG Rdnr. 5; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl., § 57b Anh. § 9 KapErhG Rdnr. 8. 2655   Für eine Verfassungswidrigkeit insbesondere einer Ausnahmeregelung für Belegschaftsaktien vgl. Rittner, ZHR 125 (1963), 210, 212; Wilhelmi, NJW 1960, 169, 171; a.A. aber bereits seinerzeit Dempewolf, AG 1959, 120 ff., 154 ff.; vgl. insgesamt zur damaligen Debatte Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 in Fn. 1 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 307). 2656   Ebenso in der Einschätzung Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 196 f. 2657   Vgl. dazu aus dem Gesetzgebungsverfahren nachfolgendem Schrifttum von Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften (AG und GmbH), S. 206 f., 210 ff.; Hirte, in: Großkommentar zum AktG, § 212 Rdnr. 6; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 212 Rdnr. 7. 2658   Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 144 f. 2659   Vgl. zu dieser Möglichkeit Frey, in: Großkommentar zum AktG, § 192 Rdnr. 144.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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Bezugsrechtsausschlusses kein subjektiv-dingliches Recht für den Bezugsberechtigten am bedingten Kapital2660 begründet wird. Insofern ist die Entwicklung eines allgemeinen Grundsatzes aus den Ausnahmevorschriften der § 192 Abs. 4 AktG und § 212 Satz 2 AktG nicht möglich. Sie sind vielmehr als ein eher zufälliges Produkt gesetzgeberischer Bemühungen der Verfestigung bestimmter Rechtspositionen anzusehen. Dies wird nicht zuletzt auch durch die Tatsache belegt, dass bei beiden Regelungen trotz ähnlichen Inhalts keine Bezugnahmen aufeinander in den Gesetzgebungsarbeiten stattfanden. v) Erstreckung auf nichtige (Ursprungs-)Satzungsbestandteile Neben einer Anwendung auf nichtige Hauptversammlungsbeschlüsse gehen die Rechtsprechung und die herrschende Meinung auch bei aufgrund von § 23 Abs. 5 AktG nichtigen Bestandteilen der (Ursprungs2661-)Sat­zung2662 von einer Heilungsmöglichkeit nach § 242 AktG aus. Als wesent­liches Argument wird in diesem Zusammenhang neben einer planwidrigen Regelungslücke2663 angeführt, dass die Ursprungssatzung bzw. spätere Satzungsänderungen ungeachtet ihrer Rechtswidrigkeit im Handelsregister eingetragen und damit öffentlich verlautbart werden.2664 Der damit letztlich eintretenden Perpetuierung eines rechtswidrigen Zustandes soll durch die Möglichkeit des Amtslöschungsverfahrens nach § 398 FamFG (§ 144 FGG a.F.) begegnet werden.2665 Weiter wird eine fehlende Erfassung von nichti2660   Insofern lediglich von einer Beschränkung der Durchsetzbarkeit des Bezugsrechts ausgehend Frey, in: Großkommentar zum AktG, § 192 Rdnr. 144; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 192 Rdnr. 33; vgl. auch öOGH v. 21.10.1999 – 6 Ob 214/99 k, AG 2001, 104 zur entsprechenden Regelung in Österreich. 2661   BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 367 f. = NJW  2000, 2819 (für die GmbH); noch offen gelassen in BGH v. 15.12.1986 – II ZR 18/86, BGHZ 99, 211, 217 = NJW 1987, 902 = WM 1987, 206; zustimmend Zöllner, DNotZ 2001, 872, 874 f.; Goette, FS Röhricht, S. 115, 121 f. Grundlegend zu einer analogen Anwendung Geßler, ZGR 1980, 427, 453; dem folgend Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 297 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 29; Emde, ZIP 2000, 1753, 1754; Röhricht, in: Großkommentar zum AktG, § 23 Rdnr. 204; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 8; Semler, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 41 Rdnr. 40; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 181 Rdnr. 47; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 23; a.A. bereits Würdinger, Aktien- und Konzernrecht, S. 35; Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 275 Rdnr. 11; Säcker, JZ 1980, 82, 84; jedenfalls differenzierend Rellermeyer, ZGR 1987, 563, 582 f.; Stein, ZGR 1994, 472, 478 ff. Wohl offen lassend bzw. ein Tätigwerden des Gesetzgebers fordernd Karsten Schmidt, AG 1996, 385, 388. 2662   Eine Heilung von Satzungsänderungsbeschlüssen ergibt sich unmittelbar aus § 242 AktG, soweit die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen (vgl. dazu nur BGH v. 15.12.1986 – II ZR 18/86, BGHZ 99, 211, 217 = NJW 1987, 902 = WM 1987, 206; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 297). 2663   Eine solche jedenfalls annehmend Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 300 f. 2664   So jedenfalls Röhricht, in: Großkommentar zum AktG, § 23 Rdnr. 204 für die Nichtigkeit von Satzungsänderungen. 2665   BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 368 = NJW 2000, 2819 (für die GmbH); BGH v. 15.12.1986 – II ZR 18/86, BGHZ 99, 211, 217 = NJW 1987, 902 = WM 1987, 206; zu-

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

gen Bestandteilen der Ursprungssatzung gegenüber späteren der Heilung zugänglichen Satzungsänderungen als nicht sachgerecht bzw. als nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung angesehen.2666 Schließlich wird auch in diesem Zusammenhang auf die mit der Heilung eintretende Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und Rechtsbefriedung abgestellt, was gegen eine mögliche Rückabwicklung aufgrund der Nichtigkeit spricht.2667 Die Erfassung von die Nichtigkeit begründenden Mängeln in der Ursprungssatzung erscheint mit den Argumenten der herrschenden Ansicht durchaus konsequent, ist allerdings mehr Ausdruck einer allgemeinen Heilungsbedürfigkeit als der Anwendung von § 242 AktG und muss daher eher in diesem Kontext gesehen werden. Selbst wenn von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen ist, erscheint die vergleichbare Interessenlage mit § 242 AktG doch recht zweifelhaft. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass die Gründung der Aktiengesellschaft und die spätere Beschlussfassung zwei Fragen sind, die sich im Hinblick auf Minderheitenrechte und ihre Durchsetzung unterscheiden. Zudem liegt in der einerseits behaupteten Unumkehrbarkeit der nichtigen Satzungsbestimmung bzw. der darauf aufbauenden Maßnahmen und dem stetigen Verweis auf das Amtslöschungsverfahren nach § 398 FamFG (§ 144 FGG a.F.) ein Widerspruch, da der Aspekt der Unumkehrbarkeit im Rahmen des Amtslöschungsverfahrens keine Rolle spielt. Die einzige Gemeinsamkeit besteht darin, dass sowohl bei den nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen als auch bei nichtigen Satzungsbestandteilen in der Ursprungssatzung eine zeitlich unbeschränkte Geltendmachung als nicht sachgerecht empfunden wird. Da dies aber ein grundsätzliches Problem der Sanktion der Nichtigkeit ist, kann es als alleinige Grundlage für eine Analogie nicht angeführt werden. Ansatzpunkt für die Lösung dieses Problems ist daher nicht eine analoge Anwendung von § 242 AktG, sondern der Rückgriff auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft2668. vi) Erstreckung auf Struktur- und Umwandlungsmaßnahmen Die Heilungswirkung des § 242 AktG wird schließlich auch bei Hauptversammlungsbeschlüssen in Bezug auf Strukturänderungen diskutiert. Dabei geht die herrschende Meinung von einer analogen Anwendung von § 242 AktG aus und führt zur Begründung an, dass in diesen Fällen meist nicht rückgehend auf Geßler, ZGR 1980, 427, 453; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 8, 14. 2666   So Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 297 f.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 6; Geßler, ZGR 1980, 427, 453; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 34 Rdnr. 101; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 181 Rdnr. 47; ebenso allerdings mit dem Umkehrschluss, dass dann entsprechend die Heilungsmöglichkeiten bei Satzungsänderungsbeschlüssen eingeschränkt werden müssten Stein, ZGR 1994, 472, 492; Säcker, JZ 1980, 82, 84; ähnlich Karsten Schmidt, AG 1996, 385, 388, der insofern eine Lösung des Problems nur in einem Tätigwerden des Gesetzgebers sieht. 2667   So vor allem Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 302. 2668   Ebenfalls in diese Richtung Stein, ZGR 1994, 472, 485 ff.; siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d).

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der jeweils die Strukturmaßnahme legitimierende Hauptversammlungsbeschluss, sondern vielmehr die jeweilige Strukturmaßnahme selbst im Handelsregister eingetragen wird2669, so dass im Prinzip eine A-majore-ad-minus-Argumentation vorgenommen wird. Dabei wird darauf verwiesen, dass auch in diesen Fällen eine Registerkontrolle stattfinde und zudem auch ein Interesse an Rechtssicherheit bestehe.2670 Die für die Analogie vor allem angeführte vergleichbare Interessenlage vermag allerdings nicht zu überzeugen. Denn aus dem bloßen Umstand der Handelsregistereintragung kann nicht eine uneingeschränkte Heilungswirkung abgeleitet werden, da dies die bei der Handelsregistereintragung stattfindende Registerkontrolle überhöht.2671 Darüber hinaus ergeben sich auch hinsichtlich der Voraussetzung der planwidrigen Regelungslücke Bedenken. Denn jedenfalls für den Fall der Vollziehung der Strukturmaßnahme gelten die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, so dass eine analoge Anwendung von § 242 AktG nicht in Betracht kommt.2672 Dies gilt umso mehr für nichtige Umwandlungsbeschlüsse.2673 Denn aufgrund von § 20 Abs. 2 UmwG2674 kann die Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses nach der Eintragung im Handelsregister (faktisch) nicht mehr geltend gemacht werden, so dass insofern eine spezifischere Heilungsvorschrift (lex specialis)2675 vorhanden ist.2676 Daher bleibt der nichtige Hauptversammlungsbeschluss auch weiterhin nichtig, so dass etwaige Schadenersatzansprüche der Beteiligten dadurch nicht ausgeschlossen werden. Die wohl herrschende Meinung schließt eine analoge Anwendung von § 242 AktG auch deshalb aus, da damit diese Schadenersatzansprüche entfallen würden, wofür aber keine (rechtspolitische) Notwendigkeit gesehen wird.2677 Auch wenn dieser Betrachtungsweise im Ergebnis zuzustimmen ist, bleibt sie in ihrer Begründung doch zweifelhaft, da sie gerade die rückwirkende oder jedenfalls eine haftungsausschließende Wirkung der Heilung hinsichtlich 2669   Vgl. dazu Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 289 ff., ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 30; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 242 Rdnr. 22; gegen eine Anwendung aber Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 29. 2670   Siehe Nachweise in Fn. 2667. 2671   Zum Zusammenhang von Handelsregistereintragung und Registerkontrolle siehe unten C.II.2.a)(1)b. 2672   Ebenso Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 30; C. Schäfer, Der fehlerhafte Verband, S. 191 ff. 2673   Ebenso Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 31; ders., Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 293; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 30; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 242 Rdnr. 23. 2674   Vgl. zu § 20 Abs. 2 UmwG auch ausführlich unten C.III.1.d). 2675   Wohl auch Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 1 (Sonderbestimmungen); a.A. und gegen ein Konkurrenzverhältnis aber Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 293; schließlich von einem Nebeneinander ausgehend Schöne, DB 1995, 1317, 1319. 2676   Zur Frage der Qualifikation von § 20 Abs. 2 UmwG als Heilungsvorschrift siehe unten C.III.1.d). 2677   So vor allem Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 31; ders., Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 293; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 29.

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der der Nichtigkeit meist zugrunde liegenden Pflichtverletzung der Beteiligten voraussetzt, die sich in dieser Pauschalität nicht halten lässt.2678 Denn Grund für eine fehlende Möglichkeit der analogen Anwendung von § 242 AktG auf fehlerhafte Umwandlungsmaßnahmen ist die aufgrund von § 20 Abs. 2 UmwG fehlende Regelungslücke. vii) Erstreckung auf anfechtbare Hauptversammlungsbeschlüsse? Keine Auseinandersetzung im Schrifttum findet sich allerdings zu der Frage der analogen Anwendung von § 242 AktG auf lediglich anfechtbare Beschlüsse, die man hinsichtlich der notwendigen vergleichbaren Interessenlage auf einen ErstRecht-Schluss im Vergleich zu den nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen stützen könnte. Dies kann aber nicht überzeugen, da für die Geltendmachung der Anfechtbarkeit bereits eine ausdrückliche zeitliche Schranke in Form der Monatsfrist von § 246 Abs. 1 AktG besteht. Insofern besteht für die zusätzliche Anwendung von § 242 AktG auf anfechtbare Beschlüsse kein Bedürfnis. Dies zeigt allerdings im Umkehrschluss die von der Systematik der §§ 241 ff. AktG indizierte rein prozessuale Basis des § 242 AktG.2679 Denn würde der Heilungsvorschrift des § 242 AktG tatsächlich eine über diese prozessuale Wirkung hinausgehende Funktion zukommen, würde dies eine vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Schwere der Fehlerhaftigkeit nicht zu rechtfertigende Besserstellung der (geheilten) nichtigen Hauptversammlungsbeschlüsse gegenüber den lediglich (zwischenzeitlich) unanfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüssen begründen. viii) Zwischenergebnis Abschließend ist daher festzustellen, dass es sich hinsichtlich des Anwendungsbereichs der Heilungsvorschrift des § 242 AktG nicht um eine Ausnahme vom Grundsatz der allgemeinen Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen, sondern vielmehr um eine Regel handelt, zu der lediglich § 192 Abs. 4 AktG und § 212 Satz 2 AktG eine Ausnahme bilden. Dies folgt auch daraus, dass nach herrschender Ansicht die Nichtigkeit der Ursprungssatzung durch eine analoge Anwendung von § 242 AktG geheilt werden kann. b. Eintragung im Handelsregister Zentrale Voraussetzung für den Eintritt der Heilung ist die Eintragung des jeweils nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses im Handelsregister. Dabei fordert die herrschende Ansicht eine tatsächliche Eintragung, so dass eine bloße Einreichung des Beschlusses nicht ausreicht.2680 Die Anknüpfung an die Handelsregistereintragung für den Eintritt der Heilung stellte vor allem in den wissenschaftlichen Auseinandersetzungen vor Be  Siehe dazu unten C.II.2.a)(2)e.   Vgl. dazu auch oben aus rechtshistorischer Sicht S. C.II.2.a)(2)a. 2680   BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 246 (für die GmbH); BGH v. 29.10.1956 – II ZR 130/55, BGHZ 22, 101, 106 = WM 1956, 1428 (für die GmbH); Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 297 f.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 29; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 4; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 6; a.A. aber noch Dietrich, JW 1937, 649, 653 f. mit Erwiderung durch Herbig, JW 1937, 851 f. 2678 2679

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ginn der Gesetzgebungsarbeiten in der Weimarer Zeit eine immer wiederkehrende Größe dar2681, kann allerdings keineswegs Universalität für sich behaupten. So wird das Erfordernis einer Handelsregistereintragung für die Heilung in den Sitzungen des Ausschusses für Aktienrecht der Akademie für deutsches Recht lediglich am Rande2682 thematisiert und im Abschlussbericht2683 lediglich als Unterscheidungsmerkmal für die Dauer der Heilungsfrist angegeben, also auch eine Heilung ohne Handelsregistereintragung zugelassen. Die Gesetzesbegründung zum dann verabschiedeten § 196 AktG 1937 (= § 242 AktG) verhält sich dann in keiner Weise mehr zum Erfordernis einer Handelsregistereintragung, sieht in ihr allerdings keinen alleinigen Grund für die Heilung.2684 Auch wenn die Entstehungsgeschichte des § 242 AktG keinen Aufschluss über den Grund für eine Anknüpfung an die Handelsregistereintragung im Rahmen der Heilung gibt, muss sie als Grundelement der Heilung durch § 242 AktG begriffen werden. Dies ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass jedenfalls eine grundsätzliche Überprüfung der Voraussetzungen der Eintragung durch den Registerrichter2685 vorgenommen wird, und andererseits – allerdings mit deutlich geringerer Bedeutung – daraus, dass mit der Eintragung des nichtigen Beschlusses in das Handelsregister ein öffentlicher Vertrauenstatbestand durch die universelle Publizität2686 begründet wird. Insbesondere die grundsätzlich erfolgende registergerichtliche Prüfung der einzutragenden Beschlüsse muss als Rechtfertigung für die Handelsregistereintragung angeführt werden, da das eine untrennbar mit dem anderen verbunden ist. Zwar ist die Bedeutung der (materiellen) registergerichtlichen Kontrolle seit jeher umstritten2687 und hat sicherlich die im Rahmen der Schaffung von § 196 AktG 1937 gesetzten Erwartungen nicht erfüllt2688, ist aber 2681   Auf eine entsprechende Handelsregistereintragung abstellend Göppert, BankArch 30 (1930/31), 25, 28; im Grundsatz auch Wolff, ZBH 5 (1930), 325, 329, der die Problematik jedenfalls auf eingetragene Hauptversammlungsbeschlüsse beschränkt bzw. zurückführt. 2682   Insofern wird lediglich in dem Wortbeitrag von Ebbecke darauf hingewiesen, dass der im Grundbuchrecht bestehende Grundsatz des öffentlichen Glaubens auch auf Eintragungen im Handelsregister erstreckt werden müsste. 2683   Vgl. etwa Kißkalt, in: Zweiter Bericht des Vorsitzenden des Ausschusses für Aktienrecht, S. 9, der an den Umstand der Handelsregistereintragung lediglich einen unterschiedlichen (nämlich längeren) Fristablauf anknüpft und auch nicht eingetragene Hauptversammlungsbeschlüsse einer Heilung zuführen will. 2684   So wird jedenfalls in Bezug auf die Heilung bei Beurkundungsmängeln ausgeführt, dass lediglich dort die bloße Eintragung genüge (Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 174). 2685   Ebenfalls wohl Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 30, der dies jedenfalls als Grundlage für eine analoge Anwendung von § 242 AktG bei Strukturänderungen ansieht. 2686   Ebenso Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 1. 2687   Vgl. für einen historischen Überblick Menold, Das materielle Prüfungsrecht des Handelsregisterrichters, S. 8 ff.; vgl. auch Koch, in: Großkommentar zum HGB, § 8 Rdnr. 79 ff. 2688   So wird in der Gesetzesbegründung mehrfach auf den Aspekt der Prüfung der Rechtmäßigkeit der einzutragenden Beschlüsse durch den Registerrichter hingewiesen, ohne dass auf den Aspekt der Publizitätswirkung des Handelsregisters abgestellt wird (vgl. Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 174 f.).

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als solche – wenn auch teilweise in deutlich abgeschwächter Form2689 – grundsätzlich anzuerkennen.2690 Damit nimmt die Registereintragung und die mit ihr verbundene Prüfung – jedenfalls aus historischer Sicht – eine Art Kontrollfunktion wahr, mit der die Eintragung offensichtlich nichtiger Beschlüsse verhindert werden soll. Die mit der Registereintragung verbundene Schaffung eines öffentlichen Vertrauenstatbestands durch die universelle Publizität des Handelsregisters2691 ist zwar ebenfalls nicht zu vernachlässigen, ist aber nicht entscheidend. Auch wenn die Heilung fehlerhafter Beschlüsse nicht auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander beschränkt ist, sondern generell eine Berufung auf die Nichtigkeit (auch durch Dritte) ausschließt2692, kann die Publizität vor allem im Binnenverhältnis der Gesellschaft kein Vertrauen begründen, was vor allem bei kleinen oder geschlossenen Kapitalgesellschaften von besonderer Bedeutung ist.2693 Denn zum einen wird den Gesellschaftern der Grund für die Nichtigkeit oftmals bekannt sein, und zum anderen ist die Nichtigkeit (etwa bei einer inhaltlichen Fehlerhaftigkeit) meist offensichtlich und ohne Weiteres erkennbar, so dass sich der Vertrauenstatbestand nicht auf eine lediglich falsche Tatsache, sondern auf eine falsche Rechtslage beziehen müsste. Die Bedeutung der Handelsregistereintragung für die Heilung eines nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses wird schließlich vor allem bei der Frage der (analogen) Anwendbarkeit von § 242 AktG auf nicht eingetragene bzw. nicht eintragungsfähige Hauptversammlungsbeschlüsse deutlich, die sich freilich aufgrund der ausdrücklichen Beschränkung der Nichtigkeitsgründe bzw. eigener Heilungstatbestände2694 auf die Fälle des § 250 AktG2695 und die Nichtigkeit aufgrund europäischen (insbesondere Wettbewerbs-)Rechts beschränkt. Eine Heilung nach § 242 AktG scheitert im letzteren Fall allerdings bereits an dem Vorrang des Europarechts und der bei ihm fehlenden Heilungsmöglichkeit.2696 c. Fristablauf Für die Fälle der Einberufungs- und Inhaltsmängel (§ 241 Nr. 1, 3 und 4 AktG) sieht § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG neben der Handelsregistereintragung noch einen 2689   Vgl. auch die Rechtslage bei der Heilung nichtiger Jahresabschlüsse nach § 256 Abs. 6 AktG, bei der die Registerkontrolle durch eine bloße Übermittlung an den Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers ersetzt wurde (siehe dazu ausführlich unten C.II.2.b)(2)b). 2690   Vgl. dazu nur Koch, in: Großkommentar zum HGB, § 8 Rdnr. 79 ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 2691   In diese Richtung tendenziell auch BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 367 f. = NJW 2000, 2819 mit einer Betonung der Beschränkung der Eintragungspflicht (und damit auch der Heilung nach § 242 AktG) auf Beschlüsse mit besonderer Bedeutung. 2692   Siehe dazu ausführlich unten C.II.2.a)(2)c.ii). 2693   Siehe insbesondere zur Anwendbarkeit von § 242 AktG auf die GmbH die Nachweise in Fn. 2639. 2694   Dies gilt für die Heilung fehlerhafter Jahresabschlüsse (§ 256 Abs. 6 AktG) und entsprechend für die Heilung der Nichtigkeit des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinns (§ 253 Abs. 1 Satz 2 AktG). Siehe dazu unten C.II.2.b). 2695   Siehe dazu ausführlich unten C.II.2.a)(2)d.iii). 2696   Vgl. dazu nur Karsten Schmidt, AG 1996, 385, 389; ders., in: Immenga/Mestmäcker, EGWettbewerbsrecht, Art. 85 Abs. 2 EGV Rdnr. 47; dem folgend Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 89 ff.; Hüffer, AktG, § 242 Rdnr. 6.

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Fristablauf von drei Jahren als Voraussetzung für den Eintritt der Heilung vor. Diese Frist kann sich bei Anhängigkeit einer Nichtigkeitsklage bis zur Entscheidung über diese oder deren Erledigung verlängern (§ 242 Abs. 2 Satz 2 AktG). Die Beschränkung des erforderlichen Fristablaufs auf Einberufungs- und Inhaltsmängel – unter Ausschluss der Beurkundungsmängel – erscheint allerdings wenig konsequent. Die Gesetzesbegründung zu § 196 AktG 1937 (§ 242 AktG) führt insofern aus, dass ohne das Erfordernis eines Fristablaufs mit bloßer Handelsregistereintragung eine ungerechtfertigte Besserstellung gegenüber den bloß anfechtbaren Beschlüssen eintreten würde.2697 Diese Unterscheidung ist freilich nicht sonderlich tragfähig, da die Anfechtungsklage schon seinerzeit durch § 199 Abs. 1 AktG 1937 mit einer Monatsfrist versehen war, so dass eine tatsächliche Besserstellung in den meisten Fällen ohnehin nicht bestanden hätte. Zudem erklärt dies noch nicht, warum die Nichtigkeit aufgrund eines Beurkundungsfehlers gegenüber anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüssen privilegiert sein soll, da für Beurkundungsfehler lediglich eine Handelsregistereintragung für die Heilung erforderlich ist. Als Erklärung kann insofern nur angeführt werden, dass der Gesetzgeber der fehlenden oder unzureichenden Beurkundung der Beschlussfassung – also der Art und Weise seiner Vornahme – deutlich weniger Bedeutung zugemessen hat, da für diese allein die Handelsregistereintragung und die damit verbundene registergerichtliche Prüfung und (in eingeschränkter Weise)2698 die Publizitätswirkung für den Eintritt der Heilung erforderlich ist. Dass der historische Gesetzgeber an diese Fehlerhaftigkeit trotzdem die Nichtigkeit geknüpft hat, ist wohl damit zu erklären, dass eine vollständige Disponibilität der Beurkundungsvorschriften verhindert werden sollte, die bei bloßer Anfechtbarkeit jedenfalls für den Fall entsprechender Absprachen aller Aktionäre die logische Konsequenz gewesen wäre. Der für Einberufungs- und Inhaltsmängel zusätzlich erforderliche Fristablauf als Voraussetzung für eine Heilung (§ 242 Abs. 2 AktG) ist vor dem Hintergrund der Entstehung von § 242 AktG zu sehen. Im Rahmen der Gesetzgebungsarbeiten war nämlich vorrangig über eine Befristung der Nichtigkeitsklage und damit über ein prozessuales Modell der Heilung – insbesondere unter Vermeidung einer 30-jährigen Verjährung2699 – diskutiert worden.2700 Dabei wurde vornehmlich eine fünfjährige Frist bzw. bei nicht eingetragenen Beschlüssen eine einjährige Frist präferiert.2701 Zu der letztlich in § 196 Abs. 2 2697   Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 174. 2698   Siehe dazu oben C.II.2.a)(1)b. 2699   Vgl. die entsprechenden Wortbeiträge von Berckemeyer, Ebbecke und Klausing im Bericht über die Sitzung des Ausschusses für Aktienrecht vom 25.10.1934, abgedruckt bei Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band I, S. 257, 268 f. 2700   Siehe oben C.II.2.a)(2)a. 2701   Vgl. die Wortbeiträge von Klausing und Kißkalt Bericht über die Sitzung des Ausschusses für Aktienrecht vom 25.10.1934, abgedruckt bei Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band I, S. 271. Ebenso Kißkalt, in: Zweiter Bericht des Vorsitzenden des Ausschusses für Aktienrecht, S. 9.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

AktG 1937 Gesetz gewordenen Frist von drei Jahren finden sich in der Gesetzesbegründung keine Begründung. Sie wird wohl letztlich auf den Vorschlag von Horrwitz zurückzuführen sein, der seinerzeit die Anwendung von § 852 BGB a.F. vorschlug2702, der eine dreijährige Verjährungsfrist beginnend mit der Kenntnis des Schadens und der Person des Schädigers vorsah. Diese offensichtliche Parallele zwischen der deliktischen Verjährungsdauer und der Ausschlussfrist für die Geltendmachung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses überrascht allerdings2703, da der Verjährung eines Anspruchs im Sinne von § 194 Abs. 1 BGB bzw. eines Gestaltungsrechts (§ 218 BGB) andere Erwägungen zugrunde liegen als die Geltendmachung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses. Denn mit letzterem wird aufgrund der zumeist bestehenden Ausführungsbedürftigkeit von Beschlüssen2704 keine direkte Leistung oder Rechtsänderung beim klagenden Aktionär eintreten, sondern lediglich ein Anspruch auf Legalität des Verbands durchgesetzt. Insofern kann die Anlehnung an das Verjährungsrecht die bestehende Heilungsfrist des § 242 Abs. 2 AktG nicht erklären. Auch die Zwecksetzung der Heilung nach § 242 AktG in Form der Schaffung von Rechtssicherheit2705 kann die bestehende Frist von drei Jahren nicht hinreichend begründen. Denn der Zeitraum von drei Jahren entspricht gerade nicht der typischerweise notwendigen Zeitspanne, die für eine Geltendmachung der Nichtigkeit notwendig ist. Ebenso wenig tritt die in diesem Zusammenhang angeführte Unumkehrbarkeit von Ausführungsmaßnahmen des nichtigen Beschlusses2706 typischerweise erst nach drei Jahren ein. Vielmehr treten diese Folgen meist schon deutlich früher ein, was für eine deutliche Verkürzung der Frist spräche. Der dreijährigen Frist liegt daher die Erwägung zugrunde, dass eine nicht innerhalb dieser Frist geltend gemachte Fehlerhaftigkeit bedeutungslos ist und keinen schützenswerten Interessen mehr dient.2707 Die zusätzliche Voraussetzung des Ablaufs einer Frist von drei Jahren seit der Beschlussfassung als Voraussetzung für den Eintritt der Heilung bei aufgrund von Einberufungs- und Inhaltsmängeln nichtigen Beschlüssen erscheint daher eher willkürlich bzw. folgt Erwägungen, wie sie auch im allgemeinen Verjährungsrecht gelten. d. (Genehmigungs-)Sonderregelung des § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG Eine Ausnahme enthält § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG für den Fall, dass die Aktionäre namentlich bekannt sind und die Hauptversammlung durch eingeschriebenen   Horrwitz, ZBH 1 (1926), 181, 187.   Allerdings ebenfalls auf die allgemeine (30-jährige) Verjährung abstellend Klausing, Ebbecke und Kißkalt in ihren Wortbeiträgen in: Bericht über die Sitzung des Ausschusses für Aktienrecht vom 25.10.1934, abgedruckt bei Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band I, S. 269 ff. 2704   Siehe oben C.II.1.d)(2)b. 2705   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)b; zur Kritik an dieser Zweckausrichtung siehe unten Kapitel III – B.III.1.a). 2706   Siehe oben C.II.1.d)(2)b.ii). 2707   Ähnlich auch Säcker, JZ 1980, 82, 84. 2702 2703

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Brief einberufen wurde (§ 121 Abs. 4 Satz 2 AktG). Für diesen Fall ist eine Geltendmachung der Nichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse ausgeschlossen, wenn der nicht geladene Aktionär den Beschluss genehmigt. Aufgrund der klaren terminologischen Bezugnahme auf den allgemeinen zivilrechtlichen Begriff des § 184 BGB müssen auch die Grundsätze der Rechtsgeschäftslehre insofern zur Anwendung kommen. Daher ist von einer schwebenden Unwirksamkeit des (nichtigen) Hauptversammlungsbeschlusses bis zur Genehmigung durch den nicht eingeladenen Aktionär auszugehen.2708 Dem kann auch nicht mit der Begründung entgegengetreten werden, dass es sich bei § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG um einen so genannten „echten“ Heilungstatbestand handelt, da die Genehmigung keine Wirksamkeitsvoraussetzung sei.2709 Eine derartige eindeutige Unterteilung des Begriffs der Heilung in einen echten und einen unechten Heilungstatbestand ist dem deutschen Zivilrecht fremd2710 und eignet sich daher nicht als Begründungsansatz. Es entspricht vielmehr der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, dass ein genehmigungsfähiges Rechtsgeschäft bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam ist und diese Fehlerhaftigkeit durch die Genehmigung geheilt wird.2711 Davon ist die Frage zu trennen, inwiefern die Möglichkeit für die Gesellschaft besteht, den nicht eingeladenen Aktionär zur Erteilung der Genehmigung aufzufordern, um damit ebenso wie bei §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2 BGB eine endgültige Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit herbeizuführen. Aufgrund der besonderen Schutzregime für beschränkt Geschäftsfähige bei § 108 Abs. 2 BGB und für den Dritten bei Vornahme von Rechtsgeschäften durch den Vertreter ohne Vertretungsmacht bei § 177 Abs. 2 BGB ist deren analoge Anwendung bei § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG aber ausgeschlossen, da es schon an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt.2712 Allerdings wird man mit dem Rechtsinstitut der Verwirkung2713 eine zeitnahe Genehmigungsobliegenheit des nicht eingeladenen Aktionärs annehmen müssen, wenn dieser – typischerweise nach Inkenntnissetzung durch die Gesellschaft – nicht innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG nach Kenntniserlangung von der ohne ihn durchgeführten Hauptversammlung

2708   Ebenso Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 14; Ludwig, AG 2002, 433, 439; wohl auch Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 17, 19; a.A. aber Casper, in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 11, der insofern von einem echten Heilungstatbestand ausgeht. 2709   So aber vor allem Casper, in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 11 hinsichtlich einer Analogie zu §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2 BGB für die Möglichkeit der Aufforderung zur Genehmigungserteilung durch die Gesellschaft. 2710   Zur insofern bestehenden Begriffsvielfalt siehe oben Kapitel I – B.II.3.c). 2711   Siehe dazu ausführlich oben A.II. 2712   So aber Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 19 (von einer Rechtsähnlichkeit ausgehend); Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 242 Rdnr. 11; a.A. Casper, in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 11; ders., Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 136 f. (der freilich eine Anwendbarkeit aufgrund der von ihm vertretenen fehlenden schwebenden Unwirksamkeit ablehnt); Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 16. 2713   Siehe dazu oben Kapitel I – E.III.3.b).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

eine Nichtigkeitsklage erhebt.2714 Davon unberührt bleibt die eigentliche Nichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse2715, die von allen Aktionären außer dem nicht eingeladenen Aktionär geltend gemacht werden kann, sofern deren Rechtsschutzbedürfnis im Einzelfall nicht ausgeschlossen ist.2716 e. Zwischenergebnis Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Heilung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 242 AktG weichen deutlich von den allgemeinen Anforderungen der übrigen Heilungsinstitute im allgemeinen Zivilrecht2717 ab. Für die Fehlerhaftigkeit aufgrund einer unrichtigen oder unterlassenen Mitwirkung besteht dabei nur in dem Ausnahmefall der unterlassenen Ladung durch eingeschriebenen Brief (§ 121 Abs. 4 Satz 2 AktG) eine Heilungsmöglichkeit durch Genehmigung. Für die unrichtig gefassten Hauptversammlungsbeschlüsse ist eine Heilung hingegen uneingeschränkt möglich; sie knüpft dabei im Wesentlichen an eine Eintragung des Beschlusses im Handelsregister an. Erstaunlich ist schließlich, dass auch inhaltlich fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse einer Heilung zugänglich sind und dabei neben der Handelsregistereintragung ein Fristablauf verlangt wird. Der deutliche Unterschied des § 242 AktG von den übrigen Heilungstatbeständen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre erklärt sich aus einem prozessualen Verständnis der Heilung nach § 242 AktG. Insbesondere die historischen Hintergründe der Heilungsvorschrift des § 242 AktG belegen dies deutlich.2718 Dieser Befund wird auch durch eine nähere Betrachtung der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen deutlich. Denn die erforderliche Handelsregistereintragung basiert auf dem Gedanken einer weitgehenden Prüfung des (nichtigen) Beschlusses durch das Registergericht, was vor allem die Erstreckung auf auch inhaltlich fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse durch § 242 AktG erklärt. Dadurch werden – jedenfalls nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers – offensichtlich nichtige Hauptversammlungsbeschlüsse bereits im Vorfeld eines möglichen Heilungseintritts erfasst und von der Heilung ausgeschlossen. Vor allem aber der teilweise erforderliche Zeitablauf von pauschal drei Jahren für den Eintritt der Heilungswirkung – und inzident fehlende Löschung des Beschlusses im Wege des Amtslöschungsverfahrens (§ 398 FamFG [§ 144 FGG a.F.]) – hat keinen Bezug zur eigentlichen Interessenlage der betroffenen Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern, sondern ist als eine Art Verjährungsregelung für die Geltendmachung der Nichtigkeit zu verstehen.

2714   Restriktiver aber Ludwig, AG 2002, 433, 439; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 20, die insofern auf die Treuepflicht des Aktionärs abstellen; a.A. aber Casper, in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 11; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 17, die lediglich von einer fehlenden späteren Genehmigung ausgehen. 2715   Ebenso Casper, in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 11. 2716   Zum Ausschluss des Rechtsschutzbedürfnisses bei Nichtigkeitsklagen vgl. nur Hüffer, AktG, § 249 Rdnr. 11. 2717   Siehe oben A. 2718   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.a)(2)a.

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(2) Wirkung der Heilung Hinsichtlich der Wirkung der Heilung ordnet § 242 AktG lediglich an, dass der, die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses begründende Fehler nicht mehr geltend gemacht werden kann. Diese offensichtliche Unklarheit in der Terminologie des § 242 AktG begründet eine Grundsatzdebatte hinsichtlich seiner tatsächlichen Reichweite. Betrachtet man zunächst die (unmittelbaren) Auswirkungen auf die Rechtsfolgen der Fehlerhaftigkeit im Beschlussmängelrecht, so wird eine konkrete Rechtsfolge gerade nicht gesetzlich angeordnet und es hat auch im Rahmen der Entstehungsgeschichte von § 242 AktG keine dahingehende Auseinandersetzung stattgefunden.2719 Das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes führt lediglich dazu, dass der Beschluss ipso iure ohne Rechtswirkung ist.2720 Insofern kann ein nichtiger Gesellschafterbeschluss auch keine Rechtsfolgen auslösen. Da das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes allerdings im Einzelfall durchaus streitig sein kann, sieht § 249 AktG – neben der Feststellungsklage des § 256 ZPO2721 – aus Gründen der Rechtssicherheit die Möglichkeit der gerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit vor.2722 Fraglich ist daher vor allem die Reichweite eines Ausschlusses der Geltendmachung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses. Bei der Bestimmung dieser – oftmals auch als materiell-rechtlich bezeichneten2723 – Wirkung der Heilung nach § 242 AktG stehen sich die im Zusammenhang mit der Heilung typischerweise verbundenen Vorstellungen gegenüber.2724 Vor allem das ältere Schrifttum2725 sah in der Heilungswirkung lediglich eine Verfristung der Nichtigkeitsklage mit der Folge der Bestandskraft des Beschlusses und der grundsätzlichen Möglichkeit der Amtslöschung durch das Registergericht nach § 242 Abs. 2   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.a)(2)a.   Siehe dazu Nachweise in den Fn. 2246 und 2247. 2721   Zur Möglichkeit der Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO bei Vorliegen eines besonderen Feststellungsinteresses für – nicht in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG genannte – Dritte vgl. BGH v. 13.10.2008 – II ZR 112/07, NZG 2008, 912 = ZIP 2008, 2215; Casper, in: Spindler/Stilz, § 249 Rdnr. 25 f.; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 249 Rdnr. 34 ff. 2722   Zu den Regelungshintergründen von § 249 AktG vgl. nur Casper, in: Spindler/Stilz, § 249 Rdnr. 1; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 249 Rdnr. 1. 2723   So vor allem Casper, in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 12 ff., der allerdings offen lässt, was unter diesem Begriff zu verstehen sein soll. 2724   Siehe dazu etwa im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2). 2725   Vgl. zu § 196 AktG 1937 Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG, § 196 Rdnr. 3; Mestmäcker, BB 1961, 945, 948; Herbig, JW 1937, 851, 852; Teichmann/Koehler, AktG § 196 Rdnr. 2; sich dem im Wesentlichen im Rahmen von § 242 AktG anschließend Baumbach/Hueck, AktG, § 242 Rdnr. 2; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 155; Stein, ZGR 1994, 472, 480 f.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 42 (Fn. 12); wohl auch Cahn, JZ 1997, 8, 11; Hefermehl, FS Schilling, S. 159, 168; ähnlich Emde, ZIP 2000, 1753, 1756 f., der § 242 AktG allerdings als bloße Publizitätsvorschrift ansieht; ebenso für die GmbH (im Wege der analogen Anwendung) Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG § 34 Rdnr. 103; anders aber ders., in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG § 34 Rdnr. 108. 2719 2720

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Satz 3 AktG. Die mittlerweile wohl herrschende Auffassung (auch Lehre von der materiellen Heilungswirkung genannt2726) erblickt in der Heilung nach § 242 AktG hingegen eine (rückwirkende) Veränderung der materiellen Rechtslage.2727 Zur Begründung wird in diesem Zusammenhang zunächst auf die entsprechende Begriffsbildung im allgemeinen Zivilrecht verwiesen2728, die sich allerdings bei einer genaueren Betrachtungsweise in der vorgeschlagenen Weise kaum heranziehen lässt, da der Begriff der Heilung gerade nicht eindeutig belegt ist.2729 Für die Bestimmung der Reichweite der Wirkung des § 242 AktG müssen einerseits zunächst seine Entstehungsgeschichte (siehe C.II.2.a) (2)a), sein eigentlicher Normzweck (siehe C.II.2.a)(2)b) und andererseits die tatsächlichen Auswirkungen des nichtigen Beschlusses (siehe C.II.2.a)(2)c, C.II.2.a)(2)d und C.II.2.a)(2)e) in den Blick genommen werden. a. Entstehungsgeschichte Die Vorschrift des § 242 AktG wurde erst durch die Aktienrechtsreform von 1937 geschaffen, in deren Zusammenhang das gesamte Beschlussmängelrecht auf eine neue Grundlage gestellt wurde.2730 Vor der Schaffung des damaligen § 196 AktG 1937 gab es grundsätzlich keine Beschränkungen für die Geltendmachung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses2731, was aufgrund der damit verbundenen Rechtsunsicherheit, aber auch der Drohszenarien von Aktionären gegenüber der Gesellschaft und ihrer Verwaltung zunehmend als nicht haltbar empfunden wurde.2732   So vor allem Casper, in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 17.   Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 145 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 13; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rdnr. 270; Heidel, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 242 Rdnr. 2; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 3, 19; ders., AktG, § 242 Rdnr. 7; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 247 ff.; 294 ff.; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 13; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 209; Schwab, in: Karsten Schmidt/ Lutter, AktG, § 242 Rdnr. 14; Semler, in: Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht – Band 4, § 41 Rdnr. 39; Wiesner, in: Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht – Band 4, § 26 Rdnr. 15; Wiedemann, in: Großkommentar zum AktG, § 181 Rdnr. 54; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 44; tendenziell auch BGH v. 14.11.1988 – II ZR 82/88, NJW 1989, 904, 905 („… rechtsändernd, nämlich heilend …“); BGH v. 15.12.1986 – II ZR 18/86, BGHZ 99, 211, 216 = NJW 1987, 902 („… als gesetzmäßig hinzunehmen …“); BGH v. 23.3.1981 – II ZR 27/80, BGHZ 80, 212, 216 = NJW 1981, 2125 („… Gültigkeit des Beschlusses …“); BGH v. 6.11.1995 – II ZR 181/94, NJW 1996, 257, 258; OLG Stuttgart v. 17.5.2000 – 20 U 68/99, NZG 2001, 40, 44 („… fehlerfrei …“). 2728   So insbesondere Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 145 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 12 („… eindeutig besetzter Begriff …“). 2729   Siehe oben Kapitel I – C.III. 2730   Siehe dazu bereits oben C.II.1.b)(1)b. 2731   Zur (fehlenden) Regelung der Nichtigkeit von General- bzw. Hauptversammlungsbeschlüssen in der Zeit vor der Aktienrechtsreform von 1937 vgl. ausführlich Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 9 ff. 2732   Zur seinerzeitigen Kritik vgl. RG v. 18.12.1911 – I 227/10, RGZ 75, 239, 244 f.; vgl. insbesondere auch den vom 34. DJT in Auftrag gegebenen Bericht (Ständige Deputation des Deutschen Juristentages, Bericht der durch den 34. Juristentag zur Prüfung einer Reform des Aktienrechts eingesetzten Kommission, S. 31 f.); Göppert, BankArch 30 (1930/31), 25, 27; Horrwitz, ZBH 1 (1926), 181 ff.; A. Hueck, Das Recht der Generalversammlungsbeschlüsse und die 2726 2727

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Der heutige § 242 AktG (§ 196 AktG 1937) spiegelt dabei aber nicht hin­ reichend die während der Gesetzgebungsarbeiten vorgebrachten Alternativvorschläge zur Lösung dieses Problems wieder. Diese reichten von einer vollständigen Abschaffung der Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen2733 über die Einschränkung der abschließend zu normierenden Nichtigkeitsgründe2734, eine reine Befristungsregelung für die Nichtigkeitsklage2735 bis hin zur Beibehaltung des bis dahin geltenden Rechtzustandes2736 und der damit verbundenen Überlassung der Problemlösung an die Rechtsprechung. Dabei wurde in der Diskussion auch erstmals der Begriff der Heilung genannt2737, ohne dabei auf die im allgemeinen Zivilrecht – vor allem im BGB2738 – zu diesem Zeitpunkt schon lange bestehenden Regelungen Bezug zu nehmen. Entsprechend dieser Gemengelage sahen die §§ 135, 140 des ersten Entwurfes eines Gesetzes über Aktiengesellschaften2739 auch lediglich eine abschließende Regelung der Nichtigkeitsgründe unter ausdrücklichem Verzicht auf eine Befristung oder Heilung2740 vor.2741 Dieses Regelungskonzept wurde später jedenfalls hinsichtlich des Ausschlusses der Heilung in die §§ 136, 142 des zweiten Aktienrechtsreform, S. 33, 52 ff.; Hachenburg, Diskussionsbeitrag im vorläufigen Reichswirtschaftsrat, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, S. 590; Ludewig, Hauptprobleme der Reform des Aktienrechts, S. 156. 2733   So vor allem der Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatzbedingungen der Deutschen Wirtschaft, Abschlussbericht des Enquête-Ausschusses zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft, 3. Arbeitsgruppe, 3. Teil (Wandlungen in der aktienrechtlichen Gestaltung der Einzelunternehmen und Konzerne), S. 21 f.; Ständige Deputation des Deutschen Juristentages, Bericht der durch den 34. Juristentag zur Prüfung einer Reform des Aktienrechts eingesetzten Kommission, S. 31 f.; Ludewig, Hauptprobleme der Reform des Aktienrechts, S. 155 ff.; sich ausdrücklich gegen eine derartige Abschaffung der Nichtigkeit aussprechend Deutscher Anwaltverein, Zur Reform des Aktienrechts – I. Teil, S. 168 f. mit dem Hinweis auf eine Ausdehnung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft bzw. der fehlerhaften Kapitalerhöhung. 2734   Deutscher Anwaltverein, Zur Reform des Aktienrechts – I. Teil, S. 168. 2735   Horrwitz, ZBH 1 (1926), 181, 187 (in Anlehnung an den seinerzeitigen § 852 BGB); Lehmann, Verhandlungen des 34. DJT – Band 1, S. 258, 327 f.; Schmölder, JW 1929, 2090, 2095. 2736   Wolff, ZBH 5 (1930), 325, 329, der jedenfalls für im Handelsregister eingetragene Beschlüsse allein § 144 FGG angewendet wissen will. 2737   Der Begriff der Heilung wurde dabei bei den Gesetzgebungsarbeiten erstmals im Abschlussbericht des Vorsitzenden Kiskalt verwendet, der darunter den Ablauf einer Ausschlussfrist für die Nichtigkeitsklage verstand (abgedruckt bei Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band I, S. 505). 2738   Vgl. dazu oben A. 2739   Abgedruckt in: Reichsjustizministerium, Amtlicher Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien sowie Entwurf eines Einführungsgesetzes, S. 48 f. 2740   So heißt es in der Begründung des Entwurfs (abgedruckt in: Reichsjustizministerium, Amtlicher Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien sowie Entwurf eines Einführungsgesetzes, S. 106): „Auch von einer zeitlichen Begrenzung der Geltendmachung der Nichtigkeit sieht der Entwurf als grundsatzwidrig ab, zumal Fälle denkbar sind, in denen das öffentliche Interesse nicht erlaubt, nichtige Beschlüsse als geheilt anzusehen.“. 2741   Vgl. dazu auch Schubert, in: Schubert/Hommelhoff, Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, S. 9, 29 f.

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Entwurfs von 19312742 ohne Änderungen übernommen. Eine Konkretisierung der in der Literatur bereits diskutierten Möglichkeit einer Heilung2743 bzw. eines Nichtigkeitsausschlusses hat in der Folgezeit vor allem Göppert vorgenommen, der zum ersten Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften2744 einen Alternativvorschlag machte. Danach sollte eine Heilung immer schon dann eintreten, wenn die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses entweder nicht durch ein gerichtliches Urteil festgestellt bzw. er im Handelsregister nicht gelöscht wurde oder die Nichtigkeit nicht bis zur Gesellschafterversammlung des Jahres nach der Eintragung oder Einreichung des Hauptversammlungsbeschlusses beim Handelsregister geltend gemacht wurde.2745 Dem Grunde nach ging es damit aber ausschließlich um eine zeitliche Befristung der Geltendmachung der Nichtigkeit des Beschlusses bzw. wurde der Grund für die Heilung in der Eintragung des Beschlusses im Handelsregister gesehen. Dabei ist aber zu beachten, dass Göppert selbst den Grund für diese vor allem in zeitlicher Hinsicht doch recht weitgehende Einschränkung der Geltendmachung der Nichtigkeit in dem damals bereits bestehenden Amtslöschungsverfahren gesehen hat, durch das die öffentlichen Interessen an einer generellen Rechtmäßigkeit der Beschlussfassung gewahrt werden sollten.2746 Erstaunlich ist insofern, dass sich auch Göppert mit den Auswirkungen der von ihm vorgeschlagenen Heilung nicht weiter auseinandersetzt, obwohl von ihm die Problematik der Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses auf Folgebeschlüsse2747 durchaus erkannt und auch angesprochen wird.2748 Auch wenn man Göppert damit als einen Vertreter der materiell-rechtlichen Wirkung2749 der Heilung ansehen kann2750, sind derartige Schlussfolgerungen vor dem Hintergrund der Komplexität und dem seinerzeitigen Stand der Diskussion zu dieser Fragestellung als zu weitgehend abzu­ lehnen. Die nach der nationalsozialistischen Machtergreifung im Rahmen der Akademie für deutsches Recht fortgeführte Diskussion beschränkte sich dann in Fortführung dieses Ansatzes auf eine Befristung2751 der bzw. das Erfordernis 2742   Zweiter Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften, abgedruckt bei Schubert/ Hommelhoff, Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, S. 849, 875 f. 2743   Vgl. dazu die Nachweise in Fn. 2734. 2744   Siehe Nachweis in Fn. 2737. 2745   Die genaue Formulierung lautete: „Nichtigkeit eines Beschlusses, dessen Nichtigkeit noch nicht durch rechtskräftiges Urteil festgestellt oder dessen Eintragung im Handelsregister nicht gelöscht ist, kann nur geltend gemacht werden bis zu dem Tage der GV, welche über die Bilanz für dasjenige Geschäftsjahr beschließen soll, welches auf das Geschäftsjahr folgt, in dem der Beschluss zum Handelsregister eingereicht oder, wenn der Beschluss in das Handelsregister einzutragen war, die Eintragung erfolgt ist.“ (Göppert, BankArch 30 (1930/31), 25, 28). 2746   Göppert, BankArch 30 (1930/31), 25, 27 f. 2747   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(2)b.i)(a). 2748   Göppert, BankArch 30 (1930/31), 25, 27. 2749   Siehe dazu unten C.II.2.a)(2)c. 2750   Tendenziell vor allem Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 146 ff. 2751   Vgl. insofern die Diskussionsbeiträge von Klausing („… dass wir bei den nichtigen Beschlüssen eine Frist für die Geltendmachung der Nichtigkeit haben müssen, nach deren Ablauf

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eines rechtsschutzbedürftigen Interesses2752 für die Nichtigkeitsklage, ohne ausdrücklich zur Heilung Stellung zu nehmen. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass die rechtspolitische Diskussion hinsichtlich der Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und ihrer Geltendmachung vor allem noch stärker um die Frage der Verhinderung des Missbrauchs kreiste.2753 Das Rechtsinstitut der Heilung wird dabei als mögliches Korrektiv angesehen und auch erstmals in den Gesetzgebungsarbeiten als solches bezeichnet, auch wenn in diesem Zusammenhang der Ablauf einer Ausschlussfrist für die Nichtigkeitsklage mit der Heilung gleichgesetzt wird.2754 Auch der Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien von 1936 enthielt eine entsprechende, ausdrücklich als solche bezeichnete Heilungsregelung, die in dieser Form auch später als § 196 AktG 1937 verabschiedet wurde. Zur Begründung verwies der Gesetzgeber im Wesentlichen auf das Bedürfnis einer Heilungsregelung vor dem Hintergrund von Rechtssicherheit.2755 Dabei bezeichnet die Begründung die Regelung des § 196 AktG 1937 selbst als Mittelweg („mittlere Linie“) und lehnt die während des Gesetzgebungsverfahrens vorgebrachten Alternativvorschläge ab. Eine Auseinandersetzung mit den Folgen einer Heilung bzw. dem Ausschluss der Geltendmachung der Nichtigkeit erfolgt dabei weder in den wissenschaftlichen Vorarbeiten noch in den Gesetzgebungsarbeiten selbst. Im Rahmen der späteren Überführung von § 196 AktG 1937 in § 242 AktG 1965 erfolgt lediglich eine Ergänzung durch § 242 Abs. 2 Satz 2 AktG (Verlängerung der Frist zur Geltendmachung bei Rechtshängigkeit) und § 242 Abs. 3 AktG (Verlängerung der Frist zur Geltendmachung bei nicht fristgemäßer Eintragung im Handelsregister), durch die bestehende Streitfragen des alten Rechts die Dinge nicht mehr vor Gericht diskutiert werden können ….“), Kißkalt und Heymann bei der Sitzung des Ausschusses für Aktienrecht am 25.10.1934, abgedruckt bei Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band I, S. 267 ff. 2752   So vor allem Meidinger und Schlegelberger, in: Sitzung des Ausschusses für Aktienrecht am 25.10.1934, abgedruckt bei Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band I, S. 269. 2753   Insofern von Querulanten, Stänkerern und Erpressern (Bericht über die Sitzung des Ausschusses für Aktienrecht vom 25.10.1934, abgedruckt bei Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band I, S. 257, 260) bzw. von Spezialisten eines blühenden Erpressergewerbes (Bericht über die Sitzung des Ausschusses für Aktienrecht vom 25.10.1934, abgedruckt bei Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band I, S. 268) sprechend. Vgl. dazu auch Goette, FS Röhricht, S. 115, 123 ff. 2754   „… Der Ausschuss war einhellig der Meinung, dass gegen die zeitlich unbegrenzte Geltendmachung der Nichtigkeit unter Zurückstellung aller formaljuristischen Bedenken Kautelen eingebaut werden müssen etwa in der Weise, dass eine Nichtigkeitsklage nur dann erhoben werden kann, wenn der Kläger ein rechtsschutzbedürftiges Interesse nachweist oder ein öffentliches Interesse an der Aufhebung besteht, dass aber auch in diesen Fällen eine Ausschlussfrist von fünf Jahren bestimmt wird, nach deren Ablauf die Nichtigkeit als geheilt gilt.“ (Kißkalt, in: Zweiter Bericht des Vorsitzenden des Ausschusses für Aktienrecht, abgedruckt bei Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band I, S. 505). 2755   Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 171 f.; kritisch zu diesem Erklärungsmuster schon seinerzeit Schlegelberger, in: Sitzung des Ausschusses für Aktienrecht am 25.10.1934, abgedruckt bei Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band I, S. 269.

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geklärt werden sollten2756. Zur rechtspolitischen Notwendigkeit einer Heilungsmöglichkeit für nichtige Hauptversammlungsbeschlüsse verhält sich die Gesetzesbegründung allerdings nicht, sondern verweist auf das bis dahin geltende Recht.2757 Auch bei der Schaffung des heutigen § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rahmen des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts von 1994 fehlt es in der Gesetzesbegründung2758 an einer Auseinandersetzung mit den eigentlichen Folgen der Heilung. Schließlich geben auch die Einführung des § 242 Abs. 2 Satz 5 AktG (Ausschluss der Eintragung des Nichtigkeitsurteils bei vorherigem erfolgreichen Freigabeverfahren) durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts von 2005 (UMAG)2759 bzw. dessen Gesetzesbegründung2760 und die geringen Anpassungen aufgrund der Einführung des FamFG2761 keinen Aufschluss darüber, welche Wirkung der Heilung zukommen soll. Diese Gesetzesänderungen haben das Rechtsinstitut der Heilung vielmehr als gegeben hingenommen. Die Entstehungsgeschichte des § 242 AktG bzw. des § 196 AktG 1937 macht somit deutlich, dass das Rechtsinstitut der Heilung vor allem als ein Ausschlussgrund für die Geltendmachung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses verstanden wurde. Denn bei den Gesetzgebungsarbeiten wurde die Einführung einer Befristung der Nichtigkeitsklage als (vollwertige) Alternative zur Heilung diskutiert. Insofern muss die Heilung im Rahmen von § 242 AktG aus historischer Sicht eher als prozessuales Rechtsinstitut angesehen werden, das aufgrund der kontroversen Diskussion über seine Reichweite durchaus nicht als generelles, sondern vielmehr als ein auf Einzelfälle beschränktes Rechtsinstitut anzusehen ist.2762 In diesem Zusammenhang lässt sich weiterhin festhalten, dass eine über diese prozessuale Wirkung hinausgehende Auseinandersetzung mit der Reichweite der Heilung nicht erfolgte und sich insofern aus einer historischen Betrachtung keine Schlussfolgerungen ableiten lassen. Dies gilt letztlich auch für die Art der nichtigen Beschlüsse, die durch die Schaffung des § 242 AktG bzw. § 196 AktG 1937 adressiert werden sollten. Denn weder die Gesetzgebungs2756   Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 328). 2757   Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 328). 2758   So wird insofern unter anderem nur erneut auf das Erfordernis der Heilung zur Erreichung von Rechtssicherheit hingewiesen (Begr RegE Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BT-Drucks. 12/6721, S. 11). Kritisch dazu Hüffer, AktG, § 242 Rdnr. 5a, der insofern zu Recht darauf hinweist, dass es nicht um Rechtssicherheit, sondern vielmehr um die Erleichterung der Einberufung durch eingeschriebenen Brief gehen sollte. 2759   BGBl. I, S. 2802. 2760   So wird in der Gesetzesbegründung lediglich darauf verwiesen, dass die Schaffung von § 242 Abs. 2 Satz 5 AktG nur auf die Einführung des Freigabeverfahrens zurückzuführen ist (Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 25). 2761   Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) v. 17.12.2008, BGBl. I, S. 2586. 2762   Ebenso Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 27, der insofern richtigerweise auf die Handelsregistereintragungspflichtigkeit und die Zulassung der Amtslöschung trotz Heilung hinweist.

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materialien noch die Diskussion in der Wissenschaft hebt bestimmte Arten von Beschlüssen – etwa in Form bereits ausgeführter oder (faktisch) unumkehrbarer Beschlüsse – heraus.2763 b. Normzweck der Heilung nach § 242 AktG Aufgrund der unklaren historischen Ausgangslage der Entstehung des § 242 AktG ist eine genaue Determinierung seines Normzwecks schwierig. Dieser könnte zunächst zwar in einem Ausschluss der – jedenfalls theoretisch – zeitlich unbeschränkten Geltendmachung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses als selbstverständlich gesehen werden. Allerdings sind die dafür angeführten Aspekte der Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und Rechtsbefriedung2764 zweifelhaft. Zum einen erscheint das abstrakte Abstellen auf den Aspekt der Rechtssicherheit äußerst fraglich, da dieser Begriff letztlich nur in einem konkreten Normenzusammenhang Bedeutung erlangen und daher abstrakt für eine Rechtfertigung bestimmter Rechtsinstitute kaum herangezogen werden kann.2765 Eine abstrakte Bestimmung des Normzwecks könnte zudem vorgenommen werden, wenn man den Begriff der Heilung allgemein zivilrechtlich definiert2766, was aber im Ergebnis nicht möglich ist. Denn die tatsächlich eindeutige Zuweisung eines Regelungsinhalts oder Normzwecks ist für den Begriff der Heilung in dieser Form nicht möglich.2767 Ebenfalls nicht überzeugend ist die im allgemeinen Zivilrecht häufig anzutreffende Begründung der Heilung in Form der Zweckerreichung.2768 Denn die für die Heilung nach § 242 AktG erforderliche Handelsregistereintragung bzw. der Fristablauf stehen in keinem unmittelbaren Verhältnis zu den von § 242 AktG 2763   A.A. aber Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 28, der insofern davon ausgeht, dass vor allem vollzogene oder nur unter schweren Belastungen für die Gesellschaft rückabzuwickelnde Beschlüsse Hintergrund der Schaffung von § 242 AktG bzw. § 196 AktG 1937 waren. 2764   Für Rechtssicherheit als zentraler Regelungszweck vgl. vor allem BGH v. 20.2.1984 – II ZR 116/83, WM 1984, 473 (insofern auch keine Ausnahme für das GmbH-Recht annehmend); BGH v. 15.12.1986 – II ZR 18/86, BGHZ 99, 211, 216 f. = NJW 1987, 902; BGH v. 14.11.1988 – II ZR 82/88, NJW 1989, 904, 905 = ZIP 1989, 163 (zusätzlich auch auf Rechtsklarheit abstellend, ohne freilich eine Abgrenzung zur Rechtssicherheit vorzunehmen); BGH v. 6.11.1995 – II ZR 181/94, NJW 1996, 257, 258 = ZIP 1995, 1983; BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 367 = NJW 2000, 2819; OLG Brandenburg v. 15.3.2005 – 6 U 90/04, GmbHR 2005, 993, 994 (ebenfalls ohne Weiteres auf Rechtsklarheit abstellend); Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 72 ff., 148 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 4, 12; Hüffer, AktG, § 242 Rdnr. 1; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 2; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 1; ebenso schon zur Vorgängernorm des § 196 AktG 1936 Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG, § 196 Rdnr. 1 („… Rechtslage möglichst schnell klargestellt wird …“); Dietrich, JW 1937, 649, 654 („… mehr Unglück angerichtet, als Vorteil dabei erreicht wird …“); Herbig, JW 1937, 851; siehe auch hinsichtlich der Gesetzgebungsmaterialien die Nachweise in Fn. 2749. 2765   Zum Begriff der Rechtssicherheit siehe oben Kapitel I – B.III.1.a). 2766   In diese Richtung tendierend Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 1. 2767   Zur Begriffsvielfalt des Heilungsbegriffs siehe oben Kapitel I – C.III. 2768   Siehe zu diesem Begründungsansatz aber vor allem bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(2)h.

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erfassten Nichtigkeitsgründen. Dies gilt vor allem für die Heilung inhaltlich fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 242 Abs. 2 AktG, da weder die Handelsregistereintragung noch der Zeitablauf den Interessen der Nichtigkeitsanordnung durch § 241 Nr. 3 und 4 AktG dient. Aber auch hinsichtlich der fehlerhaft beurkundeten Hauptversammlungsbeschlüsse kann der Heilung kraft Handelsregistereintragung nach § 242 Abs. 1 AktG keine Zweckerreichung zukommen. Zwar könnte man sich insofern auf den Standpunkt stellen, dass die mit dem Beurkundungserfordernis bezweckte notarielle Prüfung des Hauptversammlungsbeschlusses in der Hauptversammlung durch eine registergerichtliche Prüfung bei der Eintragung des Beschlusses im Handelsregister ersetzt wird. Allerdings würde eine solche Argumentation den unterschiedlichen Prüfungsmaßstab und die bei der registergerichtlichen Prüfung fehlende Unmittelbarkeit verkennen. Zudem ist vor allem vor dem Hintergrund der tatsächlichen Begebenheiten zur Zeit der Schaffung von § 242 AktG2769 die Annahme weitaus überzeugender, dass der Gesetzgeber mit § 242 AktG vor allem die seinerzeit immer häufiger auftretenden missbräuchlichen Nichtigkeitsklagen eindämmen wollte. Dieser vom historischen Gesetzgeber angeführte ursprüngliche Grund für die Schaffung des § 196 AktG 1937 bzw. von § 242 AktG muss daher auch als der eigentliche Normzweck anerkannt werden. Aus rechtshistorischer Sicht geht es im Rahmen der Heilungsvorschrift des § 242 AktG dabei allerdings nicht um die Änderung der materiellen Rechtslage, sondern um ein prozessuales Mittel des Ausschlusses von Missbrauchsmöglichkeiten. Die Bedeutung dieses Aspektes wird vor allem dann deutlich, wenn man die Frage nach der Reichweite der Heilungswirkung stellt. Denn ein vollständiger Ausschluss der Fehlerhaftigkeit aller auf einem fehlerhaften Hauptversammlungsbeschluss basierenden Rechtsgeschäfte kann abstrakt kaum durch den Aspekt der Rechtssicherheit hinsichtlich aller von der Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses betroffenen Beschlüsse, Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen gedeckt werden und ist vor dem Hintergrund des gesetzgeberischen Anliegens in Form des Ausschlusses rechtsmissbräuchlicher Nichtigkeitsklagen auch nicht notwendig. Daher ist eine abstrakte Ermittlung des dem § 242 AktG zugrunde liegenden Normzwecks ausgeschlossen. Es bedarf vielmehr einer autonomen Bestimmung der Wirkungen der Heilung in dem jeweiligen Regelungsumfeld, wobei vor allem die Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit des Beschlusses in den Blick genommen werden müssen, was freilich eine Rückkopplung zu dem Ziel eines Ausschlusses rechtsmissbräuchlicher Nichtigkeitsklagen nicht ausschließt. Schließlich wird diese verfahrensrechtlich orientierte Betrachtungsweise auch durch die jüngsten Reformarbeiten im Zusammenhang mit der gescheiterten Aktienrechtsnovelle 20122770 deutlich, womit eine Einschränkung der so genannten missbräuchlich nachgeschobenen Nichtigkeitsklage nach § 249 Abs. 3 AktG eingeführt werden sollte. Denn auch in diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber die Möglich2769 2770

  Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.a)(2)b.   Vgl. zu dieser letztlich gescheiterten Reform etwa DAV, NZG 2011, 217 ff.

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keiten einer Einschränkung der Geltendmachung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses aus Gründen einer Missbrauchsgefahr in Betracht gezogen2771, auch wenn es sich dabei nur um eine relative Beschränkung weiterer, einer bereits erhobenen Nichtigkeitsklage nachfolgender Nichtigkeitsklagen handeln sollte. c. Verbindlichkeit und Bindungswirkung des (geheilten) fehlerhaften Beschlusses Bei der Bestimmung der Verbindlichkeit und Bindungswirkung des fehlerhaften Beschlusses muss zwischen der Wirkung des (geheilten) Beschlusses gegenüber den Verwaltungsorganen (siehe C.II.2.a)(2)c.i)) und gegenüber den übrigen Gesellschaftern bzw. gegenüber Dritten (siehe C.II.2.a)(2)c.ii)) unterschieden werden. i) Wirkung gegenüber den Verwaltungsorganen Die Relevanz bzw. Verbindlichkeit des geheilten Beschlusses der Gesellschafterversammlung stellt sich für die Verwaltungsorgane bzw. ihrer Mitglieder im Rahmen der Befolgungspflicht (§ 83 Abs. 2 AktG bzw. § 37 Abs. 1 GmbHG). Die wohl herrschende Meinung in der Literatur geht dabei von einer Folgepflicht der Gesellschaftsorgane aus, wenn die Heilungswirkung des § 242 AktG eingetreten ist.2772 Zur Begründung wird dabei angeführt, dass anderenfalls die rechtsbefriedende Funktion der Heilung verloren gehe.2773 Zudem sei es den Geschäftsleitern der Gesellschaften nicht zuzumuten, das Risiko der Nichtigkeit der Beschlüsse zu tragen, indem sie die Beschlüsse überprüfen lassen müssten.2774 In diesem Zusammenhang soll nicht einmal ein anhängiges Amtslöschungsverfahren einen   Vgl. dazu Begr RegE Aktienrechtsnovelle 2012, BR-Drucks. 852/11, S. 21.   Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 174 ff., insofern von einer logischen Konsequenz sprechend; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 16; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 270; ders., BB 2005, 2025, 2027; Haertlein, ZHR 168 (2004) 437, 446; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 AktG Rdnr. 318; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 21; Kiem, Die Eintragung der angefochtenen Verschmelzung, S. 156; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 13; Schultz, Die Behebung einzelner Mängel von Organisationsakten in Kapitalgesellschaften, S. 211 f.; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 242 Rdnr. 16; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 209; Wiesner, in: Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht – Band 4, § 25 Rdnr. 80; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 46; a.A. Hefermehl, FS Schilling, S. 159, 168 f.; Heidel, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 242 Rdnr. 5; Mestmäcker, BB 1961, 945, 948; Schneider, in: Scholz, GmbHG § 43 Rdnr. 128; Stein, ZGR 1994, 472, 480 f.; wohl auch Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 156; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG § 43 Rdnr. 129; letztlich offen lassend BGH v. 6.10.1960 – II ZR 150/58, BGHZ 33, 175, 176 f., 178 f. = NJW 1961, 26, aber ohne tatsächliche Stellungnahme zur Frage der materiellen Wirkung, da der vom II. Zivilsenat benutzte Begriff der Gesetzmäßigkeit in diesem Zusammenhang letztlich auch keinen Aufschluss über die Frage der Rückwirkung gibt. 2773   Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 16; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 AktG Rdnr. 318; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 21; insofern von Rechtssicherheit ausgehend Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 242 Rdnr. 16; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 209. 2774   Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 16; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 AktG Rdnr. 318; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 21. 2771 2772

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derartigen Suspensiveffekt für die Befolgungspflicht haben.2775 Eine Ausnahme soll nur bestehen, wenn die Voraussetzungen der Amtslöschung offenkundig sind und für jedermann ohne umfangreiche Nachprüfung oder Auslegung des Gesetzes auf der Hand liegen.2776 Auch wenn dieser Aspekt teilweise im Zusammenhang mit der Frage nach der so genannten materiellen Heilungswirkung diskutiert wird2777, handelt es sich letztlich um eine von der Heilungswirkung des § 242 AktG völlig losgelöste Frage. Denn die Problematik der fehlenden Überprüfungsmöglichkeit einzelner Rechtsakte aufgrund eines erheblichen Zeitablaufs stellt sich unabhängig davon, aus welchem Grund eine (gerichtliche) Überprüfung ausgeschlossen ist. Dies gilt etwa für die Frage des rechtmäßigen bzw. bindenden Verhaltens fehlerhaft bestellter Verwaltungsmitglieder in der Vergangenheit mit Wirkung in der Gegenwart oder Zukunft oder aber bei einer fehlenden ausreichenden Dokumentation bestimmter Vorgänge in der Vergangenheit, die für die Ermittlung des rechtmäßigen Verhaltens in der Gegenwart von zentraler Bedeutung sind. In allen diesen Fällen können das jeweilige Verwaltungsorgan und seine Mitglieder nicht hinreichend sicher bestimmen, welches Verhalten rechtmäßig ist. Der Sorgfaltsmaßstab der Verwaltungsmitglieder ist in allen diesen Fällen darauf beschränkt, hinreichende Informationen über das tatsächliche Bestehen einer Handlungspflicht unter Beachtung des Legalitätsprinzips einzuholen.2778 Insofern begründet der Ausschluss der Geltendmachung der Nichtigkeit durch § 242 AktG lediglich, dass die Nichtigkeit tatsächlich nicht verbindlich festgestellt werden kann, sich die ansonsten zur Ausführung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung verpflichteten Gesellschaftsorgane also nicht sicher einer Befolgungspflicht über ein entsprechendes Verfahren entziehen können. Die Regelung des § 242 AktG stellt also nur eine Erleichterung für die jeweiligen Organe im Rahmen der Bestimmung ihres rechtmäßigen Verhaltens dar, ohne zugleich einen „Persilschein“ zu begründen. Die Annahme einer uneingeschränkten Befolgungspflicht bei der Heilung eines nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses lässt sich zudem nicht mit dem Gedanken der Sicherung der Zuständigkeit der Hauptversammlung durch Wahrung der Satzungs- und Gesetzmäßigkeit der Entscheidungsprozesse vereinbaren, die bei der Begründung der fehlenden Befolgungspflicht bei fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlüssen angeführt wird.2779 Denn an der ursprünglichen Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses bestehen auch nach der Heilung keine Zweifel mehr. Mit der Statuierung einer Pflicht zur Befolgung des geheilten (nichtigen) Hauptversammlungsbeschlusses würde eben diese Wahrung der Sat2775   Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 16; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 AktG Rdnr. 318; a.A. aber wohl Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 21, der jedenfalls die Anregung eines Amtslöschungsverfahrens in Fällen der bestehenden Unsicherheit hinsichtlich des tatsächlichen Vorliegens von Nichtigkeit anregt. 2776   Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 176 ff. 2777   So etwa Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 16; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 270 (jedenfalls von einer Veränderung der materiellen Rechtslage ausgehend). 2778   Zur Geltung dieses Prinzips vgl. die Nachweise in Fn. 1843. 2779   Siehe dazu oben C.II.1.d)(1).

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zungs- und Gesetzmäßigkeit der Entscheidungsprozesse ad absurdum geführt, zumal ohnehin der einzige Bezugspunkt der Zeitablauf von drei Jahren wäre, da die Handelsregistereintragung in der Regel schon vor Ablauf der Drei-JahresFrist des § 242 AktG erfolgt und auch keine Befolgungspflicht begründen soll.2780 Während der Vorstand also vor Ablauf der heilungsrelevanten Drei-Jahres-Frist an die objektive Gesetzmäßigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses gebunden sein soll, würde diese Pflichtenbindung bei Annahme einer Heilungswirkung dann entfallen, so dass sich die Vorstandsmitglieder auf die formale Rechtsposition der Heilung zurückziehen könnten. Eine derartige Zäsur2781 ist mit der Wahrung der Satzungs- und Gesetzmäßigkeit der Entscheidungsprozesse innerhalb der Gesellschaft nicht zu vereinbaren und deshalb abzulehnen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang schließlich auch, dass die Relevanz des entsprechenden Hauptversammlungsbeschlusses mit Ablauf der Drei-Jahres-Frist auch abnimmt, was freilich für beide Seiten argumentativ angeführt werden und deshalb für die Auseinandersetzung keine Bedeutung haben kann. Zudem stellt sich auch in diesem Zusammenhang das Problem der Rechtmäßigkeitskontrolle entsprechender Vollzugsakte.2782 Da die Befolgungspflicht des § 83 Abs. 2 AktG die Vorstandsmitglieder nicht zu einem rechtswidrigen Verhalten zwingen kann2783, ist eine Erstreckung der Folgepflicht bei nach § 242 AktG geheilten Beschlüssen auf Vollzugsakte ohnehin nur dann gegeben, wenn sie keiner eigenständigen Rechtmäßigkeitskontrolle unterliegen, was in der Regel ausgeschlossen sein wird. Denn selbst wenn man eine Folgepflicht bei geheilten (rechtswidrigen) Beschlüssen annimmt, wird man diese nicht auch auf Rechtsakte erstrecken, die selbst erfordern, dass ein tatsächlich rechtmäßiger Beschluss vorliegt. ii) Wirkung gegenüber Gesellschaftern und Dritten (Inter-omnes-Wirkung) Im Übrigen kommt der Heilung nach § 242 AktG eine umfassende Heilungswirkung zu. Die Heilung ist sowohl gegenüber allen Gesellschaftern als auch gegenüber allen Nichtgesellschaftern verbindlich, weil dem Beschlussmängelrecht die relative Unwirksamkeit, wie sie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre besteht2784, unbekannt ist.2785 Insofern ist eine (unmittelbare) Geltendmachung 2780   Zur fehlenden Relevanz der Handelsregistereintragung bei der fehlenden Befolgungspflicht bei fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlüssen siehe oben C.II.1.d)(1). 2781   Vgl. auch zur Kritik an der pauschalen Drei-Jahres-Frist oben C.II.2.a)(1)c. 2782   Siehe dazu oben C.II.1.d)(2)b.ii). 2783   Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 83 Rdnr. 9 f.; Habersack, in: Großkommentar zum AktG, § 83 Rdnr. 13; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 83 Rdnr. 10; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 83 Rdnr. 5; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 83 Rdnr. 22. 2784   Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.3.b). 2785   Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 158 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 14; im Grundsatz ebenso BGH v. 20.2.1984 – II ZR 116/83, WM 1984, 473, 473 f.; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 242 Rdnr. 15, der die Begründung der Inter-omnes-Wirkung aber vielmehr in dem Wortlaut von § 242 AktG („… kann nicht mehr geltend gemacht werden …“) sucht; a.A. aber etwa Schlegelberger/Quassowski/Herbig/ Geßler/Hefermehl, AktG, § 196 Rdnr. 3; kritisch auf eine gewisse Selbstverständlichkeit der herrschenden Ansicht hinweisend Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 20.

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der zwischenzeitlich geheilten Nichtigkeit außerhalb des Verfahrens von § 249 AktG etwa im Rahmen einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO unzulässig.2786 Daraus kann freilich nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass die Heilungswirkung allseitig auch für den Zeitraum vor der Vornahme der Heilungshandlung eintritt. Soweit die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses für den Zeitraum vor der Vornahme der Heilungswirkung von Bedeutung ist, bleibt es bei der Nichtigkeit trotz der Heilungshandlung, da diese nur für die Zukunft wirkt. Insofern ist insbesondere eine inzidente Prüfung der Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses in anderen Streitigkeiten nicht ausgeschlossen.2787 Denn auch in diesem Zusammenhang kommt es maßgeblich auf den Rechtmäßigkeitszusammenhang zwischen dem geheilten (rechtswidrigen) Beschluss und dem jeweiligen Rechtsverhältnis an. Soweit das jeweilige Rechtsverhältnis (zwischen Dritten und/oder der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern und Dritten) eine eigenständige Rechtmäßigkeitskontrolle aufweist, hat die Heilung des rechtswidrigen Beschlusses keine Auswirkungen. d. Auswirkungen auf sich anschließende Rechtsgeschäfte Da es sich bei einem Beschluss der Gesellschafterversammlung zunächst nur um einen Akt der internen Willensbildung der Gesellschaft handelt, der von den zuständigen übrigen Gesellschaftsorganen ggf. umgesetzt werden muss, ist es erforderlich, zwischen den Auswirkungen auf Folgebeschlüsse (siehe C.II.2.a) (2)d.i)), den Auswirkungen auf sich anschließende Vollzugsakte (siehe C.II.2.a) (2)d.ii)) und schließlich den Auswirkungen auf die Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organe (siehe C.II.2.a)(2)d.iii)) zu differenzieren. i) Auswirkungen auf Folgebeschlüsse Ausgehend von der im Beschlussmängelrecht grundsätzlich geltenden Grundannahme der direkten Fehlerakzessorietät bei nichtigen Beschlüssen in Form einer Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses2788 stellt sich die Frage, inwiefern die Heilung des nichtigen Ausgangsbeschlusses auch die Heilung des dann anfechtbaren Folgebeschlusses bewirken kann, soweit die ursprüngliche Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses auf der Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses basiert. Die wohl herrschende Meinung nimmt dies ohne Weiteres an und macht lediglich die Einschränkung, dass eine Heilung der Folgebeschlüsse nur dann eintritt, soweit bei letzteren nicht zwischenzeitlich Nichtigkeit eingetreten ist2789, womit wohl die (verbindliche) Feststellung der Nichtigkeit im Rahmen der Nich2786   OLG Brandenburg v. 18.8.1998 – 6 U 223/97, NZG 1999, 219, 220; Casper, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 14. 2787   A.A. Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 242 Rdnr. 15; ebenso wohl Casper, in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 14, der insofern von einer Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO ausgeht und bei einer fehlenden Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG dann konsequenterweise auch eine inzidente Prüfung ablehnt. 2788   Siehe oben C.II.1.d)(2)b.i)(a). 2789   Casper, in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 15; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 19, der dies in der Kategorie der zusammenhängenden Beschlüsse diskutiert, ohne diesen Begriff allerdings hinreichend zu umschreiben; wohl auch Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 7, 13.

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tigkeitsklage nach § 249 AktG gemeint ist. Dabei beruft sich die herrschende Meinung im Wesentlichen auf die Regelung des § 253 Abs. 1 Satz AktG, der in diesem Zusammenhang dann wohl analog zur Anwendung kommen soll.2790 Dabei wird allerdings übersehen, dass die Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses aufgrund des abschließenden Charakters von § 241 AktG nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses führen kann.2791 Die Regelung des § 253 Abs. 1 Satz AktG stellt gerade eine Ausnahmevorschrift dar, die das durch die §§ 241 ff. AktG im Übrigen angeordnete Grundsystem mit seiner Trennung von nichtigen und anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüssen nicht außer Kraft setzen kann. Darüber hinaus ist der von der herrschenden Meinung aufgrund des § 253 Abs. 1 Satz 2 AktG gezogene Schluss einer direkten Auswirkung der Heilung des Ausgangsbeschlusses auf den Folgebeschluss auch nicht zwingend. Nur weil die Nichtigkeit des Ursprungsbeschlusses nach dieser Ansicht auch die Nichtigkeit des Folgebeschlusses auslösen soll, muss daraus nicht zwingend der (Umkehr-)Schluss gezogen werden, dass die Heilung des Ausgangsbeschlusses dann ebenso die Heilung des Folgebeschlusses begründet. Denn eine derartige Umkehrbarkeit des in § 253 Abs. 1 Satz 2 AktG verankerten Prinzips ist aus diesem selbst nicht ableitbar. Schließlich ergeben sich auch bei einer Gesamtbetrachtung erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der von der herrschenden Meinung verfolgten Vorgehensweise. Falls tatsächlich von einer vollumfänglichen Rückwirkung der Heilung des (nichtigen) Ursprungsbeschlusses ausgegangen werden soll, müssten auch Folgebeschlüsse geheilt werden, die auf der Rechtmäßigkeit des Ausgangsbeschlusses aufbauen und die zwischenzeitlich für nichtig erklärt wurden, da mit der Heilung des Ausgangsbeschlusses nach § 242 AktG der Grund für die Nichtigkeit des Folgebeschlusses entfallen ist. Anderenfalls würde nämlich einerseits ein eigentlich nichtiger Beschluss geheilt und damit vollumfänglich wirksam werden, während andererseits ein eigentlich wirksamer Beschluss nichtig wäre. Die Frage nach der Auswirkung der Heilung des nichtigen Ausgangsbeschlusses auf den dann anfechtbaren Folgebeschluss muss vielmehr im Rahmen des Gesamtsystems der Fehlerhaftigkeitsgründe der §§ 241 ff. AktG gelöst werden. Dabei kann zunächst weder die Entstehungsgeschichte des § 242 AktG2792 noch dessen Normzweck2793 einen hinreichenden Anhaltspunkt dafür geben, dass eine allumfassende Herstellung der Rechtmäßigkeit erreicht werden sollte, die über den eigentlichen nichtigen Beschluss hinausgeht. Ansatzpunkt muss vielmehr sein, dass § 241 AktG selbst die Nichtigkeit bzw. die zur Nichtigkeit führenden Gründe definiert und abschließend2794 aufzählt. Da der Grund der Nichtigkeit 2790   So vor allem Casper, in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 15, der die Voraussetzungen einer analogen Anwendung insofern allerdings in keiner Weise prüft. Ähnlich Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 19, der jedenfalls auf die Wirkung (wohl nur für die so genannten zusammenhängenden Beschlüsse [siehe oben Fn. 2787]) von § 253 Abs. 1 Satz AktG verweist. 2791   Siehe dazu oben C.II.1.d)(2)b.i)(a). 2792   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)a. 2793   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)b. 2794   Zum abschließenden Charakter siehe oben die Nachweise in Fn. 2244.

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eines Hauptversammlungsbeschlusses ausschließlich in § 241 AktG zu suchen ist und die (Heilungs-)Regelung des § 242 AktG die Folgen dieser Nichtigkeit einschränken soll2795, muss bei einer Heilung des (nichtigen) Ausgangsbeschlusses die sich eigentlich aus der Nichtigkeit ergebende Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses ebenfalls ausgeschlossen sein. Die Nichtigkeit und deren Beseitigung bzw. der Ausschluss ihrer Geltendmachung stammen insofern aus einer gemeinsamen Sphäre und müssen daher auch in der Wirkung über diese hinaus als Einheit begriffen werden. Anders gewendet: aus Sicht des Folgebeschlusses hat mit der Heilung des (nichtigen) Ausgangsbeschlusses seine Nichtigkeit nicht bestanden, so dass darauf auch eine Anfechtung nicht mehr gestützt werden kann. Dem steht auch nicht entgegen, dass die die Nichtigkeit begründende Fehlerhaftigkeit als solche auch nach der Heilung bestehen bleibt. Denn die Frage nach den unmittelbaren Wirkungen der Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses und der Folgen für den Folgebeschluss sind strikt voneinander zu trennen, da letztere ausschließlich in der Sphäre des jeweils betroffenen Rechtsgeschäfts in Form des Folgebeschlusses zu bestimmen sind. ii) Auswirkungen auf sich anschließende Vollzugsakte In Bezug auf Vollzugsakte, die auf dem nichtigen Hauptversammlungsbeschluss aufbauen, wird überraschenderweise – im Gegensatz zu den Auswirkungen auf Folgebeschlüsse2796 – nur noch teilweise von einer direkten Auswirkung der Heilung ausgegangen, soweit die Nichtigkeit überhaupt auf die Vollzugsakte Auswirkungen haben soll.2797 Dabei handelt es sich allerdings um ein Scheinproblem, da zwischen dem jeweiligen geheilten (nichtigen) Hauptversammlungsbeschluss und dem Vollzugsakt in der Regel ohnehin kein Abhängigkeitsverhältnis2798 besteht und die Vornahme von Vollzugsakten meist auch einer eigenständigen Rechtmäßigkeitskontrolle unterliegt2799. So erfordern etwa alle Beschlüsse der Gesellschafterversammlung für Kapitalmaßnahmen jedenfalls für ihre Wirksamkeit eine Eintragung ins Handelsregister und meist noch weiterer verschiedener Ausführungsakte.2800 Aber selbst wenn man einen entsprechenden Wirksamkeitszusammenhang zwischen dem Beschluss der Gesellschafterversammlung und den jeweiligen Ausführungsmaßnahmen annähme, muss dies noch nicht   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)b.   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)d.i). 2797   Casper, in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 15; offen lassend Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 1, der allerdings allgemein nicht von einer Fehlerakzessorietät ausgeht (Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 248 Rdnr. 6) und insofern auch eine Rückwirkung ablehnen müsste. Insofern nicht thematisierend Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 19. 2798   Für entsprechende Fallgruppen vgl. Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 168 ff. Speziell für das Verhältnis zwischen Strukturänderungsbeschluss und dem jeweiligen Ausführungsgeschäft siehe Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 248 Rdnr. 7; wohl auch Zöllner, AG 1993, 68, 72 ff.; a.A. und auch als Einheitstheorie bezeichnend Hommelhoff, ZHR 158 (1994), 11, 12 ff.; ebenso Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, § 6 I 1. 2799   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(2)b.i)(a). 2800   Zu der sich dann konsequenterweise ergebenden Frage der Befolgungspflicht der für die Ausführung zuständigen Gesellschaftsorgane siehe unten C.II.2.a)(2)e.iii). 2795 2796

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bedeuten, dass der Fortfall der Möglichkeit einer Geltendmachung der Nichtigkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung zu einer Wirksamkeit des jeweiligen Vollzugsaktes führt. Dies bestimmt sich in der Regel vielmehr nach den für den jeweiligen Vollzugsakt geltenden Vorschriften. Die Eigenständigkeit einer entsprechenden Rechtmäßigkeitskontrolle wird vor allem bei den Vollzugsakten deutlich, die auf einem gegen § 241 Nr. 3 AktG und § 241 Nr. 4 AktG verstoßenden und deshalb nichtigen Hauptversammlungsbeschluss basieren. Anderenfalls wäre es – freilich mit Zustimmung aller Gesellschafter – möglich, nahezu jede durch § 241 Nr. 3 AktG oder § 241 Nr. 4 AktG untersagte (aktien- bzw. GmbH-rechtliche) Gestaltungsoption auf der Hauptversammlung zu beschließen, den entsprechenden Beschluss ins Handelsregister eintragen zu lassen, die Drei-Jahresfrist abzuwarten und anschließend von der Geschäftsleitung ausführen zu lassen. Zwar könnte der Beschluss noch immer durch das Registergericht nach §§ 395, 398 FamFG gelöscht werden; allerdings ist hierfür überhaupt ein Einschreiten des Registergerichts notwendig und zudem ist das insofern erforderliche öffentliche Interesse (§ 398 FamFG) an einer Löschung unter Umständen nicht (mehr) gegeben.2801 Darüber hinaus lässt eine Löschung des zugrunde liegenden Beschlusses die auf diesem Beschluss basierenden Vollzugsakte unberührt, so dass selbst im Fall einer Löschung Folgen der Vollzugsakte noch bestehen blieben bzw. sich das Folgeproblem der Rückabwicklung stellen würde. Dies gilt etwa für den Fall des Beschlusses zur Ausgabe von Vorzugsaktien unter Verstoß gegen das Verbot der Ausgabe von Vorzugsaktien bis zur Hälfte des Grundkapitals (§ 139 Abs. 2 AktG).2802 Selbst bei Heilung eines entsprechenden Beschlusses unter den Voraussetzungen des § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG bleibt es bei einer Unzulässigkeit der Ausgabe entsprechender Vorzugsaktien und der Notwendigkeit einer Rechtmäßigkeitskontrolle durch den Vorstand. Die Anhänger der so genannten materiell-rechtlichen (Rück-)Wirkung der Heilung müssten in diesem Fall allerdings annehmen, dass auch eine Ausgabe solcher unter Verstoß gegen § 139 Abs. 2 AktG begebener Aktien zulässig wird. iii) Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organe Auswirkungen der Heilung einer fehlerhaften Organbestellung auf die Rechtshandlungen der fehlerhaft bestellten Organe nach § 242 AktG ergeben sich aufgrund des auf die Nichtigkeit beschränkten Anwendungsbereichs von § 242 AktG nur für die Rechtshandlungen nichtig bestellter Aufsichtsratsmitglieder. Dies setzt allerdings voraus, dass die Regelung des § 242 AktG überhaupt auf die aufgrund von § 250 AktG nichtige Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern anwendbar ist. Insofern wird zumeist von einer fehlenden analogen Anwendbarkeit ausgegangen, da es bei diesen Beschlüssen schon an einer Eintragung im Handels2801   Vgl. zum fehlenden öffentlichen Interesse bei zunehmendem Zeitablauf nur Krafka, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 398 FamFG Rdnr. 9. 2802   Zu dieser Problematik vgl. Roth, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 139 Rdnr. 21 (keine Schaffung einer gesetzesfremden Aktiengattung).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

register fehle2803 bzw. es sich bei § 250 AktG um eine § 242 AktG vorgehende Spezialregelung2804 handele. Die Frage des Erfordernisses der Handelsregistereintragung kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, da aufgrund der Gesamtsystematik der §§ 250 ff. AktG von einer abschließenden Regelung auszugehen ist, die einen Rückgriff auf die §§ 241 ff. AktG nur dann gestattet, wenn dies in den §§ 250 ff. AktG vorgesehen ist.2805 Auch der in diesem Normenkomplex befindliche § 253 AktG enthält eine eigenständige Heilungsvorschrift in § 253 Abs. 1 Satz 2 AktG, so dass in diesem Zusammenhang auch nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden kann. Der Grund für den fehlenden Verweis auf § 242 AktG ist dabei aus den Gesetzgebungsmaterialen nicht ersichtlich. Dies verwundert umso mehr, als im Rahmen des Normzwecks von § 250 AktG in der Regel der Aspekt der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit angeführt wird2806, was letztlich auch die Grundlage für § 242 AktG darstellen soll. Diese Parallele wird man aber lediglich als Ausdruck der geringen Überzeugungskraft des Aspekts der Rechtssicherheit ansehen müssen.2807 Die fehlende Erfassung des § 242 AktG in den §§ 250 ff. AktG ist im Ergebnis aber sicherlich – abgesehen von der fehlenden Handelsregistereintragung des Bestellungsbeschlusses bzw. der Aufsichtsratsmitglieder selbst (§ 106 AktG) – auf die fehlende Relevanz der in § 242 AktG vorgesehenen Heilungsmöglichkeiten zurückzuführen. Denn vor allem die in § 242 Abs. 2 AktG vorgesehene Frist von drei Jahren kommt sehr nahe an die in § 102 AktG vorgesehene Höchstamtszeit für Aufsichtsratsmitglieder von vier Jahren, so dass sich diese Frage für die aktiven Aufsichtsratsmitglieder kaum noch stellen kann. Zwar kann die Nichtigkeit der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder auch noch über deren Amtszeit hinaus von Bedeutung sein; allerdings greifen in diesem Zusammenhang dann ohnehin die Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung, so dass eine tatsächliche Relevanz der Nichtigkeit ohnehin nicht mehr besteht. Im Ergebnis kommt daher eine Heilung der nichtigen Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder nicht in Betracht, so dass sich auch keine Auswirkungen auf die von ihnen vorgenommenen Rechtshandlungen ergeben können.2808 e. Verantwortlichkeit und Handlungspflichten Hinsichtlich der Auswirkungen der Heilung auf die Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Fehlerhaftigkeit muss zunächst zwischen der Pflicht zur 2803   So vor allem Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 294. 2804   So vor allem Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 101 Rdnr. 212; im Ergebnis ebenso Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 250 Rdnr. 1, der jedenfalls einen generellen Vorrang des § 250 AktG gegenüber den §§ 241 ff. AktG annimmt. 2805   Ganz herrschende Meinung. Vgl. dazu nur Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 250 Rdnr. 1; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 250 Rdnr. 1; Stilz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 250 Rdnr. 4. 2806   So vor allem Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 250 Rdnr. 2; jedenfalls auf Rechtssicherheit abstellend Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 250 Rdnr. 2. 2807   Dazu bereits ausführlich unten Kapitel III – B.III.1.a). 2808   Siehe aber zur Heilung von Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis unten C.IV.

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Ausführung des geheilten (nichtigen) Hauptversammlungsbeschlusses (siehe C.II.2.a)(2)e.i)), den Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit (siehe C.II.2.a)(2)e.ii)) und den Auswirkungen auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit (siehe C.II.2.a)(2)e.iii)) unterschieden werden. Schließlich gilt es zu ermitteln, inwiefern eine Pflicht zur Herbeiführung bzw. Verhinderung der Heilung besteht (siehe C.II.2.a)(2)e.iv)). i) Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Nichtigkeit Zunächst stellt sich die Frage, inwiefern sich der Eintritt der Heilung auf die Verantwortlichkeit der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat und gegebenenfalls des Mehrheitsaktionärs2809 für die Verursachung der Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses auswirkt. In Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Auswirkungen auf Folgebeschlüsse für die Haftung von Mitgliedern der Verwaltungsorgane2810 könnte man annehmen, dass die Heilung eines Hauptversammlungsbeschlusses seine Gesetzmäßigkeit im Sinne von § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG herbeiführt und eine Haftung für die Verursachung der Nichtigkeit entsprechend ausgeschlossen ist.2811 Letztlich zeigt sich aber auch hier, dass die Frage nach einem Ausschluss der Geltendmachung der Nichtigkeit von der Frage der rechtlichen Konsequenzen für ihre Verursachung zu trennen ist. Dabei gilt zunächst, dass die Frage nach der Rückwirkung der Heilung oftmals nur ein Scheinproblem darstellt. Selbst wenn man nämlich der Heilung keine in diesem Sinne verstandene Rückwirkung zukommen lassen will, ist eine Haftung meist ohnehin ausgeschlossen, da der Aktiengesellschaft aufgrund der Heilung und der damit verbundenen Fortwirkung des Beschlusses für die Zukunft meist kein Schaden entsteht, was freilich an dem Umstand des Bestehens einer entsprechenden Pflichtverletzung nichts ändert. Ein entsprechender Schaden der Gesellschaft ist letztlich nur denkbar, wenn die Nichtigkeit des Beschlusses tatsächlich geltend gemacht wird und für die Gesellschaft dadurch Vermögenseinbußen entstehen, wobei dann die Heilung und die mit ihr verbundenen Fragen gerade keine Rolle mehr spielen. Liegt hingegen ein Fall vor, bei dem der Schaden aufgrund der Nichtigkeit des Beschlusses bereits eingetreten ist und durch den Ausschluss der Geltendmachung der Nichtigkeit auch nicht mehr beseitigt wird, erscheint es wenig überzeugend, dann auch von einem Fortfall der Haftung der verantwortlichen Geschäftsleiter auszugehen.2812 Denn die Heilung im Sinne von § 242 AktG lässt die Pflichtverletzung in Form einer Verursachung der Nichtigkeit des Beschlusses nicht mehr entfallen, sondern beschränkt letztlich   Siehe dazu insgesamt oben C.II.1.d)(3)a   Siehe dazu oben C.II.1.d)(3)a.ii). 2811   So vor allem Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 188 f. 2812   A.A. aber Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 145 ff., der in der sich daraus ergebenden unterschiedlichen Behandlung der einzelnen Existenzabschnitte des Beschlusses eine zu massive Einschränkung der Rechtssicherheit erkennen will. Dem folgend Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 19, 22. 2809 2810

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

nur eine Vertiefung des Schadens aufgrund der Nichtigkeit bzw. schließt einen solchen im Einzelfall vollständig aus, soweit der Schaden im Zeitpunkt der Heilung noch nicht entstanden ist. Dies gilt freilich nur für die Fälle, in denen der Schaden auch nicht durch die Heilung beseitigt wird, wenn der Schaden also keiner gesonderten Feststellung der Nichtigkeit bedarf oder eine solche (inzident) bereits festgestellt wurde. So liegen die Dinge bei der Verhängung von Ordnungsgeldern gegen die Gesellschaft2813 oder aber bei bereits durchgesetzten Ansprüchen Dritter gegen die Gesellschaft aufgrund der Fehlerhaftigkeit. Ähnlich verhält es sich bei Schadenersatzansprüchen im Rahmen von Umwandlungsmaßnahmen, die durch eine (fehlende) Anwendung von § 242 AktG nach der herrschenden Meinung nicht ausgeschlossen sein sollen.2814 In diesem Zusammenhang geht also selbst die herrschende Meinung davon aus, dass eine rückwirkende Heilung von Pflichtverstößen unzulässig ist. Soweit der Schaden durch die Heilung berührt wird, stellt sich das Problem der Rückwirkung der Heilung und ihrer Auswirkungen auf die Haftung nicht, da schon kein Schaden (mehr) vorhanden ist. Die Pflichtwidrigkeit des Handelns des Geschäftsleiters bleibt aber bestehen. Die Heilung bezieht sich nämlich nur auf das entsprechende Rechtsgeschäft und stellt keine Absolution für die Herbeiführung der Nichtigkeit dar. Es kann insofern nicht tatsächlich um die Frage der Rückwirkung gehen. ii) Auswirkungen auf die Pflicht zur Beseitigung der Nichtigkeit Weiter stellt sich die Frage, inwiefern sich die Heilung auf die jedenfalls bei Nichtigkeit bestehende Pflicht zur Beseitigung des Hauptversammlungsbeschlusses2815 auswirkt. Dabei muss zwischen der Verantwortlichkeit für die unterlassene Geltendmachung der Nichtigkeit und der fortwirkenden Pflicht zur Beseitigung des nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses unterschieden werden. Die Verantwortlichkeit für die unterlassene Geltendmachung der Nichtigkeit darf dabei nicht mit der Verantwortlichkeit für die Verursachung der Nichtigkeit verwechselt oder gleichgesetzt werden. Denn beide Verantwortlichkeiten treffen gerade nicht zwingend die gleichen Personen und können sich hinsichtlich des Umfangs auch deutlich voneinander unterscheiden. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit für die unterlassene Geltendmachung der Nichtigkeit werden auch in diesem Zusammenhang wieder die bereits genannten Argumente2816 für eine so genannte materiell-rechtliche Heilungswirkung2817 aus Gründen der Rechtssicherheit genannt.2818 Darüber hinaus wird ein anderenfalls   Vgl. dazu etwa die Fälle der Aufstellung fehlerhafter Jahresabschlüsse unten C.II.1.d)

2813

(5).

2814   So jedenfalls im Rahmen der Diskussion um die analoge Anwendung von § 242 AktG auf nichtige Umwandlungsbeschlüsse (siehe oben Nachweise in Fn. 2671). 2815   Siehe dazu oben C.II.1.d)(3)b. 2816   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)c. 2817   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 2770. 2818   Für eine Auswirkung der Heilung auf die Haftung wegen unterlassener bzw. nicht rechtzeitiger Beseitigung des nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses vor allem Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 188; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 17, der allerdings eine Haftung aus allgemeinem Delikts- bzw. Vertragsrecht weiter

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angeblich entstehender Widerspruch zwischen einer Befolgungspflicht2819 einerseits und einer Haftung andererseits angeführt2820, was einer genaueren Betrachtung aber nicht standhält.2821 Dabei kann eine direkte Einflussnahme der Heilung auf ein pflichtwidriges Verhalten der zuständigen Verwaltungsmitglieder in der Vergangenheit auch in diesem Zusammenhang nicht angenommen werden. Denn die Frage nach der Pflicht zur Ausführung des zwischenzeitlich geheilten (nichtigen) Hauptversammlungsbeschlusses muss deutlich von der Frage nach der Verantwortlichkeit für die Nichtigkeit bzw. seiner fehlenden Beseitigung getrennt werden.2822 Auch in diesem Zusammenhang stellt sich diese Problematik aber nur, wenn der Aktiengesellschaft durch die unterlassene Nichtigkeitsklage tatsächlich ein Schaden entstanden ist.2823 Ist dies der Fall und bestand für die Geschäftsleiter die Möglichkeit der Beseitigung der Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses, besteht für sie daher eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit, die auch nicht durch die zwischenzeitliche Heilung eingeschränkt oder ausgeschlossen wird. Eine andere Frage ist schließlich, inwiefern für die Geschäftsleiter auch nach Eintritt der Heilung noch eine Pflicht zur Beseitigung der Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses angenommen werden kann. Sie kann zunächst nicht ohne Weiteres mit einem Hinweis auf die mit Eintritt der Heilung nicht mehr bestehende Nichtigkeitsklage (§ 242 AktG) beantwortet werden. Denn die Möglichkeit der Löschung des nichtigen Beschlusses von Amts wegen wird durch die Heilung teilweise nicht berührt (§ 242 Abs. 2 Satz 3 AktG2824). Zwar haben die für möglich hält; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 22; Schulz, Die Behebung einzelner Mängel von Organisationsakten in Kapitalgesellschaften, S. 212 f.; a.A. und eine entsprechende Haftung trotzdem grundsätzlich annehmend Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 273; Hefermehl, FS Schilling, S. 159, 168; Heidel, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 242 Rdnr. 5; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 321; Hüffer, AktG, § 242 Rdnr. 7; Mertens/Cahn, in Kölner Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 155; Mestmäcker, BB 1961, 945, 948; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 209 am Ende; Stein, ZGR 1994, 472, 480 f. mit Fn. 24; differenzierend Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 242 Rdnr. 17, der eine Enthaftung nur bei einer Heilung nach Abs. 1, nicht aber bei einem Wirksamwerden nach Abs. 2 annehmen will. Unklar Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 13, der jedenfalls für die Herbeiführung eines nichtigen Beschlusses eine entsprechende Schadenersatzpflicht annimmt. Wohl auch und insofern von einer Gesetzmäßigkeit ausgehend BGH v. 6.10.1960 – II ZR 150/58, BGHZ 33, 175, 178 f = NJW 1961, 178. 2819   Siehe dazu oben C.II.1.d)(1). 2820   So vor allem Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 17 in Bezugnahme auf Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 46. 2821   Zur beschränkten Bedeutung der Befolgungspflicht im Zusammenhang mit der Heilung siehe oben C.II.2.a)(2)e.i). 2822   Ebenfalls in diese Richtung tendierend Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 273, der richtigerweise die Frage nach der Pflicht zur Ausführung später gesetzmäßig gewordener Hauptversammlungsbeschlüsse von der Frage der Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit unterscheidet. Ebenso Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 321; Hüffer, AktG, § 242 Rdnr. 7; Mertens/Cahn, in Kölner Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 155. 2823   Insofern gelten die bereits unter C.II.2.a)(2)e.i) genannten Argumente auch in diesem Zusammenhang. 2824   Dies gilt – wie die Gesetzessystematik zeigt – allerdings nur für die Heilung nach § 242 Abs. 2 AktG und nicht für die Heilung nach § 242 Abs. 1 AktG (Hüffer, in: Münchener Kom-

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Geschäftsleiter auf dieses Verfahren keinen direkten Einfluss. Allerdings bleibt es ihnen unbenommen, eine entsprechende Löschung anzuregen. Eine dahingehende Verpflichtung kann aber auch in diesem Zusammenhang nicht aus dem Legalitätsgrundsatz abgeleitet werden, sondern ist nur dann anzunehmen, wenn der Gesellschaft durch die fehlende Löschung des nichtigen Beschlusses ein konkreter Schaden droht.2825 Ein von den Auswirkungen der Heilung auf die Pflicht zur Beseitigung der Nichtigkeit zu trennender Aspekt ist schließlich, inwiefern dieser Pflichtenmaßstab auch für die von der Nichtigkeit des (Ausgangs-)Beschlusses betroffenen Folgebeschlüsse gilt. Da die Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses lediglich dessen Anfechtbarkeit des nachfolgenden Beschlusses verursacht2826 und die Heilung des Ausgangsbeschlusses dessen Anfechtbarkeit entsprechend wieder ausschließt2827, besteht für die Geschäftsleiter insoweit keine Handlungspflicht, zumal es insofern sowohl an der Möglichkeit eigener Geltendmachung im Rahmen der Anfechtungsklage als auch der Anregung eines Amtslöschungsverfahrens (§ 398 FamFG) fehlt, da dieses nur bei nichtigen Beschlüssen möglich sind. iii) Auswirkungen auf die Ausführung sich anschließender Rechtsgeschäfte Darüber hinaus ist zu ermitteln, inwiefern sich die Heilung auf die Ausführung weiterer Rechtsgeschäfte auswirkt, die auf dem geheilten (nichtigen) Hauptversammlungsbeschluss basieren bzw. in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihm stehen. Ausgehend von dem Grundsatz, dass die Heilung eines nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses die Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses unberührt lässt2828, kann die Heilung des nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses auch insoweit keine Auswirkungen haben. Auch hier gilt der Grundsatz, dass aufgrund der bloßen Anfechtbarkeit des (Folge)Beschlusses keine Verpflichtung der Verwaltungsmitglieder besteht, eine dahingehende Beschlussfassung zu verhindern oder den anfechtbaren Hauptversammlungsbeschluss später im Wege der Anfechtungsklage zu beseitigen. Da andere auf dem geheilten (nichtigen) Hauptversammlungsbeschluss aufbauende Rechtsgeschäfte einer eigenständigen Rechtmäßigkeitskontrolle unterliegen2829, kann die Heilung auch keine Auswirkungen auf die dahingehend bestehenden Pflichten der Verwaltungsmitglieder haben. iv) Bestehen einer Pflicht zur Herbeiführung bzw. Verhinderung der Heilung? Ein weitgehend unbehandeltes Problem ist schließlich, inwiefern eine Pflicht der Verwaltungsmitglieder zur Herbeiführung bzw. Verhinderung der Heilung bestehen kann, das in gewisser Weise eine Parallele im (bewussten) Verjährenlassen mentar zum AktG, § 242 Rdnr. 23; ders., in: AktG, § 242 Rdnr. 8; a.A. wohl und insofern nicht differenzierend Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 22 ff.). 2825   In diese Richtung jedenfalls tendierend Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 83 Rdnr. 15, der eine Pflicht zur Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens annimmt. 2826   Siehe oben C.II.1.d)(2)b.i)(a). 2827   Siehe oben C.II.2.a)(2)d.i). 2828   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)d.i). 2829   Siehe dazu oben C.II.1.d)(2)b.ii).

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von Ansprüchen der Gesellschaft findet.2830 Die wohl herrschende Ansicht geht von einer Verpflichtung der Geschäftsleiter zur Verhinderung des Eintritts der Heilung – entweder durch Erhebung einer Nichtigkeitsklage bzw. Unterlassung der Beantragung der Eintragung im Handelsregister – aus2831, will aber einen dahingehenden Anspruch auf Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) in Form der Beseitigung des nichtigen, aber zwischenzeitlich geheilten Beschlusses aufgrund der mit der Heilung verbundenen Unmöglichkeit der Naturalrestitution nicht annehmen.2832 Dagegen wird teilweise angenommen, dass eine solche Haftung nur im Rahmen entsprechender Sondertatbestände in Betracht kommen kann und eine Pflichtwidrigkeit der Herbeiführung der Heilung somit nicht gegeben ist.2833 Diese Diskussion zeigt zunächst die Relativität der Argumentation mit den Aspekten der Rechtssicherheit oder Rechtsklarheit im Zusammenhang mit der Heilung, da sie sowohl für eine entsprechende Pflicht als auch gegen sie angeführt werden können.2834 Im Ergebnis scheidet daher eine pauschale Lösung aus bzw. kann aus dem Aspekt der Rechtssicherheit kein Ertrag gezogen werden. Ausgangspunkt muss auch hier sein, dass für die Mitglieder des Vorstands keine uneingeschränkte Verpflichtung besteht, nichtige Hauptversammlungsbeschlüsse im Wege der Nichtigkeitsklage zu beseitigen, sondern sich diese nach den konkreten Folgen für die Aktiengesellschaft richtet.2835 Eine nach diesen Grundsätzen bestehende Verpflichtung muss dabei solange gelten, wie die Geltendmachung der Nichtigkeit überhaupt möglich ist, da anderenfalls immer der Einwand einer möglichen späteren Heilung vorgetragen werden könnte. Der entscheidende Aspekt zur Lösung des Problems ist in diesem Zusammenhang daher erneut die Trennung zwischen der Pflicht des Vorstands zur Geltendmachung der Nichtigkeit und dem Entstehen eines Schadens für die Gesellschaft aufgrund der unterlassenen oder verspäteten Geltendmachung der Nichtigkeit 2830   So etwa im Zusammenhang mit der Heilungsregelung des § 256 Abs. 6 AktG Geist, DStR 1996, 306, 308; siehe dazu ausführlich unten C.II.2.b). 2831   Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 273; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 22; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 209; im Ergebnis wohl auch Hüffer, AktG, § 242 Rdnr. 7; jedenfalls im Grundsatz ebenso Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 321, der allerdings dies vom Einzelfall abhängig machen will, ohne diesen allerdings näher zu bestimmen. A.A. aber Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 188 ff., ders., in: Spindler/Stilz, § 242 Rdnr. 17; Schultz, Die Behebung einzelner Mängel von Organisationsaktien in Kapitalgesellschaften, S. 212 f., die darin eine nicht zu rechtfertigende Beeinträchtigung des Regelungsziels von § 242 AktG in Form der Rechtssicherheit sehen. Im Ergebnis wohl ebenfalls Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 26 Rdnr. 15. 2832   Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 188 ff.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 22. 2833   So vor allem Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 17, der insofern aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit eine Haftung mit Ausnahme der Sondertatbestände der § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, § 826 BGB und § 280 BGB i.V.m. dem Dienstvertrag ausscheiden lassen will. 2834   Zur ohnehin bestehenden Relativität dieser Argumentation bzw. Fragwürdigkeit des zugrunde liegenden Begriffs siehe oben Kapitel III – B.III.1.a). 2835   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(3)b.

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des Hauptversammlungsbeschlusses.2836 Die Heilung kann durch den Ausschluss der Geltendmachung der Nichtigkeit lediglich den Umfang des Schadens reduzieren, den das jeweilige Vorstandsmitglied durch sein pflichtwidriges Verhalten bereits begründet hat. Soweit also vor Eintritt der Heilung schon eine Pflicht zur Beseitigung des nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses bestanden hat, kann neben sie eine Pflicht zur Herbeiführung der Heilungswirkung nur dann treten, wenn dadurch eine Schadensminderung eintritt. Bestand eine solche Pflicht aber nicht, kann die Herbeiführung der Heilungswirkung auch keine Auswirkungen haben. f. Zwischenergebnis Die Bestimmung der Wirkung der Heilung eines nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses kann nicht anhand der Kategorie der so genannten materiellen Heilungswirkung erfolgen, sondern bedarf einer individuellen Antwort im jeweiligen Regelungskontext. Gegenüber Verwaltungsorganen kommt der Heilung nur eine sehr eingeschränkte Wirkung in Form einer Umkehrung der Darlegungslast im Rahmen der Befolgungspflicht zu, so dass sie bei der bei Ausführung eines Hauptversammlungsbeschlusses vorzunehmenden Folgenabschätzung von einer fehlenden gerichtlichen Überprüfung der Nichtigkeit ausgehen können und ihnen insoweit ein größerer Spielraum zukommt. Daraus folgt zugleich, dass Dritte aufgrund der Inter-omnes-Wirkung der Heilung die Nichtigkeit nicht mehr gelten machen können. Für sich an den (geheilten) nichtigen Hauptversammlungsbeschluss anschließende Hauptversammlungsbeschlüsse oder Rechtsgeschäfte hat die Heilung direkte Auswirkungen, soweit diese nicht einer eigenständigen Rechtmäßigkeitskontrolle unterliegen. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit und der Handlungspflichten im Zusammenhang mit der Heilung ergeben sich ebenfalls nur sehr eingeschränkte Auswirkungen, da Anknüpfungspunkt insofern nicht die Rechtswidrigkeit, sondern der drohende Schadenseintritt für die Aktiengesellschaft ist. Ausgehend von dieser Prämisse kommt der Heilung dann kaum Bedeutung zu, da das Bestehen oder Entstehen einer Schadensposition von der Heilung unabhängig ist. (3) Ausschluss der Heilung Die mit der Heilung verbundene Folge eines Ausschlusses der Geltendmachung der Nichtigkeit des jeweiligen Hauptversammlungsbeschlusses wirft zwangsläufig die Frage auf, ob die Heilungswirkung tatsächlich bei allen Nichtigkeitsgründen greift. Neben den bereits durch die begrenzte Aufzählung bzw. Bezugnahme auf Nichtigkeitsgründe in § 242 AktG bestehenden Einschränkungen kommt ein Ausschluss insoweit bei vorrangigen Schutzzielen des Gesetzes (siehe C.II.2.a)(3)a), bei Beschlüssen von besonderer Bedeutung (siehe C.II.2.a) (3)b) und schließlich bei so genannten zukunftsorientierten Beschlüssen (siehe C.II.2.a)(3)c) in Betracht.

2836

  Vgl. zu dieser Argumentationslinie schon oben C.II.1.d)(3)a.ii).

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a. Vorrangige Schutzziele des Gesetzes Da die Heilung nach § 242 AktG nicht bei allen nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen zur Anwendung kommt, stellt sich die Frage, inwiefern die von der Heilungsmöglichkeit ausgenommenen Nichtigkeitsgründe einer Verallgemeinerung zugänglich sind, die als Einschränkung von § 242 AktG dienen könnte. Allerdings stellen sich die von der Heilung ausgenommenen Nichtigkeitsgründe in Form von § 241 Nr. 5 AktG (Nichtigkeitserklärung aufgrund einer erfolgreichen Anfechtungsklage), § 241 Nr. 6 AktG (Löschung im Rahmen des Amtslöschungsverfahrens), § 192 Abs. 4 AktG (Beschlussfassung entgegen einer bedingten Kapitalerhöhung) und § 212 Satz 2 AktG (Verstoß gegen Zuweisung neuer Aktien an Aktionäre) nicht als nachvollziehbares Gesamtkonzept dar.2837 Zwar könnte insofern angenommen werden, dass den § 241 Nr. 5 AktG und § 241 Nr. 6 AktG der gemeinsame Gedanke zugrunde liegt, dass die gerichtliche Feststellung der Nichtigkeit auch nicht durch die Heilung umgekehrt werden kann. Allerdings sind mit der Nennung der Anfechtungsklage und des Amtslöschungsverfahrens alle in Betracht kommenden Fälle genannt, bei denen sich diese Problematik stellen kann. Eine Ableitung von Maßstäben, die als Grundlage für eine geltungserhaltende Reduktion von § 242 AktG dienen könnten, ist daher nicht möglich. b. Beschlüsse von besonderer Bedeutung Bei einer Reihe von Beschlüssen mit besonderer Bedeutung wurde im Schrifttum vereinzelt ein Ausschluss der Anwendung von § 242 AktG angeregt, der meist durch eine teleologische Reduktion erreicht werden sollte.2838 Dies wurde insbesondere für Satzungsänderungsbeschlüsse2839, Grundlagenbeschlüsse bzw. Beschlüsse mit Eingriffen in unverzichtbare Aktionärsrechte (Kernbereich der Mitgliedschaft)2840 angenommen. Dieser Einschränkung des Anwendungsbereiches von § 242 AktG ist allerdings nicht zu folgen, da sie auf einem zu weitgehenden Verständnis der Heilung durch § 242 AktG bzw. seiner Wirkungen basiert. Mit der hier vertretenen Ansicht der beschränkten Wirkung der Heilung2841 wird diesen Bedenken nämlich weitgehend die Grundlage entzogen. Denn insbesondere bei der Heilung nichtiger Satzungsänderungsbeschlüsse oder der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse mit Eingriffen in unverzichtbare Aktionärsrechte bzw. den Kernbereich der Mitgliedschaft besteht keine Möglichkeit für die Verwaltungsmitglieder, sich auf eine formelle Rechtsposition zurückzuziehen und auf den (geheilten) nichtigen Hauptver2837   Im Ergebnis ebenso Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 195 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 18. 2838   So jedenfalls Säcker, JZ 1980, 82, 84; ders., FS Stimpel, S. 867, 884; ders., Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, S. 38. 2839   Säcker, JZ 1980, 82, 84; ders., FS Stimpel, S. 867, 884; ders., Aufsichtsratsbeschlüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, S. 38 (für den Fall der Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen das Mitbestimmungsgesetz). 2840   Müller, Das Austrittsrecht des GmbH-Gesellschafters, S. 145; tendenziell auch Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 34 Rdnr. 101. 2841   Siehe oben C.II.2.a)(2).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

sammlungsbeschlüssen aufbauende Rechtsgeschäfte vorzunehmen.2842 Ebenso sind nachfolgende bzw. auf (geheilten) nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen aufbauende Beschlussfassungen der Hauptversammlung in der Regel der Anfechtungsklage zugänglich.2843 Eine Verfestigung der durch die Ursprungsbeschlüsse geschaffenen Rechtslage durch die Heilung tritt daher nicht vollumfänglich ein, so dass auch keine Beschränkung der Heilung notwendig ist. c. Ausschluss der Heilungswirkung bei zukunftsorientierten Beschlüssen Schließlich wird für so genannte zukunftsorientierte Beschlüsse teilweise eine Einschränkung der Heilungswirkung des § 242 AktG – meist in Form einer teleologischen Reduktion von § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG – gefordert.2844 Danach soll eine Anwendung von § 242 AktG ausgeschlossen sein, wenn der fehlerhafte Beschluss noch nicht vollzogen wurde. Darüber hinaus soll bei Beschlüssen, die in der Vergangenheit bereits umgesetzt wurden, aber noch eine Ermächtigungsgrundlage für zukünftiges Handeln darstellen, die Heilungswirkung auf die Vergangenheit beschränkt sein, so dass zukünftiges Handeln auf diese fehlerhaft zustande gekommene Ermächtigungsgrundlage nicht mehr gestützt werden kann. Als Begründung für diesen Ansatz wird eine spiegelbildliche Übertragung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft angeführt.2845 Dieser Lösungsansatz ist allerdings in der Literatur weitgehend auf Ablehnung gestoßen. Dabei wird auch in diesem Zusammenhang erneut der Normzweck der Rechtsbefriedung und Rechtsklarheit zur Begründung der Notwendigkeit der Heilung bzw. ihres fehlenden Ausschlusses angeführt2846, obwohl diese als Normzwecke von § 242 AktG und als generelle Erklärungsmuster zweifelhaft erscheinen.2847 Zudem werden methodische Bedenken hinsichtlich der Übertragung des Rechtsgedankens der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft angeführt, da letztere lediglich einen Bestandsschutz bewirke, während der Heilung eine materielle Wirkung zukäme.2848 Das setzt freilich voraus, dass der Heilung eben eine solche materielle Wirkung zukommt, was allerdings sowohl begrifflich wie in der Reichweite durchaus problematisch ist.2849 Die Lösung ist erneut in dem eigentlichen Verständnis der Reichweite der Heilung zu suchen. Folgt man der vorliegend vertretenden Ansicht, erweist   Siehe oben C.II.2.a)(2)c.i).   Siehe oben C.II.2.a)(2)d. 2844   So vor allem Stein, ZGR 1994, 472, 485 f.; ähnlich Emde, ZIP 2000, 1753, 1757 (freilich ohne Bezugnahme auf Stein); dies allerdings ablehnend Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 222 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 20; 2845   Vgl. Stein, ZGR 1994, 472, 485 ff.; ähnlich Emde, ZIP 2000, 1753, 1757. 2846   So vor allem Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 20. 2847   Siehe dazu oben für die Rechtssicherheit und für die Rechtsklarheit unten Kapitel III – B.III.1.a). 2848   Mit dieser Argumentation vor allem Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 222 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rdnr. 20. 2849   Siehe zur fragwürdigen Bedeutung des Begriffs der materiellen Heilungswirkung oben C.II.2.a)(2). Vgl. im Übrigen zum Verhältnis der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft oben C.I.1.d). 2842 2843

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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sich die Fallgruppe der zukunftsorientierten Beschlüsse nicht als problematisch. Die Bedenken hinsichtlich der Heilungswirkung beim fehlenden Vollzug eines (geheilten) nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses sind nämlich weitgehend irrelevant, wenn man nicht von einer Fehlerakzessorietät des (geheilten) nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses ausgeht.2850 Denn die dann erfolgende Rechtmäßigkeitskontrolle der auf dem (geheilten) nichtigen Hauptversammlungsbeschluss aufbauenden Hauptversammlungsbeschlüsse bzw. Rechtsgeschäfte schließt die in diesem Zusammenhang geäußerten Bedenken weitgehend aus. Die Verwaltungsmitglieder unterliegen auch bei einem (geheilten) nichtigen Hauptversammlungsbeschluss hinsichtlich der Beschlussausführung einer – wenn auch eingeschränkten – Rechtmäßigkeitskontrolle.2851 Darüber hinaus indiziert die Heilung des nichtigen Ausgangsbeschlusses nicht, dass auf ihm aufbauende Folgebeschlüsse nicht durch die Anfechtungsklage beseitigt bzw. einer Kontrolle entzogen werden können.2852 Eine Verfestigung der durch die Ursprungsbeschlüsse geschaffenen Rechtslage durch die Heilung tritt daher auch in diesem Zusammenhang2853 nicht ein. d. Zwischenergebnis Der Ausschluss der Heilung in den genannten Fallgruppen stellt sich letztlich als Scheinproblem dar bzw. ist durch Bestimmung der Reichweite der Heilung zu lösen. Sofern man die Heilung tatsächlich nicht als vollumfängliche Änderung der so genannten materiellen Rechtslage, sondern als ein Mittel zum Ausschluss missbräuchlicher Nichtigkeitsklagen begreift, stellen sich insbesondere im Rahmen der Beschlüsse von besonderer Bedeutung und der zukunftsorientierten Beschlüsse die genannten Problem nicht mehr, da die bestehenden gesellschaftsrechtlichen Instrumentarien eingreifen. Aus diesen Gründen ist schließlich auch die Fallgruppe der Einschränkung aufgrund vorrangiger Schutzziele des Gesetzgebers bedeutungslos, da diese vorrangigen Schutzziele nicht mehr ermittelt werden können bzw. ihre Bedeutung sich vor dem Hintergrund des prozessualen Verständnisses von § 242 AktG verringert. (4) Fazit Das Rechtsinstitut der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 242 AktG) nimmt im Vergleich zu den allgemeinen Heilungsinstituten des allgemeinen Zivilrechts eine weitgehende Sonderstellung ein. Zwar scheint § 242 AktG bereits durch seine Wortwahl an die Heilungstatbestände im allgemeinen Zivilrecht anzuknüpfen; allerdings ergibt eine nähere Betrachtung, dass es sich bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 242 AktG um ein prozessuales Mittel zur Verhinderung der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung der Nichtigkeit handelt, das seine Berechtigung nicht in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, sondern im Verbandsrecht hat und sich konsequen  Siehe oben C.II.2.a)(2)d.   Siehe oben C.II.2.a)(2)c.i). 2852   Siehe oben C.II.2.a)(2)d. 2853   Vgl. zur ähnlichen Problematik bei Beschlüssen von besonderer Bedeutung oben C.II.2.a)(3)b. 2850 2851

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terweise als Lösung eines verbandsspezifischen Problems darstellt. Diese sich zunächst vor allem auf die rechtshistorischen Umstände der Entstehung des § 196 AktG bzw. § 242 AktG stützende Sichtweise wird auch bei einer genaueren Betrachtung der Voraussetzungen der Heilung nach § 242 AktG deutlich. Dies gilt zunächst vor allem für die nahezu uneingeschränkte Erfassung inhaltlich nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse, da eine tatsächlich an die materiellen Wirkungen anknüpfende Regelung eines differenzierenden Ansatzes bedürfte. Aber auch die Voraussetzungen der Heilung in Form der Handelsregistereintragung bzw. des teilweise erforderlichen Zeitablaufes indizieren eher ein prozessuales Verständnis von § 242 AktG in Form einer Verjährungsregelung. Denn die Handelsregistereintragung setzt inzident eine vorherige Prüfung durch das Registergericht voraus und eröffnet damit offensichtlich nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen nicht die Möglichkeit der Heilung. Vor allem aber der teilweise erforderliche Zeitablauf zeigt, dass keine materiell-rechtlichen Wirkungen durch § 242 AktG bezweckt werden können, da die Drei-Jahres-Regelung keinen Bezug zum jeweiligen Nichtigkeitsgrund bzw. seinen Folgen aufweist. Schließlich zeigen vor allem die Folgen der Heilung, dass eine materiell-rechtliche Änderung der Rechtslage durch § 242 AktG nicht bezweckt sein kann, da sich die Folgen der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses nicht aus der Nichtigkeit selbst, sondern aus dem von der Nichtigkeit betroffenen Regelungskontext ergeben. Daher bedarf es auch keiner abstrakten Änderung der materiellen Rechtslage bzw. ist eine solche Anordnung durch § 242 AktG nicht erforderlich.

b) Heilung nichtiger Jahresabschlüsse (§ 256 Abs. 6 AktG) Eine im Zusammenhang mit dem Beschlussmängelrecht stehende Sonderregelung enthält § 256 Abs. 6 AktG, wonach jedenfalls in den Fällen des § 256 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 und 2, Abs. 4 und 5 AktG eine Geltendmachung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach sechs Monaten bzw. drei Jahren nach Bekanntmachung im Bundesanzeiger (§ 325 Abs. 2 HGB) ausgeschlossen ist. Auch wenn das Gesetz selbst den Begriff nicht verwendet, wird insofern – letztlich aufgrund der Ähnlichkeit der Regelung mit § 242 AktG2854 – in der Regel von einer Heilungsvorschrift gesprochen. Dabei handelt es sich der Sache nach aber nicht um eine Heilungsvorschrift für den Jahresabschluss der Aktiengesellschaft als solchen, sondern um eine Heilungsvorschrift für das Rechtsgeschäft (eigener Art2855) der Feststellung des Jahresabschlusses2856, da der Jahresabschluss selbst keine Rechtsqualität hat und nur ein Zahlenwerk darstellt.2857 Gegenstand der Heilung ist daher im Ausnahmefall des § 173 AktG – 2854   Vgl. Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 265; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 121 ff.; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 73. 2855   Zur Rechtsnatur der Feststellung des Jahresabschlusses siehe oben C.II.1.c)(4). 2856   Zum dahingehend zu verstehenden Wortlaut des § 256 AktG vgl. Hüffer, AktG, § 256 Rdnr. 3. 2857   Zur Rechtsnatur des Jahresabschlusses siehe oben C.II.1.c)(4).

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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bei Übertragung der Feststellung des Jahresabschlusses durch den Vorstand und Aufsichtsrat auf die Hauptversammlung – der Hauptversammlungsbeschluss und ansonsten die Vorlage des aufgestellten Jahresabschlusses durch den Vorstand und die Billigung durch den Aufsichtsrat2858 (§ 172 AktG).2859 Der Hintergrund dieser Sonderregelung ist vor allem in dem fehlenden Beschlusscharakter des Jahresabschlusses zu sehen.2860 (1) Grundlegung a. Entstehungsgeschichte Historischer Ausgangspunkt der Heilung fehlerhafter Jahresabschlüsse ist zunächst das Beschlussmängelrecht2861 selbst, da die Feststellung des Jahresabschlusses bzw. die „Bilanzgenehmigung“ durch einen Beschluss der Generalversammlung erfolgte.2862 Auch hinsichtlich der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses folgte die Rechtsprechung der Unterscheidung zwischen nichtigen und anfechtbaren Feststellungsbeschlüssen, entwickelte aber in diesem Zusammenhang eigenständige Begriffskategorien, die sich im Wesentlichen an Über- bzw. Unterbewertungen orientierten.2863 Eine Überbewertung sollte aufgrund der damit verbundenen Beeinträchtigung des Gläubigerschutzes und des öffentlichen Interesses zur Nichtigkeit des festgestellten Generalversammlungsbeschlusses führen.2864 Unterbewertungen sollten hingegen lediglich die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen.2865 Eine ausdrückliche Heilung bzw. ein spezifischer Ausschluss der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit waren nicht vorgesehen bzw. wurden von der Rechtsprechung ausdrücklich abgelehnt.2866 Die Heilung fehlerhafter Jahresabschlüsse bzw. ihrer Feststellung wurde vom Gesetzgeber im Zusammenhang mit der umfassenden Schaffung von Heilungsvorschriften des Beschlussmängelrechts2867 durch die Aktienrechts2858   BGH v. 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 116 f. = NJW 1994, 520; Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 387; Hüffer, AktG, § 172 Rdnr. 3; Kropff, ZGR 1994, 628, 633 ff. 2859   Vgl. ausführlich zum Feststellungsverfahren für den Jahresabschluss Wöhe/Mock, Die Handels- und Steuerbilanz, S. 233 f. 2860   Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 387; Hüffer, AktG, § 256 Rdnr. 3, die beide insofern zutreffenderweise von einem Zahlen- und Wortbericht ausgehen. 2861   Siehe oben C.II.2.a). 2862   Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 6; Claussen, FS Semler, S. 97, 98 f.; Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften, S. 24 ff., 233. 2863   Vgl. dazu im Überblick Claussen, FS Semler, S. 97, 98 f.; Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften, S. 109 f. 2864   RG v. 9.1.1930 – II 158/30, RGZ 131, 141, 143; RG v. 12.6.1928 – II 534/27, RGZ 120, 363, 366 ff.; RG v. 20.1.1928 – II 281/27, RGZ 120, 28, 32 ff.; RG v. 4.3.1927 – 231/26 II, RG JW 1927, 1677, 1677 f.; vgl. für einen Überblick auch Huber, FS Coing – Band II, S. 167, 172 f. 2865   RG v. 9.1.1930 – II 158/30, RGZ 131, 141, 145 f. (sittlich indifferent); RG v. 12.6.1928 – II 534/27, RGZ 120, 363, 367; RG v. 20.1.1928 – II 281/27, RGZ 120, 28, 32; vgl. für einen Überblick auch Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften, S. 110 ff. 2866   RG v. 12.6.1928 – II 534/27, RGZ 120, 363, 369 ff. mit insbesondere eine Ablehnung der Anwendung von § 15 HGB im Verhältnis der Aktionäre zur Gesellschaft. 2867   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)a.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

reform 1937 normiert. Allerdings war insofern zunächst nur eine begrenzte Heilungsmöglichkeit (§ 202 Abs. 2 AktG 19372868) für den Fall vorgesehen, dass der Vorstand oder der Aufsichtsrat bei der Feststellung des Jahresabschlusses nicht ordnungsgemäß mitgewirkt hatte. Soweit die Feststellung der Hauptversammlung überlassen wurde, blieb es bei einer unheilbaren Nichtigkeit, da der Feststellungsbeschluss – unter Anwendung der allgemeinen Heilungsregelung des § 196 AktG 1937 – nicht im Handelsregister eingetragen wurde.2869 Ebenso war eine Heilung ausgeschlossen, wenn die Feststellung des Jahresabschlusses mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar war, dieser inhaltlich gegen Gläubigerschutzvorschriften, Vorschriften im öffentlichen Interesse (§ 202 Abs. 1 Nr. 2 AktG 1937) oder die Vorschriften zur Pflichtprüfung (§ 135 Abs. 1 AktG 1937) verstieß. Bemerkenswert ist dabei, dass die in § 202 Abs. 1 AktG 1937 nunmehr abschließend2870 genannten Nichtigkeitsgründe denen des Beschlussmängelrechts entsprechen, der Ausschluss der Geltendmachung der Nichtigkeit sich aber nur auf die nicht ordnungsgemäße Mitwirkung von Vorstand und Aufsichtsrat beschränkt. Diese im Vergleich zum allgemeinen Beschlussmängelrecht bestehende Beschränkung findet in den Gesetzgebungsmaterialien keine eindeutige Begründung2871, hat ihre Rechtfertigung aber wohl in dem Umstand, dass der historische Gesetzgeber der Feststellung des Jahresabschlusses eine deutliche umfangreichere Außenwirkung zuerkannt hat, die mit einem umfassenden Ausschluss der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit nicht vereinbar gewesen wäre. Diese Einschränkungen wurden im Rahmen der Aktienrechtsreform 1965 durch eine deutliche Erweiterung des neuen § 256 Abs. 6 AktG 1965 aufgegeben, wonach nunmehr auch die Feststellung inhaltlich fehlerhafter Jahresabschlüsse geheilt werden konnte, wenn seit der Bekanntmachung im Bundesanzeiger sechs Monate bzw. drei Jahre vergangen waren. Somit waren alle Fehlerhaftigkeitsgründe bis auf die Fälle der fehlenden Abschlussprüfung (§ 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG) und der rechtskräftigen Nichtigerklärung (§ 256 Abs. 3 Nr. 3 AktG) aufgrund ihrer fehlenden Nennung in § 256 Abs. 6 AktG von der Heilungsregelung des § 256 Abs. 6 AktG erfasst, so dass letztlich die in § 2868   § 202 Abs. 2 AktG 1937 lautete: „Ist ein Jahresabschluss nach Abs. 1 Nr. 1 nichtig, so kann die Nichtigkeit nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Bekanntmachung des Jahresabschlusses zum Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingereicht ist und seitdem sechs Monate verstrichen sind.“ 2869   So jedenfalls Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 9; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 22 f.; Herbig, JW 1937, 851, 851 f.; a.A. aber Dietrich, JW 1937, 649, 653 f., der insofern ein Einreichen des Feststellungsbeschlusses beim Handelsregister für ausreichend erachten wollte. 2870   Jedenfalls von einer erschöpfenden Aufzählung ausgehend Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 180; ebenfalls von einer abschließenden Aufzählung ausgehend Schilling, in: Großkommentar zum AktG, 2. Aufl., § 202 Rdnr. 2. 2871   So Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 180, der lediglich betont, dass eine Heilung nicht vorgesehen ist.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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202 AktG 1937 noch bestehende Ausnahmeregelung zum allgemeinen Prinzip erklärt wurde. Grund für diese im Vergleich zu § 202 AktG 1937 erhebliche Erweiterung bzw. Umkehr des bestehenden Regel-Ausnahme-Prinzips ist, dass eine zeitlich unbeschränkte Möglichkeit zur Geltendmachung der Nichtigkeit von Bilanzfeststellungsbeschlüssen im Interesse der Rechtssicherheit nur schwer erträglich sei.2872 In den sich anschließenden Reformen erfolgte in § 256 Abs. 6 AktG lediglich eine Ergänzung bzw. Anpassung an die Bekanntmachung des Jahresabschlusses durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie. Bemerkenswert ist schließlich, dass in der Entstehungsgeschichte des § 256 Abs. 6 AktG der Begriff der Heilung nicht verwendet wurde, sondern vom Gesetzgeber immer nur vom Ausschluss der Geltendmachung der Nichtigkeit gesprochen wurde, obwohl die Regelung inhaltlich im Wesentlichen der ausdrücklich als solcher bezeichneten Heilungsvorschrift des § 242 AktG entspricht. b. Normzweck Die Bestimmung des Normzwecks von § 256 Abs. 6 AktG unterliegt dem gleichen Problem wie im Beschlussmängelrecht.2873 Die Gesetzesbegründung geht zwar insofern von der Notwendigkeit einer Bestandskraft des Jahresabschlusses bzw. seines Feststellungsakts aus, ohne dies aber hinreichend zu begründen oder den Umfang bzw. die Reichweite der Heilungsvorschrift näher zu beschreiben.2874 Daher scheint der Gesetzgeber auch in diesem Zusammenhang von einer Selbstverständlichkeit des Begriffs der Heilung auszugehen.2875 Auch die Erweiterung der Regelung im Rahmen der Aktienrechtsreform 1965 auf die Fälle der Verletzung gläubigerschützender Vorschriften (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG), eine Abschlussprüfung durch nicht prüfungsberechtigte Personen (§ 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG), die Verletzung der Vorschriften über die Rücklagenbildung (§ 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG) bzw. die fehlerhafte Einberufung der Hauptversammlung (§ 256 Abs. 3 Nr. 1 AktG) oder fehlende Beurkundung des Feststellungsbeschlusses (§ 256 Abs. 3 Nr. 2 AktG) und der Verstöße gegen die Gliederungs- (§ 256 Abs. 4 AktG) oder Bewertungsvorschriften (§ 256 Abs. 5 AktG) erfolgt ohne eine Auseinandersetzung des Gesetzgebers mit dem Begriff der Heilung, obwohl durch diese Änderung die Heilung letztlich mit wenigen Ausnahmen zum Prinzip erklärt wurde.2876 Ebenfalls kein Erklärungsmuster für den Normzweck bietet die bei Heilungsvorschriften in der Regel angeführte Frage nach einer möglichen oder unmöglichen Rückabwicklung bzw. Rückgängigmachung des zu heilenden 2872   Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 [abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 347]). 2873   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)b. 2874   Vgl. Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 179 f. 2875   Ähnlich bereits bei der Heilung im Beschlussmängelrecht siehe dazu oben C.II.2.a). 2876   Siehe dazu oben C.II.2.b)(1)a.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Feststellungsaktes.2877 Dies gilt sowohl für den zu heilenden Jahresabschluss als auch für die Folgeabschlüsse. Bei dem (zu heilenden) Jahresabschluss stellt sich das Problem der Unmöglichkeit der Rückgängigmachung bzw. -abwicklung in keiner Weise. Sofern ein Jahresabschluss nichtig ist, wurde die Verpflichtung der zuständigen Gesellschaftsorgane nicht erfüllt, so dass eine Neuvornahme der Auf- und Feststellung des Jahresabschlusses – unter Behebung des die Nichtigkeit begründenden Mangels – notwendig ist.2878 Handelt es sich hingegen lediglich um einen Fehler unterhalb der Nichtigkeitsschwelle des § 256 AktG, kann von den zuständigen Gesellschaftsorganen eine Korrektur vorgenommen werden.2879 Das Bilanzrecht selbst steht einer Fehlerkorrektur also nicht Wege.2880 Anders gewendet, kann man daraus ableiten, dass eine Heilung nicht zwingend notwendig ist bzw. außerhalb des korporativen Regelungsbereiches keine Auswirkungen hat, da die Auf- und Feststellung eben keine Änderungen herbeiführen, die sich bei der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit nicht mehr korrigieren lassen. Die Heilung des Jahresabschlusses bzw. seines Feststellungsakts ist somit keine zwingende Voraussetzung für eine Aufstellung von Folgeabschlüssen. Dies gilt selbst für den Fall, dass der Fehler bei mehreren aufeinander folgenden Jahresabschlüssen bestanden hat.2881 Eine Unumkehrbarkeit und entsprechende Notwendigkeit einer Heilungsregelung kann schließlich auch nicht aus den übrigen Folgewirkungen der Nichtigkeit des Jahresabschlusses abgeleitet werden. Denn selbst die bedeutsamste Rechtsfolge des Ausschlusses der Geltendmachung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses durch § 256 Abs. 6 AktG in Form des durch § 253 Abs. 1 Satz 2 AktG ebenfalls angeordneten Ausschlusses der Geltendmachung der Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann nicht angeführt werden. Denn insofern muss beachtet werden, dass das Aktienrecht selbst von einer Rückforderbarkeit von rechtswidrigen Ausschüttungen ausgeht (§ 62 Abs. 1 AktG). Daher bedeutet eine Nichtigkeit des Jahresabschlusses nicht zugleich eine Unumkehrbarkeit der darauf aufbauenden Beschlüsse bzw. anderer Folgen.2882 Allerdings muss in diesem Zusammenhang auch beachtet werden, dass die grundsätzliche Rückforderbarkeit der Ausschüttungen die Gesellschaft vor erhebliche faktische Probleme stellen kann, da zum einen der Nachweis der für die Rückforderung erforderlichen Bösgläubigkeit der Aktionäre oftmals nur sehr eingeschränkt gelingen wird und zum anderen vor allem bei der Kapitalbeschaffung von Gesellschaften auch

2877   In diese Richtung aber tendierend Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 19; zur Bedeutung dieses Aspekts im Rahmen des allgemeinen Beschlussmängelrechts oben C.II.2.a)(2)b; ebenso bei der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft siehe oben C.I.1.d). 2878   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(5)a. 2879   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(5)a. 2880   Ebenfalls darauf hinweisend Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 27 f. 2881   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(5)b. 2882   Zur Bedeutung der Feststellung des Jahresabschlusses im Gesellschaftsrecht siehe oben C.II.1.c)(4)b.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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erhebliche andere Nachteile begründen kann.2883 Nichtsdestotrotz bleibt aber auch in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass eine vollständige Unumkehrbarkeit nicht besteht. Schließlich kann auch der in diesem Zusammenhang immer wieder angebrachte Aspekt der Rechtssicherheit bzw. des Bestandsschutzes2884 nicht ins Feld geführt werden.2885 Jeder Jahresabschluss steht für sich selbst und erfordert bei der Aufstellung eine Überprüfung der einzelnen Posten und zwar unabhängig davon, ob ein Zweifel an der Richtigkeit besteht oder nicht.2886 Insofern kann die Heilung bzw. der damit verbundene Ausschluss der Geltendmachung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses keinen zusätzlichen Gewinn an Rechtssicherheit bringen, zumal damit die mit der eigentlichen Nichtigkeitssanktion bezweckten Regelungsziele in Form des Gläubigerschutzes, der Gewinnteilhabe der Aktionäre und der Informationserteilung2887 kaum zu vereinbaren sind. Denn durch die durch § 256 AktG überhaupt erst angeordnete Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses sollen die zuständigen Gesellschaftsorgane vor allem dazu angehalten werden, im Interesse der Aktionäre (als Öffentlichkeit) aussagekräftige Jahresabschlüsse zu erstellen, womit die Anordnung der Nichtigkeit bei schwerwiegenden Verstößen also einem öffentlichen Interesse dient.2888 Dieses öffentliche Interesse konkretisiert sich vor allem in kapitalmarktrechtlichen Zusammenhängen, da die Unternehmensabschlüsse ein zentrales Instrument der Kapitalmarktinformation darstellen und für die Preisbildung auf Kapitalmärkten von entscheidender Bedeutung sind. Insofern geht es bei § 256 Abs. 6 AktG nicht um Rechtssicherheit, sondern um die Einschränkung eines durch den Gesetzgeber selbst geschaffenen Sanktionsmechanismus gehen. 2883   Darauf bereits während der Gesetzgebungsarbeiten hinweisend Wilhelmi, in: Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses zum AktG 1965, BT-Drucks. IV/3296 [abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 343; vgl. dazu auch aus dem Schrifttum Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 19; Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 386; Kowalski, AG 1993, 502, 505; Lutter, FS Helmrich, S. 685, 687 ff.; ders., FS Semler, S. 835, 842 f.; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 89. 2884   Zur Zweifelhaftigkeit dieses Arguments vgl. unten Kapitel III – B.III.1.a). 2885   So aber OLG Köln v. 17.2.1998 – 22 U 163/97, NZG 1998, 553, 554 = ZIP 1998, 994; OLG Frankfurt/Main v. 21.11.2006 – 5 U 115/05, AG 2007, 282 = ZIP 2007, 72; Balthasar, Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, S. 186 f.; Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 386 f., 392 f., 411; Müller, ZHR 168 (2004), 414, 422; Schedlbauer, DB 1992, 2097, 2098; Weilep/Weilep, BB 2006, 147; Zöllner, FS Scherrer, S. 355, 359, 363; dies jedenfalls für § 256 AktG aufgrund der durch ihn angeordneten Einschränkung der Nichtigkeit insgesamt annehmend Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 386 f.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 5; ders., AktG, § 256 Rdnr. 1; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 1; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 1. 2886   Zur damit verbundenen Frage der Korrektur von Jahresabschlüssen siehe oben C.II.1.d) (5)a. 2887   Zu den Regelungszielen der Nichtigkeitsanordnung durch § 256 AktG vgl. nur Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 21 ff. 2888   So ausdrücklich Wilhelmi, in: Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses zum AktG 1965, BT-Drucks. IV/3296 [abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 343; vgl. dazu auch Geßler, FS Goerdeler, S. 129, 134 f.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Somit ist eine abstrakte Bestimmung des Normzwecks auch in diesem Zusammenhang nicht möglich2889, sondern bedarf einer individuellen Auseinandersetzung mit den Folgen des Ausschlusses der Geltendmachung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses. (2) Tatbestandsvoraussetzung der Heilung Der Tatbestand der Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG setzt neben der Bekanntmachung des fehlerhaften Jahresabschlusses nach § 325 Abs. 2 HGB einen Zeitablauf voraus. Insofern ähnelt die Regelung der Heilung fehlerhafter Beschlüsse nach § 242 AktG, da neben einem formalen Publizitätsakt ein Zeitablauf erforderlich ist.2890 a. Qualifizierte Fehlerhaftigkeit des festgestellten Jahresabschlusses Ausgangspunkt für die Heilungsregelung des § 256 Abs. 6 AktG ist die Feststellung des Jahresabschlusses, da nur diese den Nichtigkeitsgründen von § 256 AktG unterliegt. Ebenso wie das Beschlussmängelrecht ist die Möglichkeit der Heilung dabei aber nicht bei allen Arten von nichtigen Jahresabschlüssen möglich. i) Nichtigkeitsgründe in Form eines Beurkundungs-, Einberufungsoder Inhaltsmangels Zu den von § 256 Abs. 6 AktG erfassten Nichtigkeitsgründen gehört die Nichtigkeit aufgrund der Verletzung gläubigerschützender Vorschriften (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG), die Vornahme der Prüfung durch eine bestimmte Art ausgeschlossener Abschlussprüfer (§ 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG), die Verletzung der Vorschriften über die Bildung oder Auflösung von Rücklagen (§ 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG), die nicht ordnungsgemäße Mitwirkung von Vorstand oder Aufsichtsrat bei der Prüfung (§ 256 Abs. 2 AktG), die teilweise fehlerhafte Einberufung bzw. Beschlussfassung auf der Hauptversammlung (§ 256 Abs. 3 Nr. 1-2 AktG), die Verletzung der Gliederungsvorschriften (§ 256 Abs. 4 AktG) und schließlich die Verletzung von Bewertungsvorschriften (§ 256 Abs. 5 AktG). Nicht erfasst sind daher lediglich die Nichtigkeit aufgrund einer fehlenden Abschlussprüfung (§ 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG) und einer erfolgreichen Anfechtungsklage (§ 256 Abs. 3 Nr. 3 AktG). Grund für die fehlende Erfassung dieser beiden Nichtigkeitsgründe ist hinsichtlich der erfolgreichen Anfechtungsklage (§ 256 Abs. 3 Nr. 3 AktG) zunächst wieder2891 der zivilrechtliche Grundsatz der Rechtskraft des Anfechtungsurteils, dem durch eine spätere Heilung widersprochen würde. Die fehlende Erfassung der nicht durchgeführten Abschlussprüfung (§ 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG) erklärt sich durch den hohen Stellenwert, den der Gesetzgeber der Abschlussprüfung neben den aktienrechtlichen und

  Zu ähnlichen Problematik im Beschlussmängelrecht siehe oben C.II.2.a)(2)b.   Zu den Tatbestandsvoraussetzungen von § 242 AktG siehe oben C.II.2.a)(1). 2891   Vgl. zur entsprechenden Rechtslage bei der Heilung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse oben C.II.2.a)(1)a.i). 2889 2890

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kapitalmarktrechtlichen2892 Prüfverfahren eingeräumt hat und die nicht durch ein bloßes Verstreichen der Heilungsfrist unterlaufen werden soll.2893 Somit wird auch in diesem Zusammenhang – ebenso wie bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse2894 – die Heilung zum allgemeinen Prinzip erklärt, so dass sie nicht die Ausnahme, sondern die Regel darstellt. ii) Fehlerhaftigkeit des Unternehmensabschlusses unterhalb der Nichtig­keitsschwelle Aufgrund der ausdrücklichen Anknüpfung der Heilungsregelung des § 256 Abs. 6 AktG an die Nichtigkeitsgründe des § 256 Abs. 1-5, 7 AktG kann sie auch nur auf diese Nichtigkeitsgründe angewendet werden. Damit scheidet zugleich eine Erfassung von fehlerhaften Jahresabschlüssen unterhalb der Nichtigkeitsschwelle aus. Dies gilt sowohl für die nach § 257 AktG anfechtbaren Jahresabschlüsse2895 als auch für die lediglich nach Rechnungslegungsrecht fehlerhaften Jahresabschlüsse2896. Der eindeutige Wortlaut des § 256 Abs. 6 AktG ist insofern als Begründungsansatz allerdings nicht zwingend, da eine Anwendbarkeit über einen entsprechenden Erst-Recht-Schluss hergeleitet werden könnte. Allerdings fehlt es bei den anfechtbar (festgestellten) Jahresabschlüssen – ebenso wie im Beschlussmängelrecht2897 – bereits an der Notwendigkeit eines Erst-Recht-Schlusses, da die Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG zwingend einen Fristablauf vorsieht2898, der deutlich über der Anfechtungsfrist von einem Monat liegt (§§ 257, 246 Abs. 1 AktG). Hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit aufgrund eines Verstoßes gegen (einfaches) Rechnungslegungsrecht fällt die Begründung weitaus schwieriger aus. Denn zum einen kennt das Rechnungslegungsrecht keinen echten Sanktionsmechanismus für die Aufstellung eines fehlerhaften Jahresabschlusses2899 und zum anderen knüpfen die Nichtigkeitsgründe des § 256 Abs. 1-5, 7 AktG auch an die inhaltliche Fehlerhaftigkeit und damit nicht nur an ein fehlerhaftes Feststellungsverfahren an.2900 Allerdings setzt die für die Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG notwendige Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger zwingend voraus, dass der Jahresabschluss festgestellt wurde, da anderenfalls der ebenfalls einzureichende Gewinnverwendungsbeschluss nicht gefasst werden kann. Da das Fehlen des Feststellungsbeschlusses zum Prüfungskanon des Betreibers

2892   Dabei handelt es sich um das so genannte Enforcement-Verfahren (§§ 342a ff. HGB, §§ 37n ff. WpHG). 2893   Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 [abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 347; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 76; ohne Begründung allerdings Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 270. 2894   Siehe oben C.II.2.a)(1)a.i). 2895   Siehe zu dieser Fehlerhaftigkeitskategorie oben C.II.1.c)(4)b.ii). 2896   Siehe zu dieser Fehlerhaftigkeitskategorie oben C.II.1.c)(4)a. 2897   Siehe oben C.II.2.a)(1)a.vii). 2898   Siehe oben C.II.2.b)(2)c. 2899   Siehe oben C.II.1.c)(4)b.i). 2900   Siehe oben C.II.1.c)(4)a.

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des elektronischen Bundesanzeigers gehört2901 und eine Bekanntmachung ohne entsprechende Beschlussfassung ausgeschlossen ist, kommt eine Heilung ohne Feststellung nicht in Betracht. Somit ist das Problem der Anwendung des § 256 Abs. 6 AktG auf einen aufgrund eines Verstoßes gegen (einfaches) Rechnungslegungsrecht fehlerhaften Jahresabschluss praktisch kaum denkbar. Aber selbst wenn man eine solche Möglichkeit in Betracht zieht, muss eine Anwendung von § 256 Abs. 6 AktG auf einen aufgrund eines Verstoßes gegen (einfaches) Rechnungslegungsrecht fehlerhaften Jahresabschluss abgelehnt werden. Denn die Nichtigkeitsgründe des § 256 Abs. 1-5, 7 AktG knüpfen an gesellschaftrechtsspezifische Fragestellungen an2902, denen durch eine Heilung begegnet werden soll. Eine Fehlerhaftigkeit außerhalb dieser Nichtigkeitsgründe kann daher nicht in einem Erst-Recht-Schluss mit einem Rechtsinstitut zur Beschränkung der Auswirkungen der Nichtigkeit aufgrund gesellschaftrechtsspezifischer Fragestellungen begründet werden. Die gesellschaftsrechtliche Regelung des § 256 Abs. 6 AktG will in ihrem Wirkungskreis daher nicht auf außerhalb des Gesellschafts- und ausschließlich im Rechnungslegungsrecht liegende Fehlerhaftigkeitsgründen zugreifen. iii) Erstreckung des Anwendungsbereichs Die Fragwürdigkeit bzw. fehlende Überzeugungskraft der Tatbestandsvoraussetzungen von § 256 Abs. 6 AktG wirft zwangsläufig die Frage nach einer Übertragbarkeit der Norm auf andere Regelungsbereiche auf. Zwar erfasst die Heilungsvorschrift des § 256 Abs. 6 AktG nach ihrem Wortlaut nur den Jahresabschluss der Aktiengesellschaft. Da es sich bei der Bestandskraft des Jahresabschlusses bzw. seiner Feststellung aber um ein allgemeines Problem des Handelsbilanzrechts handelt, stellt sich die Frage nach der Übertragbarkeit des Regelungsgehalts von § 256 Abs. 6 AktG. Dabei stehen neben den Jahresabschlüssen der GmbH (siehe C.II.2.b)(2)a.iii)(a)) die Jahresabschlüsse des Einzelkaufmanns (siehe C.II.2.b)(2)a.iii)(b)), der Personenhandelsgesellschaften (siehe C.II.2.b)(2)a.iii)(c)) und vor allem der Konzernabschluss (siehe C.II.2.b)(2)a.iii) (d)) im Mittelpunkt. (a) Jahresabschlüsse der GmbH Für das GmbH-Recht wird hingegen von einer analogen Anwendung von § 256 Abs. 6 AktG ausgegangen.2903 So sollen wie bei der Aktiengesellschaft die 2901   Der Betreiber des elektronischen Handelsregisters muss jedenfalls prüfen, ob sich die Ergebnisverwendung aus dem eingereichten Jahresabschluss ergibt bzw. ansonsten auch den Vorschlag für eine Ergebnisverwendung verlangen (vgl. dazu Zetzsche, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 325 Rdnr. 49 ff.). 2902   Siehe oben C.II.1.c)(4)b.i). 2903   Für eine analoge Anwendung von § 256 Abs. 6 AktG auf die GmbH vgl. OLG Hamm v. 17.4.1991 – 8 U 173/90, AG 1992, 233, 234 = DB 1991, 1924; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 47 Rdnr. 24; Brete/Thomsen, GmbHR 2008, 176, 181 f.; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 42a Rdnr. 32; Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, S. 197 f.; Hüffer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 46 Rdnr. 24; Hüttche, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 56 Rdnr. 159 ff.; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 81; Woltmann, DB 1986, 1861,

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Vorlage des aufgestellten Jahresabschlusses und die Feststellung bzw. Billigung durch das jeweilige Gesellschaftsorgan Gegenstand der Heilung sein.2904 Die analoge Anwendbarkeit von § 256 Abs. 6 AktG soll dabei auch gelten, wenn die Feststellung bzw. Billigung des Jahresabschlusses auf ein anderes Organ als der Gesellschafterversammlung übertragen wurde.2905 Die Begründung dieser Analogie fällt allerdings schwierig aus und wird im Schrifttum – wenn überhaupt –meist nur im Rahmen einer Analogie des gesamten § 256 AktG beleuchtet.2906 Bedenkt man nämlich den eigentlichen Regelungszweck der von § 256 AktG angeordneten Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses in Form der Sicherstellung der Erstellung aussagekräftiger Jahresabschlüsse und der damit verbundenen Unterrichtung der Gesellschafter2907, ist eine Übertragung nicht zwingend, da doch der GmbH-Gesellschafter im Gegensatz zum Aktionär ein umfassendes Auskunfts- und Einsichtsrecht (§ 51a GmbHG) hat und die GmbH in der Regel über einen überschaubaren Gesellschafterkreis verfügt, so dass ein öffentliches Interesse an einer aussagekräftigen Jahresabschlusserstellung bei der GmbH in diesem Umfang nicht besteht.2908 Allerdings ergibt sich das öffentliche Interesse und damit die für eine analoge Anwendung von § 256 AktG notwen­dige vergleichbare Interessenlage aus den Fehlerhaftigkeitsgrün1862; im Ergebnis ebenso Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rdnr. 36 allerdings mit der Einschränkung, dass insbesondere die einzelnen Nichtigkeitsgründe des § 256 AktG auf die GmbH passen; grundsätzlich für den Fall der Überbewertung ebenfalls zustimmend BGH v. 1.3.1982 – II ZR 23/81, BGHZ 83, 341, 347 = NJW 1983, 42. Unklar Geßler, FS Goerdeler, S. 127, 143, der sich einerseits gegen eine generelle Übernahme von § 256 AktG auf die GmbH ausspricht, für eine analoge Anwendung von § 256 Abs. 6 AktG aber keine Bedenken hat. A.A. aber Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, S. 114 f. 2904   Siehe Nachweise in Fn. 2901. 2905   Wohl auch Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rdnr. 46; Paefgen, in: Ulmer/ Habersack/Winter, GmbHG, § 42a Rdn. 27; zur Übertragbarkeit der Feststellung des Jahresabschlusses auf ein anderes Gesellschaftsorgan vgl. BGH v. 27.5.1982 – III ZR 157/80, BGHZ 84, 209, 214 = NJW 1984, 1038 = WM 1982, 955 (Gesellschafterausschuss); BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 263 f. = WM 1965, 422 (Übertragung auf ein als Schiedsgericht bezeichnetes Gesellschaftsorgan); Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 42a GmbHG Rdnr. 33; Crezelius, in: Scholz, GmbHG, § 42a Rdnr. 35; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 42a Rdnr. 16; Hommelhoff, BB 1981, 944, 952; ders./Priester, ZGR 1986, 463, 476 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 42a Rdnr. 10; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 42a Rdn. 27; Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rdnr. 46; jedenfalls von einer Übertragbarkeit auf einen Beirat oder Aufsichtsrat ausgehend Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, S. 165 f.; zweifelnd aber Hüffer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 46 Rdnr. 22; a.A. und insofern von einer abschließenden Kompetenz der Gesellschaftsversammlung wohl ausgehend Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 46 Rdnr. 4. 2906   Grundlegend Geßler, FS Goerdeler, S. 127, 135 ff. (S. 143 speziell zur Anwendbarkeit von § 256 Abs. 6 AktG), ihm (meist ohne hinreichende argumentative Auseinandersetzung) folgend Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 42a Rdnr. 32; Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, S. 197 f.; im Ergebnis ebenso Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rdnr. 37; anders aber Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 81, der insofern auf die seit dem Bilanzrichtliniengesetz bestehende Publizitätspflicht der GmbH abstellt und dies für die Begründung der Analogie offenbar ausreichen lassen will. 2907   Siehe oben C.II.2.b)(1)b. 2908   So vor allem Geßler, FS Goerdeler, S. 127, 135.

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den, die nach § 256 AktG zur Nichtigkeit führen. Denn sie dienen überwiegend dem Gläubigerschutz.2909 Geht man insofern also von einer analogen Anwendung (eines Teils) der Nichtigkeitsgründe des § 256 AktG auf die GmbH aus, ist damit auch eine analoge Anwendung der Heilungsregelung des § 256 Abs. 6 AktG verbunden; denn dann ist insofern eine uneingeschränkte vergleichbare Interessenlage anzunehmen, da auch bei der GmbH kein Interesse an einer uneingeschränkten Geltendmachung der Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses besteht.2910 (b) Jahresabschlüsse des Einzelkaufmanns Nicht erörtert wurde bisher, inwiefern auch der Jahresabschluss des Einzelkaufmanns einer Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG zugänglich ist. Auch soweit sich die Nichtigkeitsgründe des § 256 AktG nicht allein auf die korporative Feststellung beziehen, ist eine analoge Anwendung abzulehnen. Denn auch die inhaltlichen Nichtigkeitsgründe des § 256 AktG finden ihre Rechtfertigung zwar nicht nur in korporativen, allerdings in den für Kapitalgesellschaften typischen Fragestellungen in Form des Gläubigerschutzes einerseits und des Zustandekommens der Feststellung andererseits. Dies gilt vor allem für die Nichtigkeit aufgrund der Verletzung gläubigerschützender Vorschriften (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG), der Verletzung von Gliederungsvorschriften (§ 256 Abs. 4 AktG), der Verletzung von Bewertungsvorschriften (§ 256 Abs. 5 AktG) und des nicht ordnungsgemäßen Zustandekommens des feststellenden Hauptversammlungsbeschlusses (§ 256 Abs. 3 AktG). (c) Jahresabschlüsse von Personenhandelsgesellschaften Bei den Personenhandelsgesellschaften fehlt es nicht nur vollständig an einer Regelung zur Heilung fehlerhaft festgestellter oder inhaltlich fehlerhafter Jahresabschlüsse, sondern bereits an einer Regelung der Feststellung überhaupt. Dabei gilt zunächst, dass auch bei den Personenhandelsgesellschaften die Feststellung des Jahresabschlusses durch Beschluss und damit durch ein Rechtsgeschäft erfolgt.2911 Der im Personengesellschaftsrecht bestehende Streit über die richtige Behandlung von Beschlussmängelstreitigkeiten2912 kann bei der Frage der entsprechenden Anwendbarkeit von § 256 AktG nicht weiterhelfen. Denn selbst wenn man eine bloße Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen im Personenhandelsgesellschaftsrecht annimmt, müsste man für besonders schwere Mängel – wie sie etwa in § 256 AktG genannt sind – ebenso von einer Nichtigkeit des Feststellungsaktes ausgehen2913, so dass beide Ansichten jedenfalls für die in § 256 AktG genannten Fälle zum gleichen Ergebnis kommen.2914 Für die 2909   Insofern daher auch nur von einer Analogie einzelner Nichtigkeitsgründe des § 256 AktG ausgehend Hüttche, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 56 Rdnr. 159; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 75 ff.; Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rdnr. 37. 2910   Im Ergebnis ebenso Geßler, FS Goerdeler, S. 127, 143. 2911   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(5). 2912   Siehe dazu oben C.II.1.c)(3). 2913   Im Ergebnis ebenso Priester, FS Hadding, S. 607, 617 f. 2914   Zur fehlenden Bedeutung der Unterscheidung von Nichtigkeit und Unwirksamkeit siehe ausführlich oben C.II.1.c)(3)b.

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Frage der Anwendbarkeit von § 256 Abs. 6 AktG kann im Übrigen aus beiden Ansichten nichts gewonnen werden, da die Auseinandersetzung letztlich um die Anwendbarkeit von § 242 AktG, nicht aber von § 256 Abs. 6 AktG kreisen müsste bzw. die analoge Anwendung von § 256 Abs. 6 AktG eines eigenständigen Begründungsansatzes bedürfte. Entscheidendes Moment der analogen Anwendung von § 256 Abs. 6 AktG ist wieder2915 die Frage nach der Anwendbarkeit der durch § 256 AktG aufgestellten Nichtigkeitsfolge bei schwerwiegenden Mängeln des Jahresabschlusses2916, da nur dann die Heilung überhaupt eine Rolle spielen kann. Ausgehend vom Ziel einer Sanktionierung der nicht ordnungsgemäßen Aufstellung aussagekräftiger Jahresabschlüsse2917 kommt eine analoge Anwendung nicht ohne Weiteres in Betracht, da bei den Personenhandelsgesellschaften ein öffentliches Interesse aufgrund der umfassenden Auskunfts- und Einsichtsrechte (§§ 118, 166 HGB) und des jedenfalls im gesetzlichen Regelfall überschaubaren Gesellschafterkreises nicht besteht. Etwas anderes kann sich auch nicht daraus ergeben, dass auch Personenhandelsgesellschaften einer Verpflichtung zur Publizität ihrer Jahresabschlüsse unterliegen können (§ 9 PublG). Denn zum einen handelt es sich dabei gerade um eine von den gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen bzw. Hintergründen losgelöste Publizitätsanordnung, die ihre Berechtigung in einem allgemeinen wirtschaftspolitisch und nicht einem gesellschaftsrechtlich motivierten öffentlichen Interesse findet.2918 Zum anderen kann dieser gesetzlich angeordnete Sonderfall ohnehin nicht als Regelfall für die Begründung einer Analogie herangezogen werden. Auch die nähere Betrachtung der Nichtigkeitsgründe des § 256 AktG bestätigt diesen Befund, da bei der grundsätzlich unbeschränkten persönlichen Haftung wenigstens eines Gesellschafters der Personenhandelsgesellschaft Aspekte des Gläubigerschutzes zwar nicht vollständig zu vernachlässigen, im Ergebnis aber keine so dominante Rolle wie bei den Kapitalgesellschaften spielen.2919 Auch für die Publikumspersonenhandelsgesellschaften ist eine gegenteilige Betrachtung nicht erforderlich, da auch bei ihnen – sofern sie in der Form der Kommanditgesellschaft und nicht als (rein) vertragliches Treuhandmodell2920 betrieben werden – umfassende Auskunfts- und Einsichtsrechte (§ 166 HGB)2921 bestehen und auch wenigstens ein Gesellschafter einer persönlichen unbeschränkten Haftung unterliegt, was dem Gesetzgeber für   Vgl. zur ähnlichen Fragestellung bei der GmbH die Nachweise in Fn. 2339.   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.c)(4)b.i). 2917   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.c)(4)b.i). 2918   Zu den Hintergründen des Publizitätsgesetzes vgl. nur Wöhe/Mock, Die Handels- und Steuerbilanz, S. 73 f. 2919   Anders aber bei der GmbH (siehe allgemein oben C.II.1.c)(4)b.i)). 2920   Für die Treuhandmodelle stellt sich insofern schon nicht das Problem der gesellschaftsrechtlichen Berichterstattung über die Rechnungslegung, da es sich insofern um ein vertragsbzw. schuldrechtliches Problem der Berichterstattung des Treuhandverhältnisses handelt (vgl. dazu von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 161 Rdnr. 87 ff.). 2921   Vgl. zu den Auskunfts- und Einsichtsrechten von Kommanditisten bei Publikumskommanditgesellschaften von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 161 Rdnr. 44 ff. 2915 2916

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den Gläubigerschutz in anderen Zusammenhängen ausreicht.2922 Insofern ist im Ergebnis vom Fehlen einer vergleichbaren Interessenlage auszugehen, so dass eine analoge Anwendung der Nichtigkeitsanordnung des § 256 AktG und damit auch der Heilungsvorschrift des § 256 Abs. 6 AktG ausscheidet.2923 (d) Konzernabschlüsse Die sich schließlich stellende Frage nach der Anwendbarkeit von § 256 Abs. 6 AktG auf den Konzernabschluss wird von der Rechtsprechung2924 und der ganz herrschenden Meinung2925 verneint. Zur Begründung wird dabei darauf verwiesen, dass der Konzernabschluss aufgrund eines fehlenden Feststellungsverfahrens2926 bereits nicht nach § 256 Abs. 1-5, 7 AktG nichtig sein kann2927, so dass auch eine Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG ausscheiden muss. Da eine analoge Anwendung des § 256 Abs. 1-5, 7 AktG auf den Konzernabschluss allerdings sehr wohl in Betracht kommt2928, bleibt zu fragen, ob diese Analogie auch die Heilungsvorschrift des § 256 Abs. 6 AktG erfasst. Dies wird man in Fortführung des bereits für die GmbH entwickelten Gedankens einer Einschränkung der Sanktionierung fehlerhafter Jahresabschlüsse durch die Heilung auch für den Konzernabschluss annehmen müssen.2929 Insofern gilt auch hier, dass man die Nichtigkeit nicht anordnen kann, ohne auch die Möglichkeit eines Ausschlusses der Geltendmachung der Nichtigkeit in Betracht zu ziehen. Insofern ist von einer entsprechenden Anwendbarkeit von § 256 Abs. 6 AktG

2922   Dies ist etwa vor allem im Recht der Gesellschafterdarlehen der Fall, da bei diesen eine Anwendung der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 135 Abs. 1 InsO bei Gesellschaften mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter ausscheidet (vgl. dazu nur Hirte, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 39 Rdnr. 58 ff.). 2923   Weilep/Weilep, BB 2006, 147, 150; a.A. aber und jedenfalls von einer Anwendbarkeit von § 256 AktG auf Personenhandelsgesellschaften ohne Weiteres ausgehend vgl. Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 120 Rdnr. 33; offen lassend von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 120 Rdnr. 7. Dies problematisierend und im Ergebnis bejahend Ehricke, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 120 Rdnr. 50; Priester, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 120 Rdnr. 70; ders., FS Hadding, S. 607, 618 f. 2924   Siehe dazu Nachweise in Fn. 2357. 2925   Dies ergibt sich letztlich aber aufgrund der Annahme der fehlenden Anwendbarkeit des § 256 AktG auf den Konzernabschluss überhaupt. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 1; Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 35; Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 397; Hüffer, AktG, § 256 Rdnr. 3; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 10; Kaiser, Berichtigung und Änderung des handelsrechtlichen Jahresabschlusses, S. 206; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 4; a.A. aber Heidel, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 256 Rdnr. 7; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 3; im Rahmen der generellen Frage nach der Anwendbarkeit offen lassend Busse von Colbe, BB 2002, 1583, 1586 f.; Hirte, in: Hirte, Das Transparenz- und Publizitätsgesetz, Rdnr. 1.71; wohl auch Kropff, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 172 Rdnr. 87; schließlich eine entsprechende Ausdehnung de lege ferenda fordernd Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 396 ff.; Busse von Colbe, BB 2002, 1583, 1586 f. 2926   Siehe dazu oben C.II.1.c)(4)b.v). 2927   So vor allem Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 10, der jedenfalls aufgrund der fehlenden Feststellung schon eine Nichtigkeit ausschließt. 2928   Siehe dazu oben C.II.1.c)(4)b.v). 2929   Siehe dazu oben C.II.2.b)(2)a.iii)(a).

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auf die Billigung bzw. Feststellung im GmbH-Recht (§ 42 Abs. 4 GmbHG) des Konzernabschlusses auszugehen. iv) Zwischenergebnis Ob die Heilungsregelung des § 256 Abs. 6 AktG einen allgemeinen Grundsatz für das Rechnungslegungsrecht aufstellt, muss letztlich im Zusammenhang mit der Frage nach der Allgemeinverbindlichkeit des § 256 AktG als solchem entschieden werden, da die Heilung als Korrektiv der durch den Gesetzgeber gesondert angeordneten Nichtigkeit der festgestellten Unternehmensabschlüsse verstanden werden muss. Die durch § 256 Abs. 1-5, 7 AktG angeordnete Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses und die Beschränkung der Geltendmachung der Nichtigkeit müssen daher als zwei Seiten der gleichen Medaille verstanden werden. Die Reichweite der Nichtigkeitsanordnung in § 256 Abs. 1-5, 7 AktG muss sich dabei an dem Regelungszweck orientieren, den der historische Gesetzgeber vor Augen hatte. Da die Nichtigkeitsanordnung eine besondere Sanktionierung fehlerhafter und gesellschaftsrechtlich (oder vereinfacht rechtsgeschäftlich) relevanter Jahresabschlüsse darstellt, um damit eine ordnungsgemäße Rechnungslegung zugunsten der im Wesentlichen auf die Rechnungslegung als Informationsquelle angewiesenen Gesellschafter zu erreichen, muss sie als allgemeines Prinzip für alle Unternehmensabschlüsse verstanden werden, bei denen eine solche Interessenlage gegeben ist. Daraus folgt eine analoge Anwendung von § 256 Abs. 1-5, 7 AktG und damit auch von § 256 Abs. 6 AktG auf den Jahresabschluss der GmbH und auf Konzernabschlüsse. Für die Jahresabschlüsse der (gesetzestypischen) Personenhandelsgesellschaften und des Einzelkaufmanns kommt eine analoge Anwendung hingegen nicht in Betracht. b. Bekanntmachung Zentrale Voraussetzung der Heilung des nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses ist die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger (§ 325 Abs. 2 HGB), wofür zunächst die elektronische Einreichung des Jahresabschlusses beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers (§ 325 Abs. 1 HGB) erforderlich ist. § 256 Abs. 6 AktG stellt insofern zwar dem Wortlaut nach nur auf einen Fristablauf2930 seit der Bekanntgabe ab, verlangt aber inzident eine tatsächliche Bekanntgabe.2931 Die Anknüpfung der Heilungsvorschrift des § 256 Abs. 6 AktG an die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger erscheint ebenso wie beim Beschlussmängelrecht2932 rechtspolitisch zweifelhaft. Denn die Offenlegung des Jahresabschlusses nach § 325 HGB unterliegt im Vergleich zur Eintragung von Gesellschafterbeschlüssen im Handelsregister2933 einer deutlich geringeren Kontrollintensität durch den Betreiber des elektronischen Handelsregisters.   Siehe dazu unten C.II.2.b)(2)c.   Vgl. dazu nur Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 273. 2932   Siehe oben C.II.2.a)(1)b. 2933   Zum entsprechenden Prüfungsmaßstab siehe oben C.II.2.a)(1)b. 2930 2931

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Denn der Betreiber des elektronischen Handelsregisters prüft die eingereichten Unternehmensabschlüsse lediglich auf ihre Vollständigkeit und rechtzeitige Einreichung (§ 329 Abs. 1 Satz 1 HGB). Eine inhaltliche Prüfung findet gerade nicht statt2934, selbst wenn von einer offensichtlichen Nichtigkeit des Jahresabschlusses auszugehen ist.2935 Dies soll nur dann nicht gelten, wenn die eingereichten Unterlagen bereits keinen Jahresabschluss darstellen.2936 Dieser im Vergleich zur Eintragung von fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlüssen2937 geringere Prüfungsmaßstab ist allerdings nicht nur ein Produkt der Umstellung auf das elektronische Handelsregister. Denn eine (erste) Verringerung des Prüfungsmaßstabes erfolgte bereits durch das Bilanzrichtliniengesetz vom 19. Dezember 19852938, da unter dem bis dahin geltenden § 177 Abs. 3 AktG a.F.2939 eine Prüfungskompetenz des Registergerichts in der Form bestand, dass der (festgestellte) Jahresabschluss auf seine offensichtliche Nichtigkeit hin zu prüfen war2940, wie dies auch bei der Eintragung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse noch immer der Fall ist.2941 Der historische Gesetzgeber des Bilanzrichtliniengesetzes sah in dieser Verkürzung des Prüfungsmaßstabes des Registergerichts eine deutliche Vereinfachung und stellte im Hinblick auf die mögliche Sanktionierung als Ordnungswidrigkeit keine Schutzlücke oder weiteren Handlungsbedarf fest.2942 Auch im Rahmen der nochmaligen Reform von § 329 HGB durch das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10. Novem2934   Vgl. Ellrott/Grottel, in: Beck‘scher Bilanzkommentar, § 329 Rdnr. 5; Fehrenbacher, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 329 Rdnr. 4 ff.; ebenso allerdings noch zur insofern entsprechenden Rechtslage vor dem EHUG Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 329 HGB Rdnr. 4, 8; Kersting, in: Großkommentar zum HGB, § 329 Rdnr. 2; Zetzsche, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 329 Rdnr. 16. 2935   Fehrenbacher, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 329 Rdnr. 8; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 42a Rdnr 32; so auch schon zur Rechtslage vor dem Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.2006 Biener/Berneke, Bilanzrichtliniengesetz, S. 462; dem zustimmend Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 329 HGB Rdnr. 4. 2936   Begr. RegE BiRiLiG, BT-Drucks. 10/317, S. 99 (zu § 284 HGB-E); vgl. auch Kersting, in: Großkommentar zum HGB, § 329 Rdnr. 2; Zetzsche, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 329 Rdnr. 16 ff. 2937   Siehe oben C.II.2.a)(1)b. 2938   Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 19.12.1985, BGBl. I, S. 2355. 2939   § 177 Abs. 3 AktG in der Fassung des AktG 1965 lautete: „Das Gericht hat zu prüfen, ob der eingereichte Jahresabschluss dem Absatz 1 entspricht, ob er bekanntgemacht worden ist und ob die Bekanntmachung dem § 178 Abs. 1 entspricht. Er hat ferner zu prüfen, ob der Jahresabschluss offensichtlich nichtig (Hervorhebung des Verfassers) ist. Im Übrigen braucht es nicht zu prüfen, ob der Jahresabschluss und der Geschäftsbericht den Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung entsprechen.“ 2940   Zum seinerzeitigen Prüfungsmaßstab siehe etwa Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 4. Aufl., § 177 AktG Rdnr. 16; Brönner, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 177 Rdnr. 5 ff. 2941   Siehe oben C.II.2.a)(1)b. 2942   Begr. RegE BiRiLiG, BT-Drucks. 10/317, S. 99 (zu § 284 HGB-E).

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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ber 20062943 wurde ein entsprechender Handlungsbedarf vom Gesetzgeber nicht identifiziert. Dies überrascht allerdings insoweit, als weder durch das Bilanzrichtliniengesetz von 1985 noch durch das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) eine Anpassung der Heilungsvorschrift des § 256 Abs. 6 AktG vorgenommen wurde2944, obwohl die Gefahr der Offenlegung nichtiger Jahresabschlüsse dadurch – jedenfalls konzeptionell – deutlich erhöht wurde.2945 Diese Entwicklung muss vor allem auch vor dem Hintergrund der zunehmenden kapitalmarktrechtlichen Bedeutung der Unternehmensabschlüsse betrachtet werden, da die gegenüber dem Kapitalmarkt einmal vorgenommene Publizität des Jahresabschlusses faktisch unumkehrbar ist und die Kapitalmarktteilnehmer auf den Jahresabschluss als zentraled Informationsinstrument vertrauen (müssen), auch wenn dieser möglicherweise fehlerhaft ist. Denn eine zeitlich unbeschränkte Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung ist in kapitalmarktrechtlicher Hinsicht nicht hinnehmbar, da anderenfalls eine fortlaufende Versorgung der Kapitalmärkte mit Unternehmensinformationen und damit die notwendige Preisbildung nicht gewährleistet wäre. Das dennoch bestehende kapitalmarktrechtliche Interesse an der Richtigkeit des Jahresabschlusses wird dann über (kapitalmarktrechtliche) Haftungsinstrumente2946, die notwendige Korrektur in Folgeabschlüssen2947 und durch die kapitalmarktrechtlichen Kontrollinstrumente wie etwa das Enforcement-Verfahren (§§ 342b ff. HGB, §§ 37n ff. WpHG)2948 sichergestellt. Insofern kann das Kriterium der Offenlegung im elektronischen Bundesanzeiger im Rahmen der Heilungsvorschrift des § 256 Abs. 6 AktG nur als reines Publizitätskriterium verstanden werden, das sich deutlich von den Eintragungen bzw. Bekanntmachungen im Handelsregister absetzt. c. Fristablauf Als weiteres Element kommt für eine Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG ein Fristablauf hinzu, wobei § 256 Abs. 6 AktG zwischen einer Heilungsfrist von sechs Monaten bzw. drei Jahren unterscheidet und eine Verlängerung bei Anhängigkeit einer Nichtigkeitsklage vorsieht (§ 256 Abs. 6 Satz 2 AktG). Zur Länge der Heilungsfristen verhalten sich die Gesetzgebungsmaterialien nicht. Dies gilt sowohl für die Einführung der Sechs-Monatsfrist durch das Aktiengesetz 1937 als auch für die Einführung der Drei-Jahresfrist durch das Aktiengesetz 1965. Hinsichtlich der Sechs-Monats-Frist für die Durchführung der Abschlussprüfung durch eine nicht prüfungsberechtigte Person (§ 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG), die Verletzung der Vorschriften über die Rücklagenbildung (§ 256 Abs. 1 Nr. 4   BGBl. I, S. 2553.   Zu den geringfügigen Änderungen des § 256 AktG insgesamt im Rahmen des Bilanzrichtliniengesetzes vgl. Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 2. 2945   Auf die Prüfung durch das Registergericht als zentrales Moment im Rahmen von § 242 AktG abstellend Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 97 f. 2946   Siehe dazu sogleich unten C.II.2.b)(3)c. 2947   Siehe dazu sogleich unten C.II.2.b)(3)b. 2948   Siehe dazu sogleich unten C.II.2.b)(3)a.iii). 2943 2944

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

AktG), die fehlende ordnungsgemäße Mitwirkung des Vorstands oder des Aufsichtsrats (§ 256 Abs. 2 AktG) und die nicht ordnungsgemäße Einberufung bzw. Beurkundung der über die Feststellung beschließenden Hauptversammlung (§ 256 Abs. 3 Nr. 1 und 2 AktG) ist ihre Länge dem Umstand geschuldet, dass der Jahresabschluss qua Gesetz einmal jährlich auf- und festzustellen ist und daher eine Heilung bei der Auf- und Feststellung des folgenden Jahresabschlusses gewährleistet werden soll. Bei der Abgrenzung von den Fällen, die einer dreijährigen Heilungsfrist unterliegen, fällt zudem auf, dass die Fälle der kurzen sechsmonatigen Verjährung hauptsächlich im Bereich der Vornahme der Feststellung und der Mitwirkung bei der Feststellung angesiedelt sind. Inhaltliche Mängel in Form der Verletzung von Gläubigerschutzvorschriften (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG) und der Verletzung von Gliederungs- (§ 256 Abs. 4 AktG) oder Bewertungsvorschriften (§ 256 Abs. 5 AktG) unterliegen hingegen – mit Ausnahme der Verletzung der Vorschriften über die Rücklagenbildung (§ 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG) – einer dreijährigen Heilungsfrist. Die Erfassung der Verletzung der Vorschriften über die Rücklagenbildung (§ 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG) durch die längere dreijährige Heilungsfrist ist dabei wohl auf die geringere bzw. im Vergleich zu der Verletzung der sonstigen Gläubigerschutzvorschriften (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG) lediglich zusätzliche Gläubigerschutzfunktion der Rücklagenbildung rückzuführen.2949 Die Länge der Dreijahresfrist scheint hingegen eher willkürlich gewählt bzw. orientiert sich – ebenso wie bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse2950 – an der damaligen deliktischen Verjährungsfrist. Jedenfalls ist auch bei der Heilung nichtiger (festgestellter) Jahresabschlüsse kein Zusammenhang zwischen der Länge der Heilungsfrist und den typischerweise eintretenden Folgen der Nichtigkeit auszumachen. Selbst die über § 253 Abs. 1 Satz 2 AktG hergestellte Verbindung des geheilten (nichtig festgestellten) Jahresabschlusses mit dem Gewinnverwendungsbeschluss kann kein hinreichendes Erklärungsmuster für die Dreijahresfrist liefern, da die als Folge der Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses typischerweise eintretende Rückforderbarkeit der Ausschüttungen von den Aktionären einer Zehnjahresfrist unterliegt (§ 62 Abs. 3 Satz 1 AktG). (3) Wirkung der Heilung Ebenso wie bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse2951 stellt sich auch bei § 256 Abs. 6 AktG die Frage, in welchem Umfang die Heilungswirkung eintritt, da § 256 Abs. 6 AktG auch nur vom Ausschluss der Geltendmachung anordnet. Auch bei der Heilung fehlerhafter Jahresabschlüsse wird in der Literatur überwiegend von einer so genannten Veränderung der materiellen Rechtslage ausgegangen, womit auch in diesem Zusammenhang eine rück2949   Insofern auch von einer zwangsweisen Verordnung ökonomischer Vernunft mit zweifelhaftem Erfolg sprechend Deutscher Notarverein e. V., NZG 2001, 185, 188: Kropff, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 150 Rdnr. 6; vgl. insgesamt zur Bedeutung der Rücklagenbildung im Gläubigerschutz Mock, Finanzverfassung der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung, S. 197 f. 2950   Siehe oben C.II.2.a)(1)c. 2951   Siehe oben C.II.2.a)(2).

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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wirkende Beseitigung der Nichtigkeit gemeint ist.2952 Dem wird allerdings von anderer Seite entgegengehalten, dass die Heilungswirkung lediglich ex nunc eintreten soll.2953 a. Verbindlichkeit und Bindungswirkung des (geheilten) fehlerhaften Jahresabschlusses Auch bei der Heilung des fehlerhaften Jahresabschlusses stellt sich zunächst die Frage nach ihrer Wirkung gegenüber den Verwaltungsorganen (siehe C.II.2.b)(3) a.i)) und gegenüber Gesellschaftern und Dritten (siehe C.II.2.b)(3)a.ii)). Darüber hinaus stellt sich in diesem Zusammenhang die besondere Problematik der (rückwirkenden) Auswirkungen der Heilung auf die gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Kontrollverfahren für den Jahresabschluss (siehe C.II.2.b)(3)a.iii)). i) Wirkung gegenüber Verwaltungsorganen Die Heilung eines nichtigen Jahresabschlusses soll nach herrschender Meinung eine endgültige und nicht hinterfragbare Wirksamkeit des Unternehmensabschlusses bewirken und eine – auch bei regulären Jahresabschlüssen bestehende2954 – Bindung gegenüber den Verwaltungsorganen begründen.2955 Weiter soll mit der Heilung die Pflicht der gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft zur Aufstellung des Jahresabschlusses nach §§ 242, 264 Abs. 1 HGB erfüllt sein.2956 Diese Sichtweise, die also sowohl eine verbandsinterne als auch eine (bilanzrechtliche) externe Bindung annimmt, erscheint aber – ebenso wie bei der Heilung fehlerhafter Beschlüsse2957 – in ihrer Pauschalität fragwürdig.

2952   Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 314; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 64; ders., AktG, § 256 Rdnr. 28; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 74; Schilling, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 256 Rdnr. 19; offen lassend Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 84; ebenso Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 131; die von entsprechenden fehlenden praktischen Konsequenzen dieser Frage ausgehen. 2953   So vor allem Hense, WPg 1993, 716, 720 (Fn. 29), der von einer Wirkung ex nunc ausgeht; Zöllner, in Kölner Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 131; wohl auch ebenso Kropff, FS Budde, S. 341, 349, 357; W. Müller, FS Quack, S. 359, 369. 2954   Zu den Folgen der Feststellung vgl. Hüffer, AktG, § 172 Rdnr. 2; Kropff, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 172 Rdnr. 9; so bereits ausdrücklich die Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 180 („… grundsätzlich endgültig ist und nicht mehr umgestoßen werden kann.“. 2955   Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 265; Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 389; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 68; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 36; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 131. 2956   Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 315 f.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 68; wohl auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 90; Kowalski, AG 1993, 502, 504 f.; (beide mit keiner Pflicht zur Neuaufstellung); a.A. aber Geist, DStR 1996, 306, 308, der von einer fehlenden Erfüllung der Rechnungslegungspflichten für den Fall ausgeht, dass ein inhaltlich nichtiger aber geheilter Jahresabschluss vorgelegt wird. 2957   Siehe oben C.II.2.a)(2)c.i).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(a) Auswirkungen auf den Pflichtenkanon des Rechnungslegungsrechts Zunächst werden die Pflichten des Rechnungslegungsrechts durch die Heilung grundsätzlich nicht berührt, da es sich bei der Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG um ein spezifisches Rechtsinstitut zur Einschränkung der Folgen der Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses nach § 256 Abs. 1-5, 7 AktG handelt. Dabei ist aber hinsichtlich der Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses (§§ 242, 264 Abs. 1 HGB) zunächst der herrschenden Meinung zu folgen, so dass bei einer Heilung des nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses von ihrer Erfüllung auszugehen ist.2958 Durch die Anordnung der Heilung durch § 256 Abs. 6 AktG will der Gesetzgeber die ausdrücklich durch § 256 Abs. 1-5, 7 AktG geschaffene Nichtigkeit bestimmter – aufgrund von Verstößen gegen gesellschaftsrechtliche Regelungen – fehlerhafter Jahresabschlüsse beschränken. Diese Wertentscheidung muss sich dann auch auf die Verpflichtung zur Aufstellung eines Jahresabschlusses (§§ 242, 264 Abs. 1 AktG) auswirken, zumal sich die Nichtigkeitsgründe des § 256 Abs. 1-5, 7 AktG ohnehin auf gesellschaftsrechtliche Fragestellungen beschränken. Insofern bleiben Nichtigkeit und Beschränkung der Nichtigkeit also in einer Sphäre. Schwieriger ist zu beantworten, ob sich die Heilungswirkung auch auf die Fehlerhaftigkeit erstreckt, die ihren Ursprung nicht in den Nichtigkeitsgründen des § 256 Abs. 1-5, 7 AktG, sondern im Rechnungslegungsrecht selbst hat. Da die Heilungsregelung des § 256 Abs. 6 AktG nicht in einem Erst-Recht-Schluss auf lediglich anfechtbare (festgestellte) Jahresabschlüsse oder lediglich nach Rechnungslegungsrecht fehlerhafte Jahresabschlüsse erstreckt werden kann2959, kann die Heilung auch in diesem Zusammenhang nicht die (einfache) Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses aufgrund von Verstößen gegen das Rechnungslegungsrecht erfassen. Denn die Heilungsvorschrift des § 256 Abs. 6 AktG soll lediglich die Nichtigkeitsgründe des § 256 Abs. 1-5, 7 AktG in ihren Wirkungen einschränken und kann damit als speziellere Vorschrift nicht auf die allgemeineren Vorschriften übertragen werden. Daher bleibt trotz des Eintritts der Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG auch die Möglichkeit zur Änderung des Jahresabschlusses bestehen2960, da es sich auch dabei um eine allgemeine Regelung des Rechnungslegungsrechts handelt, der durch die speziellere Vorschrift des § 256 Abs. 6 AktG nicht umfassend verdrängt werden kann.

2958   Ebenso Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 90; Barz, FS Schilling, S. 127, 132; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 315; Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 389; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 68; Kowalski, AG 1993, 502, 505; Müller, FS Budde, S. 431, 432 f.; Müller, FS Quack, S. 359, 369; Weirich, WPg 1976, 625, 626 f.; a.A. aber Geist, DStR 1996, 306, 308. 2959   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.b)(2)a.ii). 2960   So vor allem Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 89 f.; Müller, FS Budde, S. 431, 432 f.; Müller, FS Quack, S. 359, 369; Weirich, WPg 1976, 625, 626 f.; a.A. aber Barz, FS Schilling, S. 127, 132; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 320 f.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 69.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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(b) Auswirkungen auf den zusätzlichen Pflichtenkanon des Gesellschaftsrechts (§ 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG) Für die sich aus den § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG ergebenden und die Aufstellungspflicht aus §§ 242, 264 Abs. 1 HGB überlagernden bzw. konkretisierenden Pflichten2961 wirkt sich die Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG nach der herrschenden Meinung im Ergebnis ebenfalls dahingehend aus, dass diese Pflichten als erfüllt anzusehen sind.2962 Das kann allerdings nicht überzeugen, da der dabei unterstellte Gleichlauf der Pflichten aus §§ 242, 264 Abs. 1 HGB und der Pflichten aus § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG in dieser Form zwingend ist. Denn die Pflichten aus § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG überlagern bzw. konkretisieren diejenigen aus §§ 242, 264 Abs. 1 HGB, so dass mit der durch die Heilung zunächst erreichten Erfüllung der Pflichten aus §§ 242, 264 Abs. 1 HGB noch nichts darüber ausgesagt ist, inwiefern die Erfüllung dieser (generellen) Pflicht auch eine Erfüllung der (spezifischeren) Pflichten aus § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG nach sich zieht. Daher können sich die zuständigen Gesellschaftsorgane verbandsintern nicht auf eine Heilung hinsichtlich der Bestimmung ihrer Pflichten zurückziehen und jedwede sich für die Gesellschaft aus dem geheilten Jahresabschluss ergebende Folge hinnehmen. Soweit nämlich aus dem geheilten Jahresabschluss Nachteile für die Gesellschaft erwachsen, die durch eine Änderung des Jahresabschlusses noch abgewendet werden können, sind die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats verpflichtet, diesen Schaden von der Gesellschaft abzuwenden. Maßstab ist daher nicht die formale zwischenzeitlich eingetretene Heilung des nichtig (festgestellten) Jahresabschlusses, sondern vielmehr das Interesse der Gesellschaft.2963 Dabei hat die Heilung allerdings die Wirkung, dass sich die Darlegungslast für die Durchsetzung von Ersatzansprüchen seitens der zuständigen Gesellschaftsorgane umkehrt und sie mit Eintritt der Heilung von einer Rechtmäßigkeit ausgehen können.2964 Dies wird auch durch die noch nach der Heilung bestehende Pflicht zur Änderung des fehlerhaften Jahresabschlusses belegt, die jedenfalls auch von einem Teil der herrschenden Meinung angenommen wird.2965 Denn die Annahme einer Änderungsmöglichkeit nach Eintritt der Heilung des (festgestellten) nichtigen Jahresabschlusses ohne entsprechende Verpflichtung widerspricht dem den   Zum Verhältnis dieser Pflichten vgl. oben C.II.1.d)(5)e.   Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 266. Im Ergebnis von einer Rechtmäßigkeit – und damit wohl auch von einer Erfüllung der Pflichten aus § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG – jedenfalls ausgehend Brete/Thomsen, GmbHR 2008, 176, 180; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 314; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 74. 2963   Vgl. zum dahingehenden Sorgfaltsmaßstab oben C.II.1.d)(5)e.ii)(a). 2964   Ebenso bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse oben C.II.2.a)(2)e.iv). 2965   So vor allem Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 89 f.; Müller, FS Budde, S. 431, 432 f.; Müller, FS Quack, S. 359, 369; Weirich, WPg 1976, 625, 626 f.; a.A. aber Barz, FS Schilling, S. 127, 132; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 320 f.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 69. Zu dieser Pflicht siehe oben C.II.2.b)(3)a.i)(b). 2961 2962

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

§ 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG zugrunde liegenden Legalitätsgrundsatz, der insofern auch für das Bilanzrecht gilt.2966 ii) Wirkung gegenüber Gesellschaftern und Dritten Gegenüber Gesellschaftern und Dritten ist in Fortführung der Grundsätze der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse von einer Inter-omnes-Wirkung aufgrund der bei Jahresabschlüssen fehlenden Kategorie der relativen Unwirksamkeit2967 auszugehen, so dass mit Eintritt der Heilung des nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses seine Nichtigkeit durch die Gesellschafter und Dritte nicht mehr geltend gemacht werden kann. Davon unabhängig stehen freilich etwaige Sekundäransprüche, die auf der Verursachung der ursprünglichen Nichtigkeit basieren.2968 Daraus kann freilich nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass die Heilungswirkung allseitig auch für den Zeitraum vor der Vornahme der Heilungshandlung eintritt. Ebenso wie bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse2969 gilt auch in diesem Zusammenhang, dass, auch insoweit es bei der Nichtigkeit trotz Heilung bleibt, da sie nur für die Zukunft wirkt. Daher ist insbesondere eine inzidente Prüfung der Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses in anderen Streitigkeiten nicht ausgeschlossen.2970 Denn auch in diesem Zusammenhang kommt es maßgeblich auf den Rechtmäßigkeitszusammenhang zwischen dem geheilten (festgestellten) Jahresabschluss und dem jeweiligen Rechtsverhältnis an. Soweit das jeweilige Rechtsverhältnis (zwischen Dritten und/oder der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern und Dritten) eine eigenständige Rechtmäßigkeitskontrolle vorsieht, kann die Heilung des nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses keine Auswirkungen haben.2971 iii) Wirkung in gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Kontrollverfahren In den speziell für den Jahresabschluss bestehenden Kontrollverfahren ist ein unmittelbarer Einfluss der Heilung ausgeschlossen. Allerdings ergibt sich dies weitestgehend nicht aus einer (fehlenden) Rückwirkung der Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG2972, sondern daraus, dass die Heilung entweder in diesen Verfahren nicht mehr auftreten kann oder aber dass diese Kontrollmechanismen nicht an die der Heilung zugrunde liegenden Nichtigkeit des Jahresabschlusses anknüpfen. Dies gilt zunächst für die Prüfverfahren in Form der Prüfung durch den Aufsichtsrat (§ 171 AktG) und den Abschlussprüfer (§§ 316 ff. HGB). Diese Verfahren können durch die Heilung nicht berührt werden2973, da diese Verfah  Siehe oben C.II.1.c)(4).   Zu den bestehenden Kategorien siehe oben C.II.1.c)(4)b. 2968   Siehe dazu oben C.II.1.d)(5)e.i). 2969   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)e. 2970   So auch Kowalski, AG 1993, 502, 505. 2971   Siehe dazu ausführlich unten C.II.2.c)(4)c. 2972   Von einer rückwirkenden Heilung aber ausgehend Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  314 f.; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, §  256 AktG Rdnr. 74; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 37. 2973   Davon ist allerdings die Frage nach einer möglichen Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder zu trennen (siehe dazu unten C.II.2.c)(4)d). 2966 2967

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ren zeitlich bereits deutlich vor dem Eintritt der Heilung durch § 256 Abs. 6 AktG abgeschlossen sind.2974 Ebenfalls keine Auswirkung hat die Heilung des nichtigen Jahresabschlusses nach § 256 Abs. 6 AktG auf das bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften bestehende Enforcement-Verfahren.2975 Dieses kann nämlich auch unabhängig von einer zwischenzeitlich eingetretenen Heilung durchgeführt werden, da Gegenstand des Verfahrens die ursprünglich dem Kapitalmarkt kommunizierte Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung und der durch die Heilung vermittelte Fortbestand des Jahresabschlusses ist.2976 Das Enforcement-Verfahren ermöglicht andererseits gerade keine weiteren unmittelbaren Sanktionen oder Maßnahmen2977 und wird damit durch den von § 256 Abs. 6 AktG angeordneten Ausschluss der Geltendmachung der Nichtigkeit nicht berührt. Schließlich wird durch die Heilung des nichtigen Jahresabschlusses nach § 256 Abs. 6 AktG die Möglichkeit der Festsetzung eines Ordnungsgeldes durch das Bundesamt für Justiz nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 HGB ausgeschlossen.2978 Gegenstand der Sanktionierung durch die Ordnungsgeldfestsetzung nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 HGB ist die tatsächliche Verletzung der Offenlegungspflicht, der auch schon durch die Offenlegung eines eigentlich nichtigen Jahresabschlusses nachgekommen wird.2979 Die Offenlegungspflicht ist daher bereits erfüllt, wenn der Jahresabschluss offen gelegt wird. Die spätere Heilung seiner Nichtigkeit ist davon völlig unabhängig. b. Auswirkungen auf anschließende Rechtsgeschäfte und Abschlüsse Für die Auswirkungen der Heilung des nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses auf sich anschließende Rechtsgeschäfte bzw. Abschlüsse muss zwischen den 2974   Voraussetzung der Heilung ist eine Bekanntmachung des Jahresabschlusses nach § 325 Abs. 2 HGB ist, die wiederum nur erfolgen kann, wenn der Bestätigungsvermerk durch den Abschlussprüfer erteilt (§ 325 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB) und der Bericht des Aufsichtsrats (§ 325 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 HGB) erstellt wurde (vgl. zur nicht bestehenden Möglichkeit der Bekanntmachung bei Fehlen dieser Dokumente und zur Unterrichtung der für die Durchführung des Ordnungsgeldverfahrens zuständigen Behörde vgl. Zetzsche, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 329 Rdnr. 45 ff.). 2975   Ebke/Paal, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 342b Rdnr. 31; Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 408; ders., in: Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, § 37o WpHG Rdnr. 17; Hirte/Mock, in: Kölner Kommentar zum WpHG, § 37n Rdnr. 84; Mock, DB 2005, 987, 990; Müller, ZHR 168 (2004), 414, 419; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 73; a.A. aber wohl Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 36, der jedenfalls von einer Beseitigung der Nichtigkeit mit Ex-nunc-Wirkung ausgeht. 2976   Vgl. zu den Verfahrenszielen nur Hirte/Mock, in: Kölner Kommentar zum WpHG, § 37q Rdnr. 36 ff. 2977   Siehe dazu Hirte/Mock, in: Kölner Kommentar zum WpHG, § 37q Rdnr. 48. 2978   Im Ergebnis – allerdings mit der Begründung der zwischenzeitlich eintretenden Fehlerfreiheit des geheilten (nichtig) festgestellten Jahresabschlusses – ebenso Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 314 f.; Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 389; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 68; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rdnr. 74; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 36; im Ergebnis wohl auch Kropff, FS Budde, S. 341, 357. 2979   Zum insofern beschränkten Prüfungsmaßstab des Betreibers des elektronischen Handelsregisters siehe oben C.II.2.b)(2)b.

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Folgejahresabschlüssen (siehe C.II.2.b)(3)b.i)), Folgebeschlüssen (siehe C.II.2.b) (3)b.ii)), insbesondere dem Gewinnverwendungsbeschluss (siehe C.II.2.b)(3) b.iii)), und schließlich etwaigen Vollzugsakten (siehe C.II.2.b)(3)b.iv)) unterschieden werden. i) Auswirkungen auf Folgejahresabschlüsse Die Auswirkungen der Heilung des nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses auf nachfolgende Jahresabschlüsse wird im Schrifttum im Wesentlichen im Rahmen des bilanzrechtlichen Grundsatzes der Bilanzkontinuität, -identität bzw. -verknüpfung (§§ 252 Abs. 1 Nr. 1, 298 HGB) diskutiert, weil er unter Umständen einer Änderung oder Korrektur der Fehlerhaftigkeit entgegensteht.2980 Diese im Rahmen der Auswirkungen der Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses mit unterschiedlichen Begründungen, aber mit gleichem Ergebnis geführte Diskussion2981 gewinnt bei der Beurteilung der Auswirkungen der Heilung erneut an Bedeutung. Geht man nämlich mit einem Teil des Schrifttums davon aus2982, dass nur ein wirksamer (festgestellter) Jahresabschluss Anknüpfungspunkt des Grundsatzes der Bilanzkontinuität, -identität bzw. -verknüpfung (§§ 252 Abs. 1 Nr. 1, 298 HGB) sein kann, muss die Heilung dazu führen, dass eine Fortführung der die Nichtigkeit begründenden Bilanzpositionen im Folgeabschluss nicht mehr zu seiner Nichtigkeit führen kann, wenn inzwischen eine Heilung des Ausgangsbeschlusses eingetreten ist.2983 Folgt man hingegen richtigerweise der Ansicht, die bei einer Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses hinsichtlich des Grundsatzes der Bilanzkontinuität, -identität bzw. -verknüpfung (§§ 252 Abs. 1 Nr. 1, 298 HGB) von einer zulässigen Ausnahme ausgehen, und diesen Grundsatz daher nur auf den fehlerfreien bzw. nicht mit Nichtigkeitsgründen versehenen Teile des (festgestellten) Jahresabschlusses anwenden wollen2984, kann die Heilung keine Auswirkungen haben, da die von der Heilung betroffenen Teile des (nichtigen) Jahresabschlusses ohnehin bei der Aufstellung des Folgeabschlusses nicht zu berücksichtigen sind.2985 Die stärkere Überzeugungskraft dieser Betrachtungsweise zeigt sich auch daran, dass anderenfalls die mit der Sanktion der Nichtigkeit versehenen Bilanzpositionen trotz ihrer Nichtigkeit auch in den Folgejahresabschlüssen berücksichtigt werden müssten, ohne dass damit ein Informationsgewinn oder eine andere Zweckerreichung verbunden wäre. Durch die Heilung würde dieser Effekt gerade 2980   Vgl. etwa Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 93; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 315 ff. 2981   Siehe zum unterschiedlichen Meinungsbild in dieser Frage oben C.II.1.d)(5)c. 2982   Siehe oben C.II.1.d)(5)c. 2983   So aber Kropff, FS Budde, S. 341, 350; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 109; wohl auch Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 317 f., der jedenfalls von einer Selbstständigkeit der jeweiligen Jahresabschlüsse ausgeht. 2984   Siehe oben C.II.1.d)(5)c. 2985   Ebenso Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 256 AktG Rdnr. 93; wohl auch Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 36, der jedenfalls von einer Pflicht zur Berichtigung von Gliederungs-, Ansatz- und Bewertungsfehlern ausgeht.

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noch verstärkt werden und sich somit möglicherweise zugleich auf mehrere aufeinanderfolgende Jahresabschlüsse erstrecken, obwohl sich der Grund für die Nichtigkeit nur aus einem der betroffenen Jahresabschlüsse ergibt. Insofern sind die Ziele der Heilung in Form einer Beschränkung der Geltendmachung der Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses und der Pflicht zur Auf- und Feststellung, Prüfung und Offenlegung des Jahresabschlusses nur dann miteinander zu vereinbaren, wenn man die Heilung in ihren Wirkungen auf den von der Nichtigkeit betroffenen Jahresabschluss beschränkt. Dies gilt auch für die Feststellung nachfolgender Jahresabschlüsse, da sich die Feststellung immer nur auf das dem jeweiligen Jahresabschluss zugrunde liegende Geschäftsjahr bezieht.2986 ii) Auswirkungen auf Folgebeschlüsse Die Auswirkungen der Heilung des nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses auf nachfolgende Hauptversammlungsbeschlüsse haben im Schrifttum bisher keine Aufmerksamkeit erfahren. Ausgangspunkt für die Bestimmung der Auswirkungen muss auch hier die bestehende Fehlerakzessorietät zwischen dem nichtigen (festgestellten) Jahresabschluss und dem nachfolgenden bzw. auf dem nichtigen (festgestellten) Jahresabschluss inhaltlich aufbauenden Hauptversammlungsbeschluss in Form einer Anfechtbarkeit des nachfolgenden Hauptversammlungsbeschlusses sein.2987 Da der Grund für die Anfechtbarkeit in der wegen der Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses liegenden Verletzung der Vorschriften des Gesetzes oder der Satzung (§ 243 Abs. 1 AktG) liegt, muss die Anfechtbarkeit durch die Heilung des nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses ausgeschlossen sein. Denn der Grund für die überhaupt bestehende Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses liegt gerade in der durch § 256 Abs. 1-5, 7 AktG angeordneten Nichtigkeit, die durch die Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG eingeschränkt bzw. ausgeschlossen wird. iii) Spezialregelung für den Gewinnverwendungsbeschluss (§ 253 Abs. 1 Satz 2 AktG) Eine vermeintliche Sonderrolle nimmt in diesem Zusammenhang erneut der Gewinnverwendungsbeschluss ein, da bei ihm aufgrund von § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG eine Fehlerakzessorietät mit dem nichtigen (festgestellten) Jahresabschluss besteht bzw. angeordnet wird. Diese ausdrücklich angeordnete Fehlerakzessorietät für die Nichtigkeit wird durch § 253 Abs. 1 Satz 2 AktG dahingehend ergänzt, dass der Ausschluss der Geltendmachung der Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses auch die Geltendmachung der Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses ausschließt, womit § 253 Abs. 1 Satz 2 AktG auf die Heilungsregelung des § 256 Abs. 6 AktG Bezug nimmt.2988 Die Regelung   Siehe dazu oben C.II.1.d)(5)c.   Siehe dazu oben C.II.1.d)(5)b.ii). 2988   Jedenfalls im Rahmen von § 253 Abs. 1 Satz 2 AktG auch von einer Heilungsregelung ausgehend Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 253 Rdnr. 9 ff.; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 253 Rdnr. 8 f.; Stilz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 253 Rdnr. 15 ff. 2986 2987

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des § 253 Abs. 1 Satz 2 AktG stellt allerdings aufgrund der im Falle der Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses ohnehin schon bestehenden Fehlerakzessorietät2989 eine Redundanz dar, der keine eigenständige Regelungswirkung zukommt.2990 iv) Auswirkungen auf sich anschließende Rechtsgeschäfte Keine Erörterung durch das Schrifttum hat schließlich die Frage erfahren, inwiefern sich die Heilung des § 256 Abs. 6 AktG auf dem geheilten (festgestellten) Jahresabschluss nachfolgende bzw. auf diesem aufbauende (rechtsgeschäftliche) Vollzugsakte auswirkt. Da zwischen dem geheilten (nichtigen) festgestellten Jahresabschluss und dem Vollzugsakt in der Regel ohnehin kein Abhängigkeitsverhältnis besteht und die Vornahme von Vollzugsakten meist auch einer eigenständigen Rechtmäßigkeitskontrolle unterliegt2991 bzw. diese jedenfalls nicht auf die Ebene der Rechtmäßigkeitsprüfung des zugrunde liegenden Beschlusses verschoben werden kann, besteht auch keine direkte Auswirkung der Heilung auf sich anschließende Vollzugsakte. Auch hier gelten daher die für das Beschlussmängelrecht entwickelten Grundsätze.2992 Dies bedeutet etwa für die Frage der Rückforderbarkeit von Gewinnausschüttungen an die Aktionäre2993, dass die Heilung eines nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses nicht direkt zu einem Ausschluss der Rückforderbarkeit führt.2994 Denn die Frage der Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses und seiner Heilung stellt sich im Rahmen von § 62 AktG lediglich als Problem des Verbots eines Leistungsempfangs entgegen den Vorschriften des Aktiengesetzes (§ 62 Abs. 1 Satz 1 AktG) dar. Dazu sind die Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses und dessen Heilung aber nicht ohne Weiteres zu zählen.2995 Der Grund für den Ausschluss der Rückforderbarkeit liegt vielmehr in der durch § 253 Abs. 1 Satz 2 AktG angeordneten Heilungsakzessorietät2996 und der sich daraus ergebenden Wirksamkeit des Beschlusses über die Ergebnisverwendung. c. Verantwortlichkeit und Heilungsermessen Schließlich stellt sich auch in diesem Zusammenhang die Frage, inwiefern die Heilung des nichtigen Jahresabschlusses nach § 256 Abs. 6 AktG die Pflichten der zuständigen Gesellschaftsorgane berührt. Neben den Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Aufstellung des (nichtigen) Jahresabschlusses (siehe   Siehe dazu oben C.II.2.b)(3)b.ii).   Für die Akzessorietät mit § 256 Abs. 6 AktG vgl. die Nachweise in Fn. 2986; a.A. und wohl von einer eigenständigen Heilungsregelung ausgehend Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 310, der die Akzessorietät jedenfalls nur quasi annehmen will. 2991   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(2)b.ii). 2992   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)d. 2993   Siehe oben C.II.1.d)(5)c.ii). 2994   So aber wohl Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 267. 2995   Ebenfalls Hüffer, AktG, § 62 Rdnr. 7; im Ergebnis auch Cahn, in: Spindler/Stilz, AktG, § 62 Rdnr. 6; Henze, in: Großkommentar zum AktG, § 62 Rdnr. 15 ff. 2996   Siehe oben C.II.2.b)(3)b.iii). 2989 2990

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C.II.2.b)(3)c.i)) ist dabei auch zu untersuchen, inwiefern sich die Heilung auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit (siehe C.II.2.b)(3)c.ii)) auswirkt. Schließlich ist zu erörtern, ob eine Pflicht zur Herbeiführung bzw. Verhinderung der Heilung angenommen werden kann (siehe C.II.2.b)(3)c.iii)). i) Verursachung der Fehlerhaftigkeit Die Aufstellung bzw. Prüfung des (fehlerfreien) Jahresabschlusses liegt in der Zuständigkeit der Geschäftsleitungs- bzw. Aufsichtsorgane (§§ 242 Abs. 1, 264 Abs. 1 Satz 1 HGB i.V.m. §§ 93 Abs. 1 Satz 1, 116 AktG, § 43 Abs. 1 Satz 1 GmbHG), so dass seine Fehlerhaftigkeit eine Pflichtverletzung und eine entsprechende Verantwortlichkeit begründet.2997 Durch den Eintritt der Heilungswirkungen soll nach der herrschenden Ansicht in der Literatur auch hier eine Verantwortlichkeit der Geschäftsleitungs- bzw. Aufsichtsorgane entfallen.2998 Zur Begründung wird dabei im Wesentlichen auf die materiell-rechtliche Wirkung der Heilung verwiesen, die auch im Zusammenhang mit der Heilungsvorschrift des § 242 AktG angeführt wird.2999 Dies kann aber hier ebenso wenig überzeugen wie bei der Parallelproblematik des § 242 AktG.3000 Denn auch bei der Heilung des fehlerhaften Jahresabschlusses wird die Pflichtwidrigkeit seiner Herbeiführung durch eine spätere Heilung nicht berührt.3001 Dies wird vor allem deutlich, wenn man sich die Auswirkungen einer Heilung auf die verschiedenen Kontrollverfahren zur Sicherstellung fehlerfreier Jahresabschlüsse vor Augen führt, deren Durchführung durch die Heilung gerade nicht betroffen ist.3002 Lehnt man eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit der zuständigen Gesellschaftsorgane für die Herbeiführung eines fehlerhaften Jahresabschlusses ab, bedeutet dies nichts anderes als eine grundsätzliche Entkopplung der Schadensverursachung von der Schadenshaftung, die den §§ 93, 116 AktG, § 43 GmbHG als verschuldensabhängige Haftung aber gerade fremd ist. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers3003 müssen diese Grundsätze ebenso gelten. Denn auch beim Abschlussprüfer wäre es nicht begründbar, dass eine Sanktionierung der Gesellschaft trotz der Heilung weiter möglich ist, ein– wenn auch aufgrund der Haftungsbeschränkung des Abschlussprüfers nach § 323 Abs. 2 HGB limitierter – Rückgriff auf den Abschlussprüfer aber ausgeschlossen sein soll.   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(5)e.i).   So vor allem Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 266; Heidel, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 256 AktG Rdnr. 39; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 64, 68; wohl auch Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 314 f.; Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 389; Kowalski, AG 1993, 502, 505; Kropff, FS Budde, S. 341, 357; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 35; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 131. 2999   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)c. 3000   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)e.i). 3001   In diesem Sinne auch W. Müller, FS Quack, S. 359, 369; ähnlich auch Geist, DStR 1996, 306, 308, der dies jedenfalls gegenüber Dritten annimmt. Ebenso Kowalski, AG 1993, 502, 505 („Die Heilung entzieht Ersatzansprüchen nicht die Grundlage, sondern will lediglich die aufwendige Neuaufstellung des Jahresabschlusses vermeiden.“). 3002   Siehe dazu oben C.II.2.b)(3)a.iii). 3003   Siehe oben C.II.1.d)(5)e.i)(c). 2997 2998

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ii) Pflicht zur Beseitigung der Nichtigkeit Auswirkungen auf die Pflicht zur Beseitigung der Nichtigkeit des (festgestellten) Jahresabschlusses kann die Heilung nur im Rahmen eines festgestellten Jahresabschlusses haben3004, da nur dieser nach § 256 Abs. 1-5, 7 AktG nichtig sein und damit der Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG unterfallen kann. Die Beantwortung dieser Frage fällt allerdings nicht leicht und ist erneut im Rahmen eines Ausgleichs der Pflicht der Geschäftsleitungsorgane zur Auf- und Feststellung eines fehlerfreien und bestandskräftigen Jahresabschlusses3005 mit der durch die Heilung des nichtigen (festgestellten) Jahresabschlusses3006 erfüllten Verpflichtung aus §§ 242 Abs. 1, 264 Abs. 1 HGB zu suchen. Somit kann die ansonsten grundsätzlich bestehende Pflicht zur Geltendmachung der Nichtigkeit durch die Geschäftsleitungsorgane3007 nach Eintritt der Heilung nicht ohne Weiteres greifen. Aufgrund der trotz der Heilung aber noch bestehenden Gefahren einer Schädigung der Gesellschaft durch die Nichtigkeit muss insofern – ebenso wie im Beschlussmängelrecht3008 – eine Pflicht zur Beseitigung angenommen werden, wenn eine Schädigung der Gesellschaft droht und nur durch die Erhebung der Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 AktG abgewendet werden kann. Dies ist – insbesondere aufgrund der (direkten) Auswirkung der Heilung auf den Gewinnverwendungsbeschluss und seine sich daraus ergebende Wirksamkeit3009 – nicht in jedem Fall anzunehmen, sondern bedarf einer individuellen Betrachtung, die sich an dem genannten Maßstab orientieren muss. iii) Pflicht zur Herbeiführung bzw. der Verhinderung der Heilung Bei Nichtigkeit des Jahresabschlusses und einer Kenntnis davon stellt sich die Frage, inwiefern für die zuständigen Gesellschaftsorgane eine Pflicht zur Herbeiführung bzw. Verhinderung der Heilung besteht. Dabei muss ein so genanntes Heilungsermessen3010 abgelehnt werden3011, da es mit dem Zweck der 3004   Zur Frage der Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses vor der Feststellung siehe oben C.II.1.d)(5)e.ii)(a). 3005   Siehe oben C.II.1.d)(5)e.i). 3006   Siehe oben C.II.2.b)(3)a.i)(a). 3007   Siehe oben C.II.1.d)(5)e.ii)(b). 3008   Siehe oben C.II.2.a)(2)e.ii). 3009   Siehe oben C.II.2.b)(3)b.iii). 3010   Von einem entsprechenden Begriff ausgehend etwa Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 389; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 35. 3011   Ebenso Geist, DStR 1996, 306, 307 f.; ähnlich Balthasar, Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, S. 219 ff.; a.A. aber IDW, RS HFA 6 (Änderung von Jahres- und Konzernabschlüssen), WPg Supplement 2/2007, 77 Rdnr. 15; Barz, FS Schilling, S. 127, 132 (der jedenfalls von einem eigenen Risiko für die jeweiligen Geschäftsleiter ausgeht); Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 249; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 319 f.; Hüffer, AktG, § 256 Rdnr. 33; Kowalski, AG 1993, 502, 504 f.; Kropff, FS Budde, S. 341, 356; Lutter, FS Helmrich, S. 685, 691 f.; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 256 Rdnr. 118, der dies allerdings nicht auf Fälle erstrecken möchte, bei denen die Nichtigkeit trotz Heilung noch nachteilig weiterwirkt; nach Schwere der Verstöße bzw. Restlaufzeit der Heilungsfrist differenzierend Hennrichs, ZHR 168 (2004), 383, 389; Schön, FG 50 Jahre BGH – Band II, S. 153, 163; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 36. Von einer fehlenden Relevanz der Heilung ausgehend BayOblG v. 26.5.2000 – 3 Z BR 111/00, GmbHR 2000, 1103 = AG 2001, 266, da dieses auch bei der Einreichung eines

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Heilungsvorschrift des § 256 Abs. 6 AktG nicht vereinbar wäre. Denn durch die Heilung soll lediglich die typischerweise bestehende Rückabwicklungsproblematik entschärft werden. Die Einräumung eines so genannten Heilungsermessens als Gestaltungsoption für die zuständigen Gesellschaftsorgane würde über dieses Regelungsziel aber deutlich hinausgehen. Dem steht auch nicht der in diesem Zusammenhang angeführte Aspekt der Rechtssicherheit entgegen.3012 Denn auch bei der Regelung des § 256 Abs. 6 AktG kann das Interesse an Rechtssicherheit nicht eindeutig einseitig belegt bzw. kann sowohl für die Heilung des Jahresabschlusses als auch für die Feststellung seiner Nichtigkeit herangezogen werden.3013 Dies wird insbesondere dann deutlich, wenn durch die Heilung des nichtigen Jahresabschlusses individuelle Rechte von Aktionären betroffen sind, die sich etwa im Zusammenhang mit Dividendenansprüchen aus auf im aufbauenden Gewinnverwendungsbeschlüssen3014 ergeben können. Ein Interesse an Rechtssicherheit kann hier auch auf Seiten der Aktionäre geltend gemacht werden, da sie neben den direkt auf den Jahresabschluss aufbauenden Rechten auch ein allgemeines Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses haben können. Dem kann freilich entgegengehalten werden, dass bei einer Schädigung der Gesellschaft durch die Heilung des nichtigen Jahresabschlusses zwar ein Schadenersatzanspruch der Gesellschaft gegen die zuständigen Gesellschaftsorgane entstehen kann. Unabhängig von der Frage der Überzeugungskraft dieses Dulde-und-Liquidiere-Arguments3015 müsste man einen entsprechenden Schadenersatzanspruch schon ablehnen, da die Einräumung eines Heilungsermessens damit nicht vereinbar ist. Schließlich kann ein Heilungsermessen nicht damit begründet werden, dass bei einer Bekanntheit der Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses für die Aktionäre eine eigene Möglichkeit zur Geltendmachung der Nichtigkeit besteht (§§ 245 Nr. 1, 257 AktG), da das Bestehen dieser (zusätzlichen) Möglichkeit die Organpflicht nicht entfallen lässt. d. Zwischenergebnis Die Heilung nichtiger (festgestellter) Jahresabschlüsse nach § 256 Abs. 6 AktG wird ebenso wie die Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit selbst von dem Dualismus von Rechnungslegungs- und Aktienrecht geprägt. Während die sich aus dem Rechnungslegungsrecht ergebenden Auswirkungen durch die Heilung im Wesentlichen unberührt bleiben, wirkt sich die Heilung direkt auf die aktienrechtlichen Pflichten aus, da § 256 AktG selbst aus gesellschaftsrechtlichen Gründen die Nichtigkeit überhaupt erst anordnet und deren Auswirkungen nichtigen Jahresabschlusses zum Handelsregister von einer Erfüllung der Offenlegungspflichten ausgeht. 3012   So vor allem Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rdnr. 36. 3013   Zur fehlenden argumentativen Überzeugungskraft der Rechtssicherheit vgl. allgemein oben Kapitel III – B.III.1.a); siehe im ähnlichen Zusammenhang bei der Heilung fehlerhafter Beschlüsse oben C.II.2.a)(2)e.iv). 3014   Zum bestehenden Zusammenhang der Feststellung des Jahresabschlusses und dem Gewinnverwendungsbeschluss siehe C.II.1.d)(5)c.ii). 3015   Vgl. zur Belastbarkeit dieses Arguments ausführlich oben Kapitel III – B.III.1.d).

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durch die Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG beschränken will. Diese Heilungswirkung kann allerdings nicht als „Persilschein“ begriffen werden, so dass insbesondere die sich aus den § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG ergebenden Pflichten durch die Heilung nicht direkt berührt werden. Das Nebeneinander von Rechnungslegungs- und Aktienrecht wirkt sich schließlich auch auf die sich dem geheilten (festgestellten) Jahresabschluss anschließenden bzw. auf diesem aufbauenden Rechtsgeschäfte und weiteren Unternehmensabschlüsse aus. Während erstere von den auch im Beschlussmängelrecht geltenden Grundsätzen bestimmt werden, richten sich letztere vorrangig nach den Grundsätzen des Rechnungslegungsrechts. Schließlich ist auch eine die Verantwortlichkeit (nachträglich) ausschließende Wirkung der Heilung und das Bestehen eines Heilungsermessens zu verneinen. (4) Fazit Das Rechtsinstitut der Heilung nichtiger (festgestellter) Jahresabschlüsse nach § 256 Abs. 6 AktG ist in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 242 AktG) zu sehen. Dieser Zusammenhang ist nicht nur aufgrund der gemeinsamen historischen Entwicklung, sondern vor allem auch aufgrund des nahezu identischen Regelungszwecks anzunehmen. Denn wie die Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 242 AktG zielt auch die Heilung nichtiger (festgestellter) Hauptversammlungsbeschlüsse auf eine Einschränkung der missbräuchlichen Geltendmachung der Nichtigkeit ab und stellt sich als vor allem verbandsrechtliche Regelung dar. Daher hat die Heilung nichtiger (festgestellter) Jahresabschlüsse auch keine direkten Auswirkungen auf die geltenden Regeln und Grundsätze des Rechnungslegungsrechts. Diese bleiben neben der durch § 256 Abs. 1-5 AktG angeordneten bzw. durch § 256 Abs. 6 AktG wieder eingeschränkten Nichtigkeit weiter bestehen. Die rechtspolitische Rechtfertigung der Heilungsregelung begegnet dabei weit reichenden Bedenken, da sie noch aus einer Zeit stammt, in der die Prüfung der jedenfalls offensichtlichen Nichtigkeit eines Jahresabschlusses noch in die Zuständigkeit des Handelsrichters fiel. In Zeiten des elektronischen Handelsregisters und der bloßen Vollständigkeitsprüfung der eingereichten Unterlagen verkommt die Heilung nach § 256 Abs. 6 AktG zu einem (zeitlichen) Formalakt.

c) Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 244 AktG) Eine weitere Heilungsvorschrift3016 bildet die Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 244 AktG). 3016   Jedenfalls von einer Heilungswirkung sprachlich ausgehend Ausschussbericht Aktiengesetz 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 332); dem folgend OLG München v. 22.12.2010 – 7 U 1584/10, BeckRS 2011, 00297; Habersack/Schürnbrand, FS Hadding, S. 391, 392; Hueck, FS Molitor, S. 401, 416; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 3; ders., AktG, § 244 Rdnr. 5; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 16; Wasmann, FS FG Riegger, S. 47 ff.; Würthwein, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 244 Rdnr. 1; Zöllner, AG 2004, 397, 399; ders., ZZP 81 (1968), 135, 137 ff.

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(1) Entstehungsgeschichte Die Regelung des § 244 AktG ist vergleichsweise jung, wurde erst im Rahmen der Aktienrechtsreform 1965 eingeführt und seitdem nicht mehr geändert. Der Gesetzgeber sah sich dabei – in Anlehnung an die Vorarbeiten von von Caemmerer3017 und Hueck3018 – vor allem von dem Umstand geleitet, dass eine Hemmung der wirtschaftlichen Entwicklung der Aktiengesellschaft durch Erhebung einer Anfechtungsklage insbesondere dann nicht hinnehmbar sei, wenn die Hauptversammlung ihren Willen zur Durchführung der angefochtenen Maßnahme mit einer erneuten Beschlussfassung bestätigt.3019 Die Notwendigkeit der Regelung hat der Gesetzgeber dabei mit dem in der Rechtsprechung3020 und im Schrifttum3021 bestehenden Streit hinsichtlich der Rückwirkung einer bloßen Bestätigung begründet, den er zugunsten der Rückwirkung entscheiden wollte.3022 Insofern wird deutlich, dass auch der Gesetzgeber jedenfalls Bedenken hinsichtlich der Annahme einer tatsächlichen Rückwirkung hatte, da anderenfalls eine Regelung insofern nicht notwendig gewesen wäre.3023 Bemerkenswert ist schließlich, dass der Gesetzgeber ausdrücklich auf die Vorschrift des § 144 BGB verwiesen und § 244 AktG eng an diesen angelehnt hat3024, auch wenn sich die der Regelung des § 144 BGB zugrunde liegende Anfechtung im Sinne der §§ 119 ff. BGB sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen als auch hinsichtlich der Rechtsfolgen deutlich von der Anfechtung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse unterscheidet.3025 (2) Normzweck Aus der Entstehungsgeschichte von § 244 AktG folgt also hinsichtlich seines Normzwecks, dass die Hauptversammlung nicht auf eine bloße Neuvornah  Vgl. von Caemmerer, FS Hueck, S. 281 ff.   Vgl. Hueck, FS Molitor, S. 401, 415 ff. (hinsichtlich § 244 Satz 2 AktG). 3019   Begr. RegE Aktiengesetz 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 331). 3020   So vor allem KG v. 15.10.1904 – 1030/04, KGJ 28 (1905), A 216, 221; a.A. aber später und eine Rückwirkung ablehnend RG v. 21.9.1915 – 565/15, Recht 1915 Nr. 2573. 3021   Ballerstedt, ZHR 124 (1962), 233, 234; Baumbach/Hueck, AktG, 12. Aufl., § 197 Rdnr. 2 B); Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften, S. 190; von der Laden, DB 1962, 1297, 1299; Pohle, AG 1957, 45; Schlegelberger/ Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG, § 198 Anm. 5; für eine Rückwirkung allerdings schon Schilling, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 195 Rdnr. 7c. 3022   Begr. RegE Aktiengesetz 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 331). 3023   Siehe zu dieser generellen Problematik bei der Bestätigung nichtiger bzw. anfechtbarer Rechtsgeschäfte ausführlich oben A.I.1und A.I.2. 3024   Begr. RegE Aktiengesetz 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 331). 3025   Zur fehlenden Vergleichbarkeit beider Regelungen Ballerstedt, ZHR 124 (1962), 233, 235 f.; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 2 f.; ders., JZ 1977, 774; allerdings auf den identischen Regelungsgehalt hinweisend von Caemmerer, FS Hueck, S. 281 ff.; Habersack/Schürnbrand, FS Hadding, S. 391, 397 (die insofern bei § 244 AktG von einer lex specialis gegenüber § 141 BGB ausgehen); Schilling, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 244 Rdnr. 2; Wasmann, FG Riegger, S. 47; so bereits vor Schaffung von § 244 AktG von der Laden, DB 1962, 1297, 1298; siehe zu § 144 BGB auch ausführlich oben A.I.2. 3017 3018

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

me des jeweiligen Beschlusses und die damit verbundenen Nachteile verwiesen werden sollte.3026 Diese Nachteile bestehen darin, dass in einigen Fällen die Fehlerhaftigkeit des anfechtbaren Beschlusses nicht durch eine Neuvornahme beseitigt werden kann, sondern eine vorherige Beseitigung des anfechtbaren Beschlusses bzw. seiner Wirkungen voraussetzt. Denn mit der Fehlerhaftigkeitskategorie der bloßen Anfechtbarkeit hat sich der Gesetzgeber gerade für einen Bestandsschutz des insofern fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses und gegen seine Nichtigkeit entschieden3027, was sich in diesem Zusammenhang als nachteilig herausstellt. Dies zeigt sich etwa bei einem anfechtbaren Kapitalerhöhungsbeschluss, wenn dieser bereits eingetragen wurde, da die Kapitalerhöhung dann bereits durchgeführt ist (§ 189 AktG) und es bei einer erneuten Beschlussfassung über eine Kapitalerhöhung gegebenenfalls zu einer doppelten Erhöhung des Grundkapitals kommen würde. Denn solange der (ursprüngliche) fehlerhafte Beschluss durch ein rechtskräftiges Anfechtungsurteil beseitigt wird, ist dieser wirksam und das Grundkapital erhöht. Der Gesellschaft bliebe daher in diesem Fall nur die Möglichkeit des Abwartens der gerichtlichen Entscheidung oder aber einer weiteren (Reserve-)Kapitalerhöhung, die im Fall des Obsiegens im Anfechtungsprozess wieder rückgängig gemacht werden müsste.3028 Ebenso müsste etwa ein auf einem fehlerhaften Hauptversammlungsbeschluss beruhender Unternehmensvertrag zunächst gekündigt werden, bevor eine Neuvornahme möglich ist.3029 Zur Verhinderung einer Hemmung der weiteren Entwicklung der Gesellschaft hat sich der Gesetzgeber der Aktienrechtsreform 1965 daher entschieden, durch die Bestätigung des anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses eine rückwirkende3030 Aufhebung der Fehlerhaftigkeit zu ermöglichen. Im Ergebnis hat der Gesetzgeber mit der Möglichkeit der rückwirkenden Bestätigung eines anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses das Konzept der Neuvornahme und der Nichtigkeit im Rahmen der Anfechtbarkeit mit Bestandskraft eines fehlerhaften Beschlusses kombiniert. Teilweise wird zwar im Schrifttum auch der Aspekt der Rechtssicherheit als eigentlicher Normzweck von § 244 AktG angeführt3031; allerdings kann dieser Aspekt den Normzweck von § 244 AktG allein nicht erklären. Denn auch hier könnte darauf verwiesen werden3032, dass das Interesse an Rechtssicherheit für die fortbestehende Möglichkeit einer Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit des zu bestätigenden 3026   Ebenso Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 3; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 244 Rdnr. 1. 3027   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.c)(2)d. 3028   Begr. RegE Aktiengesetz 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 331). 3029   OLG München v. 8.8.1997 – 23 U 1974/97 = DStR 1997, 1778, = ZIP 1997, 1743; zustimmend Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 244 Rdnr. 1. 3030   So ausdrücklich Begr. RegE Aktiengesetz 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 331); zur Problematik der Rückwirkung siehe ausführlich unten C.II.2.c)(4)e. 3031   So vor allem Habersack/Schürnbrand, FS Hadding, S. 391, 398; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 2. 3032   Zur Relativität des Aspekts der Rechtssicherheit als Rechtfertigungsgrund für die Heilung insgesamt siehe ausführlich oben Kapitel III – B.III.1.a).

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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Beschlusses spricht, so dass die Hauptversammlung den Beschluss neu fassen müsste. Die Argumentation mit der Rechtssicherheit erfordert daher auch bei § 244 AktG eine vorherige (subjektive) Abwägung, ob dem Aspekt der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit oder seinem Ausschluss3033 Vorrang einzuräumen ist. Da es sich dabei aber um die entscheidende Frage handelt, bleibt der Aspekt der Rechtssicherheit in diesem Zusammenhang farblos. (3) Voraussetzung der Bestätigung Die Heilung des fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses durch Neuvornahme nach § 244 AktG setzt zunächst voraus, dass es sich bei ihm um einen anfechtbaren – bzw. bereits angefochtenen3034 – und nicht um einen nichtigen Beschluss handelt.3035 Zwar steht es der Hauptversammlung frei, auch einen nichtigen Beschluss (unter Korrektur des die Nichtigkeit auslösenden Umstandes) neu zu fassen. Allerdings kommt dieser Neuvornahme dann (in einem Umkehrschluss aus § 244 AktG) keine Rückwirkung zu, so dass der Beschluss erst ab seiner Fassung wirken kann. Darüber hinaus muss sich der Hauptversammlungsbeschluss zur Bestätigung des anfechtbaren Beschlusses auf letzteren beziehen, mit ihm (unter Ausschluss des die Anfechtbarkeit auslösenden Umstandes) inhaltlich identisch sein und schließlich keine Neuvornahme des anfechtbaren Beschlusses darstellen.3036 Die Erleichterung hinsichtlich der Form der Bestätigung in § 144 Abs. 2 BGB3037 findet trotz der Bezugnahme3038 auf die Bestätigung anfechtbarer Willenserklärungen durch den Gesetzgeber bei der Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 244 AktG keine Entsprechung. Denn die Willensbildung in der Hauptversammlung unterliegt für alle Beschlüsse den gleichen Formerfordernissen (vgl. § 130 AktG), so dass ein Bestätigungsbeschluss unter – gegenüber dem ursprünglichen Beschluss – leichteren Formerfordernissen schon nicht denkbar ist. In keinem unmittelbaren Zusammenhang steht dabei die Frage3039, 3033   So vor allem Habersack/Schürnbrand, FS Hadding, S. 391, 398, die insofern von dem Wunsch sprechen, die belastende Unsicherheit eines womöglich langjährigen Anfechtungsstreits kurzfristig abzuwenden. 3034   § 244 AktG setzt insofern zwar nicht voraus, dass der anfechtbare Ausgangsbeschluss bereits angefochten wurde, allerdings ist dies aufgrund der Anfechtungsfrist von einem Monat (§ 246 AktG) und der ebenso langen Einberufungsfrist für die Hauptversammlung (§ 123 AktG) faktisch erforderlich, da es anderenfalls schon keiner Bestätigung bedarf (vgl. dazu Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 244 Rdnr. 10). 3035   Vgl. dazu nur OLG München v. 22.12.2010 – 7 U 1584/10, BeckRS 2011, 00297 Tz. 56; Habersack/Schürnbrand, FS Hadding, S. 391, 407 f.; Wasmann, FG Riegger, S. 47, 55. 3036   Vgl. dazu nur OLG München v. 8.8.1997 – 23 U 1974/97, AG 1997, 516, 517 = WM 1997, 1939; OLG Karlsruhe v. 13.11.1998 – 14 U 24/98, NZG 1999, 604, 605 = AG 1999, 470; OLG Dresen v. 13.6.2001 – 13 U 2639/00, AG 2001, 489, 490 = DB 2001, 1661; vgl. auch Habersack/ Schürnbrand, FS Hadding, S. 391, 393 f.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 4 ff.; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 244 Rdnr. 23, 25. 3037   Siehe oben A.I.2.b). 3038   Siehe oben C.II.2.c)(1). 3039   Einen solchen aber annehmend und insofern von einem Doppeltatbestand ausgehend vor allem Hüffer, ZGR 2001, 833, 849; diesem Ansatz folgend BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210 = NZG  2004, 235; ebenfalls Habersack/Schürnbrand, FS Hadding, S. 391, 404 f. (Ausgangs- und Bestätigungsbeschluss als Einheit); Karsten Schmidt,

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

inwiefern die übrigen aktienrechtsspezifischen Aspekte der Beschlussfassung im Rahmen des Bestätigungsbeschlusses wiederholt werden müssen. Dies gilt etwa für den aktienrechtlichen Auskunftsanspruch nach § 131 AktG oder die bei Abschluss eines Unternehmensvertrags bestehenden Informations- oder Berichtspflichten. Insofern könnte vor dem Hintergrund von § 144 BGB angenommen werden, dass der Bestätigungsbeschluss unter erleichterten Voraussetzungen erfolgen kann.3040 Dies verkennt allerdings, dass zum einen bereits die Parallele zwischen § 144 BGB und § 244 AktG äußerst fragwürdig ist3041 und zum anderen § 244 AktG nur dazu dienen soll, nicht den Weg der Anfechtungsklage mit späterer erneuter Beschlussfassung gehen zu müssen.3042 Die Art und Weise der Beschlussfassung und die mit ihr verbundenen Informations- oder Berichtspflichten bzw. -rechte werden daher von § 244 AktG nicht berührt.3043 (4) Wirkung der Bestätigung Auch bei der Bestätigung des anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses stellt sich wie bei den übrigen Tatbeständen der Heilung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse3044 die Frage nach der Reichweite der Bestätigung. Ausweislich des Wortlauts von § 244 Satz 1 AktG bewirkt die Bestätigung des anfechtbaren Beschlusses, dass die Anfechtbarkeit des ursprünglichen Beschlusses nicht mehr geltend gemacht werden kann. Mit dem Fortfall seiner Anfechtbarkeit wird er also umfassend wirksam.3045 Dabei ist allerdings zu beachten, dass eine unmittelbare Änderung der Rechtslage damit nicht verbunden ist, da die Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses lediglich die Geltendmachung seiner Fehlerhaftigkeit ermöglicht, seine Wirksamkeit ansonsten aber unberührt lässt.3046 Für die Gesellschaft wird durch die Bestätigung aber die Möglichkeit gegeben, auf eine Aufhebung oder gerichtliche Nichtigerklärung zu verzichten bzw. diese in: Großkommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 3 (verschiedener, jedoch zusammenhängende Regelungsgehalt). 3040   So vor allem für das Auskunftsrecht nach § 131 AktG OLG München v. 8.8.1997 – 23 U 1974/97, AG  1997, 516, 517 = WM  1997, 1939; Kiethe, NZG 1999, 1086, 1089 f.; für die Informations- und Berichtspflichten nach §§ 293a ff. AktG OLG Karlsruhe v. 13.11.1998 – 14 U 24/98, NZG  1999, 604, 605 = AG 1999, 470; Bungert, NZG 1999, 605, 606; Habersack/ Schürnbrand, FS Hadding, S. 391, 404 f.; Hüffer, AktG, § 244 Rdnr. 2; ebenso für einen Übertragungsbeschluss im Rahmen eines squeeze out Wasmann, FG Riegger, S. 47, 52; für eine Entbehrlichkeit eines Berichts bei einem Bezugsrechtsausschluss vgl. KG v. 16.11.2006 – 23 U 55/03, NZG 2008, 29, 30. 3041   Darauf allerdings abstellend Habersack/Schürnbrand, FS Hadding, S. 391, 405 f.; Wasmann, FG Riegger, S. 47; vgl. zur fehlenden Vergleichbarkeit von § 244 AktG mit § 144 BGB ausführlich oben C.II.2.c)(1). 3042   Siehe ausführlich dazu oben C.II.2.c)(2). 3043   Ebenso für das Auskunftsrecht nach § 131 AktG Heidel, in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, § 244 Rdnr. 5; für die Informations- und Berichtspflichten nach §§ 293a ff. AktG vgl. Dostal, DZWiR 1997, 514, 515; Heidel, in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, § 244 Rdnr. 5; Karollus, EWiR 1997, 867, 868; LG Ingolstadt v. 7.1.1997 – 1 HKO 382/96, AG 1997, 273 = ZIP 1997, 145. 3044   Siehe oben im Rahmen der Heilung nach § 242 AktG C.II.2.a)(2). 3045   Vgl. dazu nur Hüffer, AktG, § 244 Rdnr. 5; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 11; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 12 f. 3046   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.c)(2)d.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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nicht abwarten zu müssen, so dass trotz der doppelten Beschlussfassung in Form des anfechtbaren Ausgangs- und des nachfolgenden Bestätigungsbeschlusses am Ende lediglich ein (nunmehr) wirksamer Beschluss vorhanden ist.3047 a. Keine generelle Bestimmung der sonstigen (Rück-)Wirkungen der Bestätigung Darüber hinaus weist die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum der Bestätigung eine Ex-nunc-Wirkung3048 zu und lehnt entsprechend eine Ex-tunc-Wirkung3049 ab. Dies muss vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des § 244 AktG3050 überraschen, da die Gesetzesmaterialien insofern eindeutig belegen3051, dass der Gesetzgeber von einer Rückwirkung ausgegangen ist. Dabei argumentieren allerdings Teile der herrschenden Meinung aber in sich widersprüchlich. Denn während auf der einen Seite eine so genannte materiellrechtliche Heilungswirkung von § 244 AktG propagiert wird, wird zugleich geltend gemacht, dass § 244 AktG lediglich eine Ex-nunc-Wirkung zukomme.3052 Dies ist allerdings mit dem Sprachgebrauch im Rahmen von § 242 AktG kaum vereinbar, da ihm die materiell-rechtliche Heilungswirkung gerade mit einer Extunc-Wirkung gleichgesetzt wird.3053 Zusätzlich wird in diesem Zusammenhang teilweise auf § 244 Satz 2 AktG hingewiesen und aus ihnen der Umkehrschluss gezogen, dass aufgrund der durch diesen angeordneten Anfechtungsmöglichkeit auch nach einem Bestätigungsbeschluss § 244 Satz 1 AktG eine Ex-nunc-Wirkung entfalte.3054 Dieser Erst-Recht-Schluss überzeugt nicht, zumal er sich auch ins Gegenteil verkehren lässt. Denn man könnte § 244 Satz 2 AktG auch so verstehen, dass er lediglich den prozessualen Aspekt einer bereits erhobenen An  Zu diesem klar definierten Regelungsziel des Gesetzgebers oben C.II.2.c)(1).   Für eine (grundsätzliche) Wirkung ex nunc BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210 f. = NJW 2004, 1165; BGH v. 9.5.1972 – II ZR 96/70, NJW 1972, 1320, 1320 f. = WM 1972, 742; OLG Düsseldorf v. 31.7.2003 – 6 U 27/03, NZG 2003, 975, 978 = GmbHR 2003, 1006; OLG München v. 8.8.1997 – 23 U 1974/97, DStR 1997, 1778, 1780 f. = ZIP 1997, 1743; Hirte/Groß, EWiR 2004, 575, 576; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 11; Hueck, FS Molitor, S. 401, 420; Kiethe, NZG 1999, 1086, 1091 f.; Kocher, NZG 2006, 1, 2; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 13, 16; ders., in: Scholz, GmbHG, § 45 Rdnr. 121; Zöllner, AG 2004, 397, 401 f.; ders., ZZP 81 (1968), 135, 137 ff. 3049   So vor allem von Caemmerer, FS Hueck, S. 282, 284 f.; Schwab, in: Karsten Schmidt/ Lutter, AktG, § 244 Rdnr. 11; jedenfalls von einer Ex-tunc-Wirkung ausgehend BayObLG v. 19.8.1977 – BReg. 2 Z 52/76, OLGZ  1978, 145 = NJW 1978, 1387 (im Rahmen einer analogen Anwendung von § 244 AktG im Beschlussmängelrecht der Wohnungseigentümergemeinschaft). 3050   Siehe dazu oben C.II.2.c)(1). 3051   Begr. RegE Aktiengesetz 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 331), wo es ausdrücklich heißt: „Die Bestätigung eines anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses schließt die weitere Geltendmachung der Anfechtung aus, heilt als den anfechtbaren Beschluß mit rückwirkender Kraft.“. 3052   So jedenfalls BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210 (materiell-rechtliche Wirkung) aber auch 211 (keine Rückwirkung) = NJW 2004, 1165; Hüffer, AktG, § 244 Rdnr. 5 f.; ders., in: Münchener Kommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 12; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 16. 3053   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.b)(3). 3054   So vor allem Habersack/Schürnbrand, FS Hadding, S. 391, 393; ähnlich Hüffer, AktG, § 244 Rdnr. 7; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 244 Rdnr. 5. 3047 3048

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fechtungsklage bei Vornahme des Bestätigungsbeschlusses adressiert und sich somit zur Frage der Ex-tunc- oder Ex-nunc-Wirkung gar nicht verhält. Eine genauere Betrachtung zeigt, dass weder die vom historischen Gesetzgeber angenommene Rückwirkung noch die von der herrschenden Meinung angenommene fehlende Rückwirkung in ihrer Pauschalität zwingend und vor allem in tatsächlicher Hinsicht sachgerecht erscheinen.3055 Zur Bestimmung der Wirkung bzw. der möglicherweise bestehenden Rückwirkung der Bestätigung bedarf es vielmehr auch in diesem Zusammenhang3056 eines Blicks auf die einzelnen Regelungszusammenhänge, in denen die Bestätigung des anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses von Bedeutung ist. Dabei ist im Rahmen von § 244 AktG allerdings die Besonderheit des § 244 Satz 2 AktG zu beachten, wonach die Möglichkeit der Nichtigerklärung des fehlerhaften Beschlusses bis zum Zeitpunkt der Neuvornahme besteht. b. Verbindlichkeit und Bindungswirkung des bestätigten (fehlerhaften) Beschlusses Für die Frage nach der Verbindlichkeit und Bindungswirkung des bestätigten (fehlerhaften) Beschlusses muss zunächst wieder zwischen der Wirkung gegenüber den Gesellschaftsorganen, den Gesellschaftern und gegenüber Dritten unterschieden werden. i) Wirkung gegenüber Gesellschaftsorganen Für die Befolgungspflicht der Gesellschaftsorgane (§ 83 Abs. 2 AktG, § 37 GmbHG) hat die Bestätigung des fehlerhaften Beschlusses keine unmittelbaren Auswirkungen bzw. führt zu keiner Veränderung der Rechtslage bei Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen3057. Mit der Bestätigung des fehlerhaften Beschlusses wird die Befolgungspflicht in jedem Fall neu begründet, so dass sich die Frage einer Modifizierung der Befolgungspflicht, wie sie etwa im Rahmen der Heilung fehlerhafter Beschlüsse nach § 242 AktG zu diskutieren ist3058, nicht stellen kann. Davon ist aber auch in diesem Zusammenhang wieder die Frage nach der Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit zu unterscheiden.3059 ii) Wirkung gegenüber Gesellschaftern Für die Wirkung gegenüber Gesellschaftern muss dies anders beurteilt werden. Dabei muss zwischen prozessualen und materiell-rechtlichen Fragen unterschieden werden, ohne dass diese dabei ein gegensätzliches Begriffspaar bilden.3060 3055   Siehe insofern zur teilweise angenommenen Ex-nunc-Wirkung der Bestätigung des anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses die zahlreichen Nachweise in Fn. 3046. 3056   Siehe zur entsprechenden Problematik bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 242 AktG ausführlich oben C.II.2.b)(3). 3057   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d). 3058   Siehe dazu unten C.II.2.a)(2)c.i). 3059   Siehe dazu unten C.II.2.c)(4)d.i). 3060   So aber Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 12 f., der insofern eine Entscheidung zwischen diesen beiden Begriffen sucht.

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Durch die Bestätigung wird den Gesellschaftern zunächst nicht die Möglichkeit genommen, den anfechtbaren Ursprungsbeschluss für nichtig erklären zu lassen, soweit sie daran ein rechtliches Interesse haben (§ 244 Satz 2 AktG). Ein solches liegt etwa vor, wenn ein Dividendenvorrecht von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht durch einen anfechtbaren Beschluss herabgesetzt wurde und dieser Beschluss in nicht anfechtbarer Weise später bestätigt wird.3061 Das rechtliche Interesse besteht dann in der Feststellung der nicht rechtmäßigen Vorzugsverkürzung für den Zeitraum zwischen dem (ersten) anfechtbaren und dem bestätigenden Beschluss.3062 iii) Wirkung gegenüber Dritten Schließlich ergeben sich hinsichtlich der Wirkung gegenüber Dritten keine Auswirkungen infolge der Bestätigung des anfechtbaren Beschlusses. Denn aufgrund der bloßen Anfechtbarkeit bestehen jedenfalls gegenüber Dritten keine Einschränkungen hinsichtlich der Wirksamkeit des Beschlusses3063, so dass auch seine Bestätigung keine Änderungen herbeiführen kann. c. Auswirkungen auf sich (dem bestätigten [anfechtbaren] Hauptversammlungsbeschluss) anschließende Rechtsgeschäfte Bei den Auswirkungen der Bestätigung auf sich anschließende Rechtsgeschäfte muss erneut zwischen den Auswirkungen auf Folgebeschlüsse (siehe C.II.2.c) (4)c.i)), auf Vollzugsakte (siehe C.II.2.c)(4)c.ii)) und schließlich auf die Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organe (siehe C.II.2.c)(4)c.iii)) unterschieden werden. i) Auswirkungen auf Folgebeschlüsse Da die Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses lediglich zur Möglichkeit einer Geltendmachung der Fehlerhafthaftigkeit, aber nicht zu einer Unwirksamkeit oder Nichtigkeit des Folgebeschlusses führt, kann auch die Bestätigung eines anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses keine direkten Auswirkungen auf den Folgebeschluss haben. Denn mangels Fehlerakzessorietät ist zwangsläufig auch die Heilung als solche beschränkt.3064 ii) Auswirkungen auf Vollzugsakte Diese Grundsätze gelten auch für Auswirkungen der Bestätigung eines anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses auf etwaige Vollzugsakte. Insofern kann eine unmittelbare Wirkung der Bestätigung immer nur dann vorliegen, wenn Fehlerakzessorietät zwischen dem anfechtbaren Hauptversammlungsbeschluss und dem jeweiligen Vollzugsakt besteht, was allerdings nicht im Rahmen des 3061   Vgl. dazu Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 15; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 244 Rdnr. 21; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 244 Rdnr. 54 f. mit jeweils weiteren Beispielen für ein entsprechend rechtliches Interesse. 3062   Ausschussbericht Aktiengesetz 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 332). 3063   Siehe ausführlich oben C.II.1.d). 3064   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Beschlussmängelrechts, sondern im Regelungszusammenhang des jeweiligen Vollzugsakts zu bestimmen ist.3065 iii) Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organmitglieder Schließlich ist auch hinsichtlich der Rechtshandlungen fehlerhaft (anfechtbar) bestellter Organmitglieder eine Auswirkung der Bestätigung anfechtbarer (Bestellungs-)Beschlüsse zu verneinen, da der Bestellungsvorgang wegen der aus der bloßen Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses folgenden grundsätzlichen Wirksamkeit des Beschlusses nicht beeinträchtigt wird.3066 Insofern gibt es auch in diesem Zusammenhang keine Fehlerakzessorietät. d. Verantwortlichkeit und Handlungspflichten Schließlich stellt sich auch bei der Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse die Frage nach den Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit (siehe C.II.2.c)(4)d.i)) und etwaige Handlungspflichten der jeweiligen Organe zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit (siehe C.II.2.c)(4)d.ii)) bzw. zur Herbeiführung bzw. Verhinderung der Bestätigung (siehe C.II.2.c)(4)d.iii)). i) Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit Keine ausdrückliche Regelung enthält § 244 AktG zur Frage der Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit nach einer Bestätigung des fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses. Dabei ist zunächst wieder eine Verantwortlichkeit der Hauptversammlung für die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses ausgeschlossen.3067 Für die anderen Gesellschaftsorgane gilt allerdings, dass bis zur Bestätigung des fehlerhaften Beschlusses die Verpflichtung fortbesteht, die Gesellschafterversammlung auf die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses hinzuweisen und seine Fehlerhaftigkeit selbst geltend zu machen (§ 245 Nr. 4 AktG). Anders ist dies nur, soweit eine Bestätigung des fehlerhaften Beschlusses unmittelbar bevorsteht.3068 Weitaus schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob diese Verantwortlichkeit durch die Bestätigung des fehlerhaften Beschlusses nachträglich entfällt. Dabei sind letztlich die gleichen Grundsätze wie bei der Heilung fehlerhafter Beschlüsse nach § 242 AktG anzuwenden3069, so dass im Ergebnis eine (bereits entstandene) Verantwortlichkeit durch eine Bestätigung des fehlerhaften Beschlusses nicht berührt wird.3070 Dies gilt im Rahmen von § 244 AktG umso mehr, als § 244 Satz 2 AktG ausdrücklich die Möglichkeit der Feststellung einer zeitlich beschränkten Nichtigkeit ermöglicht. Zwar handelt es sich bei § 244   Siehe dazu ausführlich im Rahmen von § 242 AktG oben C.II.2.a)(2)d.ii).   Siehe dazu ausführlich unten C.IV.4. 3067   Siehe zur entsprechenden Frage bei § 242 AktG oben C.II.1.d)(3)a. 3068   Siehe ausführlich zum Ganzen oben C.II.2.a)(2)e.ii). 3069   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2)e.i). 3070   Jedenfalls eine Rückwirkung ablehnend, wenn der Anfechtungsberechtigte an dem Zeitpunkt des Zustandekommens des Beschlusses kein besonderes Interesse hat (Hueck, FS Molitor, S. 401, 418 f.) oder die Bestätigung in zwischenzeitlich erworbene Rechte eingreift (BGH v. 9.5.1972 – II ZR 96/70, NJW 1972, 1320, 1320 f. = WM 1972, 742). 3065 3066

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Satz 2 AktG nur um eine Art „Fortsetzungs-Feststellungsklage“ für die nach § 245 AktG klageberechtigten Personen. Jedoch muss in einem Umkehrschluss aus dieser Feststellungsmöglichkeit eine Abkopplung der Verantwortlichkeit der zuständigen Gesellschaftsorgane für die Herbeiführung der Fehlerhaftigkeit von der Möglichkeit der Bestätigung abgeleitet werden. Denn es wäre im Falle des Erfolgs einer solchen Fortsetzungs-Feststellungsklage nach § 244 Satz 2 AktG nicht nachvollziehbar, dass einerseits die Nichtigkeit – für einen bestimmten Zeitraum – festgestellt wird, andererseits eine Verantwortlichkeit aber ausgeschlossen sein soll. Die Regelung des § 244 AktG will zwar eine Heilung, ohne aber rückwirkend einzugreifen, weil dies aus § 244 Satz 2 AktG abgeleitet werden kann. ii) Auswirkungen auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit Die bei Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses für die jeweiligen Organe im Einzelfall bestehende Pflicht zur Erhebung der Anfechtungsklage3071 wird durch die Bestätigung des anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses konsequenterweise beseitigt. Denn mit dem Bestätigungsbeschluss wird der bis dahin bestehende Pflichtenkanon der jeweiligen Organe neu ausgerichtet. Etwas anderes muss für den Fall gelten, dass eine Geltendmachung der Anfechtbarkeit auch nach dem bestätigenden Hauptversammlungsbeschluss noch gegeben ist, da § 244 Satz 2 AktG die Geltendmachung dieser Anfechtbarkeit ausdrücklich ermöglicht. Denn die Ausübung dieser Möglichkeit muss sich ebenso am Gesellschaftsinteresse ausrichten wie die Geltendmachung der Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses insgesamt. iii) Bestehen einer Pflicht zur Herbeiführung bzw. der Verhinderung der Bestätigung? Schließlich besteht bei der Bestätigung eines anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses keine Pflicht zu einer Herbeiführung oder Verhinderung der Bestätigung, da die Beseitigung der Anfechtbarkeit durch eine Bestätigung in der Entscheidungsautonomie der Hauptversammlung liegt. e. Tatsächliche Bedeutung der Rückwirkungsproblematik Die nach den Auswirkungen der Bestätigung differenzierende Untersuchung der Wirkung der Bestätigung eines anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses hat gezeigt, dass es sich bei der von der Rechtsprechung3072 und dem Schrifttum diskutierten Frage nach der Rückwirkung auch3073 in diesem Zusammenhang um eine Scheinproblematik handelt. Dies gilt zunächst für die allgemeinen Wirkungen der Bestätigung des anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses, da er aufgrund der bloßen Anfechtbarkeit bis zu ihrer Geltendmachung wirksam ist, sich das Problem der Rückwirkung also schon gar nicht stellen kann. Aber auch bei den auf dem bestätigten (anfechtbaren) Hauptversammlungsbe  Siehe ausführlich oben C.II.1.d)(3)b.   Siehe dazu oben C.II.2.c)(4)a. 3073   Siehe zur entsprechenden Problematik bei der Heilung fehlerhafter Beschlüsse nach § 242 AktG ausführlich oben C.II.2.a)(2). 3071 3072

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schluss aufbauenden Rechtsgeschäften ist die Rückwirkung ohne Bedeutung, da es aufgrund der bloßen Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses grundsätzlich keine Fehlerakzessorietät für nachfolgende Hauptversammlungsbeschlüsse gibt. Einzig im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit für die Herbeiführung der Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses könnte eine (haftungsausschließende) Rückwirkung erwogen werden, die allerdings bereits der Sache nach ausgeschlossen sein muss, da ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen der Bestätigung eines anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses und der Verantwortlichkeit für die Herbeiführung der Anfechtbarkeit schon nicht besteht. Somit geht es weniger um die Rückwirkung als um die Frage des Fortbestehens der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit. f. Zwischenergebnis Die Wirkungen der Bestätigung eines anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses nach § 244 AktG beschränken sich im Wesentlichen darauf, dass die aufgrund der Anfechtbarkeit bestehende Unsicherheit hinsichtlich des weiteren Schicksals des Ursprungsbeschlusses beseitigt wird, ohne ihn ausdrücklich durch einen neuen Beschluss aufheben und neu fassen zu müssen oder den Ausgang einer Anfechtungsklage abzuwarten. Die Rückwirkungsproblematik spielt dabei trotz des zeitlichen Auseinanderfallens des anfechtbaren Ausgangs- und des Bestätigungsbeschlusses keine wirkliche Rolle bzw. stellt ein Scheinproblem dar. Denn durch die mit der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen vermittelte Wirksamkeit kann sich die Rechtslage nach der ursprünglichen Beschlussfassung nicht mehr ändern. Die Rückwirkungsproblematik muss vielmehr – wie auch in anderen Zusammenhängen3074 – in dem von der Anfechtbarkeit betroffenen Regelungsumfeld gelöst werden. (5) Ausschluss der Heilung durch § 244 AktG Als Ausschlussgründe für die Heilung durch eine Bestätigung nennt § 244 Satz 1 AktG ausdrücklich die fehlende Anfechtung des Bestätigungsbeschlusses bzw. die rechtskräftige Zurückweisung einer Anfechtungsklage. Die somit von § 244 Satz 1 AktG vorausgesetzte Bestandskraft stellt sich damit als denknotwendige Absicherung des Heilungstatbestands in Form einer Bestätigung des fehlerhaften Beschlusses durch die nochmalige Willensbekundung der Hauptversammlung dar. Soweit diese selbst fehlerhaft ist, kann sie nicht die Fehlerhaftigkeit des Ausgangsbeschlusses beseitigen. (6) Ergebnis Das Rechtsinstitut der Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 244 AktG scheint sich auf den ersten Blick in die Systematik der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, insbesondere im Hinblick auf § 144 BGB einzupassen. Berücksichtigt man allerdings einerseits, dass die Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses im Gegensatz zur Anfechtbarkeit einer Willenserklärung nur gerichtlich festgestellt werden kann, und andererseits, dass 3074

  Siehe dazu etwa im Rahmen von § 242 AktG C.II.2.a)(2).

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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der (anfechtbare) Hauptversammlungsbeschluss typischerweise in ein deutlich komplexeres Umfeld eingebettet ist, zeigen sich erhebliche Unterschiede. Denn § 244 AktG dient vor allem der Erleichterung der Beseitigung von anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüssen und verkürzt insofern die unabhängig von § 244 AktG bestehende Möglichkeit der Aufhebung des anfechtbaren und Fassung eines um die Fehlerhaftigkeit korrigierten Hauptversammlungsbeschlusses, indem der ursprünglich anfechtbare Hauptversammlungsbeschluss um seine Fehlerhaftigkeit bereinigt wird. Der eigentliche Heilungstatbestand ist somit die nochmalige Willensbekundung der Hauptversammlung, die bereits die Fehlerhaftigkeit verursacht hat. Auch wenn in der Rechtsprechung und im Schrifttum darin eine Rückwirkungsproblematik gesehen wird, löst sie sich auf, wenn man die Rechtsfolgen einer Bestätigung des anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlusses in dem Regelungsumfeld betrachtet, in dem die Anfechtbarkeit von Bedeutung ist.

d) Heilung fehlerhafter Beschlüsse im Rahmen des Freigabeverfahrens (§ 246a AktG) Schließlich ist im Rahmen der kapitalgesellschaftsrechtlichen Heilungsmechanismen des Beschlussmängelrechts das Freigabeverfahren nach § 246a AktG bzw. genauer der Freigabebeschluss des Gerichts zu nennen.3075 (1) Entstehungsgeschichte Die vor allem in den vergangenen 20 Jahren zunehmende Zahl von Anfechtungsklagen führte vor allem im Schrifttum zu einer Diskussion über die Möglichkeiten der Einschränkung der Anfechtungsklage, bei der neben der Einführung eines Mindestquorums von einigen tausend Euro bzw. von einem Prozent der Aktien3076 eine Mindestbesitzzeit zur Schaffung einer mitgliedschaftlichen Bindung an das Unternehmen3077 und schließlich eine Kausalität zwischen Anfechtung und Rechtsverletzung3078 gefordert wurden.3079 Der Gesetzgeber ist diesen Ansätzen im Rahmen des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. September 20053080 allerdings zunächst nicht gefolgt, sondern hat das im Konzern- bzw. Umwandlungsrecht bereits bestehende so genannte Freigabeverfahren eingeführt, um bestimmten fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlüssen eine umfangreichere Bestandskraft zukommen zu lassen. Dieser Regelungsansatz wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30. Juli 20093081 dann aber weiter ausgebaut. 3075   Freilich insofern den Begriff der Heilung nicht verwendend Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rdnr. 4; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 246a Rdnr. 2 f., die allerdings alle sogleich den mit § 246a AktG bezweckten Bestandsschutz abstellen. 3076   Krieger, ZHR 163 (1999), 343, 361; Ulmer, ZGR 1999, 751, 766; dies allerdings ablehnend Zöllner, AG 2000, 145, 148. 3077   Krieger, ZHR 163 (1999), 343, 361. 3078   Krieger, ZHR 163 (1999), 343, 361 f. 3079   Vgl. zum Ganzen nur Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rdnr. 1 ff. 3080   BGBl. I, S. 2802. 3081   BGBl. I, S. 2479.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(2) Normzweck Regelungsanliegen des Freigabeverfahrens ist, bestimmte (fehlerhafte) Hauptversammlungsbeschlüsse von besonderer Bedeutung für die Aktiengesellschaft der Anfechtungsklage zu entziehen, indem im Rahmen eines besonderen Verfahrens die Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses in das Handelsregister erzwungen werden kann (§ 246a Abs. 3 Satz 5 AktG), um die mit der Eintragung verbundenen Rechtsfolgen eintreten zu lassen.3082 Als Ausgleich für die damit verbundenen Beeinträchtigungen der klagenden Aktionäre muss die Gesellschaft ihnen nach § 246a Abs. 4 AktG den ihnen entstandenen Schaden ersetzen (Grundsatz des dulde und liquidiere), ohne dass sie die Verhinderung der Eintragung des fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses im Rahmen der Naturalrestitution nach § 249 BGB verlangen könnten.3083 (3) Voraussetzungen für einen Freigabebeschluss Ein Freigabebeschluss kann allerdings nur für bestimmte Hauptversammlungsbeschlüsse ergehen (siehe C.II.2.d)(3)a) und bedarf entweder einer offensichtlichen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage (siehe C.II.2.d)(3)b), des Nicht-Erreichens eines Quorums durch den Kläger (siehe C.II.2.d)(3)c) oder einer Interessenabwägung (siehe C.II.2.d)(3)d). a. Klageerhebung gegen bestimmte Hauptversammlungsbeschlüsse Zentrale Voraussetzung für die Durchführung eines Freigabeverfahrens ist dabei zunächst, dass gegen den jeweiligen Hauptversammlungsbeschluss3084 eine Klage erhoben wurde und es sich bei diesem um einen Beschluss über eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung, der Kapitalherabsetzung oder einen Unternehmensvertrag handelt (§ 246a Abs. 1 AktG), da diese Maßnahmen typischerweise erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam werden (§§ 189, 211, 224, 229 Abs. 3 AktG), die aber nach einer erhobenen Klage aufgrund der Aussetzungsbefugnis des Registergerichts (§§ 381, 21 FamFG) nicht mehr gesichert ist.3085 Dabei ist es im Rahmen von § 246a AktG unbeachtlich, ob es sich bei der gegen den Hauptversammlungsbeschluss erhobenen Klage um eine Anfechtungs- oder eine Nichtigkeitsklage handelt3086, so dass auch beide diesen Klagearten zugrunde liegenden Fehlerhaftigkeitskategorien erfasst werden. 3082   Vgl. dazu nur Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rdnr. 4; Spindler, NZG 2005, 825, 829 f.; Veil, AG 2005, 567. 3083   Vgl. dazu ausführlich Sauerbruch, Das Freigabeverfahren gemäß § 246a Aktiengesetz, S. 70 ff. 3084   Zur fehlenden Anwendbarkeit auf die GmbH vgl. nur KG v. 23.6.2011 – 23 AktG 1/11, NZG 2011, 1068; Priester, in: Scholz, GmbHG, § 57 Rdnr. 50; Sauerbruch, GmbHR 2007, 189 ff.; a.A. aber Harbarth, GmbHR 2005, 966 ff.; Lieder, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 57 Rdnr. 62; Raiser, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 210; offen lassend Gummert, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 54 GmbHG Rdnr. 18; Karsten Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rdnr. 137. 3085   Vgl. dazu nur Sternal, in: Keidel, FamFG, § 21 Rdnr. 21. 3086   Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rdnr. 7; ebenso zur entsprechenden Problematik bei der Eingliederung Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 319 Rdnr. 27; Hüffer, AktG, § 319 Rdnr. 14; Krieger, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 73 Rdnr. 18.

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b. Offensichtliche Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage (§ 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG) Der Freigabebeschluss muss zunächst ergehen, wenn die gegen den Hauptversammlungsbeschluss erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist (§ 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG), wobei das Hauptaugenmerk dieser Regelung aufgrund der relativen Seltenheit von unzulässigen Klagen auf der offensichtlichen Unbegründetheit liegt. Der dabei genau anzulegende Maßstab ist allerdings unklar. Während einige insofern schon beim Erfordernis schwieriger rechtlicher Überlegungen oder beim Fehlen höchstrichterlicher Rechtsprechung eine offensichtliche Unbegründetheit ausschließen wollen3087, gehen die wohl herrschende Meinung und Teile der Rechtsprechung davon aus, dass die offensichtliche Unbegründetheit im Rahmen eines summarischen Verfahrens kursorisch zu prüfen ist3088. Daher soll eine offensichtliche Unbegründetheit nur dann vorliegen, wenn sich die Klage als zweifelsfrei unbegründet darstellt und eine andere rechtliche Würdigung nicht vertretbar erscheint.3089 c. Fehlendes Quorum (§ 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG) Darüber hinaus muss ein Freigabebeschluss ergehen, wenn der Kläger nicht nachweisen kann, dass er seit der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung, in der der entsprechende Beschluss gefasst wurde, einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000 € an der Gesellschaft hält. d. Interessenabwägung (§ 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG) Schließlich muss ein Freigabebeschluss auch gefasst werden, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses gegenüber der Nichteintragung vorrangig erscheint. Eine solche Vorrangigkeit ist aber nur anzunehmen, wenn die wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft diejenigen der (klagenden) Antragsgegner überwiegen, solange jedenfalls kein besonders schwerer Rechtsverstoß vorliegt. Daher ist in diesem Zusammenhang das Vollzugsinteresse der Gesellschaft gegen das Aufschubinteresse der klagenden Aktionäre abzuwägen, wobei bei letzterem insbesondere die Möglichkeit der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches nach § 246a Abs. 4 AktG zu berücksichtigen ist.3090 Maßgebliche Kriterien sind dabei vor allem quantifizierbare Belastungen für 3087   So jedenfalls im Rahmen von § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 UmwG OLG Frankfurt/Main v. 22.8.2000 – 14 W 23/00, ZIP 2000, 1928; OLG Frankfurt/Main v. 9.6.1997 – 10 W 11/97, AG 1997, 472, 473 = DB 1997, 1911; OLG Düsseldorf v. 15.3.1999 – 17 W 18/99, NZG 1999, 565, 566 = AG 1999, 418; vgl. auch Bork, in: Lutter, UmwG, § 16 Rdnr. 22. 3088   OLG Bremen v. 1.12.2008 – 2 W 71/08, AG 2009, 412, 413; KG v. 9.6.2008 – 2 W 101/07, AG 2009, 30, 31 = ZIP 2009, 1223; OLG Frankfurt v. 21.7.2008 – 23 W 13/08, AG 2008, 826 = WM 2009, 177; OLG Frankfurt/Main v. 5.11.2007 – 5 W 22/07, NZG 2008, 78 = AG 2008, 167; OLG Frankfurt/Main v. 26.2.2007 – 5 W 3/07, AG 2007, 867, 868; OLG Karlsruhe v. 7.12.2006 – 7 W 78/06, AG 2007, 284, 285 = DB  2007, 331; ebenso Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rdnr. 25; Faßbender, AG 2006, 872, 875; Hüffer, AktG, § 246a Rdnr. 17; Schwab, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 246a Rdnr. 3; Veil, AG 2005, 567, 574. 3089   So etwa wörtlich Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rdnr. 25. 3090   Vgl. nur Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rdnr. 33; a.A. aber Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 246a Rdnr. 21; kritisch auch Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 246a Rdnr. 29.

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die Gesellschaft etwa in Form der Kosten für die Wiederholung einer Hauptversammlung, Zinseffekte, steuerliche Nachteile oder das Ausbleiben von angestrebten Synergieeffekten.3091 e. Zwischenergebnis Der Freigabebeschluss erfordert in tatbestandlicher Hinsicht neben der Beschränkung auf bestimmte, besonders schwerwiegende Hauptversammlungsbeschlüsse im Zusammenhang mit Strukturmaßnahmen letztlich insgesamt ein Überwiegen des Vollzugsinteresses der Gesellschaft. Zwar knüpft insofern nur § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG unmittelbar an eine Interessenabwägung; allerdings ist eine solche auch den beiden Tatbestandsalternativen der offensichtlichen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit (§ 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG) und dem fehlenden Quorum (§ 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG) immanent, da bei diesen ein Aufschubinteresse im Wege einer unwiderruflichen gesetzlichen Vermutung verneint wird. (4) Wirkungen des Freigabebeschlusses Hinsichtlich der Wirkungen des Freigabebeschlusses ordnet § 246a Abs. 3 Satz 5 AktG lediglich an, dass er nicht nur für das Registergericht bindend ist, sondern darüber hinaus für und gegen jedermann wirkt. Da diese Anordnung – ebenso wie bei der Heilung nach § 242 AktG3092 und der Bestätigung nach § 244 AktG3093 –wenig präzise ist und Rechtsprechung und Schrifttum auch nicht von einer so genannten materiellen (Heilungs-)Wirkung3094 ausgehen, kann die Wirkung des Freigabebeschlusses nur anhand einer genaueren Untersuchung der Auswirkungen auf die Verbindlichkeit und Bindungswirkung des freigegebenen fehlerhaften Beschlusses (siehe C.II.2.d)(4)a), der Auswirkungen auf sich dem freigegebenen Beschluss anschließende Rechtsgeschäfte (siehe C.II.2.d)(4)b) und schließlich der Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit und Handlungspflichten (siehe C.II.2.d)(4)c) erfolgen. a. Verbindlichkeit und Bindungswirkung des freigegebenen fehlerhaften Beschlusses i) Wirkung gegenüber dem Registergericht Zentrale Rechtsfolge des Freigabebeschlusses ist zunächst die durch § 246a Abs. 3 Satz 5 Hs. 1 AktG angeordnete Bindungswirkung des Registergerichts. Während ihm bei der Eintragung ohne Vorliegen eines Freigabebeschlusses ein Ermessen zur Aussetzung der Eintragung nach §§ 21 Abs. 1, 381 FamFG zukommt, wird dies durch § 246a Abs. 3 Satz 5 Hs. 1 AktG ausdrücklich ausgeschlossen. Daher muss das Registergericht den Hauptversammlungsbeschluss trotz der Erhebung der Klage im Handelsregister eintragen, selbst wenn es von der Fehlerhaftigkeit des Freigabebeschlusses überzeugt ist.3095   Vgl. dazu etwa Wilsing/Saß, DB 2011, 919, 924 mit jeweils weiteren Beispielen.   Siehe dazu oben C.II.2.a)(2). 3093   Siehe dazu oben C.II.2.c)(4). 3094   So aber etwa im Zusammenhang mit der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 242 AktG oben C.II.2.a)(2). 3095   Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rdnr. 36 f.; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 246a Rdnr. 34; Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 246a Rdnr. 40; 3091 3092

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ii) Wirkung für und gegenüber jedermann (Inter-Omnes-Wirkung) Darüber hinaus ordnet § 246a Abs. 3 Satz 5 Hs. 2 AktG eine Inter-omnes-Wirkung des Freigabebeschlusses an, so dass die im Rahmen des Freigabeverfahrens erfolgte Überprüfung des jeweiligen Hauptversammlungsbeschlusses von niemandem mehr geltend gemacht werden kann. (a) Wirkung gegenüber Verwaltungsorganen Für die Befolgungspflicht des Vorstands (§ 83 Abs. 2 AktG) kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass diese nun uneingeschränkt in Form des freigegebenen Beschlusses eintritt. Zwar könnte in diesem Zusammenhang – ähnlich wie schon bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 242 AktG3096 – die mit dem Freigabeverfahren bezweckte rechtsbefriedende Funktion angeführt und daraus eine allgemeine Befolgungspflicht geschlossen werden3097; allerdings ist diese Argumentation auch beim Freigabeverfahren nicht zwingend. Denn die im Rahmen von § 83 Abs. 2 AktG bestehende Befolgungspflicht setzt eine allgemeine Gesetzmäßigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses voraus, so dass nur die (gegebenenfalls nicht mehr bestehende) Möglichkeit der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit insofern grundsätzlich unbeachtlich ist.3098 Der durch den Freigabebeschluss vermittelte Ausschluss der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses führt daher lediglich zu der Erleichterung, dass die vom Vorstand vorzunehmende, eigenständige Überprüfung der Gesetzmäßigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses nicht mehr in einem Verfahren festgestellt werden kann.3099 Davon ist auch hier die Frage zu trennen, inwiefern sich der Freigabebeschluss auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit auswirkt.3100 (b) Wirkung gegenüber Aktionären Eine (uneingeschränkte) Bindungswirkung ist dabei allerdings für die Aktionäre anzunehmen, so dass die Fehlerhaftigkeit des freigegebenen Beschlusses von ihnen nicht mehr geltend gemacht werden kann. Dies ergibt sich bereits aus dem eigentlichen Regelungsgedanken des § 246a AktG und bedarf insofern keiner weiteren Begründung. Dabei muss auch die Möglichkeit der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit für den Zeitraum zwischen der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung und der gerichtlichen Freigabeentscheidung ausgeschlossen sein, da es für das Freigabeverfahren an einer § 244 Satz 2 AktG vergleichbaren Regelung fehlt, womit sich der Grundsatz der fehlenden Möglichkeit der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit durchsetzt.

  Siehe dazu oben C.II.2.b)(3)a.i).   So etwa Schwab, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 246a Rdnr. 44. 3098   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(2). 3099   Siehe zur entsprechenden Problematik bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse oben C.II.2.a)(2)c.i). 3100   Siehe dazu ausführlich sogleich unten C.II.2.d)(4)c.i). 3096 3097

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(c) Wirkung gegenüber Dritten Aufgrund des klaren Wortlauts von § 246a Abs. 3 Satz 5 Hs. 2 AktG wirkt der Freigabebeschluss auch gegenüber Dritten (jedermann), so dass auch sie die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses nicht mehr geltend machen können. Davon unberührt bleibt freilich eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausführungsmaßnahmen für den jeweiligen Hauptversammlungsbeschluss, soweit sie im Rahmen eines Zusammenhangs von Bedeutung ist und ein solcher Rechtmäßigkeitszusammenhang besteht, was allerdings meist nicht der Fall ist.3101 b. Auswirkungen auf sich anschließende Rechtsgeschäfte Bei den Auswirkungen des Freigabebeschlusses auf sich dem fehlerhaften Beschluss anschließende Rechtsgeschäfte muss zwischen anfechtbaren und nichtigen3102 Hauptversammlungsbeschlüssen unterschieden werden. Denn während bei anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüssen eine Fehlerakzessorietät nicht angenommen werden kann3103, besteht eine solche gerade bei nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen und schlägt sich in einer Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses nieder3104. Ebenso wie bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 242 AktG muss auch im Rahmen von § 246a Abs. 3 Satz 5 Hs. 2 AktG angenommen werden, dass mit einem Ausschluss der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit des Beschlusses die Anfechtbarkeit des Folgebeschlusses entfallen ist.3105 Für Vollzugsakte kann sich eine Auswirkung des Freigabebeschlusses aber nur ergeben, wenn für diese ein Rechtmäßigkeitszusammenhang mit dem fehlerhaften Beschluss besteht, was in der Regel nicht anzunehmen ist.3106 c. Verantwortlichkeit und Handlungspflichten Aufgrund der fehlenden Möglichkeit einer Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit eines nach § 246a AktG freigegebenen Hauptversammlungsbeschlusses stellt sich – ebenso wie bei der Heilung nach § 242 AktG und der Bestätigung nach § 244 AktG – die Frage nach den Auswirkungen der Freigabe auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit (siehe C.II.2.d)(4) c.i)), nach dem Bestehen einer Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit (siehe C.II.2.d)(4)c.ii)) und schließlich nach einer Pflicht zur Herbeiführung bzw. Verhinderung der Freigabe (siehe C.II.2.d)(4)c.iii)). i) Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit Bei der Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit muss auch beim Freigabeverfahren zwischen den rechtlichen Konsequenzen für die Verur  Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(2)b.   Zur Anwendbarkeit des Freigabeverfahrens auf beide Fehlerhaftigkeitskategorien siehe oben C.II.2.d)(3)a. 3103   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(2)b.i)(a). 3104   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(2)b.i)(a). 3105   Siehe ausführlich zu dieser Argumentation oben C.II.2.a)(2)d.i). 3106   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(2)b.ii). 3101 3102

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sachung der Fehlerhaftigkeit3107 und dem durch das Freigabeverfahren bewirkten Ausschluss seiner möglichen Geltendmachung differenziert werden.3108 Denn die mit der Verursachung der Fehlerhaftigkeit begangene Pflichtverletzung nach §§ 93, 116 AktG kann durch die bloße Begrenzung der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit nicht per se ausgeschlossen sein, insbesondere, wenn der Schaden durch die Fehlerhaftigkeit bereits unabhängig vom Freigabeverfahren eingetreten ist bzw. durch dieses nicht mehr verhindert werden kann.3109 Dies zeigt sich nicht zuletzt an dem für das Freigabeverfahren in § 246a Abs. 4 AktG vorgesehenen Schadenersatzanspruch des Antragsgegners der Gesellschaft. Denn insofern geht der Gesetzgeber selbst von einem Schadenersatzanspruch aus, der von der Gesellschaft zu leisten ist. Ein Ausschluss eines Rückgriffsanspruchs der Gesellschaft gegen die für die Fehlerhaftigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses verantwortlichen Verwaltungsmitglieder würde letztlich nichts anderes bedeuten, als dass der aus der Pflichtwidrigkeit der Verwaltungsmitglieder entstehende Schaden zu Lasten der Gesellschaft und damit letztlich aller Gesellschafter geht. ii) Auswirkungen auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit In einem unmittelbaren Zusammenhang mit den Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Verursachung der Fehlerhaftigkeit stehen die Auswirkungen des Freigabeverfahrens auf die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit.3110 Soweit die Beseitigung der Fehlerhaftigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses im Rahmen der Anfechtungsklage pflichtwidrig unterlassen wurde, kann die Durchführung des Freigabeverfahrens diese Pflichtwidrigkeit nicht beseitigen. Denn das Freigabeverfahren dient letztlich nur der Sicherung der Durchführbarkeit der mit dem fehlerhaften Hauptversammlungsbeschluss beabsichtigten Strukturmaßnahme3111, so dass Konsequenzen außerhalb dieser gesetzgeberischen Zielsetzung nicht betroffen sein können. Keine Bedeutung hat schließlich die Pflicht zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit nach der erfolgreichen Durchführung des Freigabeverfahrens. Denn im Gegensatz zur Heilung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 242 AktG ist eine Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses nach dem Freigabeverfahren nicht mehr möglich. Dies gilt insbesondere für die Amtslöschung nach §§ 395, 398 FamFG, da diese aufgrund von § 242 Abs. 2 Satz 5 AktG nach Rechtskraft des Freigabebeschlusses ausgeschlossen ist.

  Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(3)a.   Siehe ausführlich zur identischen Argumentation im Rahmen der Heilung nach § 242 AktG oben C.II.2.a)(2)e.i). 3109   Ebenso Hirte, FS Meilicke, S. 201, 217 im Rahmen eines Alternativmodells zum Freigabeverfahren. 3110   Zur Unterscheidung beider Verantwortlichkeiten siehe ausführlich oben C.II.2.a)(2) e.ii). 3111   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.d)(2). 3107 3108

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iii) Bestehen einer Pflicht zur Herbeiführung bzw. der Verhinderung der Heilung Schließlich bleibt die Frage nach einer Pflicht zur Herbeiführung bzw. Verhinderung der Heilung durch das Freigabeverfahren. Diese Problematik gewinnt im Rahmen des Freigabeverfahrens eine besondere Bedeutung, da diese nur von der Gesellschaft (§ 246a Abs. 1 Satz 1 AktG „auf Antrag der Gesellschaft“) und damit vom Vorstand als ihr gesetzlicher Vertreter (§ 78 AktG) eingeleitet werden kann. Ausgangspunkt muss auch beim Freigabeverfahren die Pflicht des Vorstands sein, die Fehlerhaftigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses geltend zu machen, soweit der Gesellschaft aufgrund der Fehlerhaftigkeit ein Schaden droht.3112 Diese Pflicht kann durch die Einleitung eines Freigabeverfahrens nach § 246a AktG nicht ohne Weiteres überlagert oder ausgehebelt werden; denn selbst wenn das Freigabeverfahren erfolgreich ist, kann die Gesellschaft einem Schadenersatzanspruch nach § 246a Abs. 4 AktG ausgesetzt sein und damit einen (direkten) Schaden erleiden. Andererseits kann der Gesellschaft durch die erfolgreiche Durchführung einer Anfechtungsklage ebenfalls ein Schaden drohen, da die dann beabsichtigten Strukturmaßnahmen nicht durchgeführt werden können. Daher muss der Vorstand eine Folgenabschätzung dahingehend vornehmen, ob der Schaden für die Gesellschaft durch die (bereits erhobene) Anfechtungsklage den Schaden aufgrund der Durchführung des Freigabeverfahrens überwiegt. Nur wenn dies der Fall ist, kann eine Pflicht zur Einleitung eines Freigabeverfahrens nach § 246a AktG bestehen. Keine Bedeutung kann in diesem Zusammenhang das so genannte Legalitätsprinzip erlangen3113, da das Freigabeverfahren ausdrücklich darauf abstellt, die Eintragung auch fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse zu bewirken. Das damit für den Aktionär bezweckte „Dulde und Liquidiere“3114 würde durch die Anwendung des Legalitätsprinzips gerade nicht erreicht werden. Im Ergebnis ist also eine – in anderen Zusammenhängen teilweise auch als Heilungsermessen bezeichnete3115 – Abwägung durch den Vorstand vorzunehmen, die sich an den Interessen der Gesellschaft auszurichten hat. Der Umstand, dass der Vorstand gegebenenfalls selbst die Fehlerhaftigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses begründet hat, kann dabei keine Rolle spielen, da durch ein erfolgreiches Freigabeverfahren diese haftungsrechtliche Verantwortlichkeit ohnehin nicht beseitigt wird3116 und dies darüber hinaus auch eine sachfremde Erwägung darstellen würde, die wiederum selbst eine Pflichtwidrigkeit darstellen würde. d. Bedeutung der Rückwirkungsproblematik? Da die Rechtsprechung und das Schrifttum im Zusammenhang mit dem Freigabeverfahren nach § 246a AktG schon nicht (zwingend) von einer Heilungs  Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(3)b.   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(3)b. 3114   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.d)(2). 3115   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.a)(2)e.iv). 3116   Siehe dazu oben C.II.2.d)(4)c.i). 3112 3113

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regelung ausgehen3117, fehlt es auch an einer Diskussion um eine mögliche Rückwirkung des Freigabebeschlusses. Dies ist – abgesehen von dem dennoch bestehenden Heilungscharakter von § 246a AktG – letztlich auch konsequent. Denn auch wenn sich für das Freigabeverfahren die Frage nach der Rückwirkung des Freigabebeschlusses stellt, kann sie nur im Rahmen des jeweiligen Regelungszusammenhangs und nicht pauschal für das Freigabeverfahren als solches beantwortet werden. Denn der Ausschluss der Anfechtbarkeit eines auf einem ursprünglich fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses basierenden Hauptversammlungsbeschluss nach einem erfolgreichen Freigabeverfahren3118 steht mit einer vor dem Freigabeverfahren begründeten haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit in keinem direkten Zusammenhang3119. e. Zwischenergebnis Die Wirkungen des Freigabeverfahrens bzw. des (rechtskräftigen) Freigabebeschlusses zielen primär darauf ab, die Eintragung bestimmter Hauptversammlungsbeschlüsse zu erreichen, gegen die eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage erhoben wurde. Eine darüber hinausgehende Wirkung kann dem Freigabebeschluss nicht zukommen werden, was letztlich gesetzessystematisch bereits durch die in § 246a Abs. 4 AktG vorgesehene Schadenersatzregelung indiziert wird. Daher müssen die außerhalb der Erreichung der Eintragungsfähigkeit des fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses stehenden Wirkungen des Freigabebeschlusses im Rahmen des Regelungskontextes bestimmt werden, in dem sich die Frage nach der Fehlerhaftigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses stellt. Dabei ist eine unmittelbare Parallele zu den Wirkungen des § 242 AktG für nichtige Hauptversammlungsbeschlüsse auszumachen. (5) Ausschluss der Heilung Die für die übrigen Heilungsinstitute fehlerhafter Beschlüsse bestehenden Ausschlussgründe3120 finden im Freigabeverfahren nach § 246a AktG keine Entsprechung. Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, dass der Tatbestand des § 246a AktG einerseits auf wenige, besonders bedeutsame Hauptversammlungsbeschlüsse für Strukturmaßnahmen beschränkt ist und zum anderen § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG eine ausdrückliche Abwägungsklausel enthält, so dass Beschränkungen der Wirkungen des Freigabebeschlusses auch nicht notwendig sind.3121 (6) Ergebnis Auch wenn es sich bei dem Freigabeverfahren nach § 246a AktG auf den ersten Blick nicht um ein Heilungsinstitut handelt, reih es sich nahtlos in die übri  Siehe dazu die Nachweise in Fn. 3073.   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.d)(4)b. 3119   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.d)(4)c. 3120   Siehe dazu ausführlich im Rahmen der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse oben C.II.2.a)(3) und im Rahmen der Bestätigung anfechtbarer Beschlüsse oben C.II.2.c)(5). 3121   Siehe zu den entsprechend im Rahmen der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse entwickelten Ausschlussgründen oben C.II.2.a)(3). 3117 3118

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gen Heilungsinstitute des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts ein. Denn mit der Rechtskraft des Freigabebeschlusses wird ebenso wie bei der Heilung nach § 242 AktG und der Bestätigung nach § 244 AktG die Möglichkeit einer Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit ausgeschlossen. Zentraler tatbestandlicher Anknüpfungspunkt der Heilung ist dabei ein überwiegendes Vollzugsinteresse der Gesellschaft an der Eintragung des jeweiligen Hauptversammlungsbeschlusses im Handelsregister. Denn soweit kein oder nur noch ein untergeordnetes Aufschubinteresse des Klägers besteht, sollen die Wirkungen der Fehlerhaftigkeit weitgehend eingeschränkt werden. Dies entspricht der Rechtslage bei der Heilung nach § 242 AktG, da auch bei ihr das Vollzugsinteresse als überwiegend betrachtet wird. Berücksichtigt man die vor allem prozessual ausgerichtete Entstehungsgeschichte von § 242 AktG, werden die Parallelen zwischen diesen beiden Rechtsinstituten noch deutlicher. Bei den Wirkungen des Freigabebeschlusses verbietet sich – abgesehen von der dadurch ausgelösten Eintragungspflicht für das Registergericht – auch hier eine pauschale Betrachtungsweise, so dass die Wirkungen in dem Regelungszusammenhang zu bestimmen sind, in dem sich die Fehlerhaftigkeit stellt. Daher ist auch der Aspekt der Rückwirkung insofern ohne generelle Bedeutung.

e) Heilung fehlerhafter Beschlüsse im Rahmen des vom Arbeitskreis Beschlussmängelrecht vorgeschlagenen Alternativkonzepts Das Problem der Heilung fehlerhafter Beschlüsse wurde auch in dem vom Arbeitskreis Beschlussmängelrecht vorgelegten Alternativentwurf3122 adressiert. Dabei hält der Arbeitskreis im Wesentlichen an der bestehenden Systematik der Heilungsansätze im aktienrechtlichen Beschlussmängelrecht fest3123, nimmt allerdings teilweise nicht unerhebliche Akzentverschiebungen vor. (1) Heilung fehlerhafter Beschlüsse (§ A Abs. 4 und 5 des Alternativentwurfs) So übernimmt der Alternativentwurf zunächst die Heilungsregelung des § 242 AktG und hält auch an dem Begriff der Heilung3124 – jedenfalls im Rahmen der Begründung3125 – fest. Die Heilung soll dabei dann eintreten, wenn der fehlerhafte Beschluss im Handelsregister eingetragen wurde und seitdem ein Jahr vergangen ist (§ A Abs. 4 Nr. 2 des Alternativentwurfs). Soweit es sich um einen nicht eintragungsbedürftigen Beschluss handelt, soll die Heilung drei Jahre nach der Beschlussfassung eintreten (§ A Abs. 4 Nr. 3 des Alternativentwurfs). Darüber hinaus soll eine Heilung auch dann erfolgen, wenn die Beschlussmängelklage rechtskräftig abgewiesen oder eine andere Rechtsfolge als die Nichtigerklärung von Anfang an ausgesprochen wurde (§ A Abs. 4 Nr. 1 des Alternativentwurfs). Während letzterer Aspekt mit 3122   Vorschlag zur Neufassung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Beschlussmängel, abgedruckt in: AG 2008, 616 ff.; siehe dazu auch schon oben C.II.1.e). 3123   So sollen nach dem Vorschlag insbesondere die §§ 244, 256 Abs. 6 AktG keine Änderung erfahren (Arbeitskreis Beschlussmängelrecht, AG 2008, 616, 619). 3124   Zur Problematik der Verwendung des Begriffs der Heilung im Zusammenhang mit § 242 AktG siehe oben C.II.2.a)(4). 3125   Arbeitskreis Beschlussmängelrecht, AG 2008, 616, 620 f.

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der Rechtskraft der jeweiligen bereits getroffenen Entscheidung begründet werden kann, erscheint eine Rechtfertigung der anderen beiden Heilungstatbestände schwieriger. Die Begründung des Alternativentwurfs führt für die eintragungsfähigen Beschlüsse aus, dass sich die Heilung aus der mit der Handelsregistereintragung verbundenen Publizität rechtfertigt.3126 Auch wenn durch die Handelsregistereintragung Publizität hergestellt wird, kann diese eine Heilung als solche nicht begründen, sondern bedarf einer weiteren Konkretisierung. Denn der Alternativentwurf beschränkt die Nichtigkeitsgründe gegenüber der geltenden Rechtslage nicht unerheblich und betont damit mittelbar die bei der Handelsregistereintragung vorzunehmende Registerkontrolle.3127 Darüber hinaus geht die Reduzierung der Nichtigkeitsgründe mit einem stärkeren Abstellen auf die Erkennbarkeit einer Fehlerhaftigkeit der Beschlüsse einher3128. Für die nicht eintragungsbedürftigen Beschlüsse ist die Rechtfertigung der in § A Abs. 4 Nr. 3 des Alternativentwurfs vorgesehenen Heilungsmöglichkeit allerdings ungleich schwieriger, da insofern weder eine Registerkontrolle erfolgt noch eine Publizität durch das Handelsregister herbeigeführt wird. Die Begründung des Alternativentwurfs stellt in diesem Zusammenhang auf die Verfristung der Geltendmachung ab, die dem geltenden Aktienrecht jedenfalls in dieser Form aber unbekannt ist.3129 Verengt man allerdings die Fehlerhaftigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen auf ihre prozessuale Geltendmachung, erscheint die Einführung einer Verfristung nicht fernliegend, auch wenn die Verwendung des Begriffs der Heilung dann befremdlich ist. Denn letztlich erfolgt die Heilung nach § A Abs. 4 Nr. 3 des Alternativentwurfs vollständig unabhängig von dem Grund der Fehlerhaftigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses.3130 Schließlich sieht § A Abs. 5 des Alternativentwurfs eine Heilungsmöglichkeit in den Fällen des §§ 217 Abs. 2, 228 Abs. 2, 234 Abs. 3, 235 Abs. 2 AktG vor, die dem geltenden Recht (§ 242 Abs. 3 AktG) entspricht.3131 (2) Heilung fehlerhafter Beschlüsse im Rahmen eines Freigabeverfahrens (§ B Abs. 3-4 des Alternativentwurfs) Der Alternativentwurf enthält zudem eine Heilungsmöglichkeit in Form von § B Abs. 3-4, wonach die Folgen der Fehlerhaftigkeit durch das Gericht beschränkt werden können. Damit weicht der Alternativentwurf von dem im geltenden Recht bestehenden Problem der Alles-oder-nichts-Lösung der Anfechtungsklage ab bzw. entwickelt das im Rahmen des Freigabeverfahrens (§ 246a AktG) bestehende Konzept weiter. Als Ausgleich für diese Beschränkung sieht § B Abs. 4 des Alternativentwurfs – in Fortführung des Dulde-und-Liquidiere  Arbeitskreis Beschlussmängelrecht, AG 2008, 616, 621.   Siehe zu diesem Aspekt im Rahmen von § 242 AktG oben C.II.2.a)(1)b. 3128   Siehe zu diesem Aspekt im Rahmen von § 242 AktG oben C.II.2.a)(1)b. 3129   Siehe zur fehlenden Heilungsmöglichkeit nicht eintragungsfähiger Beschlüse oben C.II.2.a)(1)b. 3130   Siehe ausführlich zu dieser Fallgruppe der Befristung der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit oben Kapitel I – E.III.3.d). 3131   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.a)(1)a.iv). 3126 3127

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Gedankens von § 246a Abs. 4 AktG3132 – eine Entschädigung des Klägers für den Schaden vor, der ihm aus der Aufrechterhaltung des Hauptversammlungsbeschlusses entsteht. (3) Beschränkung des Alternativkonzepts auf die prozessuale Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit Auch wenn der Alternativentwurf des Arbeitskreises das Beschlussmängelrecht auf eine neue Grundlage stellen will, beschränkt er sich auf eine Regelung der prozessualen Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen. Zu den sich vor allem im Rahmen der Heilung stellenden Fragen der Fehlerakzessorietät3133 und der Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit3134 nimmt er daher keine Stellung, so dass von einer Fortgeltung der hier entwickelten Grundsätze auszugehen ist.3135 Die im Alternativentwurf vorgenommene starke Akzentuierung der prozessualen Aspekte der Fehlerhaftigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und die damit verbundene Entkopplung der materiell-rechtlichen Fragen der fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlüsse von ihrer Geltendmachung bekräftigen letztlich sogar die hier entwickelten Grundsätze. Denn der Alternativentwurf betrachtet die Heilung als bloß prozessuales Rechtsinstitut ohne materiell-rechtliche Wirkungen.

3. Personengesellschaftsrechtliche Heilungsansätze Das Personengesellschaftsrecht verfügt aufgrund des Fehlens einer spezialgesetzlichen Regelung und der damit verbundenen Anwendung der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre3136 nicht über eine Heilungsregelung. Nichtsdestotrotz wird die Notwendigkeit der Heilung auch im Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften thematisiert.3137 Dies erklärt sich vor allem aus den weit reichenden Folgen, die mit der Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses im Personengesellschaftsrecht verbunden sind. Denn der fehlende Bestandsschutz des fehlerhaften Beschlusses selbst und auch von auf diesen Bezug nehmenden, nachfolgenden Beschlüssen hat weitgehende praktische Konsequenzen.3138 Zur Lösung dieses Problems lassen sich im Wesentlichen vier Ansätze ausmachen.

  Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.d).   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.a)(2)c. 3134   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.a)(2)e. 3135   Ebenso einen Bezug zu den übrigen Heilungstatbeständen herstellend Hirte, FS Meilicke, S. 201, 217. 3136   Siehe dazu oben C.II.1.c)(3). 3137   Vgl. dazu nur Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 97 ff.; Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 103; Finckh, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 119 HGB Rdnr. 58; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 119 Rdnr. 74; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 89; so auch schon Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, S. 184 f. 3138   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(4). 3132 3133

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a) Bestätigung des fehlerhaften Beschlusses Dabei handelt es sich zunächst um die Neuvornahme des fehlerhaften Beschlusses unter Behebung der Fehlerquelle in Anwendung des § 141 BGB.3139 Da durch die Neuvornahme aber die Fehlerhaftigkeit des ursprünglichen Beschlusses in keiner Weise tangiert wird und sich die Rechtswirkungen ausschließlich nach dem neuen Beschluss richten3140, handelt es sich nicht um eine Heilungsvorschrift im Sinne dieser Untersuchung3141. Zudem kann die Neuvornahme des fehlerhaften Beschlusses die zwischenzeitlich eingetretene Unwirksamkeit oder ggf. Nichtigkeit eines inhaltlich auf dem fehlerhaften Beschluss aufbauenden Beschlusses nicht tangieren, da sie lediglich ex nunc wirkt.3142 Zwar könnte insofern auch auf § 141 Abs. 2 BGB abgestellt werden; allerdings ist dieser zum einen nur auf Verträge anwendbar, und zum anderen folgt auch aus ihm keine uneingeschränkte Ex-nunc-Wirkung einer Bestätigung.3143 Schließlich stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage nach der Anwendbarkeit von § 141 BGB auf die von der herrschenden Meinung gebildete Kategorie der lediglich unwirksamen Beschlüsse3144, da § 141 BGB nur auf nichtige Rechtsgeschäfte Anwendung findet.3145 Zwar ließe sich § 141 BGB in einem Erst-Recht-Schluss auch auf lediglich unwirksame Beschlüsse anwenden; allerdings ändert auch das nichts am fehlenden Heilungsbezug.

b) Nachträgliches Einverständnis Aber auch die Fallgruppe des so genannten nachträglichen Einverständnisses der durch den Beschlussinhalt nachteilig betroffenen Gesellschafter3146 stellt keinen Heilungstatbestand dar, da es die Fehlerhaftigkeit nicht berührt. Bei dieser Fallgruppe handelt es sich vielmehr um einen Fall des individuellen Verzichts einer Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit durch die betroffenen Gesellschafter, sie aber keinen direkten Einfluss auf die Fehlerhaftigkeit als solche hat und daher nur ein prozessuales Mittel zum Ausschluss der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit darstellt.3147 Zudem bleibt dieser Fallgruppe die Wirkung bei einer Nichtigkeit von Beschlüssen aufgrund von Verstößen gegen §§ 134, 138 BGB verwehrt, da sie nicht zur Disposition der Parteien stehen.

3139   Einen solchen Heilungsansatz verfolgend Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 103; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 119 Rdnr. 74; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 89; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 119 Rdnr. 57. 3140   Vgl. zu den Wirkungen einer Neuvornahme nach § 141 BGB oben A.I.1. 3141   Siehe oben Kapitel I – E. 3142   Siehe oben A.I.1.b)(2). 3143   Siehe zu dieser Problematik ausführlich oben A.I.1.b)(2). 3144   Zur Unterscheidung hinsichtlich des Begriffs siehe oben C.II.1.c)(3)b. 3145   Siehe oben A.I.1.b). 3146   So vor allem C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 89. 3147   Siehe zum fehlenden Heilungscharakter solcher Regelungen ausführlich oben Kapitel I – E.III.3.

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c) Nachholung der Zustimmung (Genehmigung) Von dem nachträglichen Einverständnis der durch den Beschlussinhalt nachteilig betroffenen Gesellschafter ist die Fallgruppe der Nachholung der Zustimmung der Gesellschafter abzugrenzen3148, die an der ursprünglichen Beschlussfassung nicht oder nicht ordnungsgemäß mitgewirkt haben. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass es sich tatsächlich um eine schwebende Unwirksamkeit und nicht um eine Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne handelt3149, da bei letzterer lediglich der Verzicht auf die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit in Betracht kommt. Die bei einer schwebenden Unwirksamkeit bestehende Genehmigungsmöglichkeit des fehlerhaften Beschlusses stellt dabei – ebenso wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre3150 – tatsächlich einen Heilungstatbestand dar; denn die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses in Form der fehlenden Zustimmung des jeweiligen Gesellschafters bzw. Dritten wird durch die Genehmigung vollumfänglich beseitigt.

d) Verwirkung bzw. Präklusion der Geltendmachung Außerdem wird unter dem Begriff der Heilung des fehlerhaften Beschlusses noch die Verwirkung oder Präklusion3151 verstanden. Danach soll sich der von der Fehlerhaftigkeit betroffene Gesellschafter nicht mehr auf einen Beschlussmangel berufen können, wenn er den Mangel nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung geltend macht und sich die übrigen Gesellschafter auf die Wirksamkeit des Beschlusses – meist in Form seiner Durchführung – verlassen haben3152, soweit nicht ein Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB vorliegt.3153 Für die Dauer der Frist lässt sich der Rechtsprechung dabei kein eindeutiger Maßstab entnehmen, so dass es auf eine Gewichtung im Einzelfall ankommt.3154 Ebenso 3148   C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 89; a.A. aber Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 103, der lediglich die Bestätigung nach § 141 BGB als Heilungstatbestand anerkennen will. 3149   Zur Abgrenzung siehe oben Kapitel I – B.II.3.e). 3150   Siehe dazu oben A.II. 3151   So vor allem Goette, in: Ebenroth/Joost/Boujong/Strohn, § 119 Rdnr. 74; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 89; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 119 Rdnr. 57. 3152   So vor allem BGH v. 23.10.1972 – II ZR 35/70, WM 1973, 100, 101; BGH v. 24.9.1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 344 = NJW 1991, 691; BGH v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, NJW 1995, 1218, 1219 = ZIP 1995, 460; BGH v. 7.6.1999 – II ZR 278/98, NJW 1999, 3113 = ZIP 1999, 1391; vgl. auch Brandes, NZG 1999, 936 f.; ders., WM 2000, 385, 389; Casper, BB 1999, 1837 f.; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 119 Rdnr. 11; Goette, in: Ebenroth/Joost/Boujong/Strohn, § 119 Rdnr. 74; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rdnr. 32; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 89. 3153   Mit dieser Einschränkung vor allem Goette, in: Ebenroth/Joost/Boujong/Strohn, § 119 Rdnr. 74. 3154   BGH v. 23.10.1972 – II ZR 35/70, WM 1973, 100, 101; (Präklusion nach vier Jahren); BGH v. 28.1.1991 – II ZR 20/90, NJW 1991, 1890 = ZIP 1991, 442 (keine Präklusion nach schon sechs Monaten); OLG Celle v. 26.8.1998 – 9 U 56/98, NZG 1999, 64, 65 (Verwirkung nach fünf Monaten). Im Ergebnis ebenso Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rdnr. 32; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 75 ff., 174; C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 89; a.A. und von einer unverzüglichen Geltendmachung ausgehend aber Emmerich, in: Heymann, HGB, § 119 Rdnr. 11; Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, S. 182 f.; ebenfalls abweichend und für die Übernahme der Monatsfrist des

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wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre3155 gilt auch in diesem Zusammenhang, dass die Verwirkung bzw. Präklusion keinen Heilungstatbestand darstellt, da sie zum einen die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses unberührt lässt und zum anderen außerhalb des Rechtsverhältnisses, in dem sie geltend gemacht wird, keinerlei Rechtswirkungen entfalten kann. Dies wird besonders deutlich, wenn man sich die Folgewirkungen des fehlerhaften Beschlusses vor Augen führt3156, die von der Präklusion aufgrund ihrer Ausrichtung am einzelnen Gesellschafter nicht betroffen sind.

e) (Fehlende) Analoge Anwendung von § 242 AktG Schließlich wird für das Personengesellschaftsrecht noch die analoge Anwendung von § 242 AktG erwogen.3157 Sie begegnet allerdings Schwierigkeiten, da bei den Personengesellschaften weder eine Eintragungsmöglichkeit noch eine damit verbundene – wenn auch rudimentäre3158 – Prüfung durch das Registergericht erfolgt oder eine entsprechende Publizität vorliegt.3159 Somit verbliebe im Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften von den Voraussetzungen des § 242 AktG letztlich nur der Zeitablauf von drei Jahren (§ 242 Abs. 2 AktG). Dies würde aber die Herstellung von Rechtmäßigkeit allein durch Zeitablauf darstellen, wie sie dem deutschen Zivilrecht jedenfalls als Heilungstatbestand in dieser Form unbekannt ist.3160

f) Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband Schließlich kommt als Heilungsmöglichkeit für fehlerhafte Beschlüsse im Personengesellschaftsrecht auch die Lehre vom fehlerhaften Verband in Betracht.3161 Dies ergibt sich allerdings nur aus der Tatsache, dass die (fehlerhafte) Beschlussfassung oftmals zugleich eine Änderung des Gesellschaftsvertrags darstellt3162, GmbH-Rechts Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 106 f.; Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, S. 425, 439. 3155   Siehe oben Kapitel I – E.III.3.b). 3156   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(4). 3157   Dies letztlich aufgrund der Annahme der Anwendbarkeit von §§ 241 ff. AktG auch annehmend Enzinger, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 99; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 119 Rdnr. 8; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 448 f.; ders., FS Stimpel, S. 217, 225, 237 ff.; ders., AG 1977, 243, 251 ff., ohne dies freilich konkret zu problematisieren; eine Analogie, aber ausdrücklich ablehnend bzw. auf eine entsprechende Eintragungspflichtigkeit der Beschlüsse abstellend Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 97 ff.; im Ergebnis ebenso C. Schäfer, in: Großkommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 89. 3158   Zur Zweifelhaftigkeit des Erfordernisses der Handelsregistereintragung siehe oben C.II.2.a)(1)b. 3159   Mit diesen Argumenten jedenfalls eine Übertragbarkeit auf nicht eintragungsfähige Beschlüsse von Kapitalgesellschaften ablehnend Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 97 ff. 3160   Siehe dazu ausführlich oben E.III.1. 3161   So etwa Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 119 Rdnr. 57. 3162   Vgl. ausführlich zur Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband auf Strukturänderungen C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 289 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschafstrecht, S. 154 ff.

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so dass ein eigenständiger Anwendungsbereich jenseits dieser Fallgruppe für das Beschlussmängelrecht nicht gegeben ist.

g) Zwischenergebnis Auch wenn die (wohl) herrschende Meinung im Grundsatz von einer Heilungsmöglichkeit fehlerhafter Beschlüsse ausgeht3163, handelt es sich bei den in diesem Zusammenhang angewendeten Rechtsinstituten der Bestätigung des fehlerhaften Beschlusses, dem nachträglichen Einverständnis und der Präklusion der Geltendmachung nicht um Heilungstatbestände, da die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses in beiden Fällen nicht tangiert oder beseitigt wird. Als Heilungstatbestand (im Sinne dieser Untersuchung) ist lediglich die nachträgliche Zustimmung zu einem schwebend unwirksamen Beschluss anzusehen, da nur in diesem Fall die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses (in Form der fehlenden Zustimmung des jeweiligen Gesellschafters bzw. Dritten) vollumfänglich beseitigt wird.

4. Ergebnis Die Heilung fehlerhafter Beschlüsse zeichnet sich durch eine nahezu ausschließliche normative Erfassung im Bereich der Kapitalgesellschaften aus. Während bei diesen neben der ausdrücklich als solcher bezeichneten Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse und der Heilung nichtiger Jahresabschlüsse (§ 256 Abs. 6 AktG) noch eine Heilung im Rahmen der Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 244 AktG) und eine Heilung im Rahmen des Freigabeverfahrens (§ 246a AktG) vorgesehen ist, greift das Personengesellschaftsrecht lediglich auf die Fehlerhaftigkeitskategorien und Heilungsmöglichkeiten der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zurück, was zwangsläufig die Frage nach einer analogen Anwendung der kapitalgesellschaftsrechtlichen Instrumentarien aufwirft. Anknüpfungspunkt der Heilung fehlerhafter Beschlüsse (im Kapitalgesellschaftsrecht) sind dabei zunächst die für das (Kapital-)Gesellschaftsrecht existierenden Fehlerhaftigkeitskategorien, die weitgehend der Systematik der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre folgen. In tatbestandlicher Hinsicht setzt die Heilung fehlerhafter Beschlüsse (im Kapitalgesellschaftsrecht) vor allem die Eintragung im Handelsregister voraus, bei der allerdings nicht dessen Publizität, sondern die vorherige Prüfung durch das Registergericht von entscheidender Rolle ist. Dies ist zwar aufgrund der Abschwächung des registergerichtlichen Kontrollmaßstabes bei § 242 AktG nur noch sehr eingeschränkt der Fall, wird aber im Rahmen von § 246a AktG sehr deutlich. In ihren Rechtsfolgen müssen die Heilungstatbestände für die fehlerhaften Beschlüsse (im Kapitalgesellschaftsrecht) vor allem vor dem Hintergrund der Bedeutung der Beschlussfassung im Rahmen der (weiteren) gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte bzw. der allgemeinen Auswirkungen der fehlerhaften Beschlussfassung betrachtet werden. Dabei kann der Heilung fehlerhafter Beschlüsse (im Kapitalgesellschaftsrecht) keine diese Aspekte generell überlagernde oder dominierende Wirkung zukom3163

  Siehe dazu die Nachweise in Fn. 3135.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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men. Vielmehr muss der durch die Heilung fehlerhafter Beschlüsse (im Kapitalgesellschaftsrecht) vermittelte Ausschluss der möglichen Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit in den Kontext des jeweiligen Regelungsumfelds gesetzt werden, in dem die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung von Bedeutung ist. Dies gilt vor allem für die Frage der Befolgungspflicht der zur Ausführung des jeweiligen Beschlusses berufenen Organe und der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit für die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung.

III. Heilung fehlerhafter Umwandlungsmaßnahmen Schließlich verfügt das Umwandlungsrecht über eine Reihe von auch vom Gesetzgeber teilweise ausdrücklich als solchen bezeichneten Heilungsvorschriften für die Formfehlerhaftigkeit des Verschmelzungsvertrags (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 UmwG), des Spaltungs- und Übernahmevertrags (§ 131 Abs. 1 Nr. 4 UmwG) und des Umwandlungsbeschlusses (§ 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG – siehe C.III.1.). Darüber hinaus kennt es aber auch einen allgemeineren Heilungstatbestand3164 in Form von § 20 Abs. 2 UmwG, wonach Mängel einer Umwandlungsmaßnahme die Wirkungen von deren Eintragung unberührt lassen (siehe C.III.2).

1. Heilung formfehlerhafter Umwandlungsverträge und formfehlerhafter Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen (§§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) Zentrale Heilungstatbestände des Umwandlungsrechts sind zunächst die §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG, wonach der Mangel der notariellen Beurkundung des jeweiligen Umwandlungsvertrags und der gegebenenfalls erforderlichen Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen durch die Eintragung der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme im Handelsregister geheilt wird.

a) Formfehlerhaftigkeit von Umwandlungsverträgen und Zustimmungsoder Verzichtserklärungen (1) Historische Entwicklung und Regelungszweck Die Formbedürftigkeit von Umwandlungsverträgen (§§ 6, 125, 176, 177 UmwG) und von Zustimmungs- und Verzichtserklärungen (§§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 12 Abs. 3164   Insofern jedenfalls sprachlich von einer Heilungsregelung ausgehend Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rdnr. 70; Kübler, in: Semler, UmwG, § 20 Rdnr. 87; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rdnr. 33; Simon, in: Kölner Kommentar zum UmwG, § 20 Rdnr. 43; so auch schon zur Vorgängerregelung des § 352a AktG 1965 etwa Grunewald, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 352a Rdnr. 4; Martens, AG 1986, 57, 63; zurückhaltend aber Veil, ZIP 1996, 1065, 1067 (zu § 202 Abs. 3 UmwG); die Verwendung des Begriffs der Heilung allerdings ausdrücklich ausschließend C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 184 f.; ebenso Begr RegE eines Gesetzes zur Durchführung der Dritten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz), BT-Drucks. 9/1065, S. 20 (zu § 352a AktG a.F.); Schilling/ Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl., § 77 Anh. II VerschmG § 25 Rdnr. 15 (zu einer der Vorgängernormen).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

3, 13 Abs. 2-3, 16 Abs. 2 Satz 2, 50 Abs. 2, 51 Abs. 1-2, 125 UmwG) bildet ein vergleichsweise junges Regelungskonzept.3165 So wurde die Formbedürftigkeit des Verschmelzungsvertrags – mit Ausnahme der Beteiligung von Genossenschaften3166 – erst durch § 235 AktG 1937 ausdrücklich festgelegt, nachdem dies unter der vorherigen Rechtslage umstritten war.3167 Die herrschende Meinung des Schrifttums begrüßte dieses Formerfordernis und führte es auf die allgemeine Bedeutung des Umwandlungsvertrags zurück3168, womit letztlich der Regelungszweck der Beweissicherung bzw. -funktion gemeint war. Vor allem dem zur Rechtfertigung von Formerfordernissen bei anderen Rechtsgeschäften angeführten Aspekt der Warnfunktion3169 kann hier keine Bedeutung zukommen, da die Maßnahme nur der Ausführung der vorherigen Beschlussfassung auf der Gesellschafterversammlung dient und für die zum Abschluss des Umwandlungsvertrags zuständigen Gesellschaftsorgane keine weitere Entscheidungskompetenz besteht.3170 An dieser Betrachtungsweise hat das Schrifttum festgehalten und führt die Formbedürftigkeit auf die grundsätzliche Bedeutung des Umwandlungsvertrags zurück.3171 Das Formerfordernis für die zahlreichen Zustimmungs- und Verzichtserklärungen wurde demgegenüber im Wesentlichen erst im Rahmen der Schaffung des Umwandlungsgesetzes eingeführt. Im Gegensatz zum jeweiligen Umwandlungsvertrag rechtfertigt sich dieses Formerfordernis aus einer Warnfunktion gegenüber den jeweils Erklärenden.3172 Diese sollen durch die erhöhten Formerfordernisse vor einer vorschnellen Abgabe der jeweiligen Erklärung geschützt werden. Da die Erklärungen – vor allem beim Formwechsel – auch noch während der die je3165   Zu beachten ist dabei freilich, dass das Erfordernis der notariellen Beurkundung von Hauptversammlungsbeschlüssen und damit auch für die jeweilige Umwandlungsmaßnahme notwendigen Beschlüsse bereits allgemein in § 259 HGB 1897 und später in § 111 AktG 1937 bzw. § 130 AktG 1965 geregelt war. 3166   Vgl. ausführlich zum insofern lediglich bestehenden Schriftformerfordernis Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 6 Rdnr. 7 f. 3167   Ritter, HGB, § 306 Anm. 6; vgl. auch Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG, § 235 Rdnr. 1. 3168   Vgl. vor allem Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG, § 235 Rdnr. 1; insofern allerdings nicht auf den Regelungszweck eingehend die Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 205 f. 3169   Siehe etwa im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB A.III.2.a)(2). 3170   Vgl. zur fehlenden Bedeutung der Warnfunktion in diesem Zusammenhang Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 6 Rdnr. 5; Lutter/Drygala, in: Lutter, UmwG, § 6 Rdnr. 1; vgl. auch für den Fall der Konzernverschmelzung Arbeitskreis Umwandlungsrecht, ZGR 1993, 321, 328, der eine Abschaffung des Formerfordernisses in diesem Zusammenhang fordert. 3171   Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 6 Rdnr. 5; Lutter/Drygala, in: Lutter, UmwG, § 6 Rdnr. 1. 3172   So ausdrücklich Begr für den Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG), BR-Drucks. 75/94, zu § 8 am Ende; vgl. nur Lutter/Drygala, in: Lutter, UmwG, § 8 Rdnr. 51, § 13 Rdnr. 12; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 13 Rdnr. 37.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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weilige Umwandlungsmaßnahme beschließenden Gesellschafterversammlung abgegeben werden können3173, kommt der Warnfunktion in diesem Zusammenhang aber eine eher untergeordnete Rolle zu. Darüber hinaus ist dem Formerfordernis der notariellen Beurkundung für die Zustimmungs- und Verzichtserklärungen auch eine Beweisfunktion zuzuschreiben.3174 Schließlich soll mit dem Erfordernis der notariellen Beurkundung sowohl beim Umwandlungsvertrag als auch bei den Zustimmungs- und Verzichtserklärungen eine materielle Richtigkeit garantiert werden3175, die sich aus der mit einer Umwandlungsmaßnahme typischerweise verbundenen Unumkehrbarkeit der jeweiligen Maßnahme rechtfertigt. (2) Fehlerhaftigkeitskategorien Hinsichtlich der Fehlerhaftigkeitskategorien bei Vorliegen einer Formfehlerhaftigkeit des Umwandlungsvertrags oder der Zustimmungs- und Verzichtserklärungen bildet das Umwandlungsrecht keinen eigenständigen Begriff aus, sondern greift auf die Fehlerhaftigkeitskategorien der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zurück. Daher sind sowohl der jeweilige Umwandlungsvertrag als auch die gegebenenfalls notwendigen Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen bei Nichtbeachtung der jeweiligen Form nichtig.3176 (3) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit Aus der Formnichtigkeit des Umwandlungsvertrags und der gegebenenfalls notwendigen Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen folgt zunächst, dass sie keinerlei Rechtsfolgen auslösen können. Dies bedeutet vor allem, dass das Registergericht die Eintragung der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme ablehnen muss3177, da bei der Anmeldung sowohl eine Ausfertigung oder eine öffentliche beglaubigte Abschrift des jeweiligen Umwandlungsvertrags und der Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen beizufügen sind (§ 17 Abs. 1 UmwG). Diese Grundsätze gelten auch für den Formwechsel, wobei der Bezugspunkt für die Fehlerhaftigkeit aufgrund eines fehlenden Umwandlungsvertrags der Umwandlungsbeschluss ist. Aus der Formnichtigkeit der Zustimmungs- oder Verzichtserklärung folgt zunächst nur, dass der jeweilige Gesellschafterbeschluss schwebend unwirksam 3173   Vgl. nur Decher, in: Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 201, 209; Lutter/Drygala, in: Lutter, UmwG, § 8 Rdnr. 51. 3174   Jedenfalls auf eine Erleichterung der Überprüfungsmöglichkeiten des Registergerichts abstellend Begr für den Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG), BR-Drucks. 75/94, S. 86 f.; dem folgend Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 13 Rdnr. 41; ähnlich Lutter/Drygala, in: Lutter, UmwG, § 13 Rdnr. 12, die auf den Aspekt der Rechtssicherheit abstellen. 3175   So ausdrücklich Begr für den Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG), BR-Drucks. 75/94, S. 86 f.; dem zustimmend Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 13 Rdnr. 221; Lutter/Drygala, in: Lutter, UmwG, § 6 Rdnr. 1, § 13 Rdnr. 4. 3176   Für den Umwandlungsvertrag vgl. Lutter/Drygala, in: Lutter, UmwG, § 6 Rdnr. 12; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 6 Rdnr. 7; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 6 Rdnr. 19. 3177   Vgl. nur Lutter/Drygala, in: Lutter, UmwG, § 6 Rdnr. 12; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 6 Rdnr. 19.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

ist, da es an der für die Beschlussfassung notwendigen Zustimmungs- oder Verzichtserklärung als zwingender Tatbestandsvoraussetzung fehlt. Soweit eine Zustimmung der jeweiligen Anteilsinhaber nicht erfolgt, tritt Unwirksamkeit des Beschlusses im eigentlichen Sinne3178 ein. Da es dann bereits vollständig an einem wirksamen Beschluss fehlt, muss der Registerrichter auch in diesem Zusammenhang die Eintragung der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme unterlassen. Eine – bei Verstößen gegen Formvorschriften typischerweise auftretende3179 – Rückabwicklungsproblematik stellt sich hier bei einer trotz Formnichtigkeit erfolgenden Eintragung der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme im Handelsregister nicht, da mit der Eintragung sogleich die Heilung der Formfehlerhaftigkeit (§§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) verbunden ist.3180 Schließlich begründet die Formnichtigkeit des Umwandlungsvertrags und der Zustimmungs- oder Verzichtserklärung eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit für die zur Durchführung der Umwandlungsmaßnahme zuständigen Gesellschaftsorgane. (4) Zwischenergebnis Durch das umwandlungsrechtliche Formerfordernis beim Abschluss von Umwandlungsverträgen und der Abgabe von Zustimmungs- oder Verzichtserklärung soll zum einen dem Aspekt der Beweissicherung und zum anderen dem Schutz der Anteilseigner vor einer unüberlegten Abgabe der jeweiligen Erklärung Rechnung getragen werden. Eine Formfehlerhaftigkeit des Umwandlungsvertrags oder der Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen wird dabei ebenso wie im allgemeinen Zivilrecht mit ihrer Nichtigkeit sanktioniert. Dies führt im Umwandlungsrecht allerdings nur zur fehlenden Eintragungsfähigkeit der Umwandlungsmaßnahme.

b) Voraussetzungen der Heilung Einzige Voraussetzung des Heilungstatbestandes der §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG ist die Eintragung der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme im Handelsregister. Dabei wird im Schrifttum teilweise noch zusätzlich gefordert, dass überhaupt eine notarielle Beurkundung vorgelegen haben muss, so dass bei einem – in der Regel allerdings kaum auftretenden – bloß mündlich oder schriftlich erfolgten Vertragsschluss bzw. Abgabe einer Zustimmungs- oder Verzichtserklärung eine Heilung ausgeschlossen sein soll.3181 Eine derartige Beschränkung der Heilung nach §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1   Zu dieser Fehlerhaftigkeitskategorie siehe ausführlich oben Kapitel I – B.II.3.e).   Siehe etwa im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.a)(4). 3180   Siehe ausführlich sogleich unten C.III.1.b). 3181   So vor allem Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rdnr. 69; Vossius, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 20 Rdnr. 370; dies allerdings ablehnend Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 20 Rdnr. 82 mit dem Hinweis auf die aufgrund der registergerichtlichen Prüfung bestehende geringe Wahrscheinlichkeit der Eintragung trotz fehlender Beurkundung. Ebenso Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rdnr. 32; Simon, in: Kölner Kommentar zum UmwG, § 20 Rdnr. 42. 3178 3179

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG muss allerdings abgelehnt werden. Denn Anknüpfungspunkt der Heilung ist das formnichtige Rechtsgeschäft und nicht das falsch notariell beurkundete Rechtsgeschäft. Daher kann eine Heilung erst dann ausgeschlossen sein, wenn ein so genanntes Nichtrechtsgeschäft vorliegt.3182 Eine andere – und damit von der Heilung sonstiger formfehlerhafter Rechtsgeschäfte abweichende3183 – Betrachtungsweise könnte sich nur aus einem spezifischen umwandlungsrechtlichen Regelungszweck der §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG ergeben, der aber nicht zu erkennen ist.

c) Wirkungen der Heilung Die §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG ordnen hinsichtlich der Wirkung der Heilung übereinstimmend lediglich an, dass der Mangel der notariellen Beurkundung geheilt wird, ohne diese Wirkung näher zu spezifizieren. (1) Historische Entwicklung Die Heilung formfehlerhafter Umwandlungsverträge hat ihren Ursprung in § 240 Abs. 5 AktG 1937 und wurde im Zusammenhang mit der Normierung des Formerfordernisses für Verschmelzungsverträge eingeführt3184. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll dadurch verhindert werden, dass die einmal vollzogene Verschmelzung wegen eines geringfügigen Formmangels des Verschmelzungsvertrags wieder rückgängig gemacht werden muss.3185 Die im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte typischerweise auftretenden Aspekte der Zweckerreichung3186 und des Verbots widersprüchlichen Verhaltens3187 wurden dabei hingegen nicht adressiert. Die später folgenden Änderungen der Heilungsregelung waren letztlich nur redaktioneller Natur und führten nur zu einer Verschiebung der Heilungsregelung in § 346 Abs. 5 AktG 19653188 bzw. der Schaffung von § 25 Abs. 4 VerschmG und einer späteren Überführung in die heutigen §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG durch die Verabschiedung des heutigen Umwandlungsgesetzes. Eine inhaltliche Aus  Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.IV.   Siehe etwa im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.b). 3184   Siehe dazu oben C.III.1.a)(1). 3185   Amtliche Begründung des Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr. 28 vom 4.2.1937; abgedruckt bei Klausing, Aktien-Gesetz, S. 209; insofern ebenfalls auf die fehlende Relation eines Formmangels und einer Entschmelzung abstellend Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG, § 240 Rdnr. 25. 3186   Siehe dazu im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.a)(2). 3187   Siehe dazu etwa im Rahmen der Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung oben A.III.5.c)(2). 3188   So wird in der Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 461) die Heilungsregelung lediglich erwähnt bzw. auf § 240 AktG 1937 verwiesen. 3182 3183

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

einandersetzung mit der Heilung bzw. ihrer Rechtfertigung erfolgte nicht. Ein ähnliches Bild ergibt sich für die Heilung formfehlerhafter Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen, die im Wesentlichen erst im Rahmen der Schaffung des Umwandlungsgesetzes eingeführt wurden.3189 Auch dabei erfolgte keine spezifisch auf die Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen ausgerichtete Auseinandersetzung mit dem Regelungszweck der Heilung. (2) Regelungszweck Aufgrund der wenig klaren historischen Ausgangslage ist die Bestimmung des eigentlichen Regelungszwecks von §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG schwierig. Zunächst könnte für den Regelungszweck – trotz fehlender historischer Bezugspunkte3190 – von der für die Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte typischerweise angeführten Zweckerreichung ausgegangen werden. Die Zwecke der notariellen Beurkundung in Form der Beweissicherung und der materiellen Richtigkeitsgewähr werden durch die Handelsregistereintragung aber nicht zwingend. Denn durch die Handelsregistereintragung wird der Beweisbarkeit des tatsächlichen Abschlusses eines Umwandlungsvertrags in keiner Weise Rechnung getragen, da sich aus dem Register nur die Eintragung, nicht aber der tatsächliche Abschluss eines Umwandlungsvertrags ergibt. Aber auch dem Aspekt der materiellen Richtigkeitsgewähr kann keine entscheidende Rolle zukommen, da zwischen dem notariellen und dem registergerichtlichen Prüfungsmaßstab erhebliche Unterschiede bestehen3191, so dass sich eine Gleichsetzung verbietet. Der Regelungszweck der Heilung nach §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG ist vielmehr in der notwendigen Anerkennung der durch die Umwandlungsmaßnahme entstandenen (faktischen) Selbstständigkeit der neuen Gesellschaft(en) zu suchen, die sich wiederum aus einem Überwiegen des Bestandsinteresses der bereits vollzogenen Umwandlungsmaßnahme gegenüber den mit den Formerfordernissen verfolgten Regelungszwecken ergibt. Damit entspricht die Heilung nach §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG letztlich der Interessenlage bei der Lehre vom fehlerhaften Verband bei der Gründung3192, so dass die §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG letztlich als Ausprägung dieser Grundsätze zu verstehen sind. (3) Umfang der Heilung Die Heilung nach §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG beschränkt sich in ihrem Umfang aus diesem Grund aber auch nur auf einen Ausschluss der Rückgängigmachung der Umwandlungsmaßnahme wegen der Formfehlerhaftigkeit des Umwandlungsvertrags oder der jeweiligen Zustimmungsoder Verzichtserklärungen. Daher kann die Heilung nach §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG auch keine Auswirkungen auf eine   Siehe oben C.III.1.a)(1).   Siehe dazu oben C.III.1.c)(1). 3191   Siehe zu dieser Argumentation auch ausführlich im Rahmen der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 242 AktG unten C.II.2.a)(2)b. 3192   Siehe oben C.I.1.d). 3189 3190

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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etwaige haftungsrechtliche Verantwortlichkeit haben, die sich aus der Formfehlerhaftigkeit des Umwandlungsvertrags oder der jeweiligen Zustimmungs- oder Verzichtserklärung ergibt.3193 Ebenfalls keine Auswirkungen hat die Heilung nach §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG aufgrund des eindeutigen Wortlauts auf den Verschmelzungsbeschluss oder etwaige Beschlüsse über Kapitalmaßnahmen im Zusammenhang mit der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme.3194 Sofern bei diesen eine gegebenenfalls notarielle Beurkundung erforderlich ist, kann ihr Fehlen nur nach den übrigen, für das Beschlussmängelrecht vorgesehenen Heilungsmöglichkeiten unbeachtlich sein.3195 (4) Bezugspunkt der Heilung Aufgrund des Fehlens einer notariellen Beurkundung des jeweiligen Umwandlungsvertrags bzw. der gegebenenfalls erforderlichen Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen stellt sich auch hier die Frage nach dem Bezugspunkt der Heilung. Dabei kann sich die Heilung nach den §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG nur auf den Vertragsinhalt beziehen, der der jeweiligen Beschlussfassung der Anteilsinhaber zugrunde lag (§§ 13, 125, 193 UmwG).3196 Bei den gegebenenfalls erforderlichen Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen ist auf sie selbst abzustellen. Daraus folgt zugleich, dass der formnichtige Beschluss der Anteilsinhaber bzw. die formnichtigen Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen im Zeitpunkt der Heilung durch Eintragung im Handelsregister mit dem jeweiligen Inhalt auch noch bestanden haben müssen. Soweit daher die Anteilsinhaber einen gegenteiligen (formfehlerhaften) Beschluss getroffen bzw. die Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen (formfehlerhaft) erneut abgegeben hat, wandelt sich auch der Bezugspunkt der Heilung, so dass der jeweils letzte Beschluss bzw. die Zustimmungs- oder Verzichtserklärung Gegenstand der Heilung sind. Denn sowohl die Anteilsinhaber als auch die zur Abgabe der Zustimmungs- oder Verzichtserklärung Berechtigten sind aufgrund der Formnichtigkeit des Beschlusses bzw. der Erklärung an diese gebunden, so dass es ihnen unbenommen ist, sie durch eine erneute (formnichtige) Beschlussfassung oder Erklärung zu ersetzen. (5) Rückwirkung der Heilung Die ansonsten im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte typischerweise geführte Diskussion um die mögliche Rückwirkung findet bei den §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG im Schrifttum   Siehe zur möglichen haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit ausführlich oben C.III.1.a)

3193

(3).

  Vgl. dazu nur Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 13 Rdnr. 32.   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2. 3196   Vgl. dazu LAG Nürnberg v. 26.8.2004 – 2 Sa 463/02, ZIP 2005, 398, 400; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rdnr. 68; Kübler, in: Semler, UmwG, § 20 Rdnr. 83; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rdnr. 32; Simon, in: Kölner Kommentar zum UmwG, § 20 Rdnr. 42; Vossius, in: Widmann/Meyer, Umwandlungsrecht, § 20 UmwG Rdnr. 369; a.A. aber noch Schilling, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 346 Rdnr. 35; der insofern auf den mit den Vertretern der Gesellschaft tatsächlich ausgehandelten Inhalt abstellt; wohl auch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl., § 77 Anh. II § 25 VerschmG Rdnr. 9. 3194 3195

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

erstaunlicherweise keine Entsprechung. Dies ist im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass die Wirksamkeit einer Umwandlungsmaßnahme ohnehin erst mit Eintragung im Handelsregister eintritt, der formnichtige Umwandlungsvertrag bzw. die formnichtige Zustimmungs- oder Verzichtserklärung im Zeitraum zwischen ihrem Abschluss bzw. ihrer Abgabe und der Eintragung im Handelsregister keine eigenständigen Wirkungen entfaltet. Einzig relevant ist die Rückwirkungsproblematik für die Frage der Auswirkungen auf die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit für die Formnichtigkeit. Dabei muss – in Übereinstimmung mit den für die Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse entwickelten Grundsätzen3197 – von einer fehlenden Rückwirkung der Heilung ausgegangen werden. Denn dieser Aspekt wird durch die Heilung in Form des Ausschlusses der Rückabwicklung der vollzogenen Umwandlungsmaßnahme aufgrund der Formnichtigkeit des Umwandlungsvertrags bzw. der Zustimmungs- oder Verzichtserklärung3198 in keiner Weise berührt.

d) Zwischenergebnis Die Heilung einer aufgrund der Formnichtigkeit des Umwandlungsvertrags oder der Zustimmungs- oder Verzichtserklärung fehlerhaften Umwandlungsmaßnahmen nach §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG stellt sich als (bloße) Relativierung der mit den Formerfordernissen verfolgten Regelungszwecke zugunsten des Bestands- oder Vollzugsinteresses der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme dar. Daher beschränkt sich die Heilung im Tatbestand auch auf eine bloße Eintragung der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme im Handelsregister und in der Rechtsfolge auf eine bloße Unumkehrbarkeit der Maßnahme. Schließlich stellt sich für die §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG keine Rückwirkungsproblematik.

2. (Generelle) Heilung fehlerhafter Umwandlungsmaßnahmen (§§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 176 Abs. 1, 202 Abs. 3 UmwG) Schließlich sehen die §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG einen generellen Heilungstatbestand für Umwandlungsmaßnahmen in Form der Eintragung im Handelsregister vor.3199

a) Allgemeine Fehlerhaftigkeit von Umwandlungsmaßnahmen und deren Folgen Ausgangspunkt ist dabei die Mangelhaftigkeit der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme als solcher. Diese im Wortlaut von §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG angelegte pauschale Betrachtungsweise ist allerdings nicht unproblematisch, da aufgrund der Komplexität von Umwandlungsmaßnahmen in der Regel eine ganze Reihe verschiedener Fehlerhaftigkeitsquellen mit völlig   Siehe dazu ausführlich unten C.II.2.a)(2).   Siehe dazu oben C.III.1.c)(2). 3199   Zur terminologischen Einordnung als Heilungstatbestand siehe die Nachweise in Fn. 3162. 3197 3198

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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unterschiedlichen Rechtsfolgen auftreten können. Damit nehmen die Heilungsregelungen der §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG zugleich eine Sonderstellung gegenüber anderen Heilungstatbeständen ein, da die §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG nicht tatbestandlich und damit von der Korrektur einzelner Fehlerhaftigkeitsfolgen, sondern vielmehr von der Rechtsfolge in Form eines umfassenden Bestandsschutzes der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme gedacht sind, was vor allem auf den europarechtlichen Ursprung3200 zurückzuführen ist. Aufgrund der pauschalen Betrachtung der Fehlerhaftigkeit der Umwandlungsmaßnahmen durch die §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG fällt auch die Bestimmung der – unter Außerachtlassung der Heilungsregelung – eintretenden Fehlerhaftigkeitsfolgen schwer. Das neuere Schrifttum umschreibt diese Schwierigkeiten bzw. diesen Fehlerhaftigkeitskomplex typischerweise mit der Problematik der so genannten Entschmelzung, also der Rückgängigmachung der Verschmelzung. Allerdings ging vor allem das ältere Schrifttum selbstverständlich3201 von der Möglichkeit einer Rückgängigmachung einer Verschmelzung aus, wonach die Rückabwicklung im Wesentlichen durch Rückübertragung bzw. gegebenenfalls nach Bereicherungsrecht unter Anwendung der allgemeinen Grundsätze des § 15 HGB erfolgen sollte.3202 Diese Auffassung wurde aber vor allem durch die Schaffung von § 352a AktG a.F. in Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie in Frage gestellt.3203 Dabei konzentrierte sich die Diskussion nicht mehr auf die tatsächliche Rückabwicklung einer Verschmelzung, sondern im Wesentlichen darauf, ob die Wirkung von § 352a AktG a.F. endgültig3204 ist oder aber eine Entschmelzung mit Ex-nunc-Wirkung möglich sein soll.3205 Unabhängig von der Frage der Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit auf den Bestand der Umwandlungsmaßnahme steht schließlich die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit von Organmitgliedern wegen einer haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der fehlerhaften Durchführung der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme.3206   Siehe dazu ausführlich unten C.III.2.c)(1).   So etwa wörtlich: „… schwierig, aber nicht unmöglich.“ (Baumbach/Hueck, AktG, § 352 Rdnr. 8). 3202   Vgl. etwa Baumbach/Hueck, AktG, § 352 Rdnr. 8; Priester, in: Scholz, GmbHG, 6. Aufl., Anh. Umw. § 31 KapErhG Rdnr. 7 f.; vgl. ausführlich zur Rückübertragung eines Unternehmens im Rahmen des Bereicherungsrechts Ballerstedt, FS Schilling, S. 285 ff. 3203   Siehe dazu ausführlich unten C.III.2.c)(1). 3204   Siehe dazu ausführlich unten C.III.2.c)(4). 3205   Maßgeblich zurückgehend auf Martens, AG 1986, 57, 63 f.; diesem Ansatz folgend Karsten Schmidt, AG 1991, 131, 133; ders., ZGR 1991, 373, 391 ff.; so auch schon Grunewald, in: Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, AktG, § 352a Rdnr. 19; Köhler, ZGR 1985, 307, 324; Priester, NJW 1983, 1459, 1465; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl., § 77 Anh. II § 25 VerschmG Rdnr. 15; vgl. auch Hirte, Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung, S. 232 ff. mit dem Hinweis auf eine mögliche kartellrechtliche Pflicht zur Rückabwicklung, bei der das Argument der Unmöglichkeit der Entschmelzung gerade nicht durchdringen kann. 3206   Auf diesen Aspekt ebenfalls ausdrücklich hinweisend Begr RegE eines Gesetzes zur Durchführung der Dritten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz), BT-Drucks. 9/1065, S. 20. 3200 3201

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

b) Voraussetzungen der Heilung Zentrale Voraussetzung für den Eintritt der Heilungswirkungen des §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG ist dabei – ebenso wie bei der Heilung formnichtiger Umwandlungsverträge bzw. formnichtiger Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen3207 – eine Eintragung der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme im Handelsregister. § 20 Abs. 2 UmwG stellt insofern zwar nur auf die Verschmelzung ab, findet allerdings aufgrund der Verweistechnik des Umwandlungsgesetzes auch auf die Vermögensübertragung (§ 176 Abs. 1 UmwG) Anwendung. Für die Spaltung und den Formwechsel findet hingegen § 131 Abs. 3 UmwG bzw. § 202 Abs. 3 UmwG Anwendung, der aber vollständig mit § 20 Abs. 2 UmwG übereinstimmt.

c) Wirkungen der Heilung Entsprechend dem Wortlaut von § 20 Abs. 2 UmwG werden die Wirkungen der Eintragung durch etwaige Mängel der Verschmelzung bzw. Spaltung nicht berührt, woraus im Schrifttum generell eine Heilungswirkung abgeleitet wird3208, ohne den Begriff der Heilung aber näher zu spezifizieren. (1) Historische Entwicklung Die Heilungsregelungen der §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG haben ihren normativen Ursprung in Art. 22 Verschmelzungsrichtlinie3209. Auch wenn Art. 22 Verschmelzungsrichtlinie den Begriff der Heilung insofern nicht verwendet, ordnet er an, dass die Geltendmachung der Nichtigkeit einer (zeitlichen) Beschränkung unterworfen sein muss. Als Grund für diese Beschränkung verweist die Verschmelzungsrichtlinie auf den Aspekt der Rechtssicherheit der Beziehungen zwischen den beteiligten Gesellschaften, zwischen diesen und Dritten und schließlich unter den Aktionären.3210 Entscheidender Aspekt ist dabei aber weniger die Rechtssicherheit als solche3211, sondern die Problematik der Entschmelzung3212, da eine solche in der Regel nur unter erschwerten Bedingungen möglich und meist sogar unmöglich sei.3213 Dieser Gedanke der faktischen Unmöglichkeit der Entschmelzung wurde bei der Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie in Form des § 352a AktG im Rahmen des Verschmel-

  Siehe dazu oben C.III.1.b).   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 3162. 3209   Dritte Richtlinie 78/855/EWG des Rates vom 9. Oktober 1978 gemäß Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrags betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABl. EG Nr. L 295 v. 20.10.1978, S. 36 ff. 3210   Vgl. Präambel, Erwägungsgrund Nr. 9 Verschmelzungssrichtlinie. 3211   Siehe zur fehlenden allgemeinen Überzeugungskraft dieses Arguments oben Kapitel I – B.III.1.a). 3212   Siehe dazu ausführlich oben C.III.2.a). 3213   Vgl. aus dem europarechtlichen Schrifttum auch Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 250; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdnr. 657. 3207 3208

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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zungsrichtlinie-Gesetzes3214 vom deutschen Gesetzgeber ebenfalls betont3215, vom Schrifttum allerdings mit großer Zurückhaltung aufgenommen. Sie kanalisierte sich in der teilweise3216 (wohl) einschränkenden Auslegung von § 352a AktG a.F. dahingehend, dass bei Fehlerhaftigkeit einer Verschmelzung ihre unmittelbare Rückgängigmachung zwar nicht ausgeschlossen, sondern mit Exnunc-Wirkung (nach den Grundsätzen der Lehre vom fehlerhaften Verband) möglich sein soll.3217 Auch bei der Schaffung des Umwandlungsgesetzes wurde der Gedanke der faktischen Unmöglichkeit als Regelungszweck hervorgehoben („… Tendenz, gesellschaftsrechtliche Akte möglichst zu erhalten.“)3218. Allerdings unterblieb eine eindeutige gesetzgeberische Festlegung des Ausschlusses der Rückabwicklung3219, so dass sich die bereits im Rahmen von § 352a AktG a.F. teilweise schon geführte Debatte um die so genannte Finalität der Heilung bzw. der Beschränkung nach den Grundsätzen der Lehre vom fehlerhaften Verband3220 bei den §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG fortsetzte.3221 (2) Regelungszweck Als Regelungszweck der Heilungsregelung der §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG kann daher die notwendige Bestandskraft aufgrund einer (faktischen) Unmöglichkeit einer Entschmelzung verstanden werden.3222 Dabei soll die Heilung allerdings nicht auf die Modifizierung einzelner Fehlerhaftigkeitsfolgen, sondern auf die Wirksamkeit der Umwandlungsmaßnahme als solcher gerichtet sein. Die §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG gehen daher pauschal von einem Überwiegen des Vollzugsinteresses der Umwandlungsmaßnahme aus, ohne zugleich darüber hinaus zu gehen. Damit stellen die §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG letztlich eine spezialgesetzliche Nor3214   Gesetz zur Durchführung der Dritten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz) v. 25.10.1982, BGBl, I, S. 1425. 3215   So stellt die Gesetzesbegründung ausdrücklich auf die fehlende Entschmelzungsmöglichkeit ab (Begr RegE eines Gesetzes zur Durchführung der Dritten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz), BT-Drucks. 9/1065, S. 19 f.). 3216   Kiem, Die Eintragung der angefochtenen Verschmelzung, S. 149 ff.; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 181 ff.; Martens, AG 1986, 57, 63 ff.; Karsten Schmidt, AG 1991, 131 ff.; ders., ZGR 1991, 373, 375 ff.; ders., DB 1996, 1859, 1860; ders., FS Ulmer, S. 557, 572 f. 3217   Siehe dazu ausführlich unten C.III.2.c)(4). 3218   Begr RegE eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, BT-Drucks. 12/6699, S. 91 f. 3219   Kritisch dazu Bork, ZGR 1993, 343, 355 mit dem Hinweis auf die Gefahr der Übertragung des bei § 352a AktG a.F. bestehenden Streits auf den heutigen § 20 Abs. 2 UmwG; ebenso Kiem, AG 1992, 430, 433. 3220   Siehe dazu C.III.2.c)(4). 3221   Vgl. dazu etwa Bork, ZGR 1993, 343, 355; Kiem, AG 1992, 430, 433; Karsten Schmidt, ZGR 1991, 375, 391 f., der insofern vom ungelösten Rätsel der Entschmelzung spricht. 3222   Ebenso Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rdnr. 71 f.; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 20 Rdnr. 84; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rdnr. 33; ähnlich Vossius, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 20 Rdnr. 377, der den Aspekt der Rechtssicherheit betont.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

mierung der Lehre vom fehlerhaften Verband dar, da der Grund für die grundsätzliche Anerkennung der durch die jeweilige Umwandlungsmaßnahme entstehenden Gesellschaft oder Gesellschaften ihre (faktische) Selbstständigkeit ist3223, woraus sich zugleich eine fehlende Entschmelzungsmöglichkeit ableitet. (3) Umfang der Heilung Hinsichtlich der Heilungswirkung der §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG wird eine umfassende Wirkung in der Regel abgelehnt. So soll sich die Heilung nur auf die wesentlichen Elemente einer Verschmelzung bzw. Spaltung beschränken, so dass durch sie lediglich das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers, der Übergang seines Vermögens auf den übernehmenden Rechtsträger und gegebenenfalls die Entstehung des neuen Rechtsträgers abgesichert werden sollen.3224 Daher ist jede3225 Form eines darauf gerichteten Anspruchs oder die Durchsetzung einer Entschmelzung ausgeschlossen3226, was auch eine Amtslöschung aufgrund des spezialgesetzlichen Vorrangs der §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG vor §§ 395, 398 FamFG mit umfasst.3227 Diese inhaltliche Beschränkung der Heilungsregelung der §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG ist vor dem Hintergrund seines Regelungszwecks konsequent, da eine darüber hinausgehende Heilungswirkung durch diesen Regelungszweck nicht berührt wird. Daher erstreckt sich die Wirkung von § 20 Abs. 2 UmwG auch nicht auf die den Umwandlungsmaßnahmen zugrunde liegenden Beschlüsse der Hauptversammlung.3228 Ebenso wenig werden durch § 20 Abs. 2 UmwG Schadenersatzansprüche berührt, die gegen die jeweils verantwortlichen Personen aufgrund der Fehlerhaftigkeit der für die jeweilige Umwandlungsmaßnahme vorbereitenden Rechtshandlungen bestehen.3229 Auch wenn diese Differenzierung der Sache nach überzeugend ist, muss dieses Verständnis der Heilungsregelung des § 20 Abs. 2 UmwG insbesondere vor dem Hintergrund der völlig abweichenden Diskussion über die Reichweite des § 242 AktG überraschen. Denn die – entgegen der vorliegend vertretenen Ansicht3230 – vom wohl herrschenden Schrifttum bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 242 AktG angenommene ma  Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d)(2)c.   Vgl. nur Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rdnr. 33. 3225   Siehe zum fehlenden Ausschluss bzw. Beschränkung der Wirkungen von § 20 Abs. 2 UmwG unten C.III.2.d). 3226   Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rdnr. 71; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 20 Rdnr. 86; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rdnr. 33; Simon, in: Kölner Kommentar zum UmwG, § 20 Rdnr. 52. 3227   Vgl. OLG Hamburg v. 17.8.2007 – 11 U 277/05, DNotZ 2009, 227, 229 f. = RNotZ 2008, 37; BayObLG v. 15.10.1999 – 3Z BR 295/99, NZG 2000, 50, 51 = AG 2000, 130; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rdnr. 73; Simon, in: Kölner Kommentar zum UmwG, § 20 Rdnr. 52. 3228   Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 242 Rdnr. 1. 3229   So bereits ausdrücklich schon Begr RegE eines Gesetzes zur Durchführung der Dritten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz), BT-Drucks. 9/1065, S. 20; dem folgend Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rdnr. 72; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rdnr. 34; Priester, NJW 1983, 1459, 1465; Karsten Schmidt, AG 1991, 131, 133. 3230   Siehe dazu ausführlich unten C.II.2.a)(2). 3223 3224

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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teriell-rechtliche Wirkung der Heilung3231 findet bei § 20 Abs. 2 UmwG keinerlei Entsprechung, was im Wesentlichen auf die im Schrifttum meist angenommene (und abzulehnende) Gegensätzlichkeit von Heilung einerseits und der Lehre vom fehlerhaften Verband andererseits zurückzuführen ist.3232 (4) Finalität der Heilung Die auch im Rahmen der übrigen untersuchten Heilungstatbestände auftretende Problematik der Finalität der Heilung bzw. ihrer Wirkungen findet auch bei den §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG eine Entsprechung. So hat ein Teil des Schrifttums zur Vorgängerregelung des § 352a AktG 1965 angenommen, dass sich die Wirksamkeitsanordnung nur auf die Vergangenheit beziehen kann und daher eine Entschmelzung mit Wirkung für die Zukunft möglich sein soll.3233 Zur Begründung wurde dabei im Wesentlichen auf die Lehre vom fehlerhaften Verband verwiesen, bei der eine entsprechende (beschränkte) Rechtsfolge gegeben ist.3234 Dieser Betrachtungsweise ist allerdings die Rechtsprechung3235 und die wohl überwiegende Ansicht des Schrifttums3236 überzeugend entgegengetreten. Denn der Regelungszweck der Heilung nach § 20 Abs. 2 UmwG beschränkt sich nicht nur auf die aufgrund der praktischen Schwierigkeiten zu verhindernden Umkehrung der Umwandlungsmaßnahme3237 für die Vergangenheit, sondern wirkt auch nach der Durchführung der Umwandlung fort, da die notwendige Trennung des Vermögens für die Zukunft ebenso komplex und letztlich undurchführbar ist wie für die Vergangenheit.3238 Dem kann auch nicht das bestehende Spaltungsrecht (§§ 123 ff. UmwG) entgegengehalten werden. Zwar dient diese gerade einer solchen Trennung eines Gesellschaftsvermögens; allerdings sind eine freiwillige Spaltung und eine erzwungene Entschmelzung insofern wesensverschieden. Schließlich stellen die Heilung und die Lehre vom fehlerhaften Verband keinen zwingenden Gegensatz zueinander dar3239, was nicht zuletzt durch den Umstand belegt wird, dass die Lehre vom fehlerhaften Verband schon vor der Schaffung von § 352a AktG a.F. die Funktion der Heilung übernommen hatte.3240   Siehe dazu ausführlich unten C.II.2.a)(2).   Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d). 3233   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 3214. 3234   Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d). 3235   OLG Hamburg v. 17.8.2007 – 11 U 277/05, DNotZ 2009, 227, 229 f. = RNotZ 2008, 37; OLG Frankfurt/Main v. 26.5.2003 – 20 W 61/03, NZG 2003, 790, 791 = AG 2003, 641; BayObLG v. 15.10.1999 – 3Z BR 295/99, NZG 2000, 50, 51 = AG 2000, 130. 3236   Bork, ZGR 1993, 343, 355 (Fn. 50); Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rdnr. 71 ff.; Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 271 f.; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 20 Rdnr. 86; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rdnr. 47; Simon, in: Kölner Kommentar zum UmwG, § 20 Rdnr. 45. 3237   Zum Regelungszweck siehe ausführlich oben C.III.2.c)(2). 3238   Abweichend aber Hirte, Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung, S. 197 (Fn. 179), 232 mit dem Hinweis auf eine mögliche kartellrechtliche Pflicht zur Entschmelzung bei der das Argument der Komplexität und Unmöglichkeit gerade keine Geltung beanspruchen kann. 3239   Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d). 3240   Ebenfalls darauf hinweisend Karsten Schmidt, AG 1991, 131, 137 (Ausdruck eines allgemeinen Prinzips); vgl. zur Anwendbarkeit nur Grunewald, in: Geßler/Hefermehl/Eckhardt/ 3231 3232

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

(5) Rückwirkung der Heilung Ebenso wie für die Heilung formnichtiger Umwandlungsverträge bzw. formnichtiger Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen3241 wird auch im Rahmen der Heilung nach §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG im Schrifttum keine Auseinandersetzung über eine mögliche Rückwirkung der Heilung geführt. Vielmehr beschränkt sich die Debatte auf die spiegelbildliche Frage einer Wirkung der Heilung für die Zukunft, die sich als bloße Frage nach der Finalität der Heilung darstellt.3242 Die fehlende Auseinandersetzung mit einer Rückwirkung der Heilung ist auf die typischerweise vor der Handelsregistereintragung fehlende Relevanz der Fehlerhaftigkeit der für die Umwandlungsmaßnahme notwendigen Voraussetzungen zurückzuführen.3243 Für die Frage nach der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit findet eine Erörterung der Rückwirkung ebenfalls nicht statt, obwohl eine solche Diskussion im Rahmen der so genannten materiell-rechtlichen Wirkung der Heilung bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 242 AktG geführt und dabei eine Rückwirkung angenommen wird. Die fehlende Rückwirkung der Heilung hinsichtlich einer haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit ist dabei konsequent, da eine Rückwirkung nicht für den Regelungszweck der §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG notwendig ist. Das Fehlen einer dahingehenden Auseinandersetzung ist dabei darauf zurückführen, dass der Gesetzgeber des Umwandlungsgesetzes auf diesen Aspekt ausdrücklich in diesem Sinne hingewiesen hat.3244

d) Ausschluss oder Beschränkung der Heilung? Die universelle Wirkung des § 20 Abs. 2 UmwG wird im Schrifttum jedenfalls teilweise bei Vorliegen eines schweren Mangels angezweifelt.3245 Diese Beschränkung von § 20 Abs. 2 UmwG ist im Ergebnis aber nicht überzeugend, da weder der Wortlaut von § 20 Abs. 2 UmwG noch seine Entstehungsgeschichte3246 Raum für eine solche wohl teleologische Reduktion lassen.

e) Zwischenergebnis Die Heilung fehlerhafter Umwandlungsmaßnahmen nach §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG stellt sich als umfassend und einzig auf den Bestandsschutz einer im Handelsregister eingetragenen Umwandlungsmaßnahme ausgerichtet dar und differenziert folglich nicht hinsichtlich der verschiedenen, in Betracht kommenden Fehlerhaftigkeitsgründe. Dabei fügt sich dieser Heilungstatbestand in das Konzept der Lehre vom fehlerhaften Verband ein und muss als Kropff, AktG, § 352a Rdnr. 19; im Ergebnis auch Baumbach/Hueck, AktG, § 352 Rdnr. 8; Priester, in: Scholz, GmbHG, 6. Aufl., Anh. Umw. § 31 KapErhG Rdnr. 7 f., die jedenfalls umfangreiche Einschränkungen bei der Rückabwicklung vornehmen. 3241   Siehe dazu oben C.III.1.c)(5). 3242   Siehe dazu oben C.III.2.c)(4). 3243   Zur ähnlichen Problematik bei der Heilung formnichtiger Umwandlungsverträge bzw. formnichtiger Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen siehe oben C.III.2.b). 3244   Siehe oben Nachweis in Fn. 3216. 3245   So vor allem Vossius, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 20 Rdnr. 388 ff. 3246   Siehe oben C.III.2.c)(1).

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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sein spezialgesetzlich normierter Unterfall betrachtet werden. Aus dem einseitigen, auf den Erhalt der im Handelsregister eingetragenen Umwandlungsmaßnahme ausgerichteten Regelungszweck folgt zugleich, dass die Fehlerhaftigkeit und ihre Folgen dann durch diesen Heilungstatbestand nicht berührt werden, wenn der Bestandsschutz der Umwandlungsmaßnahme, wie etwa im Fall der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit, von der Fehlerhaftigkeit einer Umwandlungsmaßnahme nicht betroffen ist. Daraus folgt zugleich, dass sich auch in diesem Zusammenhang keine Rückwirkungsproblematik ergeben kann.

3. Ergebnis Auch wenn das Umwandlungsrecht mit den §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG und §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 3, 202 Abs. 3 UmwG teilweise ausdrücklich als solche bezeichnete Heilungstatbestände kennt, sind sie in Wirklichkeit als eine Spielart der Lehre vom fehlerhaften Verband zu verstehen, da sie den Erhalt der durch die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme geschaffenen Rechtsträger bezwecken.

IV. Heilung der fehlerhaften Bestellung von Organen und ihren Rechtsgeschäften (Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis) Die Möglichkeit der Heilung der fehlerhaften Bestellung von Organen und der von ihnen vorgenommenen Rechtsgeschäfte besteht im Gesellschaftsrecht – auch wenn der Begriff der Heilung in diesem Zusammenhang deutlich zurückhaltend verwendet wird3247 – schließlich im Rahmen der so genannten Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis, das als solches zwar keine normative Grundlage hat, inzwischen aber als eine Institution des Gesellschaftsrechts3248 anerkannt ist.

1. Fehlerhaftigkeit der Bestellung von Organen und ihrer Rechtsgeschäfte Ausgangspunkt der Heilung aufgrund einer fehlerhaften Bestellung fehlerhafter Rechtsgeschäfte bzw. Rechtshandlungen aufgrund der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis muss zunächst wieder die Untersuchung der Fehlerhaftigkeit der Bestellung und ihrer Auswirkungen auf die Rechtshandlungen der fehlerhaft bestellten Organe (zunächst unter Außerachtlassung einer möglichen Heilung) sein.

a) Fehlerhaftigkeitskategorien Das Verbandsrecht hat für die Fehlerhaftigkeit der Bestellung von Organen und ihren Rechtsgeschäften bzw. Rechtshandlungen keine spezifischen Fehlerhaftigkeitskategorien entwickelt, sondern geht typischerweise allgemein von 3247   Bei der Lehre vom fehlerhaften Verband und der Heilung sogar von einem gegensätzlichen Begriffspaar ausgehend C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 247 f. 3248   So jedenfalls Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 ff.; ähnlich Happ, FS Hüffer, S. 293 ff.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

einer Fehlerhaftigkeit aus.3249 Dies ist vor dem Hintergrund der in diesem Zusammenhang entwickelten Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis nicht überraschend, da dieser Ansatz eine Auseinandersetzung mit den tatsächlichen Folgen der fehlerhaften Bestellung und ihren Auswirkungen auf die von den entsprechenden Organen vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen obsolet werden lässt. Zwar könnte erwogen werden, die in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre entwickelten Fehlerhaftigkeitskategorien3250 auch in diesem Zusammenhang fruchtbar zu machen, allerdings kann dies nicht ohne eine detaillierte Betrachtung der tatsächlichen Auswirkungen des fehlerhaften Bestellungsaktes erfolgen.

b) Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit des Beschlussaktes Dabei muss aufgrund der Zweigliedrigkeit des Bestellungsaktes zwischen einer Fehlerhaftigkeit des Bestellungsbeschlusses (siehe C.IV.1.b)(1)) und einer Fehlerhaftigkeit der Annahme der Bestellung (siehe C.IV.1.b)(2)) unterschieden werden. (1) Fehlerhaftigkeit des Bestellungsbeschlusses Für die Fehlerhaftigkeit eines Bestellungsbeschlusses kann das Verbandsrecht kaum auf ausdrückliche normative Anknüpfungspunkte zurückgreifen. Zwar regeln die §§ 250 f. AktG – jedenfalls für das Aktienrecht – die Möglichkeiten einer Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, ohne dabei jedoch auf die Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit auf die von den fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitgliedern vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen einzugehen. Aber auch für die übrigen Fälle, wie etwa die fehlerhafte Bestellung von Vorstandsmitgliedern durch den Aufsichtsrat, die Bestellung von Geschäftsführern einer GmbH oder die Bestellung von Sonder- oder Abschlussprüfern fehlen ausdrückliche (verbandsrechtlichen) Regelungen. Dabei orientiert sich vor allem das Schrifttum meist an der durch die §§ 250 f. AktG vorgegebenen Unterscheidung und differenziert entsprechend zwischen nichtigen und lediglich anfechtbaren Bestellungsbeschlüssen.3251 a. Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses Für einen nach § 241 AktG nichtigen Bestellungsbeschluss gelten zunächst keine Besonderheiten, so dass er keinerlei Rechtswirkungen auslösen und damit auch kein entsprechendes Organverhältnis begründen kann.3252 Diese fehlende Begründung eines Organverhältnisses wirkt sich auch auf die von dem (fehlerhaft) bestellten Organwalter vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Rechtshand3249   So etwa Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 473 f.; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 326a; anders aber Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 8 (Nichtigkeit oder Unwirksamkeit). 3250   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II. 3251   So jedenfalls im Rahmen der fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 101 Rdnr. 69 ff.; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 101 Rdnr. 211 ff.; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rdnr. 106. 3252   Siehe zur fehlenden Rechtswirkung nichtiger Beschlüsse ausführlich oben C.II.1.c)(2)a.

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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lungen aus, ohne allerdings selbst deren Nichtigkeit auszulösen, da es dafür an einem ausdrücklichen Anknüpfungspunkt fehlt. Insofern muss zunächst von einer Fehlerhaftigkeit des jeweils vorgenommenen Rechtsgeschäfts und somit von einer Fehlerakzessorietät3253 ausgegangen werden, da es bereits an einer Mitwirkungsbefugnis des Organwalters an dem jeweiligen Rechtsgeschäft bzw. der Rechtshandlung fehlt.3254 Auch wenn mit der die Nichtigkeit begründenden Fehlerhaftigkeit des Bestellungsbeschlusses des Organwalters bereits die Grundvoraussetzung der Mitwirkungsmöglichkeit an der jeweiligen Rechtshandlung bzw. dem jeweiligen Rechtsgeschäft schon nicht gegeben ist, kann daraus nicht allgemein abgeleitet werden, dass jedes dieser Rechtsgeschäfte bzw. Rechtsakte unwirksam ist. Denn diese Frage kann erneut nur im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle des jeweiligen Rechtsgeschäfts oder Rechtsakts vorgenommen werden.3255 Dafür gelten vielmehr die im Rahmen der ausführungsbedürftigen Beschlüsse vorgenommenen Ausführungen.3256 Setzt das vom nichtig bestellten Organwalter vorgenommene Rechtsgeschäft zwingend eine wirksame Bestellung voraus, ist von einer Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne3257 auszugehen. Führt die Mitwirkung aber nur zur Rechtswidrigkeit und nicht schon zur Unwirksamkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts, ist von ihrer Wirksamkeit auszugehen. Dies ist etwa der Fall, wenn ein nichtig bestelltes Organmitglied an der Beschlussfassung der Hauptversammlung mitwirkt, da in diesem Fall lediglich ein (unbeteiligter) Dritter an der Beschlussfassung teilgenommen hat, was in der Regel unschädlich ist.3258 Diese für die ausführungsbedürftigen (fehlerhaften) Beschlüsse geltenden Grundsätze können allerdings im Einzelfall durch Rechtsscheingrundsätze überlagert werden.3259 In Betracht kommt dabei vor allem eine Anwendung von § 15 Abs. 2 HGB3260, wofür allerdings eine Eintragung des jeweiligen Bestellung   Siehe zu diesem Begriff ausführlich oben B.III.2.   Vgl. BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 246 (keine Rechtswirksamkeit von Handlungen eines fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds). 3255   Ebenso Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 6; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 101 Rdnr. 217, 228; Lowe, Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, S. 67 ff.; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 252 Rdnr. 12; wohl auch Vetter, in: Marsch-Barner/ Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 25 Rdnr. 74; vgl. zu diesem Grundsatz oben C.II.1.d) (2)b.i)(a). 3256   Siehe oben C.II.1.d)(2)b. 3257   Siehe oben C.II.1.c)(2)c. 3258   Vgl. dazu Hoffmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 118 Rdnr. 29 ff.; Kubis, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 118 Rdnr. 92; Mülbert, in: Großkommentar zum AktG, § 118 Rdnr. 73 ff.; ebenso für Sitzungen des Aufsichtsrates Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 101 Rdnr. 222; vgl. auch BGH v. 17.4.1967 – II ZR 157/64, BGHZ 47, 341, 349 f. = NJW 1967, 1711; BGH v. 24.2.1954 – II ZR 63/53, BGHZ 12, 327, 330 f. = NJW 1954, 797, die sich aber beide auf den § 93 AktG 1937 beziehen. 3259   So auch Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 101 Rdnr. 70 (für die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern); Kort, in: Großkommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 93 (für die fehlerhafte Bestellung von Vorstandsmitgliedern). 3260   So für Vorstandsmitglieder Kort, in: Großkommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 93; bzw. für den Geschäftsführer Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 6 Rdnr. 24; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rdnr. 17; insofern für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft: Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 101 Rdnr. 217. 3253 3254

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auch tatsächlich erfolgen muss, was bei Aufsichtsratsmitgliedern aufgrund der fehlenden Eintragungsmöglichkeit schon nicht der Fall ist. Darüber hinaus setzt die Anwendung von § 15 Abs. 2 HGB eine Redlichkeit der Gegenpartei voraus, von der nicht in jedem Fall ausgegangen werden kann. b. Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses Bei einer bloßen Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses ist hingegen – jedenfalls im Kapitalgesellschaftsrecht3261 – von einer wirksamen Bestellung der jeweiligen Person auszugehen, soweit die Annahme der Bestellung erklärt wird. Dies ergibt sich aus der mit der Fehlerhaftigkeitskategorie der Anfechtbarkeit verbundenen grundsätzlichen Wirksamkeit des jeweiligen Beschlusses.3262 Damit ist zugleich die Wirksamkeit aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen verbunden, die durch die anfechtbar bestellten Organmitglieder vorgenommen wurden.3263 Dies ist vor dem Hintergrund der durch die §§ 241 ff. AktG angeordneten grundsätzlichen Wirksamkeit anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse3264 konsequent und fügt sich in das bestehende Gesamtsystem ein. Denn mit der bloßen Anfechtbarkeit der Bestellung des Organmitglieds ist der Bestellvorgang trotz seiner Fehlerhaftigkeit als grundsätzlich wirksam anzuerkennen.3265 Aufgrund mangelnder gegenteiliger gesetzlicher Anordnung besteht somit keine Fehlerakzessorietät, so dass die von dem anfechtbar bestellten Organmitglied vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Handlungen wirksam sind. Eine besondere Problematik bildet die Frage, inwiefern diese Grundsätze auch auf die Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen anzuwenden sind, die zwischen der anfechtbaren Bestellung und der erfolgreichen Geltendmachung der Anfechtbarkeit und dem damit verbundenen Eintritt der Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses (§§ 248, 251 AktG) vorgenommen wurden. Während die frühere herrschende Meinung von einer fehlenden Rückwirkung der Anfechtungsklage und insofern von einer umfassenden Wirksamkeit aller vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen ausging3266, lehnt die heutige herrschende Meinung einen derartig vollständigen Ausschluss der Rückwirkung ab.3267   Zur analogen Anwendbarkeit der §§ 241 ff. AktG auf die GmbH siehe oben C.II.1.b)(2).   iehe dazu ausführlich oben C.II.1.c)(2)d. 3263   So jedenfalls für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft: Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 101 Rdnr. 227; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rdnr. 112. 3264   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.c)(2)d. 3265   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(2)b.i). 3266   Hueck, in: Baumbach, AktG, 13. Aufl., § 252 Rdnr. 3; Mertens, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 101 Rdnr. 77; Meyer-Landrut, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 101 Rdnr. 23; Schilling, in Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 252 Rdnr. 5; Würdinger, Aktienund Konzernrecht, 2. Aufl., S. 134. 3267   Vgl. für die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, § 101 Rdnr. 228; Hüffer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 252 Rdnr. 10; ders., AktG, § 252 Rdnr. 8; Karsten Schmidt, in: Großkommentar zum AktG, § 252 Rdnr. 12; Semler, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 4, § 41 Rdnr. 83; Zöllner, in: Kölner Kommentar zum AktG, 1. Aufl., § 252 Rdnr. 10 f.; wohl auch Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 101 Rdnr. 112, der diesen Grundsatz allerdings weitgehend einschränken und insofern auch gute Gründe für eine Ex-nunc-Wirkung ausreichen lassen will. Offen lassend Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 101 Rdnr. 71, der insofern auf die anzu3261 3262

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Auch wenn sich die frühere herrschende Meinung insofern auf die vergleichbare Regelung des § 277 Abs. 2 AktG3268 und auf die Anfechtung von Wahlen des Betriebsrates3269 stützen kann, sprechen für eine Rückwirkung der Anfechtung und damit eine Ex-tunc-Wirkung der Nichtigkeit die sonst im Vergleich zu den übrigen Anfechtungsklagen bestehende Sonderlage und letztlich auch die Gesetzesmaterialien3270. Die tatsächliche Bedeutung dieser Auseinandersetzung wird zudem durch die in der heutigen Rechtsprechung und im Schrifttum in großem Umfang anerkannte Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis weitgehend relativiert. c. Zwischenergebnis Die Rechtsfolgen des fehlerhaften Bestellungsbeschlusses ergeben sich für das Kapitalgesellschaftsrecht unmittelbar aus dem Beschlussmängelrecht, so dass zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen unterschieden werden muss. Die Behandlung von Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organe folgt hingegen im Grundsatz der Systematik der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, so dass bei Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses von einer Unwirksamkeit der jeweiligen Rechtshandlung auszugehen ist. Bei bloßer Anfechtbarkeit bleibt es hingegen aufgrund der grundsätzlichen Wirksamkeit der (anfechtbaren) Bestellung des Organs auch bei einer Wirksamkeit der jeweiligen Rechtshandlung. Eine Fehlerakzessorietät ist auch in diesem Zusammenhang nur bei der Nichtigkeit auszumachen. (2) Fehlerhaftigkeit der Annahme der Bestellung Soweit die Annahme der Bestellung durch den Bestellten fehlerhaft ist, ist der Bestellvorgang – unabhängig von der Frage nach der Rechtsnatur der Annahmeerklärung3271 – nicht ordnungsgemäß abgeschlossen, so dass eine Bestellung nicht vorliegt und ihre Wirkungen auch nicht eintreten können. Die genauen Auswirkungen dieser Fehlerhaftigkeit sind aber erneut kaum im Rahmen der Fehlerhaftigkeit der Annahme der Bestellung, sondern in dem Regelungszusammenhang zu lösen, in dem die Wirksamkeit der Bestellung von Bedeutung ist. Für die vom dem dann fehlerhaft bestellten Organmitglied vorgenommenen Rechtsgeschäfte ist dabei typischerweise eine Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne3272 anzunehmen, da es an einem für die Vornahme des Rechtsgeschäfts erwendenden Grundsätze der fehlerhaften Organstellung verweist. 3268   Insofern von einer Übertragung der gesetzgeberischen Intention von § 277 Abs. 2 AktG ausgehend Meyer-Landrut, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 101 Rdnr. 23. 3269   BAG v. 13. 3. 1991 – 7 ABR 5/90, BAGE 67, 316, 318 = NZA 1991, 946; Fitting/Engels/ Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, § 19 Rdnr. 49; G. Müller, FS Schnorr v. Carolsfeld, S. 367, 369; Schneider/Homburg, in: Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, § 19 Rdnr. 34; Thüsing, in: Richardi, BetrVG, § 19 Rdnr. 62. 3270   Vgl. Begr. RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171 (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 331), die dies jedenfalls für die Kapitalerhöhung indiziert. 3271   Vgl. zu dem dahingehend bestehenden Meinungsstreit nur Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 40; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Band I/2, § 10 I 1 (S. 344); Hüffer, in: Ulmer/Winter/Habersack, GmbHG, § 46 Rdnr. 47; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 22. 3272   Siehe zu diesem Begriff ausführlich oben B.II.3.e).

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forderlichen Tatbestandsmerkmal fehlt. Insofern besteht in diesem Zusammenhang Fehlerakzessorietät. (3) Zwischenergebnis Bei der Fehlerhaftigkeit des Bestellungsaktes eines Organwalters muss – jedenfalls im Kapitalgesellschaftsrecht – zwischen der Anfechtbarkeit und der Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses und einer Fehlerhaftigkeit der Annahme der Bestellung durch den Bestellten unterschieden werden. Diese Fehlerhaftigkeit wirkt sich grundsätzlich dahingehend aus, dass die von dem Organwalter vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Rechtsakte unwirksam im eigentlichen Sinne sind, so dass sie keine Rechtswirkungen entfalten können. Etwas anderes gilt einzig für den Fall, dass die Fehlerhaftigkeit lediglich in einer (kapitalgesellschaftsrechtlichen) Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses besteht, da zwischen dem anfechtbaren Bestellungsbeschluss und dem jeweils vorgenommenen Rechtsgeschäft bzw. Rechtsakt keine Fehlerakzessorietät besteht.

2. Begründung der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis Die Lehre vom fehlerhaften Bestellungs- oder Organverhältnis beruht – soweit man sie überhaupt als eine eigenständige Rechtsfigur begreift – auf der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft.3273 Diese Ableitung ist allerdings Schwierigkeiten ausgesetzt und stellt keine Selbstverständlichkeit dar. Denn während vor allem die fehlerhafte Gründung einer Gesellschaft ihre Existenz und als Folge auch die Existenz aller in ihrem Namen vorgenommenen Rechtsgeschäfte betrifft, berührt die fehlerhafte Bestellung eines Organwalters seinen verhältnismäßig kleineren Wirkungskreis. Nichtsdestotrotz soll nach der Rechtsprechung3274 und der wohl herrschenden Meinung im Schrifttum3275 eine Vergleichbarkeit beider Tatbestände bestehen, die eine entsprechende Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Verbandes auf die fehlerhafte Bestellung rechtfertigt. Diese Grundsätze sollen allgemein verbandsrechtlicher Natur sein und sowohl für das Personen- als auch für das Kapitalgesellschaftsrecht gelten.3276 3273   Vgl. dazu Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2; Hüffer, AktG, § 84 Rdnr. 10; Kort, in: Großkommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 83; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 473 ff.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 267 f.; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 326 a; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 20 Rdnr. 36; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 8; zurückhaltender aber Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rdnr. 20 (pflegt man zu verweisen). 3274   Vgl. zuletzt BGH v. 27.9.2011 – II ZR 225/08, NZG 2011, 1183, 1384 = AG 2011, 875 (allerdings ohne dahingehende Begründung). 3275   Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2 ff.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rdnr. 20; Hüffer, AktG, § 84 Rdnr. 10; Kort, in: Großkommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 83; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 473 ff.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 268 f.; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 326 a; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 20 Rdnr. 36; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 8. 3276   Vgl. dazu nur C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 473 ff.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 268 f.; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 326a.

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a) Verkehrsinteressen Zur Begründung wird dabei – ebenso wie bei der Lehre vom fehlerhaften Verband insgesamt3277 – im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die ansonsten bestehenden Regelungsmechanismen vor allem für das Außenverhältnis nicht ausreichen und die Verkehrsinteressen eine Wirksamkeit der entsprechenden Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen erfordern. So könnte zwar statt der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis auch auf die Publizitätswirkungen des Handelsregisters abgestellt werden, was allerdings zur Folge hätte, dass ein Schutz des Rechtsverkehrs nur im Fall einer Eintragung der jeweiligen Organbestellung und einer Redlichkeit der Gegenpartei erfolgen würde.3278 Damit wäre aber vor allem die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ausgenommen.3279

b) Bestandsschutz im Gesellschaftsinnenverhältnis Aber auch im Gesellschaftsinnenverhältnis werden die eigentlich mit einer Fehlerhaftigkeit des Bestellungsverhältnisses verbundenen Rechtsfolgen3280 als nicht hinnehmbar empfunden. Denn für den Fall einer Nichtigkeit der Bestellungsbeschlüsse könnte dies eine vollständige Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft nach sich ziehen, die durch die bestehenden Heilungsmöglichkeiten für fehlerhafte Beschlüsse3281 gerade nicht aufgefangen werden können. Zwar geht insbesondere das Kapitalgesellschaftsrecht mit der Fehlerhaftigkeitskategorie der (bloßen) Anfechtbarkeit von einer grundsätzlichen Wirksamkeit des fehlerhaften Bestellungsbeschlusses aus. Allerdings sind diese Grundsätze nicht auf alle Verbandsformen übertragbar3282, gelten nur für die Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses und eben nicht für den wirksam angefochtenen Bestellungsbeschluss und erfassen im Übrigen auch nicht den Fall der Fehlerhaftigkeit einer Annahme der Bestellung. Die fehlende Handlungsfähigkeit der Gesellschaft wird insbesondere deutlich, wenn man sich die Folgen einer Einberufung der Hauptversammlung durch ein fehlerhaft bestelltes Organ vor Augen führt, da in diesem Fall die auf einer solchen Hauptversammlung gefassten Beschlüsse selbst anfechtbar bzw. nichtig (§ 241 Nr. 2 AktG) wären.3283 Damit würde der Gesellschaft aber sogar die Möglichkeit genommen, die einmal fehlerhaft bestellten und für die Einberufung der Hauptversammlung zuständigen Organwalter durch neue Organwalter zu ersetzen bzw. die Fehlerhaftigkeit durch eine Neubestellung zu beseitigen.3284 Schließlich würde eine   Siehe dazu ausführlich oben C.I.1.d).   Darauf hinweisend Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 474 f.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 270. 3279   Siehe dazu ausführlich unten C.IV.3.b). 3280   Siehe oben C.IV.1.b). 3281   Siehe dazu ausführlich oben C.II.2.a). 3282   Siehe insbesondere zur fehlenden Anwendbarkeit der §§ 241 ff. AktG auf die Personengesellschaften oben C.II.1.c)(3)c. 3283   Vgl. zum Erfordernis der Einberufung durch wirksam bestellter Organmitglieder BGH v. 26.10.1955, BGHZ 18, 334, 337 = NJW 1955, 1917 (fehlerhafte Bestellung durch den Aufsichtsrat bei einer Genossenschaft); vgl. auch Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rdnr. 130. 3284   Vgl. dazu vor allem Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 270 f.; ähnlich Happ, FS Hüffer, S. 293, 300 f., der insofern das Problem über einen Ausschluss der Fehlerakzessorietät lösen will. 3277 3278

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Nicht-Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis dazu führen, dass die fehlerhaft bestellten Organmitglieder jedenfalls im Grundsatz nicht den für sie ansonsten geltenden organschaftlichen Treue- und Sorgfaltspflichten unterworfen wären.3285 Damit würde es aber gerade zu einem Auseinanderfallen von tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeiten und Verantwortlichkeit kommen, das als solches nicht hinnehmbar ist.3286

c) Zwischenergebnis Auch wenn sich die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis von der Lehre vom fehlerhaften Verband ableitet bzw. eine Untergruppe von dieser darstellt, zeigen sich bei der dogmatischen Herleitung nicht unerhebliche Unterschiede. Denn während bei der Lehre vom fehlerhaften Verband vor allem die (faktische) Unmöglichkeit der Rückabwicklung der in Vollzug gesetzten Gesellschaft im Vordergrund steht3287, liegt das Hauptaugenmerk bei der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis auf der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft als solcher und auf den Schwierigkeiten des tatsächlichen Umgangs mit der Fehlerhaftigkeit der Bestellung.

3. Voraussetzungen der Heilung Aufgrund des unmittelbaren Zusammenhangs der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis mit der Lehre vom fehlerhaften Verband besteht auch zwischen den Tatbestandsvoraussetzungen eine deutliche Ähnlichkeit, so dass neben einem fehlerhaften Bestellungsvorgang (siehe C.IV.3.a)) für einen Organwalter (siehe C.IV.3.b)) vor allem ein Vollzug des Bestellungsverhältnisses (siehe C.IV.3.c)) und das Nichtvorliegen etwaiger Ausschlussgründe (siehe C.IV.3.d)) erforderlich sind.

a) Fehlerhafter Bestellungsvorgang Beim Bestellungsvorgang kommt jede Art von Fehlerhaftigkeit in Betracht. Daher können sowohl der Bestellungsbeschluss3288 als solcher als auch die für die Bestellung notwendige Annahme der Bestellung3289 fehlerhaft sein.

3285   Darauf hinweisend Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 475; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 273 jeweils mit alternativen Ansätzen für eine Begründung entsprechender organschaftlicher Treue- und Sorgfaltspflichten ohne Rückgriff auf die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis. 3286   In diesem Sinne auch Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 273. 3287   Siehe dazu oben C.I.1.d)(2)c. 3288   So etwa beim Fehlen bestimmter Voraussetzungen an die Person des zu Bestellenden (vgl. dazu RG v. 5.6.1934 – II 59/34, RGZ 144, 385, 386 (für die Genossenschaft); RG v. 6.2.1930 – II 22/29, RGSt 64, 81, 84 (für die Aktiengesellschaft); vgl. dazu auch Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 84 Rdnr. 20. 3289   Vgl. zum Erfordernis der Annahme der Bestellung nur OLG Köln v. 21.2.1990 – 13 U 195/89, GmbHR 1991, 156, 157 f. = DZWiR 1991, 254; Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 35 Rdnr. 47.

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Erforderlich ist allerdings, dass überhaupt ein Bestellungsbeschluss und eine Annahmeerklärung vorliegen, womit sich auch in diesem Zusammenhang wieder die Frage nach der Abgrenzung des Bestellungsbeschlusses von einem Nichtbeschluss3290 bzw. der Annahmeerklärung von einer Nichterklärung3291 stellt. Dabei ist in Fortführung der für das Beschlussmängelrecht entwickelten Grundsätze3292 davon auszugehen, dass jedenfalls eine Beschlussfassung durch das für die Bestellung zuständige Organ erfolgt ist3293, da es ansonsten bereits an einer Zurechnung bzw. Zurechenbarkeit3294 der Beschlussfassung fehlt. Insofern ist die Bestellung durch das falsche Organ mit dem für den Nichtbeschluss typischerweise als Beispiel angeführten Beschluss von (gesellschaftsfremden) Personen „von der Straße“3295 vergleichbar. In Fortführung dieser Grundsätze muss dann allerdings eine Fehlerhaftigkeit des Bestellungsakts – mit der Folge der fehlenden Anwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis – für den Fall ausgeschlossen sein, dass das bestellte Organmitglied seine Amtsbefugnis auch noch nach Ablauf seiner Amtszeit oder der gesetzlichen Höchstdauer ausübt.3296 Denn die Ausübung der Amtsbefugnisse durch das (ursprünglich) bestellte Organmitglied steht unabhängig von einer Fehlerhaftigkeit seiner Bestellung, da es an einer solchen – jedenfalls für den Zeitraum nach Ende der Amtszeit – bereits vollständig fehlt. Etwas anderes kann nur dann angenommen werden, wenn der ursprüngliche Bestellungsakt inhaltlich die gesetzliche Höchstdauer der Bestellung überschritten hat und das jeweilige Organmitglied (in Ausführung dieses fehlerhaften Beschlusses) seine Amtsbefugnisse ausübt. Eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis ist dabei für diese auch nicht notwendig, da insofern die Grundsätze des faktischen Organs eingreifen.3297

b) Beschränkung auf Geschäftsleiter? Aufgrund der Rechtfertigung der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis durch den notwendigen Schutz des Rechtsverkehrs und den Bestandsschutz im

  Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.c)(1).   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.IV. 3292   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.d)(2)b. 3293   Ebenso Hopt, in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 50; Stein, Das faktische Organ, S. 121; a.A. aber Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 158; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 275 f.; ebenfalls abweichend BGH v. 20.2.1995 – II ZR 143/93, BGHZ 129, 30, 32 = NJW 1995, 1290 (Bestellung eines Geschäftsführers durch einen nicht mehr zuständigen Minister). 3294   Ebenfalls auf die jeweilige Zurechenbarkeit abstellend Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3. 3295   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 2223. 3296   Ebenso Cahn/Mertens, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 33; Kort, in: Großkommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 84; a.A. aber BGH v. 17.4.1967 – II ZR 157/64, BGHZ 47, 341, 343 = NJW 1967, 1711; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; Hüffer, AktG, § 84 Rdnr. 10; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 274. 3297   Vgl. dazu ausführlich Stein, Das faktische Organ, S. 49 ff.; vgl. auch Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 84 Rdnr. 23; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 20 Rdnr. 35; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 9. 3290 3291

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Gesellschaftsinnenverhältnis3298 stellt sich die Frage nach seiner Reichweite.3299 Dies gilt vor allem für die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, bei denen der erste Aspekt weniger stark ausgeprägt ist.3300 Im Ergebnis ist die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis allerdings nicht auf die fehlerhafte Bestellung von Geschäftsleitern beschränkt, sondern muss sich auch auf die fehlerhafte Bestellung aller Gesellschaftsorgane beziehen.3301 Dafür bedarf es allerdings nicht etwa der Betonung des Bestandsschutzes der Bestellung im Gesellschaftsinnenverhältnis. Denn vor allem bei der Aktiengesellschaft fallen den Aufsichtsratsmitgliedern oder etwa dem besonderen Vertreter (§ 147 Abs. 2 AktG) auch im Außenverhältnis Aufgaben zu, bei denen der Rechtsverkehr aufgrund der fehlenden Eintragung der jeweiligen Organmitglieder im Handelsregister3302 nicht über dessen Publizitätswirkung (§ 15 HGB) geschützt werden kann.3303

c) Vollzug des Bestellungsverhältnisses Weitere Anwendungsvoraussetzung der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis ist ein Vollzug des Bestellungsverhältnisses.3304 Diese – aus der Lehre vom fehlerhaften Verband abgeleitete3305 – Voraussetzung begegnet beim fehlerhaften Bestellungsakt allerdings beim „untätigen Organwalter“ Schwierigkeiten. Während nämlich ein Teil des Schrifttums für diesen Fall eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis ablehnt3306, wollen andere

  Siehe oben C.IV.2.a) und C.IV.2.b).   Diesen Aspekt thematisierend RG v. 9.10.1936 – II 43/36, RGZ 152, 273, 277 ff. (Erstreckung der Organhaftung auf fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder bei einer Genossenschaft); BGH v. 3.7.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 = NZG 2006, 712; anders aber BGH v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 246 (fehlende Rechtswirksamkeit von Handlungen eines fehlerhaft bestellten Aufsichtsrats); ebenso im Schrifttum Baumbach/Hueck, AktG, § 252 Rdnr. 3; Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, AktG, § 101 Rdnr. 124; Schilling, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 252 Rdnr. 5, die insofern (unter Zugrundelegung der für die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis maßgeblichen Argumentation) von einer Ex-nunc-Wirkung der Nichtigerklärung nach § 252 AktG ausgehen. 3300   Vgl. dazu Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 6 f. 3301   So für die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern OLG Köln v. 23.2.2011 – 2 Wx 41/11, NZG 2011, 508, 510; ähnlich OLG Frankfurt/Main v. 20.10.2010 – 23 U 121/08, NZG 2010, 1426 (Leitung einer Hauptversammlung durch ein fehlerhaft bestelltes Aufsichtsratsmitglied); ebenso für den besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 AktG BGH v. 27.9.2011 – II ZR 225/08, NZG 2011, 1183, 1384 = AG 2011, 875 (allerdings ohne dahingehende Begründung); vgl. auch insbesondere Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 6 ff. 3302   Vgl. zur fehlenden Eintragung des besonderen Vertreters im Handelsregister nur Bezzenberger, in: Großkommentar zum AktG, § 147 Rdnr. 53; Mock, in: Spindler/Stilz, AktG, § 147 Rdnr. 36. 3303   Darauf etwa hinweisend Happ, FS Hüffer, S. 293, 297 f. 3304   Vgl. dazu nur BGH v. 20.2.1995 – II ZR 143/93, BGHZ 129, 30, 32 = NJW 1995, 1290; Kort, in: Großkommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 86; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rdnr. 17; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 326a; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 20 Rdnr. 36. 3305   Siehe dazu oben C.I.1.d). 3306   So vor allem Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; Stein, Das faktische Organ, S. 123 f. 3298 3299

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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auch hier daran festhalten.3307 Die tatsächliche Bedeutung bzw. die genaue Bestimmung dieser Tatbestandsvoraussetzungen ist allerdings fragwürdig, da für den Bestellungsakt neben einer Beschlussfassung jedenfalls eine (wenn auch) fehlerhafte Annahme der Bestellung durch die zu bestellende Person notwendig ist.3308 Denn damit liegt eine jedenfalls gegenüber dem Bestellungsorgan erklärte Invollzugsetzung des Bestellungsverhältnisses vor, auch wenn diese Erklärung den Bestellungsvorgang erst selbst abschließt.3309

d) Ausschlussgründe Schließlich kennt die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis – ebenso wie die Lehre vom fehlerhaften Verband3310 – eine Reihe von Ausschlussgründen aufgrund des Vorrangs höherrangiger Interessen. Dabei handelt es sich hauptsächlich um die Fälle der (fehlerhaften) Bestellung nicht unbeschränkt Geschäftsunfähiger.3311

4. Wirkungen der Heilung Die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis begründet ebenso wie die Lehre vom fehlerhaften Verband3312 eine umfassende Wirksamkeit des Bestellungsaktes.3313

a) Umfang der Heilung Diese durch die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis vermittelte Wirksamkeit des Bestellungsaktes bezieht sich sowohl auf den fehlerhaften Bestellungsbeschluss als auch auf die fehlerhafte Annahmeerklärung seitens der zu bestellenden Person. Im Ergebnis wird die zu bestellende Person daher so behandelt, als wäre der Bestellungsakt fehlerfrei vorgenommen worden. Damit verbunden ist neben dem Bestehen der jeweiligen Vertretungsbefugnisse im Außenverhältnis auch die Entstehung der jeweiligen Sorgfalts- und Treuepflichten.3314 3307   Vgl. Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 162; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Vor § 35 Rdnr. 11; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 276 f., der insofern auch eine Eintragung im Handelsregister nicht ausreichen lassen will. 3308   Siehe dazu oben C.IV.3.a). 3309   In diesem Sinne wohl auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rdnr. 20, der jedenfalls auf den Amtsantritt abstellt. 3310   Siehe dazu oben C.I.1.d). 3311   Vgl. dazu nur Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 280 ff.; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 20 Rdnr. 36 am Ende; differenzierend allerdings Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4, die insofern die §§ 104 ff. BGB angewendet wissen wollen und von einer hinkenden Organstellung ausgehen. 3312   Siehe dazu oben C.I.1.d). 3313   Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 162; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 5; Kort, in: Großkommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 83; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rdnr. 17; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 276 f.; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rdnr. 326a. 3314   Vgl. nur BGH v. 6.4.1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287 = NJW 1964, 1367; Bayer/ Lieder, NZG 2012, 1, 5; Cahn/Mertens, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 93 Rdnr. 42; Hüffer, AktG, § 93 Rdnr. 12; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rdnr. 2; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rdnr. 2.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Der neben dem Bestellungsakt oftmals noch abgeschlossene Anstellungsvertrag soll nach der Rechtsprechung3315 und großen Teilen des Schrifttums3316 ebenfalls von der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis bzw. von der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis3317 erfasst werden. Die Übertragung dieser Grundsätze auf das Anstellungsverhältnis von Organmitgliedern stößt allerdings auf Schwierigkeiten, da das bei der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis erforderliche besondere Schutzverhältnis zwischen Arbeitsgeber und Arbeitnehmer3318 zwischen der Gesellschaft und dem Organmitglied in der Regel gerade nicht besteht.3319 Die Erfassung des fehlerhaften Anstellungsvertrags durch die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis lässt sich aber vor dem Hintergrund der besonderen Einwirkungsmöglichkeiten des Organmitglieds auf die Gesellschaft und der sich daraus ergebenden Notwendigkeit einer vertraglichen Absicherung der Gesellschaft rechtfertigen, da anderenfalls eine Reihe von Sorgfalts-, Schweige- und Treuepflichten nicht oder nur beschränkt begründet werden könnte.3320 Insofern handelt es sich dabei sozusagen um den umgekehrten Fall der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis, da bei der fehlerhaften Anstellung des Organmitglieds die Schutzbedürftigkeit der Gesellschaft als Empfängerin der (Arbeits-)Leistung im Vordergrund steht, während dies bei der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer ist. Gemeinsam ist beiden Ansätzen aber, dass durch die Vornahme des fehlerhaften Rechtsgeschäfts (Abschluss des fehlerhaften Anstellungsvertrags) ein unabhängig von dem Rechtsgeschäft selbst stehender (faktischer) Erfolg (in Form der Begründung der besonderen Schutzpflichten des Organmitglieds gegenüber der Gesellschaft) eintritt, der durch die Fehlerhaftigkeit selbst nicht negiert werden kann und dem die Rechtsordnung hinreichend Rechnung tragen muss. Diesem Lösungsansatz kann schließlich auch nicht mit der Figur des faktischen Organs3321 begegnet werden, da diese nur zur Begründung bestimmter Verhaltenspflichten und einer 3315   BGH v. 6.4.1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 286 ff. = NJW 1964, 1367 (für den Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitglieds); BGH v. 16.1.1995 – II ZR 290/93, NJW 1995, 1158, 1159 = WM 1995, 614 (für den Geschäftsführer einer KG); BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, NJW 2000, 2983, 2983 f. = WM 2000, 1698 (für den GmbH-Geschäftsführer); OLG Frankfurt/Main v. 25.5.2011 – 7 U 268/08, AG 2011, 790, 791 = WM 2011, 2226; OLG Schleswig v. 16.11.2000 – 5 U 66/99, NZG 2001, 275, 276 = AG 2001, 651. 3316   Vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rdnr. 84 ff.; Hüffer, AktG, § 84 Rdnr. 19; Jaeger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 35 Rdnr. 276 ff.; Lenz, in: Michalski, GmbHG, § 35 Rdnr. 126; Seibt, in: Karsten  Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rdnr.  38; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 21 Rn 26; a.A. aber Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 234, der einen eigenen, insofern von der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis abweichenden Lösungsansatz verfolgt. 3317   Siehe dazu ausführlich oben A.IV.4. 3318   Siehe dazu ausführlich A.IV.4.b)(3). 3319   Auf diesen Aspekt hinweisend Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 234. 3320   Ebenso Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 234; ähnlich bereits BGH v. 6.4.1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 286 ff. = NJW 1964, 1367 (für den Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitglieds) mit einem ausdrücklichen Rekurs auf zahlreiche, sich aus dem Anstellungsverhältnis ergebende Pflichten des fehlerhaft angestellten Vorstandsmitglieds. 3321   Vgl. dazu nur Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rdnr. 25 f. (für die GmbH); Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rdnr. 12 (für die AG).

C. Gesellschaftsrechtliche Heilungstatbestände

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sich daraus ergebenden haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit gegenüber Dritten entwickelt wurde und damit das Binnenverhältnis nicht berücksichtigt.

b) Beendigungsmöglichkeit des Bestellungsverhältnisses Darüber hinaus begründet die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis eine Möglichkeit zur Beendigung des Bestellungsverhältnisses durch das jeweils für die (fehlerhafte) Bestellung zuständige Organ.3322 Daneben besteht allerdings auch für den jeweils fehlerhaft bestellten Amtswalter die Möglichkeit der Amtsniederlegung.3323

c) Rückwirkung der Heilung? Die somit bestehende Heilungswirkung durch die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis hat keine Rückwirkung. Denn die Wirkungen der Heilung beschränken sich auf den Bestellungsakt als solchen. Zwar werden die von dem fehlerhaft bestellten Organwalter vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Rechtsakte auch durch die Heilung berührt. Allerdings gilt dies nur, soweit sie nach dem Eintritt der Heilungswirkungen vorgenommen werden, wobei diese Rechtsgeschäfte und Rechtsakte dann bereits nicht fehlerhaft sind und auch keiner Heilung bedürfen. Etwas anderes gilt auch nicht für die vor der Heilung vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, soweit dies im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Vollzugsetzung überhaupt möglich ist.3324 Denn mit dem Rechtsgeschäft oder der Rechtshandlung des fehlerhaft bestellten Organwalters ist typischerweise die erforderliche Invollzugsetzung eingetreten, so dass sich die Frage nach der Fehlerhaftigkeit dieses Rechtsgeschäfts bzw. der Rechtshandlung nicht mehr stellen kann. Eine Rückwirkungsproblematik ergibt sich schließlich auch nicht aus der Möglichkeit der (vorzeitigen) Beendigung des Bestellungsverhältnisses.3325 Denn auch wenn die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis für den Fall der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit die bis zu diesem Zeitpunkt vom fehlerhaft bestellten Organwalter vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen unberührt lässt, bleibt die Anordnung ihrer Wirksamkeit und nicht die Beseitigung ihrer Unwirksamkeit der zentrale Regelungsgegenstand der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis.

5. Ergebnis Die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis stellt sich als allgemeiner Heilungstatbestand für die fehlerhafte Bestellung eines Organwalters im Verbandsrecht dar. Dabei beschränkt sich die Heilungswirkung allerdings auf die Fehlerhaftigkeit des Bestellungsakts als solchen und erfasst nicht die von einem 3322   Vgl. Kort, in: Großkommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 96; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts – Band 3, § 20 Rdnr. 36. 3323   Vgl. nur Kort, in: Großkommentar zum AktG, § 84 Rdnr. 99. 3324   Siehe dazu ausführlich oben C.IV.3.a). 3325   Siehe dazu ausführlich oben C.IV.4.b).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

fehlerhaft bestellten Organwalter vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen. Zentraler Tatbestand der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis ist dabei neben der Fehlerhaftigkeit des Bestellungsaktes eine Invollzugsetzung des Bestellungsverhältnisses; denn die mit der (fehlerhaften) Bestellung sowohl für den Rechtsverkehr als auch für das Gesellschaftsinnenverhältnis verbundenen Einwirkungsmöglichkeiten im Rahmen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre bzw. der Rückabwicklungsmöglichkeiten können bei fehlerhaften Rechtsgeschäften nicht hinreichend gelöst werden. Daher begründen die Gefahr der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften bzw. Rechtshandlungen fehlerhaft bestellter Organwalter und die damit verbundenen unkalkulierbaren Folgen die Grundlage für die Heilung ihrer Fehlerhaftigkeit.

V. Zusammenfassung Die Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte wird im Gesellschaftsrecht vor allem von einem Nebeneinander der Lehre vom fehlerhaften Verband und der Tatbestände zur Heilung fehlerhafter Beschlüsse (im Kapitalgesellschaftsrecht) bestimmt. Die Lehre vom fehlerhaften Verband knüpft dabei im Wesentlichen an den durch die Gründung entstehenden und als solchen faktisch anzuerkennenden Verband an, der mit Hilfe der in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre vorgesehenen Fehlerhaftigkeitsfolgen nicht ohne konzeptionelle Brüche beseitigt werden kann. Dieser Grundsatz hat dabei eine Reihe von Sonderausprägungen erfahren, die von den fehlerhaften Unternehmensverträgen über das Umwandlungsrecht bis zur Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis reichen. Für das Beschlussmängelrecht kann dieser Gedanke allerdings grundsätzlich nicht fruchtbar gemacht werden. Zwar werden durch die Lehre vom fehlerhaften Verband teilweise auch die Folgen der Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen eingeschränkt. Im Vordergrund stehen dann aber immer der aufgrund der Beschlussfassung entstehende oder sich verändernde Verband und nicht die Beschlussfassung selbst. Das Beschlussmängelrecht folgt für die Heilung – jedenfalls im Kapitalgesellschaftsrecht – demgegenüber der Grundkonzeption der materiellen Vorabkontrolle im Rahmen einer Handelsregistereintragung, die durch die allgemeinen, auch in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre bestehenden Heilungsmechanismen wie etwa die Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 244 AktG3326, flankiert wird. Die bei den allgemein zivil- und familienrechtlichen Heilungstatbeständen diskutierte Rückwirkungsproblematik findet auch bei den gesellschaftsrechtlichen Heilungstatbeständen eine Entsprechung, stellt sich aber auch in diesem Zusammenhang als Scheinproblem dar. Denn auch bei den gesellschaftsrechtlichen Heilungstatbeständen kann die Frage der Rückwirkung der Heilung nur im Rahmen des Regelungskontexts festgestellt werden, in dem sich die Frage nach der Fehlerhaftigkeit stellt. Die Annahme einer pauschalen Ex-tunc- oder Ex-nunc-Wirkung verbietet sich daher. 3326

  Siehe zur Bestätigung in der Rechtsgeschäftslehre allgemein oben A.I.2.

D. Zivilverfahrensrechtliche Heilungstatbestände Im Zivilverfahrensrecht stellt sich die Problematik der Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen – und damit auch die Frage nach einer möglichen Heilung – ebenso wie im allgemeinen Zivilrecht, wenn nicht sogar in größerem Maße. Denn „schon eine auch nur für kurze Zeit offen gehaltene Ungewißheit über die Rechtsbeständigkeit prozessualistischer Akte ist ein Uebelstand, den möglichst einzuschränken die Rechtsordnung das lebhafteste Interesse hat und den sie ohne Beeinträchtigung überwiegender anderer Rechtsinteressen auch einschränken kann. Das Prozessrecht kann den Satz: „Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere“ (L. 29 de R. J.) für sich nicht akzeptieren. Mit einem solchen Satz behaftet, würde es zugrunde gehen“.3325

I. Prozesshandlung zwischen Prozessrechtsverhältnis und Rechts­geschäftslehre Ausgangspunkt des Zivilprozessrechts ist jedenfalls für die Frage der Heilung zunächst der Begriff der Prozesshandlung. Dieser erfährt im Zivilprozessrecht aber ebenso wenig eine eindeutige normative Grundlage wie der entsprechende Begriff des Rechtsgeschäfts3326 in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre. Der Begriff der Prozesshandlung findet lediglich in verschiedenen Zusammenhängen in der Zivilprozessordnung Erwähnung (vgl. etwa §§ 172 Abs. 1 Satz 2, § 295 Abs. 1 ZPO3327), ohne ausdrücklich definiert zu sein. Daneben tritt noch der Begriff der Verfahrenshandlung, der ebenso Erwähnung findet (vgl. § 204 Abs. 2 Satz 2 ZPO), aber auch nicht definiert wird. Die Verfahrenshandlung wird vom Schrifttum als eine Art Oberbegriff für alle Handlungen (einschließlich der Prozesshandlungen) verstanden, die vom Gericht, von den Parteien und sonstigen Verfahrensbeteiligten vorgenommen werden können.3328 Da insbesondere die Handlungen des Gerichts als hoheitliche Maßnahmen einem grundsätzlich anderen Maßstab als die Prozesshandlungen   So wörtlich bereits Bülow, AcP 64 (1881), 1, 28.   Siehe dazu oben Kapitel I – A.II. 3327   Für eine vollständige Übersicht siehe etwa Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 207 ff. 3328   Eine dahingehende Unterscheidung jedenfalls vornehmend Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 207; ähnlich Musielak, in: Musielak, ZPO, Einleitung Rdnr. 58, der insofern von Prozesshandlungen des Gerichts spricht, dabei aber auch darauf hinweist, dass in der ZPO mit Prozesshandlungen typischerweise nur Parteiprozesshandlungen gemeint sind. Ebenso Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 372. Vgl. auch BGH v. 18.2.1997 – VI ZR 70/96, BGHZ 134, 385, 389 f. = NJW 1997, 1783 (Prozesshandlungen des Gerichts). 3325 3326

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

der Parteien unterliegen, der außerhalb des (allgemeinen) Zivilrechts normiert ist, wird nachfolgend lediglich auf letztere eingegangen.3329

1. Begriff der Prozesshandlung (der Parteien) Auch wenn es somit an einer klaren gesetzlichen Definition fehlt, wird die Prozesshandlung (der Parteien) in der Regel als Handlung verstanden, die gestaltend auf ein aktuelles oder künftiges Verfahren einwirkt.3330

a) Abgrenzung zur Rechtsgeschäftslehre und Eigenständigkeit des Zivilprozessrechts Diese (vereinfachte) Betrachtungsweise spiegelt aber nicht hinreichend die Prob­lematik der tatsächlichen Begriffsfindung und vor allem die notwendige Abgrenzung zum materiellen Recht bzw. zur materiell-rechtlichen Willenserklärung wieder. (1) Grundlegung Denn die Bestimmung des Begriffs der Prozesshandlung begegnet in mehrfacher Hinsicht Schwierigkeiten. Zum einen stellt sich nämlich die Frage, ob tatsächlich nur Handlungen im Prozess selbst oder auch in dessen Vorfeld bzw. mit diesem in einem Zusammenhang stehende Handlungen erfasst sein sollen (siehe D.I.1.a) (1)a). Zum anderen muss die Prozesshandlung vom allgemeinen Rechtsgeschäft der Rechtsgeschäftslehre abgegrenzt werden (siehe D.I.1.a)(1)b). a. Enger und weiter bzw. funktioneller und systematischer Prozesshandlungsbegriff Zunächst stehen sich der so genannte enge und der weite Prozesshandlungsbegriff gegenüber.3331 Während der enge Prozesshandlungsbegriff nur diejenigen Prozesshandlungen der Parteien erfasst, deren charakteristische Wirkung in der Gestaltung des Verfahrens oder in der Schaffung eines sich auf das Verfahren beziehenden Tatbestandes besteht, sollen nach dem weiten Prozesshandlungsbegriff vor allem auch Prozessverträge und Gerichtsstandsvereinbarungen erfasst werden.3332 Im Rahmen des funktionellen und des systematischen Prozesshandlungsbegriffs wird im Gegensatz dazu nach dem Regelungsstandort der 3329   Ebenfalls für eine fehlende Erfassung gerichtlicher Handlungen im Zivilprozess als Prozesshandlungen Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 207; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 372; diese jedenfalls von den Prozesshandlungen der Parteien abgrenzend Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 2. 3330   Grundlegend dazu Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozesshandlung einer Partei im Zivilprozess, S. 79 ff.; ebenfalls Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, S. 28 ff.; dem weitgehend folgend Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 208; Musielak, in: Musielak, ZPO, Einleitung Rdnr. 58; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 373; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 63 Rdnr. 1; enger allerdings Jauernig/ Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 7, die insofern auf die Begründung, Fortführung oder Beendigung eines Rechtsstreits abstellen. 3331   Für diesen Begriff vor allem Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 373. 3332   Ausführlich dazu Schwab, FS Baumgärtel, S. 503 ff.

D. Zivilverfahrensrechtliche Heilungstatbestände

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Voraussetzungen und Wirkungen der Prozesshandlungen unterschieden. Denn während nach dem systematischen Prozesshandlungsbegriff3333 eine Prozesshandlung nur dann vorliegen soll, wenn ihre Voraussetzungen und Wirkungen dem Prozessrecht entstammen, betrachtet der funktionelle Prozesshandlungsbegriff3334 eine Handlung schon dann als Prozesshandlung, wenn sie funktionell dem Prozess zuzuordnen ist. Diese Abgrenzung erscheint aber zweifelhaft, da sie letztlich die Antwort der zu beantwortenden Frage bereits voraussetzt.3335 Zudem schließt ein Abstellen auf das Prozessrecht nicht zwingend aus, dass auch auf materiell-rechtliche Aspekte abgestellt werden kann. b. Notwendigkeit der Eigenständigkeit des zivilprozessualen Begriffs der Prozesshandlung Hintergrund der Abgrenzungsprobleme ist sowohl bei dem engen bzw. weiten als auch bei dem funktionellen bzw. systematischen Prozesshandlungsbegriff letztlich die Frage nach der Abhängigkeit des Zivilprozessrechts von den Vorgaben des allgemeinen Zivilrechts. Denn ohne hinreichende Abgrenzung der Prozesshandlungen von der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre bzw. dem Rechtsgeschäft als solchem besteht für das im Zivilverfahrensrecht im Mittelpunkt stehende Prozessrechtsverhältnis die Gefahr einer Abhängigkeit in zweifacher Hinsicht. Denn einerseits müsste den Wirksamkeitsvoraussetzungen und vor allem auch den Fehlerhaftigkeitsfolgen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre vollumfänglich Rechnung getragen werden. Andererseits würde sich die Prozesshandlung dann in ihrer Wirkung ggf. nicht nur auf das Prozessverhältnis als solches beschränken, sondern auch Wirkungen darüber hinaus haben, was im Ergebnis eine bloße Berücksichtigung der Parteieninteressen im Prozessverhältnis ausschließen würde. Da das Zivilprozessrecht aber einerseits Prozesshandlungen kennt, die nahezu vollständig von den Maßstäben der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre unabhängig sind, andererseits aber auch Prozesshandlungen kennt, bei denen unabdingbar auf die Kategorien des materiellen Rechts abzustellen ist, kann eine eindeutige Abgrenzung letztlich nicht vorgenommen werden. Aufgrund der Tatsache, dass aber das Prozessrechtsverhältnis3336 im Mittelpunkt der Prozesshandlungen der Parteien steht, muss jedes gewollte äußere Verhalten einer Partei, das nach seinem erkennbaren Sinn darauf abzielt, eine für die Handlung charakteristi3333   So etwa RG v. 2.10.1911 – VI 476/10, RGZ 77, 324, 329 f. (im Rahmen der Auslegung von § 211 Abs. 2 BGB [Beendigung einer Unterbrechung der Verjährung mit der letzten Prozesshandlung einer Partei]); BGH v. 29.2.1968 – VII ZR 102/65, BGHZ 49, 384, 386 = NJW 1968, 1233 („Prozesshandlungen sind Handlungen der Parteien oder des Gerichts, die zur Begründung, Führung und Erledigung des Rechtsstreits dienen und durch prozessrechtliche Vorschriften geregelt sind …“); ebenso Schwab, FS Baumgärtel, S. 503 ff.; Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, Rdnr. 211 f. 3334   So vor allem Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozesshandlung einer Partei im Zivilprozess, S. 291; ders., ZZP 87 (1974), 121, 122; Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, S. 30; dem folgend Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 210; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 373. 3335   Ebenso in der Kritik Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 212. 3336   Siehe dazu ausführlich unten D.I.1.a)(3).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

sche prozessrechtliche Wirkung herbeizuführen, als Prozesshandlung anerkannt werden.3337 Dabei kann es sich neben einer Begründung oder Fortentwicklung auch um die Vorbereitung eines Prozessrechtsverhältnisses handeln. Daher muss im Ergebnis von einer grundsätzlichen Eigenständigkeit des zivilprozessualen Prozesshandlungsbegriffs ausgegangen werden, so dass insbesondere die Wirksamkeitsvoraussetzungen zunächst nach den Vorgaben des Zivilprozessrechts zu bestimmen sind.3338 Dies schließt bei Fehlen einer entsprechenden Regelung freilich nicht aus, dass auch ergänzend auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre – im Wege der Analogie der jeweiligen Normen – zurückzugreifen ist. 3339 Daher stehen Prozesshandlung und Rechtsgeschäft hinsichtlich ihrer Wirksamkeitsvoraussetzungen in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis. (2) Wirksamkeitsvoraussetzungen Normative Anknüpfungspunkte für die Bestimmung der Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Prozesshandlung sind zunächst die Parteifähigkeit (§ 50 ZPO), die Prozessfähigkeit (§§ 51 ff. ZPO), die Postulationsfähigkeit (§§ 78 ff. ZPO) und ggf. die gesetzliche Vertretungsmacht bzw. Vollmacht für den Fall der Stellvertretung (§§ 78 ff. ZPO).3340 Ebenfalls einer weitgehend autonomen zivilprozessualen Regelung unterliegen die Formvorschriften für die Vornahme einer Prozesshandlung. Dabei gilt im Grundsatz, dass Prozesshandlungen formfrei vorgenommen werden können, soweit diesbezüglich keine bestimmte Form vorgeschrieben ist. Formerfordernisse bestehen vor allem bei den Prozesshandlungen, die außerhalb der mündlichen Verhandlung vorgenommen werden.3341 Sie können in der Regel durch die Einreichung eines Schriftsatzes oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle erfolgen. Darüber hinaus sind Prozesshandlungen empfangsbedürftig und müssen entsprechend gegenüber dem Gericht oder dem Gegner abgegeben werden (§ 130 BGB analog)3342, soweit keine Sonderregelung eingreift. Weiterhin sind Prozesshandlungen bedingungsfeindlich3343 und teilweise unwiderruflich3344. Unabhängig von diesen sich aus 3337   So Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 210 mit Verweis auf die entsprechend ausführlichere Definition von Baumgärtel (Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozesshandlung einer Partei im Zivilprozess, S. 291). 3338   Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 19 ff.; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 381; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 63 Rdnr. 3; wohl auch Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 213 ff.; Musielak, in: Musielak, ZPO, Einleitung Rdnr. 62. 3339   Siehe dazu sogleich D.I.1.a)(2). 3340   Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 382. 3341   Vgl. dazu im Überblick nur Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 65 Rdnr. 5 mit einer Aufzählung der einzelnen Fälle des Bestehens eines Formerfordernisses. 3342   Vgl. dazu nur Greger, in: Zöller, ZPO, vor § 128 Rdnr. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 65 Rdnr. 4; ebenso – allerdings ohne Rekurs auf § 130 BGB – Jauernig/ Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 25. 3343   BGH v. 21.1.2004- VIII ZR 209/03, NJW-RR 2004, 640, 641 = MDR 2004, 700; BGH v. 19.1.1989 – IX ZR 83/88, NJW-RR 1989, 766, 767 f. = MDR 1989, 539; vgl. auch Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 26; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 386; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 65 Rdnr. 23 ff. 3344   Vgl. zum Ganzen nur Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 29; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 388; der Grundsatz der Unwiderruflich-

D. Zivilverfahrensrechtliche Heilungstatbestände

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der ZPO unmittelbar ergebenden Voraussetzungen erfordert eine Prozesshandlung auch einen Handlungswillen des jeweils Handelnden.3345 Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus der ZPO selbst, wird aber aus einer Analogie zu den entsprechenden Vorschriften der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre abgeleitet.3346 Nicht zwingend ist schließlich, dass die Prozesshandlung tatsächlich die Änderung der Rechtslage bzw. des Prozessrechtsverhältnisses herbeiführt. Vielmehr ist – vor allem für die so genannten Erwirkungshandlungen3347 – ausreichend, dass die Prozesshandlung auf die Änderung des Prozessrechtsverhältnisses3348 gerichtet ist. Betrachtet man im Ergebnis die Anforderungen des Zivilprozessrechts an eine Prozesshandlung und vergleicht sie mit den allgemeinen Anforderungen an ein Rechtsgeschäft, liegen die Unterschiede einerseits vor allem in der nicht zwingend erfolgenden Änderung der Rechtslage und andererseits in der weitgehenden Modifizierung, aber auch teilweisen Fortgeltung der für Rechtsgeschäfte geltenden Regelungen. Auch wenn die Unterschiede insofern die Gemeinsamkeiten sicherlich überwiegen, gleicht die Auseinandersetzung um die Abgrenzung von Rechtsgeschäft und Prozesshandlung eine Ähnlichkeit zur Auseinandersetzung hinsichtlich der Rechtsnatur des Beschlusses im Beschlussmängelrecht3349. Daher muss auch in diesem Zusammenhang konstatiert werden, dass es sich bei Rechtsgeschäften und Prozesshandlungen eher um zwei Seiten einer Medaille als um grundverschiedene Tatbestände handelt. (3) Bedeutung des Prozessrechtsverhältnisses für die Prozesshandlungen In einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Begriff der Prozesshandlung steht schließlich derjenige des Prozessrechtsverhältnisses, worunter typischerweise die rechtlichen Beziehungen der am Zivilprozess beteiligten Personen zusammengefasst werden.3350 Eine eigenständige Bedeutung kann dem Prozessrechtsverhältnis in diesem Zusammenhang allerdings nicht zukommen. Denn zum einen ist für den Begriff der Prozesshandlung eine tatsächliche Änderung des Prozessrechtsverhältnisses nicht zwingend erforderlich, und zum anderen dient das theoretische Gebilde des Prozessrechtsverhältnisses ohnehin nur einer besseren Erklärbarkeit bestimmter Prozesslagen oder prozessualer Rechtsinstitute.3351 Einzig für diese Untersuchung relevanter Aspekt ist die sich aus dem Prozessrechtsverhältnis ergebende Redlichkeitspflicht der Parteien, wonach keit gilt allerdings nicht für Erwirkungshandlungen, solange die zu erwirkende Handlung noch nicht vorgenommen wurde. 3345   Wohl im Ergebnis auch Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 19 ff.; Musielak, in: Musielak, ZPO, Einleitung Rdnr. 62; Prütting, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, Einleitung Rdnr. 50; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 63 Rdnr. 3, § 65 Rdnr. 39. 3346   Für eine Analogie Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 381; offen lassend Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 63 Rdnr. 3. 3347   Siehe dazu sogleich D.I.1.b). 3348   Siehe dazu sogleich ausführlich D.I.1.a)(3). 3349   Siehe dazu oben C.II.1.a). 3350   Vgl. dazu etwa Musielak, in: Musielak, ZPO, Einleitung Rdnr. 55; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, § 2 Rdnr. 1 ff. 3351   Vgl. zu letzterem Aspekt etwa Musielak, in: Musielak, ZPO, Einleitung Rdnr. 55.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

schikanöses oder treuwidriges Verhalten zu unterlassen ist.3352 Diese Aspekte sind im Zusammenhang mit der Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen allerdings nicht von Bedeutung.3353

b) Arten von Prozesshandlungen Grundsätzlich wird bei den Prozesshandlungen zwischen den so genannten Bewirkungs- und den Erwirkungshandlungen unterschieden.3354 Während Erwirkungshandlungen das Gericht im Zivilprozessrecht erst zur Vornahme einer bestimmten Handlung veranlassen sollen, führen Bewirkungshandlungen unmittelbar zu einer Änderung der (Prozess)Rechtslage.3355 Die Erwirkungshandlungen lassen sich dabei wieder in Anträge, Behauptungen und die Beweisführung unterteilen.3356 Die Unterscheidung zwischen Erwirkungs- und Bewirkungshandlungen hat dabei vor allem für die Frage der Widerruflichkeit große Bedeutung, da Erwirkungshandlungen widerrufen werden können, solange die zu erwirkende gerichtliche Handlung noch nicht vorgenommen wurde und somit keine Änderung der Verfahrenslage eingetreten ist.3357 Mit der Erfassung der Erwirkungshandlungen durch die Prozesshandlungen wird also lediglich die (rechtsgeschäftliche) Notwendigkeit der Herbeiführung einer unmittelbaren Änderung der Rechtslage bzw. des Prozessrechtsverhältnisses dahingehend modifiziert, dass auch die Absicht auf die Herbeiführung einer Änderung der Rechtslage bzw. des Prozessrechtsverhältnisses ausreichend ist.

c) Zwischenergebnis Das Prozessrecht verfügt nur scheinbar über eine eigenständige Kategorie des Begriffs der Prozesshandlung, da es sich dabei tatsächlich lediglich um eine Modifizierung des Rechtsgeschäftsbegriffs handelt. Dies wird zum einen an den Wirksamkeitsvoraussetzungen deutlich, die nahezu vollständig der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre entnommen werden. Spezifisches Charakteristikum des Begriffs der Prozesshandlung ist lediglich die Bezugnahme auf das Prozessrechtsverhältnis und dessen tatsächliche oder beabsichtigte Änderung. Daher handelt es sich bei der Prozesshandlung lediglich um einen Unterfall des Rechtsgeschäfts. 3352   Vgl. grundlegend zum Aspekt von Treu und Glauben im Zivilprozessrecht Baumgärtel, ZZP 86 (1973), 353 ff.; Pfister, Die neue Rechtsprechung zu Treu und Glauben im Zivilprozessrecht, S. 209 f.; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 34 f. 3353   Einen solchen Zusammenhang jedenfalls nicht herstellend Pfister, Die neue Rechtsprechung zu Treu und Glauben im Zivilprozessrecht, S. 209 f. 3354   Ursprünglich zurückgehend auf Goldschmidt, Der Prozess als Rechtslage, S. 364 ff.; für eine noch immer vorzunehmende dahingehende Unterscheidung Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 376; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 2 f. 3355   Vgl. dazu nur Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 376 ff. 3356   Vgl. dazu nur Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 3 ff.; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 377. 3357   BGH v. 29.11.1956 – III ZR 121/55, BGHZ 22, 267, 269; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 29 f.; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 377.

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2. Fehlerhaftigkeitskategorien bzw. -begriffe Bei der Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen stellt sich zunächst die Frage nach den Mindestvoraussetzungen für das Vorliegen einer Prozesshandlung, die insofern – in Fortführung der entsprechenden Begriffe der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre3358 – von der Nicht-Prozesshandlung abzugrenzen ist (siehe D.I.2.a)). Darüber hinaus ist zwischen einer Fehlerhaftigkeit aufgrund von Willensmängeln (siehe D.I.2.b)), der fehlenden Möglichkeit der Vornahme der Prozesshandlungen durch den Handelnden (siehe D.I.2.c)), der Nichtbeachtung der erforderlichen Form (siehe D.I.2.d)), der Nichtbeachtung einer gesetzlichen Frist (siehe D.I.2.e)) und der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit (siehe D.I.2.f)) zu unterscheiden.3359

a) Abgrenzung der Prozesshandlung von der Nicht-Prozesshandlung Die Auseinandersetzung mit der Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen wirft – ebenso wie bei der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre3360 oder dem Beschlussmängelrecht3361 – zunächst die Frage auf, wann überhaupt von einer Prozesshandlung ausgegangen werden kann, zumal es auch im Zivilprozessrecht an einer entsprechenden Regelung fehlt. Insofern stellt sich auch in diesem Zusammenhang – wie schon bei der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre3362 – das Problem der Schein- bzw. Nichtprozesshandlung.3363 Die wohl herrschende Meinung im Schrifttum geht dabei davon aus, dass für das Vorliegen einer Prozesshandlung neben einem tatsächlichen Handeln oder Unterlassen3364 mit einem entsprechenden Handlungswillen3365 die Handlung auch auf die Herbeiführung einer prozessualen Wirkung abzielen muss3366. Dabei soll es unbeachtlich sein, ob die Handlung von dem jeweiligen Verfahrensbeteiligten selbst vorgenommen wird oder diesem nur zurechenbar ist.3367 Keine Prozesshandlung kann danach aber angenommen werden, wenn die Prozesshandlung von jemandem vorgenommen wird, dessen Verhalten in keiner Weise dem eigentlich zur Vornahme der Prozessführung Berechtigten zurechenbar ist. Somit geht es – bildlich gesprochen

  Siehe oben Kapitel I – B.IV.   Für diese Kategorisierung vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 1. 3360   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.IV. 3361   Siehe dazu ausführlich oben C.II.1.c)(1). 3362   Siehe dazu oben Kapitel I – B.IV. 3363   Vgl. dazu vor allem Luxenberg, Zur Lehre von den mangelhaften Parteihandlungen im Zivilprozess und ihrer Heilung, S. 21. 3364   Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozesshandlung einer Partei im Zivilprozess, S. 27 f. Hellwig, FG Gierke – Band II, S. 41, 49 f.; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 213; a.A. aber noch Sax, ZZP 67 (1954), 21, 23; Walsmann, AcP 102 (1907), 1, 22. 3365   Ausführlich dazu Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 213; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, § 65 Rdnr. 39. 3366   So vor allem Arens, Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozess, S. 37 ff.; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 213. 3367   Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 213 mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Prozessbevollmächtigung. 3358 3359

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– wie auch beim Beschlussmängelrecht3368 um den Mann von der Straße, der eine Prozesshandlung vornimmt, ohne in irgendeiner Beziehung zur Gesellschaft zu stehen. Diese Betrachtungsweise der Prozessrechtswissenschaft muss in ihrer Schärfe allerdings überraschen, da die Abgrenzung in anderen Rechtsgebieten – wie etwa dem Beschlussmängelrecht3369 – deutlich kontroverser ist. In Fortführung der in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre3370 und auch im Beschlussmängelrecht3371 gefundenen Ergebnisse dieser Untersuchung muss demgegenüber auch im Prozessrecht davon ausgegangen werden, dass bereits das tatsächliche Vorliegen einer Handlung oder einer Unterlassung, die auf die Herbeiführung einer prozessualen Wirkung abzieht, ausreicht. Die tatsächliche Zurechenbarkeit stellt gerade keine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen einer Prozesshandlung dar. Dieser Befund wird auch nicht durch die aufgezeigten Besonderheiten des Prozessrechtsverhältnisses3372 in Frage gestellt.

b) Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung aufgrund des Fehlens eines Handelswillens oder aufgrund von Willensmängeln Ebenso wie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre führt das vollständige Fehlen eines Handlungswillens3373 in analoger Anwendung von § 105 Abs. 2 BGB3374 zu einer Nichtigkeit der jeweiligen Prozesshandlung. Darüber hinaus kommt eine Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung aufgrund eines Willensmangels desjenigen in Betracht, der die Prozesshandlung ausführt. Auch wenn ein Willensmangel bei der Vornahme einer Prozesshandlung ohne Weiteres denkbar ist, lehnen die Rechtsprechung und die herrschende Meinung im Schrifttum eine analoge Anwendung der §§ 119 ff. BGB und damit auch die Fehlerhaftigkeitskategorie der Anfechtbarkeit einer Prozesshandlung ab.3375 Dabei wird oft auf den fehlenden rechtsgeschäftlichen Charakter der Prozesshandlung hingewiesen.3376   Siehe dazu oben C.II.1.c)(1).   Siehe dazu oben C.II.1.c)(1). 3370   Siehe dazu oben Kapitel I – B.IV. 3371   Siehe dazu oben C.II.1.c)(1). 3372   Siehe dazu oben D.I. 3373   Zum Erfordernis eines Handlungswillens bei der Vornahme einer Prozesshandlung siehe oben D.I.1.a)(2). 3374   Ebenso Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 65 Rdnr. 39. 3375   BGH v. 27.5.1981 – IVb ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 392 = NJW 1981, 2193; BGH v. 6.3.1985 – VIII ZR 123/84, NJW 1985, 2335 = WM  1985, 739 (für den Verzicht); BGH v. 16.5.1991 – III ZB 1/91, NJW 1991, 2839 = MDR 1991, 1197 (Rücknahme eines Rechtsmittels); BGH v. 13.12.2006 – XII ZB 71/04, NJW 2007, 1460, 1461 = FamRZ 2007, 375; OLG Karlsruhe v. 25.3.1975 – 6 U 74/74, NJW 1975, 1933 (Einlegung eines Rechtsmittels); Gaul, AcP 172 (1972), 342, 347; Henckel, FS Bötticher, S. 173, 192 f.; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 291; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 393; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 65 Rdnr. 46; Schwab, JuS 1976, 69, 70 f.; Singer, in: Staudinger, BGB, § 119 Rdnr. 104; Walsmann, AcP 102 (1907), 1, 94 ff.; a.A. aber grundlegend Arens, Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozess, S. 115 ff. (für den Prozessvergleich), 205 ff. (für das Anerkenntnis und den Verzicht); Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 23 I; Lüke, Zivilprozessrecht, Rdnr. 215; Orfanides, ZZP 100 (1987), 63, 74 (für § 123 BGB); Wolf, Das Anerkenntnis im Prozessrecht, S. 71. 3376   Dazu grundlegend Orfanides, Die Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozess, S. 53 f. 3368 3369

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Diese recht formale und daher inhaltlich nicht zwingend3377 haltbare Betrachtungsweise kann allerdings als Begründung für eine fehlende Anwendbarkeit des Willensmängelrechts kaum ausreichen. Vielmehr muss insofern auf die grundsätzlich fehlende Reversibilität von Prozesshandlungen bei Willensmängeln abgestellt werden. Denn während das allgemeine Zivilrecht für die (erfolgreiche) Anfechtung von Willenserklärungen die Möglichkeit der Rückabwicklung von einem damit in einem Zusammenhang stehenden Leistungsaustausch nach Bereicherungsrecht bereithält, scheidet dies bei Prozesshandlungen aus. Teilweise wird für eine fehlende (analoge) Anwendbarkeit der §§ 119 ff. BGB auf Prozesshandlungen auch die damit verbundene Rechtsunsicherheit angeführt.3378 Dies erscheint vor dem Hintergrund der fehlenden Bedeutungstiefe des Begriffs der Rechtssicherheit3379 allerdings fragwürdig. Zentraler Aspekt dieser Argumentationslinie sind aber wohl eher die schwerwiegenden Auswirkungen, die mit einer Anfechtung verbunden wären, die mit der stetigen Fortentwicklung des Prozessrechtsverhältnisses bzw. der im öffentliche Interesses zu fordernden Sicherstellung eines geordneten Prozessganges3380 durch die Prozesshandlungen nicht vereinbar wären. Der Einwand der Rechtsunsicherheit bei einer Anfechtung von Prozesshandlungen nach §§ 119 ff. BGB beruht daher letztlich auf der fehlenden Reversibilität von Prozesshandlungen.3381 Dieser Aspekt besteht zwar auch bei Willenserklärungen, allerdings trägt das Anfechtungsrecht diesem Aspekt durch den bei einer Irrtumsanfechtung bestehenden Schadenersatzanspruch (§ 122 BGB) Rechnung, dem das Zivilprozessrecht durch die Kostenregelungen nur teilweise entspricht.3382 Insofern steht das Prozessrechtsverhältnis selbst einer Anfechtung entgegen, womit letztlich auch eine analoge Anwendung der §§ 119 ff. BGB3383 aufgrund fehlender vergleichbarer Interessenlage ausscheiden muss. Dies muss auch für den Fall der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung angenommen werden, da das Zivilprozessrecht mit der Restitutionsklage über ein entsprechend spezielleres Rechtsinstitut verfügt.3384 Soweit die 3377   Zur Problematik der Abgrenzung von Rechtsgeschäft und Prozesshandlung siehe oben D.I.1.a). 3378   So etwa BGH v. 27.5.1981 – IVb ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 392 = NJW  1981, 2193 (Schutz des Prozessverhältnisses vor Unsicherheiten); Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 291; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 65 Rdnr. 46. 3379   Zur grundsätzlichen Relativität dieses Begriffs siehe ausführlich oben Kapitel I B.III.1.a). 3380   So wörtlich RG v. 7.1.1913 – VII 317/12, RGZ 81, 177, 178. 3381   Siehe dazu auch schon oben D.I.1. 3382   Auf diesen Aspekt hinweisend Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 291. 3383   Für eine analoge Anwendung allerdings Arens, Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozess, S. 115 ff., 205 ff.; Lüke, Zivilprozessrecht, Rdnr. 215; Orfanides, ZZP 100 (1987), 63, 74; Wolf, Das Anerkenntnis im Prozessrecht, S. 71; dies entsprechend ablehnend Singer, in: Staudinger, BGB, § 119 Rdnr. 104 mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 3384   Ebenso und eine analoge Anwendung der §§ 119 ff. BGB ablehnend RG v. 10.10.1908 – I 245/08, RGZ 69, 261, 262; RG v. 7.1.1913 – VII 317/12, RGZ 81, 177, 178; RG v. 13.11.1922 – IV 61/22, RGZ 105, 351, 355; RG v. 19.3.1936 – IV 290/35, RGZ 150, 392, 395 f; BGH v. 15.2.1954 – IV ZB 1/54, BGHZ 12, 284, 285 f. = NJW 1954, 676; BGH v. 27.5.1981 – IVb ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 394 f. = NJW 1981, 2193; BGH v. 25.6.1986 – IVb ZB 75/85, NJW-RR 1986, 1327, 1327 f. = FamRZ 1986, 1089; vgl. auch Singer, in: Staudinger, BGB, § 119 Rdnr. 104.

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Möglichkeiten einer Restitutionsklage gegeben sind, wird allerdings die Widerruflichkeit der Prozesshandlung angenommen3385, da ein Verweis auf ein später durchführbares Verfahren vor allem vor dem Hintergrund der Prozessökonomie wenig überzeugend ist. Aufgrund der fehlenden Regelung der auf einem Willensmangel beruhenden Prozesshandlung im Zivilprozessrecht und einer fehlenden (analogen) Anwendbarkeit des Anfechtungsrechts der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre ist im Ergebnis von einer Wirksamkeit der Prozesshandlung für diesen Fall auszugehen. Dies schließt allerdings nicht aus, dass der Willensmangel auf andere Weise – wie etwa im Rahmen der Restitutionsklage – Berücksichtigung findet.

c) Fehlende (rechtliche) Möglichkeit der Vornahme der Prozesshandlungen Weiterhin kommt die Fehlerhaftigkeit einer Prozesshandlung aufgrund fehlender rechtlicher Möglichkeit ihrer Vornahme in Betracht.3386 Dies ist der Fall, wenn die Prozesshandlung zwar grundsätzlich vorgenommen werden konnte, also nicht inhaltlich fehlerhaft war3387, dem Handelnden dafür aber die rechtliche Möglichkeit fehlte. Dies ist insbesondere bei der fehlenden Prozessführungsbefugnis oder der fehlenden Parteistellung der Fall. Die Bildung dieser Kategorie der Fehlerhaftigkeit muss vor dem Hintergrund der vor allem im Schrifttum geführten Auseinandersetzung um die Abgrenzung der Prozesshandlung von der Nicht- bzw. Scheinprozesshandlung überraschen3388, da es für diese Fehlerhaftigkeitskategorie geradezu immanent ist, dass die Prozesshandlung von jemanden vorgenommen wurde, der dazu nicht berechtigt war. Da eine Abgrenzung danach, ob die Prozesshandlung von jemanden abgegeben wurde, der in einer gewissen Beziehung zum Verfahren steht oder nicht, letztlich nicht vorgenommen werden kann, muss selbst dann von einer Prozesshandlung ausgegangen werden, wenn eine solche Beziehung in keiner Weise besteht.3389

d) Formfehlerhaftigkeit einer Prozesshandlung Fehlerhaftigkeit einer Prozesshandlung kann sich auch aus einer Verletzung der erforderlichen Form3390 bei der Vornahme der Prozesshandlung ergeben. Auch in dieser Hinsicht ist das Zivilprozessrecht relativ indifferent und bildet keine

3385   BGH v. 15.2.1954 – IV ZB 1/54, BGHZ 12, 284, 285 = NJW 1954, 676; BGH v. 27.5.1981 – IVb ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 394 = NJW 1981, 2193, vgl. dazu auch Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 394. 3386   So vor allem Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 1, die insofern generell von der fehlenden Vornahmemöglichkeit ausgehen, ohne nach dem Grund zu differenzieren. Ähnlich Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 394, der auch generell von einer fehlenden Wirksamkeitsvoraussetzung spricht. Vgl. auch Jauernig/ Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 33. 3387   Zu dieser Fallgruppe siehe sogleich D.I.2.f). 3388   Vgl. für diese Abgrenzungsproblematik oben D.I.2.a). 3389   Vgl. dazu ausführlich oben D.I.2.a). 3390   Zu den möglichen Formerfordernissen siehe oben D.I.1.a)(2).

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einheitlichen Begriffe aus.3391 Dies ist vor allem dem Umstand geschuldet, dass die entsprechenden Formvorschriften des Zivilprozessrechts – im Gegensatz zur allgemeinen Regelung des § 125 BGB für die allgemeine Rechtsgeschäftslehre – keine ausdrückliche Anordnung für einen Formverstoß treffen. Eine Ausnahme bildet insofern lediglich die Schiedsvereinbarung, für die eine Schriftform erforderlich ist (§ 1031 ZPO) und bei deren Nichtbeachtung die Vereinbarung nach § 125 BGB nichtig ist.3392

e) Verspätete Vornahme einer Prozesshandlung (Fristversäumnis) Die verspätete Vornahme einer Prozesshandlung stellt aufgrund der in der Regel bestehenden Befristung der Zulässigkeit der Vornahme von Prozesshandlung eine der wichtigsten Kategorien der Fehlerhaftigkeit dar.3393 Dennoch fehlt es an einem spezifischen Begriff, so dass bei der Vornahme einer Prozesshandlung unter Verletzung der erforderlichen Frist ebenfalls nur von einer allgemeinen Fehlerhaftigkeit ausgegangen wird.3394

f) Inhaltliche Fehlerhaftigkeit Schließlich stellt sich die Frage nach einer Fehlerhaftigkeitskategorie für den Fall der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit einer Prozesshandlung. Auch in diesem Zusammenhang fehlt es im Zivilprozessrecht an einer hinreichenden Begriffsbildung bzw. wird erneut allgemein auf die Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung abgestellt.3395

g) Zwischenergebnis Im Gegensatz zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre3396 unterscheidet das Zivilprozessrecht hinsichtlich der Fehlerhaftigkeitskategorien nicht nach der Rechtsfolge, sondern vielmehr nach der Ursache der Fehlerhaftigkeit, bleibt dabei allerdings recht vage. Auch wenn die allgemeine Rechtsgeschäftslehre für die Prozesshandlungen grundsätzlich ohne Bedeutung ist und die entsprechenden Ausführungen nur begrenzt übertragen werden können3397, kann auch für die fehlerhafte Prozesshandlung die zu den fehlerhaften Rechtsgeschäften entwi3391   Für einen Überblick vgl. etwa Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 235 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 1; vgl. auch Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 33. 3392   Ebenso Voit, in: Musielak, ZPO, § 1031 Rdnr. 16; im Ergebnis auch Schlosser, in: Stein/ Jonas, ZPO, § 1031 Rdnr. 15 (allerdings ohne Rekurs auf § 125 BGB); Münch, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 1031 Rdnr. 10, der allerdings von einer Ungültigkeit ausgeht, ohne dies näher zu erläutern. 3393   Vgl. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 1. 3394   So etwa Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 389 (allgemein zu Mängeln bei Prozesshandlungen); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 1. 3395   So etwa Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 389 (allgemein zu Mängeln bei Prozesshandlungen); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 1. 3396   Siehe oben Kapitel I – B.II. 3397   Zum Verhältnis von Rechtsgeschäft und Prozesshandlung siehe oben D.I.1.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

ckelte Systematisierung der Fehlerhaftigkeit nach Mitwirkung, Vornahme und Inhalt3398 übertragen werden. Denn auch die bei den fehlerhaften Prozesshandlungen bestehenden Fehlerhaftigkeitsgründe können diesen Oberbegriffen zugeordnet werden. Die fehlende Möglichkeit der Vornahme einer Prozesshandlung fällt dabei in den Bereich der fehlerhaften Mitwirkung. Die Fehlerhaftigkeit aufgrund eines Willensmangels, eines Fristversäumnisses oder der fehlenden Beachtung der erforderlichen Form stellen hingegen eine fehlerhafte Vornahme der Prozesshandlung dar. Schließlich besteht – ebenso wie bei den Rechtsgeschäften3399 – die Möglichkeit der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit einer Prozesshandlung. Diese am Rechtsgrund der Fehlerhaftigkeit orientierte Betrachtungsweise ist letztlich auch zwingend notwendig, da nur dadurch eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem Rechtsinstitut der Heilung im Zivilprozessrecht möglich ist.3400

3. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit einer Prozesshandlung Die Fortentwicklung der Auswirkungen einer fehlerhaften Prozesshandlung aus den gebildeten Fehlerhaftigkeitskategorien begegnet allerdings Schwierigkeiten, da dem Zivilprozessrecht – im Gegensatz zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre3401 – eine rechtsfolgenorientierte Betrachtungsweise fremd ist.3402 Auch wenn die Auswirkungen für jede Art der Fehlerhaftigkeit somit individuell bestimmt werden müssen, kann grundsätzlich zwischen fehlerhaften Bewirkungshandlungen (siehe D.I.3.a)) und fehlerhaften Erwirkungshandlungen (siehe D.I.3.b)) unterschieden werden. Zu beachten sind in diesem Zusammenhang ferner die (nicht bestehende) Fehlerhaftigkeitskategorie der Anfechtbarkeit (siehe D.I.3.c)) und die – im Gegensatz zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre durchaus stärker ausgeprägte – die Möglichkeit der Umdeutung der fehlerhaften in eine fehlerfreie Prozesshandlung (siehe D.I.3.d)).

a) Fehlerhafte Bewirkungshandlungen Rechtsfolge soll in diesem Zusammenhang eine fehlende Beachtung durch das Gericht sein3403, wobei die in Rechtsprechung und Literatur verwendete Terminologie dabei nicht einheitlich ist. So wird neben der Unbeachtlichkeit3404 und

  Siehe dazu oben Kapitel III – A.   Siehe dazu oben Kapitel III – A.II.3. 3400   Vgl. zur dahingehenden Problematik in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und dem sich daraus ergebenden Erfordernis einer fehlerhaftigkeitsgrundorientierten Betrachtungsweise oben Kapitel III – A. 3401   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – B.II. 3402   Siehe oben D.I.2. 3403   Lüke, Zivilprozessrecht, Rdnr. 217; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 2. 3404   Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 2. 3398 3399

D. Zivilverfahrensrechtliche Heilungstatbestände

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der Unwirksamkeit3405 auch allgemein von einer Fehlerhaftigkeit3406 gesprochen. Unabhängig von der unklaren terminologischen Einordnung tritt jedenfalls bei einer fehlerhaften Bewirkungshandlung die mit der Prozesshandlung beabsichtigte Wirkung nicht ein, so dass das Gericht entscheiden muss, als wäre die entsprechende Prozesshandlung nicht vorgenommen worden.3407 Die teilweise vorgenommene Verwendung des Begriffs der Unwirksamkeit der fehlerhaften Bewirkungshandlung erscheint vor dem Hintergrund von seiner terminologischen Unschärfe allerdings zweifelhaft.3408 Da – sofern man überhaupt die Begriffe der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre insofern zugrunde legen will – aber auch der Begriff der Nichtigkeit aufgrund seiner fehlenden ausdrücklichen Anordnung3409 nicht passt, zeigt sich, dass die rechtsfolgenorientierte Betrachtungsweise der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre die Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlungen nicht hinreichend abbilden. Insofern ist es auch nicht weiterführend, bei den Rechtsfolgen fehlerhafter Prozesshandlungen eine entsprechende Kategorisierung vorzunehmen. Die fehlerhaften Bewirkungshandlungen unterfallen keiner direkten gerichtlichen Entscheidung, sondern finden lediglich mittelbare Berücksichtigung bei weiteren Entscheidungen im Verfahren.3410 Soweit eine Berücksichtigung der Bewirkungshandlungen durch das Gericht im weiteren Verfahren trotz ihrer Fehlerhaftigkeit erfolgt, kann die dadurch beschwerte Partei den Fehler durch Rechtsbehelf geltend machen.3411

b) Fehlerhafte Erwirkungshandlungen Fehlerhafte Erwirkungshandlungen führen hingegen aufgrund des Justizgewährungsanspruchs nicht zu einer Unbeachtlichkeit oder Unwirksamkeit, da diese für die Bewirkungshandlungen entwickelten Kategorien bei den Erwirkungshandlungen bereits der Sache nach nicht passen.3412 Das Gericht, an das die fehlerhafte Erwirkungshandlung gerichtet wurde, muss vielmehr grundsätzlich3413 über diesen Antrag entscheiden. Die Fehlerhaftigkeit begründet dann 3405   Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 297; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 2; ähnlich Musielak, in: Musielak, ZPO, Einl. Rdnr. 65 (bleiben wirkungslos) grundlegend Goldschmidt, Der Prozess als Rechtslage, S. 457, der grundsätzlich zwischen beachtlichen und unbeachtlichen Bewirkungshandlungen unterscheidet. 3406   So etwa Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 389 (allgemein zu Mängeln bei Prozesshandlungen); ebenso Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 33. 3407   Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 33; Lüke, Zivilprozessrecht, Rdnr. 217; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 2. 3408   Siehe zu dieser Problematik ausführlich oben Kapitel I – B.II.3. 3409   Zum Erfordernis der ausdrücklichen Anordnung der Nichtigkeit für diese Fehlerhaftigkeitskategorie siehe ausführlich oben Kapitel I – B.II.2. 3410   Vgl. Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 297. 3411   Musielak, in: Musielak, ZPO, Einl. Rdnr. 65; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 2. 3412   Ebenso Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 296. 3413   Eine Ausnahme besteht insofern nur, wenn die beantragte Erwirkungshandlung bereits gesetzlich nicht vorgesehen ist, der entsprechende Antrag wiederholt querulatorisch gestellt wird oder dieser einen beleidigenden Inhalt hat (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 296).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

lediglich die Möglichkeit, den Antrag bei einem verfahrensrechtlichen Mangel als unzulässig bzw. bei einem Fehlen der Voraussetzungen der entsprechenden richter­lichen Entscheidung als unbegründet zurückzuweisen.3414 Eine fehlerhafte Erwirkungshandlung in Form einer Klage begründet dabei trotz der Fehlerhaftigkeit eine Rechtshängigkeit, bis sie rechtskräftig als unzulässig abgewiesen wurde. Daraus folgt umgekehrt allerdings auch, dass die fehlerhafte Erwirkungshandlung selbst bereits keine Rechtsfolgen auslösen kann.

c) Anfechtbarkeit einer Prozesshandlung aufgrund von Willensmängeln Aufgrund der fehlenden Anwendbarkeit der §§ 119 ff. BGB auf die Prozesshandlungen bei Vorliegen eines Willensmangels3415 muss konsequenterweise insofern auch die Fehlerhaftigkeitskategorie der Anfechtbarkeit in diesem Zusammenhang ausscheiden. Dies bedeutet allerdings nicht zugleich, dass dem Willensmangel bei Prozesshandlungen keine Bedeutung zukommt. Denn eine mit einem Willensmangel behaftete Prozesshandlung kann zunächst in den Schranken der §§ 263, 269, 346, 516 ZPO zurückgenommen werden.3416 Zudem besteht die Möglichkeit eines Widerrufs der Prozesshandlungen für den Fall, dass eine Restitutionsklage erfolgreich wäre, da das zwingende Erfordernis ihrer vorherigen Durchführung eine bloße Formalie wäre.3417 Schließlich können Erwirkungshandlungen, bei denen ein Willensmangel bei dem jeweils Erklärenden bestanden hat, bis zur Entscheidung des Gerichts ohne Weiteres berichtigt, ergänzt oder widerrufen werden3418, da die Erwirkungshandlung bis zur gerichtlichen Entscheidung ohnehin keine Rechtsfolgen auslöst.3419

d) Umdeutung zur Vermeidung der Fehlerhaftigkeit? Die fehlerhafte Prozesshandlung muss allerdings nicht zwangsläufig zu einer vollständigen Unwirksamkeit führen. Denn das Gericht ist verpflichtet, die Folgen der Unwirksamkeit durch Umdeutung zu vermeiden, soweit dies dem maßgeblichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht.3420 Aufgrund einer fehlenden (eigenen) normativen 3414   Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 296; Musielak, in: Musielak, ZPO, Einl. Rdnr. 65; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 389; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 3. 3415   Siehe dazu ausführlich oben D.I.2.b). 3416   Greger, in: Zöller, ZPO, vor § 128 Rdnr. 22; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 29; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 288; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 65 Rdnr. 44. 3417   BGH v. 27.5.1981 – IVb ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 394 f. = NJW 1981, 2194; BGH v. 11.5.1988 – IVb ZB 191/87, FamRZ 1988, 1158, 1159; Greger, in: Zöller, ZPO, vor § 128 Rdnr. 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 65 Rdnr. 45. 3418   Greger, in: Zöller, ZPO, vor § 128 Rdnr. 24; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 29; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 65 Rdnr. 43; restriktiv allerdings Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 288. 3419   Siehe dazu ausführlich oben D.I.1.b). 3420   Vgl. dazu BGH v. 6.12.2000 – XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217, 1218 = WM 2001, 538; BGH v. 6.5.1987 – IVb ZR 51/86, BGHZ 100, 383, 387 f. = NJW 1987, 3263; BGH v. 1.10.1986 – IVb ZB 83/86, FamRZ 1987, 154; BGH v. 5.7.1962 – III ZR 214/61, NJW 1962, 1820 = ZZP 76 (1963), 99; BGH v. 1.6.1983 – IVb ZR 365/81, NJW 1983, 2200, 2201 = FamRZ 1983,

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Grundlage für die Umdeutung im Zivilprozessrecht wird insofern § 140 BGB analog3421 angewendet.3422 Voraussetzung für eine Umdeutung ist dabei, dass die fehlerhafte Prozesshandlung den Anforderungen einer anderen Prozesshandlung entspricht, die den gleichen Zwecken dient. Dies ist etwa bei der Umdeutung einer sofortigen Beschwerde in eine Berufung3423 oder eines aufgrund des fehlenden Erreichens der notwendigen Rechtsmittelsumme oder der fehlenden Rechtsmittelzulassung unzulässigen Rechtsmittels in einer Anschlussberufung oder -revision der Fall.3424 Die Verletzung dieser Pflicht des Gerichts stellt einen Verfahrensfehler dar.3425

e) Zwischenergebnis Die unmittelbaren Auswirkungen der fehlerhaften Prozesshandlungen sind teilweise sehr beschränkt. Dies gilt insbesondere für die Bewirkungshandlungen, bei denen dies allerdings schon aus dem Umstand folgt, dass diese ohnehin keine unmittelbaren Rechtsfolgen herbeiführen. Die fehlerhaften Erwirkungshandlungen gleichen hingegen in ihren Rechtsfolgen weitgehend den fehlerhaften Rechtsgeschäften, auch wenn die sich aus der rechtsfolgenorientierten Betrachtungsweise bei den fehlerhaften Rechtsgeschäften ergebende Terminologie insofern nicht übertragen wird und auch nicht übertragen werden muss. Festzustellen ist zudem, dass die Rechtsfolgen der fehlerhaften Prozesshandlungen sowohl für die Bewirkungs- als auch für Erwirkungshandlungen unabhängig von dem jeweiligen Grund der Fehlerhaftigkeit stehen.

II. Heilung der fehlerhaften Prozesshandlung Das Zivilprozessrecht verfügt selbst über lediglich eine ausschließlich als solche bezeichnete Heilungsvorschrift in Form des § 189 ZPO, wonach Zustellungsmängel bei einem tatsächlichen Zugang des jeweiligen Dokuments geheilt werden können (siehe D.II.2.). Allerdings wird in der Rechtsprechung und im aktuellen3426 Schrifttum für eine ganze Reihe anderer (allgemeiner) Rechtsinstitute 892; vgl. auch ausführlich Bauer, ZZP 64 (1951), 329 f.; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 27; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 253; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 4. 3421   Vgl. BGH v. 6.12.2000 – XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217, 1218 = WM 2001, 538; BGH v. 1.10.1986 – IVb ZB 83/86, FamRZ 1987, 154; Greger, in: Zöller, ZPO, vor § 128 Rdnr. 25; insofern allerdings nur von einer Heranziehung des Gedankens des § 140 BGB ausgehend BGH v. 6.5.1987 – IVb ZR 51/86, BGHZ 100, 383, 387 = NJW 1987, 3263; dem folgend Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 253; ohne entsprechende Begründung aber BGH v. 5.7.1962 – III ZR 214/61, NJW 1962, 1820 = ZZP 76 (1963), 99; BGH v. 1.6.1983 – IVb ZR 365/81, NJW 1983, 2200, 2201 = FamRZ 1983, 892. 3422   Vgl. dazu nur Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 4; vgl. auch Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 254 mit weiteren Beispielen. 3423   So etwa bei BGH v. 25.11.1986 – VI ZB 12/86, NJW 1987, 1204. 3424   So etwa bei BGH v. 4.11.1954 – III ZR 236/53, ZZP 68 (1955), 212; OLG Hamburg v. 9.3.1927 – Bf. IV 120 27, ZZP 53 (1928), 281 f. 3425   Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 4. 3426   Darüber hinaus betrachtete das ältere Schrifttum auch den Ausschluss prozesshindernde Einreden nach § 274 ZPO 1898, die Unbeachtlichkeit gesetzeswidriger Klageänderungen sowie

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

der Begriff der Heilung verwendet.3427 Dabei handelt es sich um die Heilung von Zuständigkeitsmängeln (siehe D.II.3.), die Genehmigung fehlerhafter Prozesshandlungen (siehe D.II.4.), die Neuvornahme von Prozesshandlungen (siehe D.II.5.), die so genannte Heilung durch Rechtskraft (siehe D.II.6.), die Heilung durch Verzicht oder das Unterlassen einer Verfahrensrüge (siehe D.II.7.) sowie die so genannte Heilung durch Zweckerreichung (siehe D.II.8.).

1. (Keine) Heilung der Nichtprozesshandlung Eine Heilung ist zunächst für den Fall ausgeschlossen, dass es an einer fehlerhaften Prozesshandlung fehlt (Fall der Nichtprozesshandlung3428). Dies ergibt sich bereits daraus, dass die für das Zivilprozessrecht bestehenden Heilungsinstitute – ebenso wie bei der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre3429 – jedenfalls eine fehlerhafte Prozesshandlung voraussetzen, woran es bei der Nichtprozesshandlung bereits fehlt.3430 Eine Ausnahme stellt in diesem Zusammenhang auch nicht die Heilung durch Rechtskraft dar, da es sich dabei um einen von dem Vorliegen einer Nichtprozesshandlung unabhängigen Tatbestand handelt.3431

2. Heilung von Zustellungsmängel (§ 189 ZPO) Eine vom Gesetzgeber ausdrücklich als Heilung bezeichnete Regelung stellt die Heilung von Zustellungsmängeln nach § 189 ZPO dar, wonach Mängel bei der Zustellung von Dokumenten unbeachtlich sind, soweit die Dokumente der betreffenden Person tatsächlich zugegangen sind.

a) Fehlerhaftigkeit der Zustellung von Dokumenten Auch wenn es sich bei der Zustellung von Dokumenten im Zivilprozess grundsätzlich nicht3432 um die Prozesshandlung einer Partei, sondern vielmehr um eine

die Nichtausübung der gerichtlichen Zurückweisungsbefugnis als Heilungsinstitute (so vor allem Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 35 f., 38 ff. und 40 ff.), was allerdings zum einen dem dieser Untersuchung zugrundegelegten Heilungsbegriff nicht entspricht und zum anderen auch Prozesshandlungen einbezieht, die nicht von den Parteien vorgenommen werden (siehe zum Begriff der Prozesshandlung ausführlich oben D.I.1.). 3427   Vgl. für die gängige Verwendung des Begriffs der Heilung im Zivilprozessrecht im jüngeren Schrifttum nur Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 34 ff.; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67. 3428   Siehe dazu ausführlich oben D.I.2.a). 3429   Siehe dazu ausführlich etwa im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(4). 3430   Ebenso Güntzel, Die Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen der Partei im Zivilprozess und die Möglichkeit ihrer Heilung, S. 18. 3431   Siehe dazu ausführlich unten D.II.6. 3432   Eine Ausnahme bildet insofern die Zustellung im Parteibetrieb, wobei vor allem Zustellung von Anwalt zu Anwalt nach § 195 ZPO zu nennen ist, wonach eine Zustellung auch dadurch erfolgen kann, dass ein Dokument bei einer beiderseitigen anwaltlichen Vertretung von einem Anwalt an den anderen Anwalt übermittelt wird (vgl. dazu Rosenberg/Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, § 74 Rdnr. 38 ff).

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Gerichtshandlung3433 handelt (§ 166 Abs. 2 ZPO)3434, wirkt sich die Fehlerhaftigkeit der Zustellung unmittelbar auf Prozesshandlungen aus. Denn die fehlerhafte Zustellung von Dokumenten und die sich daraus ergebende Unwirksamkeit3435 bewirkt zugleich die Fehlerhaftigkeit derjenigen Prozesshandlungen, für die die Zustellung ein Wirksamkeitserfordernis darstellt. Somit sind diese Prozesshandlungen ebenso wie die Zustellung selbst unwirksam.3436 Daraus folgt, dass sie durch das Gericht nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Insofern besteht zwischen einer fehlerhaften Zustellung und einer fehlerhaften Prozesshandlung eine unmittelbare Fehlerakzessorietät3437.

b) Voraussetzungen der Heilung nach § 189 ZPO Auch wenn die Heilung einer fehlerhaften Zustellung von Dokumenten nach § 189 ZPO nach seinen Wortlaut lediglich voraussetzt, dass das entsprechende Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war, tatsächlich zugegangen ist, ergibt sich nach der Rechtsprechung und Teilen des Schrifttums als weitere Voraussetzung eine Zustellungsabsicht. Daher muss die Zustellung auch tatsächlich gewollt sein, wofür es bei einer (hier nicht näher zu untersuchenden3438) Amtszustellung auf den Willen des Richters oder Rechtspflegers und bei einer Parteizustellung auf den Willen der entsprechenden Partei ankommt.3439 Daraus folgt, dass insbesondere ein zufälliger Zugang des jeweiligen Dokuments für eine Heilung nicht ausreichend ist. Die Begründung eines solchen Zustellungswillens ist allerdings nicht unproblematisch, da ein solcher, insbesondere bei den Heilungstatbeständen des allgemeinen Zivilrechts, in der Regel nicht erforderlich ist.3440 Das Erfordernis eines Zustellungswillens ergibt sich vor allem aus den Gesetzesmaterialien, in denen er ausdrücklich gefordert wird.3441 Bei einer genaueren Betrachtung zeigt sich allerdings, dass es auf einen Zustellungswillen für die Heilung selbst gar nicht 3433   Zur fehlenden Erfassung fehlerhafter Gerichtshandlungen im Rahmen dieser Untersuchung siehe oben D.I. 3434   Vgl. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 72 Rdnr. 3; Wolst, in: Musielak, ZPO, § 166 Rdnr. 3; vgl. auch Güntzel, Die Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen der Partei im Zivilprozess und die Möglichkeit ihrer Heilung, S. 18. 3435   Vgl. dazu nur Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 75 Rdnr. 11 f. 3436   Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 241; Güntzel, Die Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen der Partei im Zivilprozess und die Möglichkeit ihrer Heilung, S. 18; wohl auch Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 385, 389. 3437   Siehe zum Begriff der Fehlerakzessorietät ausführlich oben Kapitel I – B.III.2. 3438   Da sich die Untersuchung nur auf die Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen der Parteien beschränkt (siehe oben D.I.1.), bleibt dieser Aspekt unberücksichtigt. 3439   Vgl. BGH v. 10.10.1952 – V ZR 159/51, BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375; BGH v. 17.5.2001 – IX ZR 256/99, NJW 2001, 3713, 3714 = WM 2001, 1880; BGH v. 26.11.2002 – VI ZB 41/02, NJW 2003, 1192, 1193 = WM  2003, 1826; OLG Naumburg v. 7.11.2005 – 8 UF 194/05, FamRZ 2006, 956; vgl. auch Häublein, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 189 Rdnr. 3 f.; Wolst, in: Musielak, ZPO, § 189 Rdnr. 2. 3440   Siehe dazu im Rahmen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.b)(3). 3441   Begr RegE ZustRG, BT-Drucks. 14/4554, S. 24 f.

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ankommt, sondern dass es sich bei ihm letztlich um eine Voraussetzung für das Vorliegen einer fehlerhaften Zustellung überhaupt handelt. Denn wenn bereits die fehlerhafte Zustellung nicht von einem entsprechenden Willen getragen wurde, liegt schon kein Tatbestand vor, an den eine Heilung durch tatsächlichen Zugang nach § 189 ZPO anknüpfen könnte. Die Zustellungsabsicht ist also eher eine Voraussetzung für das Vorliegen einer fehlerhaften Zustellung als für ihre Heilung. Schließlich muss das jeweilige Dokument zugegangen sein, wofür der Adressat das Dokument tatsächlich in die Hände3442 bekommen haben muss. Daher ist es erforderlich, dass das Dokument in den Machtbereich des Adressaten gelangt ist, dieser es behalten konnte und Gelegenheit zur Kenntnisnahme hatte.3443

c) Wirkung der Heilung Nach § 189 ZPO besteht die Wirkung der Heilung nach § 189 ZPO darin, dass das entsprechende Dokument als in dem Moment zugestellt gilt, in dem es der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. (1) Historische Entwicklung und Regelungszweck Diese mit dem tatsächlichen Zugang anzunehmende Heilung der Fehlerhaftigkeit der Zustellung entsprach allerdings nicht dem Verständnis des historischen Gesetzgebers. Denn eine Regelung zur Heilung von Zustellungsmängeln war in der ursprünglichen Zivilprozessordnung von 1877 nicht enthalten. Sie wurde vielmehr erst im Rahmen der ZPO-Novelle von 1898 und zunächst auch nur für Ladungen eingeführt.3444 Erst durch die Verordnung zur Vereinfachung und Vereinheitlichung des Zustellungsrechts vom 9. Oktober 1940 wurde die Regelung auf alle zuzustellenden Schriftstücke3445 ausgeweitet. Dabei wurde auch erstmals auf Seiten des Gesetzgebers der Begriff der Heilung in diesem Zusammenhang verwendet3446, auch wenn er bei der Rechtsprechung und im Schrifttum bereits vorher gebräuchlich war.3447 § 187 ZPO 1940 sah allerdings auch vor, dass das 3442   So auch der ursprüngliche Wortlaut von § 170a ZPO 1898 bzw. § 187 ZPI 1898 (siehe Fn. 3444). 3443   BGH v. 23.11.1977 – VIII ZR 107/76, NJW 1978, 426, 436 f. = ZZP  91, 486; BGH v. 19.5.2010 – IV ZR 14/08, MDR 2010, 885, 885 f. = FamRZ 2010, 1328; vgl. auch Häublein, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 189 Rdnr. 8; Wolst, in: Musielak, ZPO, § 189 Rdnr. 3. 3444   § 170a ZPO (RGBl. 1898 I, 198) bzw. der wortgleiche, kurz darauf geschaffene § 187 ZPO (RGBl. 1898 I, 410) lautete: „Ergiebt sich aus den Erklärungen einer Partei, dass eine ihr unter Verletzung der Vorschriften der §§. 166-170 zugestellte Ladung in ihre Hände gelangt ist, so ist die Zustellung als mit dem Zeitpunkte bewirkt anzusehen, in welchem die Partei nach ihren Erklärungen die Ladung erhalten hat.“ Vgl. dazu ausführlich Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 28 f. 3445   Der in § 189 ZPO verwendete Begriff der Dokumente wurde erst durch die Bekanntmachung der Neufassung der ZPO vom 5.12.2005 (BGBl. I, 3202) eingeführt. 3446   So enthielt die offizielle Überschrift von § 1 der Verordnung zur Vereinfachung und Vereinheitlichung des Zustellungsrechts vom 9.10.1940, mit dem § 187 ZPO neu gefasst wurde, den Begriff der Heilung. 3447   So etwa aus dem Schrifttum Skonietzki/Gelpcke, ZPO, § 187 Anm. 2); vgl. auch aus der

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Gericht die Zustellung in dem Zeitpunkt des Zugangs lediglich als bewirkt ansehen konnte, wodurch die Annahme einer Heilungswirkung im Ermessen des Gerichts stand.3448 Erst durch das Zustellungsreformgesetz vom 25. Juni 20013449 wurde diese Ermessensentscheidung des Gerichts in eine uneingeschränkte Heilungswirkung umgewandelt und die Regelung des § 189 ZPO auch als solche bezeichnet, ohne dass sich der Gesetzgeber allerdings mit dem Begriff der Heilung inhaltlich auseinandergesetzt hätte. Dies ist aber wohl auf den Umstand zurückzuführen, dass bereits die Vorgängerregelung des § 189 ZPO in der Rechtsprechung und im Schrifttum einhellig als Heilungsvorschrift verstanden wurde.3450 Ebenso wenig erfolgte bei der Schaffung des heutigen § 189 ZPO eine spezifische Auseinandersetzung mit dessen Regelungszweck, was im Ergebnis aber wohl auch darauf zurückzuführen ist, dass die Rechtsprechung3451 und das Schrifttum3452 insofern stets von einer Heilung kraft Zweckerreichung ausgegangen waren, was durch die spätere Neugestaltung des § 187 ZPO 1877 keine Änderung erfahren hat.3453 Der Regelungszweck der Zweckerreichung ergibt sich dabei daraus, dass der mit der Zustellung verfolgte Zweck in Form einer zuverlässigen Unterrichtung des Adressaten von dem zuzustellenden Dokument (§ 166 ZPO) durch den tatsächlichen Zugang erreicht wird.3454 Bemerkenswert ist dabei allerdings, dass trotz des von der Rechtsprechung und vor allem vom Schrifttum angenommenen Regelungszwecks von § 187 ZPO 1898 in Form einer Zweckerreichung der Anwendungsbereich als äußerst beschränkt begriffen wurde.3455 Erst durch die schrittweise Erweiterung von § 187 ZPO a.F. bzw. § 189 ZPO durch den Gesetzgeber wurde dem vom Schrifttum bereits frühzeitig thematisierten3456 Regelungszweck der Zweckerreichung vollumfänglich Rechnung getragen, indem nunmehr grundsätzlich alle Zustellungsmängel bei allen Rechtsprechung etwa RG v. 26.11.1901 – VII 125/01, RGZ 50, 346, 351 („… ein solcher Umstand heilt nicht einmal bei der Ersatzzustellung …“). 3448   Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 187 Rdnr. 17 ff. 3449   BGBl. I, S. 1206. 3450   Vgl. etwa Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 28 ff.; vgl. auch Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 187 Rdnr. 3 ff. mit umfassenden weiteren Nachweisen. 3451   BGH v. 10.6.1955 – V ZR 72/54, BGHZ 17, 348, 352 f. = NJW 1955, 1399; BGH v. 24.3.1987 – KVR 10/85, BGHZ 100, 234, 238 = NJW 1987, 2868; BGH v. 4.7.2000 – VI ZB 2/00, NJW 2001, 1946, 1948; BGH v. 22.11.1987 – VI ZR 226/87, NJW 1989, 1154, 1155 = MDR 1989, 345; BGH v. 23.11.1977 – VIII ZR 107/76, NJW 1978, 426, 436 f. = ZZP 91, 486; OLG Köln v. 19.12.1986 – 6 U 141/86, NJW-RR 1987, 575, 576 = GRUR 1987, 404; ebenso BFH v. 20.1.2003 – VI B 138/02, BFH/NV 2003, 788; 3452   Grundlegend vor allem Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 3. Aufl., § 71 II 3b; diesem Ansatz später folgend Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 30 f.; Häublein, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 189 Rdnr. 1; vgl. Roth, in: Stein/ Jonas, ZPO, § 189 Rdnr. 1; Wolst, in: Musielak, ZPO, § 189 Rdnr. 1. 3453   A.A. aber insofern Fitting, Der Reichs-Civilproceß, S. 202 ff.; der insofern eher von einem widersprüchlichen Verhalten der Prozesspartei ausgeht, die einen verzichtbaren Mangel rügt, obwohl sie mit diesem Mangel in Verbindung stehende Prozesshandlung vorgenommen hat. 3454   Vgl. dazu die Nachweise in den Fn. 3451 und 3452. 3455   Zu der diesbezüglichen Kritik vgl. Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 28 f., 68 ff. mit weiteren umfangreichen Nachweisen. 3456   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 3452.

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zuzustellenden Dokumenten3457 nach § 189 ZPO durch tatsächlichen Zugang beim Zustellungsadressaten geheilt werden können. (2) Umfang und Bezugspunkt der Heilung nach § 189 ZPO Die Heilung der fehlerhaften Zustellung wirkt nach § 189 ZPO vollumfänglich und zwar unabhängig von der Art des Zustellungsfehlers. Aufgrund der zwischen der fehlerhaften Zustellung und der fehlerhaften Prozesshandlung bestehenden (unmittelbaren) Fehlerakzessorietät3458 folgt daraus zugleich, dass auch die fehlerhafte Prozesshandlung durch die Heilung des Zustellungsfehlers wirksam wird, da der die Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung begründende Tatbestand der fehlerhaften Zustellung durch die Heilung beseitigt und das insofern zuvor fehlende Wirksamkeitserfordernis für die Prozesshandlung in Form der Zustellung herbeigeführt werden. Rechtsprechung und Teile des Schrifttums wollen dabei allerdings den Umfang der Heilungswirkung für den Fall beschränken, dass ein Verstoß gegen die Art der Zustellung vorliegt.3459 Daher soll die Heilung eines Zustellungsmangels ausscheiden, wenn die Zustellung des jeweiligen Dokuments im Parteibetrieb erfolgt, obwohl eine förmliche Zustellung von Amts wegen notwendig gewesen wäre.3460 Dabei wird sich im Wesentlichen darauf gestützt, dass dem Regelungszweck von § 189 ZPO nur dann entsprochen wird, wenn wenigstens das förmlich vorgeschriebene Zustellungsverfahren (mit seiner Trennung zwischen Amts- und Parteizustellung) beachtet wird. Insofern könne bei einer Amtszustellung keine Parteizustellung erfolgen bzw. letztere erstere nicht nach § 189 ZPO heilen. Dies erscheint vor dem Hintergrund der generellen Struktur von Heilungstatbeständen durchaus konsequent und folgerichtig, auch wenn auf diesen Begründungsansatz von der Rechtsprechung und dem Schrifttum nicht Bezug genommen wurde. Denn berücksichtigt man, dass die Heilung stets einen entsprechenden Bezugspunkt benötigt3461, erscheint es auch konsequent, bei der Heilung nach § 189 ZPO einen solchen zu verlangen. Da eine Parteizustellung nicht zugleich eine fehlerhafte Amtszustellung darstellt, kann erstere denknotwendig auch nicht letztere heilen. Zwar könnte man insofern allgemein auf den Begriff der Zustellung abstellen; allerdings würde dies die massiven strukturellen Unterschiede zwischen einer Amts- und   Siehe dazu ausführlich oben D.II.2.a).   Siehe dazu ausführlich oben D.II.2.a). 3459   So vor allem jüngst BGH v. 19.5.2010 – IV ZR 14/08, MDR 2010, 885, 885 f. = FamRZ 2010, 1328; zuvor bereits OLG München v. 2.2.1998 – 6 U 6085/97, MDR 1998, 1243, 1244; Kessen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 189 Rdnr. 5; Stöber, in: Zöller, ZPO, § 189 Rdnr. 3; a.A. aber OLG Hamm v. 7.12.1954 – 2 U 144/53, NJW 1955, 873, 874 („… nicht beschränkt auf Mängel bestimmter Art …“); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 189 Rdnr. 6; Häublein, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 189 Rdnr. 6; Rohe, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 189 Rdnr. 11; Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, § 189 Rdnr. 14. 3460   Siehe dazu konkret BGH v. 19.5.2010 – IV ZR 14/08, MDR 2010, 885, 885 f. = FamRZ 2010, 1328. 3461   Siehe dazu ausführlich bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(4). 3457 3458

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einer Parteizustellung verwischen und den hinter diesen beiden Zustellungsarten stehenden Regelungsinteressen nicht hinreichend Rechnung tragen. (3) Rückwirkungsproblematik Ausweislich des Wortlauts von § 189 ZPO bewirkt die Heilung der fehlerhaften Zustellung, dass das jeweilige Dokument in dem Zeitpunkt als zugestellt gilt, in dem es dem Adressaten tatsächlich zugegangen ist. Damit stellt sich der Sache nach bereits keine Rückwirkungsproblematik bzw. wirkt die Heilung nach § 189 ZPO nur ex nunc. Denn wenn gegenüber dem Adressaten des Dokuments bereits eine fehlerhafte Zustellung durchgeführt wurde und das Dokument ihmdanach tatsächlich zugegangen ist, kann die ursprünglich fehlerhafte Zustellung nicht wirksam werden. Ein anderes Ergebnis in Form einer Ex-tunc-Wirkung wäre mit dem Regelungszweck des Zustellungsrechts auch nicht zu vereinbaren. Durch die Zustellung soll gerade gewährleistet werden, dem Adressaten eine zuverlässige Kenntnisnahmemöglichkeit zu verschaffen. Eine solche besteht aber auch nach der Heilung der fehlerhaften Zustellung nach § 189 ZPO zwischen dem Zeitpunkt der fehlerhaften Zustellung und ihrer Heilung nicht, so dass auch nicht denkbar ist, dass es in einem bestimmten Zusammenhang auf eine Ex-tunc-Wirkung ankommt. Daraus kann aber nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die ursprüngliche fehlerhafte Zustellung ohne Bedeutung für den Heilungstatbestand des § 189 ZPO ist, da ohne eine solche fehlerhafte Zustellung der bloße Zugang des jeweiligen Dokuments keine Zustellungswirkung auslösen kann.

d) Zwischenergebnis Mit § 189 ZPO verfügt das Zivilprozessrecht über einen ausdrücklichen Heilungstatbestand für fehlerhafte Zustellungen. Anknüpfungspunkt ist dabei die nachträgliche Erreichung des Zwecks des Zustellungsrechts in Form einer zuverlässigen Kenntnisnahmemöglichkeit für den Adressaten durch das Erfordernis des tatsächlichen Zugangs des zuzustellenden Dokuments beim Adressaten. Eine Rückwirkungsproblematik stellt sich dabei nicht.

3. Heilung von Zuständigkeitsmängeln Weiterhin wird teilweise vor allem im älteren Schrifttum von einer Heilung von Zuständigkeitsmängeln ausgegangen.3462 Darunter wurden diejenigen zivilprozessualen Vorschriften verstanden, die sicherstellen, dass nach einer richterlichen Befassung mit einem Rechtsstreit grundsätzlich keine Möglichkeit der nachträglichen Rüge der eigentlich bestehenden Unzuständigkeit des jeweiligen Gerichts mehr besteht. Dazu wurden konsequenterweise die Zuständigkeit kraft rügeloser Einlassung (§ 39 ZPO), die Bindungswirkung einer gerichtlichen Entscheidung über die eigene Unzuständigkeit (§ 11 ZPO) und die gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit im Fall eines positiven Kompetenzkonfliktes 3462

  So vor allem Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 31 ff.

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(§ 36 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) sowie der früher in § 10 ZPO a.F.3463 geregelte Fall der fehlenden Anfechtbarkeit des landgerichtlichen Urteils bei eigentlich bestehender Zuständigkeit des Amtsgerichts3464 gezählt. Auch wenn es im Rahmen dieser Regelungen teilweise auf eine Mitwirkung der Partei ankommt, können sie nicht als Heilungsinstitute im Sinne dieser Untersuchung begriffen werden, da Gegenstand der Heilung keine Prozesshandlung einer Partei ist. Ebenfalls keinen Fall der Heilung stellt die Unbeachtlichkeit der Fehlerhaftigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung3465 dar. Denn auch wenn für diesen Fall eine Fehlerhaftigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung unbeachtlich ist, sobald zur Hauptsache mündlich verhandelt wird, ohne dass eine der Parteien die aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung bestehende Unzulässigkeit des angerufenen Gerichts rügt3466, handelt es sich weniger um eine Heilung der Fehlerhaftigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung als um eine Zuständigkeitsbegründung des angerufenen Gerichts aufgrund einer rügelosen Einlassung nach § 39 ZPO. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Parteien zumeist keine Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung bzw. der sich daraus ergebenden Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts hatten, da dies für § 39 ZPO unbeachtlich ist.3467 Die Fehlerhaftigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung bleibt also bestehen, wirkt sich aber aufgrund einer rügelosen Einlassung der Parteien nicht auf den Prozess aus.

4. Genehmigung fehlerhafter Prozesshandlungen Als eine Heilungsmöglichkeit fehlerhafter Prozesshandlungen wird zudem deren Genehmigung verstanden.3468

a) Voraussetzungen und Bezugspunkt der Heilung durch Genehmigung Dabei soll die Genehmigung aber nicht nur auf die Fälle beschränkt sein, in denen eine solche ausdrücklich gesetzlich geregelt wurde (§§ 89 Abs. 2, 579 3463   § 10 ZPO a.F. lautete bis zur ZPO-Reform von 2001 (BGBl. I, S. 1887): „Das Urteil eines Landgerichts kann nicht aus dem Grunde angefochten werden, weil die Zuständigkeit des Amtsgerichts begründet gewesen sei.“ 3464   Dieser Fall ist seit der ZPO-Reform von 2001 (BGBl. I, S. 1887) nicht mehr geregelt und wird von den allgemeinen Vorschriften der §§ 504, 39 Satz 2 ZPO erfasst, wonach eine Geltendmachung der amtsgerichtlichen Unzuständigkeit nur noch erfolgen kann, wenn ein richterlicher Hinweis nach § 504 ZPO unterbleibt (vgl. dazu nur Wittschier, in: Musielak, ZPO, § 504 Rdnr. 3). 3465   Zur Fehlerhaftigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung vgl. Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 311. 3466   Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, § 38 Rdnr. 15, 58; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rdnr. 311. 3467   Vgl. dazu nur Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, § 38 Rdnr. 15; Heinrich, in: Musielak, ZPO, § 39 Rdnr. 4; Patzina, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 39 Rdnr. 6. 3468   So jedenfalls BGH v. 7.6.1990 – III ZR 142/89, BGHZ 111, 339, 343 = NJW 1990, 3085; Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, § 78 Rdnr. 20; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 36; Luxenberg, Zur Lehre von den mangelhaften Parteihandlungen im Zivilprozess und ihrer Heilung, S. 21 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 5; Urbanczyk, ZZP 95 (1982), 339, 355 ff.; Weth, in: Musielak, ZPO, § 78 Rdnr. 7; Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, Rdnr. 222.

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Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Vielmehr soll sie auch dann zur Beseitigung der Fehlerhaftigkeit einer Prozesshandlung in Betracht kommen, wenn die Parteifähigkeit fehlt und die sich daraus die Fehlerhaftigkeit der von der nicht parteifähigen Person abgegebenen Prozesshandlungen ergibt.3469 Dies gilt für die Genehmigung des parteifähig Gewordenen, der gesetzlichen Vertreter und der prozessfähig gewordenen Partei.3470 In der älteren Rechtsprechung und in Teilen des Schrifttums wurde hingegen eine Genehmigungsfähigkeit von Prozesshandlungen abgelehnt, die durch einen nicht postulationsfähigen Anwalt oder bei Bestehen eines Anwaltszwangs durch die Partei im Prozess selbst abgegeben wurden. Dabei wurde sich vor allem auf den Umstand gestützt, dass die Postulationsfähigkeit für Rechtssicherheit bzw. klare und eindeutige Verhältnisse sorgen solle, die durch eine Genehmigungsmöglichkeit nachteilig betroffen wären.3471 Dies ist vor dem Hintergrund des Begriffsverständnisses hinsichtlich der Genehmigung in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre3472 allerdings wenig konsequent und daher abzulehnen.3473 Denn auch in diesem Zusammenhang muss eine Genehmigung der fehlerhaften Prozesshandlung in Betracht kommen, wenn ein Fall einer fehlerhaften Mitwirkung vorliegt.3474 Voraussetzung ist dafür allerdings, dass eine Genehmigung nur dann möglich ist, wenn der jeweilige Verfahrensstand dies noch erlaubt3475, womit zugleich untrennbar die Frage nach der Rückwirkung der Genehmigung verbunden ist.3476 Sie scheidet insbesondere dann aus, wenn für die jeweilige fehlerhafte Prozesshandlung ein sie als unzulässig verwerfendes Prozessurteil vorliegt3477 oder die Frist für die Vornahme der Prozesshandlung bereits abgelaufen ist3478.

  Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 5.   Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 36; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 5. 3471   OLG Bremen 9.2.1965 – 2 U 102/64, OLGZ 1965, 41, 41 f.; LG Mainz v. 11.10.1979 – 4 O 85/79, MDR 1980, 406; unklar Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 5 einerseits und § 45 Rdnr. 12 andererseits. 3472   Siehe dazu ausführlich oben A.II.1. 3473   Ebenso BGH v. 7.6.1990 – III ZR 142/89, BGHZ 111, 339, 343 f. = NJW 1990, 3085; BGH v. 10.12.1998 IX ZB 88/98, VersR 2000, 337, 338; BGH v. 27.1.1999 NJW-RR 1999, 855, NJW-RR 1999, 855, 856 = VersR 2000, 646; Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, § 78 Rdnr. 20; Urbanczyk, ZZP 95 (1982), 339, 355 ff.; Weth, in: Musielak, ZPO, § 78 Rdnr. 7; unklar Rosenberg/ Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 5 einerseits und § 45 Rdnr. 12 andererseits. 3474   Siehe zur entsprechenden Problematik in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre ausführlich oben A.II.1. 3475   Vgl. zu dieser Einschränkung grundlegend BGH v. 17.4.1984 – GmS-OGB 2/83, BGHZ 91, 111, 115 = NJW 1984, 2149; vgl. auch von Mettenheim, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 78 Rdnr. 51. 3476   Siehe dazu sogleich ausführlich unten D.II.7.b)(2). 3477   So ausdrücklich BGH v. 17.4.1984 – GmS-OGB 2/83, BGHZ 91, 111, 115 = NJW 1984, 2149. 3478   Vgl. BGH v. 16.12.1992 – XII ZB 137/92, VersR 1993, 1034, 1035 = FamRZ 1993, 695; BGH v. 7.6.1990 – III ZR 142/89, BGHZ 111, 339, 343 = NJW 1990, 3086; vgl. auch Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, § 78 Rdnr. 20 (für den Fall der fehlenden Postulationsfähigkeit). 3469 3470

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Ebenso wie bei der Genehmigung der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre3479 bedarf auch die Genehmigung der fehlerhaften Prozesshandlung nicht einer vollständigen förmlichen Wiederholung. Vielmehr reicht aus, wenn auf die fehlerhafte Prozesshandlung Bezug genommen wird.3480 Dem treten allerdings Teile der Rechtsprechung und des Schrifttums entgegen3481, wobei sich die insofern geforderte vollständige Neuvornahme der jeweils fehlerhaften Prozesshandlung bereits aus dem Umstand ergibt, dass diese Stimmen bereits eine Heilung durch Genehmigung ablehnen.

b) Rückwirkungsproblematik Hinsichtlich der sich bei der Heilung typischerweise stellenden Rückwirkungsproblematik ergibt sich ein gemischtes Meinungsbild. Denn während die Genehmigung hinsichtlich ihrer Heilungswirkung als ein allgemeines Rechtsinstitut verstanden wird, ergeben sich für die verschiedenen Arten der Genehmigung unterschiedliche Ansichten. So gehen die Rechtsprechung und die wohl herrschende Ansicht im Schrifttum im Fall der fehlenden Postulationsfähigkeit davon aus, dass der Heilung der fehlerhaften Prozesshandlung durch Genehmigung eine Rückwirkung nicht zukommen soll und diese vielmehr auf eine Exnunc-Wirkung beschränkt ist.3482 Dies muss vor dem Hintergrund der fehlenden Regelung der Genehmigung im Zivilprozessrecht und der ausdrücklichen Rückwirkungsanordnung in § 184 Abs. 1 BGB für die allgemeine Rechtsgeschäftslehre3483 überraschen. Als Begründung wird – soweit eine solche überhaupt erfolgt3484 – darauf verwiesen, dass anderenfalls die grundsätzliche Befristung von Prozesshandlungen beeinträchtigt wäre.3485 Etwas anderes soll allerdings für den Fall der Genehmigung einer Prozessführung durch einen vollmachtlosen Vertreter (§ 89 Abs. 2 ZPO) gelten, denn insofern soll die Heilung mit einer Ex  Siehe dazu ausführlich oben A.II.1.b).   BGH v. 7.6.1990 – III ZR 142/89, BGHZ 111, 339, 343 f. = NJW 1990, 3085; OLG Celle v. 28.2.1994 – 15 UF 186/93, NJW-RR 1995, 518, 519 = FamRZ 1996, 297; OLG Stuttgart v. 6.5.1981 – 18 UF 23/80 VA, FamRZ 1981, 789; Weth, in: Musielak, ZPO, § 78 Rdnr. 7. 3481   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 3471. 3482   BVerfG v. 22.7.1958 – 1 BvR 49/58, BVerfGE 8, 92, 94; BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 33/83 BGHZ 90, 249, 253 = NJW 1984, 1559; BGH v. 7.6.1990 – III ZR 142/89, BGHZ 111, 339, 343 f. = NJW 1990, 3085; BGH v. 16.12.1992 – XII ZB 137/92, VersR 1993, 1034, 1035 = FamRZ 1993, 695; OLG Düsseldorf v. 12.6.1980 – 6 UF 177/79, NJW 1980, 2317, 2318 = FamRZ 1980, 798; Weth, in: Musielak, ZPO, § 78 Rdnr. 7; unklar Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 31 Rdnr. 36; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 390, die insofern alle auf die Genehmigung im Fall der fehlenden Postulationsfähigkeit nicht eingehen. Ähnlich unklar Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 5, die die fehlende Postulationsfähigkeit für nicht genehmigungsfähig halten (aber vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht,§ 45 Rdnr. 12). 3483   Siehe dazu ausführlich oben A.II.1.c)(4). 3484   Insofern ohne Begründung von einer fehlenden Rückwirkung ausgehend Weth, in: Musielak, ZPO, § 78 Rdnr. 7. 3485   Vgl. etwa BGH v. 7.6.1990 – III ZR 142/89, BGHZ 111, 339, 343 f. = NJW 1990, 3085; insofern allerdings auf den jeweiligen Regelungszusammenhang allgemein abstellend und aus diesem die fehlende Rückwirkung ableitend BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 33/83 BGHZ 90, 249, 253 = NJW 1984, 1559 (zu § 41 Abs. 1 Satz 1 KO). 3479 3480

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tunc-Wirkung eintreten.3486 In diesem Zusammenhang berufen sich die Rechtsprechung und die herrschende Meinung im Wesentlichen auf die entsprechende Rechtslage bei der Genehmigung nach § 184 Abs. 1 BGB.3487 Ebenso soll der Genehmigung von Prozesshandlungen einer partei- oder prozessunfähigen Partei eine Ex-tunc-Wirkung zukommen.3488 Die unterschiedliche Betrachtung der Rückwirkung bei der Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen ist dabei allerdings in keiner Weise widersprüchlich. Denn ebenso wie bei der Genehmigung des fehlerhaften Rechtsgeschäfts kann die Frage der Rückwirkung auch für die fehlerhaften Prozesshandlungen nicht abstrakt im Rahmen der Genehmigung selbst erfolgen, sondern muss sich an dem jeweiligen Regelungshintergrund orientieren, in dem sich die Rückwirkungsproblematik stellt.3489 Daher muss für die fehlerhafte Prozesshandlung aufgrund einer fehlenden Postulationsfähigkeit von einer Ex-nunc-Wirkung ausgegangen werden, weil durch die besondere Postulationsfähigkeit gerade sichergestellt werden soll, dass das Verfahren einen geordneten Gang nimmt und bei Streitigkeiten ab einer gewissen Bedeutung der Prozessstoff in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausgeschöpft wird, wodurch somit öffentliche Interessen verfolgt bzw. geschützt werden.3490 Da durch das Fehlen einer solchen Postulationsfähigkeit diesen Regelungszielen im laufenden Verfahren gerade nicht entsprochen wird und diese auch nicht durch die Heilung durch Genehmigung durch nur die von der fehlenden Postulationsfähigkeit betroffenen Partei nachträglich erreicht werden, ist eine Rückwirkung ausgeschlossen. Umgekehrt betrifft die Genehmigung einer Prozessführung durch einen vollmachtlosen Vertreter (§ 89 Abs. 2 ZPO) letztlich nur die jeweilige Prozesspartei bzw. wird der mit der Bindung einer Partei an die von ihr vorgenommenen Prozesshandlungen durch deren Genehmigung nachträglich erreicht, womit sogleich eine Ex-tunc-Wirkung gerechtfertigt ist. Diese Erwägungen treffen 3486   BGH v. 10.1.1995 – X ZB 11/92, BGHZ 128, 280, 283 = NJW  1995, 1901; BGH v. 1.12.2003 – II ZR 161/02, BGHZ 157, 151, 156 = NJW 2004, 1528; BGH v. 19.7.1984 – X ZB 20/83 BGHZ 92, 137, 140 = NJW 1987, 130; BGH v. 14.12.1990 – V ZR 329/89 NJW 1991, 1175, 1176 = MDR  1991, 676; BGH v. 3.3.1993 – IV ZR 267/91, NJW-RR 1993, 669, 670; BGH v. 9.5.1984 – VIII ZR 47/83, VersR 1984, 781, 781 f.; BGH v. 17.4.1984 – GmS-OGB 2/83, BGHZ 91, 111, 115 = NJW 1984, 2149; BGH v. 24.10.1979 – VIII ZB 20/79 VersR 1980, 89, 90 = MDR 1980, 308; OLG Frankfurt v. 25.1.1984 – 17 U 125/83, OLGZ 1984, 194, 196 f. = MDR  1984, 499; OLG Hamburg v. 11.9.1987 – 11 W 55/87, NJW-RR 1988, 1182, 1183 = WM  1987, 1298; OLG Köln v. 28.6.1982 – 20 W 15/82 MDR 1982, 1024; Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, § 89 Rdnr. 13; von Mettenheim, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 89 Rdnr. 22; Weth, in: Musielak, ZPO, § 89 Rdnr. 15. 3487   Dies findet freilich kaum Erwähnung und ergibt sich aus der meist verwendeten Formulierung rückwirkenden Genehmigung (so etwa Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 36; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 5). Vgl. auch zu der insofern anzunehmenden Selbstverständlichkeit Urbanczyk, ZZP 95 (1982), 339, 354. 3488   Vgl. nur Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 36; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 5. 3489   Siehe dazu ausführlich bei der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Genehmigung oben A.II.1.c)(4). 3490   Vgl. zu diesen Regelungszielen von § 78 ZPO nur Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, § 78 Rdnr. 20; Urbanczyk, ZZP 95 (1982), 339, 356; von Mettenheim, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 78 Rdnr. 51.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

letztlich ebenso auf die Fallgruppe der Genehmigung der fehlerhaften Prozesshandlung einer partei- oder prozessunfähigen Partei zu, da die durch die Partei- und Prozessfähigkeit bezweckten Schutzinteressen3491 durch die Genehmigung nachträglich erreicht werden.

c) Zwischenergebnis Die Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen durch Genehmigung ist nicht nur in den gesetzlich ausdrücklich normierten Fällen, sondern stets möglich, soweit die Prozesshandlung ohne die notwendige Mitwirkung einer Prozesspartei vorgenommen wurde, was auch die fehlende Postulationsfähigkeit umfasst. Dabei muss eine pauschale, an einer generellen Ex-tunc- oder Ex-nunc-Wirkung orientierte Betrachtungsweise für die Rückwirkungsproblematik ausscheiden. Die Frage der Rückwirkung ist vielmehr in dem konkreten Regelungsumfeld zu lösen, in dem sie sich stellt.

5. Neuvornahme der fehlerhaften Prozesshandlung Ebenfalls als ein Fall der Heilung wird teilweise die (fehlerfreie) Neuvornahme der entsprechenden Prozesshandlung bezeichnet.3492 Auch wenn es für die Neuvornahme – ebenso wie bei der Genehmigung3493 – im Zivilprozessrecht an einer normativen Grundlage fehlt, ist sie in der Regel ohne Weiteres möglich, soweit die Prozesshandlung noch vorgenommen werden kann. Dies ist etwa nicht mehr der Fall, wenn eine gerichtliche Entscheidung bereits getroffen wurde oder die Frist für die Vornahme der Prozesshandlung abgelaufen ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die allgemeine Rechtsgeschäftslehre für die (Bestätigung eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts durch) Neuvornahme nach § 141 BGB einen ausdrücklichen normativen Anknüpfungspunkt geschaffen hat, da seine tatsächliche Bedeutung in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre selbst äußerst beschränkt ist bzw. er eine Selbstverständlichkeit anordnet.3494 In ihren Wirkungen ist die (fehlerfreie) Neuvornahme auf eine Ex-nunc-Wirkung beschränkt, so dass die zwischen der Vornahme der fehlerhaften Prozesshandlung und ihrer fehlerfreien Neuvornahme eingetretenen Rechtsfolgen vor allem aufgrund abgelaufener Fristen von dieser unberührt bleiben.3495 Die im Einzelfall noch mögliche Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand ist in diesem Zu3491   Vgl. dazu nur Lindacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, §§ 51, 52 Rdnr. 2; Weth, in: Musielak, ZPO, § 50 Rdnr. 13, § 51 Rdnr. 2. 3492   Vgl. Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 390; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 6; Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, Rdnr. 222; a.A. aber Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 35; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 44, die alle insofern richtigerweise auf die fehlende Heilungswirkung der Neuvornahme bzw. auf den fehlenden Bezug der Neuvornahme zur fehlerhaften Prozesshandlung abstellen. 3493   Siehe oben D.II.4. 3494   Siehe dazu ausführlich oben Kapitel I – A.I.1.b)(1). 3495   Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 390; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 129 Rdnr. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 6.

D. Zivilverfahrensrechtliche Heilungstatbestände

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sammenhang unbeachtlich, da der Grund für die Wiedereinsetzung nicht in der fehlerfreien Neuvornahme der fehlerhaften Prozesshandlung, sondern in den in § 233 ZPO genannten Gründen zu suchen ist. Diese fehlende Rückwirkung der Neuvornahme einer fehlerhaften Prozesshandlung ergibt sich dabei daraus, dass – ebenso wie bei der Bestätigung eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts durch Neuvornahme nach § 141 BGB – letztlich keine tatsächliche Bezugnahme der Neuvornahme auf die fehlerhafte Prozesshandlung besteht, da letztere völlig unabhängig ist3496 und für ihre Wirksamkeit auch alle Tatbestandsmerkmale erfüllen muss.

6. Heilung durch Rechtskraft der Entscheidung Als Heilung wird zudem teilweise der Eintritt der Rechtskraft einer Entscheidung betrachtet, da die Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung nach der Rechtskraft nicht mehr geltend gemacht werden kann.3497 Diese Betrachtungsweise erscheint jedoch fragwürdig. Denn der Grund für den Ausschluss der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung aufgrund der Rechtskraft liegt nicht in der Fehlerhaftigkeit selbst begründet bzw. besteht unabhängig von dieser.3498

7. Heilung durch Verzicht oder unterlassene Verfahrensrüge (§ 295 ZPO) Den Hauptanwendungsfall der Heilung der fehlerhaften Prozesshandlung stellt schließlich die unterlassene Verfahrensrüge nach §  295 ZPO dar, die für die Rechtsmittel der Berufung und der Revision ihre Entsprechung in § 534 ZPO bzw. § 556 ZPO findet.3499 Darüber hinaus enthält das Zivilprozess- bzw. genauer das Schiedsverfahrensrecht mit § 1027 Satz 1 ZPO eine Heilungsvorschrift3500, wonach bestimmte Verfahrensmängel und das Fehlen des Schriftformerfordernisses der Schiedsvereinbarung nicht mehr geltend gemacht werden können, wenn die jeweilige Partei dies nicht innerhalb einer dafür vorgesehenen Frist rügt. 3496   Darauf richtigerweise hinweisend Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 35; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 44. 3497   So vor allem Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 33 III 2; Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 46 ff.; Luxenberg, Zur Lehre von den mangelhaften Parteihandlungen im Zivilprozess und ihrer Heilung, S. 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 8. 3498   Ebenso Güntzel, Die Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen der Partei im Zivilprozess und die Möglichkeit ihrer Heilung, S. 26 f.; zur fehlenden Erfassung derartiger Rechtsinstitute durch den Begriff der Heilung siehe oben Kapitel I – E.III. 3499   Insofern terminologisch von einer Heilungsregelung ausgehend Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 31 Rdnr. 37 f.; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 390; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 10 ff.; Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, Rdnr. 222; so bereits schon im älteren Schrifttum Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 22; Güntzel, Die Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen der Partei im Zivilprozess und die Möglichkeit ihrer Heilung, S. 10 ff.; Luxenberg, Zur Lehre von den mangelhaften Parteihandlungen im Zivilprozess und ihrer Heilung, S. 21 ff. 3500   Jedenfalls von diesem Begriff ausgehend Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 125 Rdnr. 13; Münch, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 1027 Rdnr. 2.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

a) Voraussetzungen der Heilung Der Heilungstatbestand des § 295 Abs. 1 ZPO setzt zunächst eine spezifische Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung voraus (siehe D.II.7.a)(1)) und erfordert zudem einen Verzicht auf die Geltendmachung (siehe D.II.7.a)(2)) oder aber eine Nichtrüge der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung (siehe D.II.7.a)(3)). (1) (Spezifische) Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung Die Heilung der fehlerhaften Prozesshandlung durch eine unterlassende Verfahrensrüge (§ 295 ZPO) ist in ihrem genauen Anwendungsbereich allerdings weitgehend unklar. Denn auch wenn § 295 Abs. 1 ZPO darauf abstellt, dass nur eine Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift nicht mehr gerügt werden kann, bleibt die genaue Reichweite dieser Beschränkung unbestimmt3501, auch wenn durch § 295 Abs. 2 ZPO eine weitere Konkretisierung dahingehend erfolgt, dass die Heilung nach § 295 Abs. 1 ZPO nicht eintreten soll, wenn sich die Fehlerhaftigkeit aus Vorschriften ergibt, auf die eine Partei nicht wirksam verzichten kann. Ein Teil des Schrifttums versucht, diese Beschränkungen dadurch näher zu konkretisieren, indem eine Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen nach § 295 Abs. 1 ZPO nur dann in Betracht kommen soll, wenn die Fehlerhaftigkeit ihren Ursprung tatsächlich in der Verletzung zivilprozessualer Normen hat, so dass insbesondere die Heilung einer inhaltlich fehlerhaften Prozesshandlung ausgeschlossen sein soll.3502 Wiederum andere wollen die Abgrenzung im Rahmen von § 295 Abs. 1 ZPO ausschließlich an der Verzichtbarkeit der jeweiligen Verfahrensvorschrift im Sinne von § 295 Abs. 2 ZPO festmachen.3503 Daher soll vor allem die fehlende Postulationsfähigkeit einer Heilung nach § 295 Abs. 1 ZPO nicht zugänglich sein, da es sich dabei um eine unverzichtbare Prozesshandlungsvoraussetzung handeln soll.3504 Im Ergebnis kann die Bestimmung der Reichweite des § 295 ZPO aber nur an seinem Regelungsgehalt und von diesem ausgehend in einem Ausschlussverfahren erfolgen, wobei zunächst von der grundsätzlichen Heilbarkeit aller fehlerhaften Prozesshandlungen auszugehen ist.3505 Ausgeschlossen sind daher zunächst diejenigen Mängel, die sich auf die sachliche Begründung der erhobenen Ansprüche beziehen, so dass vor allem Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht erfasst sind.3506 Dies ergibt sich daraus, dass sich § 295 ZPO als Mittel zur Sicherung eines schnellen und sicheren Prozessganges3507 nur auf Verfahrens3501   Insofern bereits von einer Klärung der Reichweite des § 267 ZPO 1877 (= § 295 ZPO) durch die Wissenschaft ausgehend Puchelt, Die Civilprozessordnung für das Deutsche Reich, § 267 1.) 3502   Vgl. etwa Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 10; ähnlich Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 2 ff. mit einer Nennung einzelner Beispiele. 3503   So etwa Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 390. 3504   Siehe dazu die Nachweise in Fn. 3510; siehe auch zur fehlenden Genehmigungsmöglichkeit dieser Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung oben D.II.4.a). 3505   In diesem Sinne wohl auch Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 3 ff. 3506   Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 4. 3507   Vgl. dazu nur Huber, in: Musielak, ZPO, § 295 Rdnr. 1; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 4; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 1 (zügige Prozessbeendigung).

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fehler und insofern nicht auf die materielle Rechtslage bezieht. Darüber hinaus kann § 295 ZPO auch nicht inhaltlich fehlerhafte Prozesshandlungen erfassen, da auch dies über den eigentlichen Normzweck des § 295 ZPO hinausgehen würde.3508 Schließlich ist es erforderlich, dass die verletzte Vorschrift für die jeweilige Partei disponibel ist, was nicht der Fall ist, wenn eine Prüfung der entsprechenden Vorschrift von Amts wegen vorzunehmen ist.3509 Daher kommt insbesondere keine Heilung einer aufgrund fehlender Postulationsfähigkeit fehlerhaften Prozesshandlung in Betracht.3510 (2) Verzicht auf die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung Zunächst ist eine Heilung der Fehlerhaftigkeit durch einen Verzicht denkbar. Dafür ist eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung der jeweils von der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung belasteten Partei notwendig.3511 Dabei muss eindeutig zum Ausdruck kommen, dass die jeweilige Partei tatsächlich auf die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit verzichten will, was dann auch eine entsprechende Kenntnis erfordert. Dieser Heilungstatbestand findet seine Rechtfertigung – ebenso wie die Heilung aufgrund der Genehmigung einer fehlerhaften Prozesshandlung3512 – in der Disponibilität der jeweiligen Verfahrensvorschrift, was durch § 295 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck gebracht wird. Insofern wird auch bei dem Verzicht auf die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung der mit den jeweiligen (disponiblen) Verfahrensvorschriften verfolgte Zweck nachträglich erreicht. Den entsprechenden prozessualen Vorschriften wird zwar der Sache nach nicht entsprochen, allerdings ist dies aufgrund ihrer Disponibilität auch nicht zwingend erforderlich. In diesem Punkt unterscheidet sich die Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen nach § 295 Abs. 1 ZPO von den übrigen, bisher untersuchten Heilungstatbeständen, da diese nahezu ausschließlich die Fehlerhaftigkeit aufgrund eines Verstoßes gegen zwingendes Recht zum Gegenstand haben.3513   BGH v. 8.11.1951 – IV ZR 55/51, LM § 1421 BGB Nr. 1.   OLG Zweibrücken v. 3.3.1998 – 5 U 57/96, NJW-RR 1999, 1156, 1157; Leipold, in: Stein/ Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 5. 3510   Vgl. zur ganz herrschenden Meinung nur BGH v. 7.6.1990 – III ZR 142/89, BGHZ 111, 339, 343 = NJW 1990, 3086; BGH v. 17.12.1986 – IVb ZB 144/84, NJW-RR 1987, 322, 323 = MDR 1987, 480; OLG Köln v. 28.6.1982 – 20 W 15/82 MDR 1982, 1024; Bork, in: Stein/ Jonas, ZPO, § 78 Rdnr. 20; von Mettenheim, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 78 Rdnr. 51; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 13; Urbanczyk, ZZP 95 (1982), 339, 358; Weth, in: Musielak, ZPO, § 78 Rdnr. 7; a.A. aber OLG Stuttgart v. 6.5.1981 – 18 UF 23/80 VA, FamRZ 1981, 789 (allerdings eine Rückwirkung verneinend); OLG Zweibrücken v. 5.10.1988 – 2 UF 59/88, FamRZ 1989, 191; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 78 Rdnr. 12. 3511   Vgl. dazu nur Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 6; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 33. 3512   Siehe dazu ausführlich oben D.II.4.a). 3513   Einzige Ausnahme ist insofern die Genehmigung fehlerhafter Rechtsgeschäfte, die auch eine Fehlerhaftigkeit aufgrund eines Verstoßes gegen dispositives Gesetzesrecht heilt (siehe dazu ausführlich oben A.II), bei den fehlerhaften Prozesshandlungen aber auch einen eigenständigen Tatbestand außerhalb von § 295 ZPO darstellt (siehe dazu oben D.II.4). 3508 3509

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(3) Nichtrüge der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung Daneben kann die Heilung nach § 295 Abs. 1 ZPO aber auch eintreten, wenn die Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung nicht rechtzeitig gerügt wird. Dies ist dann der Fall, wenn der Mangel in der auf den Verfahrensverstoß nachfolgenden mündlichen Verhandlung von der jeweiligen Partei nicht geltend gemacht wird.3514 Dabei ist es auch unbeachtlich, ob die Parteien Kenntnis vom Bestehen der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung hatten. Insofern hatte die ältere Rechtsprechung zwar noch angenommen, dass nicht nur eine dahingehende Kenntnis, sondern vielmehr auch ein Wille hinsichtlich eines Verzichts der Rüge notwendig sei, da die Nichtrüge der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung einen stillschweigenden Verzicht darstellt.3515 Da diese Betrachtungsweise allerdings mit dem Wortlaut von § 295 ZPO kaum vereinbar ist, kann sie nicht überzeugen und wurde auch von der späteren Rechtsprechung aufgegeben.3516 Denn § 295 ZPO stellt ausdrücklich darauf ab, dass seine Wirkungen bei einer fehlenden Rüge auch dann eintreten, wenn die jeweilige Partei erschienen ist und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. Da die Wirkung des § 295 Abs. 1 ZPO auf die fehlerhafte Prozesshandlung somit durch bloßen Zeitablauf eintritt bzw. nur bei einer Unkenntnis der jeweiligen Partei ausgeschlossen ist, handelt es sich nicht um eine Heilung im Sinne dieser Untersuchung.3517 Vielmehr stellt die Regelung des § 295 Abs. 1 ZPO einen bloßen (automatischen) Rechtsverlust dar, der eine Geltendmachung generell und ohne spezifischen Bezug zum Grund der Fehlerhaftigkeit ausschließt.

3514   Zu den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen vgl. nur Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 7 ff.; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 37 ff. 3515   RG v. 11.10.1899 – I 234/99, JW 1899, 742 Nr. 9; RG v. 7.12.1931 – IV 233/31, SeuffArch 86 Nr. 72; RG v. 30.5.1921 – IV 617/20, RGZ 103, 334, 338 („… dass die Nichtausübung des Rügerechts in der Regel einen stillschweigenden Verzicht enthalten wird.“); diesem Ansatz folgend Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 24. 3516   BGH v. 5.2.1953 – III ZR 105/51, BGHZ 8, 383, 386; BGH v. 29.6.1957 – IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 71 = NJW 1957, 1517 („Die Annahme, die unterlassene Ausübung des Rügerechts werde in der Regel einen stillschweigenden Verzicht auf dieses Recht enthalten und deshalb werde sie widerlegbar dem ausdrücklich erklärten Verzicht gleichgestellt, wird der Aufgabe, die die Vorschrift des § 295 Abs. 1 ZPO im Rahmen des gesamten Verfahrensrechts zu erfüllen hat, nicht gerecht.“); BAG v. 12.5.1960 – 2 AZR 559/58, BAGE 9, 218, 222 = NJW 1960, 2212; grundlegend auch Rosenberg, JZ 1958, 60; dem folgend Güntzel, Die Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen der Partei im Zivilprozess und die Möglichkeit ihrer Heilung, S. 11 f., Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 11; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 40. 3517   A.A. und insofern dennoch von einer Heilung ausgehend bzw. nicht gegenüber dem Verzicht auf die Fehlerhaftigkeit differenzierend Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 31 Rdnr. 38; Rauscher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdnr. 390; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 16; so bereits schon Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 22; Luxenberg, Zur Lehre von den mangelhaften Parteihandlungen im Zivilprozess und ihrer Heilung, S. 21 ff.; jedenfalls differenzierend Güntzel, Die Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen der Partei im Zivilprozess und die Möglichkeit ihrer Heilung, S. 10 ff.; siehe ausführlich zum Begriff der Heilung oben Kapitel I – E.

D. Zivilverfahrensrechtliche Heilungstatbestände

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(4) Zwischenergebnis Der Tatbestand der Heilung der fehlerhaften Prozesshandlung nach § 295 Abs. 1 ZPO stellt sich der Sache nach als bloßer Verzicht auf die Geltendmachung der Verletzung einzelner disponibler zivilverfahrensrechtlicher Vorschrift dar. Zwar wird teilweise auch das bloße Unterlassen der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit als Heilung bezeichnet, was aber nicht überzeugen kann, da dieser Ausschluss der Geltendmachung einer Fehlerhaftigkeit letztlich unabhängig von der Fehlerhaftigkeit als solcher steht.

b) Wirkungen der Heilung Die Wirkung der Heilung besteht nach dem Wortlaut von § 295 ZPO in einer fehlenden Möglichkeit der Rüge der Verletzung einer das Verfahren betreffenden Vorschrift. (1) Umfang und Bezugspunkt der Heilung Ausgehend von dieser Formulierung wird von der überwiegenden Ansicht im Schrifttum angenommen, dass die Fehlerhaftigkeit der jeweiligen Prozesshandlung geheilt wird.3518 Dies soll dann bedeuten, dass das Gericht den Mangel der Prozesshandlung nicht mehr berücksichtigen und sie als von Anfang an fehlerfrei behandeln muss. Sofern die geheilte (fehlerhafte) Prozesshandlung aufgrund ihrer Fehlerhaftigkeit nicht berücksichtigt wird, begründet dies entsprechend die Möglichkeit, diesen Aspekt im Rahmen eines Rechtsmittels geltend zu machen. Da die Heilung nach § 295 ZPO allerdings unmittelbar an eine prozessuale Geltendmachung der jeweiligen Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung anknüpft, kann sich die Heilung immer nur auf eine Prozesspartei beschränken. Soweit daher durch die Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung mehr als eine Partei beschwert ist, erfordert eine vollständige Heilung der fehlerhaften Prozesshandlung, dass jede beschwerte Partei auf eine Geltendmachung verzichtet.3519 (2) Rückwirkungsproblematik Hinsichtlich der Rückwirkungsproblematik gehen die Rechtsprechung und das Schrifttum nahezu einhellig von einer Ex-tunc-Wirkung der Heilung aus.3520 Zur Begründung wird dabei – soweit eine solche überhaupt erfolgt – 3518   Davon jedenfalls terminologisch ausgehend Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 22 ff.; Greger, in: Zöller, ZPO, § 295 Rdnr. 10; Güntzel, Die Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen der Partei im Zivilprozess und die Möglichkeit ihrer Heilung, S. 10 ff.; Huber, in: Musielak, ZPO, § 295 Rdnr. 7; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 30 Rdnr. 34, 37 f.; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 18; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 44; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 18; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 295 Rdnr. 17; a.A. aber noch Süß, ZZP 54 (1929), 12, 40 f., der insofern eine Heilungswirkung ausdrücklich ablehnt und die Wirkung auf einen Verlust des Rügerechts beschränken will. 3519   Darauf insbesondere hinweisend Saenger, in: Saenger, ZPO, § 295 Rdnr. 17; dahingehend allerdings nicht differenzierend Huber, in: Musielak, ZPO, § 295 Rdnr. 7; Leipold, in: Stein/ Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 17; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 44. 3520   Vgl. BGH v. 8.2.1996 – IX ZR 107/95, NJW 1996, 1351, 1351 f. = WM 1996, 554; vgl. auch Assmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 295 Rdnr. 63; Greger, in: Zöller, ZPO, § 295 Rdnr. 10; Huber, in: Musielak, ZPO, § 295 Rdnr. 7; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

im Wesentlichen auf den Begriff der Heilung insgesamt abgestellt3521, was der Sache nach aber nicht überzeugen kann, da der Heilung als solcher bereits nicht zwingend eine Rückwirkung zukommt.3522 Diese grundsätzlich anzunehmende Rückwirkung der Heilung nach § 295 ZPO wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum allerdings in einer ganzen Reihe von Einzelfällen zugunsten einer Ex-nunc-Wirkung durchbrochen.3523 Dies soll etwa dann der Fall sein, wenn die Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung in einem Verstoß gegen den zwingenden Inhalt einer Klage besteht und diese innerhalb einer materiellen Ausschlussfrist erhoben werden muss3524 oder die Zustellung einer Klage ganz unterblieben ist.3525 Betrachtet man diese Einzelfälle und stellt sie den verbleibenden Fällen der Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen nach § 295 ZPO gegenüber, ergeben sich allerdings nicht unerhebliche Zweifel an dem vor allem vom Schrifttum angenommenen Regel-Ausnahme-Verhältnis hinsichtlich der Rückwirkungsproblematik. Denn insbesondere die Problematik der materiellen Ausschlussfristen als auch die fehlende Zustellung und die sich daraus ergebende Frage der Rechtshängigkeit zeigen, dass im Grundsatz von einer fehlenden Rückwirkung auszugehen ist, wie dies auch bei den übrigen Heilungstatbeständen der Fall ist.3526 Dies wird umso deutlicher, wenn man die übrigen Fälle betrachtet, bei denen die Heilung nach § 295 ZPO typischerweise zur Anwendung kommt, da sich bei diesen nämlich schon keine Rückwirkungsproblematik stellt. So kann die Heilung der Verletzung von Vorschriften über die Zuständigkeit von Gerichten – soweit dies von § 295 ZPO erfasst ist3527 – letztlich nicht als Problem der Rückwirkung begriffen Rdnr. 18; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 44; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 18; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 295 Rdnr. 18; der Sache nach auch BGH v. 17.1.1967 – VI ZR 62/65, VersR 1967, 395, 398; vgl. auch aus dem älteren Schrifttum Schönke, Lehrbuch des Zivilprozessrechts, § 31 III 3. 3521   Jedenfalls immer den Begriff der rückwirkenden Heilung verwendend Assmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 295 Rdnr. 63; Deppenkemper, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 295 Rdnr. 14 ; Huber, in: Musielak, ZPO, § 295 Rdnr. 7; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 18; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 44; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 18; ähnlich Saenger, in: Saenger, ZPO, § 295 Rdnr. 18, der von dem allgemeinen Grundsatz rückwirkender Heilung spricht. 3522   Siehe dazu ausführlich bei der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung oben A.III.12.d) und der Heilung fehlerhafter Beschlüsse oben C.II.2.a)(2). 3523   Vgl. für eine entsprechende Übersicht etwa Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 19 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 18; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 295 Rdnr. 21 ff. 3524   Vgl. etwa BGH v. 21.12.1983 – IVb ZB 29/82, NJW 1984, 926 (keine Rückwirkung bei fehlerhafter Stellung eines Scheidungsantrags [§ 1587 Abs. 2 BGB a.F.]); BGH v. 29.11.1956 – III ZR 235/55, BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263; OLG Stuttgart v. 6.5.1981 – 18 UF 23/80 VA, FamRZ 1981, 789; ebenso Saenger, in: Saenger, ZPO, § 295 Rdnr. 21; 3525   Vgl. etwa BGH v. 21.12.1983 – IVb ZB 29/82, NJW 1984, 926 (für den Fall der fehlerhaften Zustellung eines Scheidungsantrags); BGH v. 29.6.1957 – IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 75 = NJW 1957, 1517; OLG Jena v. 19.6.2003 – 1 UF 514/02, FamRZ 2003, 1843 (zur Zustellung einer Widerklage); ebenso Saenger, in: Saenger, ZPO, § 295 Rdnr. 22. 3526   Siehe zu letzterem ausführlich bei der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung oben A.III.12.d) und der Heilung fehlerhafter Beschlüsse oben C.II.2.a)(2). 3527   Vgl. dazu ausführlich Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 22 mit weiteren Nachweisen.

D. Zivilverfahrensrechtliche Heilungstatbestände

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werden, da sie das Prozessrechtsverhältnis in seiner Gesamtheit berührt und dieses ohnehin zeitlich nicht in einen heilbaren und unheilbaren Teil aufgespalten werden kann. Dies gilt ebenso für die nach § 295 ZPO heilbaren Verletzung der Vorschriften über die Streitgenossenschaft (§§ 59 ff. ZPO) und die Beteiligung Dritter an einem Rechtsstreit (§§ 64 ff. ZPO)3528, da auch in diesem Zusammenhang eine dahingehend zeitliche Aufspaltung des Prozessrechtsverhältnisses in einen geheilten und einen nicht geheilten Teil nicht möglich ist. Jedenfalls muss im Ergebnis – ebenso wie bei den übrigen zivilprozessualen Heilungstatbeständen3529 und den allgemeinen zivilrechtlichen Heilungstatbeständen3530 – eine Lösung der Rückwirkungsproblematik in dem jeweiligen Regelungszusammenhang vorgenommen werden, in dem sich die Fehlerhaftigkeits- und Heilungsproblematik stellt. Dies gilt etwa – im Ergebnis ebenso wie bei einer Reihe von anderen untersuchten Heilungstatbeständen3531 – für die Frage der materiell-rechtlichen Wirkungen der Klageerhebung bei der Verjährung. Denn die Hemmung der Unterbrechung durch Klageerhebung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB kann sich bei einer Heilung nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung beziehen, sondern erst mit Heilung eintreten.3532 Dies ergibt sich weniger aus der Wirkung der Heilung, sondern aus dem Regelungszweck der Unterbrechung der Verjährung, da der Schutz des Gläubigers vor einer Verjährung seines Anspruchs nach Einleitung eines förmlichen Verfahrens mit dem Ziel der Anspruchsdurchsetzung3533 bei einer fehlerhaften Klageerhebung nicht notwendig ist bzw. der fehlenden Klageerhebung (und damit dem Eintritt der Verjährung) gleichzustellen ist. Es ist aus diesem Schutzzweck der Hemmung der Verjährung bei Klageerhebung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht abzuleiten, warum der Gläubiger auch bei einer fehlerhaften Klageerhebung zu Lasten des Schuldners geschützt werden sollte. Dem kann auch nicht mit dem Regelungszweck des § 295 ZPO entgegengetreten werden, da die Hemmung der Verjährung zu der Fortsetzung des Prozessverhältnisses nicht in einem gegensätzlichen Verhältnis steht.

3528   Vgl. dazu ausführlich Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 295 Rdnr. 24 mit weiteren Nachweisen. 3529   Siehe dazu ausführlich bei der Heilung von Zustellungsmängeln oben D.II.2.c)(3) und bei der Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen durch Genehmigung oben D.II.4.b). 3530   Siehe dazu ausführlich etwa bei der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte durch Erfüllung oben A.III.12.d). 3531   Siehe dazu vor allem bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben A.III.2.c)(5)e. 3532   A.A. aber RG v. 3.11.1915 – II 343/15, RGZ 87, 271, 273; RG v. 7.5.1926 – II 495/25, RGZ 113, 335, 341; RG v. 8.1.1932 – 77/31 II, JW 1932, 1016; dem folgend BGH v. 17.1.1967 – VI ZR 62/65, VersR 1967, 395, 398; ebenso Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, § 204 Rdnr. 36; so auch schon aus dem älteren Schrifttum Schönke, Lehrbuch des Zivilprozessrechts, § 31 III 3; differenzierend Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 204 Rdnr. 24, der jedenfalls bei einem Formmangel keine Rückwirkung annehmen will. 3533   Vgl. zu diesem Regelungsziel nur Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 204 Rdnr. 2; Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, § 204 Rdnr. 2 ff.

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

c) Zwischenergebnis Die Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen nach § 295 ZPO stellt sich letztlich als besondere Ausprägung des Tatbestands der Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen durch Genehmigung dar. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass letztlich nur der Fall des § 295 Abs. 1 Alt. 1 ZPO in Form des Verzichts als Heilungstatbestand im Sinne dieser Untersuchung begriffen werden kann. Anknüpfungspunkt dieser Heilungsmöglichkeit ist dabei die Disponibilität der die Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung auslösenden Verfahrensvorschrift. Die Heilung nach § 295 ZPO bewirkt dabei, dass die Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung im weiteren Verfahrensverlauf unbeachtlich ist. Die Frage der Rückwirkung dieser Heilung ergibt sich dabei aus dem jeweiligen Regelungszusammenhang der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung bzw. ihrer Auswirkungen und kann dementsprechend nicht pauschal beantwortet werden.

8. Heilung durch (allgemeine) Zweckerreichung? Weiterhin wurde in der Rechtsprechung3534 und im Schrifttum3535 auch die Möglichkeit einer Heilung durch Zweckerreichung befürwortet. Danach soll ein nicht auf vorsätzlicher Verletzung einer unverzichtbaren Verfahrens- bzw. Formvorschrift beruhende Prozessmangel (Formalmangel) von dem Augenblick an als geheilt anzusehen sein, in dem der Zweck der verletzten Vorschrift erreicht ist.3536 Dieser Heilungsansatz ist allerdings im Rahmen der weiteren Entwicklung des Zivilprozessrechts zunehmend in den Hintergrund geraten, was vor allem darauf zurückzuführen ist3537, dass der Tatbestand des § 187 ZPO 1898 bzw. des heutigen § 189 ZPO eine massive Erweiterung erfahren hat und nunmehr grundsätzlich jede Art von Mangel bei der Zustellung von Dokumenten heilen kann.3538 Als Anwendungsfall bleibt allerdings die Verletzung von Formerfordernissen bei der Klageerhebung (§§ 129, 130 ZPO), wenn das Gericht dennoch über die Klage verhandelt und dieser stattgegeben hat. Für den Klagegegner soll dann nicht die Möglichkeit der Rüge dieses Formverstoßes durch ein Rechts3534   Jedenfalls in diesem Sinne RG v. 17.11.1919 – VI 270/19, RGZ 97, 162, 165 („… wird die Urkunde anerkannt, so hat die formgerechte Mitteilung ihre Bedeutung verloren, und es würde auch hier von einem unerträglichen Formalismus gesprochen werden müssen, wenn gleichwohl die Abweisung der Klage wegen des Mangels der Mitteilung mit einem zugestellten Schriftsatz erfolgen müsste.“) RG v. 8.10.1926 – II 163/26, RGZ 114, 365, 371, wo allerdings auch auf § 295 ZPO abgestellt wird. 3535   Vor allem Baumgärtel, ZZP 69 (1956), 89, 114; Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 62 ff.; Hellwig, System des deutschen Zivilprozessrechts, § 112 II 1 c); Nikisch, Zivilprozessrecht, § 43 IV 3, § 61 II 2; Vollkommer, Formenstrenge und prozessuale Billigkeit, S. 378 ff.; a.A. und diese (Heilungs-)Möglichkeit ablehnend Schönke, Lehrbuch des Zivilprozessrechts, § 31 III 2, der nur von einer Heilung durch Verzicht oder Rügeunterlassung ausgeht; vgl. dazu aber auch aus dem jüngeren Schrifttum für die Annahme des Bestehens eines entsprechenden Heilungstatbestandes Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 9. 3536   Mit dieser Definition vor allem Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 62. 3537   Ebenso Güntzel, Die Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen der Partei im Zivilprozess und die Möglichkeit ihrer Heilung, S. 21 f. 3538   Siehe zu diesem Heilungstatbestand ausführlich oben D.II.2.

D. Zivilverfahrensrechtliche Heilungstatbestände

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mittel bestehen.3539 Dies soll etwa für den Fall gelten, dass die Klageschrift vom Kläger nicht unterzeichnet wurde (§ 130 Nr. 6 ZPO) und das Gericht dennoch über diese verhandelt hat.3540 Die genaue methodische Begründung dieses Heilungsansatzes bleibt allerdings weitgehend im Dunkeln. Insofern scheinen die Vertreter dieser Ansicht im Schrifttum von einer Missbrauchsproblematik auszugehen und wollen daraus eine Beschränkung der entsprechenden Rügerechte der formfehlerhaft handelnden Partei ableiten.3541 Diese Begründung kann vor dem Hintergrund der weitgehenden Formalisierung des Zivilprozesses bzw. seiner Abläufe allerdings nicht überzeugen. Aber auch eine Gesamtanalogie zu den Heilungsmöglichkeiten des § 189 ZPO und des § 295 ZPO muss abgelehnt werden, da sie vor dem Hintergrund des weiten Anwendungsbereichs von § 189 ZPO bezüglich grundsätzlich aller Zustellungsmängel und der Erfassung aller verzichtbaren Rügen durch § 295 ZPO zweifelhaft erscheint.3542 Denn letztlich bleibt für die Heilung durch Zweckerreichung im Wesentlichen nur Raum bei den unverzichtbaren Verstößen gegen Verfahrensvorschriften, bei denen es aber aufgrund von § 295 Abs. 2 ZPO schon an einer Regelungslücke fehlt.3543 Aber unabhängig von der Frage des Vorliegens einer Regelungslücke fehlt es insofern auch an einer vergleichbaren Interessenlage. Eine Heilung durch Zweckerreichung würde vor allem dem generellen Aspekt der Fristen nicht hinreichend Rechnung tragen. Denn insofern setzt § 295 ZPO voraus, dass entweder auf den Verfahrensmangel verzichtet wird oder dieser bei der nächsten mündlichen Verhandlung gerügt wird.3544 Eine solche zeitliche Beschränkung der Heilungsmöglichkeit würde bei der Annahme einer Heilung durch Zweckerreichung aber gerade nicht bestehen. Zwar kennt die Heilung nach § 189 ZPO auch keine zeitliche Beschränkung; allerdings besteht bei der Heilung nach § 189 ZPO die Zweckerreichung in der bloß tatsächlichen Kenntnisnahmemöglichkeit des Adressaten der Zustellung von dem zuzustellenden Dokument und weist insofern keinen Bezug zu einer inhaltlichen Fehlerhaftigkeit des zuzustellenden Dokuments auf, wie dies vor allem bei der fehlenden Unterschrift (§ 130 Nr. 6 ZPO) der Fall ist. Im Ergebnis muss daher eine Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen durch eine Zweckerreichung abgelehnt werden. 3539   So vor allem Baumgärtel, ZZP 69 (1956), 89, 113 f.; Vollkommer, Formenstrenge und prozessuale Billigkeit, S. 378 ff.; a.A. und eine solche Heilungsmöglichkeit ausdrücklich ablehnend Huber, in: Musielak, ZPO, § 295 Rdnr. 8; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 43; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 129 Rdnr. 8; offen lassend Rosenberg/ Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 9. 3540   Mit diesem Beispiel etwa Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 67 Rdnr. 9. 3541   Einen dahingehenden Begründungsansatz liefert einzig Baumgärtel, ZZP 69 (1956), 89, 113 f.; Vollkommer, Formenstrenge und prozessuale Billigkeit, S. 378 ff.; dahingehend auf eine Begründung verzichtend aber Göcker, Die Heilung von Mängeln im Zivilprozess, S. 60 ff.; Güntzel, Die Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen der Partei im Zivilprozess und die Möglichkeit ihrer Heilung, S. 24 f. 3542   Ebenfalls – jedenfalls hinsichtlich § 295 ZPO – darauf hinweisend Prütting, in: Mün­ chener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 43. 3543   Ähnlich Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 295 Rdnr. 43, der insofern neben § 295 ZPO keinen eigenen Anwendungsbereich für diese Grundsätze sieht. 3544   Siehe dazu ausführlich oben D.II.7.a)(2) und D.II.7.a)(3).

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Kapitel II – Beschränkung der Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts

9. Übertragung der bzw. Vergleich mit den allgemeinen zivilrechtlichen Heilungsansätzen Schließlich muss eine Übertragung der allgemeinen zivilrechtlichen Heilungsansätze auf die fehlerhaften Prozesshandlungen abgelehnt werden. Denn die Voraussetzungen und Wirkungen der Rechtsgeschäftslehre sind für die Prozesshandlungen nicht determinierend und bedürfen einer spezifischen Geltungsanordnung.3545

III. Zusammenfassung Die Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen findet im Zivilprozessrecht vor allem im Rahmen der Heilung von Zustellungsmängeln und der Heilung durch einen Verzicht oder ein Unterlassen von Verfahrensrügen seinen Niederschlag. Die Bedeutung dieser Heilungsinstitute wird allerdings bereits zum einen durch den Umstand relativiert, dass die Zivilverfahrensrechtswissenschaft bei der Kategorisierung der Fehlerhaftigkeit von Prozesshandlungen im Gegensatz zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre keiner rechtsfolgenorientierten Sichtweise folgt, sondern eine am Fehlerhaftigkeitsgrund ausgerichtete Betrachtung vornimmt. Zum anderen sind die Rechtsfolgen der Fehlerhaftigkeit einer Prozesshandlung bereits äußerst beschränkt und bestehen in dieser Form letztlich nur bei den so genannten Erwirkungshandlungen. Hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen für eine Heilung beschränkt sich das Zivilprozessrecht im Wesentlichen auf eine (normativ nicht verankerte) Genehmigung bzw. einen Verzicht auf die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit nach § 295 ZPO. Die Rechtfertigung für diese beiden Heilungstatbestände stellt dabei die grundsätzliche Disponibilität der, die Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlungen auslösenden Vorschriften dar, die allgemeiner auch als Zweckerreichung bezeichnet werden kann. Die auch bei den anderen Heilungstatbeständen auftretende Frage der Rückwirkung der Heilung wird für die fehlerhaften Prozesshandlungen im Rahmen der Genehmigung und des Verzichts auf die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit nach § 295 ZPO uneinheitlich gelöst, so dass es auch in diesem Zusammenhang für die Rückwirkungsproblematik nicht auf die Heilung als solche, sondern auf den jeweils von der Fehlerhaftigkeit der Prozesshandlung und ihren Wirkungen betroffenen Regelungszusammenhang ankommt.

3545

  Siehe dazu ausführlich oben D.I.1.a)(1)b.

Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im deutschen Zivilrecht A. Neuausrichtung der Betrachtung der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts Die Frage der Heilung eines Rechtsgeschäfts ist untrennbar mit der Frage nach dem Grund seiner Fehlerhaftigkeit verbunden. Die deutsche Rechtsgeschäftslehre trägt diesem Umstand allerdings nur bedingt Rechnung, da sie die Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften stets rechtsfolgenorientiert betrachtet. So wird typischerweise nur zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit unterschieden.1 Hinzu tritt weiterhin die Fehlerhaftigkeitskategorie der Unwirksamkeit, die über eine Reihe von Unterformen verfügt, um spezifische – letztlich die Absolutheit der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit abschwächende – Fehlerhaftigkeitsfolgen auszulösen.2

I. Notwendigkeit einer Neuausrichtung Diese allein an der Rechtsfolge der Fehlerhaftigkeit orientierte Betrachtungsweise ist allerdings für eine Untersuchung der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte nicht hinreichend oder zielführend. Denn der – im Rahmen dieser Untersuchung entwickelte – Heilungsbegriff3 setzt gerade eine spezifische, auf den Grund der Fehlerhaftigkeit ausgerichtete Auseinandersetzung mit der Heilung voraus. Die untersuchten Heilungstatbestände haben nämlich gezeigt, dass zwar eine Reihe von Heilungstatbeständen für nichtige Rechtsgeschäfte existiert, diese sich aber stets nur auf einen bestimmten (die Nichtigkeit als Rechtsfolge auslösenden) Fehler des Rechtsgeschäfts beziehen. Darüber hinaus stößt die rechtsfolgenorientierte Betrachtungsweise bei der Ermittlung von Folgen der Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften an ihre Grenzen. Dies gilt vor allem für die Problematik der Fehlerakzessorietät4, da diese nur in wenigen Fällen ausdrücklich gesetzlich angeordnet wird oder anzunehmen ist. In einem unmittelbaren Zusammenhang damit steht die Problematik der mittelbaren Wirkungen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts, was vor allem für das Gesellschaftsrecht von 1   Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.2 (für die Nichtigkeit) und Kapitel I – B.II.5 (für die Anfechtbarkeit). 2   Siehe dazu oben Kapitel I – B.II. 3   Siehe dazu oben Kapitel I – E. 4   Siehe dazu oben Kapitel I – B.III.2.c).

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Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im deutschen Zivilrecht

Bedeutung ist. Denn die mit der rechtsfolgenorientierten Betrachtungsweise verbundene Alles-oder-Nichts-Lösung kann der in gesellschaftsrechtlichen Zusammenhängen oftmals gebotenen differenzierenden Betrachtungsweise nicht hinreichend Rechnung tragen.5 Für die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts muss daher nicht nach den Folgen, sondern vielmehr nach den verschiedenen Arten der Fehlerhaftigkeitsgründe unterschieden werden.

II. Am Grund der Fehlerhaftigkeit orientierte Fehlerhaftigkeits­kategorien Es lassen sich drei verschiedene Gruppen von Fehlerhaftigkeitsgründen ausmachen. Dabei handelt es sich um die fehlerhafte Mitwirkung bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts (siehe A.II.1.), die fehlerhafte Vornahme des Rechtsgeschäfts (siehe A.II.2.) und schließlich die inhaltliche Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts als solche (siehe A.II.3.).

1. Fehlerhafte Mitwirkung am Rechtsgeschäft Die Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften kann sich zunächst aus der Mitwirkung von Personen ergeben, die grundsätzlich oder im konkreten Einzelfall nicht zur Vornahme des Rechtsgeschäfts befähigt oder ermächtigt sind. Dies berührt vorrangig die Frage nach der Geschäftsfähigkeit der mitwirkenden Personen, sofern diese geschäftsunfähig (§ 104 BGB) oder beschränkt geschäftsfähig sind (§§ 106, 2 BGB). Darüber hinaus kann sich die Fehlerhaftigkeit aber auch daraus ergeben, dass unbeschränkt geschäftsfähige Personen an dem Rechtsgeschäft mitwirken, ihnen hierzu aber die notwendige Vertretungsmacht – entweder mangels einer wirksamen Vollmachtserteilung oder aufgrund einer nicht wirksam begründeten organschaftlichen Vertretungsmacht – fehlt. Schließlich ist auch das Vorliegen eines Willensmangels der das Rechtsgeschäft vornehmenden Person als eine fehlerhafte Mitwirkung zu betrachten. Davon sind allerdings die Fälle des so genannten Nichtgeschäfts6 abzugrenzen, bei denen es bereits an einer Zurechnung des jeweiligen Rechtsgeschäfts zu einer anderen Person oder generell an einer Zurechenbarkeit fehlt. Denn grundsätzlich kann ein Rechtsgeschäft nur von der Person vorgenommen werden, für die es jeweils wirken soll, soweit kein besonderer Zurechnungstatbestand – wie etwa nach dem Stellvertretungsrecht (§§ 164 ff. BGB) oder bei der Genehmigungsmöglichkeit durch den Berechtigten bei einer Verfügung durch einen Nichtberechtigten (§ 185 Abs. 2 BGB) – besteht. Während dies für das allgemeine Zivilrecht selbstverständlich ist, zeigt sich die Problematik auch im

5   Siehe etwa für die Gründung einer Gesellschaft oben Kapitel II – C.I.1.d), aber auch für das Beschlussmängelrecht oben Kapitel II – C.II.1. 6   Siehe dazu oben Kapitel I-B.IV. und für die Kapitel II – B.I.2.a) (für die Nichtehe), Kapitel II – C.II.1.c)(1) (für den Nichtbeschluss) und Kapitel II – D.I.2.a) (für die Nichtprozesshandlung).

B. Struktur und Inhalt von Heilungstatbeständen

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Beschlussmängelrecht beim so genannten Nichtbeschluss7 oder im Zivilprozessrecht bei der so genannten Nichtprozesshandlung.8

2. Fehlerhafte Vornahme des Rechtsgeschäfts Weiter kann sich die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts aus seiner fehlerhaften Vornahme ergeben. Dies ist dann der Fall, wenn die Rechtsordnung an die Art und Weise der Vornahme eines Rechtsgeschäfts besondere Anforderungen stellt. Der wohl wichtigste Anwendungsfall sind dabei die zahlreichen Formvorschriften, die der Gesetzgeber aus einer Reihe von verschiedenen Gründen ausdrücklich vorgesehen hat.

3. Fehlerhafter Inhalt des Rechtsgeschäfts Zudem kann ein Rechtsgeschäft auch aufgrund seines Inhalts fehlerhaft sein. Auch wenn das deutsche Zivilrecht vom Grundsatz der Privatautonomie geprägt wird und die inhaltliche Ausgestaltung von Rechtsgeschäften somit den beteiligten Personen grundsätzlich freigestellt ist9, wird diese nicht grenzenlos gewährt.10 Die Begrenzungen sind zahlreich und lassen sich in verschiedene (Unter-)Kategorien einteilen. Zunächst können sie sich aus den systematischen Vorgaben des jeweiligen Rechtsgebiets ergeben, die insbesondere in den Rechtsgebieten stark ausgeprägt sind, bei denen das Rechtsgeschäft Rechtswirkungen über die Parteien hinaus entfaltet und typischerweise Drittinteressen berührt. Dies gilt in Form des numerus clausus vor allem für das Sachenrecht11, aber etwa auch für das Gesellschaftsrecht12. Zudem kann die inhaltliche Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts in einem Verstoß gegen zwingendes Recht bestehen, was typischerweise in Fällen des Schutzes einer strukturell unterlegenen Partei der Fall ist. Außerdem kann sich eine inhaltliche Fehlerhaftigkeit auch aus der Unzulässigkeit des Rechtsgeschäfts als solchem ergeben, was insbesondere bei Verstößen gegen §§ 134, 138 BGB der Fall ist.

4. Unvollständigkeit Schließlich ist das unvollständige Rechtsgeschäft vom fehlerhaften Rechtsgeschäft abzugrenzen, das im Rahmen einer rechtsfolgenorientierten Betrachtungs­weise   Siehe dazu oben Kapitel II – C.II.1.c)(1).   Siehe dazu oben Kapitel II – D.I.2.a). 9   Zum Grundsatz der Privatautonomie als Kernelement des Zivilrechts vgl. statt aller Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rdnr. 661; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. Rdnr. 51 ff. 10   Vgl. grundlegend dazu Heinrich, Formale Freiheit und materielle Gerechtigkeit, S. 171 ff.; Knobel, Wandlungen im Verständnis der Vertragsfreiheit, S. 30 ff. 11   Vgl. etwa nur Baur/Stürner, Sachenrecht, § 1 Rdnr. 7; Prütting, Sachenrecht, Rdnr. 17; Seiler, in: Staudinger, BGB, Einleitung zum Sachenrecht Rdnr. 38. 12   Zur grundsätzlichen Geltung des numerus clausus im Gesellschaftsrecht vgl. nur Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Band I, S. 304 f.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 II 1. 7 8

700

Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im deutschen Zivilrecht

der Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne13 zugewiesen werden muss. Auch wenn es sich dabei meist um ein so genanntes Nichtgeschäft handelt, kann dem unvollständigen Rechtsgeschäft insbesondere dann eine Bedeutung zukommen, wenn sich der Entstehungsprozess des unvollständigen Rechtsgeschäfts über einen längeren Zeitraum hinzieht, was in der Regel allerdings nicht anzunehmen ist. Ein typisches Beispiel für ein über einen längeren Zeitraum entstehendes Rechtsgeschäft ist der so genannte Umlaufbeschluss, dessen Entstehung sich über mehrere Tage oder Wochen hinziehen kann. Dabei stellen zwar die einzelnen Stimmabgaben auch jeweils ein Rechtsgeschäft dar; allerdings kommt der Beschluss als (Gesamt-)Rechtsgeschäft14 erst mit Ablauf der jeweils gesetzten Beschlussfrist zustande.

B. Struktur und Inhalt von Heilungstatbeständen I. Fehlerhaftigkeit als Mindestvoraussetzung und das Paradoxon der Änderung eines nichtigen Rechtsgeschäfts Zentrale Tatbestandsvoraussetzung aller untersuchten Heilungstatbestände ist zunächst das Vorliegen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts, womit zugleich eine Heilung des so genannten Nichtgeschäfts15 ausgeschlossen ist. Somit kann die Heilung immer nur die Fehlerhaftigkeit eines sonst tatsächlich existierenden Rechtsgeschäfts adressieren. Dies steht auch nicht im Widerspruch zur Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, da ein nichtiges Rechtsgeschäft lediglich ein Tatbestand ist, dem die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts versagt werden, der im Übrigen aber alle Voraussetzungen an ein solches erfüllt. Aus der Notwendigkeit des Vorliegens eines lediglich fehlerhaften Rechtsgeschäfts für die Heilung folgt zugleich, dass dieses nur im Zeitpunkt der Heilung vorliegen muss. Da das Rechtsgeschäft vor der Heilung typischerweise16 keine Wirkungen entfaltet, steht es den beteiligten Parteien auch frei, dieses fehlerhafte Rechtsgeschäft und damit den Bezugspunkt für die Heilung zu ändern. Umgekehrt folgt daraus aber auch, dass grundsätzlich jede Partei vor der Heilung von dem fehlerhaften Rechtsgeschäft Abstand nehmen kann, was allerdings für einen Ausschluss der Heilung eine entsprechende Erklärung gegenüber den anderen Beteiligten erfordert.17

  Siehe dazu oben Kapitel I – B.II.3.e).   Siehe dazu oben Kapitel II – C.II.1.a). 15   Siehe dazu oben Kapitel I – B.IV. 16   Ausnahmen bestehen insofern vor allem für die aufgrund eines Willensmangels lediglich anfechtbaren Rechtsgeschäfte (siehe dazu oben Kapitel I – B.II.5.) und die anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüsse (siehe oben Kapitel II – C.II.1.c)(2)d.), da diesen Rechtsgeschäften trotz ihrer Fehlerhaftigkeit eine (zunächst) uneingeschränkte Wirksamkeit zugewiesen wird. 17   Siehe dazu vor allem bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB oben Kapitel II – A.III.2.c)(4). 13 14

B. Struktur und Inhalt von Heilungstatbeständen

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II. Tatbestandliche Anknüpfungspunkte der Heilung In ihren tatbestandlichen Voraussetzungen folgt die Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte keiner allgemeinen Struktur, sondern orientiert sich meist an dem jeweiligen Grund für die Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts. Daher muss für die Bestimmung der Tatbestandsvoraussetzungen auch nach diesem jeweiligen Grund der Fehlerhaftigkeit in Form der fehlerhaften Mitwirkung (siehe B.II.1.), der fehlerhaften Vornahme (siehe B.II.2.) und der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts (siehe B.II.3.) unterschieden werden.

1. Heilung der fehlerhaften Mitwirkung Soweit die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts auf der fehlerhaften Mitwirkung eines der Beteiligten basiert, ist stets eine Heilung in Form der Genehmigung möglich, womit diese zugleich den universellsten Heilungstatbestand darstellt. Dies zeigt sich als Selbstverständlichkeit in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre durch §§ 184 f. BGB, findet sich aber auch etwa bei der Heilung der fehlerhaften Gründung einer Gesellschaft18 oder der Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen19. Die Heilungstatbestände basieren dabei allerdings nicht ausschließlich auf dem Erfordernis einer ausdrücklichen Genehmigung. So wird die Genehmigung vielmehr in einer Reihe von Fällen unterstellt oder gesetzlich unwiderlegbar angenommen. Dies gilt etwa für die Fälle der Genehmigung des Erwerbs durch einen Nichtberechtigten, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB) oder der Nichtberechtigte durch den Berechtigten beerbt wird (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB). In diesem Zusammenhang sind auch die Heilungstatbestände zu nennen, die auf einer unterlassenen Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit und damit einem bloßen Zeitablauf – wie etwa die Heilung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 242 Abs. 2 AktG20) oder die Heilung fehlerhafter Prozesshandlungen (§ 295 ZPO21) – aufbauen, soweit die Fehlerhaftigkeit in der fehlenden oder fehlerhaften Mitwirkung besteht. Denn die zeitliche Befristung der Geltendmachung der eigenen fehlenden oder fehlerhaften Mitwirkung muss diesbezüglich als (gesetzlich angenommene) konkludente Genehmigung begriffen werden. In einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Genehmigung eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts steht dessen Bestätigung, die ebenfalls die Heilung eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts ermöglicht und in verschiedenen Zivilrechtsgebieten Ausprägungen erfährt. Dies gilt etwa für die Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts nach § 144 BGB22 und die Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 244 AktG23. Der Unterschied zur Genehmigung ist dabei, dass die fehlende Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zu dessen (schwebender) Unwirksam  Siehe oben Kapitel II – C.I.1.c).   Siehe oben Kapitel II – D.II.4. 20   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.a). 21   Siehe oben Kapitel II – D.II.7. 22   Siehe oben Kapitel II – A.I.2. 23   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.c). 18 19

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Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im deutschen Zivilrecht

keit führt, während das zu bestätigende Rechtsgeschäft bereits vollumfänglich wirksam ist. Ebenfalls in diese Kategorie sind die Tatbestände zur Heilung der fehlerhaften Ehe (§ 1315 BGB) und der fehlerhaften Lebenspartnerschaft (§ 15 Abs. 4 LPartG)24 einzuordnen. Die fehlerhafte Mitwirkung an einem Rechtsgeschäft ist zudem grundsätzlich auch im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband25 und der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis26 einer Heilung zugänglich, was sich aus der durch den Vollzug des fehlerhaften Rechtsgeschäfts eintretenden Verselbstständigung des mit dem Rechtsgeschäft beabsichtigten Erfolgs27 ergibt. Dabei ist eine generelle Heilung der fehlerhaften Mitwirkung allerdings ausgeschlossen, da insbesondere die fehlende Geschäftsfähigkeit auf diese Weise nicht geheilt werden kann.

2. Heilung der fehlerhaften Vornahme Für die fehlerhafte Vornahme von Rechtsgeschäften besteht eine ganze Reihe von Heilungstatbeständen, die sich auf die Heilung der Formfehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts beziehen. Zentraler Tatbestand dieser Heilungstatbestände ist dabei die Erfüllung oder jedenfalls ein Teilvollzug der jeweiligen (formfehlerhaft begründeten) Verpflichtung, da nicht alle Tatbestände an die Erfüllungswirkung im Sinne des § 362 BGB anknüpfen. Bei den Tatbeständen der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung handelt es um die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung oder zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB28), die Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung (§ 766 Satz 3 BGB)29, die Heilung form- und inhaltlich nichtiger Zeichnungsscheine bzw. Bezugserklärungen durch Ausübung von Aktionärsrechten oder der Erfüllung von Verpflichtungen (§§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG)30, die Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 2 BGB)31, die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG)32, die Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten (§ 494 Abs. 2 Satz 1 BGB)33 und die Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte (§ 507 Abs. 2 Satz 2 BGB)34. 24   Siehe oben Kapitel II – B.I (für die Heilung fehlerhafter Ehen) und oben Kapitel II – B.III. (für die Heilung fehlerhafter Lebenspartnerschaften). 25   Siehe oben Kapitel II – C.I.1.d). 26   Siehe oben Kapitel II – A.IV.4. 27   Siehe für die Lehre vom fehlerhaften Verband oben Kapitel II – C.I.1.d) und für die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis oben Kapitel II – A.IV.4. 28   Siehe oben Kapitel II – A.III.2. 29   Siehe oben Kapitel II – A.III.5. 30   Siehe oben Kapitel II – A.III.9. 31   Siehe oben Kapitel II – A.III.3. 32   Siehe oben Kapitel II – A.III.6. 33   Siehe oben Kapitel II – A.III.7. 34   Siehe oben Kapitel II – A.III.8.

B. Struktur und Inhalt von Heilungstatbeständen

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Schließlich kann die fehlerhafte Vornahme eines Rechtsgeschäfts auch – soweit keiner der genannten anderen Heilungstatbestände für formfehlerhafte Rechtsgeschäfte eingreift – im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband35 und der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis36 geheilt werden. Dabei ergeben sich – im Gegensatz zur fehlerhaften Mitwirkung37 und zur inhaltlichen Fehlerhaftigkeit38 – keine Einschränkungen.

3. Heilung der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit Für die inhaltlich fehlerhaften Rechtsgeschäfte knüpft die Heilung tatbestandlich teilweise ebenso an die Erfüllung oder den Vollzug des durch das fehlerhafte Rechtsgeschäft begründeten Schuld- oder Rechtsverhältnisses an. Dies ist vor allem bei der Heilung inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten (§ 494 Abs. 2 Satz 1 BGB)39, bei der Heilung inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte (§ 507 Abs. 2 Satz 2 BGB)40, aber auch bei der Lehre vom fehlerhaften Verband41 und der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis42 der Fall. Schließlich setzt die Heilung inhaltlich fehlerhafter Rechtsgeschäfte eine, bei Eintritt der Heilung vorzunehmende, (erneute) Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Rechtsgeschäfts voraus. Dies trifft auf die Heilung inhaltlich fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 242 Abs. 2 AktG)43, die Heilung nichtiger Jahresabschlüsse (§ 256 Abs. 6 AktG)44 und die Heilung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse im Rahmen des Freigabeverfahrens (§ 246a AktG)45 zu. Schließlich stellt auch die Neuvornahme, die fälschlicherweise auch als Bestätigung durch Neuvornahme46 bezeichnet wird, teilweise einen Heilungstatbestand dar. Dabei sind allerdings zunächst die Fällen abzugrenzen, bei denen eine Neuvornahme ohne Weiteres möglich ist, die an dem fehlerhaften Rechtsgeschäft beteiligten Parteien den mit dem fehlerhaften Rechtsgeschäft verfolgten Rechtszustand auch nachträglich also ohne Weiteres herstellen können. Dieses letztlich selbsterklärende Prinzip47 wird für die Rechtsgeschäftslehre allgemein durch § 141 Abs. 1 BGB aufgestellt und für die insbesondere mit der Neuvornahme beabsichtigte nachträgliche Nachahmung des Rechtszustands von der Auslegungsregel des § 141 Abs. 2 BGB flankiert. Allerdings kann die Neuvornahme auch einen Heilungstatbestand darstellen, wenn durch das inhaltlich feh  Siehe oben Kapitel II – C.I.1.d).   Siehe oben Kapitel II – A.IV.4. 37   Siehe oben B.II.1. 38   Siehe oben B.II.3. 39   Siehe oben Kapitel II – A.III.7. 40   Siehe oben Kapitel II – A.III.8. 41   Siehe oben Kapitel II – C.I.1.d). 42   Siehe oben Kapitel II – A.IV.4. 43   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.a). 44   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.b). 45   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.c). 46   Zur Bestätigung siehe oben Kapitel II – A.I.1. 47   Zum tatsächlichen Regelungsgehalt von § 141 BGB siehe oben Kapitel II – A.I.1.c). 35 36

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Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im deutschen Zivilrecht

lerhafte Rechtsgeschäft auch Drittinteressen betroffen sind und eine nachträgliche Nachahmung des Rechtszustands nicht ohne Weiteres möglich ist. Dies ist vor allem bei Heilung nicht konstitutiver Gründungsmängel im Kapitalgesellschaftsrecht bei § 276 AktG, § 76 GmbHG48, bei den Grundsätzen der Heilung der verdeckten Sacheinlage49 und den Grundsätzen der Heilung des Hin- und Herzahlens50 der Fall.

III. Regelungszweck und Rechtfertigung von Heilungstatbeständen Die Struktur der Tatbestandsvoraussetzungen der verschiedenen Heilungsmöglichkeiten fehlerhafter Rechtsgeschäfte zeigt, dass die bestehenden Heilungstatbestände in ihrem Bestand nicht abstrakt gerechtfertigt oder erklärt werden können (siehe B.III.1.). Vielmehr bedarf es einer Bestimmung des jeweiligen Erklärungsansatzes oder Rechtfertigungsgrundes im Rahmen der am Grund der Fehlerhaftigkeit ausgerichteten Kategorien der Vornahme (siehe B.III.2.), der Mitwirkung (siehe B.III.3.) und des Inhalts (siehe B.III.4.).

1. Untauglichkeit abstrakter Erklärungsansätze a) Rechtssicherheit, -klarheit oder -befriedung Als zentraler Aspekt der Notwendigkeit einer Einschränkung der Wirkungen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts wird zunächst typischerweise die Rechtssicherheit, -klarheit oder -befriedung genannt, wobei der genaue Unterschied zwischen diesen einzelnen Begriffen meist unklar bleibt. Die Notwendigkeit der Rechtssicherheit, -klarheit oder -befriedung wird vor allem darin gesehen, dass oftmals zwischen der fehlerhaften Vornahme eines Rechtsgeschäfts und der Geltendmachung seiner Fehlerhaftigkeit ein längerer Zeitraum liegt, in dem eine Reihe von Vermögensdispositionen von den Beteiligten oder mittelbar betroffenen Dritten getroffen wurden, die die teilweise weitreichenden Folgen der Fehlerhaftigkeit oftmals als unangemessen erscheinen lassen, zumal die bestehenden zivilrechtlichen Mechanismen für eine Rückgängigmachung oftmals unzureichend sind.51 Somit scheinen die Aspekte der Rechtssicherheit, -klarheit oder -befriedung in diesem Zusammenhang durchaus auf fruchtbaren Boden zu fallen, da mit zunehmendem zeitlichen Bestand der Fehlerhaftigkeit die Folgen einer Rückgängigmachung immer gravierender werden und eine fehlende Beschränkung das Dispositionsrisiko der an dem fehlerhaften Rechtsgeschäft beteiligten Personen stetig wachsen lässt.52   Siehe oben Kapitel II – C.I.2.a).   Siehe oben Kapitel II – C.I.2.b). 50   Siehe oben Kapitel II – C.I.2.c). 51   Siehe dazu oben Kapitel II – A.III.2.c)(2)f) (für die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) oder etwa Kapitel II – C.II.2.a)(2)b) (für die Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse). 52   Zutreffend etwa Göppert, BankArch 30 (1930/31), 25, 28. 48 49

B. Struktur und Inhalt von Heilungstatbeständen

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Dennoch kann der Aspekt der Rechtssicherheit jedenfalls als konkreter Begründungsansatz für eine Beschränkung der Wirkungen der Fehlerhaftigkeit in Form der Heilung nur Stückwerk bleiben bzw. muss in diesem Zusammenhang abgelehnt werden. Denn die Fehlerhaftigkeit muss zunächst nicht unentdeckt oder schwer entdeckbar sein, was sich auch nach einem längeren Zeitraum der fehlenden Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit nicht ändert.53 Darüber hinaus verfügt – wenn überhaupt – typischerweise nur eine der Parteien über ein Interesse an der Geltendmachung, während die jeweils andere Partei eher an einer Aufrechterhaltung des status quo interessiert ist. Daher kann das Argument der Rechtssicherheit nicht im Interesse aller an dem Rechtsgeschäft beteiligten oder betroffenen Personen angeführt werden. Das Bedürfnis des Rechtsverkehrs an einer Klärung der tatsächlichen Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts bedeutet nämlich nicht zwingend, dass dieses im Ergebnis wirksam sein soll. Man kann nämlich ebenso grundsätzlich eine Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit oder ein generelles Interesse des Rechtsverkehrs an eben dieser Feststellung annehmen. Soweit man daher die Aspekte der Rechtssicherheit, -klarheit oder -befriedung in diesem Zusammenhang anführt, beschränken sich diese auf die Sicherung des status quo, ohne tatsächlich nach einer Rechtfertigung für dessen Existenz zu suchen. Denn Rechtsfriede heißt nicht peinliche Überprüfung der Berechtigung, sondern die Festlegung eines Tatbestandes, so wie er geworden ist, nachdem eine gewisse Zeit vergangen ist.54 Oder, anderes gewendet, hat [es] schon etwas Pikantes, wenn die Tolerierung eines vorsätzlichen Gesetzesverstoßes mit Rechtssicherheit begründet wird.55 Daher kann es bei der Heilung eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts nicht um eine abstrakte Herstellung von Rechtssicherheit, -klarheit oder -befriedung als solche gehen. Vielmehr kann eine Heilung immer nur dann möglich sein, wenn der trotz der Fehlerhaftigkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts zwischenzeitlich eingetretene status quo in dieser Form beibehalten werden soll und eine solche Manifestierung vor dem Hintergrund des Grundes für das Bestehen der Fehlerhaftigkeit und des Parteiverhaltens interessengerecht ist. Somit bedarf es insofern eines spezifischen, an der jeweiligen Interessenlage ausgerichteten Begriffs der Rechtssicherheit, -klarheit oder -befriedung. Ein solcher ergibt sich etwa für den Heilungstatbestand in Form der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis56, da die Wahrnehmung der Organfunktion durch ein fehlerhaftes Organmitglied bereits als solche einer Bestandsfestigkeit zum Schutz des Rechtsverkehrs bedarf, die insbesondere im Rahmen der allgemeinen Registerpublizität in vielen Fällen nicht erreicht werden kann. 53   Vgl. etwa Zöllner, DNotZ 2001, 872, 875, der insofern ausführt: „Rechtssicherheitsüberlegungen können sie [die Regelung des § 242 AktG {sic}] jedenfalls kaum rechtsfertigen, da ein inhaltlicher Konflikt von Satzung und Gesetz jedenfalls dem geschulten Sachverstand in der Regel auch nach Jahren erkennbar bleibt.“ 54   So die Wortmeldung von Ebbecke in: Bericht über die Sitzung des Ausschusses für Aktienrecht vom 25.10.1934, abgedruckt bei Schubert, Akademie für deutsches Recht – Band I, S. 270. 55   So wörtlich Büchel, GmbHR 2007, 1065, 1070. 56   Siehe oben Kapitel II – C.IV.

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Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im deutschen Zivilrecht

b) Vertrauensschutz auf Fortbestand der (fehlenden) Wirkung der Fehlerhaftigkeit In einem unmittelbaren Zusammenhang damit steht der Aspekt des Vertrauensschutzes, der im Ergebnis aber auch nicht als abstrakter Rechtfertigungsgrund für die Heilung fungieren kann. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass der Aspekt des Vertrauensschutzes letztlich auch an einen bestimmten status quo anknüpft und nicht zwingend der tatsächlich bestehenden oder der von den Parteien oder nur einer Partei angenommenen Rechtslage entsprechen muss. Denn ebenso wie eine Partei auf die Wirksamkeit eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts vertraut, kann eine andere Partei auf dessen fehlende Wirksamkeit vertrauen. Wollte man den Aspekt des Vertrauensschutzes in diesem Zusammenhang tatsächlich fruchtbar machen, würde dies nicht weniger bedeuten, als auf die Erkennbarkeit der Rechtslage abzustellen, was dem deutschen Zivilrecht im Grundsatz aber wesensfremd ist. Dies zeigt sich nicht zuletzt an der Rechtsprechung zur Beschränkung der Rückabwicklung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte nach § 242 BGB57, bei der auf den allgemeinen Aspekt des Vertrauensschutzes gerade nicht abgestellt wurde. Verlässt man darüber hinaus die Ebene der relativ einfach strukturierten zweiseitigen Verpflichtungsgeschäfte und erwägt eine Berücksichtigung des Vertrauensschutzes etwa auf das gesellschaftsrechtliche Beschlussmängel- oder Gründungsrecht, verwischen die Konturen vollständig.

c) Registerpublizität Die Registerpublizität kann ebenfalls nicht als allgemeiner oder universeller Erklärungsansatz für die untersuchten Heilungstatbestände dienen. Zwar erfolgt bei einer Reihe von Tatbeständen eine Eintragung in einem öffentlichen Register wie etwa bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB)58 im Grundbuch, der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 242 AktG)59, der Heilung nichtiger Jahresabschlüsse (§ 256 Abs. 6 AktG), der Heilung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse im Rahmen des Freigabeverfahrens (§ 246a AktG)60 oder teilweise bei der Lehre vom fehlerhaften Verband61 im Handelsregister. Allerdings ist für diese Tatbestände der Grund für den Eintritt der Heilungswirkung nicht in der Publizitätswirkung der jeweiligen Register zu suchen, auch wenn die jeweiligen Heilungstatbestände eine Eintragung voraussetzen. So ist bei der Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) der entscheidende Aspekt der Heilung die Zweckerreichung durch die Nachholung der notariellen Beur  Siehe oben Kapitel II – A.III.10.   Siehe oben Kapitel II – A.III.2.c)(2)g. 59   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.a)(2)b. 60   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.d)(2). 61   Siehe oben Kapitel II – C.I.1.d). 57 58

B. Struktur und Inhalt von Heilungstatbeständen

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kundung.62 Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass der Schutz des Rechtsverkehrs durch die Grundbuchpublizität im Rahmen der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB keine Rolle spielt, da der öffentliche Glaube zwischen den Parteien des Verpflichtungsgeschäfts keine Wirkungen haben kann und Dritte durch den öffentlichen Glauben des Grundbuches als solchen hinreichend geschützt sind.63 Aber auch bei der Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 242 AktG)64, der Heilung nichtiger Jahresabschlüsse (§ 256 Abs. 6 AktG)65 und der Heilung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse im Rahmen des Freigabeverfahrens (§ 246a AktG)66 ist nicht die Publizitätswirkung, sondern die mit der Handelsregistereintragung verbundene Registerkontrolle der entscheidende Aspekt, der jedenfalls bei den ausführungsbedürftigen Beschlüssen noch durch den Rechtmäßigkeitsmaßstab für die ausführenden Gesellschaftsorgane67 flankiert wird. Diese Rückkopplung der Heilung an die (vorherige) Überprüfung durch das Registergericht wird vor allem beim Freigabeverfahren nach § 246a AktG besonders deutlich, ist aber bei § 242 AktG auch – jedenfalls historisch gesehen68 – gegeben. Schließlich ist auch bei der Lehre vom fehlerhaften Verband69 der Publizitätswirkung keine entscheidende Rolle zuzuerkennen. Denn insofern beruht die Heilung der fehlerhaften Gründung der (Kapital-)Gesellschaft – und damit deren Schaffung – auf der Registereintragung als staatlichem Hoheitsakt, der nicht ohne Weiteres wieder rückgängig gemacht werden kann. 70

d) Schwierigkeit oder Unmöglichkeit der Rückabwicklung fehlerhafter Rechtsgeschäfte Schließlich können auch Schwierigkeiten oder die (faktische) Unmöglichkeit einer Rückabwicklung aufgrund der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts nicht als Rechtfertigung für einen Heilungstatbestand angeführt werden. Zunächst fehlt es in der Regel zumeist schon an einem hinreichenden Nachweis der Schwierigkeit oder tatsächlichen Unmöglichkeit der Rückabwicklung. Darüber hinaus wird die Rückwirkungsproblematik meist von anderen Aspekten überlagert, so dass es keines Rückgriffs bedarf. So kommt sowohl die Lehre vom fehlerhaften Verband71 als auch die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis72 letztlich ohne einen Rückgriff auf die Rückabwicklungsproblematik aus. Weiterhin kann die Schwierigkeit oder Unmöglichkeit der Rückabwicklung eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts nicht hinreichend die von der Rechtsprechung und vom Schrifttum zahlreich entwickelten Ausnahmetatbestände für die Lehre vom   Siehe oben Kapitel II – A.III.2.c)(2)h.   Siehe oben Kapitel II – A.III.2.c)(2)g. 64   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.a)(2)b. 65   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.b)(1)b. 66   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.d)(2). 67   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.a)(2)c. 68   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.a)(1)b. 69   Siehe oben Kapitel II – C.I.1.d). 70   Siehe oben Kapitel II – C.I.1.d)(2)c.iii). 71   Siehe oben Kapitel II – C.I.1.d)(2)c. 72   Siehe oben Kapitel II – A.IV.4.b)(3). 62 63

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Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im deutschen Zivilrecht

fehlerhaften Arbeitsverhältnis73 oder die Lehre vom fehlerhaften Verband74 erklären oder stößt jedenfalls an ihre Grenzen. Schließlich kann die Rückwirkungsproblematik – unabhängig von ihrer tatsächlichen Bedeutung – auch nur im Rahmen von (komplexeren) Dauerschuldverhältnissen75 angeführt werden und beschränkt sich somit auf einen typischerweise über einen längeren Zeitraum erfolgenden Leistungsaustausch. Damit stehen zum einen die Problematik der fehlenden Entstehung oder Veränderung von Rechten76 und zum anderen die Problematik der Fehlerakzessorietät77 außerhalb der Rückwirkungsproblematik. Auch wenn die aufgrund einer Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts nicht erfolgende Entstehung oder Veränderung von Rechten auch keines Rückgriffs auf die (bereicherungsrechtliche) Rückabwicklung bedarf, zeigt sich bei der Problematik der Fehlerakzessorietät die tatsächliche Relativität dieses Aspekts. Denn soweit aufgrund von Fehlerakzessorietät eine Rückabwicklung nicht mehr nur in einem Zweipersonenverhältnis erfolgt, ist die Schwierigkeit oder Unmöglichkeit typischerweise auch gegeben und wird aber gerade nicht als Rechtfertigungsgrund für die Heilung angeführt.

2. Heilung der fehlerhaften Mitwirkung Die für die fehlerhafte Mitwirkung vor allem bestehende Heilungsmöglichkeit der Genehmigung rechtfertigt sich aus der Dispositionsbefugnis des nicht oder fehlerhaft Mitwirkenden. In ähnlicher Weise ist dies bei der Bestätigung der Fall, da es den Parteien eines Rechtsgeschäfts unbenommen ist, an ihm festzuhalten und dies unter Vermeidung der erneuten Fehlerhaftigkeit einander zu erklären. Für die Lehre vom fehlerhaften Verband und vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis ergibt sich die Rechtfertigung aus der durch den Vollzug des fehlerhaften Rechtsgeschäfts eintretenden Verselbstständigung des mit dem Rechtsgeschäft beabsichtigten Erfolgs.78

3. Heilung der fehlerhaften Vornahme Bei den Tatbeständen zur Heilung der fehlerhaften Vornahme eines Rechtsgeschäfts ergibt sich hingegen ein deutlich differenzierteres Bild. Denn für die Tatbestände der Heilung der Formfehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts lässt sich kein einheitlicher Regelungszweck oder Rechtfertigungsgrund für das Bestehen der jeweiligen Heilungstatbestände ausmachen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Gründe und Regelungszwecke der jeweiligen Formerfordernisse sehr unterschiedlich ausfallen und die Heilungstatbestände dann konsequenterweise   Siehe oben Kapitel II – A.IV.4.e).   Siehe oben Kapitel II – C.I.1.d)(5). 75   Zur allgemeinen Bedeutung dieses Aspekts bei Dauerschuldverhältnissen siehe oben Kapitel II – A.IV. 76   Siehe oben Kapitel I – B.III.2.b). 77   Siehe oben Kapitel I – B.III.2.c). 78   Siehe für die Lehre vom fehlerhaften Verband oben Kapitel II – C.I.1.d)(2)c und für die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis oben Kapitel II – A.IV.4.b). 73 74

B. Struktur und Inhalt von Heilungstatbeständen

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auch diesen verschiedenen Aspekten Rechnung tragen müssen. Somit reichen die Rechtfertigungstatbestände für die Heilung fehlerhaft vorgenommener Rechtsgeschäfte von einem Zweckfortfall (Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht [§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB]79) über die Sanktionierung widersprüchlichen Verhaltens (Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung [§ 766 Satz 3 BGB80], Heilung form- und inhaltlich nichtiger Zeichnungsscheine bzw. Bezugserklärungen durch Ausübung von Aktionärsrechten oder der Erfüllung von Verpflichtungen [§§ 185 Abs. 3, 198 Abs. 3 AktG]81), einer Beweisfunktion (Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen [§ 518 Abs. 2 BGB]82), einer bloßen Relativierung der jeweiligen Formzwecke (Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils [§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG]83), verbraucherschützenden Aspekten (Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten [§ 494 Abs. 2 Satz 1 BGB]84) bis hin zu allgemeinen Erwägungen der Rechtsbefriedung (Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte [§ 507 Abs. 2 Satz 2 BGB]85). Für die Lehre vom fehlerhaften Verband und vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis ergibt sich die Rechtfertigung schließlich erneut aus der durch den Vollzug des fehlerhaften Rechtsgeschäfts eintretenden Verselbstständigung des mit dem Rechtsgeschäft beabsichtigten Erfolgs.86 Der Aspekt der Registerpublizität und die durch sie vermittelte Schutzbedürftigkeit des Rechtsverkehrs spielt für die Heilung fehlerhaft vorgenommener Rechtsgeschäfte hingegen keine oder nur eine untergeordnete Rolle. Zwar kennen das Eheschließungsrecht (§ 1310 Abs. 3 BGB)87, die Heilung formfehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 242 Abs. 1 AktG)88, die Heilung nichtiger Jahresabschlüsse (§ 256 Abs. 6 AktG)89 und die Lehre vom fehlerhaften Verband90 die Möglichkeit der Heilung formfehlerhafter Rechtsgeschäfte bei Eintragung in ein öffentliches Register; allerdings ergibt sich bei diesen die Rechtfertigung der Heilung nicht aus dem Umstand der Publizität des jeweiligen Registers, sondern vielmehr aus der für die Eintragung in das Register vorgenommenen Prüfung durch die jeweilige Registerbehörde bzw. das Registergericht.91   Siehe oben Kapitel II – A.III.2.c)(2).   Siehe oben Kapitel II – A.III.5.c)(2). 81   Siehe oben Kapitel II – A.III.9.c)(2). 82   Siehe oben Kapitel II – A.III.3.c)(2). 83   Siehe oben Kapitel II – A.III.6.c)(2). 84   Siehe oben Kapitel II – A.III.7.c)(2). 85   Siehe oben Kapitel II – A.III.8.c)(2). 86   Siehe für die Lehre vom fehlerhaften Verband oben Kapitel II – C.I.1.d)(2)c und für die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis oben Kapitel II – A.IV.4.b). 87   Siehe oben Kapitel II – B.I.4.b)(3). 88   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.a). 89   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.b). 90   Siehe oben Kapitel II – C.I.1.d). 91   Zur fehlenden Bedeutung der Registerpublizität für die Heilung fehlerhafter Rechts­ geschäfte siehe oben B.III.1.c). 79 80

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Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im deutschen Zivilrecht

4. Heilung der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit Die Heilung inhaltlich fehlerhafter Rechtsgeschäfte kennt eine ganze Reihe verschiedener Rechtfertigungsgründe, die sich im Wesentlichen auf drei verschiedene Aspekte zurückführen lassen. Zunächst ist die Heilung inhaltlich fehlerhafter Rechtsgeschäfte in Form der so genannten modifizierenden Heilung vorgesehen, womit ein Sanktionscharakter verbunden ist. Dies ist vor allem bei der Heilung inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten (§ 494 Abs. 2 Satz 1 BGB)92 und bei der Heilung inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte (§ 507 Abs. 2 Satz 2 BGB)93 der Fall. Die jeweiligen Rechtsgeschäfte werden trotz ihrer inhaltlichen Fehlerhaftigkeit geheilt, womit zugleich eine Rückführung des Inhalts des Rechtsgeschäfts auf das dispositive Gesetzesrecht verbunden ist. Darüber hinaus kann sich eine Heilung inhaltlich fehlerhafter Rechtsgeschäfte daraus rechtfertigen, dass durch den Vollzug des fehlerhaften Rechtsgeschäfts eine Verselbstständigung des mit dem Rechtsgeschäft beabsichtigten Erfolgs erreicht wird, der einer bloßen Unwirksamkeit oder Rückabwicklung nicht zugänglich ist. Dies ist vor allem bei der Lehre vom fehlerhaften Verband94 und bei der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis95 der Fall. Denn sowohl das durch den Vollzug der fehlerhaften Gesellschaft verselbstständigte Gesellschaftsvermögen als auch die durch den Vollzug eines fehlerhaften Arbeitsverhältnisses begründete Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers stehen unabhängig von dem jeweiligen Rechtsgeschäft und bedürfen aus wirtschafts- bzw. sozialpolitischen Gründen einer faktischen Anerkennung. Dies wird allerdings bei beiden Rechtsinstituten – insbesondere im Rahmen von den §§ 134, 138 BGB – nicht unerheblich eingeschränkt.96 Schließlich kann sich die Möglichkeit der Heilung inhaltlich fehlerhafter Rechtsgeschäfte aus einer bei Eintritt der Heilung vorgenommenen (erneuten) Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Rechtsgeschäfts rechtfertigen. Dies ist vor allem bei der Heilung inhaltlich fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 242 Abs. 2 AktG)97 und der Heilung fehlerhafter Beschlüsse im Rahmen des Freigabeverfahrens (§ 246a AktG)98 und war jedenfalls bei der Heilung nichtiger Jahresabschlüsse (§ 256 Abs. 6 AktG)99 der Fall. In der Gesamtheit dieser Fälle setzt der jeweilige Heilungstatbestand eine vorherige Prüfung durch ein Registergericht voraus, womit die Fälle der offensichtlichen Fehlerhaftigkeit – jedenfalls konzeptionell – ausgeschlossen werden können. Die Rechtfertigung dieser sich aus dem Beschlussmängelrecht ergebenden Heilungstatbestände ergibt sich   Siehe oben Kapitel II – A.III.7.   Siehe oben Kapitel II – A.III.8. 94   Siehe oben Kapitel II – C.I.1.d). 95   Siehe oben Kapitel II – A.IV.4. 96   Siehe für die Lehre vom fehlerhaften Verband oben Kapitel II – C.I.1.d)(5) und für die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis oben Kapitel II – A.IV.4.e). 97   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.a)(2)b. 98   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.d)(2). 99   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.b)(1)b. 92 93

B. Struktur und Inhalt von Heilungstatbeständen

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zudem aus der geringen unmittelbaren Bedeutung der Beschlussfassung. Denn die überwiegende Mehrzahl der Hauptversammlungsbeschlüsse bedarf einer weiteren Ausführung, bei der eine erneute Rechtmäßigkeitskontrolle durch die zur Ausführung der Hauptversammlungsbeschlüsse berufenen Organe stattfindet.100 Bei der Neuvornahme scheint sich zunächst kein spezifischer Regelungszweck zu ergeben, da die Neuvornahme eigentlich schon keiner ausdrücklichen Gestattung bedarf, sondern sich diese aus der Privatautonomie selbst ergibt. Der Zweck der Neuvornahme oder die Rechtfertigung ihrer Zulässigkeit ist aber – soweit sie tatsächlich einen Heilungstatbestand darstellt101 – darin zu sehen, dass den Parteien eine erneute Vornahme des fehlerhaften Rechtsgeschäfts gestattet wird, soweit sie dabei den entsprechenden Drittinteressen hinreichend Rechnung tragen. Dies gilt vor allem für die Heilung nicht konstitutiver Mängel bei der Gründung einer Gesellschaft102, da sowohl bei der Heilung nach § 276 AktG, § 76 GmbHG103 als auch bei den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage104 und des Hin- und Herzahlens105 eine umfassende Berücksichtigung der Interessen des Rechtsverkehrs (Aufnahme eines Unternehmensgegenstandes in die Satzung bzw. den Gesellschaftsvertrag) oder der Gläubiger (Nachholung der Voraussetzungen einer Sachkapitalgründung oder -erhöhung im Rahmen der Umwidmung der Bar- in eine Sacheinlage) stattfindet.

IV. Rechtsfolgen der Heilung Die Rechtsfolgen der Heilung zeichnen ein weitgehend einheitliches Bild. Dabei greift die Beschreibung der Wirkung der Heilung mit Begriffen wie allgemeiner Gültigkeit, Rechtmäßigkeit oder Wirksamkeit des fehlerhaften Rechtsgeschäfts allerdings der Sache nach zu kurz und kann die verschiedenen Aspekte, bei denen sich die Frage nach der Wirkung der Heilung stellt, nicht hinreichend abbilden. Die Wirkung zeigt sich vielmehr in den drei Facetten der sachlichen (siehe B.IV.1.), der zeitlichen (siehe B.IV.2.) und der sekundärund haftungsrechtlichen Wirkung (siehe B.IV.3.).106 Darüber hinaus stellt sich die Frage nach Vorwirkungen der Heilung in Form einer Heilungseinrede (siehe B.IV.4.).

1. Sachliche Wirkung der Heilung Für die sachliche Dimension der Heilung, also die Frage danach, welchen Aspekt der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts die Heilung erfasst, hat die Untersuchung gezeigt, dass die Heilungswirkung typischerweise umfassend   Siehe oben Kapitel II – C.II.1.d)(2)b.   Siehe oben Kapitel III – B.II.3. 102   Siehe oben Kapitel II – C.I.2. 103   Siehe oben Kapitel II – C.I.2.a). 104   Siehe oben Kapitel II – C.I.2.b). 105   Siehe oben Kapitel II – C.I.2.c). 106   Zu dieser Unterscheidung bereits oben Kapitel I – E.II. 100 101

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Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im deutschen Zivilrecht

ist und das Rechtsgeschäft in seiner Gesamtheit erfasst. Dies setzt allerdings bei allen untersuchten Heilungstatbeständen voraus, dass sich die Fehlerhaftigkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts auch nur auf den von dem entsprechenden Heilungstatbestand adressierten Aspekt beschränkt. Ein von der Art der Fehlerhaftigkeit vollständig unabhängiger Heilungstatbestand existiert nicht. Lediglich die Lehre vom fehlerhaften Verband und die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis adressieren sowohl die fehlerhafte Mitwirkung, die fehlerhafte Vornahme und (teilweise) die inhaltliche Fehlerhaftigkeit, sind dabei allerdings auch nicht universell und insofern einer ganzen Reihe von Einschränkungen unterworfen.107 Darüber hinaus ist die Wirkung der Heilung im Grundsatz immer nur auf das jeweilige fehlerhafte Rechtsgeschäft bezogen, so dass nicht von einer sozusagen umgekehrten Fehlerakzessorietät auszugehen ist. Soweit daher ein fehlerhaftes Rechtsgeschäft geheilt wurde, ist die Frage nach den Auswirkungen auf die auf das fehlerhafte Rechtsgeschäft aufbauenden oder darauf Bezug nehmenden Rechtsgeschäfte separat zu betrachten. Da in diesen Fällen das Folgerechtsgeschäft aufgrund des Fehlens eines notwendigen Tatbestandsmerkmals allerdings typischerweise nur eine Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne108 aufweist, wirkt sich die Heilung des Ausgangsrechtsgeschäfts jedenfalls mittelbar dahingehend aus, dass die Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne entfällt. Bei den (wenigen) Fällen der gesetzlich angeordneten Fehlerakzessorietät109 wirkt sich die Heilung allerdings direkt auf die nachfolgenden Rechtsgeschäfte aus. Denn das Bestehen der Fehlerakzessorietät bedingt notwendigerweise sogleich die Heilungsakzessorietät.

2. Zeitliche Wirkung der Heilung Die Wirkung der Heilung steht dabei unabhängig von der Frage der typischerweise im Zusammenhang mit der soeben angeführten Rückwirkungsproblematik. Auch wenn ein zeitlicher Abstand zwischen Vornahme des fehlerhaften Rechtsgeschäfts und Heilung für diese nicht nur charakteristisch, sondern auch zwingend notwendig ist, kann die Rückwirkung der Heilung auf den Zeitpunkt der Vornahme des fehlerhaften Rechtsgeschäfts nicht pauschal oder generell angenommen werden. Die Untersuchung der einzelnen Heilungstatbestände hat vielmehr gezeigt, dass eine generelle Grundregel in Form einer Ex-tuncoder einer Ex-nunc-Wirkung nicht aufgestellt werden kann, sondern dass beide Arten der Wirkung vorzufinden sind. Daher kann die Frage nach der zeitlichen Wirkung auch nicht im Rahmen der Heilung als solcher beantwortet werden. Insofern ist es vielmehr notwendig, den jeweiligen Regelungszusammenhang genau zu betrachten, bei dem die Frage der Heilung oder der Berücksichtigung der Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts von Bedeutung ist. 107   Siehe für die Lehre vom fehlerhaften Verband oben Kapitel II – C.I.1.d)(5) und für die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis oben Kapitel II – A.IV.4.e). 108   Siehe oben Kapitel I – B.II.3.e). 109   Siehe etwa oben Kapitel II – C.II.1.d)(5)c.ii) für den Fall des § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG.

C. (Keine) Entwicklung eines allgemeinen Heilungstatbestands

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Schließlich ist zu beachten, dass sich die Frage der Rückwirkung oftmals nicht stellt, weil zwischen der Vornahme des fehlerhaften Rechtsgeschäfts und der Heilung – aufgrund des oftmals sehr geringen zeitlichen Abstands – keinerlei Rechtspositionen begründet werden, die von einer Ex-tunc- oder einer Exnunc-Wirkung der Heilung abhängen können. Dies ist etwa bei der Heilung im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband oder der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis der Fall, da die jeweils notwendige Invollzugsetzung der Gesellschaft bzw. des Arbeitsverhältnisses überhaupt erst zu einer Begründung entsprechender Rechtspositionen führt. Darüber hinaus kann sich die Rückwirkungsproblematik bei den Fällen der Fehlerhaftigkeit nicht stellen, bei denen die Fehlerhaftigkeit selbst bereits keine unmittelbaren Wirkungen hervorruft. Dies trifft neben den aufgrund eines Willensmangels anfechtbaren Rechtsgeschäften110 vor allem auf die anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüsse111 und die aufhebbare Ehe112 zu. Denn die Heilung beschränkt sich bei diesen lediglich darauf, die (noch bestehende) Möglichkeit der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit auszuschließen.

3. Sekundär- und haftungsrechtliche Wirkung der Heilung Von der Frage der Rückwirkung oder zeitlichen Wirkung der Heilung ist schließlich die sekundär- und haftungsrechtliche Wirkung der Heilung abzugrenzen, die vor allem im Rahmen des Beschlussmängelrechts – aber nicht nur dort113 – auftritt. Dabei kann der Heilung nicht eine – von Teilen des Schrifttums ihr zugewiesene – als materiell-rechtliche oder echte bezeichnete (Heilungs-)Wirkung zukommen. Denn der für die Organwalter bestehende Pflichtenmaßstab ist mit den bestehenden Fehlerhaftigkeitskategorien nicht kongruent.114 Dieser richtet sich vielmehr nach dem allgemeinen am Unternehmensinteresse orientierten Pflichtenmaßstab, der dann konsequenterweise auch nicht durch die Heilung beeinflusst werden kann. Beide Problemkreise stehen vielmehr grundsätzlich unabhängig voneinander und berühren sich nur mittelbar. Eine direkte sekundär- und haftungsrechtliche Wirkung der Heilung kann sich daher immer nur dann ergeben, wenn durch die (allgemeinen) Wirkungen der Heilung eine bereits entstandene Schadensposition nachträglich beseitigt wird. Soweit dies nicht der Fall ist, kann auch die Heilung eine (bereits entstandene) haftungsrechtliche Verantwortlichkeit nicht beseitigen. Aus diesem Grunde kann bei Organwaltern auch letztlich kein so genanntes (freies) Heilungsermessen115 dergestalt bestehen, dass diese die Geltend-

  Siehe oben Kapitel II – B.II.5.   Siehe oben Kapitel II – C.II.1.c)(2)d. 112   Siehe oben Kapitel II – B.I.3.b). 113   Siehe oben Kapitel II – C.I.2.a)(5)b.iii) (für die fehlerhafte Gründung einer Gesellschaft), Kapitel II – C.I.2.b)(3)b.i) (für die Heilung der verdeckten Sacheinlage) und C.I.2.c)(3)b.i) (für die Heilung des Hin- und Herzahlens). 114   Siehe dazu oben Kapitel II – C.II.1.d)(2). 115   Siehe oben Kapitel II – C.II.2.a)(2)e.iv). 110 111

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Kapitel III – Das Rechtsinstitut der Heilung im deutschen Zivilrecht

machung der Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses unterlassen können, da dessen Heilung unmittelbar bevorsteht.

4. Heilungseinrede Schließlich kann die (noch bestehende) Möglichkeit der Heilung eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts in der Regel keine Heilungseinrede begründen. Denn soweit zwischen der Vornahme des fehlerhaften Rechtsgeschäfts und der Heilung bereits ein Leistungsaustausch vollzogen wurde, im Rahmen von dessen Rückabwicklung eine entsprechende Heilungseinrede erhoben werden könnte, treten zumeist die Heilungswirkungen bereits ein, so dass es einer entsprechenden Heilungseinrede nicht mehr bedarf.116 Aber auch außerhalb eines Leistungsaustausches kann eine Heilungseinrede der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts – etwa in Form der Nichtigkeitsklage im Beschlussmängelrecht – nicht mit der Begründung entgegengehalten werden, dass eine Heilung unmittelbar bevorstehe. Ein Ausnahmefall bilden in diesem Zusammenhang lediglich die Heilung der nichtigen Kapitalgesellschaft nach § 276 AktG, § 76 GmbHG117 und die Einrede des § 815 Alt. 2 BGB bei einer hinreichend in Aussicht gestellten Heilung. Diese Ausnahmetatbestände eignen sich allerdings nicht als Grundlage für ein allgemeines Konzept der Heilungseinrede.

C. (Keine) Entwicklung eines allgemeinen Heilungstatbestands Bei der Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte kann es nicht um die Entwicklung eines allgemeinen Rechtsinstituts gehen. Denn die Heilung als – jedenfalls faktische – Einschränkung der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts kann ebenso wenig wie die Fehlerhaftigkeit selbst einen allgemeinen Tatbestand ausbilden. Sie stellt vielmehr ein Rechtsinstitut dar, das in verschiedenen Zusammenhängen zur Anwendung kommen kann, ohne dabei Allgemeingültigkeit zu beanspruchen. Dies ergibt sich unabhängig von der Problematik der bloßen Ordnungsfunktion des Begriffs des Rechtsgeschäfts118 und der Vielschichtig-

116   Siehe oben Kapitel II – A.III.2.c)(7) (für die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung bzw. zur Begründung einer Erwerbsverpflichtung an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB), Kapitel II – A.III.3.c)(6) (für die Heilung des formfehlerhaften Schenkungsversprechens), Kapitel II – A.III.5.c)(6) (für die Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung), Kapitel II – A.III.6.c)(6) (für die Heilung formfehlerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils), Kapitel II – A.III.7.c)(6) (für die Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge), Kapitel II – A.III.8.c)(6) (für die Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte) und Kapitel II – A.III.9.c)(6) (für die Heilung form- und inhaltlich nichtiger Zeichnungsscheine bzw. Bezugserklärungen durch Ausübung von Aktionärsrechten oder der Erfüllung von Verpflichtungen). 117   Siehe oben Kapitel II – C.I.2.a). 118   Siehe oben Kapitel I – A.

C. (Keine) Entwicklung eines allgemeinen Heilungstatbestands

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keit des Fehlerhaftigkeitsbegriffs119 vor allem aus den völlig verschiedenen Begründungsansätzen, auf denen die einzelnen Heilungstatbestände basieren, was wiederum auf die Rückkopplung der Heilungstatbestände auf die jeweils die Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts auslösenden Regelungen zurückzuführen ist. Die Heilung ist also stets als eine Art Ergänzung oder Komplettierung bestimmter Fehlerhaftigkeitskategorien zu begreifen und hängt somit untrennbar mit der spezifischen Art der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts zusammen.

  Siehe oben Kapitel I – B.

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Sachverzeichnis Allgemeines Preußisches Landrecht – Erfüllung formnichtiger Rechts­ geschäfte 82 ff. – Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften 7 f. Amtslöschung 364 ff. Anfechtbarkeit – Bestätigung 58 ff. – Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften 24 f., 29 f. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 475 ff., 606 ff. Arbeitskreis Beschlussmängelrecht 538 ff., 626 ff. Arglistige Täuschung 251 f. ARUG – Heilung der verdeckten Sacheinlage 389 f., 391 ff., 408 ff. – Heilung des Hin- und Herzahlens 422, 434 ff. Aufgelöste Ehe 317 Aufhebbare Ehe 302 f., 305 ff., 309 f. Aufhebbare Lebenspartnerschaft 328, 330 f., 333 f. Ausführungsbedürftige Beschlüsse 500 ff. Ausschluss der Heilung – Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung 176 – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 574 ff., 616, 625 f. – Heilung fehlerhafter Ehen 321 f. – Heilung fehlerhafter Umwandlungs­ maßnahmen 645 – Heilung fehlerhafter Unternehmens­ verträge 451 f. – Heilung form- und inhaltlich fehler­ hafter Teilzahlungsgeschäfte 240 f. – Heilung form- und inhaltlich fehler­ hafter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten 222 – Heilung form- und inhaltlich nichti­ ger Zeichnungsscheine bzw. Bezugs­

erklärungen durch Ausübung von Aktionärsrechten oder durch Erfüllung von Verpflichtungen 251 – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen 153 – Heilung formfehlerhafter Verpflich­ tungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils 196 f. – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 137 f. – Lehre vom fehlerhaften Bestellungs­ verhältnis 657 – Lehre vom fehlerhaften Verband 358 f. Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit – fehlerhafte Gründung der Gesellschaft 340 ff., 368 ff. – Genehmigung 65 f. – Heilung der fehlerhaften Lebens­ partnerschaft 330 ff. – Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung 166 f. – Heilung der verdeckten Sacheinlage 391 ff. – Heilung des Hin- und Herzahlens 424 ff. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 492 ff., 524 ff. – Heilung fehlerhafter Ehen 304 ff. – Heilung fehlerhafter Umwandlungs­ maßnahmen 635 f. – Heilung fehlerhafter Unternehmens­ verträge 445 f. – Heilung form- und inhaltlich fehler­ hafter Teilzahlungsgeschäfte 226 f. – Heilung form- und inhaltlich fehler­ hafter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten 201 ff. – Heilung form- und inhaltlich nichti­ ger Zeichnungsscheine bzw. Bezugs­ erklärungen durch Ausübung von Aktionärsrechten oder durch Erfüllung von Verpflichtungen 244

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Sachregister

– Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen 141 – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen von Todes wegen 157 – Heilung formfehlerhafter Verpflich­ tungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils 185 – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 95 f. – Lehre vom fehlerhaften Bestellungsver­ hältnis 648 ff. – zivilverfahrensrechtliche Heilungs­ tatbestände 672 ff. Befristung 47 Bereicherungsrecht – Erfüllung formnichtiger Rechts-­­­ ge­schäfte 282 ff. – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 135 f. Bestätigung 49 ff. – anfechtbare Rechtsgeschäfte 58 ff. – fehlerhafte Gründung der Gesellschaft 343 – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 629 – Heilung fehlerhafter Ehen 314 f. – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 110 ff. – historische Entwicklung 50 f. – nichtige Rechtsgeschäfte 49 ff. – Regelungszweck 51 ff. Beurkungsmängel 540 Bewirkenshandlungen 672 f. Dauerschuldverhältnisse 273 ff. Einberufungsmängel 540 Einrede der Heilbarkeit – Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung 176 – Heilung fehlerhafter Ehen 322 – Heilung form- und inhaltlich fehler­ hafter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten 222 – Heilung form- und inhaltlich nichtiger Zeichnungsscheine bzw. Bezugserklä­ rungen durch Ausübung von Aktio­ närsrechten oder durch Erfüllung von Verpflichtungen 251 – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen 152

– Heilung formfehlerhafter Verpflich­ tungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils 195 f. – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 137 Entstehung des BGB – Erfüllung formnichtiger Rechts­ geschäfte 85 ff. – Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften 13 ff. – Heilung 37 f. Entwicklung eines eigenständigen Begriffs 41 ff. Erfüllung formnichtiger Rechtsgeschäfte 80 ff. – Allgemeines Preußisches Landrecht 82 ff. – Arglistige Täuschung 251 f. – Bereicherungsrecht 282 ff. – Bürgschaft (s Heilung der Formfehler­ haftigkeit der Bürgschaftserklärung) – Dauerschuldverhältnisse 273 ff. – Entstehung des BGB 85 ff. – Erbschaftskauf 268 f. – Erbteil 267 – Existenzgefährdung 254 f. – GmbH-Anteile (s Heilung formfeh­ lerhafter Verpflichtungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils) – Grundstückskaufverträge (s. Heilung formnichtiger Grundstückskauf­­ver­träge) – in Aussicht genommene Heilung 285 ff. – Lehre vom fehlerhaften Arbeits­ verhältnis 277 ff. – Leibrentenversprechen 267 f. – Rechtsanwaltsvergütung 289 ff. – römisches Recht 81 f. – Schenkung (s Heilung formfehlerhafter Schenkungsversprechen) – Schenkungsversprechen von Todes we­ gen (s Heilung formfehlerhafter Schen­ kungsversprechen von Todes wegen) – Schuldanerkenntnis 268 – Teilzahlungsgeschäfte (s Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte) – Treu und Glauben 252 ff. – Treuepflichtverletzung 253 f. – Verbraucherdarlehensverträge (s Hei­ lung form- und inhaltlich fehlerhafter

Sachregister

Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten) – Verträge zur Übertragung des gesetz­ lichen Erbteils 267 – Vorvertrag 264 f. – Zeichnungsscheine (s Heilung formund inhaltlich nichtiger Zeichnungs­ scheine bzw. Bezugserklärungen durch Ausübung von Aktionärsrechten oder durch Erfüllung von Verpflichtungen) – Zweckverfehlung 284 f. Ersitzung 43 Evaneszenz 22 Existenzgefährdung 254 f. Faktischer Vertrag – Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften 15 – Lehre vom fehlerhaften Verband 345 f. Familienrecht – Ehe (s Heilung fehlerhafter Ehen) – Lebenspartnerschaft (s Heilung fehler­ hafter Lebenspartnerschaften) – Verlöbnis (s Heilung fehlerhafter Verlöbnisse) Fehlerakzessorietät – fehlerhafte Gründung der Gesellschaft 341 – Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften 31 ff. Fehlerhafte Gründung der Gesellschaft 337 ff. – Abschluss des Vertrages 339 – Amtslöschung 364 ff. – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 340 ff., 368 ff. – Bestätigung 343 – Fehlerakzessorietät 341 – Genehmigung 343 – Heilungsermessen 382 – Hin- und Herzahlen (s Heilung des Hin- und Herzahlens) – inhaltliche Fehlerhaftigkeit 339 f. – konstitutive Gründungsmängel 338 ff – Lehre vom fehlerhaften Verband (s dort) – Neuvornahme 343 – nicht konstitutive Gründungsmängel 361 ff. – Verantwortlichkeit 342, 371 ff., 381 – verdeckte Sacheinlage (s Heilung der verdeckten Sacheinlage)

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– Voraussetzungen 375 ff. – Wirkung 379 ff. Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften – Allgemeines Preußisches Landrecht 7 f. – Anfechtbarkeit 29 f. – Anfechtbarkeit wegen Gläubiger­ benachteiligung 25 – Anfechtbarkeit wegen Willensmängeln 24 f. – einfache Unwirksamkeit 20 – endgültige Unwirksamkeit 24 – Entstehung des BGB 13 ff. – Evaneszenz 22 – faktischer Vertrag 15 – Fehlerakzessorietät 31 ff. – Folgen 27 ff. – Gläubigerbenachteiligung 25 – historische Entwicklung 5 ff. – Kategorien 16 ff. – Nichtgeschäft 33 ff. – Nichtigkeit 18 f. – relative Unwirksamkeit 21 – römisches Recht 5 – Rückabwicklung 30 f. – Scheingeschäft 33 ff. – schwebende Unwirksamkeit 21 f., 24, 29 – Teilfehlerhaftigkeit 25 – Unwirksamkeit 19 ff. – Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne 22 ff. – Willensmängel 24 f. Fehlerhaftigkeitsbegriffe – Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung 166 – Heilung der verdeckten Sacheinlage 390 f. – Heilung des Hin– und Herzahlens 417 ff. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 468 ff. – Heilung fehlerhafter Umwandlungs­ maßnahmen 635 – Heilung fehlerhafter Unternehmens­ verträge 444 f. – Heilung form- und inhaltlich fehler­ hafter Teilzahlungsgeschäfte 223 ff. – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen 141 – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen von Todes wegen 157

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Sachregister

– Heilung formfehlerhafter Verpflich­ tungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils 184 f. – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 94 – Lehre vom fehlerhaften Bestellungs­ verhältnis 647 – zivilverfahrensrechtliche Heilungs­ tatbestände 667 ff. Formfehlerhaftigkeit – Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung 164 ff. – Heilung fehlerhafter Ehen 318 f. – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen 139 ff. – Heilung formfehlerhafter Verpflich­ tungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils 177 ff. – zivilverfahrensrechtliche Heilungs­ tatbestände 670 f. Freigabeverfahren 617 ff. Genehmigung 62 ff. – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 65 f. – Beeerbung 74 f. – Bezugspunkt 68, 78 – Erwerb des Gegenstandes 73 f. – fehlerhafte Gründung der Gesellschaft 343 – Fehlerhaftigkeit 62 ff. – Heilung (s dort) – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 550 ff., 630 – historische Entwicklung 67 f., 75 – Rückwirkung 69 ff., 78 ff. – Umfang 68, 77 – Verfügung von Nichtberechtigten 72 ff. – Voraussetzungen 67 – Wirkung 67 ff., 75 ff. – zivilverfahrensrechtliche Heilungs­ tatbestände 682 ff. Gesellschaftsrechtliche Heilungs­ tatbestände 337 ff. – Beschlüsse (s Heilung fehlerhafter Beschlüsse) – fehlerhafte Bestellung (s Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis) – Gründung der Gesellschaft (s fehler­ hafte Gründung der Gesellschaft) – Hin- und Herzahlen (s Heilung des Hin- und Herzahlens)

– Umwandlungsmaßnahmen (s Heilung fehlerhafter Umwandlungsmaßnahmen) – Unternehmensverträge (s Heilung fehlerhafter Unternehmensverträge) – verdeckte Sacheinlage (s Heilung der verdeckten Sacheinlage) Gewinnverwendungsbeschluss 525 ff. Gläubigerbenachteiligung 25 Heilung 35 ff. – Befristung 47 – Beschlüsse (s Heilung fehlerhafter Beschlüsse) – Bestätigung (s dort) – Ehe (s Heilung fehlerhafter Ehen) – Einrede der Heilbarkeit 714 – Einrede der Verwirkung 46 f. – Entstehung des BGB 37 f. – Entwicklung eines eigenständigen Begriffs 41 ff. – Erfüllung formnichtiger Rechts­ geschäfte (s dort) – Ersitzung 43 – Familienrecht 297 ff. – fehlerhafte Bestellung (s Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis) – fehlerhafte Mitwirkung 701 f. – fehlerhafte Vornahme 702 f. – Genehmigung (s dort) – Gesellschaftsrecht (s gesellschaftsrecht­ liche Heilungstatbestände) – Gründung der Gesellschaft (s fehler­ hafte Gründung der Gesellschaft) – haftungsrechtliche Wirkung 713 f. – Hin- und Herzahlen (s Heilung des Hin- und Herzahlens) – Inhalt 710 f. – inhaltliche Fehlerhaftigkeit 703 f. – Lebenspartnerschaft (s Heilung der fehlerhaften Lebenspartnerschaft) – Mietverträge 44 f. – Mitwirkung 701 f., 708 – Präklusion 46 f. – Rechtsbegriff 38 ff. – Rechtsfolgen 711 ff. – Rechtsscheinlehre 46 – Rechtsschutzinteresse 47 f. – Rechtssicherheit 704 f. – Registerpublizität 706 f. – römisches Recht 36 f. – Rückabwicklung 707 f.

Sachregister

– sachliche Wirkung 711 f. – Teilnichtigkeit 45 – Umdeutung 45 – Umwandlungsmaßnahmen (s Heilung fehlerhafter Umwandlungsmaßnahmen) – Unternehmensverträge (s Heilung feh­ lerhafter Unternehmensverträge) – verdeckte Sacheinlage (s Heilung der verdeckten Sacheinlage) – Verjährung 47 – Verlöbnis (s Heilung des fehlerhaften Verlöbnis) – Vertrauensschutz 706 – Verwirkung 46 f. – Vornahme 702 f., 708 f. – Widerrufsrecht 43 f. – zeitliche Wirkung 712 f. – Zivilverfahrensrecht (s zivilverfahrens­ rechtliche Heilungstatbestände) Heilung der fehlerhaften Lebenspartner­ schaft 325 ff. – aufhebbare Lebenspartnerschaft 328, 330 f., 333 f. – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 330 ff. – Fehlerhaftigkeit 326 ff. – historische Entwicklung 326 f. – Nichtlebenspartnerschaft 328, 330, 331 ff. – Rechtsgeschäftslehre 328 ff. – Wirkung 334 Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung 164 ff. – Ausschluss der Heilung 176 – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 166 f. – Bezugspunkt 173 f. – Einrede der Heilbarkeit 176 – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 166 – Formfehlerhaftigkeit 164 ff. – historische Entwicklung 164 f., 170 f. – Regelungszweck 171 ff. – Rückwirkung 174 ff. – Umfang 173 – Voraussetzungen 167 ff. – Wirkung 170 ff. Heilung der verdeckten Sacheinlage 383 ff. – ARUG 389 f., 391 ff., 408 ff. – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 391 ff.

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– Fehlerhaftigkeit 383 ff. – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 390 f. – Heilungsermessen 415 f. – historische Entwicklung 385 ff. – MoMiG 389 f., 391 ff., 408 ff. – Nachgründung 407 – Voraussetzungen 402 ff. – Wirkung 411 ff. – wirtschaftlicher Hintergrund 384 Heilung des fehlerhaften Verlöbnis 323 ff. Heilung des Hin– und Herzahlens 417 ff. – ARUG 422, 434 ff. – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 424 ff. – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 417 ff. – Heilungsermessen 441 f. – historische Entwicklung 419 ff. – MoMiG 421, 434 ff. – Verantwortlichkeit 428 ff., 440 f. – Voraussetzungen 433 ff. – Wirkung 439 ff. – wirtschaftlicher Hintergrund 418 Heilung fehlerhafter Beschlüsse 453 ff. – anfechtbare Hauptversammlungsbe­ schlüsse 606 ff. – Anfechtbarkeit 475 ff. – Arbeitskreis Beschlussmängelrecht 538 ff., 626 ff. – ausführungsbedürftige Beschlüsse 500 ff. – Ausschluss der Heilung 674 ff., 616, 625 f. – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 492 ff., 524 ff. – Beseitigungspflicht 513 ff. – Bestätigung 629 – Beurkungsmängel 540 – Einberufungsmängel 540 – Eintragung im Handelsregister 546 ff. – Einverständnis 629 – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 468 ff. – Freigabeverfahren 617 ff. – Fristablauf 548 ff. – Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit 504 f. – Genehmigung 550 ff., 630 – Gewinnverwendungsbeschluss 525 ff. – Heilungsermessen 602 ff. – historische Entwicklung 460 ff., 554 ff., 607, 617 – Inhaltsmängel 540

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Sachregister

– Kapitalerhöhung 541 ff. – Kapitalgesellschaften 472 ff., 539 ff. – Konzernabschlüsse 590 f. – Lehre vom fehlerhaften Verband 631 f. – Nichtbeschluss 469 ff., 540 – nichtige Beschlüsse 539 ff. – nichtige Jahresabschlüsse 578 ff. – Nichtigkeit 472 – Personengesellschaften 478 ff., 628 ff. – Rechnungslegungsrecht 457 ff., 483 ff., 517 ff. – Rechtsgeschäftslehre 453 ff. – Regelungszweck 559 ff., 607 ff., 618 – Rückwirkung 509, 615 f., 624 f. – Satzung 543 f. – Scheinbeschluss 469 ff. – selbständige Beschlüsse 496 ff. – teilweise Fehlerhaftigkeit 477 – Umwandlungsmaßnahmen 544 ff. – unheilbare Nichtigkeit 472 f. – Unwirksamkeit 473 ff. – Verantwortlichkeit 509 ff., 568 ff., 602 ff. – Verwirkung 630 f. – Voraussetzungen 609 f., 618 ff. – Wirkung 553 ff., 594 ff., 610 ff., 620 ff. – Wirkungen 564 ff. Heilung fehlerhafter Ehen 297 ff. – aufgelöste Ehe 317 – aufhebbare Ehe 302 f., 305 ff., 309 f. – Ausschluss der Heilung 321 f. – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 304 ff. – Bestätigung 314 f. – Einrede der Heilbarkeit 322 – formfehlerhafte Ehe 318 f. – gemeinsame Lebensführung 316 – hinkende Ehe 303 – historische Entwicklung 297 ff., 310 ff. – Nichtehe 300 ff., 304 f., 308 – Scheidung 316 – Voraussetzungen 312 ff. – Wirkung 320 f. Heilung fehlerhafter Umwandlungsmaß­ nahmen 633 ff. – Ausschluss der Heilung 645 – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 635 f. – Bezugspunkt 639 – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 635 – Rückwirkung 639 f., 646

– Umfang 638 f., 644 f. – Voraussetzungen 636 ff., 642 – Wirkungen 637 ff., 642 ff. Heilung fehlerhafter Unternehmens­ verträge 444 ff. – Ausschluss der Heilung 451 f. – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 445 f. – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 444 f. – Lehre vom fehlerhaften Verband 446 ff. – Voraussetzungen 448 ff. – Wirkungen 451 Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Teilzahlungsgeschäfte – Ausschluss der Heilung 240 f. – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 226 f. – Bezugspunkt 238 – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 223 ff. – historische Entwicklung 224 f., 230 ff. – Regelungszweck 225 f., 232 ff. – Rückwirkung 238 ff. – subjektive Voraussetzungen 230 – Umfang 237 f. – Voraussetzungen 228 ff. – Wirkung 223 ff., 230 ff. Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge und ent­ sprechender Vollmachten – Ausschluss der Heilung 222 – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 201 ff. – Bezugspunkt 218 f. – Einrede der Heilbarkeit 222 – Fehlerhaftigkeit 198 ff. – historische Entwicklung 198 f., 208 ff. – Regelungszweck 199 ff., 210 ff. – Rückwirkung 219 ff. – Umfang 216 ff. – Voraussetzungen 204 ff. – Wirkung 197 ff., 206 ff. Heilung form- und inhaltlich nichtiger Zeichnungsscheine bzw. Bezugs­ erklärungen durch Ausübung von Aktionärsrechten oder durch Erfüllung von Verpflichtungen – Ausschluss der Heilung 251 – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 244 – Bezugspunkt 249 – Einrede der Heilbarkeit 251 – historische Entwicklung 242 f., 246 f.

Sachregister

– Regelungszweck 243, 247 – Rückwirkung 249 f. – Umfang 248 f. – Voraussetzungen 245 ff. – Wirkungen 241 ff., 246 ff. Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen 138 ff. – Ausschluss der Heilung 153 – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 141 – Bezugspunkt 149 – Einrede der Heilbarkeit 152 – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 141 – Formfehlerhaftigkeit 139 ff. – historische Entwicklung 139, 142 ff., 146 f. – Regelungszweck 139 ff., 144 f., 147 – Rückwirkung 150 ff. – subjektive Voraussetzungen 145 f. – Umfang 148 f. – Voraussetzungen 142 ff. – Wirkung 146 ff. Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen von Todes wegen – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 157 – Fehlerhaftigkeit 155 ff. – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 157 – historische Entwicklung 156, 159 f. – Regelungszweck 156 f., 160 ff. – Voraussetzungen 158 f. – Wirkung 154 ff., 159 ff. Heilung formfehlerhafter Verpflich­ tungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils – Ausschluss der Heilung 196 f. – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 185 – Bezugspunkt 192 f. – Einrede der Heilbarkeit 195 f. – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 184 f. – Formfehlerhaftigkeit 177 ff. – historische Entwicklung 177 ff., 187 ff. – Regelungszweck 181 ff. – Rückwirkung 193 ff. – subjektive Voraussetzungen 187 – Umfang 191 f. – Voraussetzungen 185 ff. – Wirkung 177 ff., 187 ff. Heilung formnichtiger Grundstückskauf­ verträge 89 ff. – Ausschluss der Heilung 137 f. – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 95 f.

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– Bereicherungsrecht 135 f. – Bestätigung 110 ff. – Bezugspunkt 119 ff. – Einrede der Heilbarkeit 137 – Erreichung der Formzwecke 115 ff. – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 94 – Finalität der Heilung 137 f. – historische Entwicklung 89 ff., 103 ff. – Leistungsstörungsrecht 129 ff. – Mängelgewährleistungsrecht 131 ff. – Publizität 115 – Rechtsgrundabrede 107 ff. – Rechtssicherheit 113 ff. – Regelungszweck 91 ff., 107 ff. – Relativierung der Nichtigkeit 107 – Rückwirkung 124 ff. – Umdeutung 110 – Umfang 117 ff. – Verjährung 135 – Verzug 129 ff. – Voraussetzungen 96 ff. – widersprüchliches Verhalten 112 f. – Wirkung 103 ff. Heilungsermessen – fehlerhafte Gründung der Gesellschaft 382 – Heilung der verdeckten Sacheinlage 415 f. – Heilung des Hin- und Herzahlens 441 f. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 602 ff. Hinkende Ehe 303 Historische Entwicklung – Bestätigung 50 f. – Genehmigung 67 f., 75 – Heilung der fehlerhaften Lebenspart­ nerschaft 326 f. – Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung 164 f., 170 f. – Heilung der verdeckten Sacheinlage 385 ff. – Heilung des Hin- und Herzahlens 419 ff. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 460 ff., 554 ff., 607, 617 – Heilung fehlerhafter Ehen 297 ff., 310 ff. – Heilung form- und inhaltlich fehlerhaf­ ter Teilzahlungsgeschäfte 224 f., 230 ff. – Heilung form- und inhaltlich fehlerhafter Verbraucherdarlehensverträge und ent­ sprechender Vollmachten 198 f., 208 ff.

758

Sachregister

– Heilung form- und inhaltlich nichti­ ger Zeichnungsscheine bzw. Bezugs­ erklärungen durch Ausübung von Aktionärsrechten oder durch Erfüllung von Verpflichtungen 242 f., 246 f. – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen 139, 142 ff., 146 f. – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen von Todes wegen 156, 159 f. – Heilung formfehlerhafter Verpflich­ tungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils 177 ff., 187 ff. – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 89 ff., 103 ff. – Lehre vom fehlerhaften Verband 343 f. Konzernabschlüsse 590 f. Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis 277 ff. Lehre vom fehlerhaften Bestellungs­ verhältnis 647 ff. – Ausschluss 657 – Auswirkung der Fehlerhaftigkeit 648 ff. – Bestandsschutz 653 f. – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 647 – Rückwirkung 659 – Verkehrsinteressen 653 – Vollzug 656 f. – Voraussetzungen 654 f. – Wirkung 657 ff. Lehre vom fehlerhaften Verband 343 ff. – Abschluss des Vertrages 351 ff. – Ausschluss der Heilung 358 f. – faktischer Vertrag 345 f. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 631 f. – Heilung fehlerhafter Unternehmens­ verträge 446 ff. – historische Entwicklung 343 f. – Rechtsscheinlehre 345 – Rückabwicklung 346 ff. – Rückwirkung 357 ff. – Vollzug der Gesellschaft 353 – Voraussetzungen 350 ff. – Wirkungen 354 ff. Leibrentenversprechen 267 f. MoMiG – Heilung der verdeckten Sacheinlage 389 f., 391 ff., 408 ff.

– Heilung des Hin- und Herzahlens 421, 434 ff. Nachgründung 407 Neuvornahme (s Bestätigung ) Nichtbeschluss 469 ff, 540 Nichtehe 300 ff., 304 f., 308 Nichtgeschäft 33 ff. Nichtigkeit – Bestätigung 49 ff. – Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften 18 f. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 472, 539 ff., 578 ff. Nichtlebenspartnerschaft 328, 330, 331 ff. Nichtprozesshandlung 667 ff., 676 Prozesshandlung 661 ff., 675 ff. Rechnungslegungsrecht 457 ff., 483 ff., 517 ff. Rechtsanwaltsvergütung 289 ff. Rechtsgeschäftslehre – Begriff 3 ff. – Fehlerhaftigkeit (s Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften) – Heilung der fehlerhaften Lebenspart­ nerschaft 328 ff. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 453 ff. – historische Entwicklung 2 ff. – Tatbestand 3 ff. Rechtsgrundabrede 107 ff. Rechtskraft 687 Rechtsscheinlehre – Heilung 46 – Lehre vom fehlerhaften Verband 345 Rechtssicherheit 113 ff. Regelungszweck – Bestätigung 51 ff. – Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung 171 ff. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 559 ff., 607 ff., 618 – Heilung form- und inhaltlich fehlerhaf­ ter Teilzahlungsgeschäfte 225 f., 232 ff. – Heilung form- und inhaltlich fehlerhaf­ ter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten 199 ff., 210 ff. – Heilung form- und inhaltlich nichti­ ger Zeichnungsscheine bzw. Bezugs­

Sachregister

erklärungen durch Ausübung von Aktionärsrechten oder durch Erfüllung von Verpflichtungen 243, 247 – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen 139 ff., 144 f., 147 – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen von Todes wegen 156 f., 160 ff. – Heilung formfehlerhafter Verpflich­ tungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils 181 ff. – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 91 ff., 107 ff. römisches Recht – Erfüllung formnichtiger Rechts­ geschäfte 81 f. – Fehlerhaftigkeit von Rechts­geschäften 5 – Heilung 36 f. Rückabwicklung – Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften 30 f. – Lehre vom fehlerhaften Verband 346 ff. Rückwirkung – Genehmigung 69 ff., 78 ff. – Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung 174 ff. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 509, 615 f., 624 f. – Heilung fehlerhafter Umwandlungs­ maßnahmen 639 f., 646 – Heilung form- und inhaltlich fehler­ hafter Teilzahlungsgeschäfte 238 ff. – Heilung form- und inhaltlich fehlerhaf­ ter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten 219 ff. – Heilung form- und inhaltlich nichti­ ger Zeichnungsscheine bzw. Bezugs­ erklärungen durch Ausübung von Aktionärsrechten oder durch Erfüllung von Verpflichtungen 249 f. – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen 150 ff. – Heilung formfehlerhafter Verpflich­ tungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils 193 ff. – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 124 ff. – Lehre vom fehlerhaften Bestellungsver­ hältnis 659 – Lehre vom fehlerhaften Verband 357 ff.

759

– zivilverfahrensrechtliche Heilungs­ tatbestände 681, 684 ff. Satzung 543 f. Scheidung 316 Scheinbeschluss 469 ff. Scheingeschäft 33 ff. Schuldanerkenntnis 268 Schwebende Unwirksamkeit 21 f., 24, 29 Teilfehlerhaftigkeit 25 – Heilung 45 – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 477 Treu und Glauben – Erfüllung formnichtiger Rechts­ geschäfte 252 ff. – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 112 f. Treuepflichtverletzung 253 f. Umdeutung – Heilung 45 – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 110 – zivilverfahrensrechtliche Heilungs­ tatbestände 675 f. Umwandlungsmaßnahmen 544 ff. Unheilbare Nichtigkeit 472 f. Unwirksamkeit – Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften 19 ff., 22 ff. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 473 ff. Verantwortlichkeit – fehlerhafte Gründung der Gesellschaft 342, 371 ff., 381 – Heilung des Hin- und Herzahlens 428 ff., 440 f. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 509 ff., 568 ff., 602 ff. Verfahrensrüge 687 ff. Verfügung von Nichtberechtigten 72 ff. Verjährung – Heilung 47 – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 135 Verwirkung 46 f., 630 f. Vorvertrag 264 f. Widerrufsrecht 43 f. Willensmängel

760

Sachregister

– Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften 24 f. – zivilverfahrensrechtliche Heilungstat­ bestände 674 – 668 ff. Wirkung – fehlerhafte Gründung der Gesellschaft 379 ff. – Genehmigung 67 ff., 75 ff. – Heilung der fehlerhaften Lebenspart­ nerschaft 334 – Heilung der Formfehlerhaftigkeit der Bürgschaftserklärung 170 ff. – Heilung der verdeckten Sacheinlage 411 ff. – Heilung des Hin- und Herzahlens 439 ff. – Heilung fehlerhafter Beschlüsse 553 ff., 564 ff., 594 ff., 610 ff., 620 ff. – Heilung fehlerhafter Ehen 320 f. – Heilung fehlerhafter Umwandlungs­ maßnahmen 637 ff., 642 ff. – Heilung fehlerhafter Unternehmens­ verträge 451 – Heilung form- und inhaltlich fehlerhaf­ ter Teilzahlungsgeschäfte 230 ff. – Heilung form- und inhaltlich fehlerhaf­ ter Verbraucherdarlehensverträge und entsprechender Vollmachten 206 ff. – Heilung form- und inhaltlich nichtiger Zeichnungsscheine bzw. Bezugserklä­ rungen durch Ausübung von Aktio­ närsrechten oder durch Erfüllung von Verpflichtungen 246 ff. – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen 146 ff. – Heilung formfehlerhafter Schenkungs­ versprechen von Todes wegen 159 ff.

– Heilung formfehlerhafter Verpflich­ tungsgeschäfte zur Übertragung eines GmbH-Anteils 187 ff. – Heilung formnichtiger Grundstücks­ kaufverträge 103 ff. – Lehre vom fehlerhaften Bestellungsver­ hältnis 657 ff. – Lehre vom fehlerhaften Verband 354 ff. – zivilverfahrensrechtliche Heilungstat­ bestände 678 ff. Zivilverfahrensrechtliche Heilungstat­ bestände 661 ff. – Auswirkungen der Fehlerhaftigkeit 672 ff. – Bewirkenshandlungen 672 f. – Erwirkenshandlungen 673 f. – Fehlerhaftigkeitsbegriffe 667 ff. – Formfehlerhaftigkeit 670 f. – Fristversäumnis 671 – Genehmigung 682 ff. – inhaltliche Fehlerhaftigkeit 671 – Neuvornahme 686 f. – Nichtprozesshandlung 667 f., 676 – Prozesshandlung 661 ff., 675 ff. – Rechtskraft 687 – Rückwirkung 681, 684 ff. – Umdeutung 675 f. – Verfahrensrüge 687 ff. – Willensmängel 668 ff., 674 – Wirkung 678 ff. – Zuständigkeitsmängel 681 f. – Zustellungsmängel 676 ff. – Zweckerreichung 694 f. Zuständigkeitsmängel 681 f. Zustellungsmängel 676 ff.